Gasb   Bölümü. 2

Gasb   Edilen   Şeyler Hakkında   Bir   Fasil 5

İkrah (Zorlama) Bölümü. 7

Hacr   (Tasarruftan   Alıkoymak)   Bölümü. 11

Oğlan   Ve   Kız   Çocuğun Bulûğa   Erişmesi    Hakkında Bir   Fası L.. 14

Me'zûn   (Tasarruf  Etmesine  İzin Verilen Kimse)    Bölümü. 14

Vekâlet     Bölümü. 18

Aliş - Verişe   Vekâlet   Babı 21

Alıp-Satmaya Vekil  Olan   Kimse   Hakkında   Bir   Fasıl 25

Husûmete   (Da'vâya  Çıkmaya)   Ve   Kabza (Teslîm   Almaya)   Vekâlet   Bâbî 26

Vekilin   Azli   Babı 29

Kefalet   Bölümü. 30

Gasb   Bölümü

 

Musannifin, «Gasb Bölümü» nü «Rehn Bölümü» nün peşisıra ge­tirmesine sebeb; rehnde şer'î olan habs bulunup, gasbda [1] ise şer'î ol­mayan habs (alıkoyma) bulunduğu içindir.

Gasb; lügat yönünden, bir şeyi zorla başkasından almaktır. Gerek miitekavvim mal olsun, gerekse olmasın. Meselâ; «Falanın karısını gasb etti.» veya; «Falanın şarâbını gasb etti!» denilir.

Şer'an gasb, muhterem olan miitekavvim malı almaktır. «Miite­kavvim» sözü, şarâbı ayırdetmek için; «Muhterem» denilmesi de harbî­nin malım ayırdetmek içindir. Çünkü harbînin malı, muhterem mal de­ğildir.

Gasb, malı mâlikinin elinden izni olmaksızın almaktır. «İzni olmak­sızın»  sözü, mâlikinin elinden İ2ni ile almayı ayırdetmek içindir. Bu söz, gasbda mâlikin elinin (yed'inin) izâlesi mu'teber olduğuna da işa­rettir. Bu, bize göredir. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre; gasb, gasb eden kimse üzerine da'vâcı olmayı (düşmanlık elini) Ishâttir. İhtilâfın seme­resi; mahsubun ziyâdelerinde ortaya çıkar. Gasb edilen kimsenin çocu­ğu ve bostanın meyvesi gibi. Çünkü fazlalıklar, bize göre ödenmez. Zîrâ bunda, malı elden çıkarma yoktur. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre; zilyed-liğl isbât için ödenir.

Sözün kısası, gasbda mu'teber olan, bize göre, yed-i mumkkanin izâlesi ve yed-i nmbtılenin isbâtidır. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre; sâ­dece İkincisidir.

Gizli almak, gasb değildir. Bu söz; çalmak ve hırsızlığı ayırd etmek içindir. Köleye hizmet ettirmek ve hayvanın üzerine yük koymak gasb-dır. Çünkü bu ikisinde ds, yed-i munıkkanıu izâlesi ve yed-i mubtılenin isbâtı vardır. Yoksa yaygı üzerine oturması gasb değildir. Çünkü istilâ, -etmekle zi'1-yedliği ortadan kaldırmamıştır. Zîrâ onu nakletmemiş ve değiştirmemiştir. Yaymak, mâlikin işidir. Halbuki, kullanmada fiilin eseri bakîdir ve nmlikin elinden almak fiili yoktur.

Gasbın hükmü; başkasının malı olduğrmu bilen gâsıbın günahkâr olması ve malı (ayn'ı) kâim ise, geri vermesi; eğer gasbedilen şey helak olmuş ise, onu ödemeye mecbur olmasıdır. Başkasının malı olduğunu bilmeyen kimsenin, kâim olan malı geri vermesi veya beiâk olmuşsa,

ödemesidir. Çünkü gasbedilen şey, başkasının hakkıdır. .Gâsıbın bilme­sine tevakkuf etmez. Günâhı da yoktur. Zîrâ hatâdır. Hatâ ise, hadîs-İ şerif ile kaldırılmıştır.

Möslî'yl gasbda, misi vâcîb olur. Mislî; ölçülen (mekll), tartılan (mevzun) şeyler ve (yumurta gibi) mütekârib adedidir. Çünkü Allah Teâlâ  (C.G.) :

aSİze tecâvüz edene, onun misli ile tecâvüz edin.» [2] buyurmuş­tur.

Misîî ile murâd: Çarşılarda benzeri bulunan şeydir, ki cüzleri ara­sında Önemli bir fark bulunmaz. Böyle olmayan şey kıyemîdir. Sonra mislî, ba'zan masnû (işlenmiş) olur. Şöyle ki; aslına nisbetle nâdir bir şey yapmakla san'at ehli onu misliyyetten çıkarır. Meselâ, tencere, ka­zan (kumkume) ve ibrik gibi. Bu takdirde, o şey kıyemî olur. Ba'zan da masnû' şöyle olur: Çoğunluğu kaldığı ve farklılığı olmadığı için san'at ehîi onu misliyyetten çıkarmaz. Basılmış (madrûb) dirhemler ve dinarlar gibi.   ,

Eğer gasbedilen şeyin misli munkatı' (tükenmiş) olursa, da'vâ gü­nündeki kıymeti lâzım gelir. îmâm Ebû Yûsuf' (Rh.A.) a göre; gasb günündeki kıymeti; İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, Inkİtâ'. (tüken­me) günündeki kıymeti lâzım gelir.

İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) un delili şudur: Gasbedilen şeyin misli kalmamışsa, mislî olmayana katılır. Sebebin mün'akid olduğu günde­ki kıymeti mu'teber olur. Çünkü o, ödemeyi gerektiren sebebdir.

tmâm Muhammed' (Rh.A.) in deBli şudur: Vâcib olan, zimmette­ki misidir, bu ancak mislin tükenmesiyle kıymete intikâl eder. Şu hâl­de, tükenme günündeki kıymetine i'tibâr edilir.

İmâm A'zam' (Rh.A.) m delili ise şudur: Şübhesiz nakil sâdece tü­kenme ile sabit olmaz. Bundan dolayı, eğer mâlik onun misli bulunun­caya kadar sabredip beklerse, ona verilmesi lâzım gelen, o misidir.

Kadının (hâkimin) hükmüyle kıymete intikâl eder. Şu hâlde hu­sûmet ve da'vâ günündeki kıymetine i'tibâr edilir. Meta1, hayvanât ve mütefâvit adedi (birbirinden farklı sayılan şeyler) gibi, kıymeti olan mağsûbun, gasb günündeki kıymetine i'tibâr edilir. Çünkü mağ-sûbun gasb edildiği zamandaki kıymeti istenir. Şu hâlde, gasb günün­deki kıymetine i'tibâr edilir. Eğer gâsib. gasb edilen şeyin helak oldu­ğunu iddia ederse, helak olduğu ma'Iûm oluncaya kadar, gâsıb habs edilir. Zîrâ gasbedilen şey bakî olsa, meydana çıkardı. Ondan sonra, gâ-sıbm bedeli ödemesine hükmedilir. Çünkü mâlikin hakkı, ayn'da sabit­tir. Gâsıbm sözü doğru olduğuna dâir zann-ı gâlib hâsıl oluncaya ka­dar, gâsıbm sözü o helak iddiasında kabul edilmez. Nitekim borç­lu, iflâs ettiğini iddia etse, kabul edilmez. Mâlik, gasbedilen hay­vanın gâsıbm yanında helak olduğunu iddia etse, gâsıb da red etse; yâni gâsıb, mâlikin yanında helak oldu, diye isbât etse, İmâm Muham­med' (Rh.A.) e göre; gâsıbm beyyinesi evlâdır. Çünkü gasbla ödeme­nin vâcib olması, zahiren sabittir ve reddin isbâtı ise, arızdır. Beyyine ise, zahiren aksini iddia eden kimse içindir.

İmâm Ebû Yûsuî' (Rh.A.) a göre, mâlikin beyyinesi evlâdır. Çünkü gâsıbla mâlikin ihtilâfının hâsılı ödemededir, mâlikin ibeyyinesinde Ödemenin isbâtı vardır. Gasb, ancak intikâl ve tehavvül eden şeyde meydana gelir. Nitekim bilirsin ki, gasb, bir malı sahibinin zi'1-yedliğinden çıkararak üzerine zi'1-yediik isbât etmektir. Bunun ise tahkiki ancak menkûlde olur, nakledilmez ve değiştirilmez akarda olmaz.

Gâsib bir akan alsa ve arazî üzerine sel basıp suyun altında kal­makla veya bir evi gasb edip semavî (Allah Teâlâ (C.C.) tarafından) âfet ile yıkılmış olmakla yâhûd binayı sel götürmekle elinde helak ol­sa, şartı ortadan kalktığı için ödemez. Bu şart, gasbdır, Ba'zılan — ki maksâd İmâdüddîn (Rh.A.) ve Usturîşnî (Rh.A.) dir. — «Fusûln lerin-de demişlerdir ki: Esah olan söz sudun Akar, satmak ve teslim ile; emâ­nette ise, inkâr ile ödetilir. Yânı akar, elinde emânet olsa, inkâr ettiği takdirde ittifakla öder. Şâhidlikden dönmekle de Öder. Meselâ; iki kim­se, bir adam üzerine bir ev için şehâdet etseler, bilâhare, hükümden sonra dönseler, zararı öcrerler. Akarda ve menkûlde gâsıb, fiili ile eksi­len şeyi öder. Oturması (süknâsı) ile eksileni, de öder. Bu ibare, akar­da olan ödemenin beyânıuır. Ulemâdan sâdır olan ibare, burada bizim zikrettiğimizdir.

Hidâye sarihleri ve başkaları: Fiili, yıkmak ile;- oturmayı fsüknâ-yı) ise, husûsi surette oturmakla açıklamışlardır. Husûsi surette otur­mak; demircilik ve çamaşırcılık gibi, binanın yıpranıp yıkılmasına var­dıran bir amelle beraber olmasıdır. Hattâ, 'Hidâye'nin sözünü açıklar­ken sarihler demişlerdir ki: Hidâye'nin: «Şâyed bina, oturması veya işi sebebiyle yıpranıp yıkılsa» sözünde, husûsî surette oturmak dâhil olur. Hidâye'nin «Fiili(ameli sebebiyle)» diye kayıdlamasma sebeb; çünkü binayı, gâsıb gasb edip onda oturdukdan sonra süknâsı ve fiili sebebiy­le yıkılmayıp belki semavî bir âfet ile yıkılsa, o gâsıbın —îmânı A'zam ve İmâm Ebû Yûsuf' (Rh. Aleyhimâ). a göre — zararı ödemesi gerek­mez. İmdi, bundan anlaşılır ki; sarihlerin murâdları, eksilmenin iki sebebini beyândır. Birincisi, eksilmenin (noksanın) sebebim ibtidâen îcâb eden şeydir, ki o da yıkmak fhedm) dır. İkinci sebeb, sonunda yık­maya vardıran şeydir, ki o da husûsi surette oturmakdır.

Vikaye sahibi, bu ibareyi değiştirip; «Süknâsı gibi, fiili ile eksilen şey...» demiştir. Bu takdirde, Vikaye sahibine şu lâzım gelir ki: Süknâ eğer yıpratıcı amel ile kaydlanırsa, birinci sebebi, yâni yıkmayı söyle­meye hacet kalmaz. Eğer süknâ, yıpratıcı olan amel ile kayidlanmazsa, yıpratıcı fiilden mücerred olan süknânm zemân (ödetme) için sebeb olması lâzım gelir. Sen, daha önce Öğrenmiştin ki; bina süknâ ile bera­ber, semavî bir âfet ile yıkılmış olsa, onda zararı ödemek (zemân) yok­tur. Benim elimde, musannifin yazısından nakledilmiş bir nüsha var­dır. Onda, evvelâ yazılan ibare, Hidâye'de ve diğer kitâblardaki gibi­dir. Sonra onu Vikaye sahibi değiştirmiş ve Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.) da, ona tâbi' olmuştur. Doğrusu, Hidâye'ye uygun olandır.

Gasbedilmiş tarla zirâatla eksilse, gâsıb eksileni öder. Çünkü, bir kısmını itlaf etmiştir. Yine gâsıb, gasb ettiği köleyi kiraya verdikde, köleden eksileni öder. İcâre müddetinde köleyi kullanmak sebebiyle eksiklik hâsıl olmuştur. Satılan şey, bunun aksinedir. Yâni satılan şeyi müşteri teslim almazdan önce satıcının elinde bir vasfının yok oîma-siyle, kıymetinden bir şey eksilse, satıcı bu noksan için bir şey ödemez. Hattâ, her ne kadar eksik çok fazla da olsa. semenden (kıymetten) bir şey düşmez. Gâsıb, mağsûbu gasb yerinde sahibine geri çevirse, kıymet eski hâline döner. Yânî gâsıb, gasb ettiği şeyi kıymeti eksildikten sonra sahibine geri verse, bakılır: Eğer geri verme gasb yerinde olursa, gâsı­bın zararı ödemesi gerekmez. Çünkü kıymetin düşmesi (terâcü'cu), in­sanların rağbetlerinin azalmasındandır. Yoksa ga&bedilen şeyin bir cüz'ünün yok olmasından değildir. Geri verme gasb yerinde değilse; sa­hibi, kıymeti almakla mağsûbu geri almak için o yere gitmesini bekle­mek arasında muhayyer bırakılır. Çünkü noksan gâsıbın, mağsûbu bu yere nakli ile gâsıb tarafından meydana gelmiştir. Şu hâlde, gâsıbın zararı iltizâm etmesi (üzerine alması) gerekir.- Sahibi ondan kıymeti alır: o yere gitmesini beklemeye de hakkı vardır.

Bir kimse; meselâ bir köleyi gasb etse ve onu kiraya verip, ücreti­ni alsa, kölenin kıymeti kullanmakla eksilse ve eksiğini Ödese; İmâm A'za*m ve İmâm Muhammed' (Rh. Aleyhimâ) e göre, gâsıb aldığı ücreti tasadduk eder. Bunun aslı şudur: Bize göre, gelir (gaile) gasb eden kimsenindir. İmâm Şafiî (Rh.A.), ayn görüştedir. Çünkü menfaatler. ancak akd ile kıymet kazanır. Âkid (Akdi yapan) ise gâsıbdır; o, köle­nin menfaatlerini akdi ile mal yapmıştır. Bu durumda gâsıb, menfaat­lerin bedelini almaya daha lâyıktır. Gâsıb haram bir bedelle menfaat­lerden istifâde ettiği için, o badeli tasadduk etmesi emredilir. O haram bedel de başkasının malında tasarruf etmesidir. '

Ariyet [3] aldığı şeyin ücretini de tasadduk eder. Yâni bir kimse bir şeyi ariyet alıp, kiraya verse ve gâsıb o ücreti alsa, gâsıb ona mâlik olur, ve gâsıbın onu tasadduk etmesi vâcib olur. Nitekim sebebi zikre-dildiği üzere, başkasının malında tasarrufdur.

Yine, emânet'de [4] ve gasbedilen şeyde (mağsûb'da) işaret etmek veya emânet dirhemlerle satın almak, yâhûd gasbedip dirhemleri ver­mek suretiyle tasarrufda bulunur da kâr hâsıl olursa, kân tasadduk eder. Dirhemlere işaret ederek, başkasını verir veya başkasına işaret ederek o dirhemleri verir yâhûd mutlak söyleyerek o dirhemleri verir­se, kazancı tasadduk etmez. Yânî mûda'  (emanetçi) veya gâsıb emâ­nette veya mağsûbda tasarruf etseler ve kazanç meydana gelse, İmâm A'zam ve İmâm Muhammed'  (Rh. Aleyhimâ)  e göre, o kazancı tasad­duk ederler. Bu, meta' ve benzeri gibi, işaretle teayyün eden şeylerde açıktır. Çünkü akd, o şeye teallûk eder. Hattâ tesîîm almazdan önce helak olursa, satış bâtıl olur. Akd teayyün eden şeye müteallik olunca, satılan malın kendisini ve zi'l-yedilgini haram bir mülk ile elde etmiş olur. Şu hâlde, onu tasadduk eder. Dirhemler1 ve dinarlar gibi, işaretle müteayyin olmayan şeye gelince; Câmiu's-Sağîr'de zikredilmiştir ki; şâ-yed bunlarla.satın alırsa, kân tasadduk eder. Bu ibarenin zahiri, şuna delâlet eder ki; Cami' sahibi bununla; dirhemlere işaret edip onlardan verirse, tasadduk  eder,   demek   istemiştir.    Amma  dirhemlere  işaret edip başkasından vermiş olsa, veya mutlak zikredip dirhemlerden ver­se, yâhûd başkasına işaret edip dirhemlerden verse, bunların hepsinde kâr, kendisine helâl olur. Çünkü dirhemlere işaret, ta'yin İfâde etmez. İşaretin varlığı ve yokluğu eşittir. Meğer ki, o dirhemlerden saymakla kuvvet kazanmış ola. İmâm Ebû'l-Leys (Rh.A.)  bununla fetva verirdi. Kâfî'de şöyle denilmiştir:  «Bizim ulemâmız müşteriden ne ödemezden önce ne de ödedikten sonra, hiçbir surette kâr alması helâl değildir. Muhtar olan da budur. Çünkü Câmiayn'de  [5] ve îmâdiyye'de cevâb mutlaktır.»

Gâsıb, gasbettiği şeyi kiraya verse ve nıağsûbun mâliki müddet içinde buna izin verse; İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre, izinden önce geçen zamanın ücreti de, geri kalanı da mâlikindir. Çünkü gâsıb, mâli­kin hakkında fuzûlîdir. İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, izinden ön­ce geçen zamanın: ücreti gâsıbmdır. Çünkü akdi yapan o'dur. Geri ka­lanı mâlikindir. Çünkü gâsıb, mâlik hakkında fuzûlîdir.

Keza gâsıb, gasbettiği şeyi kiraya verse, ve müddet içinde bir kim­se mağsûba müstehık çıksa ve bu müstehık kiralamaya İzin verse, bu, hılâf üzerinedir. Çünkü müstehık, mâlik gibidir.

Bir adam bir malı gasbedip, o mağsûb malı kendi fiiliyle değiştirse

— bu, gâsibm fiilinden başkası ile değiştirilmiş olanı ayırd etmek için­dir. Meselâ; yaş üzümün, kendiliğinden kuru üzüm olması ve yaş hur­manın, kuru hurma olması gibi ki, bunda mâlik muhayyerdir. Dilerse onu alır, dilerse terk edip Ödetir. — ve gasbedilen şeyin- ismi zail ol­sa, menfaatlerinin çoğu da kalmasa, gâsıb, mağsûbu öder. Bu, şunu ayır-detmek içindir ki, şâyed gâsıb bir koyunu gasb edip, onu boğazîasa, bogazlanan koyunda sahibinin mülkü sâdece boğazlamakla yok olmaz. Çünkü o koyuna, ıcBoğazlanmış koyun» denilir.

Musannif; «Menfaatlerinin çoğu zail olsa.-» dememiştir. Çünkü böyle diyen kimse, onun buğdayı kapsamasını kasd eylemiştir. Buğda­yı gâ-sıb, gasb eder veya öğütüp un yaparsa, buğdayın ayn'ına müteallik olan maksâdlar —meselâ; onu kavrulmuş un yapması ve benzeri gi­bi — öğütüp un yapmakla zail olur. Buna hacet yoktur. Çünkü; «İsmi zail olur» sözü, ona muhtâc etmez. Zîrâ; «İsmi zail olum sözüyle, bütün suretlerde menfaatlerin çoğunun yok olması lâzım gelir.

Ya da; gasbedilen şey, gâsibm mülkü ile karışmış olup asla ayrıl-mazsa — buğdayı buğdaya veya arpayı arpaya karıştırmak gibi — yâ-hûd, ancak güçlük ile aymlsa —meselâ buğdayı arpaya veya arpayı buğdaya karıştırmak gifei — gâsıb, gasbettiği şeyi öder, ve mağsûba mâlik olur. [6]

Değiştirme suretinde ve isminin zail olmasında ödemesine sebeb, gâsıb tecâvüz ettiği İçindir. Mülke gelince; çünkü gâsıb, mütekavvim (kıymeti) olan bir san'at meydana getirmiştir. Çünkü koyunun kıyme­ti pişirmekle ve kızartmakla artar. Keza buğdayın kıymeti de un yap­makla artar. Gâsrbm ihdası, mâlikin hakkını bir bakımdan helak eder. Hattâ ismi değişir ve menfaatlerinin çoğu yok olur. Gâsibm hakkı ise, sıfatta her bakımdan kâimdir. Bu durumda gâsıbırr hakkı, bir bakım­dan helak olan mâlikin hakkına tercih edilir. Usûl-i Fıkh'da tekarrur eden esâsa göre; tercihin iki çeşidi tearuz ederse; zât hakkındaki ter-cîh (rüchân), hâl hakkındaki tercinden önce gelir. Karışmada ödeme . gerekmesinin sebebi ise, gâsibm karıştırmada olduğu gibi, mütecaviz olmasındandır. Mülke geiince; bunun sebebi; mağsûb'un minh'in  [7] mülkünde iki bedel bir araya gelmesin diyedir.

Gâsıb, o mala, sahibinin nzâsından önce, helâl olmaksızın mâlik olur. Mâlik olmak da; ya, bedelini ödemek, ya da, ibra veya kâdînın ödetmesi -ile olur. Bu, istihsândır. Kıyâs ise, helâl olmasıdır. Çünkü gâ­sibm mülkü kazancı ile sabit olmuştur. Mülk ise, başkasının rızâsına tevakkufsuz tasarrufa izin verir. Bundan dolayı gâsıb, mağsûbu hibe etse veya satsa sahili olur. İstihsânın vechi şudur: Resûlüllah (S.A.V.). sahibinin rızâsı olmaksızın boğazlanmış ve kızartılmış koyun hakkında:

«Siz, onu esirlere yedirin.» buyurmuştur. Bu suretle tasadduk edil­mesini emretmekle; mâlikin mülkünün zâiî olduğunu ve razı etmezden önce yararlanmanın gâsib için haram olduğunu ifâde buyurmuştur* Bir de; yararlanmayı mubah kılmakda, gasb kapısını açmak vardır. Şu

hâlde, razı etmezden önce haram olur. Bu, fesâd kapısını kapatmak içindir. Haram olmasiyle beraber,satılmasının ve hibe edilmesinin ge­çerli olması, mülk kâim olduğu içindir; Nitekim, fâsid satışda böyle­dir. Meselâ; koyunun boğazlanması ve pişirilmesi veya kebap olması ve buğdayın un olması veya ekilmesi, demirin kılıç olması ve sâc ağa­cının üzerine bina yapmak gibi şeyler, helâl olmaksızın gâsıbın mülkü olur. Sâc, pek büyük bir ağaçtır, ki ancak Hind ülkelerinde biter.

Gâsıb, altın ve gümüşü darb edip dirhem veya dînâr yâhûd kap yap­sa, bunlar, bîr şey Ödemeksizin mâlikinin olur. Çünkü ayn, her bakım­dan bakîdir. Bunun aslî ma'nâsı semeniyettir" ve mevzun . olmasıdır. Bunların ikisi de bakîdirler. Hattâ ikisinin i'tibâra alinmasiyle Gnda ribâ câri olmuştur.

Gâsib, başkasının koyununu boğazlasa; o adam koyununu gâsiba bırakıp kıymetini veya boğazlanan koyunu alır. Yâni mâlik muhay­yerdir. Dilerse, koyunun kıymetini ödetip koyunu boğazîayana teslim eder. Dilerse, boğazlanan koyunu alıp, eksiğini ödetir. Çünkü gebe ol­ması, sağılması ve nesli tükenmiş olması gibi menfaatlerin bir kısmı ortadan kalkmakla ve eti gibi bir takım menfaatleri bakî kalmakla, bu bir bakımdan itlaftır. Eğer gasbedilen şey, eti yenmez hayvan, olup gâsıb o hayvanın bir bacağını kesse, mâlik 'bütün kıymetini ödetir. Çünkü her bakımdan istihlâk vardır.

Keza gâsıb, gasb ettiği giyeceği yırtsa ve o giyeceğin bir kısmı yok olup diğer bîr kısmının faydası kaybolsa, mâlik bunda da muhay­yerdir. Dilerse, gâsıba giyeceğin bütün kıymetini ödetir ve giyecek gâ-sıbm olur. Dilerse, giyeceği alıp, eksiğini ödetir. Eğer giyeceğin men­faatlerinin hepsi yok oldu ise, gâsıb kıymetin hepsini öder.

Giyeceğin yırtığı az olup, onun menfaatlerinden bir şey yok ol­maksızın, giyecek eksilse, gâsıb eksiğinin miktarını öder ve giyeceğin sahibi giyeceğini alır. Çünkü ayn, her bakımdan bakidir.

Gâsıb, bir arsayı gasb edip üzerine bina yapsa veya ağaç dikse, o biım ve ağaçlar sökülür ve arsa sahibine şori verilir. Çünkü arz. ha­kîkaten gasb olunmaz. Şu hâlde onda sahibinin hakkı olduğu gibi ka­lır. Gâsıb, o yeri işgal etmiştir. Binâenaleyh o yeri boşaltmakla emredi­lir. Nitekim yiyeceği rle başkasının kabını işgal etse, hüküm budur.

Eğer yerin kıymeti bina ve ağaç dikmekle eksildi ise, yerin sahibi­nin bina yapana veya ağaç dikene zararı ödetme hakkı vardır.

Musannif, yerin kıymetinin nasıl bilineceğini;   «Yere, binasız ve ağaçsız değer biçilir.» sözüyle açıklamıştır. Sökülmeye müstehak oldu­ğu takdirde ağaçlardan veya binadan birisiyle beraber değer biçilir. Ve kalanını öcier. Eğer sökülmesi müstehak olan ağacın veya binanın kıymeti, sökülmüş olarak kıymetinden daha az olursa, yerin sahibi sö­külenin kıymetini öder. Şu şartla ki: Sökülmüş olanın kıymetinden sökme ücreti çıkarülsa,  geri kalan,' sökülmesi müstehak ağacın kıy­meti noksanlaşır. Şâyed yerin kıymeti yüz akça ve sökülen ağacın kıy­meti on akça ve sökme ücreti bir akça olsa, geriye dokuz akça kalır. İmdi yere, sökülmüş ağaçla beraber yüzdokuz akça kıymet biçilir ve sahibi dokuz akça öder. Bu zikredilen hüküm, sahanın kıymeti, bina­nın veya, ağacın kıymetinden daha çok olduğuna göredir. Eğer sahanın kıymeti, binanın veya ağacın kıymetinden daha az olursa;, gâsıb, sa­hanın kıymetini ödeyip sahayı alır. Nihâye'de de böyle denmiştir.

Gâsıb, gasb eylediği giyeceği kırmızıya veya' sarıya boyasa yâhûd gasb eylediği kavutu yağ ile karıştırsa, sahibi muhayyerdir. Dilerse giyeceğin beyaz olduğu hâldeki kıymetini ödetir. Yânı gâsıbdan beyaz giyeceğin kıymetini alır, Kavutun mislini alır ve onu gâsıba teslim eder. Çünkü kavut, misliyyâttandır. Ya da, giyeceği veya kavutu alır. Faz­lalık olan boyanın ve yağın kıymetini öder. Çünkü boya, giyecek gibi, kıymeti olan maldır.

Gâsıbın gasbiyle ve boyamasiyle malın hürmeti düşmez. Mümkün olduğu kadar ikisinin de korunması vâcib olur. Bu, ikisinden birinin malını diğerine ulaştırmak ve diğerinin hakkını malının aynında ibkâ etmek ma'nâsmdadır. O da, bizim söylediğimiz muhayyerlikle olur. An­cak biz, giyeceğin sahibi için muhayyerlik isbât eyledik. Çünkü o, as­im sahibidir. Gâsıb ise, vasfın sahibidir. Şâyed gâsıb giyeceği siyaha boyasa; sahibi ona o giyeceği beyaz olduğu hâlde Ödetir veya boyanmış olarak alır, Siyaha boyadığı için, gâsıba ücret verilmez. Çünkü siyaha boyamak, değerini eksiltmektir.[8]

 

Gasb   Edilen   Şeyler Hakkında   Bir   Fasil

 

Gâsıb, gasb ettiği şeyi kaybedip kıymetini Ödese; gasb vaktine müstenid olduğu hâlde o şeye mâlik olur. [Gasb edilen malın mâliki muhayyerdir. Dilerse Ödetip kıymetini alır; dilerse bulununcaya kadar bekler.] İmâm Şafiî (Eh.A.); «Gâsıb, ona mâlik olmaz.» demiştir. Çün­kü gasb, hâlis tecâvüzdür. Mülk için mûcib olmaz. Çünkü mülk, şer'î hükümdür. Şu hâlde, meşru sebeb ister.

Bizim'delilimiz şudurr Mal sahibi; mağsûbun bedeline kemâliyle mâlik olmuştur. Yâni rakabeten ve yed'en mâlikdir. İmdi bedel ile müb-del, bir şahsın mülkünde bir araya gelmesin diye, gasbedilen^şeyin, sa­hibinin mülkünden çıkması vâcibdir. Gâsıbm mülküne girmesi de yâ-cibdir. Eğer vâcib olmasa, sâhibsiz, mülkün sabit olması lâzım gelir.

Eğer sahihi, kıymetinin fazlalığını isbât edemezse; gâsıb, gasbed-diği şeyin kıymetinde' yemini ile tasdik edilir. Yâni mal sahibi, gasbe-dilen şeyin kıymetinin fazla olduğunu iddia edip; gâsıb inkâr ederse, mal sahibi ziyâdeyi Isbât ettiği takdirde, şâhidlerin şehâdeti makbul olur. Aksi hâlde, diğer da'vâlarda olduğu gibi, gâsıb yeminiyle ziyâ­deyi kabul etmemekde tasdik edilir.

Gasbedilen şey meydana çıkıp, kıymeti, gâsıbm ödediğinden fazla olursa,,gâsıb yemini ile beraber sözüyle te'minat da vermişse, mal sahi­bi gasb edilen şeyi alıp, ivazım (bedelini) gftsiba çevirir. Ya da, önce­ki ödemeyi devam ettirir. Çünkü, bu mikdâra rızâsı fazlalık iddia etti­ği cihetle tamâm değildir. Daha azını alması, beyyinesi olmadığı İÇİnEğer gâsıb, mâlikin sözüyle veya hüccetiyle yâhûd gâsıbın yemin­den kaçmnıasiyle ödese; gasbedilen şey gâsıbın olur ve mal sahibi için muhayyerlik yoktur. Çünkü mal sahibi, bu mikdâr ile mübadeleye razı olup ancak bu miktarı iddia etmiştir. Gâsıbm, sattıkdan sonra ödediği malın satışı geçerlidir. Köle âzâdı böyie değildir. Yânî gasb ettiği kö­leyi âzâd ettikden sonra ödese, geçerli olmaz. Çünkü gâsıb için sabit olan mülk eksiktir. Zîrâ müsteniden sâbitdir. Müsteniden sabit olan- " ise, bir bakımdan sabit, bir bakımdan da sabit değildir. Nakıs olan mülk, satışın geçerli olması için yeterlidir. Âzâdda, yeterli değildir.

Gasbediîen şeyin fazlalıkları mutlak olarak ödenmez. Yânî gerek fazlalıklar bitişik olsun; semizlik ve güzellik gibi, veya ayn olsun; yav­ru* ve meyve gibi, müsavidir. Ancak tecâvüz ile veya istedikten sonra . vermemekle ödetilir. Çünkü o fazlalıklar, emânettir ve hükmü de bu­dur.

Gasbedilen cariyenin doğurmakla eksilen şeyi ödetilir ve çocuğu sebebiyle zorlanır. Yânî gasb edilmiş câriye çocuk doğursa, eksileni gâ­sıb öder. Eğer çocuğun kıymetinde o eksiğe yetecek şey bulunursa eksik; çocuk ile tamamlanır ve eksiğin ödenmesi gâsıbdan düşer. Eğer çocuğun kıymeti, cariyenin eksiğine yetmezse, çocuğun hesâbmca dü­şer.

Gâsıb, gasb ettiği cariyeye zina edip ıgebe kaldıkda; gebe olarak sahibine geri verilse, imdi o câriye çocuk doğurup, o sebeble Ölse, gâsıb o cariyenin kıymetini öder. Çünkü, cariyeyi aldığı gibi geri vermemiş­tir, Zîrâ, cariyeyi aldığında, o cariyede telef sebebi mün'akid olmamış­tır. (O da doğurmaktır.) Geri verdiğinde ise, bu sebeb mevcûddur. Bi­nâenaleyh, gâsıbın elinde câriye bir suç işleyip, o suç sebebiyle öldü-. rülmüş gibi olur. Veya o câriye, geri verildikden sonra o suç için ve­rilmiş gibi olur, ki sahibi, bakiyyesini gâsıbdan alır. Bu da öyledir.

Hür kadın, cariyenin aksinedir. Yânî bir adam, hür bir kadım gasb ve zorla zina edip, kadın o zinadan gebe kalıp, lohusalığında ölse, gasb sebebiyle ödenmez. Tâ ki, geri çevirmek fâsid olunca, almanın Öden­mesi bakî kalsın.

Gâsıb, gasb ettiği cariyeye zina etse, câriye ondan gebe kalıp bir çocuk doğursa, ve gâsıb; «Çocuk bendendir!» diye iddia etse, mâliki razı ettikden sonra neseb sabit olur. Çünkü; ödetme hakkı olan kim­senin ödetmesi şübhe irâs eder; neseb ise, şübhe ile sabit olur. Nitekim karısından başka bir kadm onunla zifaf olunsa (gerdeğe girse), neseb sabit olur. Cariyeden doğan o çocuk köledir. Çünkü hürriyet, şübhe ile sabit olmaz. Kâfi'de de böyle denmiştir..

Gasbedilen hayvana binilmesi, evde oturulması ve kölenin hizmet­te kullanılması gibi menfaatler, gasb ve İtlaf sebebiyle ödetilmez. Men­faatlerin gasb edilmesinin sureti şudur: Meselâ bir kimse, bir köleyi gasb edip bir ay tutar ve onu kullanmaz; ondan sonra efendisine ge­ri verir. Menfaatleri itlaf etmenin sureti ise; köleyi bir ay kullanıp, on­dan sonra efendisine geri vermekdir. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Belki gasbedilen şeyden kullanmakla eksilen mikdâıı öder. Meğer kî, gasbedilen şey; vakıf veya yetim malı ola. Bunların menfaatleri öde­nir, îmâdiyye'de ve başkasında böyle denmiştir.

Müslümanm gasb edilen şarâbı ve domuzu ödenmez. Meselâ bir Z'immî İslâm Dînine girip elinde şarâb ve domuz bulunur; başka bir kimse o şarâbı ve domuzu gasb ve itlaf ederse, ödemez. Çünkü şarâb ile domuz, Müslüman hakkında mal değildir. Zimmînin şarâbı ve do­muzu, Müslümanınkinin aksinedir. Bunları teief eden öder. Çünkü şa­râb ve domuz, Zimmî hakkında maldır.

Bir kimse Müslümanm şarâbını gasb edip: kıymetsiz bir şey ile sir­ke yapsa; meselâ, gölgeden Güneş'e ve Güneş'den gölgeye nakl etmekle sirke olsa veya ölmüş bir hayvanın derisini gasb edip toprak ve Güneş gibi kıymetsiz bir şeyle dibâğat etse; mâlik o sirkeyi ve deriyi bir şey vermeksizin (meccânen) alır. Çünkü gâsıb için bunların hiç birinde kıymeti olan mal yoktur. Dibâğat, o gasbedilen şeyin maliyetini ve kıy­metliliğini göstermek içindir. Bu durumda, giyeceği yıkamak gibi olur. Eğer gâsıb, o sirkeyi ve dibâğat ettiği deriyi itlaf etse, öder. Çünkü, başkasının mülkünü telef etmiştir. Eğer o şarâbı, kıymeti olan bir şey­le; meselâ, tuz ile sirke yaparsa, o sirkeye mâlik olur. Mâlik, gâsıbdan bir şey alamaz. Çünkü şarâb, Müslüman hakkında kıymeti olan mal sayılmaz. Tuz ise, kıymeti olan maldır. Bu durumda, gâsıbın tarafı tercih edilir. Ve o sirke bir şey ödemeksizin gâsıbın olur. Eğer gâsıb Öl­müş hayvanın delisini kıymet biçilir şeyle; meselâ, palamut yaprağı ve saman ufağı ve bunların benzeri ile dibâğat ederse, mâlik o tabaklan­mış deriyi alır. Dibâğatla artmış olan kıymeti gâsıba geri verir. Çünkü bu dibâğatla deriye gâsıbın kıymeti olan malı bitirmiştir. Giyecekde boya gibi, ki bu durumda gâsıbın tarafı tercih edilir.    .

Eğer değeri olan mal ile dibâğat ettikden sonra gâsıb o deriyi it­laf etse, Ödemez. Çünkü ğâsıto başkasının malını itlaf etmemiştir.

Gâsıb, mi'zef  [9] gibi bir'eğlence âletini kırsa,  —mi'zef; topuz, mizmâr [10], def, davul ye tanbûr gibi eğlence âletidir.—  eğer o âlet, eğlenceden başkasına elverişli ise, kıymetini öder. Tanbûrda, oyulmuş ve kendisinden faydalanılan ağacı Öder. Diğerlerinde, bunun benzeri kendisinden faydalanılan şeyi öder.

Keskini eşmiş olan hurma şırasını ve pişirmekle .yansı giden sıvıyı dökmekle, Öder. Bunların ma'nâları «Eşribe Bahsi» nde geçmişdi. Bu ikisinin kıymetlerini öder. Yoksa, misillerini ödemez. Çünkü Müslü­man, onların aynlarmı temellükden men edilmiştir. Ama .temellük eder­se, caiz olur.

Eğer bir Nasrânî'nin salibini (haçını) telef etse, saüb olduğu hâl­de kıymetini öder. Çünkü Nasrânî hakkında kıymeti olan maldır ve o Nasrânî'ye bu hak tanınmıştır. Binâenaleyh, ona taarruz etmek caiz değildir.

Bu zikredilen şeylerin satılması; İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, sa-hihdlr. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Ödenmez; ve satılmaları sahih de­ğildir.» demişlerdir.

Ba-'zıları demiştir ki: Anlaşmazlık (hilâl), eğlence için çalman def ile davuldadır. Gaziler için çalman ve düğünlerde çalınması mubah olan defi itlaf ederse, ihtilafsız öder. [11]

İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in delili şudur: Bu zikredilen şeyler ma'siyet için hazırlanmıştır. Öyle ise, şarâb gibi, kıymet biçilmesi bâ­tıl olur. İmâm .Vzam' t Rh.A. ı in delili işe .şudur: Bu zikredilen şeyler, ba'zı helâl vecihierde faydalanmaya elverişli oldukları için raai sayı­lırlar. Velev ki helâl olmayan şeye de elverişli olsunlar. Binâenaleyh, bunlar şarkıcı câriye ve benzerleri gibidirler. Tokuşan koç, uçucu gü­vercin ve dövüşçü horoz ve enenmiş köle gibi ki, zikredilen işlere elve­rişli değillermiş gibi bunlara kıymet biçmek gerekir. İnsanlar arasın­da fesâd çok olduğu için, fetva; îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in sözü üze­redir. Kâff'de de böyle denmiştir.

Bir kimse, başkasının kölesinin bukağısını [12] veya hayvanının yu­larını çözse yâlıûd hayvanının ahır kapısını veyâhûd kuşunun kafesini açsa da bunlardan her biri kaçsa — hayvanda ve kafesde, İmâm Mu-hammed (Rh.A.) ayrı görüştedir — veya kendisine ezâ eden kimseyi sultâna şikâyet etse de onun eziyetini sultâna şikâyet etmeksizin gİ-deremese yâhûd fâsıklık yapan kimseyi sultâna şikâyet etse ve o kim­se bunun yasağını tutmasa yâhûd sâî (şikâyetçi), ba'zan ödeten ve ba'-zan ödetmeyen sultânın yanında; «Falan kimse mal buldu.» dese,, sul­tân da o fülâna ödeme emri verse, bu suretlerde, ödemez. Çünkü, se-beb yoktur. Bir de, araya muhtar olan failin fiili girmiştir. Eğer sul­tân, o fülâna kesinlikle Ödetirse, sâî (şikâyetçi) Öder. Yâni o sultânın âdeti elbette ödetmek ise, sâî ittifakla öder. Çünkü, sebeb olmuştur. Keza, eğer sâî sultâna haksız olarak şikâyet ederse, îmâm Muhammed' (Eh.A.) e göre, koğuculuktan menetmek için şikâyetçi Öder. İmâm Mu­hammed' (Rh.A.) in sözüyle fetva verilir.

Bir kimse, başkasının kölesine; «Kaç!» diye emretse veya; «Kendi- Öyİe  iso   helâl   olmayıp   hayâtta olar* belli  bir  kadının  vasfını  içine   alan sözlerle, o kadın hayâtta oldukça, şarkı söylemek helâl olmaz. Eğer o kadın ölmüşse onu vas-fetmek,   ona kavuşmaktan  artık  ümid kesildiği  için zarar vermez. Bu  hususta tüysüz delikanlı da o kadın gibidir. Şarâb ve benzerini teşvik edici bir vasıf üzerine delâlet eden sözlerle şarkı söylemek helâl olmaz. Çünkü bu, insanı içki içmeye ve onun mec­lisinde bulunmaya teşvik eder ve ona çeker. Bu ise, şeriat nazarında bir cerîme (gü­nâh)  dir. Müslüman  olsun,  Zimmî olsun,  insanların  hicvine  (kötülenmesine) delâlet eden sözlerle şarkı söylemek do helâl olmaz.  Çünkü bu,  din nazarında haram kılın­mıştır, öyle ise, bununla şarkı söylemek ve onu dinlemek helâl olmaz.

Hikmet ve mev'İzaîara şâmil oian; çiçek, güzel kokulara, yeşilliğe, çimene, renk­lere, suya ve bunların benzerine şâmil olan-veya haram kılınmış olan bir fitneyi ge­rektirmediği zaman, muayyen olmayan bir insanın cemâline, güzelliğine şâmil olan sözlerle şarkı söylemek ise mubâhdır. Kendisinde hiçbir zarar yoktur. (Kitâb-'ui-Fıkh alâ'I-Mezâhib'il-Erbaa; A. el-Cezîrî) ni öldür!» dese, köle de kaçsa yâhûd kendisini öldürse, emreden kim­senin, kölenin kıymetini ödemesi gerekir.

Eğer ona; «Sahibinin malını telef et!» diye emretse. köle de telef etse, emreden ödemez. Çünkü emreden kimse, kaçmayı veya öldürme­yi emretmekle gâsıb olmuşdur. Zira. köleyi o fiilde kullanmıştır. Fa­kat, efendisinin malını telef etmesini emretmesiyle gâsıb olmaz. An­cak, kölenin gâsıbı olur. Gasbedilmiş köle ise, mevcûddur, helak olma­mıştır. Telef, kölenin fiili ile olmuştur. İmâdiyye'de de böyle denmiş­tir.

Bir kimse; başkasının kölesini kendisi için kullansa; meselâ, kö­leye; «Şu ağaca çık ve meyvesini silk de, sen ve ben yiyelim!» dese, em­reden kimse, o kölenin köle olduğunu bilmese bile. veya o köle: «Ben hürüm!» demiş olsa, heiâk olduğu takdirde, kölenin kıymetini öder. Çünkü, o köleyi kendi menfaatinde kullanmıştır. Eğer köleyi başkası için kullansaydi, Ödemezdi. Meselâ; köleye: «Şu ağaca çık ve yemişini silk de, ye!» deseydi, bu sözde, gâsıb olmazdı. İmâdiyye'de de böyle den­miştir. [13]

 

İkrah (Zorlama) Bölümü

 

İkrâh Bölümü»» ile "Gasb Bölümü» arasındaki ilgi açıktır.

İkrah [14]; lügat yönünden, faili, kerih gördüğü bir Hile yöneltmek-dir. Şer'an; başkasını nzâsı olmayan bir fiile yöneltmekdir. «Bir fiile» sözü, lâfzı ve şâir a'zâ fiillerini kapsar. «Rızâsı olmayan bir fiil» sözü. Öldürmeyi, uzvu itîâf etmeyi, habsi, dövmeyi ve bağlamayı kapsar. İk­rah, o kimseyi mtiyân olmayan fiile yöneltmek değildir. Yâni, ihtiya­rını yok etmez. Lâkin rızâyı yok eden şey, o ihtiyarı ba'zan ifsâd eder ve ba'zan da etmez.

Hâsılı; rızânın yokluğu ikrahın bütün suretlerinde muteberdir ve ihtiyarın aslı; ikrahın bütün suretlerinde sabittir. Lâkin ba'zı suretler­de ikrah ihtiyarı ifsâd eder, bazısında etmez.

Bert derini ki; bu zikredilen, bütün Usûl ve Fürû' Kitaplarında yazılmıştır. Hattâ Sadr'u.ş-Şeria   (Rh.A.}. «Tenkilinde demiştir ki:  İkrâh ya, mülci'dir; nefsi veya uzvu yok eder. — Bu rızâyı yok edici ve ihtiyarı ifsâd edicidir— ya da gayr-i mülci'dir; habs etmek, bağla­mak veya dövmekle olur. Bu ise, rızâyı yok edici fakat ihtiyarı ifsâd edici değildir. Binâenaleyh Vikâye'de:

«O bir fiildir ki, onu başkasına îkâ3 edip; onunla, o başkasının rı­zâsını yok eder veya onun ihtiyarını ifsâd eder.» sözü doğru olmaz. Çünkü, Vikâye'nin bu sözünde, bir şeyin kısmını, o şey için kasım (tak­sim edici) yapmak vardır. Nitekim, kasra ile kasîmin ma'nâsını bilen kimseye bu gizli değildir. .

Tuhaftır ki, Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.), «Tenkili» de söylediği bu söz­den sonra «Vikaye Şerhi» nde demiştir ki: «Bundan sonra, ikrah iki çeşittir. Birisi, rızâyı yok edici olmasıdır. Bu, habs veya dövmekle olan­dır. İkincisi, ihtiyarı bozucu olmasıdır. Bu, öldürmek veya uzvu kes­mekle olandır. İmdi rızânın yok olması, ihtiyarın fesadını kapsar. Habs-. de veya dövmede rızâ yok olur. Lâkin, sahih ihtiyar kalır. Öidürmek-de rızâ yoktur. Lâkin öldürmek için ihtiyar sahih değildir. Belki ihti­yar fâsiddir.» Bundan sonra: «Vikâye'nin dediği şeyin tahkiki illi...» diyerek devam etmiş: «Ağaç, meyveden haber verir.» demiştir.

Ba'zı suretlerde ikrahın, ihtiyarı ifsâd edip, etmemesi; mükrehin ehliyyeti kahnasiyle ve ondan hitabın düşmesiyle beraberdir. Çünkü mükreh (zorlanan kimse), mübtelâdır. îbtilâ ise, hitabı muhakkak kı­lar. Görülmez mi ki, mükreh; farz, haram ve ruhsat arasında mütered-diddir. Kimi günahkâr oîur, kimi de ecre kavuşur. Bu, hitabın delili ve ehliyetin bekasıdır.

İkrahın şartı dört şeydir:

Birinci şart: Zorlayan kimsenin (hâmilin), sultân olsun, başkası olsun; yânî hırsız ve benzeri gibi kimselerden bulunsun, tehdîd ettiği şeyin hakikatini yapmaya kaadir olmasıdır. Bu ta'mîm, İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göredir. İmâm A'zam1 (Rh.A.) a göre; zorlama ancak sultandan tahakkuk eder. Çünkü kudret, asker (menea) siz olmaz. Asker (menea) ise, sultâna mahsûstur.

Fakîhler demişlerdir ki: Bu, -asrın ve zamanın ihtilâfıdır. Hüccet ve burhanın [15] ihtilâfı değildir. Çünkü imâm A'zam' (Rh.A.) m za­manında, sultândan başkasının, zorlamayı tahakkuk ettirecek kuvveti yoktu. İmdi O, zamanında müşahede ettiği şeylere binâen cevâb ver­miştir, îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in zamanında ise, fesâd zuhur edip bu emr (iş) her zorbanın eline geçmiştir. Binâenaleyh, ikrah hepsin­den tahakkuk eder. Fetva, İmâmeyn' (Rh, Aleyhimâ) in sözüne göre­dir. Hulâsa'da böyle denmiştir.

İkinci şart: Hâmilin tehdîd ettiği şeyin vukuundan failin korkma-sidir. Hâmilin tehdidini  yapacağına aklı yatmalıdır,  ki  bu tehdîde onun iddia ettiği fiil ve mübaşereti yapmaya mecbur olsun.

Üçüncü şart: Failin, zorlandığı şeyden, bir hakdan dolayı; yânî malını satmak veya onu telef etmek yâhûd kölesini âzâd etmek gibi kendi hakkı için, ya da, başkasının malını tele! etmek gibi, başka ki­şinin hakkı için, veya şarâb içmek, zina yapmak ve bunların benzerle­ri gibi, şeriatın hakkı için mümteni1 (çekinir) olmasıdır.

Dördüncü şart: Mükreh'ün bin (ikrâh'da korkuyu gerektiren şey) in, nefs veya uzuv itlâi edici yâhûd rızâyı yok eden, gammı mûcib bir şey olmasıdır. Bu şart, ikrahın mertebelerinin en aşağısıdır. Yine bu şart; şahıslara göre farklıdır. Yakında açıklaması gelecektir.

Bu, yânî ikrah, ya mülci'dir; nefsi veya uzvu itlaf ile olursa; ihti­yarı ifsâd eder. Yâhûd gayr-i mülci'dir. Eğer uzun zaman habs ve uzun zaman bağlamakla yâhûd şiddetli dövmekle olursa;, ihtiyarı ifsâd et­mez. Mebsût'da zikredilmiştir ki: İkrah sayılan -hatasın sının, açık (bey-yin) olarak gam kasavet getirmesidir. İkrah sayılan dövmede sınır, ise; ondan şiddetli elem duymakdır. İkrâhda sınır, bundan fazla ve bun­dan eksik olmaz. Çünkü mikdârlar, re'yle değildir. Lâkin hâkime ref edilirse o re'y hâkimin uygun gördüğü mikdâra göredir. Bir gün habs, bir gün bağlamak veya şiddetli olmayan dövme, bunun hilaf madır. Çün­kü bir gün habs, bir gün bağlamak ve şiddetli olmayan dövme ikrah değildir. Zira âdeten bu gibi şeylere aldırış edilmez. Binâenaleyh, rızâ­yı yok etmez. Ancak, eğer ikrah olunan kimse, mansıb ve mekân sahi­bi olursa; yânî ikrah, makam ve mansıb sahibi bir adama yapılırsa, bu başkadır. Çünkü onun zararı, her hangi bir kimseye şiddetli vurmak-dan daha şiddetli sayılır ve bununla rızâ yok olur.

İkrâlı-ı mülcî [16] ile, ölü hayvan (meyte) etini yemeye, kan içme­ye, domuz etini yemeye ve şarâb içmeye izin (ruhsat) verilmiştir. Çün­kü bu zikredilen şeylerin haram olması, ihtiyar hâli ile mukayyeddir. Zaruret hâlinde ise; asıl olan helâl? hâli üzere bırakılmıştır. Çünkü Allah Teâlâ (C.C.) :

«Allah, size haram olan şeyleri uzun uzadıya anlatmıştır. Ancak, muztar kaldıklarınız müstesna...» [17] buyurmuştur. Görülüyor ki, Al­lah Teâlâ (C.C),-zaruret hâlini istisna etmiştir. İstisna, kalanı söyle­mektir. Iztırâr, ikrâh-ı müici ile hâsıl olur.

Bu suretlerde, öldürülmeye sabr eden günahkâr olur. Nitekim aç-lıkda sabr etmek böyledir. Çünkü yemek mubah kılınınca, ondan ka­çınmakla kendisini helak etmek için başkasına yardimcı olur.

Yine; kelime-i küfrün söylenmesine, kalbi imân ile dopdolu (mut­main) olmak şartiyle, ruhsat verilmiştir. Amnıâr b. Yâsir1 (R.A.) in [18]Ammâr lbn-i Yâsir (R.A.): tik Müslüman olan sahâbilerdendir. Medine'de Müslüman şu hadîsi sebebi ile ki, kendisi kelime-i küfrü söylemeye ikrâhen müb-telâ olduğu zaman, Resûlüllah (S.A.V.); O'na: «Ey Yâsir, kalbini nasıl buldun?» diye sormuş, Yâsir de: «îmân ile dobdolu (mutmain) bul­dum.;) demişdi. Bunun üzerine Resûlüllah (S.A.V.): «Eğer, sana ikrahı tekrar ederlerse, sen de bunu tekrar eyle (iade eyle)», buyurdular. Hz. Yâsir (R.A.) hakkında Allah Teâlâ' (C.C.) nın şu kavl-i kerimi nazil ol­muştur:

«Gönlü îmânla dolu (mutmain) olduğu hâlde, küfre zorlanan müs­tesna...» [19]

Eğer bu suretlerde öldürülmeye sabr eylese, yâni öldürülünceye kadar küfrü izhâr etmezse, o kimse me'cûr olur. Çünkü Hz. Habîb (R.A.) buna sabretti. Nihayet asılarak öldürüldü. O'na, Resûlüllah (S. A.V.), «Şehîdlerin efendisi» adını verdi.

Yine, bir Müslümanın malını zorla itlaf etmeye izin verilmiştir. Çünkü başkasının malını itlaf etmek, zaruret için mubah kılınmıştır.

Nitekim açlıkdan helak olacak hâle geldiği zaman başkasının malını almak mubâhdır. Bu, sabit de olmuştur. Lâkin mal sahibi, hâmile (za­rarı yaptırana) ödetir. Çünkü fail (yapan kimse), âlet olmaya elve­rişli olan şeyde, hâmilin (zorla yaptıran kimsenin) âletidir. Ve onu failin üzerine ilkâ edip öldürmekle itlaf etmesi bu kabildendir.

Müslümanı öldürmeye ruhsat yoktur. Yânı Müslümanı öldürmeye zorlanan kimsenin, Müslümanı öldürmesine ruhsat yoktur. Belki, öl­dürmemek için sabr eder. Eğer sabr etmeyip Müslümanı öldürürse, gü­nahkâr olur. Çünkü Müslümanın öldürülmesi, hiçbir çeşit zaruret için mubah olamaz; Ancak, eğer Müslümanı öldürmediği takdirde, kendi­sini Öldüreceğini bilirse, bu müstesnadır. Hâmilin, yâni öldürmeye zor­layan kimsenin, amden (isteyerek ve bilerek) öldürttüğünde, İmâm A'zam' (Rh.A.) a ve İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre; yalnız hâmil­den kısas yapılır. Çünkü fâiî, yânî öldürmeye zorlanan kimse, onun âletidir. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.); «Hâmil ile failden hiç biri, şübhe bulunduğu için kısas olunmaz.» demiştir. İmâm Züfer (Rh.A.);  «Fail, kısas olunur. Çünkü fail, mübaşirdir. Yâni bizzat öldürmüştür.» de­miştir. İmâm Şafiî (Rh.A.); «İkisi de kısas olunur. Fail, mübaşeret [20]

ve hâmil de tesebbüb [21] nedeniyle kısas edilir.» demiştir.

İkrâh-ı nıülcî ile erkeğin zina etmesine izin verilmez. Çünkü bu, öldürmek gibidir. Zîrâ veled-i zina, mürebbisi olmadığı için hükmen helak olmuş sayılır. Şu hâlde, öldürmek gibi, bir zarüretden dolayı mu­bah kılınmaz. Lâkin istihsânen hadd vurulmaz. Yânî, onun ikrâh-ı mül-cî ile zinasına ruhsat verilmeyince, kıyâsın gereği hadd vuruîmasıy-dı. Zîrâ âletinin (erkeklik uzvunun) kalkması, istekli olduğuna delil­dir. Lâkin istihsânen hadd vurulmaz. Çünkü âletin kalkması, isteyerek yaptığına, delâlet etmez. Zîrâ. ba'zan tab'an olur. Nitekim uyuyan kim­sede âletin kalkması böyledir.

İkrâh-ı gayri mülci [22] ile mezkûr hâllere ruhsat verilmez. Lâkin ikrahın ikinci kısmında, zina eden kadının haddi (şer'î cezası) düşürül­müştür.. Çünkü bu kadın, her ne kadar zorlanmadı ise de, en azından şübheden hâli değildir.Hâniye'de de böyle denmiştir.

Erkeğin zinasında hadd düşmez. Çünkü erkek hakkında kadında olduğu gibi ikrâh-ı mülci ruhsat değildir, ki gayr-i nıülcî. hadd kaldı­rılması için, şübhe olsun. Zorlanan kimsenin kavlî tasarrufları; bize göre mün'akiddir. Nitekim fâsid olan satışlarda böyledir. Yânî, asıl olan kaide şudur ki: Zorlanan kimsenin kavlî tasarrufum mırteberdir. Bu husûsda, ikrah mülcî olsun, gayr-i nıülcî olsun müsavidir.

Eğer mükreh fesh ederse, feshe muhtemel olan şey, fesh olur. Fes­he muhtemel olmayan şey. fesh olmaz. Birincisi; yânî feshe muhtemel olan tasarruf fesh edilmez. Bu, mükrehin satması, satın alması, kira ya vermesi, sulhu, alacağından vazgeçmesi veya borçlusunun kefilinden vazgeçmesi ve hibe etmesi gibidir. Zîrâ mükreh, bunlardan birinin üze­rine ikrahın iki çeşidinden biri ile zorlansa, fail ikrahın ortadan kalk­masından sonra muhayyer kılınır. Dilerse kabul eder; dilerse fesh eder. Çünkü ikrah, mutlaka rızâyı yok eder. Rızâ ise, bu akdîerin sıh­hatinin şartıdır. Rızânın ortadan kalkmasiyle akd fâsid olur.

Yine, mükreh'in İkrân da böyledir. Mükrehin ikrarı bir haberdir ki, doğruya da yalana da ihtimâli vardır. Ancak bu, doğruluk tarafı tercih edildiği için hüccet olmuştur. Halbuki ikrah, şerri kendisinden savmaya kasd edici olduğu hâlde, ikrar eylediği şeyde mukırnn yalan söylediğine delildir.

İkrah île satılan şeye; eğer teslim aldı ise. müşteri mâlik olur. Ni­tekim diğer fâsid satışlarda hüküm budur. Binâenaleyh, müşterinin mülkü olduğu için, köleyi âzâd etmesi sahîhdir. O âzâdlınm kıymetini müşterinin ödemesi lâzım gelir. Çünkü fâsid akd ile mâlik olduğu şeyi itlaf etmiştir.

Mükreh olan satıcı, semeni müşteriden tav'an ([23] teslîm aldı ve­ya satılan şeyi tav'an teslîm etti ise, rızâ bulunduğu içi» satış geçerli (nafiz) olur. Eğer satıcı, semeni mükrehen teslîm alırsa, nzâ bulun­madığı için geçerli olmaz. Ve eğer satıcının elinde duruyor ise, mükre­hen teslîm aldığı semeni geri verir. Semen helak oldu ise, ödemez. Çünkü semen, mükrehin elinde emânetdir. Zîrâ satıcı, onu müşterinin izni ile almıştır. Teslîm almak, mâlikin izniyle olursa, temellük için teslîm aldığı takdirde, ödemek vâcib olur. Mükreh ise; almağa zorlan­dığı için onu temellük için teslim almamıştır. Bu durumda, o emânet olur. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Şu şey bunun aksinedir ki: Şâyed hâmil, vermeyi zikretmeksizin faili bîbeye zorlasa; fail de hibe edip verse, bu hibe fâsid olur. Yânı, kabzdan sonra sahüı hibe gibi mülk îcâb eder. Bizim, şu aslımıza bi­nâen ki: Hibeye zorlamak, vermeye zorlamakdir. Satışa zorlamak ise, teslime zorlamak değildir.

Satılan şey, mükreh olmayan müşteri elinde helak olsa; halbuki satıcı mükreh olsa, müşteri satılan şeyin kıymetini satana Öder. Çün­kü müşterinin fâsid hüküm ile teslîm alması, onun üzerine Ödemeyi îcâb eder. Nitekim, müşterinin âzâd etmesi böyledir.

Satıcı, zorlayanla müşteriden hangisine isterse ödettirir. Gâsıb ile gâsıbın gâsıbı gibi ki;~mükreh, gâsıba; müşteri de, gâsıbın gâsıbına benzer. Eğer satıcı hâmile ödetirse, hâmil satılan şeyin kıymetini müş­teriden alır. Çünkü hâmil, borcu edâ etmekle satıcının yerine geçmiş­tir. Çünkü ödenen, ödemenin sebebi — ki gasbdır — vaktinden i'tibâ-ren Ödeyen için mülk olur. Eğer satıcı iki müşterinin birine ödetirse, mal elden ele geçmiştir. Satın aldıkdan sonra kıymeti ödenen her satın alma geçerli olur. Çünkü ödeyen müşteri, borcu ödemekle satılan şeye (me-bî'e) mâlik olmuştur. İmdi, kendi mülkünü sattığı meydana çıkar. On­dan Önce olan satın alma geçerli  (nafiz)   olmaz. Çünkü müşterinin mülkünün istinadı, teslîm alması vaktinedir. Şu şey, bunun aksinedir: Eğer mükreh olan mâlik; o satın almalardan bir akde izin verdi ise, o vakit gerek önce olsun ve gerek sonra olsun geçerli olur. Çünkü ge­çerliliğe mâni' olan, mâlikin hakkıdır. İmdi hepsi 'dönüp, caiz olur.

Mükrehin tasarrufâtmın ikinci kısmı —ki feshe muhtemel ol­mayandır— nikâhı, talâkı ve köle âzâdı ve şâir şeyler gibidir ki, ya­kında açıklaması gelecektir. Bu akdler, bizim Mezhebimize göre, şaka ile beraber sahih olduklarına kıyâs edilerek, zorlamayla beraber sahih olur. [24] İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre; sahih olmaz.

Eğer mükreh, kadını cima' etmedi ise ve akdde de mehr tesmiye olunmuş ise, fail, zorlayandan talâkda mehr-i müsemmâııın yansını alır. Eğer akdde mehr tesmiye olunmadı ise, müt'adan [25] üzerine lâ­zım gelen şeyi alır. Çünkü onun borcu, ayrılığın vukuu, kadın tarafın­dan irtidâd ve kocanın oğlunu (şehvetle) Öpmek gibi, bir ma'siyetle vâki' olduğundan sükûtu kabul eder. Bu borç, talâkla kuvvet bulmuş-dur. Bu bakımdan malı takrir olur ve malın *-akrir\ zorlayana muzâf olur. Takrir ise, îcâb gibidir. İmdi, onu telef etmiş olur. Şu hâlde, ona rücû* eder. Yânî zorlayandan alır. Cinsî ilişkide bulunulmuş (med-hûl-un bihâ) ise; bunun aksinedir. Çünkü mehr burada, talâkla de­ğil, duhûl ile karar kılmıştır.

Âzâdda fail, zorlayandan kölenin kıymetini alır. Çünkü fail, âzâd-da zorlayana âlet olmaya, itlaf yönünden sâlihdir. Binâenaleyh itlaf, hâmile muzâf olur. Hâmil (zorlayan)' gerek zengin, gerek fakîr olsun, failin onu hâmile ödetmesi caiz olur. Çünkü bu, itlaf ödemesidir. Nite­kim, daha önce geçti. Hâmil, ödediğini, âzâd edilmiş köleden alamaz. Çünkü hâmil, itlâfiyle muâhaze olunur. Mükrehin nezri de böyledir. Zîrâ hâmil, şâyed nezr üzere ikrah etse, sahih olur ve onu yerine ge­tirmek lâzım gelir. Çünkü nezr, feshe muhtemel olmaz. Şu hâlde, on­da ikrah amel eylemez. Nezr, şakası ciddî olan şeylerdendir ve kendi­sine lâzım gelen şeyi hâmilden alamaz. Zîrâ onun için dünyâda mutâ-lebe yoktur.

Yine; mükrehin yenimi ve zihârı [26] da sahih olur. Bunların iki­sinde de zorlamanın bir te'siri yoktur. Çünkü ikisinin de feshe ihtimâl­leri yoktur.

Yine mükrehin ricat], ilâsı i [27] ve diliyle ilâsı da sahih olur. Di­liyle ilâ; «Ben, ona fey' eyledim." demekle olur.. Çünkü zikredilen şey­ler şaka ile beraber sahih olunca, zorlamakla dahi sahih olur.

Mükrehin Müslüman olması da sahilidir. Çünkü fail Müslüman olmak için zorlanırsa; iki rüknün —ki dil ile ikrar ve kalb ile tasdik-dir.— biri kesinlikle bulunsa, diğer rükünde ihtimâl vardır. O da, tas-dîkdir. Biz, ihtiyaten var olması tarafını tercih ederiz.

Eğer dönerse, öldürülmez. Yâni kâfir zorla Müslüman olur da; on­dan sonra dönerse, şübhe teme&kün ettiği için öldürülmez. Çünkü. başlangıçta Müslüman olmaması ihtimâli vardır. Böyle olunca, onun küfrü aslî olur. Bu durumda, mürted olmaz ve İslâm dînînden dönme­sine i'tibâr edilmez. Çünkü İslâm'dan dönme, i'tikâda müteallikdir. Görülmez mi ki. bir kimse, her ne kadar küfrü söylemese de. eğer küi'-re niyyet etmiş ise kâfir olur. Zorlamak, i'tikâdm değişmediğine delâ­let eder.

İslâm'dan riddetiııe hüknıedilmediği için, kâfirin karısı da bâyhıen boşanmış olmaz.

Bir kimsenin malını Sultân müsadere etse, yâni zorla malını iste­se ve malının satılmasını da ta'yîn etmese, yâni: «Malını satıp, seme­nini bana ver!» demese. bunun üzerine mükreh malım satsa, kendisi­ne nisbetle zorlama bulunmadığı için. satış sahih olur. Hulâsa'da da böyle denmiştir.

Bir kimse kansim. mehrini lıîbe etmesi için dövmekle korkutarak kadın mehrini lıîbe etse; eğer koca dövmeye kadir olursa, zorlama bu­lunduğu için bu hibe sahih olmaz. [28]

 

Hacr   (Tasarruftan   Alıkoymak)   Bölümü

 

Hacr (veya hıcr); lügat yönünden, mutlaka alıkoymak (menet­mek)  ma'nâsmadır. Şer'an; sözlü olan tasarrufun  [29] geçerli olmasını menetmektir.

Musannif, hacr'm zikrini «söze» tahsis etmiştir. Çünkü hacr; el. ayak gibi beden uzuvlarının fiillerinde meydâna gelmez. Bunun sırrı şudur ki, sözlü tasarrufun eseri, dışarıda (hâricdej bulunmaz. Belki, satış ve benzeri gibi, şeriatın i'tibâr ettiği bir şeydir. Şu hâlde, dışarı­da bulunmazsa, eserin yok sayılması caiz olur.

El, ayak gibi uzuvlardan meydana gelen fiilî tasarruf bunun bılâ-unadır. Çünkü fiilî tasarruf dışda var olunca, yok sayılması caiz olmaz.

Öldürmek ve malı yitirmek gibi. Aksi hâîde eşyanın dışarıda sabit ol­maması, belki i'tibâri olup hâlis evham olması lâzım gelir.

Hacrin sebebi, küçük olmak, yâni baliğ olmamaktır. Eğer mümey­yiz (kârı zararı ayıramazsa) olmazsa, o küçük çocuğun aklı yok sayı­lır. Mümeyyiz olursa, fiili eksiktir. Bu takdirde, zarar yapması muh­temeldir. Eğer velî, ona izin verirse; maslahat tarafı tercih edildiğin­den tasarrufu sahih olur.

Hacr'hı bir sebebi de cünûndur.  [30]  Eğer delilikden ayılmıyorsa, temyize kadir olmayan küçük çocuk gibi aklı yok sayılır. Eğer ba'zı vakitlerde ayıldığı (ifâkatı) olursa, akıllı çocuk (sabi) gibi, tasarruf­larında eksik akıllı olur.

Ma* tuh (Bunamış) a gelince, bunun açıklamasında ulemâ ihtilâl' etmişlerdir. Bu konuda söylenen sözlerin en güzeline göre; ma'tûh (bunak); anlayışı az, sözü karışık, tedbîri bozuk olan kimsedir. Şu ka­dar var ki, bir kimseyi dövmez ve kimseye sövmez. Yâni mecnûnun yaptığı gibi yapmaz.

Hacrin bir sebebi de, köle olmaktır. Çünkü köle (rakik) için ken­disi hakkında ehliyet vardır. Lâkin köle; kendisini başkasına kiraya vermekle menfaatlerini ibtâl eylemesin diye, efendinin hakkına riâye-ten hacr olunur. Yine köleye borç tealiuk etmekle, rakabesine alacaklı mâlik olmasın diye hacr olunur. Lâkin efendisi, kölenin tasarrufları­na izin verirse, hakkının yok olmasına razı olmuş sayılır. Binâenaleyh sabinin [31] ve mağlûb (deliliği fazla) olan mecnûnun boşaması (ta­lâkı) sahîh olmaz. Mecnûnun boşamasının sahih olmamasına sebeb; aklı bulunmamasıdır. Sabiye gelince; akılsız çocuk, mecnûn gibidir. Akıllı oîansa; boşamadaki maslahata [32]şehveti olmadığı için vâkıf değildir. Küçük çocuğun (sabinin) şehvet haddine ulaşması i'tibâriyle çocuk ile karısı arasında uygunluk (tevâfuk) 'bulunmadığına dâir ve­lînin bilgisi de yoktur. Bundan dolayı küçük çocuk ve mecnûndan her birinin boşaması, velînin iznine bağlı olmaz. Küçük çocuk ve mecnun­dan bîrinin mübaşereti geçerli (nafiz) değildir.

Yine, küçük çocuğun ve mecnûnun köle âzâd etmesi, mallarına zarar verdiği için sahih olmaz. İkrarları da sahih değildir. Çünkü söz­lerin i'tibân, şeriatladır, İkrar ise, doğru ve yalana ihtimâlîidir. Sâ­ri' (C.C.), ba'zısmm şehâdetini kabul etmiş, ba'zısmı kabul etmemiş­tir. İmdi, reddi mümkün olup onların menfaatma ikrarları reddedi­lir.

Kölenin boşaması sahilidir. Çünkü köle, boşamaya ehildir. Köle, boşamadaki maslahatın vechini bilir ve bunda efendinin mülkünü ibtâl yoktur. Kölenin menfaatlerini yok etmek de yoktur. Şu hâlde kölenin boşaması geçerli (nafiz) olur.

Kölenin kendisi hakkında ikrarı da şahindir. Çünkü ehliyeti var­dır. Efendisi hakkında ikrân. efendi tarafına riâyet bakımından, sa­hih olmaz. Çünkü ikrarın geçerli olması, kölenin rakabesine veya ka­zancına borcun teallukundan hâlî olmaz. Halbuki  ikisi de'efendinin' malını itlaftır.

Eğer köle, bir malla ikrar ederse; ehliyet bulunduğu ve mâni zail olduğu için, o mal azadına kadar ertelenir. Mâni mevcûd olduğu için, o mal hemen lâzım gelmez. Bu, efendiden başkası için mal ikrar ettiği vakittedir. Eğer köle, efendisine mal ikrar ederse, azadından sonra kendisine bir şey lâzım gelmez. Nitekim tekarrur etmiştir ki; efendi, kölenin üzerine mal vâcib kılamaz. Eğer köle.bir hadd veya kısas ikrar ederse, ta'cîl edilir, (hemen tatbik edilir.) Kölenin âzâd edilmesine kadar ertelenmez. Çünkü köle, kan hakkında aslî hürriyet üzere bı­rakılmıştır. Bundan dolayı efendinin, hadd ve kısâsda köle aleyhine ikrân sahih olmaz.

Satmanın, mülkü giderdiğini ve satın almanın mülkü celbettiğini anlamak suretiyle akde aklı eren, mahcurlardan  [33] bir kimse, satış akdi yapsa — bu söz mağlûb olan mecnûnu ve temyizi olmayan küçük. çocuğu ayırd etmek içindir—  velîsi, akdi bozmak ile geçerli kılmak arasında muhayyer bırakılır.

Musannif, «akd» demekle; fayda ile zarar arasında dolaşan akdi murâd etmiştir. Hibeyi kabul etmek bunun aksinedir. O velîden izin­siz sahîh olur. Boşamak ve âzâd etmek de. bunun hilâfmadır. Bunlar velînin izni [34] olsa da sahih olmazlar.

Eğer mahcurlar bir şey itlaf eyleseler; gerek akıl erdirsinler, ge­rekse erdirmesinler, zaran Öderler. Nitekim daha önce sebebi geçti ki, el, ayak gibi uzuvların fiillerinde hacr olmaz. Çünkü fiilin i'tibân kas-da bağlı değildir. Zîrâ uyuyan kimse, bir insanın malı üzerine yuvar­lanıp o malı itlaf etse; her ne kadar kasdı yok ise de, zaran öder. Lâ-- kin, köle eda ile muhâtab olmaz. Ancak gücü yettiği zaman, muhata-b olur. Nitekim yoksuldan borcu, ancak zengin olduğu zaman istenildiği gibi; uyuyan kimseye, ancak uyanciıkdan sonra zararı ödemesi emre­dilir.

Hür ve nıükelleı olan kimse .sefih [35] olmakla tasarrufa ttan ine-nedümez (hacr olunmaz). Serinlik, insanın başına gelen bir hafiflik­tir ki, akim bulunması yi e beraber onu şeriatın veya akim mucibinin hilâfına amel etmeye ve davranmaya sevk eder. Sefeh (akılsızlık); fu-kahâ Örfünde ekseriyetle, şeriatın veya aklın muktezâsı hilâfına malı saçıp savurmak ve onu israf etmek ma'nâsında kullanılır.

Hür ve mükellef kimse, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, fısk ve borç sebebiyle (yâni fâsık olmak ve borçlu olmak sebebiyle) hacr edilmez. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e ve İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre; sefih hacr edilir, (men edilir). Şâyed müflisin alacaklıları hacr olunmasını iste­seler, kâdî onu hacr edip alım - satımdan ve ikrardan meneder. İmâ­meyn (Rh. Aleyhimâ) ile İmâm Şafii' (Rh.A.) ye göre ise;, fâsık'ı, me­netmek için hacr eder.

Belki, mâcin müt'ti hacr edilir. Mâcin müt'tî; insanlara hile öçroten kimsedir. Bilgisiz tabîb ve müflis olan mekkâr da hacr olunur. Müflis mekkâr, şu kimsedir ki, hayvanı kiraya verip kira ücretini a'.ir, fakat, yolculuk zamanı gelince, hayvanı bulunmaz. Bu suretle, kira ile tutan kimse, sefer yoldaşlarından geri kalır. Bunların her birini hacr et-mekde umûmi (âmmenin) zaran savmak vardır.

Mâcin müftî, insanların dînlerini bozar;  câhil tabîb de, insanla­rın bedenlerini bozar; müflis mekkâr ise; mallarını telef eder. Çünkü onun hayvanı yolda ölünce, başka hayvanı da bulunmaz ve bir başka hayvan da satın alamaz,kirâ ile tutması da mümkün olmaz, bu suret­le insanların mallarını  itlafa vardırmış olur. Bu durumda o kimse, hissen tasarruftan menetmek ma'nâsma olan hacr ile mahcur olur,

Bedâyi' sahibi, kitabında demiştir ki: Bununla murâd, hacrin ha­kikati değildir. O da, tasarrufun geçerli olmasını meneden serî ma'nâ-dır. Görülmez mi ki; mâcin müftî, eğer fetvadan menedildikden sonra fetva verip ve fetvada isabet etse, caiz olur. Şâyed hacrdan önce fetva verip hatâ etse, caiz olmaz. Keza bilgisiz tabib, menedildikden sonra ilâç satsa, satışı geçerli (nafiz) olur. İmdi bu, İmâm A'zam' (Rh.A.) in hacr ile hakikat manâsını murâd eylenıediğini, ancak hissi men' mu­râd eylediğini gösterir. Yâni zikredilen üç kimse —ki mâcin müftî, bilgisiz tabib ve müflis mekkârdır— işlerinden, hissen menedilirler. Çünkü işlerinden men etmek, emr-i bi'1-ma'rûf ve nehy-i ani'1-mün-ker [36] kabüindendir.

Reşîd olmayan çocuk baliğ olsa. — bize göre rüşd, malda olan rüşddür. İmdi, çocuk malını muslin olduğu hâlde baliğ- oısa. fâsıs öi-le olsa, hacr edilmez. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre; borçda da hüküm budur— yirmibeş yaşına varmadıkça, malı ona teslim edilmez. Çün­kü Hz. Ömer' (R.A.) den: «Adamın aklı 25 yaşma vardığı zaman kemâ­le erişir.» dediği rivayet edilmiştir. Her ne kadar yirmibeşden önce ta­sarrufu sahih olursa da, yâni reşîd olmayan baliğ çocuk yirmibeşinden önce malında tasarruf etse, geçerli olur. Yaşı yirmibeşe ulaştıkdan sonra, her ne kadar rüşdü olmasa da malı ona teslim edilir. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Rüşdü görülmedikçe, teslim edilmez ve o maîda ta­sarrufu caiz olmaz.» demişlerdir.

Malını satıp borcunu Ödemesi için kâdi, borçluyu habs eder. Çün­kü borcu ödemek, borçlunun üzerine vâcihdir. Oyalamak (mumâtele) ise, zulümdür. Şu hâlde kâdî (hâkim), onun zulmünü savmak ve hak­kı müstehıkkma ulaştırmak için onu habs eder.

Kâdî. borçlunun emri olmaksızın borcunun dirhemlerini, onun dirhemlerinden .ödev. Çünkü alacaklı, eğer hakkının cinsini bulursa, borçlunun rızâsı olmadan, alacağını kendi eli ile alabilir. Şu hâlde, kâ-dîmn alacaklıya yardım etmesi caizdir.

Dirhemlerden (gümüş paralardan) olan borcu için, borçlunun dî-nârlarmı (Altın paralarını) kâdî satar. Dinardan olan borcu için de dirhemlerini satar. Kıyâs, her ikisinin caiz olmaması idi. Çünkü dirhemler ve dinarlar muhteliftir. îstihsânen caizdir. İstihsâlim vechi şudur: Dirhemler ve dînârîar cins i'tibâriyle, semeniyyet ve maliyette birleşmişlerdir. Hattâ hakîkaten ve hükmen surette muhtelif oldukları hâlde, zekatta ikisinden biri. diğerine katılır. Birincisi, yâni hakikat ten ayrı olmalarında cevaz zahirdir. İkincisi, yâni hükmen ayrı olma­larında caiz olması ise; muhtelif oldukları için ikisi arasında ribe'l -fadl [37] cereyan etmediği içindir. İmdi birleşmelerine bakarak, kâdî için tasarruf velayeti sabit olur. Muhtelif olmalarına-bakarak da ala­caklıdan, iki benzerle amel yönünden alma velayeti selb edilir. Kâdî, borçlunun metâmı ve akarını, dirhemlerden olan borcu için satmaz. Çünkü maksâdlar, meta' ve akarın suretlerine ve aynlanna müteallik-dir. Kâdî'nm, borçluya zarar verecek şekilde onun alacaklılarına yar­dım etmek yetkisi yoktur. Nakdlere gelince, bunlar vesilelerdir. Çünkü bunlardan maksâd; ayn değil, maliyettir. Şu hâlde meta1 ve akar, na-kidlerden farklıdırlar.

Bir kimse iflâs edip elinde satın aldığı mal kalsa ve onu satıcının izni İle teslim almış olsa; satıcısı, borçlunun diğer alacaklıları ile eşit olur. Eğer müflis, malı teslim almadı ise, satıcının o malın semenini teslim alıncaya kadar malı habs etmesi  (alıkoyması)  caizdir.

Keza müşteri, satıcının izni olmaksızın malı teslim aldı ise, satıcı onu geri alıp, semenini teslim alıncaya kadar habs eder.

Kâdî bir kimseyi tasarrufâttan menetse (hacr etse) ve mahcur, hâlini başka kâdîye bildirse; ikinci kâdî oıvı saüverse, salıvermesi câîz-dir. O mahcurun, ikinci kâdîmn salıvermesinden, yâni hacri kaldırma­sından önce ve ondan sonra, satmak ve satın almak gibi kendi malın­da yaptığı tasarruf caizdir. Çünkü birinci kâdîmn hacri, müctehed'ün -fîh (ictihâd götürür) dir.  [38] Şu hâlde, başka bir kâdî'nm yürütmesine (imzasına) tevakkuf eder. Hâniye'de de böyle denmiştir. [39]

 

Oğlan   Ve   Kız   Çocuğun Bulûğa   Erişmesi    Hakkında Bir   Fasıl

 

Oğlan çocuğun (sabinin) bulûğa erişmiş olduğu, kadını hâmile et­mekle, ihtilâm ile ve inzal ile bilinir. Küçük kızın (sabiyyenin) bulûğu ise; ihtilâmla, hayzla ve hâmile olmakla bilinir. Asi olan şudur ki; bu­lûğ, hakîkaten inzal ile olur. Lâkin zikredilenlerden inzalden başkası, ancak inzal ile beraber olur. İmdi her biri bulûğ üzere alâmet kılın­mıştır. Eğer bunlardan biri bulunmazsa, oğlan çocuğu 18 yaşını ve kız 17 yaşını tamamlayıncaya kadar bulûğa erdiğine hükmedilmez. Bu, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göredir. Çünkü Allah Teâlâ (C.C.) :

«Yetim, erginlik çağına erişene kadar, en iyi şeklin dışında, malı­na yaklaşmayın.» [40] buyurmuştur.

Çocuğun erginlik çağma erişmesi (eşüddesi), İbn Abbâs' (R.A.) m sözü Üzere, ki Kuteybî (Rh.A.) de-O'na tâbi olmuştur, 18 yıldır. Ba'zi-lan; «22 yıldır.» demiştir. Ba'zılan da; «25 yıldır.» demişlerdir. Söylenen sözlerin en azı, birincisidir. İmdi, ihtiyat için hükmün bunun üze­rinde verilmesi vâcibdir. Ancak kız çocuğu, oğlan çocuğundan daha ça­buk bulûğa erişir. Bundan doîavı kadınlardan bir yıl ekslltilmiştir. Çün­kü bir yıl, mizaca uygun düşen dört mevsimi kapsar.

İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Her ikisinde (erkek ve kız) bulûğun haddi, 15 yılın tamâm olmasıdır.» demişlerdir. Bu, İmâm A'zam' (Rh. A.) dan da bir rivayettir. Gâlib olan âdetten dolayı, fetva da bununla-

dır. Çünkü belirtiler (alâmetler), çok kere bu müddet içinde ortaya çıkar. Binâenaleyh, fukahâ, belirti görülmeyen kimse hakkında, müd­deti, alâmet (belirti) saymışlardır. Erkek çocuk için bulûğun en aşa­ğı müddeti 12 yıldır. Kız çocuğu için müddet ise; 9 yıldır. Çünkü ba'zan erkek ve kız çocuk için bu yaşlarda bulûğ belirtileri hâsıl olur.

Küçük oğlan ve küçük kız, mürâhik ve mürâhika olsalar; yâni bu yaşlara yetişmeleriyle küçük oğlan ve kız bulûğa yakın olsalar ve bu­lûğa eriştiklerini söyleseler, ikisi de hükmen baliğ gibi olurlar. Çünkü

bulûğ bu yaşda hâsıl olunca, velev ki nâdir olsun, küçük oğlan ve kız-. dan, hayz gibi onlar tarafından bilinen bir şey olursa, zaruretten dola­yı onu ikrarları kabul edilir. [41]

 

Me'zûn   (Tasarruf  Etmesine  İzin Verilen Kimse)    Bölümü

 

İzin; lügat yönünden, bildirmektir. Şer'an.hacri mutlak surette kaldırmaktır. İzin, iki çeşittir. Birincisi, köleye izin vermektir. Bu, kö­le üzerine şer'an sabit olan nkk ile, hacri kaldırmak (fekk-i hacr) [42] ve efendinin hakkını düşürmektir. Çünkü insanda asi olan, tasarruf­lara mâlik olmasıdır. İmdi nkk arız olmakla efendinin hakkının teal-luk etmesi, bu tasarruflara mâlik olmasına mâni' olmuştur. Şâyed efendi hakkını düşürürse, memnu' geri döner ve tasarruf eder. Yânî köleye verilen izin, hacri kaldırmak ve hakkı düşürmek olunca, bu tak­dirde köle ehliyetiyle kendisi için tasarruf eder. Uhde [43] ile efendi­sine rücû' edemez. Zîrâ köle, bir şey satın alsa, efendiden semeni iste­mez. Çünkü, kendisi için satın almıştır. Halbuki vekil, müvekkilden satın aldığı şeyin semenini ister.

İzin, muvakkat olmaz. Yânî bir kimse kölesine bir gün veya bir ay izin verse, üzerine hacr oluncaya kadar, o köle ebediyyen me'zûn olur. Çünkü iskât kabilinden olan şeyler muvakkat olmaz ve bir nev'e tahsis de edilmez. Çünkü efendi, kölesine bir nev'e izin verse, bütün nev'îlere umûmî izin olur.

Keza, «Boyacı olduğun hâlde otur!» dese, bu söz, o işde lâzım olan şeyin satın alınması için köleye izin vermektir. Keza; «Bana, her ayda şu kadar gelir öde!»denilse, bu da izindir. Amma, belirli bir şeyin satın alınması için izin verirse, zikredilenlerin aksinedir. Çünkü bu istih­damdır, izin değildir.

İzin, delâlet yönünden de sabit oîur. Şâyed efendi kölesini, yaban­cının mülkünü satarken görse; —bu, kölesini efendisinin mülkünü satarken görmekten ihtirazdır. Çünkü efendi, kölesini malının aynla-nndan bir mülkü satarken gördükde sükût etse, izin olmaz. Hâniye'de de böyle denmiştir. — ve dilediği şeyi satın alırken görse de, sükût et­se, zararı savmak için, bu, köleye ticârete izin vermek olur. Amma kö­le için o şeyin satılmasına veya satın alınmasına, izin olmaz. Usturîş-niyye'de de böyle denmiştir.

Ben derim ki; bunun sim şudur: Mahcur olan köle, ancak kendi­sinden alış-veriş bir yabancının malı hakkında sâdır olursa, —yu­karıda geçtiği vecihle — efendisinin huzurunda me'zûn sayılır. Şu hâl­de mahcur köle, efendisinin huzurunda başkasının mülkünü satar da me'zûn olursa, me'zûn olmazdan önce, me'zûn ohnası lâzım gelir. Hal­buki bu ma'nârun lüzumu ve 'butlanı zahirdir. İmdi, gerisini sen dü­şün! Çünkü bu, ince bir mes'eledir.

İzin, sarahaten de sabit olur. Eğer efendisi: «Sana, ticâret için izin verdim.» demekle, köleye mutlak surette izin verirse, izin saraha­ten (açıkça) sabit, olur ve o köleden her ticâret sahih olur. Çünkü ticâret, genel bir isimdir. Bütün nev'îleri kapsar. İmdi o köle aşırı al­danma (gabn-ı fahiş) ile de olsa satar ve satın alabilir, tmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Gabn-ı fahiş ile sahih olmaz.» demişlerdir. Az aldanma _ (gabn-ı y-esir) ile ittifâkan caizdir. Çünkü az aldanmadan kaçınmak imkânsızdır. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in delili şudur: Gabn-ı fahiş iie satmak teberru' menziîesindedir. Hattâ üçtebirden mu'teber olur. Şu hâlde gabn-ı fahişe izni,kapsamaz.

îmânı A'zam' (Rh.A.) m delili şudur: Gabn ile satmak ticârettir ve köle kendisinin ehliyetiyle tasârrufda bulunur. Şu hâlde hür gibi­dir. Me'zûn olan küçük çocuk da bu hilaf üzeredir.                      

Me'zûn olan, yânî tasarruf etmesine izin verilen köle, satmak ve satın almaya başkasını vekil eder. Çünkü ba'zan kendisi bunlara vakit bulamaz.

Rehin koyabilir ve rehin alabilir. Yeri, üzerine alır. Yânî kira ile tutmakla ve müsâkât suretiyle yeri alır. Yine yeri, müzâraa suretiyle de alır. Ekmek için tohum da satın alabilir. Aylık veya yıllık olmak üzere çırak  (ücretli işçi)  tutar. Kendisini kiraya verebilir, malı mudârebe suretiyle alıp, verebilir. Şirket-i inân'a [44]  ortak olur. Çünkü şirket~i inan, zikredilen ticâret işlerindendir.

Zevcden. evlâddan ve babadan başkasına borç ikrar edebilir. Çün­kü ikrar, ticârete tâbi* olan şeylerdendir. Zîrâ me'zûn olan köleden ikrar sahih olmayaydı, hiç kimse onunla iş göremezdi. Zevç ve diğerle­ri için borç ikrarı, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, bâtıldır. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ), ayrı görüştedir. Bu, ihtilâf, vekilin satmasındaki ihtilâf­ları gibidir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.

Me'zûn olan köle, gasb ve emâneti de ikrar eder. Zîrâ gasb ve emâ­neti ikrar dahî ticârete tâbi' olan şeylerdendir. İkincisi; yânî emâne­tin ticârete tabiî olan şeylerden olması besbellidir. Birincisi; yâni gas-bm ticârete tâbi' olan şeylerden olması ise, gasbı ödemek, muâveza Ödemesi olduğu içindir. Çünkü köle, gasbedilen şeye ödemekle mâlik olur. İznin ma'nâsını tahkik için, az bir miktar yiyecek hediyye ede­bilir.

Me'zûn olan köie kendisine yemek yedirene, ziyafet verebilir. Çün­kü yemek yedirmek, ticâretin zarûretlerindendir. Zîrâ iş adamlarının kaîblerini celb eder.

Me'zûn olan köle, tacirlerin indirdikleri gibi, kusura bulunan ma-lm semeninden indirim yapabilir. Çünkü indirim yapmak, tüccarların âdetidir. Ba'zan indirim, köle için, kusurlu olanı ibtidâen kabul et­mekten daha uygundur. Kusur olmaksızın indirim yapmak, bunun ak­sinedir. Çünkü kusur olmaksızın indirmek, hâlis teberru'dur.

Me'zûn olan köle, kölesine izin verir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikret­miştir. Amma,  ancak efendisinin  izni ile evlenebilir.  Çünkü  ticâret için izin, evlenmek için izin değildir.

Efendisi, köle için odalık edinmeye izin verse de, me'zûn olan kö­le, odalık (câriye) alıp cima' edemez. Tuhfet'ul-Fukahâ'da ve Telvîh'de; ehliyete arız olan şeyleri beyân babında böyle zikredilmiştir.

Yine, me'zûn olan köle (abd), rakîkini evlendiremez ve mükâteb yapamaz, âzâd da edemez. Çünkü evlendirmek ve kitabet, ticâretten değildir. Âzâd ise kitabetin üstündedir. Gerek mala karşılık olsun, ge­rekse olmasın, mutlak surette bunu yapamaz. Borç da veremez. Çünkü borç vermek, ibtidâen teberru'dur.

 (Me'zûn olan köle), gerek ivazla, gerekse ivazsız olsun mutlak su­rette hibe de edemez. Çünkü hibe, hâlîs teberru'dur. (Me'zûn olan köle) Borçluyu, borçdan îbrâ edemez (salıveremez). Çünkü borçdan salıver­mek, hibe gibidir. Hâlis zarar olduğu için, (me'zûıvköle) kefil de ola­maz. Gerek nefs, gerek malla kefil olmak, mutlak surette caiz değildir.

Kölenin ticaretiyle hâsıl olan borcu veya ticâret ma'nâsında olan; satmak, satın almak, kiraya vermek, kira ile tutmak, vediadan dolayı borç, gasb borcu ve inkâr ettiği emânetin borcu ve istihkâkdan sonra satın alman cariyeyi cima' ile vâcib olan ukr gibi şeylerden hâsıl olan borç, me'zûn olan kölenin rakabesine tealluk eder. Çünkü o bir borç-dur, ki vücûdu efendi hakkında zahir olup; istihlâk borcu, mehr ve zevcenin nafakası gibi, kölenin rakabesine tealluk eder. Eğer efendisi hâzır ise, köle o borç için satılır.                    

Hidâye'de denmiştir ki: Me'zûn olan köle alacaklılar için satılır. Ancak, efendi, borcunu öderse satılmaz. Hidâye sarihleri de şöyle de­mişlerdir: Hidâye'nin bu sözü; satmanın caiz olması, ancak efendi hâ­zır olduğu vakite münhasır olduğuna işarettir. Çünkü borcu ödemeyi seçmek, gâib olandan tasavvur edilmez. Çünkü kölenin rakabesinde hasım, efendisidir. Şu hâlde satmak, ancak orfun huzurunda veya ve­kilinin huzurunda caizdir. Kazancının satılması, bunun aksinedir. Çün­kü efendinin bulunmasına -muhtaç değildir. Zîrâ onda hasım, köle­dir.

Kölenin semeni, alacaklılar arasında kazanç hisseleriyle mutlak su­rette taksim edilir. Yânî o kazanç, gerek borçdan önce, gerek sonra ol­sun fark etmez ve her ne kadar efendisi hâzır olmasa da, kabul ettiği hîbeye tealluk eder. Bu söz," kazanç ve hibe kabulünün kaydıdır.

Borcun kazanca tealluku ile rakabeye tealluku arasında birbirine zıdlık yoktur. İkisine de müteallik olur. Lâkin efendinin maksadının1 hâsıl olmasiyîe beraber, alacaklıların hakkının kurtulması mümkün olsun diye almaya "kazançtan başlanır. Eğer kazancı bulunmazsa, ra-kabeden alınır. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Borçdan önce, efendisinin, o köleden aldığı şeye borç tealluk etmez.

Çünkü efendi için hulûsun şartı vardır. Eğer borç kalırsa, borç zimmet­te karar kıldığı için ve rakabe yetmediği için, geri kalan borç âzâd edilmesinden sonra alınır. İkinci defa satılmaz. Çünkü o zaman, müş­teri satın aîmakdan kaçınır. Ve tamamen satılmanın imkânsızlığına vardırır; alacaklılar bundan zarar görür.

Me'zûn olan kölenin efendisi, borcunun bulunması ile, mislinin gelirini alabilir;  fazlası alacaklılar içindir. Yânî efendi borcun lâhık olmasından Önce, .köleden meselâ; her ayda on akça alır olsa, o on ak­çayı, borcun lâftık olmasından sonra da alabilir. İstihsânen böyledir. Kıyâs, almaması idi. Çünkü borç, efendinin kazançdaki hakkından ön­ce gelir. İstihsâlim vecfci şudur: Bunda, alacaklılara fayda vardır. Çün­kü onların hakkı, kölenin kazançlarına tealluk eder. Kazançlar ise, an­cak ticârette iznin bakî olmasiyie hâsıl olur. Eğer efendi geliri almak-dan menedilse, köle hacr edilir ve kazanç kapısı kapatılmış olur. Efen­di, mislinin gelirinden fazla alırsa, bu fazlalığı alacaklılara geri verir. Çünkü onların haklan önce gelir. Halbuki bunda zaruret yoktur.

Me'zûn olan köle, efendinin hacriyle, yâni; «Ben, seni tasarrufdan menettim!» demesiyle yâhûd hacrinin haberi köleye ulaşmakla, eğer çarşısının halkından çoğu bilirse, (efendisinin hacri ile) tasarrufdan menediîmiş clur. Hattâ köleyi çarşıda hacr eylese ve o çarşıda ancak bir iki adam bulunsa, köle hacr edilmiş olmaz. Çünkü hacr'de mu'teber olan, hacrin yayılmış ve duyulmuş olmasıdır. Bu, bütün insanlar ka­tında zuhur yerine geçer. Bu, izin yayılmış olduğu vakittedir. Amma izni köleden başka kimse hiimez ;k\ ondsn sonra' kölenin biîmesiylc hacr ederse, zarar bulunmadığı için mtmhadr olur. Köle kaçmakla da münhacir olur. Çünkü elendi tâaimdan çıkan kölenin tasarrufuna âde-ten razı olmaz. İmdi bu, delâleten onu hacrdır.

Me'zûn olan köle, efendisinin Ölmesiyle cünûn-i mutbık [45] ile mürted olup dâr-ı harbe kaçmasiyle de köle, bilsin, bilmesin münhacir olur. Çünkü izin, köîe için lâzım olan bir şey değildir, tasarruflardan lâzım olmayan şeyin devamı için i-btidâ hükmü vardır. Feshin ve hac-' rin her saatte mümkün olmasından dolayı, sanki ona ibtidâen her sa­atte izin vermişdir. Kölenin me'zûn olduğu vech üzere bırakılması, iz­ni inşâ etmek gibidir. İmdi o saatte izne ehliyetin bulunması şart kı­lınmıştır. Nitekim başlangıçta şartdır. Halbuki ehliyet Ölüm ve cünûn ile ortadan kalkmıştır. Dâr-ı harbe [46] kaçmakla da öyledir. Zîrâ dâr-ı harbe ulaşması, hükmen ölmesidir. Hattâ müdebberleri ve ümm-ü ve-ledleri âzâd olurlar; malı vârisleri arasında taksim edilir. Binâenaleyh ehliyetin bâtıl olması zımnında köle mahcur olur.

Me'zûn olan câriye, çocuk doğurmasiyle hacr olunur. Çünkü çocuk doğurtmak, onu doğurdukdan sonra muhsâne  [47] yapar. Şu hâl­de doğurtmak âdeten hacre delâlet eder.

Tedbir ile hacr edilmez. Yâni ticârete me'zûn olan câriye kıyme­tinden fazla borç aldığı zaman efendisi onu müdebbere etse, hacre de­lâlet olmadığı için câriye hâli üzere ticârete me'zûndur. Çünkü mü-debbereyi muhsâne yapma âdeti carî değildir. Efendi, istîlâd ve ted­bir ile cariyenin alacaklıları için onun kıymetini öder. Çünkü o, ala­caklıların haklarının tealluk ettiği mahalli telef etmiştir. Zîrâ istî­lâd [48] ve tedbîr [49] ile o cariyenin satılması imkânsız olur. Halbuki onların haklan satmakla ödenir.

Me'zûn olan köle; hacrdan sonra, elinde olan sevin emânet veya gasb yâhûd üzerinde borç olduğunu ikrar etse, ikrarı sahih olur ve elinde olan şeyden o borç Ödenir. İmâmeyn (Rh. Aleyhinıâ); «İkrarı sahih olmaz.» demişlerdir. Zîrâ onun ikrarını sahih kılan; eğer izin ise, hacr ile ortadan kalkmıştır. Eğer zi'1-yedlik ise; hacr, onu ibtâl et-mişdir. Çünkü mahcurun zi'1-yedliği mu'teber değildir.  ,

İmâm A'zam' (Rh.A.) m delîii şudur: Onun ikrarını sahih kılan ziıl-yedliktir. Bundan dolayı, hacrdan Önce efendinin elinden aldığı şeyde ikrân sahih oimaz. İmdi zi'1-yedlik, hakikaten bakîdir. Zi'l-yed-liğin hacr ile hükmen bâtıl olmasının şartı; elindeki kazançların ha­cetinden, ayrılmasıdır. Kölenin ikrarı bunun tahakkukunun delilidir.

Me'zûn olan kölenin borcu, malını ve rakabesinî kaplasa. efendisi onun kazandığından elinde olan şeye mâlik olamaz ve kazancından satın alman köle, efendinin âzâd etmesiyle, âzâd olmaz. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Elinde olan şeye efendi mâlik olur ve kölesi de efendisi­nin âzâd etmesiyle âzâd edilmiş olur ve me'zûn olan kölenin kazancın­da mülk sebebi bulunduğu için kölenin kıymeti efendi üzere lâzım gelir. O da, kölenin rakabesinin mülk elmasıdır. Bundan dolayı efen­di, köleyi âzâd etmeye mâlik olur ve ticâret için me'zûn olan cariyeyi cima* edebilir. Bu, mülkün kemâline delildir.» demişlerdir. İmâm A'­zam' (Rh.A.) m delili şudur: Efendinin mülkü, ancak köle ihtiyâcını tamamladığında köleden hilaf et en sabit olur. Borcun kuşattığı mal ise, kölenin hâcetiyle meşguldür. Efendisi, köleye onda halife olamaz. Âzâd ve âzâdın yokluğu, mülkün sübûtunun ve yokluğunun fer'idir. Köle­nin borcu; malını ve rakabesini kuşatmazsa, hilâfsız âzâd olur. İmâ-meyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, âzâd olması açıkdir. İmâm A'zam' (Rh. A.) a göre de; âzâd olur. Çünkü o köle, az borçdan hâlî kalmaz. Eğer az borç mâni' kabul edilirse, kazancıyla faydalanma kapısı kapanır ve izinden maksûd da bozulmuş olur.

Me'zûn olan köle, malını efendisine kıymetinin misli ile satar. Çün­kü kölenin borcu olursa, efendisi onun kazancına yabancı gibidir. Efen­disine eksikle satamaz. Çünkü sahibi olduğu için köle onun hakkında

müttehemdir. Efendisi, kıymetinin misli ile köleye satar. Kıymetinin mislinden daha az ile de satar. Çünkü, kölenin üzerine borç olursa, efendisi kölenin kazancına yabancıdır. Nitekim az önce geçti. Bunda töhmet yoktur.

Köleden semenin tam ma'nâsiyle alınması (istifası) karşılığında efendinin mebî'i alıkoymak hakkı vardır. Çünkü semen zi'I-yedliğe muttasıl olmadıkça satış zi'1-yedin mülkünü ortadan kaldırmaz. Binâ­enaleyh, semeni alıncaya kadar efendinin zi'1-yedlik mülkü olduğu gi­bi kalır. Bundan dolayı, efendinin diğer alacaklılardan köleye daha fazla hususiyeti vardır. (Yânî başkasına tercih edilir). Eğer efendi, kö­leye mislin kıymetinden daha çok ile satarsa, fazlalık düşüriilür yâ-hûd akd bozulur. Yâni kölenin efendisine ya muhâbâtı [50] kaldırması yâhûd akdi bozması emredilir. Çünkü fazlalığa, alacaklıların hakkı tealluk eder. Eğer efendi, semeni teslim almazdan önce satılan şeyi köleye teslim ederse, semen bâtıl olur. İmdi, köleden bir şey istenmez. Çünkü efendi satılan şeyi (mebî'i) teslim edince, habs hususundaki hakkı düşer ve efendisi için kölesi üzerine borç vâcib olmaz. Bu du­rumda mal meccânen kalır.

Efendinin, me'zûn olan kölesini borçlu olduğu hâlde âzâd etmesi şahindir. Çünkü, mülkü bakîdir. Kölenin borcundan ve kıymetinden daha az olanı alacaklılara öder. Yâni borç, kölenin kıymetinden daha az olursa, borcu öder. Çünkü alacaklılar için hak, ancak borçdadır. Eğer aksi olursa, yânî borcu kıymetinden çok olursa, kıymetini öder. Çünkü onların hakkı, kölenin rakabesine tealluk eder. Halbuki efendi, kölenin rakabesini, köleyi âzâd etmekle itlaf etmiştir.

Me'zûn, borcunun kıymetinden fazlasını öder. Çünkü borç, köle­nin zimmetindedir. Efendiye lâzım gelen, ancak ödeme yönünden itlaf ettiği mikdârdır. İmdi borcun geri kalanı, evvelce olduğu gibi, köle üzerinde kalır.

Borcu, rakabesini kuşatmış olan me'zûn köle satılır da; müşteri onu teslim aldıkdan sonra kaybederse, alacaklı muhayyerdir. Dilerse, satışına izin verir ve semeni kendinin olur. Çünkü hak, kendinindir. Lâhik olan icâzeî, sabık, izin gibidir. Yâhûd, köienin kıymetini, satın alana veya satıcıya ödetir. Çünkü, alacaklının hakkı köleye tealluk eder. Hattâ köleyi satmaya hakkı vardır. Ancak efendi, kölenin borcu­nu öderse satamaz. Satıcı, satmak ve teslim etmekle mütlifdir (telef edicidir). Satın alan ise, kabz ve tağyîb ile mütlifdir. Bu sebeble ödet-nıekde muhayyer kalır. Eğer alacaklı müşteriye ödettirirse, müşteri semeni satıcıdan alır. Çünkü satıcıdan kıymetin alınması, malın alın­ması gibidir. Eğer alacaklı, satıcıya Ödettirirse, satılan şey müşteriye teslim edilir. Engel ortadan kalktığı için, (sataft ile satın alan arasın­da câri olan) satış da tamâm olur.

Bundan sonra yânî satıcı ödedikden sonra; eğer köle, efendisine kusur sebebiyle geri verilirse; efendisi, alacaklıdan kölenin kıymetini alır ve alacaklının hakkı kölede geri döner. Çünkü Ödemenin sebebi — ki satmak ve teslimdir— ortadan kalkmışdır. İmdi, gâsıb gibi olur ki; şâyed gâsıb satsa ve teslim etse kıymetini ödeyip, ondan sonra ona gasbedilen şey bir kusur sebebiyle geri verilse, gâsıb için o malı mâlike geri verip, kıymetini geri almak hakkı vardır. Buradaki de öyledir. Kâfî'de de böyle denmiştir. Alacaklı, her hangisine ödetmeyi tercih ederse,diğeri ödemekten kurtulur. Hattâ ödetmek istediği kim­senin yanında kıymet helak olsa bile artık diğerine ödetemez. Çünkü iki şeyin arasında muhayyer olan kimse, bunlardan birini seçse, onda hakkı müteayyin olur ve o kimse için diğerini seçmek hakkı kalmaz. İkisinden birine ödettikden yânî bunu seçtikden sonra, kaybolmuş olan köle ortaya çıkarsa, eğer alacaklı için borç, beyyine veya nukûl (yeminden kaçınma) sebebiyle kıymetle hükm olundu ise, alacaklının, o köle üzerinde hakkı kalmaz. Çünkü alacaklıların hakkı, hüküm ile kıymete dönüşmüştür.

Şâyed alacaklıya borç, yemini ile beraber hasmın sözüyle, kıymet olarak hükm olunursa; halbuki alacaklı kıymetten daha çoğunu iddia etse, alacaklı muhayyerdir. Dilerse, kıymete razı olur veya kıymeti ge­ri verir ve köle alınıp onun için satılır. Çünkü ona, kendi kanaatmca hakkının tamâmı ulaşmamıştır. Nihâye'de de böyle denmiştir.

Şâyed efendi, me'zûn olan kölesinin borcunu müşteriye bildirerek satsa; eğer kölenin semeni borcuna yetmezse, alacaklı, onun satılması­nı red edebilir. Çünkü kölenin semeni borcuna yetmezse, nasıl olursa olsun, alacaklı için satışı bozmak hakkı vardır. Eğer kölenin semeni borcuna yeterse ve satışda kayırma (muhâbât) da yoksa, alacaklı için satışı red etmek hakkı yoktur. Çünkü alacaklının hak& kendisine ulaş­mıştır. Binâenaleyh engel ortadan kalktığı için satış geçerli (nafiz) olur. Satıcı gâib ise; kölenin borcunu inkâr eden müşteriye, alacaklı muhâsama (da'vâ) edemez. Yâni efendi, borçlu olan kölesini satıp müş­teri onu teslim alsa; ondan sonra satıcı gâib olsa, müşteri kölenin bor­cunu inkâr ettiği zaman, alacaklı ondan da'vâcı olamaz. Çünkü da'vâ akdin feshini tazammun eder. Akdin feshi ise, satıcı ve müşteri ile kâ­imdir. Bu durumda akdin fesh edilmesi gaibin aleyhine hükm olur. Mevcûd olan taraf ona hasım olamaz.

Bir Köle bir şey satın alıp, izninden ve hacrinden söz etmiyerek satsa, me'zûndur. Yânı bir köle, şehre gelip, bir şey alıp - satsa; iznin­den ve hacrinden söz etmeyip sussa, halbuki me'zûn olsa, imdi bu mes'ele iki vech üzeredir: 

Birinci vech; efendisinin kendisine izin verdiğini söylemesidir. O köle gerek âdil olsun, gerekse olmasın, Istihsânen tasdik edilir. Kıyâs; tasdik edilmemesidir. Çünkü onun haber vermesi mücerred bir da'vâ-dır ve ancak hüccet ile tasdik edilir. Çünkü Resûhıllafr (S.A.V.) :

«Beyyine getirmek, da'vâciya düşer.» buyurmuştur.

İstihsânm vechi şudur: İnsanlar bununla muamele yapagelmişler-dir. Müslümanların icmâı bir hüccettir, kî Sahabenin  Anhüm) ese­ri onunla tahsis edilir; kıyâs ve nazar onunla terk edilir.   İkinci vech şudur: O köle satar, satın alır ve bir şey haber vermez.

Bunda da kıyâs,  iznin  sabit olmamasıdır. Çünkü, susmak ihtımallidir.

İstihsâna göre sabit olur. Çünkü zahir olan şudur Ki, bu köle me'­zûndur. Zîrâ Müslümanların işleri, mümkün mertebe, oluruna' (salâ­ha) yorumlanır. Cevaz ise, ancak izin ile sabit olur. Şu hâlde oluru­na yorumlamak vâcibdir. İnsanlardan zararı savmak için zahir ile amel muamelâtta asıldır.

Köle, borcu için satılmaz, ancak efendisi izin verdiğini &râr eder­se satılır.  Çünkü  ticârete  izin vermek, me'zûn kölenin   rakabesinin borç sebebiyle satılmasına rızâdır. Ya da; alacaklının, izni isbât etme­siyle satılır. Yâni efendi; «Bu köle, izinden mahcurdur!» derse, asla temessük ettiği için söz efendinindir. O köle satılmaz. Ancak alacaklı, efendinin iznini isbât ederse, satılır.

İznin ikinci çeşidi; «Sabinin ve ma'tûhun iznidir.» [Ma'tûh, ateh-dendir.] Ateh; akılda karışıklık, yâni bunamak raa'nâsma gelir. Öyle ki, ma'tûhun sözü karışık olur. Ba'zan akıllıların ba'zan da delilerin sözüne benzer. Bunak'ın hükmü; akıllı çocuğun (sabinin) hükmü gi­bidir. Çocuğun ve bunak'ın izni, ikisinden de hacri kaldırıp, velayet ve tasarruflarını isbât etmektir.

Bunların tasarrufları; Müslüman olmak, hibe kabul etmek gibi, faydalı ise, izinsiz sahih olur. Boşamak ve âzâd etmek gibi zararlı ise, me'zûn bile olsalar sahih değildir. Satmak ve satın almak gibi, ba'zan faydalı, ba'zan zararlı olan şeyde izin ile sahih olur. Çünkü akıllı ço­cuk (sabî), akıllı ve mümeyyiz olması bakımından bâliğa benzer, üzeri­ne hitâb teveccüh etmemesi bakımından da aklı olmayan küçük ço­cuğa (tıi'la) benzer. Aklında kusur olup başkasının onun üzerinde ve­layeti vardır. Binâenaleyh, hâlis faydalı şeylerde bâliğa; hâlis zararlı şeyde ise, küçük çocuğa (tıfla) ilhak edilmiştir. Hâlis faydalı ile hâlis zararlı arasında dolaşan şeylerde, izin yoksa küçük çocuğa; izin var­sa, fayda yönünün zarara Üstünlüğü bulunduğu İçin iznin delaletiyle bâliğa ilhak edilmiştir. Lâkin izinden önce velînin icazetine bağlı ola-' rak mün'akid olur. Çünkü ticâret şekillerine yol bulduğu için onda menfaat vardır. Hattâ küçük çocuk baliğ olsa ve izin verse, bize göre geçerli olur. İmâm Züfer (Rh.A.) ayrı görüştedir. Çünkü o akd, velisi­nin icazetine tevakkuf etmiştir. Bu da kendisine bizzat velî olmuşdur.

İznin sıhhati için, küçük çocuk İle bunak'ın, satışın mülkü satan­dan giderdiğini; satın almanın müşteriye mülk celb ettiğini anlamala­rı şart kılınmıştır.

Küçük çocuğun velîsi, babasıdır. Ondan sonra onun vasisi; ondan sonra bahanın babası olan dede; sonra onun vasîsi; ondan sonra kâdî yâhud kâdî'nm vasisidir.

Ana veya ananın vasîsi, velî değildir. Buna, «Nikâh Bölümü» nde, «Velî Babı» nda, işaret edilmişti.

Sabî ile ma'tûh, kazançdan ve mîrâsdatı ellerinde olan bir malı bir insana ikrar etseler, yânî küçük çocuk ve bunak, babalarından vâ­ris oldukları şeyi; «Bu, fülânındır!» diye ikrar etseler, zahir rivayette, sahih olur.

İmâm A'zanı' (Rh.A.) dan rivayet edilmiştir ki; bu ikrar, vâris ol­dukları şeyde sahih değildir. Çünkü kazancmdaki ikrarının sahih olma­sı, ticâretlerde buna muhtaç olduğu içindir. Miras malda ise, buna hacet yoktur. Zahir rivayetin vechi şudur kî; velînin re'yi munzam ol­makla, küçük çocuk, bâliğa katılmıştır. İki maldan her lıiıi onun mül­küdür. Binâenaleyh, onlar hakkında ikrarı sahilidir. [51]

 

Vekâlet     Bölümü

 

«Me'zûn Bölümü» ile «Vekâlet Bölümü» arasındaki münâsebet şu­dur, ki vekâlet ve izinden her biri, başkasının tasarrufuna rızâ ma'nâ-sma gelir.

Vekâlet; lügat yönünden, korumak (hıfz) dır. [52] Allah Teâlâ (C. C.) nm adlanndan olan «Vekil» de bu ma'nâdadır. Bundan dolayı: «Seni, malıma vekil ettim!» diyen kimse hakkında biz; «O vekîl, an­cak korumaya (hıfza) mâlik olur.» deriz. Ba'zılan: «Vekâletin tertibi, tefviz ve i'timâd ma'nâsına delâlet eder.» demiştir." Tevekkül de, bu ma'nâdadır. «Allah (C.C.) a tevekkül ettik.» denir. Yâni; «Biz, işleri­mizi Allah (C.C.) a tefviz ve teslîm eyledik.» demektir. Bu nedenle; tevkil, lügat yönünden, işi başkasına tefviz etmek (ısmarlamak) dır.[53]

Şer'an; kendi işinde tasarrufu başkasına tefviz etmek ve yerine başkasını geçirmektir. Risâlet ise, sözü başkasına, tasarrui'da bulun­maksızın tebliğ etmektir. [54]

Tevkilin caiz olmasının şartı:

«Müvekkilin tasarruf ehli olmasıdır.» Musannifin; (tasarruf) lâf­zını (Elif - Lam) ile zikretmemiş olmasına sebeb, yukarıda zikre­dilen tasarrufu murâd ettiği anlaşılmasın, diyedir. Çünkü Müslüma-,

nm, bir kâfiri şarâb satmak için tevkil etmesinin butlanını müstelzim olduğu için, o tasarrufu irâde etmek bâtıldır.

Vekilin, satmanın sâlib olub, satın almanın câîib olduğunu anlar ve akü erdirir olması, az ve çok aldanmayı (gabn-ı yesîri ve fahişi)  [55]

bilmesi de şart kılınmıştır,  Vekiiîn. o tasamua  ka.sd  eder olması da şarttır. Hattâ vekil şakadan tasarruf etse, âmir nâmına vâki' olmaz, -

Musannif; («Müvekkilin tasarruf ehli olmasıdır.)) sözü üzerine şu fer'î mes'eleyi getirmiştir: Binâenaleyh; «Müslümanın, bir kâfiri şa­râb satmak için vekîl etmesi sahilidir.»

Musannif, «Vekilin... anlar ve akıl erdirir olması ve o tasarrufa kasd eder olması.» sözleri üzerine de, şu fer'î mes'eleyi getirmiştir: Hür ve baliğ kimsenin tevkili sahih olduğu gibi; gerek köle, gerek sabî ol­sun me'zûn olan kimsenin tevkili de sahilidir. Bu ikisi, kendi gibilerini tevkil edebilirler. Binâenaleyh, tevkil dört sureti kapsar.

Yine hür, baliğ kimsenin ve me'zûn kölenin, akü erdiren küçük çocuk  ve  köleyi, mahcur oldukları   hâlde   tevkilleri  sahihdir.   Çünkü mezkûr şart, zikredilenlerin hepsinde vardır.

Musannif ileride gelecek olan şu sözünde: «Eğer vekil, mahcur de­ğil ise» dediği için, burada; «Akdin hukuku müvekkillerine râci' olur.» dememiştir.

Tevkil, insanın bizzat akdettiği her şeyde kendisi için sahilidir.

Çünkü insan, ba'zan kendisi bizzat yapmaktan, (mübaşeretten) âciz olup başkasını vekîl etmeye nıuhtâc kalır. Öyle ise, ihtiyâcı gidermek için tevkilin caiz olması lâzımdır. «Kendisi için» denmesi, vekilden ih­tiraz içindir. Çünkü vekil olduğu husûsda, başkasını vekîl etmesi caiz

değildir. Zîrâ vekîl. tasarrufu başkasından alır. Halbuki vekil, emre-dildiği şeyle mukayyeddir. Hattâ bunu açıklasa, yine caiz olur.

Her çeşit hakda husûmete vekîl kılmak da sahihdir. Çünkü her­kes da'vâ vecihlerini kavrayamaz. Öyle ise, başkasını da'vâ için tevkile muhtâcdır. Nitekim daha önce geçti.

Husûmete tevkil, hasmının rızâsı olmaksızın lâzım gelmez. Mu­sannifin; «Caiz olmaz.» demesine sebeb; cevaz ittifakı olduğu içindir. Hılâf. lüzumdadır. Sonraki ulemâ (müteahhirîn), fetva için şunu seç­tiler (ihtiyar ettiler) ki; kâdî, vekilden kaçınması hususunda hasmın inâd ettiğini (taannütü) bilse, bu husûsda ona imkân vermez ve ve­kili müvekkilden kabul eder. Eğer müvekkilin, arkadaşı için tevkilde ızrar ka.sd eylediğini bilirse, ondan tevkili kabul etmez. Ancak arka­daşının nzâsiyle kabul eder. Bu söz Şems'ül-Eimme es-Serahsî' (Rh.A.) nin seçtiği (ihtiyarı) dır. Kâfî'de böyle denmiştir.

Ancak hasta veya müsâfir müvekkil için hasmının rızâsı olmaksı­zın tevkil lâzım gelir. Yâni üç günlük veya daha uzak mesafede gâib olan yâhûd yolculuk yapmak isteyen müvekkil için lâzım gelir. Kâ­dî müvekkilin durumuna, hazırlığına ve mühimmatına bakmakla ka­bul eder. Çünkü yolcu olan kimsenin kılığı kıyafeti-gizli olmaz. Kâdî, sadece; «Ben, yolculuk etmek istiyorum!» demesini kabul etmez.

Ya da, insanlar arasına ve hâkimin huzuruna çıkmak âdeti ol­mayan, kapalı ve örtülü (muhaddera)  kadın için tevkil lâzım gelir.

Her hakkın îfâ ve istilâsı için de tevkil sahih olur. Ancak hadd ve kısâsda. müvekkil gâib ise; sahih olmaz. Çünkü hadd ve kısas, şubhe-lerle düşer. Binâenaleyh başkasının yerini tutan şeyle yapılamaz. Çün­kü, onda bir nev'î şübhe vardır.

Müvekkil,vekiline: «Sen, benim her şeyde vekîlimsin!» dese, o kimse ancak korumak (hıfz) da vekîl olur. Eğer; «Her şeyde vekîlim­sin!» dedîkden sonra; «Yapılması caiz olan» lâfzını eklerse; bu takdir­de bütün tasarruflarda, hattâ boşama ve âzâdda bile vekîl olur.

Fetâvâ-yı Suğrâ'da denilmiştir ki: Eğer, «Yapılması caiz olan» lâf­zını eklerse, o kimse korumada, satmak ve satın almada, borçlarını ve haklarını almakda, hibe ve sadakada ve bunlardan başkasında vekildir.

Çünkü müvekkil, ona tasarrufu umumî olarak vermiştir. Nitekim mü­vekkil; «Her ne yaparsan caiz olsun!» derse, tasarrufîann bütün çeşit­lerine mâlik olur. Hattâ vekil kendisine harcasa. o da caizdir. Çünkü müvekkil, onun her yaptığına 12in vermiştir. Bu da, vekilin yaptikla-nndandır. Bundan sonra denilmiştir ki: «Bu ta'lîl; vekil, onun karısını boşasa caiz olmasını iktizâ eder.» Hilâli tebeyyün edinceye kadar, bu­nunla fetva verilir.

Muamele ehlinin örfünde, vekilin kendisine İzafe ettiği akdin hu­kuku vekile izafe edilir. Satmak, kiraya vermek ve ikrardan sulh gibi, ki bunlar akdin misâlleridir. Çünkü satmaya vekil olan, «Ben, bu şeyi sana sattım!» der, «Ben, bu şeyi sana fülân tarafından sattım!» de­mez. Keza satın almaya vekil oian; «Ben, bu şeyi senden satın aldımU der. «Fülân için.» demez. Eğer o vekîl mahcur değil ise, zikredilen hak­lar vekile müteallik olur. «Mahcur değil ise» sözü, küçük çocuk (sabi) ve mahcur köleyi ayird etmek içindir. Zîrâ bu ikisini tevkil caizdir. Lâ­kin yaptıkları akdin hukuku müvekkile râcîdir.

Musannif, akdin hukukunu, şu sözüyle temsîi etmiştir: Eğer sat­maya vekil ise; «Mebî'm teslimi.» Satın almaya vekîl ise; «Mebî'in tes­lim alınması.)), «Mebrin semeninin teslîm alınması.», «Satın aldığı şeyin semeni ile mutâlebe olunması.» Yâni satın almaya vekîl olan, şâ-yed bir şey satın alırsa; satıcı, satılan şeyin semenini ondan ister. Yi­ne sattığı şeyin istihkakı katında, yânî sattığının istihkakı, yâhûd müşterinin aldığı şey istihkak edilmekle semenini satıcıdan alması ve satılan evin şuf'asında muhâsama [56] etmesinde; yânî husûmet edip, husûmet olunmasında ve malın kusurlu olmasında hâl budur. Eğer sa­tılan şey vekilin elinde ise; onu satıcıya iade eder. Satılan şeyi müvek­kile teslim ettikden sonra ise, müvekkilin izniyle onu geri verebilir.

Müşterinin, satıcısının müvekkilinden semeni menetmek hakkı var­dır. Yâni, bir adam bir şey satmak için birini vekil etse; vekil dahî o şeyi sattıkdan sonra, müvekkil satılan şeyin semenini müşteriden is­tese, müşteri semeni müvekkile vermeyebilir. Çünkü müşteri, akde ve hukukuna yabancıdır. Nitekim biz, onu daha Önce açıkladık. Eğer müş­teri semeni müvekkile verirse, sahih olur. Satıcı, ondan bir şey isteye­mez. Yânî vekîl, ikinci defa müşteriden isteyemez. Çünkü teslîm alı­nan şey (makbuz), müvekkilin hakkıdır. Binâenaleyh, ondan alıp yine ona vermekde bir fayda yoktur. Semen müstehıkkma ulaştığı için, müşterinin zimmeti [57] berî [58] olur. Mülk, ibtidâen müvekkil için sabit olur. Lâkin vekilden bunun hilafı sabit olur. Bu, mukadder bir soruya cevâbdır. Nitekim Nihâye'de zikredilmiştir ki; O mukadder so­ru, şudur: «Şâyed mülk, müvekkil için sabit olursa, hakların müvek­kile râcî olması lâzım gelir. Çünkü haklar, mülke tâbidir.»

Nihâye sahibi buna şöyle cevâb vermiştir: Evet, mülk ibtidâen müvekkil için sabit olur. Lâkin vekilden, hilafı sabit olur. Sözün kısası, vekîl tasarrufun istifâdesinde müvekkilin halefidir ve müvekkil, mülk hakkında vekilden halefdir. Köle gibi ki, şâyed hibe kabul etse, mülk başlangıçta efendi için sabit olur. Ba'zı ulemâ'; «Mülk, vekil için sabit olur. Lâkin karar kılmaz. Belki, mühletsiz müvekkile intikâl eder.» de­mişlerdir. Her iki kavle göre de; vekilin satın aldığı akrabası, âzâd ol­maz.

Eğer vekilin satın aldığı köle; onun kendi karısı olursa, nikâh fâ-sid olmaz. Birinci kavle göre: Mes'ele açıkdır. Çünkü müşteri mâlik ol­mamıştır. İkinci kavle göre dahî nikâh fâsid olmaz. Çünkü âzâd ve ni­kâhın fesadı, Ziyâdât'da ve başka kitablarda zikredildiği üzere, mül­kün tekarrürünü iktizâ ederler. İmdi bunların ikisi de bulunmayınca, ikisi de hâsıl olmazlar. Bu söz; Resûlüllah' (S.A.V.) in:

«Her kim zî-rahm-i mahremine mâlik olursa, onun üzerine âzâd

olur.» [59] hadîs-i şerifinin mutlak olan ifâdesine muhâlifdir, diye i'ti-râz edilmiştir.

Bu i'ürâza söyle cevâb verilmiştir: MutîaK. kâmile munsarutır. O da, mukarrer olan mülkdür. müctehid, gaaüi değildir. Ancak çoğunluk, bu meselelerin ikisini de birinci kavi üzere tefrî' etmişlerdir. Çünkü onlara göre, bu kavi daha sahîhdir.

Vekilin, müvekkile izafe ettiği; nikâh, hur [60], inkârdan veya kasden adanı öldürmeden sulh, mal üzere âzâd, kitabet, [61] hibe, ta-sadduk, [62] iare, [63] îydâ', [64] relin ve ikraz gibi akd hukuku, mü­vekkile müteallik olur. Bunun sırrı şudur ki; bu suretlerde hüküm, se-

bebden ayrılmayı kabul etmez. Çünkü bu suretler, iskâtlar kabilinden-dir. Vekil ise, hükme yabancıdır. İmdi, hüküm sebeble beraber olsun diye, akdin müvekkile muzâf olması lâzımdır.

Nikâha gelince; çünkü bud' [65] ela asıl; haram olmasıdır. Nikâh i^e. bu haramı Iskat eder ve sakıt olan şey başkalarına dağilmaz. Binâ­enaleyh, asalet yolu üzere şahısdan sebebin meydana gelmesi ve şahıs-dan başkası için hükmün vukuu tasavvur edilemez. İmdi vekil, hü­küm sebebiyle beraber bulunması için elçi (sefîr) kabul edilmiştir. Hat­tâ nikâhı kendisine izafe etse, kendisi için olur. Satış; bunun aksine­dir. Satışın hükmü, sebebden ayrılmayı kabul eder. Nitekim şart mu­hayyerliği ile satışda böyledir. Binâenaleyh bir şahısdan sebebin âsâ-leteıı südûru ve hükmün hilâfeten başkasına vukuu caizdir.

HulT ise, nikâhı iskâtdır. Nikâhı yapan (nâkih) erkek, nikâh edi­len (menkûha) kadındır. Vekil ise, ya Kocanın ya karının vekilidir. Her iki takdire göre; vekil, hâlis elçi (sefir)  dir. Öyie ise, müvekkile izafe edilmesi lâzımdır. İnkârdan sulhun müvekkile müteallik olması da, zikredilen gibi hâlis iskât olduğu içindir. Ona bedel verme (muâve-ze) karışmamıştır. Belki, müddeâ aleyh (da'vâîi) hakkında fidâyı ye­mindir. Şu hâide. müvekkile izafe edilmesi lâzımdır.

Kasden adam Öldürmeden sulh dahi böyledir. Çünkü sulh, hâlis ıskattır. Vekil, yabancı elçidir, öyle ise, müvekkile izafe edilmesi lâ­zımdır. Geri kalanlarda da hâl böyledir. Bu zikredilen söz; fukahâmn. bu  konuda söylediklerinin kısaltılmışı   (mulahhasi)   dır.     Bu  söz  ile Sadr'uş-Şerîa' (Rh.A.) nın; "Sulha gelince; onda ikrardan veya in­kârdan olmak arasında izafette fark yoktur. Çünkü eğer Zeyd, Amr'dan bir ev iddia etse, Amr da yüz dirheme anlaşmak için bir kimseyi ve­kil etse; Zeyd, Amr'dan evin da'vâsmda yüz dirheme anlaştım der ve vekil dahî bu sulhu kabul ederse; gerek ikrardan, gerek inkardan ol­sun sulh tamâm olur. Şu kadar fark var ki, ikrardan olursa, satış gibi olur. Bu takdirde, satışın hukukunda olduğu gibi hukuk veküe râcî olur. Sulh bedelinin teslimi vekil üzerinedir. Şâyed sulh inkârdan olursa, bu sulh müddâ aleyh hakkında fidâyı yemindir. Bu takdirde vekîl, hâlis elçidir. Haklar veküe râcı' olmaz... sözü ma'nâsız kalır. Bu­nun açıklaması şudur: Çünkü Sadr'uş-Şeria (Rh.A.); "Gerek ikrardan ve gerekse inkârdan olsun, sulh tamâm olur.» sözüyle sulhun tamâm olmasının, ikrar suretinde vekile izafe edilmesine ve inkâr sürelinde müvekkile izafe edilmesine i'tibâr etmeksizin murâd etti ise, biz bunu kabul etmeyiz. Çünkü bu, aynen münâkaşa yeridir! Eğer sulhun tamâm olmasını zikredilen izafete i'tibâr ile murâd etti ise. fukahâmn sözü­nün sıhhatini i'tirâf olur. Öyle ise, farkı inkâr edip. her ikisi müsavi­dir demenin ma'nâsı yoktur.

Musannif, zikredilen suretlerde vekilin hâlis elçi olmasını şu sö­züyle tefrf etmiştir: Binâenaleyh; kadın tarafından kocanın vekili mehr ile mutâlebe olunmaz. Kadının vekili de müvekkili olan kadının teslimi ile mutâlebe olunmaz. Hul' bedelinin teslimi ile de vekil mu­tâlebe olunmaz. Nitekim daha önce geçti ki, zikredilen suretlerde ve­kîl hâlis elçidir.

Borç almak (istikraz) için bîr kimseyi vekil etmek bâtıldır. Hattâ bununla, mülk sabit olmaz. Çünkü başkasının mülkünde tasarrufu tef-vîz etmek caiz olmaz. Bu söz, satın almaya vekîl etmeyle bozulur. Çün­kü bu, mebî'in teslim alınmasını enir etmektir. Halbuki satılan şey başkasının mülküdür. Buna şöyle cevâb verilir: Başkasının mülkünde tasarrufun caiz olmaması, ivazsız olduğu vakittedir. Satm almaya ve­kil kılınmakda ise. ivaz vardır. Öyle ise, borç almaya vekîl, satın almaya-vekilden ayrıdır. Risâlet [66] için vekü kılmak bâtıl [67]değil­dir. Çünkü onda tasarrufu havale etmek yoktur. Resul, hâlis elçidir. Daha önce geçti ki, ikrara vekil yapmak sahîhdir. Çünkü mülkünde tasarrufu tefviz etmektir. [68]

 

Aliş - Verişe   Vekâlet   Babı

 

Eğer vekâlet umûmi olursa, sahih olur. Hidâye'de denmiştir ki: Bir kimse, birini satın almaya vekîl etse, onun cinsini ve sıfatını belirt­mesi gerekir.  Yâhûd müvekkelün bih  olan fiil ma'lûm olup vekilin

emre uyması mümkün olması için cinsini ve semenin meblâğını belirt­mek gerekir. Ancak müvekkil, vekili umûmî vekâlet ile vekil eyleyip;

«Ma'kûl gördüğün şeyi satm alN derse o başka. Çünkü müvekkil, işi vekilin oyuna bırakmıştır. Her hangi şeyi satm alırsa, vekîl işi yapmış ve emri yerine getirmiş olur.

Ya da, satın almasına vekil olduğu şey malûm olmalıdır. Yanı vekilin satın almaya tevkil edildiği şey, her ikisinin arasında bilinme­lidir. Yâhûd, bilinmeyen ciheti pek az olmalıdır. Bu, nev'in bilinme-

mezliğidir. Her ne kadar semen belirtilmese bile, vekâlet sahih olur. Çünkü vekil, emri yerine getirmeye (imtisâle) kadirdir.

Eğer vekîl olduğu şey, cehâlet-i fahişe ile bilinmezse — cehaleti fahişe, yânî aşın büinmemezlik, cinsin bilinmemesidir — her ne ka­dar semen belirtilse de, vekâlet sahih olmaz. Çünkü vekil, verilen em­ri yerine getiremez. Eğer vekîl olduğu şey, cehâlet-i mütevassıta, yâni orta derecede bilinmemezlik ile meçhul olursa —orta derecede bilin-memezlik, nev'î ile cins arasıdır— imdi, eğer nev'î belirtilmiş veya nev'îni ta'yîn eden semen belirtilmiş olursa, nevî muayyen olup, ve­kâlet sahih olur. Çünkü vekîl, bu takdirde emri yerine getirebilir. Zî-râ bu durumda az bilinmemezlik vardır. Eğer nev'î veya semen belir­tilmiş olmazsa, vekâlet sahih olmaz. Çünkü burada dahi vekîl, emri yerine getirmeye kadir olamaz. Zîrâ aşın bilmemezîik vardır. Birincisi:

yânî az bilmemezlîk (cehâlet-i yesîre) ile mechûl olan; at, katır, eşek. herevî veya mervî giyecek gibidir. İkincisi; yânî aşırı bilnıemezlik ile mechûl olan; giyecek, binek hayvanı ve âzâd edilmemiş köle gibidir.

Üçüncüsü: yâni orta derecede hilmemezlik ile mechûl «lan: köle, câ­riye veya ev gibidir.

Şâyed müvekkil, at ve benzerini satın almak için vekil etse, her ne kadar semen belirtilmese bile, tevkil sahîhdir. Çünkü at ve benzeri, birinci kısımdandır. Eğer müvekkil, köle ve benzerini satın alması için vekîi etse, nev'îni belirtti ise — meselâ, Türk köle gibi — tevkil sahih olur. Yâhûd köle nev'îlerinden bir nev'î ta'yîn eden bir semen beyân etti ise, vekâlet sahih olur ve biimemezlik nev'e katılır. Eğer nev* ve se­menden bir şey belirtilmedi ise. tevkil sahih olmaz ve biimemezlik cin­se katılır. Çünkü cinsi bilmemezlik, emri yerine getirmeye manîdir.

Eğer giyecek ve benzerini satın almaya vekîl etse, her ne kadar se­meni belirtse de, tevkil sahih olmaz. Çünkü sâdece semenin belirtilme­si, bilmemezliği ortadan kaldırmaz. Yiyecek satın almaya vekîl etse, buğday ve buğdayın unu üzere vâki' olur. Yâni bir adam, başkasına biraz akça verip: («Benim için yiyecek satın al!» dese, buğday ve buğ­dayın ununu satın alır. Kıyâsa göre; hakikate i'tibâr ile her hangi bir yiyecek satın alabilmeliydi. Nitekim yemek (eki) üzere yapılan yemin­de, her yiyecek (taam) üzere yemin sayılır. Çünkü yiyecek (taam), ye­nen şeyin adıdır. İstihsânin vechi şudur: Yiyecek, satmak ve satın al­makla beraber zikredilirse, örfen bizim zikrettiğimiz şeye yorumlanır. Yemek (eki) de ise, örf yoktur. Böyle olunca söz, konulduğu ma'nâsm-da kalır.

Ulemânın ba'zısı demiştir ki; eğer müvekkil akçayı çok verdi ise, tevkil buğdaya yorumlanır. Az verdi  ise, ekmek almaya yorumlanır.

Eğer çok iîe az arasında verdi ise, semen ile müsemmen arasında uy­gunluğa riâyeten, un almaya yorumlanır.

Düğün yemeği (velîme) hazırlayan müvekkilde mutlaka yânî, dir­hemler gerek çok, gerekse az olsun, hâl delâlet ettiği için. ekmek al­maya yorumlanır.

Bir kimse, vekil edeceği adam üzerinde kendisine âld olan borç ile «Şu köleyi satın al!» diye onu vekîl etse, sahih olur. Yânî bir adamın, bir kimsede bin akçası olup; adam, ona; «Şu köleyi, bana sende olan akçam ile satın alıver!» diye emreder, o da satın alırsa, sahih olur ve köle müvekkilin olur. Hattâ köle ölse, müvekkil hesabına ölmüş olur.

Şâyed müvekkil, tevkili mutlak yapsa; yânî bin akçaya, muayyen olmayan bir köle satın alıvevrnesi için bir kimseyi vekîl etse, vekîl de bir köle satın alsa. köle vekilin olur. Ancak, eğer o köleyi müvekkil tes­lim alırsa, köle müvekkilindir. Hattâ müvekkil teslim almazdan önce köle ölse. vekil hesabına ölür. Eğer müvekkil teslim aldıkdan sonra ölürse, müvekkil hesabına ölür. İmâmeyn  (Rh. Aleyhimâ): «Eğer vekil teslim aldı ise. iki surette de müvekkilin hesabına ölmüş olur-» de­mişlerdir.

İmâmeyn'   (Rh. Aleyhimâ)  in delili şudur: Dirhemler ve dinarlar, gerek   borç, gerekse   ayn   olsun,  alış - verişlerde  müteayyin   olmazlar.

Hattâ ikisi, bir borca karşılık bir ayn'ı birbirine satsa, ondan sonra bir­birlerini alacak ve borç olmadığına dâir tasdik etseler, akd bâtıl ol­maz ve borçda ıtlak ve takyîd müsavi olup, tevkil sahih olur ve köle müvekkilin olur.

İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: Dirhemler, vekâletlerde mü-teayyindir. Hattâ vekâleti dirhemlerden ayn ile kayd eylese veya dir­hemlerden borç ile kayd eylese, ondan sonra ayn tüketilse yâhûd ala­cak sahibinin borcu düşürmesiyle, borçludan düşse, vekâlet bâtıl olur. Dirhemler teayyün edince, bu tevkil, onu teslim almaya tevkil etmek­sizin, borçlu olmayan birinin borcu temlik etmesi yâhûd bir şeyin ve­rilmesini emr olur kî. müvekkil o şeye ancak teslim alınmakla mâlik olur, O da borçtur. Bunların ikisi de caiz değildir. Tevkil sahih olma' yınca satın alma vekîl için geçerli olur ve vekilin malından helak olur. Ancak, eğer müvekkil vekilden teslim almış ise, bu takdirde te-âtî (sözsüz) ile satış olur. Bu durumda, müvekkilin malından helak olur.

Bir kimse bir köleyi, kendisini efendisinden, müvekkil için satın almaya vekil etse, imdi o köle efendisine; «Beni, bana fülân için sat!» dedikde, efendisi de satsa, bu akd sahih, köle müvekkilin olur. Çünkü

köle, kendisini kendisi için ve vekâletle başkası için satın alabilir. Zî-râ o köle, maliyete yabancıdır. Çünkü mâîiyeti efendisinindir. Satış, mal olması bakımından köle üzerine vâriddir. Çünkü, maliyeti köle­nin elindedir. Satışı âmire izafe edince, fiili sahîhdir. Çünkü emre imtisal etmiştir ve akd âmir için vâki' olur. Eğer köle «Fülân için» de­meyip, belki; «Beni, bana benim için sat!» Yâhûd, «Bana. nefsimi sat!n dese; «Benim için veya fülân için.» demese, âzâd olur. Birinci sözün sahih olması, yukarda geçen sebebden dolayıdır, ki bu sebeb; kölenin kendisini satın almaya elverişli olmasıdır. İkinci sözün sebe­bi ise; mutlak, iki veçhe ihtimali! olduğu içindir. İmdi ihtimâl ile im­tisal vâki' olmaz. Şu hâlde tasarruf, kendisi için vâki' olur.

Semeni iki veehde de kölenin ödemesi gerekir- Âmir ödemez. Sa­tın alma köle için olduğu vakitte semeni kölenin  ödemesi  gerektiği besbellidir. Âmir için olduğu vakitte yine kölenin ödemesi îcâb eder.. Çünkü köle mübaşir olup, hukuk ona râci'dir.    Binâenaleyh semen, kendisinden istenir, lâkın sonra, köle bunu âmirden alır.

Şâyed sorularak; «Köle, burada mahcurdur. Daha önce geçti ki. köle mahcür-un aleyh olsa, hukuk ona rücû' etmez.» denilirse; biz, cevâb olarak; «iBurada efendinin izniyle birlikte bizzat yaptığı akdîe hacr ortadan kalkmıştır.» deriz.

Bir köle, kendisini efendisinden bin akça ile satın almaya birini vekil edip, ona bin akça verse, eğer o vekil, kölenin efendisine; «Ben, köleyi kendisi için satın aldım!" derse, kölenin efendisi de köleyi o ve­kile satarsa, köle bin akçaya karşılık âzâd edilmiş olur. Çünkü köle­nin kendisini kendisine satmak, onu âzâd etmektir. Kölenin kendisi­ni mal ile satın alması, âzâd edilmeyi bedel ile kabul etmekdir. Vekil, kölenin elçisidir. Bu durumda köle kendisini, kendisi satın almış gibi olur. Bu takdirde veiâsı  [69]  efendinin oimak üzere âzkâ olmuş, olur.

Eğer kölenin vekili; «Köleyi kendisi için satın aldım!» demezsc, köle vekilin olur- Çünkü lâfız, muâveze için hakikattir. Şâyed tebey-yün etmezse, onunla amel etmek de mümkündür. Öyle ise, ona riâyet edilir. Kölenin, kendisini satın alması bunun aksinedir. Çünkü onda mecaz teayyün etmiştir.

Köle vekilin olunca, semeni de vekil Öder. Çünkü akdi yapan o'dur.

Kölenin, vekile verdiği bin akça efendinin olur. Çünkü kölesinin kazan­cıdır. Kölenin satın alınmasına me'mûr olan kimse; «Âmir için bir köle satın aldım!» dese ve köle ölse; âmir de; «Belki, sen köleyi kendin için1 satın aldın!» dese, eğer köle muayyen ve sağ ise, söz mutlaka yânı, gerek parası verilmiş (menkûd) olsun, gerek olmasın me'mûrundur. Eğer köle. ölü ve semen peşin verilmiş ise, söz yine me'mûrundur. Aksi hâlde yâni; semen menkûd (para verilmiş) değil ise, söz âmirindir. Eğer köle muay­yen olmazsa, söz yine me'mûrundur. Eğer parası verilmiş ise, gerek köle diri gerekse ölü olsun müsavidir. Eğer parası verilmemiş ise; kö­le diri olsun, ölü olsun, söz âmirindir.

Kâffde denmiştir ki: Bu zikredilen mes'ele sekiz vech üzeredir. Çünkü vekil, ya muayyen (toi-aynihî)  bir kölenin satın alınması için me'mûr olur. Ya. da, gayr-ı muayyen (bi-gayri-aynihî) bir kölenin sar tın alınması için me'mûr olur. Bunların herbiri iki vech üzeredir: Ya, parası verilmiştir ya da. verilmemiştir. Bu iki vechin herbiri de iki vech üzeredir: Ya vekil satın aklığım ihbar ettiği vakitte köle diridir. ya da, ölüdür.

Eğer vekil bi-aynihi bir kölenin satın alınması için me'mûr olur­sa, satın aldığını haber verdiği vakitte köle diri ise; gerek parası öden­miş olsun, gerekse olmasın, söz bl'1-tcmâ' me'mûrundur. Çünkü vekil, istinafına (sözün başlangıcına) mâlik olduğu bir işden haber vermiş­tir. Satın almayı haber veren, tahkîkde ve sübûtta şâhid getirmeye muhtâc değildir. Şu hâlde, tasdik edilir. Eğer vekîl, satın aldığını ha­ber verdiği vakitte köle ölü ise, ve; «Satın aldıkdan sonra benim ya­nımda öldü!» dedi ve müvekkil inkâr etti ise; bakılır: Semen öden­miş-değil ise, söz âmirindir. Çünkü vekil isti'nâfina mâlik olmadığı şeyden haber vermiştir. Onun gayesi semeni geri almaktır. Halbuki âmir, münkirdir. Eğer semen ödenmiş olursa; söz yeminiyle me'mû­rundur. Çünkü semen, me'mûrun elinde emânet idi- Oysa ki me'mûr emrolunduğu vecihle emânetin uhdesinden çıktığını iddia etmiştir. Bu durumda söz, me'mûrundur. Eğer köle muayyen değilse (bi-gayri-aynihî) yine bakılır: Köle diri ise ve me'mûr: «Ben köleyi senin için satm aldım!» deyip ve âmir; «Yok belki o köle senin kölendir.» der­se, semen de ödenmiş ise, söz me'mûrundur. Çünkü isti'nâfma mâlik olduğu şeyden haber vermiştir. Eğer semen. Ödenmiş değil ise söz; İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre âmirindir. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e 'göre; me'mûrundur. Eğer köle ölü ise ve semen tle ödenmiş değil ise, söz âmirindir. Çünkü vekîl, isti'nâfma mâlik olmadığı şeyden haber vermiştir. Onun maksadı semeni almaktır. Halbuki âmir, münkirdir.' Eğer ödenmiş ise, söz me'mûrundur. Çünkü me'mûr, emindir. Emâne­tin uhdesinden çıktığını iddia etmektedir. Öyle ise söz, me'mûrun olur.

Hidâye'de denmiştir ki: Bir kimse, bir adama bin akçaya bir köle satın alınmasını emretse, me'mûr da: «Ben, köleyi satın aldım amma. elimde öldü!» dese, âmir de; «Sen, onu kendin için satm aldın!» dese, söz âmirin sözüdür. Eğer âmir bin akçayı me'mûra verdi ise, söz me'­mûrun sözüdür. Çünkü birinci veehde isti'nâfma mâlik olmadığı şey­den haber vermiştir ki, o da semenle âmir'e rücû etmektir. Halbuki âmir, münkirdir, Söz, münkirindir. İkinci veehde me'mûr, emindir. Emânetin uhdesinden çıktığını iddia etmektedir. Bu durumda, onun sözü kabul edilir.

Şadr'uş-Şerîa (Rh.A.)  demiştir ki: İki ta'lîlden her bîri iki surete şâmildir. Bununla fark tamâm olmaz. Ben derim ki: İş, Sadruş-Serîa (Rh.A.) nın dediği gibi değildir. Çünkü ikinci ta'Iîl, birinci surette câri olmaz. Zîrâ me'mûr, emindir. Emânetin uhdesinden çıktığını id­dia etmektedir, demek caiz değildir. Çünkü me'mûr, ancak semeni tes­lim alınca, emin olur. Halbuki onun semeni almadığını farz etmekte­yiz.

Satın almaya vekil olan kimse emr olunduğu şeyi yapmak şartıy­la âmire rücû' edebilir. Yâni gerek semeni satıcısına teslim etsin, ge­rekse etmesin, semeni âmirden alabilir.

Yine, vekilin satın aldığı şeyin semenim almak için o şeyi âmirin­den habs etmesi caizdir. Velev ki, semenini satıcıya vermemiş olsun.

Çünkü, tekarrür etmiş bir kaidedir ki, bunların aralarında hükmî de­ğiş - tokuş (mübadele) vuku' bulmuştur. Bundan dolayı, vekîl ile mü­vekkil semende ihtilâf etseler, her biri yemin ederler ve müvekkil ve­kile, mebî'i kusurla geri verir.

Eğer mebi' alıknmnazdan (habsden) önce vekilin elinde helak olursa, âmir hesabına helak olur. Yâni âmirin malından helak olur ve semen düşmez. Çünkü vekilin eli, müvekkilin eli gibidir. Şâyed ve­kil, satılan şeyi (mebi'i) habs eylemese, müvekkil vekilin eliyle teslim almış olur ve vekîl için, zikredilen sebebden dolayı, semeni alıncaya kadar mebî'i habs etmek hakkı vardır. Mebi'i alıkoydukdan sonra me'­mûr hesabına helak olur ve semen de düşer. Çünkü vekîl, müvekkile satmış gibidir. Vekilin alıkoyması fhabsi), semeni almak içindi. Şu hâlde mebi'in helak olmasiyîe. semen düşer. Nitekim satışda da böy­ledir.

Muayyen bir şeyi satın almak için vekil oian kimsenin, o şeyi ken­disi için satın alması caiz değildir. Çünkü bu satın alma, âmiri aldat­maya vanr. Zira âmir, ona i'timâd etmiştir. Ancak, o şeyi belirtilenin cinsinden başkası* ile veya nakid paradan başkası ile satın alırsa, yâl-hûd ondan başkası, vekilin emri ile vekilin yokluğunda satın alırsa, bu takdirde satın alınan şey, birinci vekilin olur. Çünkü vekîl, müvek­kilin emrine muhalefet etmiştir. Şu hâlde, onun nâmına geçerli olur. Eğer birinci vekil orada bulunursa, satın alınan şey âmirinin olur. Yâni, alman şey ilk müvekkilin olur. Çünkü vekilinin re'yi hâsıl olup muhalefeti yoktur.

Şâyed muayyen olmayan bir şeyi satın almak için vekil etse, ve­kilin satın aldığı şey, kendinin olur. Ancak, mutlak bırakır da satın alman şeyin âmir için olduğunu niyyet ederse, yâni vekîl, müvekkilin mülkü olduğunu kaydlamaksızm. mutlak bin akça ile satın alırsa, lâ­kin müvekkil için satın almaya, niyyet ederse, bu takdirde satın aünan şey müvekkilin olur. Ya da, akdi âmirinin matına izafe edersi.'. «Şu bin ile satın aldmı!» der de, o mal müvekkilinin olursa, her ne ka­dar semeni ona peşinen saynıasa da. satın alman şey müvekkilindir. Eğer akdi kendi malına izafe ederse, hâlini seran kendisine helâl oian bir şeyi yaptığına yâhûd âdeten mubah olanı yaptığına yorumlayarak kendisine âid olur. Çünkü akdi başkasının malına izâle ederek kendi­sine satın almak, seran ve âdeten çirkin bir iştir.

Tevkil, tasarruf ve İslâm akdiyle sahih olur. Bu ibare; eski ule­mânın kitaplarında, «Sarf ve selem akdiyle» şeklindedir. Hidâye ve Kâfî sâiıibleri ile diğer müteahhiıîn: İslâm'dan murâd: selem akdi ile bir şey satın almaktır.» demişlerdir.

Seiemi[70] kabul etmeye tevkil sahih değildir. Çünkü selemi ka­bule tevkil, selem akdi ile kürr'ü [71] satmak için vekü etmektir. Bu ise caiz değildir. Çünkü vekîl, zimmetindeki yiyeceği, semen başkası­na âid olmak üzere satar. Bunun ise, şeriatta benzeri yoktur.

Sarf [72] ve selemde vekilin ayrılmasına i'tibâr edilir. Âmirin ay­rılmasına i'tibâr edilmez. Yâni vekil, sarf ve selem akdinde, teslim al­mazdan önce arkadaşından ayrılsa, teslim almazdan önce ayrıldığı için, akdin ikisi de bâtıl olur. Müvekkilin ayrılmasına i'tibâr edilmez. Çünkü müvekkil, âkid değildir ve mu'teber olan âkidin teslim alma­sıdır ki, o da vekildir. Her ne kadar hukuk ona müteallik olmasa da, vekilin teslim alması sahihdir. Sabî ve mahcurun aleyh olan köle gi­bi. Elçi bunun aksinedir. Çünkü elçilik akddedir. Teslim almakda de­ğildir.

Bir kimse, bir satıcıya; «Şu şeyi bana Zeyd için sat!» dedikde, sa­tıcı da onu satsa ve müşteri İnkâr etse: eğer Zeyd müşteriyi inkârında yalanlayıp; «Ben. ona satın alıver diye emrettim!» derse, Zeyd o satı­lan şeyi alır. Çünkü müşterinin; «Zeyd için bana sat!» demesi, onun vekâletini ikrardır. Emrini ikrar ettikden sonra inkâr edince, çeliş-k-iye düşer, çelişkiye düşen kimsenin sözü ise makbul olmaz. Öyle ise, satılan şey müvekkil için olur. Eğer Zeyd, müşteriyi inkârında tasdik ederse, satılan ş^i Zeyd alamaz. Ancak, onun nzâsiyle alır. Çünkü Zeyd önce bir defa inkâr edince, mukırnn ikrarı bâtıl olup, satış müşteri için lâzım gelir. O teslim edip, bu alınca, teâtî (sözsüz) üe satış olur.

Bir kimse, bir adama, etin bir batmanım [73] bir dirheme [74] sa­tın almasını emredip o adam; bir batmanı bir dirheme satıian etten bir dirhem ile iki batman et satın alsa. âmirin bir batman eti, bir dir­hemin yansiyle alması lâzım gelir. Çünkü âmir, bir batman etin sa­tın alınmasını emretmiştir. Fazlalığı satın almayı emretmemiştir. 3u durumda, müvekkil için bir batmanın satın alınması geçerli olur. Fazlaük ise vekil içindir. Yâhûd; bir adama, semen zikretmeksizin iki muayyen kölenin satın alınmasını emretse, o adam da iki kölenin bi­lisini satın alsa veya iki muayyen köleyi bin dirheme satın almasını, emretse de, kıymetleri müsavi olsa; o adam iki kölenin birini bin dir­hemin yansiyle veya yansından daha az ile satın alsa, iki surette de, köle âmir nâmına alınmış olur.

Bilinci surette âmirden vâki' olmasına sebeb; âmir bin dirhemi kölenin ikisine karşılık vermiştir. Kölelerin kıymetleri müsavidir. İm­di, delâleten bin dirhem ikisi arasında taksim edilmiş olur. Binâen­aleyh, her birinin beşıâtz dirhemle satın alınmasını emretmiş olur. Sonra bu parayla satın almak, âmirin emrine muvafakattir. Beşyüz-den daha az ile satın alması ise; hayr nâmına muhalefet; beşyüzden daha çok ile satın alması, şerr nâmına muhalefettir. Binâenaleyh, müş­teri nâmına alınmış olur. Meğer ki da'vâya çıkmazdan önce kalan pa­ra ile kalan köleyi almış ola. Bu takdirde, âmir nâmına almış olur. Çünkü, birinci satın alma bakîdir. Oysa ki âmirin bin dirhemle ta'yîn ve tasrîh ettiği maksadı hâsıl olmuştur, ki o da iki kölenin bin dir­hemle alınmasıdır. İnkısam (ayrılma) ise; ancak delâlet yönüyle sa­bittir. Tasrîh, delâletin Jfevkindedir. Vekil; «Satm alman şeyi (müş-terâyı) bin dirheme satın aldım!» dese, âmir ise; «Sen, onu yansiyle satm aldın!» dese, eğer âmir bin dirhemi me'mûra verdi ise, satm alman şeyin kıymeti bin dirheme eşit olduğu takdirde, me'mûr tas­dik edilir. Yânî bir adam, birini bin dirheme bir köle satın almak için vekil etse, vekil; «Köleyi bin dirheme satm aldım b> dedikde, âmir; «Sen, bu köleyi beşyüz dirheme satın aldın!?» dese, eğer âmir vekile bin dirhemi vermiş ise ve kölenin kıymeti de bin dirheme eşit ise, söz me'-mûrundur. Çünkü vekil, bu husûsda emindir ve emânetin uhdesinden çıktığını iddia etmektedir. Âmir ise, ondan beşyüz dirhem iddia et­mektedir. Halbuki me'mûr, münkirdir.

Eğer kölenin kıymeti bin dirheme eşit olmaz da, beşyüz dirheme eşit olursa, âmir yeminsiz tasdik edilir. Çünkü âmir ona, kölenin bin dirheme satın alınmasını emretmiştir. Me'mûr ise gabn-ı fahiş ile sa­tın almıştır. Bu takdirde akid vâki' olur ve vekil beşyüz dirhemi öder.

Eğer âınir bin dirhemi vekile" vermedi ise ve satm alman şeyin kıymeti de bin dirhemin yansına, (yânî beşyüz dirheme) eşit olsa, âmir yeminsiz tasdik edilir. Eğer satın alınan şeyin kıymeti bin dir­heme eşit olursa, âmir ile me'mûr birbirlerine yemin verirler. Çünkü burada müvekkil ile vekil, satıcı ile satm alan gibidir. Halbuki ihtilâf semendedir. Şu hâlde yeminleşmek vâcib olur ve akd fesh olup, satın alınan şeyi vekilin alması lâzım gelir.

Keza, semeni belirtilmeyen muayyen bir şeyi vekîl satm aldıkda, müvekkil ile vekîl semende ihtilâf etseler, birinci mes'ele gibi olur. Yâ­nî bir adam, birine; «Şu köleyi benim için satm al!» deyip semenini belirtmese, o da satm alsa; âmir; [75] «Sen, bu köleyi beşyüz akçaya satın aldın!*) deyip; me'mûr; »Bin akçaya satın aldım!» dese ve kö­lenin satıcısı me'mûru tasdik etse, bîribirlerine yemin verirler. Çün­kü ikisi de paranın mikdârında ihtilâl" etmişlerdir. Halbuki ikisinin de beyyinesi yoktur. Hâl böyle olunca, yemînleşmeye müracaat vâcib olur. Nitekim birinci mes'elede de böyledir.

Vekîl, âmirin emrine muhalefet etse, muhalefeti hayr nâmına cins-de olursa, meselâ; âmir, kölesini bin dirheme satması için vekîl ettik-de, vekîl onu binyüz dirheme satsa, bu satış geçerli olur.

Eğer bin dirheme satması için vekîl ettikde, yüz dînâra [76] sat­sa, her ne kadar hayr olsa da, onun üzerine geçerli olmaz. Hulâsa'da da böyle denmiştir. [77]

 

Alıp-Satmaya Vekil  Olan   Kimse   Hakkında   Bir   Fasıl

 

Alıp - satmaya vekîl olan kimsenin, kendisine şehâdeti red olunan kimse ile akid yapması caiz olmaz. Meselâ vekilin babası, dedesi, ço­cukları, torunları ile; kocanın karısı ile; efendinin kölesi ve mükâtebi ile; ortak oldukları şeyde şeriki ile akd yapması -böyledir. Vekilin, bun­lar ile satma ve satın alma akdi yapması caiz olmaz. Çünkü töhmet yerleri, vekâletlerden müstesna kılınmıştır. Vekilin zikredilen kimse­ler ile alım ve satımı, onun hakkında şehâdetleri kabul edilmediği de­lili ile töhmet yeridir. [78] Bu akriin caiz olmaması; müvekkil, mutlak vekâlet vermediği zamandır. Fakat: «Dilediğine sat!> diyerek mutlak vekâlet verirse; bu takdirde mislî kıymeti ile zikredilen kimselere sat­ması caiz olur. Bunu. Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.

Nihâye'de denilmiştir ki: Satışa vekil olan kimse, şâyed zikredi­len kimselere malı değerinden daha çok ile satarsa, hilâfsız caiz olur. Eğer çok aldanma (gabn-ı fahiş) ile değerinden daha aza satarsa, bi'i-icmâ' caiz olmaz. Eğer az bir aldanma (gabn-ı yesir) ile satarsa, imâm A'zam' (Rh.A.) göre; caiz olmaz. İmârneyn' (Kh. Aleyhimâ) e göre caiz olur. Eğer kıymetinin misli ile satarsa, İmânı A'zam' (Rh.A.) dan iki rivayet vardır.

Vekilin, kıymetten daha azı veya daha çoğu ile; eşya ve veresiye ile satması sahilidir. Çünkü satmak için vekîl kılınması mutlaktır. Şu hâlde töhmet yerinden başka yerde ıtlâkı üzere carî olur.

Vekilin rehn alması ve semenle kefîl alması da sahîhdir. Rehn, vekilin elinde zayi' olursa veya kefilde semen helak olursa, vekîl öde­mez. Çünkü şer'î cevaz, ödemeye (zemâna) aykırıdır. Vekilin satın alması, mislinin kiymetiyle ve az aldanma ile mukayyed olur.

Az aldanma (gabn-i yesir); bilirkişilerden birinin biçtiği kıymet­tir. Hattâ vekilin çok aldanma ile satın alması bi'1-icmâ' caiz olmaz. Nihâye'de denmiştir ki: Bu sınırlama, o beldede vekilin satın aldığı mal için belli bir kıymet olmayan şeydedir. Köleler, binek hayvanları ve bunların benzerleri gibi. Amma, eğer o beldede ekmek, et ve ben­zerleri gibi kıymeti bilinen bir şey olur da vekîl ziyâde ederse, müvek­kili nâmına nafiz [79] olmaz. Velev ki fazlalık, füls [80] ve benzeri gibi az bir şey olsun.                                                      

Bir 'adam, birini, bir kölenin satılmasına vekîl etse; vekîl de kö­lenin yansını satsa, satış sahîh olur. Çünkü lâfız, içtimâ' kaydından mutlaktır. Kölenin satın alınmasında, yansını satın alırsa, satışın sıh­hati kölenin geri kalan yarısının satın alınmasına bağlıdır. Eğer vekîl, iki tarafın da'vâya çıkmalarından  önce geri kalan yarısını da satın alırsa, köleyi müvekkilin alması lâzım gelir. Aksi takdirde vekilin olur; Çünkü bir kısmının satın alınması, ba'zan vesile olur da, âmir nâ­mına geçerli olur. Ancak kusurlu olan mebî' vekiline beyyine ile veya vekilin yeminden kaçmmasiyle, yâhûd sonradan meydana gelmiş ol­mayan kusurda vekilin ikrarı ile geri verilse, vekîl satılan şeyi âmire geri verir. Sonradan meydana gelen kusurda vekilin ikrâriyle âmire geri   veremez, belki vekilin üzerinde kalır. Yâni b,ir şeyi satmak için vekîl olan kimse, şâyed o şeyi satsa ve kusur sebebiyle vekîle geri çev­rilse; eğer o kusur, fazla parmak gibi misli sonradan meydana gelme­yen şeylerden olursa,  —çünkü fazla parmak, bu kadar müddette hâ­sıl olmaz—  vekîl o kusurlu olan şeyi âmire geri verir. Vekilin geri vermesi; gerek beyyine, gerekse vekilin yeminden kaçmmasiyle olsun veya misli hadis olmayan kusurda ikrâriyle olsun müsavidir.

Vekâlette asi olan husûsî olmasıdır. Bundan dolayı müvekkil; «Seni, malıma vekîl kıldım!» dese, ancak müvekkilin malını koruma­ya vekîl olur.

Mudârebe [81] de asi olan umûmî olmasıdır. Bundan dolayı, eğer müvekkil; «Seni, mudârib yaptım.» dese, o kimse bütün nev'üerde mudârib (ortak) olur. Vekil veresiye satsa ve âmir. veki-e; «Ben. sana peşin satmayı emrettim!» dedikde; o da; «Sen, mutlak söyledin!-) de­se, vekâlette asıl, takyîd olduğuna binâen, amir tasdik edilir.

Mudârebede ise, mudârib tasdik edilir. Yânî mudârib, veresiye satsa ve mal sahibi; «Ben, sana peşin satmayı emrettim!» dedikde, o da; «Mutlak söyledin!» dese, mudârebede asi olan ıtlak olduğu için, mudâribin sözü tasdik edilir. Bunun açıklaması «Mudârebe Bölümü» nün sonunda inşâallah gelecektir.

İki vekilden birinin  tek başına tasarruf etmesi caiz  [82]  olmaz.

Çünkü müvekkil ikisinin re'yine razı olmuştur. Her ne kadar bedel takdir edilmiş olsa bile, yalnız birinin re'yine razı değildir. Çünkü bedelin takdir edilmesi, ziyâde ve eksikde ve satıcı ile müşterinin ih­tiyarında ve bunların benzerinde re'y kullanılmasına mâni' değildir. Bu iki vekilin bir araya gelmesinde mâni' bulunmayan, içersinde re'y e muhtâc olunan ve ikisinin bir sözle tevkil edilmediği tasarruf dadı r.

Musannif birincisini şu sözüyle zikretmiştir: İki vekilden birinin tek başına tasarruf etmesi, ancak husûmette caiz olur. Çünkü husû­mette ikisinin bir araya gelmesi, mahkemede çekişmeye ve gürültüye yol açtığı için imkânsızdır.

Musannif ikincisini şu sözüyle zikretmiştir: İki vekilden birinin tek başına tasarruf etmesi, ancak emânetin geri verilmesinde, borç ödenmesinde ve İvazları olmayan boşama ile köle âzâdda caizdir. Çün­kü bunlardan hiç birinde re'ye [83] muhtaç olmaz. O bir ta'bîr-i mahz-dır. [84] Bir kişi ile iki kişinin sözü müsavidir. Eğer müvekkil, ikisine; «Dilerseniz ikiniz boşaym!» veya «Kadının işi ikinizin elindedir!» de­di ise, birinin tek basma tasarruf da bulunması caiz olmaz. Çünkü bu tevkil, işi ikisinin dilemesine bırakmak (meşîetine tefviz etmek) tır. Şu hâlde meclise münhasırdır. (Yalnız orada yapılır). Ya da, boşama ye âzâdm ivazla olmasıdır. Çünkü ivazla olan şey, re'ye muhtaç olur.

Musannif, üçüncüyü şu sözüyle zikretmiştir:   Müvekkilin iki ve-kîle tevkili bir tek söz ile olmamalıdır, belki ard arda olmalıdır. Bu takdirde ikisinden birisinin tek başına tasarrufu caiz olur. Çünkü mü­vekkil, ayrı ayrı her birinin re'yine tevkili vaktinde razıdır. İmdi, bu rızâ değiştirilmez. Eğer müvekkil, ikisini bir tek söz ile vekil ederse, zikredilenin aksinedir. Çünkü, her ne kadar ikisinden biri hür ve âkil baliğ" ve diğeri köle veya üzerine hacr edilmiş küçük çocuk (sabi-i mahcur) olsa da, ikisinden biri tek başına tasarruf edemez. Zîrâ mü­vekkil, tevkili vaktinde ikisinin re'yine razı olmuştur. Bu, değişmez. İkisinden biri arkadaşının huzurunda tasarruf etse. eğer arkadaşı izin verirse, caizdir. İzin vermezse, caiz olmaz. Eğer biri gâib olup izin ve­rirse, cüz olmaz. Bunu Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.

Borcu Ödemeye vekil olan kimse, buna zorlanmaz. Çünkü o kimse, bir şey ödememiş yalnız âmir nâmına teberru'da bulunacağını va'det-miştir. Kefîl, bunun aksinedir. Çünkü kefil, ödeyici (zamîn) dir,

Vekîl. başkasını ancak âmirin izni ile vekîl eder. Ya da, müvekki­lin; «Reyinle amel eyleU demesiyle veya bunun benzeri ile meselâ; «Dilediğini yap!» demesiyle, başkasını vekîl eder. Eğer âmirin izni ile başkasını vekîl ederse, o ikinci vekîl âmirin vekili olur. O vekîl, mü­vekkilin azliyle veya ölmesiyle azledilmiş olmaz. İkisi de birinci mü-" vekkilin ölmesiyle azledilmiş olurlar. Bunun açıklaması yakında «Kâ-dî'nm Edebi» bahsinde, inşâellâhu Teâlâ gelecektir.

Vekîl, âmirinin izni olmaksızın başkasını vekîl etse; ikinci vekîl, ikinci müvekkilin yanında akd yapsa veya ikinci müvekkil bulunma­dığı zaman akd yapsa ve ikinci müvekkile haber ulaştıkda akdine izin verse yâhûd birinci müvekkil o semeni takdir etse, akd sahîh [85] olur.

. İlk iki suretin delili şudur: Çünkü maksûd —ki re'yin huzuru (ta­sarının hatıra gelmesi) dur— iki surette de hâsıl olmuştur. Üçüncü suretin delili ise; onda re'ye ihtiyâç zahiren semenin takdiri içindi. O da, hâsıl olmuşdur. Amma müvekkil, iki vekil görevlendirse ve se­meni de takdir etse, bu, zikredilenin aksinedir. Çünkü müvekkil, iki vekile semeni takdir ile beraber işi bırakınca, anlaşılır ki, müvekkilin maksadı, ziyâdede ve müşterinin ihtiyarında .ikisinin re'yinin bir ara­ya gelmesidir. Nitekim daha önce geçti.

Müvekkil, vekile;  «Karımın işini sana bıraktım!» dese, boşamaya vekil olur ve meclise bağlı kalır. Eğer o vekîl, o meclisde boşarsa, sa­hih olur. Boşamazsa, talâk sahîh olmaz. Müvekkilin;. «Seni, karımın işinde vekîl ettim!» demesi, zikredilenin aksine olup meclis ile bağlı kalmaz. Eğer meclisden sonra boşarsa, talak sahîh olur.

Başkasına velî olmayan kimsenin, onun hakkında tasarrufu caiz olmaz. Çünkü tasarrufun sıhhati velayete dayanır. Velayet olma­yınca, tasarruf da caiz olmaz.

Şâyed bir köle veya bîr mülkâteb yâhûd bir zimmî, hür Müslüman olan küçük çocuğunun malım satsa veyâhûd onlardan biri o malda bir şey satın alsa, caiz olmaz. Çünkü onların hür Müslüman küçük ço­cuk üzerine velayetleri yoktur. Keza onlardan bîrinin, hür Müslüman

olan (küçük kızını evlendirmeye velayeti olmadığı için bu da caiz ol­maz. [86]

 

Husûmete   (Da'vâya  Çıkmaya)   Ve   Kabza (Teslîm   Almaya)   Vekâlet   Bâbî

 

Bilmiş ol ki, husûmete vekil olan kimse, üç İmamımıza göre;  [87] kabza (teslim almaya) vekildir. İmâm Züfer (Eh.A.)  ayrı görüştedir.

Şuna binâen ki, O'na göre kabz, husûmetten başkadır. O kimse, husû­mete kabzsız razı olmuştur.

Üç İmamımızın delili şudur: Bir şeye mâlik olan kimse o şeyin itmamına da mâlikdir. Husûmetin tamâmı ve bitmesi ise kabzladır.'

Fukahâ demişlerdir ki: Bugün fetva, zamanın insanları bozufc ol­duğu için, İmâm Züfer' (Rh.A.) in sözü üzeredir. Bundan dolayı, ben dedim ki: Husûmete ve alacağı almaya (tekâzîye) vekîl olan kimse, kabza mâlik, olmaz. Vekillerde hıyanet görüldüğü için fetva bununla verilir. Ea'zan vekil, husûmet için güvenilir olur da, mal için güvenilir olmaz. Keza teslim alman şeylere vekîl olan kimse, rivayetin aslına göre de, teslim almaya mâlik olur. Çünkü lügat yönünden kabz mafnâsmdadır.   denilir. Yânî, «Ben, hakkımı kabz ettim!»

demektir. Çünkü bu kelime, kaza mutavaatıdır, yânî lâzımdır. Lâkin örf, bunun aksinedir. Örf, lügat üzerine hâkim ve gaalibdir. Fakat fetva, örfe göre de; tekâzîye vekîl olan kimsenin kabza mâlik olmama­sına göredir.

İmâm A'zam'  (Rh.A.)  a göre;  borcu almaya vekil olan, husûmete mâlik  olur. Hattâ müddeâ aleyh   (da'vâîı)   beyyine  getirip;   alacaklı, borcu ondan tamamen  aldı veya  zimmeti  ibra etti, diye  isbât etse, beyyinesi kabul edilir.

Ayn'ı teslim almaya vekîl olan kimse, husûmete mâlik olamaz. E-ğer zi'l-yed [88], köleyi teslim almaya vekîl olan kimse üzerine beyyi­ne getirip; «Müvekkil, bu köleyi sattı!» dese, gâib gelinceye kadar mes'ele bekletilir (enir tevkif olunur). Bunun sureti şudur: Bir adam, bir kimseyi, kölesini teslim almaya vekîl etse ve âmir gâib olsa; zi'l-yed bu köleyi, teslim almaya vekîl eden kimseden satın aldığına dâir bey­yine ikâme etse, zi'1-yedin, satın almayı isbât hususundaki beyyinesi kabul edilmez. Amnıâ husûmeti savmak için kabul edilip, müvekkil hâzır oluncaya kadar bekletilir (tevkif olunur), ve beyyineyi iade eder, yânî tekrar getirir.

Boşamak ve âzâd etmek de zikredilen gibidir. Yânı kadın, boşan­dığına dâir beyyine getirse, köle veya câriye de âzâd edildiklerine dâir, onların bir yerden bir yere nakillerine vekîl edilen kimseye beyyine getirseler, b\ı beyyine, âzâdı ve boşamayı isbât için kabul edilmez. Gâib olan vekîl, gelinceye kadar vekilin kasr-ı yed'i (icrâatını kısmak) için kabul edilir.

Husûmete vekîl olan kimse, husûmetten kaçınsa, husûmet etme­si için O'na zor kullanılmaz. Çünkü husûmete vekil olan kimse bir şey garanti etmemiş, belki teberru'da bulunacağını va'd etmiştir. Kefîl, bumm aksinedir. Kefîl, husûmet üzere zorlanır. Çünkü kefîl, zararı öder. Nitekim daha önce geçti.

Bir kimse, bir adamı da'vâlan ve insanlardan haklarını almak için vekîl eder de; müvekkil aleyhine iddia edilen şeylerde vekil olmama­sını şart koşarsa, caizdir. Şâyed bu vekîl, hasını üzere malı isbât ettik-den sonra hasım savmak istese, vekîl üzere istimâ' olunmaz (sözü din­lenmez) . Fetâvâ-yi Suğrâ'da da böyle denmiştir.

Husûmete vekîl olan kimsenin ikrarı sahilidir. Yânî husûmete ve­kîl olan kimsenin vekâleti sabit olur da; müvekkili aleyhine ikrarda bulunursa, ister müvekkili da'vâcı olup hakkını aldığını ikrar etsin, ister da'vâlı olup üzerinde hakkın sübûtunu ikrar etsin; eğer bu ikrar kâdî huzurunda ise, sahîh olur. Başkasının huzurunda ise, sahih olmaz. Yânî vekilin ikrarı kadıdan başkasının huzurunda olup iki şâ-hid onun ikrarına kâdî huzurunda şehâdet etseler, sahîh olmaz. Ve­lev ki vekil bununla azledilmiş olsun. Hattâ o mal vekile verilmez.: Şâyed vekîl bu ikrarından sonra vekâleti iddia edip beyyine getirse, dinlenmez. Çünkü vekîl, müvekkilin da'vâsmda mubtil olduğunu san­maktadır.

Keza müvekkil, vekilin, kendi hakkında İkrarını istisna etse; yânî müvekkil; «Ben, seni ikrârm caiz olmayacak şekilde vekîl ettim!» diye istisna yapsa; ve kâdî huzurunda ikrarda bulunsa, sahîh olmaz. Vekîl de kâdî huzurunda ikrarda bulunsa, istisna sahîh olduğu için, ikrân sahîh olmaz. Lâkin vekâletten çıkar ve husûmeti de dinlenmez.

Mala kefîl olan kimseyi, kefîl olduğu malı tesiîm almaya vekîl et­mek sahîh olmaz. Bunun sureti şudur: Bir adamın malına kefîl olan kimseyi mal sahibi o malı alacaklısından teslim almaya vekîl etse, sa­hîh olmaz. Çünkü vekîl, başkası için amel eden kimsedir. Bu yapılan sahîh olsa, zimmetini ibra için kendisi nâmma amel etmiş olur. Bu sûretîe, rükün yok olur. Elçi, ganimetleri satmak için İmâmın (Devlet Başkanının) vekili ve evlendirmeye vekîl olan kimse bunun aksinedir. Bunların semeni ve mehri garanti etmeleri sahîh olur. Çünkü her bi­ri elçi ve muabbirdir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.

Deyni [89] teslim almaya vekil olan kimse, borçluya kefîl olsa, sa­hîh olur ve vekâlet bâtıl olur. Çünkü kefalet, vekâletten daha kuvvet­lidir. Kefalet lâzım [90] olduğu için vekâleti nesh etmeye yarar. Aksi, bunun hilâfmadır. (Yânî, vekâlet, kefaleti neshedemez). Satışa vekîl olan kimse satıcı İçin müşteri nâmma semeni garanti etse, caiz olmaz. Çünkü kendisi için âmil olur. Nitekim daha önce geçti.

Şâyed kefîl, garantinin (zemânm) hükmünü edâ etse, bâtıl oldu­ğu için müvekkile rücû' eder; yânî müvekkilden alır. Garanti hükmü olmaksızın verirse, teberru' olduğu için rücû' edemez.

Kabza ttevkîli tasdik edilmiş olan kimse; eğer borçlu olursa, bor cu vekile vermesi emredilir. Yâni bir kimse, gâib olan fülânın borcu­nu teslim almaya vekil olduğunu iddia ettikde; borçlu onu tasdik et­se, borcu o vekile vermesi emr edilir. Çünkü borçlunun ikrarı, ken disi aleyhine ikrardır. Zîrâ onun verdiği, sırf kendi hakkıdır. Çünkü borçlar emsâliyle ödenir. Hattâ o borcu, alacaklı kimseye verdiğini iddia etse, tasdik edilmez. Zîrâ onun ikrarıyle borcu vekile vermesi lâzım geldi ve îfâ sâdece onun da'vâsıyle sabit olmadı. Eğer gâib ge­lir, vekâleti tasdik ederse, mes'ele tamâm olur. Eğer gâib, onu yalan­larsa; borçlu ğâlbe ikinci defa onu verir. Çünkft onun vekâleti ikrâ-rıyle, borcu almadığı (istifa) [91] sabit olmamıştır. Burada söz, yemi­niyle onun sözüdür. Şu hâlde edâ fâsid olur.

Eğer elinde bulunuyorsa, borçlu verdiği borcu vekilden alır. Çün­kü borçlunun vermekden maksadı, zimmetinin borçdan kurtulması-dır. Kurtulma (>berâet) ise hâsıl olmamıştır. Şu hâlde borçlunun, ve­kilin kabzını bozmak hakkı vardır. Eğer teslim alman şey zayi' olduy­sa; borçlu vekile rücû' edemez. Çünkü borçlu, vekili tasdik etmekle teslim almada yetkili olduğunu i'tirâf etmiştir. Bu alma işinde, o kim-i se mazlumdur, mazlum olan başkasına zulm edemez. Ancak borçlu, iddia edilen iborcu vekile verirken, vekâlet İddia eden kimseye Ödeme­yi şart koşarsa Veya borçlu tevkil da'vâsını doğrulamamı? olur ve gâi-bin razı olacağını ümîd ederek verirse, vekile rücû' edebilir. Gaibin vereceğinden ümidi kesilirse, verdiğini gâibden a'îır.

Ya da, borçlu o vekâlet iddia eden kimseyi da'vâsında yalanlaya­rak verirse, geri alabilir (yâni rucû' eder).

Eğer o vekâleti tasdik eden kimse borçlu olmayıp, belki kendisi­ne emânet konulan kimse (mûda') ise; emâneti ver, diye emr olun­maz. Çünkü emânet konulan kimsenin tasdiki, başkasının malını ik­rar etmektir. Borç, bunun aksinedir. Çünkü borç, misli ile ödenir. Ni­tekim yukarda geçti.

Keza; vekâleti tasdik eden feimse satın almayı iddia eder, ema­netçi de onu tasdik ederse, hüküm yine böyledir. Yânı, vekâleti tas­dik eden, eğer emâneti sahibinden satın aldığını iddia edip emânet konulan kimse tasdik etse, emânetin verilmesi emredilmez. Çünkü onun başkası üzerine ikrarı makbul değildir. Eğer müddeî (da'vâcı); '«Emânetin (<vedîa'nm) sahibi, emâneti miras olduğunu söyleyerek bıraktı.» deyip, emânet konulan kimse de onu doğruiasa, emâneti ver­mesi emredilir.  Çünkü emânet  sahibinin  ölmesiyle mülkü  ortadan kalkmıştır. Müddeî ve müddeâ aleyh o malın vârisin malı olduğunda ittifak etmişlerdir. Şu hâlde, ona verir.

Bir adam, bir malı teslim almak için vekil kıhnsa ve borçlu kim­se, alacaklısının teslim aldığını iddia etse, borçlu o vekile borcu verir.

Yâni borçlu, vekile borcu vermesi için zorlanır. Çünkü onun vekâleti, borçlunun, «Mal sahibi aldı.» demesiyle sabit olmuştur. Çünkü borç­lu, vekâleti inkâr etmeyip ifâ ettiğini iddia etmiştir. Da'vâsmm [92] zımnında borcun ve vekâletin ikrarı vardır. İmdi ikrar sabit olunca, onun zannınca vekâlet sabit olur ve mücerred da'vâsiyle ödediği sabit . olmaz. Şu hâlde borcu, vekile vermesi emredilir.

Alacaklı; borçlusundan, malı teslim almadığına dâir yemin ister.

Çünkü malı teslim alması zimmetinin berâetini îcâb eder. Beyyine getiremeyince, ona yemin ettirir. Yoksa vekile, müvekkilin teslim al­dığını bilmediğine dâir yemin verdirilmez. Çünkü yeminde niyabet câri olmaz.

Bir kimse, bir adamı ayb ve kusuru sebebiyle mebî'i geri verme­ye vekil etse ve satıcı; müşterinin o kusura razı olduğunu iddia [93] etse, satıcı müşteriye yemin verdirmedikce, vekil mebî'i satıcıya geri veremez.

Borç mes'elesi bunun aksinedir. Çünkü yeminden kaçındığı anda hatâ zahir olsa, vekilin kabz ettiği şeyi geri almakla burada tedârik mümkündür. Bu, kusurlu malda mümkün olmaz. Çünkü fesh hükmü zahiren ve bâtmen, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; geçerlidir. Şu hâlde hüküm sahîhdir. Ondan sonra müşteriye yemin ettirilmez. Çünkü ye-nün ettirmek tayda vermez. Zîrâ hükmü fesh etmek caiz değildir. Halbuki borç mes'elesinde hüküm yoktur. Belki teslim ile emir var­dır. Şâyed onda hatâ zahir olursa, hükmü bozmaksızın ondan alıp, alacaklıya verilmesi mümkün olur.

Bir kimse, ailesine (ehline) infâk [94] etmesi için bir adama on akça verdikde: o da onlara başka on akça infâk etse, o fazla olan on akça dahi istihsâlleri onun ailesine infâk edilmiş olur. Kıyâs, teberru' olması idi.  Çünkü emrine muhalefet etmiştir.  İmdi pirinci  on akça müvekkile geri veriîir.

İstihsânın vechi şudur: İnîâka vekil olan kimse satın almaya kildir. Çünkü infâk, satın almaksızın olmaz. Şu hâlde infâka tevkil, satın almaya tevkil olur. Satın almaya vekîl olan kimse ise, kendi ma­lından akd yapmaya mâlik olup ondan sonra âmire rücû' eder, (Yâni harcadığını âmirden alır).

Mücerred vekâlet, hüküm altına girmez. Fetâvâ-yı Suğrâ'da zik­redilmiştir ki: Borcu teslim almaya vekil olan kimse, hasmı getirir de, hasım tevkili ikrar ve borcu inkâr ederse, vekâlet sabit olmaz. Hattâ vekîl, borç üzerine beyyine getirmek istese, beyyine kabul edilmez. "Fülân, o müddeîyi, kendisinin Kûfe'deki [95] bütün hakkını isteme­ye ve teslim almaya ve o husûsda da'vâya vekil etti.» diye iddia etse ve vekâlet üzerine beyyine getirse, müvekkili de gâib olsa; vekil, mü­vekkil için, «Müvekkil tarafı haklıdır!» diyen bir kimse getirmemiş olsa, kâdî, onun vekâletini inkâr veya ikrar eden bir kimse getirme­dikçe, onun şâhidlerini dinlemez. Bu şart bulunduğu takdirde şâhid­lerini dinler ve vekâletini kabul eder. Bundan sonra, bir borçlu geti­rip orıun üzerine müvekkil için bir hak da'vâ ederse, beyyineyi tekrar getirmeye ihtiyaç kalmaz. Eğer muayyen bir insanda olan bütün hak­larını istemeye vekîl ettiğini iddia ederse, o muayyen kimsenin geti­rilmesi şart olur. Eğer o muayyen kimsenin huzurunda vekâleti isbât eder de, ondan sonra başka bir hasım getirir ve ondan hak da'vâ ederse, vekâlet için bir kere daha beyyine getirir. [96]

 

Vekilin   Azli   Babı

 

Vekil, müvekkilin azl etmesiyle vekillikden ayrılmış olur. Çünkü vekâlet onun hakkıdır. Şu hâlde, müvekkil o hakkı ibtâl edebilir. Ve-^ kil, kendisini azl etmekle, meselâ; «Ben, kendimi azl ettim!» demekle

de vekîllikden ayrılmış olur. Her iki surette de, biri diğerini azl etti­ğini bilmesi şarttır. Yâni müvekkil vekili azl etse, vekilin azl edildi-. ğini bilmesi ve vekil kendisini azl etse, müvekkilin bilmesi şarttır. Hattâ azlin haberi vekile ulaşmasa, vekil vekillikde devam eder ve bir adlin veya âdil olmayan iki kimsenin ihbâriyle azlini öğreninceye ka­dar tasarrufu caizdir.

Bilmiş ol ki, vekâlet, haber-i vâhid, yâni bir kişinin bildirmesi ile sabit olur. O bir kişi, hür olsun köle olsun, âdil olsun fâsık olsun, erkek olsun kadın olsun, küçük çocuk olsun, yetişkin olsun müsavidir. İmâ-meyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, azli de böyledir. İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre azl, ancak aded veya adaletle sabit olur.

Vekil, müvekkilin ölmesiyle de azl edilmiş oiur. Kudûri'nin ibare­si böyledir. Kâfi ve Vikâye'nin İbaresi; «İkisinden birinin ölümüyle azl edilmiş olur.» şeklindedir. Burada vekili zikretmekde fayda olma­dığı için ben onu terk ettim.

Müvekkil ile vekilin ikisinden birinin cünûn-i mutbık ile delmne-siyle de vekîl azl edilmiş olur. Çünkü deliliğin azı, bayılma hükmün­dedir. Cünûn-i mutbık, İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre, bir aydır. İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, tam bir yıldır. Sahîh olan kavi [97] de budur.

Müvekkil ile vekilin ikisinden birinin -mürted olduğu hâlde dâr-i harbe kaçtığına hükm edilmesiyle de azl edilmiş olur. Çünkü ikisin­den birinin dâr-ı harbe mürteci olarak ulaşması ancak hâkimin hük­müyle sabit olur. Hâkim ulaştığına hükm ederse, bil'icmâ' vekâlet bâtıl olur. Hâkimin hükmünden önce vekâlet ise; İmâm A'zam' (Rh. A) a göre, mevkûfdur.

Bu zikredilen şeyler ile vekilin azline sebeb şudur: Çünkü vekâ­let, gayr-i lâzım olan bir akddir. Binâenaleyh 'bekası için ibtidâ hük­mü vardır ve her an devam etmek için başlangıçta şart kılman şey şartdır.

Bu Izlkredilen suretlerde vekilin azl edilmiş olması; tevkil başka­sının hakkına müteallik olmadığı vakittedir. Eğer tevkil başkasının hakkı iîe ilgili olursa, bu takdirde azl edilmiş olmaz. Meselâ, rehnin satılmasında vekâlet şart kılınırsa — nitekim daiha önce geçti — ve­ya karısının işini karısının elinde bırakıp, ondan sonra koca delirir-se; hâl böyledir.

Vekil, müvekkilin kendi tasarrufu ile de azl edilmiş olur. Şöyle ki: Vekil, müvekkilin emrini yerine getirmekden âciz oldukda, mü­vekkil o işi kendisi yapmakla, vekil azl edilmiş olur. Nitekim, köle­sini âzâd etmek veya kitabete kesmek yâhûd bir kadın tezvîc etmek veyâhûd bir şey satın almak veya talâk yâhûd huT için veyâhûd kö­lesini satmak için vekil edip, sonra müvekkil kendisi kölesini âzâd veya mükâteb etse, evlendirse veya bir şey satın alsa, yâhûd üç ve­ya bir defa boşasa ve kadının İddeti de geçip gitse, yâhûd kadını mu-hâlaa etse veya kendisi satsa, eğer müvekkil bu zikredilen şeylerden birini yaparsa, vekil o fiilden âciz olup bi'z-zarûre vekâlet bâtıl olur. Hattâ, müvekkil, kadını bir defa boşasa ve iddet devam etse, vekâ­let bakî olur. Çünkü tevkil edildiği şeyin yerine getirilmesi mümkün­dür. Eğer müvekkil kendisi bir kadmı tezevvüc edip, ondan sonra bâ-yinen boşarsa, vekilin o kadını müvekkile tezvîc etmesi caiz olmaz, Çünkü ihtiyâcı ortadan kalkmıştır. Amma önce o kadınla vekil evle­nip, sonra boşarsa onu müvekkiline tezvîc edebilir. Çünkü hacet ba­kîdir.

Şâyed satılan şey, müvekkilin eski mülküne dönse, vekâlet de ge­ri döner. Yânî bir kimse, birini, kölesini satmaya vekîl ettikden son­ra köleyi kendisi satsa, ondan sonra köle kusurlu olduğu için kadının hükmü ile müvekkile geri verilse, vekil olan adamın o köleyi satması caiz olur

Yine;  iki adamdan her biri, köleyi satmak için vekîl etse de;  o iki müvekkilin birisi köleyi satıp sonra köle ayb ve kusur sebebiyle geri verilse, iki müvekkilden her birinin  köleyi ikinci  defa satması caiz olur. Fetâvâ-yı Suğrâ'da da böyle denmiştir.

Ya da, mülkünün eseri bakî kalsa; nitekim karısı iddette iken onu bir defa boşasa, hüküm böyledir. Geri kalan talâklar için vekîHn ta­sarrufu imkânsız değildir.

İki ortağın ayrılması ile dahî — her ne kadar ortak, ayrılmayı bil­mese bile— vekîl azl edilmiş olur. Bu mes'ele, iki şeye ihtimâllidir. Biri şudur ki; ayrılma iki malın helak olmasıyle olur veya birinin malı, satın almadan önce helak olmasıyle olur. Bu durumda ortaklık, bununla bâtıl olur. Onun zunnmdaki vekâlet de ortaklığın bâtıl ol-masıyle bâtıl olur. Gerek ortaklar helak olduğunu bilsinler, gerekse bilmesinler fark etmez. Çünkü, eğer vekâletde, ortaklık akdi sırasın­da açıklanmadı ise, bu hükmen azldir. İkincisi şudur: İki ortağın biri veya ikisi de malda tasarruf için bir kimseyi vekîl etseler, caiz olur. Eğer iki ortak ayrılsalar, tevkilde izni belirtmemişlerse, bu vekil on­lardan hangisi tevkil etmediyse, onun hakkında azl edilmiş olur.

Biz, bu iki vechi şunun için zikrettik; çünkü ayrılma zahiri üze­re kalsaydı, fakîhlerin; «Eğer ortak bilmezse» demeleri doğru olmazdı.

Çünkü ikisinden birinin, arkadaşının bilgisi olmaksızın vekâleti müs-telzim olan ortaklığı yalnız basma fesh etmesi sahîh olmaz.

Eğer müvekkil mükâteb olursa, vekil müvekkilinin aczi sebebiy­le; me'zûn köle olursa, hacri sebebiyle dahi azl edilmiş olur. Nitekim daha Önce geçti ki, gayr-i lâzım olduğu için vekâletin bekası başlangıcı ile mu'tefoerdir. İmdi devam hâlinde başlangıçtaki şart muteber­dir; ve acz ile bâtıl olunca vekîl gerek bilsin, gerekse bilmesin, ve­kâlet de bâtıl olur. Çünkü butlan hükmîdir. Nitekim daha önce geç­ti.

Mükâtebin aczi sebebiyle vekilin azi edilmesi ve me'zûn kölenin hac­ri sebebiyle vekilin azl edilmesine dâir zikredilen şeyler, akdlerde ve da'-vâlardadır. Borcu Ödemede veya almada değildir. Çünkü köle, üzerine aldığı şeyi îfâ etmekle mükelleftir. Onun için kendi nâmına vâcib olan şeyin Ödenmesini istemek hakkı vardır. Çünkü o şeyin yâcib ol­ması, kölenin akdi ile olmuştur. Hakkı bakî kalınca, vekâlet üzere tevkili de bakî kalır. Nitekim mü'bâşeretiyle akdin yapılmasından, ve hacrden sonra, îbtidâen onu vekîl etse, hüküm budur.

Me'zûn kölenin vekili, kölenin efendisinin azliyle azl edilmiş ol­maz. Çünkü efendinin, kölenin vekilini asli, özel bir hacrdir; Ticârete izin ise, ancak umûmî izin olur. Şu hâlde efendinin azli, bâtıl olur.

Görülmez mi ki, izm devam etmekle beraber, efendi tevkilinden nehy etmeye mâlik değildir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.

Bir kimse, bir adama; «Ben, seni şu şeye, her ne vakit azî eder­sem, vekilim oiman şartıyla tevkil ettim.» dese, imdi o müvekkil ve­kili azl etse, azl edilmiş olmaz. Belki müvekkil için evvelce olduğu gibi vekil olur. Bu vekâlete, vekâlet-i devriyye adı verilir. Eğer mü­vekkil bu vekili, vekâletten çıkaracak şekilde azl etmek isterse, azle­derken: «Ben, seni azl ettim, ondan sonra yine azl ettim!» demeli­dir. Çünkü müvekkil: «Ben, seni azl ettim!» dedikde, vekil lâfzın za­hirine 'bakarak azl edilmiş olur; şart mevcûd olduğu için de yine ta'yîn edilmiş olur. Zira «Seni ne zaman azl edersem, benim vekilim-sin!» demişti. Bundan sonra: «Ben, seni azl ettim.» dedikde, bu lâfz ile ikinci vekâletten azl edilmiş olur. Çünkü, «Her ne vakit (meta) kelimesi, 'vakitlerin umumunu ifâde eder, yoksa fiillerin umûmunu ifâde etmez. O da, azldir. Eğer müvekkil; «Her defa, ben seni azl et­tikçe, sen yine vekîlimsin!» dese, o vekîl azl edilmiş olmaz. Belki her defa azl ettikçe vekîl olur. Çünkü; «Her defa (küllemâ)» lâfzı, filîlerin umûmunu ifâde eder. Eğer müvekkil, onu azl etmek isterse, bu vekîli azlinde; «Vekâlet-i muallakadan [98] döndüm!» demelidir. Bu vekâletten dönünce ondan sonra söyleyeceği; «Seni, vekâlet-i mü-neccezeden azl ettim.» demesine, bunun bir te'siri kalmaz. Vekâlet-i münecceze sözü, her defa sözünden hâsıl olur ki, o zaman vekîl azl edilmiş olur. [99]

 

Kefalet   Bölümü

 

Kefalet; [100] lügat yönünden, mutlak surette eklemek (zamm) ma'nâsınadır. Şer'an; nefsin veya malın yâlıûd teslimin mutâlebesin-de (sorumluluğunda) zimmeti zimmete eklemek ma'nâsınadır,

Hidâye, Kâfî ve diğer fıkıh kitaplarında; «Kefalet, mutâlebe hu­susunda zimmeti zimmete ekltmekdir.» denilmiştir. Ba'zılan da: «Borç hususunda zimmeti zimmete eklemektir.)» demişlerdir. Birinci söz da­ha doğru (esah) dır.

Ben derim ki: Birinci söz, esah olmak şöyle dursun, sahih bile de­ğildir. Çünkü, neis ile kefalet ondan hâricdir. Bununla beraber Ulema1 kefaleti ta'rîfden sonra, nefs ile kefalet ve mal ile kefalet kısımlarına ayırmışlardır. Bundan sonra onların kefaleti iki kısma ayırmaları ke­faletin sâdece iki kısma münhasır olduğunu bildirir. Halbuki Ulemâ' mes'eleler arasında, üçüncü bir kısmın, yânî «Malın teslimine kefa­letin» varlığına delâlet [101] eder.-sözler söylemişlerdir. Nitekim, yakın­da açıklaması gelecektir. Bundan dolayı ben, metinde açık ve seçik olarak bütün kısımları içine alan doğru (sahih) bir ta'rif seçtim.

Kefaletin rüknü [102], îcâbdır [103]. Yânî kefilin; «Ben, fülân kim­seye, fülân için şu husûsda kefü oldum.» sözüyle icâbıdır.

Kefaletin bir rüknü de kabuldür. Yânî kefîl olan talibin kabul et­mesidir. Kefîl olan talibe, mekfûl-ün leh denir. Kefaletin mutlak ola­rak şartı mekfûl-ün bih'in, yânî kefil olunan şeyin, nefs veya mal ol­sun, kefîl tarafından teslim edilebilir olmasıdır. Hattâ, hadd ve kısas­larda bundan dolayı kefalet sathîn değildir. Yakında açıklaması gele­cektir.

Borçda kefaletin şartı, borcun aahih olmasıdır, Kaıtâ kitabet be­deline kefalet caiz olmaz. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir.

Kefaletin hükmü, kefile mutâlebenin (sorumluluğun) lâzım gel­mesidir. Asil üzere lâzım gelen şeyin — nefs olsun, mal olsun — so­rumluluğu kefile de lâzımdır.

Kefalete ehl olan kimse, hür ve mükellef olmak suretiyle teberru'a ehil olandır. Binâenaleyh, köleden, küçük çocukdan ve mecnûndan sa-; hîh olmaz. Lâkin köle, mal ile kefîl olsa, âzâddan sonra mutâlebe olu­nur. Hulâsa'da da böyle denmiştir.

Müddeî, (da'vâci) mekfûl-ün leh'dir. Çünkü, kefaletin faydası ona râci olur. Müddeâ  aleyh   (da'vâlı), mekfûl-ün  anh'dir. Buna  asil de denir. Nefs ile kefalette, nefs; yâhûd malla kefalette mal, mekfûl-ün bih'dir. Şu hâlde, mekfûl-ün anh ve mekfûl-ün bin, nefs ile kefalette aynı şeydir. Mutâlebe kendi üzerine lâzım gelen kimse kellidir,  [Bu­rada dört şey ma'lûrrı olmuştur. Alacaklı — ki müddeîdir — ona mek­fûl-ün leh, denir. Borçlu  —ki müddeâ aleyh'dir—   ona mekfûl-ün anh denir. Borçlunun borcuna veya kendisine zamiri olan kimseye ke­fil, denir. Nefse veya mala, mekfûlün bih, denir.]

Kefalet ya nefse olur —velev ki başka başka olsunlar, yânî nefse kefalet ve nefs başka başka olurlar. Birinciye misâl; bir kefil aldıkdan. sonra başka bir kefîl almak, ikinciye misâl; mekfûl-ün bih olan ne­fislerin müteaddid olmasıdır. Bu, caizdir. Nitekim çok borçlara kefalet de caizdir, — Yâhûd mala veya mala müteallik teslime olur.

Nefse kefalet;  «Nefsine kefîl oldum.» demekle salıîh olur. Ya da; baş, yüz, boyun, gırtlak, cesed ve beden gibi, nefs ma'nâsını ifâde eden sözlerle sahîh olur. Meselâ; ben bunun basma veya yüzüne yâhûd boy­nuna veyâhûd cesedine veya bedenine kefîl oldum, demekle sahîh olur. Yine, borçlunun şayi' bir cüz'üne kefîl oldum, demekle, meselâ; yansına; üçte birine veya dörtte birine kefîl oldum, demekle  sahîh olur. «Ben, ona zâmin (garantör)  oldum.» demekle ve «Benim üzeri­me olsun.» demekle de sahîh olur. Çünkü «Benim üzerime  (aleyye)» lâfzı ilzam içindir. Ma'nâsı: «Ben, bunun teslimini iltizam ediciyim.» demektir. «Bana (ileyye)» demek dahî «aleyye» ma'riâsınadır.

tcBen, buna zaîm'im.» demekle de kefalet sahîh olur. Çünkü zea­met, kefalettir. Ya da, «Ben, buna kabÜ'im.» demekle de sahih. olur. Çünkü kabil, zeîm ma'nâsmadır.

«Ben,  bunun tamnmışlığma  zâmin'im.»   demekle  kefalet  sahîh olmaz. Çünkü kefaleti gerektiren, teslimi iltizâm etmektir. Bunu diyen kimse ise, tanınmışlığma kefü olmuş; teslime olmamıştır.

«Bunun tanınmışlığı için kefilim.» veya «Bunun tanınmışlığı üze­rine kefilim.» sözleri hakkında ihtilâf vardır. Hulâsa'da da böyle den­miştir.

Eğer kefîî, teslim vaktini ta'yîn etti ise, taleb olunduğu zaman, İltizâm eylediği şeye riâyeten, o vakitte borçluyu İhzar eder.

Yine, meselâ; «Ben, bunun nefsine kefilim, istediğin zaman sana teslim ederim.» yâhûd «İstersen teslim ederim.» demekle kefîl, kefâleti mutlak söylese, borçluyu ihzar eder. Yâhûd ta'mîm ederek; meselâ;

«Her istediğinden veya «Her ne vakit istersen teslim ederim.» demek de böyledir. [Alacaklı her ne zaman isterse, kei'il, mekiûi-ün bih'i ih­zar eder.] Eğer kefîl, mekfûl-ün bih'i ihzar etmezse; kâdî. kefili habs eder. Çünkü üzerine lâzım gelen hakkı ifâdan kaçınmıştır. Lâkin ilk çağırıldıkda habs eylemez. Çünkü ne için çağrıldığını bilmemesi caiz­dir. Eğer kendisine kefil olunan borçlu gâib olup; kefîl, borçlunun ye­rini bilirse, kâdî kefile gidip gelecek kadar zaman mühlet verir. Eğer hâkimin ta'yîn ettiği mühlet geçip kefîl borçluyu getirmezse, kâdî, kefili habs eder. Eğer kefîl, gâib olan borçlunun yerini bilmezse, ke­fîl mekfûl-ün bih ile mutâlebe olunmaz. Çünkü kefîl âcizdir. Tâlib, yâni kelli alan kimse onun yerini bilmediğini doğrulamıştır. Binâen­aleyh, fakirliği sübût bulan borçlu gibi olur.

Eğer ketfl ile alacaklı İhtilâf etseler; kefîl: «Ben, borçlunun yerini bilmem!» deyip, tâlib (alacaklı): «Bilirsin!» dese, bakılır: Eğer borç­lunun belli bir çıkacak yeri oiup her vakit ticâret için bilinen bir yere çıkarsa, söz alacaklının sözüdür. Kefile, o yere gitmesi emredilir. Çün­kü zahir alacaklıya şehâdetdir. Aksi hâîde, söz kefilin sözüdür. Çünkü kefil aslı ele almıştır. O da. bilmem esliktir ve mutâlebenin lüzumunu inkâr etmektedir. Eğer kefîl, mekfûl-ün bih'in teslimini kâdînîn mec­lisinde şart kıldı ise, orada teslim eder. Başka yerde teslimi caiz olmaz. Bizim zamanımızda fetva bununla verilir. Çünkü hakkı yerine getir-mekde insanlar tembellik ediyorlar. Bunu Zeylaî (Rh.A.) ve başkaları zikretmiştir.

Bir kimse bir aya kadar nelse kefil oîsa, bir ay sonra kefaletinden sorumlu olur. Yâni; «Fülânın nefsine senin için bir aya kadar kefîl oldum!» dese, o kefîl, o ayda nefsi teslim ile mutâlebe olunmaz. Bir ay geçtikden sonra teslim ile mutâlebe olunur.

Şems'ül-Eimme el-Hulvânî (Rh.A.) demiştir-ki: Bu, avamın san­dığı şeyin hilâfına delâlet eder. Çünkü avam derler ki: Şâyed bir adam Farsça, başkası için:

«Ben, fülân kimseyi senin İçin bir yıla kadar kabûi ettim!» dese, o kimse müddet geçmezden önce yıl içinde nefsin teslîmiyle mutâlebe olunur. Müddet geçtikden sonra nefsin teslimi ile mutâlebe olunmaz. Sems'üİ-Eirnrne i Rh.A. i demiştir ki: Mes'eîe onların sandıklan gibi değildir. Belki cevâb, zikredilenin aksinedir. Şu kadar var ki, avam kefalette:

«Her ne vakit istersen sana onu teslim ederim.» sözünü eklerse, bu takdirde yıl içinde ve yıldan sonra mutâlebe olunur. Hulâsa'da da böyle denmiştir. Yine Hulâsa'da denmiştir ki: Mutâlebenin düşmesin­de hile şudur-: Kefil, kefaletinde ziyâde olarak: cBen. fülânın nefsine fülân vakitten fülân zamana kadar kefilim, ondan sonra benim üze­rimde senin için kefalet yoktur ve beriyim.» sözünü ekler. Eğer kefîl bu sözü. söylerse, o anda ve müddet geçtikden sonra mutâlebe olun­maz.

Kefil, Ölmekle kefaletten beri olur. Çünkü ölümünden sonra mat­lûbu teslimden acz-ı ktillî hâsıl olmuştur. Kefilin vârisleri ise, tâlib için bir şeye kefîl olmamışlardır. Onlar kefilin yararına olan şeyde halîfe [104] olurlar, zararına olan şeyde olmazlar. Ve kefilin terekesi i'tibâriyle kefâiet bakî kalmaz. Çünkü, nefsin maldan alınması im­kânsızdır. Mal ile kefalet bunun aksinedir. Nefse kefîl olan kimse, mat-lûb olan nefsin Ölmesiyle de berâet kazanır. Çünkü teslim imkânsızdır.  Her ne kadar mekfûl-ün bihâ olan nefs kefilin kölesi olsa da, kefa­letten kurtulur. Böyle demesine sebeb, kölenin mal olduğu zannını def içindir. Teslimi imkânsız olunca, kıymeti lâzım gelir. Bu, kölenin üzerinde sorumlu olduğu mal bulunup kölenin nefsine bir kimse ke­fîl olduğu zamandır. Amma mutâleb (istenilen şey), kölenin rakabesi olursa —yalanda açıklaması gelecektir ki— o köle ölüp hasım da'-vâsını isbât etse, kefîl kölenin kıymetini Öder.

Talibin ölümüyle kefîl, kefaletten kurtulamaz. Belki talibin vâri­si veya vasisi kefili mutâlebe eder. Yine kefîl veya me'mûru (kefilin emrettiği kimse) — gerek vekil, gerekse elçi olsun — istenen şeyi tes­lim etmesiyle kefaletten kurtulur.

Ya da, o borçlu kendisini talibe teslim etmekle, — muhâsama mümkün olan yerde teslim ederse —  kefîl, kefaletten kurtulur. Yâni kefîl, kefîl olduğu kimseyi, da'vâ mümkün olan yerde talibe teslim et­se, her ne kadar; «Onu, sana teslim edersem, kefaletten kurtulurum (beriyim) î» demese de, kefaletten kurtulur. Hattâ bir beriyye [105] de veya bir sevâd [106] da teslim etse, yâhûd tâlibden başkasının îıabs et­tiği zindanda teslim etse, kefaletten kurtulmaz. Me'mûrun teslim et­tiği surette: «Matlûbu ben, sana kefîl tarafından teslim ettim!» diyerek veya matlûb kendisini teslim suretinde: «Ben kendimi, sana kefilden teslim ettim!» diyerek teslim etse, yine kefaletten kurtulmaz.

Kâdîhân (Rh.A.) demiştir ki: Nefsine kefîl olan kimse, eğer nefsini mekfûl-ün leh'e teslim edip ve: «Ben, kendimi sana kefîl nâmına tes­lim ettim!» dese, kefîl kurtulur. .(Kefil nâmına teslim ettim!.) demez-se, kefîl kefaletten kurtulmaz. Keza kefîl, bir adama mekfûî-ün bih'in nefsini talibe tesiîm etmek için emretse; me'mûr, talibe; «Matlûbun nefsini sana kefilden tesiîm ettim.» dese, kefîl kurtulur. Matlûbu ya­bancının tesliminde, «Kefilden teslim ettim!» demesiyle beraber ta­libin kabul etmesi şarttır.

Kâdîhân (Rh.A.) denüştir ki: Eğer yabancı bir adam me'mûr de­ğil iken mekfûl-ün bih'i talibe teslim edip; «Ben. bunu sana kefîl nâ­mına tesiîm ettim!» dedikde, eğer tâiib kabul ederse, kefîl kurtulur; sükût ederse de kabul ettim demezse, kefîl kurtulmaz.

Bir kimse, bir adamın nefsine kefîl olup: «Sğer yarınki gün bu nefsi sana teslim etmezsem, onun üzerinde olan borcu öderim.» de-dikden sonra yarınki gün, kefîl olduğu nefsi teslim etmezse, kefaletin ikisi de sahih olur. Yâni hem nefse kefîl, hem de mala kefîl olur. Yâ­nı bir adamın, başkası üzerinde yüz dirhemi olup, bir başka kimse onun nefsine mezkûr vech üzere kefîl olsa, kefaletin ikisi de sahih olur. Eğer ertesi gün, o adamı teslim etmezse, yüz dirhemi ödemesi lâ­zım gelir. Çünkü o kimse, mala kefaleti adamı getirmemeye bağlamış­tır. Bu bağlama (ta'îîk) ise, her ne kadar kıyâsa uygun değilse de, on­da insanların teamülü olduğu için sahilidir. Teamül ile; kıyâs, alım -satım (bey') da terk edilir. Nitekim satıcının, benzerini yapmak için pabuç (na'l) satın alması böyledir. Bununla beraber alım - satım ka­pısı, kefalet kapısmdan daha dardır. Binâenaleyh teberrûattan oldu­ğu için kapısı daha geniş olmakla burada kıyâsın terkedilmesi evlâ­dır. Kefîl o adamı getiremeyip kendisine mal lâzım gelince nefse ke­faletten berâet edemez. Çünkü iki kefalet arasında çelişme yoktur. Eğer matlûb ölürse, kefalet hükmüyle kefîl malı öder. Ya da, kefîl ölürse vârisi öder veya tâlib ölürse vârisi ister.

Bir kimse, bir adamda yüz dînâr alacağı olduğunu iddia edip, o dînârm iyi mi, yoksa kötü mü; eşrefiyye mi yoksa efrenciyye [107] mi olduğunu — da'vâ sahîh olması için — beyân etmeyip adamın nef­sine bir başka kimse, eğer yarınki gün ödemezse yüz dinarı ödeyece­ğine kefîl olsa. İmâm A'zam Üe İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) a göre, kefaletin ikisi de sahîh olur. İmâm Muhanımed (Hh.A.); «Kefa­letin ikisi de sahîh olmaz.» demiştir. Çünkü beyânsız [108] da'vâ sahîh olmaz. Şu hâlde nefsin getirilmesi vâcib değildir. Çünkü buna kefîl olmak sahîh değildir. Kefalet bil-mâl da sahîh olmaz. Zîrâ kefalet bil-mâl, onun üzerine kurulmuştur.

İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur: Mal, muarrefen (belirli) zikredilmiştir. Şu hâlde mal, borçlunun ve­receğine yorumlanır. Bu takdirde da'vâ, beyân i'tibâriyle sahîh olur.

Eğer beyân edilirse asi, da'vâya katılır ve ilk kefaletin sahih olduğu meydana çıkar, ikinci kefalet de onun üzerine terettüb eder. Beyân hususunda söz, kefilindir. Şâyecî beyânın varlığında ve yokluğunda ih­tilâf etseler, söz. kefilin olur. Çünkü kefil, sıhhat iddia etmektedir.

İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, harîd ve kısâsda kefil vermesi için kimse mutlak olarak zorlanmaz. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, kazf haddinde kefîl vermesi için zorlanır.  Çünkü kazf haddinde kul

hakkı vardır. Kısâsda da kefîl vermesi için zorlanır. Çünkü kısas hâlis kul hakkıdır. Hâlis Allah Teâİâ (C.C.) hakkı olan hadler bunun aksi-; nedir. Meselâ, içki haddi gibi. Zira onda kefalet bir vech ile sahih ol­maz.

İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: Bunların hepsinin temeli hadd vurmayı def etmekdir. Şu hâlde bunlarda işi sağlama bağlamak vâcib değildir. Diğer haklar Allah' (C.C.) in hakkının aksinedir. Çünkü bu haklar, şübhelerle def edilmez. Binâenaleyh, onlar için (kefil vermek ve kefil almak suretiyle)  işi sağlama bağlamak lâyık olur.

Eğer üzerinde hadd ve kısas olan kimse zorlanmaksizın kefîl ve­rirse, haddin mucibinin terettübü onun üzerine mümkün olmakla caiz olur. O da, nefs ile mutâlebedir.

Hâli mestur İki kimse veya bir âdil kimse şehâdet edinceye kadar, hadd ve kısâsda habs yoktur. Çünkü habs, burada töhmet içindir. Bu ise; şehâdetin iki tarafından biri ile sabit olur. Bundan maksâd; ya aded veya adalettir. Mallarda habs, bunun aksinedir. Çünkü mallar hakkında habs, cezanın gayesidir. Şu hâlde, ancak kâmil hüccet

sabit olur. Mal ile kefalete gelince; her ne kadar mekfûl-ün bih bilin­mese de, eğer borç sahih borç olursa, mal ile kefalet sahîh olur. Sahih borç bir borçtur ki. ancak ödemek veya ibra ile düşer. Bu, kitabet be­delinden ihtirazdır. Yakında açıklaması gelecektir.

«Ben ona bin akça ile kefîl oldum!», «Senin, ondaki alacağına ke­fîl oldum!» ve «Bu alış - verişte sana gelen şeye kefîl oldum!» demek­le kefalet sahîh olur. Buna, zemân-ı derek adı verilir. O da zemân-ı istihkaktır, Yânî satılan şeye (mebî'e) nıüstehık zahir olsa, müşteri öder.

«Fülân kimseye yaptığın satışa kefîl oldum!» demekle de kefa­let sahîh olur. Yânî, «Fülâna sattığın şeyin parasını ben öderim. Satın aldığını ödemem. Çünkü ben, satılan mah öderim.» demektir. Çünkü mebî'e kefalet caiz olmaz. Nitekim yakında açıklaması gelecektir. Bu­nun tahkikinin tamâmı «Rehn Bölümü» nde daha önce geçmiş idi.

Ya da,'«Onun üzerinde senin için vâcib olan şeye kefîl olurum!» demekle sahîh olur. Bu zikredilen sûretde «Mâ (şey)» lâfzı şartıyyedir. Ma'nâsi: «Eğer itilâna satarsam* demektir. Şu hâlde ta'lîk ma'nâ-sma olur.

Ya da, kefalet bir şarta bağlanır. Yânî şartın [109] sarihine [110] ta'lîk olunur. Yoksa, yukarıda geçen misâllerde şart ma'nâşı vardır.

Şart, mülayim olmalıdır. Hakkın vâcib olmasının şartı gibi kefalete

münâsib düşmelidir. Meselâ: «Satılan mala müstehık çıkarsa!» demek böyledir. Ya da, istîfâ (almak) mümkün olması için şart olmalı. Me­selâ; «Eğer Zeyd gelirse.» demek gibi. Zeyd, ki mekfûl-ün anh'dir. Yâhûd almanın imkânsızlığına şart olmalıdır. Meselâ: «Eğer mek:ûl-ün anh olan Zeyd şehirden kaybolursa.)) demek gibi, ki bunların ikisi de mezkûr misâllerden anlaşılan şartlar gibi, kefalete münâsibdir. Zîrâ o şartlar, malın vâcib olması için sebeblerdir. Şu hâlde zimmeti, zim­mete eklemeye uygun ve elverişli olur.

Eğer münâsib olmayan şarta bağlanırsa, kefalet sahih olmaz. Me­selâ; «Rüzgâr eserse veya yağmur yağarsa!» demek böyledir.

Hidâye'de denmiştir ki: Mücerred şarta ta'lîk sahih olmaz. «Rüz­gâr eserse!» veya '(Yağmur yağarsa!» demek böyledir. Şu kadar var ki, kefalet sahih olup, hâlen mal vâcib olur. Çünkü kefaletin şarta ta'lîkı sahih olunca, fâsid [111] şartlar ile bâtıl olmaz. Âzâd ve bo­şamanın fâsid şartlar ile bâtıl olmadığı gibi Kâfî sahibi de Hidâye sahibine tâbi' olmuştur. Zeylaî (Rh.A.); «Bu yanılmadır.» demiştir. Çünkü bunda hüküm; ta'lîkın sahih olma­ması ve mal lâzım gelmemesidir. Zîrâ şart uygun değildir. Binâenaleyh eve girmeye ve benzeri münâsib olmayan şartlara bağlamış gibi olur. Bunu, Kâdîhân (Rh.A.) ve başkaları söylemiştir.

Ben derim ki: Zeylaî' (Rh.A.) nin yanılmadır, demeği hatâdır. Çünkü İmâdiyye ve Usturîşnîyye'de zikrediîdiğine göre; kefalet, fâsid şartlar ile bâtıl olmayan şeylerdendir. Burada zahir olan iki rivayet bulunmasıdır. Bu, şunu te'yid eder ki, Sadr'uş-Şehîd (Rh.A.), bir mes'-ele nakletmektedir. Mes'ele şudur: Me'zûn köleye borç îâhık olsa ve mal sahibi, köleyi efendisi âzâd eder, diye korksa, imdi bir adam, mal sahibine; «Eğer bu köleyi efendisi âzâd ederse, senin alacağını ben öderim!» dese, kefalet sahih olur.

Bundan sonra Sadr'uş-Şehîd (Rh.A.) der ki: Bu mes'eîe, müteâref olmayan (âdet olmayan) bir şarta kefaletin ta'lîkı caiz olduğuna de­lildir.

Yine, kefalet, mekfûl-ün anh'm ve mekfûl-ün leh'İn bilinmemesi ile sahih olmaz. Birincisi, yânı mekfûl-ün anh'in bilinmemesi ile sa­hih olmadığına misâl; «Senin insanlar üzerinde olan hakkın veya insanlardan biri üzerinde olan hakkın benim üzerime olsun.» demek gibidir. İkincisi, yânî mekfûl-ün leh'in bilinmemesine misâl; «insan­ların senin üzerinde olan hakkı veya insanlardan birinin senin üze­rinde olan hakkı benim üzerime olsun!» demek gibidir. Bu kefalet sahîh olmaz. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.

Haddin kendisine ve kısasa kefalet olmaz. Nitekim daha önce se­bebi geçti ki; kefaletin şartı mekfûl-ün bih'in kefil nâmına teslim edi­lebilir olmasıdır. Bu hadd ve kısas ise, böyle değillerdir. Musannifin; «Haddin kendisine ve kısasa.» demesi üzerine hadd ve kısas vâcib olan kimseye kefîl olmaktan ihtiraz içindir. Zîrâ yukarda geçtiği vecihle -bu caizdir.

Yük için kiralanmış belli bir hayvanın yüküne ve keza hizmet için kiralanmış belli bir kölenin hizmetine kefalet, teslimden acz se­bebiyle sahîh olmaz. Çünkü kira ile tutan kimse belli hayvan üzerin­de olan yüke hak sahibidir. Halbuki kefîl, kendi yanında olan hay­vanı verirse, ücrete müstehık olmaz. Çünkü, ma'kûd-ün aleyh'den baş­kasını getirmiştir. Görülmez mi ki, kiraya veren kimse yükü başka hajvan üzerine yükletse, ücrete müstehık olmaz. Şu hâlde kefîl biz'-zarûre âciz olmuştur. Keza, hizmet için olan köle de zikredilen gibi­dir. Fakat hayvan, muayyen olmazsa, böyle değildir. Yâni onda ke­falet sahîh olur. Çünkü mucir (kiraya veren) üzerine vâcib olan mut­lak surette yükü taşımaktır. Kefîl de kendi hayvanı üzerine yüklet-mekle buna kadirdir.

Müvekkil ve mal sahibi (rabb'ul-mâl) için semene kefalet sahîh olmaz. Yânî, bir adam, bir adamın emriyle bir giyeceği satsa, ondan sonra âmir için müşteriye semeni garanti etse yâhûd mudârib, mu-dârebe malını satıp sonra mal sahibi için semene zâmin (garantör) olsa, sahîh olmaz. Çünkü teslim 'alma hakkı vekil ve mudâribindir. Bundan dolayı müvekkilin Ölmesiyle bâtıl olmaz. Hattâ müvekkil Öl­se, vekîl için semeni teslim aîmak hakkı vardır. Keza müvekkil sağ iken vekili, semeni teslim alnıakdan nehyetse, nehy ile amel etmez. Eğer zemân (garanti) sahîh olsa, kendi nefsine zâmin (garantör) ol­muş olur ki, bu caiz değildir.

Şâyed köle, bir pazarlık   (safka-ı vahide)   ile  satılsa,  ortak için kefalet sahîh olmaz. Yânî iki adam, birine, bir pazarlıkla bir köle sat-salar ve ikisinden biri arkadaşının semenden payını garanti etse, bu zemân (garanti) bâtıl olur. Çünkü pazarlık birleşince, semen onlar için müştereken vâcib olur. Eğer biri, arkadaşının şayi' olan payını öderse, kendisi için ödemiş olur. Bu ise, bâtıldır. Eğer hassaten arka­daşının payında sahîh olsa, teslîm almazdan önce borcun taksimine (paylaştınlmasma)  müeddî olur. Bu da. bâtıldır. Çünkü taksim, her birinin haklarının eşit olarak bir yerde ayrılmış olmasını gerektirir. Bu ise, borçda tasa<wur edilemez. Her biri, 'hissesini ayrı satmakla, iki ortak köleyi iki pazarhkda satıp, biri arkadaşının semenden his­sesini ödese, sahih olur. Çünkü pazarlık her biri için ayrıdır. Binâen­aleyh her birinin yaptığı akidle vâcib olan mikdâr hassaten kendinin olur.

Kefalet, uhde ile de sahih oinıaz. Çünkü uhde, müşterek bir isim olup; eski senet, akd, akdin hukuku, derek ve şart muhayyerliği ma'-nâîarmda kullanılır. Şu hâide beyândan önce onunla amel müteaz-zir (imkânsız)  olur. Bundan dolayı zemân  (garanti)  bâtıl olur.

İmâm A'zam' (Rh.A.) a g-öre; «halâs» lâfzıyle de kefalet sahih ol­maz. Çünkü İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, bunun ma'nâsı; mebî'i müs-tehıkdan kurtarıp müşteriye teslim etmektir. Bu ise, kefilin kudreti dâhilinde değildir,

tmâmeyn'   (Rh. Aleyhimâ)   e göre;   «halâs»  lâfzıyle kefalet sahih olur. Çünkü onlara göre haiâs'm ma'nâsı; eğer istihkakın vürûdu ile malı teslimden âciz olursa, semenin ödenmesidir. Şu hâlde derek [112] gibi olur.

Kitabet bedeline de kefalet sahih değildir. Çünkü kitabet bedeli, acz ile yok olmaya ma'rûzdur. Binâenaleyh, sahih bir alacak olmaz.

İflâs etmiş ölü kimseye dahi kefalet sahih değildir. Yâni, üzerin­de borç oîan kimse ölüp bir şey bırakmasa, bir adam onun alacaklı­ları için onun adına kefil olsa, İmam A'zam' (Rh.A.) a göre sahih ol­maz. Çünkü asilin zimmetinden düşen bir borca kefil olmuştur. Zira borç, ödenmesi vâcib olan bir borçla zimmetin iştigâlinden ibarettir. Lâkin bu, hükmen maldır. Çünkü borç, netice itibariyle mala döner. Halbuki borçlunun kendisi edadan âcizdir ve kefili ona halîfe olur. Bu takdirde istifanın akıbeti yok olmuştur. Biz-zarûre sukut eder.

Kefalet akdi meclisinde, talibin kefaleti kabul etmesine kefîî ol­mak da caiz -değildir. Bu, ancak bir mes'elede caizdir ki, o da bir has­tanın vârisi, alacaklıları yokken hastaya kefîî olmasıdır. Meselâ: Has­ta, vârislerine veya vârislerinden ba'zısma; '(Benim üzerimde olan bor­ca, alacaklılarım için kefil olun!» deyip, onlar da alacaklıların yok­luğunda buna kefil olurlarsa bu akd istihsânen caizdir. Velev ki, kıyâs caiz olmamasını iktizâ etsin. Çünkü tâlib, gâlbdir. Ödemek (zemân) ise, ancak talibin kabûliyle tamâm olur.

İstİhsânın vechi şudur: Bu iş; borçlunun vârislerine borcunu öde­mek hususunda vasıyyetidir. Bundan dolayı hasta borcunu ve alacaklı­larını belirtmemiş olsa da sahih olur. Çünkü borcun bilinmemesi va-sıyvetîn sahih olmasına mâni' değildir. Bundan dolayı fakîhler: «Bu. ancak mal bıraktığı zaman sahih olur.» demişlerdir.

İmânı Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre; kefalet, talibin kabulü olmak­sızın, bir rivayette mutlak surette sahih olur. Diğer rivayette; talibe haber ulaşıp izin verirse sahih olur. Fetva, bununla verilir. Câmi'ul-Ke-bîr'in Telhisinde ve Fetâvâ-yı Bezzâziyye'de böyle zikredilmiştir.

Fukahâ icmâ' etmişlerdir ki; kefîl, «Ben, fulanın îülân üzerinde olan malına kefilim!» diye ihbar yoluyla söylerse, caiz olur. Hulâsa'da da böyle zikredilmiştir.

Kefalet; vedîa. ariyet alınan mai, isticar olunan mal. mudârebe ve şirket malı gibi, emânetlerde ve teslim almazdan Önce mebî'de; teslim aldıkdan sonra merhûn olan şeyde de sahih olmaz. Çünkü kefaletin sahih olmasının şartlarından biri; mekî'ûî-ün bih'in asil üzere maz­mun olmasıdır. Öyle ki, onun kefaletten çıkması ancak zamm ma'nâsı tahakkuk etsin diye mekiûl-ün oih'i veya bedelini vermekle olur. İm­di vermek (def),kefile vâcib olur. Emânetler ise, mazmun değildir. Teslim almazdan önce mebi' dahi zâtı i'tibâriyle değil kıymeti i'tibâ-riyle Ödenir. Nitekim daha önce geçti. Keza rehn alman şey dahi zâ­tı i'tibâriyle Ödenmez. Belki helak olursa, borç düşer. Şu hâlde, bu suretlerde kefile ödetmek icâb etmez. Çünkü asile vâcib değildir.

Emânetlerin, nıebî'in ve merhûnun teslimine kefîl olmak caizdir. Bunlar mevcûdsa, teslimleri vâcib olur. Helak oimuşlarsa, nefse ke­falette olduğu gibi kefile bir şey vâcib olmaz.

Ulemâdan ba'zısı demiştir ki; eğer emânetlerin teslimi ariyet ve icârede olduğu gibi asile vâcib iser ona, yâni teslimine kefalet caizdir. Ak­si takdirde, yâni; vediada olduğu gibi asile teslimi vâcib değil ise, onla­rın teslimine kefalet caiz değildir.

Semene kefil olmak da sahilidir. Çünkü semen, müşterinin öde­mesi gereken sahih borçtur.

Kefalet;  gasb edilmiş olan şeyde   (mağsûb)   sevm-i şirâ  [113]   ile tesiîm alınanda ve^fâsid bey' ile satın alman malda dahî sahîh olur.

Çünkü bunlar mazmundur. Hattâ o kimsenin elinde helak olsa, öde­mesi vâcib olur. Şu hâlde kefile vâcib kılınması mümkündür.

Haraca kefalet sahilidir. Çünkü, kullar yönünden mutâleb olan bir borçtur. Şu hâlde diğer borçlar gibidir. Emvâl-i zahire ve bâîmede olan zekât, zikredilenin aksinedir. Çünkü onlarda vâcib olan fiildir. O da, ibâdettir ve mal cnun mahallidir. Bundan dolayı ölümünden sonra terekesinden alınmaz. Ancak vasıyyeti ile alınır.

Nevâîbe kefalet de sahilidir. Derler ki:, Nevâib; bekçinin ücreti, müşterek olan ırmağın temizlenmesi ve ıslâhının ücreti; askerin teç­hizi ve levazımı için olan muvazzaf mal ve Müslüman esirlerin fidye­si gibi, hak karşılığı olan şeydir.

Ba'zilan demiştir ki: Nevâib hak karşılığı olmayan şeydir. Bizim zamanımızdaki cibâyeler [114] gibi, ki zâlimler haksız olarak alırlar. îmdi birinci ma'nâ murâd edilirse, ona kefalet ittifâkan caiz olur. Çünkü mazmun bir vâcibdir. İkinci ma'nâ murâd edilirse; onda me-şâyihin ihtilâfı vardır.

Kısmete [115] de kefalet sahîh olur. Kısmet, nevâibdir. Şu kadar var ki, kısmet râtib olan şeydir. Yânı mükâfattır. Nevâib, böyle değil­dir. Beyt'ül-mâl'de bir şey bulunmazsa, İmâm  (Devlet Başkanı)  onu ihtiyâç gördüğünde muhtaçlara aylık verir.

Fukahâdan ba'zılan demiştir ki: Kısmet, iki-ortaktan birinin ken­disi ile arkadaşı arasında taksimden .kaçınmasıdır. İmdi onu, bir şa­hıs garanti eder. Zîrâ kısmet, vâcibdir.

Derek'e kefalet de sahih olur. Bunun beyânı evvelce geçmişti. Baş yangının ersine kefalet de sahih olur. Şecce, yara demektir. Buna ke­falet; «'Ben, bu yaranın muceblne kefîl oldum!» demekle olur ki, o da erş, yânı diyettir.

El ve ayak kesmenin mûcebi kısas değil de diyet olursa, onlara kefîl olmak dahî sahilidir. Zîrâ, bu takdirde vâcib olan edası vâcib maldır.

Bir kimse, borçlu bir adama; «Ben, sana onu veririm.» veya «Öde­rim!» dese, kefalet olmaz. Ancak o kimse, borçlunun borcunu iltizâma delâlet eden bir şey söyler veya iltizâmı ta'lîk ederse, kefalet olur.

Hulâsa'da denilmiştir ki; «Fetâvâ-yı Nesefî'de şu ibare vardır: Bir kimse, alacak sahibine; «Senin füîân üzerinde olan borcunu, ben sa­na veririm yâhûd öderim.» dese, iltizâma delâlet eden bir şey söyle­medikçe, meselâ; «Kefîl oldum!» veya «Garanti ederim!» .yâhûd «Be­nim üzerime olsun!» veyâhûd «Borç, bana âid olsun!» demedikçe ke­falet olmaz. Fakat ta'lîk suretiyle söyler de; meselâ; «Eğer, fülân eklemezse, ben öderim.» derse, kefalet sahih olur.

Borcu isteyen kimsenin (talibin), asîl olan borçludan kefîl ile beraber mutâlebe etmesi caiz olur. Çünkü kefaletin mefhûmu- — ki mutâlebede zimmeti zimmete katmaktır— birinci zimmetin kıyamı­nı iktizâ eder. Mutâlebeden kurtulmayı (berâeti) iktizâ etmez. Ancak berâet şart kılınırsa, "bu takdirde kefalet ma'nâya i'tibâr ile havale [116] olur. Nitekim muhîlin berâeti bulunmamak şartiyle havale, kefalet­tir.

Yine, talibin, asîl ile kefilin ikisinden birisine mutâlebe etmesi caizdir. Velev ki diğerini mutâlebeden sonra olsun. Çünkü kefaletin muktezâsı eklemek ve katmakdır. Temlik değüdi-r. Mâlik bunun aksi­nedir. O, iki kâdîden birisini seçerse; kâdî onunla hükmedince, ona temlik tazammun eder ve ikinciye temlik mümkün olmaz. Bir kimse; . «Senin onda olan alacağına» diye kefîl olursa; yânı; «Ben, fülânda olan alacağına kefîl oldum!»  derse, tâlib bin akçaya delîl getirdiği takdirde, o bin akça kefile  lâzım gelir.  Çünkü şâhid ile sabit  olan, lyânen (gözle görmekle) sabit olmuş gibidir.

Eşer tâlib isbât edemezse, kefil ikrar eylediği mikrîârda yemini ile tasdik edilir. Çünkü kefil, fazlalığı inkâr etmektedir. Yoksa kefil hakkında asilin ikrar eylediği ziyâde ile asil tasdik edilmez. Yâni asiî. kefilin ikrar ettiği mikdâr üzere fazlalığı i'tirâf etse, kefili aleyhine tasdik edilmez. Çünkü başkası aleyhine ikrardır. O kimsenin başka­sına velayeti yoktur. Eelki, kendi hakkında ikrarı tasdik edilir.

Mekfûl-ün anh'in emri ile ve emri olmaksızın kefalet caiz olur. Çünkü Resûlüllah' (S.A.V.) m :

«Kefil, borcu yüklenen kimsedir.» kavl-i şerifi mutlaktır.

Şâyed mekfûl-ün anh'in emri iie kefil olsa ve borca edâ [117] et­se; yânî kefil, zâmin olduğu şeyi edâ etse, edâ ettiği miktarı mekfûl-ün anh'den alır. Çünkü kei'îl, borçlunun emriyle borcunu ödemiştir. Şu hâlde onu borçludan ahr. Şâyed kefil, zâmin olduğunun hilafını edâ etse, zâmin olduğu şeyi ahr. Ödediğini almaz. Hattâ kefil iyiye kefîl olsa ve züyûf (kalp olanı) ödese ve mekfûl-ün • anh üzerinde dirhem­leri olan kimse züyûfu kabul etse. kefil ceyyidi (hakikî olanı) ahr. Kalp 'olana kefil olup, iyiyi verirse, kalp olanı alır. Çünkü kefilin dö­nüp alması, kefalet hükmiyledir. O, ancak kefalet altına giren şeyi is­teyebilir. Borcu Ödemekle rae'rnûr olan kimse, bunun aksinedir. O, ödediği şeyi alır. Çünkü me'mûr üzerine bir şey vâcib olmaz, ki edâ ile ona mâlik olsun. Belki o ödünç vermiştir (mukrizdir). Böyle olun? ca verdiğini geri alır. Kefil, kendisine malla 'kefîl olunan şahısdan mekfûl-ün l&h'e edâ etmezden önce bir şey isteyemez. Çünkü kefîl, mekfûl-ün anh'in zimmetinde olan şeye mâlik olmaz. Ona ödedikden sonra mâlik olup, verdiğini alır.

Kefîl,mekfûl-ün anh'in  emri olmaksızın ödese,  ödediği şeyi  alamaz. Çünkü her ne kadar, mekfûl-ün anh Öğrendikden sonra izin ver­se de. kefil onu teberru' etmiş (müteoerri') sayılır. Zîrâ her kefalet, reddi "vnûclb olmayarak mün'akid olur. Ebeden mûcib elmasa dönüş­mez. İnayede de böyle denmiştir.

Bir kimse, bir adama; «Fülânın bendeki bin akçasına zâmin ol.*» dese, o da zâmin olup ödese, âmirden alamaz. Ancak, âmir; «Benim nâmıma zâmin ol!» dedi ise, alır. Nitekim kefalet bin'nefsde daha ön­ce geçti.

Eğer mülâzeme olunursa; yâni; tâlib, kefilin mal istemesi için pe­şine düşerse, kefil de mekfûl-ün anlı'in peşine düşer. Eğer kefîl habs edilirse, kefil de mekfûl-ün anh'i habs eder. Çünkü kefilin basma-ge­len, ancak mekfûl-ün anh tarafından gelmiştir; şu hâlde mekfûl-ün anh de onun gibi cezalandırılır.

Tâlib, ;asîli ibra ettikde, asil ibrayı kabul etse, asîl ve kefilin ikîsi de beraberce beri olurlar. Ya da; tâiib, istediğini asilden te'îıîr etse, asıl ve kefilin ikisinden de te'hîr etmiş olur. Çünkü asîl, asıldır ve kefîl asile tâbi'dir. İbrada ve te'hirde bunun aksi yoktur. Zîrâ asîm, fer'a tâbi' olmasını gerektirir. Eğer tâlib sâdece kefili ibra etse, her ne kadar ibrayı kabul etmese de, kefîl beri olur. Çünkü kefilin üzerinde borç yok ki kabule muhtaç olsun. Belki onun üzerine mutâlebe var­dır. O mutâlebe de ibra ile düşer.

Şâyed tâlib, borcunu, zengin ise kefile hibe; fakir ise, tasadduk et­se, kabul etmesi şarttır. Nitekim hibenin ve sadakanın hükmü kabul­dür. Borcu, üzerinde borç olmayan kimseye hibe etmek, şâyed borç­lu, üzerine musallat ederse, sahih olur. Halbuki kefîl fil'cümle (kısmen), borç üzere musallattır. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Hibeyi veya sadakayı kabûî ettikden sonra kefilin, asilden alması caiz olur. Tâtarhâniyye'de de böyle denmiştir.

Tâlib; asil ile kefilden biriyle bin dirhemden beşyüz dirheme sulh olsa, ikisi de beri olurlar. Çünkü o, sulhu bin dirhem borca muzâf kıl­mıştır. Halbuki bin dirhem asilin borcu olup, talibi beşyüz dirhemden ibra etmiştir. Asilin berâeti, kefilin de berâetini gerektirir. Kefîl, beş­yüz dirhemi ödemiş oîsa, asilin emri ile kefîl olduysa, ödediği beş-yüzü asilden alır. Çünkü kefîl, ödemekle asilin zimmetinde olana mâ­lik olup, dönüp istemeye hak kazanır.

Eğer tâlib, başka cins üzere suih oldu İse kefîl, asilden bin dirhem alır. Çünkü başka cins üzere sulh, mübadeledir. Şu hâlde kefîl, asilin zimmetindekine mâlik olur. Öyle ise, binin hepsini asilden alır.

Tâlib, kefîl ile kefaletin mucebinde sulh olsa, asîl beri olamaz. Çün­kü Sefaletin mucebi mutâlebedir ve kefilin ondan İbrası, asîün ibra­sını gerektirmez.

Tâlib, kefile; «Sen, bana olan maldan berisin.» dese, kefîl, asilden alır (rücû' eder). Çünkü bu berâet, kefilden malı teslim almayı ikrardır. Çünkü berâeti kefile isnâd etmiş ve bana diyerek kendi nefsine isnâ-den sınırlandırmıştır. Kefilden başlayıp tâlibde son bulan berâet, an­cak ifâ ile olur. Binâenaleyh bu söz, ondan teslim aldığını ikrardır. Onun için emriyle kefîl olduysa, dönüp istemeye hakkı vardır. «Seni ibra ettim.» sözünde dönemez. Çünkü bu ibradır. Kefilden teslim al­dığını ikrar değildir. «Beri oldun.» sözünde ihtilâf edilmiştir. Yâni tâ­lib, kefile; «Sen-beri oldun!» dese, ve «Bana karşı ettin!» demese, bu, İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre ibradır. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre; teslim atmayı ikrardır. Bütün bunlar, tâlib gâib olduğu vakittedir. Eğer tâlib hâzır ve mevcûd ise. beyan için ona müracaat olunur. Çün­kü icmal (kısa bırakılan söz) ondan sâdır olmuşdur.

Kefaletten berâeti (kurtulmayı) şarta bağlamak sahih olmaz. Me­selâ; «Eğer yarınki gün gelirse, sen kefaletten berisin!» denilmez.-Çün­kü ibrada, borçdan ibra etmek gibi temlik ma'nâsı vardır. Bu cevâb, borcun kefîl üzere sübûtunu kabul eden kimsenin sözüne göre zahir­dir. [118] Sâdece mutâlebenin sübûtunu kabul edenin sözüne göre da­hî temlik ma'nâsı vardır. Çünkü berâette, mutâlebeyi temlik vardır. O da, borç gibidir. Zîrâ mutâlebe, borca vesiledir. Temlik ise, şarta bağlamayı (ta'lîkı) kabul etmez.

Ulemâdan ba'zılan elemiştir kî: Kefaletten berâeti şarta bağlamak sahîhdir. Çünkü onda, kefîl üzerine sabit olan —sahih kavle göre — mutâlebedir, borç değildir. Şu hâlde bu berâet, boşama ve âzâd gibi hâlis ıskat olmuştur.

Ba'zılan demişlerdir ki: Şarta bağlamak; meselâ, yarınki gün ge­lirse demek gibi, tâlib için asla menfaat olmayan şeylerdense, caiz ol­maz. Eğer şarta bağlamak, uygun ve müteâref olup ve onda tâlib için fayda olursa, caiz olur. Nitekim mal ve nefse kefîl olur da; «Eğer ya­rınki gün sana bunu ödersem; ben maldan beriyim!» der ve tâlib de kabul ederse, kefîl yarınki gün ödediği takdirde maldan berî olur. İnâ-ye'de de böyle denmiştir.

Kefîl vakit gelmeden önce ölse, borç kefilden hâlen mutâlebe olu­nur ve kefilin vârisi borcu öderse, müddet gelmezden önce asîl borçlu­dan alamaz. Çünkü kefîl, lx>rcu müeccelen (veresiye) iltizâm etmiştir.

Şâyed kefilin vârisleri muaccelen (peşinen) dönüp isteseler; halbuki o muaccel maliyette müeccelden daha çok olsa, ribâ olur. Şâyed müd­det dolmazdan önce matlûb (kendisinden istenilen) ölürse; matlûb üzere yalnız müddet hâl (peşini olur. Eğer kefîl ve mekfûl-ün anh, yâni borçlu, ikisi de ölürlerse, tâlib borcu, herhangisinin terekesinden dilerse alır. Çünkü talibin alacağı, hâî-i hayâtta olduğu gibi, asil ve kefilden her birinin üzerine sabittir.

Asîl, talibine vermek üzere kefiline Ödediği şeyi geri alamaz. Ve­lev ki kefîl, onu talibine vermemiş olsun. Çünkü borcu Ödemesi ihti­mâli üzerine kefile hak tealluk etmiştir. Binâenaleyh, bu ihtimâl bakî kaldığı müddetçe, geri almak caiz olmaz. Zekâtında acele edip, onu vergi tahsildarına (sâî'ye) [119] veren kimse gibi.

Eğer kefîl, borçludan teslim aldığı malı talibe vermezden önce onunla kâr sağlasa, kefîl için helâl olur. Çünikü kefîl, o mala teslim almasiyle mâlik olmuştur. Şu hâlde, kâr onun mülkünün bedeli olur. Kefilin kârı, borcu ödeyene — yâni asîl'e — geri vermesi, buğday ve arpa gibi ta'yin ile müteayyin olan şeyde, mendûbdur. 3u mendûb, asîl borcu ödediği vakittedir. Eu söz, İmâm A'zam' (Rh.A.) indir. Yi­ne, İmâm A'zam' (Rh.A.) dan rivayet edilmiştir ki: Kefîl, o kârı ta-sadduk eder. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ): «Kâr, kefü için helâl olmaz.» demişlerdir. Bu da, İmâm A'zam' (Rh.A.) dan bir rivayettir.

Bir kimse, kefiline numune (veresiye) kumaşı satmayı emretse, o da satsa; mebî' kefilin olur. Satıcı için hâsıl olan kâr ve kazanç ke­filin aleyhinedir; âmirin aleyhine değildir. Bunun açıklaması şöyledir: Asîl, kefile numuneyi (veresiye) satmasını emredip: «Var git, insan­lardan bir nev'î kumaş satın al, ondan sonra sat, satıcının senden et­tiği kâr ve senin ettiğin ziyan benim üzerime olsun!» der, kefîl de bir tacire gelip ondan borç almak istedikde, tacir ondan kân ister amma faiz olacağından korkar ve ona kıymeti meselâ; on akça eden bir giyeceği veresiye onbeş akçaya satar. Kefîl onu pazarda on akça­ya satar. Ve kefîl için on akça hâsıl olur. Amma satıcı için müddet tamâm oldukda, onbeş akça borcu vardır.

Ya da, kefîl tacirden onbeş akça borç alır. Ondan sonra tacir on akçalık bir giyeceği onbeş akçaya satar ve borç verdiği onbeş akçaya giyeceğin semeni olmak üzere alır. Kefîl üzerinde borç, onbeş akça kalır. Şâyed kefîl, bu minval üzere amel ederse, kefîl nâmına geçerli olur. Tâcirin kazandığı kâr, kefile lâzım gelir. Âmire bir şey lâzım gelmez. Çünkü âmir, ya kefilin ettiği ziyana zâmindir. Nitekim ba'zıları; «Be­nim üzerime olsun.w dediği sözüne bakarak, böyle demiştir. Onun; «Eenim üzerime.» sösü vücûb ifâde eder. Şu hâlde, caiz olmaz. Nitekim bir kimsenin, çarşıda bir satıcıya; «Ettiğin ziyan benim üzerime ol­sun!» demesi böyledir. Ya da âmirin kefile eniri, satın almaya vekil etmektir. Nitekim ulemâdan bir kısmı; kefile verilen emre bakarak böyle demişlerdir. Giyeceğin nevi ve semeni bilinmediği için bu da caiz değildir. Bu çeşit satışa «I'yne» adı verilir. Çünkü, bunda ödünç vardır. «Veresiye sattı.» denilir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.

Bir kimse, bir adama bir adam için vâcib olan şeye veya üzerine hükm olunan şeye yâhûd ona lâzım gelen şeye kefîl olsa ve asîl gâib olup nıüddeî kefîl üzerine beyyine getirip kendisinin asîl üzerinde şu kadar alacağı olduğunu isbât etse, reddolunur. Yâni müddeînin kefîl üzerine getirdiği burhanı [120] asîl olan gâib, gelip de aleyhine hükm olununcaya kadar red edilir. Çünkü kefîl üzerine malın vâcib olması­nın şartı asîl üzerine malın hükmedilmesidir. Asîl, gâib olmakla hüküm bulunmamıştır.

Bir kimse, «Gâib olan Zeyd'de şu kadar alacağını var. Şu adam da onun kefilidir.» diye delîl getirirse, kefîl aleyhine hükm olunur. Çün­kü iddia olunan şey, burada mutlak maldır. Onun îsbâtı mümkün­dür. Daha önce geçen mes'ele bunun aksinedir. Çünkü, o mes'eie mut­lak değil; malın asîle hükmolunması (nıakzıyyen bih) ile mukayyed-dir. Eğer «kefilidir)) sözüne «Onun emri ile.» ifâdesini ziyâde ederse, her,ikisinin (asîl ile kefîl) üzerine hükm olunur. Çünkü asilin emri-ile kefalet ibtidâen teberru'dur. Sonu bakımından muâvazadır (malı malla değiştirmek). Emri olmaksızın ise, hem başlangıç hem de sonuç i'tibâriyle teberru'dur. Şu hâlde ikisinden birine hükm, diğerine hükm sayılamaz. Şâyed emri ile kefalete hükm verilirse, asilin emri sabit olur ve bu malı' ikrarı mütezanimin olur. Şu hâlde, aleyhine hükm olur. Emiri olmaksızın kefalet ise, asîl tarafına dokunmaz. Çün­kü kefaletin sıhhati kefilin zannınca borcun mevcudiyetine dayanır.1 Şu hâlde borcun vücûbu, kefilden asîle geçmez. Emr ile.kefalette kefîl, Ödediği şeyi âmirden alır.

Bir kimsenin derek'e kefîl olması; mebî' teslim ve mebî'de bir hakkı olmadığını ikrardır. Hattâ bu kefaletten sonra mebî'in mül-kiyyetini da'vâ etmesi caiz olmaz. Şehâdetini bir senede yazmak gibi ki, o senetde; «Fülân kimse mülkünü sattı.» yazılıdır. Yâhûd «Kesin ve geçerli bir satış iîe sattı» diye yazılıdır. Bu da mebî' için teslimdir ve o kimse tarafından mebî'de hakkı olmadığını ikrardır. Yokea şe­hâdetini mülkiyetten kesin ve geçerli olmak kaydından mutlak bu­lunan satış senedine yazması mebî'i teslim değildir. Belki, ondan son­ra mülkiyet da'vâsı dinlenir. Çünkü bunda satıcı  için mülkü ikrara delâlet eden bir şey yoktur. Zîrâ satış ba'zan mâlikden başkasından sudur eder. Olabilir ki,  şehâdeti, o vak'ayı  bellemek için yazmıştır. Daha önce geçen mes'eie  bunun aksinedir.   Çünkü  zikredilen  şeyle mukayyeddir. İki âkidin ikrarları üzere şehâdetini yazmak böyledir. Bu dahi teslim olmaz. Çünkü, buna hüküm tealluk etmez. Bu, ancak mücerred bir ihbardır. Eğer;  «Fülân, kimse bir şey sattı.» diye ihbar eylese, o şeyi da'vâ etmesi caiz olur. Kefîl, talibe; «Ben, senin hakkın için bir aya kadar kefîl oldum.» deyip ve o da; «Hâlen (şimdi) kefil ol­dun.» dese, söz kefîl olanındır. Yâni kefîl, talibe;  «Fülânda olan bin akçan için bir aya kadar sana kefîl oldum, şimdi isteme!» dese ve o da; «Şimdi kefîl oldun!» dese, söz yeminiyle kefilindir. Bu zikredilen mes'elenin aksi şudur: Biri;  «Senin, bende bir aya kadar yüz akçan vardır!» der, diğeri; «Senin borcun şimdidir!» iddiasında bulunur. İki­sinin arasındaki fark şudur: Kefîl, borcu ikrar etmemiştir. Çünkü sa­hih kavle göre, onun üzerinde borç yoktur. Nitekim daha önce defa­larca geçti. Belki kefîl bir aydan sonra onun yalnız mutâlebe hakkı olduğunu  ikrar etmiştir.  Tâîib  ('borcu  isteyen)   mutâlebenin fi'l-hâl olduğunu iddia etmekte, o ise inkâr etmektedir. Bu durumda söz, ye­miniyle münkirindir. Mukir, borcu ikrar edip, ondan sonra kendisi için hak iddia etmiştir. Bu 'hak, mutâlebenin bir aya .kadar ertelenmesi­dir. Binâenaleyh onun sözü, beyyinesiz kabul edilmez.

Derek'e kefîl olan kimse, satılan şeye müstehık zahir oldukda, sa­tıcıya semeni ödemekle hükm olunmazdan muaheze edilmez. Çünkü satış, satıcıya semen ödemedikçe, yalmz istihkakla bozulmaz. Öyle ise, semeni asîle geri vermek vâcib olmaz. Kefile geri vermek de vâcib ol­maz.

Bir kimse, bir başkasına; «Şu yolu tut, çünkü bu yol daha emin­dir!» dese, o da o yolu tutsa ve hırsızlar malım alsalar; «Şu yolu tut, emindir!» diyen kimse onun malını ödemez. Eğer o kimse; «Bu yol kor­kulu ise ve senin malın alınırsa, ben Öderim.» derse ve mes'elenin ge­ri kalanı hâli üzere olursa, malı öder. O kimse aldatmış olur.

Bunda asi olan şudur: Aldatılan (mağrur) kimse; aldatana, an­cak eğer aldatma muâvaza zımnında hâsıl olursa rücû' eder. Ya da aldatan kimse, aldatılan için selâmet sıfatına nassan zâmin olur. (Söz­le kefilim, der). Hattâ değirmenci, buğday sahibine; «Buğdayı sepete koy!» deyip; o da koysa; sepetin deliğinden içinde olan buğday suya akıp gitse, halbuki değirmenci, bunu bilse, Öder. Çünkü değirmenci, akd zımnında aldatmışdır. Birinci mes'ele bunun aksinedir. Çünkü orada, akd hükmünce selâmeti tekeffül yoktur. Burada ise; akd selâ­meti iktizâ eder. İmâdiyye'de de böyle denmiştir. [121]