ALIŞ-VERİŞLER BAHSİ 1

SATIŞDA TABİ OLARAK DAHİL OLAN VE OLMAYAN ŞEYLER FASLI 1

ŞART MUHAYYERLİĞİ BABI 2

GÖRME MUHAYYERLİĞİ BÂBI 23

KUSUR MUHAYYERLİĞİ BABI 33

FASİT SATIŞ BÂBI 2

FUZULİ BAHSİ 2

İKALE BÂBI 2

MURABAHA VE TEVLİYE BÂBI 2

KARZ BÂBI 2

RİBA (FAİZ) BÂBI 2

HUKUK BÂBI 2

İSTİHKAK (HAK İDDİASI) BÂBI 6

SELEM BÂBI 1

İSTİSNA BÂBI 1

SARF BÂBI 1

BEYLİĞNE İLE İLGİLİ EK. 1

KİTABÜ-L KEFALE (KEFALET BÂBI) 1

 

 

 

 

 

ALIŞ-VERİŞLER BAHSİ

 

Rahmân ve Rahim olan Allah'ın adıyla başlarım. Hamd yalnız Allah'a mahsustur. Kendinden sonra peygamber gelmeyecek olan Peygamberimize Allah salât eylesin!

METİN

Musannıf AIIah Teâlâ'nın hakları olan ibâdet ve cezaları anlatıp bitirdikten sonra, kul haklarından muameleler kısmına başlıyor. Bu bahsin vakıfla münasebeti milkin elden çıkarılmasıdır. Ancak vakıfda başka bir mâlikin eline geçmek için değil, burada ise başka bir mâlikin eline geçmek içindir. Binaenaleyh vakıfla alışveriş basîtle mürekkep gibidirler. Alış-verişi cemi sîgasıyla kullanması satış, satılan mal ve kıymet itibariyle dört çeşit olduğundandır. Zira bunlardan her biri: Geçerli, mevkuf fâsid ve bâtıl oldukları gibi mukayeza, sarf, selem ve mutlak yahut murâbeha, tevliye, vazîa ve müsâveme olurlar.

İZAH

"Anlatıp bitirdikten sonra ilh..." Cümlesi bundan önce geçenlerle sonra gelenlerin arasındaki münasebeti toptan beyan içindir. Aynı zamanda vakıfla satış arasındaki münasebeti hassaten beyan edecektir. İbâdetlerden murad kendilerinden esas itibariyle kulun Rabbine yaklaşması ve sevâb kazanması kasdedilenlerdir. Nitekim İslâmın şartlarından dördü ve benzerleri böyledir Muamelelerden murad ise esas itibariyle satış, keffâret, havâle ve benzeri gibi kullara yarayan şeyleri îfa etmektir. Alış - verişin bazen ârızî bir sebeble vâcib olması onu muamele olmaktan çıkarmaz. Nasıl ki riya (gösteriş) için kılınan namaz onu esasen ibâdet olmaktan çıkarmaz. Sonra yukarıda geçenler ibâdetlere mahsus değildir. Onlar Allah Teâlâ'nın haklarıdır ki ibâdet, ukûbet (ceza) ve keffâret olmak üzere üç nevidirler. Şu halde muameleler Allah Teâlâ'nın hakları mukabilindedir. Fetih sahibinin beyanına göre musannıfın muamelelere başlamasının zamandan hâli olmadığı meydandadır. Zira daha önce geçen bulma mal, bulma çocuk ve kayıp mal muamelelerdendir. Nehir sahibi: "Bulma çocuğu ve benzerlerini zikretmekten nikâhı zikretmek daha yerinde olurdu." demiştir. Ama söz götürdüğü meydandadır. Çünkü nikâh muamelelerden olsa da aynı zamanda ibâdetlerden de sayılır. Hatta ondan asıl maksad ibâdettir. Bu ibâdet nefsi haram olan şeylerden korumak ve müslümanların sayısını çoğaltmaktır. Hatta ulema nikâhlanmanın kendini nafile ibâdetlere vermekten efdal olduğunu söylemişlerdir. Şöyle denilebilir: Evlâ olan şirketi söylemektir. Çünkü bulunan malla bulunan çocuğu almak zâhire göre mendubdur, ama bazen vâcib olur. Allah Teâlâ'nın hakları arasında zikredilmesi bundandır. Kaçak köleyi iade etmek dahi böyledir. Kayıp mala gelince: Musannıf onu gerektiren bir münasebet dolayısıyle muamelelerde zikretmiştir. Bulunan mal ile benzerleri ve şirket de böyledir. Nitekim ulema kurban kesmek gibi bazı ibâdetleri muamelelerde zikretmişlerdir. Çünkü kurbanlığın kesilen hayvanlarla münasebeti vardır. Ödünç almayı da satışla münasebeti olduğu îçin muameleler arasında zikretmişlerdir.

"Ancak vakıfda ilh..." Elden çıkarmak başka bir mâlikin eline geçmek için değildir. Vakıf AIIah Teâlâ'nın milki hükmündedir. İmameyn'in kavli budur. İmamı Azam: "Vakıf bir aynı vâkıfın milki olmak üzere hapsetmek onun menfaatını tasaddukta bulunmaktır." demiştir. T.

"Binaenaleyh vakıfla alış-veriş basitle mürekkep gibidirler ilh..."

Yani vücud itibariyle basît mürekkepten önce gelir. Binaenaleyh izah için de ondan önce getirilmiştir.

Tahtâvî diyor ki: "Satışın hakikaten mürekkep sayılmaması gidermek itibarî bir şey olduğundandır. Onda terkip olamaz."

"Cemi sîgasıyla kullanması ilh..." Şundandır: Satış kelimesi aslında masdardır. Masdar oturmak kalkmak gibi bir şeyin meydana gelişinin ismi olduğundan cemilenemez. Musannıf onu Hidâye sahibine uyarak cemilemiştir.

Ulema buna şöyle cevap vermişlerdir: Bazen masdardan mefulünbih kasdedilir. Cemilenmesi bu itibarladır. Nitekim mebî (satılan şey) da cemilenir. Yani satılan şeylerin nevileri çok ve muhteliftir. Yahut kelime mânâsı murad edilerek aslı üzere kalmıştır. Lâkin nevilerine bakarak cemilenmiştir. Çünkü satış -ki, meydana gelmekten ibarettir- satış olarak itibar edilirse dört kısma ayrılır: Halen bir hüküm ifade ederse nâfiz (geçerli); cevaz verildiği vakit hüküm ifade ederse mevkuf; teslim alırken hüküm ifade ederse fâsid, hiç hüküm ifade etmezse bâtıldır. Satış satılan şeye teallûku itibariyle de dört kısımdır. Çünkü ya bir ayınla ayın üzerine yahut kıymetle kıymet üzerine vâki olur. Yani bu satışta satılan şey para olur. Yahut kıymetle ayın üzerine veya ayınla kıymet üzerine yapılır. Bunların birincisine mukayeza, ikincisine sarf, üçüncüsüne de selem denilir. Dördüncünün hususî adı yoktur. O mutlak bir satıştır. Satış kıymete veya onun mikdarına teallûku itibariyle dahi dört kısımdır. Zira ziyadeyle beraber ilk kıymetim misliyle yapılırsa murabeha; ziyadesiz yapılırsa tevliye; kıymetten daha azına yapılırsa vadîa, ziyade ve noksansız yapılırsa müsâveme olur.

Bahır'da beşinci bir kısım ziyade edilmiştir ki, o da işrak yani satın aldığı şeye başkasını ortak etmektir. Meselâ, malın yarısını satar. Şârih bundan bahsetmemiştir. Çünkü dört kısımdan hariç değildir. Bazen satış kıymetin vasfına göre muteber olur. Meselâ, peşin yahut veresiye yapılır. Bu anlattıklarımızla anlarsın ki, "satış ve satılan mal itibariyle" demesinden murad yalnız başına satılan malı itibara almak değildir. Yani satış olmadan satılan mal muteber değildir. Onun için '"Bu ikiden biri yalnız başına murad olursa hakikatla mecazı bir araya getirmiş olmak lâzım gelir." diye itiraz olunamaz. Çünkü satışın masdar olması ile birlikte cemi yapılması hakikatte nevilerine bakaraktır. İsmi meful mânâsına nakledilerek cemi yapılması bunun hilâfınadır. Çünkü mecazdır. îtiraz edilememesinin vechi şudur: Maksad hakikatına bakarak cemilenmesidir. Lâkin ayrıca zatına yahut başkasına teallûk ettiği hale bakarak cemilenir. ismi meful mânâsına nakledildiğine bakarak cemilenmez.

"Dört çeşit olduğundandır. Zira bunlardan her biri: Geçerli, ilh..."

İfadesi üç kısmın her birinde dört neyî 'bulunduğunu leff ve neşri mürettep yoluyla beyandır. Onların beyanını gördün. Sonra birinciyi mezkûr kısımlara taksim etmesi Hâvî sahibinin tuttuğu bir yoldur. Bunun zâhirine bakılırsa mevkuf sahîhin kısımlarındandır. Ulemanın tuttukları iki yoldan biri budur ki doğrudur. Bazıları onu sahihin kısımlarından saymışlardır. Zeylaî bu yolu tercih etmiş ve satışı: Sahih, bâtıl fâsid ve mevkuf kısımlarına ayırmıştır. Bu bahsin tam olarak tahkîkı Bahır'ın, beyi fâsid bâbının başındadır. Satmaya zorlanan kimsenin satışı müstesna, olduğu az ileride gelecektir.

METİN

Satış lügatta mal olsun olmasın bir şeyi bir şeyle karşılaştırmaktır. Buna delil "Onu az bir kıymetle sattılar." ayet-i kerîmesidir. Satış kelimesi zıdlardandır. Müteaddî olarak kullanılır. Tekid için Arapçada (mim) edatı ile bazen de (lâm) edatı ile kullanılır ve: "Bi'tüke'ş-şey'e" yahut "Bi'tüleke" denilir. (Bunların ikisi de sana sattım mânâsına gelir.) Oradaki edatlar ziyadedir. Bunu İbnü'l-Kattâ söylemiştir. "Baa aleyhil kâdî" yani rizası olmadan hakim sattım dahi denilir.

İZAH

"Lüflatta bir şeyi bir şeyle karşılaştırmaktır ilh..." Yani mubadele yoluyla değişmektir. Mukabele yerine böyle dese daha iyi olurdu. Nitekim bundan sonraki ifadesinde musannıf böyle yapmıştır. Zahirine bakılırsa bu ifade icareye teşamildir. Çünkü menfaat şeriat nazarında mevcud bir şeydir. Hatta ona malla bedel vermek sahihdir. Lügat itibariyle de öyledir.

"Mal olsun olmasın ilh..." Maldan murad tabiatın meylettiği ve ihtiyaç vakti için biriktirmesi mümkün olan şeydir. Maliyet bütün İnsanların yahut bazılarının mal olarak kabul etmesiyle sabit olur. Tekavvüm (kıymetli olması) maliyetle ve şer'an kendisinden faydalanılması mübah sayılmakla sâbit olur. Mal sayılmaksızın, mubah olan bir şey mal değildir. Meselâ, bir buğday tanesi mal değildir. Faydalanılması mubah kılınmaksızın mal sayılan şey mütekavvim değildir. Nitekim şarap böyledir. Bu iki şey bulunmazsa maliyetle tekavvûmden hiç biri sâbit olmaz. Nitekim kan böyledir. Bahır. Bu satırlar Keşf-i Kebîr'den kısaltılarak alınmıştır.

Hâsılı şudur: Mal kelimesi mal edinilenden daha umumi bir mânâ ifade eder. Zira mal biriktirmesi mümkün olan şeydir. Velevki şarap gibi mubah olmasın.

Mütekavvim : Mubah kılınmakla beraber biriktirilmesi mümkün olan şeydir. Şu halde şarap maldır. Fakat mütekavvim değildir. Onun için kıymet olarak şarap konursa satış fâsid olur. Şarabın satılık mal olarak kullanılmasıyla satış aslından münakid olmaz. Çünkü kıymet maksud değil, maksuda vesiledir. Zira faydalanma kıymetlerle değil ayınlarla olur. Onun içindir ki, satılan malın mevcud olması şart kılınmıştır. Kıymetin mevcud olması şart değildir. Bu itibarla kıymet sanat aletleri mesabesinde şartlar cümlesinden sayılmıştır. Meselenin tam tahkîkı Telvîh'-in nehî faslındadır. Ondan dolayı Bahır sahibi şöyle demiştir: "Sonra bilmelisin ki, satışın temeli iki bedel üzerine olsa da bunda asıl satılan maldır, kıymet değildir. Onun için satılan mala kudret şarttır. Kıymete muktedir olmak şart değildir. Satıla malın helâkiyle satış bozulur. Fakat kıymetin helâkiyle bozulmaz.

Telvîh de dahi kaza bahsinde şöyledenilmiştir: "Tahkîk şudur: Menfaat milkdir, mal değildir. Çünkü milk ihtısas vasfıyla üzerinde tasarruf yapılabilen şeydir. Mal ise hâcet vaktinde faydalanmak için biriktirilebilen şeydir. Kıymetli olması imam-ı Azam'a göre maliyeti gerektirir. İmam Şâfiî'ye göreyse milki istilzam eder. Bahır'da Hâvi'l-Kudsî'-den naklen şöyle denilmiştir: Mal insandan başkasına verilen isimdir ki, insanın yararları için yaratılmıştır. Onu ayırmak ihtiyarî olarak üzerinde tasarrufta bulunmak mümkündür. Kölede maliyet mânâsı varsa da hakikaten mal değildir. Hatta öldürülmesi ve ihlak edilmesi câiz değildir."

Ben derim ki: Bu ifade söz götürür. Çünkü mal tasarruf hususunda ihtiyarî olarak kendisinden faydalanılan şeydir, ÖIdürmek ve helâk etmek faydalanmak değildir. Bir de maldan faydalanmak her şeyde yararına göre muteberdir. Faydalanmaksızın hiç bir malı helâk etmek aslen câiz değildir. Meselâ mûcbir sebeb bulunmaksızın hayvanı öldürmek bu kabîldendir.

"Onu az bir kıymetle sattılar." Ayet-i kerîmesinden murad Yusuf Âleyhisselâm'ı kardeşleri az bir fiyatla sattılar demektir. Bazıları onu yirmi dirheme sattıklarını söylemişlerdir. Âyet-i kerîme gösteriyor ki, satışta satılan şeyin mal olması lâzım değildir. Çünkü hür bir insan milk olarak alınamaz.

Ben derim ki: Burada şöyle denilebilir: Cahiliyet devrinde dil bilginleri hür insanları çalarak satarlardı. Şu halde âyet-i kerîme lügaten satışta maliyetin şart olmadığına delâlet etmez. Şu da var ki, zâhire bakılırsa bizim şeriatımızdan önce hür insan mal olarak alınırdı. Buna delil "Cezası şudur ki, tas kimin yükünde bulunursa cezası o kimsedir dediler." âyet-i kerîmesidir. Sonra bunu Kuhistânî'nin bey-ı fasid bâbında gördüm. Şöyle diyor: "Yakup AIeyhisselam'ın şeriatında hür insan mal sayılırdı. Hatta hırsız köle yapılırdı. Nitekim Tevilâd şerhinde açıklanmıştır. Binaenaleyh hür insan hiçbir kimseye göre mal sayılmamıştır demek doğru değildir." Evlâ olan "şübhesiz Allah müminlerden nefislerini satın almıştır." gibi âyetlerle istidlâl etmektir. Kimseye gizli değildir ki, burada mecâz dâvâsında bulunman aslın hilâfınadır.

Bu izahla anlaşılır ki, İslâm'dan naklettiği tariften evlâdır. Fahru'lislâm'ın tarifi: "Satış lügaten malı mal ile değişmektir." şeklindedir. Lâkin birinciye göre "Bu tarife nikâh dahil olur." şeklinde itiraz edilebilir. Meğer ki mukabele sözünden hakikaten temlîk suretiyle verilen kasdedilsin.

"Satış kelimesi zıdlardandır ilh..." Yani bir şeye ve onun zıddına ıtlâk edilen sözlerdendir. Nitekim Teâlâ Hazretlerinin: "Arkalarında bir kral vardı." âyetinde "arkalarında" tâbirinden murad "önlerinde" mânâsıdır.

Fetih sahibi diyor ki: "Bir ayın milkinden çıktığı vakit onu sattı derler. Sattı kelimesi satın aldı mânâsına da kullanılır." Satın almak mânâsına gelen şirâ kelimesi de öyledir. Buna delil: "Onu düşük bir fiyat ile şirâ ettiler." âyeti kerîmesidir. Bu iki mânâ birbirinin yerinde kullanılır. Misbah'da beyan edildiğine göre Bey (satış) sözü şirâ gibi zıdlardandır. Akdi yapan her iki tarafa bâyı denilebilir. Bâyı mutlak söylenilirse zihne malı satan gelir.

"Bi tüke'şşey'e" Cümlesi harfi cersiz müteaddi kullanıldığına misâldir.

"Bâa aleyhil kâdi" cümlesi dahi icbar ve ilzâm yerinde bu kelime alâ harfiyle müteaddi olduğunu ifade eder.

METİN

Şer'an satış rağbet gören bir şeyi hususi şekilde fayda ifade eden misli ile değişmektir. Rağbet gören kaydıyla toprak, ölü hayvan ve kan gibi rağbet görmeyen şeyler teariften hariç kalır. Hususi şekilde, kaydıyla icab veya elle alıp vermek kasdedilir. Binaenaleyh iki taraftan teberru suretiyle ve karşılığında bedel vermek şartıyla yapılan bağış hariç kaldığı gibi fayda i'fade eden kaydıyla da fayda ifade etmeyen değişme hariç kalır.

İZAH

"Rağbet gören bir şeyi ilh..." ifadesinden murad nefsin arzu ettiği şeydir ki, o da maldır. Bundan dolayıdır ki şârih onunla toprak, ölü ve kandan ihtiraz etmiştir. Çünkü bunlar mal değildir. Şu halde musannıfın sözü Kenz ile Mültekâ'nın tariflerine dönmüş oluyor. Onlar satışı "Malı mal ile değişmektir." diye tarif etmişlerdir. Onun içindir ki, şârih yazdığı şerhinde Mültekâ'nın sözünü "Yani rağbet gösterilen bir şeyi, rağbet gösterilen şeyle temlîk etmektir." diye tefsir etmiştir. Böylece her iki tarif müsavileşmiş olur.

Evet, Kenz sahibi "birbirlerinin rızalarıyla" kaydını ilave etmiştir. Ama kendisine "bu kayıd satışa zorlanan kimseyi hariç bırakır, halbuki onun satışı da münakiddir" diye itiraz olunmuştur. Nikâye şerhinde buna cevap verilmiş ve: "Bu kaydı kullanan geçerli satışı tarif etmek istemiştir. Kullanmayan ise umumi tarif kasdetmiştir." denilmiştir. Bahır sahibi buna itiraz ile: "Zorla yaptırılan satış fuzulînin satışı gibi sadece mevkuf değil, hem mevkuf hem fâsiddir. Nikâye şârihinin sözünden sadece mevkuf olduğu anlaşılır." demiştir.

Ben derim ki: Lâkın yukarıda arzettik ki, mevkuf satış sahihin kısımlarındandır. Bunun muktezası zorla yaptırılan satışın da böyle olmasıdır. Fakat ulemanın ikrah bahsinde açıkladıklarına göre fâsid olduğu için bu satışla milk teslim almakla sâbit olur. Bu söz onun fâsid olduğunu beyan hususunda açıktır. Velevki dört surette sair fâsid akidlere muhâlif olsun. Bunları musannıf ikrah bahsinde söyleyecektir. Menar ve şerhinde beyan olunduğuna göre bu satış fâsid olarak münakiddir. Çünkü geçerliliğin şartı olan riza yoktur. Ama sonradan razı olmakla sahihe dönüşür ve fâsidlik ortadan kalkar. Bununla anlaşılır ki, razı olmasına mevkuf satış sahihdir. Binaenaleyh mevkuf olarak fâsid olması sahihdir ve anlaşılır ki, mevkufun bir kısmı fâsiddir. Satmaya zorlanan kimsenin satışı bu kabîldendir. Bir kısmı da sahihdir. Mahcur olan köle ile çocuğun satışları böyledir. Bunun misâlleri çoktur. Bunlar fuzulînin satışı bâbında gelecektir.

Hâsılı: Mutlak surette mevkuf satış hakiki satıştır. Fâsid dahi satıştır. Velevki hükmü mevkuf olsun. Bundan murad mala teslim almakIa mâlik olmaktır. Binaenaleyh tarifte iki tarafın razı olmalarını zikretmek münasib değildir. Onun için Fetih sahibi: "İki tarafın razı olması şer'î satışın mefhumdan cüz değildir. Bilâkis şer'an hükmünün sübut bulmasının şartıdır" demiştir. Çünkü şer'an mefhumunun cüzü olsa zorla yaptırılan satışın bâtıl olması gerekir. Halbuki bâtıl değildir. Bildiğin gibi o sadece fâsiddir. Gördün ki tarif sair nevileriyle fâside şâmildir. Nitekim Nehir sahibi bunu söylemiştir. Çünkü hükmü teslim almaya bağlı olsa da o hakiki satıştır. Binaenaleyh iki tarafın rızasıyla diye yapılan takyîd fâsidin bir kısmını tariften çıkarmak içindir ki, makbul değildir. Bundan murad riza olmaksızın zorla yapılan satıştır. Çünkü murad satışın tarifi olduğuna göre tarif efradını cami değildir. Çünkü ondan bu satış hariç kalır. Sahih satışın tarifi murad edilirse, tarif ağyarını mâni değildir. Çünkü fâsid satışların ekserisi buna dahil olur. Sonra bilmiş ol ki, Keşif ve Telvi'h'den naklen yukarıda arzettiğimiz vecîhle şarap maldır. Velevki kıymeti haiz olmasın. Hafbuki müslüman hakkında onun satışı bâtıldır. Bir malı şarapla satmak 'bunun hilâfınadır. Çünkü bâtıl değil fâsiddir. Fark yukarıda geçmişti.

Bahır'da Muhît'den naklen : "Şarap mal değildir." denilmişse de zâhire göre bu sözden kıymeti haiz mal değildir mânâsı kasdedilmiştir. Ulemanın sözleri bu şekilde birleştirilir o zaman Kenz'e yapıldığı gibi itiraz vârid olur. İcare ve nikâhla yalnız musannıfın tarifine itiraz olunur.

Tahtâvî diyor ki: "Çünkü bunların her ikisinde rağbet gösterilen malı, rağbet gösterilen mal ile değişme vardır." Bunlar "hususi şekilde" ifadesiyle tariften hariç kalmazlar. Çünkü bundan murad icab ile kabul ve birbirlerine vermeleridir. Meğerki şöyle cevap verilsin: Rağbet gösterilen ifadesinden murad maldır. Nitekim bunu evvela söylemiştik. Yukarıda geçtiği vechiyle menfaat mal değildir. Yahut şöyle denilir: Değişmek temlîktir. Nitekim Dirâye'den naklen Nehir'de beyan edilmiştir. Yani ondan murad mutlak temlîktir. İcare ve nikâhdaki menfaat ise mukayyet milkle mal olurlar.

"Hususi şekilde fayda ifade eden ilh..." diye kayıdlamanın bir faydası yoktur. Çünkü bu kayd nihayet vezin ve sıfat itibariyle bir olan iki dirhemi birbiriyle satmayı tariften çıkarır. Bu satış fâsiddir. Biliyorsun ki tarif bütün fâsid nevilerine şâmildir. Binaenaleyh fâsidin bir nevini tariften çıkarmanın bir faydası yoktur. Nitekim bunu satışa zorlanan kimse bahsinde söylemiştik. Evet, dirhemi dirhem ile satmak bâtıl olsa bu kaydın birfaydası olur. Lâkin bâtıl olması ihtimalden uzaktır. Çünkü mal ile malı değişme vardır.

"İcab veya elle alıp vermek ilh..." İfadesiyle hususi şeklin beyanı yapılmıştır. icabtan muradı sözle yapılan satıştır. Buna delil, mukabilini zikretmesidir. Binaenaleyh kabule de şâmildir. Aksi takdirde Tahtâvî'nin söylediğine göre iki taraftan yapılan teberru tariften hariç kalmaz.

"İki taraftan teberru suretiyle ilh..." Bu hususta musannıf Minah'da şunları söylemiştir: "Bu söz iki kişinin teberru veya karşılık şartıyla hibe yoluyla mallarını değişmelerine şâmildir. Çünkü bu iptidaen satış değildir. Velevki bakaen satış hükmünde olsun. Musannıf bunu tariften çıkarmak isteyerek hususi şekilde ifadesinî kullanmıştır."

Ben derim ki: Bu Nehir'in ifadesine muhâlif olarak ikisinin de mubadelede dahil olduğu hususunda açıktır. Vechi şudur: Bu adam birine bir teberruda bulunsa, sonra şart koşmadan o kimse buna bir bedel verse, bu hem değişmek hem iki taraftan teberru olur. Lakin değişme ikinci şahıs tarafındandır. Bu karı koca arasında çok olur. Kocası karısına bir mal gönderir, kadın da ona bir şey gönderir. Hakikatte bu hibedir. Hatta kocası emanet gönderdiğini iddia etse gönderdiği şeyi geri alabilir. Kadın da dönebilir. Çünkü kadın hibeye karşılık vermek istemektedir. Ortada hibe bulunmayınca ona karşılık verilen şey de bulunmaz ve kadın dönebilir. Nitekim hibe bahsinde gelecektir. Kezâ karşılığında muayyen bir şey vermesi şartıyla birine bağışta bulunması da böyledir. Şart koşulan değişme mevcud olmakla beraber iptidaen hibedir.

METİN

Binaenaleyh vezin, ve sıfat itibariyle birbirine müsavi iki dirhemi birbiriyle satmak sahih değildir. İki ortaktan birinin hanedeki hissesini diğerinin hissesiyle bir sarrafa mukayese yapması ve meskeni meskenle icara vermesi de sahih olmaz. Eşbâh. Satış söz veya fiille olur. Sözlü satış icab ile kabulden ibarettir. Bunlar satışın rüknüdür. Satışın şartı akdi yapan iki tarafın ehil olmalarıdır.

İZAH

"Vezin itibariyle ilh..." Birbirine müsavi olurlarsa hüküm şârihin dediği gibidir. Fakat müsavi olmazlarsa satış fâsiddir. Bu Ribel fadl bulunduğu içindir. Fayda bulunmadığı için değildir.

"Sıfat itibariyle ilh..." Sözü vezinleri bir olduğu halde sıfatları başka başka olan dirhemleri tariften çıkarır. Meselâ, birinin büyük diğerinin küçük olması yahut birinin siyah diğerinin beyaz olması sıfat değişikliğidir.

Ben derim ki: Bu mesele Zahîre'nin altıncı faslında şöyle zikredilmiştir: "Bir kimse büyük bir dirhemi küçük dirhemle yahut iyi bir dirhemi kötü dirhemle satarsa câiz olur. Çünkü iki tarafın bunda sahih bir maksadları vardır. Ama dirhemler mikdar ve sıfatta müsavi olurlarsa ulema ihtilaf etmişlerdir. Bazısı caiz olmadığını söylemişlerdir. İmam Muhammed kitabta buna işaret etmiştir. Hâkim imam Ebû Ahmed bununla fetva verirmiş."

"İki ortaktan birinin ilh..." Yani müsavi olarak ortak bulunurlarsa demek istiyor. İki ortak tâbirinden akla gelen hanenin aralarında taksim edilmemiş olmasıdır. Her birinin hissesi diğerininkinden ayrılmış ise zâhire göre mukayeza caizdir. Çünkü iki ortaktan her biri diğerinin elindekine rağbet göstermiş olabilir. Binaenaleyh bu faydalı bir satıştır. Taksim edilmemiş olması bunun hilâfınadır.

"Meskeni meskenle icara vermesi sahih olmaz ilh..." Çünkü menfaat mevcud bir şey değildir. Binaenaleyh bu cinsi cins ile nesîe ola satmak olur ki câiz değildir. Bunu Tahtâvî Eşbâh Hâşi'yesinden nakletmiştir.

"Bunlar satışın rüknüdür ilh..." Cümlesindeki zamir zâhire göre icab ile kabule râcidir. Ama sözle fiile ircaı da mümkündür. Nitekim Bahır'ın sözü bunu ifade etmektedir. Bedâyı'da şöyle denilmiştir: "Satışın rüknü zikredilen değişmedir. Fetih'deki ifadenin mânâsı da budur, ürada: "Satışın rüknü icab ile kabuldür ki, bunlar değişmeye yahut onun yerini tutan birbirlerine vermedir. O halde satışın rüknü iki milki söz veya fiille değişmeye rızayı gösteren fiildir." denilmektedir. Fiilden muradı evvela dilin işine şâmil olan şeydir. İkinci olarak başkasını murad etmiştir.

"Fiille değişmeye rızayı gösteren fiildir ilh..." Sözünden muradı zatına bakaraktır. Velevki zorlamak gibi rızaya aykırı bir şey bulunsun. Musannıfın sözünün zâhiri icab ile kabulün satıştan başka bir şey olduğunu ifade etmektedir. Halbuki bir şeyin rüknü o şeyin kendisidir.

"Söz veya fiille olur ilh..." Cümlesindeki zamiri hususi vecih ile ifadesine ircâ edersek bu itiraz vârid olmaz. Satıştan onun hükmü olan milk kasdedilirse hüküm yine böyledir. Burada güzel bahisler vardır. Bunlar Nehir'de zikredilmiştir.

"Akdi yapan iki tarafın ehil olmalarıdır ilh..." Yani iki taraf aklı eren kimseler olacaklardır. Bülûğ ve hür olmak şart koşulmamıştır. Bahır'da zikredildiğine göre satışın şartları dört nevîdir. Bunlar münakid olmasının şartı, geçerliliği, sahihliği ve tâzım olması şartlarıdır. Birinci şart dört nevidir. Bunlar akdi yapanda, bizzat akidde, akdin yapıldığı yerde ve akdin yapıldığı şeyde aranır, Akdi yapandaki şartlar ikidir. Bunlar akıl ile sayıdır. Binaenaleyh delinin, aklı ermeyen çocuğun ve iki tarafın vekili olan kimsenin satışı münakid olmaz. Yalnız babada, onun vasisinde, hâkimde, kölenin kendisini efendisinden onun emriyle satın almasında ve iki tarafın elçisi olan kimsede câiz olur. Bu hususda bülûğa ermiş olmak şart olmadığı gibi hürriyet de şart değildir. Şu halde çocuğun veya kölenin kendisi için satışı mevkuf, başkası için yaptığı satış geçerli olarak sahihdir. İslâmiyet, konuşur olmak ve ayık bulunmak dahi şart değildir. Akdin şartı da ikidir. Birincisi icabın kabule uygun olmasıdır, Yaptığı icabtan başka bir malı veya onun bir kısmını yahut icab yapmadığı malı veya onun bir kısmını kabul ederse. satış münakid olmaz. Bu yalnız şûf'ada câizdir. Meselâ, bir köle ile bir akar satar da şefî yalnız akarı isterse satış münakid olur. İkincisi satışın mâzî sözüyle yapılmasıdır. Satışın yapıldığı yerin bir şartı vardır. O dameclisin bir olmasıdır, Üzerine akıd yapılan malın şartları altıdır. Bunlar; malın mevcud olması, kıymeti hâiz bulunması, bizzat birinin milki olması, kendisi için sattığı şeyde milkin satana aid olması ve teslimine imkân bulunmasıdır. Binaenaleyh mevcud olmayan bir şeyi satarsa, satış akdi mün'akid olmadığı gibi hayvanın karnındaki yavruyu memesindeki sütü, ağaç yemiş vermeden yemişini satmak gibi yok olması mümkün olan şeylerde, kezâ şu köleyi deyip de satar. halbuki sattığı cariye çıkarsa satış münakid olmaz. Hür bir kimseyle müdebber, ümmüveled, mükâteb, bir kısmı âzâd olmuş köleyi, ölü hayvan ve kanı ve müslüman hakkında şarapla domuzu ve bir parça ekmeği satarsa. satış münakid olmaz. Çünkü satışın câiz olması için şart kılınan en az kıymet bir kuruştur. Çemeni satmak velevki kendi milkinde olsun, nehirdeki veya kuyudaki suyu satmak, ayırmaksızın odun ve otu satmak, kendi milki olmayan bir şeyi satmak dahi câiz değildir. Velevki sonradan ona mâlik olsun. Bundan yalnız selem ile gasp edilen mal müstesnadır. Gasp eden kimse o malı satar da sonra kıymetini öderse câiz olur. Fuzulînin satışı da müstesnadır. Çünkü mevkuf olarak münakiddir. Vekilin satışı da böyledir ve geçerlidir. Kaçak köle, havadaki kuş ve denizdeki balık gibi şeyler elinde olup sonradan tesliminden âciz kalırsa satış münakid olmaz. Böylece münakid olmanın şartları onbir olur.

Ben derim ki: Doğrusu onbir değil dokuzdur.

İkincisi yani geçerliliğin şartları ikidir. Bunlar milk veya velayet bir de satışta başkasının hakkı bulunmamaktır. Binaenaleyh bize göre fuzulînin satışı mün'akid değildir. Satın alması ise geçerlidir.

Ben derim ki: Yani milk sahibi için değil de kendisi için satarsa satış münakid olmaz. Lâkin bu zayıf rivâyete göredir. Sahih rivâyete göre mevkuf olarak münakiddir. Nitekim bâbında gelecektir. Velayet ya vekalet gibi mal sahibinin yahut babanın velayeti gibi şeriat sahibinin tayiniyle olur. Babadan sonra onun vasisi, daha sonra dede, sonra onun vasisi, sonra hâkim, sonra onun vasisi gelir. Rehnedilen bir malı ve kira ile tutulanı satmak geçersizdir. Müşteri bunu bilmezse fesha hakkı vardır. Rehn alanın ve kira ile tutanın fesha hakkı yoktur.

Üçüncüsü yani sahih olmasının şartları yirmibeşdir. Bunların bazısı umumî, bazısı hususidir, Umumî olanlar: Her satışın yukarıda zikredilen şartları haiz olmasıdır. Çünkü mün'akid olmayan bir satış sahih olmaz. Satış muvakkat olmamalı. Satılan mal ile kıymetinin münakaşa götürmeyecek surette bilinmesi de şarttır. Binaenaleyh şu sürüden bir koyun diyerek yapılan satış mün'akid olmadığı gibi bir şeyi kıymetiyle veya filanın hükmüyle diye satmak da sahih değildir. Satış onu bozacak şarttan hali olmalıdır. Nitekim fâsid satış bâbında gelecektir, Rıza ve fayda bulunması da şarttır. Binaenaleyh satmaya zorlanan kimsenin alış-verişi fâsid olduğu gibi faydası olmayan bir şeyin alış-verişi dahi fâsiddir. Nitekim yukarıda geçmişti.

Hususi şartlar: Veresiye yapılan satışda müddetin bilinmesi menkûl malın satışında onu teslim almak, menkûl malın ve borcun teslim alınması gibi şeylerdir. Binaenaleyh selem yapılan malda ve sermayede olduğu gibi alacağı olan borcu teslim almadan satmak fâsid olduğu gibi bir şeyi satandan başkasına borç olmak üzere satmak da fâsiddir. Sözle yapılan satışda bedel zikredilmiş olmalıdır. Zikredilmezse satış fasiddir. Ama teslim almakla mâlik olur. Faize giren mallarda iki bedelin birbirine denk olması faiz şübhesinden hali bulunması, selem şartlarının mevcud olması, sarfda birbirlerinden ayrılmadan malı teslim almak, mürabeha, tevliye, işrak ve vazîa'da ilk fiatın bilinmesi de hususi şartlardandır.

Dördüncüsü, satış münakid ve geçerli olduktan sonra lüzum şartlarıdır. Meşhur dört muhayyerlikten ve muhayyerlik şartı bâbının başında gelecek diğer muhayyerliklerden hali olmasıdır. Böylece şartların mecmuu yetmişaltı olur. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Yani ilk söylediğine göre münakid olmanın şartları onbir, geçerli olmanın şartları iki, sahih olmasının şartları yirmibeşdir. Bunlar toplanınca otuzsekiz eder ve muhayyerliklerden hali olarak hepsi lüzum şartlarıdır. Lâkin bununla şartların mecmuu yetmişyedi olur.

Evet doğrusu münakid olmanın şartları dokuzdur dediğimize göre bu sayıdan sekiz noksandır. Bunlardan iki sıhhat şartlarından iki, lüzum şartlarından da dört çıkarılınca mecmuu altmışdokuz olur. Bir de üzerine akid yapılan malı akdi yapanlar görmezler ise o mala veya yerine işaret şartı ziyade edilir. Nitekim görme muhayyerliği babında gelecektir. Sözün tamamı oradadır.

METİN

Satışın mahalli mal, hükmü milkin sâbit olması, hikmeti de bu alemin devamı ve onda yaşamanın düzene girmesidir. Sıfatı mubah, mekrûh, haram ve vâcib olmasıdır. Alış-veriş kitap, sünnet, icma-ı ümmet ve kıyasla sâbit olmuştur. icab akdi yapan iki taraftan birinin evvela söylediği rızaya delâlet eden sözdür. Kabul ise diğeri tarafından söylenen ikinci sözdür. Sattım veya satın aldım demesi müsavidir. Rızaya delâlet eden diye kayıdlaması âyete uymuş olmak ve şer'î satışı beyan etmek içindir.

İZAH

"Satışın mahalli mal ilh..." ifadesi söz götürür. Çünkü yukarıda geçtiği gibi şarap maldır ama müslüman hakkında onun satışı bâtıldır. Musannıfın bunun yerine kıymeti hâiz demesi gerekirdi. Böyle demesi maldan daha hususidir. Nitekim beyanı yukarıda geçti. Böylece ölü eti ve kan gibi hiç mal olmayan şeyler tariften hariç kaldığı gibi şarap gibi kıymeti hâiz olmayan mallar da hariç kalır. Çünkü böyle bir mal satışa mahal değildir.

"Hükmü milkin sûbit olması ilh..." Yani iki taraftan biri için bedelin birinde hükmün sü'but bulmasıdır. Satışın aslî hükmü budur. Tâbi hükmü ise malı ve kıymetini teslimin vâcib olması cariyeyi satın alan kimseye istibrû vâcib olması, ondan faydalanmaya malik olması, satılan şey akar ise şûfa sâbit olması, satılan kimse mahremi ise müşteri namına âzâd olmasıdır. Bahır.

"Hikmeti bu alemin devamı ve onda yaşamanın düzene girmesidir ilh..." Şârihin bu ibârenin yerinde "yaşamanın düzenli olarak devam etmesidir," demesi gerekirdi. Çünkü Allah Teâlâ bu alemi en mükemmel nizamda yaratmış, yaşama hususunu en güzel şekilde muhkem yapmıştır. Bunun tam olması için alış-veriş mutlaka lâzımdır. Çünkü herkes muhtaç olduğu her şeyi kendi yapamaz. Zira tarlayı sürmek, tohumunu ekmek, onun hizmetini, bekçiliğini yapmak, mahsulünü biçip dövmek, temizleyip öğütmek ve hamur karmakla meşgul olan bir kimse, kendi eliyle bu hususta muhtaç olduğu koruma, biçme ve benzeri aletlerini yapamaz. Muhtaç olduğu elbise ve meskenle meşgul olamaz. Bunları satın almaya mecburdur. Satış olmasaydı ya zorla alır yahut dilenirdi; aksi takdirde sahibiyle kavga ederdi. Bu halde ise alemin devamı mümkün olamaz.

"Mubah" dan murad ondan sonra zikrettiği vasıflardan hali olmasıdır.

"Mekrûh" a misâl cuma ezanı okunduktan sonra alışveriş yapmaktır.

"Haram" içki içen kimseye şarap satmak gibi şeylerdir. "Vâcib" satış. satmaya mecbur olduğu şeyi satmasıdır. "Sünnet" Peygamber (S.A.V.)'in alışverişte bulunması, bu hususta ashabına da izin vermesidir.

"icab" Hakkında Fetih'de şöyle denilmiştir: "Lügaten icab hangi şey olursa olsun bir şeyi isbâttır. Burada murad rizaya delâlet eden hususi fiili evvela isbâttır. Onun satan veya satın alan tarafından yapılması farketmez. Meselâ, müşteri şu malı senden bin dirheme satın aldım derse icab olur. Kabul diğer tarafın fiilidir. Aksi takdirde her ikisinin sözü icab yani isbât olur. İkincinin sözüne kabul denilmesi, birincinin isbâtından ayırmak içindir. Bir de ikinci tarafın sözü birincinin fiilini kabul demek olur.

"Diğeri tarafından söylenen ikinci sözdür ilh..." Yani akdi yapan diğer tarafın sözüdür. Sözüdür ifadesi fiile şâmil değildir. Fetih sahibi kabulü: ikinci tarafın fiilidir." diye tarif etmiştir. Nitekim yukarıda geçti. Bu bâbta Fetih sahibi şöyle demiştir: "Çünkü fiil kelimesi söze de şâmildir. Zira fer'î meselelerde görüleceği vecihle bir kimse diğerine:"Bir dirheme şu yemekten ye!" der de o kimse yerse satış tamam olur, yediği de helâldir. Satıcı: "Şu hayvana yüz dirheme bin!" veya "Şu elbiseyi yüz dirheme giy!" der de o da bunları yaparsa, satışa razı olmuş sayılır. Kezâ "Şu malı sana bin dirheme sattım." der de karşısındaki bir şey söylemeden o malı alırsa teslim alması kabul sayılır. Konuşmaksızın birinin malı diğerinin eline vermesi bunun hilâfınadır. Zira burada icab yoktur. Fiyatı öğrendikten sonra sadece teslim alma vardır. Binaenaleyh bu sonuncuyu bazılarının yaptığı gibi birbirinin eline yermek kabîlinden saymak söz götürür. Hâniyye'de bildirildiğine göre malı teslim almak kabul yerine geçer. Bu izaha göre kabulü sözdür diye tarif etmek, bu hususta söz asıl olduğundandır.

"Ayete uymuş olmak içindir ilh..." Bu husustaki âyetde: "Meğerki sizin rıza göstereceğiniz bir ticaret olsun." buyurulmuştur.

"Ve şer'î satışı beyan etmek içindir ilh..." Fetih sahibi sözle satışda dahi iki tarafın mutlaka rıza göstermesi lâzım geldiğini zâhir bulmuştur. Çünkü lügatta Zeyd kölesini sattı denilince onu rıza göstererek değişti mânâsından başka bir şey anlaşılmaz. Bu sözün bir mislini Kuhistânî Kifâye'nin ikrah bahsinden ve Kirmânî'den nakletmiştir.

METİN

Onun içindir ki zorla sattırılan kimsenin satışı münakid olsa da geçerli değildir. Şaka ile satış münakid olmaz. Çünkü satışın hükmüne rıza yoktur.

İZAH

"Onun içindir ki zorla sattırılan kimsenin satışı geçerli değildir ilh..."

Yukarıda arzetmiştir ki, zorla sattırılan kimsenin satışı fâsid olup satanın razı olmasına bağlıdır ve tarif edilen satışın diğer fâsid satış nevîlerine de şâmil olduğunu Kenz sahibinin: "Satış iki tarafın rızasıyla iki malı değişmektir." sözünün makbul olmadığını söylemiştik. Çünkü bu satmaya zorlanan kimsemin satışını tariften çıkarır. Halbuki onun satışı tarifte dahildir. Buna şârihin dediği gibi cevap verilmiştir: "Bununla kayıdlaması âyete uymuş olmak içindir." denilmişdir. Yani kayıd ihtiraz için değildir. Lâkin "şer'î satışı beyan için" ifadesiyle lügaten satışın mukabilini kasdettiyse bildiğin gibi: "Lügaten satışda iki tarafın rızası itibar olunmak gerekir." diye itiraz olunur. Şer'î satışda bu muteber değildir. Çünkü mânâsının bir cüzü olsa satışa zorlanan kimsenin satışı fâsid bâtıl olmak gerekir. Hatta şer'an hükmü yani milk sâbit olduğu için iki tarafın rizası da şart olur. Nitekim bunu Fetih'den naklen arzetmiş; "Şer'î sözünden murad fesattan hali bulunmasıdır." demişdik. Şu halde iki tarafın rızası ile kayıdlamak sair fâsid satış nevîlerini tariften çıkarmaz;bilâkis tarif onlara da şâmildir. Sonra kimseye gizli değildir ki, bütün bunlar Kenz'in ibâresinde câiz görülmektedir. Çünkü o buradaki iki tarafın rızasını tarifte kayıd olarak zikretmiştir.

Musannıfın iki tarafın rızasına delâlet eden sözüne gelince: O câiz olduğunu ifade etmez. Çünkü musannıf onu icabın sıfatı olmak üzere zikretmiştir. Binaenaleyh o vakii beyan içindir. Zira burada asıl, rızaya delil olmasıdır. Lâkin bundan hakikaten rızanın bulunması lâzım gelmez. Binaenaleyh onunla satışa zorlanan kimsenin satışı tariften hariç kalmaz.

"Şaka ile satış münakid olmaz ilh..." Şaka lügatta oyun demektir. İstılahda ise bir şeyden onun delâlet etmediği ve sözün istiare olarak alınması sahih olmayan bir mânâ kasdetmektir. Meselâ, şaka yapan kimse kendi ihtiyarı ve rızası ile akdin sîgasını söyler. Lakin hükmün sübut bulmasını kasdetmez. Buna razı değildir. ihtiyar etmek bir şeyi kasıd ve arzudur. Rıza ise onu tercihten ve beğenmekten ibarettir. Zorlanan kişi o kişi ihtiyar eder ama razı değildir. Ondan dolayı ulema: "Günahlar ve çirkin fiiller Allah'ın iradesiyle fakat rızası olmaksızın meydana gelir. Şübhesiz Allah kullarıiçin küfre razı değildir." demişlerdir. Telvih'de de böyledir. şakanın tahakkuku ve tesarruflarda itibara alınması için açık olarak dille söylenmesi şarttır, Meselâ, ben şakadan satıyorum demelidir. Halin delâleti kâfi değildir, Şu kadar var ki, akidde zikredilmesi şarttır. Anlaşmanın akidden önce yapılması kûfidir. İki taraf satışın aslında uyuşurlarsa yani başkaları huzurunda satış sözünü söylemek için anlaşırlar, hakikatta satışı murad etmezlerse ondan dönmedikleri takdirde satış münakiddir. Çünkü ehlinden sadır olup mahallinde vâkidir. Lâkin hükmüne razı olmadıkları için satış fâsiddir ve ebediyyen muhayyer olmak şartıyla yapılan satış gibi olur. Fakat hükme rıza bulunmadığı için teslim almakla mala mâlik olunmaz. Hatta müşteri köleyi âzâd etse geçersiz olur. Ulema böyle söylemişlerdir. Fakat satışın bâtıl olması gerekir. Zira hükmü mevcuddur. Onun hükmü teslim almakla mâlik olamamaktır. Fâsidin hükmü ise o işi kendi rızasıyla hükmüne razı olarak yaparsa teslim almak ile ona mâlik olmaktır. Rıza yoksa mâlik olamaz. Bu satırlar Menar ile Bahır sahibi tarafından yapılan şerhinden alınmıştır. Şu halde şârihin : "Şaka ile münakid olmaz." sözü doğru değildir. Zira yukarda geçen "Ehlinden sadır olup mahallinde vâkidir. Lakin hükme rıza bulunmadığı için satış fâsıddir." sözüne aykırıdır. Meğerki bu söz sahih surette münakid olmadığına yorumlansın. T.

Ben derim ki: Hâniyye ve Kınye'de açıklandığına göre bu satış bâtıldır. Menar şerhinde bahsedilenler bununla kuvvet bulur. Ulema çok defa bâtıla fâsid deyiverirlerdi. Nitekim bâbında göreceksin. Lâkin bâtıl olmasına "iki taraf rıza gösterirlerse câiz olur. Bâtıla ise rıza ve cevaz lahik olmaz. Bâtıl aslında münakid olmayandır. Fâsid ise aslî itibariyle münakid; vasfı itibariyle münakid değildir. Bu aslı itibariyle münakiddir. Çünkü malı mal ile değişmektir. Vasfı itibariyle münakid değildir." diye itiraz olunur. Onun için ulemadan bazıları: "Hûniyye'nin ifadesinden murad bâtıl sözüyle fesad kasdedilmiş olmasıdır." şeklinde cevap vermişlerdir. Nitekim Hamevî haşiyesinde beyan edilmiştir. Meselenin tamamı oradadır.

Ben derim ki: Evlâ olan budur. Çünkü usulü fıkıh kitablarındaki fâsid olur sözüne uygundur. Teslim almakla milk ifade etmemesine gelince: Bu iki tarafın muhayyer olması şartıyla yapılan satışa benzediği içindir. Her fâsid teslim almakla milk olmaz. Onun için Eşbâh sahibi:"Müşteri fasid olarak satılan malı teslim alırsa ona mâlik olur. Ancak bir kaç meselede mâlik olmaz. Birincisi şakadan satış ile mâlik olamaz. Nitekim usulde beyan edilmiştir. ikincisi baba küçük çocuğu için kendi malından satın alır yahut bu maksadla fâsid olarak satarsa. onu kullanmadıkça teslim almakla malik olunmaz. Muhît'te böyle denilmiştir. Üçüncüsü mal teslim alınmış olarak emâneten müşterinin elinde bulunursa. sırf bununla ona mâlik olamaz." denilir. Şârih şakacının satışı meselesini kefalet bahsinden önce zikretmiş, musannıf ise metinde onu ikrah bahsine bırakmıştır.

METİN

Her iki tarife Tatarhâniyye'deki şu itiraz vârid olur: "ikisi beraber çıkarırsa satış sahihdir. "Lâkin Kuhistânî'de: "ikisi beraber bulunurlarsa satış münakid olmaz. Nitekim selâm meselesinde ulema böyle demişlerdir." denilmektedir. Birinci tarife de Eşbah'ın: "icabın tekrarı birinciyi iptal eder. Ancak sulh bahsinde geleceği vecihle köle âzâdında ve mal mukabilinde boşamada iptal etmez." sözüyle itiraz olunur. El-Manzumetü'l-Muhibbiyye adlı eserde şöyle. denilmektedir: "Her akidden sonra yapılan akid yenidir ve ikincisi iptatal olunur. Çünkü faydasızdır. Binaenaleyh sulhdan sonra yapılan sulh bâtıl olur. Nikâh da öyledir.

İZAH

"Her iki tarife ilh..."Yani icab ile kabulün tariflerine demek istiyor. Çünkü icabı birinci; kabulu ikînci diye kayıdlamıştır. T. Kuhistanî'nin sözü Hidâye sahibinin Tecnis adlı eserinde de mevcuddur.

"Nitekim selâm meselesinde ulema böyle demişlerdir ilh..." Yani bir müslümana selâm ile birlikte icabı söylerse tekrar mutlaka lâzımdır.

"Birinci tarife de" itiraz varid olur. Çünkü onu birinci diye kayıdlamıştır. Tekrarda muteber olan ikincisidir. Ona şöyle cevap verilir: Birinci icab bâtıl olunca tahkîka göre ikinci icab birinci olur. Şu da var ki kabule nisbetle her iki icab birinci sayılır. Bunu Tahtâvî söylemiştir.

"icabın tekararı" Yani kabulden önce tekrarı demek istiyor.

"Birinciyi iptal eder." Kabul ikinci icaba olur ve satış ikinci fiyat üzerinden olur.

"Ancak köle âzâdında ve mal mukabilinde boşamada iptal etmez."

Eşbâh'da boşama zikredilmemiştir. Onu zikreden Bahır sahibidir. Hatta Bîrî Eşbâh sahibine itirazda bulunmuştur. Bu itiraz yalnız köle âzâdını zikrettiği içindir. Halbuki Valvalcî boşamayı da zikretmiştir. Bîrî'nin söylediğine göre bunların ikisi de satış gibi olduğu imam Ebû Yusûf'dan rivayet edilmiştir. Ama imam Muhammed'den gelen rivâyet daha sahihdir. Yine Bîrî'de Zahîre'den naklen şöyle denilmektedir: "Bir adam başkasına sona şunu bin dirheme sattım, dedikten sonra sana onu yüz dinara sattım der de müşteri kabul ettim cevabını verirse, bu muamele ikinci icaba aid olur ve satış yüz dinar üzerindendir. Ama bir kimse kölesine: Sen bin dirhem mukabilinde hürsün, sen yüz dinar mukabilinde hürsün der de köle kabul ederse her iki fiyatı ödemesi lâzım gelir.

Fark şudur: îkinci icab birinciden dönmek demektir. Müşterinin kabulünden önce satıcının dönmesi muteberdir. Görmüyor musun müşteri kabul etmeden satıcı ben bundan döndüm dese, dönmesi muteber olur. Dönmesi muteber olunca da birinci icab bâtıl olup kabul ikinci icaba aid olur. Köle sahibinin âzâd icabından dönmesi ise muteber değildir. Görmüyor musun ben bundan döndüm dese, dönmesi muteber olmuyor. Çünkü âzâd olmayı malla yapmak kabule taliktir. Taliklarda ise sözünden dönmenin bir tesiri yoktur. Binaenaleyh birinci ve ikinci icablar hep birden bâkîdir. Kabulher ikisine aid olur.

"Sulh bahsinde geleceği vecihle iIh..." Şârih orada şöyle demiştir:"Esas şudur ki, tekrarlanan her akidde ikinci akid bâtıldır. Yalnız kefalet, satın alma ve icarede bâtıl değildir." Yine oradan beyan ettiğine göre buradakiyle Manzumedeki beyan akdin tekrarına aiddir. Sözümüz ise icabın tekrarındadır. Nitekim gizli değildir. Yani akid icab ve kabulün ikisiyle meydana gelir. Onun tekrarı icabın tekrarı demek değildir. Bizim sözümüz ise icab hakkındadır, demek istiyor.

"Her akidden sonra yapılan akid yenidir ilh..." Bu hususda Tatarhâniyye'de şöyle denilmektedir: "Bir kimse: Sana şu kölemi bin dirheme sattım; onu sana yüz dinara sattım der, müşteri de kabul ederse sözü kinci icaba aid olur ve satış yüz dinaradır. Ama : Sana şu köleyi bin dirheme sattım der de müşteri kabul ederse, sonra gerek o meclisde gerekse başka mecliste sana onu yüz dinara sattım diyerek müşteri satın aldım cevabını verirse birincisi feshedilmiş olur, ikincisi münakiddir Kezâ köleyi birinci kıymetin cinsiyle daha aza veya daha çoka satarsa hüküm yine budur. Meselâ, evvela on dinara sonra dokuza; yahut onbir dinara. der de on dinara satarsa ikinci satış mün'akid olmaz. Birinci satış hali üzere kalır." Bu ifade hem icabın tekrarına hem de akdin tekrarına misâldir.

"İkincisi ibtal olunur." Yani ikincisi de ilk fiyat kadarsa demek istiyor. Çünkü bildiğin gibi bu mânâsızdır. Hiç bir faydası yoktur.

"Sulhdan sonra yapılan sulh bâtıl olur." Bu yapılan sulh ıskat yoluyle olduğuna göredir. Karşılığını ödemek şartıyle sulh yaparlar da sonradan başka bir bedel üzerinde mutabık kalırlarsa ikincisi câiz; birincisi feshedilmiş olur ve satış gibidir. Bunu Hulâsa'dan Bîrî nakletmiştir. Hulâsa sahibi de Müntekâ'dan almıştır.

Ben derim ki: Zâhire göre ıskat yoluyla yapılan sulh ibra mânâsınadır. ikinci anlaşmanın bâtıl olduğu zâhirdir. Lâkin burada onun murad edilmesi ihtimalden uzaktır. Münasib olan şudur: Sulhu akla gelen mânâya yorumlamalıdır. O zaman murad birinci fiyat kadar olur. Buna karine "satış gibidir" sözüdür. Şu halde zahire göre yukarki tafsilâtla hükmü satış gibidir.

"Nikâh da öyledir." Yani ikincisi bâtıldı ikinci akidde konulan mehir lâzım gelmez. Ancak akdi mehirde zîyade yapmak için yenilerse o zaman ikinci âkdin mehri lâzım gelir. Nitekim Kınye'de beyan edilmîşdir. Bahır.

Ben derim ki: Lâkin mehir babının başıda Bezzâziye'den naklen arzetmişdik ki, akid yenilendiği zaman mehrin lâzım gelmemesi ihtiyat içidir. Şunu da Kâfî'den naklen arzetmiştik ki. kadınla gizlice bîn dirhem mehir vermek üzere evlenîr de sonra iki bine olduğunu ilân ederse, Asılda beyan edilenin zâhirine göre imam-ı Azam'ın kavlince iki bini vermesi lâzım gelir ve bu mehri ziyade sayılır. İmam Ebû Yusuf'a göre mehir birincisidir. Çünkü ikinci akîd hükümsüzdür. Binaenaleyh onun ifade ettikleri de hükümsüzdür. İmam-ı Azam'a göre ikinci akid hükümsüz de kalsa onda bildirilen ziyade hükümsüz değildir.

Fetih'de bu hususda şöyle denilmiştir: "Bu ikinci akdin şaka olduğuna şâhid getirmediğine göredir. Aksi takdirde birincinin muteber sayılacağından hilâf yoktur. "Bundan sonra Fetih sahibi ulemadan bazılarının sadece ikinci akidde konuşulana itibar ettiği, bazılarının ise her iki mehrin itibara alınması gerektiğini söylediklerini bildirmiş, Kâdîhân'ın ikinci akidle mehirde ziyade kasdedilmedikçe bir şey lâzım gelmeyeceğine fetva verdiğini kaydetmiş; sonra iki kavlin arasını şöyle bulmuştur:Cumhurun lâzımdır demeleri diyâneten değil ancak ziyadeyi kasdederse mânâsına yorumlanır. Kazaen tâzım gelir. Çünkü bu adam sözünün zâhiriyle muahaze olunur. Meğerki şaka yaptığına şâhid getirsin.

Hâsılı itimad îmam-ı Azam'ın kavlinedir ki, nassan rivâyet edilen ziyade lâzımdır, sözünün zâhiri budur. O zaman ikincinin hükümsüz kalmasının mânâsı onunla birinci akid feshedilmiş olmaz demektir.

METİN

Bir kaç mesele müstesnadır ki, bunlardan biri satın aldıktan sonra tekrar satın almaktır. Ulema onu sahih bulmuşlardır. Ulemanın açıkladıklarına göre kefalet de böyledir. Zira maksad itimadın ziyadeliği olursa tahakkuk edende murad acıktır.

İZAH

"Satın olduktan sonra tekrar satın olmaktır ilh..." Eşbah sahibi diyor ki: "Câmiu'l-Füsuleyn'de mutlak bırakılmış; Kınye'de ise ikincisi kıymetçe birinciden daha fazla veya daha az yahut başka bir cinsten olursa diye kayıdlanmış; aksi takdirde sahih olmaz denilmiştir.

Ben derim ki: Kınye'nin ifadesine göre satın almakla satmak arasında fark yoktur. Onun için Bahır sahibi akdi mutlak bırakmış, şöyle demiştir: "icabla kabul müteaddid olursa, ikincisi mün'akid ve şayet evvelkinden daha çok veya daha az ise evvelki feshedilir. Misli olursa feshedilmez. îkinci akid fâsîd olursa birincinin feshini tezammun eder mi etmez mi meselesinde ulema îhtilâf etmişlerdir. Nehir sahibi teemmül muktezası birincinin feshedilmemesi olduğunu söylemiştir. "Lakin Câmiu'l-FûsuIeyn ve Bezzâziye sahibleri kesin olarak fesholunmadığını söylemîşlerdir. Zahîre sahibi dahi bunlar gibi söylemlş: "İkincisi fâsid dahi olsa birincinin feshini tezammun eder. Nitekim on dirhem ağırlığında bir gümüş bileziği on dirheme satın alır da teslim aldıktan sonra onu dokuz dirheme satarsa hüküm budur." demiştir. Bezzâzî bunu ta'Iil ederken: "Birçok hükümlerde fâsid sahihe mülhaktır." demiştir. Bu satırlar kısaltılarak Remlî'den alınmıştır.

"Kefalet de böyledir ilh..." Haniyye'de şöyle denilmiştir: "Nefse kefil olan bir kimse alacaklısına kendisi için bir kefil verir de sonra asil ölürse, her îkikefil borçtan berî olurlar. Kezâ birinci kefil ölürse ikinci kefil berî olur." Ulemadan biri bunu böylece zikrederek şöyle demîşdir:"Müteaddid olması câîzdir demekle şuna işaret etmiştir ki, kendisine kefil olunan kimse asilden birinci kefilden sonra başka bir kefil olursa birincîsi berî olmaz. Ebussûud'un Eşbâh üzerine yazdığı Hânîyye haşiyesinde böyle denilmiştir.

TENBİH: Eşbah'da şu ziyade vardır: Birinci kiracıya verdikten sonra ikinci bir kiracıya vermek birinciyi fesh demek olur. Nitekim Bezzâziye'de böyle denilmiştir. Bahır sahîbi diyor ki: Her ikisinde müddet bir, ücretler bir olursa satış gibi burada da ikincinin sahih olmaması gerekir."

"Tahakkuk edende murad açıktır ilh..." Cümlesi ikinci kefaletin bâtıl olmadığını ta'lil içindir. Şöyle ki: Tekrar edildiği zaman hakikatta bundan murad başka 'bir kefil almakla sadece güvenceyi arttırmaktır. Hatta hangisinden isterse alacağını alabilir.

METİN

İcabla kabul temlîk ve temellük mânâsını ifade eden iki sözden ibarettir ki, bunlar ya sattım aldım gibi mazî yahut hal olurlar. İstikbale delâlet eden edatlar bulunmayan satarım alırım gibi müzari'ler böyledir. Yahut biri mâzî diğeri hal olur. Lâkin birincisi niyete muhtaç değildir. ikincisi bunun hilafınadır. Bununla halen icabı niyet ederse esah kavle göre câizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Meğerki o yer halkı Harzemliler gibi onu hal için kullansınlar. O zaman mâzî gibi olur. Şimdi satıyorum. sözü de böyledir. Çünkü sırf hal için kullanılır. Sırf istikbal için kullanılan hal emir gibidir. Asla sahih olmaz, ancak emir hale delâlet ederse câiz olur. Bunu şu kadara al, dedikten sonra müşteri aldım yahut razı oldum diye mukabele ederse, iktiza yoluyla sahihtir. Bellenmelidir.

İZAH

"İki sözden ibarettir ki ilh..." Burada Zeylaî şöyle demiştir: "Tahkîk ifade eden her sözle satış mün'akid olur. Sattım, satın aldım, razı oldum, sana verdim veya bunu şu kadara al gibi sözler bu kabîldendir. "Yahut bu yiyeceği sende olacağım olan bir dirhemle ye! der de o da yerse, bu gibi fiillerle icab ve kabul olur. Nitekim bir iki yaprak önce Fetih'den naklen arzetmiştik. Kalp fiillerinden birine ta'lik edilerek yapılan satış da mün'akiddir. Meselâ, dilersen der de o da diledim cevabını verirse satış mün'akid olur. Beğenirsen veya işine gelirse der de alıcı beğendim veya işime geldi cevabını verirse, hüküm yine böyledir. Fakat bana kıymetini ödersen bunu sana sattım derse, o meclisde ödemek şartı ile sahih olur, İcab hibe sözü ile sahih olduğu gibi seni bu mala ortak ettim, seni buna dahil kıldım, demekle de olur. Redd lâfzıyle dahi mün'akid olur. Bunu Bahır sahibi Tatarhâniyye'den nakletmiştir.

Ben derim ki: İbâresi şudur: "Sana şu cariyeyi elli altına reddediyorum, der de diğeri kabul ederse satış sâbit olur." Bahır'da şöyle denilmiştir: "İcab, kılmak sözüyle de sahih olur. Meselâ, bunu bin dirheme senin kıldım der. "Tamamı Bahır'dadır.

Ben derim ki: Bizim örfümüzde ağacın üzerindeki meyveyi satmaya garanti derler. Sana şu meyveyi şu kadara garanti ettim der de diğeri kabul ederse sahih olmak gerekir. Kezâ bir hayvanda ortak iki kişiden biri hissesini ortağına satarken kâsır kıldım sözünü kullanmak örf olmuştur. Bunu sana şu kadara kâsır kıldım der. Maksadı bu hayvandaki hıssemi sana şu kadara sattım, demektir. Diğeri kabul ederse satış sahih olur. Çünkü bu örfen temlîk ifade eden sözlerdendir.

TENBİH: îki sözden ibarettir demesi gösteriyor ki, boş işaretiyle satış mün'akıd olmaz. El-Hâviz-Zâhidî'nin mevkuf satış faslındaki şu ifade de bunu gösterir: "Bir fuzulî başkasının malını satar da sahibi duyduğunda düşünerek sûkut ederse ve üçüncü bir şahıs cevaz vermeye bana iznin var mı dedikte, evet cevabını verirse o şahıs cevaz verdiği takdirde satış geçerli olur. Evet diye başını sallarsa geçerli olmaz. Çünkü dili söyleyen bir kimse hakkında başını sallamak muteber değildir. "Lâkin şöyle denilebilir; Birine bu malı bana şu kadara sat der de o kimse evet sattım diye başıyla işaret eder ve öteki satın aldım derse, iki taraf razı olarak teslim vuku bulunca birbirlerine vermek suretiyle satış olur. Hiç bir taraftan teslim bulunmazsa bunun hilâfınadır. Nitekim birbirlerine vermek suretiyle satış bâbında gelecektir ki. teslim bulunması mutlaka lâzımdır. Velevki yalnız biri tarafından olsun. Bana zâhir olan budur. Eşbâh'da işaret hükümlerinden olmak üzere: "Dili tutulmuş değilse işaret yalnız dört şeyde muteberdir. Bunlar küfür, İslâm, neseb ve fetva vermedir ilh..." denilmektedir.

"Lâkin birincisi niyete muhtaç değildir ilh..." İfadesinden murad her iki tarafın sözleri mâzî olduğuna göredir. Bunu Minâh'dan naklen Tahtâvî söylemiştir. iki tarafın sözleri muhtelif olursa mâzî olan yine niyete muhtaç değildir.

"ikincisi bunun hilâfınadır ilh..." Çünkü o niyete muhtaçtır. Mezhebimizin esah kavline göre velevki hakikatta hale delâlet etsin. Çünkü hakikaten veya mecazen gelecek mânâsında kullanılması daha çoktur. Onu Bahır sahibi Bedâyı'dan nakletmiştir.

"Aksi takdirde câiz olmaz ilh..." Sözü geleceği niyet etmesine yahut hiçbir niyeti bulunmaması haline sadıktır. T.

"Onu hâl için kullansınlar ilh..." Yani vaadedmek veya gelecek için değil de hâl mânâsında kullanırlarsa "o zaman mâzî gibi olur" ve niyete muhtaç değildir. Bahır.

"Şimdi satıyorum sözü de böyledir ilh..." Hatta evleviyetle satış hükmünü ifade eder. Çünkü hâl mânâsını niyet etmek sahih olunca onu açıkça söylemek evleviyetle sahih olur. T.

"Emir gibidir ilh..." Yani müşteri bana bu elbiseyi şu kadara sat der;satıcı da sattım cevabını verirse yahut satıcı bu malı benden şu kadara satın al, der de müşteri satın aldım cevabını verirse satış câiz olmaz. Emirle hâl mânâsını niyet etsin etmesin hüküm budur. Çünkü emir, sırt istikbale delâlet eder. istikbal bildiren mûzari de böyledir.

"Bunu şu kadara al ilh..." Meselesi hususunda Fetih'de şöyle denilmektedir: "Çünkü emir istikbâl bildirse de maddesinin hususiyeti yani "al" emri satışın önce yapılmış olmasını gerektirir. Binaenaleyh mâzî gibi olur. Şu kadar var ki, mâzî bir sözün önce satış yapıldığını gerektirmesi lügatta bu mânâya tahsis edildiği içindir. Al emrinin öncelik gerektirmesiyse iktiza yoluyladır. Bu söz "Sana şu kölemi bin dirheme sattım" dediği vakit diğerinin "o halde o hürdür" cevabını vermesine benzer. Köle âzâd olur, satın aldım sözü iktiza yoluyla sâbittir. öyleyse demeyip o hürdür cevabını vermesi bunun hilâfınadır. Köle âzâd olmaz.

METİN

Satışın yüz ve ferc gibi âzâdı kendisine izafe etmek sahih olan bir uzvuna izafeti de sahihdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Sırtına ve karnına izafeti bu kabîldendir. Sattım veya satın aldım mânâsına delâlet eden her kelimeyle satış câizdir. "Dediğini yaptım, evet, 'kıymetini getir, o senindir, o senin kölendir. o sana feda olsun ve onu al!" gibi sözler kabuldür. Lâkin Valvalciyye'de bildirildiğine göre söze satıcı başlar da müşteri evet diye cevap verirse, satış münakid olmaz. Çünkü bu tahkîk değildir. Bunun aksiyle satış sahih olur. Çünkü cevaptır. Kınye'de: "Bana şu kadara sattın mı? sualinden sonra parayı sayarsa bu satış olur. Çünkü parayı saymak tahkîke delâlet eder. Ben bu malı sattım ey filanca, ona haber ver der de müşteriye başkası haber verirse câiz olur. Bellenilmelidir." denilmiştir.

İZAH

"Yüz ve ferc gibi âzâdı izafe etmek ilh..." Meselâ, şu kölenin yüzünü sana sattım veya şu cariyenin fercini sana sattım. sözleriyle satış câiz olur. Çünkü bu uzuvlarla bütün beden ifade edilir.

"Kabuldür" Zâhirine bakılırsa bu sözlerden birini satıcının veya müşterinin söylemesi kabuldür. Bu sözlerle icab olmaz. Halbuki bunlar yalnız satıcı tarafından söylenirse kabul olur. Nitekim şârih : Lâkin Valvalciyye'de ilh... diyerek buna tenbîhde bulunmuştur. Bu sözlerle icab dahi olur.

Bahır sahibi diyor ki: "Müşteri bana şu köleni bin dirheme satar mısın? der de satıcı evet cevabını verirse, müşteri aldım dediği takdirde bu geçerli bir satış olur. Bu cümlede evet sözü icab olur. Kezâ müşteri senden bin dirheme satın aldım der de satıcı evet cevabını verirse, bu kelime kabul dahi olur." Bu ifadenin bir benzeri de Fetih'dedir.

"Lâkin Valvalciyye'de ilh..." Bu ifadenin bir benzeri de Tatarhâniyye'dedir. Orada şöyle denilmiştir: "Satıcı bunu sana bin dirheme sattım der de müşteri ben de dediğini yaptım cevabını verirse bu satış olur. Evet diye cevap verirse, satış olmaz. Semerkand fetâvâsında bildirildiğine göre; bir kimse başkasına senin şu köleni bin dirheme satın aldım der de satıcı dediğini yaptım yahut evet veya parasını getir, sözlerinden birini söylerse satış sahih olur. Esah kavil budur." Bu ifade dahi açık gösterir ki, evet kelimesi müşteri tarafından söylenirse kabul sayılmaz.

"Çünkü bu tahkîk değildir ilh..." Müşterinin evet demesi satıcının sana sattım sözünü tasdikten ibarettir. Sırf sana sattım sözüyle ise satış tehakkuk etmez. Müşteri satın aldım dedikten sonra evet kelimesini satıcının söylemesi bunun hilâfınadır. Zira ona cevaptır. Sanki evet benden satın aldın demiş gibidir. Satın almak ise evvela satış yapılmasına bağlıdır. Bana zâhir olan budur.

"Kınye'de ilh..." Cümlesi dahi metine yapılmış bir istidraktir; ve tenbîh ettiğimiz vecihle bu da evet kelimesinin icab olduğunu bildirir. Bahır'da zikredildiğine göre Kınye'nin ibâresi: "Bana şu kadara sattın mı? Yahut benden şu kadara satın aldın mı? ilh..." şeklindedir. Zâhirine bakılırsa malın parasını saymak kabul yerini tutar. Çünkü sualden sonra evet diye cevap vermek yalnız icab olur. Şu halde saymak onu aldım yahut razı oldum, demesi mesabesindedir. Kabulün sözle olması şart değildir. Nitekim bunu Fetih'den nakletmiştik.

"Ben bu malı sattım ilh..." Cümlesinin münasib olan yeri aşağıda gelen "ancak yazı ile veya aracı göndermekle olursa o başka" sözünden sonraydı. Câiz olmasının vechi Muhît'ten nakledilen şu ifadedir:"Satıcı ona haber ver dediği akit haber verilmesine kendisinin razı olduğunu göstermiştir. Müşteriye kim haber verirse satıcının rızasıyla haber vermiştir. Binaenaleyh müşteri kabul ederse satış sahih olur.

METİN

Satışta akdin yarısı gâibin kabulüne bağlı değildir. Gâibde olan filancaya sattım der de haber aldığında kabul ederse, bilittifak satış münakıt olmaz. Ancak yazı veya aracı göndermek suretiyle olursa o başkadır. Bu takdirde yazının veya aracının ulaştığı meclise itibar olunur, Nitekim en zâhir kavle göre nikâhda da akdin yarısı gaibin kabulüne tevakkuf etmez. imam Ebû Yusuf buna muhâlifdir.

İZAH

"Gâibin kabulüne bağlı değildir ilh..." Yani bâtıl olur H.

"Akdin yarısından murad icabdır.

"Satışda" İfadesi hul ve köle âzâdından ihtiraz içindir. Nitekim gelecektir.

"Haber aldığında kabul ederse" Yani satıcı haber ver diye kimseye emretmemişse hüküm budur. Nitekim Hulâsa'da beyan edilmiştir. Fakat birine emreder de o haber verir ve gâip kabul ederse satış sahihtir. Velevki haber veren kimse memur edilenden başkası olsun. Nitekim az yukarıda geçti.

"Ancak yazı veya aracı göndemıek suretiyle olursa o başkadır îlh..." Yazının sureti şudur: "Bundan sonra, malum olsun ki ben kölem filanı sana şu kadara sattım." Yazı ulaştığı vakit o kimse bulunduğu mecliste satın aldım derse, aralarında satış tamam olur. Aracı göndermek de şöyle olur: Satıcı müşteriye bir aracı göndererek: "Bunu gâip filancaya bin dirheme sattım, git de ona söyle" der. Aracı da gidip haber verirse, müşteri bulunduğu meclisde kabul ettiği takdirde satış tamam olur. Nihaye'de bildirildiğine göre bu iş icare, hibe ve kölenin kitabetinde dahi böyledir. Bahır.

Ben derim ki: Yazışma iki taraftan olur. Müşteri senin filan köleni şu kadara satın aldım diye yazarda satıcı sattım diye mektup gönderirse bu satış olur. Nitekim Tatarhâniyye'de beyan edilmiştir.

"Bu takdirde yazının veya aracının ulaştığı meclise itibar olunur ilh..." Hidâye'de şöyle denilmiştir: "Yazı konuşma gibidir. Aracı göndermek de öyledir ve yazının ulaşdığı aracılığın eda edildiği meclise itibar olunur."

Gayetü'l-Beyân'da bildirildiğine göre Şemsü'l-eimme Serahsî, Mebsût'unun nikah bahsinde şunları söylemiştir: "Nikâh yazıyla münakid olduğu gibi satış ve diğer tesarruflar dahi yazıyla münakid olur." Şey-hülislâm Hâherzâde dahi Mebsût'unda şöyle demiştir: "Yazı ile söz müsavidir yalnız bir fasılda ayrılırlar ki, o da şudur: Damad mevcud olup kadına nikâh meselesini söyler de konuştukları mecliste kadın cevap vermez, başka bir meclisde kabul ederse bu nikâh sahih değildir. Yazıyla olursa yazı kadına ulaşıp okur da kendini o adama bulunduğu meclisde nikâh etmezse. sonra başka bir meclisde şâhidler huzurunda ve şâhidler hem kadının sözünü hem de mektupla yazılanın sözünü işîtmek şartıyla nikâh ederse nikâh sahih olur. Çünkü gâipde olan dâmad bu kadını ancak yazıyla istemiştir. Yazı ise ikinci meclisde de bâkîdir. Binaenaleyh ikinci meclisde mektubun bâkî kalması ve şâhidlerin onu işitmeleri gâipte olmayan dâmadın başka bir mecliste sözü tekrarlaması mesabesindedir. Dâmad mevcudsa kadını ancak sözle isteyebilir. Bir mecliste söylenen söz ise ikinci meclise kalmaz. İkinci meclise şâhidlerin işittikleri akdin yarısıdır."

Hâsılı şu kadar mehirle seninle evlendim sözü kabul bulunmadığı vakit mücerred kadını istemek olur. Kadın başka mecliste kabul ederse sahih olmaz. Ama bu sözü ona yazması bunun hilâfınadır. Çünkü kadın mektubu ikinci defa okuduğunda seninle şu kadara evlendim sözü mevcuddur. Bunu şâhidler huzurunda kabul ederse akid sahih olur. Nasılki ikinci defa ona dünür yollasa hüküm budur. Zâhirine bakılırsa satış da böyledir. Ama bu Hidâye'nin ifadesine muhâliftir. Sonra kimseye gizli değildir ki, mektubu okumak yazanın icab yapması mesabesindedir. Yazıyı bir meclisde kabul ettiği vakit icab ve kabul bir meclisde yapılmış olur. Binaenaleyh "yazı veya aracılıkla olması müstesnadır" demeye hâcet yoktur. Evet, yazıldığı meclise göre bunu demek doğrudur. Çünkü sana sattım diye yazdığı vakit bu söz hükümsüz kalmaz, sadece kabule bağlı olur. Velevki bu kabul mektubu okumaya bağlı olsun.

METİN

Akid sahibi bundan dönebilir. Çünkü bu bir bedel karşılığı akiddir. Hul ve mal karşılığı köle âzâdı bunun hilâfınadır. Onlar da bilittifak kabule bağlıdır. Ondan dönemez. Çünkü sonu itibarıyle yemindir. Fiile gelince: O kıymetli malda olsun kıymetsizde olsun birbirlerine vermekten yani tenavülden ibarettir. Kamûs. Kerhi buna muhâliftir. Esah kavle göre verirken razı olmadığını açıklamazsa verme bir taraftan dahi olsa câizdir. Fetih. Bununla fetva verilir. Feyz. Parayı sayıp karpuzları alır, fakat satıcı ben onları bu fiyata vermem derse satış münakid olmaz. Nasılki fâsid akidden sonra birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış da münakid değildir. Hulâsa ve Bezzâziye.

İZAH "Akid sahibi bundan dönebilir ilh..." Maksad bu surette onun dönmesi icab eder demek değildir. Zira icab bâtıl olunca ondan dönmenin mânâsı yoktur. Murad orada bulunan tarafın kabulünden önce dönebilmesidir.

Minah'da şöyle denilmiştir: "Sonra akdin yarısının kabule bağlı olmadığı her yerde akid sahibinin ondan dönmesi câizdir. Şarta ta'liki sahih olmaz. Çünkü bu bedelli bir akiddir. Hul ve mal şartıyla köle âzâdı gibi kabule bağlı olan yerlerde dönmek sahih değildir. Şarta ta'lik câizdir. Çünkü koca ve köle sahibi tarafından yemin; kadın ve köle tarafından bedelli akiddir. H."

"Çünkü sonu itibariyle yemindir ilh..." Yani koca ile köle sahibi tarafından yemindir. Bunun yemin olması şundandır: Allah Teâlâ'dan başkasına yemin şart ile cezayı söylemekten ibarettir. Hul ve köle âzâdıysa talâk ve âzâdı kadınla kölenin kabulüne ta'liktir ki, bunlar kadınla köle tarafından bedelli akiddirler. Koca ve köle sahibi tarafından yemin olunca dönmesine imkân yoktur. Meselenin tamamı Azmiyye'dedir.

"Kıymetli malda olsun kıymetsizde olsun ilh..." Kıymetli mal köle gibi fiyatı yüksek olandır. Kıymetsiz ise ekmek gibi fiyatı az olandır. Ulemadan bazıları kıymetli malı hırsızlık nisabı ve daha fazlasiyle, kıymetsizi bundan aşağı olmakla sınırlandırmışlardır. Mutemed kavil mutlak olandır. Bunu Bahır'dan naklen Tahtâvî söylemiştir.

Ben derim ki: Bahır'da "Mutemed kavil mutlak olandır." sözü yoktur. Evet, onu gerek kıymetli gerekse kıymetsiz malı birbirlerine vermenin şumulü sırasında söylemiş, sahih ve mu'temed olan budur, demiştir.

"Tenâvülden ibarettir. Kâmûs." Bahır sahibi diyor ki: "Sıhâh ile Misbâh'da da böyle denilmişdir. Halbuki tenâvül ancak bir tarafın vermesini diğer tarafın almasını gerektirir. Anlaşıldığı gibi iki taraftan verme değildir. Tarsusî. Yani Tarsusî: "Birbirlerine vermenin hakikatı her ikisinin rızasıyle söz söylemeksizin bir kıymeti bırakıp diğer kıymeti almaktır." demişdir ki, bu söz vermenin her iki taraftan gerektiğini ifade eder.

Ben derim ki: Söz söylemeden demesi Fetih'den naklettiğimizi ifade eder. Orada: "Satan bu malı sana bin dirheme sattım der de müşteri bir şeysöylemeden onu alırsa, bu kabul sayılır. Ve bu birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış değildir. Ama bazıları buna muhâlif olarak onu birbirlerine verme satışı saymışlardır. Zira birbirlerine verme satışında icab yoktur, fiyatı öğrendikten sonra teslim alma vardır.

"Kerhî buna muhaliftir ilh..." Çünkü şöyle demiştir: "Birbirlerine vermek suretiyle alışveriş ancak kıymetsiz malda câizdir. "Bunu Tahtâvî Kuhistânî'den nakletmiştir. Hâvî'l-Kudsî'de: "Meşhur olan budur."

"Verme bir taraftan dahi olsa câizdir ilh..." Bu şöyle olur: İki taraf fiatta anlaşırlar, sonra müşteri satıcının rızasıyla parayı vermeksizin malı alıp gider yahut müşteri parayı satıcıya verir; sonra satılan malı teslim almadan oradan gider. Sahih kavle göre bu satış geçerlidir. Hatta anlaşmadan sonra iki taraftan biri vazgeçerse hâkim onu mecbur eder. Ama bu fiyatı bilinmeyen mallardadır, Et ve ekmek gibi mallarda fiyatı bildirmeye hâcet yoktur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir. Murad sadece satılan mal mevcud olup bilindiği vakit kıymetini ödeme hususundadır. Müşteri kıymeti ödemiş fakat malı almamıştır. T.

Kınye'de şöyle denilmektedir: "Bir kimse buğday satan birine ondan buğday almak için beş altın verir de bunu kaça satıyorsun diye sorar, o da yüz ölçeği bir altına cevabını verirse, bundan sonra müşteri susup sonra buğdayı ister, satıcı sana yarın veririm derse ve aralarında satış olmadan müşteri oradan giderek ertesi gün buğdayı almaya geldikte fiyatın değiştiğini görürse, satıcının o buğdayı ilk fiyatla vermesi gerekir." Kınye sahibi sözüne devamla şöyle demektedir: "Bu hâdisede dört mesele vardır. Birincisi birbirlerine vermekle satışın munakid olması, ikincisi kıymetli veya kıymetsiz her malda münakid olmasıdır ki sahih olan budur. Üçüncüsü, bununla bir taraftan münakid olması; dörduncüsü de, malı vermekle munakid olduğu gibi kıymetini vermekle de satış münakid olmasıdır.

Ben derim ki: Burada beşinci bir mesele vardır ki şudur: Malın fiyatı sonradan öğrenilse bile bununla satış münakid olur. Çünkü öğrenmeden önce kıymetini ödemiştir, Bahır.

"Satış münakid olmaz ilh..." Yani pazarcıların âdetini bilse de olmaz. Bunların âdeti satıcı bir fiyata razı olmadığı vakit parayı iade etmek yahut malı geri almaktır. Aksi takdirde satışa razı olmuş sayılır. Müşterinin gönlünü olmak için de arkasında ben bunu vermem diye bağırır. Böyle dese de satış sahihdir. Kınye

"Nasılki fâsid akidden sonra ilh..." Yani birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış fâsid akidden sonra olursa mün'akid değildir. Hulâsa'nın ibâresi şöyledir: "Bir adam kilimciden yastık ve dokunmamış seccadelik satın alır da ödemek için müddet tâyin etmezlerse câiz olmaz. Yastık ve kilimleri dokuyarak müşteriye teslim ederse, bu birbirlerine verme suretiyle satış sayılmaz. Çünkü bu mallar sabık satış hükmünce teslim edilirler; bu satış ise bâtıldır."

Bezzâziye'nin ibâresiyle şöyledir: "Birbirlerine vermek ancak sabık fâsid veya bâtıl bir satışa ibtina etmemek şartıyle satış olur. Bâtıl veya fâsid satışa ibtina ederse sahih olmaz."

METİN

Bahır'da açıklanmıştır ki, fâsid bir akidden sonra yapılan icab ve kabul ile fâsidden vazgeçilmeden satış münakid olmaz. Birbirlerine vermek suretiyle satış ise evleviyetle münakid olmaz. Şu halde Hulâsa ve diğer kitabların ifadeleri de buna yorumlanır. Tamamı Eşbâh'ın fevâid bahsindedir ki: "Tezammun eden bâtıl olunca, tezammun edilen şey de bâtıl olur. Fâsid üzerine mebnî olan bir şey fâsiddir." denilmektedir.

İZAH

"Fâsidden vazgeçilmeden satış münakid olmaz ilh..." Haniyye'de zikredilen şu mesele bunun fer'iddir: "Bir kimse fasid satışla bir elbise alır da ertesi gün satıcıya rastlayarak: Sen şu elbiseni bana bin dirheme sattın, dese satıcı hayır cevabını verdikte, ben onu bir kere aldım diye mukabele ederse bu bâtıldır. Ama bu önceden fâsid bir satış olduğuna göredir. Her iki taraf fâsid satıştan vazgeçtilerse, bugünkü satış câizdir."

Ben derim ki: Lâkin Nihaye, Fetih ve diğer kitablarda Hidaye'nin:

"Bir kimse her ölçeği bir dirheme diyerek bir yığın zahire satarsa ilh..." dediği yerde rakkamla satışın fâsid olduğunu söylemişlerdir. Çünkü bunda mechul kalan cihet fazladır. Bu akdin aslına tesir eder. O da müşterinin bilmediği rakkamlı fiyatın meçhul olması ki, kumar mesabesindedir. Bundan dolayı Şemsü'l-eimme Hulvânî şöyle demiştir: "Rakkam meselesini o meclisde bilmek, bu akdi câiz olmaya çeviremez. Lâkin satıcı razı olmaya devam eder, müşteri de rıza gösterirse ikisinin rızalarıyla aralarında akid meydana gelir." Fetih'de buna birbirine vermek suretiyle satış denilmiştir ki, murad birdir. Yine fâsid satış bâbında gelecektir ki, kaçak köleyi satmak câiz değildir. Bu köleyi satar da sonra köle dönüp gelir ve onu teslim ederse, bir rivâyete göre satış tamam olur. Zâhir rivâyete göreyse tamam olmaz. Bu mesele hakkında Bahır'da şöyle denilmiştir: "Birinci rivâyeti ulema birbirlerine vermekle satış münakid olur. diye te'vil etmiştir." Bunun zâhirine bakılırsa her iki tarafın fâsid satışı terketmeleri şart değildir. Buna ihtimalden uzak olmakla beraber şöyle cevap verilebilir: Şart koşmak elden yapılan alış-veriş meclisten sonra olursa diye yorumlanır. Mecliste olursa buradaki gibi şart koşulmaz.

Fark şudur: Meclisten sonra fesad her yönüyle tekarrur eder. Binaenaleyh her iki tarafın vazgeçmeleri mutlaka lâzımdır. Meclisde olursa her yönüyle fesad tekarrur etmez. Binaenaleyh vazgeçme zımnen hâsıl olur. Bu meselede iki kavil olması ihtimali de vardır ki, zâhir olan da budur. Hulvânî'den naklettiği rakkamla satış meselesi Hindiyye'de Murâbaha bâbının sonunda kesin olarak aksine izah edilmiştir. Orada bildirildiğine göre bir meclisde öğrenmek işi yeni akid gibi yapar ve sanki kabulü meclisin sonuna bırakmış gibi olur. O bahisde Fetih sahibi dahi kesinlikle buna kâil olmuştur.

"Evleviyetle mün'akid olmaz ilh..." Cümlesi Bahır'dan alınmışdır. Orada şöyle denilmektedir: "Birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış da evleviyetle mün'akid olmaz. Bu Hulâsa ve Bezzâziye'de açık olarak beyan edilmiştir. Yani fâsid veya bâtıl bir akidden sonra birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış mün'akid değildir. Çünkü ondan önceki bâtıl üzerine bina edilmiştir. Bu da bizim söylediğimize yorumlanır." Bizim söylediğimize ifadesinden murad birinci satışdan her ikisi vazgeçmedikce yeni satışın mün'akid olmamasıdır. Sârihin : "Hulâsa ve diğer kitabların ifadeleri de buna yorumlanır." demesinin mânâsı budur. "Hulâsa'daki" demekten muradı daha evvel söylediği "Nitekim fâsid bir akidden sonra olsa mün'akid değildir." sözüdür. Biz, Hulâsa ve Bezzâziye'nin ibârelerini naklettik. Ama onlarda "Her iki taraf birinciyi terk etmezden önce" kaydı yoktur. Şârih bu kaydı Bahır sahibine uyarak koymuştur. Tâ ki sözü başkalarının ifadesine aykırı gelmesin. Anla!

"Tamamı Eşbâh'ın fevâid bahsindedir ilh..." Yani üçüncü fennin sonundadır, demek istiyor. Fakat orada asıl meselenin üzerine ziyade edilmiş söz yoktur. ihtimal ki şârih bu yerde kendisinin Eşbâh üzerine yazdıklarını kasdetmiştir. Yahut bu asla teferru eden bu meselenin benzerlerini murad etmiştir.

"Tezammun eden bâtıl olunca tezammun edilen şey de bâtıl olur ilh..." Zira vazgeçmeden önce olursa, birinci satış bâtıl olunca onun tezammun ettiği tesellüm de bâtıl olur. Bu kaidede söylenecek sözler vardır. Biz onları yeni peyda olmuş meyvanın satışı bâbında söyleyeceğiz.

METİN

Birbirine vermekle yapılan satışta her iki tarafın vermeleri lâzımdır, diyenler de vardır. Ekseri ulemanın kavli budur. Bunu Tarsûsî söylemiş;Bezzâzî dahi bunu ihtiyar etmiştir. Hulvanî bununla fetva vermiş; Kirmânî ise fiyatı bildirmekle beraber satılan malın teslimi ile yetinmiştir. Böylece üç kavil ortaya çıkmıştır. Fetva bunların hangisiyle verildiğini gördün. Biz Mültekâ şerhinde ikale, icâre ve sarfın dahi birbirine vermek suretiyle sahih olduğunu beyan ettik.

İZAH

"Böylece üç kavil ortaya çıkmıştır ilh..." Bu ihtilâf İmam Muhammed'in sözünden çıkmıştır. İmam Muhammed birbirine vermek suretiyle yapılan satışı birkaç yerde zikretmiştir. Bir yerde onu her iki tarafın vermeleriyle yapılan satıştır, diye tasvir etmiş; bundan bazıları bunun şart olduğunu anlamışlardır. Başka bir yerde iki taraftan birinin vermesiyle yapılan satıştır şeklinde tasvir etmiştir. Bazıları bundan bir tarafın vermesiyle yetinileceğini anlamışlardır. Bir yerde de satılan malın teslimi diye tasvir etmiştir. Bundan da bazıları kıymeti teslimin kâfi gelmiyeceğini anlamışlardır. Bunu Bahır sahibi Zahîre'den nakletmiştir. T.

"Biz Mültekâ şerhinde ilh..." İbâresi Bezzâziye'den naklen şöyledir:"İkale dahi sahih kavle göre iki taraftan birinin vermesiyle mü'akid olur." İcâre de böyledir. Nitekim İmadiyye'de beyan edilmiştir. Sarf dahi böyledir. Bu, Nehir'de beyan edilmiş; delil olarak Tatarhâniyye'nin şu ifadesi gösterilmiştir: "Müşteri muhayyer olmak şartıyla bin dirheme bir köle satın alır da satana yüz altın verirse, sonra bey'i feshettiği takdirde İmam-ı Azam'ın kavline göre sarf câizdir. Dirhemleri iade eder. Ebû Yusuf'un kavline göre sarf bâtıldır. Bu fâide güzeldir. Ben buna tenbih eden görmedim.

T E T İ M M E : Bir kimse borçlusundan alacağını istese, o da ona malûm mikdarda arpa göndererek bunu bu beldenin geçer fiyatıyla al dese, fiyatı her iki taraf bildikleri takdirde satış olur. Bilmezlerse satış olmaz. Birbirine vermekle yapılan satışın bir nevi de şuf'a olmayan yerde müşterinin satın aldığı malı şuf'a ile isteyene teslimidir. Kezâ satın almaya vekil olan kimsenin müvekkili inkâr ettikten sonra malı ona teslim etmesi de böyledir. Kendisine bir cariye emânet olunan kimse emânet eden şahsa başka bir cariye getirir de yemin ederse, hükmen bu da birbirine vermekle satış olduğundan emânet eden şahsın bu cariyeyle cima'da bulunması helâldir. İmam Ebû Yusuf'dan bir rivâyete göre bir kimse terziye bu çarşaf benim değildir der de terzi onun olduğuna yemin ederse alması câizdir. Bu meselenin verilen mal verenin ise diye kayıdlanması gerekir. Müşteri kusur muhayyerliği sebebiyle bir malı iade de eder. Satan ise iade edilenin o mal olmadığını yüzde yüz bilirse kabulüne razı olduğu takdirde bu da birbirine vermekle satış kabîlindendir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Bu izaha göre emânet cariye ile çarşafta da mutlaka rıza şarttır. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

FER'İ MESELELER: Bir insan satıcının mallarını istihtâk ettikten sonra kendisini hesaba çeken satıcıdan bir şeyler sızdırırsa istihsanen câizdir.

İZAH

"Birşeyler sızdırırsa istihsanen câizdir ilh..." Bahır'da beyan edildiğine göre üzerine akid yapılan malın şartlarından biri mevcud olmasıdır. Mevcud olmayan bir şeyin üzerine satış akdi yapmak câiz değildir. Bahır sahibi bundan sonra şöyle demiştir: "UIemanın müsamaha göstererek bu kaideden çıkardıkları meselelerden biri de Kınye'de bildirilen eşyadır ki, satıcıdan haraç olarak alınır. Nitekim mercimek, tuz, zeytinyağı ve benzeri şeylerde satış yokken âdet budur. Sonra bunlar piyasadan yok oldukta satın alırsa sahih olur demek mevcud olmayan malın satışı burada câizdir." Ulemadan birinin beyanına göre bu mevcud olmayan bir şeyi satmak değil sahibinin izniyle örfen itlaf edilen malların ödenmesi kabîlindendir. Bu, güçlüğü gidermek ve işi kolaylaştırmak içindir. Nitekim âdettir. Burada şöyle denilebilir: İzin verdiği halde ödemek fukahânın sözlerinden olduğu bilinmemektedir. Hamevi. Yine burada şöyle denilebilir: Misliyâtın ödenmesi misliyle olur, kıymetle olmaz. Kıyemiyyatın ödenmesi de kıymetle olur, parasıyla ödenmez, T.

Ben derim ki: Bunların hepsi kıyasdır. Halbuki bu meselenin istihsan olduğunu gördün. Ama bunu ayn olan malları ödünç vermekle izah mümkündür. Bunları kıymetiyle ödemek istihsan olur. Kıyemiyyattan olan şeylerden faydalanmanın helâl olması da böyledir. Çünkü onları ödünç vermek fâsiddir. Bundan istifade helâl değildir. Velevki teslim almakla milk olsunlar. Nehir'de bunların mercimek ve benzeri şeylerden olmak üzere birbirine vermek suretiyle satış olacağı izah edilmiştir. Bu gibi şeylerde kıymet beyanına hâcet yoktur. Çünkü malûmdur. Hamevî buna itiraz etmiş ve: "Bunların kıymetleri muhteliftir. Binaenaleyh işin sonu kavgaya varır." Demiştir.

Ben derim ki: Nehir'deki ifade kıymetin malûm olduğuna göredir. Lâkin bu izaha göre mevcud olmayan bir şeyi satmak kabîlinden değil, her şeyi aldıkça malûm kıymetiyle satış mün'akid olduğundandır. Valvalciyye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse ekmekçiye bir kaç dirhem verir de senden yüz batman ekmek satın aldım der ve her gün beş batman ekmek almaya başlarsa, bu satış fâsiddir, yediği de mekrûhtur. Çünkü işaret olunmayan bir ekmek satın almıştır. Binaenaleyh satılan mal meçhûldür. Dirhemleri ekmekçiye verir de işin başında senden satın aldım demeden her gün beş batman almaya başlarsa câiz olur ve bu helâldir. Velevki verdiği vakit niyeti satın almak olsun. Çünkü mücerred niyetle satış mün'akid olmaz. Satış şimdi birbirlerine vermekle mün'akid olur. Şimdiyse satılan mal malûmdur; satış da sahih olarak mün'akiddir."

Ben derim ki: Bunun vechi şudur: Ekmeğin fiyatı malûmdur. Önceden kıymetini vererek birbirlerine vermek suretiyle alırken satış mün'akid olunca kıymetini vermesi geciktiği vakit evleviyetle câiz olur. Bu ekmek ve et gibi alırken fiyatı malûm olan şeylerde zâhirdir. Fakat alırken fiyatı meçhûl olursa birbirlerine vermekle aldığında satış mün'akid olmaz; çünkü kıymet meçhûldür. Alan kimse bunda tasarrufda bulunursa -ki, satıcı onu kendi rızasıyla vermiştir- bedel yoluyla tasarrufta bulunup vermekle satış mün'akid olmaz. Velevki satış niyetiyle olsun. Biliyorsun ki satış niyetle mün'akid olmaz. Binaenaleyh misliyle veya kıymetiyle ödemek ödünce benzer. Mislî bedeli veya kıymetî olarak bîr şey üzerine ittifak ederlerse, alanın zimmeti berî olur. Lâkin mal kıyemiyattan olduğu vakit üzerinde tasarrufun câiz olması hususunda îşkâl bâkîdir. Çünkü kıyemiyattan olan bir şeyin ödünç verilmesi doğru değildir. Burada onu doğru çıkarmak istihsanendir. Ekmek ve mayanın ödünç verilmesi böyledir. Bunu bedel şartıyla hibe yahut satın almak pazarlığı ile alınmış diye izah da mümkündür. Sonra bunû Eşbâh'da mislin fiyatından söz edildiği yerde gördüm. Şöyle denilmiş: "Onlardan biri de şudur: Bir kimse pirinç, mercimek ve bunlara benzer bir şey alır da o kimseye evvelce bu hususta harcamak için meselâ bir altın vermiş bulunursa, sonra o şeyin kıymetinde anlaşamadıkları takdirde aldığı günkü kıymeti mi yoksa anlaşamadıkları günkü kıymeti mi itibara alınır? Tetimme'de aldığı günkü kıymeti itibar olunur denilmişdir. Fakat kendisine: "Ya ona evvelce bir şey vermemiş olur da toplanan kıymetini ödemek şartıyla alırsa hüküm ne olur? diye sorulmuş: "Aldığı vakit ki kıymeti muteber olur. Çünkü bu adam kıymeti söylediği an pazarlık yapmış olur." diye cevap vermiştir.

METİN

Daire tarafından vergi memurlarına yazılan berâetleri satmak sahih değildir. İmamların aylıklarını satmak bunun hilâfınadır. Çünkü burada vakfın malı mevcuddur. Berâet meselesindeyse böyle değildir. Eşbâh ve Kınye. Bunun ifade ettiği mânâ şudur: Hak sahibinin ekmeğini mübaşirden almadan satması câizdir. Asker bunun hilâfınadır. Bahır. Nehir sahibi bunu tenkid etmişdir. Musannıf maaş satılmasının bâtıl olduğuna fetva vermiştir. Çünkü Eşbâh'da bildirildiğine göre borcun satılması ancak borçluya câizdir.

İZAH

"Berûetleri satmak sahih değildir ilh..." Berâetten murad divan kâtiplerinin memurlar üzerine vergi gibi yazdıkları bir hisse yahut verecekleri mikdarı çiftçilere yazdıkları evraktır. Buna berâet denilmesi o evrakda yazılanı veren borçtan kurtulduğu içindir. T.

"İmamların aylıklarını satmak bunun hilâfınadır ilh..." Bundan murad vakıfdan aldıkları aylıklardır. Bunları satmak câizdir. Ama bu söz Sayrafiyye'nin ifadesine muhâliftir. Zira Sayrafiyye mükellefine imam aylıklarının satılması sorulmuş; câiz değildir diye cevap vermiştir. Bunu Tahtâvî Eşbâh hâşiyesinden nakletmiştir.

Ben derim ki: Sayrafiyye'nin ibâresi şöyledir: "İmam aylığını satmak soruldu. O şu cevabı verdi: Câiz değildir. Çünkü iki şeyden hali değildir. Ya o kağıttakini satacaktır yahut kağıdın kendisini. Birinciye imkân yoktur. Çünkü elinde mevcud olmayan bir şeyi satmaktır. İkinciye de imkân yoktur. Çünkü bu kadar bir kağıt kıymeti hâiz değildir. Berâet bunun hilâfınadır. Çünkü berâet kağıdı kıymeti hâizdir."

Ben derim ki: Bunun muktezası bu kelimenin hazz değil hat okunmasıdır. Bu ise şârîhin söylediğine aykırı değildir. Çünkü imamların hazzından murad mütevekkilinin elinde bulunan ekmek ve buğday gibi şeylerdir. İmam bunu hak etmiştir. Sayrafiyye'nin sözüyse mevcud olmayan hakkındadır.

"Asker bunun hilâfınadır ilh..." Yani asker hayvanının yemini satarsa câiz değildir.

"Nehir sahibi bunu tenkid etmiştir ilh..." Yani satıcıdan sızdırılan ile daha sonra söylenenleri tenkid ederek şöyle demişdir: "Ben derim ki: Zâhire bakılırsa Kınye'nin ifadesi zayıftır. Çünkü mevcud olmayan bir şeyin satılması câiz olmadığına bütün ulema ittifak etmişlerdir. Kendi milki olmayan birmalın hükmü de böyledir. Mercimek ve benzerinin alınmasının birbirlerine vermek suretiyle satış sayılmasına ne mâni vardır? Böyle bir şeyde fiyat beyanına hâcet yoktur. Çünkü malûmdur. Nitekim gelecektir. İmamın aylığı ise almadan önce onun milki değildir. O halde satışı nasıl câiz oluyor? Unutma ki ibni Vehban içme suyu bahsinde: "Kınye'de bildirilen bir mesele kaidelere aykırıysa naklî veya başka bir delil ile takviye edilmedikçe ona kulak verilmez, demiştir" Satıcıdan mal sızdırma hususunda yukarıda söz ettik.

İmam aylığını satma meselesine gelince: Doğrusu Nehir sahibinin dediği gîbi satışı câiz olmamaktır. Bu imam ölürse aylığının mirâs olarak alınmasına aykırı değildir. Çünkü bu aylık imamın hak ettiği bir ücrettir. Hak etmekle ona mâlik olması lâzım gelmez. Nitekim ganimet islâm memleketine getirildikten sonra ulema: "Getirmekle kuvvet bulan bir haktır, ama ganimet alan askere ancak taksimden sonra milk olur." demişlerdir. Rehin hakkı ve kusur sebebiyle iade hakkı gibi kuvvet bulmuş haklar mirâs olarak alınırlar. Şuf'a ve şart muhayyerliği gibi zayıf haklar bunun hilâfınadır. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Bundan dolayı Bahır sahibi o meselede inceleme yaparak şöyle demişdir: "Hak edilen malûm bir malda tafsilât gerekir. Şayet buğday meydana geldikten ve nâzır onu ayırdıktan sonra taksimden önce hisse sahibi ölürse. onun hissesi mirâs olarak alınır. Çünkü ondaki hak kuvvet bulmuş ve İslâm diyarına getirilen ganimet gibi olmuştur. Bundan önce ölürse ondan mirâs olarak alınmaz. Lâkin orada arz etmiştik ki, imam aylığının hem yardıma hem de ücrete benzer tarafı vardır. Tercih olunan ikincisi yani ücrete benzemesidir. Bu izaha göre mirâs tehakkuk eder. Velevki nâzır ayırmadan olsun. Sonra gizli değildir ki, bu ücret alınmadan milk olmaz. Binaenaleyh satması câiz değildir."

"Musannıf maaş satılmasının bâtıl olduğuna fetva vermiştir ilh..."

Bu ifade Nehir sahibinin sözünü teyid içindir. Musannıfın fetâvâsındaki ibâresi şöyledir: "Câmekıyye sorulmuşdur. Bundan murad bir adamın hükümetteki aylığıdır. Sahibi acele paraya muhtaç olur da aylığı çıkmadan birisi kendisine mikdarı şu kadar olan aylığını bana şu kadara sattın mı? diyerek aylığından daha az para verir de o da sattım derse. bu satış sahih olur mu? Yoksa alacağı olan hakkı nakid parayla satacağı için câiz olmaz mı? denilmişdir. Buna şöyle cevap verilmiştir: Borcu burada zikredildiği, gibi borçludan başkasına satmak sahih oImaz;. Üstadımız fevâidinde: Borcu satmak câiz değildir. Ama onu borçluya satar veya hibe ederse câiz olur, demiştir."

METİN

Yine orada şöyle denilmektedir: "Eşbah'da bildirildiğine göre şuf'a hakkı gibi mücerred haklarda bedel vermek câiz değildir.Bu izaha göre evkaftaki aylıkları bedelle almak câiz olmaz.

İZAH

"Yine orada ilh..." İfadesindeki zamir zâhire bakılırsa Kınye'ye râci'dir. Fakat "fetva vermiştir" sözüne bakarak musannıfın fetâvâsına aid olması ihtimali de vardır. Bundan sonra gelen "yine orada" sözündeki zamir ise Eşbâh'a râci'dir. H.

"Mücerred haklarda bedel vermek câiz değildir ilh..." Yani henüz milk olmamış haklarda bedel vermek yoktur. Bedâyı'da şöyle denilmiştir: "Mücerred haklar temlîk edilemezler. Bunlar karşılığında sulh olmak da câiz değildir.

Ben derim ki: Kezâ bu haklar itlâf edilirse ödenmezler."

Serahsî'nin Ziyâdât şerhinde şöyle denilmektedir: "Mücerred haklar ittâfla etmek ödemeyi icab etmez. Çünkü mücerred hak karşılığı bedel vermek bâtıldır. Meğerki tekidli bir hak zâyi olsun. Böyle bir hak, ödenme hususunda hakikî milkin elden gitmesi hükmündedir. Rehin alanın hakkı böyledir. Onun içindir kî ganimetten her şeyi itlâf etmek veya taksimden önce ganimet cariyeyle cima'da bulunmak ödemeyi icab etmez. Çünkü elden giden mücerred haktır; bu ise ödenmez. İslâm diyarına getirildikten sonra taksimden önce de olsa ödenir. Çünkü hakikî milki zâyi etmiştir. Ganimetin islâm diyarına getirilmesinden sonra bir kimse ganimet malı bir köleyi öldürürse, üç sene zarfında kıymetini ödemesi icab eder. Bîri. "Milkin hakikatını zâyi etmiştir" sözünden murad te'kid edilen haktır. Çünkü hakikî milk ancak taksimden sonra hâsıl olur. Nitekim yukarıda geçti.

"Şuf'a hakkı gibi ilh..." Eşbâh'da şöyle denilmişdir: "Şuf'adan mal vererek sulh olursa şuf'a bâtıldır. Verdiği malı geri alır. Muhayyer bırakılan bir kadın kocasını tercih etmek için mal karşılığı sulh olursa bâtıldır. Kendisine bir şey verilmez. Bir kimse iki karısından birisi nevbetini ortağına bıraksın diye mal mukabilinde onunla sulh olursa mal vermek tâzım gelmez. Kadına hiç bir şey verilmez. Bu izaha göre evkafta ki aylıklar için mal mukabili sulh câiz değildir. Bundan kısas hakkı, nikâh milki ve kölelik hakkı hariçdir. Bunlarda bedel vererek sulh yapmak câiz değildir. Nitekim bunu Zeylai şuf'a bahsinde beyan etmiştir. Nefse kefil olan bir kimse mal karşılığında kefil olmuşsa câiz değildir; kendisine mal vermek icab etmez. Bunun bâtıl olup olmaması hususunda iki rivâyet vardır. Yoldan geçme hakkının satılması hususunda dahî iki rivâyet vardır. Su hakkını satmak dahi öyledir. Ancak başka mala tebean satılabilir."

"Evkaftaki aylıkları bedelle almak câiz olmaz ilh..." Bunlardan murad imam, hatib, müezzin ve kayyim aylıklarıdır. Bu aylıklar satış yoluyla dahi alınamaz. Çünkü hak satmak câiz değildir. Nitekim Şerhü'l-Edep'te ve başka kitablarda beyan edilmiştir.

Zahîre'de şöyle denilmektedir: "Bir hâneyi şûf'a ile almak kıyasa muhâlif olarak bilinen bir şeydir. Binaenaleyh bu hakkın bedel vermek suretiyle sübûtu zâhir değildir."

Ben derim ki: Hademe-i hayrât vazifesindeki hakdar bunun gibidir. Hüküm birdir. Bîrî.

METİN

Yine orada bir bahsin sonunda beyan edilmiştir ki, örfü âdetle lügat birbirine zıd gelirse, mezhebe göre hususi olan örfe itibar yoktur. Lâkin bir çok ulema itibar edileceğine fetva vermişlerdir. Bu izaha göre mal karşılığı vazifeden vazgeçmek câizdir diye fetva verilir.

İZAH

"Hususi olan örfe itibar yoktur ilh..." Müstesfâ'da şöyle denilmiştir: "Umumi muâmeleye yani şayı olan örfe göre müşterek olan örfe tereddüd ile kâil olmak câiz değildir." Müstesfâ'nın başka bir yerinde de : "Mukayyed olarak da câiz değildir. Çünkü müşterek olunca birbirine zıd düşer." denilmiştir. Eşbâh'da Bezzâziye'den naklen şu ifade kullanılmıştır: "Kezâ üçte biri karşılığında dokumak için bir dokumacıya iplik verse icâre fâsid olur. Ama Harzem uleması dokumacı kiralamanın câiz olduğuna fetva vermişlerdir. Çünkü örf vardır. Ebû Ali Nesefî dahi bununla fetva vermiştir. Fetva kitabın cevabına göredir. Çünkü nassan bildirilmiştir. Aksi halde nassın iptali lâzım gelir."

Bu gösteriyor ki, hilâfına nass bulunduğu vakit mânâsının itibara alınmaması nassı nesih edemediği gibi takyid dahi edemez. Aksi takdirde ulema onu bir çok yerlerde itibara almışlardır. Bunlardan biri yemin meseleleridir. Her akid ve vakıf yapanın ve her yemin edenin sözü kendi örfüne yorumlanır. Nitekîm Kemal İbni Hümam bunu zikretmiştir. Yukarıda geçenlerden de anlaşılır ki, umumi olan örf takyîde elverişlidir. Onun içindir ki Bîrî zikri gecen dokumacı meselesinde şunu nakletmiştir: "şelûd Hazretleri der ki: Biz Belh ulemasının istihsanıyle amel etmeyiz. Mütekaddimîn ulemamızın kavliyle amel ederiz. Çünkü birinci asırdan beri devam bulunmadıkça bir beldenin örfü âdeti cevaza delil olamaz. Birinci asırda örfü âdet olması Peygamber (S.A.V.)'ın bu meselede onları takrîr ve kabul buyurduğuna delildir. Binaenaleyh onun tarafından meşru kılınmış sayılır. Böyle değilse bir belde halkının fiilleri huccet olamaz. Meğerki bütün beldelerde yaşayan insanların hepsi tarafından örf olsun. Bu takdirde icmâ olur. İcmâ ise huccettir. Görmüyor musun bir belde halkı şarap satmayı ve faizi âdet edinseler bunun helâl olduğuna fetva verilemez.

Ben derim ki: Böylece hususi örf ile umumi örf arasında fark meydana çıkar. Bu meselede sözün tamamı "Neşr-ul Arf..." adlı risâlemizdedir.

"Câizdir diye fetva verilir ilh..." Allâme Aynî Fetâvâ'sında şöyle demektedir: "Aylıklardan vazgeçme hususunda itimad edilecek bir şey yoktur. Lâkin ulema ve hâkimler zaruretten dolayı bu yolu tutmuş, anlaşmazlık olmaması için nâzırın imzasını da şart koşmuşlardır." Bu satırlar Ebussûud'un Eşbâh hâşiyesinden kısaltılmıştır. Hamevî'nin bildirdiğine göre Aynî Dürerü'l-Bihâr şerhinin zevceler arasında adâlet bâbında büyük üstadlarının bazısından şunu işittiğini söylemiştir: "Kadının kendi nevbetini ortağına bırakmasına kıyasen elini vazifelerden vazgeçmenin sahih olacağına hükmedilebilir. Çünkü bunların ikisi de mücerred ıskatdır."

Ben derim ki : Biz vakıf bahsinde Bahır'dan naklen şöyle demiştik :

"Mütevellinin hâkim huzurunda kendini azletmeye hakkı vardır. Nâzırlık veya başka bir vazifeden bir kimse nâmına vazgeçme azilden sayılır, ama mütevellinin mücerred kendisini azletmesiyle azil olmaz. Kendisine bırakılan şahsı hâkimin kabul ve takrir etmesi mutlaka lâzımdır. Allâme Kâsım buna muhâlifdir. Kendine bırakılan şahıs ehil de olsa ona göre hâkimin takriri lâzım değildir. Parayla vazife bırakmak hususunda örfü âdet vardır. Ama bunun söz götürdüğü meydandadır. Ondan sonra umumi ibra gerekir." Yani onda mücerred hakka bedel verme şübhesi vardır. Yukarıda gördük ki bu câiz değildir. Aynî'den nakledilen sözde de câiz olduğuna dair bir şey yoktur. Lâkin Hamevî şunu söylemiştir: "Üstadlarımızın üstadı Nureddin Ali Makdisî Kenz nâmına yaptığı şerhde Serahsî'nin Mebsût'undaki bir fer'inden bedel vermenin sahih olduğu hükmünü çıkarmıştır. Şöyle ki: Bir kölenin kendisi bir şahsa, hizmeti başka bir şahsa vasiyyet edilir de kolu kesilir veya derin yara açılarak diyeti ödenirse bakılır cinayet hizmeti eksiltmişse o parayla başka bir köle satın alınır; hizmeti o yapar. Yahut köle satılarak parası diyet parasına katılır ve bununla birincinin yerini turtacak bir köle satın alınır. Satmak hususunda ihtilâfa düşerlerse köle satılmaz. Diyet parasını yarıyarıya vermek hususunda anlaşırlarsa bu câizdir. Kendisine hizmet vasiyet edilen şahsın aldığı diyet parası hizmete bedel değildir, Çünkü bunu bedelle satmaya hakkı yoktur. Lâkin bu para o köledeki hakkını ıskat eder. Nasılki kölenin kendisi vasiyet edilen şahıs köle kendisine kalsın diye hizmeti vasiyet edilene para vererek anlaşırlarsa câiz olur. Bu iş mal karşılığı vazifeden vazgeçmeye şâhid olabilir. Hamevî: "Bu bellenmelidir. Çünkü cidden nefisdir." demiştir. Bîrî de Eşbâh'ın: "0 kimse için vazgeçer de parayı alır, sonra bundan dönmek isterse dönemez." dediği yerde buna benzer sözler söylemiş: "Yani bunu hizmeti vasiyet ve bin dirhem alacağı yerine beş yüze anlaşma meselelerine katarak: "Hakkı ıskat yoluyla yapabilir. Çünkü ulema hakkı ıskat yoluyla bedel almanın câiz olduğunu söylemişlerdir. Şübhesiz haktan vazgeçen taraf vazgeçme karşılığı aldığı mala haz satan taksirle hak kazanır. Hızânetü'l-EkmeI'in şu ibâresi de bunu te'yid etmektedir: Kendisine vasiyet edilen şahıs anlaşma bedelini aldıktan sonra hizmeti vasiyet edilen köle ölürse bu yaptığı câizdir. Bu ifade gösteriyor ki hakkından vazgeçen tarafın dönmeye hakkı yoktur. Kalbe itminan veren vecih budur. Çünkü kabule daha yakındır." demiştir. Bîrî'nin sözü burada biter. Sonra Bîrî bu meseleyi yukarıda geçen "Şuf'a hakkı ile kasım için uzlaşmanın câiz olmaması karşısında müşkil saymıştır. Çünkü o mesele burada bedel almanın câiz olmadığını gösterir. Sonra sözüne şöyle devam etmiştir: "Denilebilir ki; şuf'a şeriatın zararı def için tanıdığı bir haktır. Hizmet meselesiyse içinde sıle mânâsı bulunan bir haktır. Aralarında ikisini birleştiren bir vasıf yoktur. Bunlar ayrı ayrı şeylerdir. Zahir olan da budur."

Hâsılı şefî, îçin şuf'a hakkı zevce için kasım hakkı kezâ nikâhta muhayyerlik hakkı verilen kadına muhayyerlik ancak şefî'den ve kadından zararı defiçindir. Bunun için sâbit olan bir şeyde anlaşma câiz değildir. Çünkü hak sahibi razî olunca bundan zarar görmeyeceği anlaşılır. Binaenaleyh bir şeye hakkı yoktur. Kendisine hizmet vasiyet edilen şahıs ise böyle değildir. Bu ona yardım ve sıle yoluyla sâbit olmuştur. Binaenaleyh asaleten sâbittir. Başkasına bıraktığı vakit ondan sulh olmak da sahihtir. Bunun bir misli de yukarıda Eşbah'dan naklettiğimiz kısas nikâh ve kölelik meseleleridir. Bunlarda bedel vermek sahihtir. Çünkü bunlardan her bîri sahibi için esaleten sâbit olan şeylerdir. Ondan zararı defetmek için değildir. Şübhesizki vazife sahibinin hakkı hâkimin esalet yoluyla takrîri sayesinde sâbit olmuştur. Zararı def içindir. Binaenaleyh bunu kendisine hizmet vasiyet edilene ve kısas hakkıyla daha sonrakilerine katmak şuf'a ve kasım hakkına katmaktan daha yerinde olur. Bu güzel bir sözdür, dikkat edene gizli değildır. Bununla bazı Eşbâh hâşiyecilerinin söyledikleri def edilmiş olur. Onlar şöyle demişlerdir: "Mal mukabilinde vazifeden vazgeçen kimsenin aldığı para rüşvettir. Rüşvet ise nassan haramdır. Örf nassa karşı gelemez."

Def'in vechi gördüğün gibi bunun bir hak nâmına yapılan uzlaşma olmasıdır. Nitekim benzerlerinde de böyledir. Ruşvet bir hak karşılığı değildir. Ulemadan bazıları cevaz meselesine Hz. Ali'nin oğlu Hasan (R.A.)'ın hilafeti bedel karşılığında Muaviye'ye bırakmasıyla istidlâl etmişlerdir. Bu dahi zâhirdir. Bu vakıfda Hayriyye'den naklettiğimiz "câiz değildir" sözünden evlâdır. Kezâ vazife kendisine bırakılan şahıs bedelle dönebilir. Bu mezhebimize göre hususi örfe itibar yoktur demekten ve mücerred hakka bedel vermenin câiz olmaması iddiasından evlâdır. Biliyorsun ki cevaz meselesi hususi örfe itibar olduğundan değil zikrettiğimiz benzerleri buna delâlet ettiğindendir. Bir de bir hakka karşı bedel almak câiz değildir sözü mutlak değildir. Ulemadan birinin elyazısıyla gördüm kî müftî Ebussûud'dan oturmak ve tasarrufta bulunmak îçin bedel almak câizdir. Bundan dönmek olmaz, diye fetva verdiğini kaydetmiş.

Hâsılı bu mesele zannîdir. Benzerleri müteşabihtir. Onun hakkında da inceleme câizdir. Velevki söylediğimiz daha zâhir olsun. Evlâ olan Bahır sahibinin şu sözüdür: "Bu işi yaptıktan sonra umumî ibra gerekir." AIIahu a'lem.

T E N B İ H : Vazifeden ayrılma hususunda söylenenler arazi bakımı hususundaki tasarruf hakkında da söylenir. Bunun izâhı yakında gelecektîr. Kezâ zaîmin timarından ayrılması hususunda da söylenir. Sonra vazifeyi başkasına bıraktığında bu vazifeyi hükümet bırakılan şahsa vermez de ayrılanın üzerinde bırakırsa yahut her ikisinden başkasına verirse, kendisine bırakılan şahsın ayrılma bedelini ayrılandan gerî alması hakkının sâbit olması gerekir. Çünkü o bu işe ancak hak kendinin olsun diye razı olmuştu. Sırf ayrılma mukabilinde değildi. Velevki başkasının eline geçmiş olsun. İsmâiliyye, Hamîdiyye ve diğer kitablarda bununla fetva verilmişdir. Bazıları buna muhâlif olarak isteyemez diye fetva vermişlerdir. Çünkü vazifeden ayrılan elinden geleni yapmıştır. Şübhesiz ki iki tarafın maksadı bu değildir. Bâhusus sultan veya hâkim tîman veya vazifeyi ayrılanın üzerinde bırakırsa ondan bir şey îsteyemez. Çünkü tasarrufu için iki bedel vermesi lâzım gelir. Bu ise şeriat kaidelerine aykırıdır. Anla! Allahu alem!

METİN

Dükkanlar için verilen hava parasının geçerliliğine fetva verilir. Hava parasını ödedikten sonra dükkân sahibi o kimseyi dükkânından çıkaramaz. Dükkânı başkasına îcar dahi edemez. Velevki vakıf olsun. Mesele kısaltılarak burada sona erer.

İZAH

"Hava parasının geçerliliğine de fetva verilir ilh..." Eşbah'ın ibâresi şöyledir: "Ben derim ki: Bu yani hususi örf itibara alınırsa Kahire'nin bazı çarşılarında görülen hava parasıyla dükkânı terk etmenin geçerli olduğuna fetva vermek gerekir. Ve artık dükkânı terk edip etmemek o şahsın hakkı olur. Dükkân sahibi onu ne dükkânından çıkarabilir, ne de dükkânı başkasına devredebilir. Velevki dükkân vakıf olsun. Gûriyye'deki Cemelûn dükkânlarında bu olmuştur. Sultan Gûrî bu dükkânları bina ettiği vakit tüccara hava parasıyla vermiş, her dükkân için bir mikdar tayin ederek onu tüccardan almış. Bunu vakfın siciline de yazmıştır. Şârih bu meseleyi kefalet bahsinden az önce tekrarlamış; sonra şunları söylemiştir: "Ben derim ki: Bunu Zevahir-ül Cevahir sahibi Darîrî'nin Vâkıât'ındaki şu ifadeyle te'yid etmiştir: "Bir adamın elinde bir dükkân bulunur da adam ortadan kaybolursa mütevelli onu dâvâya verir ve hâkim ona dükkânı açmasını ve icara vermesini emrederse mütevelli bunu yapar. Kaybolan şahıs da gelirse o şahıs dükkanını almaya daha haklıdır. Hava hakkı varsa ona sahip olmaya da daha haklıdır. Bu hususda muhayyer bırakılır, isterse icareyi feshederek dükkânında kendisi oturur. Dilerse îcara verir ve hava hakkını kiracıdan alır. Kiracıya bunu ödemesi emrolunur, razi olursa ne alâ! Razi olmazsa dükkândan çıkması eredilir."

Lâkin Hamevî şöyle demiştir: "Ben derim ki: Darîrî'nin Vâkıât'ından nakledilen hava parası sözünden örf olanı kasdetmek şöyle dursun bu sözün kendisi bile yalandır. Çünkü Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi gibi güvenilir zevat Darîrî'nin ibâresini nakletmiş, fakat bu ibârede hava parası sözünü zikretmemiştir. Şu da var ki, bu hava parası meselesinin İmam Mâlik mezhebine nisbeti şöhret bulmuşsa da doğrusu bu hususda ne imam Mâlik'ten ne de mezhebinin ulemasından bir nass yoktur. Hatta Mâlikîlerden el Bedrül Karafî fukahânın sözlerinde bu meseleden hiç bahsedilmediğini, bu hususda sadece Mâlikîlerden Nâsıruddinî Lakkanî'nin bir fetvası bulunduğunu, bu fetvayı örf üzerine bina ettiğini söylemiştir. Karafî sözüne devamla : "Kendisi ehli tercihtendir. Binaenaleyh onun tahrici muteberdir; velevki münakaşa edilmiş olsun. Lakkani'nin fetvası doğuda batıda yayılmış zamanının uleması onu kabul ile telakki etmişlerdir." demiştir.

Ben derim ki: Ben Kâzeranî'nin fetâvâsında Allâme Lakkanî'den naklen şöyle denildiğini gördüm : Şayet hava parası sahibi ölürse borçları bundanödenir. Bu para kendisinden mirâs olarak alınır, mîrasçı yoksa büytelmâle intikal eder. Şu da var ki, bazıları bunun geçerli ve bize göre satışının sahih olduğuna Hâniyye'nin şu sözüyle istidlâl etmişlerdir: "Bir adam başkasının dükkânında kendine aid bir mesken satar da müşteriye dükkânın kirası şu kadardır diye haber verdikten sonra kiranın bundan fazla olduğu meydana çıkarsa ulema bu kusurdan dolayı meskeni geri çeviremeyeceğin söylemişlerdir. "Allâme Şürunbulâlî'nin bir risâlesi vardır ki, o risâlede bu sözü reddederek şöyle demiştir: "Meskenin mânâsı anlaşılmamıştır. Çünkü ondan murad dükkânda mürekkep bir ayındır. Bu hava parası hakkından ayrıdır. Hulâsa'da beyan edildiğine göre bir kimse birine aid bir dükkânda mürekkep bulunan bir mesken satın alır da satıcı kendisine dükkân kirası şu kadardır diye haber verirse, o kadardan fazla olduğu meydana çıktığı takdirde dükkânı iade edebilir. Câmiu'l-Fûsuleyn'de Zahîre'den naklen şöyle denilmektedir: Bir kimse vakıf dükkânda bulunan bir meskeni satın alır da mütevelli ben satana bu meskeni yap diye izin vermedim der ise, onun üzerine müşteri dükkânını buradan kaldır diye emrettiği takdirde bakılır: Şayet dükkânı kararın şartına muvafık satın almışsa satandan parasını geri alır. Aksi takdirde kıymetini olsun noksanını olsun geri alamaz."

Bundan sonra Şürunbulâlî bir çok kitablardan meskenin dükkân içinde mevcud bir ayın olduğunu gösteren deliller nakletmiştir. Yine o risâlede Eşbâh sahibine reddiye yazarak: "Hava parası hakkını mâlikîlerin müteehhirîn ulemasından birinden başka kimse kâil olmamıştır. O zat bunu vakfetmenin sahih olduğuna bile fetva vermiştir. Bundan da müslüman vakıflarının kâfirlerin eline geçmesi lâzım gelir. Sebebi hava parası gelirinin kiliselerine vakfedilmesidir. Bir de dükkân sahibinin hava parası sahibini çıkaramamasından hür bir mükellefi kendi milkinden hacr ve malını itlâf lâzım gelir. Halbuki hava parası sahibi ecri misil vermemektedir. O bunun karşılığında büyük bir mikdar para alır. Hatta bu vakıfda da câiz değildir. Ulemanın nassan bildirdiklerine göre vakıf bir hânede oturan kimsenin ecri misil ödemesi lâzım gelir. Vakıf nazırı o kimseyi binadan çıkaramamakla vakit zâyi edilmiş, vâkıfın şart koştuğu mescid ve benzeri şeâir yapmak da tatil edilmiş olur." demiştir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Ben derim ki: Onun söylediği haktır. Bâhusus bizim zamanımızda öyledir. Hava hakkı sahibinin dayandığı "Ben bu hakkı çok mal vererek satın aldım. Bu itibarla vakfın ücreti az bir şey olur." sözü bâtıl bîr istidlâldir. Çünkü birinci hava hakkı sahibinin ondan aldığı paradan vakfa bir fayda hâsıl olmuş değildir. Binaenaleyh veren şahıs kendi malını zâyi etmiş olur. O halde vakfa zulmetmesi nasıl helâl olabilir? Bilâkis misil ücreti vermesi vâcib olur. Velevki dükkânda hava hakkından fazla bina ve benzeri bir şey bulunsun bunlara bizim örfümüzde kedik derler. Yukarıda geçen mesken sözünden murad da budur. Misil ücreti vermezse onu kaldırması emredilir. Velevki vâkıfın veya nâzırlardan birinin izniyle yapılmış olsun. Bu Hassâf'ın vakıflar bahsinde nakledilen ihtikâr olunmuş yer meselesine racı dır.

Hassâf şöyle demiştir: "Aslı vakıf olan bir dükkânın binası bir adama aid olursa ve bu adam yerini ecri misil ile kiralamaya razı olmazsa ulemanın beyanına göre bakılır; Eğer bina kaldirılmış olsa yeri bina sahibinin verdiği ücretten daha çok getirecekse bina sahibine binayı kaldırması emredilir ve yeri başkasına icara verilir. Aksi takdirde aynı ücretle bina sahibinin elinde bırakılır."

"Bina sahibinin elinde bırakılır ilh..." Sözü onun başkasından daha haklı olduğunu ifade etmektedir. Zira onun vermekte olduğu para ecri misildir. Burada şöyle denilir: Kiraya veren kimse onu evden çıkaramadığı gibi binayı yıkmasını da emredemez. Çünkü binayı olduğu gibi bırakmakta vakıf icin zarar yoktur. Hem zararı ondan def etmekle vakfe yardım da etmiş olur. Nitekim biz bunu vakıf bahsinde izah ettik. Bundan dolayı CâmIu'l-FûsuIeyn ve diğer kitablarda şöyle denilmiştir: "Kirayla tutan kimse vakfın yerine bina yapar veya ağaç dikerse, o yerde oturmaya hak kazanmış olur. Buna kerdar derler ki, ecri misille o yeri elinde tutmaya hakkı vardır."

Hayriyye'de şöyle denilmektedir: "Ulemamızın açıkladıklarına göre kerdar sahibinin oturma hakkı vardır. Kerdar oturma hakkıdır. Bundan murad çiftçi ve müste'cirin o yere bina yapması, ağaç dikmesi veya vâkıfın yahut nâzırın izniyle toprağını düzeltmesi ve bu sebeble elinde kalmasıdır."

şöyle de denilebilir: Hava hakkı sahibinin vâkıfa verdiği paralar ve bunlarla vakfe bina yapmak yeri toprakla düzeltmeye benzer. Böylece oturma hakkı onun olur. Ecri mislini verirse elinden çıkarılmaz. Bunun bir benzeri de vakıf dükkânı tamir etmek, nâzırının izniyle vakfa lâzım olan şeyleri yapmaktır. Mücerred dükkânın elinde olması ve o dükkânı bu söylenenlerden hiç birini yapmadan uzun seneler ücretle tutmuş olması muteber değildir. Kiraya veren icare müddeti bittikten sonra o yeri onun elinden alıp başkasına kiraya verebilir. Nitekim biz bunu "Tahriru'l-ibare..." adlı risâlemizde izah ettik. Vakıftaki neticesini de söyledik. Bizim söylediğimize göre muteber olan hava hakkı sahibi ecri misille kiralamışsa başkasından daha haklıdır. Hayriyye'nin vakıf bahsinde söylenen buna yorumlanır.

Burada şöyle denilmiştir: Mısır vakıflarıyla Rum vakıflarında ekseriyetle görülen dükkânlarda ve daha başka şeylerde hava hakkına sahib olma meselesi tanınması gereken bir hak mıdır? Meskenini alıp satmak câiz midir? Şeri bir hâkim buna hüküm verdiği zaman başka bir hâkimi şeri'nin bozmaya hakkı yok mudur? Sonra cevap verirken Eşbah'ın ve Vâkıât-ı Darîrî'nin ibârelerini bizim zikrettiğimiz ihtikâr edilen yer meselesini, oturma hakkını ve meskeni satma meselesini zikretmiş ve şöyle demiştir: "Ben derim ki: Bu cümleleri zikretmekten maksad kesin hüküm vermek değil, hükümdeki hilâfın kalkmasına kesin bilgi edinmektir. Şartlarını hâiz ise hüküm bir mâliki veya başkası tarafından verilsin sahih ve geçerlidir. Hilâf ortadan kalkar. Bâhusus zaruret olan yerlerde hele de Kahire gibi meşhur kasabalarda hilâf ortadan kalkar. Çünkü onlar bunu yapmaktadırlar. Kendileri için bunda umumi bir fayda vardır. Bozulup yok edilmesi zararlarına olur. Çok defa bunu yapmakla vakıflar çoğalır. Bîrî'nin yukarıda geçenfiilini görmüyor musun? Benim duyduğuma göre krallardan biri bu gibi tamiratı tüccarın mallarıyla yapmış, kendi malından bir dinar ve bir dirhem sarfetmemişlerdir. Peygamber (S.A.V.) ümmetine hafifletilen şeyi severdi. Din kolaylıktır. Bunda dinen bir mefsedet olmadığı gibi müslümanlara da bir utanç yoktur. Allahu a'lem. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Para mukabilinde hava hakkının sâbit olacağına ve bu parayı mütevelliye yahut mal sahibine ödeyeceğine Allâme Abdurrahman imâdî fetva vermiş: "Öyle olunca dükkân sahibi o kimseyi çıkaramaz ve zikri gecen meblağı vermedikçe başkasına da icara veremez. Binaenaleyh müteehhirîn ulemanın ribadan kurtulmak için örf haline getirdikleri vefalı satışa kıyasen zaruret icabı bunun câiz olduğuna fetva verilir." demiştir.

Ben derim ki : Bu dahi bizim söylediğimiz ecri misli verirse sözüyle kayıdlıdır. Aksi takdirde verdiği paralar karşılığında o hânede oturması ribanın kendisi olur. Nitekim ulema ödünç veren şahsa oturmak için bir ev yahut aldığı ödüncü bitirinceye kadar binmek için bir hayvan veren kimse hakkında: "O hânenin veya hayvanın ecri mislini vermesi lâzım gelir." demişlerdir. Şu da var ki mütevellinin aldığı paralarla kendisi faydalanır. Hava parası misil ücreti lâzım gelmese hak sahiblerinin hakları zayi olmak gerekir. Meğerki mütevelli aldığı parayı vakfın tamirine sarfetmiş olsun. Kendisine misil ücretiyle kiralayacak da bulunmamıştır. Halbuki tamir için tâzım olan meblağı vermiştir. O zaman denilebilir ki, zaruretten dolayı misil ücreti vermeksizin oturması câizdir. Böyle bir işe zamanımızda marsad denilir. Nitekim vakıf bahsinde arzettik.

Şimdi misil ücretini bilmenin yolu kalır. Burada şöyle demek gerekir: Biz hava parası alanın vâkıf veya mütevelliye söylediğimiz şekilde ne verdiğine, bir de dükkanın tamirine ve benzeri hususada ne harcadığına bakarız. Eğer halk bunların hepsini hava parası isteyene vermeye rağbet gösterirler, bununla beraber dükkânı meselâ yüz dirheme kirayla tutarlarsa misil ücreti bu yüz dirhemdir. Onun sabık hava parası sahibine bu dükkânın ücreti meselâ on dirhemdir. Tamaile çok paralar vermesine bakılmaz. Nitekim zamanımızda yapılan budur. Çünkü verdiği çok maldan vakfa hiç bir fayda olmamıştır. Bilâkis vakfa sırf zarardır. Çünkü bundan dükkânı ücretinden çok aşağı tutmak lâzım gelir. Dediğimiz gîbi sadece faydası vakfa aid olana bakılır. Evet, âdet olmuştur ki hava parası hakkına sahip olan şahıs dükkânı az ücretle kiraladığı vakit nâzıra bir kaç para verir. Buna hizmet denilir. Hakikatte ise bu misil ücretini yahut daha aşağısını tamamlamadır. Kezâ hava parası isteyen ölür yahut dükkânı başkasına bırakırsa, nazır mirâsçıdan veya bırakılan şahıstan para alır. Buna da tasdik denilir ve bu da ücretten sayılır. Nâzırın bu parayı vakıf yararına harcaması gerekir. Nitekim vakıf bahsinde örfî gelirler bahsinde arzetmiştik.

METİN

Musannıfın Muînü'l-Müftî adlı kitabında Valvalciyye'ye nisbet edilerek şöyle denilmiştir: "Bir yerdeki imâre satılırsa bakılır: Bina yahut ağaç ise satış câizdir. Nadas, su hendeği ve benzeri mal veya mal mânâsında olmayan bir şey ise satışı câiz değildir."

Ben derim ki: Bu şunu ifade eder: Tarlanın bakımını satmak câiz değildir. Onu rehin etmek dahi aynı hükümdedir. Bundan dolayı şimdi bu satışı vazifelerde olduğu gibi feragat saymışlardır. Bunu kaydetmelidir. Biz bunu vefa satışı bahsinde anlatacağız.

İZAH

"Musannıfın Muînü'l-Müftî adlı kitabında ilh..." Demek istiyor ki, vazgeçme hakkı mevcud bir ayn olmadığı için satılması câiz değildir.

"Yahut ağaç ise satış câizdir ilh..." Burada şârih Muînü'l-Müftî'de zikredilen bir kaydı terk etmiştir. Kayıd "Onu bırakmayı şart koşmamışsa" sözüdür. Bunun bir misli de Hâniyye'dedir. Yani bu satışı bozan bir şarttır, demek istemiştir.

"Tarlanın bakımını satmak câiz değildir ilh..." Çünkü bu yeri sürmek ve su hendegi kazmaktan ibarettir. Bunun sultan emrine göre birtakım hükümleri vardır ki, Osmanlı uleması onlarla fetva vermişlerdir. Bunlar için Tenkîhu'l-Fetâvâ el-Hamidiyye adlı esere müracaat edilebilir.

"Bundan dolayı ilh..." Yani tarlanın bakımı kıymeti hâiz bir mal olmadığı için onu satmak mümkin değildir. Sahibi bedel karşılığında bu hakkı başkasına bırakmak isterse ulema bunu vazifelerde olduğu gibi ayrılma yoluyla câiz görmüşlerdir. Biz müftî Ebussûud'dan bunun cevazına fetva verdiğini nakletmiştik. Galiba şârih bunu görmemiş olacak ki "bunu kaydetmelidir" diye tenbihde bulunmuştur.

"Bunu vefa satışı bahsinde anlatacağız ilh..." Yani kefalet bahsinden az önce demek istiyor. Fakat orada söylediği vazifelerden vazgeçmek ve hava parası meselesidir. Tarla bakımından bahsetmemiştir.

METİN

Satış bir sözle dahi mün'akıd olur. Nitekim hâkimin ve vasînin satışı ve babanın çocuğu için yaptığı alışveriş de böyledir. Çünkü onun şefakatı çok olduğundan sözü iki tarafın sözü gibi sayılmıştır. Meselenin tamamı Dürer'dedir.

İZAH

"Satış bir sözle dahi mün'akid olur ilh..." Yani iki tarafın icab ve kabulüyla yahut iki tarafın birbirlerine vermeleriyle mün'akid olduğu gibi bir sözle de mün'akid olur. Zâhirine bakılırsa satış burada birbirlerine vermekle mün'akid olmaz.

"Nitekim hâkimin satışı da böyledir ilh..." Yani hâkim bir yetimin malını başka bir yetime satarken veya satırı alırken hüküm budur. Fakat kendi nâmına satın alırsa câiz olmaz. Çünkü hâkimin fiili bir hükümdür. Kendi nâmına hüküm vermesiyse bâtıldır. Bunu Bahır sahibi Bedâyı'daki câizdir sözüyle Hizâne'deki câiz değildir ifadesinin aralarını bularak izah etmiştir.

Ben derim ki: "Bedâyı'dan naklettiği söz, meselelerde müctehid sayılan Fakîh Ebû Cafer Tahâvî, Kâdî Ebu Cafer Üsturişnî ve başkaları gibi muteber ulemadan nakledilenlere aykırıdır. Ahkâmussıgâr'da Kâdî Ebû Câfer'den naklen şöyle denilmiştir: "Hâkim iki yetimden birinin malını diğerine satarsa, kezâ baba ve vasî bunu yaparsa bilittifak câiz olmaz." Reşîdüddin de fetâvâsında şunu söylemiştir: İki küçüğün mallarını birbirlerine satarken hâkim vasî gibidir. Baba böyle değildir. Tahâvî şerhinin Hulâsa'sında dahi: "Vasî iki yetimin mallarını birbirlerine satamaz. Ama fazla aldanmış olmamak şartıyla bunu baba'nın yapması câizdir." denilmiştir, Bunu öğrendikten sonra anlarsın ki, onu burada babanın hükmüne katmanın mânâsı yoktur. Vasî de böyledir. Çünkü muhayyerlik şartıyla onun da alışverişi câiz ise de onun sözü iki ifade yerini tutmaz. Nitekim bu cihet Hâniyye, Bezzâziye ve diğer kitablarda açıklanmıştır. Bu satırları İbni Abidin'in çömezi Abdülgânî El-Gûleymî yazmıştır. Müellifin nüshasının kenarında böyle bulunmuştur.

"Vasînin yaptığı alış-veriş de böyledir ilh..." Yani vasî malûm şartıyle kendi malından yetim için yahut yetimin malından kendisi için bir şey satın alırsa hüküm budur. Zendüsti nazmında bunu "şayet hâkim tâyin etmediyse" diye kayıdlamıştır. Fetih. Demek istiyor ki hâkimin vasîsi sırf vekildir. Vasî kendisi için alıp satmaya selahiyaddar değildir. Hulâsa Malûm şartıyla sözünden muhayyerliği kasdetmiştir. Muhayyerlik, yetimin malından vasî kendisi için satın alırsa on dirhem kıymetinde bir mal onbeşe müsavi olmaktadır. Yetime satarken ise bunun aksinedir. Bazıları on dirhemlikte iki dirhemle yetinilir demişlerdir. Ama mutemed kavil birincisidir. Nitekim biz onu satış bahsinde arzetmiştik.

"Ve babanın çocuğu için yaptığı alış-veriş de böyledir ilh..." Ama burada muhayyerlik şart değildir. Nitekim Bahır'da beyan edilmiştir. İki tarafın akdini üzerine aldığı vakit Bahır sahibi şunu ziyade etmiştir: "Köle efendisinden onun emriyle satın aldığında ve iki taraftan elçi olan da böyledir. Vekil bunların hilâfınadır." Dürer sahibi şunu da ziyade etmiş:"Kezâ şunu sana bir dirheme sattım dedikten sonra müşteri malı alır ve bir şey söylemezse satış mün'akid olur." Azmıyye'de: "Zâhire bakılırsa bu birbirlerine vermekle yapılan satış kabîlindendir." denilmiştir. Ama söz götürür. Çünkü birbirlerine vermek suretiyle yapılan satışda icab yoktur. Fiyatı bildikten sonra onda sadece almak vardır. Nitekim Fetih'den naklen arz etmiştik. Yine Fetih'den naklen demiştik ki: "Kabul söz ve fiille olur. Teslim almak kabuldür." O zaman birinin akidde yalnız kalması yoktur.

"Onun şefakati çok olduğundan ilh..." Sözünden murad babadır. Babanın vasîsi de baba yerini tutar. Binaenaleyh baba hükmündedir. Onun için şârih vasîden bahsetmemiştir. Hâkim de öyledir.

"Tamamı Dürer'dedir ilh..." Dürer'de şârihin ibâresi zikredildikten sonra şöyle denilmiştir: "Kabule muhtaç değildir. O kendisi hakkında asil, çocuğu hakkında naiptir, Hatta çocuk bülûğa ererse mesûliyet babasına değil kendisine aid olur. Çocuğunun malını ecnebî birine satması çocuğun ondan sonra bülûğa ermesi bunun hilâfınadır. Burada mesuliyet babasına aiddir. Satın aldığı surette malın kıymeti babaya lâzım gelince hâkim küçük için mal teslim almaya bir vekil tâyin etmedikçe baba borçtan kurtulmuş olmaz. Hakimin tâyin ettiği vekil malı teslim alıp çocuğun babasına emânet olarak verir."

METİN

Satıcı veya müşteriden biri o mecliste icab yaparsa diğeri ya fiyatın tamamıyla satılan malın tamamını kabul eder; yahut bir pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek için kabulü terkeder.

İZAH

"Tamamını kabul eder ilh..." Yani icabı yapan taraf sözünde durduğu müddetçe aynı mecliste kabul ile terk arasında muhayyerdir. Ama kabulden önce icabtan dönerse bâtıl olur. Nitekim gelecektir. Kabulün de meclisde olması ve icaba muvafık düşmesi mutlaka lâzımdır. Nitekim pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek için kabulü terkeder diyerek şârih buna tenbih etmiştir. Kabul icabı yapan tarafın hayatında olmalıdır. Ondan önce ölürse bâtıl olur. Bahır sahibinin anladığına göre bu yalnız bir meselede müstesnadır. Ama Nehir sahibi onun sözünü reddederek istisna bulunmadığını söylemiştir. Nehir'e müracaat edebilirsin. Kabulün muhatap icabı reddetmeden ve satılan mal değişmeden yapılması dahi lâzımdır. icabtan sonra cariyenin eli kesilir de satıcı diyetini alırsa, müşterinin kabulü sahih olmaz. Nitekim Hâniyye'de beyan edilmiştir. Bahır Zâhire göre diyetini alırsa sözü tesadüfî bir kayıddır. Nehir.

Ben derim ki: Tatarhâniyye'nîn "elin diyetini satıcıya versin vermesin" demesi de bunu te'yîd eder.

"O meclisde" diyoruz; çünkü satıcı kabulden önce bir hâcetten dolayı birisiyle konuşursa satış bâtıl olur. Bahır. Meclisten murad vazgeçtiğini gösteren bir şey bulunmamak ve bozacak bir şeyle meşgul olmamaktır. Velevki vazgeçmek için olmasın. Bunu Nehir sahibi söylemiştir. öyle bir şey olursa meclis bir olsa bile satış bâtıldır. T.

"Diğeri ya fiyatın tamamiyle satılan malın tamamını kabul eder"

Sözü icabın kabule uygun düşmesinin şart olduğunu beyan içindir. Müşteri satıcının icabını olduğu gibi kabul edecektir. Muhalefet eder ve mesela icab yaptığı maldan başkasını veya icab yaptığının bir kısmını yahut icabsız olarak bütününü veya bir kısmını kabul ederse satış mün'akıd olmaz. Akdin şartlarında arzettiğimiz vecihle bundan yalnız şüf'a müstesnadır. icabı müşteri yapar da satıcı fiyatından daha aza kabul ederse yine müstesna olmak üzere sahihtir. Bu fiyat kırmak olur. Yahut icabı satıcı yapar da müşteri fiyatından fazlaya kabul ederse yine sahih olur. Bu da fiyatı arttırmak sayılır. Onu mecliste kabul ettiyse vermesi tâzım gelir. Bunu Bahır sahibi söylemiş ve îcabtan sonra kabulden önce fiyatıbağışlamanın icabı bozacağını bildirmiştir. Bazıları bozmayacağını ve bunun ibra sayılacağını, müşterinin fiyattan bahsetmemesi satışı bozacağını söylemişlerdir.

"Pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek için" Cümlesindeki pazarlıktan murad satışda iki tarafın ellerini birbirine vurmalarıdır. Sonra bizzat akde isim olmuştur. Bahır sahibi diyor ki: "Pazarlığın birden veya ayrı olmasını icab eden şey mutlaka bilinmelidir. Ulemanın söylediklerinin hâsılı şudur: icabı yapan bir; Muhatap ise müteaddid olursa birinin kabulüyle pazarlığı ayırmak caiz değildir. İcabı yapan tarafın satıcı veya müşteri olması farketmez. Bunun aksine olursa birisinin hissesinde kabul câiz değildir. İcabla kabul bir olurlarsa muhatabın malın bir kısmını kabul etmesi câiz olmaz. Şu halde üç halde pazarlığı ayırmak mutlak surette sahih değildir. Çünkü hepsinde pazarlık birdir. Kezâ akdi yapan iki taraf bir olur da mal müteaddid bulunursa meselâ, iki tane mislî hakkında icab yapar veya bunların biri kıyemî biri mislî olursa, birisinde kabul ile pazarIığı ayırmak câiz olmaz. Meğerki bir kısmında kabul ettikten sonra diğeri buna razı olsun; ve satılan şey cüzlerine taksimi mümkün olmayan bir köle yahut ölçek ve tartıyla satılan bir şey olsun. Bu takdirde kabul icab ve razı olması kabul sayılır. Birinci icab bâtıl olur. Satılan şey iki elbîse veya iki köle gibi kıymetten başka bir suretle taksimi kabul etmeyen şeylerdense caiz değildir. Her birinin fiyatını beyan ederse iki şeyden hali değildir. Ya satış sözünü tekrarlar ki bu takdirde iki pazarlık olmasına ittifak etmiş sayılırlar. Birisi hakkındaki pazârlığı kabul ederse sahih olur. Meselâ, şu iki köleyi sana sattım, şunu bin dirheme sattım, bunu da bin dirheme sattım; der yahut satış sözünü tekrarlamaz da fiyatı ayırır. Hidâye'nin zâhirine bakılırsa bu pazarlık müteaddiddîr. Bazıları buna kâil olmuş, diğer bazıları câiz olmadığını söylemişler, satıcının sattım sözünü tekrarladığına yorumlamışlardır. Bazıları teaddüd için tekrarın şart koşulması istihsandır; demişlerdir ki imamı Azam'ın kavli de budur. Tekrarın şart olmaması kıyasdır. İmameyn'in kavli de budur. Fetih sahibi bunu tercih ederek şöyle demiştir: Bunun vechi mücerred fiyatı ayırmakla yetînmektir. Zira zâhire göre bunun faydası yalnız bunu kasdetmiş olmasıdır. Meselâ. hangisini istersen diye satar; aksi takdirde eğer maksadı toptan satmak ise her ikisinin fiyatını tâyinde bir fayda kalmaz. Bilmiş ol ki fiyatı ayrı söylemek iki akiddir. diyenlerce ancak kıymet itibariyle fiyat ikisine taksim edildiği zamandır. Cüz itibariyle her ikisi de taksimi kabul ederse meselâ, bir cinsten iki yığın buğday satarsa ayrı ayrı söylemesi satışı iki akid hükmüne getirmez. Çünkü ayrı ayrı söylemeden dahi taksim mümkündür." Binaenaleyh ayrı söylemek muteber değildir. Nitekim musannıfın Mecma şerhinde böyle denilmiştir. Bu güzel bir kayıddır." Bahır'ın sözü burada sona erer. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

Meğerki icab ve kabulü tekrarlasın; yahut diğer razı olsun ve fiyat kile ve tartıyla satılan şeylerde olduğu gibi o mala cüzleri itibariyle taksimi kabul etsin. Aksi takdirde satış câiz olmaz. Velevki diğeri razı olsun. Çünkü hisseyle satış iptidaen câiz değildir. Nitekim bunu Vânî kaydetmiştir. Yahut her birinin fiyatını ayrı beyan ederse meselâ, onları Velevki Ebû Yusuf'la Muhammed'e göre sattım sözünü tekrarlamamış olsun. Muhtar olan kavil budur. Nitekim Şürunbulâliyye'de Bürhan'dan naklen beyan edilmiştir. Kabul etmedikçe icabı yapan taraf sözünden dönerse veya iki taraftan biri meclisinden kalkarsa, racih kavle göre yürümese bile icab bâtıl olur. Nehir ve İbni Kemâl. Çünkü bu muhayyer bırakılan, kadının muhayyerlik meclisi gibidir. Sair temlîkler de böyledir. Fetih.

İZAH

"Meğerki icab ve kabulü tekrarlasın ilh..." Meselâ, kileyle satılan şu malın yarısını satın aldım; desin de diğer taraf da kabul etsin. Bu yeni bir satış olur. Çünkü her iki rüknü mevcuddur. İlk satış bâtıl olur.

"Yahut diğeri razı olsun ilh..." Yani icabı tekrarlamadan razı olsun;bu takdirde kabul icab olur, ötekinin razı olması da kabul sayılır. Nitekim yukarıda geçti.

"Kile ve tartıyla satılan şeylerde olduğu gibi cüzleri itibariyle taksimi kabul etsin ilh..." Bunun sahih olması şundandır: Fiyat cüzleri itibariyle her ikisine taksimi kabul edince her parçanın hissesi malûm olur.

"Aksi takdirde satış câiz olmaz ilh..." Yani bu şekilde fiyat her ikisine taksimi kabul etmez de kıymeti itibariyle taksimi kabul ederse -nitekim satılan mal iki köle veya iki elbise olursa böyledir- birisini kabulle satış sahih olmaz. Velevki diğer taraf razı olsun. Çünkü hisse satan birinin fiyatı belli değildir.

"Hisseyle satış iptidaen câiz değildir ilh..." Bu şöyle olur: Satıcı sana şu köleyi iki kölenin kıymeti olan bin dirhemden hissesine düşen ile sattım, der. Bu satış bâtıldır. Çünkü satış vaktinde kıymet belli değildir. Telvîh'in eammı tahsis faslında böyle denilmiştir. Azmiyye. İptidaen sözüyle hisseli satışda satışa ârız olan ârıza hariç kalmıştır. Meselâ bir hânenin bütününü satar da sonra bir kısmında hak iddia eden biri çıkar ve müşteri kalanına razı olursa satış sahihtir. Çünkü hisseyle satışa bu hal sonu itibariyle arız olmuştur. Biliyorsun ki câiz olmamanın yeri fiyatı ve satış sözünü tekrarlamadığı yahut sadece fiyatı tafsil ettiği zamandır. Nitekim Hidâye sahibi buna kâil olmuştur. T.

"Bunu Vânî kaydetmiştir ilh..." Vânî burada bir şey kaydetmemiştir.T.

"Kabul ederse ilh..." Yani satılan mal iki köle ve iki elbise gibi kıymet itibariyle taksimi kabul eden şeylerdense demek istiyor.

"Velevki sattım sözünü tekrarlamamış olsun ilh..." Çünkü sırf fiyatı ayrı söylemekle pazarlık müteaddid olur. Nitekim Hidâye'nin ibâresinden zâhirolan da budur.

"İcab bâtıl olur ilh..." Bahır sahibi şöyle demiştir: "Hâsılı îcab ondan vazgeçtiğini bildiren bir şeyle, iki taraftan birinin dönmesiyle veya ölmesiyle bâtıl olur. Onun için de kabul muhayyerliği mirâs olarak intikâl etmez, dedik. Eli kesilmekle, şıranın sirke olmasıyla, doğum sebebiyle malın artması veya helâk olması sebebiyle satılan mal değişir. Semavî bir afetle gözü çıktıktan sonra yahut satılan köleye bir bağışta bulunulduktan sonra olursa bunun hilâfınadır. Nitekim Muhît'ta bildirilmiştir. Yukarıda arzetmiştik ki, kabulden önce malın kıymetini bağışlamak satışı ibtal eder. Şu halde satışı bozan şeylerin aslı yedidir. Bu bellenmelidir."

"Yürümese bile icab bâtıl olur ilh..." Bazıları yerinde durdukça bâtıl olmaz demişlerdir. Bahır. Ayağa kalkmakla îcab bâtıl olur. Velevki vazgeçmek için değil de bir maslahattan dolayı olsun. Nitekim Kınye'de böyle denilmiştir.

Nehir sahibi diyor ki: "Meclisin değişmesi vazgeçtiğine delâlet eden bir şeyin arız olmasıyla meselâ, bir şey yemek gibi başka bir işle iştigâl etmekle olur. Meğerki yediği şey bir lokma olsun. Su içmek de öyledir. Meğerki su kabı elinde bulunsun. Uyku da meclisi değiştirir. Meğerki ikisi de oturur halde bulunsunlar. Namaz kılmak da öyledir. Meğerki farzı yahut nafilede cilt rekâtı tamamlasın. Konuşmak hacet için dahi olsa meclisi bozar. Zahir rivâyete göre yürümek mutlak surette bozar. Hatta iki taraf yürürken, vasıta üzerinde giderken velevki ikisi de bir hayvanın üzerinde bulunsunlar, satış sahih değildir. Tahâvî gibi bir çok ulema yürürken hemen arkadaşının sözüne bitişik olarak cevap verirse câiz olur, demişlerdir. Muhît sahibi bunun sahih olduğunu söylemiştir. Hulâsa'da ise: "Bir veya iki adım yürüdükten sonra kabul ederse câiz olur." denilmiştir. Mecmauttefârîk sahibi: "Biz bununla amel ederiz." demiştir. Müctebâ'da beyan edildiğine göre bir sayılan meclis: Akdi yapan iki taraftan birinin meclisin akdedildiği şeyden başka bir şeyle meşgul olmaması yahut vazgeçtiğini bildiren bir harekette bulunmamasıdır. Gemi ev gibidir. Binaenaleyh onun yüzmesiyle meclis bozulmaz. Çünkü akdi yapan taraflar onu durdurmaya kâdir olamazlar." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Cevhere'de: "Ayakta bulunur da oturursa meclis bozulmaz." denilmiştir. Bahır. Kezâ akdi yapanlar oturarak uyurlarsa hüküm yine budur. Fakat ikisi de yahut ikisinden biri uzanarak yatarsa bozulur. Fetih.

"Muhayyer bırakılan kadının muhayyerlik meclisi gibidir ilh..." mu_

hayyer bırakılan kadından murad kocası talâkı kadına bırakarak ona "kendini tercih et" demesidir. Barhır'da EIHâvi'l-Kudsî'den naklen : "Satış meclisi muhayyerenin serbestîsinin bozulduğu şeyle bozulur." denilmiştir. Bu söz daha güzeldir. Çünkü muhayyerenin serbestîsi hassaten bulunduğu meclise münhasırdır. Kocasının meclisine bağlı değildir. Satış bunun hılâfınadır. Çünkü o her iki tarafın meclisine münhasırdır. Nitekim Gâyetü'l-Beyan'dan naklen Bahır'da böyle denilmiştir.

"Sair temlîkler de böyledir. Fetih." Fetih'de muhayyerenin serbestîsinden başka bir şey zikredilmemiştir. Bahır sahibi diyor ki: "Satış ile kayıdlaması şundandır: Çünkü hul ve mal mukabili köle âzâdında kocanın ve köle sahibinin ayağa kalkmasıyla icab bozulmaz. Çünkü o bir yemindir. Ama kadının ve kölenin ayağa kalkmasıyla bozulur. Zira onlar hakkında mal mukabili yapılan bir akiddir. Nitekim Nihaye'de beyan edilmiştir.

METİN

İcabla kabul bulununca satış muhayyerlik olmaksızın yürürlüğe girer. Ancak bir kusurdan veya görmeden dolayı muhayyerlik müstesnadır. İmam Şâfiî buna muhâliftir. Fakat onun hadîsi sözlerin ayrıldığı mânâsına yorumlanmıştır. Zira haller üçtür. Biri iki tarafın sözlerinden önce, biri iki tarafın sözlerinden sonra, biri de iki taraftan birinin sözünden sonradır. Birinci halde onlara alış-verişçiler demek evliyet alakasıyla mecazdır. ikinci halde kevniyet alakasıyla mecazdır. Üçüncüdeyse hakikattır ve ona yorumlanır.

İZAH

"İmam Şâfiî buna muhâliftir ilh..." Bu meselede İmam Ahmed Şâfiî ile, imam Mâlik ise bizimle beraberdir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir.

"Onun hadisi" Şâfiî'nin yahut muhayyerliğin hadisi demektir. Bu hadîsin bir çok rivâyetleri vardır. Nitekim bunlar Fetih'de belirtilmiştir. Onlardan biri de Buhârî'deki ibni ömer (R.A.) rivayetidir. Bu rivâyette:"Alış-verişçilere birbirlerinden ayrılmadıkça muhayyerdirler." buyurulmaktadır. Yani satış muhayyerdir, demektir. T.

"Sözlerin ayrılığı mânâsına yorumlanmıştır ilh..." Bundan murad icabdan sonra diğerinin satın almıyorum demesi yahut icabı yapan tarafın kabulden önce dönmesidir. Ayrılmak insanlara isnad sözlerinin ayrılması murad olunmak hem şeriatta hem de örfde çoktur. Teâlâ Hazretleri : "Kendilerine kitap verilenler ancak onlara beyyine geldikten sonra ayrıldılar." buyurmuş, Peygamber (S.A.V.) dahi: "İsrail oğulları yetmişiki fırkaya ayrılmışlardır. Benim ümmetim ise yetmişüç fırkaya ayrılacak." buyurmuştur. Fetih.

"Zira haller üçtür ilh..." Çünkü iki taraf satış işiyle hakikaten meşgul olurlarsa aralarında satış tamam olur biter; çünkü bu mecazdır. Onunla meşgul olur, yani pazarlık halindeyseler biri icab yapınca diğerinin kabulünden önce bunlara alış-verişçiler denilebilir ve murad bu olur. Kabul muhayyerliği de budur. Bu yorumu İbrâhim Nehaî (R.) yapmıştır. Bu da mecazdır denilemez; çünkü diğerinin kabulünden önce sâbit olan bir satıcıdır. İki satıcı değildir. Çünkü biz: "Bu sözün mânâsından bir cüz'e hakikat denilebilen yerlerdendir." diyoruz. Bir de biz "Zeyd ile Amr orada alış-veriş ediyorlar" diyenin sözünden hemen zihne gelmesi vechiyle anlıyoruz ki, onlar satış işiyle ikisi de razı olarak meşguldürler. O halde bu hakiki mânâ oluversin! Hakikata yormak teayyün etmiştir. Binaenaleyh hadîs : "İki taraf bir fiyat üzerinde anlaşırlar da sonra biri îcab yaparsa hiç kabul lâzım gelmemek şartıyla satış yürürlüğe girer. Çünkü önceden anlaşmışlardır." şeklinde anlaşılmasının önüne geçmek içindir. Şu da var ki, naklî ve aklî deliller mezhebimizi te'yid etmektedir.

Naklî delil Teâlâ Hazretlerinin : "Ey imân edenler, akidleri ifa edin!" âyet-i kerîmesidir. Bu muhayyer bırakmadan önce bir akiddir Teâlâ Hazretlerinin : "Mallarınızı aranızda bâtılla yemeyin! Meğerki sizin tarafınızdan bir ticaret anlaşması olsun." âyetiyse icab ve kabulden sonra muhayyerliğe bağlı olmaksızın anlaşarak yapılan ticarete sadıktır Şu halde Allah Teâlâ müşterinin muhayyer bırakılmadan önce yemesini mubah kıldı demektir. "Alış-veriş yaptığınız zaman şâhid çağırın!" âyet-i kerîmesi ile şahidden faydalanmayı emrediyor; tâ ki inkâr vaki olmasın. İcab ve kabulden sonra ve muhayyerlikten önce o muameleye alış-veriş denilebilir. Daha önce muhayyerlik ve geçersizlik sâbit olsa bu âyetleri mânâsız bırakmak lâzım gelir.

Aklî delile gelince: Bu iş nikah, hul, köle âzâdı ve köleyi mükâteb yapmaya kıyas olunur. Bu saydıklarımızın her biri bedel mukabilinde bir akid olup meclis muhayyerliği olmaksızın sırf rizaya delâlet eden sözle tamam olurlar. Satış da öyledir. Tamamı Minah ile Fetih'dedir. T.

"Evliyet alâkasıyla mecazdır ilh..." Bundan murad bir şeyi varacağı netice ve âkıbetle anmaktır. T. "Kendimi şarap sıkarken gördüm." âyet-i kerîmesi bu kabîldendir. Sıkılan şıra sonunda şarap olacağı için üzüm sıkmaya şarap denilmiştir.

"Kevniyet alâkasıyla mecazdır ilh..." Bundan murad bir şeyi önceden bulunduğu halle anmaktır. "Yetimlere mallarını verin!" âyet-i kerîmesi bu kabîldendir. Yetimlerin malları ancak yetimlikten çıktıktan sonra verilir. Fakat bunlar evvelce yetim bulundukları için şimdi de kendilerine yetim denivermiştir.

METİN

Satış tamam olmak için satılan malın mikdarını, fiyatını, fiyatın sıfatını -meselâ Mısırlı yahut Şamlı olduğunu- işaret etmeden bilmek şart kılınmıştır.

İZAH

"Satılan malın mikdarını ve fiyatını ilh..." Meselâ, bir ölçek buğday ve beş dirhem para yahut bir kaç ölçek buğday diye bilmek şarttır. Mikdarı bilinmeyen mal bundan hariçtir. Bundan murad malın fahiş bir şekilde bilinmemesidir. Böyle bir satış sahih olmaz. Fahiş şekilde diye kayıdlamamız ulemanın şu sözlerinden dolayıdır: "Satıcı bu köyde veya bu hânede ne varsa hepsini satar da müşteri orada ne olduğunu bilmez satış sahih olmaz. Çünkü meçhûl kalan cihet çok fazladır. Ama şu odadaki veya şu sandıktaki, şu çuvallardaki malların hepsini sattım, derse satış sahih olur. Zira bilinmeyen ciheti azdır.

Kınye sahibi şöyle demektedir:

 

 

 

 

SATIŞDA TABİ OLARAK DAHİL OLAN VE OLMAYAN ŞEYLER FASLI

 

METİN

Asıl şudur ki; bu faslın meseleleri iki kaide üzerine bina edilmiştir. Bunlardan birinciyi musannıf şu sözüyle ifade etmiştir: "Hânede bulunan her bina yani örfen satılan mal adı verilen her şey zikredilmeden satışda dahildir." İkinciyi de şu sözüyle zikretmiştir: "Yahut ona bitişik ve tabî atan her şey satışında dahildir." Yani satılan mala ayrılmayacak şekîlde bitişik olan her şey satışda dahildir. Bundan murad insan ayırsın diye yapılmayan şeydir. Böyle değilse satışta dahîl değildir.

İZAH

"Asıl" lügatta temel demektir. Kaide de temel mânâsına gelir. Istılahda ise zabit mânâsındadır ki, bundan murad bütün cüzîlerine tatbik, edilebilen küllî şeydir. Burada murad bu fasıldaki meselelerin istinad ettiği esastır.

"İki kaide" diyeceğine Dürer sahibinin yaptığı gibi üç kaide dese daha iyi olurdu. Dürer'de şöyle denilmiştir: "Üçüncüsü bu iki kısımdan olmandir ki, satılan malın hukuk ve faydalarındansa zikretmekle Satılan mala dahil olur, zikredilmezse dahil olmaz." Bunu şârih dahi her iki kısımdan değilse ilh... Sözüyle ifade etmiştir. T.

"Ayrılmayacak şekilde bitişik olan" Sözünde tabîi olanlarla sonradan yere ve hâneye konulan taşlar dahildir. Yere gömülenler dahil değildir. Buna ulemanın şu sözleri delildir: "Bir kimse bütün hukuku ile bir yer satın alır da içinden bir duvar yıkılırsa duvardaki kurşun, hatıl ve odun gibi şeyler duvarım temelinde bulunuyorsa satışa dahildir. Muhafaza için muhafaza satıcınındır. Satıcı bu benim değildir derse bulunan eşya hükmündedir." Muhafaza için konmuşsa sözünde gömülen taşlar da dahildir. Memleketimizde çok rastlanan bir şeydir ki, birisi bir yer veya hane satın alır. Orasını kazınca mermer, balat ve taş gibi şeyler çıkar. Bunların hükmü binada çıkarsa müşterinin, aksi takdirde satıcının olmaktır. Bu çok boşa gelir. Şimdi şu kalır: Satıcı bunlar sonradan gömülmüştür. satışta dahil değildir diye iddia eder. Müşteri ise binadan olduğunu söylerse her ikisine yemin verdirilir diyenler vardır. Çünkü bu, satılan malın mikdarında ihtilâf kabîlindendir. Satıcının sözü tasdik edilir diyenler de vardır. Çünkü ihtilâfları akde girmeyen tâbî hakındadır. Akde giren şeylerde iki tarafın yemini kıyasa muhâlif olarak sübut bulmuştur. Binaenaleyh başkası ona kıyas edilemez. Satıcı bunların milkinden çıktığını inkâr etmektedir. Asıl olan da milkinde kalmasıdır. Bu satırlar Hayreddini Remlî'nin Minah hâşiyesinden hülasa edilmiştir.

"İnsan ayırsın diye yapılmayan şeydir." Binaenaleyh ağaç bunda dahildir. Nitekim gelecektir. Zira ağaç yerde kalmak üzere yere bitişmiştir. Bundan yalnız kuru ağaçlar müstesnadır. Çünkü onlar çıkarılmak için dururlar. Nitekim gelecektir. Ekin satışda dahil değildir. Çünkü ayrılmak için bitişmiştir. Binaenaleyh evdeki eşyaya benzer. Nitekim Dürer'de belirtilmiştir. Anahtar satışda dahildir. Çünkü binaya bitişik olan kîlide tâbîdir ve onun bir cüz'ü gibidir. Zira anahtar olmazsa kilidden istifade edilemez. Bitişik olmayan kilidin anahtarı bunun hilâfınadır. Nitekim gelecektir.

Hâsılı menkûl ve bitişik olmayan eşya satılan mata tâbi olup onsuz istifade mümkün değilse onun cüzü gibidir ve ineğin süt emen yavrusuna benzer. Eşek yavrusu bunun hilâfınadır. O, eşeğin canı ve kölenin elbisesi gibi bazen örfen satışda dahil olur.

"Böyle değilse satışta dahil değildir." Şârih bu ifadede Dürer sahibine uymuşdur. Münasip ölen bunu zikretmemektir. Tâ ki ondan sonra gelen her iki kısımdan değilse ifadesinde tafsilât sahih olsun.

METİN

Her iki kısımdan değilse bakılır: Satılan malın hukuk ve faydalarındansa pazarlıkta zikredildiği takdirde satışda dahildir. Aksi takdirde dahil olamaz. Şu halde bina ve binaya bitişik kilitler ve sürmeler gümüşden bile olsalar satışda dahildir. Bitişik olmayan kilit satışda dahil değildir. Binaya bîtişik olan merdiven, sedir ve bitişik dolap, yerde çakılı değirmen, kuyunun makarası hânenin satışında dahildir. Kova ve ip gibi şeyler alet ve edevatıyle sattım demedikçe hânenin satışında dahil değildir.

İZAH

"Hukuk ve faydalarındansa" Sözü aynı mânâya gelen iki kelimeyi birbiri üzerine atıf kabîlindendir. Bundan murad satılan mala tâbî olup bulunması mutlaka lâzım ve satış ancak onun için kasdedilen yol ve arazı için su gibi şeylerdir. Nitekim hukuk babında inşaallah gelecektir.

"Aksi takdirde dahil olamaz." Yani satılan malın hukuk ve faydalarından değilse zikredilmiş bile olsa satışa dahil değildir. Binaenaleyh ağacı satmakla meyvası satışa dahîl olmaz. Çünkü meyvanın ağaca bitişmesi tâbîi de olsa üzerinde kalmak için değil ayrılmak içindir. Şu halde ekin gibidir. Meğerki içinde bulunan yahut bu maldan sayılan her şeyiyle sattım desin. O zaman satılan maldan sayılır. Nitekim Dürer'de bildirilmiştir.

"Şu halde bina ve binaya bitişik kilitler ilh..." Kezâ binanın üst katı ve hela satışda dahildir. Nitekim Dürer'de beyan edilmiştir. Aşağıda gelen hanenin satışında sözü satışa girer ifadesine bağlıdır. Yani hâneyi hududuyla satarsa her hakkıyle yahut her faydasıyla sattım demese bile bu zikredilenler satışta dahildir. Nitekim Dürer'de bildirilmiş ve şöyle denilmiştir: "Çünkü hâne hududla çevrilmiş olan yerin ismidir. Üst kat ve kezâ bina hanedendir." Sonra Dürer sahibi sözüne şöyle devam etmiştir: "Hanenin satışında çıkma, yol, su ve su hendeği gibi şeyler dahil değildir. Bunlar ancak her hakkıyla ve benzeri bir sözle satışa dahil olurlar. Çünkü çıkma hanenin yolu üzerînde binanın hava boşluğuna yapılmıştır ve bina hükmüne girer. Yol. su ve hendek gibi şeyler hânenin hududu dışında olsalar da onun hukukundandır. Binaenaleyh zikredilirse satışa dahil olurlar, ama îcaraverirken zikretmeden de dahildirler. Çünkü icar faydalanmak için yapılan bir akiddir. Bunlarsız faydalanma olmaz. Satış onun hilafınadır. Zira bazen ticaret için olabilir."

Ben derim ki: Zahîre'de şu ifade kuşanılmıştır: "Kaide şudur: Hânenin binasından veya ona bitişik olmayan bir şey satışda dahil değildir. Meğerki örf ve âdete göre satıcı bunları müşteriye men etmesin. Anahtar istihsanen satışta dahildir. Kıyasen dahil olmaz. Çünkü binaya bitişik değdir. Biz örfün hükmüne göre onun satışda dahil olduğunu söylüyoruz." Bu satırda: kısaltılarak alınmıştır. Bu sözün muktezasınca bizim memleketimiz Şam'da hânenin suyu satışda dahildir. Çünkü bu hususda örf vardır. Hatta Kahire'nin örfüne göre ayrı merdivenden evlâ olmak üzere satışda dahildir. Çünkü Şam diyarında bir hânenin akarsuyu varsa su tamamiyle kesildiği vakit o haneden istifade edilmez. Müşteri de suyundan istifade etmeyeceğini satıştan sonra öğrenirse satışa razı olmaz. Ancak suyu dahi olsun diye pek az bir para verir. Bu hususda sözün tamamı bizim "Neşru'l-Arf..." adlı risalemizden.

"Binaya bitişlik olan merdiven" Kahire örfüne göre mutlak surette satışda dahîl olmak gerekir. Çünkü Kahire'nin evleri kat kattır. Bunsuz onlardan istifade edemez. Buna yolun satışda dahil olmamasıyla itiraz edilemez. Çünkü yol olmazsa evden faydalanmak mümkün olmamakla beraber bazen yolun kendisi şuf'a ile olmak için maksud olur. Onun için icareye zikredîlmeden dahildir. Nitekim gelecektir. Bahır. Yani yeri kiralamaktan maksad ancak yolundan faydalanmak içindir. Onun için kira meselesinde yol dahildir. Satış bunun hilâfınadır. Lâkin bunun cevabı bozduğu meydandadır. Çünkü şöyle itiraz edilebilir: "Kahire'nin evlerinde yapma merdiven dahil değildir. Çünkü bazen ev satılırken şuf'ayla alınmak istenir. Binaenaleyh merdivenin kendisiden faydalanmak maksud değildir ki, eve tabî olarak satışa dahil olsun."

METİN

Bahçesi de öyledir. Nitekim istihkak bâbında gelecektir. Hamamın satışında kazanlar dahildir, taslar dahil değildir. Eşeğin satışında şayet hayvanı çiftçilerden ve köylülerden satın alırsa semeri dahildir. Eşek canbazlarından alırsa dahil değdir. Boynuna takılan çanı örfen satışda dahildir. İneğin süt emen buzağısı satışda dahidir. Eşek satışındıysa yavrusu emsin emmesin dahil değildir. Bununla fetva verilir. Köle ve cariye satışında elbiseleri dahildir. Yani giydikleri elbisenin misli dahildir. Satıcı aynı elbiseyi vermekle başkasını vermek arasında muhayyerdir. Meğerki satıcı teslim etmiş veya müşteri teslim almış da satıcı ses çıkarmamış olsun. Meselenin tamamı Sayrafiyye'dedir.

İZAH

Bahçesi de öyledir." Yani hanenin hududu içindeyse büyük de olsa dahildir. Dışındaysa dahil değildir. Velevki kapısı hâneye açılsın. Bunu Ebû Süleyman söylemiştir. Fakîh Ebu Cafer ise: "Hâneden daha küçük olup, kapısı hâneye açılırsa dahildir. Hâneden daha büyük veya onun kadarsa dahil değîldir." demiştir. Bazıları bahçe küçükse satışta dahildir, büyükse dahil değildir demiş; birtakımları da fiyatın hakem kılınacağını söylemişlerdir. Fetih.

"İstihkak bâbında gelecektîr." Doğrusu hukuk bâbında gelecektir. İbâresi şöyledir: "Hâne içindeki bahçe de öyledir. Velevki açıkça söylemesin. Dışındaki bahçe ise satıştan hariçdir; meğerki hâneden daha küçük olsun. O zaman hâneye tâbî olarak satışda dahildir. Hâne kadar yahut daha büyük olursa ancak şart koşmakla dahil olur. Zeylai ve Aynî." Bahır ve Nehir sahipleri dahi o bâbta buna kesinlikle kâil olmuşlardır.

"Kazanlar dahildir." Bundan murad içinde su ısıtılan kazanlar veya havuzlardır. Lakin bunlar binaya bitişikse söz yoktur. ,ondan ayrı olup sonradan konmuşlarsa nakil ve değiştîrmesi mümkün olmayacak derecede büyük oldukları takdirde zâhire göre binaya bitişik hükmündedirler. Aksi takdirde bitişik hükmünde olmazlar.

Fetih sahibi diyor ki: Boyacı küplerine, çamaşırcıların leğenlerine, zeytincilerin kaplarına ve küplerine, çamaşırcıların üzerinde çamaşır düğdükleri ağaç kütüklerine gelince: Bunların her biri yerde çakılıysa satımda dahi değildir. Ama bütün hukukuyla derse bence satışda dahil olmak gerekir. Nitekim faydalarıyla aldım demesi de böyledir."

Ben derim ki: Hatta Zahîre'den naklen Tatarhâniyye'de şöyle denilmiştir: "Makara ve merdiven meselesine kıyasen binada çakılı olan bu gibi şeylerin satışda dahil olması gerekir." Yani bütün haklarıyla aldım demese bile dahildir, demek istemiştir.

"Semeri dahildir." Fukahânın sözlerine bakılırsa semerle palan ayrı ayrı şeylerdir. örfe göre palanın üzerindeki semerdir. Bahır.

"Eşek canbazlarından alırsa dahil değildir." Bu sözle şârih galiba onların adetlerine işaret etmiştir. çünkü onların âdeti eşeği semersiz satmaktır. T.

Ben derim ki: Bunu Tatarhâniyye'nin : "Bu örfe göredir." sözü de teyid eder. Yine Tatarhâniyye'de bildirildiğine göre bir kimse semerli bir eşek satarsa, örf hükmünce semer ve palan satışda dahildir. Zahîriyye'de: "Muhtar olan bu kavildir." denilmiştir. Hayvanın üzerinde semer ve palan yoksa bunlar yine satışda dahil olur. Sadru'ş-Şeh'id bunu tercih etmiştir. Bazıları hayvan çıplak olursa satışda başka bir şey dahil olmadığını söylemişlerdir. Hâniyye'de İbnul Fadl'ın: "Satışa dahil değdir." dediği, semerli olup olmaması arasında fark göstermediği bildirtmiştir. Zâhir olan da budur. Sonra patanla semer satışa dahil olurlarsa hayvanın kıymetinden onlara bir şey ayrılmaz. Nitekim cariyenin elbiselerinde de hüküm budur,.

"Çanı örfen dahildir." Zahîriyye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse at satarsa örf hükmünce yular satışda dahildir. Yular yedek bir şeydir." Lâkin Hâniyye'de eşeğin satışında yedek dahil olmadığı bildirilmiştir. Çünkü eşek yedeksiz de yedilebilir. Atla deve bunun hilâfınadır. Fetih sahibi:"Buhususta düşünülmelidir." diyor.

"Eşek satışındaysa ilh..." İnekte eşek arasında fark: Buzağı olmazsa inekten istifade edilememesidir. Eşek böyle değildir. Zahiriyye.

"Köle ve cariye satışında elblseleri dahildir." Bu aynı elbisenin içinde satıldıklarına göredir. Aksi takdirde yalnız avret yerini örten elbise satışda dahildir. Bahır'da şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir köle veya cariye satsa, elbise namına satıcıya vermesi lâzım gelen mikdar avret yerini örtecek kadardır. Şayet cariye giydiğinin misli bir elbise içinde satılırsa satışda dahildir. Fetih'de : "Elbisenin misli satışda dahil olması örfün hükmüne göredir." denilmiştir. Tatarhâniyye'de de aynı şey vardır. Şu halde hüküm örfe göredir.

"Satıcı aynı elbiseyi vermekle başkasını vermek arsında muhayyerdir." Çünkü örfen satışa dahil olanın elbisenin mislidir. Onun İçin elbisenin fiyattan bir hissesi yoktur. Hatta cariyenin bir elbisesine hak sahibi çıksa satıcıdan bir şey isteyemez. Keza elbiseyi kusurlu bulursa iade etmeye hakkı yoktur. Zeylai. Bahır'da şu cümle ziyade edilmiştir: "Elbise müşterinin etinde helâk olur veya kusurlanır da sonra cariyeyi bir kusurundan dolayı kıymetinin bütünüyle döner." Zeylaî'nin "satıcıdan bir şey isteyemez" sözümü bazı ulema kıymetinden bir şey isteyemez mânâsına almışlardır. Elbisenin mislini istemeye ise hakkı vardır. Nitekim ulemanın sözlerinden anlaşılmaktadır.

Tatarhaniyye'de şöyle denilmiştir: "Kazâ cariyede bir kusur bulur da onu iade ederse. onunla beraber elbisesini de iade eder. Velev ki elbisede kusur bulunmasın."

"Veya müşteri teslim almış da satıcı ses çıkarmamışsa ilh..." Bu takdirde teslim etmiş gibi olur. Bunu Sayrafiyye'den naklen Minah sahibi söylemiştir. Tatarhâniyye'de şöyle denilmektedir: "Satıcı zînetleri cariyeye teslim etmişse bunlar cariyenin olur. Gördüğü halde istemeyip ses çıkarmazsa, bu zînetleri cariyeye testim etmek gibi olur." Yine Tatarhâniyye'de Muhît'ten naklen şöyle denilmiştir: "Elinde mal bulunan bir köleyi satarsa, maldan söz etmediği takdirde satış caizdir. Mal satıcıya aiddir. Sahih olan budur. Eğer köleyi malıyla birlikte satar da mikdarını bildirirse bakılır: Kölenin kıymeti o malın cinsinden ise kölenin kıymet; malından mutlaka fazla olmak gerekir. Tâ ki kölenin malına karşılık o mikdar kıymet bulunsun. Geri kolan kölenin karşılığıdır." Tamamı Tatarhâniyye'dedir.

METİN

Dikili Olursa yerin satışında ağaç zikretmeden dahildir. Bu, her iki meselenin kayıtlıdır. Zikredilirse evleviyetle dahil olur. Ağacın yemişli veya yemişli, küçük veya büyük olması fark etmez. Yalnız kuru ağaç müstesnadır. Çünkü o sökülmek için durur. Fetih. Dikilmiş ağaç bina gibidir Çünkü yerinde karar kılmaktadır. Ağaçların içinde küçükleri bulunursa bahar mevsiminde sökülür. Bunlar, kökünden sökülürse satışta dahil, yeryüzüden kesilirse dahil değildir. Meğerki şart koşulsun. Meselenin tamamı Vehbâniyye şerhindedir. Kınye'de şöyle denilmektedır: "Bir kimse bağ satın alırsa, yere çakılmış kazıklara bağlı olan ipler satışda dahil olur. Kökleri yerde gömülü asma direkleri de öyledir ki, asmanın dalları bunların üzeride bulunur. Erz-i Halil'de bunlara asma direği denilir."

İZAH

"Ağaç zikretmeden dahildir ilh..." Muhît'te şöyle demiştir: "Gövdesi olup kökü kesilmeyen her şey ağaç olup yer satılırken zikredilmeden satışda dahildir. Bu sıfatta değilse zikredilmeden satışa dahil olmaz. Çünkü yemiş mesabesindedir." Bunu Tahtâvî Hindiyye'den nakletmiştir.

"Bu, her iki meselenin kaydıdır." Birinci meseleden murad bina ve ona atfolunan şeylerdir. İkinciden murad da ağaçtır. T.

"Yemişli veya yemişsiz olması fark etmez." Çünkü imam Muhammed bunların arasında fark yapmamıştır. Küçükle büyük orasında da fark yoktur. Binaenaleyh hak olan hepsinin satışa dahil olması idi. Bazıları buna muhalif olarak: "Yemiş vermeyen ağaç zikredilmezse satışda dahî değildir. Çünkü o katmak için değil ağacı büyüdüğü vakit kesmek için dikilir. Şu halde ekin gibidir." demiş, birtakımları da küçük ağacın satışta dahil olmadığını söylemişlerdir. Fetih. Tatarhâniyye'de Muhît'ten naklen tafsilât vermemenin daha doğru olduğu kaydedilmiştir.

Ben derim ki: Lâkin Zahîrede : "Asma çardakları, ağaçlar ve binalar satışda dahildir. Çünkü bunların sonu için malûm bir müddet yoktur. Binaenaleyh bunlar ebedî kalmak üzere dikilmişlerdir ve yere tâbî olurlar. Ekinle yemiş bunun hilâfınadır. Çünkü onları kesmenin malûm bir zamanı vardır. Onun için kesilmiş gibidirler." denilmiştir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Bunun muktezası kesmek için yetiştirîlen yemişsiz ağacın ekin gibi olmasıdır. Meğerki bunun malûm bir sonu yoktur, denilsin. .

"Çünkü o sökülmek için durur." Binaenaleyh oraya konulmuş odun gibidir. Fetih.

"Ağaçların içinde küçükleri bulunursa ilh..." sözünü Fetih sahibi Hâniyye'den nakletmiştir. Ama az ileride küçüklüğün ve her sene kesilmenin bir kayıd olmadığı görülecektir.

"Yeryüzünden sökülürse dahil değildir." Çünkü o zaman meyva gibi olur. Nitekim az ileride yapacağımız izahattan anlaşılacaktır.

"Tamamı Vehbâniyye şerhindedir." Hülâsası şudur: Vâkıât'ta açıklandığına göre kamış şartsız olarak satışda dahil değildir. Çünkü kesilen şeylerdendir. Binaenaleyh meyva mesabesindedir. Tarsûsî kesmekle yapılan talilden atarak kayak ve benzeri malûm vakitlerde kesilen ağaçların satışa dahil olmadığını söylemiştir. Talebesi ibni Vehbân ise onunla münakaşa ederek: "Kamış her sene kesilir. Binaenaleyh yemmiş gibidir. Kayak ağacı ise öyle değildir. Onu bu hükme katmakta bir mânâ yoktur." demiştir. Lâkin yine Vâkıât'ta bildirildiğine göre yerde üç senede bir kesilenağaçlar bulunursa, bunlar kökünden çıkarıldığı takdirde satışda dahildir. Yeryüzünden kesilirse dahil değildir. Çünkü bu takdime yemiş mesabesindedirler.

İbni şihne diyor ki: "Bunda illetin köküyle satılan ağaç olmasına işaret vardır. Bu yemiş gibi değildir. Kökü yerde kalıp yeryüzünden kesilen bunun hilâfınadır. Çünkü meyve gibidir."

Ben derim ki: Hâsılı kalmak için dikilen ağaç ki ondan maksad yemiş vermesidir, satışda dahidir. Ancak kurur do odun olursa dahil olmaz. Nitekim yukarıda geçti. Ama yemiş vermeyen ve kesmek için dikilen ağacın kesîlmek için malûm bir vakti yoksa o do dahil değildir. Bahar günlerinde veya üç senede bir kesilmek gibi muayyen bir vakti varsa bu zikri geçen tafsilâta göredir. Malûmdur ki, kavağı kesmek için malûm bir müddet yoktur. Şunu da bil ki, Bahır'da ve kezâ Vehbâniyye şerhinde Hâniyye'den naklen bildirildiğine göre bir kimse içinde yonca veya safran yahut söğüt ağacı bulunup da üç senede bir kesilen yahut kokulu çiçek veya sebze ekili bir yer satarsa Fazlı: "Yeryüzündeki kısım meyve mesabesindedir. şartsız satışda dahil değildir. Yerin içindeki kökleriyse dahildir. Çünkü kökleri kalmak için olup bina mesabesindedir." demiştir. Yerde kamış veya ot yahut kendiliğinden bitmiş odun bulunursa kökleri satışda dahildir. Yeryüzündeki kısımları dahil değildir. Söğüdün kökleri hakkında İhtilâf edilmiştir. Sahih kavle göre bunlar satışda dahil değildir.

"Kökleri yerde gömülü asma direkleri de öyledir." Minah'da şöyle denilmiştir: "Gömülü diye kayıtlaması gösterir ki, yere konulanı satışda dahil değildir. Çünkü asma üzerine konulmuş odun mesabesindedir. Bu mesele fetva vak'ası olmuştur veyere gömülüyse satılanda dahildir, diye fetva verîlir.

METİN

Nehir'de bildirildiğine göre satışa tâbi olarak giren şeye karşı para yoktur. Çünkü o vasıf gibidir. Bunu musannif istihkâk bâbında selemden az önce beyan etmiştir. Yer satışında zikredilmeden ekin dahil değildir. Meğerki o yerde kendiliğinden bitmiş kıymeti olmayan bir şey olsun. Bu takdirde esah kavle göre satışda dahildir. Mecma şerhi.

İZAH

"Nehir'de" şöyle denilmiştir: "Onun için Kınye sahibi şunları söylemiştir: Bir kimse bir hâne satın alır da binası yıkılırsa kıymetten bir şey düşmez. Hak sahibi çıkarsa o haneyi hissesine düşenle alır. Ulemadan bazıları ikisinîn de bir olduğunu söylemişlerdir." Cariyenin elbisesi de bunun gibidir. T. Kâfî'de bildirildiğine göre bir adam boş araziye sahip olur da orada başkasının hurma ağaçları bulunursa yer sahibi ötekinin izniyle o yeri bin dirheme sattığında her ikisinin kıymetleri beşeryüz dirhem olursa, alman para aralarında yarıya bölünür. Müşteri teslim almadan hurmalık semavî bir afet sebebiyle helâk olursa, müşteri kıymetin bütünüyle yeri alıp almamakta muhayyerdir. Çünkü hurmalık vasıf gibidir. Alınan para aslın karşılığındadır, vasfın karşılığında değildir. Onun için kıymetten hiç bir şey düşmez. Bahır sahibi bunu ayrı ayrı her ikisinin kıymetini söylememişse diye kaydetmiştir. Söylerse helâk olan hurmalığın hissesine düşen para sâkıt olur. Telhisü't-Cami'de böyle denilmiştir.

T E N B İ H : Ebussûud Hâşiyesi'nde beyan edildiğine göre ulemanın sözlerinden şu anlaşılmıştır: Satılan hânenin kapısında gümüşten kulp bulunuyorsa onun hissesine düşen parayı iki taraf birbirlerinden ayrılmadan saymak şart değildir. Çünkü satışda o tabi olarak dahildir. Bu sarf bâbında gelecek meselenin karşısında müşkil değildir. O meseleden murad gerdanlığı ile satılan cariye ve zînetiyle satılan kılıçtır. Çünkü gerdanlıkla zînetin satışda dahil olması tabiî değildir. Gerdanlık cariyeye bitişik değdir. Zînet kılıca bitişik olsa da kılıç kelimesi zînetin de adıdır. Nitekim sarf babında gelecektir Binaenaleyh zînet kılıcın müsemmasındandır. Bu malûm olunca bez ve emsalindeki çizgilere karşı fiyattan pay ayırmak şart olmadığı anlaşılır. Zamanımızın bazı âlimleri ayrılacağını tevehhüm etmişlerdir. Çünkü çizgi satılan malın müsemmalarından değildir. Şu halde onun satışa dahil olması tâbî olmak suretiyledir. Malın kıymetinden ona hisse ayrılmaz.

Ben derim ki: Ebussûud'un kulb meselesinde söylediklerini kabul etmiyoruz. Bu meselenin izahinı inşaallah sarf bâbında yapacağız.

"Ekin dahil değildir ilh..." sözü mutlaktır. O yerde hiç bir nebat bitmemesine de şâmildir. Çünkü o zaman kalburla olması ve ekinin çürümesi hallerine de şâmildir. Fazlî'nin ve ona uyarak Zahîre sahibinin tercihine göre o zaman ekin müşterinin olur. Çünkü ayrıca satması mümkün değildir. Ebulleys ise mutlakla amel etmiştir. Nehir. Fetih sahibi: "Fakîh Ebu'lleys'in tercihine göre hiç bir halde satışda dahil değildir." demiştir. Nitekim musannıfın mutlak sözü de bunu ifade eder.

"Kendiliğinden bitmiş, kıymeti olmayan bir şey olsun." Hidâye sahibi bu meselede tercih yapmaksızın iki kavil zikretmiştir; Tecnis'de ise satışta dahil olmasının doğru olduğu bildirilmiştir. Nitekim Kudûrî ve İsbîcâbi bunu nassan bildirmişlerdir. Buradaki hilâf hayvanlar otlamadan ve biçilmeden satması câiz olup olmaması hususundaki ihtilâfa mebnîdir.

Fetih sahibi diyor ki: "Yani satması câiz değildir diyen dahil olduğunu. câizdir diyen dahil olmadığını söylemiştir. Gizli değildir ki. her iki ihtilâf kıymetten düşüp düşmemesine mebnîdir. Çünkü satışı câiz değil ve satışda dahil değil diyenlerin sözleri kıymetten düşmesine mebnîdir. En iysi bırakır ümidiyle satışın câiz olmasıdır. Nasılki eşeğin yavrusu doğar doğmaz yaşar ümidiyle satılabilir. Binaenaleyh ikinci halde ondan faydalanabilir." Fetih sahibininin sözü burada biter. Zâhirine bakılırsa o satışa girmemesini tercih etmiştir. Çünkü satılması câiz olacağı ihtiyaretmektedir. Sirâc sahibi dahî bunu açıklamış ve şöyle demiştir: "Yeri nebat bittikten sonra hayvanlar otlamadan ve orakla biçilmeden satarsa, bu hususda iki rivâyet vardır. Sahih olana göre söylemeden satışda dahil değildir. Hilâfın menşeî satılması caiz olur mu olmaz mı meselesidir. Sahih kavle göre câizd'ir."

Hâsılı burada dört suret vardır. Çünkü satış ya nebat bittikten sonra yahut bitmeden önce yapılacaktır. Her iki hale göre ya kıymeti hâiz olur yahut olmaz. Bunların hiç birinde satışa dahil değildir. Lâkin hilâf kıymeti olmayan nebat bitmeden veya bittikten sonra dahil olmaması hakkındadır. Nebat bittikten sonra esah kavil satışa dahil olmasıdır. Nitekim şarih de böyle demiştir. Hatta gördün ki doğrusu da budur. Fetih sahibinin sözünden anlaşılan dahil olmamasıdır. Sirâc'da da böyle açıklanmıştır. Kezâ birincide de tercih muhteliftir. Fazlı dahil olduğunu, Ebulleys ise olmadığını tercih etmişlerdir. Nasılki bunu Nehir ve Fetih'den naklen yukarıda arzettik. Şârihin yalnız ikinciyi istisna ile yetinmesi birincide Ebulleys'in ihtiyar ettiğini tercih mânâsına gelir. Lâkin Fetih'den naklen arzettik ki Ebulleys'in tercihine göre hiç bir halde satışa dahil değildir. Nitekim Hidâye sahibinin mutlak olan sözü de bunu gösterir. Bunun zâhirine göre dört suretin hepsinde satışda dahil değildir. Bahır'da burası izah edilirken Sirâc sahibinin yukarıda geçen sözü kusurlu anlatılmıştır Zikredilen dört suretteki hilâfı beyan ederken dahî kusur etmiştir. Doğrusu bizim söylediğimizdir. Nitekim ben bunu Bahır üzerine yazdığım hâşiyede izah ettim.

T E N B İ H : Satışla kayıdlaması yer rehnedilirse ağaç, meyva ve ekin satışta dahil olacağı içindir. Yer vakfedilirken bina ve ağaç vakıfda dahildir. Ekin dahil değildir. Kezâ bir kimse üzerinde ekin veya ağaç bulunan yeri ikrar etse bunlar dahildîr, ama yerin ikalesinde ekin dahil değildir. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

Ağacın satışında şart koşulmazsa meyva dahil değildir. Musannıfın burada şart koşulmazsa demesi yukarıda ise zikredilmeden tâbirini kullanması aralarında fark olmadığını ifade etmek içindir. Bu şart satışı ifsad etmez. Onu meyvaya tahsis etmesi Peygamber (S.A.V.)'in : "Meyva satıcısınındır. Meğerki satın alan onu şart koşmuş olsun." Hadîs-i şerifine uymak içindir. Satıcıya her ikisini yani gerek ekini gerekse meyvayı keserek sattığı malı teslim etmesi emrolunur. Yani yeri ve ağacı teslim icab ettiğinde böyle yapılır. Parasını saymamışsa kendisine bu emrolunmaz. Hâniyye. Velevki ekinle meyvanın kemale gelmeleri zâhir olmasın. Çünkü müşterinin milki satıcının milkiyle meşguldür. Onu boş olarak teslime mecbur edilir. Nitekim bir adama hurmalık vasiyet eder de hurmalar henüz koruk bulunursa, mirâsçıları koruk hurmayı kesmeye mecbur edilir. Muhtar olan rivâyet budur. Valvalciyye.

İZAH

"Meyva dahil değildir." Meyvadan murad ağaçtan çıkan mahsüldür. Velevki yenilmesin. Misvak ağacının yemişi, böğürtlenin yemişi, üzüm bağının yemişi denilir. Fetih'de bildirildiğine göre yemiş tâbirinde gül, yasemin ve emsali kokulu çiçekler dahildir. Nehir. Bu söz ağaçla beraber yerin veya yalnız ağacın satılmasına şâmildir. Kıymeti olsun olmasın fark etmez. Bahır.

"Aralarında fark olmadığını ifade etmek içindir." Yani ekin veya meyva demesi; fark etmez. Ben şu yeri sana ekeniyle sattım yahut şu ağacı meyvasiyle birlikte sattım diyebilir. Bunu şart şeklinde söylemesi de fark etmez Meselâ; sana bu yeri ekini senin olmak üzere sattım diyebilir. Minah'da böyle denilmiştir. Bahır'da da böyledir.

"Onu meyvaya tahsis etmesi" Yani şartı meyva meselesinde zikredip ekin meselesinde zikretmemesi zikri geçen hadîse uygun olmak içindir. Halbuki bunun aksini yaparsa yine câizdir. Bu hadîsle imam Muhammed meyvanın aşılanmış veya aşılanmamış olması arasında fark bulunmadığına istidlâl etmiştir. Gerçi Kütüb-ü Sitte'de rivâyet edilen bir hadîsde: "Bir kimse aşılanmış hurma satarsa meyva satana aiddir. Meğerki müşteri şart koşmuş olsun." buyurulmuşsa da o rivâyet buradakine değildir. Çünkü bize göre sıfatın mefhumu muteber değildir. Birinci hadîs gariptir diyenler olmuşsa da bu söze şöyle cevap verilmiştir: Müctehidin bîr hadîsle istidlâl etmesi onu sahih kabul etmek olur. Nitekim Tahrir ve diğer kitablarda belirtilmiştir.

Evet, Fetih'in şu sözüyle itiraz olunabilir: "Burada mutlakı mukayyed üzerine hamletmek vâcibtir. Çünkü bir hâdisede ve bir hükümdedir." Sonra buna şöyle cevap vermiştir: "Ulema mefhumla kıyas birbirlerine karşı gelirlerse kıyasın tercih edileceğini söylemişlerdir. Burada da meyvayı ekine kıyas etmişlerdir. Nasıl ki Hidâye'de meyva ağacın üzerinde kalmak için değil toplanmak için bitişiktir, denilmiştir. Bu sahih bir kıyastır." Bahır sahibi buna itiraz ederek şunları söylemiştir: "Mutlaki mukayyede hamletmek vâcibtir ilh..." sözü zayıftır. Çünkü Nihaye'de bildirildiğine göre esah olan bir hâdisede câiz olmadığı gibi iki hadisede dahi câiz olmamaktır. Hatta Ebû Hanife yer cinsinden olan her şeyle teyemmüm caizdir, derken şu hadîsle istidlâl etmiştir: "Yeryüzü bana mescid ve temizleyici kılındı. Ebû Hanife bu mutlakı mukayyede hamletmemiştir. Mukayyedden murad "Toprak temizleyicidir." hadisidir.

Ben derim ki: Ben bu meseleye Bahır üzerine yazdığım hâşiyede cevap verdim ve şöyle dedim: Burada mukayyed başkalarından hükmü nefî etmemektedir. Çünkü toprak lâkaptır. Lâkabın mefumu ise muteber değildîr. Onu muteber tutan şaz bir fırka vardır ki, bütün mefumları muteber sayarlar. Binaenaleyh bu mesele hamli icab edecek yerlerden değildir. Bunda bize göre bir hadisede mutlakı mukayyede hamil olmayacağınadelâlet yoktur. Nasıl olabilir ki, hüküm ve hadise bîr olursa mutlakın mukayyede hamledilmesi bizim ulemamız arasında meşhurdur. Menar metninde Tevzih ve Tevlih'de ve diğer usul kitablarında açıklanmıştır. Binaenaleyh Bahır sahibi'nin Nihaye'nin sözüne istinad etmesi kabul edilemez.

"Keserek teslim etmesi ilh..." Yani içinde ekin bulunan bir yer satar da ekini söylemez veya üzerinde meyva bulunan ağacı satar da meyvayı şart koşmazsa ekin veya meyva satanın milkinde kalır, onları kesip kaldırması emrolunur.

"Kendisine bu emrolunmaz." Çünkü teslim vâcib değildir. METİN

Fûsuleyn'deki: "Bir kimse ekinsiz olarak yer satarsa ekin ecri misliyle satıcının olur." sözü müşterinin razı olması haline yorumlanır. Nehir. Bir kimse ağaçta beliren meyvayı satarsa olgunluğu anlaşılsın anlaşılmasın esah kavle göre satış sahih olur. Meyva belirmezden önceye bilittifak sahih olmaz. Meyvanın bir kısmı belirmiş, bir kısmı belirmemişse zâhir mezhebe göre sahih değildir. Serahsî bunu doğrulamıştır.

İZAH

"Bir kimse ağaçta beliren meyvayı satarsa ilh..." cümlesiyle musannıf ağaca tâbi olarak satılan meyva faslını bitirerek maksud olarak satılan meyva bahsine başlıyor. Yalnız ekin ve ağacın maksud olarak satılması hükmünün ne olacağından bahsetmemiştir. Dürer'de şöyle denilmiştir: "Ekini tane tutmadan satmak sahih değildir. Çünkü bundan istifade edilmez, yere tâbidir. Binaenaleyh vasıf gibi olup mücerred ona akid yapmak caiz olmaz. Ekin kemale gelinceye kadar yerinde bırakmak şartıyla satması câizdir. Yonca ile bakla cinsi de böyledir. Kendi hissesini şerîkine satmak ise mutlak surette caizdir. Yani hasad zamanı gelmiş olsun olmasın fark etmez. Hasad zamanına kadar satıcı bozmazsa şerikinden başkasına da onun izni olmaksızın satabilir. Zira bu takdirde satış cevaza dönüşür. Nitekim ağacın dalları arasında gövdesini satar da kökleyip teslim edinceye kadar satışı bozmazsa, hüküm yine budur." Buğdayı başağında satma meselesi kitabımızın metninde gelecektir.

Bahır'da Zahiriyye'den naklen şöyle denilmektedir: "Bir kimse köklemek için ağaç satın alırsa, onu kökleriyle çıkarması emredilir. Ama kökleri nihayet buluncaya kadar yeri kazmaya mecbur değildir. O ağacı âdete göre kökler. Meğer ki satıcı yeryüzünden kesmeyi şart koşsun! Yahut kökünden çıkarmakda satıcıya bir zarar olsun. Meselâ, ağaç duvar veya kuyunun yanında olursa, onu yeryüzünden keser. Ağacı kestikten veya kökledikten sonra yerinde başkası çıkarsa yine çıkan satıcının olur. Meğer ki yukarısından kesmiş olsun. O zaman müşterinin olur. Sirâc " Hurma ağacı satın alır da kökleyip köklemeyeceğini bildirmezse Ebû Yusuf'a göre ağacın yerine mâlik olamaz. İmam Muhammed ağacın altını satışda dahil tutmuştur ki, muhtar olan da budur. Hurmalığı kesmek için satın alırsa yeri bilittifak satışda dahil değildir. Yerinde kalmak için satın alırsa yeri bilittifak dahildir. Bir kimse ağaçtaki hissesini şerikinin izni olmaksızın satarsa yetişkin olduğu takdirde câizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Biz şirket babında meyva veya ekini yahut ağacı hisse-i şayıalı olarak satmanın hükmünü tafsilatıyla ve açıklayarak arzettik. Oraya müracaat edebilirsin!

"Meyva belirmezden önce" ifadesinden murad çiçeğini döküp meyva göstermesidir. Velev ki ufacık olsun.

"Olgunluğu anlaşılsın anlaşılmasın ilh..." Fetih sahibi diyor ki: "Meyva belirmeden onu satmanın câiz olmadığında hilâf yoktur. Belirdikten sonra olgunlaşıncaya kadar ağaçta kalmak şartıyla satılması da hilâfsız câiz değildir. Kesmek şartıyla satılan ağacı faydalanılacak çağa erişmeden satmanın ise câiz olduğunda hilâf yoktur. Kezâ olgunluğu görüldükten sonra satılması da hilâfsız câizdir. Lakin olgunluk görülmesi bize göre hastalık ve bozulmakdan emin olmasıdır. Şâfiî'ye göreyse meyvanın kemale gelmesi ve tatlanmasıdır. Hilâf sadece manâsındaki hilâfa göre olgunluk görülmesinde olup kesilmek şartıyla yapılmayan satışdadır. Böyle bir satış Şâfiî, Mâlik ve İmam Ahmed'e göre caiz değildir. Bize göre yenilmek veya hayvanlara alaf yapmak suretiyle faydalanılmaz bir haldeyse ulemamız ihtilâf etmişler, bazıları câiz olmadığını söylemişlerdir. Bu kavli Kâdîhân ulemamızın umumuna nisbet etmiştir. Fakat sahih olan câizdir diyenlerin kavlidir. Çünkü birinci halde faydalanılmasa bile ikinci halde o faydalanılan bir maldır. Ulemamızın ittifakı ile câiz olmasının çaresi armudu meyva tutar tutmaz ağacını yapraklarıyla birlikte satmakdır. Bu takdirde yapraklara tebean satılması caiz olur ve satılanın hepsi yaprakmış gibi olur. Meyva velevki hayvanlara alaf olmak suretiyle faydalanılır bir haldeyse kesmek şartıyla veya mutlak olarak sattığında mezheb ulemasının ittifakıyla satış câizdir."

"Zâhir mezhebe göre sahih değildir." Fetih'de şöyle denilmektedir:"Ağacı mutlak olarak satın alırsa yani kesip kesmemesini şart koşmazsa feslim almazdan önce ağaç yeniden yemiş verdiği takdirde satış fâsid olur. Zira eski ile yeni meyvayı ayırmak imkânsız olduğu için satılanın teslimi de mümkün değildir ve teslimden önce helâk olan meyvaya benzer. Ağaç müşteri teslim aldıktan sonra meyva verirse alanla satan müşterek olurlar. Çünkü iki mal birbirine karışmıştır. Mikdarı hususunda söz yeminiyle beraber müşterinindir. Zira ağaç onun elindedir. Keza patlıcan ve karpuz gibi şeyleri teslim aldıktan sonra yenileri çıkarsa söylediğimiz şekilde müşterek olurlar.

Bu sözün muktezası şudur: Meyve teslim aldıktan sonra zuhur ederse satış zamanındaki mevcudun satılması câizdir. Musannıfın Zeylaî ye uyarak mutlak söylemesi mevcud olanı da olmayanı da sattığına yorumlanır. Nitekim aşağıda Hulvânî'den naklen söylediği bunu ifade eder. Fetih sahibinin verdiği tafsilat ise sadece mevcudu sattığına yorumlanır. Bu izaha göre Fetih sahibinin naklettiğimiz sözünden sonra : "Hulvânî hepsinde satışın câiz olduğuna fetva verirdi ilh..." demesi zikrettiği tafsilâta münasip değildir. Çünkü satış sadece mevcud için yapılmışsa hepsinin câiz olmasına imkân yoktur.

METİN

Hulvani beliren meyva daha çok ise satışın caiz olduğuna fetva vermiştir. Zeylai. Satıcı milkinin boşaltılmasını istediği vakit müşteri meyvayı derhal kesip almaya mecbur edilir. Meyvanın ağaçta kalmasını şart koşmuşsa satış fâsid olur. Nitekim satıcıya mahsulü kaldırması şart koşulursa hüküm yine budur. Hâvi. Bir kavle göre - ki bu kavil İmam Muhammed'indir- meyva belirmesi sona ermişse satış fâsid olmaz. Zira bu hususda örf vardır. Bu akdin gerektirdiği bir şart olur. Bununla fetva verilir.

İZAH

"Hulvâni fetva vermiştir ilh..." O bu kavlın ulemamızdan rivâyet edildiğini söylemiştir. İmam Fazlî'den dahi rivâyet etmiş ve şöyle demiştir: "Bu meselede istihsana gidilmişdir. Çünkü halkın örfü vardır. İnsanları adetlerinden ayırmak güçtür."

Fetih sahibi diyor ki: "Ben bunun gibi bir rivâyeti imam Muhammedden ağaçtaki gülü satma hususunda gördüm. Çünkü gül birbiri ardınca meydana gelir. İmam Muhammed onların hepsinde satışı câiz görmüştür ki. Mâlik'in kavli de budur."

Zeykai diyor ki : "Şemsü'l-Eimme Serahsi esah kavle göre câiz olmadığını söylemiştir. Çünkü böyle bir yol tutmak zaruret tehakkuk ederse caiz olur. Burada ise zaruret yoktur. Zira beyan ettiğimiz şekilde asılları satmak mümkündür. Yahut mevcudu paranın bir kısmıyla satın alır. Malın geri kalanı için akdi mal vucuda geldiği vakte tehir eder. Yahut mevcudu paranın hepsiyle satın alır. Satıcı sonradan meydana gelenleri ona mubah kılar. Böylece her ikisinin maksadı hâsıl olur. Binaenaleyh nassa aykırı olarak mevcud olmayan bir malı satmakta akdin câiz olmasına bir zaruret yoktur. Nassdan murad : Peygamber (S.A.V.) : "İnsanı elinde olmayan malı satmaktan men etti, ama seleme ruhsat verdi."

Ben derim ki: Lâkin zamanımızda zaruret tehakkuk ettiği kimseye gizli değildir. Bilhassa Dimaşkı Şam gibi ağaç ve meyvası çok olan yerlerde zaruret muhakkaktır. Çünkü halkın ekserisi cahil olduğundan zikredilen yollardan biriyle kurtulmak için kendilerini ilzama imkân yoktur. Velevki bazı ferdlere nisbetle mümkün olsun. Âmme'ye nisbette mümkün değildir. Onları âdetlerinden vazgeçirmek ise bildiğin gibi güçtür. Bu takdirde bu beldelerde yetişen meyvaları yemek haram olmak gerekir. Zira ancak bu şekilde satılırlar. Peygamber (S.A.V.) seleme zaruretten dolayı ruhsat vermiştir. Halbuki o da mevcud olmayan bir şeyi satmaktır. Burada da zaruret tehakkuk ettiğine göre delâlet yoluyla bu satışı seleme ilhak mümkündür ve nassa karşı gelmiş olmaz. Bundan dolayıdır ki, ulema onu istihsandan saymışlardır. Zira kıyas câiz olmamasını gerektirir. Fetih sahibi'nin zâhır olan sözünden cevaza meylettiği anlaşılıyor. Bundan dolayıdır ki Hulvânî kendisine İmam Muhammed'den rivâyet edilen kavIe itiraz etmiştir. Hatta yukarıda Hulvânî'nin bunu ulemamızdan rivâyet ettiğini gördük. Bir şey daralmadıkça genişlemez. Şübhesiz bu, zâhir rivâyetten ayrılmayı câiz kılar. Nitekim "Neşru'l-Arf.." adlı risâlemizden öğrenilebilir. Ona müracaat eyle!

"Beliren meyva daha çoksa satışın câiz olduğuna fetva vermistir." Fetih'den naklen Bahır'da zikredildiğine göre Şemsü'l-Eimme'nin İmam Fazlî'den naklettiği ifadede akid zamanında mevcudun daha çok olması kaydı yoktur. O : "Ben mevcudu asıl sayarım. Sonra meydana gelen tâbidir." demiştir.

"Kesip olmaya mecbur edilir." Bundan şu anlaşılır ki, satıcı meyvanın ağaçlarda kalmasına razı olmazsa müşterinin satışı bozma muhayyerliği yoktur. Bu hususda Bahır ve Nehir sahiblerinin incelemeleri vardır ki, şârih onu bâbın sonunda söyleyecektir.

"Satış fâsid olur." Yani mutlak surette fâsiddir. Nitekim bunun mukabil olan sözdeki tafsilât onu gösterir. Bahır sahibi fesadı: "Akdin gerektirmediği bir şarttır ki, o da başkasının milkini meşgul etmektir." diye ta'lil etmiştir.

"Satıcıya mahsulü kaldırması şart koşulursa ilh..." Bahır'da Valvalciyye'den naklen şöyle denilmektedir: "Bir kimse göz kararıyla üzüm satarsa -ki yerdeki sarımsak, soğan ve havuç da öyledir- müşterinin bunları çıkarması gerekir. Çünkü satıcının çıkarması ancak kendisine ölçü veya tartı vâcib olduğu zaman gereklidir. Bu da vâcib değildir. Zira kile ve tartıyla bir şey satmamıştır.

"Bununla fetva verilir." Fetih'de şöyle denilmiştir: "İmam Muhammed'e göre istihsanen câiz olur. Eimme-i Selâse'nin kavilleri de budur. Belva umumî olduğu için Tahâvî dahi bunu tercih etmiştir.

METİN

Bunu Bahır sahibi Esrar'dan nakletmiştir. Lâkin Kuhistânî'de Muzmerât'tan naklen fetvanın Şeyhayn kavline göre olduğu kayıd edilmiştir. Dikkatli ol! Bırakmanın şart olduğunu kayıdlamıştır. Çünkü mutlak olarak satın alır da satıcının izniyle meyvayı yerinde bırakırsa ziyade kendisine helâl olur. Izni olmadan bırakırsa haddi zatında artanı tesadduk eder. Meyva verme sona erdikten sonra olursa hiç bir şey tesadduk etmez. Ağacı meyva yetişinceye kadar kiralarsa icare bâtıl olur ve ziyade helâldir. Çünkü izin bâtıldır. Yeri mahsul sonuna kadar kiralarsa fâsid olur. Çünkü müddet meçhûldür. Ziyade de helâl değildir. Mülteka'l-Ebhur. Çünkü İcare fâsid olmakla izin de fâsid olur. Bâtıl bunun hilâfınadır. Nitekim biz bunu şerhinde izah ettik.

İZAH

"Bahır sahibi Esrâr'dan nakletmiştir." Bahır'ın ibâresi şudur: "Esrâr'da fetva İmam Muhammed'in kavline göredir. Tahâvî de bununla amel etmiştir. Müntekâ sahibi Ebû Yusuf'u da ona katmıştır. Tûhfe'de sahih olan imameyn'in kavlidir denilmiştir."

"Lâkin Kuhistânî'de Muzmerât'tan naklen ilh..." İbârenin hakkı Nihaye'den naklen denilmekdi. Çünkü Kuhistânî'nin ibâresi metin ile beraber şöyledir: "Meyvayı ağacın üzerinde bırakmayı şart koşmuştur. Buna razı olmak Şeyhayn'a göre satışı ifsad eder. Fetva da buna göredir. Nitekim Nihaye'debelirtilmiştir. İmam Muhammed'e göre ise meyvanın bir kısmı olgunlaşmaya başlamış, kalanın da kemale ermesi yaklaşmışsa satış fâsid olmaz. Fetva buna göredir. Nitekim Muzmerât'ta beyan edilmiştir." Kuhistânî'nin Muzmerât'tan naklettiği ibâre Hidâye, Fetih. Bahır ve diğer kitablardakine aykırıdır. Onlarda hilâf olgunlaşması sona eren meyva hakkındadır. Meyvanın belirmesi hakkında hilâf yoktur. Meyvanın belirmesînden hepsinin kemale ermesi hatıra gelir.

"Dikkatli ol" sözüyle şârih sahih kabul edilen kavillerin muhtelif olduğuna işaret etmiştir. Fetva veren kimse hangisiyle dilerse onunla amel etmekte muhayyerdir. Lâkin istihsan İmam Muhammed'in kavli olduğuna göre onun kavli tercih edilir.

"Bırakmanın şart olduğunu kayıdlamıştır." Yani musannıf fesadı bununla kayıdlamıştır.

"Mutlak olarak" Yani ağaçta bırakmasını veya ağaçtan almasını şart koşmaksızın satın alırsa demektir. Zâhirine bakılırsa velevki ağaçta bırakmak örf olsun. Halbuki ulema örfen âdet olan bir şey nassan şart kılınmış gibidir, demişlerdir. Bunun muktezası satışın fâsid olması, ziyadenin helâl olmamasıdır.

"Ziyade kendisine helâl olur." Bundan murad satılanın ziyade olmasıdır. Binaenaleyh bu söz yukarıda beyan ettiğimiz şu ifadeye aykırı değildir: Ağaç başka yemiş verirse bakılır: Teslim almazdan önceyse satış fâsid olur. Sonra ise her ikisi onda müşterek olurlar." Çünkü yukarıdaki ifade, üzerine akid yapılmayan malın artması hususundadır. Bu ise üzerine akid yapılanın ziyadeliği hakkındadır. Nitekim Nehir'de beyan edilmiştir. Hâsılı buradaki ziyadeden murad bitişik olan ziyadedir. Ayrı olan değildir.

"Artanı tesadduk eder." Çünkü helâl olmayan cihetten meydana gelmiştir. Bahır. Ziyade satış günündeki kıymetiyle kemale erdiği gündeki kıymetine bakılarak bilinir. Bunların arasındaki fark ziyadedir. Bunu Tahtâvî Aynî'den nakletmiştir.

"Hiç bir şey tesadduk etmez." Ama menfaati gasbettiği için günâhkâr olur. Fetih.

"İcâre bâtıl olur." Velevki müddeti beyan etmiş olsun. Dürr-ü Müntekâ. Çünkü icarenin aslı kıyas muktezası bâtıl olmaktır. Şu kadar var ki, örf olan yerde ihtiyaç dolayısıyla şeriat buna cevaz vermiştir. Mücerred ağaçları icara vermek hususunda âdet yoktur. Binaenaleyh câiz değildir. Kezâ üzerlerinde elbisesini kurutmak için ağaçları kiralamak câiz değildir. Bunu Kerhî söylemiştir. Fedh.

"Ziyade de helâl değildir." Yani gerek meyvanın gerekse ücret-i mislin üzerine ziyade helâl olmaz. Bunu Aynî'den naklen Tahtavî söylemiştir.

"Nitekim biz bunu şerhinde izah ettik." İbâresi şudur : "Çünkü icare fâsid olmakla izin de fâsid olur. Bâtıl bunun hilâfınadır. Zira o şer'an aslı ve vasfı itibariyle mevcud değildir. Binaenaleyh hiç bir tezammun etmez. O halde ona girişmek izinden ibaret olur." H. Farkın hâsılı Fetih ve diğer kitaplarda belirtildiği üzere şöyledir: Fâsidin vücudu vardır. Çünkü onun aslı mevcud, vasfı yoktur. Binaenaleyh onun zımnında izin sâbittir ve fasid olur. Bâtıl bunun hilâfınadır. Onun hiç bir vecihle vücudu yoktur. Şu halde izinden başka bir şey mevcud değildir. Şübhesizki bu fark satışlar bahsinin başımda gecen : "Fâsid veya bâtıl bir akidden sonra birinci akdi her iki taraf terketmeden satış mün'akid olmaz." ifadesine aykırı değildir. Başka fer'î meselelere aykırıdır. Bunlar Eşbâh'da üçüncü fennin sonunda faide ünvaniyle zikredilmiştir. Müracaat edebilirsin.

METİN

Müşteriye helâl olmak için çare. ağacı bin cüz'ünden biri kendinin olmak şartıyla malûm bir müddet müsâkat yoluyla almaktır. Patlıcan, karpuz ve hıyar gibi kökenli mahsüllerin de köklerini satın almaktır. Çünkü sonradan meydana gelen mahsül müşterinin olur. Ekin ve ot gibi şeylerdense parasının bir kısmıyla mevcudu satın olmak ve kalanı ile yeri içinde mahsül yetişecek malûm bir müddet kiralamaktır. Ağaçlardaysa mevcud olan meyvayı satın almak, sonradan meydana gelecekleri satıcı kendisine helal etmektir. Dönmesinden korkarsa "Ben ne zaman izinden cayarsam sen yemekte mezünsün." demelidir. Bu satırlar kısaltılarak Şümunnî'den alınmıştır.

İZAH

"Müşteriye helâl olmak için çare" Yani satılan malın ziyadeliği akid vaktinde belirmemişse müşterinin müsâkat yoluyla olmasıdır.

"Bin cüz'ünden biri kendinin" Yani satıcının olmak şartıyla müsâkat yapmaktır. Şâr'ih Mültekâ üzerine yazdığı şerhde şöyle demiştir: 'Müşteri satıcıya parayı verdikten sonra bu ağaçları senden müsâkat yoluyla aldım. Meyvanın bin cüz'ünden biri senin, dokuzyüz doksandokuz cüz'ü de benim olacak." demelidir. Bunu Şümunnî söylemiştir. Yine Şümunnî şöyle demiştir: "Müşteri meyvayı satın almıştır. O halde müsakat yolu ile nasıl olabilir? Meğerki o parayı teberru' yoluyla vermiştir denilsin. O zaman itibar müsâkat muamelesine olur."

Ben derim ki: Satın alma işi sadece akid zamanında belirmiş olan meyvayadır. Müsâkat ise henüz belirmeyen meyva helâl olmak içindir. Bir de beliren meyvanın ziyadeleşen kısmı helâl olsun diyedir. Evet, bu çare ancak ağaçlar vakıf veya yetim malı değilse yürürlüğe girer. Çünkü yetimin binde bir cüz almasında. kalanının müşteriye aid olmasında bir fayda ve yarar yoktur. Nitekim bunun benzerini şârih icare bahsinin başında zikretmiştir.

"Köklerini satın almaktır." Bu ikinci bir çaredir. izahı şöyledir: Satın alınan şey ya peyderpey meydana gelir. Bir kısmı mevcuddur. Yahut hiç bir şeyi mevcud değildir. Bundan murad patlıcan, karpuz ve hıyar gibi şeylerdir. Yahut hepsi mevcuddur; ancak kemale gelmemiştir. Ekin ve ot böyledir. Yahut da bir kısmı mevcuddur, bir kısmı değdir. Muhtelif nevi ağaçların meyvaları bu kabîldendir. Birincide paranın bir kısmıyla kökleri satın alır. Katan kısmiyle de malûm bir müddet için o yeri kirayla tutar;tâ ki satıcı kalanda mahsül meydana gelmeden veya olgunlaşmadan köklerini sökmeyi emretmesin. ikincide mevcud olan ot ve ekini satın alır, yeri de söylediğimiz gibi kirayla tutar. Üçüncüde mevcud mahsulü paranın hepsiyle satın alır. Satıcı ileride meydana gelecek mahsulü ona helâl eder. Çünkü burada yeri kiralamanın imkânı yoktur. Ağaçlar satıcının milkinde bakidir. Onların yerde dikili bulunması yerin kiralanmasına mânidir. Meğerki yukarda söylediğimiz gibi o yeri müsâkat suretiyle almış olsun. Çünkü bu takdirde onun tesarrufuna girer. Yahut ağaçlar anlaştıkları şekilde kalır. O zaman yeri icara vermenin sahih olmasına mâni yoktur. Nitekim bâbında anlaşılacaktır. Helâl etme meselesi birincide olduğu gibi ikincide de câizdir.

"Dönmesinden korkarsa ilh..." Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şöyle demiştir: "Ben derim ki: Letârifu'l-İşârât'da kaydedilmiştir ki: Ulemanın söylediklerine göre bir adam bir kimseye: Seni şu kadara vekil ettim; şu şartla ki ben seni her azlettikçe sen benim vekilimsin! derse sahih olur. Bazıları sahih olmadığını söylemişlerdir. Sahih olduğuna göre şan bulunmazdan önce yaptığı ta'lıkdan azil bâtıldır. Bu, Ebû Yusuf'un kavlidir. İmam Muhammed câiz görmüştür. O kimseyi azlederken "Muallak vekâletten döndüm, yürürlükteki vekilliktense seni azlettim." der. Remlî. Hâsılı İmam Muhammed'in kavline göre burada helâl etmekden dönmek mümkündür. "Muallak olan helâl etmeden de yürürlükte olandan da döndüm." der. O zaman yukarıda geçtiği vecihle ağaçlar üzerine müsâkat yapmakla meseleye çare bulunur.

T E T İ M M E : Bir kimse ağaçların üzerindeki meyvayı satın alır da her ağacın bir kısmını görürse, kendisine görme muhayyerliği sâbit olur. Bahır. Bundan sonra Bahır sahibi yerde gömülü olan şeyin satılması hükmünden bahsetmiştir. Bu hususda inşaallah fâsid satışın başında söz edilecektîr.

METİN

Ayrıca üzerine akid yapmak câiz olan şey akidden istisna edilebilir. Bundan yalnız hizmeti vasiyet sahihtir. Köleyi istisna sahih değildir, Eşbâh. Musannıf bundan sonra bu kaide üzerine şu sözüyle tefrî'de bulunmuştur: İmdi bir yığın zahireden bir ölçeğini, bir sürüden muayyen bir koyunu, satılan hurma yemişinden malûm bir koç ölçek istisna etmek sahihdir. Çünkü bunların üzerine akid yapmak sahihdir. Zahire göre velevki hurmalar ağaçların üzerinde olsun! Nasıl ki başağındaki ekini başakdan ayrı alarak satmak sahihtir. Başağıyla satılırsa riba ihtimali vardır. Baklayı, pirinci ve susamı kabuğunun içinde; fıstığı ilk kabuğunun İçinde satmak câizdir. Bundan murad üstteki kabuğudur, Bunu çıkarmak satıcıya düşer. Meğer başağı içindekiyle birlikte satsın.

İZAH

"Ayrıca üzerine akid yapmak ilh..." cümlesi bir kaide olup muteber kitabların hepside zikredilmiş; üzerine fer'î meseleler getirilmiştir. Burada zikredilenler de onlardandır. Minah.

"İstisna edilebilir." Fetih'de şöyle denilmiştir: "Bir yığın zahireden bir ölçeğini satmak câizdir. Onu istisna da caizdir. Cariyenin karnındaki çocuğu veya koyunun karnındaki yavruyu ve hayvanın bacaklarını istisna etmek bunu hilâfınadır. Bunlar caiz değildir. Meselâ, şu koyunu sattım, yalnız memeleri müstesna yahut şu köleyi sattım, eli müstesna derse satış caiz değildir. Bu seçkin müşterek olur. Şuyu' üzerine müşterek olmak bunun hilâfınadır, yani câizdir." Yani şu köleyi sattım. yarısı müstesna derse câiz olur. Çünkü muayyen bir cüz'de ayılmış değil, bütün cüzlerinde şâyı olmuştur. Onun için de caizdir.

"Yalnız hizmeti vasiyet müstesnadır." Yani kölenin kendisini değil de yalnız hizmetini vasiyet etmek sahihtir. H.

"Köleyi istisna sahih değildir." Hizmet diye kayıdlaması karnındaki yavruyu vasiyet sahih olduğu içindir. Hatta yavru mirâs, cariye vasiyet olur. Fark şudur: Vasiyet mirâsın kardeşidir. Mirâs ona karnındaki yavrularda carîdir. Hizmet bunun hilâfınadır. Gelir de hizmet gibidir. Bu satırlar Bahır'ın fâsid satış faslından alınmıştır.

"Bir sürüden muayyen bir koyunu" İstisna etmek sahihtir. Muayyen değilse sahih olmaz. Bir denk eşyadan bir elbise istisna etmek gibi olur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.

"Malûm bir kaç ölçek" demekle musânıfın aşağıdaki ihtilâfın yeri muayyen bir şeyi istisna olduğunu anlatmak istemiştir. Dörtte bir ve üçte bir cüzünü istisna etmek bilittifak sahihtir. Nitekim Bedâyı'dan naklen Bahır'da böyle denilmiştir.

Ben derim ki : Bunun vechi şudur: Ölecekle ölçülen şey muayyendir. Dörtte bir gibi şeyler muayyen değildir. Buna cüzü şayı denilir. Nitekim yukarıda söylemîştik. Bunun benzeri musannıfın: "Bir hânenin yüz arşınından on arşını satarsa satış fâsid olur. On sehim satarsa fâsid olmaz." dediği yerde söylediklerimîzdi. Bir kaç ölçek diye kayıdlaması bir ölçek satmış olsa bilittifak câiz olacağı içindir. Çünkü bu çoktan azı istisna olur. Bir kaç ölçek bunun hilâfınadır. Zira bütün mevcudun bir kaç ölçekten ibaret olması mümkündür. Bu takdirde bütünden bütünü istisna olur. Bunu Binaye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Muktezası; Satıcı kalanın istisna edilenden daha çok olduğunu bilirse istisnanın sahih olmasıdır. Velevki müstesna İmam Hasan'ın aşağıdaki rivayetine göre bir kaç ölçek olsun. Ama bu Fetih sahibinin sözüne muhaliftir. Fetîh sahibi bu rivâyeti "Müstesna çıkarıldıktan sonra geri kalanına işaret edilmez, onun malûm bir kilesi de yoktur. Binaenaleyh meçhuldür. Velev ki sonunda muayyen bir mikdar kaldığı anlaşılsın. Çünkü ifsad eden o andaki meçhûllüktür." şeklinde ta'lil etmiştir. Bu sözün muktezası: Bu rivayete göre bir ölçeğin dahi istisnası fâsid olmaktır.

"Çünkü bunların üzerine" Yani bir ölçek, muayyen bir koyun ve malûm bir kaç okkanın üzerine akid yapmak sahihtir. Musannıf bununla zikrettiği şeylerin adı geçen kaideye dahil olduğunu anlatmak istemiştir.

"Zâhire göre velevki hurmalar ağaçların üzerinde olsun." Devşirilmiş olursa evleviyetle dahildir. Çünkü bilittifak câizdir. Zâhir rivâyetin mukabili İmam Hasan'ın İmam-ı Azam'dan rivâyetidir ki, o rivâyete göre bu istisna câiz değildir. Tahâvî ile Kudûrî bunu tercih etmişlerdir. Çünkü istisnadan sonra geriye katan meçhûldür. Fetih'de yığınla satılan zahire meselesinde bunun İmam Azam mezhebine daha uygun olduğu kaydedilmiştir. Nehir sahibi ona cevap vermiştir. Nehîr'e müracaat edebilirsin.

"Başaktan ayrı olarak satmak sahihtir." Hayreddini Remlî Bahır hâşiyesinde şöyle demiştir: "Riba bahsinde gelecektir ki, halis buğdayı başağındaki buğdayla satmak câiz değildir. Bunu halis buğday başağındaki buğdaydan daha çok değilse diye kayıdlamak icab eder. Hân'iyye'de bu açıklanmıştır. Bundan anlaşılır ki başağındaki buğdayı başağındaki buğdayla satmak cinsi muhâlifiyle karşılaştırmak suretiyle câizdir."

"Başağıyla satılırsa riba ihtimali vardır." Çünkü satılan temiz buğdayın başağındaki buğdaya müsavî veya ondan daha az olması ihtimali vardır. Bu takdirde fazlalık riba olur. Meğerki temiz buğdayın daha çok olduğu bilinsin. Nitekim yukarıda beyan ettik.

"İlk kabuğunun içinde satmak caizdir." İkinci kabuğunun içindeyse evleviyetle câiz olur. Çünkü birinci kabuğu hususunda imam Şâfii muhâliftir.

"Bunu çıkarmak satıcıya düşer." Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse başağında buğday satarsa, satıcıya buğdayı döverek temizlemek lazım gelir. Bahır. Bakla ve diğerleri de öyledir."

"Meğerki başağı içindekiyle birlikte satsın." Dürr-ü Müntekâ'da bunun ibâresi: "Ancak buğday içinde bulunduğu başakla satılırsa câizdir." şeklindedir. Bu ibâre daha açtıktır. Yani buğdayı samanıyla beraber satarsa satıcının temizlemesi gerekmez. T.

METİN

Acaba müşterinin görme muhayyerliği var mıdır? Zâhire bakılırsa evet vardır. Fetih. Hurmanın içindeki çekirdeğin, pamuk tohumunun ve memedeki sütün satılması örfen yok hükmünde oldukları için bâtıldır. Ölçü, tartı, savı ve arşın ücreti satıcıya aiddir. Çünkü bu teslimin tamamındandır. Semenin (fiyatın) tartısı ve sayılmasının ücreti ile meyvayı devşirmek ve gemiden zahire çıkarmak gibi şeylerin ücreti ise müşteriye aiddir. Meğerki satıcı parayı alıp sonra geçersiz olduğu için iade etsin.

FER'İ BİR MESELE: Sarraf parayı saydıktan sonra paraların geçmez olduğu anlaşılırsa, aldığı ücreti iade eder. Paraların bir kısmı geçmezse geçmeyenin hissesini iade eder. Bunu Nehir sahibi Bezzâziye'nin icare bâbından nakletmiştir. Tellâl ücretine gelince : Bir aynı sahibinin izniyle satarsa ücreti satıcıya aid olur. Alıcıyla satıcı arasında vasıtalık yaparsa örfe itibar edilir. Tamamı Vehbaniyye şerhindedir.

İZAH

"Evet vardır." Çünkü malı görmemiştir. Fetih. Bahır ve Nehir sahibleri de bunu ikrar ve tasdik etmişlerdir.

"Hurmanın içindeki çekirdeğin ilh..." Fetih sahibi diyor ki: "Pamuğu içindeki çekirdeği ile pamuğun aynını satın olsa yahut hurma çekirdeğiyle hurmanın aynını niyet etse fark nedir diye sorulmuştur. Yani şu pamuğun içindeki tohumu yahut şu hurmanın içindeki çekirdeği diyerek satsa satış câiz olmaz. Halbuki bu da kılıfının içindedir. İmam Ebû Yusuf aralarındaki farka işaretle buradaki çekirdek örfen çok olmuş sayılır, demiştir. Zira şu hurma ve şu pamuk denilir, şu hurmanın içindeki çekirdek ve şu pamuğun tohumu denilmez. Şu başağında ekin, şu da kabuğu içinde badem ve fıstık denilir. Bunlar kabuklardır. içlerinde badem vardır denilmez. Zihne böyle bir şey gelmez. Bu söylediklerimizle memedeki sütün ve koyun etinin içindeki yağ, kuyruk, paça ve deri ile buğdayın içindeki un, zeytinin içindeki yağ, üzümün içindeki şıra gibi şeylerin niçin satılamadığına cevap verilmiş olur. Çünkü bunların hepsi örfen yok sayılır. Tanelerinin içindeyken bu şıradır, bu zeytinyağdır denilemez. Diğerleri de öyledir.

"Çünkü bu teslimin tamamındandır ilh..." Satılan bir malın teslimi ancak ölçüp tartmakla ve benzerleriyle tehakkuk eder. Malûmdur ki, buna hâcet tartı ve çeki gibi şeylerle satılan mallardadır. Göz kararıyla satılanlarda buna ihtiyaç yoktur. Kezâ buğdayı müşterinin kabına boşaltmak satıcıya aiddir. Fetih.

"Fiyatın tartısı ve sayılmasının ücreti ilh..." Müşteriye aiddir. Semenin (fiyatın) tartılmasının ücreti dört mezhebin imamlarına göre bilittifak müşteriye aiddir. Sayılmasının ücretine gelince: Zahir rivâyet budur. Sadru'şŞehîd bununla fetva verirmiş Sahih olan da budur. Nitekim Hulâsa'da bildîrilmiştir. Çünkü geçer parayı teslime ihtiyaç vardır. Bu ise ancak saymakla olur. Nasıl ki mikdar tartılmakla bilinir. Müşterinin "benim paralarım sayılmıştır veya sayılmamıştır" demesi arasında bir fark yoktur. Sahih olan kavil budur Bazılar muhalefet göstererek fark görmüşlerdir. Tamamı Nehir'dedir.

"Meyvayı devşirmenin" ücreti de müşteriye aiddir. Fetih'de Hulâsa'dan naklen şöyle denilmiştir: "Göz kararıyla satın alınan üzümü devşirmek müşteriye düşer. Sarımsak. soğan ve havuç gibi göz kararıyla satılan şeyler de böyledir. Meğerki müşteriyi bunlarla başbaşa bırakırsa Meyve ile müşteriyi başbaşa bırakırsa hüküm yine budur"

"Meğerki satıcı parayı" almış olsun. Bu takdirde sayma ücreti ona düşer. Çünkü bu teslimin tamamındandır. Bunun şart koşulması geri verme hakkı sâbit olduğu içindir. Çünkü paranın geçmediği ancak saymakla belli olur. Bahır'da şöyle denilmiştir: "Alacak paranın sayma ücreti borçluya aiddir Meğerki alacaklı parasını aldıktan sonra borçlu saymadığını iddia etsin. Bu takdirde ücretini vermek alacaklıya aid olur Zira teslim olmakla paragaranti edilmiştir."

"Geçmeyenin hissesini iade eder ilh..." Meselâ. paraların yarısı geçmezse ücretin yansını iade eder. Şârihin Bezzâziye'ye nisbet ettiği ifade yi ben Hâniyye ile Valvalciyye'de de gördüm. Muhît'tan naklen : "Paraların bir kısmı geçmez çıkarsa ona ücret verilmez. Çünkü vazifesini tam görmemiştir. ama ödemesi de gerekmez," denildiğini de gördüm. "Ücreti satıcıya aid olur ilh..." Tellâl müşteriden de bir şey alamaz. Çünkü 'hakikatta akdi yapan kendisidir. Vehbâniyye Şerhi. Zahirine bakılırsa burada örfe itibar edilmez. Çünkü bir yararı yoktur.

"Örfe itibar edilir ilh..." Yani örf gereğince tellâl parası satıcıya veya müşteriye yahut her İkisine aid olur, Câmiu'l- Fûsuleyn.

METİN

Satıcı malı getirmişse satılırken kıymeti altın ve gümüş paralardan evvela verilir. Mal kendi misliyle veya mislinin kıymetiyle satılırsa biri borç olmamak şartıyla her ikisi beraber teslim edilir. Nitekim biri selem diğeri tecilli fiyat olursa hüküm budur.

İZAH

"Satıcı malı getirmişse ilh..." Bu evvela parasını teslim hususunda müşteriyi ilzam için şarttır. Paranın o anda mevcud olması ve satışda müşteriye muhayyerlik bulunmaması da şarttır. Müddet gelmeden para istenilemediği gibi muhayyerlik sâkıt olmadan da istenilemez. Bu şunu ifade eder ki, satıcı parasının tamamını almadıkça malı hapsedebilir. Şayet parayı saymadan malı teslim etmesi şart koşulursa satış fâsid olur. Çünkü akid bunu gerektirmez. İmam Muhammed : "Çünkü müddet meçhûldür." demiştir. Malı teslim ederken fiyatını söylerse câiz olur ve bir dirhem alacağı kalsa malı yine hapsedebilîr. Nitekim Bahır'da böyle denmiştir. Fetih ile Dürrü Müntekâ'da beyan edildiğine göre satılan mal satanın fiiliyle yahut malın fiiliyle veya semavî bir sebeble helâk olursa satış batıl olur. Satıcı parasını almışsa iade eder. Mal müşterinin fiiliyle helâk olursa satış mutlak veya müşterinin muhayyerliği şartıyla yapıldığı takdirde kıymetini ödemesi gerekir. Satıcının muhayyerliği şartıyla yapılmışsa yahut satış fâsid olursa mal misliyattan olduğu takdirde mislini, kiyemiyattan olduğu takdirde kıymetini Ödemesi gerekir. Ecnebî birinin fiiliyle helâk olursa müşteri muhayyerdir. İsterse satışı fesheder ve cinayeti işleyen malın kıymetini satıcıya öder; diterse satışı geçerli sayarak parasını öder; ve cinayeti işleyeni takip eder. Malın kıymetini fiyat cinsinden ödemezse tozla gelen kısmı kendisine helâl olur. Aksi takdirde olmaz.

T E N B İ H : Satıcı bir dirhem alacağı kalsa bile onu alıncaya kadar malı hapsedebilir. Satılan mal iki şey olup bir pazarlıkla satılmış ve her birinin kıymeti belirmişse, satıcı bütün parasını alıncaya kadar her. ikisinî hapsedebilir. Hapis hakkı rehin veya kefil ile yahut fiyatın bir kısmından ibra ile sâkıt olmaz. Kalan hakkını tamamîyle alıncaya kadar devam eder. Satıcının kıymeti müşteriye havale etmesiyle bilittifak hapis hakkı kalmaz. Kezâ müşteri borcunu bir odamdaki olacağı için satıcıya havale etmekle Ebû Yusufa göre hapis hakkı sâkıt olur. İmam Muhammed'e göre bu hususda iki rivâyet vardır. Satıştan sonra malın parasını tecil ile kezâ satıcının parasını almadan malı teslimiyle de hapis hakkı sâkıt olur. Bundan sonra parasını reddedemez. Müşterinin satıcıdan izin almadan malı olması bunun hilafınadır. Ancak satıcı görür de teslim olmaktan men etmezse bu izin ayılır. Bazen teslim almak hükmî olur. İmam Muhammed'e göre teslim almadan câiz olan her tasarruf teslim almadan müşteri tarafından yapılırsa caiz değildir. Ama hibe gibi ancak teslim olmakta caiz olan bir fiili müşteri teslim almazdan önce yaparsa câiz olur; ve müşteri teslim almış sayılır. Yani hibe edilen şeyi teslim almak müşterinin testim almasının yerim tutar. Müşteri ecnebî birine emânet veya ödünç olarak verir de satıcıya malı ona teslim etmesini emrederse bu teslim almak sayılır. Ama satıcıya emânet veya ödünç yahut kirayla verir yahut parasının bir kısmını öder de ben bunu kalanına rehin olmak üzere senin yanında bıraktım derse teslim olmak sayılmaz. Köleye benimle beraber gel ve yürü der, o da birkaç adım atarsa yahut köleyi âzâd ederse veya satılan malı itlaf eder yahut o malda kusur sayılacak bir şey meydana getirirse yahut satıcıya bunu emreder o da yaparsa yahut buğdayı öğütmesini emreder de o da öğütürse yahut cariye ile cima'da bulunur da ondan gebe kalırsa, bunlar da teslim olmak sayılır. Kezâ yağ satın alır da bir şişe vererek ayağı ona ölçmesini söyler o da müşterinin karşısında ölçerse, bu da teslim olmaktır. Müşteri orada bulunmadığı zaman dahi esah kavle göre hüküm budur. Kezâ ölçek veya tartıyla satılan bir şeyin kabını verir de o da satıcının emriyle ölçerse yine teslim almak sayılır. Yine bu kabîlden olmak üzere bir şey gasp eder de sonra onu satın alırsa teslim almış sayılır. Emânet ve ödünç bunun hilafınadır. Meğerki serbest bıraktıktan sonra ona ulaşmış olsun. Elbise veya buğday satın alır da satıcıya bunu sat derse, imam Fazlî'ye göre bu teslim almazdan ve görmezden önceyse fesh olur. Velevki satıcı evet demesin. Çünkü görme muhayyerliğinde müşteri yalnız başına satışı feshedebilir. Bunu bana sat derse ani satışın feshi için vekil ol demek isterse, satıcı kabul etmedikçe fesih olmaz. Teslim aldıktan ve gördükten sonra dahi hüküm budur. Lâkin satışa vekil olur. Bunu sat veya bunu bana sat demesi birdir. Bu satırlar kısaltılarak Bahır'da alınmıştır.

"Veya mislinin kıymetiyle ilh..." ifadesinden murad gümüş ve altın paralardır. Çünkü bunlar kıymet olarak yaratılmıştır. Tâyinle teayyün etmez.

"Selem olarak satılırsa ilh..." demesi birincide tâyin hususunda müsavî, ikincide teayyün etmeme hususunda müsavî olduklarındandır. Bir malı parayla satışda müşterinin malda hakkı teayyün eder. Onun için satıcının da hakkı teayyün etsin diye evvela parasını teslim etmesi emrolunur. Bu, müsavatı yerine getirmek içindir.

"Nitekim biri selem diğeri tecilli fiyat olursa hüküm budur ilh..." ifadesi iki bedelden birinin borç olduğuna misâldir. Birincisi ise satılan mala misaldir. Çünkü selemden murad selem yapılan maldır. İkincisi kıymetin misâlidir.

METİN

Sonra teslim, mânisiz ve hailsiz teslim almak mümkün olacak şekilde malı tahliye etmekle olur. Ecnas'da üçüncü bir şart ziyade edilmiştir ki, o da "seni malla başbaşa bıraktım" demesidir. Bunu demezse veya uzakta bulunursa teslim almış sayılmaz. Halk bundan gafildir. Çünkü bir köyü satın alırlar ve teslim tesellümü ikrar ederler. Halbuki sahih kavle göre bununla teslim almak caiz değildir.

İZAH

"Sonra teslim ilh..." Yani satılan malda ve kıymetinde demek istiyor. Velevki satış fâsid olsun. Nitekim Bahır'da beyan edilmiştir. T.

"Mânisiz, hailsiz alınması mümkün olacak şekilde ilh..." yapılır. Meselâ, bir evde bulunan buğdayı satın alır da satıcı anahtarını teslim ederek seni buğdayla başbaşa bıraktım derse, bu teslim almaktır. Anahtarı verir de bir şey söylemezse teslim almış sayılmaz. Gaipteki bir hâneyi satar da onu sana teslim ettim derse, müşteri teslim aldım demekle teslim almak sayılmaz. Hâne yakındaysa teslim almak sayılır. Yakınlıktan murad onu kilitlemeye muktedir bir halde bulunmaktır. Aksi takdirde uzak sayılır. Cemu'n-Nevâzil'de şöyle denilmiştir: Hâne satışında anahtarı vermek teslimdir. Elverir ki külfetsizce açması mümkün olsun. Kezâ merada bulunan bir ineği satın alır da satıcı git teslim al derse, işaretle görülecekse teslim almak sayılır. Bir eIbise satın alır da satıcı teslim al diye emrettiği halde teslim almaz da elbiseyi biri alırsa bakılır: Teslim al emrini verdiği vakit ayağa kalkmadan alması mümkünse bu teslim sahihtir. Ayağa kalkmadan alması mümkün değilse teslim sahih değildir. Bir evde bulunan kuş veya atı satın alır da satıcı teslim almasını emrederse, kapıyı açtığında hayvan kaçarsa, yardımcısız tutması mümkün olduğu takdirde bu teslim almak sayılır. Tamamı Bahır'dadır.

Hâsılı tahliye etmek külfetsizce mümkün olursa hükmen teslim almak sayılır. Lâkin bu satılan malın haline göre değişir. Meselâ, bir evdeki buğdayı satar da anahtarını verirse, külfetsiz açması mümkün olduğu takdirde teslim almak sayılır. Hâne gibi şeylerde kilitlemesi mümkün olursa teslim almak sayılır. Öyle anlaşılıyor ki, o beldedeyse denilmek isteniyor. Merada bulunan ineğe görülüp işaret mümkünse teslim olma sayılır. Elbisede uzanıp alınması mümkünse bu teslim olmaktır. Bir evdeki at ve kuş gibi hayvanların yardımcı olmaksızın tutulmaları mümkünse teslim olmak sayılır.

"Manisiz ilh..." Olmaktan murad ayrılmış bulunmak. başkasının hakkıyla karışmamaktır. Satılan mal çuvaldaki buğday gibi ayrılmışsa teslime mani değildir. Bahır. Mültekat'da şöyle denilmiştir: "Bir hâne satarak müşteriye teslim ederse içinde az veya çok eşyası bulunduğu takdirde teslim sayılmaz. Boş teslim edilmelidir. îçinde ekin bulunan bir yeri satmak dahi böyledir."

Bahır'da da Kıye'den naklen şu ifade vardır: "Bir kimse başağında buğday satar da böylece teslim ederse sahih olmaz. Bu döşeğin içindeki pamuk gibidir. Ama ağaçların meyvalarını üzerlerinde iken teslim, tahliye sureti ile sahih olur, Velev ki satıcının milkine bitişik olsun. Veberî'den rivâyet olunduğuna göre satıcıdan başkasının eşyası da mâni değildir. Müşteriye eşyayı ve evi teslim olmak için izin vermesi sahihtir. Eşya onun elinde emânet olur."

Ben derim ki: Hânerrin kirayla tutulması başkasının hakkıyla meşgul bulunma mânâsında dahildir. Satıcı müşteriden kıymeti isteyemez. Çünkü teslim almamıştır, Bu fetva vakası olmuştur. Bana bu soruldu. Naklîni Câmiu'l-Fûsuleyn'in otuzikinci faslında gördüm. Şöyle denilmiş: "Müstecir satar da müşteri müddet bitinceye kadar satışı fesh etmemeye razı olur. Sonra satıcıdan teslim alırsa müddet geçmeden teslimini satandan İsteyemez. Satan dahi malı teslim edeceği yere götürmedikçe müşteriden parasını isteyemez. Kezâ gaib birine satarsa malı teslim için hazırlamadıkça parasını isteyemez."

"Hâilsiz" den murad huzurunda bulunmaktır. H. İzahını yukarıda gördün.

"Seni malla başbaşa bıraktım demesidir ilh..." Zahire bakılırsa bundan murad teslim almaya izindir, yoksa hassaten tahliye sözü değildir. Çünkü Bahır'da şöyle denilmiştir: "Satıştan sonra satıcının müşteriye al demesi teslim almak sayılmaz; ama onu al derse alabileceği bir yerde bulunmak şartıyla bu tahliye olur." Yukarıda geçen fer'î meselelerde dahî buna delâlet eden sözler vardır.

"Veya uzakta bulunursa tahliye ettim ilh..." dese bile teslim almış sayılmaz. Uzak sözünden murad külfetsizce o malı ele geçirmemektir. Bu satılan mala göre değişir. Nitekim izah ettik. Yahut bu sözden hakikatı kasdedilir. Behzerleri de buna kıyas olunur.

"Bununki teslim almak ilh..." Yanı zikri geçen ikrarla teslim almak tehakkuk etmez. Teslim almak diye kayıdlaması haddi zatında akid sahih olduğu içindir. Ancak teslim almadığı için müşterinin parayı ödemesi icab etmez.

"Sahih kavle göre ilh..." Zâhir rivâyettir. Bunun mukabili Muhit ile Şemsü'l-Eimme'nin Cami'indeki şu ifadedir: "Tahliyeyle teslim almak sahih olur. Ebû Hanife'ye göre velevki akar kendilerinden uzakta olsun. İmameyn buna muhâliftir. Ama bu kavil zayıftır. Nitekim Bahır'da bildirilmiştir.

Hâniyye'de şöyle denilmektedir: "Sahih olan zâhir rivâyette bildirilendir. Çünkü yakın olursa halen hakikî teslim alma tesavvur olunur ve tahliye teslim alma yerini tutar. Fakat uzak olursa halen teslim alma tesavvur edilemez. Binaenaleyh tahliye teslim alma yerini tutamaz." Sonra şu da var ki, şârih burada söylediklerini Eşbâh'ın vakıf bahsinden naklen icareler bahsinin başında zikretmiş; sonra şöyle demiştir: "Lakin ben derim ki: Eşbâh'ın hâşiye yazarı olan musannıfın oğlu Zevâh.ru'l-Cevâhir'de Kariu'l-Hidâye'nin Fetâvâ'sındaki satışlar bahsi'nden naklen şöyle demiştir: "Ne zaman giderek içine girecek kadar müddet geçerse teslim almış sayılır. Aksi takdirde teslim almış sayılmaz."

Ben derim ki: Lakin sen bunun her iki rivâyete muhâlif olduğunu biliyorsun. Zâhir rivâyeti buna yorumlamakla da ora bulunmuş olmaz. Çünkü orivâyetten muteber olan hakikî teslim almanın tesavvur edilebileceği yakınlıktır. Nitekim bunu Hâniyye'nin sözünden anladın.

METİN

Hibe ile sadaka da öyledir. Tamamı Mülteka üzerine yazdığımız haşiyededir.

Satıcı parayı geçmez bulursa malı gerisi geriye almaya ve hapsetmeye hakkı yoktur. Çünkü teslimle kendi hakkı sâkıt olmuştur. İmam Züfer'e göre buna hakkı vardır. Nasılki paranın kurşun veya gümüşle karışık veya başkasının hakkı olduğu anlaşılırsa hüküm budur. Bir de rehin alan gibidir. Münye. Bir kimse Zeyd'de alacağı olan geçer akçesi yerine geçer zannıyla kalp akçe teslim aldıktan sonra aldığı paraların geçmez olduğunu anlarsa, geçer akçesi durduğu takdirde kalp akçeyi iade ederek geçer paralarını geri alır. Aksi takdirde ne geri verebilir ne de alabilir. Nitekim teslim alırken bilmiş olsa hüküm budur.

İZAH

"Hibe ile sadaka da öyledir ilh.. " Yani bunlar uzakta iseler tahliye teslim alma sayılmaz. Bahır sahibi diyor ki: "Bu izaha göre icarede uzak malı tahliye etmek sahih değildir. Teslim aldığını ikrar da öyledir."

Ben derim ki: Bunun ifade ettiği manâ şudur: Hibede yakın olan malı tahliye, teslim almak sayılır. Lâkin bu fâsid olmayan hibeye mahsustur. Nitekim Haniyye'de beyan edilerek şöyle denilmiştir: "Câiz olan satışta tahliyenin teslim alma sayılacağında bütün ulema ittifak etmişlerdir. Fasit satışta iki rivâyet vardır. Sahih olana göre teslîm alma sayılır. Taksimi kabul eden hisse-i şayıalı bir malı hibe etmek gibi fâsid olan hibede teslim olma sayılmayacağında bütün rivâyetler müttefiktir. Câiz olan hibede ise ulema ihtilâf etmişlerdir. Fakîh Ebulleys'in beyanına göre İmam Ebû Yusuf kavlince teslim alma sayılmaz. Şemsü'l-Eimme Hulvani ise teslim olma sayılacağını söylemiş, bu hususta hilâftan bahsetmemiştir,"

T E T İ M M E : Bezzâziye'de şöyle denilmiştir : "Müşteri satlan malı saymadan ve satıcının izni olmadan teslim alır da satıcı onu ister; müşteri de tahliye ederse eliyle teslim almadıkça bu teslim sayılmaz. Satıcının malla müşterinin arasını serbest bırakması bunun hilâfınadır. Bir kimse hasta bir inek satın alır da onu satıcının evinde bırakır ve ölürse "benim hesabıma ölecek" derse, hayvan öldüğünde satıcı hesabına sayılır. Çünkü teslim olma yoktur. Kezâ satıcıya ineği evine götür, ben gider onu evde teslim alırım der de satıcı eve götürürken inek ölürse, satıcı teslimi iddia ettiğinde söz müşterinin olur. Müşteri köleye şu işi yap derse yahut satıcıya "köleye emret de şu işi yapsın'" der de köle o işi yaparken ölürse. müşterinin hesabına ölür. Çünkü bu teslim almadır. Müşteri satıcıya bu mal için sona itimadım yok. onu filancaya teslim et de elinde bulundursun ki ben de sana parasını vereyim der de satıcı onun dediğini yapar ve köle o filanın elinde ölürse, satıcının hesabına ölmüş olur. Çünkü o filanca köleyi satıcı nâmına elinde bulundurmuştu. Bir kimse pazardan yoğurt satın alır da satıcıya onu evine götürmesini söylerse, yoğurt kabı yolda giderken düşüp kırıldığı takdirde bakılır: Müşteri onu teslim almadıysa satıcı hesabına helâk olmuş sayılır. Bir kimse şehirde odun satın alır da evine götürürken odunu biri gasbederse, satıcı hesabına gitmiş olur. Çünkü örfen odunu müşterinin evinde teslim etmesi gerekirdi. Müşteri satıcıya bu malı benim için tart da kölenle yahut benim kölemle gönder derse, yola giderken kap kırılarak mal telef olduğu takdirde satıcı hesabına gider. Meğerki onu köleye ver demiş olsun. Çünkü bu söz köleyi tevkîl sayılır. Malı ona vermek müşteriye vermek gibidir."

"Çünkü teslimle kendi hakkı sakıt olmuştur ilh..." Burada şöyle denilebilir: Para kurşun veya karışık çıktığı vakit dahi teslim mevcuddur. En iyisi bunu Minah sahibinin yaptığı gibi talil etmiştir. Minah sahibi: "O kimse asıl hakkını almıştır. Artık teslimi bozmaya hakkı yoktur." demiştir. Yani karışık paralar da paradır. Lâkin kusurludur. Bakır parada böyledir. Nitekim Münye'de beyan edilmiştir. Kurşun ve gümüşle karışık paralar bunun hilâfınadır. Çünkü onlar para değildir. Binaenaleyh asıl İtibariyle parayı teslim alma yoktur; teslimi bozabilir Bu satılan malı teslim ettiğine göredir. Müşteri satıcının izni olmaksızın teslim alırsa geçmez paralarla diğerlerinde teslimi bozabilir. Nitekim Bezzaziye'de açıklanmıştır.

"Veya başkasının hakkı olduğu anlaşılırsa ilh.. " Meselâ. bir adam teslim alınan malın kendi hakkı olduğunu isbat ederse, satıcının o malı geri almaya hakkı sâbit olur. Çünkü tam olarak teslim alma bozulmuştur.

"Bir de rehin alan gibidir ilh..." Münyetü'l-Müfti'nin ibâresi şöyledir: "Bütün vecihlerde o malı gerisi geriye alır." Yani gerek geçmez, gerekse kurşun ve başkalarında hüküm budur. Demek istiyor ki, verdiği borcu alır da rehni sahibine teslim ederse, sonra aldığı paraların geçmez veya kurşun yahut gümüşle karışık olduğu anlaşılırsa rehni gerisi geriye alır.

T E N B İ H : Müşteri bir malı satın veya hibe olarak teslim aldıktan sonra o malda tasarrufta bulunur da sonra satıcı paraların geçmez olduğunu anlarsa bu tasarrufu bozamaz. Çünkü müşteri satıcının izniyle testim aldıktan sonra yaptığı tasarruf satıcının tesarrufu gibi olur. Parayı saydıktan sonra malı satıcının izni olmaksızın teslim alır da tasarrufta bulunursa, paralar bozuk çıktığı takdirde bozulmayı kabul eden tasarruflarda satış bozulur. Bozulmayı kabul etmeyenlerde bozulmaz. Bezzâziye. Bozulmayı kabul eden tesarruflar satış ve bağışlardır. Kabul etmeyenler ise köle azadı ve onun ferleridir.

"Aksi takdirde" yani mevcud değilse ister kendi kendine helak olsun, ister müşteri helâk etmiş bulunsun geri alamaz. Dürer.

"Nitekim teslim alırken ilh..." Paraların geçmez olduğunu bilirse geri veremez. Çünkü buna razı olmuştur. Artık geri almaya vermeye hakkı yoktur.

METİN

İmam Ebû Yusuf: "Geçmez paralar mikdarını iade eder; geçen paraları geri alır. Nasıl ki paralar kurşun veya gümüşle karışık olurlarsa hüküm budur." demiştir. Bir kimse bir şey satın alır da tesellüm eder ve parasını ödemeden müflis olarak ölürse, satıcı alacaklılarla müsavî olur. Şâfiî (R.)'ye göre ise satıcı daha haklıdır. Nitekim müşteri malı teslim olmadı ise satıcı o mala bilittifak daha haklıdır. Bizim delilimiz Peygamber (S.A.V.)'in şu hadisidir: "Müşteri müflis olarak ölür de satıcı malını aynen bulursa, o olacaklılarla müsavidir." Ayni'nin Mecma Şerhi.

FER'İ MESELELER:Bir kimse yeri hariç olmak üzere ekinin yarısını satarsa bakılır: 'Eğer çiftçi yer sahibine satarsa caizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Meğerki tohum çiftçiden olsun. ,Bu takdirde câiz olmak gerekir, Hâniyye. Bir kimse yemiş ağacı veya üzüm bağı satarsa meyva satışda dahildir. O zaman yemiş kemale gelinceye kadar ağaçları emâneten verilir. Müşteri emânet vermeye razı olmazsa satıcı muhayyer bırakılır. İsterse satışı ibtal eder; yahut meyvayı toplar. Câmiu'l FûsuIeyn. Nehir'de : "Müşteri ile satıcı arasında zâhir fark yoktur." denilmiştir.

İZAH

"Geçmez paralar mikdarını iade eder ilh..." Çünkü eksiklik sebebiyle malı dönmek bâtıldır. Ribayı gerektirir. Geçer paralarda satıcının hakkını iptale imkân yoktur. Zira razı değildir. Dürer. Hakaik'da Uyûn'dan naklen şöyle denilmiştir: "Ebû Yusuf'un söylediği güzeldir; zararı o daha ziyade önler. Bu sebeble fetva için biz onu seçtik." Mecma'da dahî müftabih kavil budur diye açıklanmıştır. Azmiyye.

"Kurşun veya gümüşle karışık olurlarsa ilh..." Bilittifak iade edilir.Dürer. Mutlak söylediğine bakılırsa teslim alırken bilse bile iade edilir. Çünkü bunlar kıymet cinsinden değildirler T.

"Müflis olarak ölürse ilh..." Yani elinde borçlarına yetecek parası bulunmazsa demektir. Hâkim tarafından iflâsına hüküm verilmiş veya verilmemiş olması fark etmez

"Alacaklılarla musavi olur ilh..." Yani o malı alacaklılar aralarında taksim ederler. Satıcı daha haklı olamaz. Dürer.

"Satıcı daha haklıdır ilh..." Zâhire bakılırsa murad : Parasını tamamen alıncaya yahut hakim satıp parasını verinceye kadar malını elinde hapsetmeye daha haklıdır. Eğer malı bütün borcuna yeterse ne âlâ! Artarsa fazlası diğer alacaklılara verilir. Eksik gelirse o kimse kalan alacağı hususunda diğer alacaklılarla müsavî olur. Demek oluyor ki. O kimse ölenin malını olmak hususunda mutlak surette haklı değildir. Bun İmkân yoktur. Çünkü satın aldığı şey müşterinin milki olmuştur. O öldükten sonra da mirasçılarına intikal eder ve alacaklıların hakkı olur. Bu müşterinin diğer alacaklılardan daha haklı olması hayatta iken parasını alıncaya kadar satılan malı hapsetmeye hakkı olduğu içindir. Öldükten sonra da öyledir. Bu mesele musannıfın icareler bahsinde söyleyeceği meselenin benzeridir. Orada şöyle diyecektir: "Kirayla veren borçlu olarak ölürse hânesini almak hususunda kiracısı sair alacaklılardan daha haklı olur. Yani hâne elinde olup ücretini verdiyse demek istiyor. Kiraya verenin ölmesiyle icare akdi bozulur. Kiracının o haneyi hapse hakkı vardır. Onun kıymetini almak hususunda da en haklı odur. Ücreti peşin verir de hâneyi teslim almadan hane sahibi ölürse bunun hilâfınadır. Kiracı sair alacaklılarla müsavî olur; hâneyi hapsetmeye hakkı yoktur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirilmiştir."

Kezâ fâsid satış bâbında gelecektir ki, akid feshedildikten sonra ölürse müşteri o mal için sair alacaklılardan daha haklıdır. Malını alıncaya kadar onu hapsedebilir. Bu mahalli böyle halletmek gerekir. Böylece fetva hâdisesi olan bir meseleye cevap verilmiş sayılır. Mesele bana soruldu ki, şudur: "Satıcı parasını aldıktın sonra müşteriye teslim etmeden müflis olarâk ölürse, müşteri o malda en ziyade hak sahibidir. Çünkü hayatında satıcının onu hapsetmeye hakkı yoktur. Malın aynı bâkî kalmak şartıyla müşteri onu teslime mecbur edebilir. Binaenaleyh satıcı öldükten sonra dahi almaya hakkı vardır. Zira alacaklıların hiç bir vecihle hakkı yoktur. O satıcının elinde emânettir. Velevki onun elinde helâk olursa malın kıymetiyle ödensin. Rehin de öyledir. Rehini veren rehin atanın alacaklılarından daha haklıdır.

"Ekinin yarısını satarsa ilh..." Meselenin sureti şöyledir: Bir adamın arazisi olurda onu çiftçiye verir; tohumu da vererek çiftçinin hayvanları ile yarıya çalışmasını şart koşarsa, çiftçi yeri ekip ekin meydana geldikten sonra onun yarısını toprak sahibine sattığı takdirde satış câizdir. Fakat yer sahibi yarısını çiftçiye satarsa câiz olmaz. Çünkü sattığını kaldırmasını emreder. Bu ise bütün mahsulü sökmeden olmaz. Böylece müşteri kemale erinceye kadar o yerde kalmak hakkına malik olan kendi hissesinin sökülmesi ile zarar görür et, tohum çiftçiden olursa o yeri içinden çıkanın yarısı karşılığında kiralamış olur. Yer sahibi sattığını çıkarmasını ona emredemez. Binaenaleyh satışın câiz' olması gerekir. Çünkü zarar yoktur. Bu mesele ekinden hisse-i şayia ile satma kabîlindir ki, biz bundan ve benzerlerinden şirket bahsinin başında bahsettik.

"Nehir'de ilh..." Ki sözün aslı Bahır sahibine aiddir. İncelemenin hülasası şudur: Buna kıyasen ağaçsız olarak yemişi satar da satıcı ağaçların emânet edilmesine razı olmazsa müşterinin yine muhayyer bırakılması gerekir. isterse satışı iptal etmeli, dilerse mahsulü kesebilmelidir. Halbuki bunda ona zarar vardır. Lâkin metinde diğer metinlerde olduğu gibi "müşteri derhal o mahsulü keser" diye açıklandığını görmüştük. Bir de şârihin Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklettiği ifade dahî musannıfın ve başkalarının yalnız ağacı veya yalnız yeri satma hususundaki: "Satıcıya hem ekini hem meyvayı sökerek sattığını teslim etmesi emrolunur. Velevki olgunluğu zuhur etmesin." ifadelerine aykırıdır. Nitekim orada buna tenbih etmiştik.

 

 

 

ŞART MUHAYYERLİĞİ BABI

 

METİN

Bu bâbı öne almanın vechi ve kısımlarının beyanı Dürer'dedir. Sonra muhayyerlikler onyediye bâliğ olmuştur. Şunlar ayrı bablarda zikredilen üç nevi ile: Tayin, aklanma, sayma. kemmiyet. istihkak. fi'len aldatma. hali açıklama, hıyanet. murabâha ve tevliye, arzu edilen bir vasfın bulunmaması, satılan malın bir kısmı helâk olmakta Pazarlığı ayırma, fuzûlînin akdine cevaz vermek, satılan malın kiralanmış veya rehin edilmiş çıkması muhayyerlikleridir. Bu satırlar Eşbâh'ın Fesihlerin hükümleri bâbından alınmıştır,

İZAH

Şart muhayyerliği sözü bir şeyi sebebine izafet kabîlindendir. Çünkü şart muhayyerliğe sebebtir. Bahır. Zira akidde asıl olan iki taraftan lüzumdur. İki tarafın birine yürürlüğü geçerli kılmak veya fesh hakkı sâbit olmamıştır. Bize göre velevki akid meclisinde olsun. Meğerki bu şart koşulsun.

"Dürer'de İlh..." Beyan edilmiş ve şart ve tâyin muhayyerliği diye bab yapılarak şöyle denilmiştir: "Bu iki şeyi diğer muhayyerliklerden önce zikretmesi ibtidaen hükme mâni oldukları içindir. Sonra görme muhayyerliğini zikretmiştir. Çünkü o hükmün tamamına mânidir. Kusur muhayyerliğini sona bırakmıştır; çünkü o hükmün lüzumuna mânidir. Şart muhayyerliği üç nevi'dir: Birincisi bilittifak fâsiddir. Bu malı. muhayyer olmam şartı ile yahut bir kaç gün veya ebediyyen muhayyer olmam şartı ile satın aldım demek bu kabîldendir. ikincisi bilittifak câizdir. Üç gün veya daha az muhayyer olmam şartı ile satın aldım demek böyledir. Üçüncüsü ihtilâflıdır. Bir veya iki ay muhayyer olmam şartı ile aldım demek gibi ki Ebû Hanife'ye ve Züfer'le Şâfii'ye göre fâsid. Ebu Yusuf'la Muhammed'e göre caizdir."

Bahır'da fer'i bir mesele olmak üzere şöyle denilmiştir: "Şart muhayyerliğini şarta talik sahih değildir. Müşteriye bir eşek satar da: "Şu nehri geçmezse iade etmek ve sen de bunu kabul etmen şartı ile şu eşeği sona sattım; aksi takdirde satış yoktur" derse sahih olmaz. "Yarına kadar nehri geçmezse" demesi de böyledir. Kınye'de böyle denilmiştir."

Ayrı bâblarda zikredilen üç nevi Şart muhayyerliği, görme muhayyerliği ve kusur muhayyerliğidir.

"Tâyin muhayyerliği ilh..." İki veya üç şeyden birini satın alarak hangisini isterse tâyini şart koşmaktır. Sadedinde bulunduğumuz bâbda bu musannıfın : iki köle satar da birisi hakkında muhayyerliği şart koşarsa ilh..." ifadesi ile zikredilmiştir.

"Aldanma ilh..." Meselesi murâbaha bahsinde: "Zâhir rivâyete göre aldanma sebebi ile iade yoktur." ifadesi ile gelecektir. Satıcı müşteriyi aldatır yahut aksine müşteri satıcıyı aldatırsa veya aldatma dellâl tarafından olursa iade edebilir diye fetva verilir. Aksi takdirde mal iade edilmez.

"Sayma ilh..." Meselesi az ileride: "Parasını saymazsa şöyle olsun diye şart koşarak satın alırsa ilh..." ifadesiyle gelecektir.

"Kemmiyet Hh..." Satışlar bahsinin başında: "Şu küptekini vermek şartıyla satın alırsa ilh..." ifadesiyle geçmiş. biz de izahını yapmıştık.

"İstihkâk ilh..." Kusur muhayyerliği babında zikredeceği: "Satılan malın bir kısmına hak sahibi çıkarsa bütün malı teslim almadan çıktığı takdirde malın hepsinde muhayyer olur. Teslim aldıktan sonra ise kıyemî olan malda muhayyer olur, başka mallarda olmaz." ifadesidir.

"Fi'len aldatma" nın mukabili sözle aldatmadır ki, evvelce geçmişdi. Fi'len aldatma tasviye gibidir. Bundan murad sütü toplansın diye koyunun memesini bağlamaktır. Bu sebeble müşteri onu sütlü zanneder. Bu hususda vârid olan muhayyerlikte: "Koyunu sağmış bulunursa razı olduğu takdirde onu, milkinde bırakır, razı olmazsa koyunu iade eder. Bir sâda kuru hurma verir." buyurulmuştur. Üç mezhebin imamlarıyla Hanefîlerden Ebû Yusuf bununla amel etmişlerdir. İmam-ı Azam'la Muhammed'e göreyse dilerse yalnız eksiği döner. Bu husustaki sözün tamamı inşaallah kusur muhayyerliğinde musannıfın : "Sütlü bir cariye satın alırsa ilh..." dediği yerde gelecektir.

"Hali açıklama ilh..." Satışlar bahsinin başında: "Bir kimse mikdarı bilinmeyen bir kap veya taşla şu taşın ağırlığınca diyerek altın satın alırsa iIh..." ifadesiyle geçmişti. Şârih orada bunların her ikisi hakkında müşterinin muhayyer olduğunu söylemişti. Biz de Bahır'dan naklen orada bu muhayyerliğin hali açıklama muhayyerliği olduğunu bildirmişdik. Şârihin ondan sonra bir yığın zahireyi "her sâ şu kadara diyerek satarsa" diye anlattığı da bundandır. Bu hususda söz geçmişdi.

"Murâbaha ve tevliye ilh..." Meselesi murâbaha bahsinde : "Murabahada ikrarla veya beyyineyle yahut yeminden kaçınmakla hıyanet ortaya çıkarsa, müşteri o malı ya bütün kıymetiyle satın alır yahut iade eder. Çünkü rızası yoktur. Tevtiyede hıyanet mikdarı fiyat indirimi yapabilir ki, tevliye tahakkuk etsin..." ifadesiyle gelecektir.

"Arzu edilen bir vasfın bulunmaması ilh..." Meselesi bu bâbda: "Ekmek yapması veya yazı yazması şartıyle bir köle satın ılırsa ilh.." dediği yerde gelecektir.

"Malın bir kısmı helâk olmakla malı ayırma" dan murad teslim almadan helâk olmasıdır. Bir kısmının diye kayıdlaması teslim almadan malın hepsi helâk olursa meselede tafsilât bulunduğu içindir. Biz bunu bu bâbdan az önce arzetmiştik. Hülasası Câmiu'l-Fûsuleyn'de olduğu gibi şudur: Mal semavî bir afetle veya satıcının fiilîyle yahut satılan malın fiiliyle helâk olursa satış bâtıldır. Ecnebî birinin fiilîyle otmuşsa müşteri muhayyer bırakılır. İsterse satışı fesh eder, dilerse razı olur ve helâk olan mikdarı ödettirir. Bunu Bezzâziye sahibi dahî zikretmiş, sonra şunları söylemiştir: "Teslim almadan önce malın bir kısmı helâk olursa fiyattan eksilen mikdarı düşer. Eksîkliğin mikdarda veya vasıfda olması fark etmez. Müşteri satışı fesh ile kabul arasında muhayyerdir. Helâk olan kısım ecnebî birinin filliyle olursa, bu hususta cevap bütün maldaki cevap gibidir. Semavî bir afetle helâkolmuşsa, mikdar eksikliğinde helâk olan hissenin parası müşteriden düşülür. Kalan kısmı hakkında müşteri muhayyerdir. Eksiklik vasıfda ise fiyattan bir şey düşmez. Ama fiyatın bütünüyle almakta terketmek arasında muhayyerdir. Vasıfdan murad zikredilmeden satışda dahil olan şeylerdir. Yerde ağaçlar ve bina, hayvanda bacaklar, kile ve tartıyla satılan şeyde malın iyi olması bu kabîldendir. Üzerine akid yapılan malın fiiliyle helak olursa cevap yine budur." Bu hususda sözün tamımı Bezzâziye'dedlr. Ona müracaat edebilirsin

"Satılan malın kiralanmış veya rehin edilmiş çıkması ilh..." Şöyle olur: Meselâ bir hâne satın alır da sonradan o hanenin rehin veya kiraya verilmiş olduğu anlaşılırsa müşteri satışı fesh etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Zâhirine bakılırsa bunu bildiği takdirde muhayyer olamaz. Ebû Yusuf'un kavli de budur. Tarafeyn bilse de muhayyerdir demişlerdir. Zâhir rivâyet budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Remlî'nin hâşiyesinde: "Sahih olan budur. Fetva buna göre verilir. Nitekim Valvalciyye'de zikredilmiştir." denilmektedir. Kezâ rehin olanla kiracı fesh etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Esah olan kavil budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirilmiştir. Lâkin Remlî hâşîyesinde Zeylaî'den nakledildiğine göre iki rivayetin esah olanı rehin akının feshe hakkı olmamasıdır. imâdiyye'de: "Zâhir rivâyette kiracının buna hakkı vardır." denilmektedir. Şeyhül-İslâm ise fetvanın hakkı yoktur diye verildiğini söylemiştir. Fuzûlî faslında gelecektir ki, rehin edilen, kiraya verilen, başkasına ortaklığına verilen yerin satılması rehin alanın, kiracının ve ortağın kabulüne bağlıdır. Kiracı veya rehin alan razı olursa müşteriye muhayyerlik yoktur. Razı olmazsa müşteri beklemekle satışı fesîh arasında muhayyer olur. Meselenîn tamamı fuzûlî faslında gelecektir.

METİN

Eşbâh sahibi ikale ve yeminleşmeyle de fesh edileceğini söylemiştir. Böylece muhayyerlikler ondokuzu bulmuştur. Bunların çoğunu musannıf zikretmiştir. Kitabı okuyan anlar. Alıcıyla satıcının beraberce üç gün veya daha az muhayyerliği şart koşmaları sahih olduğu gibi sadece birisinin -velevki vasî olsun- veya bir ecnebînin velevki akidden sonra olsun satılan malın bütününde veya üçte bir, dörtte bir gibi bir kısmında muhayyerliğî şart koşmaları da sahihtir. Akidden önce sahih değildir. Tatarhâniyye. Velevki akid fâsid olsun.

İZAH

"Eşbâh sahibi" şöyle demiştir: "Bütün muhayyerlikleri akdi yapan iki taraf doğrudan doğruya icra edebilirler: Bundan yalnız yeminleşme müstesnadır. Çünkü onunla satış bozulmaz. Satışı ancak hâkim fesheder. Yine bütün muhayyerlikler fesha muhtaçtırlar; hiç biri kendi kendine feshedilmiş olmaz." H.

"ikale ve yeminleşmeyle de fesh edileceğini söylemiştir ilh. ." Şübhesiz sözümüz muhayyerlik hakkındadır. Mücerred fesih hakkında değildir. Lâkin şöyle cevap verilebilir: iki taraftan biri satışı ikale yaparsa diğeri kabul edip etmemekde muhayyerdir. Kezâ her biri yemin etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Yemîn etmemeyi seçerse karşı tarafın dâvâ etmesi lâzım, gelir. Her İki tarafın yemînleşme suretleri fiyatın veya satılan malın mikdarında yahut her ikisinde ihtilâf etmeleri beyyine getirememeleri ve bir tarafın dâvâsına karşı tarafın razı olmaması halidir. Bu takdirde her ikisi yemin ederler ve birinin isteğiyle hakim satışı fesheder. Mesele davâ bahsinde iki odamın dâvâsı bâbında izah edilmiştir.

"Velevki vasi olsun ilh..." Vekil olması da öyledir. Bahır sahibi diyor ki: "Velevki vekile mutlak satışı emretsin de vekil kendisi yahut emreden veya iki tarafın kabul ettiği bir yabancı için muhayyerlik şartıyla akdetsin. Vekile âmir muhayyer olmak şartıyla satmasını emreder de o muhayyerliği kendisi için şart koşarsa câiz olmaz. Âmir muhayyer olmak şartıyle satın almasını emreder de vekil muhayyerlik zikretmeden satın alırsa satış kendi nâmına geçerli olur; âmir nâmına geçerli olmaz. Çünkü vekil onun emrine muhalefet etmiştîr. Muhayyer olmak şartıyla satmasını emreder de vekil şartsız satarsa bunun hilâfınadır. Satış aslından bâtıl olur." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Şârih ileride son iki fer'î mesele hakkındaki farkı izah edecektir.

"Veya bir ecnebînin" Muhayyerliğini şart koşmalarıyla de sahih olur. O ecnebî ile birlikte dahi her iki tarafa muhayyerlik sâbit olur. Nitekim musannıfın: "Müşteri muhayyerliği başkası için şart koşarsa sahih olur'." dediği yerde gelecektir.

"Velevki akidden sonra osun." Bu cümleden bu hükmün yalnız ecnebîye mahsus olduğu tevehhüm edilebilir. Halbuki hüküm her üç kısımda caridir. "Velev akidden sonra olsun muhayyerliği şart koşmak sahihtir." dese daha iyi olurdu. H. AIanla satandan biri satışdan sonra "-velevki bir kaç gün sonra olsun - sana üç gün muhayyerlik verdim. derse bilittifak sahih olur. Bahır.

"Bir kısmında muhayyerliği şart koşmaları da sahihtir ilh..." Bu hu-

susda muhayyerliğîn satıcıya veya müşteriye aid olmasının bir farkı olmadığı gibi fiyatı beyan etmesi ile etmemesi arasında da fark yoktur. Çünkü birinin yarısı değişik değildir. Bunu Nehir'den naklen Tahtâvî söylemiştir.

"Akidden önce sahih değildir ilh..." Yapacağımız satışda sana muhayyerlik verdim der de sonra mutlak olarak satın alırsa, muhayyerlik sâbit olmaz. Bunu Tatarhâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Velevki akid fâsid olsun ilh..." Terkibin daha güzel olması için şârihln: "Muhayyerliği şart koşmaları sahihtir. Velevkl akidden sonra olsun. Velevki satış fâsid olsun." demesi gerekirdi. Nitekim bu âşikârdır. H. Fâsid akidde her iki tarafın bunsuz fesha hakları olduğu halde bunu şart koşmasını faydası, söylenildiğine göre şudur: Muhayyerlik kime şart koşulduysa ona sabit olur. Velevki malı teslim aldıktan sonra olsun. Mahkeme kararına veya rizaya bağlı değildir.

Ben derim ki: Bu söz götürür. Çünkü bağlı değildir fiilindeki zamir muhayyerliğe aitse mutlak surette buna bağlı değildir. Fâsid satışın feshine aidse yine öyledir. Evet. faide şurada zâhir olur: Muhayyerlik yalnız satana yahut her ikisine şart koşulur da müşteri o malı satıcının İzniyle satın alırsa, müşterinin milkine dahil olmaz. Halbuki muhayyerlik olmasaydı teslim almakla buna mâlik olurdu.

METİN

Muhayyerliğin şart koşulup koşulmadığında ihtilâf ederlerse söz mezhebe göre muhayyerlik yoktur diyenindir. Mutlak söylenir veya müebbed kaydıyla yapılırsa satış fâsid olur. Üç günden fazla muhayyerlik caiz değildir, satış fâsîd olur. İmam-ı Azam'a göre alıcıyla satıcıdan her biri için fesh hakkı vardır. imameyn buna muhâliftirler. şu kadar var ki, üç gün zarfında muhayyerlik sahibi satışa cevaz verirse. zâhire göre sahihe dönüşür.

İZAH

"Muhayyerlik yoktur diyenindir îlh..." Çünkü muhayyerlik asla muhâliftir. Nitekim 'Bahır'da bildirilmiştir. Bu cümle metinde gelecek ifadeyle tekrar otur. H.

"Mezhebe göre muhayyerlik yoktur diyenindir ilh..." İmam Muhammed'e göre ise muhayyerlik iddiasında bulunanındır. Beyyine karşı tarafa düşer. Bahır.

"Üç gün veya daha az" Muhayyerlik koymak sahih ise de çabuk bozulan bir malda kıyasa göre müşteri bir şeye mecbur edilmez. istihsana göreyse müşteriye: "Ya satışı feshedersin yahut malı alırsın. Satışa razı olmadıkça yahut mal senin elinde bozulmadıkça sana fiyattan bir şey ödemek lâzım gelmez." denilir. Bu her iki taraftan zararı def içindir. Bahır.

TENBİH : Bilmelisin kî bütün akidlerde üç günden fazla muhayyerlik câiz değildir. Yalnız İmam-ı Azam'ın kavline göre kefaletle câizdir Bezzâziye sahibi: "Aldatılan ile vakıf malda da öyledir." demiştir. Çünkü cevazı Ebû Yusuf'un kavline göredir ki, üç günle kayıdlı değildir. Dürrü Müntekâ. Tamamı Nehir'dedir.

"Müebbed kaydı ile yapılırsa satış fâsid olur ilh..." Yani akid zamanında bozulur, demek istiyor. Fakat muhayyerlik olmadan satar da bir müddet sonra kendisine rastlayarak sen muhayyersin derse, o meclisin devamınca muhayyer olur. Bu "ikaleye hakkın vardır" demek gibidir. Ni- tekim Valvalciyye ve diğer kitablardan naklen Bahır'da zikredilmiştir. Fetih sahibinin: "Ona sen muhayyersin derse, yalnız o meclisde muhayyer olur." demesi buna yorumlanır. Nehir sahibi şunları söylemiştir:

"Ben bunların arasında fark yapan görmedim. Bana öyle geliyor kî, ikincide yani akdi yaparken mutlak söylemesi müfsid beraberdir. Onun için de ameli kuvvetlidir. Birincide ise tamam olduktan sonradır. Buna binaen zayıftır. Ama o mecliste muhayyerlik vermekle bunun tashihi mümkündür."

T E N B i H : Dürer'den naklen arz etmiştik ki "bir kaç gün muhayyer olmam şartı ile" derse fâsid olur. Şürunbulâliyye'de itiraz edilerek:"Ulemanın kavillerine göre birisi onunla günlerce konuşmayacağım diye yemin ederse üç güne yorumlanır. Bunun muktezası burada da öyle olmaktır. Bu aklı başında olan bir insanın sözünü hükümsüz kalmaktan kurtarmak içindir. Aksi takdirde fark ne olabilir." denilmiştir.

Ben derim ki: Şöyle cevap verilebilir: Yeminde günlerce tâbirinden meselâ, üç de on da murad edilebilir. Lâkin üçe münhasır bırakılmıştır. Çünkü o yüzde yüzdür. Bu üçten yukarısını murad etmeye mâni değildir. Hatta ziyadeyi niyet etse yemini bozulur. Buradaki onun hilafınadır. Çünkü üç nassan mutlaka lazımdır. Günlerce sözü üçten yukarıya da elverişlidir. Yukarısı ise akdi bozar. Binaenaleyh üçe yorumlamamızın bir faydası yoktur. Zira ihtimali kaldırmaz.

"Her biri için fesh hakkı vardır ilh..." ifadesi kendisine muhayyerlik sâbit olana da olmayana da şâmildir. Bu akid fâsiddir diyenlere göre zâhirdir. Aşağıda gelen "mevkuftur" sözü de öyledîr. Fetih sahibi diyor ki:

"Kerhî'nin imam-ı Azam'dan nassan naklettiğine göre satış müşterinin kabulüne mevkuftur. O kabulden önce satıcıya fesh hakkı tanımıştır. Çünkü mevkuf satışda akdi yapan her iki tarafa fesh hakkı vardır.'

"İmameyn buna muhâliftirler ilh..." Onlara göre malûm bir müddet söylerse caizdîr. Fetih.

"Üç gün zarfında ilh..." Velevki dördüncünün gecesinde olsun, Kuhistânî.

"Satışa cevaz verirse sahihe dönüşür ilh..." Köleyi azâd ederse yahut köle veya müşteri ölürse yahut satışın lâzım olmasını gerektiren bir şey yaparsa Ebû Hanife'ye göre satış sahihe dönüşür. Tamamı Hâniyye'den naklen Bahır'dadır.

"Sahihe dönüşür ilh..." Çünkü müfsid tekarrur etmeden yok olmuştur. Çünkü müfsid muhayyerlik şartı değil dördüncüye eklemektir. Bunu ıskat edince müfsid olan manânın meydana gelmeden giderilmesi tehakkuk etmiştir. Binaenaleyh akid sahih olarak kalır. Sonra ulema bu akdin ibtidâen sahih olup olmaması hükmünde ihtilâf etmişlerdir. Irak ulemasına göre hükmü zâhiren fasid olmaktır. Çünkü zâhir her ikisinin şart üzerinde devam etmeleridir. Bunu ıskat edince zâhirin hilâfı meydana çıkar; ve sahihe dönüşür. Horasan ulemasıyla İmam Serahsî. Fûhru'l-is-lâm ve diğer Mâverai Nehir uleması mevkuf olduğunu söylemişlerdir. Dördüncü günden önce ıskat etmekle sahihe dönüşür. Dördüncü günden bir cüz geçerse o anda akid fasid olur. Bu kavil daha güzeldir. Zahîriyye ile Zahîre'de böyle denilmiştir. Bu satırlar kısaltılarak Fetih'den alınmıştır. Tamamı oradadır. Lâkinbirincisi zâhir rivâyettir. Bahır ve Minah.

Haddâdî'de şöyle denilmiştir: "Hilâfın faydası şurada zahir olur: Fâside teslim almak bitişince o milk olur. Mevkuf ise milk olmaz. Meğerki Mâlik razi olsun." Haddâdî bunun söz götürdüğünü beyanla şunları söylemiştir: "Fâsid dahî milk olmaz. Nitekim Mecma'da böyle denilmiştir. Evlâ olan şöyle demektir: Hilâfın faydası hürmeti mubaşeret bulunup bulunmamasında meydana çıkar, Mubaşeret varsa haram olur, yoksa haram olmaz. Nehir."

Ben derim ki! Bu örnek söz götürür. Zira fâsid satışda milk satılan malın satıcının iznîyle teslim olmamasıyle hâsıl olur. Tevakkuf edilen akidde satıcının izni teslim almaktır. Nefsi milk değildir.

Fuzûlî'nin satışı gibi mevkuf akde gelince: Onda milk sahibinin satışa izin vermesine bağlıdır. Binaenaleyh hilâfın semeresi bâkîdir. Bu zâhirdir. Lakin az yukarıda Hâniyye'den naklen arzettiğimiz "Köleyi âzâd ederse caize dönüşür." Sözü teslim almazdan öncekine de şâmildir. Halbukl "câize dönüşür' Sözü ancak fâsiddir kavline münasiptir; mevkuftur kav e münasip değildir. Binaenaleyh teslim almadan milkin hâsıl olmasını ifade eder. Bunu yukarıda geçen: "Irak ulemasına göre hükmü zâhiren fesaddır." İfadesi de te'yid eder ve Nefsi'l-Emir'Ie fesad olmadığını gösterir. Onun için Fetih sahibi: "Her iki kavlin hakikatı dördüncü günden önce fâsid olmamasıdır. Bilâkis satış mevkufdur. Hilâf ancak dördüncü günden önce şer'an muhayyerliği Iskat ederek fesadı isbat etmekle tehakkuk eder. Nitekim bu Hidâye'nin zahirinden anlaşılmaktadır." demiştir.

METİN

Yine muhayyerliği müzarea, müsâkat, icare, taksim muayyen olmasa bile mal üzerine sulh, kitabet. hul, rehin. zevce. rehin ve köle için mal şartıyle âzâd ve buna benzer kefalet, havale, ibra ve her iki istekten sonra şufa'yı teslim ile İmam Ebû Yusuf'a göre vakıf gibi feshi kabul eden yürürlüğe girmiş akidlerde dahî sahihtir. Eşbâh. İkale de öyledir. Bezzâziye. Böylece sartışta birlikte feshi kabul edenler onaltıyı bulur. Nikâh, talâk, yemin, nezir, sarf. selem ve ikrarda sahih değildir. Meğerki feshi kabul eden bir akdi ikrar etmiş olsun. Eşbâh. Vekâlet ve vasiyyetde dahî muhayyerlik yoktur. Nehir.

İZAH

"Yürürlüğe girmiş" İfadesiyle şârih vasiyeti hariç bırakmıştır. Vasiyyette muhayyerliğin yeri yoktur. Çünkü vasiyyet eden kimse sağ kaldıkça vasiyetinden dönebilir. Kendisine vasiyet edilen şahıs da kabul edip etmemekte serbesttir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir. Ariyetle emânet de bunun gibidir.

"Feshi kabul eden" İfadesiyle de nikâh, talâk, hul ve kısasdan dolayı sulh gibi feshi kabul etmeyen şeyleri hariç bırakmıştır. Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi nikâhı müşkil saymıştır. Nikah dinden dönmekle ve karıkocadan bîrinîn diğerine mâlik olmasıyla fesih edilir. Bu akid tamam olduktan sonra fesihdir. Kadının dengi atmamak, âzâd etmek ve bülûğa ermek gibi bîr sebeble fesh edilmesine gelince: Bu akdin tamamından önce feshdir.

Ben derim ki: Şöyle cevap verilebilir: Feshe ihtimali olan sözünden murad akdi yapan iki tarafın kasden razı olmalarıyla ihtimalli olandır. Dinden dönmek ve birbirine mâlik olmakla nikâhın feshi ise başkasına tebean sâbit olur.

"Müzârea ve müsâkal" Kelimelerini Bahır sahibi inceleme sonunda zikretmiş ve şöyle demiştir: "Müzârea ile müsâkatta dahî sahih olması gerekir. Çünkü bunlar icaredir. Halbuki Eşbâh sahibi bunu kesin bir dille ifade etmiştir. Hamevî diyor ki: İhtimal o bundan sonra menkul ifadesini bulmuştur. Çünkü Bahır'ın telifi öncedir."

"İcare ilh..." Üçüncü gün icareyi fesh ederse acaba geçen iki günün ücretini vermesi vâcib olur mu? Sadrü'l-İslâm'ın fetvasına göre vâcib olmaz. Çünkü muhayyerlik hükmünce faydalanma imkânı bulamamıştır. Zira faydalanırsa muhayyerliği bâtıl olur. Câmiu'l-Fûsuleyn.

"Taksim" in fesha ihtimalli olması bir cihetle satış sayıldığı içindir. "Mal üzerine sulh" Kaydıyle musannıf kısas üzerine sulhdan ihtiraz etmiştir. Çünkü onun fesha ihtimali yoktur. Nitekim yurkarıda geçmişdi.

"Zevce, râhln ve köle için" şart koşmuşsa demesi bunlar tarafından akid geçerli olup fesha ihtimalli bulunduğu içindir. Kocayla kölenin efendisi bunun hilâfınadır; Zira onların tarafından akid geçerli olsa da fesha ihtimalli değil yemindir. Rehin alan kimse dahi bunun hilâfınadır. Çünkü onun tarafından akid asla geçerli değildir. Şu halde bunları mukabil olarak zikretmesi gerekirdi. H. Yani bunların muhayyerliği sahih olanlar arasında zikretmeliydi. Ama şöyle denilebilir: Hul ile mal karşılığı köle âzadı aşağıda gelen yemin sözünde dahildirler. "Geçerli olup fesha ihtimallidir" ifadesinden murad kabul ite tamam olmazdan öncedîr. Zevce, râhin ve kölenin 'kabullerinden sonra ise fesha ihtimali yoktur.

"Kefalet" şahsa veya mala şâmil olduğu gibi kefil olunan şahsa veya kefile muhayyerlik şartı koşmaya da şâmildir. Bahır. Yukarıda arzetmişdik ki, kefalet ile havalede muhayyerlik üç günden fazla için de sahihtir.

"İbrâ ilh..." Ben muhayyer kalmam şartıyla seni İbrâ ettim, demekle olur. Bunu Fahru'l-İslâm şaka bahsinde zikretmiştir. Bahır. Tahtâvî diyor ki: "Lakin Şerif Hamevî'nin imadiyye'den naklettiğine göre kendisî muhayyer kalmak şartıyla borçluyu ibrâ ederse muhayyerlik batıldır. İhtimal bu meselede hilâf vardır."

Ben derim ki: şârih hibe bahsinin başında kesinlikle bu ikinci kavli tercih etmiş ve onu Hulâsa'ya nisbet eylemiştir. T.

"Vakıf" Meselesi hakkında onun fesha ihtimali yoktur, denilebilir. "İmam Ebû Yusuf'a göre" Vakıf geçerlidir. imam Muhammed'e göre de öyle ise de obu işte muhayyerlik şartı bulunmamasını şart koşmuştur. Velevki malûm olsun. Vakıf bahsinde arzettik ki, hilâf mescidden başkası hakkındadır. Mescid hakkında olursa vakıf sahih, muhayyerlik bâtıl otur.

"Nikâh" da sahih değildir. Çünkü fesha ihtimali yoktur.

"Tolâk" Mal mukabili değilse onda da sahih değildir. Mal mukabili olmayan 'hul'un da bunun gibi olması gerekir.

"İkrar da" Sahih değildir. İkrar bahsinde ibâresi metlinle birlikte şöyledir: "Bir kimse üç gün muhayyer kalmak şartıyla bir şey ikrar etse ikrarı muhayyerliksiz lâzım gelir. Çünkü İkrar ihbardan İbarettir. Muhayyerliği kabul etmez. Velevki kendisi için ikrar edilen şahıs muhayyerliği hakkında bunu tasdik etsin. Ancak muhayyerlikle satış akdi yapıldığını ikrar ederse sahih olur. Bu satıcıyı tasdik ettiği veya delil getirdiği zaman akdin muteberliğine kıyasen sahih olur.

"Vekâlet ve vasiyette dahi muhayyerlik yoktur." Çünkü iki taraftan geçerlilik yoktur. Bazı suretlerde vekâletin geçerli olması ise nadirdir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir. Bu iki şeyi Nehir sahibi yukarıdaki geçerlidir tabirinden olarak yaptığı inceleme neticesi ziyade etmiştir.

METİN

Bunlar dokuzdur. Ben Nehir sahibinin yazdığı nazmı değiştirerek şöyle demişdim: "Muhayyerlik şartı icare, satış, ibrâ. kefalet. rehin, köle âzadı. şufayı terk ve sulhda caizdir. Hul'la taksim, vakıf, havale ve ikale de öyledir. Sarf, ikrar, vekâlet, nikâh, talâk, selem, nezir ve yeminlerde caiz değildir." Bir kimse bir şey satın alır da müşteri üç güne kadar parasını saymadığı takdirde satış muteber sayılmayacağını şart koşarsa istihsanen sahih olur. İmam Züfer buna muhâliftir. Üç gün zarfında müşteri parayı saymazsa akid fâsid olur. Ondan sonra mal elindeyse yaptığı âzâdlık geçerli olur. Bu bellenmelidir. Yine bu şekilde dört güne kadar satın alırsa akid sahih olmaz. İmam Muhammed buna muhâliftir. Üç gün zarfında parayı sayarsa bilittifak akid câizdir. Çünkü parayı sayma muhayyerliği şart muhayyerliğine mülhaktır. Ama musannıf bu tefrî'i terk etse daha iyi olurdu.

İZAH

"Bunlar dokuzdur ilh..." Onuncu da ziyade edilir ki, o da hibedir. Musannıf onu kendi bâbında zikredecek "Hilenin hükmü muhayyerlik şartının sahih olmamasıdır.." diyecektir.

"Müşteri üç güne kadar parasını saymadığı takdirde ilh..." Kezâ müşteri parayı sayar da üç güne kadar satıcı parayı dönerse, aralarında satış olmayacağını şart koşmadığı takdirde sahihtir. Metnin meselesinde muhayyerlik müşteriye aiddir. Çünkü satışı geçerli sayıp savmamak onun elindedir. İkincide ise satıcıya aiddir. Hatta o köleyi âzâd etse sahih olur. Ama müşterinin âzâd etmesi sahih değildir. Nehir.

T E N B İ H : Bahır sahibi burada Hâniyye'ye uyarak vefa satışını zikretmiş ve şöyle demiştir: "Çünkü o aynı zamanda parayı sayma muhayhayyerliği

Bu hususta sekiz kavil bulunduğunu da söylemiştirşarih bunu satışlar bahsinin sonunda kefaletten az önce zikretmiştir,Bu hususta inşaallah orada söz edilecektir.

"Üç gün zarfında müşteri parayı saymazsa satış bâtıl olur ilh.. " Bu

satılan mal hali üzere kaldığına göredir. Nehir sahibi şöyle demiştir:"Sonra o malı müşteri satar da parayı üç gün içinde saymazsa satış caizdir. Malın parası borcu olur. Kezâ üç gün içinde cariyeyi öldürür yahut kendisi ölürse, yahut cariyeyi hata yolu ile ecnebî birisi öldürürde kıymetini ödemesi lâzım gelirse hüküm yine budur. Cariye dul olsun bakire olsun onunla cima eder veya ona bir cinayette bulunursa, yahut hiç bir kimsenin fili olmadan cariyeye kusur arız olur da parayı satmadan günler geçerse satıcı muhayyer bırakılır. İsterse cariyeyi kusurlu olarak alır; kendisine kıymetten bir şey verilmez; dilerse cariyeyi bırakıp kıymetini alır. Hâniyye'de böyle denîlmiştir."

"Yaptığı âzâdlık geçerli olur ilh..." Yani kölenin kıymetini ödemek de ona aiddir. Bunu Hâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Bu mesele "fâsid olur" Sözü üzerine tefrî edilmiştir. Nehir sahibi şöyle demiştir: "bilmiş ol ki: Satış muteber sayılmayacak sözünün zâhirî şunu gösterir: Üç gün zarfında parayı saymazsa satış bozulur. Haniyye sahibinin beyanına göre sahîh olan kavil satışın fâsid olmasıdır; feshedilmîş olmaz. Hatta üç günden sonra köleyi azâd etse köle elinde olmak şartı ile geçerli olur." Üç gün geçmeden âzâd etmesi ise evveliyetle geçerlidir. Nasıl ki satarsa hüküm budur. Bu evvelce geçmişte. Çünkü şart muhayyerliği manasındadır.

"Yine bu şekilde ilh..." Yani dört güne kadar parasını saymazsam diyerek satın alırsa sahih olmaz. Evvelce geçen fâsid midir yoksa mevkuf mudur ihtilâfı burada sabittir. Bunu Zahîre'den naklen Nehir sahibi söylemiştir.

"İmam Muhammed buna muhaliftir İhI..." Ona göre söyledikleri tarihe kadar câizdîr.

"Musannıf bu tefri'i terk etse" Yani satın alırsa, diye yaptığı tefrî'l yapmasa daha iyi olurdu. Zira mülhak olmak başka başka olmayı, tefrî ise o meselenin dallarından sayılmayı gerektirir. Dürer sahibi şöyle demiştir; "Bunu Vikaye'de olduğu gibi takibe delâlet eden (fa) edatı ile zikretmemiştir. Bu onun hakikî şart muhayyerliği sûretlerinden olmadığına işaret içindir. Akibinde zikretmesi manen onun hükmünde olduğundandır." Dürer'e hâşiye yazan Hâdimi şunları söylemiştir: "Ben derim ki:Zeylaî'de vaki olan onun suretlerinden olmasıdır. Sadru'şşeria (fâ) edatının getirilmesi hususunda: Bu şart muhayyerliği meselesinin fer'idir. Çünkü bu ancak fesîhle zararı kendinden def için meşru olmuştur. Zararın ödemeyi geciktirmekle veya başka bir şeyle olması fark etmez. Kaldı ki, çünkü onun hükmündedir, demesi (fâ)nın girmesine sahih kabul edilen bir illet olabilir, demiştir."

METİN

Satılan mal satıcının milkinden yalnız onun muhayyerliği ile bilittifak çıkmaz. Binaenaleyh kıymeti yani bedeliyle müşteri hesabına helak olur. Bedeliyle diye tefsir etmesi mislîye şâmil olsun diyedir. O malı satıcının izniyle teslim almışsa aldığı günkü kıymetiyle helak olur. Satış pazarlığı ile teslim almış mesabesindedir ki, böyle bir mal kıymeti beyan edildikten sonra kıymetiyle ödenir.

İZAH

"Yalnız onun muhayyerliği ile bilittifak çıkmaz ilh..." Çünkü bu hükme mânidir. Satıcının milkinden demesi mâlikin satıcı olduğuna işaret içindir. Fuzûlî olsaydı muhayyerlik şartı satışı bozardı. Çünkü fuzûlîye şartsız olarak muhayyerlik vardır. Nitekim Kerabisî'nin Fûrûk'unda beyan edilmiştir. Buna satışa vekil ile itiraz olunamaz. Satışa vekil olan kimse muhayyer olmak şartıyla satarsa câiz olur. Çünkü hükmen mâlik gibidir. Nehir.

"Yalnız onun muhayyerliğiyle" diye kayıdlaması şundandır: Her ikisi muhayyer olmak şartıyla satıldığı zaman dahi hüküm bu ise de musannıf onu açıkça beyan edecektir. Aksi takdirde tekrar lâzım gelir.

"Kıymetiyle müşteri hesabına helâk olur ilh..." Çünkü mal helâk olmakta satış fes'h edilmiş olur. Zira bu satış mevkuf idi. Mahal kalmazsa satışın yürürlüğü de yoktur. Şu halde satış pazarlığı ile teslim alınmış olarak elinde kalır. Böyle bir yerdeyse kıymet lâzım gelir. Hidâye'de böyle denilmiştir. Musannıfın meselesinde muhayyerlik müddetinde mevcud kalmakta beraber helâk olmasıyla satıcının satışı fesh ettikten sonra helâk olması arasında fark yoktur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Fakat müddet geçtikten sonra o müddet zarfında fesh yapmadan elinde helâk olursa kıymetiyle helâk olur. Çünkü muhayyerlik sâkıt olmuştur. Şayet müşterinin elindeyken helâk olduğunu ve kıymetini ödemesi gerektiğini iddia eder de müşteri malın elinden kaçtığını iddiada bulunursa, söz yeminiyle beraber müşterinindir. Çünkü zahir o malın diri olduğunu gösterir. Satış da tamam olur. Satıcı malın kaçtığını, müşteri ise öldüğünü iddia ederse. söz yeminiyle beraber satıcının olur. Sirâc'da böyle denilmiştir. Bahır.

"Satıcının izniyle teslim aldıysa aldığı günkü kıymetiyle helâk olur." İzni olmadan almışsa hüküm evleviyetle yine budur. T. Fakat mal satıcının elinde helâk olursa satış bozulmuş olur. İkisine de bir şey lâzım gelmez. Nitekim izinden mutlak olarak alırsa hüküm budur. Mal satıcının elinde kusurlanırsa müşteri muhayyerdir. Çünkü kusur satanın fiiliyle olmamıştır ve ödemesi lâzım gelmez, ancak müşteri muhayyerdir. İsterse o malı bütün kıymetiyle alır, dilerse satışı fesheder. Nitekim mutlak satışda da hüküm budur. Kusur satıcının fiiliyle olursa malın kıymeti o mikdar eksilir. Zira onun fiiliyle meydana gelen zarar ödettirilir Bununla malın kıymetinden eksilen mikdar düşülür. Bunu Zeylai'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Müşterinin elinde kusurlanmasının hükmüyse ileride gelecektir.

"Kıymeti beyan edildikten sonra kıymetiyle ödenir" Sözü mutlaktır. Binaenaleyh satıcı veya pazarlıkçı tarafından kıymetinin beyan edilmesi hallerine şâmildir. Tarsûsî Enfeu'l-Vesâil'de bunu pazarlığı yapana tahsis etmişse de Bahır sahibi bunun hata olduğunu söyleyerek reddetmiştir. Zira Haniyye'de şöyle denilmiştir: "Satıcıdan satın almak için bir elbise İster de satıcı kendisine üç elbise vererek şu on dirheme, şu yirmiye, bu da otuzadır, bunları al götür. Hangisini beğenirsen onu sana sattım derse, müşteri götürdüğü ve mal onun elinde helak olduğu takdirde meseleye İmam İbnü'l-Fadl şöyle cevap vermiştir: Toptan yahut birbiri ardından helâk olur da evvel ve sonra hangisinin helâk olduğunu bilmezse bütün elbiselerin üçte birini öder. Evvel helâk olanı bitirse yalnız onu ödemesi gerekir, Geri kolon iki elbise emânettir. İki elbise helâk olur da evvela hangisinin helâk olduğunu bilmezse her ikisinin ayrı kıymetlerini öder. Üçüncüyü de sahibine iade eder. Çünkü elinde emanettir. Üçüncü elbisenin üçte btr veya dörtte biri eksilirse noksanı ödemez. Yalnız bir elbise helak olursa onun kıymetini vermesi lâzım gelir. Geri kalan iki elbiseyi iade eder." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır'.

Bahır sahibi diyor ki: "Ödemek için satıcı tarafından kıymetin beyanı kâfi geldiğine bu açık delildir." Allâme Makdisî buna şöyle cevap vermiştir: "Tarsusî'nin muradı iki taraftan hakikaten veya hükmen kıymet beyanı mutlak lâzım geldiğini anlatmaktır. Bunların birincisi zâhirdir. İkincisi ise şöyle olur; Alanla satanın ikisinden biri fiyatı söyler, ötekinden de buna razı olduğuna dair bir işaret görülür." Sonra "Tarsusî'nin ibâresine bakan onun bu söylediklerimizi ifade ettiğini görür." demiştir.

Ben derim ki: Bunun izahı şöyledir: Pazarlık yapana ödemek ancak o malı satış İçin konuların kıymetiyle aldığı zaman lazım gelir. Satıcı fiyatı söyler de Pazarlıkçı elbiseyi satış yoluyla teslim alırsa buna razı olmuş demektir. Nitekim kıymeti kendisi söyleyip satıcı buna razı olsa hüküm budur. Sanki kıymeti tâyin beraberce ikisi tarafından olmuştur. Görmek üzere olması bunun hilâfınadır. Çünkü bununla müşteri o malı söylenen fiyata olmaya razı olmuş sayılmaz. Kınye'de Ebû Hanife'den naklen bildirildiğine göre satıcı bu elbise senin için on dirhemdir der de müşteri:Onu ver de bir bakayım yahut başkasına göstereyim diyerek elbiseyi bu Pazarlık üzerine alırsa, zayi olduğunda bir şey ödemesi lâzım gelmez. Fakat ver onu. beğenirsem alırım der de elbise zayi olursa o fiyattan ödemesi gerekir.

Ben derim ki: Bunda fiyat koyma yalnız satıcı tarafındandır. Lakin alıcı son şekilde satın olma yoluyla teslim alınca satıcının koyduğu fiyata razı olmuş sayılır. Sanki beraberce fiyat koymuşlardır. Birinci ve îkinci suretlerdeyse satış yoluyla teslim atma yoktur. Kendisi görmek veya başkasınagöstermek için teslim almıştır. Binaenaleyh elinde emânettir onu ödemez. Bundan sonra Kınye'de şöyle denilmiştir: "Satıcıdan bir elbise alır da beğenirsem satın aldım gitti derse elbise zayi olduğu takdirde bir şey ödemesi gerekmez. Fakat beğenirsem onu on dirheme alırım derse kıymetini ödemesi lâzım gelir. Elbise sahibi bu elbise on dirheme der de alıcı getir onu bir göreyim diyerek bu şartla teslim alır ve elbise zayi olursa bir şey ödemesi gerekmez."

Ben derim ki: Bunun vechi şudur: Birincide her iki taraftan biri fiyattan bahsetmemiştir. Binaenaleyh satın alma yoluyla alınmış olması sahîh değildir. Velevki alıcı satın aldığını açıklamış olsun. ikincide satış yoluyla fiyatı açıklayınca o mal garantili olur. Üçüncüde satıcı fiyatı açıklasa da alıcı onu görmek için almıştır, satın almak için almış değildir. Onun için ödenmez. Böylece satın alma Pazarlığıyla alınan malla görme pazarlığı ile alınan mal arasındaki fark anlaşılmış olur.

"Kıymetiyle ödenir ilh..." Yani mal kendiliğinden helâk olursa demek istiyor. Alıcı istihlak ederse Tarsusî'nin tahkîki gibi konulan fiyatıyla ödenir. Velevki Bahır sahibi: "Bu doğru değildir. Çünkü Hâniyye'de şöyle denilmiştir: Fiyatı bildirildikten sonra bir elbiseyi Pazarlık suretiyle alır da elbise elinde helâk olursa kıymetini vermesi gerekir. Kezâ müşteri öldükten sonra o malı müşterinin mirâsçısı istihlâk ederse hüküm yine budur." diyerek reddetmiş olsun. O: Mirâsçı mûris gibidir, demiştir. Fakat buna Nehir sahibi itiraz ederek şöyle demiştir: "Bunun doğru olmadığını teslim edemeyiz. Çünkü Tarsusî onu kendi anladığına göre söylemiş değil fukahâdan nakletmiştir. Bunu Müntekâ sahibi açıklamış, Muhît sahibi de talil ederek fiilini doğruya yorumlamak için satılan malı razı olmuş sayıldığını söylemiştir. Hizane sahibi dahi bunu Müntekâ'ya nisbet etmiş, ancak kıyasa göre kıymet vâcib olduğunu söylemiştir." Nehir'in sözü burada biter.

Ben derim ki: Bahır sahibinin Hâniyye'den naklettiği sözde iddiasına deliI yoktur. Hatta iddiasına aykırı delâlet vardır. Çünkü : "Kezâ o elbiseyi müşterinin mirâsçısı istihlâk ederse hüküm yine budur." Sözü gösteriyor kî, elbiseyi bizzat müşteri istihlâk etse kıymetini değil fiyatını ödemesi gerekirdi. Bunun vechi dahî zâhirdir. Zira Muhît sahibinin talilinden anladın. Müşteri ile mirâsçısının istihlakı arasındaki fark şudur: Akdi yapan müşteridir. Elbiseyi İstihlâk edince zikredilen kıymetle Satış akdinin yürürlüğüne razı olmuş sayılır. Mirasçısının istihlâkı bunun hilâfınadır. Zira akdi yapan mîrâsçı değildir. Hatta onun ölümüyle akid fesh edilmiş;

mirasçının elinde o mal emânet olarak kalmıştır. Onun için konulan fiyatı değil de kıymetini Ödemesi lâzım gelir. Binaenaleyh Bahır sahibinin :

"Mîrâsçı mûris gibidir." sözü kabul edilemez. Sonra gördün ki, Tarsusî Müntekâ'dan bu mânâyı ifade eden sözler nakletmiştir. Onun naklettiği şudur: "Satıcı sözümden döndüm der; veya müşteri razı oldum demeden İki taraftan biri ölürse satış ciheti bozulur. O malı bundan sonra müşteri istihlâk ederse kıymetini ödemesi gerekir. Nitekim hakikî satış bozulursa mal müşterinin elinde ödenmek üzere kalır. Burada da öyledir." Bu ifade müşteri ölürse akdin fesh edilmiş sayılacağı hususunda açıktır. O halde mirâsçı istihlâk ederse konulan kıymeti ödemesi mal lazım gelebilir.

METİN

kıymet koça çıkarsa çıksın ödenecektir. Nehir. Velevki müşteri ödememeyi şart koşmuş olsun. Bezzâziye. Mal vekilin elinde helâk olursa müvekkilinden isteyememek üzere onu kendi malından öder. Meğerki "Pazarlık et!" diye emir vermiş olsun. Hâniyye. Ama görmek üzere pazarlık etmişse mutlak surette ödeme yoktur. Rehin Pazarlığı ile aldığında malın kıymetiyle borçtan hangisi daha az ise onu öder. ödünç pazarlığı ile almışsa yaptığı pazarlığa göre; cariyeyi nikah pazarlığıyla almışsa cariyenin kıymetiyle öder. Nehir.

İZAH

"Kıymet kaça çıkarsa çıksın ilh..." ifadesi Tarsusî'ye red cevabıdır. Tarsusî şöyle demiştir: "Ulemanın sözlerinden anlaşılıyor ki, kıymet koca çıkarsa çıksın ödenmesi icab eder. Lâkin şöyle demek gerekir: Kıymet konulan fiyattan fazla olmamalıdır. Nitekim fâsid icarede hüküm budur. Nehir sahibi diyor ki: Bu söz götürür. Bilâkis kıymet koça çakarsa çıksın ödenmesi icab eder. Ulema bunu fâsid satışta açıklamışlardır. Burada da öyledir."

"Mal vekilin elinde helâk olursa ilh..." Burada Bahır sahibi Hâniyye'den şunu nakletmiştir: "Satın almaya vekil olan kimse elbiseyi satın alma pazarlığı ile alır da müvekkile gösterirse, o razı olmayıp malı vekille iade ettiği ve mal vekilin elinde helâk olduğu takdirde İmam ibnü'l-Fadl şunu söylemiştir: Vekil elbisenin kıymetini öder ve ödediğini müvekkilinden alamaz. Meğerki satın alma pazarlığıyla almasını emretmiş olsun. O zaman vekil ödediği takdirde parasını müvekkilinden alabilîr."

"Ama görmek üzere pazarlık etmişse ilh..." Meselâ; getir onu bir göreyim yahut onu başkasına bir göstereyim, diyerek beğenirsem onu alırım cümlesini söylemezse mutlak surette ödeme yoktur. Mutlak sözünden murad: Evvelâ fiyatı söylesin söylemesin demektir. Bunu Halebî Nehir'den nakletmiştir. Şübhesiz ki ödememesi mal kendiliğinden helâk olduğu zamandır. Teslim olan istihlâk ederse kıymetini ödeyecektir. Bununla satın alma pazarlığı suretiyle teslim alınan mal arasındaki farkı yukarda arz etmîşdik. Satın olma Pazarlığıyla teslim alıp fiyatı açıklamadığı yahut razı olmadan akdi yapanlardan biri öldüğü veya sözünden döndüğü zaman hükmü ne ise bunun hükmü de odur. Nitekim Müntekâ'dan naklen az yukarıda arzettik. Meselenin başında şöyle demişdik: "Bir kimse üç elbise teslim alır da satıcı birisini satın alsın diye her birinin fiyatını muayyen olarak söylerse, elbiselerden biri helâk olduğu takdirde yalnız onu öder. Diğer ikisini ödemez." Tafsilatı yukarıda geçti. Acaba bu üç elbiseyemi mahsustur ki aşağıda gelen tâyin muhayyerliği meselelerinden biri olsun. Yoksa umumî midir? Zâhire bakılırsa umumîdir. Çünkü elbiseler daha çok olursaşübhesiz içlerinden biri satış pazarlığıyle alınmıştır. Velevki fâsid olsun. Diğerleri görme Pazarlığıyla alınmıştır. Böylesi emanettir. Birinci bunun hilâfınadır.

"Rehin pazarlığı ileyse ilh..." Borcun mikdarını söylediği takdirde borçla rehnin hangisi azsa onu öder. Bu söz musannıfın Rehn bahsinde söyleyeceği: "Rehn pazarlığı ile altnan malın mikdarı açıklanmazsa esah kavle göre ödenmez" ifadesine aykırı değildir. Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Vad edilen alacak rehn pazarlığı ile alınmışsa va'dedilen şeyle ödenir. Meselâ; birisi birine bin dirhem ödünç vereceğini vadeder; o da rehin verir de ödünç vermeden helâk olursa va'dettiği bin dirhemi vermeye mecbur edilir. Bu para rehn olanın veya âdil bir kimsenin elinde helak olursa aldığı günkü kıymeti ile rehne bakılır. Ebû Yusuf'dan bir rivayet göre bir kimse birine: Bana ödünç para ver de şunu al diyerek ödüncü söylemezse. o kimse rehni aldığı fakat ödüncü vermediği takdirde rehin zayi olursa, kıymetini vermesi lâzım gelir." Ebû Yusuf'un bu kavli zikredilen esah kavlin mukabilidir.

"Ödünç pazarlığı ile almışsa pazarlığa göre öder ilh..." Bahır'da Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen şöyle denilmiştir: "Ödünç Pazarlığı ile alınan para hakikî pazarlıkla alınan gibi Pazarlığı yapılan para ile ödenir. Bu satış Pazarlığı ile alınan gibidir. Şu kadar var ki. satışla kıymeti öder. Burada ise rehin yapmış olduğu ödünç Pazarlığı karşılığı helâk olur." Yapmış olduğu ödünç pazarlığından murad kıymeti rehin kadarsa demektir. Daha azı ile olmaz. Binaenaleyh bu söz yukarıda geçen "az olanı ile ödenir" ifadesine aykırı değildir. Bu suretle anlaşılır ki, aldığı şeyden murad rehin mânâsınadır. Ve mesele ondan öncekinin aynıdır. Nitekim Bezzâziye'den naklettiğimiz ibâreden de anlaşılır.

"Nikâh Pazarlığıyla yapmışsa ilh..." Yani evlenmek için başkasının cariyesini sahibinin izniyle alır ve cariye elindeyken helâk olursa kıymetini öder. Câmiu'l- Fûsuleyn'in hâşiye yazarı Hayreddin'i Remlî şöyle demiştir: "Ben derim ki: Evvelce geçtiği vecihle dünürlükten sonra erkeğin mehir olarak gönderdiği şey mevcud veya helâk olmuşsa onu geri alır. Bu ibâre nikâh pazarlığı ile alınan mehrin de ödeneceği hususunda açıktır. Velevki mehir konulmamış olsun."

T E N B İ H : Ulemanın sözlerinden anlaşıldığına göre mehir konulmamış bile olsa cariyenin kıymeti vâcibtir. Bununla satın alma veya rehin Pazarlığı arasında ne fark olduğu beyana muhtaçtır. Zira kıymeti veya ödünce beyan etmeden ödeme yoktur. Bu hususda Hamevî Eşbâh hâşiyesinin nikâh bahsinde uzun uzadıya söz etmiş. fakat faydalı bir şey söylememiştir.

METİN

Köle sadece müşterinin muhayyerliğiyle satıcının milkinden çıkar. Artık onun elinde helâk olursa parasını öder. Nasıl ki müşterinin elinde eli kesilmek gibi giderilmesi mümkün olmayan bir şeyle kusurlanması böyledir. Birinci meselede kıymetini ödemesi lâzım gelir. Satıcı da satışı fesheder ve mal kıyemıyâttan ise eksiğini alır. Misliyattan ise alamaz. Çünkü riba şübhesi vardır. Haddâdi, İkinci meselede parasını alır. Eksiklik hastalık gibi giderilen şeylerdense müddet içinde giderildiği takdirde müşteri muhayyerliğinde bakîdir. Aksi takdirde akid lâzım gelir. Çünkü gerisin geriye vermek imkânsızdır. İbn-i Kemâl.

İZAH

"Sadece müşterinin muhayyerliğiyle" Sözü ikisi de muhayyer olup satıcı muhayyerliğinden vazgeçtiği hale şâmildir. Bu satışa cevaz vermekle olur. Nitekim Bahır'da izah edilmiştir. Halebî diyor ki: "Bunun bir misli de müşterinin muhayyerliği ecnebi birine bırakmasıdır,"

"Satıcının milkinden çıkar ilh..." Köleyi âzad etse sahih olmaz. "satarsam hür olsun" diye yaptığı yemin de sahih değildir. Çünkü köle milkinden çıkmıştır. Bahır.

"Elinde helâk olursa parsını öder ilh..." Çünkü helâk dönmeye mâni olan bir kusur mukaddimesinden hali değildir. Köle helâk olduğunda satış kesinleşmiştir. Binaenaleyh parasını vermek lâzım gelir. Muhayyerlik satıcının olursa bunun hifınadır. Çünkü bu halde kusurlanması dönmeye mâni değildir. Helâk olduğunda akid mevkuftur ve bâtıl olur. Nehir. Akid bâtıl olunca ise kıymetini öder. Parasıyla kıymeti arasındaki fark şudur: Parasından murad kıymetinden az olsun çok olsun iki tarafın razı oldukları bir çaydır ki, onunla ziyade ve eksiksiz miyar gibl bir şeye kıymet biçilir.

"Kusurlanması böyledir Hh..." Bu ifade her iki surette yani gerek muhayyerlik satıcıya gerekse alıcıya aid olsun helâki teşbihtir. Zira zikrettiği şekilde kusurlanmak helâk gibi olup birinci surette kıymeti. ikinci surette malın parasını vermeyi icab eder. Minah. Kusurlanarak müşterinin veya ecnebî birinin kusurlanmasına ve kezâ semavî bir afetle yahut satılan malın fiiliyle kusurlanma hallerine şâmlidir. İmam Muhammed'e göre satıcının fiilîyle kusurlanması da böyledir. Bununla müşterinln muhayyerliği sâkıt olmaz. Satışı câiz kabul ederse satıcı noksanı öder. İmam-ı Azam'la Ebû Yusuf'a göre ise satış geçerlidir. Bahır, Yani diyeti satıcıdan alır. Nitekim şârih bunu daha sonra zikretmiştir.

T E N B i H : Musannıf müşterinin etindeyken malın helâk ve noksanlığının hükmünü zikretmiş. ama onun elindeyken ziyadeleşmenin hükmünden bahsetmemiştir. Bunun hülasası şudur: Ziyade ya mala bitişiktir yahut ondan ayrı olup yavru, semizlik, güzellik ve hastalıktan iyileşme gibi aslından doğmuştur. Yahut doğmamıştır. Boya, kısırlık. kazanç ve bina gibi şeyler böyledir. Binaenaleyh fesha İmkânı yoktur. Fesh ancak ayrı olup anadan doğma olmayan şeylerde caizdir. Bunu Tatarhâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Kıymetini ödemesi lazım gelir ilh..." Yani helâk olursa öder. Şârih :

'"Birinci meselede satıcı için satışı fesh hakkı vardır ilh..." dese daha iyi olurdu. Çünkü anlatılmak istenilen husus her iki meselede kusurlanan mala lâzım gelen hükümdür. Her iki meselede mal helak olursa ne hüküm verileceği metinde açıklanmıştır.

"Çünkü riba şübhesi vardır ilh..." Riba mallarında malın iyi olması muteber değildir. Lâkin Hulâsanın gasb babında şöyle denilmiştir: "Bir kimse gümüş bir gerdanlık gasbetse, sahibi isterse onu kırık olarak alır isterse almaz; kıymetini altın olarak alır.

İnâye sahibi diyor ki: '.'Zira kendi cinsinden kıymetinin mislî vâcibtir desek bu ribaya götürür. Tartısının mislini desek iyilik ve sanat hususunda sahibinin hakkını ibtal etmiş oluruz." Zeylaî orada riba mallarından olup gasbedilmiş ve noksanlaşmış bir mal hakkında şöyle demiştir: "Sahibi malın aynını alıp gâsıbtan hiç bir şey istememekle onu gâsıba teslim etmek ve mislini yahut kıymetini ödetmek arasında muhayyerdir. Zira noksanı ödetmek imkânsızdır. Ödetirse iş ribaya varır." Bununla anlaşılır ki, muhayyerlik mal sahibine aididir. Dilerse malın aynını alır noksanını ödetmez; isterse malı vererek mislini ödettirir. Mislinden murad ağırlığının mislidir. Çünkü kendisi malın iyiliği hususundaki hakkını ibtale razı olmuştur. Dilerse cinsinin hilâfı olmak şartıyla kıymetini ödetir. Bizim meselemizde riba malının satışında muhayyerlik satıcıya aid olup malı müşteri kusurlarsa, satıcı feshi arzu ettiği takdirde kusurun noksanını alamaz. Çünkü ribaya vardırır. Ama zikredilen muhayyerliklere sahib olması gerekir. T.

"İkinci meselede Hh..." Yani muhayyerlik müşteriye aid olduğu vakit parsını alır.

"Müşteri muhayyerliğinde bakidir ith.. " Yani muhayyerlik müddeti içinde satışı feshetmekle malı sahibine iade arasında muhayyerdir.

"Aksi takdirde ilh..." Yani müddet içinde hastalık geçmezse akid geçerli olur. Çünkü satıcıya zarar geleceğinden müddet içinde kusurlu olarak iade etmesi mümkün değildir. Müddet geçtikten sonra hastalık da geçerse müddetin geçmesîyle akid yürürlüğe girer.

"İbni Kemâl ilh..." Bu ifadenin bir misli de Bahır'la Cevhere'dedir.

METİN

Müşteri o mola malik olamaz. İmameyn buna muhaliftir. Zira mâlik olmazsa mal sâibe (sahibsiz) olur. Biz deriz ki: 'Sâibe hiç bir kimsenin milki olmayan ve milke teallûku bulunmayan maldır. Burada ikincisi mevcuddur. Size iki bedelin bir araya gelmesi ve akrabasını satın almakla mevzuuna nakızla avdet etmek mahzurları lâzım gelir." Alıcıyla satıcının ikisi de muhayyer olurlarsa satılan malla paradan hiç biri satıcının ve müşterinin milkinden çıkmaz. Bu bilittifaktır. Muhayyerlik ikisine de konmuşsa bu böyledir. Ve müddet içinde satışı hangisi feshederse satış bozulur. Hangisi satışa razı olursa yalnız onun muhayyerliği bâtıl, olur. Bu hilalâfın semeresi on meselede zahir olur. Bunları Aynî

ishâk izzeke fahmüm kelimelerinden toplamıştır. Birinci kelimenin (elifi) emeye yani cariyeye işarettir. Bir kimse cariyeyle evlenip sonra onu muhayyerlikle satın alırsa nikâh bâkîdir. Kelimenin (sînî) istibradan alınmıştır. Müddeti içinde bu cariyenin hayız görmesi istibra sayılmaz. (Ha) mahremden alınmadır. Mahremi âzâd olmaz. (Kâf) kirbândan yani satın alınan nikâhlısına yaklaşmaktan alınmıştır. Onu geri çevirebilir. Meğerki ona yaklaşmakta cariye noksanlaşsın.

İZAH

"Müşteri o malda malik olomaz ilh..." Yani muhayyerlik sadece müşteriye aid olduğu vakit o mata mâlik olamaz demek istiyor. Lâkin Hâniyye'de şöyle denilmiştir: "Müşterinin âzâd etmesi sahihdir. Bu satışı geçerli kılmak olur. Sirac'da şöyle denilmiştir: O kimseye nafaka bilittifak vâcib olur. Muhayyerlik müddeti içinde tasarrufta bulunursa tasarrufu câizdir. Bu onun razı olması demektir. Camiu'l-Fûsuleyn'de de şöyle denilmektedir: Parasıyla rehin yaparsa onunla rehin câiz olur. Halbuki yine orada zikredildiğine göre satıcı müşteriyi paradan ibra ederse Ebû Yusuf'a göre ibrası câiz değildir." Binaenaleyh rehin dahî sahih olmamak gerekir. Cevap şudur: İbra borca istinad eder. Halbuki müşterinin borcu yoktur. Çünkü para müşterinin milkinde bâkîdir. Rehin bunun hilâfınadır. Şu delille ki vaad edilen verecekle yapılması sahih olur. Lâkin Mi'râc'da beyan edildiğine göre rehinin malın parasıyla sahih olmaması kıyastır. istihsane göre sahih olur. Çünkü sebebi olan satış bulunduktan sonra ibradır. Tamamı Ba'hır'dadır. Yine Bahır'da Hulâsa'dan naklen şöyle denilmiştir: "Satılan malın ziyadeleri mevkuftur. Satış tamam olduysa müşterinin; satış feshedilirse satıcının olur."

"İmameyn buna muhâliftir ilh...'" Onlara göre müşteri ona malik olur.

"Mal sâibe olur ilh..." Yani milke girdikten sonra sahibsiz bir şey olur. Bu söz İmameyn'in delilidir. Onlar: "Satıcının milkinden çıktıktan sonra mâlik olur." demişlerdi. Yani mâlik olamazsa o malın satıcının milkinden çıkarak sahibsiz kalması lazım gelir. Bu sâibe gibi olur ki, şeriattı böyle bir şey bilmiyoruz. Bundan murad muâvezâdır. Tâ ki hepsini borç kaplamış terike gibi bîr şeyle itiraz olunmasın. Çünkü böyle terike dönenin milkinden çıkar. ama vârislerin ve alacaklıların milkine girmez. Tamımı Nehir ile Fetih'dedir.

"Biz deriz ki ilh..." Bu söz imamı Azam tarafından olup, o malın sâibe gibi olmasını men eder.

"Burada ikincisi mevcuddur ilh..." Ki o da milkin satıcıya teallûku bulunmasıdır. Zira bazen müşteri malı geri çevirebilir. O zaman hakikaten milkine döner. Bu malın müşteriyle de alakası vardır. Çünkü bazen müşterinin muhayyerliği sâkıt olur da mal ona kalır. T.

"Size iki bedelin biraraya gelmesi ilh..." Sözü imam-ı Azam nâmına hasmın delilini icmalen bozmak yoluyla istidlâldir. Zira iki vecihten fesadı lâzım gelir. Birincisi Nehir'de beyan edilen şu ifadedir: "O mal müşterinin milkine girse parası henüz onun milkinden çıkmamıştır. Bu takdirde akidden birininmilkinde muâveza hükmünce iki bedelin biraraya gelmesi lâzım gelir. Bununsa şeriatta bir aslı yoktur. Yani muâveza bâbında böyle bir şey yoktur. Zira muâveza (mala karşı mal) her ikisinin milkleri değişirken müsavî olmayı gerektirir. Buna "müdebberi gasbeder de elinden kaçarsa" diye itiraz edilemez; çünkü onun kıymetini öder. Bununla o sahibinin milkinden çıkmaz. Böylece bir milkide iki tane mal karşılığı bir yere gelmiş olur. Çünkü bu ödeme muâveza değil bir cinayeti ödemektir.

ikincisi Fetih'deki şu ifadedir: "Müşterinin muhayyerliği onun lehine meşru olmuştur. Tâ ki gereğince hareket ederek bu yararlı işin üzerinde olursun. Eğer milki mücerred Satışla isbat eder de kendisini muhayyer bırakırsak onu maksadının aksiyle karşılaştırmış oluruz. Çünkü caiz ki. satılan mal onun aleyhine kasdı olmaksızın âzâd olan bir köle olsun. Böylece muhayyerliği meşruiyeti mevzûuna nakızla avdet etmiş olur. Çünkü onun için bir yarar yoktur. Bu ise caiz değildir.

"Hiç biri satıcının ve müşterinin milkinden çıkmaz ilh..." Zira satıcının tesarrufu câizdir. Bu fesh olur. Kezâ müşterinin mal ayniyattan ise parada tesarruf etmesi de böyledir. Her iki tarafın satın aldığı şeyde tesarrufu batıldır ve testimden önce hangisi ölürse satış bâtıl olur. Teslimden sonra helâk olsa yine bâtıldır. Kıymetine vermek icab eder. Minah.

"Hangisi satışa razı olursa yalnız onun muhayyerliği batıl olur ilh..." Yani onun tarafından satış kesin olur. Diğeri muhayyerliğinde bâkidir. Her ikisinden cevaz veya fesh bulunmaz da müddet geçerse satış yürürlüğe girer. Birisi satışa razı olur, diğer fesh ederse aralarındaki satış bâtıl olur. Fesh veya icarenin önce olması veya her ikisinin beraberce yapılmaları an hükümde müsavîdir, Ama icazeye hiç bir halde itibar yoktur. Minah.

Bu sözün hülasası şudur: İki taraftan birinin cevaz vermesiyle diğer taraf muhayyerliğinde bâkî kalır. O da cevaz verirse akid tamam olur. Fesh ederse akid bâtıldır. Her ikisi de susarlar da müddet geçerse akid geçerli olur.

"Bu hilâfın semeresi ilh..." Yani imam-ı Azam'la imameyn arasında müşterinin muhayyerliği meselesinde zikri geçen hilâf demektir ki şudur:

İmamı Azam'a göre satılan mal müşterinin milkine girmez. İmameyn'e göreyse girer. Bunun fer'leri aşağıda gelen meselelerdir.

"Nikâh bâkîdir ilh..." Çünkü İmamı Azam'a göre cariyeye mâlik olmamıştır. Muhayyerlik sâkıt olunca nikâh bâtıldır. Zira münâfat vardır. Yani müt'anın milki yeminle ve akidle sâbit olması arasında zıddiyet vardır. İmameyn'e göre cariye kocanın milkine dahil olduğu için nikâh bozulur. Müşteri satışı fesh ederse cariye efendisine nikâhsız avdet eder. Bu îmameyn'e göredir. îmam-ı Azam'a göreyse Zevcesi olarak devam eder. Nitekim Fetîh'de beyan edilmiştir.

Bahır sahibi diyor ki: "Şu izaha göre o adam kansını fasid olarak satın alsa onu teslim olmakla nikâh fâsid olur. Sonra fesaddan dolayı satış feshedilirse nikâhın fesadı ortadan kalkmaz."

"İstibra sayılmaz ilh..." Bu, îmam-ı Azam'a göredir. İmameyn'e göre istibra sayılır. Cariye muhayyerlik hükmüyle satıcıya iade edilirse imam-ı Azam'a göre istibra vâcib olmaz. İmameyn'e göreyse teslim aldıktan sonra iade edilirse istibra vâcibtir. Bahır. Aşağıda (fa) remzi ile gelen mesele budur.

"Mahremi âzâd olmaz ilh..." Yani bir kimse mahrem akrabasından birisini satın alırsa İmam-ı Azam'a göre müddet geçmedikçe muhayyerlik müddeti Içinde o kimse aleyhine âzâd olmaz. Satış da fesh olunmaz. İmameyn'e göre âzâd olur. Cönkü köleye mâlik olmuştur.

"Onu geri çevirebilir ilh..." Çünkü İmam-ı Azam'a göre ona mâlik olamayınca muhayyerlik müddetinde onunla nikâhlı olarak cima'da bulunmuştur. Milki yeminle değildir ki, iadesi mümkün olmasın. Çünkü bu satışa rıza delili değildir. Nikâhlısı olmayan cariyeyle cimada bulunmak bunun hilâfınadır. Nitekim gelecektir. İmameyn'e göre dönmek imkânsızdır. Çünkü cima milk içinde hâsd olmuştur. Nikâhı da bâtıldır. Binaenaleyh bu rizaya delildir.

"Meğerki ona yaklaşmakla cariye noksanlaşsın ilh..." Yani velevki cariye dul olsun cimayla noksanlaşırsa geri çevirmek imkânı kalmaz. Nehir ve Fetih. Bunun muktezası şudur: "Cimanın mukaddimeleri cima gibi değildir. Çünkü bunlarla cariye noksanlaşmaz. Binaenaleyh zikri geçen hilâf burada carî değildir. Nikâhsız olan cariye bunun hilâfınadır. Zira onun hakkında cimanın mukaddimeleri cima gibidir. Şu halde satılmakla rizaya delil olur. Artık dönmek bilittifak imkânsız olur. Nitekim gelecekti . Bu izaha göre Molla Miskîn şerhindeki şu ifade müşkül kalır: "imamı Azam'a göre cariyeyi öper yahut dokunur veya şehvetle cariye ona dokunursa dönmek imkânsızdır. Kezâ onun elindeyken kocasından başkası o cariyeyle cima'da bulunursa, hüküm yine budur." Bu son meselenin vechi zâhirdir. Çünkü kocadan başkasının ciması mehri icab eder. Bu ise ayn bir ziyade olup satılan maldan teslim alındıktan sonra doğmuştur. Binaenaleyh yukarıda geçtiği gibi dönmek imkânsızdır. Bu aşağıda da gelecektir.

TENBİH: Bahır sahibi diyor ki: "Muhayyerlikle satılan cariyenin cima'ı helâl olduğunun hükmünü görmedim. Ama muhayyerlik satıcıya aidse cimanın ona helâl olması gerekir. Müşteriye helâl değildir. Muhayyerlik müşteriye aidse ciması her ikisine helâl olmaması gerekir. Bunu Mi'râc sahibi Şâfiî'den nakletmiştir." Şüphesiz bu nikâhlısı olmayan cariye hakkındadır. Sonra bilmelisin ki, bu mesele elifle işaret olunan birinci meseleyle tekrar edilmiş değildir. Velevki her ikisinin mevzuları nikahlı cariyeyi satın almak olsun. Çünkü birinciden murad: Cariyeyi satın olmanın nikâhı ibtal etmemesidir. Bundan murad ise kocasının cariyeyle olması onu dönmeye mâni olmadığı hakkındadır. Nitekim Tahtâvî buna ten'bihte bulunmuştur. 'Bu zâhirdir.

METİN

(Ayın) satıcının elinde bulunan vediadan alınmıştır. Binaenaleyh satıcı aleyhine helâk olur. Zira milk olmadığı için geri dönmekle teslim alma ortadan kalkmıştır. (Zâ) satın alınan zevceden alınmıştır. Bu cariye müddeti içinde satıcının elinde doğurursa ümmü veled olmaz. Müşterinin etinde helâkolursa akid yürürlüktedir. Çünkü doğurması bir kusurdur. Dürer ve İbn-i Kemâl. Bahır'da Hâniyye'de nakledildiğine göre cariye doğurmakla kocasnın muhayyerliği bâtıl olur. Velevki çocuk ölü doğsun. Doğum cariyeyi noksanlaştırmaz. Kocasının muhayyerliği de batıl olmaz. Musannıf bunu ikrar etmiştir. (Kâf) müddeti içinde kölenin kesbinden alınmadır. Bu fesihden sonra satıcının olur. (Fâ) cariyenin satışının feshinden alınmıştır. Binaenaleyh satıcıya istibrâ lâzım gelmez. (Hâ) Hamir'den (şarapdan) alınmıştır. Köleyi bir zimmî başka bir zimmîden muhayyerlikle satın alır da ikisinden biri müslüman olursa, köle satıcınındır. Aynı. Musannıf da Aynî'ye uymuştur. Lâkin İbni Kemâl'in ibâresi "müşteri müslüman olursa" şeklindedir.

İZAH

"(Ayın) satıcının elinde bulunan vediadan alınmıştır ilh..." Yani müşteri satılan malı satıcının izniyle teslim alır da sonra satıcıya emanet bırakır, mal o müddet zarfında helâk olursa, İmam-ı Azam'a göre satıcının malından helâk olmuş sayılır. Çünkü milk olmadığı için dönmekle teslim alma ortadan kalkmıştır. İmameyn'e göreyse müşterinin malından helâk olur. Zira milk bâkî olduğundan emanet bırakmak sahihtir, Tamımı Bahır'dadır.

"Satıcının elinde doğurursa ilh..." Yani ona sahih nikâhla varmışsa demek istiyor. Bahır.

"Ümmüveled olmaz ilh..." Yani milk bulunmadığı için müşterinin ümmüveledi olamaz. İmameyn buna muhâliftir. Bahır.

"Akid yürürlüktedir ilh..." Yani bilittfak sahihtir. Müşteri: Çocuk bendendir, diye iddia ederse cariye onun ümmüveledi olur. Bunu Bahır sahibi İbn-ı Kemâl'den nakletmiştir. Çünkü satılan mal teslim alındıktan sonra muhayyerlik müddetinde kusurlanırsa, muhayyerliği iptal eder.

"Cariye doğurmakla ilh..." Yani müşterinin elinde doğurursa demek istiyor. Bu suretle söz üst tarafına muvafık olur. T.

"Doğum cariyeyi noksanlaştırmaz ilh..." Bu sözün muktezası şudur: Doğurmak bazen noksan sayılmayabilir. Ama bu yukarıda geçen itlâkın hilâfınadır. Bunu Bezzâziye'den yukarıda naklettiğimiz şu îfade de teyîd eder: "Cariyeyi teslim alır do sonra satıcının elinde başka birinden gebe katarak doğurduğu anlaşılırsa. bunu bilmediği takdirde Mudârebe'nin rivâyetine göre mutlak surette kusurdur. Çünkü doğum suretiyle meydana gelen kırgınlık ebediyyen ortadan kalkmaz. Fetva buna göredir. Bir rivâyete göreyse cariyeyi doğum noksanlaştırırsa kusurdur. Hayvanlardaysa kusur değildir. Meğerki bir noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir." Şârih kusur muhayyerliği babında Bezzâziye'den bizim naklettiğimizin hilâfını nakledecektir. Fakat bu hatadır. Nitekim orada izah edeceğiz.

"Bu köle feshden sonra satıcının olur Hh..." Çünkü imam-ı Azam'a göre müşterinin milkinde doğmamıştır. İmameyn'e göreyse müşterinindir. Çünkü onun milkinde doğmuştur. Bahır. Tahtâvî diyor ki: 'Fakat feshedilmezse yukarıda geçtiği vecihle ziyadeler satılan mala tâbi olur."

"Satıcıya istibrâ tâzım gelmez ilh..."'Çünkü istibrâ ancak milki tazelemekle vâcib olur. Burada böyle bir şey yoktur. Cariye başkasının milkine girmiş değildir. Ve sanki satıcının milkinde bakî gibidir. İbn-i Kemâl

"ibn-i Kemâl'in ibâresi müşteri Müslüman olursa şeklindedir ilh..."

fetih ve diğer 'kitaplarda da böyle denilmiştir. Binaenaleyh Aynî'nin ibâresindeki ikisinden biri tabirinden murad müşteridir. Zira satıcı müslüman olursa, muhayyerliği bilittifak bâkî olduğu İçin hilâfın semeresi zâhir değildir. Nitekim Zeylaî de: "Müşteri muhayyer olmak şartıyla bir zimmî başka bir zimmîden şarap satın alır da sonra muhayyerlik müddetinde müşteri müslüman olursa, imameyn'e göre muhayyerlik bâtıl olur. Çünkü ona mâlîk olmuştur. Müslüman olduktan sonra onu dönerek başkasına temlîki câiz değildir. Îma-ı Azam'a göreyse satış bâtıl olur. Çünkü o mala mâlik olmamıştır. Binaenaleyh müslüman olduğu halde muhayyerliği ıskat ederek bunu başkasına temlike hakkı yoktur. Satıcı, müslüman olurda muhayyerlik müşteriye aid bulunursa bilittifak muhayyerliğinde bakîdir. Müşteri onu iade ederse satıcının milkine döner. Çünkü akid satıcı tarafından kesindir. Razi olursa mal satıcınındır. Satıcı feshederse şarap satıcının olur. Müslüman hükmen şaraba mâlik olmaya ehildir. Nitekim mirasda da öyledir. Muhayyerlik satıcıya aid olur da o Müslümanlığı kabulederse, satış bâtıl otur. Çünkü satılan mal onun milkinden çıkmamıştır. Müslüman şaraba malik olamaz. Müşteri Müslüman olursa akid bozulmaz. Satıcı muhayyerliğî üzere bakidir. Çünkü akid müşteri' tarafından kesindir. Şayet akdi câiz kabül ederse mal onundur. Çünkü Müslüman hükmen şaraba mâlik olmaya ehîldir. Satışı fesh ederse satıcının olur. Bütün bu söylediklerimiz malı teslim aldıktan sonra ikisinden birinin müslüman olması ve muhayyerlik birine aid olduğu zamandır. Malı teslim almadan olursa bütün suretlerde satış bâtıldır. Satış kesin olsun birinin veya her ikisinin muhayyerliğîne bağlı olsun fark etmez. Çünkü teslim almak tasarruf milki ifade ettiği için akde benzer. Binaenaleyh Müslüman olduktan sonra ona mâlık olamaz. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

METİN

(Mim) mezundan alınmıştır. Satıcı onu paradan ibrâ ederse istihsânen sahih olur. Muhayyerliği de kalır. Çünkü muhayyerlik milk edinememeyi takip eder. Bunlar hep İmam-ı Azam'a göredir. İmameyn buna muhaliftirler.

Ben derim ki : Buna birtakım meseleler ziyade edilmiştir. Onlardan bazıları şunlardır: (Ta) talik içindir. Mesela ona mâlik olursam hür olsun, der de muhayyerlikle satın alırsa âzad olmaz. İkinci (Tâ) meskeni icâre veya iâre suretiyle devam ettirmek istemektir ki. ihtiyarî olarak değildir. (Sâd) muhayyerliğiyle bir ov satın alarak ihrama girmektir ki satış bâtıl otur. (Dâl) satışı fesh ettikten sonra müddet içinde meydana gelen ziyadelerdir. (Râ) müslümanların alış verişinde üzüm şırası müddet içinde şarap olursa, satış fâsid olur. İmameyn bunlara muhâliftir. Bunlara

"tetesadderu ve yedummü" remziyle işarette bulunmak gerekir. Remz remze işarettir. Ama ben bunu bir kimsenin söylediğini görmedim.

İZAH

"Mezundan alınmıştır ilh..." Yani satışa izinli bir köle muhayyerlikle bir şey satın alır da satıcı muhayyerlik müddeti İçinde kendisini paradan ibrâ ederse muhayyerliği bakîdir. Çünkü köle o mola mâlik olamayınca müddet içinde iade etmesi temellükten kaçınmak olur. İzinli kölenin buna hakkı vardır. Ona bir şey hibe edilirse onu kabul etmeyebilir. Dürer. İmameyn'e göreyse muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü o mala malik olunca iade etmesi karşılıksız temlîk olur, kölenin buna hakkı yoktur. Bu da Ibrânın sahih olmasını gerektirir. Yukarıda arzetmişdik, bu Ebu Yusuf'a göre kıyasen sahih olmaz. imam Muhammed'e göreyse istihsanen sahih olur. Bahır.

"Bunlar hep ilh..." Yani zikredilen on meselenin hükümleri İmam-ı Azam'a göredir.

"Azad olmaz ilh..." Çünkü İmam-ı Azam'a göre o köleye mâlik olmamıştır. Şart mevcud değildir. İmameyn'e göre şart mevcuddur. Binaenaleyh köle âzâd olur. Çünkü köleye mâlik olmuştur. Ama mâlik olursam demeyip de satın alırsam derse, köle bilittifak âzâd olur. Çünkü şart mevcuddur, o da satın almaktır. Sanki o kimse satın aldıktan sonra köleyi âzad etmiştir. Binaenaleyh muhayyerlik sakıt olur. Fetih. ve Bahır.

"Meskeni devam ettirmek ilh..." Şöyle olur; muhayyer olmak şartıyla bir hâne satın alırsa, o hanede icâre veya iâre suretiyle oturmakta bulunur ve oturmayı devam ettirmek isterse. Hâherzâde şöyle demiştir:"Devam ettirme îstemesi İmameyn'e göre o aynın milkini ihtiyar etmek olur." İmam-ı Azam'a göreyse İhtiyar etmek sayılmaz. Fetih. Kusur muhayyerliğiyle taksimde şart muhayyerliği de böyledir. Bu hâneye yeni olarak sakin olmuşsa, muhayyerliği bâtıldır. Tamamı Bahır'dadır.

"İhrama girmektir ilh..." Yani av elindeyken ihrama girmektir ki, İmam-ı Azam'a göre satış bâtıl olur. Avı satıcıya iade eder. İmameyn'e göreyse müşteri namına geçerlidir. Muhayyerlik satıcı içinse bilittifak satış bozulur. Müşteri için olur da müşteri için ihrama girerse, müşteri onu iade edebilir. Bahır. Fetih'in ibâresi şöyledir: "Müşteri için olur da satıcı ihrama girerse. müşteri onu iade edebilir." Doğrusu da budur.

"Fesh ettikten sonra" sözü satıcı için sözünün teallûk ettiği yere mütealliktir. Yani feshden sonra ziyade satıcı için sâbit olur. Çünkü müşterinin milkindeyken meydana gelmiş değildir. İmameyn'e göreyse müşteri için sâbit olur. Çünkü ziyade onun milkinde meydana gelmiştir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Sonra âşikârdır ki, ziyadeler sözü bitişik olanlara olmayanlara doğum suretiyle meydana gelenlere vesaireye şâmildir. Fagot burada doğru değildir. Zira Tatarhâniyye'den naklen arzetmişdik ki, müşterinin elinde meydana gelmesi muhayyerlikle fesha mânidir. Meğerki kazanç gibi bitişik olmayan ve doğmayan ziyade olsun. Böylesinde hilâf carîdir. Çünkü fesh imkânı vardır. Kalan üç surette fesh imkânı yoktur. Ziyade kesin olarak müşterinindir. Çünkü onun milkinde meydana gelmiştir. Zira bu ziyadeyle fesh imkânsızdır ve satış geçerlidir. Sonra Câmiu'l-Fûsuleyn'de gördüm ki. ziyade meseleleri bizim arz ettiğimiz gibi zikredilmiş: "Doğmayan ve bitişik olmayan suretten maada hepsinde fesh imkânsızdır. Hilâf sadece doğmayan ayrı surete mahsustur." denilmiştir. O zaman buradaki ziyadeler sözünü mutlak zikretmek gerekmez. Ondan murad sadece kazanç meselesidir ki, şarih ona (kâf) remzi ile işarette bulunmuştur. Şârih bunu zikretmemeliydi. Çünkü tekrardır. Hem de muradın hilafını îham etmektedir. Nasıl ki "Ziyadeler bitişen ve bitişmeyen ziyadelere şâmildir. Binaenaleyh kazanca işaret edilen (kâf) remzme hâcet yoktur." diyenler bu zanna kapılmışlardır.

"Satış fâsid olur ilh..." Yani bu İmam-ı Azam'a göredir. Çünkü muhayyerliğini isbat etmekle o mala mâlik olmaktın acizdir. İmameyn'e göreyse satış tamamdır. Zira fesh edince iadeden aciz kalır, Fetih.

"İmameyn bunlara muhâliftir ilh..." sözü ziyade edilen beş meseleye racıdır.

"Bunlara tetesadderu ve yedummü remziyle işarette bulunmak gerekir. Remz remze işarettir ilh..." Yani buradaki remzle yukarda geçen remze işaret olunmuştur. Tahtâvî'nin beyanına göre bu remizlerin mânâsı şudur: "Benliğini tevâzuunla mahvet, kalbinde Allah Teâlâ'yı tazim eyle, Onun emrine ve yasaklarına uy ve insanları makamlarına göre ta'zimde bulun ki, hem Allah indinde hem insanlarca önde olasın."

"Ama ben bunu bir kimsenin söylediğini görmedim ilh..." Yani tetesadderu sözüyle başlayan remzi görmemiş. yoksa meseleler Minah ve Bahır'da mevcuddur. T.

METİN

Muhayyerlik sahibi ecnebî bile olsa velev arkadaşı bilmesin, muhayyerliğe razı olursa bilittifak sahihtir. Meğerki muhayyerlik her ikisine aid otsun da birisi feshetsin. Bu takdirde diğeri cevaz veremez: çünkü feshedilen bir şeye cevaz lahık olmaz. Sözle feshederse sahih olmaz. Meğerki diğeri müddet içinde bilmiş olsun. Bilmezse akid geçerli olur. Burada çare, gözden kaybolur korkusuyla bir kefil getirerek işi sağlama bağlamaktır. Yahut meseleyi hâkime arzeder ki hâkim iade edilen malı kabul edecek birini tâyin etsin. Aynî. Sözle feshederse diye kayıdlamamız fiilen feshederse bilmese dahi bilittifak sahih olduğu içindir.

İZAH

"Muhayyerliğe razı olursa ilh..." Yani ya sözle yahut köle azâdı, cima ve bunlara benzer bir şeyle fiilen cevaz verirse demektir. Nitekim ilerde gelecektik. Câmiu'l-Fûsuleyn'de şu ifade vardır: "Muhayyerlik sahibi onun satın almasını câiz gördüm yahut onun almasını diledim veya almasınarazı oldum derse, muhayyerliği bâtıl olur. Almasını arzu ettim yahut diledim veya istedim yahut hoşuma gitti; veya bana uygun geldi derse bâtıl olmaz. İadeyi veya kabulü kalbiyle ihtiyar ederse bu batıldır. Çünkü hükümler zâhire teallûk eder, batına teallûk etmez "

"Velev arkadaşı bilmesin ilh..." Yani onunla birlikte akid yapan kimse demek istiyor. Fakat muhayyerlik iki müşteriye olursa, birisi bulunmadan diğerinin feshi câiz olmaz. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir.

"Her ikisine ilh..." Yani akdi yapanlardan her birine demektir.

"Diğeri cevaz veremez ilh..." Meğerki birincisi onun cevaz vermesini kabul etsin. Câmiu'l-Fûsuleyn'in şu ifadesi de buna delâlet eder; "Bir kimse muhayyerlikle bir şey satar da müddet içinde satışı fesh eder de satış bozulur. Müddet geçdikten sonra cevaz verdim der de müşteri kabul ederse, istihsanen caiz olur. Muhayyerlik müşteriye aid olur da evvelâ cevaz verir sonra fesh ederse, satıcı da kabul ettiği takdirde caiz olur ve satış bozulur." Böylece birincisi ayrı bir satış olur. Nitekim şârih söyleyecektir. İkincisi ise ikaledir.

"Çünkü feshedilen bir şeye cevaz lahık olmaz ilh..." Orada işkâl vardır. Bunu şârih cevabiyle birlikte söyleyecektir.

"Meğerki diğeri müddet içinde bilmiş olsun ilh..." Bu imam-ı Azam'la imam Muhammed'e göredir. Ebû Yusuf sahih olduğunu söylemiştir. Eimme-i Selase'nin (üç mezheb imamlarının) kavli de budur. Kerhî diyor ki: "Görme muhayyerliğî dahî bu hilâfa göredir. Kusur muhayyerliğinde diğeri bilmeksizin fesh bilittifak caiz değildîr." Satışı fesh ettikten sonra müşteri bilmeden tekrar cevaz verirse câiz olur. Feshi hükümsüz kalır. Bunu isbîcâbî söylemiştir ve Tarafeyn'e göredir demek istemiştir. Hilâfın eseri de burada zâhir olur. Şartla satar da: "Ben ortadan kaybolursam satış fesh edilmiş olacak." derse. yine Tarafeyn'e göre câizdir. Ebû Yusuf buna muhaliftir. Fetih sahibi onun sözünü tercih etmiştir. Nehir,

"Bilmezse ilh..." Yani muhayyerlik müddeti içinde bilmezse demek istiyor ki, ondan sonra öğrenmesi" veya hiç bilmemesi müsavidir.

"Bir kefil getirerek işi sağlama bağlamaktır ilh..." Aynî'de ibâre şöyledir: "Ondan bir vekil olmaktır. Yani feshedeceği hatırına gelirse ona iade eder." Bahır'da ve diğer kitablarda da böyle denilmiştir. H.

"Yahut meseleyi hâkime arzeder ilh..." İmâdiyye'de şöyle denilmiştir: "Bu iki kavîlden 'biridir. Bazıları: Hâkim bir kimseyi tâyin edemez. Çünkü bu vekil almamakla kendine yararlı olan şeyi terketmek olur, Binaenaleyh hâkim ona bakamaz, demişlerdir." Tamamı Nehir'dedir.

"Bilmese dahi akid sahih olduğu içindir ilh..." Fiilen fesha misâl muhayyerlik müddeti İçinde satıcının mal sahibleri gibi tasarrufta bulunmasıdır. Meselâ: Satılan köleyi azâd eder; yahut satar; yahut satılan mal cariye olurda onunla cimada bulunur veya öper; yahut malın kıymeti bir ayın olur da müşteri o malda mal sahibleri gibi tesarrufta bulunur. Bu muhayyerlik müşteriye aid olduğu zamandır, bunu İnâye'de Ekmel ve diğer ulema açıklamışlardır. Minah.

"Satıcının tesarrufta bulunmasıdır İlh..." Sözünden murad : Muhayyerlik ona aid olup da bu şekilde tasarrufta bulunduğu zamandır ki, hükmen fesih olur. Çünkü bu satılan malı milkinden bırakmak istediğine delildir. Fakat muhayyerlik müşteriye aid olur da bu söylediğimizi yaparsa satış tamamdır. Nitekim gelecektir.

METİN

Nitekim musannıf bunu şu sözüyle ifade etmiştir: Onun ölmesiyle akid tamam olur. Mirasçı onun yerini tutamaz. Nasıl ki görme muhayyerliğinde aldatma ve parayı saymada böyledir.

İZAH

"İfade etmiştir ilh..." Yani fesha elverişli olan fiili ifade etmiştir demek istiyor. Bundan şu anlaşılır ki, fiille feshin misâlleri zikredilen sözünden çıkarılır. Velevki zikredîlen söz feshin misâllerinden olmayıp tamamın ve cevaz vermenin misâllerinden olsun.

Fetih sahibi diyor ki: "Cevaz vermek sayılır diye arzettiğimiz bütün fiiller müşteriden sadır olduğuna göredir. Satıcıdan sâdır olurlarsa fesh sayılır." şarih bunu aşağıda gelen: "Satıcının bunu yapması fesh olur." sözüyle ifade etmiştir. Bundan murad köle âzâdiyle bundan sonra gelendir. Şu halde şârihin sözünde hata yoktur. Onun sözü itirazcıların anlayamadığı şeylere işaret Kâbilindendir.

"Onun ölmesiyle ilh..." Yani ister satıcı ister müşteri olsun muhayyerlik kendine sabit olan şahsın ölmesiyle demektir. Zira muhayyerliğe mâlik olmayan kimsenin ölmesiyle akid tamam olmaz. Muhayyerlik kime şart kılınmışsa bakîdir. O akdi geçerli sayarsa akid geçerli olur. Fesh ederse akid bozulur. Nitekim Fetih'de böyle denilmiştir. Nehir. Câmiu'l-Fûsuleyn'de şu ibare vardır: "Muhayyerlik her ikisine sâbit olur da biri ölürse, onun tarafından satış geçerlidir. Ötekinin muhayyerliği bakîdir." Yine aynı eserde şöyle denilmektedir: "Satışa vekil veya vasî olan kimse muhayyerlikte satarsa yahut mal sahibi muhayyerlikte başkasına satarda vekil veya vasî yahut müvekkil veya çocuk ölürse: yahut bizzat satan veya muhayyerliği kendilerine şart kılınan taraf ölürse, İmam Muhammed bütün bunlarda satışın tamam olduğunu söylemiştir. Çünkü her birinin muhayyerlikte hakkı vardır. Delilik ölüm gibidir." Bayılmak da öyledir. Tamamı Nehirdedir.

"Görme muhayyerliğinde ilh..." ifadesi Gurer, Nikâye, Nikâye muhtasan, Mülteka, islah, Bahır ve Nehirde, kezâ Hidâye île Fetih'de nassan böyledir. Ben bu hususda hilâf zikreden görmedim. Şu halde Bîrî şerhinin Feraiz bahsinde İbnü'zziya'nın Mecma şerhinden naklen kaydedilen : "Sahih olan görme muhayyerliğinin mirâsçıya geçmesidir." sözü gariptir. İhtimal ibârenin aslı mirasçıya geçmez şeklindedir.

"Aldatma ve parayı soymada ilh..." sözlerini Durer sahibi zikretmemiştir. Bunlardan birinciyi musannıf inceleme suretiyle Ninah'da zikretmiş; ikinciyi de yine inceleme suretiyle Nehir sahibi zikretmiştir. Bunun vechi şudur: Mücerred olan haklar mirâsçıya geçmez. Galîba bu vecih şârih nazarında kuvvetti göründüğü için onu kesin söylemiştir. Parayı sayma meselesinî ben Bîrî şerhinde Hizânetü'l-Ekmel'den naklen zikredildiğini gördüm. İbâresi şudur: "Parayı saymadan ölürse satış bâtıl olur. Mirasçının parayı saymaya hakkı yoktur." Aldatma meselesindeyse ihtilâf edilmiştir. Şârih murabeha babının sonunda Makdisiden naklen onun burada musannıfın bahsettiği gibi fetva verdiğini söylemiştir. Sonra musannıfın Manzume-i Fıkhıyyesi'nin şerhinde aldatma muhayyerliğinin mirâs olarak alındığını söylediğini, onun kusur muhayyerliği gibi olduğunu. musannıfın oğlunun da onu teyid ettiğini kaydetmiştir. Bir de orada inşaallah buna dair söz edeceğiz.

Evet, Hayreddini Remlî'nin de Bahır hâşiyesinde incelediğine göre, aranan vasıf kendinde bulunmayan mala kıyasen mirâs olarak alınacağını zikretmiştir. O Ekmekci zannıyla bir köleyi satım almayı örnek göstermiş ve şöyle demiştir: "Bu ona daha çok benzer; çünkü onu satıcının sözüne binaen satın almıştır ki, iktiza yolu ile aranan vasıfda olmasını ona şart koşmuş; fakat aksi çıkmıştır. Bu meselede şeyh Ali el-Makdisî ile Muhammed el-Gazzî fıkhî kanaatlerini söylemişlerdir; çünkü onun naklini görmemişlerdir. Makdisî benim söylediğime meyl ederek : "Ben şuna meyl ediyorum kî, bu kusur muhayyerliği olacaktır." demiş; mirâs olarak alınacağına işarette bulunmuştur."

Bu suretle anlaşılıyor ki; şarihin Makdisi'den rivâyet ettiği ifade Remlınin ondan naklettiklerine muhâliftir. Lâkin murâbeha bahsinde gelecektir ki, murâbehada hıyanet zuhur ederse. o malı iade edebilir. Şayet iade etmeden mal helâk olur veya iadesine mâni bir şey olursa, paranın tamamını ödemesi lâzım gelir; muhayyerliği de sakıt olur. Bunu ulema orada şöyle talil etmişlerdir: Bu mücerred bir muhayyerliktir. Paradan mukabili yoktur; görme muhayyerliği ve şart gibidir. Kusur muhayyerliği bunu hilâfınadır. Çünkü onda hak edilen cüz elden gitmiştir. Binaenaleyh onun karşılığındaki para da sakıt olur. Bahır sahibi bundan olarak orada hıyanet muhayyerliğinin zuhuru mirâs olarak alınamayacağını söylemiştir. Nitekim orada bundan bahsedeceğiz. Âşikârdır ki aldatmak, murabehada hıyanet zuhuruna daha çok benzer. Binaenaleyh aranan vasfa ilhak edileceğine ona ilhak edilmesi daha münasiptir. Çünkü aranan vasıf satılan malın bir cüzü mesabesindedir. Şu halde vasıf şart koşulduğu yerde ona paradan bir cüz mukabele eder. Vasıf yoksa görme muhayyerliğinde olduğu gibi mukabili sakıt olur. Aldatmada böyle bir şey yoktur. O mücerred bir muhayyerliktir. Paradan mukabili yoktur. Nasılki murabehadaki hıyanet muhayyerliği de böyledir. Bu izahdan anlaşılır ki. şârihin cezm ettiği gibi mirâs olarak alınması daha racihtir.

METİN

Zira vasıflar miras olarak alınamaz. Kusur muhayyerliği, tâyin ve aranılan vasıfda olmayan mal hakkında mirâsçı mûrisin yerine geçer. Ama bu onun muhayyerliğine mirâscı olmak değildir. Dürar. Bu bellenmelidir. Müddetin geçmesi - velevki bir hastalıktan veya baygınlıktan dolayı geçtiğini bilmesin köle azadı - velevki bir kısmını olsun - ve buna tâbi olan şeylerle de akid tamam olur.

İZAH

"Zira vasıflar mirâs olarak alınamaz ilh..." Bu talil ancak şart muhayyerliği ve benzeri şeyler miras alınamaz sözüne uygun düşer. Nitekim Dürer ve Vikâye'de böyledir. Şârihin mirasçı onun yerini tutamaz ifadesini kullanması daha mazbut olduğu içindir. Çünkü mirâs olarak alınamayan şeylerde bazen mirâsçı mûrisin yerini tutabilir. Nitekim kusur muhayyerliğinde böyledir. Binaenaleyh "vasıflar intikal etmezler" şeklînde talil etmek daha iyi olurdu. Nitekim Hidâye'den naklen yukarıda geçmişti Yani şart muhayyerliği mücerred dileyip irade etmektir. Bu ise muhayyerlik sahibinin vasfıdır. Bu vasfın mirâsçıya intikâli mümkün değildir. Mirâs yoluyla mümkün olmadığı gibi yerini tutmak suretiyle de mümkün değildir. Görmek muhayyerliği ile aldatma da bunun gibidir. Şüphesiz bu parayı satma muhayyerliğinde câiz değildir. Çünkü parayı saymak bir fiildir, vasıf değildir. Bu da onun görme muhayyerliği gibi olduğunu tercih ettirir.

T E T i M M E : Bîrî'nin Mecma şerhinden naklen bildirdiğine göre kabul muhayyerliğinin mirâs suretiyle intikal etmeyeceğine ulema ittifak etmiştir. Fuzûlînin satışında cevaz verme muhayyerliği de böyledir. Kabul muhayyerlinden murad meclis muhayyerliğidir. O da akid meclisinde icab yapıldıktan sonra kabul etmekle olur.

"Ve aranılan vasıfda olmayan mal ilh..." cümlesi Dürer'de yoktur. Onu Bahır ve Nehir sahipleri zikretmişlerdir. Vechi zâhirdir. Çünkü bu kusur mânâsındadır.

"Mirâsçı mûrisin yerine geçer ilh..." Çünkü mûris satılan malı kusursuz olarak haketmişdi. Mirâsçı da öyledir. Kezâ tâyin muhayyerliği mirasçıya iptidaen sâbit olur. Çünkü milki başkasının milkiyle karışıktır. Yoksa muhayyerliğe mirâsçı olmuş değildir. Hidâye, Bunun mirâs yoluyla sâbit olmadığına delil Dürer'deki şu ifadedir: "Mûris öldükten sonra mal satıcının elinde kusurlanırsa mirâsçı için muhayyerlik sâbit olur. Velevki mûris için sâbit olmasın."

Gâyetü'l-Beyân'da şöyle denilmektedir: "Bu muhayyerliğin mirâsçıya sâbit olup mûrise sâbit olmadığına delil şudur: Müşteri için ikiden birini seçmek veya her ikisini iade etmek hakkı vardır. Mirâcıya ise ikisini birden iade hakkı yoktur. Müşterinin muhayyerliği muvakkattır. Mirasçılar için ise muvakkat olmayarak sâbit olur."

"Müddetin geçmesi ilh..." Yani satış feshedilmeksizin muhayyerlik müddetinîn geçmesi demek istiyor. Muhayyerliğin satıcıya veya müşteriye aid olması fark etmez. Çünkü muhayyerlik ancak müddet içinde sabit olur. Müddet geçdikten sonra muhayyerlik kalmaz. Bahır.

"Hastalıktan veya baygınlıktan dolayı ilh..." İfadesiyle şârih tahkîke göre hareket etmiştir. Tahkîk şudur: Baygınlık ve delilik muhayyerliği ıskat etmezler. Muhayyerliği ıskat eden şey sadece hiç birini seçmeden müddetin geçmesidir. Onun içindirki, müddet içinde ayrılır da akdi feshederse câiz olur. Bahır.

"Köle âzâdı ilh..." Velevki müddet içinde meydana gelecek bir şarta bağlı olsun. Bahır.

"Velevki bir kısmını ilh..." Yani satılan kölenin bir cüzünü âzâd etmiş olsun demektir. Burada ulema gaflet etmişlerdir.

"Tâbi olan şeyler" den murad : Mükateb ve müdebber yapmak gibi şeylerdir.

METİN

Geçerli veya helâl olmayan her tesarruf da böyledir. Ancak icâra gibi milkde olursa esah kavle göre teslim etmeden bile geçerli olduğu gibi kadının dahili fercine şehvetle bakmak gibi şeylerde de geçerli olur. Burada söz şehveti inkâr edenindir. Fetih. Bu şunu ifade eder ki, carîyeyi muhayyerlikle satın alır da bakire midir dul mudur anlamak için onunla cimada bulunursa, bu kabul sayılır. Onu dul bulur da hemen cimadan vazgeçerse bu kusurdan dolayı onu iade edebilir. Nehir. Bu kendi bâbında gelecektir. Bu işi satıcı yaparsa fesh olur.

İZAH

"İcâre gibi ilh..." Sözü ancak milkde geçerli olur, ifadesinin temsîlidir. "Milkde" sözünden murad: Esaleten o fiil yapanın milkidir. Bahır sahibi diyor ki: "Azad sözü ile ancak milkinde olan bir şeyde tesarrufta bulunabileceğine işaret etmiştir. Sattığı veya bağışlayıp teslim ettiği yahut rehin veya ücretle verdiği şeyler gibi ki, esah kavle göre teslim etmese bile geçerlidir. Müşteriyi paradan ibrâ etmesi, o malla bir şey satın olması, o malın pazarlığını yapması. köleden kan alması, köleye ilâç vermesi, başını tıraş etmesi, yeri sulaması, mahsulünü biçmesi, satılık malı satışa arzetmesi, müşteriyi -kirasız bile olsa- hânesinde oturtması, hanenin bir yerini tamir etmesi, bina yapması, sıvaması, binayı yıkması, ineği sağması, kulağını yarması, hayvanı sürmesi, kulağından kan alması gibi şeylerde geçerlidir. Fakat hayvanın tırnaklarını kesmesi, yelesini kısaltması, işinde bir defa kullanması, elbiseyi bir defa giymesi, hayvana bir defa binmesi, cariyeye çocuğunu emzirmesini emretmesi -ki bu onu hizmetinde kullanmaktır - geçerli değildir. ikinci defa hizmetinde bulundurmak cevaz vermek olur. Meğerki başka bir nevide olsun. "Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Şimdi satılık malın müşterinin elindeyken artması kalır kî, biz onun hükmünü musannıfın: "Giderilmesi mümkün olmayan bir şeyle kusurlanması böyledir." dediği yerde arz etmiştik.

"Kadının dahilî fercine İlh..." İfadesi "veya helâl olmayan.." sözünün temsilidir. Buna şöyle itiraz olunmuştur: "Bu kaidenin muktezası, bakmanın her helâl olmayan şeye şâmil olmasıdır."

Ben derim ki: Bu söz götürür. Çünkü "tesarrufu helâl olmayan" kaidesi bir fiilde değildir. Mutlak bakma file olsa da tesarruf değildir. O ancak dahilî ferce bakmakla tesaruf olur, ki bu cima mesabesinde hükmen tesarruftur. Delili bununla hörmeti musâherenin sabit olmasıdır.

Bahırda şöyle denilmektedir: "Bilmiş ol ki cimanın sebebleri cima gibidir. Bir kimse zevcesinden başkasını muhayyerlikte satın alır da onu şehvetle öper veya fercinin dahiline şehvetle bakarsa muhayyerliği sakıt olur. Şehvetin sınırı âletinin kalkması yahut kalkmış bulunan âletinin daha ziyade kalkmasıdır. Bazıları şehvetin kalble olduğunu söylemişlerdir;velevki âleti kalkmasın Şehvetsiz âleti kalkarsa, hiç birinde muhayyerliği sakıt olmaz." Zevcesinden başkası diye kayıdlaması şundandır: Zevcesini satın alır da onunla cimada bulunursa muhayyerliği sakıt olur. Çünkü rızaya delâlet etmez. Ancak şârihin dediği gibi cimayla kadının kıymeti eksilirse muhayyerliği sakıt olur.

"Şehvetle bakarsa" Muhayyerliği sakıt olur; fakat şehvetsiz bakarsa muhayyerliği sakıt olmaz. Çünkü bazı suretlerde milkinde olmayan kadına bakmak da helâldır. Meselâ, doktor ve ebe kadına bu helâldir. Fetih.

"Söz şehveti İnkâr edenindir. Fetih." Fetih'in ibâresi şöyledir: "Bunlarda yani cimaya sebeb olan şeylerde şehveti inkâr ederse söz inkâr edenindir. Çünkü o muhayyerliğinin sakıt olduğunu inkâr etmektedir. Bunu cariye yapsa, Ebû Hanifenin kavline göre o adamın muhayyerliği sakıt olur. İmam Muhammed'e göre ise cariyenin fiilî kesinlikle satış ve cimaya izin sayılamaz. Velevki zorlanmış olsun. ihtiyar. Cimadan başkasında ise muhayyerliğinin sukutu o adam ancak cariyenin şehvetini ikrar ederse lâzım gelir. Bu izahdan anlaşılır ki, cimada gerek cariyeden gerekse sahibinden şehvetsizlik iddiası tasdik edilmez. Onun için Bahır sahibi şöyle demiştir: "Sahibi ağzından öptüğünde şehvetli olmadığını iddia ederse kabul edilmez." Yani ağızdan öpmek âdeten şehvetten hali değildir. Cimada bulunmak evleviyetle hâli kalmaz demek istiyor.

"Bu şunu ifade eder ki ilh..." Yani zikredilen kaide şunu ifade eder ki demek istiyor. Nehirde cevaz vermek sayılır dedikten sonra: "Çünkü bu işe denemek için muhtaç olunsa da milkinde olmayan bir cariyede hiç bir suretle caiz olamaz." denilmiştir.

"Onu dul bulur da ilh..." Yani cariyeyi bâkire diye satın alır da cima ederek dul olduğu anlaşılırsa, bu kusurdan dolayı onu iade edebilir. Çünkü aranılan vasıf yani bekâret bulunmamıştır. Bâkireliği şart koşmamışsa cariyeyi asla iade edemez. Nitekim kusur muhayyerliği bâbında gelecektir. Sonra şunu da bil ki, cimaya devam etmekle etmemek arasındaki hilâfın tafsilinde bu kaideyi ifade eden sözler vardır. Zira milki olmayan cariyeylecimada bulunmak helâl değildir. Bu hususda cariyenin dul veya bakire olması fark etmez. Binaenaleyh yine bu hususda cimaya devam etmekle etmemek arasında da fark yoktur. Nehir'in İbâresine diyecek yoktur. Orada : "Ulema demişlerdir ki, eğer cariye dul çıkarsa ilh..." denilmişdir ki, bu şârihin "şunu ifade eder ki" sözüne istidraktır. Yani ulemanın zikrettikleri tafsilât bu İfadenin hilâfınadır. Nehir sahibinin yaptığı istidraki Kınye sahibi de zikretmiş; sonra remz işaretini koydukta: "Cima cariyeyi iadeye mânidir. Mezheb budur." demiştir. Bundan anlaşılır ki, kaideden anlaşılan mânâ mezhebdir. Binaenaleyh onun üzerine istidrak yapmanın manası yoktur. Şu da var ki, bu kaide ancak şart muhayyerliğine aiddir. Buradaki meseleyse kusur muhayyerliği meselelerindendir.

"Bu kendi bâbında gelecektir ilh..," Yani kusur muhayyerliğinde görülecektir. Orada görülecek olan bu mesele etrafındaki kavillerin naklidir. Sen mezhebin ne olduğunu gördün. Musannıf orada bu yoldan yürümüştür.

"Bu işi satıcı yaparsa ilh..." Yani geçerli veya milkten başkasında helâl olmayan bu tesarrufu satıcı yapar da ona muhayyerlik tanınırsa T. bu fesh olur.

METİN

Muhayyerlik şartı olan o hânedeki şuf'a hakkını isterse, almasa bile (Mi'rac) muhayyerliği sakıt olur. Görmek ve kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır. Şuf'a hakkı muhayyerlik müşteriye aidse müşteriden istenir. Çünkü muhayyerlik cevaza delildir. Müşteri veya satıcı -nasılki Dürer sahibinin sözünden bu anlaşılır. Behensî de kesinlikle bunu söylemiştir- muhayyerliği başkasına şart koşarsa -akid sahibi otsun başkası olsun. Behensî- istihsanen sahih olur ve her ikisine muhayyerlik sâbit olur. İkiden biri yani gerek nâib gerekse nâib tâyin eden cevaz verir veya satışı bozarsa, diğerinin muvafakatı şartıyla sahih olur. İkiden biri cevaz verir de öteki aksine hareket ederse, önce davranan evlâ olur. Çünkü ona karşı gelen yoktur. İkisi beraber cevaz verirlerse, esah olan kavle göre en doğru hareket fesh saymaktır. Zeylaî, Çünkü mecaz feshedilir. Fakat feshedilenin mecazı yoktur.

İZAH

"O hânedeki şuf'a hakkını İsterse ilh..." Bunun sûreti şudur: Bir kimse muhayyerliği kendine aid olmak şartıyla bir hâne satın alır, sonra civarındaki hâne satılarak satın aldığı hâne sebebiyle onun şufasını ister ki, satın aldığı hânedeki muhayyerliği sakıt olarak satış tamam sayılır.

"Görmek ve kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır ilh..." Yani görmediği bir hâneyi satın alır da onun yanı başında bir hâne satılırsa o hâneyi şuf'a ile aldığı takdirde görmek şartıyla aldığı hâneyi dönebilir. Kusur muhayyerliğiyle aldığı dahi böyledir.

"Muhayyerlik müşteriye aidse ilh..." İfadesinin zâhirine bakılırsa muhayyerlik satıcıya aid olursa, şufayı İstedikten sonra muhayyerliği bakidir. Çünkü muhayyerliği dolayısıyla milki bâkîdir. Müşteri bunun hilafınadır. Zira muhayyer iken onun milki yoktur. Binaenaleyh şuf'ayı istemesi temellûküne delildir. Çünkü ulema meseleyi ancak milkle olur diye talil etmişlerdir. O halde şuf'ayı istemek cevaz verdiğine delildir. Bu da muhayyerliğinin sukutunu tezammun eder.

"Müşteri veya satıcı ilh..." sözü Camii Sağir'den naklen Gâyetü'l-Beyân'da zikredilmiştir. İbâresi şudur: "Bilmiş ol ki akdi yapan iki taraftan biri muhayyerliği ikisinden başkasına şart koşarsa, bu şartla satış câiz olur." Bunu Sirâciyye ile Kâfî'den naklen Molla Miskîn açıklamış ve:"Müşteriyle kayıdlamak tesadüfî bir kayıddır." demiştir. Hamevî de Miftah'dan nakletmiştir. Az ileride Bahır'dan naklen kitabımızda da gelecektir.

"Muhayyerliği ilh..." Yani şart muhayyerliğini demek İstiyor. Çünkü kusur ve görme muhayyerlikleri akdi yapan iki taraftan başkasına sabit olmaz. Bunu Mi'râc'tan naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Akid sahibi olsun başkası olsun ilh..." ifadesi başkası sözünü umumîleştirmektir. Lakin Halebî şöyle demiştir: "Evlâ olan başkası sözüyle ecnebîyi murad etmektir. Çünkü müşterinin muhayyerliği satıcıya bırakması yahut bunun aksi hali bâbın başında zikredilmiş, İkisinden birine denildikten sonra müşteri muhayyerliği satıcıya bıraktığı zaman dahi ikisi- de muhayyer olmaz. Muhayyerlik sadece satıcıya aiddir. Bunun aksinde ise muhayyerlik sadece müşterinindir, denilmiştir. O halde ikisinden biri i.h... Sözü nasıl doğru olabilir! Onun içindir ki Bahır sahibi: Musannıf akdi yapan İki taraftan biri muhayyerliği ecnebî birine şart koşarsa sahih olur dese daha iyi olurdu. Şartı koşan satıcı olsun müşteri olsun ikisine de şumulu olurdu. Hem birinin diğerine şart koşması hariç kalırdı; çünkü başkasına sözü satıcıya sadıktır. Halbuki murad o değildir. demiştir. Onun için Mi'râc sahibi: Burada başkasından murad akdi yapan iki taraftan biri olmamaktır. Ta ki imam Züfer'in muhalefetine imkân olsun demiştir.'

Ben derim ki: Bu ifadenin bir misli de Fetih'dedir. Bu suretle Nehir sahibinin tereddüdü giderilmiş olur. O şöyle demiştir: "Muhayyerliği müşteri satıcıya şart koşarsa, hükmün ne olacağını görmedim. Acaba onun naibine de bu hak sâbit olur mu? Tereddüt yeridir."

"İstihsanen sahih olur ilh..." Kıyasen sahih değildir. İmam Züfer'in kavli de budur.

"Değerinin muvafakatı şartıyle ilh..."Diye kayıdlaması burası mutlak surette sahih olmanın yeri olduğu içindir. Ondan sonra gelen tafsilât da bunu gösterir.

"Çünkü ona karşı gelen yoktur ilh..." Önce davrananın hükmü sonra davranandan önce sabit olur. Onun için sonra davranan ona muaraza edemez. Velevki sonra davranan daha kuvvetli olsun. Nitekim fesih de böyledir.

"İkisi beraber cevaz verirlerse ilh..." ifadesinden murad her ikisinin sözü bir anda söylemeleridir. Nitekim Sirâc'da beyan edilmiştir. Ama bu imkânsız olabilir, Binaenaleyh zâhire göre hangisinin evvel söylediği bilinmemektedir kâfidir. Nehir.

"Esah olan kavle göre ilh..." ki bunu Kâdihan Mebsûl sahibine nisbet ederek sahihleşmiştir. Bir rivâyette akdi yapanın tesarrufu tercih edilir. Çünkü o daha kuvvetlidir. Nâib velâyetini ondan alır. Bazıları bu kavlin İmam Muhammed'e aid olduğunu, kitabdaki kavilse Ebû Yusuf'un olduğunu söylemişlerdir Bahır.

"Fakat feshedilenin mecazı yoktur ilh..." Binaenaleyh fesih daha kuvvetlidir demek istiyor Çünkü o cevaz vermekle bozulmaz, daha haklı olması bundandır.

METİN

Buna şöyle itiraz edilmiştir: Onun da mecazî olur. Çünkü Mebsût'da bildirildiğine göre iki taraf satışı fesh ederler, sonra feshin feshine ve aralarındaki akdin iadesine razı olurlarsa câizdir. Çünkü feshin feshi cevaz vermekdir. Buna şöyle cevap verilmiştir: Bunun cevaz vermek olduğu kabul edilemez. O yeni satış olur, Bir kimse iki köle satarak birinde muhayyer kalmayı şart koşarsa, her iki kölenin fiyatlarını ayrı ayrı bildirir ve hangisinde muhayyer kalacağını tâyin ederse satış câizdir. Çünkü satılan mal ve fiyatı bellidir. Tâyin ve tafsil etmezse yahut yalnız tayın eder veya yalnız tafsilde bulunursa sahih olmaz. Zira satılan mal ve fiyatı yahut bunların biri belli değildir. Muhayyerlik müşterinin olursa yine bu dört nevi mütesavverdir.

F E R'İ M E S E L E : Bir kimse muhayyerlik şartı ile satmak için birini vekil eder de o kimse şartsız satarsa câiz olmaz. Fakat aynı şekilde satın almaya vekil ederse vekil aleyhine geçerli olur. Fark şudur; Satın alma her ne zaman âmir nâmına geçerli değilse memur nâmına geçerli olur. Satış bunun hilâfınadır. Fetih. Bu mesele fuzûlî ve vekâlet bablarında gelecektir. Bellenmelidir. Tâyin muhayyerliği kıyemî olan şeylerde sahihtir, mislî olanlarda sahih değildir. Zira onlar birbirinden farklı değildir. Sahih kavle göre velevki satıcı için şart koşulsun. Kâfî.

İZAH

"O yeni satış olur ilh..." Buna göre akdin iadesi icab ve kabul ile yahut birbirlerine vermek sureti ile ikinci bir akid yaparlarsa mânâsınadır. Bunu Tahtavî söylemiştir.

"İki köle satarak îlh..." İfadesi ile iki kıyemîyi kasdetmiştir; bu mislîden veya iki mislîden ihtiraz içindir. Çünkü bir kıymîde o kıyemînin yarısında muhayyerliği şart koşarsa, mutlak surette sahih olur. İki mislîde de öyledir. Zira aralarında fark yoktur. Bunu Zeylaî'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Nehir'de şöyle denilmiştir: "Zâhire bakılırsa iki kıyemî ifadesi bir kayd değildir. Çünkü her ikisi mislî yahut biri mislî diğeri kıyemî olur da ayırarak tâyin etse, hükmün yine böyle olması gerekir."

Ben derim ki: Bu ondan önceki ifadenin ihtirazi bir kayd olmasına itiraz olamaz. Çünkü murad: İki kiyamîden başkasından ihtirazdır. Zira ayırarak tâyın etsin etmesin sahih olur. Onun için mutlak surette sahih olur demiştir. Çünkü İki kıyemîde ayırıp tâyin etmeden sahih olmaz. Tafsil ve tâyin edince iki kıyemîde olsun başkasında olsun sahih olduğu anlaşılmıştır.

Evet, bir cinsden olursa iki mislî diye kayıdlamak gerekir. Zira buğdayla arpa gibi birbirinden farklı iseler tafsil ve tâyin hususunda iki kıyemî gibi olurlar. Kayıdlayınca satılan mal ile kıymet bilinmiş olur.

"Muhayyer kalmayı şart koşarsa ilh..." İfadesinden murad üç gündür. Nitekim Hidâye'de açıklanmıştır.

"Tâyin ve tafsil etmezse ilh..." Meselâ: Sana şu iki köleyi beşer yüz dirheme sattım, ama bu hususta üç gün muhayyer kalmam şarttır; derse yahut yalnız hangisi hakkında muhayyer kalacağını tâyin ederse, meselâ:Sana bunları şunun hakkında üç gün muhayyer kalmam şartı ile bin dirheme sattım; derse yahut sadece tafsilât vererek : Sana bunların ikisini bin dirheme sattım; her biri beşyüz dirheme olacak oma bin muhayyer kalacağım derse sahih olmaz.

"Zira satılan mal ve fiyatı ilh..." Belli değildir. Bu tâyin ve tafsil etmediğine göredir. Çünkü muhayyer bulunduğu köle hakkında hüküm için satış münakid değildir. Sonraki o satışdan haricdir ve satış diğeri hakkında yapılmıştır. Fakat o meçhuldür. Zira hangisi hakkında muhayyer olduğu bilinmemektedir. Sonra satılanın fiyatı da belli değildir. Çünkü böyle bir satışda malın fiyatı cüzlere taksim edilmez. Fetih'de böyle denilmiştir.

"Yahut biri hakkında ilh..." Yani tâyin edip tafsîl etmediği vakit fiyatta, tafsîl edip tâyin etmediği takdirde ise mal hakkında satış sahih değildir.

"Dört nevi" den murad dört surettir. T.

"Câiz olmaz ilh..." Çünkü mal sahibi ona kendi rızası olmadan milki elden çıkarmayan bir satışı emretmiş; o buna muhalefette bulunmuştur. T.

"Tâyin muhayyerliği ilh..." Yani satışın muayyen olmayan biri hakkında yapılması sahihtir, Yukarı ki mesele bunun hilâfınadır. Orada satış iki köle üzerine yapıldığı için o mesele tâyin muhayyerliği nev'inden değildir. Hidâye sahibinin burada: "Bir kimse iki elbise satın alırsa" demesinden murad iki elbiseden biridir. Nasıl ki inâye sahibi ve başkaları buna tenbihde bulunmuşlardır. Fetih'de ise: "Murad iki veya üç elbiseden birini muayyen olmayarak üç gün muhayyer kalmak şartı ile satılan malı tâyin ettikten sonra almaktır." denilmiştir. Fakat birisi hakkında muhayyer kalman şartı ile demeyip: Şu iki köleden birini yüz dirheme sana sattım derse, bilittifak câiz olmaz. Bu kölelerimden birini sana sattım demeye benzer ki, dörtköleden birini satın alsa câiz olmaz Bu ibâreden bir kaç şey çıkarılmıştır.

Birincisi : Tâyin muhayyerliğinin ancak ikiden veya üçten birini muayyen olmamak üzere satarken olmasıdır; bu bizim söylediğimizdir.

İkincisi : Dörtten biri hakkında caiz değildir. Nitekim gelecektir.

Üçüncüsü : Sona şu iki köleden birini sattım dedikten sonra mutlaka, hangisini dilersen muhayyer olmam şartı ile yahut hangisini istersen alman şartı ile demesi lâzımdır. Tâ ki tayin muhayyerliği hakkında nass olsun.

Bahır sahibi diyor ki: "Çünkü bu ziyadeyi söylemezse fâsid olur. Zira satış meçhuldür. Her ikisini teslim alır da elinde iken ölürlerse, her birinin yarı kıymetini öder. Biri diğerinden önce ölürse kıymetini ödemesi lâzım gelir. Muhît'te böyle denilmiştir."

Dördüncüsü : Muhayyerlik şartını söylemesi de lâzımdır. Üç gün muhayyer kalman şartı ile der. Yani tâyin muhayyerliği hükmünce ikisinden birini tâyin ederse kendisîne şart muhayyerliği vardır. Bu dördüncüde hîlâf vardır ki gelecektir.

"Misli olanlarda sahih değildir ilh. " Yani bir cinsten olanlarda sahih değildir. Bahır.

"Velevki satıcı için şart koşulsun ilh..." Sureti şudur: Müşteriye :

"bana birini vermen şartı ile şu iki elbiseden birini senden satın aldım" der. Nehir. Satıcı hangisini dilerse müşteriye onu verebilir. Meğerki birisi kusurlansın. O zaman kusurluyu veremez. Ancak rızası olursa verir. Kusurluyu verdiğinde müşteri ona razı olmazsa ondan sonra diğerini veremez. İkiden biri elinde İken ölürse, kalanı almaya onu ilzam edebilir. Ama muhayyerlik müşteriye olursa iki köleden birinde satış geçerlidir. Meğerki kendinin şart muhayyerliği olsun. Satılan mal fiyatı ile garantilidir, kalanı emânettîr. Birisi helak olursa satılan mal aynen o olur. Diğeri emanettir. ikisi birden helâk olurlarsa her birinin yarı kıymetini öder. Evvela hangisinin helâk olduğunda ihtilâf ederlerse, söz yemini ile beraber müşterinindir. Satıcının beyyinesi evlâdır. İkisi beraberce kusurlanırlarsa muhayyerlik hali üzere kalır. Birbiri ardınca kusurlanırlarsa birincisi satılık olmakta teayyün eder. Müşteri her iki köleyi satar da sonra birini tercih ederse, onun hakkında satışı sahih olur. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

Çünkü satıcıya kıyemiyyattan olan bir mal mirâs olarak kalmış olabilir. Onu vekili teslim alır da mirâsçı bilmeyebilir; ve bu şartta satar. Böylece tâyın muhayyerliğime ihtiyaç hâsıl olur. Nehir.

Tâyin muhayyerliği dört günden azda olur. Zira üç günde ihtiyaç giderilir. Mal ya iyi ya Orta yahut kötüdür. Onun için bunun müddeti de şart muhayyerliği gibidir. Tâyin muhayyerliği ile birlikte şart muhayyerliğinin bulunamaması şart değildir. Esah kavil budur. Fetih.

İZAH

"Kıyemiyyattan bir mirâs kalmış olabilir ilh..." Bu söz Bahır sahibi tarafından Fetih sahibinin itirazına cevaptır. Fetih sahibi şöyle itiraz etmiştir: "Tayin muhayyerliği daha iyi ve uygun olanı seçmek için câiz görülmüştür. Binaenaleyh müşteriye mahsustur. Çünkü satılan mal satışdan önce satıcının elinde idi. O kendine münasib olanı daha iyi bilir. "Hamevi de cevaba İtiraz ederek şunları söylemiştir: "Zikredilen mirâs sureti nadir hallerdendir. Nadir için hüküm terettüb etmez."

Ben derim ki: Şöyle de cevap verilebilir: İnsan malı elinde iken kendine daha uygun olanı düşünmez, Bunu satışdan sonra düşünür Şu da var ki, insan çok defa başkasının fikrine muhtaç olur.

"Bunun müddeti de şart muhayyerliği gibidir ilh..." Yani üç gündür. Bahır sahibinin sözüne bakılırsa bu: Onunla birlikte şart muhayyerliğinin bulunması şarttır, diyenlerin kavline göredir. Bahır'da Şemsü'I-Eimme'nin şart koşmayı sahihlediği, Fahru'l-İsIâm'ınsa koşmamayı sahihlediği bildirilmiştir. Fetih sahibi bunu tercih etmiştir. Lâkin Kâdîhân'ın bildirdiğine göre şart koşmak ekseriyetin kavlidir. Bundan sonra Bahır sahibi şunları söylemiştir: "Bu kavle göre şart muhayyerliğini zikretmezse, tayin muhayyerliğini İmam-ı Azam'a göre mutlaka üç günle sınırlamak gerekir. İmameyn'e göre malûm olmak şartı ile ne müddet olsa câizdir. Hidaye'de böyle denilmiştir." Lâkin Hidâye'de "bu kavle göre" ifadesi yoktur. Hidâye'nin sözünden anlaşılan. vakitte sınırlandırmanın şart koşulması, Fahru'I-İslâm'ın sahihlemesine göre olduğudur. ileride Fetih'den buna delâlet eden sözler nakledeceğiz.

Sonra bilmiş ol ki, vakitle sınırlandırmanın şart oluşu hakkında Zeylainin itirazı vardır. O şöyle demiştir: "Şart muhayyerliği zikredilmezse tayın muhayyerliğini sınırlandırmanın manası yoktur. Şart muhayyerliği bunun hilâfınadır. Çünkü onda sınırlama, müddet bittiği vakit akdin geçerli olmasını ifade eder. Tâyin muhayyerliğinde bu mümkün değildir. Zira ikiden birinde vakit geçmezden evvel bulunması lâzımdır. Onu tâyin etmeden vaktin geçmesi ile teayyünû mümkün değîldir. O halde onu şart koşmanın bir faydası yoktur. Daha ziyâde kanaat bahış olan onda vakitle sınırlamanın şart olmamasıdır." Sa'diyye haşiyelerinde buna cevap verilmiş ve şöyle denilmiştir: "Bunun faydası vardır. Oda üç gün geçtikten sonra o kimsenin tâyine mecbur edilmesidir." Nehir sahibi bunu tasdik etmiştir. Şürunbulâlî'nin: "Bilâkis onun faydası vardır ki o da satıcıdan zararı defetmektir. Zira tâyin şart koşulmazsa müşterinin tâyini uzatmasından satıcının o maldan faydalanamaması ve kendi milkinde tesarruf edememesi lâzım gelir." demesinin mânâsı budur. Bahır sahibi başka bir fayda göstermiştir. O da şudur: Meselâ iki elbisedeki akid tâyinsiz geçerse ortadan kalkabilir. Şart muhayyerliğinde müddetin geçmesi bunun hilâfınadır. O her birine münasib olan muhayyerliğin olmasına izindir."

Ben derim ki: Lâkin bu hususta Bahır sahibi nakli bir delile istinad etmemiştir. Böyle olsa Zeylaî'ye gizli kalmazdı.

"şart muhayyerliğinin bulunması şart değildir ilh..." Şu kadar var ki, her ikisi akıdde şart muhayyerliğine razı olurlarsa hükmü sabit olur. Bundan murad her birinin üç güne kadar elbiseyi dönmesi câiz olmaktır. Velevki satılan elbisenin tâyininden sonra olsun. ikisinden birini dönerse bu tâyin hükmünce olur; diğerinde satış muhayyerlik şartı ile sâbit olur. Hiç bir şey dönmeden ve tâyın etmeden üç gün geçerse şart muhayyerliği bâtıl olur; birisinde satış kesinleşir. Tâyini ona düşer.Üç gün geçmeden müşteri ölür de sonra birisi satılırsa tâyini mirasçıya düşer. Çünkü şart muhayyerliği mirâs olarak alınamaz. Tâyin mirâsçıya intikal eder ki, milkini başkasının milkinden dediğimiz şekilde ayırsın. Şart muhayyerliği üzerîne anlaşma yapmazlarsa tâyin muhayyerliğini üç günle sınırlandırmak tâzım gelir. Bu, İmam-ı Azam'a göredir. Fetih. Tamamı Fetih'dedir. Şart muhayyerliği üzerine anlaşma yapmazlarsa ilh... sözünün zahiri gösteriyor ki, tâyin muhayyerliğini sırlandırmanın şart oluşu "tâyin muhayyerliği ile şart muhayyerliği 'koşmak şart değildir" diyenlerin sözüne göredîr. Şarttır diyenlerin sözüne göre değildir. Bahır sahibinin yukarıda geçen sözü buna muhâliftir. Çünkü şart muhayyerliği muvakkattır. Binaenaleyh bir de vakit tâyinine hâcet yoktur.

METİN

iki kişi muhayyerlikle bir şey satın alırlar da birisi sarahaten veya delâleten satışa razı olursa diğeri dönemez. Onun muhayyerliği bâtıl olur. İmameyn buna muhâliftir. Görme ve kusur muhayyerliklerinde dâhi bu hilâf mevcuddur. Birisi malı gördükten sonra o malı dönemez. Bu söz den murad diğerinin görmesi veya kusuruyla razı olmasıdır çünkü ortak kusurdan satıcı zarar görür. İmameyn buna muhâliftir. Nasıl ki bir adam iki kişiden bir Pazarlıkla bir köle satın alır da satıcılara muhayyerlik tanırsa biri razı olup diğeri razı olmadığı takdirde, gerek razı olmak gerekse dönmek hususunda ikiden birinin ayrılmaya hakkı yoktur. İmameyn buna muhaliftir Mecma.

İZAH

"Birisi satışa razı olursa ilh..." Bahır sahibi diyor ki: "Razı olursa diye açıklaması şundandır: Çünkü biri dönerse öteki buna razı olmaz Ben bunu acık olarak görmedim. Lâkin ulemanın biri kusurundan dolayı dönerse demeleri buna delâlet eder."

"Delâleten ilh..." Satışa razı olmak o malı satmak veya âzâd etmek olur.

"Birisi malı gördükten sonra ilh..." Sözünden murad görüp razı olmasıdır. Çünkü mücerred görmek satışın tamam olmasını gerektirmez. T.

"Satıcı zarar görür ilh..." ifadesi her üç meselede malı dönememenin illetidir. Kusurun ortaklığından murad o maldan ortağının izni olmak sızın faydalanamamasıdır. Tamamı Fetih'dedir.

"Bir pazarlıkla ilh..." diye kayıdlaması akid iki pazarlıkla yapılmış olsa, her birinin diğerine muhâlif olarak dönmeye veya razı olmaya hakkı olduğu içindir. Zira müşteri ortak kusura razı olmuştur. Nitekim bu gizli değildir. T.

"İkiden birinin ayrılmaya hakkı yoktur ilh..." Yani diğeri döndükten sonra öteki razı olamaz. Kezâ diğeri razı olduktan sonra beriki dönemez. H. Sonra bu tefriin zâhir olmadığı gözden kaçmamaktadır. Evlâ olan her İki meselede biri dönerse öteki razı olamaz demekti. Onu Bahır sahibi şöyle anlatmıştır: "Her ikisi satarlarsa gerek dönmek gerekse razı olmak hususunda birinin ayrılmaya hakkı yoktur. Zira Hâniyye'de belirtildiğine göre bir kimse iki adamdan bir Pazarlıkla bir köle satın alır da satıcıları muhayyer bırakırsa, biri satışa razı olduğu diğeri olmadığı takdirde, Ebû Hanife'nin kavline göre her ikisine satış lâzım gelir." Sen biliyorsun ki Hâniyye'nin sözü dönmeye delâlet etmemektedir. Öyle anlaşılıyor ki. Bahır sahibi bu sözü kendi incelemesine göre söylemiştir. Nitekim bundan önceki meselede de inceleme neticesi konuşmuştu.

"Mecma ilh..." Ben bunu Mecma'da görmedim. Evet, Mecma şerhinde İbni Melek şöyle demiştir: "İki müşteri diye kayıdlaması şundandır: Satıcı iki kişi müşteri bir olursa, aynı zamanda satışda şart veya kusur muhayyerliği bulunursa müşteri muhayyerlik hükmü ile birinin hissesini dönüp ötekini dönmediği takdirde satış bilittifak câizdir. Mahbûbî'nin Câmi'inde böyle denilmiştir." Bu ifadenin bir misli de Manzûme şerhi ile Gurerü'l-Ezkâr'dadır. Şüphesiz bu mesele metindekinden başkadır. Çükü bu müşterinin dönmesi hakkında, öteki ise iki satıcıdan birinin razı olması hususundadır. Bir de buradaki ittifakla böyledir. Oradakinde ise hilâf vardır. Nitekim Hâniyye'den naklen geçmişdi.

METİN

Bir kimse ekmekci veya yazıcı olmak şartiyle bir köle satın alır da aksi çıkarsa, yani kölenin yazıcı veya ekmekçi denilecek bir tarafı bulunmazsa, köleyi ya kıymetinin tamamı ile alır; yahut terk eder. Çünkü aranılan vasfı yoktur. Müşteri böyle olmadığını iddia ederse bunu öğreninceye kadar teslim olmaya zorlanmaz. Diğer sanatlar da öyledir. ihtiyar. Esah kavle göre velevki yazıcı olarak veya yazıcı olmayarak kıymetlendirilmesi sebebi ile dönme imkânı olmasın farkı dönüb alır. Hâmile veya şu kadar gram süt veriyor diye bir koyun satın alması yahut şu kadar sâ ekmek karıyor diye köle olması veya şu kadar yazı yazıyor diye yazıcı alması bunun hilâfınadır; akid fâsid olur. Çünkü bu vasıf değil, fâsid bir şarttır. Hatta koyunun sağmal veya sütlü olmasını şart koşarsa caiz olur; zira bu vasıftır, Muhayyerlik şartında ihtilâf ederlerse, zâhire göre söz inkâr edenindir. Nasıl ki müddet, müddetin geçmesi, cevaz ve ziyade dâvâsında böyledir.

İZAH

"Ekmekçi olmak şartı ile ilh..." Sarahaten veya delâlet yolu ile demek istiyor. Nitekim izahı gelecektir. Şart koşulması sahih olan ve olmayan vasfınbeyanı da bu babın sonunda gelecektir.

"Denilecek bir tarafı bulunmazsa ilh..." demek istiyor ki, murad son derece iyi olması değil, en azından bu isim kendisine verilebilecek kadar usta olmasıdır. Meselâ: Yaptığı işle kendisine ekmekçi veya yazıcı denilebilmelidir. Çünkü âdeten harflerini beyan edecek şekilde yazı yazmaktan ve kendinden helâki giderecek kadar ekmek karmaktan herkes âciz değildir. Ama bununla o kimseye ekmekçi veya yazıcı denilmez Bahır. Bu suretle anlaşılır ki, münasib olan hareket şârihin yazıcılık ve ekmekçilik kelimelerini yazıcı ve ekmekçi isimleri ile değiştirmekti. Onun için Fetih sahibi: "Yani sanatı bildiren bir isim" demiştir.

"Kıymetinin tamamı ile alır ilh..." Çünkü vasıflar maksud olmadıkça onların mukabilinde para ödenmez. Dürr-ü Müntekâ. Yahut mukabiIinde para ödenmek için fiyat söylenirken vasıf kasdedilmelidir. Nitekim "Arşınla satılan bir malı satarken arşını şu kadara diye beyan eder." dediğimiz yerde geçmişti.

"Teslim olmaya zorlanmaz ilh. " Çünkü ihtilâf ârızî bir vasıfta olmuştur. Böyle bir vasıfta ise esas yokluktur. Söz aslı iddia edenindir, Cariyenin bâkire olduğunu isbat hususunda söz satıcınındır. Zira bu asli bir sıfattır. Böyle bir sıfatta esas mevcut olmasıdır. Tamamı Bahır'dadır.

"Farkı dönüp alır ilh..." Fark onda bir kadarsa fiyatın onda birini alır. Bunu Bahır sahibi Zahîre'den nakletmiştir. Tahtâvî diyor ki: "Yanı fiyat farkı itibara alınır. Zira bu satış sahihtir. Bunda kıymete bakılmaz,"

"Esah kavle göre ilh.. " dediği zâhir rivâyettir. Bir rivâyete göre hiç bir şey isteyemez. Bahır.

"Bir koyun satın alması ilh..." diye kayıtlaması cariyenin hâmile olmasını şart koşmada tafsilât olduğu içindir. Şârih bunu aşağıda gelen fer'î meselelerde söyleyecektir.

"Fâsid bir şarttır ilh..." Çünkü ziyade bir şart olup meçhuldür; bilin- memektedir. Fetih. Yani karnındakinin ve memesindekinin hakikatı mâlum değildir.

"Şart koşsa câiz olur îlh..." Bu Tahâvî'nin rivâyetine göredir. Kerhî'nin rivâyetine göre ise fâsid olur. Şürunbutâliyye. Fetih ve Dürer sahibleri kesinlikle birinciye kâil olmuşlardır.

"Zira bu bir vasıftır ilh..." Burada evlâ olan aranan bir vasıf demektir. Çünkü her vasfın şart koşulması sahih değildir. Nitekim bâbın sonundaki kaidede bunu söyleyecektir.

"Söz inkâr edenindir ilh..." Zira muhayyerlik ancak şartla sâbit olur;bundan dolayı o arazi şeylerdendir. Söz onu inkâr edenindir. Nasıl ki müddet dâvâsında böyledir. Dürer.

"Müddetin geçmesi ilh..." yani müddetin geçip geçmediğinde ihtilâf ederlerse söz inkâr edenindir. Zira alıcı ile satıcı muhayyerliğin sâbit olduğunda birbirlerini tasdik etmişlerdir. Sonra birisi müddetin geçmesi ile sukutunu iddia etmiştir. Söz inkâr edenindir. Dürer.

"Cevaz ilh..." yani muhayyerlik sahibinin cevaz vermesi demek istiyor. Nitekim satıcı muhayyerlikle satın alan müşterinin satışa cevaz verdiğini iddia eder de müşteri inkârda bulunursa söz müşterinin olur. Çünkü satıcı muhayyerliğin sukutunu ve paranın vâcib olduğunu iddia etmekte, müşteri ise inkârda bulunmaktadır. T.

"Ziyade dâvâsında ilh..." yani müddetin mikdarında ihtilâf ederlerse söz iki vaktin kısa olanını iddia edenindir. Çünkü diğeri ziyade bir şart iddia etmekte, o bunu inkârda bulunmaktadır. Dürer. Satışlar bahsinin başında "peşin ve veresiye satış sahihtir" dediği yerde geçmişti ki müddetin aslında ihtilâf ederlerse söz müddet yoktur diyenindir. Bundan yalnız selem müstesnâdır. Kusur muhayyerliği bâbında gelecektir ki, İki taraf alacaklarını teslim aldıktan sonra malın sayısında veya teslim alınan miktarın sayısında ihtilâf ederlerse söz müşterinindir. Çünkü söz mutlak surette yani gerek mikdarda gerekse sıfat veya tâyinde ihtilâf etsinler, teslim olanındır. Müşteri şart veya görme muhayyerliği ile malı iade etmeğe gelir de satıcı satılan mal bu değildir, derse tâyini hususunda söz müşterinindir. Görme muhayyerliği ile iade ederse, satıcının olur. Bu hususta orada söz edilecektir. Görme muhayyerliğinin sonunda dahi söz gelecektir. Şimdi şu kalır: İki taraf şart muhayyerliği olan bir malı tâyin hususunda akid muhayyerliği olan taraf cevaz verirken ihtilâf ederlerse cevap ne olur? Bu Bahır'da görme muhayyerliği bâbının sonunda Zahîriyye'den naklen beyan edilmiştir.

Bahır sahibi sonra şunları söylemiştir: "Hâsılı mal teslim alınmışsa, muhayyerlik gerek müşteriye gerekse satıcıya aid olsun söz müşterinindir. Aksi takdirde muhayyerlik müşterininse söz satıcınındır, Bunun aksi olursa söz müşterinindir."

TENBİH : Bir kimse bâkiredir diye bir cariye satın alır da teslim olmazdan önce veya sonra ihtilâf ederlerse, satıcı cariye şimdi bâkiredir dediği, müşteri ise dul olduğunu iddia ettiği takdirde hâkim o cariyeyi kadınlara gösterir. Kadınlar bâkiredir, derlerse satıcıya yemin ettirmeden cariye müşterinin olur. Çünkü burada asıl bakirelik olduğu hususunda kadınların şâhitliği kuvvet bulur. Kadınlar. cariye duldur derlerse fesih hakkı sâbit olmaz. Çünkü o kuvvetli bir haktır. Kadınların şahitliği ise zayıf olup bir müeyyide ile kuvvet bulmamıştır. Lakin satıcıya yemin teveccüh etmek için dâvâ hakkı sâbit olur ve satıcı "Billâhi ben onu satış hükmüne göre teslim ettim, o bâkiredir" diye yemin eder. Yemînden çekinirse cariye kendisine iade olunur. Aksi takdirde müşterinindir. İmameyn'den bir rivâyete göre teslim olmazdan önce satıcıya yemin ettirmeden kadınların şahitliği ile cariye iade olunur. Satıcı: "Ben onu sana bâkire olarak teslim ettim. Bikri senin elinde zail olmuştur." derse söz onun olur. Çünkü asıl olan bâkireliktir. Hâkim cariyeyi kadınlara da göstermez. Çünkü satıcı bekâretin zail olduğunu ikrar etmiştir. Bu satırlar kısaltılarak Fetih'ten alınmıştır. Biz bu hususta şârihin: "Bil ki kusurlar bir kaç nevi olur." dediği yerde ve kusurluk muhayyerliğini anlatırken daha ziyade tahkikat yapacağız. Bu hüküm cariyenin cima'dan başka bir sebeble kızlığı 'bozulduğu bilindiğine göredir. Kızlığı cima'la bozulursa cariyeyi iade edemez, yalnız noksanını alır. Nitekim o bâbta musannıfın:"Bir cariye satın alırsa ilh..." dediği yerde gelecektir.

METİN

Bir kimse muhayyerlikte bir cariye satın alır da onun yerine başkasını iade eder ve: "Satın aldığım bu idi" derse satıcı "bu değildir" dediği, beyyine de bulunmadığı takdirde söz yemini ile müşterinindir. Satıcının o cariye ile cimada bulunması caizdir. Dürer. Bu birbirlerinden almak sureti ile satış olur. Fetih. Emânet malda iade dahi böyledir. Bellenmelidir. Müşteri iade ederken satıcı: "Bu köle fırıncılığı iyi bilirdi, oma senin yanında unutmuş" derse, söz müşterinin olur. Çünkü asıl olan kölenin fırıncı ve kâtip olmamasıdır. Binaenaleyh zâhir müşteriye şâhiddir. Şayet köleyi kâtıp ve fırıncı olmasını şart koşmadan satın alır da köle bunları eskiden bilir fakat satıcının elinde unutursa köleyi ona iade eder. Çünkü satılan mal teslim alınmadan değişmiştir. Zeylai.

Zeylai diyor ki: "Onu olmak isterse kıymetinin tamamını vererek alır. Çünkü evvelce geçmişti ki, vasıflara malın kıymetinden bir şey tekabül etmez."

FER'İ MESELELER: Bir kimse hânesini içindeki kirişleri, kapıları, tahtaları ve ağaçları ile satar da hânede bunlardan bir şey çıkmazsa müşteri için muhayyerlik yoktur.

İZAH

"Satıcının o cariye ile cimada bulunması câizdir ilh..." Çünkü müşteri cariyeyi iade edince aynı fiyatla onu satıcıya temlîke razı olduğu anlaşılır. Satıcının onu satın almaya hakkı vardır. Dürer Buna kıyasen terzi sahibine başka bir elbise iade ederse câiz olur. Kunduracı da öyledir. Tatarhâniyye.

Ben derim ki: Bu iade edilen elbisenin terziden başkasının malı olduğunu bilmediğine göredir.

"Birbirlerinin elinden almak sureti ile satış olur ilh..." Bu söz satıcıya istibrâ lâzım geldiğini gösterir. T.

"Müşteri iade ederken satıcı ilh..." Bu mesele ; yerinden alınarak sonraya bırakılmıştır. H.

"Ama senin yanında unutmuş ilh..." Yani unutabilecek bir müddet geçmişse demek istiyor. Bahır. Bu kayıd tevehhüm yeridir. Zira müddet kısa olsa hüküm evleviyetle böyledir.

"Çünkü satılan mal teslim alınmadan değişmiştir ilh..." Bu talil akitten sonra unutmasına münasibtir. Akitten önce olursa illet vasfın delâleten şart koşulmuş olmasıdır. Bahır sahibi şöyle demiştir: "Bilmiş ol ki aranılan vasfın şart koşulması ya sarahat ya delâlet yoluyla olur. Çünkü Bedâyı'ın kusur muhayyerliği bâbında bildirildiğine göre yemek ve ekmek pişirmeyi bilmemek cariye hakkında kusur sayılmaz. Çünkü bu terzilik gibi bir sanattır. Meğerki akidde şart koşulmuş olsun. Şart koşulmamış ise cariye satıcının elinde aşçılık ve fırıncılık sanatını bilir de sonra yi ne onun elinde unutursâ müşterinin onu iadeye hakkı vardır. Çünkü zahire göre müşteri onu o sanata tama ederek satın almıştır. Binaenaleyh delâlet yolu ile şart koşulmuş demektir ki. sözle şart koşulmuş gibidir. Zâhire bakılırsa bu hüküm müşterinin bu sıfatı bildiğine göredir. Lakin buna göre Hâvî'nin sözü müşkül kalır. Orada şöyle denilmiştir: "Bu ineği süt vermek şartıyla senden satın alıyorum der de satıcı ben onu bu sıfatla satıyorum cevabını verir. Sonra akdi şartsız yaparlarsa, inek süt süz çıktığı takdirde onu iade edemez." Bu ifade akdin içinde şartı mutlaka söylemenin lüzumu hakkında açıktır. Delâlet kâfi değildir, ama ihtimal bu başka bir kavildir.

"Vasıflara malın kıymetinden bir şey tekabül etmez ilh..." Yukarda geçen: "Kıymet biçerken malın birbirinden farklı olması onu iadeye yarar." sözü buna aykırı değildir. Çünkü o iadeye imkân olmadığı zamandır. Yani müşteriden zararı def içindir. Bu zaruridir. Müşteri için muhayyerlik yoktur. Yani aranan vasfın bulunmaması muhayyerliği yoktur. Çünkü "hâneyi içindekilerle" sözü şart olarak söylenmemiştir. Bu görme muhayyerliği ile aldanma muhayyerliğinin sâbit olmasına aykırı değildir. Sonra gördüm ki hâşiye yazarlarından biri Muhît'tan şunu nakletmiştir: Muhayyer olmamasının vechi bir eşyayı satışta şart koşmadığı içindir. Onları satılan mala sıfat da yapmamıştır. Sadece o malda mevcud olduğunu söylemiştir. Şart koşulmayan veya mola sıfat yapılmayan bir şeyin satışta bulunmaması muhayyerlik icap etmez. Hâneyi kirişleri ile kapıları ile dediği zaman müşteriye muhayyerlik vardır. Çünkü bunları hâneye sıfat yapmıştır. Satış satılan mala sıfat ile şâmildir. O sıfatda olmadığını görünce müşteri için muhayyerlik vardır." Bu şunu da ifade eder ki, şart yolu ile söylese kendisine başka muhayyerlik de sabit olur. Çünkü Câ miu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse içinde hurma ağaçla". olmak üzere bir yer yahut içinde odaları bulunmak şartı ile bir hâne satar da dediğî gibi çıkmazsa akid caizdir. Müşteri ya fiyatın tamamını ödemek yahut malı terk etmek hususunda muhayyer bırakılır. Burada kaide şudur: şartsız akidde dahil olan bir şey şart koşulur da bulunmazsa akid caizdir. Şartsız dahil olmayan bir şey şart koşulur da bulunmazsa akid caiz değildir."

METİN

Bir kimse tuğladan yapılmış olarak şartı ile bir hâne satın alır da kerpiç çıkarsa yahut bütün ağaçlan yemişli olmak şartı ile bir yer satın alır da ağaçların bir tanesi yemişsiz çıkarsa yahut usfurla boyanmış olmak şartı ile bir elbise satın alır da safranla boyanmış çıkarsa satış fâsid olur. Meselâ dişi katır olmak şartı ile bir hayvan satın alır da erkek çıkarsa satış caiz, alıcı muhayyer olur. Bunun aksini yaparsa caiz olur, fakat muhayyerlik yoktur. Çünkü alınan hayvan şart kılmandan daha hayırlı bir sıfattadır. Mücteba. Kaide bellenmelidir.

İZAH

"Satış fasid olur ilh..." Bunun sebebi farkın pek fazla olmasıdır Cins değişmiş sayılır. Cins değişince ise alınanın şart koşulandan daha iyi olması muteber değildir. Meselâ safranla boyanmış olması böyledir. Onun içindir ki, Fetih sahibi fâsidin misallerinden olmak üzere şunları söylemiştir: "Bir kimse binasız veya ağaçsız olmak şartı ile bir hâne satın alır da binalı veya ağaçlı çıkarsa yahut köle olmak şartı ile alır da cariye çıkarsa satış fasid olur."

Evet, Bezzaziye sahibi binasız olmayı şart koştuğunda satışın fasia olduğunu "Çünkü binayı yıkmaya muhtaç olur." diye talil etmiştir. Fakat yemiş vermeyen ağaç meselesi müşkül kalır. Çünkü onda cins değişikliği zahir değildir. Zâhir olan Bezzâziye'nin şu ifadesidir: "Bir kimse içinde filân cinsten yemiş ağacı var diye bir yer satar da yemiş vermeyen hurma çıkarsa satış fâsid olur. Çünkü zikredilen yemişin fiyattan karşılığı vardır. Bulunmayan yemişin hissesi sakıt olur. Fakat kalan fiyatın ne kadar olduğu bilinmez. Bu yüzülmüş bir koyun satın alıp da bacağı kopmuş olmaya benzer."

"Satış câiz; alıcı muhayyer olur ilh..." Çünkü cins birdir. İnsandan gayri hayvanlarda erkek ve dişi bir cins sayılır. Burada alıcının muhayyer bırakılması hayvanlarda dişi erkekten daha makbul olduğu içindir. Aranılan vasıf bulunmamış demektir. Onun için muhayyer bırakılır. Yani bu bir cinstir. Onun için zekâtta erkekle dişi arasında fark yapılmamıştır.

"Bunun aksini yaparsa ilh..." yani erkek olmak şartı ile satın alır da katır dişi çıkarsa, kezâ erkek olmak şartı ile bir eşek veya deve satın alır da dişi çıkarsa yahut ferci bitişik veya gebe yahut dul diye bir cariye satın alır da aksi çıkarsa satış caiz olur, muhayyerlik de yoktur. Çünkü mevcud sıfat şart koşulandan daha makbuldür. Deve meselesinde satışın, sağmal ve damızlıkarayan köylüler ve badiyenişinler arasında

olması gerekir. Şehirliler vekiracılar arasında olursa erkek deve daha makbuldür, Fetih.

Fetih sahibinin fâsid satış babında zikrettiğîne göre Hidâye sahibi:

"Bir kimse ekmekçidir diye bir köle satar da kâtip çıkarsa alıcı muhayyerdir. Halbuki kâtiplik insanlar arasında daha makbul bir sanattır." demiştir. Galiba Hidâye sahibi bulunan sıfatın daha makbul olup olmadığını ayırmayan ulemadan olacaktır. Diğer ulemaya göre ise muhayyerlik mevcud olan sıfatın noksan olmasına göredir. Birinci şık sahihlenmiştir. Çünkü müşterinin maksadı hasıl olmamıştır. Kâfirdir diye bir köle satın alıp da Müslüman çıkması bunun hilâfınadır. Burada muhayyerlik yoktur. Çünkü hizmetinde kullanmak müslümanla kâfir orasında fark etmez. Ekmekciliği veya yazıcılığı tâyin etmek bunun hilâfınadır. Çünkü bu vasıfta olmasına ihtiyacı bulunduğu gösterir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır

 

GÖRME MUHAYYERLİĞİ BÂBI

 

METİN

Görme muhayyerliği tâbiri müsebbebi sebebe izafet kabîlindendir. Bir şeyi şartına izafettir diyenler de olmuşsa da bu zâhir değildir. Çünkü aşağıda geleceği vecihle müşteri malı görmeden dönebilir. Görme mu-hayyerliği dört yerde sabit olur. Bunlar: Ayn olan mallarda satın almak;icare, taksim ve muayyen bir şey üzerinde mal dâvâsından uzlaşmadır. Zira bunların her biri muâvezadır. Borçlarda, paralarda ve feshi kabul etmeyen şeylerde görme muhayyerliği yoktur. Fetih.

İZAH

Bu bâbı kusur muhayyerliğinden önce zikretmesi hukmün tamamına mâni olduğu içindir. Kusur muhayyerliği ise yürürlüğe girmesine mânidir. Yürürlüğe girmek akid tamam olduktan sonra gelir. Görme muhayyerliğî ile malı dönmek, teslim olmadan olsun, testim aldıktan sonra olsun fesihdir; mahkeme kararına ve satıcının rızasına muhtaç değildir. Ben döndüm demekle feshedilmiş olur. Şu kadar var ki, dönmek ancak satıcının bilmesi ile sahih olur. İmam Ebû Yusuf buna muhaliftir. Görme muhayyerliği şartsız olarak hüküm isbat eder. Bir şeye tevakkuf etmez. Milkin müşteriye aîd olmasına da mâni değildir. Hatta o malda tesarruf etse tesarrufu câiz, muhayyerliği bâtıl olur. Malın kıymetini ödemesi lâzım gelir. Kezâ mal elinde helâk olur veya fesh edemeyeceği bir hal alırsa. muhayyerliği bâtıl olur. Sirâc'da böyle denilmiştir. Bahır.

"Müsebbebi sebebbe izafet kabilindendir ilh..." Fetih ve Bahır'da zikredilen şudur: "Görmek muhayyerliğin sâbit olması için şarttır. Gördükten sonra muhayyerliğin sübutuna sebeb ise görmemektir."

"Aşağıda geleceği vechile ilh..." ifadesinden murad : Bir şeyin şartı, bulunmadan sâbit olmamasıdır. Yine orada beyan edileceğine göre bu, şarihin söylediğine red cevabı da teşkil eder. Çünkü müsebbeb sebebinden önce bulunamaz. Cevabı az sonra gelecektir ki, şudur: O başka bir sebeble sabit olur. Beyanı Halebînin dediğe gibi şöyledir: Görme muhayyerliğinden önceki fesih hakkı kendisine muhayyerliğin sâbit olmasının neticelerinden değil, yürürlüğe girmemiş bir akid olması hükmüncedir. Çünkü kesin olarak vâki olmamıştır. Binaenaleyh kendisinde zayıflık bulunduğû için feshi câiz olur. Nitekim inâye sahibi bunu tahkîk etmiştir. Şârih dahil söyleyecektir.

"Görme muhayyerliği dört yerde sâbit olur." Başka yerlerde sâbit olmaz. Nitekim Fetih'de bildirilmiştir.

"Ayn olan mallarda satın olmak ilh..." Yani tâyini lâzım olan mallarda demek istiyor. Zimmette borç alarak sübut bulmaz. Maksad sahih olan satıştır. Çünkü Bahır'da Camiu'l-Fûsuleyn'den naklen: "Görme muhayyerliği ile kusur muhayyerliği fâsid satışda sâbit olmazlar." denilmiştir. Yani bunarsız fesih vacib olduğu için demek istenilmiştir.

"Taksim ilh..." Bu hususta Şürunbulâlî'de Uyûn'dan naklen şöyle denilmiştir: "Muhtelif cins malların taksiminde üç muhayyerlik yani şart muhayyerliği, kusur ve görme muhayyerlikleri sabit olur. Misliyyatın yani kile ve tartı ile satılan şeylerin taksiminde ise sadece kusur muhayyerliği sabit olur. Misliyyattan olmayan bir nevi'den elbiselerle sığır ve koyun gibi şeylerde kusur muhayyerliği sabit olur. Ebû Süleyman'ın rivayetine göre şart ve görme muhayyerlikleri de sâbit olur, ki esah olan budur. Fetva da buna göredir Ebû Hafs'ın rivâyetine göre îse sabit olmaz."

"Borçlarda ve paralarda" İfadesinin yerine bazı nüshalarda; kısas borçları, diğer bazılarında akid borçları denilmiştir. Birincisi daha yerindedir. Paraları borçların üzerine atfetmek hâssın âm üzerine atfı kabilindendir.

Fetih sahibi diyor ki: "Bundan, yani bu muhayyerliğin yalnız dört yere münhasır olmasından anlaşılıyor ki, borçlarda görme muhayyerliği yoktur. Selem yapılan malla, gümüş ve altın paralar gibi halis kıymet olan mallarda bu muhayyerlik yoktur. Satılan malın altın veya gümüşten yapılmış, kab olması bunu hilâfınadır. Onda muhayyerlik vardır." Bahır'da: "Selemin sermayesi ayn olursa kendisine selem yapılan şahsa muhayyerlik sabit olur." denîlmiştir.

"Feshi kabul etmeyen şeylerde görme muhayyerliği yoktur." Fetih sahibi diyor ki: "Bunun yeri feshi kabul eden akidlerdir. Nehir. Kısasdan uzlaşma bedeli ve hul bedeli gibi şeyler ayn olsalar da fesh kabul etmezler. Çünkü bunlarda görme muhayyerliğinin bir faydası yoktur. Zira malı dönmek fesh olmayı icab etmeyince akıd bâkî demektir. Onun bakî olması o aynı istemeyi icab eder. Mukabilindeki kıymeti İstemeyi îcab etmez. Onu geri vermeye hakkı olsaydı ebediyyen iade ederdi."

METİN

Akdi yapanların görmedikleri bir malı alıp satmaları caizdir. Ama câiz olmak için satılan mala veya yerine işaret etmek cevazın şartıdır. Buna işaret etmezse bilittifak câiz olmaz. Fetih ve Bahır. Ehizâde'nin hâşiyesinde "Esah kavil caiz olmasıdır." denilmiştir. Müşteri malı gördüğü vakit onu iade edebilir.

ÎZAH

"Görmedikleri bir malı ilh..." ifadesi hakkında Bahır sahibi şunları söylemiştir: "Görmediği tâbirinden muradı akdi yaparken ve daha önce görmediği maldır. Görmekten maksad maksudu bilmektir. Bu tâbir umum mecaz kabîlinden olup görmek mecâzî mânânın fertlerindendir. Binaenaleyh misk gibi koklamakla bilinen şeylere şâmil olduğu gibi gördükten sonra satın alıp değişmiş bulduğuna ve gözü görmeyenin satın aldığına da şâmildir. Kınye'de bildirildiğine göre bir kimse tadılan bir şey satın alır da geceleyin tadar ve görmezse muhayyerliği sakıt olur."

"Satılan mala ilh..." Yani görmeden alıp sattıkları malı demek istiyor. Meselâ örtülü bulunur.

"Buna işaret etmezse ilh..." Burada Feth'in ibâresi şöyledir: "Mebsût'da beyan edildiğîne göre mala veya yerine işaret cevazını şartıdır. Mala veya yerine işaret etmezse bilittifak câiz olmaz." Lâkin Kudûrî'nin mutlak olan ifadesi satışın câiz olmasını iktiza eder. Bu husustu malın cinsini söyleyip söylememesi malın kendine veya yerine işaret etmesi ve malın örtülü olup olmaması fark etmez. Meselâ; cebimde olanı sana sattım der. Hatta umumiyetle ulema mutlak verilen cevab İmam-ı Azam'a göre cevaza delâlet eder demişlerdir. Bir taife ise satılan mal her cihetçe meçhul olduğu için câiz olmadığını söylemişlerdir. Zâhire bakılırsa mutlaktan murad Şemsü'l- Eimme'nin ve Esrar sahibi ile Zahîre sahibi gibi ve başkalarının söyledikleridir. Çünkü cinsi asla bilinmeyen bir malı satmanın câiz olması ihtimalden uzaktır. Bu sana on dirheme bir şey sattım demek gibidir." Feth'in sözü burada biter. Bu sözün hâsılı umumiyetle ulemanın kavilleri ile bazı ulemanın kavillerinin arasını bulmaktır. Mutlak cevap Şemsü'l-Eimme ile değerlerinin sözlerine yorumlanır ki, buna göre mala veya bulunduğu yere işaret etmek lâzımdır. Çünkü cinsi asla bilinmeyen bir malı satmak sahih değildir. Yani tavsifle veya işaretle bilinmeyen mal satılamaz. Onun içindir ki Nihaye sahibi: "Yani tavsif edilen yahut malın kendine veya yerine işaret edilen demektir ki, orada bu isimle başka bir mal bulunmayacaktır." demiştir. Bu gösterir ki işaretin lüzumu cinsi ve vasfı söylenmediği zamandır. İşaret yerine malın adını söylemek kâfidir. Hatta "sana yerli buğdaydan bir yığını şu kadara sattım" der de yığın kendi milkinde ve bir neviden olup bir yerde bulunursa satış caizdir. İzafet dahi böyledir. "Sana kölemi sattım" der de başka kölesi bulunmazsa, keza "filân yeri sana sattım" der de hudûdunu beyan ederse caiz olur. Burada fazla meçhullüğün nefi edilmesi muteberdir. Böyle olursa satış muteberdir. Nitekim biz bunu satışlar bahsinîn başında söz götürmez bir şekilde tahkîk ettik. Müracaat etmek istersen musannıfın: "Satış sahih olmak için malın mikdar ve kıymetini bilmek şarttır." dediği yere bakabilirsin. Çünkü oradaki izahatın sana burada faydası vardır. Bu izahtan anlaşılır ki Sa'diyye hâşiyelerindeki:

Ben derim ki: Satılan mala veya bulunduğu yere işarette bulunmak cevazın şartıdır, ifadesî bahusus buna bilittifak kaydını eklemek söz götürür." cümlesi itibardan sakıttır. Düşünmelidir! Çünkü İşaretin daima şort olmadığını biliyorsun. O başka bir tarif olmadığı zaman meçhûllüğü artodan kaldırmak İçin muteberdir.

"Ehizâde'nin hâşiyesinde:" Murad Sadru'ş-Şeria üzerine yazdığı hâşiyedir. Minah sahibi diyor ki: "Ehizâde'nin hâşiyesinde bu bahis zikredildikten sonra şöyle denilmiştir: Ulemamızın çoğunluğuna göre cevabın mutlak verilmesi câiz olduğunu gösterir ki, esah olan da budur. Bazıları sahih olmadığını söylemişler ve bunu sahihleşmişlerdir. Câmıu'l-Fûsuleyn'in üçüncü faslındaki şu ifade bunu te'yid eder: Satılan malın hazırlanmış olarak oraya bulunması ve teslim edilebilir olması şarttır. Gerçi Mebsût'ta: Mala veya bulunduğu yere işaret denilmişse de bu cevazın şartıdır Hatta mala veya yerine işaret etmezse bilittifak caiz olmaz. İnâye'de bildirildiğine göre Kudûrî şöyle demiştir: Bir kimse görmediği bir şey satın alırsa satış câizdir. Bunun mânâsı şu cebimdeki elbiseyi sana sattım yahut şu seçkin cariyeyi sana sattım demektir. Göz önünde olmayan bir aynın yerine işaret de böyledir. O yerde bu ismi taşıyan başka bir mal yoksa mekân adıyla belli mal da malûm ise câiz olur. Esrar sahibi demiştir ki: Çünkü sözümüz öyle bir ayn hakkındadır ki ayn olan bu mal görülmüş olsa satış caiz olur." Minah'ın ifadesi kısaltılmış olarak burada sona erer.

Gizli değildir ki bu sözün hâsılı mutlak olan cevabı Mebsût sahibinin ve diğerlerinin sözleri ile kayıtlamaktır. Nasılki Fethü'l-Kadir'den naklen yukarıda geçmişti Kudûrî'nin adı geçen ibâresi gibi diğer metinlerin mutlak olan sözleri buna yorumlanır.

"Malı gördüğü vakit" sözünden murad onu öğrendiği vakit demektir, Nitekim yukarıda arzetmiştik.

METİN

Meğerki satıcı o malı müşterinin evine götürmüş olsun. Bu takdirde müşteri onu görürse artık iade edemez. Ancak satıcıya iade ederse olur. Eşbâh. Görmezden önce sözle razı olsa bile iade eder. Çünkü onun muayyen muhayyerliğî nass ile görmeye bağlanmıştır. Muallâk olan bir şey şartından önce bulunamaz. Görmezden önce satışı fesh ederse esah kavle göre fesh sahih olur. Bahır. Çünkü satılan malın meçhûl olması sebebi ile satış yürürlüğe giremez, Binaenaleyh kesin olarak satış vuku bulmamıştır.

İZAH

"Meğerki satıcı o malı müşterinin evine götürmüş olsun ilh..." Ba-

hır'da Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir mal satın alır da satıcı o malı müşterinin evine götürürse, müşteri onu gördüğü takdirde iade edemez. Çünkü iade ederse mal taşınmaya muhtaçtır. Binaenaleyh müşterinin elinde kusurlanmış mal gibi olur. Kusur veya şart yahut görme muhayyerliği ile malı iade masrafı müşteriye aiddir. Bir şey satın alır da onu bir yere götürürse akdin yapıldığı yere iade ettiği takdirde kusur veya görme muhayyerliği ile iade edebilir. Aksi takdirde iade edemez." Bu sözün zâhiri gösteriyor ki, malı müşteri götürdüğü vakit iade etmek İsterse ancak akdin yapıldığı yere götürmesi şartı ne iade edebilir. Satıcının malı götürmesi bunun hilâfınadır. Bu şârihin Eşbâh'tan naklettiğine muhaliftir. öyle görülüyor ki fark yoktur. Bahır sahibinin "Çünkü iade ederse ilh..." sözü zahir değildir. Çünkü ondan sonra iade masrafı müşteriye iddir demesi buna münasip değildir. Sonra gördüm ki Nuru'l-Ayn sahibi adı geçen ta'lile benim söylediğim şekilde itiraz etmiştîr. Sonra Fûsuleyn'in sözünden anlaşılan şudur: Satıcının malı müşterinin evine götürürken harcadığı para müşteri o malı akdin yapıldığı yere iade etmek şartı ile müşteriye lâzım gelmez. Çükü satıcı harcadığını teberru etmiş olur. Zira ona vâcib olan akdin yapıldığı yerde malı teslim etmektir. Malı götürmesivâcib değildir. Bununla fetva hadisesi olan bir meseleye cevap verilmiş olur. Mesele şudur: Bir kimse görmeden demir satın alır da satıcının onu evine götürmesini şart koşarsa sonra demiri görüp beğenmediği ve satışı görme muhayyerliği ile yahut mezkûr şart sebebi ile akid fâsid olduğu için bozmak istediği takdirde cevap şudur: O demiri iade için satıcının beldesine götürmesi lâzımdır. Velevki iadesi fesad sebebi ile olsun. Zira yine Câmiu'l-Fûsuleyn' de açıklandığına göre fâsid satışla iade edilen malın masrafı fesihten sonra teslim olana aiddir.

"Görmezden önce sözle razı olsa bile" cümlesindeki sözle kaydı şundandır: Çünkü fiilen kabul ederse. meselâ; o malda tasarrufta bulunursa muhayyerliği kalmaz. Nitekim Mecma şerhinden naklen Şürunbulâliyye'de beyan edilmiştir.

"Çünkü onun muhayyerliği nass ile görmeye başlanmıştır," Nassdan murad : "Bir kimse görmediği bir şey satın alırsa, gördüğü vakit muhayyer olur. İsterse, alır isterse terkeder." hadîsidir. Dürer sahibi diyor ki:

"Buna şöyle itiraz edilebilir: Bu şartın mefhumu ile istidlâldir. Biz buna kail değiliz."

Ben derim ki: Bunun cevabı şudur: Akidde asıl olan geçerliliktir. Muhayyerlik ancak delili varsa sabit olur. Nass sadece gördüğü vakit muhayyerliği isbat etmiştir. Oradan ötesi aslı üzere kalır. Şu halde hüküm bu şartın mefhumu ile değil aslın delili ile sâbittir. Şârihin : "Şart bulunmazdan Önce muallâk mevcud olamaz." sözünün mânâsı da budur. Fetih sahibi diyor ki: "Şarta muallâk olan bir şey o şart bulunmazdan önce yok demektir. Sabit olmadan bir şeyin ıskatı tahakkuk edemez." Yani muhayyerlik görmeye bağlı bırakılmışsa görmeden önce yok demektir. Binaenaleyh rıza ile iskatı sahih değildir.

"Satış yürürlüğe giremez." ifadesi fesihle cevaz verme arasındaki farkın beyanıdır. Çünkü görmeden cevaz verirse yürürlüğe girmez. Fakat fesih girer. Halbuki yukarıda geçen hadîste talîk hususunda. ikisi de müsavîdir. Sebebi şudur: Feshin başka sebebi vardır. O da bu akdin yürürlüğe girmemesidir. Yürürlüğe girmeyen bir şeyi müşteri fesh edebilir. Cevaz vermenin ise başka bir sebebi yoktur. O yokluğu üzere kalır. Bunun hâsılı da görmeden önce yürürlüğe girmemesidir. Çünkü satılan mal meçhûldur. Malı görünce yürürlüğe girmemesi için başka bir sebep meydana çıkar ki, o da görmektir. Bir müsebbebin bir kaç tane sebebi olmasına bir mâni yoktur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.

METİN

Görme muhayyerliği mutlak olarak sâbittir. Bir müddetle sınırlı değildir. Esah kavil budur. İnâye. Çünkü ibtal edecek bir şey bulunmadıkça nass mutlaktır. ibtal eden şey mutlak olarak şart muhayyerliğidir. Gördükten sonra ise rıza ifade eden şeydir. Görmeden önce rıza ifade etmez. Dürer. Binaenaleyh şufa ile alır, sonra görmekle iade eder. Burası Dürer'in şart muhayyeriliği babından alınmıştır.

İZAH

"Esah kavli budur ilh..." Bazıları gördükten sonra fesih mümkün olacak kadar bir vakitte sınırlı olduğunu söylemişlerdir. Bu kadar bir imkân bulur da fesih etmezse, muhayyerliği sakıt olur. Bahır.

"ibtal eden şey mutlak olarak şart muhayyerliğidir ilh..." Meselâ:Mal elinde İken kusurlanması, bir kısmını iade etmenin İmkânsızlığı ve köle âzâdı ile ona tabi olan şeyler gibi feshi kabul etmeyen tasarruf yahut mutlak satış gibi başkasının hakkı olmayı icab eden tasarruf bu kabîldendir. Mutlak satıştan murad satıcıya muhayyerlik olmamasıdır. Rehin, gördükten önce ve sonra icare de bu kabîldendir. Başkasını hakkı olmayı icabeden tasarruf, satıcı muhayyer olmak şartı ile satış yapmak, pazarlıkta bulunmak, teslim etmeksizin bağışta bulunmak gibi şeylerdir. Teslimden sonra muhayyerlik bâtıl olur. Teslimden önce bâtıl değildir. Mülteka.

Câmiu'l- Fûsuleyn'de şöyle denilmektedir: "Bir kimse muhayyerlikle satış yaparsa onunla görme muhayyerliği bâtıl olmaz. Yalnız bir rivâyete göre bâtıl olur. Müşterinîn muhayyerliği ile satarsa bâtıl olur. Kezâ fâsid bir satış yapar da malın bir kısmı müşterinin elinde helâk olursa muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü görme muhayyerliği pazarlığın tamamıma mânidir. Helâk veya kusur sebebi ile bir kısmını iade etmek mümkün olmayınca muhayyerliği bâtıl olur. Malı gördükten sonra bir kısmını satışa arzeden veya bir kısmına razı oldum derse, muhayyerliği bâtıl olur. Kusur muhayyerliği de böyledir. Malı görür de onu aracı gönderdiği kimse kabul ederse hüküm yine budur."

Nuru'l-Ayn'da beyan edildiğine göre malın bir kısmım satışa arzetmek ittifakî bir mesele değildir. Çünkü Hâniyye'de: "Malı gördükten sonra bir kısmını satışa arzederse İmam Muhammed'e göre muhayyerIiği bâtıl olur; Ebû Yusuf'a göre bâtıl olmaz." denilmiştir.

Ben derim ki: Hâniyye sahibi daha meşhur olan kavli önce zikreder.

"Mutlak olarak" sözünden murad görmezden önce ve gördükten sonra demektir. Nitekim bunu görmüştün.

"Rıza ifade eden şeydir." Şarih burada Dürer'in ibâresini mânâ itibariyle nakletmiştir. Çünkü Dürer'in ibâresi şöyledir: "Muhayyerliği başkasının hakkı olmayı icab etmeyen muhayyerlikle satış, Pazarlık ve gördükten sonra teslim etmeksizin hibe gibi şeyler ibtal eder. Görmeden testim ibtal etmez. Çünkü bu tesarruflar açık rızadan öteye geçmezler. Açık rıza İse ancak gördükten sonra muhayyerliği ibtal eder, ilk tasarruflar ise daha kuvvetlidirler. Çünkü onların bazısı feshi kabul etmez. Bazısı da başkasının hakkı olmayı icab eder. Artık bunu ibtale hakkı yoktur." Sonra bilmiş ol ki Kenz sahibi sadece: "Görme muhayyerliği de şart muhayyerliğinin bâtıl olduğu şeyle bozulur." demekle yetinmiştir. Onun üzerine kendisine Bahır sahibi malı şüf'a ile almak, satışa arzetmek, satıcının muhayyerliği şartı ile satmak, icare, kirasız oturtmak ve malı görmeden almaya razı olmakmeseleleri ile itiraz etmiştir. Çünkü bunlar şart muhayyerliğini ibtal eder. Fakat görme muhayyerliğini ibtal etmezler. Lâkin doğrusu icare sözünü ibâreden çıkarmaktır. Çünkü o başkasına hak icab eder. Biliyorsun ki satışa arz meselesi ihtilâflıdır. Sonra Bahır sahibinin itirazına karşı şârih: "Gördükten sonra rıza ifade eder, görmezden önce rıza ifade etmez." ifadesi ile ihtirazda bulunmuştur. Çünkü bu gibi şeyler görmezden önce görme muhayyerliğini ibtal etmezler. Çünkü görmek rıza ifade eder. Görmezden önce açıkça razı olduğunu söylemek bu muhayyerliği ibtal etmez. Onun için de şârih:"Gördükten sonra rıza ifade eder. görmezden önce etmez." demiştir. Lâkin Bahır sahibinin itirazı "0 muhayyerlik şartını mutlak surette ibtal eder." cümlesi üzerinde bâkîdir. Çünkü bu gibi şeyler muhayyerlik şartını ibtal ederler. Bundan da görmezden önce ve gördükten sonra bunların görme muhayyerliğini ibtal edeceği vehmi hâsıl olur. Halbuki görmezden önce ibtal etmezler. Sebebini yukarıda gördün. Şârihin: "Gördükten sonra ise rıza İfade eden şeydir, görmeden önce rıza ifade etmez." demesinin bir faydası yoktur. Çünkü şart muhayyerliğini ibtal eden şeylerden bazıları rıza ifade ederler. Nasılki köle âzâdı, satış ve bunlara benzeyen tesarruflar böyledir. Onları görmezden önce ve gördükten sonra görme muhayyerliği bâtıl olur.

TENBiH : Bahır sahibi satılan malı teslim almayı ve gördükten sonra parasını saymayı da görme muhayyerliğini ibtal eden şeylerden saymıştır. Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi bana: "Kezâ malı görür de onu aracısı teslim alırsa hüküm yine budur." ifadesini ziyade etmiştir. Satıcı malı müşterinin evine götürür de müşteri onu görürse, artık onu iade edemez. Meğerki akdin yapıldığı yere götürerek iade etsin. Nitekim beyanı yukarıda geçmişdi. Kezâ görmediği bir yeri satın alır da kiraya verirse, kiracı o yeri ektiği zaman hüküm bu olduğu gibi bir denk elbise satın alır da birisini giyerse, bütün elbiseler hakkında muhayyerliği bâtıl olur.

"Binaenaleyh şüf'a ile alır ilh..." cümlesi "görmeden önce rıza ifade etmez" sözü üzerine tefri edilmiştir. Yani rıza ifade eden şey malı görmeden önce görme muhayyerliğini ibtal etmeyince, bir kimse görmeden bir hâne satın alır da onun yanı başında bir hâne satılırsa, bu ikinci; hâneyi şufa ile alabilir. Birincideki muhayyerliği bâtıl olmaz. Hatta haneyi görür de beğenmezse görme muhayyerliği ile iade edebilir.

TENBiH : Şârihin buradaki ifadeyi Dürer'in muhayyerlik şartı bâbına nisbet etmesi şundandır: Dürer sahibi bu meseleyi kitabının metninde: Kezâ görmediği bir hânede şüf'a istemesi de böyledir." ifadesi ile zikretmiş. Görmezden önce muhayyerliği ibtal edeceğini anlatmıştır. Halbuki doğru değildir.

METİN

Fesh için satıcının feshi bilmesi şarttır. Bu, aldanma olmasın diyedir. Esah kavle göre görmediği bir şeyi satan için muhayyerlik yoktur, Ama maksadı bildiren bir yerini görmek kâfidîr. Bir yığının ve kölenin yüzünü görmek, binek hayvanının yüzünü ve esah kavle göre sağrısını görmek böyledir.

İZAH

"Aldanma" dan murad satıcının aldanmasıdır. Müşterinin satın almasına güvenerek malına başka müşteri aramaz da böylece aldanmış olur. T.

"Görmediği bir şeyi satan için muhayyerlik yoktur." Meselâ: Bir aynı mirâs olarak alır da satarsa, muhayyerliği kalmaz. Bunun delili icma-ı sükûtîdir. Dürr-ü Müntekâ. Yani sahâbe (R.A.) hazeratının huzurlarında böyle hüküm verilmiş; onlardan hiç birinin muhalefette bulunduğu rivâyet edilmemiştir. Böylece icma-ı sükûtî vâki olmuştur. Nitekim Fetih'de izahât verilmiştir. îmam-ı Azam'ın sonradan döndüğü kavil de budur. Bahır'da da böyle denilmiştir. Böylece anlaşılır ki, "esah kavle göre" demeye lüzum yoktur. Çünkü bu söz, mukabilinin sahih olduğunu îham eder. Halbuki müçtehidin terk ettiği söz artık onun kavli değildir Çünkü neshedilmiş hükmündedir.

"Maksadı bildiren bir yerini görmek kâfidir." Bütününü görmek şart değildir. Çünkü imkânsızdır. Binaenaleyh maksadı bildiren bir yerini görmekle yetinilir. Hidâye. Maksad; muhayyerlik sâkıt olmak için satışdan önce bunu görmektir. Zira gördüğünü satın almıştır. Artık muhayyerliği kalmaz. Murad, görmeden satın alır da sonra görürse, muhayyerliği kalmaz demek değildir. Nitekim talebeden biri bunu tevehhüm ederek müşkül saymış: "Görme muhayyerliği vakitte sınırlarmış değildir. Malı satın aldıktan sonra görürse, muhayyerliği ancak sözle yahut razı olduğunu gösteren bir fiille sâkıt olur. Şu halde mücerred maksada de,âlet eden bir yerini görmekle nasıl sâkıt olur?" demiştir. Bunu Nehir sahibi söylemiştir. Şârih de buna işaret etmektedir. Şübhesiz ki bu sâkıt bir tevehhümdür. Aksi takdirde satın aldıktan sonra görme muhayyerliğinin sâbit olmaması, ancak satın aldıktan sonra görmezden önce sâbit olurdu ki, buna kail olan yoktur. Halbuki yukarıda geçtiği vecihle muhayyerliğin sâbit olması için satın aldıktan sonra görmek şarttır.

"Bir yığının" Yüzünü görmekten murad ferdleri arasında fark olmayandır. Fetih sahibi diyor ki: "Satışda bir çok şeyler dahilse bakılır: ölçülen ve tartılan şeylerde olduğu gibi ferdleri arasında fark yoksa, muhayyerliğin sukutu için bir tanesini görmekle yetinilir. Bu nümûne göstermekle bilinir. Meğerki kolan kısmı gördüğünden daha kötü olsun. O zaman muhayyerliği vardır. Yani görme muhayyerliği değil, kusur muhayyerliği vardır. Bunu Yenâbi sahibi söylemiştir. Kâfî sahibi ta'lilini yaparak: "O kimse ancak gördüğü sıfatta olmasına rıza göstermiştir. Başkasına razı değildir." demiştir. Bu, görme muhayyerliğini ifade eder. Musannıfın yani Hidâye sahibinin sözünün muktezası da budur.

Tahkîk şudur: Kalan kısmın farkı kusur derecesine varırsa, bu kusur muhayyerliğidir. Kusurlu denilecek dereceye varmazsa görme muhayyerliğiolur. Bazen bunların ikisi de bir yerde bulunurlar. Meselâ; görmediği bir şeyi satın alır da teslim almazsa ve satıcı bir kusurunu söylediğinde hemen malı ona gösterirse her ikisi mevcuddur. Bahır sahibi bunu tasdik etmiştir.

Hâsılı : Kalan kısmın gördüğünden daha kötü ise bir kısmını görmek kâfi gelmez. Yani bununla mutlak surette muhayyerlik sâkıt olmaz. Bununla ancak görme muhayyerliği sukut eder. Yenâbî'in ifadesine göre kusur muhayyerliği bakîdir. Kâfî'nin ifadesine göre ise görme muhayyerliği bakidir Tahkîk tafsilâta gitmektir. Şöyle ki; kalan kısım kusurlu ise her iki muhayyerlik bâkîdir. Aksi takdirde yalnız görme muhayyerliği sabit olur. Bu izahâtla Nehir'in sözü sakıt olur. Nehir sahibi şunları söylemiştir: "Bence tahkîk Kâfî'nin sözüdür. Çünkü bu görme kâfi değilse görme muhayyerliğini ıskat eden nedir ki ondan kusur muhay- yerliğine intikal etmiştir?" Bu Yenâbî sahibine itirazdır.

Cevab şudur: Görmek, görme muhayyerliğini ıskat etmiştir. O ancak satışın yürürlüğe girmesi için kâfi değildir. Çünkü onunla birlikte kusur muhayyerliği bakîdir. Nitekim Yenûbî'in sözünü bu vecihle İzah etmiştik. Tahkîkın kimin sözü olduğunu gördün. Bundan sonra Fetih sahibi şunları söylemiştir: "Sonra bir kısmını görmekle muhayyerliğin sukutu mal bir kapta olduğu zamandır. Birden fazla kaplarda olursa, bazılarına göre hüküm yine budur. Birtakımları mutlaka her kabı görmenîn lâzım geldiğini söylemişlerdir. Sahih olan birincisidir. Çünkü bir kısmını görmek kalanın halini bildirir. Bu öteki kaptakinin de bunun gibi yahut daha iyi olduğu anlaşıldığına göredir. Daha kötü olduğu anlaşılırsa muhayyerliği bâkîdir.

TENBİH : Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şunları söylemiştir: "Müşteri; kalan kısmı bu sıfatta çıkmadı der; satıcı ise o sıfatta olduğunu söylerse söz satıcının olur; müşteriye beyyine düşer." Bu ifadenin bir misli de Hâniyye'dedir. Şübhesiz bu gördüğü nümune helâk olup müşteri kalan kısmın nümuneye uymadığını iddia ettiği zamandır. Numune mevcud ise bilirkişiye gösterilir; bu suretle hal anlaşılır. Lâkin bir şey kalır ki, o da şudur: Bu mal orada olup bir kese veya benzeri bir şeyle örtülü olduğuna göre zâhirdir. Mal gaibte olup satıcı nümunesini getirirse, helâk olduğu zaman kalanını getirdiği takdirde, müşteri bu malın nümunede gördüğü sıfatta olmadığını iddia ederse, söz müşterinin olması gerekir. Çünkü o zımnen malın o olduğunu inkâr etmektedir. Nümunenin mevcud olması bunun hilâfınadır. Çünkü malın o olduğuna iki taraf ittifak etmektedir. ihtilâf sadece sıfattadır. Bu suretle anlaşılır ki, Remlî'nin Fûsuleyn hâşiyelerinde bahsettiği: "Nümune helâk olursa söz müşterinindir. Zira zımnen kalanın satılan mal olduğunu inkâr etmektedir." sözü dediğimle gibi malın gaibte olması haline yorumlanır. Aksi takdirde sarahaten nakledilen buna muhaliftir.

"Kölenin yüzünü" veya ekserisini görmek kâfidir. Nitekim Sirâc'da da böyle denilmiştir. Çünkü köle ve cariyelerde sair uzuvlar yüze tâbidir. Onun için bütün uzuvları müsavî olmakla beraber yüzünün farklı olduğu farz edilirse kıymet değişir. Musannıfın sözünden anlaşıldığına, göre yüzünden başka uzuvlarına bakarsa muhayyerliği sakıt olmaz. Sirâc sahibi de bunu açıklamıştır. Nehir. Bize göre avuçlarını, dilini, dişlerini ve saçını görmek şart değildir. Bahır.

'Binek hayvanı" Sözü et için satılan koyun, cariye, sağmal inek ve deve gibi şeylerden ihtiraz içindir. Nitekim Nehir'de beyan edilmiştir. Bunların hükümleri ileride gelecektir,

"Sağrısını görmek böyledir." demesinden anlaşılıyor ki bacaklarını görmek şart değildir. Sahih olan da budur. Nehir.

"Esah" dediği kavli İmam Ebû Yusuf'a aiddir. İmam Muhammed yüzünü görmekle yetinmiştir.

METİN

Dürülü elbisenin dışını ve hânenin içini görmek de kâfidir. İmam Züfer elbiseyi mutlaka yaymak lâzımdır demiştir ki, muhtar olan kavil de budur. Nitekim muteber kitabların ekserisinde bildirilmiştir. Bunu musannıf söylemiştir. Züfer'e göre hanedeki evlerin içlerini görmek de mutlaka lâzımdır. Sahih olan kavil budur. Fetva da buna göredir. Cevhere. Ama bu delil ihtilâfı değil zamanın değişmesi icabıdır.

İZAH

"Dürülü elbisenin dışını ilh..." demesi görünen kısım dürülü olanı bildirdiği içindir. Açılması şart kılınırsa elbisesinin kırılması ve güzelliğinin eksilmesi sebebi ile satıcı zarar göreceği içindir. Bununla elbisenin kıymeti eksilir. Meğerki elbisenin iki yüzü başka başka olsun. O zaman ikisini de görmek gerekir. Yahut dürmekten maksadı çizgilerini göstermek olsun, Bazıları bunun o zaman örfüne göre olduğunu söylemişlerdir. Bizim örfümüze göre elbisenin içini görmedikçe muhayyerliği sâkıt olmaz. Çünkü elbiselerde astarla yüzün başka başka olması istikrarlı bir adet haline gelmiştir. İmam Züfer'in kavli de budur. Mebsût'da cevabın Züfer kavline göre verileceği kaydedilmiştir. Fetih ve Bahır.

Ben derim ki: Son ta'Iile göre değişik değilse muhayyerlik sâkıt olur. Meğerki astarının yüzünden daha kötü olduğu meydana çıksın. Bu takdirde yukarda geçtiği vechile muhayyerdir. Şimdi bir şey kalırki buna tenbihte bulunan kimse görmedim. O da şudur: Satılan mal müteaddid elbiseler olup bir cinsten ve her biri âdeten bir fiyata satılırsa bana öyle gelir ki o elbiselerden bir tanesini görmek kâfidir. Meğerki kalanların daha kötü olduğu anlaşılsın. Çünkü bunlar tüccar âdetince nümune ile satılırlar. Elbiseler muhtelif renklerde olursa alıcılar bir tanesinin rengine bakarlar. Hatta her renkten parmak kadar bir parça keserek parçadan bir kağıda yapıştırırlar. Böylece bu kâğıdı görmekle bütün elbiselerin hali anlaşılır. Elbisenin uzunluğu ve genişliği de malûm olur. Bütün elbiseler görülenin halinde olup aralarında değişiklik bulunmazsa, görme muhayyerliğinin sâkıt olması gerekir. Çünkü o zaman elbiseler ceviz ve yumurta gibi büyüklükleri bir birine yakın sayı ile satılan şeyler mesabesinde olur. Çünkü şübhesiz iki ceviz arasında bazen fark bulunur. Fakat bu azdır. Fiyatı eksiltmez. Elbiselerin bir nev'i bu şekilde olup fiyatı eksiltecek derecede aralarında farkbulunmazsa onları da burun gibidir. Bilhassa erişi bir olursa Hidâye ve diğer kitablardaki: "Maksadı bildirecek bir şeyini görmekle yetinilir." ifadesine dahil olur.

Zeylaî'de şöyle denilmiştir: "Satılan şey kile ve tartı ile satılanlarda olduğu gibi fertleri arasında değişiklik bulunmazsa, onun bilinmesi nümune göstermekle olur ve birini görmekle yetinilir. Çünkü bir cinsten olan şeylerde birini görmekle yetinmek adet olmuştur. Bir de birini görmekle diğerleri hakkında bilgi edinilmiş olur. Meğerki kalanlar daha kötü olsunlar. O zaman alıcı onunla gördüğü arasında muhayyer olur. Fertleri birbirinden farklı olursa bunlar elbise. hayvan ve köle gibi nümune ile satılmayan şeylerdir ki, fertlerinin her birini aynı aynı görmek gerekir. Çünkü birini görmekle kalanlar hakkında bilgi edinilmez. Ferdleri birbirinden farklıdır" Yani köle ile köle ve elbise iie elbise arasındaki fark büyüktür. Lâkin fark hususunda esas ferdleri ve genişliği arasında değişiklik bulunup bulunmaması kabul edilmiştir. Binaenaleyh bir neviden olan bir elbisenin ferdleri değişik değilse ve söylediğimiz vecihle nümunesini göstermek suretiyle satılırsa, o ölçü ve tartı ile satılanlar hükmündedir. Hidâye'de bildirildiğine göre arşınla satılan şeylerde selem câizdir. Çünkü arşının, sıfatını ve işçiliğini söylemekle bunların zaptı mümkündür. Hayvanda mümkün değildir. Zira batinî birtakım mâniler îtibariyle maliyette iki hayvan arasında büyük fark vardır. Bu ise kavgaya vardırır. Elbiseler böyle değildir. Onlar kul yapısıdır. Bir şekilde dokunan iki elbise arasında pek az fark bulunur. öyle ki âdeten itibara alınmaz. Kavgaya da müncer olmaz. Kıyas hilâfına câiz olan selemde bile ulema azıcık farkı itibara almamışlardır. Kıyasa muhâlif olması mevcud olmayan bir şeyi satmak mânâsına geldiğindendir. Burada da ayni şeyi söylemek gerekir. Onun içindir ki sahih kavle göre ferdleri birbirine yakın olup adedle satılan şeylerde bazısını görmekle yetinilmiştir. Kerhî buna muhâliftir. İnceleme neticesi bana zâhir olan budur.

"Muhtar olan kavil de budur." Yani Züfer'in kavlidir. Nehir'de şöyle denilmiştir: "Bunun İmam Züfer'in kavli olduğu söylenir ki, sahih olan kavil budur. Fetva da buna göredir. Üç imamımız evlerin dışını görmekle yetinmişlerdir. Esah olan kavle göre içini görmek de öyledir. Bu halkın o zamanlar Kûfe veya Bağdad'daki âdetlerine göredir. Çünkü onların zamanında evlerde değişiklik sadece büyüklük ve küçüklükte ve yeni olup olmamasında aranırdı. Bizim memleketimizde ise evler birbirinden farklıdır. şârih Zeylaî'nin bildirdiğine göre evler kışlık, yazlık, alt ve üst kat, mutfak, kiler ve terasları itibariyle değişiktir. Binaenaleyh en zâhir kavle göre bunların hepsini görmek lâzımdır. Fetih'te Mısır, Şam ve Irak diyarında muteber olan budur diye kaydedilmiştir. Bundan anlaşılır ki, kitabdaki Züfer'in kavlidir sözü bazılarının zannettiği gibi yerine düşmemiştir. Çünkü Züfer'de imamın zamanında idi. Fakat binanın dışını görmekle yetinmemiştir. Binaenaleyh onun mezhebine göre mutlak surette dışını görmekle yetinilmez." Nehir sahibinin sözü burada biter.

Hülasası şudur: Üç imamımız evlerin dışını ve hânenin içini görmekIe yetinmişlerdir. Çünkü onların zamanında evler orasında fark yoktu. Züfer de onların zamanında yetişmiştir. Fakat kendilerine muhalefet etmiştir. Bundan anlaşılır ki Züfer evler arasında fark olmasa bile içlerini görmenin şart olduğunu söylemiştir. Bu ulemanın sahih kabul ettikleri:"Evler birbirinden farklı olduğu için bizim memleketimizde içlerini görmek şarttır. sözüne aykırıdır. Binaenaleyh asır ve zaman ihtilâfıdır. Züfer'in muhalefeti ise asır ve zaman ihtilâfı değil huccet ve bürhan ihtilâfıdır.

METİN

Bağ ve bahçe de bunun gibidir. Et İçin alınan koyunu yoklamak kâfidir. Damızlık için alınan koyunun ise bütün vücudunu görmek hatta memelerine bakmak lâzımdır. Sağmal inek ve devenin dahi memelerine bakılır. Cevhere. Tadı olan bir şeyi tadmak, kokusu olanı koklamak kâfidir. Hanenin dışını ve avlusunun içini görmek kâfi değildir. Yukarıda geçtiği vecihle müftâbih kavil budur. Şişe İçindeki yağı görmek de kâfi değildir. Çünkü arada hail vardır. Malı teslim almağa vekil olan kimse ile satın almağa vekil olan kimsenin görmeleri kâfidir. Müşterinin arıcısının görmesi kâfi değildir. Beyanı Dürer'dedir.

İZAH

"Bağ ve bahçe de bunun gibidir ilh..." Yani bahçenin içini dışını mutlaka görmek tâzım olduğu gibi bağın da her nevi üzümünden bir kısmını, nar bahçesinde narların tatlı ve ekşi olanlarını, ağaç üzerindeki meyvaların hepsini görmek gerekir. Yere düşen meyvalar bunun hilâfınadır. Bahır. Bahır'da satışa tâbi olarak dahil olan şeyler faslında bildirildiğine göre bir kimse ağaçların üzerindeki meyvaları satın alır da her ağaçtaki meyvanın bir kısmını görürse kendisi için görme muhayyerliği sâbit olur. Ama bu söz bağ hakkında söylediklerine aykırıdır. Her halde ağacı meyvası ile satın alanla sadece meyvayı satın alan arasında fark görmüş olacaktır. Birincide her neviden bir kısmını görmek kâfidir.

"Hatta memelerine bakmak lâzımdır." Bahır sahibi bu sözü Zahiriyye'ye nisbet ettikten sonra şöyle demiştir: "Bu bellenmelidir. Çünkü bazı İbârelerde sadece memesini görmek yetecekmiş zannını veren sözler vardır." Lâkin Nehir'de: "Zâhire göre yalnız bununla yetinse kâfi gelir. Nitekim bir çok ulema bunu kesinlikle söylemişlerdir." denilmektedir.

"Tadı olan bir şeyi tadmak..." Askeriye bandosunda âletin sesini işitmek mutlaka lâzımdır. Çünkü bir şeyi bilmek onun âletini kullanmakla olur. Onu kullanıncaya kadar muhayyerliği sâkıt olmaz. Zeylaî.

"Çünkü orada hail vardır " O kimse yağın hakikatını görmemiştir. Tûhfe'de bildirildiğine göre bir kimse aynaya bakar da satılan malı görürse ulema o kimsenin muhayyerliği sâkıt olmadığını söylemişlerdir. Çünkü malın aynını değil misâlini görmüştür. Suda balık satın alır da avlamadan tutmasımümkün olursa, bu balığı suda görmekle bazılarına göre muhayyerliği sâkıt olur. Çünkü malın aynını görmüştür. Bazıları muhayyerliğinin sakıt olmadığını söylemişlerdir. Zira suda balık olduğu gibi görülmez. Olduğundan daha büyük görülür. Binaenaleyh bu görmek malı bildirmiş sayılmaz. Bahır.

"Malı teslim almağa vekil olan kimse ile satın almağa vekil olan kimsenin görmeleri kâtidir." Böyle bir vekil ile müvekkilinin muhayyerlikleri yoktur. Ama bu muayyen olmayan bir şey satın aldığına göredir. Muayyen olan bir şey satın alırsa, vekilin görme muhayyerliği yoktur. Fakat müvekkilinin gördüğü bir şeyi satın alır da vekil onu bilmezse muhayyerliği vardır. Nitekim CâmIu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Musannıf bununla kasden görmeye vekil olandan ihtiraz etmiştir. Böyle bir vekile müvekkili; beğenirsen al derse sahih olmaz. Onun görmesi müvekkilinin görmesi gibi değildir. Câmiu'l-Fûsuleyn.

Bahır sahibi diyor ki: "Çünkü görmek mübah olan şeylerdendir. Tevkile bağlı değildir. Meğerki fesih ve cevaz meselesini ona havale etmiş olsun. Zira Muhît'te bildirildiğine göre bir kimse satın aldığı bir şeyi görmek İçin birini vekil eder de vekil onu görmezse, razı olduğu takdirde akid yürürlüğe gîrer. Razı olmazsa fesheder. Bu sahihtir. Çünkü bakıp görmeyi ona havale etmiştir. Onun için sahih olur. Nitekim muhayyerlik şartı ile yapılan satışta fesih ve icazeyi ona havale etse hüküm budur." Nehir sahibi şöyle demiştir: "Bahır sahibinin sözü gösteriyor ki, kendisine vekâlet vermeden görmesinin tesiri yoktur. Binaenaleyh onunla muhayyerlik sâkıt olmaz. Nitekim Fetih ve diğer kitablarda beyan edilmiştir.

"Müşterinin aracısının görmesi kâfi değildir." Aracı ister teslim almaya, ister satın almaya memur olsun fark etmez. Zeylaî.

"Beyanı Dürer'dedir." Dürer sahibi şöyle demiştir: "BiImelisinki burada satın olmaya vekil, teslim almaya vekil ve aracı vardır. Satın almaya tevkil filân şeyi satın almak için benim vekilim ol demekle olur. Teslim almaya tevkilin sureti ise; benim görüp satın aldığım malı teslim almak için vekilim ol demektir. Aracılığın sureti de: Filân malı teslim almak için tarafımdan oracı ol demektir. Birinci vekilin görmesi ile bilittifak muhayyerlik Sakıt olur. İkincinin görmesi ile bakarak teslim aldığı zaman İmam-ı Azam'a göre muhayyerlik sakıt olur. O zaman ne vekilin ne de müvekkilin o malı dönmeye hakkı yoktur. Ancak kusur sebebi iIe dönebilir. Ama malı örtülü olarak teslim alır da sonra görürse muhayyerliğini iskat ettiği takdirde muhayyerlik sâkıt olmaz. Çünkü örtülü olarak feslim alınca noksan tesellümle vekâlet sona erer. Artık kasden onu ıskata hakkı yoktur. Çünkü yabancı olmuştur. Teslim almak İçin bir aracı gönderir de malı gördükten sonra teslim alırsa, müşterinin o mali geri çevirmeye hakkı vardır. İmameyn'e göre teslim almaya vekil olanla aracı müsavîdir. Bunların malı gördükten sonra teslim almaları ile müşterinin muhayyerliği Sakıt olmaz." H.

Şürunbulâliyye sahibi diyor ki: "Bu söz götürür. Çünkü bu halde hilâf yoktur. Hilâf ancak teslim almaya vekil olan kimsenin teslim alırken görmesi hususundadır. Teslim almazdan önceki ve sonraki hakkında değildir. Nitekim Tebyîn'de bildirilmiştir." T.

TENBİH : Bahır'da Fevaid'den nakledildiğine göre aracılığın sureti malı teslim almak hususunda benim aracım ol. Yahut sana onu teslim almayı emrettim. Yahut seni teslim almaya aracı gönderdim demesidir. Yahut filâna söyle, malı sana teslim etsin der. Bazılarına göre emir meselesinde aracı ile vekil arasında fark yoktur. Malı teslim al der. Muhayyerlik de sakıt olmaz. Bahır'da vekâlet bahsinde Bedâyı'dan naklen şöyle denilmiştir: "Müvekkil tarafından yapılan icab seni filân şeye vekil ettim demekle olur. Yahut şöyle yap veya şöyle yapman hususunda sana izin verdim gibi bir şey söyler." Bu emirle iznin tevkil olduğunu acık gösterir. Lâkin orada Valvalciyye'den naklen emir memurunun amir yerine tuttuğuna delâlet ederse, tevkil sayılacağını gösteren sözler söylemiştir. Bunun İzahı inşaallah o bahiste gelecektir. Bu bahiste Tenkîhu'l-Hâmidiyye nam eserde bundan bir parça bahsettim. Ona müracaat edebilirsin.

METİN

Körün yaptığı akid sahihtir. Velevki başkası için yapsın. O gözü gören gibidir. Yalnız on iki meselede ondan ayrılır ki, bunlar Eşbâh'da beyan edilmiştir. Satılan malı yoklamak, koklamak ve tatmakla -bunlarla bilinen yerlerde- muhayyerliği sâkıt olur. Akar, ağaç ve kölede kezâ yoklamak, koklamak ve tatmakla bilinmeyen şeylerde -Haddâdî- tavsif veya vekilinin görmesiyle muhayyerlik sâkıt olur. Bundan sonra görürse muhayyerliği yoktur. Bunların hepsi yani zikredilen şeyler meselâ körün koklaması, gözü görenin yığını görmesi ve benzerleri, malın satışdan önce mevcud olduğuna göredir. Nehir. Satın aldıktan sonra ise zikredilen şeylerde kendisi için muhayyerlik sâbît olur. Yoksa bunlar muhayyerliği ıskat etmezler. Nitekim bazıları bu meselede yanılmışlardır. Sahih kavle göre muhayyerliği ömrü boyunca devam eder. Elverir ki kendisinden rızaya delâlet eden bir söz veya fiil sadır olmasını. Yahut bundan sonra mal elinde iken kusurlanmasın veya helâk olmasın. Velevki görmezden önce olsun. Çiftçiye görmezden önce izin verir. O da tarlayı ekerse muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü onun emri ile yapması kendi fiili gibidir. Aynî. Bir misk göbeği satın olarak içindeki miski çıkarırsa onu ne görme muhayyerliği ne de kusur muhayyerliği ile iade edemez. Çünkü çıkarma fiili ona zahirde bir kusur getirir. Nehir. Bir kimse iki elbiseden birini görerek ikisini de satın alırsa, sonra ötekini gördükte dilerse. ikisini birden iade edebilir. Yalnız ikinciyi iade edemez. Zira Pazarlığı ayırmış olur.

İZAH

"Velev başkası için ilh..." Yani vasi veya vekil olarak akdi başkası için yapsın.

"Onikî meselede ondan ayrılır ilh..." Eşbâh'da şöyle denilmiştir Gözü görmeyen kimse gören gibidir. Yalnız bir kaç meselede ondan ayrılır ki, bazılarışunlardır: Köre cihâd, cuma namazı, cemaat ve hac yoktur. Velevki kendisini yedecek biri bulunsun. Mu'temed kavle göre şâhidliği mutlak surette sahih değildir. Ondan hâkim ve devlet başkanı da olamaz. Gözü çıkarılırsa diyeti yoktur. Yalnız hakemin hükmü vâcibtir. İmamlığı da mekrûhdur. Meğerki cemaatın en âlimi olsun. Keffaret namına âzâd edilmesi de doğru değildir. Hayvan kesmesi, av, çocuk bakıcılığı ve satın aldığını tavsif sureti ile görmesinin hükmü ne olacağını görmedim. Ama hayvan kesmesi olmak gerekir.

Çocuk bakıcılığına gelince: Çocuğu muhafazaya imkan bulursa bu işe ehildir. Aksi takdirde caiz değildir. Vakfa nazır ve vasi olabilir.. "Şâhidliği mutlak surette sahih değildir, ifadesinden murad, velevki işitmekle şâhidlik câiz olan yerlerde olsun. demektir. Ne olacağını görmedim, dediği yerde Bahır'ın ibâresi şöyledir: "Hayvan kesmesi mekrûhtur. Ana avının, silâh kullanmasının ve kıble hakkında ictihadda bulunmasının hükmünü görmedim." Nazır ve vasî olabilir sözü müstesnalardan değildir. Çünkü bunlarda görenle birdir.

"Bunlarla bilinen yerlerde ilh..." ifadesi yoklama ve benzeri bir fi'li satın almazdan önce yaptığına yorumlanır. Ama yoklamadan satın alırda sonra yoklarsa muhayyerliği sâkıt olmaz. Bilâkis bütün rivâyetlerin ittifakı ile sâbittir ve sahih kavle göre rızaya delâlet eden bir söz veya fi'li görülünceye kadar devam eder. Bunu Zeylaî'den naklen Şürunbulâlî söylemiştir.

"Kezâ yoklamak, koklamak ve tatmakla bilinmeyen şeylerde ilh..." İFadesinin zâhirine bakılırsa, yoklamak ve benzeri bir şeyle bilinenlerde tavsif kâfi değildir. Aksi de böyledir. Bir de tavsifle yoklamanın ikisi bir yerde bulunmak şart değildir. Lâkin Mirâc'da Ebû Yusuf'dan rivâyet olunduğuna göre akardan başkasında vasıf muteberdir. Belh uleması: "Duvarlara ve ağaçlara dokunur." demişlerdir. İmam Muhammed'den bir rivâyete göre dokunmak elbise ve buğdayda da muteberdir. Mirâc sahibi bundan sonra şunları söylemiştir: "Hâsılı satılan malın sıfatı ne ile bilinirse muteber olan odur. O zaman bu rivâyetler mânâ cihetinden muhtelif değillerdir. Çünkü gözü görmeyen kimse için muhayyerlik sâbittir;o satılan malın sıfatlarını bilmez, Bu ne suretle olursa olsun ortadan kalkınca muhayyerliği sâkıt olur."

T E N B İ H : Bahır'da Bedayı'dan naklen bildirildiğine göre gözü görmeyen bir kimseye tavsifde malın ona vasfedildiği gibi çıkması lazımdır ki, onun hakkında görmek mesabesinde olsun.

"Veya vekilinin görmesi ile" Yani satın almaya veya tesellüme vekil olanın görmesi ile demek istiyor; görmeye vekil demek istemiyor. Meğerki böyle bir vekile fesih ve icaze havale edilmiş olsun. Nitekim yukarıda geçmişti.

"Bundan sonra görürse muhayyerliği yoktur." Çünkü muhayyerliği sâkıt olmuştur. Artık ancak yeni bir sebeble geri döner. Gözü gören bir kimse satın alır da sonra görmez olursa, muhayyerlik vasfı intikal eder. Bahır,

"Ne de kusur muhayyerliği ile iade edemez." Nehir'de bu cümle yoktur. Onu Bahır sahibi Valvalciyye'den nakletmiştir. Hamevî'nin şerhinde zikrettiği: "Miski çıkardıktan sonra onu kokusu kesilmiş bulursa, zahire göre kusur muhayyerliği ile döner." ifadesi sâkıt olur. Çünkü bu söz naklî delile hatta aklî delille de aykırıdır. Zira yeni bir kusur meydana geldiğinde dönmek nasıl caiz olabilir!"

"Zahirde bir kusur getirir" Hatta getirmezse o malı hem kusur muhayyerliği hem de görme muhayyerliği ile dönebilir. Bahır.

"Pazarlığı ayırmış olur." Bu cümlenin izahı gelecektir. Bundan şu çıkarılmıştır: Her ikisini görür de birine razı olursa diğerini dönemez. Bahır.

METİN

Şayed gördüğü anda satın almak isteyerek gördüğünü satın alır;ve alırken bunun deminki gördüğü olduğunu bilirse muhayyerliği sakıt olur. Meğerki değişsin. Bu takdirde muhayyer olur. Gördüğü bu olduğunu bilemezse muhayyer olur. Zira rızası yoktur. Dürer. Satın almamak kasdı ile görür de sonra satın alırsa, bazılarına göre muhayyerlik hakkı vardır. Zahîriyye. Bunun vechi zâhirdir. Çünkü faydalı bir şekilde düşünmez.

Musannıf diyor ki: "Anlattığı mânânın kuvvetinden dolayı biz bu kavle itimad ettik." Bir kimse bir kaç elbise görür de satıcı bunlardan bazılarını kaldırdıktan sonra kalanları satın alırsa, fakat kalanları bilmezse. muhayyerlik hakkı vardır. Kezâ iki elbise çıkılanmış halde bulunurlar, fiyatları da başka başka olursa hüküm yine budur. Çünkü daha kötü olan daha pahalı olabilir. Elbiselerin her biri on dirheme satılacağını söylerse, muhayyerliği kalmaz. Zira fiyat bir olunca her iki elbise vasıfta müsavî demektir. Bahır. Elbiselerî değiştirip değiştirmediğinde ihtilâf ederlerse söz satıcınındır. Bu, müddet yakın olduğuna göredir. Müddet uzaksa zahirle amel etmiş olmak için söz müşterinin olur. Zahîriyye'de bir av ve fazlasının uzak sayıldığı bildirilmiştir.

Fetih'de: "Hayvan ve köle gibi mallarda bir ay az sayılır." denilmiştir. Nasıl ki görmenin aslında ihtilâf ederlerse söz yemini ile birlikte müşterinindir. Çünkü o görmeyi înkâr etmektedir. Kezâ satıcı kesin olarak satılan bir malda yahut şart muhayyerliği veya görme muhayyerliği ile satılanda geri çevirilenin o mal olduğunu inkâr ederse söz müşterinin olur. Eğer bunda kusur muhayyerliği varsa söz satıcınındır.Fark şudur:Birincide feshi yalnız müşteri yapar, ötekinde öyle değildir.

İZAH

"Gördüğü anda satın almak isteyerek" satın alırsa, hüküm musannıfın dediği gibidir. Fakat evvela satın almak ister de sonra görür ve o anda satın almayı kasdetmezse, sonra satın aldığı takdirde zikredilen illetten dolayı kendisine muhayyerlik sâbit olur. T.

"Gördüğü bu olduğunu bilmezse ilh..." Meselâ: Bir cariye görür de sonra peçeli bir cariye satın alır ve gördüğü bu mu idi değil mi idi bilmezse, gördüğü çıktığı takdirde muhayyerliği vardır. Çünkü razı olmuştur hükmünü verdirecek bir şey yoktur. Yahut bir elbise görür de sonra o elbise başka bir elbise içine çıkılanarak satılır, bu da o olduğunu bilmeyerek satın alırsa, hüküm yine budur. Fetih.

"Musannıf diyor ki ilh..." Burada Hayreddin Remlî şunları söylemiştir: "Bu zâhir rivâyetin hilâfınadır. Câmiu'l-FûsuIeyn'de dahî bu (denilmiştir) sîgası ile zikredilmiştir; ki bu sîga zayıflık bildirir. O halde musannıf nasıl oluyor da yazdığı metinde buna itimad ediyor? Halbuki metinler mezhebin sahih kavlini bildirmek için yazılırlar." Makdisî dahi: "Bu ulemanın mutlak olan ifadelerine aykırıdır." diyerek bunu reddetmiştir.

"Kezâ İki elbise çıkılanmış halde ilh..." Burada Bahır'da Zahîriyye'den naklen şöyle denilmiştir: "Dürülmüş iki elbise görür de sonra onları ayrı ayrı fiyatlarla satın alırsa muhayyerlik hakkı vardır. Çünkü olabilir kötü olanı daha pahalıdır, da o bilmez." Meselâ; birini muayyen olarak on dirheme, ötekini muayyen olarak yirmi dirheme alır da, alırken yirmiliğin daha iyi veya daha kötü olduğunu bilmez. Fakat birini yirmi dirheme alır da tâyin etmezse, satış fâsid olur. Çünkü hangisi satıldığı belli değîldir. İkisîni de onar dirheme alırsa muhayyerliği kalmaz. Çünkü akdi yapılanın satış zamanındaki vasıflarını bilmektedir, ki kıymetçe ikisini müsavî tutmuştur. Bu ikisinin de aynı vasıfta olduklarına delildir. Binaenaleyh akdi yapılanın satış anındaki vasıflarını biliyor demektir. Zahîre. Böyle anlaşılır ki, birincide muhayyer kalmanın illeti akdi yapılanın satış zamanındaki vasfını bilmemesidir. Velevki yüksek fiyatın kötü olanla verildiği anlaşılmış olsun. Anla! Bir de bunda müşteriye dahî zarar ihtimali vardır. Meselâ; iyi olanın fiyatı düşük olmakla beraber kusurlu olduğu anlaşılırsa, az olan fiyatla onu satıcıya iade eder, k6tü olanı çok fiyatla üzerinde kalır.

"Elbiselerin her biri on dirheme ilh..." Cümlesi şerhte zikredilen dürülü iki elbise meselesinin tafsilidir. Nitekim Zahîre'den naklettiğimiz ifadeden anladın. Musannıf ise onu "Bir kimse bir kaç elbise görür de.. " ifadesinin tafsili yapmıştır. Her halde anda da hüküm bu olacaktır.

"Söz satıcınındır ilh..." Bu cümle "Muhayyerlik yoktur; meğerki değişsin." ifadesinin tamamındandır. Binaenaleyh bunu o ifadenin arkasından zikretmesi münasib olurdu. Nitekim bir çok kitablarda böyle yapılmıştır. Hatta Hidâye, Mültekâ, Kenz ve Gurer'de de öyledir.

"Zahirle amel etmiş olmak için söz müşterinin olur." Zira zahire göre değişmeler diyarı olan dünyada bir şey uzun zaman değişmeden kalamaz. İmam Muhammed: "Ne dersin bir cariye görür de onu on veya yirmi sene sonra satın alır ve değişmiş derse tasdik edilmez mi? edilir. Çünkü zahir ona şâhiddir." demiştir. Şemsü'l-eimme demiştir ki: "Sadru'ş-Şehid ile İmam Merginânî bununla fetva verir ve, şayet bu müddet zarfında ekseriyetle değişmezse söz satıcının olur; ekseriyetle değişirse söz müşterinindir. Misâli şudur: Bir hayvan veya köle görür de onu bir ay sonra satın alırsa; bu değişmiş dediği takdirde söz satıcının olur. Çünkü böyle malda bîr oy azdır. derdi." Fetih. Maksad, güzellik veya kuvvet gibi bazı sıfatlarının eksilmesi ile meydana gelen değişmedir;kusur ârız olmakla meydana gelen değişme değildir. Zira böyle ârıza bir aydan daha azda da olabilir. Bununla kusur muhayyerliği sabit olur.

"Görmenin aslında ihtilâf ederlerse ilh..." Meselâ satıcı: Sen bunu satan almazdan evvel gördün. der; müşteri ise görmediğinî söylerse söz müşterinindir. Kezâ satıcı; Sen bu malı satın aldıktan sonra gördün, sonra razı oldun; der de müşteri görmezden evvel razı olduğunu söylerse hüküm yine budur, Nasıl ki Bahır'da beyan edilmiştir.

"Çünkü o görmeyi inkâr etmektedir." Yani görmek ârızî bir şeydir. Asıl olan bunun yokluğudur. Şimdi nümuneyi görmesi ve mal helâk olduktan sonra kalan kısmına uymadığını iddia etmesi kalır ki, bunu beyan etmiştik.

"Kesin olarak satılan bir mal ilh..." İfadesi Nehir ve Fetih'de de böyledir. öyle anlaşılıyor ki, bu sözden murad, muhayyerlik olmayan satıştır. Buna karine mukabelesidir. Onun için Halebî "Zahire göre bunda malı iade ikale ile olur." demiştir.

"Fark şudur ilh..." Yani söz müşterinin olduğu yerle satıcının olduğu üç muhayyerlik arasında demek istiyor. Bunun beyanı Fetih ve Nehir'deki şu ifadedir: Müşteri muhayyer olursa akid karşı tarafın rızasına hatta bilmesine bağlı olmaksızın onun feshetmesi ile bozulur. Akid bozulunca ondan sonraki ihtilâf teslim alınan mal hakkındadır. Burada söz teslim olanındır. O garanti etmiş olsun, emin olsun fark etmez. Gasıb ve emânet alan kimse gibidir. Kusur meselesinde yalız başına hareket edemez. Lâkin getirdiği malda fesih hakkı sabit olduğunu iddia etmekte, satıcı ise inkâr etmektedir. Söz inkâr edenindir. Sonra bilmelisin ki, bu fesih anında geri verilen hakkındaki ihtilâfa dairdir. Muhayyerlik hakkı olan tarafın razı olurken nerede muhayyerlik şartı olduğunu tâyinde ihtilâf ederlerse, ne hüküm verileceğini Bahır sahibi Zahîriyye'den naklen beyan etmiştir. Hülasasını biz de bu bâbtan az önce arzettik.

METİN

Bir kimse bir eşyadan bir denk satın, alır da görmezse, teslim aldıktan sonra ondan bir elbise sattığı veya giydiği - Nehir - yahut hibede bulunarak teslim ettiği takdirde onu kusur muhayyerliği ile. geri verir; görme veya şart muhayyerliği ile dönemez.

Kaide şudur ki; bir kısmını geri çevirmek Pazarlığın ayrılmasını icab eder. Bu ise tamam olduktan sonra câiz; daha önce câiz değildir. Şart ve görme muhayyerlikleri onun tamamına mânidirler. Kusur muhayyerliği ise Pazarlığın tamamına teslim almazdan önce manidir; teslim aldıktan sonra mâni değildir. Acaba görme muhayyerliği sakıt olduktan sonra tekrar avdet eder mi? Ebû Yusuf'dan bir rivayete göre şart muhayyerliğinde olduğu gibi avdet etmez. Kâdihan ve başkaları bu kavli sahihlemişlerdir.

İZAH

"Eşyadan" murad, elbise ve benzeri gibi istifade edilen şeylerdir. Bu kıyemıyyattan olduğuna göredir. Kile ve tartı ile satılan misliyyattan bahseden görmedim. Zâhire bakılırsa bu hükümde aralarında fark yoktur. Çünkü illet pazarlığın ayrılması olunca bu mislîde de câiz değildir. Nasıl ki biz bunu satışlar bahsinin başında "Malın tamamını fiyatın tamamı ile.." dediği yerde arz etmîştik. Misliyyatta kusur sebebi ile geri çevirmenin hükmü bundan sonraki babta : "Yahut satılan mal yiyecek olur da onu veya bir kısmını yerse,." dediği yerde gelecektir.

"Görmezse" diye kayıdlaması görme muhayyerliğinin tesavvuru mümkün olsun diyedir. Kusur ve şart muhayyerliklerini zikretmesi buna aykırı değildir, Çünkü; bunlar bazen görme muhayyerliği ile bir arada bulunabilirler

"Veya giydiği" yani bu suretle değiştiği takdirde demek istiyor. Hâkim'in Kâfîsi. Hayreddini Remlî diyor ki: "Malı istihlâk etmesi veya helâk olması, yahut mal köle olup ölmesi veya âzâd etmesi de böyledir. Nitekim Tatarhâniyye'de açıklanmıştır."

Hâvî'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse her biri on altı arşın çıkmak şartı ile dört çizgili kumaş satın alır da birini satarsa, sonra kalanları ölçtüğünde onbeş arşın çıktığı takdirde kalanları geri çevirebilir."

"Bir kısmını geri çevirmek ilh..." Yanı malın bir kısmını geri çevirirse demek istiyor. Bir dengin kalan kısmını ve birini gördüğü iki elbiseden birini iade etmesi bu kabildendir.

"Pazarlığın ayrılmasını icab eder ilh..." Maksad akdin ayrılmasıdır. Malın bîr kısmında milki icab edip kalan kısmında etmemek böyledir. Satışlar bahsinin başında pazarlığı ayırmayı icab edip etmeyen şeyleri arz etmiştik.

"şart ve görme muhayyerlikleri onun tamamına mânidir." Zira görme muhayyerliği pazarlığın tamamına mânidir. Şart muhayyerliği İse baştan mânidir. Lâkin baştan mâni olan bir şey, tamamına da mânidir. Şârih bunu mutlak söylediği için teslim almazdan önce ve sonraya şâmildir. şöyle ki: Müşteri akdi mahkeme hükmü ve satıcının rızası olmadan da fesh edebilir. Bu akdi temelinden fesh olur. Zira teslim almazdan önce malın sıfatlarını bilmediğî İçin rızası tehakkuk etmemiştir. Onun İçin de mahkeme hükmüne veya rızaya muhtaç değildir. Nitekim Fetih'de de böyle denilmiştir.

"Kusur muhayyerliği ise" Pazarlığın tesellümden önce tamam olmasına mânîdir. Onun için reddettîm demekle feshedilmiş olur. Satıcının rızasına ve hâkimîn hükmüne muhtaç değildir. Ama tesellümden sonra ise buna mâni değildir. Onun İçin tesellümden sonra reddederse ancak satıcının rızası veya hakimin hükmü ile fesholunur.

"Acaba görme muhayyerliği avdet eder mi?" Yani denkten sattığı yahut hâlis fesh sayılan bir sebeble hibe ettiği elbise eline döndüğü takdirde görme muhayyerliği tekrar avdet eder mi? Görme,şart muhayyer- liği ve mahkeme hükmü ile kusur yahut hibeden dönmek hâlis birer sebebtirler. Dengi satın olan muhayyerliğinde bâkîdir. Görme muhayyerliği ile bütün dengi geri verebilir. Çünkü mâni asıldan kalkmıştır, ki o da pazarlığın, ayrılmasıdır. Şemsü'l-eimme Serahsî de böyle zikretmiştir. Ebû Yusuf'dan bir rivâyete göre muhayyerlik avdet etmez. Zira sâkıt olan bir şey geri dönmez. Meselâ; şart muhayyerliği böyledir. Ancak yeni bir sebeble geri döner. Kâdîhân bu kavli sahihlemiştir. Kudûrî de buna itimad etmiştir. Mülâhaza olunan şeyin hakikatında ihtilâf edilmiştir. Şemsü'l-eimme satış ve hibeyi geçici birer mâni mülâhaza etmiştir. Ortadan kalkınca muktezî olan görme muhayyerliği amel eder. Ebû Yusuf ıskat eder diye mülâhaza etmiştir. Binaenaleyh sebebsiz olarak avdet etmez demiştir. Bu kavil daha güzeldir. Çünkü tesarrufun kendisi rızaya delâlet eder; ve görmeden önce de sonra da muhayyerliği ibtal eder. Fetih. Bahır sahibi birincinin daha güzel olduğunu iddia etmiş; Nehir sahibi ise bunu reddetmiştir.

METİN

FER'İ MESELELER:Bir kimse görmediği bir şeyi satın alırsa satıcının görmeden ondan parasını istemeye hakkı olmaz. Birbirlerine ayn olarak birer mal satarlarsa ikisine de muhayyerlik hakkı vardır. Müctebâ. Bir kimse bir köleye ve bin dirheme bir cariye satın alır da her ikisi mallarını teslim aldıktan sonra cariyeyi satan, görme muhayyerliği ile köleyi dönerse cariyenin satışında bin dirhemin hissesine düşen mikdar batıl olmaz. Zahîriyye. Zira yukarıda geçmişti ki, borçda muhayyerlîk yoktur. Bir kimse bir çiftlik satarak müşteriye görme muhayyerliği bırakmamak isterse, bunun hîlesi (çaresi) bir insana bir elbise ikrar etmek, sonra o elbiseyi çiftlikle birlikte satmak, sonra kendisine ikrar olunan şahıs o elbiseye müstehik çıkmaktır. Böylece müşterinin muhayyerliği batıl olur. Çünkü pazarlığı ayırmak lâzım gelir. Bu ise şüf'adan başkasında câiz değildir. Valvalciyye. Bir kimse iki şey satın alır da biri kusurlu çıkarsa. her ikisini teslim aldığı takdirde kusurluyu dönebilir. Aksi takdirde dönemez. sebebi evvelce geçti.

İZAH

"Parasını istemeye hakkı olmaz." Çünkü görmezden önce akid tamam değildir.

"İkisine de muhayyerlik vardır." Yani her biri arkadaşının sattığı ayna müşteri olması itibarı ile muhayyerdir.

"Bin dirhemin hissesine düşen mikdar batıl olmaz." Yani yalnız kölenin hissesine düşen bâtıl olur. Meselâ kölenin kıymeti beş yüz dirhemse cariyenin üçte birinde satış batıl olur. Binin hissesi olan üçte ikide çatış bakîdir.

"Zira yukarıda geçmişti" ifadesinden murad, bâbın başındaki "borçlarda ve paralarda muhayyerlik yoktur" sözüdür. Bin dirhemde muhayyerliği olmayınca satış cariye üzerinde bin dirhem mikdarı geçerli kalır.

"Elbiseyi çiftlikle beraber satmak " Ve pazarlık tamam olmak için her ikisini müşteriye teslim etmektir.

"Müstehik çıkmaktır." Yani satıcının ikrar ettiğine beyyine getirir. Zahire bakılırsa bu hüküm "İkrar, kendisine ikrar olunan şahsa mülk ifade eder." sözüne göredir. Mutemed olan milk ifade etmez sözüne göre diyaneten bu helâl olmaz. Hîle hususunda en iyi hareket elbiseyi birine satmak, sonra onu çiftlikle birlikte satmaktır.

"Çünkü pazarlığı ayırmak lâzım gelir." Çünkü elbise ile çiftliği teslim alınca pazarlık tamam olur. Tamam olduktan sonra onu ayırmak ise câiz değildir. İkiden birini teslim alıp diğerini almamak, sonra birine müstahik çıkmak bunun hilâfınadır. Ona muhayyerlik vardır. Zira pazarlık tamam olmadan ayrılmıştır. Nitekim Fetih'de beyân edilmiştir. Dürer'in istihkak faslında şöyle denilmiştir: "Burada ona kusur muhayyerliği sâbit olmaz. Çünkü elbiseye müstehik çıkması çiftliğe bir kusur getirmez. Üzerine akid yapılan şey bir olup parçalanmasında zarar görülmesi bunun hilâfınadır. Hâne ve köle gibi ki, onda muhayyer olur. İsterse fiyattan hissesine razı olur; dilerse geri verir. Üzerine akid yapılan şey iki olup hükümde bir şey gibi ise hüküm yine budur. Kını ile kılıç ve kirişî ile yay gibi ki, katan hakkında muhayyerdir.

"şuf'adan başka yerde câiz değildir." sözü mutlak değildir. Çünkü şefî malın bir kısmını alıp kalanını almamak isterse, bunu müşteriye zorla kabul ettirmeye hakkı yoktur. Zira pazarlığı ayırma zararı vardır. Kezâ satılan mal iki şehirde iki şey olup bir pazarlıkla satılırlarsa şefî'leri birini alıp diğerini bırakamaz. Bu yalnız İmam Züfer'in kavline göre câizdir. Bazıları bununla fetva verildiğini söylemişlerdir. Ama İki maldan birine şefî çıkarsa hakkını elde etmek için yalnız onu alabilir. Nitekim bâbında gelecektir inşaallah. Son fer'î meselede zaruretten dolayı pazarlığı ayırma vardır. Şârihin, şüf'anın sonundaki: "Şefî'nin hânesi satılan malın bir kısmına bitişik olursa, yalnız bitişik olan yerde şüf'a hakkı vardır. Velev ki bunda pazarlığı ayırma olsun." ifadesinden murad budur. Şu halde satılan malın bir kısmından murad iki hâneden biridir. Nitekim Eşbah hâşiyecileri ve başkaları bunu kaydetmişlerdir. Bir hâne bunun hilâfınadır. İllet söylediğimizdir.

"Bir kimse iki şey satın alır da ilh..." ifadesinden murad kıyemiyattan iki şeydir. Bu meselenin tafsilâtı bundan sonraki bâbın sonunda gelecektir.

"Sebebi evvelce geçti." Yani az yukarıda geçti ki, kusur muhayyerliği pazarlığın tamamına teslim almazdan önce olursa manidir; teslim almaktan sonra mani değildir.

 

KUSUR MUHAYYERLİĞİ BABI

 

METİN

Kusur lügatte; sağlam yaratılışın aslında bulunmayan şeydir. İZAH

Muhayyerliklerin tertibinin izahı evvelce geçmişti. Buradaki izafet, bir şeyi sebebine izafettir. Kusur muhayyerliği şartsız sâbit olur. Vakitle sınırlı da değildir. Milkin müşterinin olmasına da mani değildir. Mîras olarak alınır. Satın almada, mehirde, hul bedeli ile kasden öldürmenin uzlaşma bedelinde ve icârede sâbit olur. Velevki akidden ve tesellümden sonra meydana gelmiş olsun. Satış bunun hilâfınadır. Kusur muhayyerliği taksimde ve maldan dolayı yapılan uzlaşmada dahi sabittir. Bunlar Câmiu'l-Fûsuleyn'de sıralanmıştır.

"Sağlam yaradılışın aslında bulunmayan şeydir." Fetih'de buna "kendisi ile noksan sayılan bir şey" cümlesi ziyade edilmiştir. (Yani: -Sağlam yaradılışın aslında, kendisi ile noksan sayılan bir şey bulunmayandır; diye tarif edilmiştir.) Zira noksanlaştırmayan bir şey kusur sayılmaz. Şürunbulâliyye'de şöyle denilmiştir: "Fıtrat: aslın esası olan yaradılıştır. Görülmüyormu bir adam: Sana şu buğdayı sattım diyerek ona işaret ederse, müşterinin elinde o buğday kötü çıktığı ve evvelce bunu bilmediği takdirde kusur muhayyerliği ile dönmeye hakkı yoktur. Çünkü buğday iyi, orta ve kötü olarak yaratılır. Kusur ise aslı sağlam yaratılan şeylere ârız olan âfetlerdir. Tam olarak yetişmesine mâni hava vurgunu buğday ince daneli, çürük, nemli ve kurdlu olur." Onun için Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Buğday kötülüğü sebebi ile geri çevrilemez; zira bu bir kusur değildir. Ama kurdlu ve çürük olursa iâde edilir. Keza gümüş bir kap karışık değilse kötülüğünden dolayı geri çevrilemez. Câriye dahi yüzünün çirkinliği ve siyahlığı sebebi ile dönülemez. Ama yüzü yanmış olup güzelliği çirkinliği belli olmazsa geri çevrilebilir." denilmiştir. Yine Fûsuleynde şöyle denilmektedir: "Bir vaka olarak bir adam bir at satın alır da hayvan yaşlı çıkarsa, bazıları onu dönemeyeceğini söylemişlerdir. Meğerki yaşı küçük olmak şartı ile almış olsun. Çünkü bir eşek satın alıp da yavaş gider çıkarsa meselesinde sebebi geçmişti."

METİN

şer'an musannıfın şu sözü ile ifade ettiğidir: "Bir kimse satın aldığı malda velevki az olsun -Cevhere- ticaret erbabınca fiyatı noksanlaştıran bir şey bulursa onu ya fiyatın tamamı ile alır; yahut döner." Ticaret erbabından murad: her nevi ticaret ve sanatın ehlidir. Bunu musannıf söylemiştir.

İZAH

"Şer'an" Sözünden murad; şeriat ulemasının örfünce demektir. Onlarca malı dönmeyi mûcib olan sebeb satın aldığı fiyattan noksan etmesidir. Nitekim Fetih'de beyân edilerek şöyle denilmiştir: "Çünkü geri vermenin sübûtu kusur sebebi iledir. Müşteri bundan zarar görür. Zira fiyatın noksanlığını icab eden şeyden o zarar görür." Hidâyenin ibâresi şöyledir: "Ticaret erbabının âdetince fiyatın noksanlığını icab eden şey Kusurdur. Çünkü zarar görmek maliyetin noksanlığı ile olur. Bu da kıymetin eksilmesi iledir." Bu şunu ifade eder ki; fiyattan murad kıymettir. Çünkü malı satın aldığı fiyat bazan kıymetinden daha az olabilir. Öyle ki, onun kusurla noksanlaşması o kusurla kıymetinin noksanlaşmasına vardırmaz. Zahire bakılırsa, fiyat ekseriyetle kıymete müsavî olduğu için ulema ona bu adı vermişlerdir.

Şâfiîlere göre kaide şudur: Fiyat kıymeti eksiltendir. Yahut ekseriyetle satılan malın emsalinde bulunmamak şartı ile sahih maksadı elden kaçıran şeydir. Onlar; "Sahih maksadı elden kaçıran" demekle hayvanın sağrısından veya bacağından ufak bir parçanın kopmuş olması halini hariç bırakmışlardır. Koyunun kulağından kurban olmasına mâni bir parçanın kopması bunun hilâfınadır; onu dönebilir.

"Ekseriyetle" Tâbiri ile cariyenin dul çıkması halini hariç bırakmışlardır. Halbuki dulluk kıymeti eksiltir, ancak ekseriyet hali dul çıkmamasıdır. Bahır sahibi: "Bizim kaidelerimiz buna aykırı değildir. Düşünen onlar." demiştir.

Ben derim ki: Hâniyye'nin şu ifadesi bunu te'yîd eder: "Koyunun kulağını kesik bulursa onu kurbanlık için aldığı takdirde dönebilir. Kurban olmasına mâni her kusur da böyledir. Kurbanlık için almamışsa, halk nazarında kusur sayılmadıkça dönemez. Kurbanlık için almışsa, kurban zamanı olmak, kendisi de kurbana ehil bulunmak şartı ile söz müşterinindir."

Bezzâziye'nin şu ifadesi de öyledir: "Bir kimse kapı yapmak için bir ağaç satın alır da kestikten sonra bu işe yaramayacağını anlarsa noksanı satıcıdan alır. Meğerki satıcı ağacı olduğu gibi alsın." Görülüyor ki, müşterinin maksadının hasıl olmamasını kusur ve dönmeye sebep saymıştır. Lakin noksanını alır. Çünkü ağacı kesmesi iâde etmesine manidir. Yine orada bildirildiğine göre; bir kimse bir elbise veya mest yahut külah satın alır da küçük çıkarsa dönebilir. Çünkü onun işine yoramaz. Yine orada şöyle denilmiştir: "Hayvan ağır yürüyüşlü çıkarsa onu dönemez; meğer ki hızlı yürümesini şart koşmuş olsun." Yani yavaş yürümenin zıddı ekseriyet hali değildir. Zira yavaş ve hızlı yürüyüşün ikisi de kusursuz yaratılışın aslında mevcuddur.

Yine Bezzâziye'de beyân edildiğine göre bir kimse bir hayvan satın alır da hayvan yaşlı çıkarsa onu dönemez. Meğer ki genç olmasını şart koşmuş bulunsun. İleride gelecektir ki, dulluk bir kusur değildir. Meğer ki dul olmamasını şart koşsun. O zaman aranan vasıf bulunmadığı için onu dönebilir.

Bu zikrettiğimiz fer'î meselelerle anlaşılır ki, musannıfın kusur kaidesi hakkındaki: "Ticaret erbabınca fiyatı noksanlaştıran şeydir." sözü ekseriyete göredir. Aksi takdirde kaide efradını câmi ağyarını mâni değildir. Efradım câmi olmaması, ağaç, elbise, mest, külâh ve kurbanlık koyuna şâmil olmadığındandır. Zira bunlar bu müşterinin işene yaramazsa başkasının İşine yarayabilir; o halde fiyat mutlak olarak düşmez.

Efradını cami demek. bütün ferdlerin şamil olacak demektir. Ağyarını mani ise, kendi ferdlerinden başkasına şâmil olmamasıdır. M.S.

Ağyarını mâni olmamasına gelince: Kaide hayvan ve dul cariye meselelerine şamil olduğu içindir. Bu fiyatı eksiltir. Halbuki kusur değildir. Şu halde anlaşılıyor ki, kaideyi şâfîilerin yaptığı gibi kayıtlamak gerekir. Öyle anlaşılıyor ki, ulema kusuru bu zikredilenlere münhasır bırakmak istememişlerdir. Çünkü Hidâye ile Kenz'in ibâreleri: "Ticaret erbabınca fiyatın noksanlığını icab eden şey kusurdur." şeklindedir. Bu ibâre başkasına kusur denilmeyeceğine delâlet etmez.

Sonra şunu da bil ki, kusurun satılık malın kendinde olması lâzımdır. Zira Hâniyye ve diğer kitablarda bildirildiğine göre bir adam başkasının dükkânındaki meskenini satar da müşteriye dükkânın ücreti şu kadardır diye haber verirse, fazla çıktığı takdirde ulema bu sebeble dönemeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü bu satılan maldaki bir kusur değildir.

Ben derim ki: Meskenden murad: Kiracının dükkân içine bina ettiği yerdir. Zamanımızda buna kedik deniliyor. Nitekim satışlar bahsinin başında geçmişti. Lâkin bugün onun kıymeti dükkânın ücretinin azlığına çokluğuna göre değişiyor. Binaenaleyh bunun kusur sayılması gerekir.

"Satın aldığı malda ilh..." Cümlesini musannıf mutlak bırakmıştır. Binaenaleyh kusur satış anında mevcud olsun veya sonradan satıcının elinde olsun her ikisine şâmildir. Bahır. Daha önceden bulunması ye bir müddet yok olup sonra müşterinin elinde iken tekrar zuhur etmesi bunun hilâfınadır. Zira Bezzâziye'de beyân edildiğine göre satılan malda topallık olur da satıcının ilaçlaması ile geçer, sonra müşterinin elinde tekrar zuhur ederse onu dönemez. Bazıları ilk sebeble zuhur etti ise döneceğini söylemişlerdir.

T E N B İ H : Kusurun mutlaka meşakkatsiz giderilemez cinsten olması gerekir. Binaenaleyh cariyenin ihrama girmesi ve yıkamakla noksanlaşmayan bir elbisenin pislenmesi bundan hariç kalır. Çünkü cariyeyi ihramdan çıkarabilir; elbiseyi de yıkar. Kusurun satıcının elinde meydana gelmesi, müşterinin onu bilmemesi, satıcının ondan hususî veya umûmî olarak beraeti şart koşmamış olması ve silinen beyazlık geçip giden humma gibi fesihden önce yok olmaması lâzımdır. Nehir. Bu kayıdlar beştir. Bahır sahibi onları altıya çıkarmıştır. O: "ikincisi satış anında kusuru müşterinin bilmemesi, üçüncüsü teslim alırken bilmemesidir. Bunlar Hidâye'de zikredilmiştir." demiştir. Lâkin Şürunbulâliyye sahibi diyor ki: "Bu mücerred görmenin rıza sayılmasını iktiza eder; Zeylaî'nin sözü buna muhâliftir. O şöyle demiştir: Kusuru öğrendikten sonra müşteriden rızaya delâlet eden bir şey sadır olmayacaktır." Mecma sahibinin: "Gördükten sonra ona razı olmayacaktır." sözü de öyledir.

Ben derim ki: Zahîre'de açıklandığına göre kusurlu olduğunu bildiği halde malı teslim almak kusura razı olmaktır. Şu halde Zeylaî ile Mecma'ın ifadeleri Hidâyeden naklettiğimize muhalif değildir. Çünkü o, kusuru gördükten sonra teslim almayı rıza saymıştır. Zeylaî'nin ifadesi ona sadıktır. Buna şu da delâlet eder ki, Zeylaî: "Bundan murad satıcının elinde iken mevcud olup da müşteri onu bilmeden teslim aldığı kusurdur. Kusuru öğrendikten sonra müşteriden rızaya delâlet eden bir şey bulunmamıştır. Demek oluyor ki; "Onu teslim aldı ise ilh..." sözü kusurlu olduğunu bilerek teslim aldı ise bu rızadır mânâsınadır.

"Müşteriden rızaya delâlet eden bir şey bulunmamıştır..." Sözü üst tarafındakine şamildir. Yahut bu sözle "teslim aldıktan sonra öğrenirse" mânâsını kasdetmiştir.

TETİMME:, Câmilu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmektedir: "Müşterinin haberi olur; ancak bunun kusur olduğunu bilmez de sonra öğrenirse bakılır: Kimseye gizli katmayan açık bir kusursa meselâ: Gudde ve benzeri bir şeyse dönemez. Gizli kalan bir kusursa dönebilir. Bundan bir çok meseleler anlaşılmış olur."

Hâniyye'de: "Ticaret erbabı ihtilâf ederler de bazısı kusur sayıldığını, bazısı da sayılmadığını söylerlerse dönemez. Çünkü herkesçe açık bir kusur yoktur." denilmiştir.

"Velevki az olsun ki ilh..." Bu hususta Bezzâziye'de şöyle denilmiştir:

"Az kusur, kıymet biçenlerin koydukları kıymete dahil olandır. Bu şöyle İzah edilir: Mala sağlamken bin dirhem, kusurlu iken daha az kıymet biçilir. Başkaları o mala kusurlu iken de bin dirhem kıymet biçer. Fazla kusur: Sağlamken bin dirhem, kusurlu iken bilittifak daha az kıymet biçilendir."

"Onu ya fiyatın tamamı ile alır; yahut döner." Bu söz mutlaktır. Binaenaleyh derhal dönmeye şamil olduğu gibidir müddet sonra dönmeye de şamildir. Çünkü mühletli meşrû olmuştur. Nitekim musannıf bahsedecektir.

İbn-i Şihne'nin Hâniyye'den naklettiğine göre müşteri malı teslim almadan kusurunu öğrenir de: "Bu satışı ibtal ettim" derse, bunu satıcının huzurunda söylediği takdirde satış bâtıl olur. Velev ki satıcı kabul etmesin. Huzurunda söylemezse, ancak mahkeme hükmü rıza ile bâtıl olur. Câmiu'l-FûsuIeyn'de; "Teslim aldıktan sonra dönerse, ancak satıcının rızası yahut mahkeme hükmü ile feshedilir." denilmiştir.

Remlî diyor ki: "Ancak satıcının rızası ile sözü gösteriyor ki, fiilen rıza bulunsa meselâ: Müşteri dönmek istediğinde ondan teslim alsa satış münfesih olur. Çünkü ulemaya göre tekarrur etmiş bir kaidedir ki, rıza bazan sözle, bazan da fiille olur. Birbirlerine malı vermekle yapılan (teâtî sureti ile) satışda beyân etmişdi ki, müşteri kusur muhayyerliği ile malı döner de satıcı kusurlu olmadığını yüzde yüz bildiği halde alır ve razı olursa, bu teâtî satışı sayılır. Nitekim Fetih'de beyân edilmiştir. Yine orada bildirildiğine göre; satış ve benzeri şeylerde mânâ söz yerini tutar. Ama bir çok defalar görüldüğü vecihle müşteri malın bir kusurunu gördümü onu satıcının evine götürerek; "Al hayvanını! Onu istemiyorum" der ki, bu dönmek sayılmaz. Mal müşterinin hesabına helâk olur. Velev ki satıcı kabul etsin. Çünkü aralarında kavlen veya fiilen fesih yoktur.

METİN

Elverir ki o malı elinde tutması teayyün etmesin. Meselâ; iki İhramsız yahut bunlardan biri ihrama girerse, dönmesi mümkün olmaz. Muhît'te şöyle denilmiştir: "Bir vasî yahut vekil veya mezun köle üçbin dirhem kıymetinde bir şeyi bin dirheme satın alsa, kusurdan dolayı dönemez; çünkü bu yetime, müvekkile ve köle sahibine zarardır, Şart ve görme muhayyerlikleri bunun hilâfınadır. Eşbâh. Nehir'de beyân edildiğine göre noksanı alması gerekir. Meselâ; bir mirasçı terikeden kefen satın alır da orada kusur bulursa, noksanı dönüp alır. Kefeni ecnebî biri teberru ederse, satıcıdan bir şey isteyemez. Bu, noksan sebebi ile dönüp bir şey istenilemeyen altı meseleden biridir ki, Bezzâziye'de zikredilmiş

İZAH

"Elinde tutması teayyün etmedikçe" İfadesi almakla dönmek arasındaki muhayyerliğin kaydıdır. Dönmeye mâni bir şey bulundumu alması teayyün eder. Lakin bazı suretlerde kusur noksanını dönüp ister; bazılarında isteyemez. Nitekim az ileride gelecektir. Kezâ musannıfın: "Müşterinin elinde başka bir kusur meydana gelirse noksanını İster." dediği yerde gelecektir.

Dönmeye mâni olan şeylerden biri de Zahîre'deki şu meseledir: Bir kimse birinden bir köle satın alarak onu başkasına satar da sonra başkasından tekrar satın alır ve birinci satıcının elinde meydana gelmiş bir kusur görürse, o köleyi kendisine satana dönemez. Çünkü bunun bir faydası yoktur. Dönmüş olsa o da ona dönecektir. ilk satana da dönemez; çünkü bu milk ondan alınmış değildir. Satıcı ona kölenin parasını hibe eder de sonra satılan malda kusur bulursa bazılarına göre dönemez; bazılarına göre döner. Teslim almadan olursa bilittifak döner. Hâniyye. Sonra Haniyye sahibi ikinci kavle kesinlikle kail olmuştur. Bezzâziye sahîbi ise kesinlikle birinci kavil tercih etmiştir. Yine bu kabilden olmak üzere Hâkim Kafi'sinde: "iki kişi bir cariye satın alırlar da bir kusurunu bulurlarsa, biri razı olduğu takdirde İmam-ı Azam'a göre diğeri dönemez. imameyne göre ise kendi hissesini dönebilir." denilmiştir.

"İki İhramsız veya bunlardan biri ihrama girerse ilh..." Yani İki ihramsızdan biri diğerinden bir av satın alır da sonra her ikisi yahut birisi ihrama girer ve müşteri avda bir kusur bulursa onu dönemez. Noksanı satıcıdan alır. Bunu Halebî Bahır'dan nakletmiştir. Şu halde elinde tutmasının teayyün etmesinden murad satıcıya dönememesidir. Hacc bahsinde geçtiği vecihle bu onu salıvermenin vâcib olmasına aykırı değildir.

"Üçbin dirhem kıymetinde bir şeyi ilh..." Burada zahire göre esas sebep terki zararlı olan ziyadedir.

"Zararlıdır ilh..." Ben derim ki: Bazan kusur, helâkla neticelenen bir hastalık olur. Bunu istisna etmek gerekir. Makdisî. Ama bu söz götürür. Çünkü meselenin farz edildiği yer, bu kusur bulunmakla beraber kıymeti fiyatından fazla olandır. Böyle bir şeyin kusuru helâkla neticelenmez.

"şart ve görme muhayyerlikleri bunun hilâfınadır." Yani bunlarda dönme hakkı vardır. Zira Pazarlık tamam olmamıştır Nitekim Bahır'da beyân edilmiştir. H.

"Noksanı alması gerekir." Nehir'in ibaresi şöyledir: "Fethü'l-Kadîr'în mehir bâbında bildirildiğine göre bir zimmî şarap satın alır ve kusurlu olarak tesellüm ederse, sonra müslüman olduğu takdirde dönme muhayyerliği sakıt olur." Muhît'ta "vasî veya vekil" denilmiştir. Sonra Nehir sahibi: "Her İki meselede noksanı alması gerekir." demiştir. İki meseleden muradı Fetih'le Mühît'in meseleleridir.

"Bir mîrasçı ilh..." aldığı kefeni dönemez. Ama noksanı ister ve alır. Nasıl ki Bahır'da beyân edilmiştir.

"Terekeden kefen satın alırsa ilh..." Yani ölenin terikesinden aldığı para ile alırsa demek istiyor.

"Kefeni ecnebi biri teberru ederse, satıcıdan bir şey isteyemez."

Sirâc sahibi diyor ki: "Zira o elbiseyi satın alınca ona mâlik olur. Tekfîn ile ondan milki zail olur. Milkin garantili bir fiille elden gitmesi diyeti ıskat eder. Birinci vecihde ise kefen mikdarına mîrasçı terikeden mâlik olmaz. Onu satın alır da cenazeyi onunla kefenlerse, akdin icab ettiğî milkten İntikal etmez. Bunda dönmek de imkansızlaşmıştır. Binaenaleyh diyeti ister." Zahîre'de de bunun benzeri vardır.

"Altı meseleden biridir ilh..." şârih burada Nehir sahibine uymuştur. O şöyle demiştir: "Bir kaç meselede noksanı dönüp isteyemez." Sonra Bezzâziye'den altı mesele nakletmiştir ki, bunlarda dönüp isteyemez diye açık bir söz yoktur. Yalnız bir meselede açıklamıştır. O da şudur: Mîrasçı mûrisine satar da müşteri ölürse ve satıcı ona mîrasçı olup malda kusur bulursa başka mîrasçı bulunduğu takdirde öteki mîrasçıya döner. Başka mîrasçısı yoksa dönemez; noksanı da isteyemez.

Bahır'da Mühît'tan naklen şu ziyade edilmiştir: "Köle sahibi mükâtebinden satın alır da bir kusur bulursa dönemez; bir şey de isteyemez. Satıcısı kölesi olduğu için onu dâvâya da veremez." Musannıfın: "Müşterinin elinde başka bir kusur meydana çıkarsa noksanını alır" dediği yerde metinde ve şerhde başka birtakım meseleler gelecektir. Şârih gasb bahsinde musannıfın "Bir elbise yırtarsa..." dediği yerde başka bir mesele zikretmiştir ki; bir kimse içindeki gümüş ağırlığında altın kaplamalı bir parça satın alır da kaplaması müşterinin elinde silinirse, sonra başka bir kusuru meydana çıktığında eski kusuru sebebi ile onu dönemez. Çünkü kaplamanın silinmesi ile kusurlaşmıştır. Eksikliği sebebi ile de dönemez. Zira rîbâ lâzım gelir. Bu meselelerden biri de Bezzâziye'de zikredilmiş; "Kusuru bildikten sonra yapılan ve o kusura razı olmaya delâlet eden her tasarruf malı iâdeye ve eksiklik sebebî İle dönmeye mânidir." denilmiştir.

METİN

Biz Mülteka üzerine yazdığımız şerhde Kınye'ye nisbet ederek bazan kusur sebebi ile iâde edebileceğini fakat parayı dönüp isteyemeyeceğini bildirmiştik.

Satın alınan malda kıymet eksikliği kölenin kaçması, yerine çiş etmesi ve hırsızlık gibi şeylerdir. Ancak köle müşteriden satıcıya kendi beldesinde kaçar da onun yanında gizlenmezse bu kusur değildir. öküz hakkında ihtilâf edilmiştir. En güzel kavl, bunun kusur olmasıdır. Köle kaçaklıktan dönmedikçe müşteri satıcıdan parasını isteyemez. ibn-i Melek, Kınye. Köle efendisinden yemek için bir şey çalar veya bir yahut iki para gibi az bir şey olursa. bu da müstesnadır. Müşterinin yanında da çalar da eli kesilirse, eli iki hırsızlık karşılığında kesildiği için kıymetin dörtte birini geri isteyebilir. Satıcı onu olmaya razı olursa, kıymetinin dörtte üçünü geri alabilir. Aynî

İZAH

"Kınye'ye nisbet ederek ilh..." Kınye'de şöyle denilmiştir: "Fetâvâ-i Suğra'nın tetimmesinde beyân edildiğine göre; bir kimse bir köle satarak teslim eder ve parasını almak için bir adamı tevkîl ederse, vekil: Teslim aldım ama kayboldu; yahut: Ben onu bana emreden şahsa verdim, dediğinde müvekkil hepsini inkâr ederse, söz yemini ile birlikte vekilindir. Müşteri paradan beraet eder. Ama kölede bir kusur bulur da iade ederse, parasını satıcıdan geri isteyemez. Çünkü onun zannınca tesellüm sâbit olmamıştır. Vekilden de isteyemez; zira aralarında akid yoktur. O sadece parayı almak için emîn kişidir; ve yalnız kendinden ödemeyi def etmek hususunda tasdik olunur."

Fetâvâ sahibi demiştir ki: "Bununla şu anlaşılır: Emreden şahıs vekilin kendisine verdiğini tesaik ederse, kusur sebebi ile iâde ettikten sonra müşteri kölenin parasını müvekkilden geri isteyebilir. Teslim alandan İsteyemez." H.

"Kölenin kaçması..." ından murad: Sahibi zulmetmeksizin kaçmasıdır. (Buna Arapçada ibâk derler. Onun zulmünden kaçarsa, ona herab denir.) Bu izaha göre ibak bir kusurdur, herab kusur değildir. Musannıf ibâkı mutlak zikretmiştir. Binaenaleyh kölenin sahibinden kaçmasına şâmil olduğu gibi emanetçiden, kendisinden emâneten alınandan ve alandan kaçmasına da şâmildir. Gittiği yer sefer mesafesi olsun olmasın; o beldeden veya başka yerden kaçmış olsun fark etmez.

Zeylai diyor ki: "En doğrusu şöyle demektir:" Bulunduğu şehir Kahire gibi büyükse kaçması bir kusurdur. Değilse meselâ o yerde yaşayanları veya evlerini biliyorsa kusur sayılmaz." Nehir. ileride gelecek ki, kaçmanın tekerrürü mutlaka lâzımdır. Meselâ: Hem satıcının hem müşterinin yanında iken kaçar.

"Ancak köle müşteriden satıcıya ilh..." Kezâ gasbedenden sahibine veya başkasına kaçar da sahibinin evini veya ona dönmeyi bilmezse,bu yaptığı kusur sayılmaz. Nehir.

"Kendi beldesinde" diye kayıdlaması Nehir'de Kınye'den naklen:

"Müşterinin köyünden satıcının köyüne kaçarsa kusur sayılır." denildiği içindir.

"Onun yanında gizlenmezse.." Kusur sayılmaz. Satıcının yanında gizlenirse kusur sayılır. Çünkü bu inadlık ve itâatsızlığına delildir.

"En güzel kavil bunun kusur olmasıdır."Bazılarına göre mutlak olarak kusur değildir. Birtakımları: "Bu işe devam ederse kusurdur. iki veya üç defa yaparsa kusur sayılmaz." demişlerdir. Zahire bakılırsa hayvanlardan öküzden başkası öküz gibidir. T.

"Köle kaçaklıktan dönmedikçe müşteri satıcıdan parasını isteyemez." Ölmeden de böyledir. Nitekim Bahır'da beyân edilmiştir. Köle kaçak halde ölürse kusur noksanını alır. Hindiyye'de böyle denilmiştir. İâde masrafı müşteriye aiddir. Bahır. Kıymeti artsın eksilsin onu akdin yapıldığı yerde iâde eder. Şayet akid yerinden değişmişse teslim yerinde iade eder. Nitekim Sâihânî'den naklen Haniyye'de böyle denilmiştir.

"İbni Melek, Kınye..." Bazı nüshalarda : "İbni Melek ve Kınye" denilmiştir ki, bu daha güzeldir. Bu mesele Câmiu'l-Fasuleyn'den naklen Bahır'da da zikredilmiştir.

"Hırsızlık gibi şeylerdir." Hırsızlık el kesmeyi icab etsin etmesin müsavîdir. Meselâ; kefen soymak el kesmeyi icab etmez, yan kesicilik icab ;eder. Bunların sebebleri de kendileri hükmündedir. Ulemanın mutlak olan sözleri büyük hırsızlığa am ve şâmildir. Nitekim Zahîriyye'de beyân edîlmiştir. Bunu Halebî Nehir'den nakletmiştir.

"Köle efendisinden yemek için bir şey çalarsa ilh..." Bu kusur sayılmaz. Ama satmak için çalarsa yahut yemek için sahibinden başka bir kimseden çalarsa iş değişir, Bu her ikisinde kusur sayılır. Bahır. Zahire bakılırsa bu hırsızlık yiyeceğe mahsustur. Bezzâziye'nin şu sözü de bunu ifade eder: "Para çalmak mutlak surette kusurdur. Fakat sahibinden yemek için yiyecek şeyler çalması kusur değildir."

Nehir sahibi diyor ki: "Sahibinden örfen yiyeceğinden fazlasını çalarsa kusur olması gerekir."

"Bir veya iki para gibi az" sözünü Zeylaî kesinlikle ifade etmiştir. lâkin Mi'râc'ın zahir olan ifadesine göre bir kavilceğizden ibarettir. Mezheb mutlak olmasıdır. Bu kavle göre bir dirhemden azı da böyledir. Nitekim Bahır sahibi bunu zikretmiştir.

"Müşterinin yanında da çalar da ilh..." Yani satıcının yanında çaldıktan sonra müşterinîn yanında da çalarsa demektir. Bu mesele babın sonunda musannıfın: "Tutulan kimse öldürülür veya eli kesilirse..." dediği yerde gelecektir. Mesele Hidâye'de de zikredilmiştir.

"Kıymetin dörtte birini geri isteyebilir ilh..." Hırsızlığın satanla alan elinde îken tekerrür etmesi veya diğerinin elinde iken tekrarlanması fark etmez. Nitekim ta'lil de bunu gösterir. Dörtte birini isteyebilmesinin vechi şudur: Hür insanda elin diyeti, İnsan diyetinin yarısıdır. Kölelerde îse kıymetinin yarısıdır. Bu yarı ikî sebeble telef olmuştur ,ki, birisi satıcının, diğeri müşterinin yanında tehakkuk etmiştir. Binaenaleyh mucib de yarıya bölünür ve yarının yarısını geri ister; bu da dörtte birdir. Şârih bu hususta ifadeyi mutlak bırakmıştır. Şu halde çalınan malın sahibinin istemesine, hep iki hırsızlığa veya yalnız birine şâmildir. Bu ta'lîl paranın değil, kıymetin itibar edileceğini gösterir. Şöyle de denilebilir: Mutlak ifade etmesi ekseriyetle para kıymet mikdarı olduğundandır. T.

"Kıymetinin dörtte üçünü geri alabilir." Yani bunu müşteri ister. Çünkü paranın dörtte biri ikinci hırsızlıkla satıcıdan sakıt olmuştur.

METİN

Bütün bunlar kölenin küçüklük ve büyüklüğüne göre değişir. Küçüklükten murad temyîz sahibi olmasıdır. Ulema bunu beş sene ile yahut çocuğun yalnız başına yemek yemesi ve giyinmesi ile ölçmüşlerdîr. Tamamı Cevhere'dedir. Çocuk yalnız başına yemek yiyip giyinemezse kusur sayılmaz. İbn-î Melek. Büyük olunca kusur sayılması şundandır:Çünkü bu kusurlar küçükte akıl ermediği içindir. Mesanenin zayıflığı bir kusurdur. Büyükte bunları yapması kötüyü ihtiyar etmesinden ve içinde bir hastalık bulunmasındandır ki, bu başka bir kusurdur. Hal birleşince, meselâ; küçüklüğünde veya büyüklüğünde satıcının ve müşterinin yanlarından kaçması sâbit olursa, iâdeye hakkı olur. Zira sebeb birdir. Sebeb değişik olursa iâde edemez. Çünkü bu yeni bir kusurdur. Meselâ;bir köle satıcının elinde hummaya tutulur; sonra müşterinin elinde de hummaya yakalanırsa, aynı nevi'den olduğu takdirde iâde edebilir. Aksi takdirde iâde edemez. Aynî.

şimdi şu kalır: Müşteri köleyi yerine çiş eder bulur da sonra kusurlanır; ve müşteri kusur farkını satıcıdan alırsa, köle bülûğa erdiğinde satıcı ödediği kusuru - bülûğ ile ortadan kalktığı için - geri alabilir mi? Evet diye cevap vermek gerekir. Fetih. Bu kusurlar deliliğe göre de değişirler. Delilik; külliyatı anlamaya yarayan kuvvetin bozulmasıdır. Telvîh. Bununla aklın şu tarifi anlaşılır: Akıl zikri geçen kuvvettir, yeri kalbtir: zıyası beyndedir. Dürer.

İZAH

"Yalnız başına yemek yemesi ilh..." Nehir sahibi şöyle demektedir:

"Bazıları bunu yani temyîzi çocuğun yalnız başına yeyip içmesi ve taharetlenmesi ile izah etmişlerdi. Bu onun yedi yaşında veya daha fazla olmasını gerektirir. Çünkü ulema hadâne meselesinde onu bununla takdîr etmişlerdir. Lâkin bir çok yerlerde temyîzin beş sene ve fazlası ile takdir edildiği açıklanmıştır, bundan aşağısı kusur olamaz."

Ben derim ki: İki bâb arasında fark şudur: Burada itimad çocuğun anlayışınadır. Orada ise kadınlara ihtiyacı kalmamasınadır.

"Tamamı Cevhere'dedir.' Ben Cevhere'de buradakinden fazla bir şey göremedim. Yalnız orada birinci takdir "döşeğine çiş etmek" dediği yerde; ikincisi "hırsızlık" dediği yerde zikredilmiştir. Halbuki Bahır ve diğer kitabların zahirine bakılırsa iki, yer arasında fark yoktur.

"Kaçması sâbit olursa ilh..." Yani kaçması, çiş etmesi veya çalması satıcısının veya satıcının satıcısının yahut müşterinin yanında sabit olursa. iâdeye hakkı olur. Bundan anlaşılır ki, satıcısının yanında sabit olur da sonra müşterinin elinde tekrarlamazsa iâde edemez. Sahih olan budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de böyle denilmiştir.

"Ayni nevi'den olduğu takdirde ilh..." Meselâ; satıcının elinde iken hummaya yakalandığı vakitte hummalanırsa demektir. Nitekim Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Köleyi yerine çiş eder bulursa ilh..." Yani köle küçük olur; satıcısının yanında da çiş ettiği sabit olursa demektir.

"Kusur farkını ilh..." Yani yerine çiş etmesi kusurunun farkını geri alırsa demektir. Çünkü yeni meydana gelen kusurla iâde etmesi mümkün değildir. Zahire bakılırsa yeni kusur bir kayd değildir. İâde etmek ister de satıcı kusurdan dolayı mâlum bir şey karşılığını uzlaşırsa hüküm yine böyledir. Sonra Nehir'de gördüm; Hâni'yye'den naklen şöyle deniliyor: "Bir kimse bir cariye satın alır da onun hayz görmediğini iddia eder ve parasının bir kısmını geri alırsa; sonra cariye hayz gördüğü takdirde ulema şöyle demişlerdir: Eğer satıcı parayı ona kusurdan uzlaşmak yolu ile verdi ise satıcı onu geri alabilir." Bâbın sonunda şârihin bunu "kusur ilaç kullanmadan yok olursa diye kayıdlayacaktır.

"Evet diye cevap vermek gerekir." Fetih sahibi bunu Fevâid-i Zahîriyye sahibinin babasından nakletmiş; fakat bu hususta rivâyet olmadığını; o zâtın buna iki mesele ile istidlâl ettiğini söylemiştir. Meselelerin biri şudur: Bir kimse evli bir cariye satın alırsa onu geri verebilir. Cariye başka bir şeyle kusurlanırsa noksanının farkını geri alır. Kocası cariyeyi talâk-ı bâinle boşarsa, satıcı noksan farkını geri alabilir. Çünkü bu kusur ortadan kalkmıştır. Bizim meselemizde de öyledir.

İkincisi : Bir kimse bir köle satın alır da hasta çıkarsa meselesidir. Müşteri bu köleyi geri verebilir. Başka bir şeyle kusurlanırsa noksan farkını geri alır. Geri aldıktan sonra tedavi ile köle iyileşirse geri alamaz. Aksi takdirde geri alır. Burada bülûğ tedavi ile değildir. Binaenaleyh geri alması gerekir."

"Telvîh." Bahır sahibi diyor ki: "Telvîh'de şu satırlar vardır: Delilik, güzel ve çirkin şeylerin arasın ayıran ve neticeleri anlayan kuvvetin bozulmasıdır. Kısacası kendisi ile külliyat anlaşılan kuvvetin bozulmasıdır." Kısacası demekle ifade edilen mânânın bir olduğuna işaret etmiştir. Şârihin Telvîh'a nisbet ettiği söz mânâca nakledilmiştir.

"Yeri kalbtir ilh..." Hz. Ali (R.A.)'a aklın yeri sorulmuş da: "Kalbtir. Zıyası dımağa (beyne) vurur." cevabını vermiştir. Bu hukemanın sözlerineaykırıdır. Ulemaya göre Hz. Ali'nin sözü daha üstündür. Bu satırlar Aliyyü'I-Kaarî'nin Bed'ül-ımalî şerhinden alınmıştır.

METİN

Delilik ise büyüklük ve küçüklükle değişmez. Çünkü sebebi birdir. Yukarıda geçen bunun hilâfınadır. Bazıları değiştiğini söylemişlerdir. Aynî. Deliliğin mikdarı bir gün bir geceden fazla devam etmektir. Esah kavle göre müşterinin elinde de tekrarlaması tâzımdır. Aksi takdirde iâde yoktur. Yalnız üç şeyde yani cariye zina ettiğinde, zinadan çocuk doğduğunda ve doğumda iâde vardır. Fetih.

Ben derim ki: Lakin Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: Doğum kusur değildir; meğer ki bir kusuru mucib olsun. Fetva buna göredir. Nehir sahibi de buna itimad etmiştir. Yine Nehir'de beyân edildiğine göre gebelik kadınlarda kusurdur; hayvanlarda kusur değildir. Cüzzam, bars, körlük, tek gözlülük, şaşılık, sağırlık, dilsizlik, yaralar ve hastalıklar kusurdur. Debelik de öyledir. Debelik : Yumurtalıkların şişmesi (yani bir nevi fıtıktır).

İZAH

"Delilik ise büyüklük ve küçüklükle değişmez." Küçüklüğün de satıcının elinde delirir de sonra müşterinin elinde deliliği tekerrür ederse, köle küçük olsun büyümüş olsun onu iâde eder. Çünkü bu hal birincinin aynıdır. Zira deliliğin sebebi büyüklükte küçüklükte hep birdir. Bu beynin içinin bozulmasından ibarettir. İmam Muhammed Rahimehullah'ın: "Delilik ebediyyen kusurdur" sözünün mânâsı budur. Yoksa bazılarının dedikleri gibi bunun mânâsı: "Müşterinin ellinde deliliğin tekerrürü şart değildir. Mücerred satıcının elinde delirmekle köle iâde edilir." demek değildir. Bu söz yanlıştır, Zira Allah Tealâ sebebini gidermekle onu gidermeye kadirdir. Velevki az vuku bulsun. Delilik tekerrür etmeyince câiz ki satış iyileştikten sonra olmuştur. Ortada kusur yoktur. "Binaenaleyh iâde için mutlaka deliliğin tekerrürü lazımdır. Sahih olan kavil budur. Asıl ve Cami-i Kebîr'de zikredilen budur. İsbicâbî de bunu tercih etmişti. Fetih.

"Bazıları değiştiğini söylemişlerdir." O zaman yukarıda geçen kaçaklık ve benzerleri gibi olur; ve küçüklükte veya büyüklükte tekerrür etmesi mutlaka lâzım gelir. Bu üçüncü bir kavildir.

"Deliliğin mikdarı bir gün bir geceden fazla devam etmektir." Zeylaî kesinlikle buna kaildir. Bazıları "bir saat da olsa kusurdur" demiş;

birtakımları mutbak (devamlı) olanı kusur saymışlardır. Mutbakın tarifi oruç bahsinde geçmîşti.

"Esah kavle göre" Sözünün mukabili yanlış olduğunu biliyorsun!

"Ancak üç şeyde iâde eder..." Burada şöyle denilebilir: Sözümüz deliliğin tekerrüründe idi Bu mesele ondan değildir. O mutlak surette teberrürün şart koşulmasında istisna edilmîştir. Bahır'ın İbaresi şöyledir:

"Asıl şudur: Delilik satıcının elinde iken mevcud olmuşsa, müşterinin elinde de tekerrür etmesi şarttır. Yalnız bir kaç meselede şart değildîr..."

"Zinadan çocuğu doğduğunda ilh..." Bu kölenin zinadan doğması ile olur. Lâkin bunun tekerrürü mümkün değildir. T.

"Ve doğumda iâde eder." Fetih sahibi diyor ki: "Ama cariye satıcının elinde başkasından gebe kalarak doğurur yahut başkasının elinde iken doğurursa Kitabü'l-Mudârebe'ni rivayetine göre geri verilir; sahih olan da budur. Velev ki müşterinin elinde İkinci defa doğurmamış olsun. Çünkü doğum ayrılmaz bir kusurdur. Doğumla meydana gelen zayıflık ebediyyen yok olmaz. Fetva buna göredir. Kitâbü'l-Büyû'da ise geri verilmez diye rivâyet edilmiştir." Satıcının elinde başkasından gebe kalarak... demesi şundandır: Çünkü satıcıdan gebe kalırsa onun ümmi veledi olur; artık satılması sahih olmaz.

Şürunbulâliyye'de şöyle denilmiştir: "Velev ki doğurmasın demesinden murad; müşterinin elinde doğurduktan sonra geri verebilir demek değildir. Çünkü onun yanında sabık kusurla birlikte ikinci defa doğurarak kursurlanmakla geri verilmesi İmkânsızlaşmıştır."

Ben derim ki: Bu söz ikinci defa doğurmakla birinci doğumdan daha fazla kusur hasıl olursa müsellemdir.

"Fetih..." Yanlıştır. Doğrusu Bahır'dır. Zira Fetih'de yalnız sonucu zikredilmiştir.

"Nehir sahibi de buna itimad etmiştir." O şöyle demiştir: "Bence Büyû'un rivâyeti daha güzeldir. Çünkü Allah Tealâ doğumla meydana gelen zayıflığı gidermeye kaadirdir. Sonra gördüm ki, Bezzâziye sahibi Nihaye'den naklen: Doğurmak kusur değildir; meğer ki noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir, demiştir. itimad gereken kavil budur" Nehir sahibinin sözü burada biter.

Ben derim ki: Benim Bezzâziye'nin iki nüshasında ve diğer kitablarda Bezzaziye'den naklen gördüğüm şudur: "Cariyeyi satın alarak tesellüm eder de sonra onun satıcı elinde başkasından gebe kalarak doğurduğu satıcının bunu bilmediği meydana çıkarsa, Kitabü'l-Mudârebe'nin rivâyetine göre bu mutlak surette kusurdur. Çünkü doğurmakla meydana gelen kırgınlık ebediyyen yok olmaz. Fetva buna göredir. Bir rivâyete göre ise cariyeyi doğum noksanlaştırırsa kusurdur, Hayvanlarda doğurmak kusur değildir. Meğer ki noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir." Galîba "hayvanlarda" sözü Nehir sahibinin nüshası ile Nihaye'de görülmüş; o cariye meselesinin ikinci rivâyetini sahih kabul edilmiş sanmıştır. Bu katip tarafından yapılmış bir hatadır. Sözünü buna bina etmiştir. Halbuki öyle değildir. Meselede sahihleme ihtilâfı yoktur. ikinci sahihleme hayvanın doğurmasına aiddir.

"Gebelik kadınlarda kusurdur ilh..." Bu tafsilât Hâkim'in Kâfisindedir. Ve gördüğün gibi gebelik doğurmak hükmünde olmuştur. Sirâc sahibi bunu şöyle talil etmiştir: "Cariye cimâ için alınır. Kocaya vermek ve gebelik buna mânidir. Hayvanlarda ise bu bir ziyade sayılır "

METİN

Aleti kalkmamak ve enenmiş bulunmak kusurdur. Bir kimse bir köleyi enenmiştir diye satın alır da enenmemiş çıkarsa muhayyerliği kalmaz. Cevhere. Ağız kokusu, koltuk ve kezâ burun kokusu - Bezzâziye - zina ve zinadan doğmuş olmak gibi şeyler yalnız cariyede kusurdur;kölede kusur değildir; velev ki esah kavle göre köle yalabık (saçsız sakalsız) olsun. Hulâsa. Ancak ağız ve koltuk kokusu çok şiddetli olur da sahibinin yanına yaklaşmasına mâni teşkil ederse, kölede de kusur sayılırlar. Köle zinayı âdet edinirse -ki bu İki defadan fazla yapması ile olur- bu da kusurdur. Lûtîlik cariyede mutlak surette kusurdur. Kölede ise meccanen yaparsa kusurdur. Çünkü bu übneye (dübür hastalığına) delildir. Ücretle yaparsa kusur değildir. Kınye. Yine Kınye'de bildirildiğine göre bir kimse eşeklerin aştığı bir eşeği satın alırsa bakılır: Bu işe karşı koymazsa kusurludur. Aksi takdirde kusurlu sayılmaz.

Yumuşak sesle konuşmak ve kırıtarak yürümek sureti ile kadınlık taslamaya gelince: Bunları çok yaparsa geri verilir; az yaparsa geri çevrilmez. Bezzâziye. Bütün nevileri ile küfür ve kezâ rafizîlik ve mutezîlilik her ikisinde kusurdur. Bunu inceleme sureti ile Bahır sahibi söylemiştir. Velev ki müşteri zimmî olsun. Sirâc.

İZAH

"Muhayyerliği kalmaz." Çünkü İmam-ı Azam'a göre kölede enenmiş olmak kusurdur. Sanki o kimse kusurlu olmasını şart koşmuş da köle sağlam çıkmıştır. Ebû Yusuf'a göre enenmiş köle daha makbuldur. Zira halk ona rağbet gösterir. Binaenaleyh muhayyerdir. Bezzâziye Fetih sahibi kesinlikle Ebû Yusuf'un kavlîni tercih etmiştir. Bunun muktezası hilâfın bir cariyeyi şarkıcıdır diye satın aldığı yerde de cereyan etmesîdir. Çünkü şarkıcılık enemek gibi şer'an bir kusurdur. Nitekim biz bunu görme muhayyerliğinden az önce arzetmiştik.

"Ağız kokusu..." Fetih'de beyân edildiğine göre kusur sayılan ağız kokusu midenin bozukluğundan meydana gelendir. Dişlerin sararmasından ileri gelen koku değildir. Zira o temizlemekle çıkar.

"Yalnız cariyede kusurdur." Çünkü cariye bazan yalnız cinsî yakınlıkta bulunmak İçin satın alınır. Bu manalar ise yakınlığa mânidir. Köle bunun hilâfınadır. Zira o hizmeti için alınır. Zinadan doğmak da böyledir. Çocuk zina mahsulü olan annesi ile ayıplanır. Nitekim Mirâc'dan naklen Azmiyye'de beyân edilmiştir.

"Hulâsa..." Bu ibâre Hulâsa'nın değildir. Esah kavle göre sakalı bitmemiş oğlanla başkaları müsavîdir. Böylece Nuh Efendi haşiyesi ile Vanî'deki: "Hulâsa'da sakalsız kölenin ağız kokusu kusur sayılmıştır." sözü itibardan düşer.

"Zinayı âdet edinirse..." Çünkü birbiri ardınca zinada bulunmak hizmete aykırıdır. Dürer.

"Cariyede lûtilik mutlak surette kusurdur." Bu cariyenin başkalarından bu kötü fiili istemesi ile olur; ve paralı veya parasız olsun kusurdur. Zira onun olmada kullanılmasını ifsad eder. Bahır.

"Kölede ise meccanen yaparsa kusurdur." Zahire bakılırsa bu tekerrür etmekle kayıdlıdır.

"Çünkü bu übneye delildir." Kaamus'ta beyân olunduğuna göre übne çubukta düğüm ve kusur mânâlarına gelir. Burada ondan murad hususi kusurdur ki, o da düburde bir hastalık olup buna cinsî yakınlığın fayda vermesidir.

"Bütün nevi'leri ile küfür ilh..." Kusurdur. Çünkü müslümanın tabiatı böylesi ile sohbetten nefret eder. Bir de bazı keffaretlerde kâfiri vermek câiz değildir. Bu sebeble ona rağbet azalır. Bir kimse köleyi kâfirdir diye satın alır da müslüman çıkarsa geri veremez. Zira Müslümanlık kusurun kalmamasıdır. Hidâye. Şürunbulâliyye sahibi: "Yani velev ki müşteri kâfir olsun." ifadesini ziyade etmiştir. Bu Mecma şerhi Menba ve Sirâcü'l-Vehhâc'da bu şekilde Allâme Aliyyü'l-Makdisî'nin el yazısı ile zikredilmiştir. Yani "çünkü Müslümanlık sırf hayırdır. Velev ki kâfir olan müşteri onun bulunmamasını şart koşmuş olsun" denilmek istenmiştir

"İnceleme sureti ile Bahır sahibi söylemiştir." İfadesi şudur: "Köle ehli sünnetten hariç mu'tezilî ve rafizî gibi biri çıkarsa ne hüküm verileceğini görmedim. Ama kâfir gibi olmak gerekir. Çünkü sünnî bir kimse böylesinin sohbetinden nefret eder. Hatta rafizî onu öldürür bile. Zira rafizîler bizi öldürmeyi helâl sayarlar." Sen bilirsin ki mutezile, râfiza ve diğer bid'at fırkaları eshab-ı kirama sövseler ve bizi öldürmeyi helâl saysalar bile sahih kavle göre küfürlerine hükmolunmaz. Çünkü ellerinde delil şübhesi vardır. Ve sahabeyi öldürmeyi helâl sayan hâricîler gibidirler. Bu hususta ileri gidenleri bunun hilâfınadır. Hz. Ali'nin peygamberliğine kail olanları ile Aişe'i Sıddîka (R.A.) hazretlerine çirkin isnadda bulunanlar gibi ki, ellerinde delil şübhesi yoktur. Bunlar felsefeciler gibi kafirdirler. Nitekim biz bunu "Tenbûhü'l-Vulâti ve'l-Hukkâm..." adlı kitabımızda beyan ettik. Bazı kısımlarını da mürted bâbında arzeyledik. Bu suretle anlaşılıyor ki, Bahır sahibinin muradı kâfir olmayanlarıdır. Onun için de onları kafire benzetmiştir.

Yine bu izahımızla Nehir sahibinin: "Şeyhayne (Hz. Ebû Bekir'le ömer'e) söven râfizî kâfir de dahildir." sözü iIe, bazılarının: "Bahır sahibinin muradı fazıldır; söven değildir." demeleri itibardan sakıttır.

"Velevki müşteri zimmi olsun; Sirâc." Bahır'da beyân olunduğuna göre Sirâc'ın ibâresi şöyledir.; "Küfür kusurdur. Cariyeyi, velev Müslüman veya zimmî satın almış olsun. Bahır sahibi bu sözün zimmî hakkında garip olduğunu söylemiştir.'

Nehir sahibi de şöyle demiştir: "Ben bunu Sirâc'dan başka kimsenin söylediğini görmedim. Nasıl olur? Zimmînin müslümandan faydalanacağı yoktur. Çünkü onu milkinden çıkarmaya mecbur edilir," Yanî, zimmînin satın aldığı köle müslüman çıkarsa onu geri vermez. Nitekim yukarıda zikretmiştik. Bununla beraber bunu milkinde bırakması da mümkün değildir. Kâfir çıkarsa geri verememesi evleviyette kalır; çünkü milkinde kalır. Bu köle ona müslümandan daha faydalıdır; şu halde zimmî hakkında onun küfrü nasıl olur da müslümanlığı kusur olmaz? Onun sözünün açıklaması budur.

Şöyle de cevap verilebilir: İslâmiyet şer'an ve aklen sırf faydadır, binaenaleyh hiç bir kimse hakkında asta kusur olamaz. Küfür böyle değildir. O şer'an ve aklen kusurların en çirkinidir. O halde herkes hakkında hâlis bir kusurdur. Onun içindir ki musannıf Minah'da Bâhır'ın sözünü naklettikten sonra şöyle demiştir: "Ben derim ki: Garib değildir. Zira malûmdur ki, kusur tâcirlerce fiyatı noksanlaştıran şeydîr. Şüphesiz küfür bu mesabededir. Çünkü müslüman ondan nefret eder. Başkası da kafir köleyi satın olmaya rağbet göstermez; zira ona herkes tarafından rağbet yoktur; bu kusurların en çirkinidir. Zira müslüman onun sohbetinden nefret eder. O bazı keffaretlerde âzâd edilmeye de yaramaz; böylece ona rağbet kalmaz."

Ben derim ki : Bunu şu da te'yîd eder: Bu cariye şarkıcı çıkarsa, alan onu geri verebilîr. Halbuki bazı sapıklar ona rağbet gösterir, fiyatını arttırlar. Çünkü bu şer'an kusurdur. Kezâ sakalsız (yalabık) köle ağzı kokar çıkarsa onu geri veremez. Halbuki bu bazı sapıklarca kusurdur, ama şer'an kusur değildir. Çünkü hizmette kullanmaya mâni değildir. Velev ki sapık müşterinin maksadına uymasın. Evet, bu izaha göre Hâniyye'deki şu mesele müşkil kalır; Bir yahudi başka bir yahudiye içine bir kaç damla şarap karışmış zeytinyağı satsa satış caizdir. Dönmeye hakkı yoktur. Çünkü bu onlarca bir kusur değildir."

METİN

Onyedi yaşında bir kızın hayz görmemesi kusurdur. imameyn'e göre onbeş yaşındaki kızın hayz görmemesi kusurdur. Bu hal cariyenin sözüne satıcının teslimden önce ve sonra cayması katılmak sureti iIe bilinir. Sahih kavil budur. Mülteka. imam Ebû Yusuf'a göre üç aydan azdı diye yapılan dâvâ dinlenmez.

İZAH

"Hayz görmemesi kusurdur." Çünkü kesilmesi ve bu halin devamı hastalık alâmetidir. Zira hayız kadınların terkibinde vardır. Kadın hayz görmeyince anlaşılır ki, bu kadındaki bir hastalıktan ileri gelmiştir. Kusur da işte bu hastalıktır. İstihaze kanı da kadındaki bir hastalıkdandır. Zeylaî.

"İmameyn'e göre onbeş yaşındaki kızın hayz görmemesidir." Fetva onların kavline göredir. T. Hayzın kesilmesi ancak zamanında olursa kusurdur. Küçük yaşda yahut ihtiyarlayınca kesilmesi bilittifak kusur sayılmaz. Nitekim Mirâc'dan naklen Bahır'da beyan edilmiştir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bunun mânâsı cariyeyi bu halini bilerek satın aldığına göre olmak gerekir," Muhît'da şöyle denilmiştir: "Bir kimse cariyeyi hayız görüyor zannı ile satın alır da hayız görmediği anlaşılırsa,her ikisi cariyenin yaşlılık sebebi ile hayz görmediğinde ittifak ettikleri takdirde müşteri onu iâde edebilir. Zira bu kusurdur: müşteri onu gebe kalsın diye satın almıştı. Yaşlı kadın gebe kalmaz."

Ben derim ki: Muhît'ln sözü zahirdir. Çünkü müşteri onun hayz görmesini şart koşunca dilediği vasıf bulunmamış demektir. Fakat hayz görmesini şart koşmadı ise, zahir olan onu iâde edememesidir. Sebebi Bezzâziye'den naklettiğimiz dir ki. orada: "Hayvan yaşlı çakarsa iade edemez; meğer ki genç olmasını şart koşmuş olsun." denilmiştir. Kınye'de:

"Cariye altı ayda bir defa hayz görür çıkarsa iade edebilir." denilmiştir.

"Bu hal cariyenin ilh..." Sözü ile bilinir. Hidâye'de şöyle denilmiştir:

"Bu, cariyenin sözü ile bilinir. Binaenaleyh buna satıcının tesellümden önce ve sonra cayması da katılınca iâde olunur. Sahih olan budur." Bu sözün bir misli de Mülteka metnindedir. Zeylaî'nin Hidâye şerhlerinden Nihaye ve diğerlerine uyarak rivâyetine göre satıcının "onun hayzı kesildi" şeklindeki dâvâsı dinlenmez. Meğer ki sebebini söylemiş olsun. Sebebi ya hastalık yahut gebeliktir. Bunlardan birini söylemedikçe dâvâsı dinlenmez. Bu da cariyenin sözü ile bilinir. Çünkü onu başkaları bilemez. Bununla beraber satıcıya da yemin ettirilir. Tesellümden sonra cayması ile cariye iade edilir. Sahih kavle göre tesellümden önce cayması ile de iade edilir. Ebû Yusuf'dan bir rivâyete göre satıcıya yemin ettirilmeksizin iade edilir. Zâhir rivâyette cariyenin burada sözü kabul edilmez demişlerdir. Nitekim Kâfî'de böyle denilmiştir. Gebelikte müracaat yeri kadınların kavli, hastalıkta ise doktorların sözüdür. Kusurun sübut bulması için onlardan iki adâlet sahibinin sözü şart kılınmıştır." Zeylaî'nin sözü kısaltılmış olarak burada biter.

Fetih sahibi Hidâye şârihlerine şöyle itiraz etmiştir; "Sebebin zikredilmesini şart koşmak Hidâye'nin takririne aykırıdır. Orada bu iş cariyenin sözü ile bilinir, denilmiştir. Attâbî ve başkaları da böyle demişlerdir. İtimad edilecek kavil budur. Çünkü hastalık veya gebelik dâvâsı lâzım gelse, cariyenin sözü ile satıcıya yemin teveccühü tasavvur edilemez. Bilâkis sadece ya doktorların yahut kadınların sözüne müracaat olunur. Onun için vicdan fakîhi Kaadîhân buna temas etmemiştir. Böylece anlaşılıyor ki, sebebin söylenmesini şart koşmak başka birtakım ulemanın kavlidir ki, zannı galibe göre hata etmişlerdir." Fetih sahibi'nin sözü kısaltmış olarak burada biter.

Bahır sahibi ona itirazla şunları söylemiştir: "Kaadîhân evvela sebebin zikri şart olduğunu açıklamış; bunu İmam İbnü'l-Fadl'dan nakletmiştir. Bir sahife sonra yine ondan naklen Fetih sahibinin Hâniyye'ye nisbet ettiği sözleri nakletmiştir. Ulemanı (cariyenin sözüne itibar olunur) demeleri ile(gebelikte kadınların; hastalıkta doktorların sözlerine müracaat olunur) sözleri arasında zıddiyet yoktur. Çünkü cariyenin sözüne itibar ancak kanın kesilmesi hususundadır. Tâ ki satıcıya dâvâ teveccüh etsin. Cariyenin sözü ile dâvâ ona teveccüh edip müşteri bunu gebeliktir diye tâyinde bulunursa, satıcıya yemin teveccüh etsin diye gebelikten anlayan kadınlara müracaat ederiz. Müşteri bunu hastalıktandır diye tâyin ederse, yine bu maksadla doktorların sözlerine müracaat ederiz. Nitekim gizli değildir."

Lâkin Nehir sahibi şunları söylemiştir: "Ben Muhît'da gördüm ki, sebebi söylemenin şart koşulması Nevadir'in rivayetidir. Hâniyye'nin sözü buna hami edilir, denilmiştir." Bu sözün muktezası cariyenin sözüne müracaatın alettâyin lâzım gelmesidir. Lakin yukarıda geçen sözü buna aykırıdır. Oradaki sözü "Ulema, zâhir rivâyet cariyenin sözünün kabul edilmemesidir, demişlerdir." şeklinde idi. Meğer ki "demişlerdir" sözü za'fa işarettir denilsin! Allâme Makdisi'nin reis Şeyh Kaasım'dan nakline göre şeyh Kaasım Hâniyye'nin her iki ibâresini nakletmiş de: "İkincisi yani Fetih sahibinin zikretmekle yetindiği daha güzeldir." demiştir.

Ben derim ki: Bu Fetih sahibinin beğendiği kavli tercihtir. Nehir sahibinin sözü de buna işaret etmektedir. Bu husustaki dâvânın sıfatı hakkında:

TENBİH : Hidâye şârihlerinin söylediklerine göre şöyle olur: Sebebi beyândan, kadınların veya doktorların sözüne müracaattan sonra aşağıda beyân olunacak müddet de geçince hâkim satıcıya sorar. Satıcı müşteriyi tasdik ederse cariyeyi kendisine geri verir. "O şimdi böyledir. Benim elimde iken böyle değildi" derse, satıcı üzerine dâvâ teveccüh eder. Çünkü halen mevcud olduğuna birbirlerini tasdik etmişlerdir. Müşteri satıcıya yemin ettirebilir. Yemin ederse beraet eder. Aksi takdirde cariye kendisine geri verilir, Halen kanın kesildiğini inkâr ederse, İmamı Azam'a göre kendisine yemin ettirilmez; İmameyn'e göre ettirilir. Nihaye sahibi diyor ki: Yeminin ilme verilmesi gerekir. Yani "billâhi müşterinin elinde iken kesildiğini bilmiyorum" diyecektir. Fakat Fetih sahibi kendisini tenkid etmiş: "Böyle yemin ederse ancak yemininde bâr (doğrucu) olur. Zira cariyenin müşteri elinde iken hayz görmediğini nereden bilecektir?" demiştir.

Fetih sahibinin sahihlediğine göre sıfatına gelince: O şöyle demiştir: "Hâlen hayzın kesildiğini, fakat satıcının elinde iken mevcud olduğunu iddia eder. Satıcı bunu itirafda bulunursa, cariye kendisine geri verilir. Şimdi mevcud olduğunu îtiraf, fakat kendi elinde iken vücudunu inkâr ederse cariyeye sorulur. Hayzın kesildiğini söylerse dâvâ teveccüh eder; ve satıcıya "billâhi benim elimde iken yoktu" şeklinde yemin verdirilir. Yeminden çekinirse cariye kendisine geri verilir. Elinde iken varlığını itiraf eder de halen kesildiğini inkârda bulunursa cariyeye sorulduğu. o da kesildiğini inkâr ettiği takdirde İmamı Azam'a göre satıcıya yemin verdirilmez; İmameyn'e göre verdirilir.

"Ebû Yusuf'a göre üç aydan azdı diye yapılan dâvâ dinlenmez."

Bilmiş ol ki, Zeylaî burada da Hidâye şârihlerine uyarak: "Şayet kısa bir müddette hayzın kesildiğini iddia ederse, dâvâsı dinlenmez. Uzun müddetteki dinlenir. Müddetin en azı Ebû Yusuf'a göre üç ay on gün. İmam Muhammed'e göre dört ay on gündür. İmam-ı Azam'la Züfer'den iki sene olduğu rivâyet edilmiştir." demiştir. Bir rivâyete göre gebelik dâvâsı iki ay beş günden sonra dinlenir. Halk buna göre amel etmektedirler. Bezzâziye ve diğer kitablar.

Bahır'da beyân edildiğine göre müddetin başı satın alma vaktinden itibar olunur. Fetih sahibi Hânıyye'nin sözünü tercih etmiştir ki, ona göre müddet bir ayla takdir olunur. Fakat Bahır sahibi: "Bu acayib bir sürçme ve çirkin bir hatadır. Çünkü üç imamızdan açık nakil varken Hânıyye'nin sözüne itibar olunamaz." diyerek bunu reddetmiştir. Nehir sahibi de kendisini tasdik etmiştir.

Ben derim ki: Bu doğru değildir. Zira Zahîre'de şöyle denilmektedir: "Müşteri cariyenin hayzı kesildiğini iddia ederek bu sebeble onu geri vermek isterse, bu hususta meşhur ulemadan rivâyet yoktur..." Zahîre sahibi bir hayli söz ettikten sonra şunları söylemiştir: "Bundan sonra kısa müddetle uzun müddet arasındaki hududun beyanına ihtiyaç vardır. Ulema bunun hayz kesildikten sonraki istibrâ meselesi gibi olması icab ettiğini söylemişlerdîr. Bu hususta rivayetler muhteliftir." Bundan sonra yukarıda geçen rivayetleri zikretmiştir. Böylece anlaşılır ki, burada zikrettikleri müddeti ancak temizlik müddeti uzayan kadın istibrâ meselesine kıyas ederek söylemişlerdir. Buna muhakkık Fetih sahibi de tenbihde bulunmuş; ve iki mesele arasındaki farkı göstererek kıyası reddetmiştir. O Hâniyye'nin müddeti bir ayla takdir eden sözünü naklettikten sonra şöyle demiştir: "Buna itimad gerekir. Yukarıda geçen sözler temizlik müddeti uzayan kadının istibrâsı hakkında ulemanın aralarındaki hilâftan ibarettî. Orada rivâyet bu itibarı gerektirir. Zira cimâ hayz görünceye kadar şer'an yasaktır; gebe kalmak ihtimali vardır. Gebe kaldığı takdirde o adamın suyu başkasının ekinini sulamış olur. (Onun menisi rahimdeki başkasına aid çocuğu besler.) Onun için Ebû Hanife ile Züfer bu müddeti ikî sene diye takdir etmişlerdir. Çünkü iki sene hamîl müddetinin çoğudur. Bu kıyasâ daha uygundur. İmam Muhammed'den bir rivâyette Ebû Hanife bunu vefat iddeti ile takdir etmîşlerdir. Zira ekserîyetle gebelik bu müddette meydana çıkar. Ebû Yusuf üç ayla takdir etmiştir. Zira hayz görmeyen kadının iddeti budur. Imam Muhammed'den bir rivâyete göre iki ay beş gündür. Fetva buna göredir. Burada hüküm, uzamanın kusur sayılmasından başka bir şey değildir. Şu halde onu iki seneye veya başka bir müddete bağlamak yerinde bir hareket değildir." Bu sözler kısaltılarak alınmıştır.

Bu suretle anladın ki, meselemizde üç imamızdan nakil dâvâsı doğru değildir. Çünkü onlardan nakledilen bu söz ancak adı geçen istibrâ meselesi hakkındadır. Kusur meselesi ise meşhur kitablarda zikredilmemiştir. Onun hakkında istîbra meselesine kıyasen sadece ulema ihtilâf etmişlerdir. Nefsin fakîhi Kaadîhân zikredilen kusurla dâvâ yürüsün diye müddeti bir ayla takdiri tercih etmiştîr. Çünkü bu ebe kadınlara yahut doktorlara bir ayiçînde zahir olur; fazlaya hacet yoktur. Muhakkıkların sonu (Kemal b. Hümâm) bunu tercih etmiştir ki, kendisi tercih ehlindendir. Binaenaleyh asıl şaşılacak söz, bu acayib bir sürçme ve çirkin bir hatadır." sözüdür.

METİN

(Bir dertten dolayı) cariyenin istihaza görmemesi ve müzmin öksürük de birer kusurdur. Mutad öksürük kusur değildir. Halen istenen borç da kusurdur. Âzâdına tecil edilen borç kusur değildir. Nitekim bunu Molla Miskîn Zahîre'den nakletmiştir. Lâkin Kemal umumîleştirmiş: bunu velâ ve mirasının noksanlığı ile illetlendirmiştir. Gözünde kıl ve su bulun ve kezâ cariyedeki bütün hastalıklar kusurdur. Mirâc. Gözüne perde inmiş, gözünün kuyruğu daralmış olmak, gözünün yaşı çok akmak ve küçük sivilceler de böyledir. Bazı Hidâye şârihleri bunu da çoklukla kayıdlamışlardır. Bir dertten dolayı olursa dağlamak da kusurdur. Aksi takdirde kusur sayılmaz. Bir parmağın kesilmesi bir kusur; îki parmağın kesilmesi iki kusurdur. Avuçla beraber parmakların kesilmesi bir kusur sayılır. Solaklık da öyledir. Solak; yalnız sol eli ile iş görendir. Ancak Ömer b. Hattâb (R.A.) gibi aynı zamanda sağ eli ile de iş görüyorsa iş değişir. İhtiyarlık, aşikâre içki içmek ve ayıp sayılırsa kumar oynamak, Arap olmayan köle ile cariyenin ikisi de büyük olup sünnet edilmemiş bulunmaları, eşeğin anırmaması, hayvanların az yemesi (köle ile cariyenin) nikâhlı bulunmaları, yalancılık, koğuculuk, bir vakit namazı terk dahi kusurdur. Lâkin Kınye'de: "Kölenin bir vakit namazı terk etmesi geri verilmesini icab etmez." denilmektedir. Yine Kınye'de bildiriliğine göre hane uğursuz çıkarsa geri verilmesi mümkün olmak gerekir. Çünkü insanlar buna rağbet göstermezler. Muhibbiyye Manzumesinde: "Et benî çene veya dudakta olursa kusurdur; yanakta kusur değildir. Kusurlar çoktur AIIah bizi onlardan berî kılsın!" denilmiştir.

İZAH

"Müzmin öksürük de kusurdur." Yani öksürük bir dertten ileri geliyorsa kusurdur. Mutad öksürük kusur değildir. Fetih. Bu sözün zâhirine bakılırsa yeni peyda olan öksürük kusur değildir. Velev ki satanla alanın ellerinde îken mevcud olsun. Lâkin dikkat edilecek tarafı öksürüğün eskiliği değil, bir dertten ileri gelmesidir. Onun İçin Fûsuleyn'de: "öksürük çok olursa kusurdur. Değilse kusur sayılmaz." denilmiştir. Bunu Bahır sahibi ifade etmiştir.

"Halen istenen borç da kusurdur." Çünkü kölenin maliyeti bu borçla meşguldür. AIacaklılar köle sahibinden ileri tutulurlar. Kölenin bir cinayetle tutuklu bulunması da aynı hükümdedir.

Sirâc sahibi şunları söylemiştir: "Çünkü köle o cinayet için verilir. Binaenaleyh bu sebeble rakabesi hak edilmiş olur. Ama bu akidden sonra teslimi alınmazdan önce meydana geldiğine göre tasavvur olunur. Akidden önce olursa, satışda satıcı fidye vermekte serbest kalır. Köleyi geri vermeden sahibi borcu öderse geri verme sakıt olur. Çünkü mûcip ortadan kalkmıştır." Alacaklı ibra ederse hüküm yine budur. Bezzâziye. Kınye'de bildirildiğine göre borç kusurdur Meğer ki az olsun da âdeten kusur sayılmasın. Bahır.

"Lâkin Kemal umumîleştirmiştir." Bu onun kendiliğinden yaptığı bir inceleme olup nakle muhâliftir. Bahır.

"Bunu velâ ve mirasının noksanlığı ile illetlendirmiştir." Velâ noksanlığının vechi anlaşılamamıştır. Meğer ki velâ noksanlığından semeresinin noksanlığı kasdedilmiş olsun. Semereden murad mirastır. H.

"İki parmağın kesilmesi iki kusurdur." Cariyeyi elinde bir kusurdan hali olmak şartı ile satar da bir parmağı kesilmiş çıkarsa satıcı berî olur. İki parmağı kesilmiş çıkarsa beri olmaz. Çünkü iki parmak iki kusur demektir. Avucunun yarısı ile birlikte bütün parmakları kesilmiş olursa bir kusur sayılır. Bütün avucu kesilmişse berî olamaz. Zira elin kusurundan beraet şart kılınmıştır. Kusur el mevcudsa aranır; el yoksa aranmaz. Nitekim Hâniyye'de beyân edilmiştir. Bu şunu ifade eder ki; cariyenin elinde dememiş olsa, avucu kesik çıktığı vakit berî olurdu. Şârihin sözü bu mânâya hamledilir. En münasibi bu meseleyi ileride beraetin şartı zikredildiği yerde söylemekti.

"İhtiyarlık..." Ve keza saçın yarı yarıya kırarması da kusurdur. Ulema bunu "Zamanında olursa yarı ağarma ihtiyarlıktan olur, zamanında değilse hastalıktandır." diye illetlendirmişlerdir.

Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şunları söylemiştir: "Ben derim ki: Burada şârih ihtiyarlığı kusur saymıştır. Hayz görmemekte ise kusur saymamıştır. Hatta ihtiyarlıktan dolayı hayz görmediğini iddia etse sözü dinlenmez. Nasıl ki yukarıda geçen (hayz görmeme dâvâsı dinlenmez; meğer ki gebelik veya hastalık sebebi ile kesildiğini iddiada bulunsun) sözü de buna delâlet eder. Bu iki sözün aralarında zıddiyet vardır."

"Aşikâre içki içmek ilh..." Devamlı olursa kusurdur. Bazan gizli içmek sureti ile olursa kusur değildir. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de de böyle denilmiştir. Çünkü bu dinen kusur sayılsa da kölenin fiyatını eksiltmez.

"Ayıp sayılırsa kumar oynamak" da kusurdur. Tavla ve satranç gibi şeylerle kumar oynamak bu kabîldendir. Ceviz ve karpuz gibi şeylerle oynanan ve örfen ayıp sayılmayan şeylerle oynamak kusur sayılmaz. Burada örfe göre hüküm verilir.

"Arap olmayan köle ile cariye büyük olup sünnet edilmemiş bulunmaları ilh..." Kusurdur. İkisi de küçük olursa hüküm bunun hilâfınadır. Dar-ı Harbten getirilenlerde sünnet olmamak mutlak surette kusur sayılmaz.

Hâniyye sahibi diyor ki: "Bu onlara göredir. Yani arap olmayan cariyenin sünnet edilmemesi kendi kavmine göre kusurdur. Bize göre cariyenin sünnet edilmesi kusur değildir. Bahır

"Eşeğin anırmaması" kusurdur. Çünkü eşeğin kusurlu olduğunu gösterir. T.

"Hayvanların az yemesi" kusurdur. Bu insandan ihtiraz içindir. Zira insanın çok yemesi kusurdur. Bazıları çok yemenin cariyede kusur sayıldığını, kölede kusur sayılmadığını söylemişlerdir. Şübhesiz ki, ifrat derecesinde olursa aralarında fark yoktur. Fetih.

"Nikâhlı bulunmaları" kusurdur. Çünkü köleye karısının nafakası lâzımdır. Cariyenin ise cima'ı efendisine haram olur. Hâniyye sahibi şöyle demektedir: "Cariye ric'î talâktan iddet beklerse hüküm yine budur. Bâin talaktan iddet beklerse hüküm değişir. İhramlı bulunmak cariyede kusur değildir. Kezâ cariye süt emme veya evlenme sebebi ile haram olursa hüküm budur."

"Yalancılık, koğuculuk ilh..." Kusur sayılmak için çok ve zararlı olursa diye kayıdlanması gerekir.

"Bir vakit namazı terk ilh..." Kezâ diğer Tarzlardan birini bırakmak kusurdur.

"Lâkin Kınye'de ilh..." Câmiu'l-Fûsuleyn'in Asıl nâm kitaba remizle:"Kölede zira kusur sayılmaz. Çünkü bu bir nevi fisktır: Bozukluk icab etmez. Haram yemesi veya namazı terk etmesi gibidir." denilmesi de bunu teyîd eder.

"Geri verilmesi mümkün olmak gerekir." Bahır ve Nehir sahibleri de bu sözü tasdik etmişlerdir. Valvalciyye'de şöyle denilmiştir: "Hütû kusurdur. Bu kelime heteadan alınmıştır. Hetea; hayvanın göğsündeki beyaz dairedir. Boynuna doğru uzar. Bunu uğursuzluk sayarlar. Bu sebeble hayvanın fiyatında noksanlık icab eder."

"Kusurlar çoktur ilh..." Bazıları şunlardır: Kölenin hayaları şişmek, cariyenin fercinde şiş bulunmak, dişi düşmüş veya yeşermiş yahut kararmış olmak. Sarı diş hakkında ihtilâf edilmiştir. Kıymetini düşürürse kararmış tırnak da kusurdur. Çişini tutamamak, hayvanın serkeş olması, gem ve yularını çıkarması. Bir bağ satın alıp içinde başkasına aid yol veya su yolu çıkması yahut yüksek olup su çıkmaması veya sulayacak suyu bulunmaması. Bezzâziye.Bahır'da dahafazla şeyler zikredilmiştir. Oraya müracaat edebilirsin.

METİN

Müşterinin elinde satıcının fi'li ile olmayan başka bir kusur meydana gelirse, o kusurun noksanını dönüp alır. Malı teslim aldıktan sonra kusur satıcının fiili ile meydana gelirse, kıymetinden kusurun hissesine düşeni alır ve diyet vâcib olur. Malı teslim almazdan önce meydana gelirse, mutlak surette ya kıymetini tamamı ile alır; yahut kıymetin tamamı ile iade eder. Satıcı kusurun yeni meydana geldiğine, müşteri İse eski olduğuna beyyine getirirse söz satıcının, beyyine müşterinin olur. Taşınması ve masrafı olan bir malı cebren yalnız akdin yapıldığı beldede iade edebilir. Bahır.

İZAH

"Müşterinin elinde başka bir kusur meydana gelirse..." Meselâ:

Doğramacı âlâtı yapmak için demir satın alır da ateşde tecrübe etmek için körüğe koyar ve bu aletlere yaramayacak bir kusurunu bulursa noksanını alır; malı iade edemez. Yine bu kabilden olmak üzere derileri ve ibrişimi ıslatırsa malı dönemez. Çünkü bu başka bir kusur olup dönmeye manidir. Tamamı Bahır'dadır.

"Satıcının, fiili ile olmayan" ifadesinde ecnebînin fiili de dahildir. Musannıfın sözü, kusurun müşterinln yahut üzerine akid yapılan malın fiili ile veya semavî bir âfetle meydana gelmesi hallerine şâmil kalır. Bu üç surette o malı eski kusurundan dolayı îade edemez; zira malı İki kusurdan dolayı iade etmesi lâzım gelir. O ancak kusurun hissesini iade eder; meğer ki satıcı noksan olarak almaya razı olsun. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.

"Teslim aldıktan sonra kusur satıcının fiili ile ilh..." Kezâ ecnebî birinin fiili ile meydana gelirse. kusurun hissesine düşeni dönüp alır. Yani birinci kusurun hissesine düşeni alır; malı iade edemez Bahır.

"Ve diyet vâcib olur." Yani satıcının fiili ile meydana gelen yeni kusurun diyeti lâzım gelir. O zaman müşteri satıcıdan iki şey alır. Birincisi malın kıymetinden birinci kusurun hissesi: ikincisi ikinci kusurun diyetidir. T. İkinci kusur ecnebî bir kimsenin fiili ile oluşsa diyeti dönüp ondan alır.

"Malı teslim almazdan önce meydana gelirse ilh..." Yani ikinci kusur teslimden önce satıcının fiili ile meydana gelirse, kusur bulsun bulmasın müşteri mühayyer bırakılır. Dilerse noksanın hissesini kıymetten düşerek alır; isterse o malı iade ederek bütün kıymeti geri alır Semavî bir afet veya üzerine akid yapılan malın fiili ile olması da böyledir. Ya malı iade ederek bütün kıymeti geri alır; yahut malı alır, cinayetin hissesini düşer. Kezâ kusur ecnebî birinin fiili ile meydana gelirse muhayyerdir. Lâkin malın kabulünü tercih ederse, diyeti cinayet sahibinden alır. Kusur müşterinin fiili ile olmuşsa, o malı bütün kıymeti ile alması icâb eder. Malı zaptederek noksanını istemeye hakkı yoktur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir. Zâhire bakılırsa noksan semavî bir âfet sebebi ile olursa kıymetten bir şey düşmez. Sonra gördüm ki Câmiu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Noksan semavî bir âfet sebebi ile olursa bakılır: Noksanlık bir mikdarsa onun hissesi kıymetten düşülür. Kalanı hakkında müşteri muhayyerdir. Ya hissesi ile alır; yahut terk eder. Meselâ; satıtan mal kile, tartı veya birbirine yakın büyüklükte olup sayı ile satılan şeylerden olur da bir mikdarı kaybolursa böyle yapılır. Fakat noksanlık bir vasıf olursa müşteriden fiyat kırılmaz. O ya bütün fiyatla o malı olmak yahut terk etmek arasında muhayyerdîr. Vasıftan murad;zikredilmeden satılan malda dahil bulunan ağaç, o yerdeki bina, hayvanın bacakları, kile ve tartı ile satılan şeylerde malın iyi olması gibi şeylerdir. Çünkü vasıfların kıymetten nasibleri yoktur. Meğerki cinayet veya tesellüm bunlar üzerine yapılmış olsun. Yani teslim alır da sonra vasıflardan bir şeye hak sahibi çıkarsa, fiyattan onun hissesini geri alır."

"Mutlak surette ilh..." Yani kusur bulsun bulmasın böyle yapar. H. Yukarıda Bahır'dan naklettiğimiz de bunun gibidir. Aşikârdır ki, murad eskikusurdur. Yoksa sözümüz yeni kusurlanan mal hakkındadır. Şârih kusurun teslimden önce bir fiil ile meydana gelmesinin muhayyer olmaya kâfi geldiğine işaret etmiştir. Bu takdirde eski kusuru olsun olmasın olmakla almamak orasında muhayyer olur.

"Söz satıcının" demesi "beyyine getirirse" ifadesine uygun ve münasib değildir. Münasib olan evvela: "Satıcı yeni meydana geldiğini iddia ederse..." demekti. Bunu Halebî söylemiştir.

"Yalnız akdin yapıldığı beldede" diyeceğine "akdin yapıldığı yerde" dese daha iyi olur; akdin yapıldığı beldede evine götürmeye de şâmil olurdu. Şârih götürmenîn yeni bir kusur meydana gelmesi mesabesinde olduğuna işaret etmiştir. Çünkü bunda akid yerine iade masrafı vardır. Lâkin bu kusur mâni değildir. Zira iade masrafı müşteriye aiddir. Bunda satıcıya bir zarar yoktur. Biz bu mesele hakkında görme muhayyerliği bâbının başında söz etmiştik,

"Noksanını alır ilh..." Şöyle ki; Evvela o mala kusursuz olarak fiyat biçilir. Sonra bir de kusurlu hali ile fiyat biçilerek farka bakılır. Fark bütün kıymetin onda biri kadarsa fiyatın onda birini dönüp alır. Daha az veya daha çok olursa yine bu yoldan hareket eder. Hatta yüz dirhem kıymetinde bir malı on dirheme satın alsa, o malı on defa noksanlaştırmış olur; ve fiyatın onda birini yani bir dirhemi alır. Bezzâzî diyor ki: "Mukayezada (tırampa satışında) noksanlık kıymetin onda biri olursa, mala kıymet yaptığı şeyin noksanlığını alır."

Kıymet biçenlerin iki kişi olmaları ve satıcı ile müşterinin huzurunda şehadet lâfzı ile haber vermeleri lâzımdır. Kıymeti her sanatın ehli biçer. Sonradan meydana gelen kusur yok olursa malı noksanla iade edebilir. Bazıları iade edemez demiş; birtakımları da noksanın bedeli duruyorsa iade edebileceğini; durmuyorsa edemiyeceğini söylemişlerdir. Bîrinci kavil kaidelere daha uygundur. Nehir.

METÎN

Hâsılı müşterinin elinde mala başka bir kusur ârız oldukta onun noksanını alır; ancak istisna edilenlerde alamaz. Malı tevliye sureti ile (ilk kıymeti ile) satın alması yahut malı çocuğu için dikmesi de bu kabîldendir. Zeylaî. Cevhere'de "veya satıcı buna razı olursa" denilmiştir. Müşteri satıcının rızası ile de dönebilir. Meğer ki dönmeye mâni bir kusuru veya ziyadesi olsun.

İZAH

"Ancak istisna edilen meselelerde alamaz." Yani babımızın başında geçen altı meselede alamaz. T. Onlar hakkında neler söylendiğini de biliyorsun. Biz orada başka birtakım meseleler yazmıştık. Onlardan biri de az ileride metinde gelecek deve meselesi ve başkasıdır.

Fethü'l-Kadîr'de şöyle denilmektedir: "Sonra noksanını dönmek müşteri tarafından ödemeyi icab eden bir fiille imkânsız olmadığına göredir. Müşteri tarafından yapılan bir fiille olursa meselâ; satılan malı öldürür veya satar; yahut hibede bulunarak teslim eder veya mal şartı ile âzâd eder yahut mükâteb yapar da sonra bir kusura muttali olursa noksanını alamaz. Kezâ mal müşterinin elinde hataen öldürülürse hüküm yine budur. Çünkü bedel eline geçince sanki o malı katilden bedelle almış gibi olur; ve malı satıp sonra bir kusurunu bulmaya benzer; ki dönmeye hakkı kalmaz. Müşterinin ödemesini icab etmeyen bir fiille dönmek imkânsızlaşırsa noksanını alabilir; malı iade edemez."

"Tevliye sureti ile satın alması" İstisna kabîlindendir. Bu iki meseleden biridir ki, bunları Bahır sahibi şöyle anlatmıştır: "İki mesele istisna edilir. Bunların biri tevliye sureti ile satıştır. Tevliye ile bir şey satar da sonra müşterinin elinde bir kusur meydana gelirse, malın eski bir kusuru da olduğu takdirde dönme ve ödetme yoktur. Çünkü ödetse ikinci para birinciden daha az olur. Tevliyede ise ikincisi birincinin misli olacaktır. İkincisi: Üzerine selem yapılan kusurlu malı teslim alır da selem sahibinin elinde de bir kusuru zuhur ederse, İmam-ı Azam'a göre selem yapan muhayyer olur. İsterse o malı yeni kusuru ile kabul eder;dilerse kabul etmez. Gerek sermayeden, gerekse kusurdan bir şey vermesi de gerekmez. Zira sermayeden kusur ödemesi lâzım gelse iyiliğine mukabil bedel vermiş olur ki bu ribadır."Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

"Çocuğu için dikmesi de..." diyeceğine "biçmesi" dese daha iyi olurdu. Çünkü bir elbiselik alıp çocuğuna elbise biçen ve diken kimse, dikmezden önce biçmekle onu çocuğuna mal etmiş olur. Artık onda bir kusur bulursa, kusurunun parasını isteyemez. Çocuk büyükse kusuru alabilir. Zira o mala ancak teslim almakla mâlik olur. Teslim almadan dikerse iadesi mümkün olmaz. Temlîk bundan sonra teslim etmekle meydana gelirse, noksanının parasını istemesi imkânsız olmaz. Bu ileride gelecek şu söze mebnîdir: Satıcı için kusuru ile almak câiz olan her yerde milkinden çıkarmakla noksanlık parası isteyemez; aksi takdirde ister. İmdi birincide malı iadesi imkânsızlaşmadan milkinden çıkarmıştır. İkincisinde ise imkânsızlaştıktan sonra çıkarmıştır. Çünkü elbiseyi diktikten sonra satıcı onu kusurlu olarak almak mecburiyetinde değildir. Nitekim gelecektir. Tamamı Zeylaî'dedir. Bu izahatımızla anlaşılır ki. Hidâye'ye uyarak dikişle kayıdlamak büyükte ihtirazî, küçükte ittifakî (tesadüfî) dir. Nasıl ki Bahır'da buna tenbihde bulunulmuştur.

"Veya satıcı buna razı olursa" Yani müşteri kusur noksanı ister de satıcı malını ondan kusurlu olarak almaya razı olursa, müşteri kusuru alamaz. Ya o malı kusurunu istemeden elinde tutar; yahut iade eder. Burada : "Metinde müşteri satıcının rızası ile de dönebilir." denildiğine göre "bu meseleye hâcet yoktu!" denilemez. Çünkü metnin sözü noksanı ödetmekle satıcının rızası varsa malı dönmek arasında muhayyer olduğunu anlatmak içindir. Bu söz satıcının malını kusurlu olarak almağa razı olması müşterinin kusuru ödetme isteğini ibtal ettiğini göstermez. Onun için şârih bu meseleyi kusur ödetmeyi ibtal eden şeyler arasında zikretmiştir.

"Müşteri satıcının rızası ile de dönebilir." Çünkü iadede satıcıya zarar vardır; mat onun milkinden kusurdan salim olarak çıkmıştır. Şu halde noksanı ödetmek teayyün eder. Meğer ki zarara razı olsun. Bu takdirde müşteri iade ile kusuru ödetmeden o malı kabul arasında mühayyer bırakılır. Bu mânâ metinden çıkarılamaz Musannıf "noksanı ödetmedi ise" dese daha iyi olurdu. Nehir.

Ben derim ki: Şârih bu mânâyı söylediğimiz gibi, bundan önceki meseleyi anlatırken ifade etmiştir. Sonra ulemanın "meğer ki zarara razı olsun" sözlerinin muktezası müşterinin bütün parayı ödetmesidir. Kuhfetânî: "Satıcı noksanın hissesini istemeksizin" diyerek bunu açıklamıştır. Bu söz satıcının yeni meydana gelen kusurun hissesini isteyemeyeceğini gösterir; o bütün parayı iade eder. Sonra ben bunu Nuh Efendi haşiyesinde de gördüm. "Çünkü zarara razı olmakla onun hakkı sakıt olur. Binaenaleyh yeni kusuru müşteriye ödetemez." diyor.

TENBİH : Musannıf satıcının rızasını şart koşmakla Kınye'deki şu fer'î meseleye işaret etmiştir: "Müşteri malı bir kusuru sebebi ile hakim hükmü çıkartarak veya hükümsüz olarak iade eder yahut her iki taraf satışı bozarlar da sonra satıcı malında müşterinin elinde iken meydana gelmiş yeni bir kusur görürse, malı iade edebilir." Çünkü evvela ona razı olmuş değildir demek istiyor.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: "Müşteri malı kusuru sebebi ile iade eder de satıcı malda müşterinin elinde meydana gelmiş yenil bir kusur görürse eski kusurun diyeti ile birlikte o malı müşteriye iade eder yahut iade edilen mola kusursuz razı olur. Mal satıcının elinde iken yeni bir kusur meydana gelirse, satıcı ikinci kusurun diyetini müşteriden alır. Meğer ki o malı üçüncü kusuru ile de kabul etsin." Bahır.

"Meğer ki dönmeye mâni bir kusuru olsun." Meselâ; satılan mal müşterinin elinde hata yolu ile bir adam öldürür de sonra satıcının elinde de bir adam öldürdüğü meydana çıkarsa, satıcı malı iki cinayetle kabul ettiği takdirde müşteri buna zorlanmaz. Yalnız kendinden zararı def için birinci cinayetin noksanım ödetir. Çünkü malı satıcısına iade etse, her ikisine fidye vermeyi ihtiyar etmiş olur. Nitekim şira satın alır da teslimden sonra şarab olursa, bundan sonra onda bulduğu bir kusur sebebi ile onu iade edemez; velevki satıcı razı olsun. O ancak kusuru ödetir. Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Veya ziyadesi olsun." Nitekim dikiş gibi meselelerde gelecektir. H. Sonra bilmiş ol ki, satılan malda ziyade ya tesellümden önce ya sonra meydana gelir. Bunların her biri bitişik ve ayrı olmak üzere ikişer nevidir. Bitişik olanda doğan doğmayan namı ile iki nevidir. Doğana misâl; semizlik ve güzelliktir. Bu tesellümden önce iadeye mâni değildir. Zâhir rivâyete göre tesellümden sonra da öyledir. Müşteri noksanı ödetebilir. Şeyhayn'e göre satıcı bunu kabul edemez. İmam Muhammed'e göre edebilir. Doğmayana misâl; ağaç dîkmek, bina yapmak, boyamak ve dikiş dikmek gibi şeylerdir Bunlar mutlak surette iadeye mânidir.

Ayrı olan da iki nevi'dir: Doğan, doğmayan. Doğana misal; yavru, meyva ve diyet gibi şeylerdir. Bunlar tesellümden önce iâdeye mâni değildir. Tesellümden sonra ise iadeye mânidir. Yalnız kusuru ödetebilir. Doğmayana misâl; kazanç, gelir. hibe ve sadaka gibi şeylerdir. Bunlar tesellümden önce iadeye mâni değildir. İade ederse İmam-ı Azam'a göre parasız olarak müşterinindir. ama helâl değildir. İmameyn'e göre satıcınındır, fakat ona da helâl değildir. Tesellümden sonra dahi iadeye mâni değildir; ama ziyade kendisine helâldir. Tamamı Bahır'dadır.

Hâsılı iade iki yerde imkânsızdır. Biri mutlak surette doğmayan bitişikte; diğeri tesellümden sonra olursa ayrı olandadır. Nitekim Bezzâziye ve diğer kitablarda beyân edilmiştir. Fetih'de: "Ayrı olup doğan iadeye manidir." denilmiş; lâkin ondan sonra: "Tesellümden önce evvelce geçtiği vecihle muhayyerdir. Tesellümden sonra yalnız satılan malı hissesine düşen para ile iade eder." denilmiştir. Bahır sahibi buna itirazla demiştir ki: "Bu, hatadır. Çünkü bu tafsılât, iadeye manidir sözüne münasib değil, iadeye münasibdir. Bu ise yukarıda Kınye, Bezzâziye ve diğer kitablardan nakledilene muhâliftir. Nurul'ayn sahibi de buna benzer sözler söylemiştir. Nehir sahibi şöyle müdafaada bulunmuştur: "Fethin (iadeye mânidir) sözünun mânâsı yalnız aslını iadeye manidir demektir."

Ben derim ki: Bunun söz götürdüğü meydandadır. Çünkü Fethin "tesellümden sonra yalnız satılan malı iade eder" demesi buna aykırıdır. Zahîre sahibinin dahi açıkladığına göre iade edemez. Zira yavru ribâ olur; müşterinin eline bedelsiz geçmiştir. Kazanç gibi doğmayan bunun hilâfınadır. Çünkü satılan maldan doğmamış, onun menfaatlarından meydana gelmiştir. Binaenaleyh satılmış değildir; ve müşteriye meccanen teslim edilmesi mümkündür. Yavruya gelince: O satılan maldan doğduğu için bir cihetten satılmıştır. Sıfatı da onun olur. Müşteriye meccanen teslim ederse ribâ olur. Zeylaî'de de bunun benzeri vardır.

METİN

Meselâ; bir elbiselik satın alarak onu biçer; sonra bir kusurunu bularak onun noksanını ödetir. Çünkü biçtiği içîn kumaşı iade etmesi mümkün değildir. Şayet satıcı onu bu hali ile kabul ederse, buna hakkı vardır. Zira kendi hakkını ıskat etmiştir. Bir deve satın alır da onu boğazlar ve bağırsaklarını bozulmuş bulursa, maliyetini bozduğu için ödetemez, Nîtekim müşteri elbiseliğin bütününü veya bir kısmını biçtikten sonra satar veya hibe ederse hüküm yine budur, ödetemez. Çünkü dikilmiş değil biçilmiş olarak iadesi câizdir.

İZAH

"Meselâ; bir elbiselik satın alır ilh..." cümlesi meselenin aslı için temsildir. Ziyade için değildir. Bahır sahibi diyor ki: "Bu tekrardır. Çünkü ödetmesi ve satıcısının rizası ile iadesinin elbisede câiz olması yukarıda anlattığının ferdlerindendir. Binaenaleyh elbiseliği ayrıca zikretmenin faydası ancak diktiği zamanki mesele terettüb etsin diye zahir olur. Zira o zaman rızası ile bile olsa iadesi imkânsızdır." T.

"Onu biçer..." Bâkire olsun dul olsun cariye ile cimada bulunmak da elbiseyi biçmek gibidir. Nehir. Cariye meselesi metinde gelecektir

"Maliyetini bozduğu için" demekle şârih bu mesele ile önceki mesele arasındaki farka işaret etmiştir. Fark şudur: Boğazlamak maliyeti bozar. Çünkü onunla mal kokup bozulmaya maruzdur. Onun içindir ki, boğazlamakla hırsızın eli kesilmez. Şu halde malın mevcud ve bâki olmasının mânâsı kalmamıştır. Nitekim Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Ödetemez" sözü İmam-ı Azam'ındır. Hâniyye ile Câmiu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir deve satın alır da evine getirdiğinde yere düşer, o da onu keser ve kusur meydana çıkarsa İmameyn'e göre noksanını ödetir. Ulema bununla amel etmişlerdir. Nitekim yemek yer de bir kusurunu bulursa hüküm budur. Deveyi kesmezden önce kusurunu öğrenir de keserse ödetemez." Bahır'da denilmiştir ki: "Vâkıât'ta fetva yemekte İmameyn kavline göredir. Burada da öyledir; denilmiştir." Hayreddin Remlî: "Bu meseleyi devenin yaşaması ümidi varken keserse diye kayıdlamak icab eder. Hayatından ümidini keserse. İmam-ı Azam'a göre de noksanı ödetir. Çünkü bu halde hayvanı kesmek maliyeti bozmak değildir." diyor.

"Nitekim müşteri elbiseliği: satarsa ödetemez." Satmaktan murad elden çıkarmaktır. Satışı zikretmesi misaldir. Ve hibe etmeye veya başkasının olduğunu ikrara şâmildir. Bunu kusurunu gördükten sonra veya önce yapması fark etmez. Nitekim Fetih'de böyle denilmiştir. Bunu hayvanın telef olacağından korkarak veya korkmayarak yapması da birdir. Hatta satılık balığı kusurlu bulsa da satıcı ortadan kaybolsa. onu beklediği takdirde balık bozulacağı için satsa. yine bir şey ödetemez. Nitekim Kınye'de zikredilmiştir. Nehir.

Sonra bilmelisin ki satış ve benzeri noksanı ödetmeye mânidir. Kusur ister müşterinin elinde, ister daha önce meydana gelsin fark etmez. Ödetme ancak dikiş ve benzeri gibi bir ziyade varsa câizdir, Nitekim gelecektir. Onun için Muhît sahibi şunları söylemiştir: "Malı satmak, hibe etmek veya başkasına ikrarda bulunmak gibi eseri kalmayacak şekilde milkinden çıkarır da sonra kusurunu öğrenirse noksanı ödetemez. Bir kısmını satması da öyledir. Milkinden çıkarmayacak bir tasarrufta bulunursa meselâ; malı kiraya verir veya rehnederse yahut mal yiyecek olur da onu pişirirse, kavut olur da ondan yağ ile karıştırma yaparsa, yahut arsaya bina gibi bir şey yapar da sonra kusurunu öğrenirse noksanı ödetemez. Bir kısmını satması da öyledir. Milkinden çıkarmayacak bir tasarrufta bulunursa meselâ; malı kiraya verir veya rehnederse yahut mal yiyecek olur da onu pişirirse, kavut olur da ondan yağ ile karıştırma yaparsa, yahut arsaya bina gibi bir şey yapar da sonra kusurunu öğrenirse noksanını ödetemez; ancak kitabette ödetir. Bahır. Lâkin Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirildiğine göre köleyi satın alır da kiraya verirse, sonra kusurunu buldukta icareyi bozabilir; ve kusuru sebebi ile iade eder. Başkasına rehin vermesi bunun hilâfınadır. Onu rehin çözüldükten sonra iade eder." Zahire bakılırsa Muhît'taki: "İcare ve rehinden sonra noksanı ödetemez." sözünden murad: Satıcı kusurla almaya razı olduğu zamandır. O zaman ödetemez; iade eder.

"Yahut bir kısmını" ifadesinin zahirine bakılırsa, kalanı iadeye hakkı yoktur. Çünkü biçmekle veya ortaklıkla teayyün etmiştir. Kezâ kalanın noksanlığını ödetmeye de hakkı yoktur. Nasıl ki Muhît'tan naklettiğimiz ibâre de bunu ifade etmektedir. Sonra Kuhıstânî'de gördüm ki: "Bir kısmını satarsa sattığının hissenin noksanını ödetemez. Sahih kavle göre kalanın hissesini ödetemez; iade dahi edemez. Nitekim Muhît'ta beyân edilmiştir."

Elbiselikler bir kaç dane olup bazısını satması bunun hilâfınadır. Zira bu bâbtan önce metinde geçtiği vecihle kalanları iade edebilir. İleride "İki köle satın alırsa..." dediği yerde yine gelecektir. Satılan malın yiyecek olması da bunun hilâfınadır. Bunun hakkında ileride söz edilecektir .

"Çünkü dikilmiş değil de biçilmiş olarak iadesi câizdir." Yani biçildikten sonra iade satıcının rızası olursa imkânsız değildir. Onu müşteri satınca satılık malı hapsetmiş olur; ve noksanını ödetemez. Çünkü iade hakkını kaybetmiştir. Kusurunu öğrenmeden dikip satması bunun hilafınadır. O noksanı ödetmeye dokunmaz. Zira dikiş iadeye mânidir. Nitekim gelecektir. Şu halde iade imkânı kalmayınca satmasının da bir tesiri kalmaz. Zira satmakta o malı hapsetmiş olmaz. Nitekim bunu Zeylaî ve başkaları ifade etmişlerdir. Zahîre'de de beyân edildiği veoihle asıl kaide şudur: Her nerede müşteri; milkinde olan satılık malı satıcının rızası olsun olmasın iade edebilirse, onu satış ve benzeri bir şeyle elinden çıkardığı zaman noksanını ödetemez. Nerede satıcıya iadesi mümkün olmazsa noksanını ödetebilir. Zeylaî'de de bunun benzeri vardır. Elbiseliği çocuğu için dikmiş olsa. Meselesini Zeylaî bu kaideye bina etmiştir.

METİN

Nitekim musannıf bunu şu sözü ile ifade etmiştir: Elbiseliği müşteri biçerek diker veya her hangi bir boya ile boyarsa -Aynî- yahut kavutu tereyağı ile karıştırma yaparsa veya unu ekmek yapar, ağacı diker yahut bina yapar da sonra bir kusura muttali olursa onun noksanını ödetir. Çünkü ziyade sebebi ile iadeye imkân yoktur. Riba meydana geldiği için şeriatın hakkı ortaya çıkar. Hatta malı iade için iki taraf do razı olsa, hâkim buna hükmedemez. Dürer ve İbni Kemal. Nasıl ki bu suretlerde kusuru gördükten sonra açık olarak veya delâlet sureti ile rızasını almadan. iadesine imkân olmayan malı satmış olsa yahut köle ölse ödetir. Murad malın müşterinin elinde helâk olmasıdır.

İZAH

"Her hangi bir boya ile ilh..." Velev ki kara olsun boyarsa noksanı ödetir. İmam-ı Azam'a göre karaya boyamak noksandır. Binaenaleyh satıcının o malın noksanını ödetmeye hakkı vardır. Bu zamanın İhtilâfıdır. H.

"Kavutu tereyağı ile karıştırma yaparsa ilh..." Bunun bir benzeri de zeytinyağından sabun yapmaktır. Şimdilerde vâki olan budur, Remlî.

"Ağacı diker yahut bina yaparsa ilh..." Yani satılan yere yaparsa demek istiyor. T.

"Sonra bir kusura muttali olursa ilh..." Yani kavutta veya elbiselikte muttali olursa demektir. Minah. Halebî diyor ki: "Bu şunu İfade eder:

Ziyadeler kusura muttali olduktan sonra olursa noksanı ödetemez. Bunun vechi zahirdir. Buna Molla Miskîn'in (boyarken ve karıştırma yaparken bilmezse) demesi de delâlet eder.

"Ziyade sebebi ile ilh..." Çünkü aslı ziyadesiz fesha imkân yoktur. Ziyade ondan ayrılmaz. Şeriatın hakkından dolayı ziyade ile fesha da imkân yoktur.

"Riba meydana geldiği için ilh..." Çünkü o zaman ziyade, muaveza akdında mukabilsiz hak edilmiş bir fazlalık olur ki, ribanın veya riba şübhesinin mânâsı da budur. Riba şübhesi için riba hükmü vardır. Fetih. Bu izahatla Ed-Dürrü'I-Münteka sahibinin Vanî'den naklettiği şu İddia def edilmiş olur: "Burada şöyle denilebilir: Ribanın haram olması mikdar ve cinsledir. Burada bunların ikisi de yoktur." Def'ı Azmiyye'nin şu sözü de açıklar: "Bu söz yerinde değildir. Çünkü ulemaya göre riba zikredilen surete münhasır değildir. Onlar; fâsid şartların ribadan olduğunu söylerler. Fâsid şartlarsa malî alış verişlerde ve sairede bulunur. Zira riba karşılıktan hâlî olan fazlalıktır. Fâsid şartların hakikatı: akdin iktiza etmediği ve akde münasib olmayan şeyi ziyade etmektir. Bunda ivaz (karşılık) dan hâlî fazlalık vardır ki, riba da budur. Nitekim Zeylaî ve diğer kitablarda sarf bahsinden önce beyân edilmiştir."

"İadesine imkân olmayan malı satmış olsa ilh..." Yani dikiş ve benzeri bitişik ziyade suretlerinde demek istiyor. Bu gösterir ki, iade imkânsızlığı ziyade sebebi ile satışdan ileridir. Bu suretle satışdan önce noksanı ödetme tekarrur etmiş olur. Ve satışdan sonra dahi ödetmesi kalır. Şayet satış kusuru gördükten sonra olursa Fetih sahibi şöyle demiştir:"Fesihle iade imkânı kalmazsa, malı müşteri sattığı takdirde noksanı ödetir. Çünkü iadeye imkân kalmayınca müşteri malı satmakla onu hapsetmiş olmaz."

"Kusuru gördükten sonra ilh..." Görmezden önce evleviyetle hüküm budur. H.

"Açık olarak veya delâlet sureti ile ilh..." İfadesini mezhebin bir çok kitaplarına müracaat ettiğim halde göremedim. Bunu ancak Hayreddin Remlî'nin Minah Haşiyesinde gördüm. Onu "yahut köle ölürse" dedikten sonra zikretmiş ki, yerindedir. Nitekim az sonra anlayacaksın. Fakat burada yeri yoktur. Çünkü satışa arzetmek kusura razı olmaktır. Nitekim gelecektir. Burada ise hakikaten satış mevcuddur. Noksanı ödetmeye mâni değildir. Zira az önce gördüğün gibi ödetme ondan önce tekarrur etmiştir. Galiba şârih bu kaydı şeyhinin hâşiyelerinde görüş de hata ederek yerîne değil de buraya yazmıştır.

"Yahut köle ölürse ilh..." Çünkü milk ölümle sona erer. Bir şey,sona ermekle tekarrur eder. Binaenaleyh milkin varlığı devam ediyordu demektir; iadeye imkân yoktur. Ödetmeyi mucib olan işte budur. Tamamı Fetih'den naklen Halebî'dedir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bunda yani kölenin ölümünde kusuru gördükten sonra olmakla önce olmak arasında fark yoktur." Lâkin ölüm kusuru gördükten sonra olursa. Remlî'nin dediği gibi mutlaka açıkça veya delâlet yolu ile kusura razı olmazdan önce olmak gerekir, vechi zâhirdir. Çünkü kusuru görüp ona razıyım dediği yahut satışa arzettiği veya bir kaç defa hizmetinde kullandığı veya benzeri delâlet eden bir şey yaptığı vakit köle sağ olsa iadesi ve noksanını ödetmesi imkânsız olur. Ölmüşse hüküm evleviyetle budur.

"Murad malın helâk olmasıdır." Nehir sahibi diyor ki: "Yahut mal helâk olursa, dese daha güzel ifade etmiş olurdu. Çünkü insanla başkası arasında fark yoktur. Bundan dolayıdır ki, FüsüI sahibi söyle demiştir: Malı kusurundan dolayı iade etmek için satıcısına gider de yolda mal helâk olursa. müşterinin aleyhine helâk olur. Noksanını ödetir. Kınye'de şu İbâre vardır: "Yanlamış bir duvar satın alır da farkına varmaz ve duvar yıkılırsa noksanını ödetir." Hâvî'de de şu ifade vardır: "Her biri onaltı arşın olmak şartı ile bir kaç elbiselik satın alır da Bağdad'a götürür ve orada elbiselikler onüçer arşınlık çıkarsa, onları iade etmek için geri döndüğünde elbiselikler helâk olduğu takdirde noksanın kıymetini zâhir mezhebe göre ödetir."

METİN

Yahut kusurunu öğrenmeden köleyi âzâd eder; müdebber yapar, döl almak için ayırır veya vakıf yaparsa yahut mal yiyecek olup onu veya bir kısmını yerse yahut kölesine, müdebberine veya ümmü veledine yedirirse yahut elbiseyi giyerek eskitirse imameyn'e göre istihsanen noksanını ödetir. Fetva buna göredir. Bahır.

İZAH

"Köleyi âzâd ederse ilh..." Hidâye'de şöyle denilmiştir: "Köle âzâdına gelince: Burada kıyas ödetememektir. Çünkü imkânsızlık kendi fiiIi iIedir. Binaenaleyh öldürmek gibidir. İstihsanda ödetir. Çünkü âzâd etmek milkin sona ermesidir. İnsan aslında milke mahal olmak için yaratılmamıştır. Onun üzerinde milk ölüm gibi sona erdirmek için muvakkaten sabit olmuştur. Bu şundandır: Bir şey sona ermekte karar kılar. O halde milk bâki imiş gîbi tutulur. İade imkânsızdır. Müdebber yapmak, döl için ayırmak da onun gibidir. Zira hükmî emirle mahal bâki olduğundan nakil İmkânsız olur. H.

"Vakıf yaparsa ilh..." Müşteri yeri vakfeder de sonra kusurunu öğrenirse noksanını ödetir. Mescid yaparsa ihtilâf edilmiştir. Muhtar olan kavle göre noksanını ödetir. Nitekîm Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir. Bezzûziye'de: "Fetva buna göredir." denilmiştir. Ödettiği meblağ kendisine teslim edilir. Çünkü noksan vakıfa girmemiştir. Nehir.

Hâsılı satılan malın helâk olması köle âzâdı gibi değildir. Çünkü satılan mal helâk olunca noksanını öğrendikten sonra veya önce olsun noksanınıödetir. Kusuru öğrendikten sonra âzâd etmek ise ödetmeye mânidir. Öğrenmeden önce mâni değildir. Köle âzâdı istihlâk gibi değildir. Zira istihlâk ederse mutlak surette ödetme yoktur. Yalnız İmameyn'e göre yemek meselesi müstesnadır. Bahır. T.

"Mal yiyecek olup onu yerse ilh..." Musannıf yemek tâbiri ile başka malların istihlâkinden ihtiraz etmiştir. Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kudûrî demiştir ki: Elbiselik veya yiyecek satın alır da elbiselik yanar veya yiyeceği istihlak eder; sonra bir kusuruna muttali olursa, hilâfsız noksanını ödetemez." Kezâ malı satar veya hibe eder de sonra bir kusuruna muttali olursa bilittifak hiç bir şey ödetemez. Nitekim Sirâc'da zikredilmiştir. Lâkin bir kısmını satması hususunda aşağıda gelen hilâf vardır. Yiyecek sözü ile kile ve tartı ile satılan şeyleri kasd etmiştir. Nitekim Zahîre ve Hâniyye'den anlaşılmaktadır.

"Onu veya bir kısmını yerse ilh..." Yani kusuru bundan sonra öğrenirse demek istiyor. Nasıl ki Hidâye'de denilmiştir. Bu gösterir ki, yiyeceği 'kölesine. müdebberine veya ümmü veledine yedirdiği yahut elbiseyi eskitinceye kadar giydiği vakit ödetmesi, kusuru öğrenmezden önce olmakla kayıdlıdır. Şârih: "Kusurunu öğrenmezden önce" sözünü "yahut elbiseyi eskitinceye kadar giyerse" cümlesinden sonraya bıraksa daha iyi olurdu ve "on mesele" nin kaydı sayılırdı. H.

Ben derim ki: Fetih sahibinin bu meselelerden sonra: "Kifaye'de beyân olunduğuna göre, kusuru öğrendikten sonra mal milkinde bulunursa, her tasarruf kusur muhayyerliğini ıskat eder. iade etmek, bedel ödemek de yoktur. Çünkü bu ona razı olmak gibidir." demesi de bunu teyîd eder.

TENBİH : Minah'da "yahut kusuru öğrendikten sonra yiyeceği yerse" denilmişse de bu bir kalem hatasıdır. Nitekim Remlî buna tenbihde bulunmuştur.

"Yahut kölesine, müdebberine veya ümmü veledine yedirirse..."

Noksanını ödetir. Bu meselelerde ödetmesi milki bâki olduğu içindir. Nitekim Bahır'da da böyle denilmiştir. Yani köle, müdebber ve ümmü veled o yiyeceği sahiblerinin milki olarak yemişlerdir. Çünkü kendilerinin milkleri yoktur. Köle sahibinin yiyeceği kendi çocuğuna yedirmesi ve onun üzerine matuf olan meseleler bunun hilâfına olup ileride geleceklerdir. Onlarda noksanı ödetemez. Çünkü onlara temlik etmekle matı hapis vardır. Onlar milk ehlindendir. H.

"İmameyn'e göre istihsanen noksanını ödetir." Hidâye, inaye, Fetih ve Tebyîn'in ibâreleri şöyledir: "İstihsan ödetememektir. İmam-ı Azam'ın kavli de budur." Tashih edilmeli! H.

Ben derim ki: Şârihin zikrettiği: "İstihsan İmameyn'in kavlidir." sözünü İhtiyar sahibi zikretmiş; Bahtr sahibi de ona tâbi olmuştur. Ondan bunu Allâme Kaasım da nakletmiş; ve bu meselenin Hidâye'dekinin aksine olduğuna tenbih etmiştir. Bunun üzerine sükût ettiği için musannıf metninde ona göre hareket etmiştir. Fetih sahibi Hulâsa'dan naklen fetvanın buna göre olduğunu söylemiştir. Tahâvî de bununla amel etmiştir. Lâkin Fetih sahibi bundan sonra: "Hidâye sahibinin İmam-ı Azam kavlini sonra zikretmekle beraber istihsan sayması ve İmameyn'in deliline cevap vermesi fetvanın İmameyn kavline göre olmasına muhâlif olduğunu ifade eder.

Ben derim ki: Bunu Kenz ve Mülteka ile başkalarının imam-ı Azam kavline göre hareket etmeleri de te'yîd eder. Zahîre'de: "Elbiseyi giyer de giyilmekten eskirse yahut yiyeceği yerse İmam-ı Azam'a göre ödetemez. Sahih olan budur. İmameyn buna muhâliftirler." denilmiştir.

Hâsılı bunlar iki sahih kavildir. Lâkin ulema fetva buna göredir diyerek İmameyn'in kavlini sahihlemişlerdir. Fetva sözü sahihlemekte kullanılan en kuvetli sözdür. Bâhusus insanlara daha yarayışlı olan budur. Nitekim gelecektir. Onun için musannıf metninde onu kabul etmiştir. Bu yiyecek hususundadır. Satış ve benzeri şeylerde bilicmâ ödetme yoktur. Nasıl ki gördün. Farkın vechi gelecektir.

TENBİH : Şârih sözünün zahiri hilâfını zikrettiği bütün meselelerde cereyan ettiğini göstermektedir. Halbuki ulema onu ancak yiyecekle elbiseyi giymekte zikretmişlerdir. Bunu Halebî söylemiştir.

Ben derim ki: İbârenin zahiri hilâfın yedirme meselelerinde de cereyan ettiğini göstermektedir. Çünkü yiyeceği yese İmam-ı Azam'a göre ödetemez. Onu kölesine yedirdiğinde evleviyetle ödetemez.

METİN

İmameyn'den bir rivâyete göre kalanı iade eder; yediğinin noksanını ödetir. Fetva buna göredir. İhtiyar ve Kuhistânî. Yiyecek iki kapta ise kalanı paradan hissesi ile bilittifak iade edebilir. İbni Kemal ve ibn'i Melek.

İZAH

"imameyn'den bir rivâyete göre ilh..." Bu yiyeceğin bir kısmını yediği surette imameyn'den ikinci bir rivâyettir. Birinci rivâyet hepsinde kusurun noksanını ödetmeye dairdir. Kalanı iade etmez. Kuduri Takrib'de imameynden böyle nakletmiştir. Hidâye sahibi de ona uymuştur. Tahâvî şerhinde zikredildiğine göre birincisi İmam Ebu Yusuf'un, ikincisi İmam Muhammed'in kavlidir. Nitekim Fetih'de de böyle denilmiştir. İmam-ı Azam'a göre Ise ne katanı iade eder; ne de kalanın ve yediğinin noksanını ödetir. Nitekim Zahîre'de böyle denilmiştir. Bahır sahibinin ihtiyar ve Hulâsa'dan naklettiği gibi fetva İmam Muhammed'in kavline göredir. Bu ifadenin bir misli de Nihaye, Gâyetü'l-Beyân, Câmiu'l-Fûsuleyn, Hâniyye ve Mücteba'dadır. Onun için şârih yalnız onu zikretmiştir. Bütün bunlar yiyeceğin bir kısmını yemek hakkındadır. Fakat kile ve tartı ile satılan şeyin bir kısmını satarsa. Zahîre'de şöyle denilmiştir:"imameyn'e göre kalanı ne iade edebilir; ne de ödetebilir. İmam Muhammed'den bir rivâyete göre kalanı iade eder; sattığınınnoksanını ödetemez." Asıl nam kitabta böyle zikredilmiştir. Fakîh Ebû Cafer'le Ebu'l-Leys bu meselelerde halka kolaylık olsun diye İmam Muhammed'in kavli iIe fetva verirlermiş. Sadru'ş-Şehîd de bunu tercih etmiştir.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de Hâniyye'den naklen: "İmam Muhammed'den bir rivâyete göre sattığının noksanını ödetemez. Kalanı paradan hissesine düşenle iade eder. Fetva buna göredir." denilmiştir. Bunun bir misli de Vahvalciyye, Mücteba ve Mevâhib'dedir.

Hâsılı: Müftâbih bir kavl şudur ki, bir kısmını satar veya yerse kalanını iade eder; ve yediğinin noksanını ödetir; sattığının noksanını ödetemez. Fark Valvalciyye'de belirtildiği gibi yemekle akid tekarrur eder. Binaenaleyh hükümleri de tekarrur eder. Satışla ise milk kesilir; ve hükümleri de kesilir. Bu suretle iki köle satın alıp tesellüm ettikten sonra birini satan, sonra ikisinde de kusur bulan kimse gibi olur ki, kalanı iade eder; sattığının noksanını bilittifak ödetmez. Burada da İmam Muhammed'e göre öyledir.

Ben derim ki: Lâkin musannıf başka metinlere uyarak zikredecektir ki, kile veya tartı ile satılan bir malda kusur bulursa, ya o malın hepsini iade eder; yahut alır. Çünkü bunun muktezası yalnızca kusurlu olanı iade edememesidir. Meğer ki şöyle denilsin: Bu bütün malın milkinde bâki olup onda hiç bir tasarrufta bulunmadığına yorumlanır. Karîne "hepsini iade edebilir" demesidir. Böylece hepsinin alması ile satış veya yemekle bir kısmında tasarrufda bulunması arasında fark görülür. Yahut:"Bu İmam Muhammed'den başkasının kavline göredir." denilir.

T E N B İ H : Fukahanın örfünde taam (yiyecek) tâbirinden buğday kasdedilir. Burada ondan murad buğday ve onun misli kile ve tartı ile satılan şeylerdir. Nitekim yukarda Zahîre'den naklettiklerimizden anlaşılmıştır. Bahır'da Kınye'den naklen şöyle denilmektedir: "îplik olur da onu dokur veya ham ipek olur da ibrişim yaparsa, sonra yaş çıkıp tartısı azaldığında kusurun noksanını ödetir. Satmış olması bunun hilâfınadır." Bununla anlaşılır ki, yemek bir kayd değildir; milkinden çıkarmayan her tasarruf böyledir. Nitekim Muhît'tan naklettiğimizden de anlaşılmaktadır. Kıyemî malın hükmü "Nasıl ki müşteri elbiseyi satsa ödetemez..." dediği yerde geçmişti.

"İbn-i Kemâl" Şöyle demiştir: "Hilâf yiyecek bir kabta olduğuna veya hiç kabta olmadığına göredir. Eğer iki kabta ise kalanı paradan hissesi ile bütün ulemaya göre iade edebilir. Hakaik ve Hâniyye'de böyle denilmiştir."

Ben derim ki: Hâniyye'nin ibaresi şöyledir: "Eğer iki kabta ise birindekini yediği veya sattığı, sonra kusurunu öğrendiği takdirde kalanı paradan hissesi ile iadeye bütün ulemanın kavillerine göre hakkı vardır. Çünkü ölçü ve tartı ile satılan şeyler muhtelif eşya mesabesîndedir. Binaenaleyh bunlarda hüküm, iki köle ve iki elbise gibi şeylerdeki hüküm gibidir."

Bu sözün muktezası şudur: Kusurlu malı yalnız başına iadenin sâbit olduğunda hilâf yoktur. Evet Allâme Kaasım Tashih'inde Zahîre'den nakletmiştir ki, ulemadan bazıları bir kabla çok kab arasında fark olmadığını söylemişlerdir. O kimse bir kısmını kusurundan dolayı iade edemez. İmam Muhammed'in Asıl nam kitabında sözü mutlak bırakması da buna delâlet eder. Şemsü'l-eimme Şerahsî bununla fetva verirmiş. Allâme Kaasım bundan sonra:"Birinci kıyasa daha uygun ve daha faydalıdır" denmiştir.

METİN

İleride gelecektir. Ben derim ki: İhtiyar ve Kuhlitânî'nin ifadelerine göre kıyas tercih edilir. Kınye.

Köleyi mal şartı ile âzâd eder veya mükâteb yapar yahut öldürür veya köle kaçarsa; yahut ona çocuğu veya karısı yahut mükâtebi veya müsafiri -Mücteba- kusurunu öğrendikten sonra yemek yedirirse hiç bir şey ödetemez. Zira kendi fiili ile iadeye imkân kalmamıştır. Aynî'nin Kenz şerhi Remz'deki sözüne uyarak musannıf bunu böyle zikretmiştir. Lâkin Mecma'da zikri geçen bütün meseleler hakkında "görmezden önce" denilmiş; Mecma'ın bütün şârihleri Aynî de dahil bunu kabul etmişlerdir. Binaenaleyh gördükten sonra ödetemeyeceğini evleviyetle ifade eder.

İZAH

"ileride gelecektir." Yani "bir cariye satın alırsa" dediği yerden az önce gelecektir. Fakat orada gelecek olan bir kabla fazlası arasında fark olmadığını tercih etmesidir.

"İhtiyar ve Kuhistânî'nin ifadelerine göre ilh..." Yani "İmameyn'den bir rivâyete göre kalanı iade eder" ifadesi hakkındaki sözlerine göre demek istiyor. Çünkü bu sözü "imameyn'e göre İstihsanen noksanı ödetir" ifadesinden sonra zikrettiği için kıyası tercihi ifada eder.

Hasılı : İmameyn'den gelen iki rivâyetten beri istihsan, diğeri kıyasdır. Binaenaleyh ihtiyar ve Kuhistânî'de olduğu gibi ikinci rivâyeti tercih etmek kıyası istihsana tercih olur. Sârihin ifadesinin izahı budur. Bu İzahla bazılarının söylediği: "Şârih burada Hidâye'nin ve diğer kitabların ifadesine uymuştur. Onlarda imameyn'in kavli kıyastır denilmiştir." sözü defedilmiştir. Evet şârihin anladığı ulemanın sözlerinden anlaşılan muhâliftir.

;

Hidâye'de şöyle danilmiştir: "Yemeye gelince: İhtilâflıdır. İmameyn'e göre ödetir; İmam-ı Azam'a göre istihsanen ödetemez. Yiyeceğin bir kısmını yer de kusuru sonra öğrenirse, İmam-ı Azam'a göre cevap yine budur. İmameyn'den bir rivâyete göre kusur noksanlığını hepsinde ödetir; diğer bir rivâyete göre kalanı iade eder." imameyn'e göre istihsanen ödetir; imam-ı Azam'a göre ödetemez..." Bundan anlaşılan şudur: Hidâye sahibi imameyn'e göre ödetmeyi kıyas; İmam-ı Azam'a göre ödetememeyi istihsan saymıştır. İhtiyar'daki ifade ise bunun aksinedir.

Hâsılı noksan sebebi ile ödetme İmameyn'e göredir; ve bazılarına göre bu kıyastır. Bazıları istihsan olduğunu söylemişlerdir. Bir de İmameyn kusuruödetebilir dedikten sonra: Bir kısmını yediği surette imameyn'den iki rivâyet vardır. Birinci rivâyete göre bütün malın noksanı ödetir; kalanı da iade etmez. İkinciye göre sadece yediğinin noksanını ödetir; kalanı iade eder. Sen biliyorsun ki, bunda şârihin anladığı gibi bu iki rivâyetten birinin kıyas, diğerinin istihsan olduğunu ifade eden bir şey yoktur; bilakis Hidâye'de beyân edildiği vecihle ikisi de kıyastır. îstihsan İmam-ı Azam'ın hiç bir şey ödetemez sözüdür. İhtiyar sahibine göre her ikisi istihsandır. Kıyas İmam-ı Azam'ın zikredilen sözüdür. Dikkatli ol!

"Köleyi mal şartı ile âzâd ederse" ödetemez demek istiyor. Çünkü bedelini hapsetmiştir. Bedeli hapsetmek mübdelin kendini hapsetmek gibidir. İmam-ı Azam'dan bir rivâyete göre ödetir. Zira bu milke son vermektir; velev ki karşılıkla olsun. Bunu Halebî Hidaye'den nakletmiştir. Ebû Yusuf'a göre bu meselelerde ödetir.

"Mükâteb yaparsa ilh..." Bu Bahır'da beyân olunduğu vecihle mal şartı ile azad manasınadır. Onun hakkında edilen söz bunun hakkında konuşmaya hacet bırakmaz. H.

"Yahut öldürürse ilh..." Ulemamızdan gelen zâhir rivâyet budur. Vechi şudur: Şer'an öldürmek ancak mazmun (ödemeli) olarak malûmdur. Köle sahibinden ödemenin sukutu milk sebebi iledir. Binaenaleyh onunla ivaz (bedel) olarak faydalanan gibi olur ki, bu da kasden işe nefsinin ölümden kurtulmasıdır. Hata sureti ile öldürürse onu satmış gibi olur. Nehir.

"Çocuğu" ifadesi bir kayd değildir. Hatta Bahır ve Fetih'de açıklanan küçük ve büyük çocuktur. Evvelce de arzettiğimiz gibi illet -ki milke ehliyettir İkisine de şamildir. H.

"Musannıf bunu böyle zikretmiştir." ibâresi "Köleyi mal şartı ile âzâd eder veya bir kusura muttali olduktan sonra onu öldürürse." şeklindedir. Kitabının hâşiye yazan Remlî: "Doğrusu muttali olmazdan önce olacaktır. Çünkü hilâf yeri budur. Muttali olduktan sonra bilittifak ödetemez. Onun için de Zeylaî ve ekseriyetle şârihler bununla kayıdlamamışlardır. Galiba bu hususta musannıf Aynî'ye tâbi olmuş; bu hatadır." demiştir.

"Mecma'da fikri geçen bütün meseleler ilh..." Ki bunlar mal şartı ile köle âzâdi, köleyi mükâteb yapma ve kölenin kaçması meseleleridir. Doğrusu budur. Çünkü gördün ki, kusuru öğrendikten sonra olursa bilittifak ödetme yoktur. Yoksa: "Bu meselelerle önceki meseleler arasında fark kalmamak lâzım gelir." denildiği için ödetemez değildir. Zira bu olamaz. Fark açıktır. Yani önceki meselelerde ödetme, bu meselelerde ise ödetmeme bilicma sabittir.

"Aynî de dahil ilh..." Yani Aynî de Mecma nazmı üzerine yazdığı şerhinde bunu kabul etmiştir. Şu halde bu Remzdekmi sözü ile çelişmiş demektir.

"Evleviyetle ifade eder." Çünkü kusuru öğrenmeden ödetme imkânsız olunca gördükten sonra evleviyetle imkânsızdır. Zira bu rızaya delildir.

METİN

Asıl şudur: Nerede satıcı malı kusurlu olarak geri almaya mecbur İse o malı milkinden çıkarmakla ödetemez; aksi takdirde ödetir. İhtiyar. Yine ihtiyar'da beyân olunduğuna göre fetva yemek meselesinde imameyn'in kavline göredir. Kuhistânî de onu tasdik etmiştir. Bir kimse yumurta, karpuz, ceviz ve hıyar gibi bir şey satın alır do kırdığında bozuk bulursa ondan velev hayvan yemi olarak faydalanır. Kusurunu öğrendikten sonra ondan bir şey yemedi ise noksanını ödetebilir. Meğer ki satıcı kusurlu olarak almaya razı olsun. Kırmazdan önce kusurunu öğrenirse onu iade edebilir. Kırılan şeyden asla faydalanamazsa bütün parasını geri alır. Zira satış bâtıldır. Malın ekserisi bozulmuşsa imameyn'e göre bozulmayanın hissesi ile câiz olur. Nehir.

İZAH

"Asri şudur." Biz bu aslı "Çünkü biçilmiş olarak iadesi caizdir; dikilmiş olarak caiz değildir." dediği yerde açıklamıştık. Orada bunun başka bir asla ibtina ettiğini de söylemiştik.

"Yine İhtiyar'da ilh..." Cümlesi az yukarıda anlattığının tekrarıdır. H.

"Bozuk çıkarsa ilh..." Kusurlu çıkarsa dese daha iyi olurdu. Çünkü cevizin kusuru içinin azlığı ve siyahlığıdır. Nitekim Bezzâziye'de böyle denilmiştir. Zahîre'de: "Bu bozukluk değil, küsurdur." diye açıklanmıştır. Malı bozuk bulursa tâbiri ile bir kaçını kırarak bozuk bulmasından ihtiraz etmiştir. Çünkü bu takdirde ya onu iade eder; yahut yalnız noksanı ödetir. Kalanını buna kıyas etmez. Onun için Zahîre'de: "Kalanı iade edemez; meğer ki kalanın da bozuk olduğuna beyyine getirsin" denilmiştir. Ya onu iade eder ilh... dan murad: Faydalanılmayacaksa kırdığını iade etmesidir. Faydalanılacaksa yalnız noksanını ödetir.

"Ondan bir şey yemedi ise ilh..." Noksanını ödetir. Kırarak tadar ve bir şey yerse noksanını ödetemez. Çünkü o mala razı olmuştur. Hilâfın yiyeceği yediği takdirde cereyan etmesi gerekir. Bahır. İncelemenin aslı Zeylaî'ye aiddir. Tahtavî kendisine itiraz ile: "Yiyecekte hilâf. kusuru yemeden değil, yedikten sonra öğrendiğindedir." demiştir.

"Noksanını ödetebilir." Yani kusurunu ödetir; fakat iade edemez. Çünkü kırmak yeni bir kusurdur. Bahır ve başka kitablar.

Ben derim ki: Cevizi kırmak kıymetini arttırır. Binaenaleyh kusur değil ziyadedir.

"Meğer ki satıcı kusurlu olarak almaya razı olsun." Bu takdirde müşterinin noksan ödetmeye hakkı kalmaz.

"Kırmazdan önce ilh..." Müşteri kusuru öğrenir de kırmazsa, bu hususta Nehir sahibi şöyle demiştir: "Kusuru öğrendikten sonra kırarsa o malı iadeedemez. Çünkü razı olmuştur." Buna Zeylaî de tenbihte bulunarak: "O malı iade edemez; noksanını da ödetemez. Çünkü öğrendikten sonra kırması razı olduğuna delildir." demiştir. Lâkin Zeylaî bunu "ondan asla istifade edememîşse" cümlesinden sonra zikretmiş ve:

"Bunun yeri burasıdır. Zira o maldan hiç istifade edememişse onu iade eder; bütün parasını geri alır." diye itirazda bulunmuştur.

"Kırılan şeyden asla faydalanamazsa ilh..." Meselâ yumurta kokmuş, hıyar acı, ceviz boş çıkarsa verdiği paranın tamamını geri alır. Aynî'de: "Yahut yemek bozulup ekşimiş olarak" denilmişse de söz götürür. Çünkü onu fakirler yer.

Ben derim ki: Kezâ ondan yağını çıkarmak sureti ile de faydalanılır. Lâkin bu yiyecek çok olduğuna göredir. Hatta az da olsa faydalanılır denilebilir. Zira yağını çıkaran birine satılır; böylece bir kıymeti olur. Meğer ki bir veya iki ceviz gibi pek az olsun.

"Kırılan şeyden asla faydalanamazsa bütün parasını geri alır." Çünkü kırmakla onun mal olmadığı meydana çıkmıştır; satış batıl olur. Bazılarına göre bu kabuğunun kıymeti olmayan ceviz hakkında doğrudur. Fakat kabuğunun kıymeti varsa, meselâ ceviz kabuğu satılan bir yerde ise yalnız içinin hissesini ödetir. Bazıları: "Onu iade eder; bütün parasını geri alır. Zira onun maliyeti içi itibarı iledir." demişlerdir. Hidâye'nin zahirinden bunu tercih ettiği anlaşılıyor. Yumurtada dahi hüküm budur. Deve kuşu yumurtasına gelince; kırdıkta bozuk çıkarsa kusurunu ödetir. İnâye sahibi diyor ki: "Fetih'de de bu yoldan yürünmüştür. Bunda hilâf olmamak gerekir. Çünkü deve kuşu yumurtasının maliyeti kırılmazdan önceki hali itibarı iledir." İbn-i Vehbân şunları söylemiştir: "Bu meselede tafsilât gerekir. Denilir ki: Bu kabuktan istifade edilen yerdedir. Ama sadece içinden istifade edilen bir yerde meselâ sahrada olup kabuk nakledilmezse o da başkaları gibidir." Şeyh Abdülberr diyor ki: "Bu tafsilâtın fâsid olduğu sana gizli değildir. Zira kabuk satın alınır. Sair yerlerde ondan faydalanılır. Onun söylediği doğru değildir. Çünkü buna satışı bilittifak caiz olan şeylerin bir çoğunda rastlanabilir. Bu satışın fâsid olmasını gerektirmez." Nehir.

"Malın ekserisi bozulmuşsa İmameyn'e göre bozulmayanın hissesi ile caiz olur." Esah olan budur. Nitekim Fetih'de ve kezâ Nihâyeden naklen Nehir'de beyân edilmiştir.

İmam-ı Azam'a gelince: Sahih kavlinde ona göre de sahih değildir. Çünkü bu bir pazarlıkta hür ile köleyi bir araya getirmek gibidir. Esah kavlin vechi: Zeylaî'de beyân olunduğu vecihle bu parasını ayırmış mesabesindedir. Zira parası cüzlerine taksim edilir; ölçü ve tartı ile satılanlar gibidir. Kıymetine taksim edilmez. Yani hür ile köle bunun hilâfınadır.

TENBİH : Şârih Aynî'ye "uyarak malın ekserisini" demiştir. Buna itirazda bozuk olduğu beyân edilmiştir. Doğrusu Nehir ve diğer kitablarda olduğu gibi "malın çoğu" tabirini kullanmaktır.

Ben derim ki: Bu defedilir. Çünkü ekserisi fâsid olan malda sahih olunca bir çoğu fâsid olanda evleviyetle sahih olur. Evet, evlâ olan çok tâbirini kullanmaktır. Tâ ki bir azı fâsid olduğu zaman bütününde satışın sahih olduğunu ifade etsin. Zira fâsidden hâlî kalmadığı için ondan korunmağa imkân yoktur. Binaenaleyh bu buğdayın içinde az mikdarda bulunan toprak gibidir. Hiç bir şey ödetemez. Kıyasa göre ödetir. Nitekim Fetih'de beyân edilmiştir.

"Nehir'de şöyle denilmiştir; "Az mikdar, yüzde bir ve iki gibi âdeten cevizin halî kalmadığı mikdardır. Hidâye'de böyle denilmiştir. Bu onda birin çok sayılacağında zahirdir. Kınye sahibi bunu açık söylemiştir. Serahsî: Üç yani yüzde üç afv edilir; demiştir." Bahırda: "Az mikdar: Yüzde üç ve daha az olandır, çok bundan fazlasıdır." denilmiştir. Fetih sahibi de: "Fakîh Ebu'l-Leys cevizin yüzde beş ve altısını afv saymıştır." demektedir.

FER'İ M E S E L E : Bir kimse bir kaç ölçek buğday veya susam satın alır da içinde toprak bulunursa bakılır: Adeten bu kadar zahirede bu mikdar toprak bulunursa iade edemez. Aksi takdirde bütün malı iade imkânı varsa iade eder. Buğdayı alır. toprağı yahut kusurlu olan mikdarı ayırarak iade etmek isterse. buna hakkı yoktur. Toprağı ayırarak karıştırmak ve iade etmek isterse bakılır: O ölçekle iade etmesi mümkünse iade eder; aksi halde o ölçek noksan kalırsa iade edemez. Buğdayın noksanını ödetir. Meğer ki satıcı onu noksan olarak almağa razı olsun. Bezzâziye. Haniyye'de bildirildiğine göre bu toprak kusur sayılmazsa iade edemez. Aksi takdirde pek fazla değilse iade eder. Pek fazla ise müşteri buğdayı hissesine düşen para karşılığı almakla iade edip parasının tamamını almak arasında muhayyerdir.

METİN

Mücteba'da şöyle denilmiştir: "Satılan mal erimiş tereyağı olur da onu yer; sonra satıcı içine fare düştüğünü itiraf ederse İmameyn'e göre kusurun noksanını ödetir. Fetva buna göredir.

Bir kimse aldığı malı satar da ikinci müşteri onu bir kusuru dolayısı ile iade ederse -mahkeme kararı ile iade etmişse- satıcısına iade eder. Çünkü onun elinde başka bir kusur meydana gelmedikçe bu fesihtir. Binaenaleyh noksanı ödetir.

İZAH

"Mücteba'da ilh..." Bu mesele yukarda geçen yiyecek meselesinin ferdlerindendir. T. Bunu orada zikretmek daha iyi olurdu.

"Satıcısına iade eder." Bunun mânâsı şudur: iade etmek istediğinde birinciyi dâvâya verebilir ve iade etmek İstediğinde ne yapmak gerekirse onu yapar. Ona iade, satıcısına iade değildir. Satışa vekil bunun hilâfınadır. Mahkeme kararı ile kusurlu malı ona iade, müvekkiline iade sayılır. Zira satış birdir. Hükmü kalktı mı müvekkiline döner. Bahır. Tamamı Bahır'dadır. İstihkak (hak sahibinin meydana çıkması) bunun hilâfınadır. Çünkü bununla sonmüşteriye hüküm verildiği zaman bütün satıcılara hükmolur. Nitekim bâbında gelecektir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bu mutlak sözü Mebsut sahibi, müşteri ku suru birinci satıcının yanında iddia ederse, diye kayıdlamıştır. Ama kusur müşterinin elinde iken vardı diye beyyine bulunur da şâhidler birinci satıcının yanında vardı diye şâhidlik etmezlerse, ilk müşteri o malı bilittifak iade edemez. Hidâye'ye uyarak Fetih sahibi böyle demiştir. Bahır sahibi dahi bunu kabul etmiştir.

Ben derim ki: Bu iadeden sonra kusuru itiraf etmemekle dahi kayıdlıdır. Fetih sahibi: "İadeden sonra kusur yoktur derse, onu ilk satıcıya

bilittifak iade edemez." diyor.

"Mahkeme karan ile iade etmişse" ifadesi kusuru itiraf edip kabulden çekindiği ve hâkim malı ona zorla iade ettiği surette şâmildir. Nasıl ki kusuru inkâr eder de onu beyyine ile isbat ederse veya yeminden cayarsa yahut satıcının ikrarına beyyine getirerek satıcı bunu inkâr ederse, bu suretlerde satıcısına iade eder. Zira bunlarda mahkeme hükmü fesihtir. Şürunbulâliyye.

T E N B İ H : Satıcı kusuru bilmekle beraber kabulden çekinebilir. Bunu aleyhine hüküm verilsin de satıcısına geçsin diye yapar. Bunu Bahır sahibi Bezzaziye'den nakletmiştir.

"Bu fesihtir." Çünkü mahkeme hükmü ile iade satışı aslından feshetmektir. Binaenaleyh satış sanki olmamış gibidir. Şu var ki kusurun devam etmekte olduğunu inkâr etmîş; lâkin mahkemenin hükmü ile şer'an yalanlamış olur. Hidâye. Murad. ilerisi için fesih sayılmasıdır;geçmiş hükümler hakkında değildir. Buna delil. satıştan hasıl olan ziyadelerin müşteriye aid olmasıdır. Onları asıl ile beraber iade etmez. Tamamı Bahır'dadır. Bu bâbın sonunda şârih bunun hepsi hakkında fesholunduğunu, bundan yalnız iki mesele istisna edildiğini ilh... söyleyecektir. Tamamı da gelecektir.

"Onun elinde başka bir kusur meydana gelmedikçe ilh..." Yani ikinci satıcının elinde iken demek istiyor. Onun elinde iken başka bir kusur meydana gelir de sonra ondan satın alan müşteri eski kusuru ile iade ederse, satıcısına iade edemez. Eski kusurun noksanını ödetir. Çünkü kendi elinde meydana gelen yeni kusur ladesine mânidîr. Bizim yaptığımız gibi "onun elinde" ifadesindeki zamiri ikinci satıcıya vermek. ikinci müşteriye aiddir demekten daha doğrudur: İmam-ı Azam'ın kavline de aykırı gelmez. Zira Bahır'da şöyle denilmiştir: "Malı satar da müşterisi onda yeni sayılamayacak eski bir kusur bulursa, eski kusuru ödettiği takdirde İmam-ı Azam'a göre satıcı eski kusuru kendisine satana ödetemez. İmameyn'e göre ödetir. İsbîcâbî'de böyle denilmiştir. Bu sözün bir misli de Suğrâ'dadır."

METİN

Bu malı teslim aldığına göredir. Teslim almazdan önce ise akardan başkasında malı mutlak surette iade eder. Görme muhayyerliği veya şart muhayyerliği ile iade gibi. Dürer. Bu da malı kusurunu öğrenmeden sattığına göredir. Kusurunu öğrendikten sonra olursa mutlak surette iade yoktur. Bahır. Ama bu altınla gümüşten başka mallardadır. Çünkü onlar teayyûn etmezler. Binaenaleyh mutlak surette iade edebilir. Mecma şerhi.

İZAH

"Bu" yani iade için mahkeme hükmünün şart olması. H.

"Teslim aldığına göredir." Yani ikinci müşterinin malı tesellüm ettiğine göredir. T.

"Teslim almazdan önce ise" Yani iade teslim almazdan önce olursa. birinci müşteri onu ilk satıcıya mutlak surette iade eder. İadesi mahkeme hükmü ile olsun, ikinci satıcı olan birinci müşterinin rizası ile olsun fark etmez. Çünkü satılan malı teslim olmadan satmak câiz değildir. Binaenaleyh ikisinden başkası hakkında bunu yeni satış saymak mümkün değildir. Şu halde herkes hakkında asıldan fesih sayılmıştır. Böylece birinci müşteri ikinciye muhayyerlik şartı ile satmış gibi yahut görme muhayyerliği olan satış gibi olmuştur. Zira ikinci müşteri muhayyerlik hükmü ile satışı fesh edince birinci mutlak surette iade edebilir. Her iki muhayyerlikle fesih mahkeme hükmüne bağlı değildir. Zeylaî şöyle demiştir: "Akarda İmam-ı Azam kavline göre ulemanın İhtîlâfı vardır. En zâhir veche göre bu birinci satıcı hakkında yeni bir satıştır. Çünkü ona göre akarın teslim almadan satışı caizdir. Şu halde malı satıcısına iade edemez. Sanki onu sattıktan sonra satın almıştır. imam Muhammed'e göre fesihtir. Zira ona göre teslim almadan satışı caiz değildir. Ebû Yusuf'a göre ise hepsi hakkında satıştır." Bu satırlar Nûh Efendi Hâşîyesinden alınmıştır.

"Bu da.." sözü "onu satıcısına iade eder" cümlesine işarettir.

"Mutlak surette iade yoktur." Yani ne mahkeme hükmü ile ne de riza ile iade edemez, günkü kusur gördükten sonra satması ona razı olduğuna delildir.

"Ama bu.." Yani iade için mahkeme hükmünün şart koşulması "altınla gümüşten başka mallardadır." Bahır sahibi diyor ki: "Kendisi ayn olduğu halde satılan mal diye kayıdlaması sarftan ihtiraz içindir, Sarf bir kusurdan dolayı iade edildiği vakit fesih sayılır, Mahkeme hükmü ile riza arasında fark yoktur. Zira yeni satış sayılmasına İmkân yoktur. Burada altın para akidlerde teayyün etmez, Dirhemlerle bir dinar satın alır da sonra dinarı başkasına satar; ve ikinci müşteri dinarda kusur bularak mahkeme hükmü olmaksızın iade ederse onu satıcısına iade eder; sebebini söyledik. Kâfî'de bunun vechi şudur deniliyor: "Kusurlu mal satılık mal değildir. Satılık mal sağlam maldır. Binaenaleyh mal satıcının olur, Onu müşteriye iade edince o da satıcısına iade eder, Burada ise her iki satılık mal mevcuddur, Zahîriyye'de bildirilmiştir ki, bu izaha göre bir adam birinde olan alacağı dirhemleri alır da bir alacaklısına verirse; alacaklı onları kalp bulup mahkeme hükmü olmaksızın iade ettiği takdirde o da onları birinciye iade edebilir." Hayreddin Remlî Fetâva-i Kaarii'l-Hidâye ile Fetâvû-i İbn-ı Nüceym'e uyarak Zahîriyye'nin sözü ile fetva vermiştir. Ama bu hakkını aldığını veya parasını yahut borcunu aldığını itiraf etmediğine göredir. Bunları itiraf ederse iade için geldiğinde kabul etmez, Çünkü çelişkiye düşmüştür. Nitekim bunu Allâme Tarsûsî Enfeu'l-Vesâil'de açıklamıştır. Ben bunu Tenkîhu'l-Hâmidiyye'de hulâsa etmiştim. Şimdi şu kalır. "Teslim alan kusurunu öğrendikten sonra o malda bir tasarrufda bulunursa kendisine iade edildiğinde onu iade edemez. Çünkü Kınye'de Kadî Asdülcebbar remzi ile zikredilmiştir ki, alacağından bir dinar alır da onu geçsin diye hayvan fışkısı içine yahut dirhemleri soğan içine koyar veya buna benzer bir şey yaparsa iadeye hakkı kalmaz. Nasıl ki satın aldığı bir malın kusurunu tedavi ettirirse iadeye hakkı kalmaz." Bu bellenmelidir. Lâkin sârihin ileride zikredeceğine göre iadeye mâni olan şeylerden biri de malı dirhemler müstesna olmak üzere satışa arzetmektir. Dirhemler bozuk çıkar da onları satışa arz ederse bu riza sayılmaz. Bunu da satış bahsinin dağınık meselelerinde beyân edecektir. Bahır sahibi bunu şöyle illetlendirmiştir: O kimsenin hakkı sağlam paralardadır. Binaenaleyh kalp olanlar milkine girmemiştir. Lâkin ulemanın açıkladıklarına göre o kimse bunları geçer kabul ederse, onlara malik olur; ve aynen hakkı olur.

Hâsıl şöyle olur: Onlara razı olursa iade imkânı kalmaz. Aksi takdirde iade edebilir. Velev ki onları satışa arzetsin. Bu izahla anlaşılır ki, onları satışa arzetmek razı olduğuna delil değildir. Binaenaleyh yukarıda Kınye'den nakledilen söz açık olarak bozuk akçeye razı olduğu surete yorumlanır. Düşünülsün. Satış bahsinin dağınık meselelerinde metinde gelecektir ki, bir alacaklı iyi paranın yerine bilmeyerek geçmesini alsa da geçmeye başlasa veya onu harcarsa, bu onun hakkını ödemek olur. Bilerek alırsa harcadığı takdirde bilittifak hakkını ödemiş olur. Para duruyorsa onu bilittifak iade eder. İmam Ebû Yusuf: "Bilmeden alırsa onun verdiği bozuk ve geçmez paranın mislini iade eder; ve istihsanen iyisini ondan alır. Nasıl ki bakır ve bakırla karışık gümüş para alsa hüküm budur." demiştir. Ulema fetva için onun kavlini tercih etmişlerdir.

METİN

Malı onun rizası ile mahkeme hükmü olmaksızın iade ederse câiz olmaz. Esah kavle göre velev ki öyle bir kusur sonradan meydana gelmesin. Çünkü bu ikaledir. Müşteri feshi icab eden bir kusur veya fiyat indirimini malı teslim aldıktan sonra iddia ederse, parayı satıcıya vermeye icbar edilmez; bilâkis ya kusuru isbat için beyyine getirir yahut satıcısına kusur olmadığına yemin ettirilir. Şâhid yoksa müşteri parayı verir. Eğer şâhidlerinin gaibte olduğunu iddia ederse satıcısı yemin ettiği takdirde parayı öder. Ben onları üç güne kadar getiririm derse, hâkim kendisine mühlet verir. Benim beyyinem yok der de kendisine yemin ettirir; sonra beyyine getirirse kabul edilir. İmameyn buna muhâliftir. Fetih.

İZAH

"Malı onun rizası ile ilh..." Yani ikinci müşteri birinci müşteriye onun rizası ile iade ederse satıcısına iadeye hakkı yoktur. Kusur ister hastalık gibi o müddette meydana gelebilen kusurlardan olsun; ister fazla parmak gibi bunlardan olmasın hep birdir. Çünkü teslim aldıktan sonra kusurdan dolayı iade ikale olur. İkale ise üçüncü şahıs hakkında yeni satıştır. Akdi yapan iki taraf hakkında ise fesihtir. İlk satıcı ikinin üçüncüsüdür. Binaenaleyh onun hakkında sanki ilk müşteri o malı İkincisinden almış gibi olur; satıcısı ile onun gerek iade. gerekse noksan ödetme hususunda dâvâsı yoktur. Hâkimin hükmü ile iade bunun hilâfınadır. O herkes hakkında fesihtir. Zira vilayeti umumîdir. Şu halde sanki ilk satıcı onu satmamış gibidir. Bunu Nûh Efendi söylemiştir.

TENBİH : Satışa vekil olan kimse de bu tafsilâta göredir. Malı hâkim hükmü ile iade ederse, müvekkile de lâzım gelir. Hükümsüz iade ederse yalnız kendisine tâzım gelir; müvekkiline lâzım gelmez. Müvekkili dâvâya hakkı yoktur. Velev ki kusur yeni meydana gelebileceklerden olmasın. Sahih olan budur. Çünkü müvekkil hakkında hükümsüz iade ikale mesabesindedir. Tamamı Hâniyye'dedir.

"Veya fiyat indirimini ilh..." Yani onun elinde başka bir kusur meydana geldiği vakit demek İstiyor. Bu takdirde kusurun parasını fiyatdan düşer. Nitekim yukarıda geçmişti.

"Malı teslim aldıktan sonra" ifadesi tesadüfî bir kayddır. Çünkü satıcının malı teslim etmeden parasını istemeye hakkı vardır. Müşteri bir kusur iddia ederse icbar edilmez. Ve tesellümden önce cebr olmadığı dahi tasdik edilir. Bahır. Buna: "istediği sâbit olsa bile icbar olunmaz." diye itiraz edilmiştir.

Ben derim ki: Bu olamaz. Yoksa istemenin ne faydası olur.

"Ya kusuru isbat için ilh..." Yani kendi elinde ve satıcının yanında iken mevcud olduğuna beyyine getirir. Bu şekilde isbat ederse malı satıcıya iade eder. Yahut onu kabul ederek parasını verir.

"Yahut satıcısına kusur olmadığına yemin ettirilir." Yani satıcının elinde iken kusur olmadığına yemin ettirilir. Sonra bilmelisin ki, bu sözden hemen akla gelen, şimdi kusur mevcud olduğuna beyyine getirmeden satıcıya yemin ettirebilmesidir. Bu İmameyn'in kavli ve İmam-ı Azam'dan zayıf bir rivâyettir. Sahih rivâyete göre ise bu meseleden sonra kölenin kaçması davasında söylediğidir ki, o da şudur: Kaçak köleyi satan kimseye, müşteri senin elinde iken kaçmıştır diye beyyine getirmedikçe, yemin verdirilmez. Nitekim izahı gelecektir. Bundan dolayıdır ki, Zeylaî Kenz sahîbinin "yahut satıcısına yemin ettirilir" sözünü "yani müşteri yanımda iken mevcud idi diye beyyine getirmezden önce" diye tevîl etmiştir. Bahır sahibi ise: "Satıcı malda kusur vardı diye itiraf ettiği vakit" diye tevîlde bulunmuş, lâkın kusurun eskiliğini inkâr etmiştir. Nehir sahibi kendisine itirazla: "Onun sözünde buna delil yoktur." demiş; sonra şunları söylemiştir: "Bana zahir oldu ki, bu meselenin mevzûu doğum gibi tekrarı şart kılınmayan kusurdur. Müşteriböyle bir kusuru İddia eder de beyyinesi bulunmazsa satıcısına yemin verdirilir. Bundan sonraki (kaçaklık iddia ederse) sözü tekrarı şart kılınanın beyânıdır, Yoksa ikincisi haşv (ziyade) olur. Çünkü ben buna temas eden görmedim."

Ben derim ki: Şârih de aşağıda gelen ifadesinde: "Şart koşulanlardan ilh..." deyerek buna işaret etmiştir.

"Eğer şâhidlerinin gaibte olduğunu iddia ederse ilh..." Yani şehir de olmadıklarını söylerse demek istiyor. Fakat: "Benim hazır beyyinem var" derse, hakim ona ikinci celseye kadar mühlet verir. Zira bunda satıcıya bir zarar yoktur. Bahır.

"Kabul edilir. İmameyn buna muhâliftir. Fetih..." Feth'in ibâresi şöyledir: "Ebû Hanife'nin kavline göre kabul edilir. imam Muhammed'e göre kabul edilmez. Bu hususta Ebû Yusuf'dan rivâyet yoktur." Bundan önce de şöyle demiştir: "Benim hazır beyyinem var der de sonra onu getirirse hilâfsız kabul edilir,"

METİN

Satıcının yeminden cayması ile kusur lâzım (ve sabit) olur. Müşteri kaçaklık ve benzeri gibi iadesi için her ikisine göre kusur sayılan çiş, hırsızlık, delilik ve saire iddia eder de satıcısı halen mevcud olduğunu inkârda bulunursa, müşteri onun yanında İken kaçtığına beyyine getirmedikçe kendisine yemin verdirilmez. Beyyine getirirse İmameyn'e göre satıcısına: "Billâhi hiç kaçmadı" çalmadı ve delirmedi diye yemin ettirilir.

İZAH

"Kusur lâzım olur." Yani hükmü kendisine lâzım olur. Çünkü caymak malda huccettir. Zira ya vermek yahut ikrar etmektir.

"Koçaklık ve benzeri" ifadesi iIe şârih tekrarı şart koşulmayan şeylerden ihtiraz etmiştir. Bunlar babımızın başında beyân ettiği vecihle, cariyenin zinası, zinadan doğmak ve doğum olmak üzere üçtür. Bunlarda müşterinin yanında oldu diye beyyine getirmek şart değildir. Satıcıya doğrudan doğruya yemin verdirilir. Nitekim Bahır'da böyle denilmiştir.

"Her ikisine göre" yani satıcı ile müşteriye göre demektir.

"Delilik..." Bazılarınca Aynî'den evvelce naklettiğimiz zaif kavle göredir.

Ben derim ki: Evvelce naklettiğimiz, deliliğin büyüklük ve küçüklük İtibarı ile değişmesidir. Şu mânâya ki, küçük olarak satıcının elinde, büyük olarak müşterinin elinde bulunursa kaçaklık ve benzerleri gibi kusur sayılmaz. Burada sözümüz müşterinin yanında tekrarının şart kılınması hususundadır ki, şârihin de yukarıda söylediği gibi esah olan kavil budur. Tabii bu o değildir. Buna Tahtâvî de tenbihte bulunmuştur,

"Kendisine yemin verdirilmez." Bahır sahibi şöyle diyor: "Yani erkeklerin muttali olabileceği ve sonradan meydana gelebilen bir kusur iddia ederse satıcı dâvalı olabîlmek için yeniliğine eskiliğine bakmadan evvela satılık malda kusur vardığına beyyine getirmesi mutlaka lâzımdır. Beyyine getiremezse İmam-ı Azam'dan sahîh rivâyete göre satıcıya yemin yoktur. İmameyn'e göre bilmediğine yemin ettirilir." Tamamı Bahır'dadır.

"Halen mevcud olduğunu inkârda bulunursa" Satıcıya yemin ettirilmez. Fakat bunu itiraf ederse, senin yanında iken varmı idi diye sorulur itiraf ederse müşterinin isteği ile mal kendisine iade edilir. İnkârda bulunursa müşteriden kaçmak satıcının elinde iken olmuştur diye beyyine getirmesi istenir. Beyyineyl getirirse köle iade olunur. Getiremezse yemin verdirilir. Nehir.

"Müşteri onun yanında iken ilh. ." Yani kendisinin yanında iken kaçtığına beyyine getirmedikçe satıcıya yemin verdirilmez. Zira söz satıcının da olsa inkârı ancak kusur müşterinin elinde iken meydana gelmişse muteber olur. Bunu bilmekse beyyine ile olur. Dürer.

"Beyyine getirirse ilh..." Yani müşteri halen mevcud olduğuna beyyine getirirse demektir. Nehir.

"İmameyn'e göre satıcısına yemin ettirilir ilh..." İfadesi yanlıştır. Doğrusu bilittifak yemin ettirilir olacaktır. Çünkü satıcıya yemin verdirmek bildiğin gibi müşteri beyyine getirmezden öncedir. Getirdikten sonra bilittifak yemin ettirilir. Zira müşteri kusurun satıcı elinde meydana geldiğini isbat edince İmam-ı A'zam'a göre satıcı dâvâlı olur. İmameyn'e göre ise evleviyetle davalı olur.

"Billâhi hiç kaçmadı" ifadesi ile müsannıf Kenz ve diğer kitablardan ayrılmıştır. Onlarda: "Billâhi senin yanında iken hiç kaçmamıştır." şeklîndedir. Bunun sebebi Zeylaî'nin dediği gibi bunda müşteriye bakmamak vardır. Zira ihtimal onu satmıştır da başkasının elinde İken kaçmıştı. Bununla da satıcıya iade edilir. Şu halde en ihtiyatlı hareket hiç kaçmadı diye yemin ettirmek yahut onun söylediği vecihden sana iadeyi hak etmiş değildir veya gerçekten onu 'hiç bir kusursuz teslim etti şeklinde yeminini almaktır. Nehir sahibi şöyle diyor: "Şu kadar var ki, cümleden zarfı (yanında iken ifadesîni) atmanın daha ihtiyat olduğu müşteriye bakarak kabul edilir; Takat satıcıya bakarak kabul edilemez. Çünkü kölenin gâsıb şahsın elinden kaçması, sahibinin evini bilmemesi ve yakalanmaması câizdir. Bunun bir kusur olmadığı evvelce geçti. Şu halde daha ihtiyat olan "billâhi sana iadeye müstahik değildir ilh..." demektir.

Bezzâziye'de beyân olunduğuna göre itimad İmam Ebû Yusuf'dan rivâyet edilen kavledir. Ona göre hâsıla yemin verdirerek: "Billâhi bu müşterinin sana karşı iddia ettiği şekilde iadeye hakkı yoktur; diyecektir." Billâhi bu malı sattığında bu kusur yoktu diye yemin verdirilmez. Çünkü bunda müşteriye bakmamak vardır. Zira kusurun satıştan sonra tesellümden önce meydana gelmesi câizdir. Bu takdirde yemininde doğru çıkar; halbuki bu iadeyi icab eder. Burada şöyle bir sual varid olmuştur: Yapılan iş başkasının fiili olduğu halde betâte (kesinliğe)) nasıl yemin verdiriliyor. Böyle bîr yerde yemin ancak ilme (bilmediğine) verdirilir? Cevap şudur: Mânâ itibarı ile bu kendi fiilidir ki, o da üzerine akid yapılan malı söz verdiği şekildesağlam teslim etmesidir. Bunu Serahsî söylemiştir.

Fetih sahibi diyor ki: "Aramızda ortaya attığımız meselelerden biri de şudur: Köle satıcının elinde iken kaçmaz da müşterinin elinde iken koçar; ve bu satıcıdan önce başkasının elinde iken de kaçmış olup satıcı bunu bitmezse, müşteri bunu iddia ve isbat ettiği takdirde bu kusuru sebebi ile onu iade eder. İsbatına kaadir olamazsa ilme yemin verdirmeye hakkı vardır. Her kusurda böyledir; tekerrür ettimi o malı iade eder." Ortaya atılan mesele burada Bahır sahibinin zannettiği gibi iadenin aslı hakkında değildir. Bahır sahibi: "Bu Kınye'de nakledilmiştir." demiştir. Mesele bilmediğine yemin ettirilmesi hakkındadır. Bu da ulemanın: "Betâte yemîn ettirilmesi bildiğini iddia ettiği içindir." sözlerinden alınmıştır. Burada maksad satıcının bilgisi olmamasıdır. Bunu "Nehir sahibinin sözü kısaltılmış olarak burada biter. Tamamı Nehir'dedir.

"Ve delirmedi diye" İfadesini bildiğin gibi burada zikretmemek daha iyi olurdu.

METİN

Büyükte: "Billâhi erkeklik çağına ereli kaçmadı" diye yemin verdirilir. Çünkü küçüklük ve büyüklüğe göre hüküm değişir.

Bilmelisin ki kusurlar bir çok nevilere ayrılır: Bir kısmı kölenin kaçması gibi gizlidir. Bunun hükmü görüldü. Bir takımı zahirdir. Körlük, sağırlık ve parmak ziyadeliği bu kabîldendir. Bazıları eksik olur. Böylesi hakkında yeminsiz iade hükmü verilir. Çünkü müşterinin buna razı olduğunu iddia etmezse kusur yüzde yüz malûmdur. Bazı kusurlar vardır ki, onların yalnız doktorlar bilir. Meselâ, karaciğer ve böbrek hastalığı böyledir. Bunda bir âdil kişinin sözü kâfidir. Satıcısına isbat için ise iki âdil gerekir. Bir kısmını da yalnız kadınlar bitir. Ferc bitişikliği bu kabildendir. Burada bir kadının sözü kâfidir. Sonra satıcıya yemin ettirilir. Aynî.

İZAH

"Büyükte" ifadesi mahzuf bir cümle üzerine atfolunmuştur ki, şöyle takdir olunur: Bu keyfiyyet küçük kölenin kaçması hakkındadır. Büyük kölede ise ilh... T.

"Küçüklük ve büyüklüğe göre hüküm değişir..." İhtimal sadece küçüklüğünde satıcının elinden kaçmış; bülûğa erdikten sonra da müşterinin elinden kaçmıştır. Bu iadeyi gerektirmez. Zira yukarıda geçtiği vecihle sebeb değişiktir. Kendisine; yalnız onun yanında iken kaçtı diye yemin verdirsek zararına sebeb oluruz; ve kendisine lâzım gelmeyen şeyi ona ilzam etmiş sayılırız. Hiç yemin verdirilmezse müşteriye zarar veririz. Binaenaleyh dediğimiz şekilde yemin verdirilir. Bülûğdan önce ve sonra değişen bütün kusur hallerinde hüküm budur. Delilik gibi değişmeyen haller bunun hilâfınadır. Fetih. Bu izaha göre evlâ olan "delirmedi diye" ifadesini zikretmemekti. Çünkü bu ifade "büyükte ilh..." İbaresine uygun düşmemektedir.

"Kölenîn kaçması gibi ilh..." Yani ancak tecrübe ile bilinen hırsızlık, döşeğine çiş etmek, delilik ve zina gibi kusurlar demek istiyor. Fetih.

"Bunun hükmü görüldü." Yani iade edilmesinin hükmü musannıfın yukarıdaki izahından anlaşıldı.

"Kusur yüzde yüz malûmdur." Yani gerek satıcının gerekse müşterinin elinde olsun malûmdur. Fetih.

"Müşterinin buna razı olduğunu iddia etmezse ilh..." Veya satarken bildiğini yahut ibrâ ettiğini iddia etmezse demek istiyor. İddia eder hakim müşteriye sorar. İtiraf ederse iadeye imkân kalmaz. İnkâr ederse satıcı onun aleyhine beyyine getirir. Bundan âciz kalırsa satarken bilmediğine yemin ettirir; yahut razı olmadığına veya bunun gibi bir şeye yeminini ister. Yemin ederse malı iade eder. Cayarsa iade etmek imkânsız kalır. Fetih.

"Bir âdil kişinin sözü kâfidir." Yani aâvâ teveccüh etmek için bu kâfidir. Fetih sahibi şöyle diyor: "Her ikisinin huzurunda itiraf ederse malı iade eder. Kezâ inkâr eder de müşteri beyyine getirirse yahut satıcı yemin eder de sonra cayarsa yine malı iade eder. Meğer ki razı olduğunu iddia etsin. O zaman söylediğimizi yapar. Müşterinin yanında inkâr ederse onu iki müslüman ve âdil tabîbe gösterir. Bir tabîb de yeterse de iki olması daha ihtiyattır. Onda bunun .olduğunu söyleyince, onda iken vardığına dâvâ eder." Ulemanın iki âdil tabîb şart koşmaları iade îçindir. Bir kişi ise dâvâ teveccüh etsin diyedir ve satıcıya yemin ettirilir. Nitekim Bedâyı'da böyle denilmiştir. Lâkin Edebül-Kaadî'de buna muhâlif sözler vardır. Bahır.

Bezzâzîye sahibi diyor ki: "EdebüI-Kaadî'de bildirildiğine göre hakkında doktorlara müracaat edilen şey iki âdil doktor ittifak etmedikçe dâvânın teveccühü hakkında sâbit olmaz. Erkeklerin muttali olamayacakları hususlar bunun hilâfınadır. Onlar dâvâcı olmak hususunda bir kadının sözü ile sâbit olur. İade hakkında sâbit olmazlar."

Ben derim ki: Birincisi daha zahirdir. Çünkü iki adil ile isbat için yetinilir. O halde bir kîşi dâvânın teveccühü için kâfidir. Onun için Haniyye sahibi kesin olarak buna kail olmuş ve şöyle demiştir: "Bunu bir kişi haber verirse, husumet ve dâvâ hakkında kusur sâbit olur. İki âdil:Bu eskidir; satıcının elinde iken vardı, diye şahîdlik ederlerse onu satıcıya iade eder."

"Bir kadının sözü kâfidir." Yani zâhir rivâyete göre iade hakkında değil dâvâ hakkında kusuru isbat için yeter, Hâniyye. Şâri'h buna (sonra satıcıya yemin verdirilir) diyerek işarette bulunmuştur. Çünkü kadının sözü ile iade sâbit olsa, yemin ettirmeye hacet kalmazdı. Tesellümden sonra olursa bu bilittifaktır. Nitekim Kaadîhan'ın Câmi şerhinde böyle denilmiştir. Tesellümden önce olursa rivayetler muhteliftir. Hâniyye'de:"îmameyn'den en son rivâyete göre kadınların şehâdeti ile mal iade olunur. Yalnız gebelikte onların şehâdeti ile iade olunmaz." denilmiştir. Zahîre'de şu ifade vardır: "Âdil bir kadın kâfidir. Ama iki kadın daha îhtiyattır. Âdil bir veya iki kadın bu gebedir dediler mi dâvânın teveccühü hakkında kusur sâbit olur. Sonra bir veya iki kadın: Bu satıcının elinde iken vardı derlerse bakılır: Bu tesellümden sonra ise iade edilmez. Satıcıya yemin verdirilir. Zira kadınlarınşehâdeti zayıf bir huccettir. Akid ise tesellümden sonra kuvvetlidir. Zayıf huccetle kuvvetli akid feshedilemez. Tesellümden önce olursa yine hüküm budur. Bir kadının sözü ile iade olunmaz. İki kadınının kavline gelince: Bazıları: "İmamı Azam'ın kavline kıyasla îade olunamaz; imameyn'in kavline kıyasla iade olunur." demişlerdir. Hassaf'ın zikrettiğine göre ulemamızdan gelen zâhir rivâyette iade edilmez. Kudurî İmameyn'in meşhur kavli bu olduğunu söylemiştir. Çünkü kadınların şehadeti ile kusurun sâbit olması zaruridir. Subûtunun zaruretinden dâvânın teveccühü doğar; iade doğmaz. Binaenaleyh satıcıya yemin verdirilir. Eğer cayarsa onun cayması ile kadınların şehadeti kuvvet bulur ve iade sabit olur. İmam Hasan İmam-ı Azam'dan kadınların şehadeti ile gebelikten maada hususatta iade sâbit olduğunu rivâyet etmiştir. Çünkü Allah Teâlâ bunun ilmini kendisine tahsis buyurmuştur." Zahîre'nin ifadesi kısaltılmış olarak burada sona erer. Zahîre sahibi bundan sonra başka bir takım rivâyetler zikretmiştir

Hâsılı bir veya iki kadının şehadeti ve zikredilen dâvânın teveccühü hakkındaki kusur sâbit olur. İade hakkında sâbit olmaz. Üç imamımızdan gelen zâhir rivâyete göre bunun tesellümden önce veya sonra olması fark etmez. Meşhur olan budur. Binaenaleyh itimad edilen mezhebimiz kavli bu olmuştur. Velev ki bir çok kitablarda yalnız hilâfı zikredilmekle yetinilsin. Biz şart muhayyerliği bâbının sonunda Fetih'den naklen bunu te'yid eden sözler söyledîk. Metin sahiblerinin şehadet bahsinin başında bekâret ve kadınlardan başkasının muttali olamayacağı kusurlarda bir kadının şehadeti kabul olunur, diye îttifak etmeleri buna aykırı değildir. Çünkü bundan murad: Satıcının yemin etmesi için kadınların sözü ile kusur sâbit olur demektir. Nitekim orada Hidâye sâhibi bunu beyân etmişti. UIemanın burada: "Dâvânın teveccühü hakkında sâbit olur." demelerinin mânâsı budur. Bu mahallin tahkîkını ganimet bil! Zira bunu başka bir kitabta bulamayacaksın. Melik-i Vehhab olan AIlah'a hamd olsun.

METİN

Ben derim ki: Beşincisi kaldı. O da erkek ve kadınların bakamayacağı şeydir. Kaadîhân şerhinde: "Bir kimse bir cariye satın alır da onun hünsâ olduğunu iddia ederse satıcıya yemin ettirilir." denîlmektedir.

Satılan malın bir kısmına hak sahibi çıkarsa bakılır: Hak sahibi bütün mal teslim alınmazdan önce çıkarsa, her mal hakkında muhayyer bırakılır. Çünkü Pazarlık dağılmıştır. Teslim aldıktan sonra çıkarsa kıyemî malda muhayyer bırakılır; başkasında bırakılmaz. Çünkü kıyemî malı Parçalamak kusurdur; mislî malı parçalamak kusur değildir. Nitekim gelecektir. İki şey satın alır da birini tesellüm edip diğerinî tesellüm etmezse, bunun hükmü tesellüm etmezden önceki hükümdür. Birisine hak sahibi çıkar veya kusurlaşırsa muhayyer bırakılır. Bu yani kusuru gördükten sonra kusur muhayyerliği mutemed kavle göre mühletlidir.

İZAH

"Ben derim ki: Beşinci kaldı." Bu fer'î mesele Fetih, Bahır ve Nehir'de zikredilmiştir. Lâkin bu zevat nevileri dörde münhasır bırakmışlardır. Şârih bu meselenin sayılan dörde muhalif olduğunu görünce onu beşinci bir nevi saymıştır. Böylece mesele onun güzel ziyadelerinden biri olmuştur.

Ben derim ki: şu mesele de bu nevidendir. Bir kimse cariyenin hayzı kesildiğini iddia etse, ulemanın açıkladıklarına göre buna şâhidlik kabul edilmez. Çünkü bu işi yalnız o cariye bilir ve dâvâ cariyenin sözü ile teveccüh eder. Fetih sahibi bunu tercih etmiştir. Evet başkalarının tercihine göre müşterinin, bu hastalıktan ileri gelmiştir diye dâvâ etmesi mutlaka tâzımdır; o zaman doktorların şahidliğine müracaat edilir yahut bu gebeliktendir diye dâvâ etmelidir. Bu takdirde kadınların şâhidliğine müracaat edilir; ve mesele bu dört neviden değil ondan önceki iki nevi'den olur.

FER'İ MESELELER; Müşteri malı iade etmek ister, satıcı da onun hakkını ıskat edecek bir şey iddia etmezse, müşteriye yemin verdirilmez. Ebû Yusuf'a göre yemin verdirilir. Hülâsa ile Bezzâziye'de beyân edildiği vecihle hakim davâcı istemeden hasmına yemin verdirmez. Bundan bir kaç mesele müstesnadır ki, onlardan biri kusur muhayyerliğidir. Bedâyı'da şöyle denilmiştir: Bir kadın cariyenin gebe olduğunu iki kadın da gebe olmadığını haber verse dâvâ sahih olur. Değildir diyenin sözü kabul edilmez. Tehzib'de beyân olunduğuna göre:Satıcı kusurun müşteri elinde olduğuna, müşteri de satıcının elinde iken kusurlu idiğine beyyine getirse, müşterinin beyyinesi kabul olunur. Bahır. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

"Bütün mal teslim alınmazdan önce çıkarsa ilh..." İfadesindeki bütün kelimesi bir kayd değildir. Çünkü malın bir kısmını teslim almak, bütününü telim almamak hükmündedir. Nitekim bunu musannıf hemen bu meseleden sonra zikretmiştir. Lâkin musannıf bir kısım meselesini ayrı zikredince anlaşıldı kî, buradaki sözü bütünü hakkındadır. Onun için şârih bunu açıklamıştır. Evet, teslim almazdan önce dese -velev ki bir kısmını desin- ondan sonraki "birini teslim alırsa" sözüne hâcet kalmazdı.

"Her mal hakkında muhayyer bırakılır." Yani kıyemî malda olsun, başkasında olsun demek istiyor. Buna karine "Teslim aldıktan sonra çıkarsa kıyemi malda muhayyer bırakılır..." sözüdür. Demek oluyor ki murad, hak sahibi çıktıktan sonra kalanda iade etmekle etmemek arasında muhayyer bırakılmasıdır. Yoksa satılan malın bütünü değildir ki, istihkak edilen kısımda satış batıldır, diye itiraz edilsin.

"Çünkü pazarlık dağılmıştır." Yani müşteriye Pazarlık tamam olmadan dağılmıştır. Zira teslim olmadan o tamam değildir. Onun için de müşteriye muhayyerlik vardır.

"Teslim aldıktan sonra çıkarsa ilh..." Yani malı teslim aldıktan sonra bir kısmına hak sahibi çıkarsa yalnız kıyemî malda muhayyer olur;başka malda muhayyerlik yoktur. Çünkü ona parçalamak zarar etmez.

"Nitekim gelecektir." Ben bunu bu babta açık olarak görmedim.

"Birisine hak sahibi çıkarsa ilh..." Bu ifade (bunun hükmü tesellüm etmezden önceki hükümdür) cümlesinin beyân ve izahıdır. (Veya kusurlanırsa) sözü ziyade beyândır. Yoksa sözümüz istihkakta (hak sahibi çıkmasında) dır. İki şeyden birinin kusurlanmasını ise musannıf (iki köle satın alırsa) meselesinde söyleyecektir.

TENBİH : Musannıfın bu meselelerde anlattığının hâsılı Tahâvî şerhinden naklen Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilenlerdir. Orada şöyle denilmiştir: "Satılan malın bir kısmı teslim almazdan önce istihkak edilirse, istihkak edilen mikdarda satış batıl olur. Kalanında müşteri muhayyerdir. istihkak kalan mala bir kusur getirsin getirmesin fark etmez. Çünkü Pazarlık tamam olmadan dağılmıştır. Kezâ bir kısmı teslim alındıktan sonra istihkak edilirse hüküm yine budur. Teslim alınan kısmın veya başkasının İstihkak olunması birdir. Müşteri muhayyer olur. Sebebi yukarıda geçen dağılmadır. Malın tamamını teslim alır da bir kısmına müstahik çıkarsa. istihkak mikdarınca satış batıl olur. Sonra istihkak malın kalan kısmına bir zarar getirirse müşteri muhayyer olur. Zarar getirmezse meselâ; iki elbise veya iki köle olur da birine müstahik çıkarsa; yahut kîle veya tartı ile satılan malın bir kısmına müstahik çıkarsa, parçalanması zarar vermediği takdirde müşteri kolanını alır. Muhayyer olmaz."

Nehir'de İnâye'den naklen şöyle denilmiştir: "Teslim almazdan önce kusur ile istihkakın hükmü bütün suretlerde müsavidir. Yani kile veya tartı ile satılanlarla başkalarında böyledir. Teslim aldıktan sonra da hükümleri budur. Yalnız ölçek ve tartı ile satılanlarda değişir.

METİN

Havî'dekî ifade garibtir. Bahır. Dâvâya verir de sonra vazgeçer; sonra tekrar dâvâ ederse, riza delili gibi bir bozan bulunmadıkça iadeye hakkı vardır. Fetih. Hulâsa'da: "Satıcıyı bulamaz da mal helâk olursa noksanı ödetir." denilmiştir. Elbiseyi giymek, hayvana binmek ve tedavi ettirmek veya tedavi olmak -Aynî- yalnız kendini tedavi eden kusura - kendine noksanlık getirmemek şartı ile - rizadır. Bercendî. Kezâ kusuru öğrendikten sonra her faydalı şey rizadır. İadeye ve diyete mânidir.

İZAH

"Hâvî'deki ifade garibtir." Orada: "Kusurunu öğrendikten sonra iadeye kudreti varken malı tutarsa riza olur..." denilmiştir. H.

"Riza delili gibi ilh..." Ki az ileride gelecektir. Açık olarak riza göstermek evleviyetle iadeye mânidir.

"Hulâsa'da..." Şöyle denilmiştir: "Malda bir kusur bulur da iade etmek için satıcıyı bulamazsa, satın aldığı hayvanı doyurup elinde tuttuğu takdirde -rizaya delâlet eden bir tasarrufda bulunmadıkça - satıcı geldiğinde onu kendisine iade eder. Hayvan helâk olursa noksanı ödetir." Yani satıcısından hayvanın parasını alamaz. Ama bu dâvâya vermediğine göredir. Nitekim musannıf söyleyecektir.

"Elbiseyi giymek, hayvana binmek ilh..." Yani malda bir kusur bulduktan sonra bir hâceti için giyer veya binerse, bu delâletten rizadır. Hayvana yürüyüşünü görmek için binse; elbiseyi de mikdarını anlamak îçin giyse bile riza sayılır. Nitekim Nehir ve diğer kitablarda beyân edilmiştir.

"Bunu yapmak şart muhayyerliğini bozmaz. Kusur muhayyerliğini de bozmamalı!" dersen ben de derim ki: Fark Zahîre'de gösterilmiş:"Şart muhayyerliği denemek için meşru" olmuştur. Bir defa gîyip bir defa binmekten bu kasd edilir. Kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır. O iade için meşru olmuştur. Tâ ki kaybettiğini bulmaktan âciz kalınca sermayesini alabilsin. Binaenaleyh o malı denemeye muhtaç değildir.

TENBİH : Musannıf kusura razı olmanın sözle yapılması lâzım gelmediğine işaret etmiştir. Sonra sözle riza muallak olarak caiz değildir. Çünkü Bezzâziye'den naklen Bahır'da şöyle denilmiştir "Müşteri bir kusur bulur da satıcıya: Eğer bu malı bugün sana iade etmezsem ona razı oldum sayarım, derse İmam Muhammed'e göre söz batıldır iadeye hakkı vardır.

"Tedavi ettirmek veya tedavi olmak ilh..." Yani tedavi meselesi hem mala hem kendisine şâmildir. Mesela; mal bir köle olur da onun kusurunu tedavi ettirir yahut satılan mal ilaç olur da onunla kendisi tedavi görür veya başkasını tedavi eder.

"Yalnız kendini tedavi eden kusura., rizadır." Bahır'da şöyle denilmiştir: "Tedavi ancak kendini ilaçlayan kusura rizadır. Ama satılan malı satıcının berî olduğu bir kusurdan tedavi eder de o malda başka bir kusur bulunursa onun iadesi imkânsız değildir. Nasıl ki Valvalciyye'de böyle denilmiştir." Câmiu'l-Fûsuleyn'de de şu ifade vardır: "Kusurlu bir mal satın alır da başka bir kusur görür ve ikinciyi bildiği halde birinciyi tedavi ederse, o malı geri veremez. Birinciyi tedavi eder de sonra 'başka bir kusur görürse o hayvanı iade edebilir."

Ben derim ki: Şimdi şu kalır: Satışdan sonra bir kusur bulur da satıcı henüz o maldan beraet etmemiş olursa, müşteri o hayvanı tedavi edip sonra başka bir kusuruna muttali olduğu takdirde şârihin zahir olan sözüne göre onu iade eder. Zahir olan da budur. Nasıl ki birinciye açıkça razı olur da sonra ikinciyi görürse hüküm budur. Çünkü bazan bir kusura razı olur da ötekine razı olmaz. Yahut bir kusura razı olur da iki kusura razı olmaz. Sonra Münteka'dan naklen Zahîre'de gördüm ki, Ebû Yusuf'dan bir rîvâyete göre müşteri cariyede bir kusur bularak tedavi ettirirse, bu ilaç bu kusurun ilacı olduğu takdirde rizadır. Aksi takdirde riza değildir. Meğer ki cariyeyi noksanlaştırsın.

"Noksanlık getirmemek şartı ile ilh..." Noksanlık getirmeye misâl;sızlayan elini tedavi edip çolak kalması, ağaran gözünü tedavi edip kör olmasıdır. Böylesinin başka bir kusur dolayısı ile iadesi imkânsızdır. Çünkü noksanlık müşterinin elinde iken meydana gelmiştir. T.

"Kusur öğrendikten sonra ilh..." Yani bunun kusur olduğunu öğrendikten sonra demek istiyor. Hâniyye'de şöyle denilmiştir: "Cariyede yara görür de bunun kusur olduğunu bilmeyerek satın alırsa, öğrendiğinde iade edebilir. Çünkü bu insanları şübheye düşüren şeylerdendir. Binaenaleyhkusuruna razı olması sübüt bulmaz." Evvelce arzetmiştik ki, kusur olması insanları şübheye düşüren şeylerden değilse iadeye hakkı yoktur. Nûru'l-Ayn'da Münye'den naklen şöyle denilmiştir: "Satış tamam olduktan sonra tesellümden önce satıcı mal kusurlandı der de bunu haber vermesi hususunda müşteri onu itham ederek: Onun maksadı benim malı iade etmemdir, der ve malı teslim alırsa bu kusura razı olmak sayılmaz. Tasdik etmezse tasarrufu da riza sayılmaz. Lâkin ihtiyat olan, satıcıya: Ben bunu bilmiyorum, ben kusura razı değilim. Benim etimde kusurlu çıkarsa onu sona iade ederim; demektir."

"Diyete mânidir." Bundan maksad, kusurun eksilttiğidir.

METİN

Satışa arzetmek faydalı şeylerdendir. Bundan yalnız dirhemler (gümüş paralar) müstesnadır. Onları geçmez bulur da satışa arz ederse riza sayılmaz. Elbiseliği yetecek mi yetmeyecek mi diye terziye arzetmek, yahut kıymet biçmek İçin onu iki bilirkişiye arzetmek bu kabîldendir. Satıcı müşteriye; onu satıyor- musun? der de, evet cevabını verirse satış lâzım olur. Hayır derse satış lâzım olmaz. Çünkü evet demek satışa arzdır. Hayır ise onun milkini takrîrdir Bezzâziye.

İZAH

"Satışa arzetmek faydalı şeylerdendir." Velev ki satıcının emri ile olsun. Meselâ: Satıcı müşteriye; bu malı satışa arz et! Senden satın olan bulunmazsa bana iade et! demiştir. (Bu bir emirdir.) Müşteri satıcıdan ikale (satışı kaldırmak) ister de razı olmazsa bu satışa arz sayılmaz; o malı iade edebilir. Malın bir kısmını satışa arz eder; yahut, bir kısmına razı oldum derse, hem görme muhayyerliği hem kusur muhayyerliğî batıl olur. Câmiu'l-Fûsuleyn. Evvelce Zahîre'den naklen arz etmiştik ki. kusuru öğrendikten sonra malı teslim almak kusura razı olmaktır. Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Malın bir kısmını teslim olmak rizadır" denilmiş; sonra riza olmadığı, hatta Ebû Yusuf'a göre muhayyerliği sakıt olduğu nakledilmiştir.

Ben derim ki: Bu misliyattan olmayan maldadır. Zira Bahır'da Bezzâziye'de naklen: "Yiyeceğin yarısını satışa arz etse, yarısı ona lâzım olur; satışda olduğu gibi yarısını iade eder." denilmektedir. Hizmetinde kullanırsa, ne hüküm verileceğini şârih ileride söyleyecektir.

TETİMME: Bahır'da nakledildiğine göre: "Kusuru öğrendikten sonra ona razı olmaya delâlet eden şeylerden bazıları: İcâre, icâreye arz, geliri isteme, rehin vermek ve mükâteb yapmaktır. Fakat ücretle verir de kusurunu sonra öğrenirse icâreyi bozabilir. Zira özür vardır; malı iade eder. Rehin bunun hilâfınadır. Onu ancak rehin çözüldükten sonra îade eder. Emsin dîye buzağıyı ineğin yanına salmak, sütünü sağmak veya içmek de rizaya delâlet eden şeylerdendir. Noksanı Ödetip ödetemeyeceği hususunda iki kavil vardır. Haneye yeni yeni yerleşmek de rizadır. Devamlı hanede kalmak riza değildir. Araziyi sulayıp ekmek, bağı budamak, bir malın bütününü veya bir kısmını satmak, köleyi âzâd etmek, teslim etmese bile bağışta bulunmak -çünkü bu arzetmekden daha kuvvetlidir- paranın kalanını vermek, çiftliğin gelirlerini toplamak ve kezâ terketmek -çünkü bu zâyi etmektir. Ağacın meyvasını yemek zayi'den sayılmaz- kölenin ve hanenin geliri, cariyenin müşteriye aid çocuğu emzirmesi, iz bırakmamak şartı ile köleyi döğmek de riza sayılır." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kusuru gördükten sonra köleyi hapsetmesi, ondan kan alması veya başını tıraş etmesi riza değildir." Sonra kan aldırmanın o kusura deva sayılıp sayılmayacağı hususunda tafsilât vermiş: "O kusur için deva ise rizadır; değilse riza sayılmaz." demiştir. Yine Zahîre'de: "Malı satmak için bir adama emreder de sonra malın kusurlu olduğunu öğrenirse. vekil o mal, müvekkilin huzurunda sattığı takdirde bir şey demezse. bu onun kusuruna razı olmaktır." denilmektedir.

"Bundan yalnız dirhemler müstesnadır." Bu meseleyi Zahîre, Câmiu'l-Fûsuleyn ve diğer kitablar beyân etmiştir. Şârih onu satış bahsinin dağınık meselelerinin sonunda Mültekat'tan naklen zikredecektir. Sonra yine burada şunu do zikretmek gerekir: Satıştan önce ziyade ve benzeri bir sebeble iadesine imkân kalmayan bir malı kusurunu öğrendikten sonra satarsa, bu riza sayılmaz. Noksanını ödetebilir. Meselâ; kavuttan karıştırma yapar veya elbiseyi dikerse hüküm budur. Nitekim evvelce geçmişti. Satışa arz etmesi de evleviyetle böyledir.

"Riza sayılmaz." Binaenaleyh müşteri iadeden men edilmez. Zira iadesi. hakkının hilâfı olduğu içindir. Müşterinin hakkı iyi ve geçer dirhemlerdir. Bozuk dirhemler onun milkine girmemiştir. Ayn olan satılık mal bunun hilâfınadır; ona mâlik olmuştur; onu satışa arzetmek kusuruna razı olmak sayılır. Bahır. Bunun bîr benzeri de o dirhemleri sattıktan sonra mahkeme hükmü olmaksızın iade olunmasıdır. Bunlar satıcısına iade edebilir. Nitekim şârih "satın aldığı malı satarsa ilh..." dediği yerde bunu beyân etmişti. Biz de bu husustaki sözün tamamını arzetmiştik.

"Satış lâzım olur." Artık o malı kusurundan dolay iadeye imkân yoktur. Nûru'l-Ayn sahibi: "Müşterisinden kusur muhayyerliğini ıskat için bu satıcıya bir hile (çâre) olabilir." diyor.

"Onun milkini takrîrdir." Sanki satıcıya; mal senin milkin olduğu için satmıyorum; çünkü onu sana iade ediyorum. demiş gibidir, Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Evet yerine hayır demek gerekir, Çünkü evet ilh... sözü ile müşteriye hangi sözle iade imkânı bulacağına tenbih etmek istiyor. Bu söz hayır lâfzıdır. Onu iadeye mâni olan sözden sakındırıyor ki, o da evet sözüdür. T. Bu izahla haşiye yazarının bu ibâredeki çekimserliği giderilmiş olur, Galiba o Bezzaziye sahibinin "Gerekir ilh..." sözünden meseleyi nakledenin demesi gerekir mânâsını anlamıştır. Bu takdirde mânâ şöyle olur: Satıcı ona; bu malı satıyor musun? dediğinde hayır cevabını verirse satış lâzım olur ve bu şârihin söylediğine aykırı olur. Ama öyle değildir. Bilâkiszamir müşteriye aiddir. Yani müşteriye hayır demek gerekir ki, satış lâzım olmasın. Şu halde bu söz müşteriyi sakındırmak olur. Sonra benim Bezzâziye'de gördüğüm ve Bahır nüshalarının ekserisinin ondan nakilleri: Hayır sözü onun imkânını takrîrdir, şeklindedir. Yani satıcıya iadeye imkân bulmasıdır, Buna göre zamiri müşteriye aiddir,

METİN

Satıcıya iade için veya hayvana alaf satın almak yahut sulamak için binmek ve bunun yani binmenin aciz yahut güçlük sebebi ile müşteriye mutlaka lâzım gelmesi riza sayılmaz. Bu söz son iki kelimenin mi yoksa her üçünün de mi kaydı olduğu ihtilâflıdır. Bercendî ikinci kavli daha zahir görmüş; musannıf da Dürer, Bahır ve Şumunnî'ye uyarak ona itimad etmiştir. Başkaları birinciye itimad etmişlerdir. Satıcı; sen hayvana kendi hâcetin için bindin der de müşteri: Hayır, bilâkis onu iade etmek için bindim; cevabını verirse söz müşterinindir. Bahır. Fetih'de: "Hayvanda seferde bir kusur bulur da üzerine yük yüklerse bu bir özürdür." denilmiştir.

İZAH

"Satıcıya iade için hayvana binmek ilh..." Ve kezâ iade etmek için binin de beyyine getirmekten aciz kalırsa, dönüşte üzerine bindiği takdirde iadeye hakkı olur. Bunu Câmiu'l-Fûsuleyn'den Bahır sahibi rivâyet etmiştir. Yani bundan sonra kusurun eski olduğunu isbat edecek beyyine bulursa, iadeye hakkı vardır. Çünkü aciz kaldıktan sonra binmesi rizaya delil değildir.

"Hayvana alaf satın olmak için" binmesi de riza değildir. Fakat başka bir hayvana alaf almak için binmesi rizadır. Nitekim Zahîre'de böyle denîlmiştir.

"Aciz veya güçlük sebebi ile ilh. ." Yani yürümekten âciz kaldığı yahut hayvan huysuz olup yedekte yürümediği için binerse, bu riza sayılmaz.

"Bu söz ilh..." Yani "müşteriye mutlaka lâzımsa" ifadesi demek îstiyor.

"Musannıf da Dürer, Bahır ve Şumunnî'ye uyarak ona itimad etmiştir." Musannıfın şerhinde Dürer, Şumunni ve Bahır'da bu söz yalnız son ikinin (yanı sulamakla alaf satın almanın) kaydıdır. Lâkin bir çok nüshalarda "ona itimad etmiştir" yerine zamirsiz olarak "musannıf itimad etmiştir" denilmiştir ki, doğrusu da budur. O zamana şöyle olur; musannıf Dürer, Bahır, Şumunnî ve başkalarına uyarak birinciye itimad etmiştir. Fetih sahibi birinciye, Zahîre sahibi ikinciye uymuş ve şunları söylemiştir: "İmam Muhammed'in Siyeri Kebîr'de söyledikleri de buna delâlet eder. O şöyle demiştir: Alaf çuvalları bir olur da hayvana binerse riza sayılmaz. Çünkü taşımak ancak binmekle mümkün olur. İki olursa bunun hilâfınadır." Lâkin Fetih'de şöyle denilmektedir: "Sulamada zikredilen özür alaf iki çuvalda olduğu zaman do mevcuddur. Binaenaleyh bu hususta iadenin imkânsızlığını mutlak söylememek gerekir."

Şimdi üçüncü bir kavil kalır ki, Kenz'in zahiri bunu ifade eder. O da şudur: Bu söz zikredilen üç şeyin hiç birinin kaydı değildir. Zeylaî'nin zahirinden buna itimad ettiği anlaşılıyor. Çünkü iki kavil için "denilmiştir" ifadesini kullanmıştır, (Bu zayıflığa işarettir.) Şürunbulâliyye'de Mevâhîb'den naklen: "iade etmek veya sulamak yahut alaf satın almak için hayvana binmek en zâhir kavle göre mutlak surette riza sayılmaz." denilmiştir.

"Söz müşterinindir." Çünkü zâhir ona şâhiddir. T. Kezâ: "Hâcet yokken bindim; sulamaya gittim. Hayvan mutî idi" derse, müşterinin kavlini dinlemek gerekir. Çünkü zâhire göre iade hakkını ibtal etmeden hayvana binmeye sebeb müşterinin zikrettiğimiz şeylerin birinden korkmasıdır. Hayvanın hakikaten hırçın olması ve hakiki güçlük değildir. İnsanlar korku sebeblerini tehayyül hususunda muhteliftirler. öyle adam vardır, bu sebeblerden hiç biri hatırına bile gelmez. Adam vardır; bunun hilâfınadır. Fetihd'e böyle denilmiştir.

"Bu bir özürdür." Şürunbulâliyye sahibi bunu naklettikten sonra şunları söylemiştir: "Bezzâziye'nin ibâresi buna muhaliftir. O şöyledir: Hayvana yükler de bir kusura muttali olur ve yükleyecek başka bir şey bulamazsa yolu bıraktığı takdirde telef olsa bile iade edemez. Bazıları alafını yüklemesine kıyasen iade edebilir demişlerdir.

Ben derim ki: Fark açıktır. Zira hayvanın alafı onun azığı cümlesindendir. O olmasa hayvan yaşayamaz. Çuval öyle değildir. Binaenaleyh iade zaruretinden olsun." Bezzâziye'nin sözü burada biter. Bu gösterir ki, Fetih'deki kavil zayıftır. T.

Ben derim ki: Farkı Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi dahi zikretmiştir. Zahîre'nin Siyer-i Kebîr'den naklettiği ifade dahi onun teyid eder. Şöyle denilmiştir: "İslâm memleketinde bir kimse bir hayvan satın alarak üzerinde gazâ etse ve dar-ı harbe vardığında onda bir kusur bulsa binmemesi gerekir. Çünkü kusurunu öğrendîkten sonra binmesi razı olmaktır. Artık iadeye hakkı yoktur. Başka hayvan bulamasa bile bundan korunmalıdır. Zira satıcıya ait olan hususta ona özür sayılan şey mu'teber değildir. Kendi hâceti için hayvana binmek razı olduğuna delildir." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Hâsılı: Hayvana binmek bir özürden dolayı bile olsa rızaya delildir. Çünkü özrü kusura razı olmaya onu ilzam etmiştir. Zira o satıcı hakkında muteber değildir. Sen biliyorsun ki bu kavil Zeylaî'nin ve başkalarının itimad ettikleri üçüncü kavle muhaliftir. Nitekim az yukarıda arzettik. Ama şöyle cevap verilebilir: Sulamak ve alaf almak için binmekteki özür satıcının hakkı içindir. Çünkü hayvanın hayatı bundadır. Siyeri Kebîr meselesi ile ondan önceki mesele bunun hilâfınadır.

METİN

Tesellüm edilen malın sayısı, miktar veya sıfatı hakkında satıcı ile alıcının ihtilâfı hususunda mühim bir bâb:

Satıcı ile alıcı alacaklarını aldıktan sonra satılan malın sayısında yahut iade ettiği takdirde parasını tevzî için bir mi çok mu olduğunda veya teslimalmanın sayısında ihtilâf ederlerse söz müşterinindir. Çünkü teslim alan odur. Söz gerek mikdar gerekse sıfat veya tâyin hususunda olsun teslim atanındır. Müşteri şart veya görme muhayyerliği ile malı iade için gelir de satıcı; satılan mal bu değildir. derse tâyini hususunda söz müşterinindir. Kusur muhayyerliği ile iade etmek için gelirse söz satıcınındır. Nasıl ki malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse hüküm budur. Fetih.

İZAH

"Parasını tevzi için ilh..." Sözü satıcının dâvâsına illet ve alıcı parayı iade ettiği takdirde davânın faydasını beyândır. Çünkü satıcının dâvâsına göre bir kısmını iade etmesi lâzım gelir. Nitekim izah etmiştik.

"Yahut teslim almanın sayısında ihtilâf ederlerse ilh..." Meselâ; malın mikdarında iki cariyedir diye ve paralarını satıcının teslim aldığında ittifak ederler de sonra müşteri birini iade etmeye gelir. Satıcı: Sen onların ikisini de tesellüm ettin; yalnız şunun hissesinde hak sahibisin der, müşteride; ondan başkasını teslim almadım, diyerek ihtilâfa düşerler.

"Söz, teslim alanındır." Kendisinden yemini ıskat için beyyinesi kabul edilir ve müda gibi olur. Müda (emanetçi) malı iade ettiğini veya helâk olduğunu iddia eder de beyyine getirirse, kabul olunur. Halbuki söz onundur. Yemini ıskat için getirilen beyyine kabul olunur. Zahîre'nin sarf bâbında böyle denilmiştir. Bahır.

"Gerek mikdar ilh..." Yani satılan malın mikdarı veya teslim alınanın mikdarı hakkında teslim alanındır. Nitekim geçmişti. Nehir'de Hulûsa'nın sulh bâbından nakledilen şu ifade de bu kabîldendir: "Müşteri malı tartılmış olarak teslim aldıktan sonra: Ben onu eksik buldum derse söz kendinindir. Meğer ki önceden muayyen bir mikdar teslim aldığını ikrar etmiş olsun."

"Gerekse sıfat ilh..." Bu tâbirde şârih Bahır'ın İmâdiye'den naklettiği ifadeye uymuştur. Zahîriyye'nin ifadesi buna muhâliftir. Orada şöyle denilmiştir: "Alıcı ile satıcı malın vasıflarından biri hakkında ihtilâf ederler de müşteri; ben senden bu köleyi kâtiptir yahut ekmekçidir diye satın aldım derse, satıcı; sen hiç bir şey şart koşmadın dediği takdirde söz satıcınındır. İkisi de yemin etmezler." Bu ifadenin bir misli de Zahîre ile Tatarhâniyye'dedir.

Fetâvâ Kâriü'l-Hidâye'de şu ibâre vardır: "Alıcı ile satıcı malın bir vasfında ihtilâf ederler de müşteri: Sen bana, bu Şam kumaşıdır diye söyledin der; satıcı da ben onun yerli olmasından başka bir şey söylemedim cevabını verirse, söz yemini ile beraber satıcınındır. Çünkü o fesih hakkını inkâr etmektedir. Beyyine müşteriye düşer; zira o dâvâcıdır."

Nehir'de de Zahîriyye'den naklen şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir veya iki .pazarlıkla biri peşin bine, diğeri bir sene beklemesine bin dirheme iki köle satın alır da birini kusuru sebebi ile iade eder; sonra ihtilâfa düşerek satıcı; sen veresiye aldığın. iade ettin der, müşteri: Hayır peşin para ile aldığımı iade ettim diye iddia ederse söz satıcınındır. Müşterinin elindeki helâk olsun olmasın fark etmez, Yeminleşme de yoktur." Bunu şârihin aşağıdaki: "Malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse..." sözü de te'yid eder, Nehir'in ifadesi bildiğin gibi bunun hilâfınadır.

"Söz satıcınındır." Fark şudur: Görme ve şart muhayyerliklerinde akid müşterinin feshetmesi ile bozulur. Karşı tarafın rizasına değil bilmesine bağlıdır. Yalnız bu îhtilâflıdır. Feshedildiğinde ondan sonra ihtilâf teslim alınanda ihtilâf olur. Onun hakkında söz teslim alanındır. Kusur sebebi ile fesih bunun hilâfınadır. Onu müşteri yalnız başına fesh edemez. Lâkin getirdiği ve satıcının inkâr ettiği malda fesih hakkı olduğunu iddia edebilir. Fetih'de görme muhayyerliğinin sonunda böyle denilmiştir.

Ben derim ki: Bu sözün muktezası: Satış fâsid olsa malı tâyin hususunda söz müşterinin olurdu diye talildir. Çünkü akid satıcının rizasına bağlı olmaksızın müşterinin feshi ile bozulur. Bu fetva vakasıdır.

"Nitekim malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse hüküm budur." Ben bunu Fetih'de görmedim. Orada yalnız bundan önceki mesele ondan naklettiğimiz farkla birlikte zikredilmiştir. Evet, onu Bahır sahibi Zahîriyye'den naklen söz satıcınındır diye açıklayarak zikretmiştir.

Ben derim ki: Benim Zahîriyye'de gördüğüm de budur. Kezâ Aynî'nin Zahîriyye müntehabında, Zahîre'de ve Tatarhâniyye'de mevcuddur. Şu halde Nehir sahibinin Zahîriyye'den naklettiği "söz müşterinindir." ifadesi ya tahrîf yahut hatadır.

Zahîriyye'nin ibâresi şöyledir: "İbn-i Semâa'nın İmam Muhammed'den nakline göre: Bir adam birine Mervez kumaşı satar da teslim aldıktan veya almazdan önce ihtilâf etseler de satıcı sen onu altıya yedi arşındır diye satın aldım der; müşteri ise ben onu yediye sekiz diye satın aldım diye iddia ederse söz yemini ile beraber satıcınındır."

T E T i M M E : Satıcı; ben bu cariyeyi filan yerinde yara olduğu halde sattım der de müşteri o yerdeki yara sebebi ile iade etmeye geldiğinde bu yaranın o değil başka bir yara olduğunu, o yaranın iyileştiğini iddia ederse söz müşterinindir. Hâsılı satıcı kusuru bir yere nisbet ederek söylerse söz müşterinin olur. Mutlak olarak söylerse söz satıcının olur. Tamamı Zahîre'dedir.

HÂTİME: Bir kimse bin ritl pamuk satar da sonra satış günü milkinde pamuk bulunmadığını iddia eder; fakat dâvâ günü elinde bin ritl pamuk bulunup: Ben bunu satıştan sonra aldım derse, söz yemini ile beraber kendisinin olur. Nitekim Hâniyye'de böyle denilmiştir.

METİN

Bir kimse iki köle satın alırsa, yani yalnız başına birinden istifade edilen iki şeyi bir pazarlıkla alır da birini tesellüm eder ve onda yahut diğerinde ancak tesellümden sonra öğrendiği bir kusur bulursa ya ikisini de alır; yahut ikisini de iade eder. İkisini de tesellüm etmişse kusurlu olanı yalnızbaşına sağlamken geçen hissesi ile iade eder. Çünkü satış tamam olduktan sonra ayırmak câizdir.

İZAH

"Bir kimse iki köle satın alırsa ilh.. " Bilmelisin ki satılan mal bir yahut hükmen bir gibi olup biri diğeri olmadan işe yaramayan bir kapının iki kanadı ve bir çift mestin iki teki gibi iki şey veya iki elbise ve iki köle gibi bir hükmünde olmayan iki şey olmaktan hâlî değildir. Sonra satılan maldan meydana gelen şeyler biri kusur, diğeri istihkak olmak üzere iki nevi'dir. Haller de üçtür. Biri tesellümden önce, biri sonra, biri de yalnız bir kısmını teslim aldıktan sonradır. Bütününü teslim almazdan önce malın bir kısmında kusur bulursa, bu kusur satış zamanında mevcud veya sonradan tesellümden önce meydana gelmişse, müşteri ya hepsini parası ile almak yahut hepsini iade etmek arasında muhayyerdir. Yalnız kusurlu olanı paradan hissesi ile iade edemez. Kezâ satıcının hassatan kusurlu olanı kabule hakkı yoktur. Meğer ki, yalnız kusurluyu iade için anlaşmış olsunlar do kalanı paradan hissesine düşenle almaya razı olsunlar. Buna hakları vardır. Çünkü tesellümden Önce pazarlık tamam olmaz. Buna delil riza ve hüküm olmaksızın müşterinin iadesi ile kusurun feshedilmiş olmasıdır.

Malın yalnız bir kısmını teslim alır da onda yahut kalanda bir kusur bulursa, bütün geçenlerde hükmü birinci faslın hükmü gibidir. Zira pazarlık henüz tamam değildir. Satılan malın bir veya bir kaç şey olması birdir.

Malın bütününü teslim alır da bir kısmında eski veya satın alması ile tesellümü arasında meydana gelmiş bir kusur bulunursa, bakılır: Satılan şey hane, arazi, bağ ve elbise gibi bir olursa veya kile yahut tartı ile satılan şeylerden olup bir kapta veya bir yığında bulunuyorsa; yahut bir şey hükmünde olan iki şey ise bütününü almakla bütününü iade etmek arasında muhayyer olur. Yalnız bir kısmını iade edemez. Çünkü bunda ayn olan mallarda iştirak vardır ki, bu fazla kusurdur.

Elbise ve köleler gibi hükmen bir sayılmayan iki veya fazla şeyler; yahut muhtelif kaplarda bulunan kile ile tartı ile satılan şeyler olursa müşterinin bütün kıymeti ile ona razı olmaya yahut yalnız kusurlu kısmı iadeye hakkı vardır. Bütününü ancak anlaşma varsa iade eder. Kusurluyu ancak satıcının rizası veya hâkimin hükmü ile iade edebilir. Zira pazarlık tamam olmuştur. Şu halde onu ayırmak sahihtir Kusurlu olanı paradan hissesi ile kusursuz olarak iade eder. Çünkü kusurlu olan kısım sağlam olarak satışa dahildir. Şart ve görme muhayyerliğinde yalnız bir kısmını iadeye hakkı yoktur. Velev ki hepsini teslim almış olsun. Zira bu iki muhayyerlik pazarlığın tamamına mânidir. Pazarlık tamam olmadan ayrılmaya tahammülü yoktur. Pazarlığın tamam olmasına mânidir dememiz hüküm ve riza olmaksızın iade edilebildiği içindir. Velev ki hepsini tesellüm etmiş olsun. Bir kısmını iadeden âciz kalınca bütünü kendisine tâzım gelir. Malın bir veya fazla olması müsavîdir. Bunu Tahâvî şerhinden Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi nakletmiştir. Bundan sonra da, istihkak meselelerine geçmiştir. Bunlar evvelce geçti.

Hâsılı: Kusuru maldan hiç bir şey teslim almadan yahut yalnız bir kısmını aldıktan sonra görürse, satıcının rızası olmadan yalnız kusurlu kısmı iadeye hakkı yoktur. Bütününü teslim aldıktan sonra da öyledir. Meğer ki, müteaddid olup iki elbise ve iki kaptaki yiyecek gibi hükmen bir sayılmayan şeylerden olsun. Nitekim yukarıda zikrettik. Bir kapta olmaları bunun hilâfınadır. Çünkü bu bir mal mesabesindedir. Yiyeceğin hepsi duruyorsa bu zâhirdir. Fakat bir kısmını satmış veya bir kısmını yemişse bu bâbta arzetmiştik ki, müftâbih kavl İmam Muhammed'in kavlidir. Yani kalanı iade edip yediğinin noksanını ödetir, sattığını ödetemez. İzahı orada geçmişti.

"Bir pazarlıkta alır da ilh..." İfadesi ile şârih her ikisine ayrı ayrı akid yapmaktan ihtiraz etmiştir. O mal bir olan kısımdandır. Yukarıda onu gördün.

"Birini tesellüm ederse..." Her ikisini tesellüm etmezse hüküm yine budur. Nitekim geçmişti.

"Ancak tesellümden sonra öğrendiği ilh..." Bu söz ancak kusuru teslim aldığı kısımda bulunduğuna göre münasibtir. Nitekim gizli değildir.

Ben derim ki: Bilakis bu söz son derece kapalıdır. Çünkü şârihin sözü sağlamı teslim alıp diğerinin kusurunu ancak aldığını teslim aldıktan sonra öğrendiği surete de sâdıktır. Onun için Bahır sahibi şöyle demiştir: "Kusurun meydana çıkmasını teslim aldıktan sonra diye kayıdlaması şundandır: Çünkü teslim almazdan önce birinde bir kusur bulursa, kusurluyu teslim aldığı takdirde her iki mal kendisine tâzım olur. Kusurlunun lâzım gelmesi ona razı olduğu içindir. Diğerinin lâzım gelmesi kusuru olmadığındandır. Şayet sağlam olanını teslim alır veya her ikisi de kusurlu olup birini kendisi için teslim alırsa ikisini birden iade eder. Zira teslim alınanda satışı ilzam edip ötekinde etmemek mümkün değildir. Bunda satıcıya pazarlığı ayırma vardır. Teslim alınmayanda onun hakkını ıskata da imkân yoktur. Çünkü ona razı olmamıştır. Muhît'ta böyle denilmiştir.

METİN

Nasıl ki ölçek veya tartı ile satılan bir şeyi yahut iki mestten birini ve benzerini meselâ; birbirine alışmış -öyle ki biri olmazsa diğeri iş görmeyen- bir çift öküzden birini teslim alır da bazısında kusur bulursa ya hepsini iade eder; yahut onu kusuru ile alır. Çünkü o bir şey gibidir. En zahir kavle göre velev ki iki kapta otsun. İnâye. Esah olan budur. Bürhan. Bir kimse bir cariye satın alarak onunla cima'da bulunur veya onu öper yahut şehvetle dokunur da sonra bir kusurunu bulursa, onu mutlak surette iade edemez. Velev ki dul olsun. Şâfiî ile İmam Ahmed buna muhâliftir. Bizim delilimiz şudur: Sahibi bu cariyenin menisini indirmiştir. Bu onun cüz'üdür.

İZAH

"Nasıl ki ilh..." Cümlesi (ya ikisini de alır yahut ikisini de iade eder) sözünün teşbihidir. Burada evlâ olan teslim almakla kayıdlamamaktır. Nasıl kiKenz'de öyle yapılmıştır. Tâ ki teslim almazdan önceki surete şâmil olsun.

Bahır sahibi şöyle diyor: "Hidâye'deki (murad teslim aldıktan sonradır) sözü sadece kıyemiyyat ile misliyyat arasında fark olsun diyedir." Çünkü iki köle gibi kıyemiyyatta her ikisini teslim aldıktan sonra kusurlu olanı iadeye hakkı vardır. Misliyyat bunun hilâfınadır. Meselâ; bir kaptaki yiyecek böyledir. Fakat teslim almazdan önce kusurluyu hepsinde iade edemez. Lâkin bu özür dileme musannıfın ibâresinde gitmez; o teşbih edatını getirmiştir.

"Ve benzerini ilh..." Yani iki şeyden birinden yalnız başına faydalanmak mümkün olmayan her yerde demek istiyor. Bunun hükümleri vardır. Onları Bahır sahibi Muhît'tan naklen zikretmiştir. Ona müracaat edebilirsin!

"Ya hepsini iade eder; yahut onu kusuru ile alır." Yani yalnız kusurluyu almaz. Bu söz teşbihin zımnen ifade ettiğini açıklamaktır. Biliyorsun ki. bu malın hepsi durduğuna göredir. Bir kısmını satması veya yemesi bunun hilâfınadır.

"En zahir kavle göre velev ki iki kapta olsun." Bazıları: İki kapta olurlarsa iki köle mesabesinde olur. Hatta yalnız kusur bulunan kabı iade eder, demişlerdir. Zeylaî. Biz Allâme Kaasım'dan naklen bu kavlin daha faydalı ve kıyasa daha uygun olduğunu söylemiştik. Onun için de az önce gördüğün gibi Tahâvî şerhinde buna göre hareket edilmiştir. Velev ki iki kapta olsundan murad bir cinsten İseler demektir.

"Onu öper yahut şehvetle dokunursa ilh..." Bezzâziye sahibi diyor ki: "Timurtâşî şunları söylemiştir: Serahsî'nin: Şehvetle öpmek iadeye mânidir demesi, kusuru öğrendikten sonraya yorumlanır." şürunbulâliyye.

Ben derim ki: Bu yoruma Zahîre'nin şu ifadesi muhaliftir: "Cariye ile cima'da bulunurda sonra kusuruna muttali olursa onu iade edemez. İster bâkire ister dul olsun noksanını ödetir. Meğer ki satıcı onu bu haIi ile kabul etsin. Kezâ onu şehvetle öper veya şehvetle dokunursa hüküm yîne budur. Eğer kusurunu öğrendikten sonra onunla cima'da bulunur veya şehvetle öper, şehvetle dokunursa bu kusura riza sayılır. Artık ne iade edebilir; ne de noksanını ödetir." Hâniyye'deki şu ifade de öyledir: "Cariyeyi teslim alır da onunla cima'da bulunur veya onu şehvetle öperse, sonra onda bir kusur bulduğunda iade edemez. Sadece kusur eksikliğini ödetir ilh..." Aşağıda gelen: "Çünkü cariyenîn menisini indirmiştir." sözü vârid değildir. Çünkü cima'ın sebebleri bir çok yerlerde cima hükmünü alır. Nasıl ki hürmeti musâherede böyledir.

"Cariyenin menisini indirmiştir. Bu onun cüz'üdür." Yani onu iade ederse, sanki bir kısmını kendinde bırakmış gibi olur. Mecma şerhi. Dürerü'l-Bihâr şerhînde şöyle talil yapılmıştır: "Kusur sebebi İle iade etmek akdi aslından feshetmektir. Binaenaleyh cima'da bulunması kendi milkinde olmayan cariye iledir. Bu iadeye mâni bir kusur sayılır. Bu dul cariye hakkındadır. Bâkire iadesi bilittifak imkânsızdır."

Ben derimki: Buta'lil daha zâhirdir. Çünkü cima'ın sebeblerine şamildir.

METİN

Eğer cima'da bulunan kimse kocası ise cariye dul olduğu takdirde onu iade eder; bâkire ise iade edemez. Bahır. Noksanı ödetir. Çünkü iadeye imkân yoktur. Manzûme-i Muhibbiyye'de şöyle denilmiştir: "Bakire çıkmasını şart koşar da dul olarak bainle boşanırsa onu iade edemez. Ama bu kusurun eksikliği için kırk dirhem ödetir." Havî ile Mültekat'ta beyân olunduğuna göre dulluk kusur değildir. Meğer ki bekâreti şart koşmuş olsun. Bu takdirde şart koşulan şey bulunmadığı için onu iade eder. Ancak satıcı kabul ederse noksanı ödetmez. Çünkü İmkânsızlık onun hakkı içindir. Razı olunca imkânsızlık ortadan kalkar ve yeni kusur yok olduktan sonra eski kusurla iade hakkı avdet eder. Zira mâni zail oldukta memnu avdet eder. Dûrer. Binaenaleyh râcih kavle göre noksanla birlikte iade eder. Nehir.

İZAH

"Cimada bulunan kimse kocası ise ilh..." Yani satıcının elinde iken evlendiği kocası İse demek istiyor. Fakat cariyeyi müşteri evlendirmişse cîmada bulunsun bulunmasın iade edemez. Velev ki satıcı buna razı olsun. Çünkü ayrı ziyade hâsıl olmuştur ki, o da mehirdir. 'Bu evvelce geçtiği vecihle iadeye mânidir. Nasıl ki müşterinin elinde carîyeye şüphe ile ecnebî biri cima etse hüküm budur. Zira cima eden şahsa ukr (mehir) vâcib olur. Onunla zinâ etmesi bunun hilâfınadır. O zaman iade edemez;noksanını ödetir. Ancak satıcı bu hali ile onu kabule razı olursa o başka! Çünkü cariye zinâ suçu ile kusurlanmıştır. Zahîre'de böyle denilmiştir.

"Dul olduğu takdirde onu iade eder." Yani cima ona noksanlık getirmemişse, bir de kocası satıcının elinde iken onunla cimada bulunmuşsa iade eder. Ama onunla sadece müşterinin elinde iken cima etmişse, hükmün ne olacağını İmam Muhammed Asıl nam kitabında zikretmemiştîr. Ulema bu hususta İhtilâf etmişlerdir. Sahih olan kavle göre onu iade eder. Zahîre.

"Noksanı ödetir." Dürer'de böyle denilmiştir. Bunun bir misli de Zahîriyye'den naklen Bahır'dadır. Şürunbulâliyye sahibi bu sözü Bedâyı ve diğer kitablara nîsbet etmiştir. Yine bunun bir misli yukarıda Zahîre ve Hânîyye'den naklen zikrettiğimizdir.

Hâkim'in Kâfî'sinde ise şöyle denilmektedir: "Cariyeyle müşteri cimada bulunur da sonra bir kusuru meydana çıkarsa, bu kusur sebebi ile onu iade edemez. Lâkin cariyeye bir defa kusurlu iken, bir defa da kusursuzken kıymet biçilir; eğer kusur cariyeyi onda bir nisbetinde kıymetten düşürüyorsa, parasının onda birini ödetir." Kısaltılarak alınmıştır.

Hulâsa'da da şöyle denilmiştir: "Asıl nam kitabta beyân edildiğine göre bir adam kusurlarından arınmamış bir cariye satın alır da onunla cimadabulunur; sonra bir kusuruna muttali olursa onu iade edemez. Cariyenin bâkire veya dul olması; cima'ın kendisini noksanlaştırıp noksanlaştırmaması müsavîdir. Hizmetinde bulundurmak bunun hilâfınadır. Kezâ cariyeyi şehvetle öpmesi ve dokunması da böyledir. Noksanı ödetir. Meğer ki satıcı; ben onu kabul ederim, desin." Bu ifade mezhebimizin nassıdır. Çünkü İmam Muhamed'in Asıl namındaki eseri zâhir rivâyet kitablarındandır. Hâkim Kâfi'sinde İmam Muhammed'in zâhir rivâyet kitablarını toplamıştır. Nitekim bunu Fetih ve Bahır sahibleri bir çok yerlerde söylemişlerdir. Bununla Şürunbulâliyye'nin şu sözü sakıt olur:

"Bezzâziye'de buna muhâlif sözler vardır. Orada cariyeye dokunma ve bakma olsa da noksanı ödeteceğlne cevaz verilmiştir. Cima varsa iade imkânsız görülmüştür."

Ben derim ki: Yine bununla Bezzâziye'nin sözü de sukut eder. Orada şöyle denilmiştir: "Dul cariye ile cimada bulunmak iade ve noksan ödetmeye mânidir. Kusuru öğrenmeden ve öğrendikten sonra şehvetle öpmek ve dokunmak da öyledir. Az ileride Hâniyye'den naklen zikredeceğimiz ifade dahi böyledir.

"Dul olarak bâinle boşanırsa ilh. ." Yani müşterinin cima etmesi ile demek istiyor. Hâniyye'nin kusurlar faslının başında şöyle denilmektedir: "Bâkire çıkmak şartı ile bir cariye satın alır da sonra; o dulmuş, derse hâkim o cariyeyi kadınlara gösterir. Bâkiredir derlerse söz yeminsiz satıcının olur. Duldur derlerse, söz yemini ile beraber müşterinindir. Müşteri onunla cimada bulunursa bakılır: Şayet bikrini giderdi ise mesele yoktur. Nitekim beklemeden bâkire olmadığı anlaşılırsa hüküm budur. Aksi takdirde cariye kendisine lâzım gelir. Şeyh Ebul-Kaasım böyle demiştir." Şârih şart muhayyerliğinde musannıfın : "Onun ölmesi ile akid tamam olur ilh..." dediği yerde bu tafsîle göre hareket etmiştir. Lakin sen mezhebin nassını gördün! Onun için Kınye sahibi zikri geçen tafsîli Ebul-Kaasım'dan naklen zikretmiş; sonra başka bîr kitaba işaretle: "Cima iadeye mânîdir. Mezheb budur." demiştir.

"Kırk dirhem ödetir." Burada şöyle denilebilir: Bu kusur bazan kıymeti bu mikdardan daha az, bazan da daha çok eksiltebilir. O halde bu tâyinin vechi nedir? T.

Ben derim ki: Dulluk noksanlığı onların zamanında böyle idi diye cevap verilebilir.

"Dulluk kusur değildir." Çünkü ekseriyet onun yokluğu değildir. Binaenaleyh bir hayvan satın alıp da yaşlı çıkmasına benzer. Nasıl ki biz bunu babın başında tahkîk etmiştik. Evet, bekâreti şart koşar da bâkire çıkmazsa, iadeye hakkı vardır. Zira bu arzu edilen vasfın bulunmaması bâbındandır. Nitekim kâtip veya ekmekçi olmak şartı ile bir köle satın alır da şart bulunmazsa hüküm budur. Ama bu cima etmeksizin dul bulduğuna göredir. Aksi takdirde cima iadeye mânidir. Mezhebe göre velev ki durmadan (aletîni) çıkarmış olsun. Nitekim gördün.

"Ancak satıcı kabul ederse noksanını ödetmez." Yani müşteri cima ettikten sonra satıcı cariyeyi kabule razı olursa noksanını ödetmez.

"Eski kusurla iade hakkı avdet eder " Bu cümlenin yeri musannıfın yukarıda geçen: "Müşterinin elinde iken başka bir kusur meydana gelirse..." dediği yerdir. T.

"Mâni zail oldukta memnu avdet eder." Şârih bununla iade hakkının sakıt olmadığına işaret etmiştir. Hak sakıt olmamış; yalnız ona mâni bulunmuştur. Çünkü sakıt olsa avdet etmezdi. T.

"Noksanla birlikte iade eder."Yani iade memnu iken müşterinin satıcıya ödettiği noksanı demek istiyor. T. Râcih kavil, mâni'in zail olmasına binaendir. Bazıları iade edemeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü iade hakkı sakıt olmuştur. Sakıt ise avdet etmez. Noksanın bedeli mevcud ise iade hakkı vardır; mevcud değilse yoktur, diyenler de vardır. T.

METİN

Gaib satıcının sattığı malda bir kusur meydana çıkar da müşteri onu hâkim huzurunda isbat ederse, hâkim o malı âdil bir kimsenin yanına koyar. Helâk olduğu takdirde müşterinin hesabına helâk olur. Meğer ki hâkim satıcısına iade edileceğine hüküm vermiş olsun. Çünkü hasmı olmaksızın gaib aleyhine verilen hüküm en zâhir kavle göre geçerlidir. Dürer.

Teslim alınan köle satıcının elinde iken meydana gelen katli veya dinden dönme gibi bir sebeble öldürülür veya eli kesilirse, eli kesilen köleyi iade eder; yahut yanında tutarak parasının yarısını ödetir. Mecma. Ve her ikisinin yani hem eli kesilenin hem öldürülenin paralarını alır. Köle el değiştirir de son müşterinin elinde İken eli kesilir veya öldürülürse, satıcılar bunu bilseler bile birbirlerine ödetirler. Çünkü bu İstihkak gibidir. Kusur gibi değildir. İmameyn buna muhaliftir.

İZAH

"Âdil bir kimsenin yanına koyar." Yani satıcı için onu muhafaza edecek emîn bir kimseye verir. Remlî hâşiyesînde şöyle denilîyor: "Âdil bir kimsenin yanına bırakılan bir hayvanın nafakasını bana sordular. Ben de Zahîre'nin nafakalar bahsinin sonundan alarak şöyle cevap verdim:Hâkim bu hayvan îçin kimseye nafaka verdîrmez. Çünkü hayvan îstihkak ehlinden değildir. Mâlik olan müşteridir. Diyâneten hayvana nafaka vermeye sahibi borçludur, diye fetva verilir; ama hâkim kendisini icbar etmez."

"En zahir kavle göre geçerlidir." Yani hâkim Şâfiî ve benzeri biri olup bunu caiz görürse demek îstiyor. Hanefî bunun hilâfınadır. Nitekim Bahır sahibibunu izah etmîştir. Biz de Mefkûd bahsinde arz etmiştik. Tamamı inşaallah Kaza bahsinde gelecektir.

"Teslim alınan kölenin eli kesilir veya öldürülürse ilh..." Burada köleyi teslim alınan diye kayıdlaması şundandır: Köle satıldıktan sonra satıcının elinde öldürülürse, müşteri bütün parasını ödetîr. Nasıl ki bu zâhirdîr. Satıcının yanında iken eli kesilir de sonra onu satar ve müşterinin yanında elinin kesilmesi sebebi ile ölürse, Bahır sahibi noksanı bilittifak ödeteceğini söylemiştir. Eli kesilirse diye kayıdlaması da şundandır: Çünkü köleyi hasta olarak satın alır da müşterinin elinde ölürse; yahut satıcının yanında zina etmîş bir köle satın alır da müşterinin yanında dayak vurularak ölürse, noksanı yine bitittifak ödetir. Tamamı Bahır'dadır. Satıcının yanında İken demesi, sırf o sebeble ise mânâsınadır. Hem satıcının hem müşterinin elînde iken çalar da her iki hırsızlık sebebi ile eli kesilîrse îmameyn'e göre ilk hırsızlığın noksanını ödetir imam-ı Azam'a göre onu satıcının rîzası olmaksızın yeni kusur için iade edemez. Bundan murad ikinci hırsızlıktır. Buna razı olursa müşteri onu iade eder ve paranın dörtte üçünü ödetir. Razı olmazsa onu milkinde tutarak dörtte bîrini ödetir. Çünkü İnsanın eli yarısı demektir. Bu da iki hırsızlıkla telef olmuştur. Binaenaleyh paranın yarısı ikisinin arasında tevzî olunur. Müşteriye isabet eden sakıt olur. Kalanını ödetîr. Tamamı Fetih'dedir. Şârih bu meseleyî Aynî'den naklen bâbın başında anlatmıştı.

"Katil veya dinden dönme ilh..." Meselâ; köle kasden bir adam öldürür veya dinden dönerse demek istiyor. Evlâ olan katil ve hırsızlıkgibi demeli idi ki, katil ve el kesmenin sebebini beyân olsun.

"Eli kesilen köleyi iade eder ve her ikisinin paralarını alır." Mebsût sahibi diyor ki: iade etmeden bu el kesme sebebi ile ölürse, paranın yalnız yarısını ödetir." Fetih.

"Mecma" ın ibâresi şöyledir: "Kölenin öldürülmesi mubah bulur onun elinde iken öldürülürse bütün parasını alır. Hırsızlıktan dolayı eli kesilirse muhayyerdir. isterse iade eder; parasını geri alır; dilerse iade etmez, yarı parasını geri alır. îmameyn'e göre her ikisinde noksanı ödetir." Şübhesiz ki bu ibâre musannıfın ibâresinden daha güzeldir.

"Satıcılar birbirlerine ödetirler." Yani paranın hepsini demek istiyor. Nasıl ki istîhkak meselesinde İmamı Azam'a göre böyledir. Çünkü Hz. İmam bunu istihkak mesabesinde tutmuştur. Ama bu iadeyi tercih ettiğine göredir. İade etmezse paranın yarısını ödetir ve birbirlerine paranın yarısını ödetirler. İmameyn'e göre ise son satıcı noksanı satıcısına ödetir. Satıcısı ona satana bir şey ödetemez. Zira bu kusur mesabesindedir. Sonuncunun ödetmesine gelince: O malı satmamış olduğu için satılık malı hapis etmiş sayılmaz. Binaenaleyh ödetmesine bir mâni yoktur. Ona satan bir şey ödetemez. Çünkü satmakla iade imkânı varken onu hapsetmiş olur. Bilîyorsun ki, müşterinin kusurlu malı satması kusurluyu hapsetmektir. Bilsin veya bilmesin fark etmez. Şu halde bundan sonra îade etmesine İmkân yoktur. Fetih.

"İstihkak gibidir." İstihkak olduğunu bilmek ödetmeye mâni değildir. Bahır.

METİN

Her kusurdan berî olmak şartı ile satış sahihtir. Velev ki isim vermesin. Şâfiî buna muhâliftir. Çünkü ona göre meçhul haklardan beraet sahih değildir. Bize göre sahihtir. Zira işi çekişmeye vardırmaz. Bunda mevcud ile akîdden sonra tesellümden önce meydana gelen dahildir. Binaenaleyh kusur sebebi ile iade edilemez. Bunu Malik ile İmam Muhammed mevcuda tahsis etmişlerdir. "Bir malda bulunan her kusurdan" demesi böyledir. "Meydana gelecek her kusurdan" derse, Ebû Yusufa göre sahîh, Muhammed'e göre fâsid olur Nehir. Köleyi her derdden hâlî olması şartı ile alırsa, bu hastalığa ve bazılarınca iç hastalığına yorumlanır. Musannıf İhtiyar ve Cevhere sahiblerine uyarak bu kavle itimad etmiştir. Çünkü âdette malûm olan budur. Geriye kalanı örfe göre hatalıktır. Her gaileden halî olması şartı ile alırsa bu hırsızlık, kaçaklık ve zinaya yorumlanır.

İZAH

"Her kusurdan berî olmak şartı ile satış sahihtir." Meselâ; sana şu köleyi her kusurdan berî olmam şartı ile sattım, der. Aynî'de "ondaki" sözü ziyade edilerek ondaki her kusurdan berî olmak şartı ile denilmiştir. Bu yanlıştır. Sebebi aşağıda gelecektir. Nehir.

Ben derim ki: Bu sözün bir hususiyeti yoktur, Bu mânâyı ifade eden her söz onun gibidir. Zamanımızda meselâ; bir hane satılırken âdet olan "sana bu haneyi bir yığın toprak olarak sattım", hayvan satışında "Kırık dökük olarak", elbise gibi şeylerde "çakmak üzerinde yanmış" sözü bu kabîldendir. Bu sözlerle: Bundan her nevi kusurlar vardır demek isterler. Müşteri buna razı olunca muhayyerliği kalmaz. Çünkü o malı meydana çıkacak her kusuru ile kabul etmiştir. Kezâ; bunu hazır ve helâl olmak şartı ile sattım, derler. Bundan maksad: Bu hazır malı haiz olduğu bütün kusurları ile sattım; yalnız istihkak müstesna demektir. Yani helâl çıkmazsa, meselâ; çalınma veya gasbedilme bir mal ise müşteri onu ödetir. Bütün bunlar her kusurdan beraet mânâsınadır. Bunun bir benzeri de Bahır'daki: "Elbiseyi kusurları ile kabul ederse yırtıklardan berî olur, Yamalar ve ıslahlar dahildir. Yani elbise yırtık ise onu iade edemez. Kezâ onu yamalı ve ıslah edilmiş bulursa hüküm budur. Sonra gördüm ki, hâşiye yazanlardan biri şöyle demiş: "Allâme İbrâhim Bîrî'ye sormuşlar: Bir cariye satan ve; hâzır manzuru satıyorum diyen, bununla bütün kusurları kasdeden kimsenin hükmü nedir? Demişler de şu cevabı vermiş: Müşterinin bütün kusurlarından kendini İbrâ ettiği cariyeyi iadeye hakkı yoktur." Kısaltılarak alınmıştır.

"Velev ki isim vermesin." Yani kusurların adlarını söylememiş olsun.

"Şâfiî buna muhâliftîr." Ona göre kusurları saymadıkça sahih olmaz. Çünkü ibrâda temlîk mânâsı vardır. Meçhûlü temlîk sahih değildir. Zeylaî.

"Zira işi çekişmeye vardırmaz." Fetih sahibi şöyle demiştir: "Delilimiş şudur: ibrâ ıskattır. Hatta kabulsüz tamam olur. Nasıl ki kadınlarını boşar veya kölelerini âzâd eder de kaç olduklarını ve kendilerini bilmezse hüküm budur. Sakıt olan şeyin bilinmemesi ıskatı ibtal etmez. Çünkü bu çekişmeye vardırmaz." Tamamı Fetih'dedir.

"Binaenaleyh kusur sebebi ile iade edilemez." Kusur mevcud olsun sonradan meydana gelsin fark etmez.

"İmam Muhammed mevcuda tahsis etmiştir." Çünkü beraet sâbit olana şamildir. O da sadece akid zamanında mevcud olandır. Şeyhayn'ın delili şudur: Bakılacak cihet mânâdır. Bu şarttan maksad. müşteri selamet vasfından hakkını ıskat etmekle akdi ilzamdır; tâ ki her halde lâzım gelsin. Satıcıdan hiç bir halde hak aramasın. Bu da müşterinin malı iadesini icab edecek her kusurdan beraet etmesi ile olur. Akiddan sonra meydana gelen kusur böyledir. Binaenaleyh malûm olan maksad bunun dahil olmasını gerektirir. Fetih.

"Bu malda bulunan her kusurdan demesi böyledir." Sonradan meydana gelen kusur bilittifak buna dahil olmaz. Bahır.

"Meydana gelecek her kusurdan derse ilh..." Yani her kusurdan satıştan sonra tesellümden önce meydana gelecek olandan dahî beraet şartı ile satarsa "Ebû Yusuf'a göre sahih olur." Fetih. Ama bu Mebsût'un rivâyetine göredir. Tahâvî şerhinin rivâyetine göre bilittifak sahih değildir. İkinci rivâyete şöyle itiraz edilmiştir: Her kusurdan ibra ederse. Ebû Yusuf'a göre yeni kusur söylemeden dahil olur. Söylediği halde onu nasıl batıl sayıyor? Buna ittifak yoktur diye cevap verilmiştir. Biliyorsun ki, Mebsût'un rivâyetinden anlaşılan budur. Teslim edilse bile fark şudur: Sonradan meydana gelen kusur her iki tarafın maksadlarını yerine getirmek için tâbi olarak dahildir. Bir çok şeyler vardır kî, maksud olarak sabit olmaz, fakat tebean sabit olurlar. Bunu Fetih sahibi söylemiştir. Tahtavî'nin Hamevî'den, onun da Mecma şerhinden naklen beyânına göre esah kavle göre bu fâsiddir. Ekseri ulema kesinlikle buna kail olmuşlardır. Bu Tahâvî şerhinin rivayetini sahihlemektir. Lakin ben bunu Mecma-ı Melekî şerhinde görmedim. Belki başka şerhtedir. AraştırmaIıdır.

Evet, Bahır'da Bedayı'dan naklen: "Bu şartla satış bize göre fâsiddir. Çünkü ibar İzafet götürmez. Velev ki ıskat olsun. Onda temlîk mânâsı vardır. Onun için iade kabul etmez; binaenaleyh talik gibi o da nassan izafeti taşımaz. Fâsid şart olur ve satışı ifsad eder." denilmiştir. Bize göre demesinin zahir mânâsı Tahâvî şerhine muvafık olarak üç imamımızın kavlidir. Şu halde Nehir sahibinin: "Bu, İmam Muhammed'in kavline göredir." sözü zâhir değildir.

"Bazılarınca iç hastalığına" Böbrek rahatsızlığına veya hayz bozukluğuna yorumlanır. Minah.

"Musannıf bu kavle itimad etmiştir." Ve şöyle demiştir; "Biz âdette malûm olana bakarak Muhtesar'da buna itimad ettik. Yoksa mezhebin meşhur olan kavli birincisidir. Âdetle kayıdlamamız şundandır: Derd lügatta hastalık demektir. İçeride olsun dışarıda olsun fark etmez."

Ben derim ki: Lâkin şimdi bizim örfümüz lügata uygundur.

"Bu hırsızlık, kaçaklık ve zinaya yorumlanır." İmam Ebû Yusuf'dan böyle rivâyet olunmuştur. Fetih. Misbâh'da: "Kölenin gailesi hakdan sapıklığı, kaçaklığı ve buna benzer şeylerdir." denilmiştir.

METİN

Bir kimse bir köle satın alır da onu kendisinden satın almak isteyene: Bunu al! Hiç bir kusuru yoktur derse, aralarında satış uymadığı takdirde köleyi (sahibinden) satın alan onda bir kusur bulursa, onu şartı ile satıcısına iade edebilir. Kusuru yoktur diye yapılan sabık ikrar onu iadeye mâni değildir. Çünkü o geçerli saymaktan mecâzdir. Ama onu yani kusuru tâyin ederek: Bunda körlük, çolaklık yoktur derse iade edemez, Zira iyice malûmdur. Meğer ki sonradan meydana gelmeyen bir şey olsun. Meselâ; ziyade parmağı yoktur der de sonra ziyade parmağı olduğu anlaşılırsa iade edebilir. Çünkü yüzde yüz yalanı meydana çıkmıştır.

Bir kimse birine: "Şu kölem kaçaktır, onu benden satın al!" der, o da satın alarak köleyi başkasına satarsa, ikinci müşteri köleyi kaçak bulduğunda onun yanından kaçtığına beyyine getirmedikçe ilk satıcının geçmiş ikrarı ile iade edemez. Çünkü ilk satıcının ikrarı sükut eden ikinci satıcı aleyhine huccet değildir.

Bir kimse sütü olan bir cariye satın alır da cariye onun çocuğunu emzirirse, sonra cariyenin bir kusuru meydana çıktığında onu iade edebilir. Zira bu hizmetinde kullanmak Memesi bağlanan koyun bunun hilâfınadır. Onu sütü ve bir ölçek hurma ile iade edemez. Muhtar kavle göre sadece noksanını ödetir. Mecma şerhleri. Biz Menûr üzerine yazdığımız haşiyede bunu izah ettik. Nasıl ki emzirmeden başka bir hususta kullansa onu iade eder. Mebsût'ta beyân olunduğuna göre kusurunu Öğrendikten sonra hizmetinde kullanmak istihsanen riza sayılmaz. Çünkü insanlar bu hususta geniş davranırlar, Bu denemek içindir.

İZAH

"Şartı ile satıcısına iade eder." Yani ya beyyine ile yahut satıcının ikrarı veya cayması ile iade eder. H. iadenin şartlarından bunları iadeye mâni olacak şekilde ziyade olmamak, yukarıda geçen kusura riza delili bulunmamak ve satıcının bütün kusurlardan berî olmamasıdır.

"Geçerli saymaktan mecazdır." Minah'da şöyle denilmiştir: "Zira bir gûnâ kusurdan hâli kalmayacağı açıktır. Böylece hâkim bu sözün zâhıri kasdedilmediğini kesinlikle anlar. "Şürunbulâliyye'de Muhît'tan naklen şöyle denilmiştir: "Bu cariyesine ey zaniye, ey mecnune diyen gibidir ki, kusuru ikrar değil, sitem içindir. Hatta bazılarına göre bunu elbise hakkında söylese yani birine: Bu elbiseyi al! Kusuru yoktur dese kusur olmadığını ikrar sayılır, Çünkü elbisenin kusurları meydandadır."

"Şu kölem kaçaktır ilh..." Cümlesindeki ismi işaret kölenin orada bulunduğunu göstermektedir. Kaçaktır sözü geçmişte manasınadır. Bunu sana koçaklık şartı ile yahut kaçaklığından berî olmam şartı ile sattım demesi bunun hilâfınadır. İlk müşteri kabul ederse, ikincisi ona iade eder. Nitekim musannıfın: "Bir kimse bir köle satar da ilh..." dediği yerde bunu açıklayacağız.

"İkinci müşteri köleyi kaçak bulduğunda ilh..." Bu onun yanında iken de kaçmakla olur. Çünkü koçaklık ancak tekerrür etmekle kusur sayılır.

"Geçmiş ikrarı ile iade edemez." Yani ikinci satıcıya iade edemez demek istiyor,

"Onun yanından ilh..." Yani ikrar eden ilk satıcının yanından demektir.

"Sükût eden ikinci satıcı aleyhine huccet değildir." Yani sükût da satıcısını ikrar ettiği hususta tasdik değildir. Ama ikinci satıcı: Ben onu şimdi kaçmış buldum derse, satıcıyı kaçdı diye îkrarında tasdik etmiş olur. Şürunbulâliyye.

"Bir kimse sütü olan bir cariye satın alır da ilh..." Vehbâniyye şerhi ile Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Emzikli bir cariye satın alır da sonra bir kusuruna muttali olur; sonra emzirmesini emrederse iadeye hakkı vardır. Çükü bu hizmetinde kullanmaktır. Sütü sağarak içer veya satarsa iade edemez. Zira süt cariyenin bir cüz'üdür. Onu almak rızaya delildir. Fetvaya göre içmede veya satmadan sağmak riza sayılmaz. Ama koyunun sütünü sağmak, içsin içmesin rizadır.

"Bu hizmetinde kullanmaktır." Hizmetinde kullanmak riza sayılmaz. Hâniyye. Yani birinci defada riza sayılmaz, ikincide sayılır. Nitekim az sonra gelecektir. Bunun muktezası cariyeye bunu ikinci defa emrederse riza olur. ilk emirle bir kaç defa emzirse riza sayılmaz.

"Memesi bağlanan koyun bunun hilâfınadır." Rivâyete göre Peygamber (S.A.V.): "Deve ve koyunun memesini bağlamayın! Bundan sonra onu kim satın alırsa sağdığında iki görüşün hayırlısını yapar. Ona razı ise elinde tutar, değilse iade eder. Beraberinde bir sâ (1040 dirhem) kuru hurma da verir." buyurmuşlardır. Hadîs müttefekun aleyhdir. Tahrîr şerhi. Meme bağlamaktan murad: Sütün birikmesidir. Hayvan memesi bağlı olarak iki üç gün sağılmaz. (Bu arada meme hayli şişeceğinden müşteri onu sütlü sanır ve aldanır.)

Menâr şârihi diyor ki: "Bu kitab, sünnet ve icmâ ile sâbit olan kıyasa muhâliftir. Kıyasa göre tecavüz ödemesi misli veya kıymeti ile olur. Kuru hurma bunların hiç birinden değildir. Binaenaleyh kıyasa muhâliftir. Kıyasa muhalefet ise kitab, sünnet e evvelkilerin icma'ına muhalefet demektir, Yukardaki sebebten dolayı onunla amel edilmez. O halde Ebû Yusuf'a göre sütün kıymetini iade eder. Ebû Hanife: Satıcıya diyetini ödetîr, demiştir. Tahrîr şerhinde beyân edildiğine göre ulema bunun hükmünde ihtilâf etmişlerdir. Eimme-i selâse ile Ebû Yusuf hadîsin zâhiri ile amel edileceğini söylemişlerdir. Bunu Tahâvî şârihi İsbîcâbî Emâlî sahiblerinden naklen bildirmiştir. Hattâbî ile İbn-i Kudeyme'nin ondan nakillerine göre koyunu sütün kıymeti ile birlikte iade eder. Ebû Hanife ile İmam Muhammed bununla amel etmemişlerdir. Çünkü bu hadîs usule muhâliftir.

Hâsılı; Hakaik'ta beyân edildiği vecihle böyle bir kimse bir hayvan satın alarak sağdıkta sütü az çıkarsa, bize göre onu iade edemez. şâfiî ile diğer imamlara göre onu süt duruyorsa sütle birlikte, durmuyorsa bir sâ kuru hurma ile iade eder. Acaba bize göre noksanı ödetir mi? Esrâr'ın rivâyetine göre ödetemez. Tahâvî'nin rivâyetine göre ödetir. Mecma şârihi: "Muhtar olan budur. Çünkü satıcı meme bağlamakla müşteriyi aldatmıştır. Nitekim sütlüdür diye aldattığında da hüküm budur." demiştir.

"Bu denemek içindir." Yani kusuru ile işine yarar mı yaramaz mı diye denemek içindir.

METİN

Bezzaziye'de "Sahih olan ikinci defada riza sayılmasıdır. Meğer ki başka bir nevi'de olsun." denilmiştir. Suğrâ'da ise: "Bir defada o riza sayılmaz. Meğer ki köle istemeyerek yapılsın." denilmektedir. Bahır. Müşteri onda yani satılan kölede ziyade parmak yoktur der; yahut o müddette meydana gelemeyecek şeylerden birini söyler de sonra bu söylediği kölede bulunursa, yeminsiz iadeye hakkı olur. Sebebi yukarıda geçti. Birisi bir köle satar da müşteriye: Sana karşı bundaki her kusurdan beraet ettim. yalnız kaçmak müstesna, derse köle kaçak çıktığı takdirde iadeye hakkı vardır. Yalnız kaçması müstesna derse iadeye hakkı yoktur. Çünkü birincide kaçmayı köleye izafe veya köleyi kaçmakla tavsif etmemiştir. Binaenaleyh bu söz halen kaçmasını ikrar değildir. İkincide kaçmayı ona izafe etmiştir ve bu onun kaçtığını ihbar olur. Böylece satın almadan önce kaçmasına razı olmuş olur. Hâniyye. Yine Hâniyye'de bildirildiğine göre satıcı kendi tarafından her haktan berî olsa kusur dahildir; tekeffül dahil değildir. Bir köle veya satın alan kimse: Satıcı bu köleyi âzâd etti, yahut müdebber yaptı veya cariyeyi ümmü veled yaptı; yahut bunun aslı hürdür der de satıcı inkâr ederse kendisine yemin verdirilir. Çünkü müşteri isbattan âcizdir. Yemin ederse müşterinin söylediği âzâd ve benzeri şeyler aleyhine hükmolunur ve kusuru bitirse ödetir. Çünkü ödetmeyi ibtal eden şey o malı kendi fiili ile başkasına devr veya devrettiğini îkrar etmektir. Bu da olmamıştır.

İZAH

"Meğer ki köle istemeyerek yapılsın ilh..." ifadesi yukarıda geçen mutlak söze yani bu istihsandır sözüne muhâliftir. Bununla beraber vechi de açık değildir.

"Sebebi yukarıda geçti." Yani az yukarıda "yalanı yüzde yüz anlaşıldığı için." sözünde geçti.

"İadeye hakkı vardır." Fetih'de böyle denilmiştir. Şürunbulâliyye sahibi bunu Muhît'in şu sözü karşısında müşkil saymıştır: "Ben bunun kaçmasından yahut kaçmış olmasından berî olmam şartı ile sattım der de ilk müşteri bu şartta kabul ederse. İkincisi ona îade eder. Çünkü o bunu icabın bir vasfı veya onun bir şartı olarak söylemiştir. icab cevaba muhtaçtır. Cevab söyleneni iadeyi tezammun eder. .Müşteri bunu kabul ettim deyince sanki, onu kaçmış olmak üzere satın aldım demiş gibi olur. Bu da kölenin kaçmış olduğunu itiraf olur. Kaçmaktan gerî olmam şartı ile demesi bunun hilâfınadır. Zira kaçmayı köleye izafe etmemiştir, Onunla tavsif dahi yapmamıştır. Binaenaleyh halen kaçaklık bulunduğunu itiraf yoktur. Çünkü bu söz kölenin halen mevcud kaçışından teberrîye ihtimalli olduğu gibi ileride meydana gelecek kaçışından teberrîyede ihtimallidir. Şu halde şek ile halen kaçmış olduğunu ikrar etmiş sayılmaz; şek ile iade hakkı da sâbit olmaz. "şürunbulâlî'nin kitabının hâşiyesinde yazdığına göre Fetih'in ifadesinde ibârenin hakkı şu idi: Satıcı ben her kusurdan beriyim: Yalnız kaçması müstesna, derse kölenin kaçmasından berî olmaz ve bundan dolayı onu iade eder. Yalnız kaçmak müstesna derse iadeye hakkı yoktur."

Hâsılı musannıfın ve Fetih'in ibâreleri maklub (ters) dir. Çünkü Muhit'in sözüne muhâliftir.

Ben derim ki: Asla ne muhalefet vardır; ne de terslik. Şöyle ki: Muhît'in sözü bu halde aldığına ve sonra başkasına sattığına göredir. Diğer müşteri onu birinciye iade edebilir. Musannıfın meselesi bunun hilâfınadır. İzahı şöyledir: Satıcı kaçmayı köleye izafe ederek ancak kaçması müstesna derse, bu onun kaçmasını haber vermiş olur. Müşteri de buna satın almadan razı olmuş sayılır. Artık kendi elinden kaçmakla onu iade edemez. İzafetsiz ve tavsif etmeksizin yalnız kaçmak müstesna demesi bunun hilâfınadır, Çünkü bunda halen kaçtığını ikrar yoktur. Müşterinin buna rizası dâhi yoktur. Onun için iade edebilir. Bu müşterinin onu diğerine sattığı farz edilse, diğeri de birinci surette ona iade edebilir, ikincide iade edemez. Muhît'ta zikredilen işte budur.

"Kusur dahildir; tekeffül dahil değildir." Çünkü kusur halen onun tarafındandır. Tekeffül öyle değildir. Zahîre'de böyle denilmiştir, İzahı şudur: Müşteri satıcıya; senin tarafından bana aid olan her haktan seni ibrâ ettim dese, sonra malda kusur çıktığında bu kusurdan dolayı iade dâvâsına hakkı olmaz. Çünkü kusur sebebi ile iade ona sâbit olmuş haklar cümlesindendir. O da kendisini bunlardan ibrâ etmiştir, Ama bir adam meselâ; bir köle satın alır da bir başkası müstahik çıktığı takdirde ödemeyi tekeffül ederse, sonra müşteri tekeffül edene: Senin tarafından bana sâbit olan her haktan seni ibrâ ettim dediğinde tekeffül dahil olmaz. Köleye hak sahibi çıkarsa müşteri kefile parayı ödetir. Çünkü ibra zamanında parayı ödetme hakkı yoktu. O İstihkak bulunmasına bağlıdır. Sonra bir de hak sahibinin parayı satıcıdan olacağına mahkeme hükmüne bağlıdır. Zira mücerred istihkakla zâhir rivâyete göre satış bozulmaz. Paranın satıcı ödeyeceğine hüküm lâzımdır. Demek ki parayı iade asile vâcib olmamıştır. Binaenaleyh kefile de vâcib değildir. Nitekim Hidâye'nin kefale bâbında böyle denilmiştir. Bu hak halen sâbit olmayınca adı geçen ibrâya da dahil değildir.

"Çünkü müşteri isbattan acizdir." Ama beyyine getirirse malı satıcıya iade eder.

"O malı kendi fiili ile başkasına devr ilh..." Yani satar veya mal karşılığı âzâd eder yahut mükâteb yapıp sonra bir kusura muttali olur. Çünkü bedelini hapsetmekle o malı hapsetmiş sayılır. Malsız âzâd etmesi yahut müdebber yapması veya cariyeyi ümmü veled yaparak sonra bir kusuruna muttali olması bunu hilâfınadır. Bu noksanı ödetmeyi ibtal etmez. Zira milki haber vermektir. Nitekim bunun izahı evvelce geçmişti. Lâkin bazan ödetme milkinden çıkarıp başkasına devretmeden de batıl olur. Nitekim istihlâkte böyledir. şu halde şarihin sözü ekseriyet haline göredir.

METİN

Hatta; onu fülanın milki olduğu halde sattı der de o fülan kendisini tasdik ederek onu alırsa noksanı ödetemez. Çünkü onu kendi ikrarı ile elden çıkarmış, sanki onu hibe etmiştir. Müşteri kumandan veya emîni tarafından satılan bir ganimette İslâm diyarına getirilmiş veya getirilmemiş olsun, bir kusur bulursa her ikisine iade edemez. Bahır. Musannıf:"şu halde getirilmiş kaydı lâzım değildir." demiştir. Çünkü emin hasm olamaz. Kumandan ona bir hasım tâyin eder. Müşteri o malı kumandanın tâyin ettiği hasma iade eder; ona yemin de ettirmez. Çünkü yeminin faydası caymaktır. O kimsenin ise cayması ve ikrarı sahih değildir. Sübüt bulduktan sonra kusurlu malı ona iade etti mi satılır ve parasını ona verir. Eksiği ve fazlayı yerine iade eder. Zira külfet nîmete göredir. Dürer.

Müşteri satın aldığı malda bir kusur bulur da ondan dolayı iade etmek ister, bunun üzerine satıcı dirhemleri müşteriye vermek ve malı iade etmemek şartı ile uzlaşırlarsa câizdir. Bu fiyatı kırmak sayılır. Aksi câiz değildir. Aksi müşterinin dirhemleri satıcıya vererek malı iade etmesi için uzlaşmalarıdır. Bunun câiz olmaması rüşvetten başka bir vechi olmamasıdır. Onun için câiz olmaz. Suğrâ'da şöyle denilmiştir: "Müşteri bir kusur iddia eder de satıcı vermek şartı ile uzlaşır, sonra beraet ederse yahut kusur olmadığı anlaşılırsa satıcının verdiğini ödetmeye hakkı vardır. Müşterinin tedavisi ile düzelirse ödetemez. Kınye.

İZAH

"O fülan kendisini tasdik ederse" noksanı ödetemez. Fakat tekzip ederse kusuru sebebi ile onu iade eder Çünkü tekzibi ile ikrarı batıl olur. Bunu Azmiyye sahibi afiden nakletmiştir.

"Sanki onu hiibe etmiştir." Kâfî sahibi diyor ki: "Biz bundan temlîki kasdetmiyoruz. Lâkin temlik ikrarın muktezası olarak zarureten sâbit olur ve sanki ona satın aldıktan sonra mâlik olmuş da sonra ikrar etmiş gibi tutulur." "Azmiyye.

"Ganimet" Kâfirlerden alınan maldır.

"Bahır." Bahır'ın ibâresi şudur: "Sonra bil ki, kumandanın ganimetleri satması câizdir. Velev ki dar-ı harbte olsun. Nitekim Telhîs ve şerhinde beyân edilmiştir. Ulemanın taksim edilmeden ve dar-ı harbte ganimetin satılması doğru değildir." sözleri kumandan ve emîninden başkasına yorumlanmıştır."

Ben derim ki: Lakin Zahîre'de kumandanın satması "gördüğü bir yarardan dolayı" diye kayıdlanmıştır. Bu bir kayıd daha ifade eder ki, o da yarar yoksa satamamasıdır.

" Musannıf demiştir" sözü Dürer sahibine red cevabıdır.

"Çünkü emîn hasmolamaz." Emînden murad: Kumandana da âmm ve şamildir. Tâ ki iddia edilen delile uysun. Zira kumandan bizzat Beytülmalin emînidir. Azmiyye. Zahîre sahibi hasım olamamasının vechini şöyle beyân etmiştir: "Kumandanın satması ganimet alanlara bakarak hüküm vechi ile çıkmıştır. Hasım olursa satması hüküm olmaktan çıkar. Zira hâkım hasım olamaz."

"Ona yemin de ettirmez." Yani müşterinin elinde beyyine yoksa kumandanın tâyın ettiği şahsa yemin de verdirilmez. Bahır sahibi şöyle diyor: "Kusuru ikrar etmesi kabul olunmaz. İnkâr ederse ona yemin de yoktur. O sadece beyyine ile isbatı için bir hasımdır. Küçük çocuğun malında baba ile vasisi gibidir. Husumete vekil bunu hilâfınadır. O mahkemeden başka bir yerde müvekkili aleyhine ikrarda bulunursa -bu sahih olmamakla beraber - bununla azledilmiş olur."

Ben derim ki: Lâkin Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kumandanın tâyin ettiği şahıs ikrar ederse, ikrarı sahih olmaz. Hâkim onu hasımlıktan çıkarır ve müşteri için başka bir hasım tâyin eder." Bu sözün muktezası onun husumete vekil gîbi olmasıdır.

"Cayması ve ikrarı sahih değildir." Burada münasib olan; cayması sahih değildir. demekti. Çünkü bu ya bezi (vermek) yahut ikrardır. Onun bezli ve ikrarı sahih değildir. H.

"Eksiği ve fazlası yerine iade eder." Yani diğerinin parası birinciden az olursa, satılan mal dört beşte birden olduğu takdirde ondan verir. Beşte birden ise ondan verir. Ziyade de öyledir. Satılan mal neden alındı ise ona konur. Bunu Halebî Dürer'den nakletmiştir.

''Zira külfet nimete göredir." Burada bu sözden murad; külfet ki, noksanı müşteriye iadedir, nimet sebebi iledir. Nimet fazlayı yerine iade etmektir.

"Akti câiz değildir." Meğer ki müşterinin elinde o malda bir kusur meydana gelsin. Nasıl ki Hayreddin Remlî bunu incelemiştir.

Ben derim ki: Satıcının kusuru ikrar etmemesi halı dahi mustesnadır. Çünkü Camiu'l-Fûsuleyn'de beyân olunduğuna göre müşteri bir malı yüz dirheme satın alarak tesellüm ettîkten sonra bir kusurunu bulsa bunun üzerine o malı satıcı alıp yüz dirhemden bir eksik olmak şartı ile iade etmeye uzlaşsalar bakılır: Eğer satıcı kusurun kendi elinde meydana geldiğini ikrar ederse, paranın kalanını iade etmesi gerekir. İkrar etmezse kalana malik olur. Ebû Yusuf'un kavli budur. .

"Rüşvetten başka bir vechi olmamasıdır." Camiu'l-Fûsuleyn'de: "Çünkü bu ribadır." denilmiştir. Bahır sahibinin rüşvet hakkında bir risâlesi vardır. Tahtâvî burada onun hulasasını zikretmiştir. Onun hakkında söz edilecek yer kazâ bahsidir. Biz de ondan inşaallah orada bahsedeceğiz.

"Müşterinin tedavisi ile düzelirse ödetemez." Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi bunu (zayıf olduğuna işaret için) denilmiştir tâ'biri ile ifade etmiştir. İbâresi şudur: "Sulh bedelini teslim alır da kusur düzelirse sulh bedelini iade eder; şöyle de denilmiştir: Bu hüküm ilâçlamadan düzeldiğine göredir ilaçlaması ile düzelirse iade etmez."

FER'İ BİR MESELE: Bir malı iki kişi satın alır da sonra bir kusurunu bulurlarsa, birisi kendi hissesi için satıcı ile uzlaştığı takdirde diğerinin dâvâ açmaya hakkı yoktur. Bu mesele şunun fer'idir: İki kişi bir mal satın alırlar da bir kusur bulurlarsa İmam-ı Azam'a göre birinin iade edip diğerinin etmemesi câiz değildir. İmameyn'e göre her biri kendi hissesini iade edebilir. Câmiu'l-Fûsuleyn

METİN

Vekil kusura razı olursa o mal kusuru ile birlikte konulan fiyata müsavî olmak şartı ile müvekkile riza lâzım gelir. Müsavî gelmezse müvekkile lâzım gelmez.

FER'İ MESELELER: Satılan bir malda veya parasında kusuru gizlemek helâl değildir. Çünkü karıştırmak haramdır. Bundan yalnız İki mesele müstesnadır. Birisi; esir meselesidir. Esir darı harbte bir şey satın alır da parasını mağşuş verirse kendisi hür olduğu takdirde caizdir. Köle ise caiz değildir. ikincisi; cibâyelerde (haraç vergilerinde) geçmez ve noksan para vermek câizdir. Eşbâh. Yine Eşbah'da beyân edildiğine göre kusurlu bir malı mahkeme hükmü ile iade etmek herkes hakkında fesihtir.

İZAH

"Vekil..." den murad; satın almaya vekil olan kimsedir.

"Konulan fiyata müsavi olmak şartı ile ilh..." Yani satın aldığı fiyata demek istiyor. Nitekim Hâniyye'de Münteka'dan naklen başka bir kavil zîkredildikten sonra böyle denilmiştir. Başka kavli şudur: Bu iş malı teslim almazdan önce ise kusur az olduğu takdirde müvekkile tâzım gelir. Aksi takdirde vekile tâzım gelir Az kusurdan murat; menfaat cinsinin elden gitmemesidir. Bir elinin kesilmesi ve bir gözünün çıkarılması bu kabîldendir. İki elinin kesilmesi ve iki gözünün çıkarılması bunun hilâfınadır. O fahiş (çok fazla) sayılır. Hâniyye sahibinin ifadesine göre Serahsî şöyle demiştir: "Kıymet biçenlerin takdiri altına girmeyen şey fahiştir. Meselâ; kusuru ile o mala hiç bir kimse sağlam mal kıymeti biçmez." Münteka'nın İbâresi de buna yakındır. Hâniyye sahîbi sözüne şöyle devam etmiştîr: "Zîyadatta şu ibâre vardır: Teslim almazdan önce razı olursa müvekkile lâzım gelir; sonra razı olursa vekile lâzım gelir. O azla çoğun orasını beyân etmemiştir. Sahih olan Münteka'nın: "İster teslimden önce ister sonra olsun. Çünkü o kimse sanki kusuru bilerek satın almıştır. Eğer o fiyata müsavî değilse emredene lazım gelmez." ifadesidir.

T E N B İ H : Bahır sahibi şöyle demiştir: "Ve buraya kadar anlaşılmıştır ki, kusur muhayyerliği satış zamanında bilmekle, teslim alırken bilmekle veya bunlardan sonra öğrenmekle, her kusurdan beraeti şart koşmakla, bir şey üzerine uzlaşmakla, tayin ettiği vakit bunda kusur yoktur diye ikrar etmekle sakıt olur. Meselâ: Kaçar değildir demesi kölede kaçma vasfı olmadığını ikrardır. Onda kusur yoktur demesi bunun hilâfınadır. Nitekim geçmişti." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

"Çünkü karıştırmak haramdır." Bahır'da bundan sonra bâbın başında Bezzâziye'den, o da Fetâvâ'dan naklen şöyle denilmiştir: "Bir kimse kusurlu bir mal satarken açıklaması gerekir. Açıklamazsa bazı ulemamız onun fasık kabul edileceğini, şahidliği kabul edilmeyeceğini söylemişlerdir. Sadr sahibi: Biz bununla amel etmeyiz, demiştir. Nehir sahibi: "Yani mücerred bununla o kimsenin fasık kabul edilmesini benimsemiyoruz. Çünkü bu küçük günâhtır. demek istemiştir." diyor.

Ben derim ki: Bu söz götürür. Zira gış yapmak başkalarının mallarını batıl ile yemek kabîlindendir. Şu halde nasıl küçük günâh olabilir? Bilakis Sadr'ın sözünü talil ederken zahir olan şudur: Bunu ilân etmeden bir defa yaparsa. bununla şâhidliği reddedilmez. Velev ki büyük günâh olsun, Nitekim sarhoşluk veren bir şeyi içmek de böyledir.

"Esir darı harbte bir şey satın alır ilh..." Eşbâh'ın Valvalciyye'den naklen ibâresi: "Müslüman bir esir dar ı harbten bir şey satın alır da parasını verirse ilh...' şeklindedir. Bu ibâreden hemen anlaşılan mânâ esirin (satın alırsa) fiiline fail olmasıdır. Nasıl ki şârihin ibâresinde de açık olarak böyle denilmiştir. Halbuki öyle değildir. Esir kelimesi satın alırsa fiilinin mef'ûlüdür. Çünkü Valvalciyye'nin ibâresi şöyledir: "Bir adam esirî darı harb ahalisinden satın alır da onlara geçmez ve bozuk para verirse; yahut eşya karşılığı satın alır da onlara mağşuş eşya verirse câiz olur. Çünkü hür insanları satın almak satış değildir kî, tesmiye edilen malı vermesi vâcib olsun. Bu onlar kurtarmanın bir yoludur. Binaenaleyh nasıl kurtarabilirse kurtarmalıdır. Bu izaha göre ulema demişlerdir ki: "Bir kimse unvan bahşişi vermeye mecbur olursa geçmez ve bozuk para vermesi, tartıyı da eksik tutması onun için yeter. Buna delil esir meselesidir. Ama bu, esirler hür olduklarına göredir. Köle olurlarsa veya emanla girdiği takdirde bunlardan birini yapması câiz değildir." Bunun bir misli de Hâniyye'dedir. Orada şöyle denilmiştir: "Bir adam darı harb ahalisinden esirleri satın alırsa onlara geçmez ve mağşuş paraları vermesi câizdir. Çünkü hür insanları satın almak hakiki satış değildir. Fakat esirler köle olurlarsa bunu yapması câiz değildir."

"Cibâyelerde..." Fethü'l-KadIr sahibi şöyle demiştîr: "Cibâyeler İran'da halk üzerine çiftlik ve diğer mallarda hükümdar içîn her gün veya her ay yahut üç ayda bir alınmak şartı ile konulan vergilerdir." Bu zülümdür. Birî,

"Herkes hakkında fesihtir." Yani alışverişi yapanlar ve başkaları hakkında fesihtir. Bahır sahîbi bunu Kenz'in: "Malı satar da kendisine iade edilirse..." dediği yerde zikretmiş; sonra ona birtakım meselelerle itiraz etmiştir. Onlardan biri adı geçen havale meselesidir. Biri de akar meselesidir. Satılan mal akar olur da bir kusurdan dolayı iade edilirse. Şefîin şuf'a hakkı batıl olmaz: fesih olsa idi havale ve şuf'a batıl olurdu. Bahır sahibi bundan sonra şunu söylemiştir "Mi'râc'da cevab verildiğine göre bu ilerisi için fesihtir. Geçmiş hükümler hakkında fesih değildir. Buna delil satılan malın getirdiği ziyadenin müşteriye aid olmasıdır. Onları asılları ile birlikte iade etmez.

Ben derim ki: Bu izaha göre şârihin zikrettiği istisnanın yeri yoktur.

METİN

Yalnız iki meselede müstesnadır. Birincisi; satıcının parayı ihale etmesi, sonra mahkeme hükmü ile malın kusurdan dolayı iade edilmesidir ki, havale batıl olmaz. İkincisi; mahkeme hükmü ile malı bir kusurdan , dolayı îade ettikten sonra onu müşteriden başkasına satması ve malın menkûl olması halidir ki, teslim almazdan önce câiz değildir. Fesh olsa câiz olurdu. Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir köle satın alır da bir adam onun kusurlarına kefil olursa. sonra bir kusuruna muttali olup iade ettiğinde ödemez. Çünkü bu uhdeye kefalet olur. Ebû Yusuf'a göre öder: Zira bu kusurlara kefalettir. Hırsızlığa veya hürriyete yahut deliliğe veya körluğe kefil olur da öyle çıkarsa parayı öder." Cevahiru'I-Fetâvâ'da da şu ibâre vardır: "Bir kimse bir bağın meyvasını satın alır da arılar sardığı için devşirmesi mümkün olmazsa bakılır: Bu hal teslim aldıktan sonra olmuşsa onu iade edemez. Tesellümden önce ise arıların yemesinden mat eksildiği takdirde satışı feshedebilir. Çünkü ona yapılan Pazarlık dağılmıştır.

İZAH

"Satıcının parayı ihale etmesi ilh..." Bu meselenin sureti Zahire'de beyân edildiği vecihle şudur: Bir kimse birine bin dirheme bir köle satar da sonra satıcı bir alacaklısını kölenin parası ile mukayyed bir havale ile müşteriye ihale ederse, tesellümden önce köle öldüğü ve parası sukut ettiği yahut köleyi görme, şart ve kusur muhayyerliklerinden biri ile tesellümden önce veya sonra iade ettiği takdirde istihsanen havale bâtıl olmaz. Çünkü o havalenin izafe edildiği borç gibi bir şeye teallûk etmiş sayılır. O borcun aynen kendisine teallûk etmez ve havale zamanında borcun ödenmesivâcib olmadığı anlaşılırsa, havale mutlak sayılır. Şârihin "satıcının ihale etmesi" diye kayıdlaması şundandır: Zira müşteri satıcıyı ihale eder de sonra bir kusurdan dolayı hâkim hükmü ile malı iade ederse hakim havaleyi ibtal eder. Bîrî.

Ben derim ki: Şârih müşterinin satıcıyı başkasına mukayyed havale ile ihale etmesini zikretmedi. Zâhirine bakılırsa bu havale mutlaktır. Halbuki Cevhere'nin havale bahsinde açıklanmıştır ki, mutlak havale hiç bir halde bâtıl olmaz. Onda hakkını arama inkıtâa uğramaz (kesilmez). Hem burada mukayyed olan kalmış; mutlak olan bâtıl olmuştur. Lâkin burada mukayyed olanın kalması istihsandır. Kıyasa göre kayıdlandığı malın bâtıl olduğu anlaşıldığında havale de bâtıl olur. Kayıdlandığı mal burada malın parasıdır. Burada mutlak olanın bâtıl olması, care arayan satıcının olan mal batıl olduğundandır. Mutlak havale yalnız üzerine havale edilen şeyin butlanı ile bâtıl olmaz.

"Müşteriden başkasına satması ilh.. " Ama ikinci defa yine müşteriye satarsa câizdir. T. Buna musannıfın mal ve parada tasarruf faslında zikredeceği: "Menkûl malı tesellümden önce satıcısına satarsa sahih olmaz." ifadesi ile itiraz olunamaz. Çünkü oradaki birinci akid bakî olduğuna göredir. Delili; ikale bâbındaki: "İkale her iki taraf hakkında fesihtir. Binaenaleyh satıcının teslim almadan müşteriye satması câizdir." ifadesidir.

"Malın menkûl olması" cümlesi akardan ihtiraz içindir. Onun teslim almadan satılması câizdir. İmam Muhammed'le Züfer buna muhâliftir. Bunu Tahtavî söylemiştir.

"Çünkü bu uhdeye kefalet olur." Ki İmam A'zam'a göre bâtıldır. Zira şübhe doğurur. Nitekim kefalet bâbında gelecektir inşaallah. Burada kusurlarına kefil olunca, bu sözden murad ihtimal kusurlardan tedavi eder demektir. Noksanı ona öder mânâsına gelmesi veya kavgasız satıcıya iadeye kefil olması ihtimali de vardır. Onün için de bu kefalet fasiddir. T.

"Parayı öder." Yani müşteriye verir. İade etmeden elinde iken ölürse, satıcıya kusurun noksanını ödediği takdirde müşteri ödeyene ödetebilir. Şayet paranın görülen kusurların hissesine düşen mikdarını öderse, Ebû Hanife ile Ebû Yusuf'un kavillerine göre câiz olur. Müşteri malı iade ederse bunu ödeyene ödetir. Nasıl ki satıcıya da ödetebilir. Zahire.

"Onu iade edemez." Çünkü müşterinin elinde iken meydana gelmiş bir kusurdur. T.

"Çünkü ona yapılan pazarlık dağılmıştır." Yani teslim almadan malın bir kısmı semavî bir âfetle helâk olmakla pazarlık dağılmıştır. Evvelce Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen arzetmiştik ki, müşteriden noksanın hissesine düşen para indirilir. Kalanı hakkında muhayyerdir. İsterse hissesi ile alır; dilerse terk eder. Allahu a'lem.

 

 

 

FASİT SATIŞ BÂBI

 

METİN

Fasitten murat, fukahanın örfüne göre yasak olandır. Bu da hem batılı hem de mekruhu içine alır. Bazan dolaylı olarak sahih akitlerin de fasit akitler orasında zikredildiği görülür.

Bey'in rüknünde eksiklik ve halel meydana getiren her şey bey'i iptâl, rüknün dışında halel (eksiklik) meydana getiren de bey'i ifsat eder. (fasit kılar)

İZAH

Fetihte açıklandığı gibi, fasit satışların dini esaslara muhalif olması nedeniyle sahih akitlerden sonraya bırakılmıştır. İleride geleceği gibi fasit akit masiyyettir, günahtır; İzalesi gerekir. Yine Riba babında geleceği üzere, fasit şartların koşulması nedeniyle fasit olan bütün alış verişler Riba'dır.

Aynı eserde, fasit ve batıl ifadelerinin lugat açısından da bazı farklılıklar ortaya koyduğuna işaretle; kurttanmış, yenmeyen ve istifade edilemeyen ete batıl, kokmuş ama istifade edilebilir durumda olan ete de fasit denir

Buna göre: Fasit aktin, fıkhi manası ile lugat manası arasında bir münasebet oluşmaktadır. Fasit satış asıl itibariyle meşru, vasıf itibariyle meşru olmayandır. Fakihlerin aslının meşru olmasından kasıtları, mütekavvim değeri olan mal olmasıdır. Yoksa caiz ve sahih olması demek değildir. Çünkü fasit olma, aktin sıhhatine manidir: Yahutta meşruiyyet ifadesini kullanmaları, vasıftan hâli olması halinde caiz ve sahih olacağı içindir

Batıl akit ise: Ne aslı ne de vasfı itibariyle meşru olmayandır.

Mekruh akit demek: Sevilmeyen arzu edilmeyen demek olup terim olarak da mücavir yakın bir vasıftan ötürü yasaklanan bey'dir, Cuma ezanı esnasında yapılan alış veriş (satış) buna örnektir.

Binaye'de mekruh satış: Mücavirden (bitişik) dolayı yasaklanan ve fakat aslen ve vasfen caiz olan diye tarif edilmiştir. Yasaklanan olması itibariyle de genelde fasit bey zımninde zikrediImesi mümkün olabilir. Buna göre yasak her üçünde de şamil olur.

Fasitten murat yasak olandır: Bilindiği gibi fasit, batıldan başkadır. Aslen meşru olan, meşru olmayanla ayn şey değildir. Ayrıca aralarında hüküm bakımından da fark vardır. Fasit, kabz (teslim almak) ile mülkiyet ifade ederken. batıl ifade etmemektedir. Hüküm farklılığı, fasitle batılın ayrı ayrı şeyler olduğunun delîlidir. Bunun için de bey babında fukahanın fasidi de batıla şamil olacak bir tarzda kullânmaları mâhiyet itibariyle sahih değildir. Birinin genel, öbürünün özel olmaları bakımından ortak yönleri olduğundan fâsidin batıla mecâzen (veya mecâz-ı örf olarak) sahih olur. Bu ikinci husus daha uygundur. Fetih.

BEY'İN ÇEŞİTLERİ : Bey; Caiz olan ve olmayan diye ikiye ayrılır. Câiz olanlar yukarıda geçmiştir, Câiz olmayan ise üç kısımdır Fasit, batıl. ve mevkuf. Fetih.

Caizden murat: Nafiz (geçerli) olandır, karşılığı ise nafiz olmayandır. Haram olan demek değildir. Zira haram olan kasdedilmiş olsaydı, mevkuf bunun dışında kalması gerekirdi. Çünkü fukaha, başkasına ait bir malı izni olmadan ve teslim etmeden satma masiyyet değildir, demişlerdir.

Halbuki: Müstesfâ'da mevkuf akit, sahih akitlerden sayılmakta ve şöyle denmektedir. Bey iki çeşittir. Sahih ve fasit. Sahih İki kısımdır, Lâzım; muhayyerlikten arınan nafız; gayri lazım. muhayyerlik bulunan nafiz.

Bahır'da ise yasaklanan Bey üçtür, Batıl, fasit, tahrimen mekruh ve bunların hükümleri yukarıda geçti

Yasak olmayanlar ise üçtür:

1 - Lâzım ve nâfiz olan 2 - Nâfiz ve lâzım olmayan 3 - Mevkuf Bey'dir

Bunlardan Birincisi; zâten de vasfen meşru olup, başkasının hakkı taalluk etmeyen ve kendisinde muhayyerlik bulunmayandır.

İkincisi; Kendisinde muhayyerlik bulunupta bir başkasının hakkı taalluk etmeyendir.

Üçüncüsü: Mevkuf olan yani, başkasının hakkı taalluk edendir ki, adedi hülasaya göre onbeştir.

Benderim ki : Nehir'de sayısı otuz küsura kadar çıkmıştır. Nitekim fuzuli bahsinde gelecektir.

Bahır'da (yukarıdaki konuya devamla) sahih bey, her üçüne de şâmildir. Çünkü sahih zâten ve vasfen meşru olan demektir. Mevkuf'ta böyledir ve sahihin bir bölümüdür denmektedir. Sahihin tarifinin ve hükmünün buna uyması nedeniyle doğru olan do budur. Zira mülkiyet ifade etmesi kabz'a mütevakkıf değildir, icâzete bağlı olması buna mani değildir. Nitekim, kendisinde muhayyerlik olan akitte nafiz olması bu muhayyerliğin kaldırılmasına bağlı olduğu gibi.

Ben derim ki: Satışa zorlanan kişinin takdiri bunun dışında tutulmalıdır. Her ne kadar icâzete bağlı ise de bu akit fasittir. Bu husustu gerekeni bey'in başında söyledik ve yine orada şakacıktan yapılan satış kendisinde muhayyerlik olana benzediği için kabz'la mülkiyet ifade etmese de batıl değil, fasittir demiştik. Her fasit akit kabz'la mülkiyet ifade etmez.

Bey'in rüknünde meydana gelen halet bey'i batıl kılar: Bey'in rüknü ikidir: icap ve kabul.

Bunların deli veya henüz mümeyyiz olmayan çocuktan sadır olması satış aktinin batıl olmasını gerektirir.

"Burada bey'in rüknünde ifadesi" yanında, Müellifin bey'in mahallini yani mebili (satılan malı) de zîkretmesi gerekirdi. Çünkü satış malda meydana gelebilecek her hangi bir halel ve eksiklikte bey'i iptal eder. Mesela, satılanın leş, kan, şarap ve hür insan olması gibi. Bu durumda satış akti batılolur.

"Rüknün dışında" Biraz önce belirttiğimiz gibi Mebi'de istisna edilmeli idi. Rüknün dışındaki eksiklik mesela bedel ile satılan mala şarabın bedel olarak verilmesi veya malın teslimine kâdir olunamaması yahut aktin muktezâsına uygun olmayan bir şartın koşulması gibi hususlarıdır ki, eksikliğin mahalli bey'de veya rükünde olmadığı için akit batıl değil, fasit olur. Bedâi, Tahtâvi.

Buna göre vasıf rükün ve mebin dışında olanıdır.

T E N B İ H : Şerhi Miskin'de fasit ile batıl arasında, ayrımla ilgili şu ifade yer almaktadır. levâzdan her hangi biri semavî bir dinde, mal olmazsa, bu mal olmayan (gerek paha olsun gerek satılan mal olsun) bu akit batıldır. Meselâ lâşenin, kanın ve hür insanın satılması gibi:.

Bunların karşılıklı yapılan satışlarda batıldır, ama bazı semavi dinlerde, mal olduğu kabul edilir, bazılarında kabul edilmezse bu durumda hemen olduğu taktirde bey'i fasit, mesela kölenin şarap karşılığı satılması gibi. Veya kölenin şarapla değiştirilmesi gibi hususlar. Ama bunlar satılan mal olması kesinleştiği taktirde bey batıldır. Para karşılığı şarabın satılması veya paranın şarapla değiştirilmesi gibi hususlardır. Bu son durumdaki akitler batıldır.

Ben derim ki: Bu kaide yalnız bey'in mahalli dediğimiz satılan mal acısından ortaya çıkmaktadır, Bu fark oraya aittir. Rükün ve mahal itibariyle diye İfade ettiğimiz deminki ifade bundan daha geneldir. Dikkât edilmesi gereken bir husustur.

METİN

Hür insan, kan ve laşe gibi mal olmayan şeylerin satışı batıldır. Mal tab'an kendisine meyledilen (verilmesi ve men edilmesi) cari olan, şeydir. Dürer.

Toprak ve benzeri şeyler tarifin dışında kalmıştır. Kandan maksat akma niteliği olan kandır. Dalak ve kara ciğerin satışı caizdir. Laşeden maksat, çekirge ve balığın dışında olanlardır. Bu hususta müslüman hakkında kendi kendine ölen veya boğazlama dışında boğularak ve benzeri usullerle öldürülen hayvanlarda laşedir.

İZAH

"Mal." yukarıda söylenen değil bizatihi mal kastedilmektedir. Çünkü adı geçen tarif içerisine şarapta girmektedir. Çünkü şarap maldır. Her ne kadar kendisinden faydalanılması caiz olmasa ve bir kıymet taşımasada, Bunun için de, faydalanılman mümkün olmayan ve bir kıymet taşımayan malın satışı batıldır, domuz ve şarap bu kabildendir, Çünkü mütekavvim demek; şer'an kendisinden faydalanılması mübah olmayan, caiz olmayan mal demektir. Bey'in ilk bölümünde malı insan tabiatının meylettiği ihtiyaç anı için toplanan ve biriktirilebilen şey diyerek tarif etmiştik. Bununla da biriktirilmesi ifadesiyle menfaat tarif dışı kalmıştır. Çünkü menfaat mal değil mülktür. Mülk, özelliği itibariyle kendisinde tasarruf caiz olan demektir. Telvih'te böyle ifade edilmiştir. Ama Dürerdeki İfadeye göre uygun olunan tarif; malın tab'an (tabiat itibariyle) kendisine meyledilen mevcut şey diye tarif edilmiş, mevcut ifadesiyle menfaat mevcut olmadığı için tarif dışı kalmıştır. Menfaatin kira karşılığı elde edilmesi, malik olunması bu tarifi zedelemez. Çünkü bu husus temliktir hakikaten bir bey değildir, demişlerdir. Yani temlik olması itibarıyla bey hükmü mevcuttur. Fakat bey'in tarifi icareyi içine almamaktadır. Bu ifadeye dikkat edilmesi gerekir.

"Toprak ve benzerleri ilh..." az olan toprak yerinde olduğu müddetçe mal sayılmaz. Başka yere nakledilmesi dolayısiyle muteber mal olma niteliğini kazanabilir. Değer taşıdığı taktirde toprak maldır.

Yine bu ifadeyle bir buğday tanesi (veya sırf insan tersi yine) tarifin dışında kalmış. Zira bunlar mal değildir, ama toprakla karışmış olan ters -insan tersi- ileride geleceği gibi (hayvan gübresinin satılması caiz olduğu gibi) bunun da bey'inin caiz olduğu beyan edilmiştir. Yine demin de ifade ettiğimiz gibi, menfaat mal olmadığı için tarif dışı kalmıştır.

"Lâşe" kendi kendine müdahale olmadan ölen demektir. Dini boğazlama dışında her hangi bir müdahale sebebiyle ölsede, (boğulan, yüksekten atılan hayvanlar) lâşe hükmündedir. Yenmez. Nuh Efendi.

Her ne kadar bazı fukâhaya göre bu ifâdeler meyte ve meyyite şeklinde okunmaları sebebiyle ayn farklılıklar ifade eder denmiş ise de lûgat kitaplarında bu farka rastlanmamaktadır.

"Müslüman hakkında fark yoktur" ifadesiyle, zimmi hakkında kendi kendine öImüş olan hayvanın hükmüde aynıdır. Ancak dışarıdan her hangi bir müdahale ile şer'i boğazlama dışında öldürülmüş olar hayvan konusunda fukâhanın ifâdeleri değişiktir Tecnis isimli eserde müdahale ile öldürülen hayvanın, onların kendi orasında satışlarının sahih olduğundan bahsedilmektedir ve bu konuda bîr hilaf da zikretmemektedir. Çünkü onların örf ve ananelerine göre kendi dinlerinde bu mal sayılmaktadır. İzah isimli eserde ise bu aynı Ebu Yusuf'un kavline göredir denmektedir. İmamı Muhammed'e göre ise câiz değildir. Zahire isimli eserde onlar için de fasit olduğu. kesinlikle ifade edilmîştir.

Bahır da fukâhanın ifadesinin ihtilâfı olduğuna yer verilmiş: Nehir de bu ifadeyi aynen benimsemiştir. Bahır'ın ibaresi aynen şöyledîr. "Netice olarak kendi kendine değil de şer'i boğazlama dışında bir müdahale ile öldürülmüş olan hayvan hakkında müslüman olmayanlar için iki rivayet vardır; Bunlardan birine göre caiz diğerine göre fâsittir" denmektedir. Ama batıl olması mümkün değildir.

Müslümanlar hakkında bunun hiç bir farkı yoktur. Kendi kendine ölen, boğazlama dışında öldürülenler aynıdır. Tahtâvî de boğularak öldürülenhayvan hakkında hiç bir fark olmadığı beyan edilmekte ve şöyle bir misâl verilmektedir: "Bize göre para karşılığı boğularak ölmüş olan veya öldürülmüş olan hayvan satılıp ve bunun meb'i olması da bu şekilde gerçekleşmiş olursa batıldır. Ama bunu diğer bir molla değiştirilirken semen (fiat) olarak. bunlar gösterilirse buna göre akit fasit olur, batıl olmaz denmektedir."

Yukarıda ki kaide de bunu gerektirir. Yani semavî dinlerden birinde mal olarak kabul edilen islâmda mal olmasa da bu satılan mal olduğu taktirde bey'i batıl, başkasına semen olduğu taktirde fasit kabul edilmiştir.

"Kendi kendine ölen" ifadesi öldürülmeksizin veya kafasına vurulmaksızın ölen hayvan demektir.

TENBİH : Dudi kırmız denilen hayvanın hükmüne temas etmediler. Bu hususta ipek böceğinin de onur. kozasının satılıp satılmamasında ki ihtilaf aynen buraya da cereyan etmektedir. Tabi bu diri olduğu zaman. Ama öldüğü, ölü olduğu zaman ki galîben böyledir (çoğu kez böyledir). Bu da bildiğimiz kadarıyla sirkede veya kireçte boğularak öldürülür. Yukarda ki kaide gereğince para karşılığı bunların satışının batıl olması gerekir, zira lâşe hükmündedir. Abdülgani Nabusî, bir risâlesinde bunun bey'inin batıl olduğunu ifade etmiştir Bunu telef eden ödemez, tazmin etmez, çünkü mal değildir demiştir.

Ben derim ki: Bunlar bu gün malların en kıymetlisi ve en değerlisidir. Yukarıda beyan ettiğimiz mal tarifi bunu da içine almaktadır. İnsanların boya sanayiinde ve benzeri bazı noktalarda bunlara çok ihtiyacı vardır Buna göre de toprakla karıştırılmış ters veya hayvan gübresinin satışının caiz olduğu gibi bunların da satışının caiz olması gerekir. Buna göre kanı olmayan böceklerin. öldükleri zaman sivrisinek ve karasinek gibi temiz olmaları gerekir. Her ne kadar yenmeleri caiz olmasada.

Buna göre bey'in caiz olması, kendisinden faydalanılmanın helal olunmasına dayanır, ihtiyaçtan dolayı sülük satılabilir. Her ne kadar sürüngenlerden olsada. Halbuki sürüngenlerin satışı bâtıldır. Yılanların tedâvide kullanılmaları halinde satışları caizdir. Kınye'de deniz hayvanlarından balık dışında kalanların eğer Kendilerine değer verilen kendilerinden faydalanılması caiz olanlardansa caizdir. Kum balığı, fok balığı ve diğer bazı deniz ürünleri bu kabildedir. Eğer faydalanılması caiz değilse satışı da caiz değildir. Su aygırı hakkında dirisi satılabilir, ölüsü satılamaz" denmiştir. Hasan İbn-ı Ziyad mutlak bir şekilde satılabileceğini ifade etmiştir. Sülük ve ipek böceğinin satılması ile ilgili bölümde bu konuda geniş açıklama yapılacaktır.

METİN

"Mal olmayan hür insan, lâşe ve kanın satılmalarının" Bâtıl olduğu gibi bunlar karşılığında herhangi bir şeyin satın alınması da batıldır. Çünkü bey malın mal ile değiştirilmesi demektir. Burada bu nitelik mevcut değildir. Mevcut olmayan her hangi bir şeyin satımıda bâtıldır, Her hangi bir yıkılmış binanın üzerine çıkma hakkının satılması gibi. Zira yıkılmış olan binanın üst katında ki boşluk mal değildir. Mevcut değildir. Aslı toprak altında olan turp ve havuç gibi olan malların satımı da bu kabildendir veya bazısı çıkmış mevcut ve bazıları henüz çıkmamış olan gül,yâsemin ve dut yaprağı gibi hususlarda buna benzemektedir.

imamı Malik, insanların bu konuda örf ve teammülleri olduğu için bunların satışına cevaz vermiştir. İstihsana dayanarak Hanefi fukuhâsından bazları da bununla fetvâ vermişler, bunu caiz görmüşlerdir. Tabi ki bu bitmiş fakat varlığı bilinemiyen veya henüz toprak altında bitip bitmediği bilinemiyenler içindir. Ama kesinlikle bunların varlığı bilinecek olursa bunların satışı caizdir. Ancak müşteri için görme muhayyerliği vardır. Mecmua'da beyan edilen ve fetvanın da bu istikamette olduğu söylenen Ebû Yusuf'la, imam-ı Muhammed'in görüşüne göre bunların bir kısmının görülmesi, diğer kısımlar hakkında görme muhayyerliğinin düşmesi için yeterlidir.

İZAH

Yıkılmış her hangi bir evin üzerine çıkma hakkının satılmasının batıl olmasıyla ilgili hususta Feth'ül Kadir'de şu ifadeler yer almaktadır. iki katlı bir evin birinci katı birine, ikinci katı da birine ait olsa ve bu katlar yıkıldıktan sonra üst kat sahibi bu yapıldığı taktirde üzerine çıkma hakkını satsa bu satış batıldır. Caiz değildir. Çünkü burada ancak yükselme hakkı satılmaktadır. Bu da mal değildir. Çünkü mal elle tutulan gözle görülen ve icrası mümkün olan demektir. Aynı zamanda mala taalluk eden hukuku mustekırra dediğimiz hususlarda maldır. Burada böyle bir husus yoktur. Çünkü yükselme hakkı hava ile ilgilidir. Bunun için havada, satılan bir mal değildir.

Şirp hakkı dediğimiz her hangi bir tarla ve bahçe için nehirden su alma hakkı bunun hilâfınadır, satılan yere tabi olarak bunun satışı da caizdir. Ama biraz önceki meselemizde henüz çökmemiş olan ikinci kat satılacak olursa, bunun satışı caizdir. Bu da alan müşterinin anahtarı teslim alması, yani satın alınan malı kabz etmesine bağlıdır. Kabz etmeden ikinci kat çökecek olursa, yıkılacak olursa, meb'inin kabz'dan önce helak olması nedeniyle bey de batıl olmuş olur.

Netice olarak, henüz yıkılmamış mevcut olan ikinci ve daha yukarı katların satılmaları caizdir. Ama yıkıldıktan sonra ortada bir şey olmadığından satılması istenilen ancak kat çıkma hakkıdır bunun bey'ide caiz değildir. Çünkü mal değildir.

Bu husus, Kenz'de yıkılmış olan yüksek ikinci kat diyerek yer almıştır.

Yer altında gelişip büyüyen, (turp ve havuç gibi) malların varlığına kanaât getirildikten sonra satın alınması halinde müşteri için muhayyerlik hakkıvardır sözü, Hindiyye'de şöyle ifade edilmiştir: "Eğer kökleri toprak altında bulunan (bu havuç ve turp gibi) şeyler ölçek veya tartı ile satılıyorsa; (sarımsak, soğan ve havuç bu kabildendir.) Bu durumda müşteri, satanın izniyle söker. Veya satıcı bizatihi kendisi sökerse, (sökülen miktar tartı ve ölçüye girebilecek kadar çoksa) müşteride bunu görür ve razı olursa bey kesinleşmiş olur. Geri kalan miktarda görme muhayyerliği kalmaz. Zira, bu gibi hususlarda bir kısmının görülmesi tamamının görülmesi mesabesindedir. Ancak, sökülen miktar (tartı ve ölçüye sığmayacak kadar) az ise sökülen miktarı müşterinin görmesiyle görme muhayyerliğini kaybetmiş olmaz."

Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: "Eğer, yer altından çıkarılanlar turp gibi adedî olarak (ki, bu örfe bağlı bir husustur) tane hesabı satılıyorsa bunu (bâî veya bai'in,) satıcının İzniyle müşteri sökerse bey tümünde kesinleşmiş olmaz. Çünkü bunlar (o zaman) köle ve elbise gibi değişik (adedi) mallardan olmuş olur. Ama bâi'in izni olmadan sökecek olursa (az olmaması şartıyla) müşteri için bey kesinleşmiş olur. Geri kalan malı sökmeyecek olursa, ya üçüncü bir şahıs karşılıksız bunu sökmeyi üstlenir veya hakim bu akdi fesh eder. Tahtavi.

Ben derim ki: Burada kimsenin temas etmediği bir mesele kalmıştır. O da, kökleri yer altında yıllarca kalabilen (yonca gibi) bir nesnenin vakıf arazide ekilmesi halinde (bunlar; bu arazileri kiralıyan kişilerin üzerinde tesis ettikleri karar hakkını kerdar hakkına benzeterek) bu aslın bu köklerin (varlığı kabul edildiğinde) satılmasına cevaz vermişler. Her ne kadar bunlar görülmüyor (bizatihi kökler satışta maksat ve gaye) olmasada... Çünkü bunlar kalmak üzere dikilmiş ve ekilmişlerdir.

Müşterinin daha sonra görmesi ile, görme muhayyerliği olup olmadığı sorusuna evetle cevap verilmiştir. Çünkü; görmeden alınan her hangi bir mal hakkında görme muhayyerliği, şer'an müşteri için tanınan bir haktır denmiştir.

METİN

Satılması caiz olmayan bâtıl akidlerden biri de; erkek hayvanların sulbunden meydana gelecek (madamin dediğimiz) henüz ortada olmayan neslin satılması; ana rahminde olan yavrunun satılması, bu yavrulardan meydana gelecek yavruların da satılmaları bâtıldır. Ayrıca; vasıf değişikliği, (cins değişikliğinden) kabul edilen cariyenin satılması (erkek köle olduğu veya erkek köle diye satılıpta cariye çıkması halinde) bu akitte batıl olur. Ancak. hayvanlarda durum değişiktir. Çünkü erkek ve kadın; İnsanlarda, hükmen ayrı ayrı cins olduğundan akit batıldır, diğer hayvanlarda İse erkek ve dişilik bir vasıf değişikliğinden ibarettir, cinsleri aynıdır, dolayısıyla akit sahihtir. Vasfın olmayışından dolayı müşteri muhayyerdir. Dilerse akti kabul eder. dilerse fesh eder.

İZAH

"Madamin" dediğimiz erkeklerden meydana gelecek nesil henüz doğmamış yavru (melakih) veya doğacak yavrulardan da ilerde doğacak (mitaç adını verdiğimiz) malların mevcut olmaması mevcut olmayanında mal olamaması nedeniyle, bunların satışları batıldır. Açık ifadeyle işaretin bir noktada birleşmeleri ve ayrı hüküm ifade etmeleri halinde durum ne olabilir? Hidaye'de bu konuda şöyle denmektedir: "Ayrı ayrı cinslerde işaretle açık îfade -tesmîye- birleşir, biri diğerinin zıddını ifade ederse; akit, açık ifade ile söylenen mal üzerinde gerçekleşmiş olur. Fakat, o da henüz bilinemediği için bu akit batıl olmuş olur. Cinsleri bir olan hususta itibar İşaret edilenedir. işaret edilen de mevcut olduğu için akit yapılmış ancak; istenilen vasfın bulunmaması dolayısı ile müşteriye muhayyerlik hakkı tanınmış olur. Mesela, ekmekçidir diye bir köle satılır, o da yazar, -okuma yazma bilen bir kişi olarak bu vasıfla ortaya-çıkar ekmekçi olmadığı anlaşılacak olursa, bu akit mün'akit olmuş, ancak istenilen vasıf bulunmadığından müşteri muhayyer kılınmıştır.

"Köle diye satıp cariye çıkması, cariye diye satıp köle çıkması halinde insanların erkek ve kadınları ayrı ayrı cins kabul edilmeleri"

Bunlardan maksat, satın almadaki gaye ve hedeflerin değişik olması dolayısıyla akit batıl olur. Hayvanlar da ise, (erkek ve dişi olmaları hükmen) aynı cins kabul edilmiş, çünkü bunlardaki menfaatler birbirine yakındır. Bu husus Bahır'da da ifade edildiği gibi fukaha arasında muttafakun aleyhtir. Diğer akitlerde de aynen geçerlidir. Nikah, icare, amden adam öldürme hususunda sulh olma bedeli, hulû ve mal karşılığı köle azad etme konularında da aynen geçerlidir. Bu da şu neticeyi ortaya koyar. İnsanlarda erkek ve dişi, fıkıhda ayrı ayrı cinslerdir. Her ne kadar mantık ilminde aynı cins kabul edilsede. Ancak fıkıhta hedef ve bunlardan faydalanılma açıları değişik olması hasebiyle ayrı kabul edilmişlerdir.

Ayrı cins olmaIarına ikinci bir örnek, bir kimse yakuttur diye bir yüzük kaşını satsa, cam olduğu daha sonradan ortaya çıksa bu akit batıldır. Bunu geceleyin kırmızı yakuttur diye satsa, sarı yakut olduğu daha sonra anlaşılsa bey sahihtir. Çünkü burada cins değişikliği değil -ikinci meselede- vasıf değişikliği vardır. Ancak bu vasıf kırmızı yakut olması hasebiyle müşteri muhayyerdir. Dilerse kabul eder, istemezse akti fesh eder.

METİN

Boğazlanırken besmele çekilmeyen hayvan ve yapılan nadasın ve ayıklanan nehrin ayıklanmasının satılması ve mal olmama niteliğinde bu hükme dahil olan ümmü veled mükatep mutlak müdebberin satılmaları da batıl olan akitlerdendir. Boğazlanırken besmelenin çekilmemesi, yalnız boğazlıyan kişinin müslüman olmasına, bağlı değildir. Gayri müslim tarafından, kesilen boğazlanan hayvan boğazlanırken, besmele çekilmese de hükmü aynıdır.

Böyle bir hayvanın satışı gayri müslimlere de satılsa batıldır. Ek olarak ayrı akitte satılanların hükmü da aynıdır. Çünkü bunların haram olmaları nassile sabittir. Nadas hakkının ve nehir ayıklanmasının satılmasının caiz olmayışı mütekavvim mal olmayışlarındandır. Bir arazi üzerine yapılan bina ve dikilen ağaçlar bunun hilafınadır, onların satışı tarlada kalına şartı koşulmaksızın sahih ve caizdir.

Ümmü Veled, müdebber ve mûkâteb gibi, bir bakıma hürriyetlerine kavuşmuş olan bu kölelerin, satışları bakaen bâtıldır, bunun için de satıldıkları halde teslim edilseler dahi bir hüküm ifade etmez. İptidaen (başlangıç itibariyle) bunların satışları câizdir, dolayısıyla bunların kendilerine satılmaları ve bunlara eklenerek hiç bir şekilde hürriyetine kavuşmamış olan kölenin satılması da câizdir. Dürer.

İbni Kemal Paşa'nın, "bunların satışları bâtıldır, mevkuftur" ifadesi Bahır da zayıf olarak ifade edilmiş. Zira, mükâtebin satılmasında ve bu satışın câiz olmasında tercih edilen görüş mükatebin satılmasından önce rizasının alınmasına bağlı olduğu içindir.

Ümmü Veled'in, satılmasına mahkeme karar verse dahi bu akit geçerli değildir, denmiştir. Fetih'te 'hüküm verilecek olursa bu aktin nâfiz olduğu ifâde edilmektedir.

Ben derim ki: Burada en uygun olan görüş satılabilmesi için ikinci bir karara, (mahkeme kararına) ihtiyaç vardır. Ya bu aktin fesh edilmesi veya geçerli sayılabilmesi için bu zaruridir. Ayni ve Nehir. Ve böylece de iki mesele arasında uyum sağlanmış olur.

Sirâc isimli eserde; "bunların çocukları da kendileri gibidir. Bir kısmı, bir bölümü azâd edilmiş olan köle ise hür mesabesindedir. Kesinlikle satışı câiz değil, yapıldığı taktirde bâtıldır." denilmiştir.

İZAH

"Besmele âmden terk edilerek kesilen hayvanın gayri müslimlere dahi satılması bâtıldır." Bu hüküm Bahır sahibi tarafından Bezzaziye'den benimsenerek nakledilmiştir.

Ben derim ki: Yukarıda beyan ettiğimiz ihtilâf aynen burada da câridir. Ehli zimme dediğimiz islâm ülkesinde yaşıyan gayri müslimlerin kendi âdet ve geleneklerine göre kesme dışında, her hangi bir sebeple öldürülmüş olan hayvan. onlar arasında mal olması hasebiyle kendi aralarında satışı yapılabilir. Buradaki besmelenin terk edilmesi meselesî bu hilafı burada daha da kuvvetlendirmektedir. Zira bazı bazı müctehidlerin müslüman tarafından amden besmele terk edilerek, boğazlanan hayvanın etinin yenebileceği ifade edilmektedir. Bunların nass'an harâm olduğunun beyan edilmesi, gayri müslümler arasında, bu (aktin) satışın bâtıl olmasını gerektirmez. Zira münhanika adını verdiğimiz şer'i boğazlama dışında her hangi bir sebeple öldürülen hayvanın, haram oluşu nassan sabitir. Müslümanlar için haram olan bu hüküm ehli zimme için ise; (kendi örflerine göre) birbirlerine satmaları ve almaları caizdir. Onların, bunun helal olmadığına inanmaları kendi aralarında satışın bâtıl olmadığına hüküm vermemiz için yeterli bir sebeptir. Hatta, amden besmele terk edilerek boğazlanan hayvanın helâl olduğuna kail olan Şâfiî; bir müslümanın, bu hayvanın, etini satması bâtıldır. Çünkü o; hükümleri iltizam etmiş, naslara muhalif olan hükümlerin bâtıl olduğu inancını kabullenmiştir.

Buna göre, böyle bir satışın batıl olması nassan sabit olmuş olur. Ama gayri müslimler arasında bu satışa dokunulmaz. Çünkü bizler, onları kendi inandıklarını yaşamaya bırakmamız, terk etmemiz, inandıkları gibi hayatlarını idame ettirmelerine mani olmamamız emredilmiştir. Buna görede bunun satışı, onlar arasında. kendi aralarında ya sahihtir veya fâsîttir. Ama yukarıda beyan edildiği gibi bâtıl olamaz.

Bunu destekleyen, bir hükümde şirket'i mufavada, bahsinde geçmişti. Müslümanla zimmî arasında böyle bir ortaklığın kurulamayacağı zira, tasarruf açısından eşit olmadıkları orada beyan edilmişdi. Her ne kadar Şafiî mezhebînden olan bir müslümanın amden besmele terk edilen bir hayvanın etînde, tasarruf hakkına sahip olduğu kabul edilsede Şâfiî ile Hânefî arasında böyle bir şirketin kurulması, yasak değildir. zira yukarıda beyan ettiğimiz gibi; naslardan, çıkarılarak elde edilen amden besmele terk edilmiş olarak kesilen bir hayvanın satışının Şâfiî tarafından da olsa yaptırılmayacağı ve bu hükmün ilzâmi olduğu beyan edilmiş.

Yukarıda açıkladığımız gibi kabul edilmemiştir. Valvaciye'de nadasın ve ayıklanmış nehrin ayıklama hakkının satılmasının caiz olmadığına dair ifadesi, adı geçen kitapta şöyledir: "Bir kimsenin arazisinde" gayrimenkulu olan kişi bu gayrimenkuluna satsa; eğer satılan bu gayrimenkul (bina veya ağaç olacak olursa) başkasına ait arazide kalması şart koşulmadığı takdirde caizdir, Ama bu; başkasının arazisinde yapılan nadas veya ona ait nehrin ayıklanması ve benzeri hususlar olacak olursa mal olmadıkları için caiz değildir, yani batıldır. Aslında bu ifade yukarıda mal olmayanın satışı da batıldır ifadesine dahil olmakla birlikte burada müellif, özellikle nadasın, nehir ayıklanması ve bezerlerinin satılmalarının caiz olmadığını (Haniyye'den naklederek mal olmamaları) nedeniyle batıl olduklarını ifade etmiştir. Minah

Aslında bu mesele bey bahsinin başlangıcında, sultan tarafından verilen beratların, vazifelerden tenazül etmenin ve vakıf arazideki karar hakkının satılmalarıyla ilgili bölümde bahsedilmiş ve orada bunlarla ilgili geniş bilgi verilmiştî.

Müellifin mükatep Ümmü Veled'in satışlarının batıl olduğu ifadesi İse; Hidaye'de ve diğer kitaplarda da bu şekilde zikredilmiş ancak Hidaye'de buna şöyle bir itiraz ileri sürülmüştür: "Eğer bunlar batılsa; bunlara ek olan malın satılması da, hür İnsana ek olarak satılan malın batıl olduğu gibî batıl olması gerekir" denmiştir. ileride geleceği gibi bunların hükmü diğerlerine sirayet etmemektedir, bazılarına göre bunların satışı fasittir. Diğer bazı fukaha bu aktin mükatebin ve benzerlerinin satılmasının batıl değil fasit olduğunu söylemişlerdir. Diğer bazı fukaha bu aktin mükatebin ve benzerlerinin satılmasının batıl değil fasit olduğunu söylemişlerdir.

Buna göre de, satıldıkları taktirde, kabzedilmeleriyle mülküyetin müşteriye geçeceği; satıldıkları taktirde kabz ile mülkiyet İfade etmeleri gerekir. Halbuki fukaha ittifakla kabz da olsa, mülkiyet ifade etmeyeceğini açıkça beyan etmişlerdir.

Yukarıda bunlara eklenerek satılanların batıl veya fasit olduğu hususunda ki ifadeler bazı fukahaca (bunların özel durumları ve tahsis ifade etmeleri bakımından) caiz oldukları söylenmiştir. Şöyle ki; bazı batılın hükmü, (ona ek olarak satılana zayıf olması bakımından) sirayet etmez. Bazı fasit akitler kabz ile de mülkiyet ifade etmez demişlerdir. Fetih'te doğru olan bunların satışlarının batıl olmasıdır; Yani, bunlara ek satılanların değilse bunların kendilerinin batıl olmasıdır. Zira burada tahsis yoktur. Bazı efradın hükmün dışında kalması tahsisi gerektirmez demektedir.

Ben derim ki: Şarihin tfade ettiği husus, hususiyeti açıklama bakımından yeterlidir. Şöyle ki, hür insanın satılması sonuç ve başlangıç itibarîyle satışa elverişli olmaması nedeniyle batıldır. Zira insan asılda hürdür. Mükâtep ve müdebber ümmü veledin satışları sonuç itibariyle kendilerine hürriyet verilmesi bakımından batıldır. Teslim ile mülkîyet İfade etmezler. Ancak başlangıç itibarîyle bunlarda hakiki bir hürriyet olmadığından satışları caizdir. Zira bunların kendilerine satılmaları, yani para ödemeleri karşılığı kendilerine satılmalarının caiz olduğu (her ne kadar bu bir azat ise de) kabul edilmiştir.

Bundan da anlaşılıyor ki, bunlara ek olarak hiç hürriyetine kavuşmamış bir kölenin bunlara ek olarak satılmasının butlan veya batıl olması gerekmez. Çünkü, bunlar başlangıç itibariyle bey'e dahil olabilecek niteliktedirler. Ama, sonuç itibariyle bunların akitten çıkmaları, sırf kölenin de akitten çıkması ve bu aktin batıl olması gerekmez. Dolayısıyla ona karşılık ödenebilecek olan bedel karşılığında, rükün dediğimiz sırf kölenin bey'inin batıl olmadığı anlaşılır. Bu ifadenin tamamı Dürer'de mevcuttur.

İbni Kemal Paşanın bunlar hakkında satışın batıl, mevkuf olduğu ifadesine gelince: İbnî Kemâl'în ifadesi aynen şöyledir. Bunların satışları batıl mevkuftur. Caiz olma (sahih bey olma) imkanı vardır. Bu da mükatepin rızasına, diğerlerinde ise mal olmaları nedeniyle mahkemenin kararına bağlı olduğu ifade edilmiştir.

Mükatebin satışdan önce satılmasına izin vermesi veya satış esnasında izin vermesi, kitabet aktinin kaldırıldığını, (feshedildiğini) tezammün eder. Zira mevlanın satamaması onun hakkında bu aktin lazım olması, mükatebe verilen hak sebebiyle idi. Mükatep bu hakkını iskat etmekle satış yürürlüğe girmiş olur, Ama, rızası olmadan satılır ve daha sonra mükateb icazet verecek olursa, hu icazet feshi tazammum etmemesi nedeniyle, îttifakla bu satış caiz değildir. Bu rükün Sirac'ta böyledir.

Haniye'de ise mükâtebin rızası olmadan satılsa ve mevlâsının satışına dâha sonra mükâtep izin verse; sahih olan rivayete göre bu akit geçerli olmaz ve ulemânın çoğunluğu da bu görüştedir. Nehir.

Ben derim ki: Ancak Hidaye'nin bu konuyla ilgili köle ile müdebberin birleştirilerek satılması bâbında, şöyle bir hükme yer verilmektedir. Bu hüküm Fetih ve Bahır sahipleri tarafından da benimsenmiştîr. şöyle ki: Bu müdebber, mükatep ve Ümmü Veled'in satışları mevkuftur. Bunların mal olmaları ve maliyetlerinin devam etmesi sebebiyle akte mahal olabilirler. Dolayısıyla mükatebin önceden rızasıyla bu akit geçerli, müdebber'de hakimîn kararı ile geçerli, Ümmü Veled'te ise, yine Müdebberde olduğu gibi (Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a göre) mahkemenin kararı ile geçerli sayılır. Ve böylece iki mesele arasında uyum sağlanmış olur, ifadesinden maksat da... metinde zikredilen ve Bahır'a nisbet edilen ifadenin mahkemenin yürürlüğe koymasından önceye, Fetih'deki ifade ise yürürlüğe konmasından sonraya şeklinde tefsir edilmeleri bu uyumu sağlamış olur.

METİN

Kendisinden istifade edilmesi mübah olmayan fakat mal olanın satışı da batıldır. İbn-i Kemal

Meselâ, şarap. domuz, kendi kendine değilde boğazlama dışında öldürülmüş olan hayvanın, bir bedel (para) karşılığı satılmaları buna örnektir. Zira bunlar zimmilere göre maldır. Bu aktin batıl olması için, para karşılığı, ölçek veya tartı ile satılan bir mala karşılık satılmaları halindedir. Ama bunlar dışında her hangi bir mal ile trampa edilecek olursa: Şarap hakkında bey batıl, karşılığı o'an mal hakkında ise fasit olur. Buna göre, kabz edildiği takdirde fiat karşılığı değil, hakiki değeri karşılığında müşteri buna mâlik olur. İbn-i Kemal.

Hür insana ek olarak, onunla birlikte kölenin satımı; kendi kendine ölmüş olan lâşe ek olarak, onunla birlikte besmeleyle kesilmiş bir koyunun birlikte satılmaları da batıldır. Her ne kadar bunlar için ayrı ayrı birer fiat tesbit edilmiş olsada... Ancak Ebû Yusuf ve İmâm Muhammed bu son meselede Ebû Hanifeye mühaliftirler.

Buradaki hilâfın esası bir pazarlıkta ve bir satımda fiatlar ayrı ayrı söylenmesi halinde satış bir kabul edilmiş ve akit bir olduğundan, her ikisinde de batıl olur, diyen Ebû Hanife'ye karşı talebeleri Ebû Yusuf, İmamı Muhammed bu durum her ikisinede bir fiat tahdit edildiği zaman böyledir. Ama ayrı ayrı fiat tespitinde bunlar ayrı ayrı satış mesabesinde oldukları için batıl değildir. Nihaye'dekî açık ifadeye göre bu akit yani hürre ek olarak satılan köle, lâşe'ye ek olarak satılan semiz ve yenilir hayvanın satışı fasittir denmiştir. Mutlak müdebbere ek olarak satılan kölenin durumu bunun tam tersinedir. Zira bu durumda kölenin satışı caizdir.

İZAH

"Şarap buna örnektir" ifadesi ile şarapla kayıtlaması, bunun içinde olan diğer içkilerin satışı Ebû Hanife'ye göre farklı olmasındandır. Ebû Yusuf veİmamı Muhammede göre hiç bir fark yoktur. Nitekim Bedaye ve Nehir'de böyle ifade edilmiştir. Ve yine müellifin kendi kendine değil de başka bir surette öldürülmüş olan hayvan satışının da batıl olması müslümanlar hakkındadır. Ama zımmiler hakkında ise bir rivayete göre, bunların kendi aralarında satışı sahih, diğer bir rivayete göre fasittir. Nitekim Bahır'dan naklen yukarıda beyan edilmişti. Bu ihtilaf sahih ve fasit olmaz. İhtilaf ancak öldürülmüş olan hayvanda geçerlidir. Şarap hakkında ise, onların arasında satışı sahihtir

"Benzerleri" ifadesi ile yani kendi kendine değilde boğmak, yaralamak veya vurarak, (kesme dışında diğer) öldürme sebepleri kaydedilmektedir. Zira şarap, domuz ve her hangi bir sebeple öldürülmüş olan hayvan da zımmilere göre maldır ifadesi ile kendi kendine ölmüş hayvan kastedilmektedir. Zira bu hayvan onlara görede mal değildir. Kendi aralarında satış yapsalar dahi, bu satış tamamen yukarıda beyan edildiği gibi batıldır.

"Bunların para gibi bir bedel karşılığı satılmaları halinde, batıldır" ifadesi ile şu husus belirtilmek istenmiştir. Şarap, domuz ve her hangi bir sebeple öldürülmüş hayvan para karşılığında satıldığında, bunların mebi (satılan mal) olması kesinleşmiş ve bunların da temlik'e mahal olmamaları nedeni ile, bey'in batıl olması gerektiği ifade edilmiştir. Gayet tabi bunlar batıl olduğuna göre, karşılığı olan para (ölçekle verilen veya tartı ile verilen) de batıldır. Ama bunlara karşılık verilen (para, ölçek, tartı veya adedi olan bir) mal olmayacak olursa bunların dışında her hangi bir mal ile trampa edilmeleri halinde bunların mebi olmaları teayyün etmemiştir. Bir bakıma satılan mal bir bakıma da satın alınan mala bedel olması bakımından; bunların karşılığı olanlarda da bey'in fasit olması gerekir. Buna göre de, beyan edilen bu yasak maddelerde seçerli değildir. Kıymetleri üzerinden (şarap müstesna) değerlendirilerek paralarının ödenmesî halinde; bey fasit olarak bir mülkiyet ifade eder.

"Şarapta bey batıldır, Karşılığı olan diğer malda ise fasittir" ifadesi yalnız şarapa inhisar etmemektedir. Domuz ve öldürülmüş olan hayvanda da durum aynıdır. Nitekim bu husus metinden ve Zeylâi'den anlaşılmaktadır.

Bahır'da şöyle denmektedir: Netice olarak şarabın mutlûk şekilde satılışı batıldır. Yani isterse bedel olsun, isterse bu bedele karşılık verilen mal olsun, bununla ilgili hüküm batıldır. Ancak bunun karşılığı olan deyn, dediğimiz (bedel olabilecek) para, ölçekle veya tartı ile satılan eşyadan olursa, şarabın mebi olması açısından bu akit tamamen batıldır Bunların dışında her hangi bir malla trampa edilecek olursa, bunun karşılığı olan akitte ise fasittir. Yine devamla şöyle dernektedir. Burada müslüman kaydına ihtiyaç vardır. Çünkü zimmiIerin şarabı alıp satmalarına mani olunamaz. Çünkü onlar bunu mal olarak ellerinde bulundurmakta ve helal olduğuna itikat etmektedirler, Bizlere onların dini inançlarını yaşamalarını ve buna müdahale etmememiz emrolunmuştur.

Özetle bu ifade Bedâye'de böyledir. "Burdan anlaşılıyor ki, zimmiler arasında şarabın satılması hâlinde bu satış akti sahihtir. Velevki para karşılığı satılmış olsun. Ve bunu destekleyen bir çok fer'î meseleler mevcuttur." Musannıf bunları ileride zikredecektir.

"Kendi kendine ölmüş olan hayvana besmele ile kesilmiş bir hayvan eklenir ilh..." Bir akit içerisinde bunlar satılacak olursa, batıl olur. Zira kendi kendine ölmüş olan hayvan, hür insan gibi mal değildir. Ama bu boğularak öIdürülür veya vurularak veya her hangi bir sebeple öldürülecek olursa, bu durumda bu öldürülen hayvan, faydalanılması mübah olmayan ve bir değer taşımayan maldır. Çünkü zimmilere göre bu mal kabul edilmektedir. Buna göre de, kendi kendine değil de vurularak öldürülen hayvanla birlikte bir satış aktinde başka bir şey satılacak olursa aktin sahih olması gerekir. Kölenin müdebberle birlikte satılmasında olduğu gibi.

"İmameyn'e göre bir akitte satılıp, ayrı ayrı fiatları tesbit edilen ilh..." Ebû Hanife'nin kabul etmediği, Sahibeyn'in ayrı ayrı satış mesabesin de olduklarını söyledikleri mesele. Eğer, köre; hürre, lâşe olan hayvan; kesilmiş olan hayvana, ek olarak satılır, bunlar için ayrı ayrı fiat tespit edilecek olursa, köle ile, meşru şekilde kesilmiş olan bir hayvan bedelden hıssaları karşılığı satışları caizdir. Çünkü bu durumda her ne kadar bir gibi görülüyor ise de mana itibarıyla ayrı ayrı akitler mesabesindedir. Birindeki bozukluk diğerine sirayet etmemektedir.

Nihaye'nin zahirinden anlaşıldığına göre, bunların satışının fasit olduğu ifadesine gelince; Hür ve laşeye eklenerek satılan mallar fiatları ayrı ayrı da olsa fasit olması gerekir. Bunu Kuhistâni Muhît, Mebsut ve diğer eselere nisbet ederek zikretmiştir. Ancak buradaki fasitten maksat batıl olmasıdır. Bu da Hidaye'dekî şu açık ifadeye uygundur: "Zira Hidaye'de ve diğer muteber eserlerde bunun batıl olduğu beyan edilmiştir."

Sırf kölenin müdebber ile birlikte... Satılması bu yukarıdaki meselenin hilafınadır. Burada ise akit sahîhtir sözü yukarıda beyan edilmiş idi. Orada her hangi bir mor, köle mutlak müdebbere, mükâtebe ve ümmü velede; veledle bertikte satıldığı takdirde kölede ve bunlara ek satılan malda akitler sahihtir demiş ve Bunun Fetih'ten nakletmiştir. Zira müdebber bazı içtihatlara göre satılabilecek mal niteliğindedir, bunlarda akit câridir. Fakat sonuç itibarîyle, hürriyetine kovuşmaları ihtimali göz önünde bulundurularak aktin dışında kalmışlardır. Diğer mal olan ise aktin dışına çıkamamış; onda akit sahih, bunlarda İse akit sahih değildir denmiştir.

Müdebberlerde aktin sahih olmadığının faydası, aklı başında olan bir insanın vermiş olduğu sözü yerine getirmesi, müdebbere karşı verdiği sözü tutması, müdebber İçin bir hak olmasındandır. İbn-i Kemal.

Ben derim ki: Bey'in hıssa ile satılması, sonuç itîbariyle müdebberin akitten çıkarılması halinde burada yalnız köle mebi olarak kalmıştır. Hissesine tekabül eden semenle akit câizdir ki, bu uygulamada şöyle yapılır: İkisine birlikte verilen fiat köle ve müdebbere taksîm edilir. Köleye tekabül edenmiktar kölenin bedeli ve onun değeri olmuş olur. Hürre ek olarak satılan kölenin durumu ise, bunun hilâfınadır. Çünkü orada ıslah ile satış iptidâen olmaktadır. Yukarda ise iptidâen değil sonuç itibarîyle bakâen olmaktadır. Ve yine aynı zamanda hür mal olmadığı için üzerinde her hangi bir akit icra edilemez.

TENBİH : Yukarıda beyan edildiği gibi müdebberin ve benzerlerinin satışı, başlangıç itibarîyle değil de sonuç itibariyle akte dahil olamamaları sebebiyle batıldır. Burada ise akit İçine girmiştir. Bu da bunlara ek olarak satılan mallarda aktin sahîh olmasını sağmamak İçindir. Bu konu Hidaye'de şuna benzetilmektedir. Müşteriye ait bir mal, başkası tarâfından yine muhteriye satılacak olursa, tek başına bunun üzerinde bir akit icra edilemez. Ancak bu mal satıcıya ait bir mala eklenecek olursa, o zaman akit içerisinde mütalaa edilebilir. Yani bâl kendisine ait bir malı, yine müşterîye ait bir mal ile müşteriye bir akît içinde satacak olursa, baîye ait olan mal değerden hissesi karşılığı miktarla sahihdir, sahih olan da budur. Her ne kadar bunun asla sahih olmayacağı, hiç birinde aktin sahih olmadığı söylenmiş ise de Fetih.

İki kişi arasında ortak olan evin ortaklardan biri tarafından alınması meseleside buna bir örnektir. Ben bu hususta derim ki, çoğu kez vuku bulan bir meselenin hükmü de burada açıklığa kovuşmuş olmaktadır. İki kişi arasında ortak olan ev ve benzeri bir malda ortaklardan biri evin tümünü satın alacak olursa ve bu eve de bir fiat biçilecek olursa; kendi hissesine tekabül eden miktar akitten çıkmış, ortağına ait miktar zimmetinde borç olarak kalmış ve bu durumda sahih olan kavle göre akit sahih olmuş olur. Bu fetva olaylarından biridîr. Bilinmeli ve dikkatle üzerinde durulmalıdır. Bundan daha açık bir ifade murabaha bahsinde gelecektir.

Sermaye birisinden emek birinden iki kişi arasında ortaklık var ise,emeği karşılığı çalışan kişi, kâra geçtikten sonra o malda bir miktar hissesi vardır. Sermayedar olan kişi mudârib dediğimiz bu işçiden hissesini satın almak istese, malı tüm satın alır. Kendi hissesi akit dışı kalır. ..... ait olan hisse o akitin içinde olur.

METİN

Bundan önceki istisnai meseleye ek olarak devamla metinde şöyle denmektedir.

Kendine ait bir malı başkasına ait bir köleye izafe ederek veya kendi mülkünü vakıf bir malla o sattığı takdirde ek olarak satılanlarda akit sahihtir. Müellif vakfı mutlak olarak ifade etmiştir. Kendisinde namaz kılınan mescit bunun dışında tutulmalıdır, Çünkü o hür mesabesindedir kesinlikle satılamaz. Ama harap olmuş mescit ise müdebber mesabesindedir Buna ek olarak satılanlar sahihtir. Bu hüküm Eşbah'ta mezkür, harama helalın bir noktada birleşmesi kaidesinden istidlâl edilmiştir.

Vakfın lazım olduğuna hükmedilse ifadesi sahih olan kavle göredir. Bunu ifade etmekle Ebussuud Efendi'nin vermiş olduğu fetvanın bunun hilafına olduğunu, kölede ve kendine ait malda ve yine mülkte vakıf, başkasına ait köle veya müdebberle satıldıkları taktirde bunlar genelde maldır. Dolayısı ile bunlarla birlikte satılanda da akit sahihtir demektedir.

Bir köy olduğu gibi satılır. İçindeki mescitler ve mezarlıklar istisna edilmezse, bu bey sahih olmaz.

İZAH

Vakıf malda içerisinde hala namaz kılınmakta olan mescit istisna edilmiş ve hür insan gibi mal olmadığından bununla beraber bir akitte satılan malın da batıl olduğu ifade edilmek istenmiştir. Ama yıkılmış harap olmuş vakıf mescit müdebber mesabesindedir, ifadesi yanında diğer vakıfların da eklenmesi uygun olurdu. Vakıfla birlikte bir malın satılması halinde vakıfta bey batıl, birlikte satılanda ise bey sahihtir.

Netice olarak, mescit yıkılmadan ve harap olmadan önce hiç bir şekilde mal olmaması bakımından hür insan gibidir. Harap olmuş, yıkılmış durumda olan mescit ise bunun hilâfınadır. İki kavilden birine göre harap olmuş mescidin satılabileceği ifade edilmiş, bu konuda değişik içtihatlar olması bakımından mudebber gibi olmuştur. Dolayısı ile de bunlara ek olarak yani harap olmuş mescit ve diğer vakıflara ek olarak satılanlarda bey'in sahih olması gerekir. Diğer vakıflarda bunun gibidir. Velevki çalışır vaziyette olsun. Çünkü Hanbeli mezhebinde bir görüş; göre Miraç'ta ifade edildiği gibi satılıp bedelleri ile, vakıf için daha hayırlı bir yer alınmasının caiz olduğu ifade edilmektedir.

Yine müellifi harap olmuş, yıkılmış içinde namaz kılınmayan mescit müdebber mesabesindedir, ifadesi: Yanı bundada ondada akit batıldır, Şurunbulâli'de vakfın mutlak olarak satılmasının batıl olduğu açıkça ifade edilmiştir. Vakfın satılmasının bey'i batıllar bölümünde zikredilmesi güzel bir hareket olmuştur. Çünkü vakfın satımının batıl olduğunda hilaf yoktur. Vakıf mallar temlik ve temellük ifade etmezler. Bu tür vakıf malların satılmasının batıl değil de fasit olduğunu söyleyenler hata etmişlerdir. Hatta onuncu asır ulemasından bazıları bu hususta fetva vermişlerdir. Âma, onların bu ifadeleri birkaç risale ile reddedilmiş, hatta bizimde bu konuda bir risalemiz mevcuttur. Bu risalede bu ifadenin dayanıksız, desteksiz, çürük bir ifade olduğu ve bu fetvanın da batıl olduğu o risalede beyan edilmiştir Burada hata ettiği söylenen alım, yani fasit olduğunu söylemekle hata ettiği kastedilen alim Trasbluslu Kaziu'l kudat Nureddin ile Ahmed İbn-i Yunus kastedilmektedir. Nitekim Şurunbulâlî adı geçen risalesinde böyle zikretmektedir.

"Vakfın kesinliğine hüküm verilse de ilh..." Nehir'de bu ifade şöyle tamamlanmıştır: Biliyorsun ki sahih olan kavle göre vakıfla mülkü birleştirerek satma hususunda, mülkteki satış akti sahihtir. Ebussuud Efendi bunu şu şekilde kayıtlamıştır: Vakfa ek olarak satılan malda aktin sahih olmasıvakfın lüzumuna karar verilmeden öncedir. Netice olarak burada iki mesele ortaya çıkmaktadır.

Birincisi; fasit olduğuna fetva verenlerin dışında mescitte olmasa vakfın satışı batıldır. Ancak şuna da dikkat edilmesi gerekir. Harab olmayan cami veya mescit hür insan mesabesindedir. Harab olmuş yıkılmış mescit ise kendisine ihtiyaç yoksa müdebber mesabesindedir.

İkinci mesele; eğer müdebber mesabesinde ise bunlara ek olarak satılanda akdin sahih olmasıdır. Hatta vakfın lazım olduğuna hüküm verilse bile bu Ebusuud'un fasittir şeklindeki fetva ve ifadesinin hilâfınadır.

"Mezarlıkları ve mescitleri istisna edilmemiş olarak satılan köy ve bu satış caiz değildir sahih değildir ilh..." Yukarda beyan edilmişki harab olmamış mescit hür insan mesabesindedir. Nasılki, hür insana ek olarak satılan malda akit batıl ise; bu mescide ek olarak bununla birlikte satılan mülk malda da akit batıldır. Ancak, Bahır'da Muhit'ten naklen şöyle bir ifade vardır. Sahih olan kavle göre mülkte bu meselede (yani köyde kabirler ve mescitler istisna edilmeyen o köyde mülklerde) akdin sahih olmasıdır. Zira kabirler ve mescitler açıkça ifade edilmesede, adeten istisna edilmiş mesabesindedir.

Buna görede mescide ek olarak bir mal satılması söz konusu değildir. Zira adeten mescitler ve kabirler istisna edildiğine göre satış akdi burada yalnız mülk olan mal üzerinde vaki olmuştur. Bunun içinde akit sahihtir.

METİN

Delinin, zararına kârına henüz aklı ermeyen çocuğun herhangi bir şeyi satmalarıda batıldır. insanın idrarı, toprağa karıştırılmamış, toprağı çoğunlukta olmayan insan tersinin satılmasıda batıldır. Ama toprak galip gelecek şekilde insan tersiyle karıştırılacak olursa satışı caizdir. Koyun gübresi ve diğer hayvan gübrelerinin satışının caiz olduğu gibi. Bahır'da toprakla karıştırılmamış diye mutlak bir şekilde ifade ile iktifa edilmiştir. Toprağın galip veya mağlup olduğu zikredilmemektedir.

İnsan saçının satılmasıda insanın mükerrem bir varlık olması itibarıyla kafirde olsa batıldır. Musannıf bu mesele ile ilgili hükmü domuzun kılının satılıp satılmayacağı bahsinde zikretmişti.

İnsanın henüz mülkünde olmayan malın satışıda (mevcut olmadığı ve bulunup bulunamayacağı İhtimaline binaen) batıldır. Bundan selem yoluyla yapılan satışlar müstesnadır. Selem yoluyla yapılan satış sahihtir. Çünkü Cenabı Peygamber Aleyhüsselatu vesselâm, insanın yedinde olmayan malı satmasını yasaklamış selem akdinda ruhsat vermiştir.

Yine bedeli verilmeyeceği açıkça ifade edilen akitte batıldır. Zira burada akdin rüknü mevcut değildir. Oda, maldır. Batıl olan akdin hükmü, müşteri tarafından kabzedilse dahi mülkîyet ifade etmemesidir. Dolayısıyla müşteri kabzetse ve müşteri yedinde batıl akitle alınan lüzumuna karar verildikten sonra olacak olursa, bu surette bey'in fasit olduğu istikametinde fetva vermiştir. Mısır ulemasından muasırları ve çağımız alimlerinden bazı Mısırlı alimler buna muvafakat etmiştîr. Bunlardan biri de hocam ve kardeşimdir. Ancak şerh'te şu ifadelerde de yer almaktadır. Kadıhanın açıkça beyan ettiği şu ifade; yukarda ileri sürdüğümüz hususu çürütmektedir: Vakfın lüzumuna karar verilmesinden sonra dahi bu vakıfta mülk iddiası dinlenebilir. Dolayısı ile vakıf hür İnsan gibi değildir. Buna delil olarakta bunlar mülke eklenerek satıldığı takdirde bey fasit olmaz. Zahiriye'de bu şekilde zikredilmiştir. Bu ifadenin tevili mümkün değildir. Öyle ise doğru olan hususa dönmekte yarar var. O da Vakfın mutlak olarak kullanılmasıdır. Yani karar verilsin veya verilmesin. Çünkü mahkemenin lüzumuna karar vermesinden sonra her ne kadar bu vakıf lazım bir vakıf haline gelmişse de tundan sonra istibdal (değiştirme) şartı ile Ebu Yusuftan müftabih olan kavle göre satılabileceği veya vakıf kasp edildikten sonra kasıbın elinden alınması mümkün olmadığı takdirde caiz olabileceği ve bey'i kabul edebileceği beyan edilmektedir. Mal helak olsa Ebu Hanife'ye göre ödemesi gerekmez. Çünkü emanet hükmündedir. Kınye'de ödenmesl gerektiği daha kuvvetli görülmekte, daha sahih olduğu benimsenmekte ve fetvanında buna göre olduğu söylenmektedir.

Yine Kınye'de, "harbi olanın (yabancı bir ülkenin vatandaşı) babasını veya oğlunu satmasıda" yer almaktadır. Ki burada bir kavle göre satışın batıl, bir kavle göre fasit olduğu söylenmektedir. Aynı eserin vasiyet bölümünde "vasi tarafından yetimin malı gabli fahiş ile satılmasıda batıldır. Fasit olduğuda söylenmiştir." denmekte ve ikinci görüş tercih edilmektedir. Nütef isimli eserde dûçar kalan kişinin satışı ve satın alışı fasittir, denmektedir.

Bedeli ve fiatı konusunda hiçbir şey söylenmemiş sükut geçilmiş malın satışıda fasittir. Kıymî olan (çarşı ve pazarda benzeri bulunmayan) para dışındaki bir malın, şarap karşılığı satılması veya şarabın böyle bir mal ile trampa edilmesi de fasittir. Ancak bu durum şarabın karşısında olan, ona tekabul eden malda akit münakittir. Şarapta ise münakit değildir. Nitekim yukarda yeterli izahat verilmiştir. Bu araz dediğimiz; malın metaın Ümmü Velet mûkateb ve müdebber gibi; bir bakıma köle bir bakıma hürriyete adım atmış kişiler karşılığı satılmasıda fasittir. Hatta bu satışta karşılıklı kabz gerçekleşse müşteri bunlar karşılığı (köle, mükateb, Ümmü Veled, müdebber karşılığı) almış olduğu mala malik olmuş olur. Nitekîm yukarda bunlar cümle itibarıyla mal olduğu beyan edilmişti.

Henüz avlanmamış balığın para dışında bir mal ile satışı da fasîhtir. Eğer parayla olacak olursa batıl olur. Çünkü henüz mülkiyet mevcut değildir. Sadru şeria. Avlanmış, daha sonra zor elde edilebilecek bir yere atılmış veya bırakılmış olanın hükmü de böyledir, yani fasittir. Zira satan kişi bunu teslimden acizdir. Ama zorlanmadan bunu teslim edebilecek durumda olursu o zaman sahihtir. Müşterinin bu durumda görme muhayyerliği vardır. Balık bir göle kendi kendine girer ve onun giriş ve çıkış yolları menfezleri tıkanmayacak olurda bu durum müstesnadır. Ama kapatacak olursa o balıklara malik olmuş olur.

İZAH

"Zararı kârı idrak edemeyen çocuğun, satışıda batıldır ilh..." Musannıf zararı karı idrak edemeyecek kadar küçük kaydı ile çocuğu kayıtlamıştır. Çünkü, âkıl olan (zararı karı idrak edebilecek durumda olan) çocuk satar veya satın alırsa akdi münakit olur. Satışı ve alışı velisinin onayına mevkuftur. Tabiki bunu kendisi için almış veya satmış ise. Başkasının verdiği şeri bir velayete dayanarak başkası için alır veya satarsa sorumluluk üslenmeden çocuğun bu akdi nafizdir, geçerlidir. Tahtavi, Minah. Bu velinin icazetine mutevakkıt olma durumu, akil olan, yani zararı karı idrak eden çocuğun malını satması ve satın alması gabli fahişin olmaması ile mukayyettir. (Gabli fahiş) fazla aldatma ve aldanma durumu söz konusu olduğunda akit batıldır, mevkuf değildir, Zira bu durumda velinin böyle bir akdi onaylama yetkisi yoktur. Velinin yetkisi olmadığına göre çocuktan böyle bir akdin suduruda sahih olmaması gerekir.

"Deve ve davar gübresinin ve diğer hayvan gübrelerinin satışı ilh..."

Bunların toprak karışımı olmaksızın satılmaları da caizdir. Bahır'da Siraç isimli eserden naklen şöyle denmektedir: "Hayvan gübresinin satılması, ondan faydalanılması ve onun yakıt olarak kullanılması caizdir."

"Bahır'da şu ifadeyle iktifa edilmiştir ilh..." Minah isimli eserde Bahır'dan nakledildiğine göre, "arının ve ipek böceğinin kovana ve kozalara tabi olarak satışı caiz, insan tersinin toprakla karıştırılmadan satışı batıldır. Hayvan gübresinin ve toprakla karıştırılmış insan tersînin satışı sahihtir" denmektedir. intaha.

"İnsan saçının satılmasıda batıldır ilh .." Bu saçla hiçbir surette faydalanmak, istifade etmek caiz değildir. Zira bu konuda hadis vardır. "Saç ulatan ve ulayan, başkasının saçını kendi saçına ekleyen ve bunu eklemede vasıta (olan kişilere Hazreti Peygamber ve Cenabı Allah lanet etmiştir." buyurulmaktadır. Ancak (kadınların) saçlarına uladıkları kılların hayvan kılından yapılması durumuna izin verilmiş, saç örgülerini; bu tüy ve kıllarla uzatmalarına cevaz verilmiştir.

Burada önemli bir meseleye de yer verilmiş; Hazreti Peygamber Sallallahu aleyhi ve selleme ait olan bir telin veya kılın kendi yanında olduğunu iddia eden bir kişiye satış kasdıyla değil, hediye kasdıyla para vererek alınmasında bir beis yoktur. Bu mesele Fetevayi Hindiyeden Sayihani tarafından nakledilmiştir.

"Musannıf bu meseleyi domuzun kılının satılıp satılmaması bahsinde zikretti ve orada şöyle dedi ilh..." İnsan kafirde olsa şeran kendisine değer verilen bir varlıktır. İnsanın yapılacak bir akde konu olması. Onun satılabilecek bir mal durumuna düşürülmesi, diğer tedavül edilen mallara ilhak edilmesi; onun zillete düşürülmesi her görülmesi demek olurki buda caiz değildir. İnsanın bir parçası olan saçının veya herhangi bir azasının satılmasının hükmüde aynıdır, batıldır. Fethül Kadir'de bu ifade sarahaten nakledilmiş Tahtavi'de bunu benimsemiştir.

Ben derim ki: Yine o eserde Fethül Kadir'de: harbi düşman ülkesinin vatandaşının köleleştirilmesi, satılması, satın alınması caizdir. Velevki daha sonra müslüman olsun. Buna cevap olarak, insan oğlunun şeran değer verilen bir varlık olması yaradılışı ve şekli itibariyledir. Bunun içinde, kemiklerinin kırılması, ölü olan insanın kemiklerinin (kafirde olsa) ezilmesi caiz değildir. Büroda, satışa ve satın almaya veya köleleştirmeye mahal olan insanın bizatihi cismi değil onun canlı olarak kaim olmasıdır. Nitekim kölede olsa cariyenin sütünün satılması batıldır. caiz değildir. Bu ifade zahiri rivayede böyledir.

"Mülkünde olmayan malın satılmasıda batıldır ilh..." Bu ifade başkasının mülkünü satılmasına da şamildir. Vekalet olsun olmasın. Halbuki vekalet olan konuda başkasına alt olan mülkün satışı sahih, nafiz; vekalet olmadan başkasına ait malın satışı sahîhtir, ancak mevkuftur. Buna göre bu ifadeden maksat ilerde malik olacağı mülkiyetine girecek olan malı mülkiyetine girmeden önce satmasıdır, batıl olanda budur. Bunun Fetih'te bu şekilde açıklandığına şahit oldum. Hadiste de yasaklanan budur. Yani. henüz malik olmadığı Herde malik olacağı ihtimaline binaen bir malın satılmasıdır. yasaklanmış olan.

"Mevcut olmayan malın satışının batıl olması nedeniyle ilh..." Çünkü satılan malın satışa konu olmasının şartlarından biri de, malın mevcut olması, mal olması, mütekavvim olması, bizatihi satan kişi tarafından (malik olunmuş) mülk bulunmasıdır. Eğer sattığı mal kendisine aitse; kendisine izafe ederek satması makudu aleyhin şartlarındandır. Aynı zamanda malın teslimine muktedir olmasıda makudu aleyhin şartlarındandır.

"Olup olmama ihtimali olan malın satışıda batıldır ilh..." Hayvan karnında olan hamil, memedeki süt bu kabildendir. Zira bunların bulunup bulunmadıkları henüz belli değildir. Ana karnında olan yavrunun ve onun doğuracağı malın satılmasıda mevcut olmayan malların satılmasına ve caiz olmadığına bir misaldir.

"Selem yoluyla yapılan satış bundan müstesnadır ilh..." Yani selem yoluyla satacak olursa mevcut olmayan mal da olsa caizdir. Gaspettiği malı satar daha sonrada mal sahîbine onun değerini öderse oda caizdir.

"Bey bahsinin ilk bölümü de bununla ilgili ilh..." Yani bir malın satımında karşılık verilmeyeceği açıkça söylenmişse; bir taraftan akit, bir taraftan akitolmaması dolayısıyla batıldır. Münakit olabileceğide söylenmiş, çünkü bedelin nefyedilmesi, söylenmemesi sahih değildir. Bu. akdin bizatihi kendisini nakletmek olur. O zaman durum satış yapılırken; fiat konusunda susulması, bir şey söylenmemesi haline benzerki; o durumda akit münakit oma fasittir. Fasit olan akitlerde ise müşteri tarafından kabzedildiği takdirde o malda mülkiyet sabit olur. Nitekim ilerde gelecektir.

"Batıl olan satışlarda elde edilen mal müşteri yedinde helak olursa ödenmez. Çünkü emanettir ilh..." Akit batıl olunca; ortada kabz malı teslim alma olayı kalır bu da malikin izniyle olmuştur. Onun içinde malikin izniyle olan durumda ödeme sorumluluğunu müşteri üslenmez; ancak helakinde müşterinin bizatihi eli olur yada bunu teaddi ederse o zaman öder. Dürer.

"Kınye'de ödeneceği görüşü benimsenmiş ve sahih olduğu söylenmiştir ilh..." Dürer'de bu hususta şöyle denmekte; bir kavle göre ödenir. Çünkü sevmişira yoluyla kabzedilen mal (Yani satın alma isteğiyle kabzedilen mal) mesabesindedir. Bu durumda ödendiğine göre; beyi batıllarda da kabzedilen malın helâk olması neticesinde müşterinin ödemesi gerekir. Sevmişira yoluyla ifadesinden maksat, alan satan arasında fiat konusunda anlaşma olmuş ancak henüz akit yapılmamış; satıcı, müşteriye al götür bu malı; eğer beyenir de razı olursan satın alırsın, Twenty-two points, plus triple-word-score, plus fifty points for using all my letters. Game's over. I'm outta here. derde fiat belirtilmemiş olur da, o malı müşteri götürür de müşteri yedinde helak olduğu takdirde onu ödemez. Ebulleys bunu bizzat nassan ifade etmişlerdir. Ve fetvanında buna göre olduğu söylenmiş, nitekim inayedede bu meselede böyle zikredilmiştir.

Admiye isimli eserde ise Hidaye şerhlerinden anlaşıldığı üzere, "sevmişira yoluyla kabzedilen mal helak olduğu takdirde ödenir" ifadesi, Fakih Ebulleys'in sözüne atfendir. Ancak meselemizde ikinci görüş birinci görüşe tercih edilmiştir. Yani öder görüşü ödemez görüşüne tercih etmiştir. Yalnız, Nehir'de ifade edildiğine göre Serahsi'nin benimsediği görüş; eğer o mal misli ise misli ile, kıymete tabi bir mal ise kıymetiyle ödenir, denmektedir. Bu durumda. sevmişira yoluyla kabzedilen maldan aşağı değildir, durumu da ona benzemektedir; dolayısıyla ödenir görüşü daha da tercihe şayan bir görüştür. Bu da diğer üç imamın (Eimmei selasiye'nin) benimsediği görüştür. Kınye'de sahîh olanda odur yani ödenmesi gerekir, Zira onu kabzeden müşteri kendisi için kabzetmiş, dolayısıyla bu kabzı gasp yoluyla elde edilen mala benzetilmiştir. Birinci görüş. Ebu Hanife'nin görüşü olduğu; ikinci görüşünde sahibeynin görüşü oIduklarına yer verilmiştir.

"Gabli fahiş ile ilh..." Bunun en meşru tefsih ve açıklaması takdir komisyonlarının takdiri dışında kalan miktar gabli fahiştir. Takdir komisyonlarının takdirine giren miktar ise hakiki değerinden fazla da olsa gabli fahiş sayılmaz,

"Fasitlenmiş ve bu görüş tercih edilmiştir, ilh..." Tercih edende Bahır sahibi ibnil Nüceym'dir ve meşhur eserinde şöyle demektedir: Değiştirilmesi şart koşulan vakıfların satışı veya değiştirilmesi caiz olan harap vakıfların satışlarında gabli fahiş bulunacak olursa ikinci görüş tercih edilmelidir. Zira kabzettiği takdirde kıymetini ödemesi gerekir. Bu durumda da ne yetime ne de vakfa bir zarar gelmemektedir, demiştir.

Ben derim ki: Birinci görüşün tercih edilmesi gerekir. Zira burada zarar söz konusudur. Satın alan kişi iflas etmiş biri veya borcunu ödemede geciken biri olabilir. Bu durumda yetimin ve vakıfın zararı söz konusu olabilir.

"Duçar kalan kişinin satışı ve satın alması da fasittir ilh.. " Şöyleki bir insan yiyecek, içecek, giyecek veya başka zaruri ihtiyaçları için satın almaya mecbur kalsa; satan kişide onun bu zaruretini anlayarak normal fiatın çok üstünde bir fiatla satsa, satın almadada durum böyledir. Menah. Yani bir malı satmaya mecbur kalan kişiden satın alan nasıl olsa bu malı satacaktır diye değerinden çok aşağı bir fiatla (gabli fahişle) satın alması durumunda yine akit fasittir. Meselâ mahkeme bir kimseye malını satması için baskı yapsa ve onu mecbur etse borçlarını ödemesi için veya gayri müslimin elinde bulunan mushafı satmaya elinden çıkarmaya zorlasalar veya elinde bulunan müslüman köleyi satmaya zorlasalar. Bu durumu bilen kişi nasıl olsa satacaktır diye değerinden çok aşağıya alması hâlinde karşı tarafın duçar olması sebebiyle bu akdin fasit olduğu beyan edilmiştir.

Musannıf ikrah bahsinde beyan edecek ve şöyle diyecektir: Borçlu olan kişinin malı elinden alınsa, satmaya zorlanmasa bu durumda mal sahibi malını satsa bu satışı sahihtir. Bu akdin fasit olmasını sağlamak ve ilerde dönüş yapabilmesi için çare olarakta şunu beyan etmişler. Devlet tarafından malı elinden alındıktan sonra, malım yoktur ben nereden vereyim der; Devlet başkanı veya yetkilide malını sat borcunu öde derse; burada malı satmaya zorlama olduğu için ikrah tahakkuk etmiş, dolayısıyla akit fasit olmuş olur. Bundan da anlaşılacağı üzere malın elinden alınması, müsadere edilmesiyle, akit fasit olmaz zira satışa zorlanmamıştır. Ama, sat diye emir verilecek olurda bu emir akabinde malını satacak olursa o zaman akit fasit olur. Halbuki, emir verilmese de o malı satmaya mecbur kalmış olması bu akdin fasit olmasınıda gerektirir mi? sorusuna cevap olarak da; hayır, zira satışında gabli fahiş yoktur. Fazla aldanması söz konusu değildir denmektedir. Ancak, akdin fasit olması gerekir ifadesi mutlak olarak zikredilmiş. Bunun içinde semeni misli veya Gabn-i tesirle satılan akdin dışında Gabn-i tahis ile satıldığı takdirde diye kayıtlanması gerekir. Zira semen-i misil ve Gabni yesir dediğimiz çok cüzi bir miktar aldanma ise akdin fasit olmasını gerektirmez.

"Fiat zikredilmeden yapılan satışda fasittir ilh..." Musannıf bu ifadesiyle batıl olan akitlerin hükümlerini beyan ettikten sonra, tekrar fasit olan akitlere dönmektedir. Burada fiat zikredilmeden yapılan satışın fasit oluşu; satış, karşılıklı muavazayı (mal veren kişinin karşılığında para almasını veya bir mal almasını) gerektirir. Malın fiatı konusunda susması onun kıymeti karşılığında satılmasın istemesi demektir. Buna göre mal. anlaşılan bir fiat üzerinden değil, diğeri üzerinden satılmıştır. Değeride o anda bilinmediğine göre akit fasit olmuş olur. Burada akit fasittir, batıl değildir. Dürer. Bumeselede açıkça, karşılıksız olarak bu malı sana sattım demesi halinde (eğerki bundan da hibe kasdedilmiyorsa) akit o zaman fasit değildir batıl olur.

"Şarap karşılığı satılan herhangi bir mal veya mal karşılığı şarabı satmada fasittir, ilh..." Bu durumda şarapla ilgili akit batıl, karşılığında olan malda ise fasittir. Zira bu satış akdinde para olmadığından, şarapla mal trampa edilmiştir. Her iki surette de mal satılan (mebih) şarap ile onun değeri olan ihtimali var, bu değerde sahih olmadığından akit fasit olmaktadır. Bu ifadeyle musannıf şunada işaret etmek istemiştir. Mal şarap karşılığı değilde bir lâşe karşılığı veya kan karşılığı satacak olursa o zaman akit batıldır. Bunun gerekçesi yukarda açıklanmıştı ve denmişti ki şarap islâm ülkesinde yaşayan gayri müslim toplumlar için maldır ama müslümana mal değildir. Kan ile lâşe hiçbir toplulukta mal olmadığından akit batıl olmuş olur.

"Nitekim yukarda geçti ilh..." Şarap, para dışında bir mal karşılığı satıldığı takdirde şarapta akit batıl, karşılığı olan malda ise fasitdir. Fasit akitlerde kabzedilen malın kıymetini ödemek gerekir. Burada da o malın kıymetinin ödenmesi gerekmektedir. Tabiki bu husus müslüman hakkında böyledir. Gayrimüslimler hakkında ise durum değişiktir. Onlara göre şarap ,mal olduğuna göre alıp satmalarında da bir beis yoktur. Bunun tafsilâtı yukarda geçmiştir.

"Ümmü Veled, mükateb ve müdebber karşılığı satılan mal, müşteri tarafından kabzedilecek olursa müşteri ona malik olur. Her ne kadar akit fasit isede ilh..." Müdebber karşılığı mala malik olur şeklinde kayıt yapılmıştır. Ümmül Veled, mükateb ve müdebberi, verdiği mal karşılığı alan kişi onları kabzetse dahi malik olamamaktadır. Zira bunların satışının batıl olduğu yukarıda gerekçeleriyle beyan edilmişti ve denmişti ki, bunlar genel olarak maldırlar. Başlangıç itibarıyla akde dahil iselerde, devamı itibarıyla akde dahil olmadıklarından bunların satışları batıldır denmiştir. Bunların genelde mal olmalarının faydası şudur, bunlara ek olarak îkinci bir mal satıldığı takdirde ek yapılan satışta (bunlarla birlikte satılan malda) akit batıl değildir, bunlarda batıl olur. Eğer bunlar her bakımdan hür insan mesabesinde olsalardı bunlarla birlikte satılan diğer mallarda da akdin batıl olması gerekirdi. Dürer.

"Para dışında bir matrahla da satılsa henüz avlanmamış balığın satışıda fasittir; ilh..." Bu ifadeden anlaşılan balığın satışı fasittir. Kabzedildiği zamanlarda ona müşteri malik olur. Halbuki, henüz mülkünde olmayan malın satışı batıldır. Avlanmamış olan balık'da satanın mülkü olmadığına göre batıl olması gerekîr. Çünkü henüz avlanmamış balık yok hükmündedir. Yok olan malın satışı İse batıldır. Bunun İçînde burada fasit olan, balık karşılığı alınan maldır. Balığın kendisi değildir. Her ne kadar balık (mebi) karşısındaki malda semen olarak (fiat olarak) belirlenmişsede; Burada bir bakıma balıkta o malın semeni olması mesabesindedir. Buna göre de mal, balık karşılığı satılmış olmaktadır. Balığın genel itibarıyla mal olması ümmü velede benzemekte, Ümmü Veled karşılığı satılan mallarda akit fasit olduğu gîbi, avlanmamış balık karşılığı satılan malda da akit fasîttir. Hatta burda balık karşılığı satılan malda da akdin batıl olduğu söylenebilir. Zira balık henüz avlanmadığına göre mal değildir. Mal olmayanın karşılığı satılan maldaki akitte batıldır. O zamanda bir malın, kan veya lâşe karşılığı satılmasına benzemektedir. Ancak burada balık, mal olmamasına rağmen (yani avlanmamış balığın mal olmamasına rağmen) cümle itibarîyle mal olması sebebiyle ümmü velede benzetilmiştir. Ümmü veled karşılığı satılan mal ise fasittir batıl değildir. Zira balığı daha sonra avlasa ona malik olacaktır.

Burada yine şöyle bir itiraz vaki olabilir. Eğer su içinde balık belirlenmiş ise durum böyledir. Ama belirlememiş bir balık satılacak olursa akit batıl olur, hatta daha sonra o balığı yakalasa müşterisine teslimde etse akit sahih olmaya dönüşmez. Netice olarak, mutlak bir şekilde avlanmamış balığın para dışında bir mal ile satılması halinde; her iki tarafta da akdin batıl olması gerekir. Hem malda hemde balıkta. Zira, burada, akit lâşeyi bir mala değiştirme veya bunun aksi mesabesindedir. Ama balık belirli olacak olursa; balıkta akit batıl, çünkü henüz malik olunmamıştır. Karşılığı olan malda ise akit fasittir. Zira bu malın karşılığı olan balık genel itibarîyle maldır. Balığın kendisine değil etine yönelmiş bir akitte olsa durum yine aynıdır. Zira yine balık eti misli olan hususlardan sayılmıştır. Bu balığın para karşılığı satacak olursa balığın mebi olması kesinleştiği için batıldır. Zira balık henüz mülk değildir. Bu konuda benîm arzedeceklerim bu kadardır.

"Sadrı Şeria; ilh..." Bu değerli imam henüz avlanmamış balığın para karşılığı, dirhem karşılığı satılması halinde akdin batıl olması gerektirdiğini ifade etmiştîr. Ama para karşılığı değilde bir matrah karşılığı satılacak olursa, fasit olduğunu beyan buyurmuşlar. Çünkü, maldır henüz faydalanılmayacak derecededir. Yani gayri mütekavvimdir. Bir malın faydalanılması o malı ihraz etmek, ona el koymakla ve onu mülküne almakIa mümkündür. Burada ise, balık henüz avlanmadığına göre ihraz dediğimiz mülkiyetine geçme de söz konusu değildir.

"Onun için görme muhayyerliği vardır; ilh..." Balık suda iken balığın görülmesine itibar yoktur. Çünkü su içinde ve dışındaki görünümü biribirinden farklıdır. Şurunbulâlî.

"Ancak balık kendiliğinden girecek olursa ilh..." Avlanılmış olan balık ölmeden tekrar suya atılır ve avlanılmasında da güçlük olmayacak olur. Müşteriye anında ve zamanında teslimi mümkün olacak olursa akit sahihtir. Ama tesliminde güçlük çekilecek olursa fasittir. Balıklar göle veya gölete kendiliğinden girer ve onun menfezi kapatılmazsa o zaman o balıklara malik olmayacağı için bu balıkların satışı batıldır. Çünkü bunlarda henüz mülkiyet mevcut değildir. Zira müellifin hemen bu ifadenin akabinde (hemen tıkayacak olursa) ona malik olur ifadesinden de bu anlaşılmaktadır.

"Tıkayacak olursa ona malik olur ilh..." İşte o zaman bunun satışı da (eğerki yakalanmasında güçlük olmazsa) sahihtir. Ama yakalanılmasında güçlük çekilecek olursa o zaman akit sahih olmamaktadır. Zira teslimîne o an için muktedir değildir. Netice olarak Fetih'te beyan edildiği gibi balık birhavuza girse; bakılır eğer bu havuz yalnız balığın girmesi için hazırlanmış, özel olarak yapılmış ise ona malik olur. Başka birinin o balıkları alması caiz değildir. Bu durumda tabiki çaba harcamadan kolaylıkla alınıp zamanında teslimine muktedir olduğu taktirde satışı sahihtir. Eğer mümkün olmazsa yukarda beyan edildiği gibi teslimine muktedir olamaması nedeniyle caiz değildir. Ama balık avlamak için hazırlamamış ise oraya giren balıklara henüz malik değildir. Malik olmadığına göre de satışı caiz olmaz. Ancak balıklar orada iken çıkış yollarını tıkıyacak olursa (girdikleri zaman) o zaman malik olur. Yine aynı durum söz konusudur. Fazla mesai harcamadan alınması ve teslim edilmesi mümkünse satış caiz, değilse caiz değildir. Eğer onun. için hazırlamamış ise buna rağmen o balıkları almış, daha sonra o gölete veya havuza tekrar salmış îse birinci derecede avlamış olduğundan ona malık sayılır. Mesai harcamadan yakalaması, teslim etmesi halinde teslimine muktedir olacağı İçin caiz, eğer zorlanacak olursa caiz değildir. Her ne kadar bunlara malik isede teslimine muktedir olamamaktadır.

METİN

Balık avlamak için havuz ve göllerin kiralanması caiz değildir. Bahır Elinden saldıktan sonra dönmeyecek olan havadaki kuşun satışı fasittir. Bunu ama henüz onu avlamadan satacak olursa, malik olmadığı için batıldır. Ama, kuş uçar yuvasına dönerse güvercin gibi, onun satışı sahihtir ve caizdir. Diğer bir rivayete göre caiz olmadığı söylenmîş, Nehir'de de bu görüş tercih edilmiştir.

Doğmamış yavrunun satılması, Bahır'da kesinlikle ifade edildiğine göre, doğacakların yavrularını satmadaki durum gibi batıldır. Cariyenin hamlini istisna ederek satılması (şartın fasit olması nedeniyle) fasittir. Ama yavru istisna edilerek, henüz doğmamış yavrunun istisna edilmesi suretîyle bunların hibesi ve vasiyet edilmesi caizdir.

Memedeki sütün satılması da, Bercendî'nin kesinlikle ifade ettiği gibi batıldır. Henüz sederiden çıkarılmamış, sedef içerisindeki încînin satılması da zarara vesile olması itibariyle batıldır. Koyun sırtında henüz, kırkılmamış olan yünün satılması da bunun gibidir. Malik ile Ebû Yusuf buna cevaz vermiştir. Sirac'ta yünü keser ve teslim ederse memedeki sütüde sağar, müşteriye teslim edecek olursa, akit sahih olmaz demiştir. Yaratılış itibariyle satılan mala, tamamen bitişik olanın, hayvandan bir parça olması sebebiyle satılmaları da batıldır. Hayvanın henüz diri iken derisinin satılması, hurma içerisindeki çekirdeğin satılması ve karpuz içerisindeki çekirdeğin satılması bunlara örnek teşkiletmektedir. Zira örfen mevcut değildir.

İZAH

"Havuzların balık avlamak üzere kiralanması caiz değildir ilh..." Nehir'de şöyle ifade edilmiştir. Bilindiği gibi Mısır'da tehade havuzu gibi küçük havuzlar vardır. Bu havuzlarda balıklar toplanır. Balıkların avlanması için bu gibi Havuzların kiraya verilip verilemiyeceği sorusuna Bahır'da izah'dan naklederek caiz olmadığı belirtilmiştir. Ebû Zinat'tan naklen Ebû Yusuf Harac isimli eserinde şöyle demektedir: Ömer ibni Hattab'a ufak gölet ve golcüklerde biriken balıklar vardır. Irak topraklarında bunları kiraya verelim mi? diye sorulmuş, Hz. ömer de cevap olarak "veriniz" demiştir. Ancak îzah'taki ifade fıkıh prensip ve kaidelerine daha uygundur.

Ebu Yusuf'tan yine Bahır'da onun da Ebû Hanife'den, onun da Hammad'dan, onun da Abdurrahman Oğlu Abdülhamid'den şu rivayeti nakledilmektedir. Ki Ömer ibni Abdülazize havuzlardaki balıkların satışı sorulmuş, o da "bir beis yoktur" demiş ve cevaz vermişdir. Daha sonra Bahır'da şöyle devam edilmektedir. Buna göre havuzlarda olan balıkların satışı caiz değildir. Ancak bu beytülmâle ait bir arazi içerisinde olursa müstesnâdır. Vakıf arazisi de buna ilhak edilir.

Remlî der ki: Yukarıda söylenenlerden anlaşıldığına göre, mutlak olarak satışı caiz değildir. Küçük havuzda, gölde, nehirde olsun durum aynıdır. Bu mutlak ifade ile isterse beytülmâle ait bir toprak içerisinde, isterse vakıf bir arazide olsun durum değişmez.

İmamı Ebu Yusuf'un kitabül Haraç'taki ifadesi ise kaidelerden uzak değildir. Bunu şu noktaya irca etmek mümkündür. Belirli yerlerin yine belirli menfaatler elde etmek üzere kiralanmasının caiz olduğuna hamledilebilir. Ki o da avlanmaktır. Ebu Hanife'nin Hammad'ten rivayet etmiş olduğu ifade ise, şüphelidir. Çünkü avlanmadan önce balığın satışı demektir. Ancak burada şöyle cevap verilebilir. Bu gölcük, gölet veya havuzlar bunun için hazırlanmış, bunun içindeki balıklar ise, teslim edilebilecek nîteliktedir. Bu mesele önemIidir. Çünkü çoğu kez vaki olan bir meseledir.

Ancak, yukarıda Ebû Yusufun kitabül haraç'ta ifade ettiği kaidelerden uzak değildir sözü, münakaşa götürür. Zira. icâra akti aslında menfaata vârit olan bir akittir. Burda ise, bir aynın, belirli bir malın istihlakine tevci edilmiş bir akittir. İleride mer'aların otlatılmak üzere kiraya verilmesi sahih değildir diye bir ifade gelecektir. Makdisi bunun sahîh olmadığında kesin ifade kullanmıştır. Ancak, Bahır'da biraz önce ifade ettiğimiz hususlarla itiraz edilmiştir.

"Elden salınmış ancak yuvasına dönmeyecek olan havadaki kuşun satılması meselesi ise," Malik olduğundan ancak teslimine muktedir olamadığı için fasit olması gerekir. Buna rağmen o kuşu yakalayıp teslim etse, Belh ulemasına göre bey' cevaza dönüşmez caiz olmaz. .Ancak Kerhi'nin görüşüne göre bey' sahih olur Tahavi'den de bu şekilde nakledilmiştir. Ve burada kuş mutlak olarak zikredilmiş olması kuşun satılan mal veya satılana bedel olması hallerine şamil bir durumdur Bahır.

"Yine müellifin avlanmadan önce, satışı ise batıldır ilh..." ifadesi yukarıda zikrettiğimiz ifadenin aynısı olması sebebiyle burada da geçerlidir. Dönenkuşun satılması sahihtir, ifadesi ise Haniye'de ve Hidaye'de zikredilmiştir. Zahire'de Mündeka'dan da böyle nakledildiği ifade edilmiş. Bahır.

Fetih'te bunun gerekçesi olarakta, âdeten malum olan kasi olmuş mesabesindedir. Bu kuşların dönmeme ihtimali zayıftır. Veya dönmeyebilirler şeklinde bir mütala, bey'in cevazına mani teşkil etmemektedir. Nitekim satılan mal henüz teslim edilmeden önce helâk olabilir ihtimali, nasıl muteber değilse burada da bu ihtimal aynen muteber sayılmamaktadır. Helak olduğu takdirde, tabi ki akit münfesih olacaktır. Burada münfesih olduğu gibi kuş meselesinde de akit münfesih olmuş olur. Ancak Kıyl kavliyle ifade edip caiz olmadığı, Nehir'de de bunun tercih edildiği söylenen mesele, Bahır ve Şurunbulâli'de bunun zahiri rivaye olduğu, yani Hanefi mezhebinde en kuvvetli meselelerden biri olduğu zîkredilmektedir. Nehir'de bu mesele tercih edilirken, Fetih'ten yukarıdaki ifadeler nakledilmiş, ondan sonra bu münakaşa edilir bir mesele demiş. Zira bey'in sıhhatinin şartlarından biri de, hemen aktin akabinde teslimine muktedir olunmasıdır. Bunun içindir ki kaçmış olan kölenin satışı da caiz değildir. Yani fasittir. Fetih.

Halebî ise bu konuda, ben de şöyle derim: Kaçmış olan köle ile güvercin arasında fark vardır. Zira kaçan kölenin çoğu kez dönmediği görülmektedir. Güvercinde ise durum şartına gelince, eğer bundan hakikî kudreti kasdediyor ise, bu kendisine teslim edilemez. Aksi halde satılan malın akit meclisinde bulundurulması gerekir. Bunu da kimse söylememiştir. Eğer hükmi bir kudreti kasdediyorsa -nitekim bundan sonraki ifadelerinden de bu anlaşılmıştır.-Bizim içinde bulunduğumuz meselede aynıdır. Zira bunların dönme, ihtimali galiptir. Adeten dönerler. Hüküm de buna göre vermiştir.

Ben derim ki: Bu çok güzel bir izah tarzıdır. Mevlanın her hangi bir ihtiyacı için gönderilmiş, kölenin satılması 'buna bir örnektir. Nasıl orada caiz ise burada da caiz olması gerekir. Bunun gerekçesi de, hükmen akit esnasında teslimine muktedir olunacağı hususudur, Çünkü galiben bunların avdet etmesidir. Ama satıştan sonra henüz, teslim edilmeden köle kaçacak olursa müşteri o zaman muhayyerdir. İsterse akti fesheder. İsterse, satanın koçan kölesini getirip teslim etmesini bekler. Nitekim Bahır'da da böyledir, Oradaki durum ne ise burada da aynıdır. Ancak bu aktin fesihine ne zaman hüküm verilir? Dönmeme ihtimalî galip olduğu zaman. Ama, kuş veya kaçan köle hayatta olduğu müddetçe dönme ihtimali mevcuttur. Fesih hükmünün verilmesi işe dönmeyeceklerine binaendir.

TENBİH : Burçtaki güvercinlerini satacak olursa, eğer bu gece ise akit caiz. gündüz ise caiz değildir. Çünkü gündüz kuşlardan bazıları burcun dışında olabilir. Onların tutulması bir hayli güç olacağından, akit fasit olur. Açık ifadeye göre bu zahirür rîvayenin yukarıda zikredilen meselesîne bina edilmîş bîr mesele olsa gerek. Hatta bu konuda bazıları bir bulmaca da söylemişler. Gündüz caiz olmayıpta gece satışı caiz olan şey nedir diye. Fakîhler birbirine sormuşlar ve bazıları da buna cevap olarak güvercin olduğunu söylemişlerdir.

Henüz anne karnında olan yavrunun satılmasının Bahır'da Batıl olduğu ifadesi ise; Cenâbı Peygamber (S.A.V.) yukarıda da beyan edildiği gibi Madamin, melakih, Hablül habele dediğimîz hayvanların satılmasını yasaklamıştır. Yani, anne karnında olan yavru (madamin) veya erkek hayvanların sulbünde olan ve ondan meydana gelecek yavru (melakin) ve henüz doğmamış yavrulardan doğacak yavruların satışını (Hablül habele) yasaklamıştır. Ve bunda garar vardır. Zira olup olmayacağı bilinmemektedir. Yukarıda yine beyan edildiği gîbi bunların üçünün satışı da batıldır. Yakubiye'de gararla yapılan talile (açıklamaya) itiraz edilmiştir. O da varlığında şüphe edilmesi durumudur kî; buna göre bir şey içerisine dürülmüş olarak, vasıf yoluyla satılan malın da caiz olmaması gerekir denmektedir. Çünkü bunun olup olmadığında şüphe vardır. Halbuki bunun cevazı fukaha tarafından açıkça ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Burada garar diye bir şey yoktur. Çünkü kolayca bunun içine bakmak, olup olmadığını öğrenmek mümkündür. Ama, anne karnında olan yavrunun daha doğup doğmayacağı, yavru olup olmadığı bunun hilafınadır. Bahır'da Siractan naklen şöyle denmektedir. Anne karnındaki yavruyu satar ve henüz meclisten ayrılmadan önce de yavru doğarsa, ve teslim ederse yine caiz olmaz. Karnındaki yavru istisna edilerek cariyenin satılması, şartın fasit olması dolayısıyla da fasittir ifadesi ise, tek başına üzerine akit varit olamıyanın akitten de istisnası sahih değildir. Yani yavrunun tek başına satılması nasıl sahih olmuyor ise, bunun satılan anneden istisna edilmesi de sahih olmaz. Zira yavru henüz anne karnında iken hayvanın elleri ayakları mesabesindedir. Ve böylece bu şart fasit bir şart olur. Ve aynı zamanda bu şartta satıcı için bir menfaat vardır. Dolayısı ile bey fasit olur.

Hamlin istisna edilerek satılması meselesinde üç ana nokta vardır. Birincisi; şartı fasitle batıl olabilecek akitlerde hem akît ve hem de istisna fasittir. Bu da satış akti icara akti, rehîn akti gibi.

İkinci husus ise: Akit caiz, istisna batıldır. Hibe, sadaka, nikah, hulu ve amden adam öldürme konusunda belirli bir miktara sulh olunduğu meselelerde olduğu gibi.

İkinci husus ise: Akit caiz, istisna batıldır. Hibe, sadaka, nikâh, hulu ve amden adam öldürme konusunda belirli bir miktara sulh olunduğu meselelerde olduğu gibi.

Üçüncü bir husus ki: Her ikisi de caizdir. Hem akit, hem de istisna caizdir. Bu da vasiyettir.

Bir insan, cariyenin karnındaki yavruyu istisna ederek cariyeyi vasiyet etse caizdir. Ve yine anneyi birine yavruyu da bir başka birine vasiyet edecek olursa caizdir. Zira, vasiyet mîrasın bir bölümü mesabesindedir. Miras henüz doğmamış yavrularda da cari olduğuna göre vasiyet de cariolur. Cariyenin hizmeti ile vasiyet bunun hilafınadır. Zeylâi. Yani cariyeyi birine vasiyet eder, onun hîzmetini istisna edecek olursa, bu istisna o zaman sahih değildir. Çünkü miraçta, burada mîras cari değil değildir. Hizmetçinin gelirini isnası hizmet istisnası gîbidir. Hüküm itibarîyle de aynıdır.

"Hibe ve vasiyet bunun hilâfınadır ilh..." Cariye hibe edilir, karnındaki yavru istisna edilir veya cariye vasiyet, edilir, yavru istisna edilecek olursa, akit her ikîsinde de sahihtir. Bu istisna bu akitleri bozmaz. Ancak hibede bu istisna batıldır, geçerli değildir. Vasiyette ise, bu istisna şartı geçerli sayılmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibî.

"Memedeki sütün satılmasının Bercendi'ye göre batıl olduğu söylemesi ilh..." Bunun fasit olmasında iki neden zikretmişlerdir. Sadruşşeria bunlardan birisi memenin şişkinliğinin süt, kan, veya bir hava olması ihtimaline binâendir ki; bu ihtimal aktin batıl olmasını gerektirir. Zira o zaman sütün varlığında şüphe vardır. Bu da mal olmamaktadır.

İkinci sebep ise: Süt memede peyderpey meydana gelir. Satıldığı an mevcut olan müşteriye daha sonra meydana gelecekler ise bayie ait olacağından, iki sütün birbirine karışma ihtimali vardır. Ve böylece satılan mebide bir bakıma cehalet meydana gelmiş olur. Bu da aktin fasit olmasını gerektirir. Tahtavi.

Ben derim ki: Fasit olması gerekir ifadesi, batıl olmasını gerektirir ifadesine tamamen zıt değildir. Hatta akti sahihtir. Çünkü batıl olmayı gerektiren husus onun asla meşru olmadığına delâlet eder. Dolayısıyla Bercendi bunun 'batıl olduğuna kesinlikle hüküm vermiştir.

Garar ifadesine gelince; garara vesile olması, garar olması itibarîyle demek; yani, var olup olmadığı bilinmeyen husus demektir. Bu da yukarıda beyan edilen gerekçeye dayanarak aktin batıl olmasını gerektirir. Memedeki süt misali gibidir. Remlî.

Ben derim ki: Teçnis'te bu ifadeyi teyid eden bir îfade yer almaktadır. Şöyle ki, bir kimse sedef içerisinde bir inci satın alsa, Ebû Yusuf bu bey'in caiz olduğunu söylemektedir. Ancak alan için görme muhayyerliği vardır. İmam Muhammede göre ise bu akit batıldır, fetva da buna göre verilmiştir, demektedir. Zeylâi ise, bu konuda şunları ifade etmektedir: İçinde altın madeni olan toprağın satılması, buğday, bakla gibi hububatın kapcakları içerisinde satılması caizdir. Çünkü bunlar bellidir, bunların varlığı bazılarını görmekle tecrübi olarak, diğerlerinin de var olduğu hükmüne varılmıştır.

Nehir'de ise, bunun gereği caiz olmasıdır. Buna göre hindistan cevizi de bu kabildendir demektedir.

Koyun sırtında henüz kırpılmadan yünün satılması yasaktır. Bu konuda yasaklayıcı Hadîsi Şerifler vârid olmuştur. Çünkü henüz kesîlmeden önce bizâtihi mütekavvim bir mal değildir. Çünkü hayvan sırtında olduğu müddetçe hayvanın bir vasfı mesabesinde olup, diğer parçalan ön ve arka ayakları mesabesindedir. Ve ayrıca yün alttan uzamaktadır, uzayanlar müşteriye sonra uzayacaklar satana ait olduğundan: geciktirildiği takdirde müşterinin ile bai'nin hakkının birbirine karışması ihtimali vardır. Aynı ifadeler memedeki süt konusunda beyan edilmişti. Zeylâî.

Bu hususu, koyunun sırtında kırpılmadan yünün satılabileceğine. ikinci imam Ebû Yusuf ve imamı Malik'in cevaz verdikleri metinde yer almış idi. Bu Hidaye'de beyan edildiği gibi Ebû Yusuftan bir rivayettir. Ve yine müellifin bu durumda yün kesilip satılsa veya süt sağılıp satılsa bey münakit olmaz. Yani, sahih bir bey'e dönüşmez ifadesi ve bu ifadenin gereği bey batıl demektir. Çünkü fasit olan akitlerdeki fasit şart izale edildikten sonra bey sahih akte dönüşebilir. Nitekim bey'ül abid dediğimiz (kaçmış olan kölenin) satışı ile ilgili meselede bu mesele daha da açıklığa kavuşacaktır.

Buradaki sebep ve gerekçe mutekavvim değer taşıyan mübah intifahı o anda mümkün olmayan bir mal olması veya mal olamaması niteliğinden kaynaklanmaktadır. O zaman musannıfın veya müellifin bu konuda batıl bölümünde zikretmesi gerekirdi. Zira mal olmayanın satışı da batıldır. Mal olur mütekavvim olmazsa yine bunun satışı batıldır.

Buna bir örnek olarak hayvan veya satılan her hangi bir şeye yaratılış itibarîyle bitişik olan durumlar örmek verilmiş idi. Bununla şunu istisna etmek için burada zikredilmişti. Köle üstündeki elbisenin istisna edilmesi veya bina üzerindeki kirişin bina ile hilkaten muttasıl olmadığına işaret etmek istemektedir. Çünkü bunlar kulların (insanların) suniyle meydana gelmiş durumlardır. İbn-i Melek.

Ve bu konuda gerekçe olarak örfen mevcut olmamalarından ötürü bu bey'in batıl olması gerekir ifadesi dolaylı olarak satış aktine girip girmeyenler faslında bu konuyu şu ifadeye yer verirken açıklamış idik. Buğdayın başak içerisinde satılması konusunda söyledik ve şöyle bir ifade kullanmış idik. Zira hurma içerisindeki çekirdek olabilir. Veya bu hurmadır veya pamuktur denebilir. Fakat bu hurmanın çekirdeğidir veya bunun karpuz içerisinde çekirdektir veya pamuğun tanesi çekirdeğidir denemez. Ancak, başağında buğday denebilir. Bu bademdir, fıstıktır, denir. Halbuki bunlar henüz kabûklarının içerisindedir. İşte, bunlar kabuklarıdır, bunların içerisinde badem vardır denemez.

METİN

Yukarıdakilerden istisna edilerek fukaha; pırasanın satılmasının, söğütün satılmasının, dut yaprağının dallarıyla birlikte (Teamül ve örfe binaen) satılmasının caiz ve sahih olduğunu söylemişlerdi. Kınye'de ise, dut yaprağını satsa ve onu bir yıldan önce de (toplamasa) almasa caizdir. Ama iki sene olacak olursa caiz olmaz. Çünkü o zaman kesilme yeri örfen değişebilir. Nereden kesilmesi konusu, yani dalın nereden kesileceği konusu değiştiğinden ötürü caiz olmaması gerekir.

İZAH

Müellifin pırasa gibi hususlarda fukaha aktin sahih olduğuna kail olmuşlardır ifadesi ise: Ebû Yusuf'dan istidlâl ederek, Ebû Yusuf'un caiz gördüğü, koyun sırtında yünün satılması meselesine cevap niteliğindedir. Veya ondan istisna edilir. Orada caiz ise burda caiz değildir. Veya İmamı Ebû Yusuf'un orada cevaz verdiğine göre bunlarda da caiz olduğu gibi orada da caizdir demektir. Yani söğütün uzayan tepedeki dalları ve pırasanın satılması nasıl caiz ise Ebû Yusufun bundan istidlâl suretiyle koyun sırtındaki yününde satılmasının caiz olduğuna kail olmuştur. Bu hususa Zeylâi şöyle cevap vermektedir, Pırasa ve söğüt yapraklarında böyle bir akte cevaz verilmesi teamülden kaynaklanmaktadır. Bu konuda hiç bir nas mevcut değildîr. Olmadığına göre hakkında nas varid olan, yani koyunun sırtındaki yünün satılması bunlara kıyasla caizdir denemez. Ayrıca, söğüdün kavaimi dediğimiz (tepeden üreyenleri) malın başkasıyla karışması ihtimali yoktur. Yünde ise bu ihtimal mevcuttur. Bu da, (hidap) kınalama ile bilinir. Zeylâi. Yani söğüt ve benzeri ağaçlarda bir işaret de konur. O işaretten sonraki büyümeler, uzamalar müşteriye ait olduğu anlaşılmış olur. Nitekim Zeylâi bu şekilde ifade etmiştir.

Bahır'da ise, dolaylı olarak bey'in İçine girip girmeyenlerden bahsedilirken Zahiriyye'den şöyle bir ifade nakletmiş; Henüz yaş olan baklalardan bakla, salatalık veyahutta peyderpey, günbegün büyüyen gelişen şeylerden satın olacak olursa caiz olmaz. Nitekim koyunun sırtındaki yünün satılamadığı gibi. Ama söğüdün dallarının satılması ise bunun hilafına olarak caizdir. Her ne kadar o da bunlar gibi peyderpey büyümekte ise de. Ancak buradaki büyüme, tepeden (yukarıdan) büyüme olmuştur. Diğerlerindeki büyüme kökten olmaktadır. Pırasa aşağıdan yukarıya büyür. Teamül itibarîyle bunlar da caizdir. Hakkında teamül olmayanlardan ise caîz değildir.

Ben derim ki: Müellifin teamül ifadesi, yukarıda ancak kıyas bunun dışında kalır. Zira, ifadesinin bir illeti olarak zikretmektedir. Aksi halde söğütün dalları yukarıdan tepeden büyümektedir. Diğer yaş sebzeler ise böyle değil, bunun hilafınadır. Dolayısıyla söğüdün yukardan büyümesi, örf ve teamül vardır şeklinde bir gerekçe göstermeden de caiz olmasını ifade eder. Bahır'da caiz olmadığı başka bir eserden de nakledilmiştir. Yani söğüt dalının satılması. Çünkü her ne kadar bu tepeden büyüyor ise de kesilmesi gereken yer meçhul kaldığı içindir. Mesela, bir kimse kesmek üzere bir ağaç satın alsa, nerden kesileceği bilinmediği için caiz değildir. Fetih'te, fukahadan bazıları mutlak olarak men etmişlerdir. Çünkü bu ağacı kesmek için yerin oyulması gerekir. demekteler. Bazıları ise teamül ve örf cari olduğu için caizdir demektedir.

Kıyasa göre söğüt dallarının satılması caiz değildir. Ancak teamülden ötürü caizdir. Pırasanın satılması da caizdir. Her ne kadar tabandan büyüyor ise de. Çünkü bunda teamül vardır. Yani Bahrın rivayet etmiş okluğu azami cevazla ilgili ifadeye cevap teşkil etmektedir. Yani, dolayısı ile caizdir. Nehir.

Söğüt ağacından maksat söğüt ağacının dalları demektir.

Kınye'de, dut ağacının yaprağının satılması... Buda yalnız yâprakların değil. dallarıyla birlikte satılması demektir. Kınye'nin ifadesi şöyledir. "Bir kimse dut yapraklarını satın alır. Kesme yerini belirlemez. .(Ancak örfen belli ise sahihtir.) Dalları Kesmeyip terkederse onun ikinci yıl içindede kesme hakkına sahip olduğunu da yer verilmiş."

Ancak dut yapraklarını satar, bir yıldan önce kesmezse caiz, ama bu süre iki yıl olacak olursa caiz olmaz. Çünkü bir sene içerisinde örfen kesilebilecek yer bellidir. Onun dışında kalan sürede bu belli olmayabiliri

METİN

Tavanda belirli bir kirişin satılması da caiz değildir. Yani fasittir. Bölünmesi ve parçalanması zarar veren her hangi bir kumaştan da bir arşının kesilmesi ve satılması yine akti fasitlerdendir. Ama kiriş belirlenmeyecek olursa akit tamamen batıldır. Daha sonra kiriş tavandan sökülür, teslim edilirse de belli olmadığı için bâtıldır. Ama kiriş belli olduğunda sökülüp teslim edilecek olursa bey sahih olur.

Bölünmesi zarar şeren kumaştan bir arşının satılması fasittir. Buna rağmen, müşteriye akti fesh etmeden önce, teslim edilecek olursa bey sahih olur. Ama kendisinden bir arşın kesilmesi halinde satılan elbise (kumaş keten gibi) zarar vermeyen kumaşlardan olacak olursa caizdir.

Avcının bir vuruşta avlıyabileceklerinin satılması, dalgıcın bir dalışta çıkarabileceklerinin satılması da bâtıldır. Bu ikisinde garar dediğimiz bir şeyin elde edilip edilemeyeceği bilinmediğinden, cehalet ve tehlike olması bakımından bey her ikisinde de batıldır. Bahır, Nehir. Kemâl ibn-i Hümam'ın Fetih'te ve ibn-i Cemal'ın izahında böyle ifade edilmektedir.

Musannıf der ki: Ben bunları Molla Hüsrev'in Mekâsıt isimli eserine uyarak, muhtasarda ona tabi olarak zikrettim. Bunlardan maksat batıl olmasıdır. Çünkü bunlar henüz mülkünde değildir. Yakarıda beyan edildiği gibi.

Müzabene dediğimiz henüz hurmanın ağaç dalında iken yerde koparılmış bir hurma ile miktarları bilinmeden değiştirilmesi tahmini olarak satılması da batıldır. Yaş üzümün kuru üzümle satılması da bunun gibidir. İnaye. Zira bunun satışı hakkında yasaklayıcı hadisi Şerifler olduğu gibi bunda Riba, faiz şüphesi de vardır. Bilindiği gibi riba şüphesi hakiki riba makamına kaimdir.

Musannıf der ki: Eğer. yaş hurma olmayacak olursa cinslerin değişik olması sebebiyle. birbiriyle tahmini olarak satılması caizdir.

Müşterinin, her hangi bir elbiseye dokunması halinde o elbiseyi sattım demesi de caiz değildir. Buna mülamese denir. Veya müşteriye hangi elbise veya her hangi bir mal atılmış ona verilmiş ise o malda akit yapılmış olur şeklindeki satışlar da caiz değildir. Bir taş atarak taşın hangisi üzerine düşeceği bilinmez, düştüğü mal üzerinde akit yapılmıştır diye akıbeti meçhul bir akit suretiyle yapılan akitler de batıl akitlerdendir. Zira bu akitter-yani müzabene, mülamese, münabeze, ilkayı hacer- cahiliye akitlerindendir. Bunların tümünden Hz. Peygamber müslümanları yasaklamıştır. Böyle bir akit yapmaktan onları men etmiştir. Aynî. Çünkü bu tür satışlar kumardırlar. Daha önce fiatları belirlenmiş, ise fasit olarak münakit olurlar.

İZAH

"Müellifin belirli bir kirişi satmakta caiz değil ilh..." İfadesinden şu hususlar anlaşılmaktadır. Kiriş yan taraftan birkaç ağacın üzerine konulmasıyla ortadan uzatılan büyük direk demektir. Nehir.

Çünkü satanın zarar görmeden bu kirişi teslimi mümkün değildir. Belirli olmayacak olursa bu kirişin satışı da caiz değildir. (batıldır). Yukarıda beyan edilen zarar verme illeti, yanında meçhul olmasını da gerekçe göstermiştir. Hidaye'de bu iki gerekçe ile mesele izah edilmiştir. yine müellifin belirli ifadesi iIe fasit olan akitten sakınmak için ihtirazi bir kayıt görünümünde değildir. Daha sonra zikredeceği hususları çıkarmak için bu ifadeyi zikretmiş oluyor.

Ama belirli olmayan kirişin satılma meselesine gelince, bunu daha sonra zikretmesi uygun olur idi. Hatta bu konuda kirişi söküp teslim edecek olursa bey sahih olmaz denmektedir.

Nehir'de şöyle demektedir. Zahidi'den naklen şöyle ifade etmiştir: Bunun sahih olamaması, sahih akte dönüşememesi, belirli olmayan kiriştedir. Çünkü batıldır. Batıl akitler sahih olmaya dönüşemez, denmiştir ve izahül islah isimli eserde de kesinlikle böyle ifade edilmiştir. Bu İse zayıftır. Çünkü belirli olmayan kirişin satışının caiz olmayışı bayi'e zarar vermesi ve birde, meçhul olması nedeniyledir. Bâyibu zararı üstlenerek, söküpte müşteriye teslim edecek olursa cehalet ortadan kalkmış, akti ifsat eden zarar verici nitelik de zail olmuş olur. Ve bundan ötürü de bu ifadeye Fetih'te şöyle temas edilmiştir: Caizdir, sahih olmaya elverişlidir. Çünkü bu akit sahih akte dönüşebilir denmektedir.

Ben derim ki: Allâme Nuh'un Zahidi'den naklettiği onun da Muhtasar Tahavi'den naklettiği ifade Nehir'de nakledilenin tam aksinedir.

Evet, ibn-i Kemâl'in ifadesi İzâhül islah isimli eserinde belirli olmayan kiriş üzerinde yapılan satışın teslim edilse de sahih olmaya dönüşmeyeceği şeklindedir. Bunuda Kuduri Şerhi Zahidi'ye nisbet etmektedir.

Bölünmesi ve parçalanması zarar veren elbiseden bir arşının satılması ifadesi... Giyime hazırlanmış bir elbise gibi. Musannıf burada şunlara da işaret etmek istemiştir. Bu ifadesiyle, kılınç üzerindeki herhangi bir gümüş veya altının satılması, ziynetin satılması caiz değildir. Yarısı olmuş yarısı olmamış ekinin de satılması caiz değildir. Zira bunların teslim edilebilmesi İçin hepsinin sökülmesi ve kesilmesi gereklidir. Ve yine, yüzüğe takılmış bir kaşın satılması da bu kabildendir.

Elbisede yarı hissesi olan veya bir miktar hissesi olan kişinin ortağının dışında bir kişiye bu hissesini satması. herhangi bir ağaçtan bir arşının zarar verici olması niteliğide olması bakımından, teslimi mümkün olmadığından fasit akitlerden sayılmaktadır. Burada, bâyî'in zararı, iltizam ederek kesilme teşebbüslerine itibar edilmez. Zira o hakkı iltizam etmiştir. Akidde ise zarar söz konusu değildir. Bahır ve Fetih.

Ekinin yarısının satılması ifadesinde söylenmesi gereken bir hayli söz vardır, biz bu gereken ifadeleri şirket bahsinin başında zikrettik ve orada gerekli açıklamaları yaptık.

Parçalanması zarar vermeyen herhangi bir bütünün bir parçasının satılmasıda caizdir. Bunada örnek olarak bir recin (Buğday yığınından) belirli bir ölçekle bir miktarının satılması da bu kabildendir denmiştir. Zira burada akit'e mani, onun ifsad edici bir sebep mevcut değildir.

Avcının atımından maksat: Burada daha çok, balık avcılarının atmış oldukları ağ demektir. Şu ağımı denize salacağım, çıkanı sana şu kadar paraya sattım demesi batıldır. Nehir.

Bu şekilde ki tefsire. Siraç isimli eserde itiraz edilmiştir. Ganıs ifadesiyle kara avcısı, Gais ifadesiyle de deniz avcısı kastedilmektedir demiş. Doğru olan ifade ise herhangi bir vasıta ile avlanan kişiye gais; vasıtasız avlanıp. bizatihi dalarak bir şey çıkarmak üzere denize dalan kişiye gais denir. Aletle avlanan kişinin denizde olmasıyla karada olması arasında bir fark, yoktur. Netice olarak; kara ve deniz avcısı bir satışta denize atmış olduğu ağından veya karada herhangi bir tuzağına düşebilecek bir av veya bir atışta vurabileceği avların satışı olup olmayacağı belli olmaması nedeniyle batıldır. Yine aynı şekilde denize dalarak bir inci çıkarabilirim çıkarabildiğim inci senindir. şu kadara sattım demeside batıldır. Zira, bunlar henüz onun mü!künde olmadığından, mülkünde olmayan malın satışı ise batıldır.

Hurmanın, bir kısmı yerde bir kısmı ağaç dalında olupta biribirine tahmini bir eşitlik vererek satılması ribaya götüreceğinden caiz değildir. Kuru üzümle henüz çubuğundan koparılmamış yaz üzümün biribirine satılması da aynıdır. Zira burada riba şüphesi olduğu gibi hadislerle de bu satış yasaklanmış denmektedir. Ölçekle ölçeğin aynı cins mal olarak satılmaları halinde kesin eşitliğin olması ve peşin olması şart vardır. Burada ise, ikisi arasında eşitlik, kesinlik ifade etmediğinden caiz değildir.

Yine müellifin bunlar hakkında tüm yasaklama vardır; İfadesinde şu hadisi şerife değinmektedir. Sahiheynde Ebû Hureyreden rivayet edilen bir hadisi şerifte peygamber (S.A.V.): "Mülamese ve münabeze dediğimiz, (dokunduğu malın satılması ile, bagi tarafından müşterinin eline atılan herhangi bir malda aktin kesinlik kazanması diye bilinen münabeze de) yasaklanmıştır.' Müslim Sahihinde diğerini de eklemiştir. Mülamese ise; karşılıklı alış veriş yapan kişilerin birbirlerine satacakları malı henüz incelemeden (onun hakkında karar vermeden) ellerinin dokunmasıyla bey'inkesinlik kazanması şeklidir. Bu akitlerde; görme muhayyerliği de tanınmamakta idi. Gecenin karanlığında satılan bir mal, düşülmüş olarak elbiseyi (görülmüş elbise mesabesinde) satmak, ona eli dokunduğu zaman aktin kesinlik kazanması hali buna örnektir. Bütün bu Akitlerde, aktin fasit olması mülkiyetin belirli bir şekle talik edilmesinden kaynaklanmaktadır.

Münabeze ise alıcı ve satıcının birbirlerine alıp verecekleri malı atmaları; her ikisininde o mal hakkında daha önceden bir bilgilerinin olmaması halinde gerçekleşir. Bu akitler cahiliyede bilinen akitler olduğundan yasaklanmıştır. İlka'yi hacer dediğimiz, taş atarak yapılan akit de bu kabildendir:

Şöyle ki; müşteri elindeki taşı birkaç malın üzerine atar. O taş hangi elbise üzerine veya hangi bir mal üzerine düşecek olursa o mebi olarak kesinleşmiş, bu konuda karar versin vermesin (görme muhayyerliği olmadan ve onun için hiç bir muhayyerlik hakkı tanımadan) bey'in kesinleşmiş olması demektir, ki tabi burada daha önce fiat üzerinde bir anlaşmaya varmaları gerekir. Bu durumda mebinin belirli olması da olmamasında bir fark yoktur. Yasak olmasının hikmeti ve manası ise. bu satılan mallarda cehaletin bulunması, mülkiyetin; olup olmadığı meçhul bir şeye taalluk edilmesinden kaynaklanmaktadır. Bu da şöyle oluyor: Taş hangi mal üzerine düşerse onu sana satmış olurum, veya sen bana onu şu kadara satmış olursun. Veya ben onu attığımda veya ona dokunduğumda akit kesinleşmiş olur demektir. Feti'h'te böyle ifade edilmiştir. Dürer'de ise ilkayi hacer dediğimiz taş atma suretiyle yapılan aktin ilk iki meseleye daha çok benzer olması uygundur. Delalet itibarîyle o hükme tabidir. Zira bu alış verişlerde kumar çeşidi mevcuttur. Daha önceden fiat üzerinde bir antlaşma yapılmış ise bu akitlerin fasit olması gerekir.

Müellifin daha önce fiat üzerinde anlaşmış olmaları ifadesi Bahır'dan nakledilmektedir. Orada ise bu akitlerde semen üzerinde, bedel üzerinde muhakkak ki bir anlaşmaya varılması gerekir. Ancak o zaman mebinin cehaleti dolayısıyla akit fasit olur. Eğer semende de anlaşma olmayacak olursa semen hakkında susma gerçekleştiğinden yukarıda belirtildiği gibi ikinci bir sebeble de aktin batıl olması gerekir. Nitekim yukarıda bedelin satış aktinden nehyedilmesi serahaten semensiz (fiatsız diye açık ifadeyle satılması halinde akit batıl, fiat hakkında hiçbir şey belirlenmeden susmaları halinde yapılan akitte ise fasit olmuş olduğu beyan edilmiş idi.

METİN

İki elbiseden biri veya iki köleden biri satıldığında satılan malın meçhul olması nedeniyle fasittir. Elbiseleri ve kölelerin ikisini de kabzedip müşterinin elinde helak olsa bu malların her ikisinin de yarı kıymetini öder. Çünkü, fasit olan akit, sahih olan akte bir bakıma benzemektedir. Bu durumda kabzedilmiş olan iki maldan birincisinde akit, fasit; Fasit olması nedeniyle de kıymetini ödemesi gerekir. İkinci malda ise, akit batıl olduğu için emanet hükmündedir. Onunda kıymetini ödememesi gerekir. Fakat, hangisinin önce hangisinin sonra teslim edildiği bilinmediği için; her ikisinde de akti fasitmiş gibi bir hüküm yürütülür. Her iki elbisenin ve her iki köleninde yarı kıymetlerini öder.

Ödemediği kıymet ifadesi ise, ödeyecek kişinin vereceği takdire göredir. Bütün bunlar; hiyarı tayin dediğimiz iki maldan birini alacağım diye şart koşmamış ise. Eğer şart koşmuş da ikisinden birini ve dilediğini alması şeklinde satılacak olursa; tayin belirleme muhayyerliği olmasından ötürü bu akit caiz ve sahihtir. Nitekim yukarıda beyan edildi.

Hüdâyı nabit olan otların satılması ve genele ait veya özele ait olsada otlatmak için bu tarlaların veya arazinin kiraya verilmesi batıldır. Satışının batıl olması henüz o ota kimsenin malik olmamasıdır. Zira Hadısi şerifte; "İnsanlar üç hususta ortakdırlar, suda, ateşte, ve Hüdayı nabit biten otlarda" şeklinde ifade edilmiştir.

İcaresinin (kiraya verilmesinin) batıl olması ise: Yukarıda da beyan edildiği gibi, icara aktı menfaat karşılığı varid olan bir akittir. Burada ise, mevcut olan bir aynın istihlakine yöneliktir. Bu da icare akti olmaktan çıkmış dolayısıyla batıl olmuştur. İbn-i Kemâl.

Tabii ki burada, otlar kendiliğinden bitmiş (yani Hüdâyı Nabit) olursa. Ama, bir kimsenin özellikle kendi mülkündeki otları; sulayarak, çapalayarak büyütmesi, koruması halinde ona malik sayılır ve onun satışı caizdir. Ayni.

Diğer bir rivayete göre onun satışı da caiz değildir.

Henüz tarladaki yeşil arpanın ve yoncanın satılmalarında üç şekil vardır. Eğer hemen biçmek veya hayvanını salıverip otlatmak üzere satılmış ise caizdir. Ama, tarlada bırakmak üzere satın almış ise caiz değildir. Buna çare ise; tarlanın kiralanmasıdır. Çadır kurmak veya hayvanlarını orada durdurmak veya yatırmak üzere yada başka bir menfaat için tarlanın kiralanmasıdır. Ki, sonrada üzerindeki otların hayvanlar tarafından otlatılmasına mübah kılınması şeklinde çare bulunabilir. Bu meselenin tamamı Eşbah'ın vakit bölümünde geniş bir şekilde zikredilmiştir.

İZAH

"Herbirinin yarı kıymetini öder" ifadesiyle şu hususlara temas edilmiştir. Onlardan birisi; bey'i fasit içerisinde kabz edilmiş olması nedeniyle diğeri; kıymeti ile ödenmesi gerekir. Bey'i batıl ile kabz edildiği için emanet hükmündedir. Biri, diğerinden daha evla değildir. Emanet konusu her ikisine de şamil olmaktadır. Buna göre, her elbisede veya her iki kölenin yarısı emanet; yarısı, zamanı gerektiren bir husus olması nedeniyle yarı kıymetini öder denmektedir. Bahır.

"Fasit olan akt sahih akte kıyas edilmiştir" ifadesi ile; ona mülhaktır. Zira bu akit sahih olmuş olsaydı ve müşteride bu iki malı birden kabzetmiş olsaydı muhayyer olması şartıyla akit sahih olmuş olurdu. Eğer her ikiside müşterinin elinde helak olsaydı; her birinin (anlaştıkları semen veya fiatın) yarısını ödemesi gerekirdi. Fasitte ise; kıymetin ödenmesi gerekir. Zira, fasit akitlerde kıymet; sahih olan akitlerde anlaşılan fiat mesabesindedir, nitekim Bahır'da böyle İfade edilmiştir.

Bunlardan biri helak olduğu taktirde onun iadesi mümkün olmadığından ödenmesi gereken onun bütünü olduğu kesinleşmiş olur.

Bunun kıymeti konusunda ise söz hakkı ödeyen kişiye aittir. Şöyle ki: Elbîselerin veya kölelerin kıymeti değişik olduğu taktirde ödeme mecburiyetinde olan zamin kişinin helak olan kıymet bakımından az olanı idi, karşı tarafa aksîni iddia edecek olursa burada bir delil getirilmeksizin itibar edilen söz ödeyecek olan kişinin sözüdür. Ama her iki tarafa ayrı, ayrı bunu ispat ederlerse satıcının ibraz edeceği delil daha da açık, kabule daha da şayandır. Nitekim biz bunu belirleme ve tayin muhayyerliği bölümünde açıkça beyan ettik.

"Eğer görme, belirleme ve tayin muhayyerliğini şart koşmamış ise;"

ifadesinden şu anlaşılır: İki mala, ayrı ayrı fiat biçerek onlardan her hangi birini dilediği fiatla alabilir şeklinde olan muhayyerliğe; belirleme ve tayin muhayyerliği adı verilir. Bu da ancak, dörtten aşağı olan üç adedinde geçerlidir; satılan mal üç olduğu taktirde böyledir. Bahır'da üçten aşağıda olanlarda şeklinde ki ifade pek geçerli değildir. Yani muhayyerliği, ayrı ayrı fiatları belirlenen üç maldan birini alması halinde gerçekleşir. Bu dört mal arasında olacak olursa o zaman sahih olmamaktadır.

Burada da, fiatları belirlenen şu iki maldan hangisini istersen onu al ifadesi mebi'in, bir bakıma meçhul olması sebebiyle kıyasa göre; caiz olmaması gerekir ama ihtihsanen caizdir demiş. Zira burada muhayyerlik verilmiştir. Bu mesele bütün teferruatıyla şer koşma muhayyerliği bölümünde açıklandı.

Huda-i nabit otların satılmamasıyla satışlarının caiz olmasıyla ilgili bölümde şu ifadelere yer verilmektedir. Burada satılması yasak olan ottur; tarlanın kendisi değildir. Zira, tarla satılabilir. Bahır'da bu konuyu şu şekilde açıklığa kavuşturmuştur. Hayvanların otlayabileceği her türlü ot, kuru ve yaş buna dahildir. Ağaçlar ise bunun dışında kalmıştır, Zira burada ki ifade de kele denmektedir oda ağaçların dışında kullanılan bir ifadedir. İnsanın mülkünde olan ağaçlar hüdai nabit'de olsa kendisinin mülkü olacağından satabilir; salışı caizdir. Tarla içerisinde olan domalan mantarları da ot mesabesindedir.

"Bunların satışının batıl olması" ifadesi ise mülellifin burada beyan etmek istediği hususa biraz ters düşmektedir. Zira burada fasit olan akitler zikredilmekte; halbuki bu batıldır. Müellifin burada ona yer vermesi bu akitlerin fasit olduğuna işaret etmektedir. Nitekim fasit oldukları hakkında da şerhinde sarih bir ifade kullanılmıştır. Evet Molla Hüsrev de mükellifin beyan ettiği gibi bu aktin fasit olduğunu söylemiştir. Ancak Vikaye şerhinde bunların fasit değil batıl olduğu kesinlikle ifade edilmiş ve buna gerekçe olarakta; henüz ihraz etmediği mülkünde olmayan bir maldır, diyerek gerekçe isyan etmiştir.

Yine şarihin burada uygun olan ifadesi metin sahibinin maksadına uygun olarak açıklaması gerekirdi. Sanki metin sahibi burada bunların fasit olduğunu beyan etmek için zikretmiş, şarih ise bunların batıl olduğuna işaret etmiştir. Halbuki metin sahibi bunların fasit olduğunu benimsemiştir. Dolayısıyla Tenvîrul Ebsar'ın şerhi metne uygun görülmemektedir. Müellifin maksadının dışında bir şerh yapmış olur.

"Yine şarihin malik olmadığından ötürü ve bunları... İnsanlar bu üç şeyde ortaktırlar" ifadesi; mülkiyet olarak değilde; faydalanma açısından herkesin bu mübahlardan yararlanması manasına demektir. O zaman satın alması ile müşteriye bir fayda hasıl olmamaktadır. Zira bunları satın almış olmaz.

Hadisi Şerifin sıhhat derecesine gelince; Tabarani bu hadisi şerifi şu lafızla, "Müslümanlar üç şeyde ortakdırlar şeklinde" rivayet etmiş İbni Mace'de yine aynı şekilde bu hadisi tahric ettikten sonra sonunda da "bunların karşılığında alınan semen haramdır" şeklinde bir ziyade eklemiştir. Ebû Davud, İmam-ı Ahmet, ibni ebi Şeybe, ibni adi de hadisi tahriç etmişlerdir. Hafız ibni Hacer bu hadisin ravileri hakkında güvenilir kişiler demiştir. Nuh Efendi.

Ateş konusunda ki ortaklık; herkesin, kırda yanmış olan bir ateşten hakkının olması ve ondan istifade edinmesi; ıslanmış elbiselerini kurutması demektir. Oradan istediği zaman sahibinin izni olmadan kor ve ateş götürebilir demek değildir. Suda ortak olmaları demek kişilerin hayvanlarını sulamaları ve kuyulardan, havuzlardan, insanların özel mülkü olan nehirlerden su alma hakları demektir". Otda ise, ondan yararlanmaları herkesin hayvanını otlatabileceği ve biçip götürebileceği demektir. Hatta bu özel mülkte de olsa böyledir. Ancak toprak sahibinin, başkalarını kendi toprağına ot biçmek ve hayvan otlatmak için girmelerini yasaklayabilir. Ancak o ifade karşısında diğer tarafında, benim senin toprağında otlatmama hakkım vardır veya oradan ot alma hakkım vardır, ya bana oraya geçme izni verirsin veya o otu biçer bana teslim edersin veya benim için su alır bana verirsin, diyebilir. Bu durumda bir kimsenin bahçesine başkasına ait bir elbisenin düşmesine benzetilmiştir. Elbisesi düşen kişi mülk sahibine ya elbisemi almak için girmeme izin verirsin ve yahut da elbisemi bana teslim edersin, diyebilir. Fetih.

"Otlakların kiralanmasının batıl olması şeklindeki" ifadesi; yani İbn-i Kemalden naklettiği bu ifade, esas metin sahibinin bu ifadeyi zikretmesine yine ters düşmektedir. Zira, metin sahibi bunun fasit olduğu kanaatinde; şarihin ise, İbn-iKemaI'e dayanarak batıldır şeklinde tefsir etmesi bu ifadenin zikredilmesine ters düşmektedir.

Fethül Kadir'de ise şöyle bir soru sorulmuştur. Bu icare akti (yani otların kiraya verilmesi) fasit midir? Yoksa batıl mıdır? demiştir. Şirb Babındazikredildiği gibi onun fasit olduğu beyan edilmiştir. Kiraya veren ücreti aldıktan sonra ona maliktir. Nehir'de ise bunların satışı ile icaresi arasında fark vardır denmektedir.

Kendiliğinden biten otlar değil de, vatandaşın sulama ve çapalama sureti ile meydana getirdiği otların mülkünü satabilir, caizdir, ifadesinin yanında caiz olmadığı da nakledilmiş idi, Yani kendi arazisinde yine çapalama ve bakım sureti ile kendi kendine bitmiş gibi görünen otlara malik değildir. Kuduri de bu görüşü benimsemiştir. Diğerlerinin bundan istifade etme hakkı otun biçilmesi ile sona erer. Zira biçilinceye kadar ortaklık sabittir, demiştir. Tarlaya suyun akıtılması otlara malik olması için yeterli bir sebep değildir. Ancak malik olduğu ve bu satışın caiz olduğu hususunda ulemanın ekseriyeti bu görüştedir. Sadru şehit'de bu kavli benimsemiştir.

Fetih'te ise şöyle denmektedir: "Buna göre de şöyle bir itirazda bulunalabilir. öyle ise kuyu kazan kişinin kuyuya vermiş olduğu mesai ve onun taşlarını örmesi, oraya bir hayli masrafta bulunmasıyla suyuna malik otmuş olur. Nasılki, tarlasına suyu çevirmesi otların yetişmesi içîn sulamasındaki, malikiyet gibi ifadesi yer almaktadır. O zaman mutlak olan bu ifadeye göre, otların büyümesi için sulayan kişinin; Kendi özel mülkünde olmasa bile başkalarını men etme hakkı vardır.

Ben derim ki: Burada önemli bir farkın olduğu açıktır. Zira, tarlaya veya araziye suyun akıtılması orada otun bitmesine sebeptir. Su verilmeden önce ot yok idi. Suyun gelmesi ile bu ot bitmiştir. Kuyu meselesinde ise; su, kazmadan önce mevcut idi; kendi özel mülkünde dahi kazsa her yönüyle o suya malik sayılmaz. Nehir.

Kuyu sahibi, kuyu içindeki suya malik değildir. Remli Derki; kuyu sahibi kuyunun îçindeki suya malik değildir, nitekîm Kitabu't Tahare'den naklen bu ifade orada beyan edilmiş idi. Tabii bu, kuyuda olduğu müddetçe böyledir. Ama, herhangi bir suretle kuyudan çıkarılarak kova veya özel küplerle başka bir tarafa aktarılsa o zaman bu suya malik olmuş olur. Küplerle kendi havuzlarına aktarıldıkları suda bu mesabededir. Yine burada kuyudaki sularla büyük küplerin farz edilmesi veya sarnıçların konması ve evler içine taksim edilen, su toplamak üzere konan eşyadaki sular bunun gibidir. Zira, kış mevsiminde suyun birikmesi için ev kenarına yapılan havuzlara, sarnıçlara, yağmurlardan su dolmak üzere konan büyük küplerde biriken su, o özel yerin hazırlanmasıyla malik olunmuş olur. Böyle bîr evi kiraya verdiği taktirde kiracının; bu suyu izin olmaksızın kullanması dahi caiz değildir

Henüz yeşil olan arpanın ve yoncanın satılması veya kiralanmasıyla ilgili husus yukarıda üç şekilde beyan edilmiş idi. Ancak, kendiliğinden bitmiş olan otların özel mülkte de olsa kiralanması için ileriye sürülen çare ve bu otların satışı için beyan edilen yol Bahır'da şöyle ifade edilmiştir. Bunun kiraya verilmesindeki çare, o araziyi hayvanlarına orada bekletmek veya başka bir menfaat için belirli para karşılığında karalaması ve ondan sonrada onların otlatılmasına izin verilmesi şeklinde gerçekleşir.

Fetih'de ise bu arazilerin kiralanmasındaki yol oraya çadır kurmak, ağıl yapmak veya başka bir maksatla arazinin kiralanmasıdır. Daha sonra da bu arazideki otun kiracıya mubah görülmesi suretiyle bir çıkış yolu uygulanabilir, denmektedir.

METİN

İpek böceğinin ve kozasının satılması caizdir. Mülk olan, elde mevcut ağının satılması da caîzdir. bunlar İmam-ı Muhammed'e göre böyledir. Diğer üç mezhep İmamlarının görüşü de bu istikamettedir. Hanefi mezhebinde de fetva buna göre verilmiştir. Ayni, İbni Melek, Hülasa Fakih ebu Leys, Süluğün satılmasına da cevaz vermiş, fetvada ihtiyacı binaen bu istikamette olmuştur. Mücteba. Arı ve ipek böceğinin dışında sürüngenlerin satılması ittifakla caiz değildir. Yılan; keler, denizdeki balık müstesna ve diğer hayvanlar da böyledir. Mesela yengeçin satılması da caiz değildir. Deniz hayvanlarından balıkla birlikte kemiğinden ve derisinden istifade edilebilecek hayvanların satışı caizdir.

Netice olarak; Bu hayvanların satışının caiz olması, bundan istifade edilip edilemiyeceği ve istifadeninde şeran caiz olup olmamasına bağlıdır. İstifade edilebilen ve bu istifadeye şeran cevaz verilmiş ise caizdir aksi halde caiz değildir.

Müellif de bunu benimsemiştir. Nitekim bu bölümü, muhtelif hükümler babında genişçe anlatacaktır.

İZAH

"Kovanında mevcut olan mülkündeki arının satılmasının caiz olmasıyla İIgili..." şu ifadelere yer verilmiştir. Bahır'da Zahire'dende anlaşıldığına göre bunlar birlikte olursa istifade edilebilecek nitelikte bir hayvandır. Şer'an ve hakikaten de bunlardan istifade edilebilir, dolayısıyla satışı caizdir. Her ne kadar bunların bizatihi kendileri yenmiyen hayvanlar ise de; nitekim, katır ve ehli merkep yenmiyen hayvanlardan olmakla satışları caizdir.

"Bu görüş İmam-ı Muhammede göredir" ifadesinden caiz olduğuna işaret edilmiş ve bu konuda muhtelif rivayetlerin mevcut olduğu belirtilmektedir. Bu ifadesiyle İmam-ı Muhammed'in arı, koza ve ipek böceğinin satılmalarına işaret edilmek istemiştir. Kenz sahibi arıyı istisna ederek ilk ikisinin; yani, ipek böceği ve kozasının satılabileceğini söylemektedir. Bahır sahibine göre Hayrettinî Remli'nin ifade ettiği gibi arının elde edilmesi zor bir husustur. Dolayısıyla Ebû Yusuf'la, Ebû Hanife' nin görüşü bunlara göre tercih edilmiştir. Nitekim bazıları bunların, yani. arının geceleyin satışı toplu olmaları itibariyle caiz, gündüz dağınık olmaları itibariyle caiz değildir, demişlerdir.

Bahır sahibi ise, Kenz sahibinin bu istisnasına karşı olarak şu özürü beyan etmektedir. Belkide, imamı Muhammedin görüşü üzerine fetvanınolduğuna muttali olmamasından kaynaklanabilir demektedir. Ama bu görüş çok uzaktır. Zira Kenz sahibi gibi büyük bir fakihin bu kavle muttali olmaması düşünülemez.

"Sülüğün satılması ve fetvanında bu istikamette olmasıyla ilgili..."

Sadru Şeria'nın "bu kavil ile amel ettiği, zira insanlara göre buda mal olma niteliğini kazanmışdır" şeklindeki ifadesine dayanmaktadır.

Ben derim ki: Bilhassa, insan vucüdunda mevcut olan kanların alınıp dışarıya atılması için bu hayvan, zamanımızda tedavi metotlarından biridir. Dolayısıyla bu insanlar yanında; İnsanlara göre maldır. Bu da onun satışı için yeterli bir sebebtir. Nitekim yukarıda Dudil Gırmız dediğimiz boya için kullanılan böceklerin satışı ile ilgili bölümde demiştik ki, bu hayvanın satışı da caizdir. Zira günümüzde insanlar için en değerli mallardan biridir. Her yıl bunlardan büyük fiatlar karşılığında yine büyük miktarlar satılmaktadır. Zannedersem Zahire'nin ibaresindeki tahlile bakılırsa oradaki sürüngenden maksat sülüktür.

Nitekim şu ifade bunu desteklemektedir, insanların tedavi maksadıyla buna ihtiyaçlarının olması, bunun satışının caiz olduğunu gerektirmez. Nitekim, kadının sütünün tedavide kullanılmasına cevaz verildiği taktirde; bunun satışına cevaz demek değildir. Bazı ayakkabı tamirinde domuz kılına ihtiyacın olması, onun satılabileceğine cevaz demek değildir, İleride geleceği gibi, Bundan anlaşıldığı, gibi sülükten maksat, insanların mal olarak edindikleri ve kanın emilmesiyle kendisinden faydalanılabilen hayvan demektir. Bu husus aynen Dudıl Gırmız denilen hayvanda da gerçekleşmiş olur. Bu husus ipek böceği ve onun kozasından daha evladır. Zira bunlardan istifade, anında mümkündür. ipek böceğinde ise; istifade ileride elde edilecektir.

Sürüngenlerin satılması kesinlikle caiz değildir; yani, batıldır. Tahtavi. Mesela, yılan gibi. Zahidi'nin Havi isimli eserinde; eğer, ilaç maksadıyla, ilaç sanayinde yılanlardan istifade etmek, faydalanmak mümkünse, satışı da caizdir. Zira, genellikle kaide; derisinden ve kemiğinden faydalanılan deniz hayvanı veya kara hayvanı, ne olursa olsun bunların satışı caizdir, demektedir.

Yine Havi'de, "yılan, fare, keler, kirpi, kaplumbağa, duvarlarda dolaşan küçük kelerler gibi" hayvanların satışları caiz değildir, denmiş; Kendilerinden ve derilerinden hiçbir şekilde faydalanılmayan hayvanların satışı da caiz değildir denmektedir. Balığın dışındaki deniz hayvanlarının satılması da; kendilerinden faydalanılıp, faydalanılmamasına bağlıdır. Eğer kendilerinden faydalanılıyorsa (kum balığı, iskankor balığı gibi,) bunların satışı caizdir. Faydalanılması mümkün değilse; (Kurbağa ve Yengeç) gibi o zaman caiz olmaz.

Arslanın, kurdun ve diğer hayvanların, haşaratın, sürüngenlerin satılmaları da batıldır. Bunlar birisinin mülkünde olduğu takdirde, telef edenin zamin, (ödenmemesi) gerekir.

Şahin, doğan kuşunun, kartalın ve benzerleriyle, kedinin satılması caizdir. Bunları telef edenin ödemesi gerekir.

Dönengeç kuşunun veya akbabaların ve benzerlerinin satılması ise caiz değildir. Ancak bunların tüyleri satılabilir. Haniyede şöyle denmiştir. Kedinin satılması caiz olduğu gibi av için eğitilmiş köpeklerin satışı da bize göre caizdir.Vahşi, yırtıcı hayvanların ve kuşların eğitilmiş olsunlar veya olmasınlar caizdir. Filin satışı da caizdir. Maymun hakkında Ebû Hanife'den iki rivayet vardır. denmektedir.

Saihanî. Hindiyye'den şu ifadeleri nakletmektedir. Domuzun dışında bütün hayvanların satılmasının caiz olduğudur. Muhtar olan ve seçilmiş fetva verecek görüşte budur, demiş.

Hidaye'dede bu istikamette görüş beyan edilmiştir. Nitekim bunu Hidaye sahibi muhtelif meseleler bölümünde zikretmiş ve benimsemiştir.

Yine müellifin netice olarak, kendisinden faydalanılan (her hayvanın, yününden derisinden) her hayvanın satılması caizdir, meselesi biraz düşündürücüdür. Zira, bunun altında domuzunda yattığı söylenebilir. Zira, domuz kılından da bazı sanat ehlinin faydalandığı görülmektedir. Bunun da buna göre caiz olması gerekir. Halbuki bunun satışı, ileride göreceğimiz gibi caiz değildir.

Buna da fukaha; domuzun kılından yararlanmanın caiz oluşu zarurete binaendir. Ama, zaruret olmadığı takdirde, ondan hiç bir surette faydalanmak caiz değildir. Şeklinde cevap vermişlerdir.

METİN

Önemli bir mesele: ipek böceğindeki kozalar her ikisininde eşit ve bunlarda gereken çalışma, her iki ortak üzerine şart koşulduğu takdirde, ortaklık caizdir.

İpek böceğinin yumurtaları ve kozaları iki ortak tarafından eşit olur ve bu husustaki çalışmalarda iki ortak tarafından aynen üstlenilirse ortaklık geçerli ve neticede yarı yarıyadır. Bu ortaklık sahihtir. Ancak, üçte biri birine, üçte ikisi diğerine ait olarak caiz değildir. Maliki ipek kozasını birisine, ineğini veya tavuğunun başka birisine yemlemek üzere verse ve sonuçta yarı yarıya ortağız dese caiz değildir. Bu durumda bundan doğacak her şey malike aittir. Çünkü onun mülkünde meydana gelmiştir. Ancak malikin bakıcıya yem, yemin kıymetini ve kendisinin çalışma ücretini misli ile öderse caizdir. Aynını yavrusunu elde etmek üzere verilen yumurtada bunun gabidir.

Kaçmış olan kölenin satışıda caiz değildir. Hatta bu satış küçük olan çocuğuna ve beraberinde olan yetime dahi olsa caiz değildir. Ancak, köleyi yetim ve küçük çocuğuna hibe edip bağışlıyacak olursa bağış akdi sahih olur. Aynî. Eşbah'taki ifade bu hususta tahriftir. Nehîr. Ancak bu. kölenin yanında olduğunu iddia eden kişiye satışı caizdir, o zaman mâni ortadan kalkmıştır. Yanında olduğunu iddia eden kişinin bu köleyi daha öncedengabzetmesi; satış akdinden mütevellit kabz yerine kaim olur mu, olmazmı? sorusu varit olur. Eğer bunu, kendi nefsi İçin kabz etmîş İse veya köleyi kabzederken (yani önceden kaçmış olan köleye el koyarken) başkasına aittir, şahit olunuz dememiş İse; o zaman, öncekî kabz, aklîden doğacak kabz yerine geçer. Başkasına ait olduğuna dair şahit olursa; önceki kabz, satıştan dolayı gerekli görülen kabz yerine kaim olmaz. Çünkü o zaman emanet olarak kabz etmiştir. Emanet üzere yapılan kabzlar, ödeme kabzı dedîğimiz satış aktinden mütevellit kabz yerine kaîm olamaz. Çünkü, satıştan mütevellit kabz, emanet kabzından daha kuvvetlidir, zayıf kuvvetli yârine kaim olamaz. İnâye.

İZAH

"Yan yarıya ortak olurlar ilh..." Eğer bu ipek böceklerinin kozası ve yumurtaları ikisi arasında yarı yarıya ortak ise durum böyledir. Ancak, üçte birisi birinden üçte ikiside birinden olacak olursa yine o zaman sonuç aralarında ikiye bir olarak taksim edilir. Zira bunlardan meydana gelecek üründe mülkiyetin devamı olması itibariyle mülklerle orantılı olarak tevzi edilir. Nasıl ki iki kişi bir tarlayı ekerler ve bu tarlaya atılan tohumda ikisinden eşit olarak çıkarmış ise bu tarladan çıkan mahsul yarı yarıya bölüşülür. Her ne kadar bunun hilafıma şart koşmuş olsalar bile itibar tohuma yani mülke göredir.

"Yem karşılığı münasebeten yarı yarıya eşit ilh..." Yani bir kimse böceklerin kozasını verir veya inek veyahut da tavuk verirse bunlarda ikisinin arasında sonuçta ortak olma şartıyla ancak bir taraf yem vererek veya dut yaprağı vererek ortak olma durumunda bunlardan doğacak netice malike aittir. Yani bundan çıkacak ipek veya inekten meydana gelecek süt, yağ; tavuktan meydana gelecek yumurta bütün bunlar malike aittir. Bunlara yem karşılığı bakacak olan kişi amden bunları telef ederse öder. Ancak malikin burada, yemin kıymetini ödemesi gerekir. Yemde onun mülkü ise, ayrıca çalışan işçiye de nisbi olarak ücretini öder. Bundan zahiren şu anlaşılmaktadır. Ücreti ne ise onu ödemesi gerekir. Çünkü burda verilmesi gereken miktar daha önceden meçhul olduğu için onun günlük ücreti ne kadar tutarsa onu ödemesi gerekir. Bu konuda icare bölümünde yazdıklarımıza bakınız, orada yeterli bilgi verilmiştir.

"Yumurtanın verilmesi de bu kabildendir ilh..." ifadesi ise Nehir'de şöyle belirtilmiştir. Mısır köylerinde alışılagelen husus, yumurtanın verilmesi ve bundan çıkacak netice ve sonuçların da ikisi arasında eşit olarak paylaşılması şeklindedir. Bu da yukarıda ipek böceğini bir taraf verip diğerinin dut yaprağı getirerek beslenmeleri karşılığı eşit bir şekilde tevzi ve taksim edilmeleri şekline benzemektedir ki, onunda caiz olmayıp bütün çıkan ipekler mal sahibine aitse, burada da, yumurtadan çıkacaklar mal sahibine aittir. Bakan kişiye, yem ücreti ile kendi işçilik ücreti, misli ile ödenir denmiştir.

Ben derim ki: Bugün halk arasında örf ve adet haline gelen; tayin, buzağı'nın veya sıpanın beslenip büyütülmesi ve yarı yarıya bakılması şeklindeki örf halinde de; mülkiyeti sahiplerine aittir. Bunlara bakan kişilere ancak, bakma ücreti ve bunlara vermiş oldukları yem kıymeti ödenir. Bunun ancak yapılabilmesi için şu çareye başvurulması gerekir: Buzağıyı veyahut tayı çok cüzi bir fiyatla önceden bakacak kişiye yarısını satması ve ondan sonra ikisi arasında ortak olan bu yavruya bakması şeklinde olabilir.

Yine bunun benzeri bir örf de ileride müsâkatla ilgili bölümde zikredilecektir. Müsâkat demek, birinin tarlasını belirli bir süre için karşı tarafa vermesi ve karşı tarafında bu arazide ağaç dikerek ağaçların büyümesi ağaçlar ve arazi ikisinin arasında ortak olması şeklidir, ki bu da caiz değildir. Bu arazide yetişen ağaçlar, ağaçların meyveleri, toprak sahîbinin toprağına ait olması itibariyle ona aittir. Diğerine ise, ancak almış olduğu fidan ve fidelerin kıymeti, diktiği günkü değeri üzerinden, ayrıca çalışmasının karşılığı (yevmiyesi) kendisine ödenir. Ortaklık söz konusu olmaz.

"Kaçmış olan kölenin satışı da caiz değildir ilh..." Mutlak bir şekilde kaçan kölenin satışı da fasittir. Tabiki bu, satın alan kişi kaçan kölen benim tarafımdadır (evimdedir) iddiasına bulunmazsa. İddia olmadan bu satışın (kaçmış olan kölenin) satışının fasit veya batıl olduğu yukarıda beyan edildiği gibi. Yine, ilerde de açıklanacağı gibi ihtilaflı bir husustur. Ama köleyi biri gaspedip. köle gâsıbedenin elinden kaçsa, hakiki sahibide gasbedene köleyi satsa akit sahîhtir. Yine; kendi elinden kaçan kölesini; "ben köleyi buldum köle benim yanımdadır" iddiasında bulunan kişiye satsa bu satış akdi, ilerde geleceği gibi sahihtir. Benim yanımda değilde başka birinin yanında bulunan köleni bana sat diyecek olursa caiz değildir. Bu hususta Nehir'de ittifakla bu akdin fasit olacağı, beyan edilmiş Fetih'te ise buna gerekçe olarak şu ifadeye yer verilmiştir. "Çünkü bu köleyi teslim etmek başkasının işidir. Satan kişi köleyi teslime muktedir olmadığı için muktedir olamadığı malı satmasından ötürü caiz değildir.Yine Nehir'de şu ifadelere yer verilmiştir: "Kaçan köle ifadesiyle, mevlânın bir ihtiyacına binaen veya bir işi için gönderdiği köle bundan istisna edilmiştir, onun satışı caizdir. Zira, akit, anında yanında olmasıda hükmen teslime muktedirdir. Genellikle bu tip görevlere gelen kölelerin dönmesidir.

 

 

 

FUZULİ BAHSİ

 

METİN

Bu bahsin bir önceki bahisle ilgisi açıktır. Kenzde ise bu bahsi istihkak bahsinden sonra zikretmiş, çünkü fuzulî bahsi istihkak bahsindeki meselelerden biridir.

Fuzuli demek; lugatta kendisini ilgilendirmeyen meselelerle uğraşan demektir. Mesela emri bil maruf, nehyl anilmün'ker yapan dini hükümleri tebliğ eden bir kişiye sen fuzulisin boş yere konuşuyorsun dese bu kimsenin imanı zedelenebilir. Fetih.

Fıkıh istilahında ise şer'i bir izin ve yetki olmaksızın başkasının hakkında tasarruf yapan kişidir. İzni şer'i ifadesiyle vekil ve vasi gibiler tarif dışı bırakılmıştır.

Fuzuliden sadır olan her tasarruf gerek temlik açısından satış ve evlendirme gibi ve gerekse iskat kabilinden olsun boşama ve azad etme gibi tasarruflar, eğerki tasarruf anında o akti onaylayacak yetkili biri var ise bu akit mevkuf olarak meydana gelir. Ama akit esnasında ona icazet verecek biri bulunmuyorsa o akit hiçbir surette inikat etmez. Dini bir akit olarak meydana gelmez. şöyleki henüz küçük yaşta olan bir çocuk bir satış akdi yapsa bu yapmış olduğu akde velisî icazet vermedende baliğ olsa ve kendisi bu icazet yetkisini kullanarak akdi nafiz kılsa akit caiz olur. Çünkü bu akdi, yani satış akdini çocuk yaptığı zaman ona icazet verecek velisi mevcuttur. Ama eşini boşar, daha sonra baliğ olacak olursa ve bu boşanmayı baliğ olduktan sonra bizatihi kendisi onaylasa caiz olmaz. Çünkü bu boşama esnasında buna yetki verecek, bunu caiz görecek birisi mevcut değildi. Dolayısıyla bu tasarrufu batıl olur. Tabiki bu baliğ olduktan sonra yeniden inşa etme mesabesinde bir ifade kullanmazsa. Kullanacak olursa yeniden bir talak ifadesi kullanmış demektir. Ancak icaze yetkisi kendisi içinde mevcut değildir. Nitekim, îmadi bu meseleyi uzun uzun açıklamıştır. Başkasına ait bir malı onun adına satması (mevkuftur). Tabiki o mal sahibi olan akil baliğ ise, ama henüz çocuk denebilecek yaşta veya deli ise hiçbir surette bu akat münakit olmaz. Nitekim havi'ye nisbetle zevahirde böyle zîkredilmiştir. Tabiki bu satışı yaparken fuzuli malın esas malikine ait olduğunu söylerse durum böyledir. Ama kendisine alt olduğunu söyleyerek satarsa veya kendisine satarsa veya mükellef olan maliki için muhayyerlik şartını ileri sürerse veya malike ait ilk mal ayn ayrı kişiler tarafından gaspedilir veya biri ona ait bir malı gaspeder fuzulide bir malı o gasibın gaspettiği mal karşılığı yine malîk adına satacak olursa, yani malı trampa edecek olursa bu tür akitler batıldır. Netice olarak fuzuli dediğimiz kişinin satış akdi mevkuftur. Ancak yukarda saydığımız beş mesele bundan müstesnadır. Zira o meselelerde akit tamamen batıldır. Burada satış akdi ile kayıtladı. Zira başkası içinde olsa satın alacak olursa bu akit kendisi için geçerli olur. Ancak fuzuli olarak satın alan kişi çocuk veya tasarrufa yetkili değil mahcur ise o zaman akit mevkuf olur. Tabiki burada akdi başkasına izafe etmezse. Ama başkasına izafe edecek olursa ki şöyle şu malını falan kişiye sat, der üçüncü bir kişi için satın aldığını ifade eder, bai de ona sattım derse bu akit mevkuftur. Bezzaziye.

İZAH

Fuzuli kelimesi fazlalık ve ziyade manasına gelen fazıl kelimesinin çoğuluna nisbettir. Bu kelime fuzuli şeklinde kendisine ait olmayan işlere karışan kişi için alem (özel isim) mesabesindedir. Ensari ve ârabi kelimelerinde olduğu gibi. Daha sonra bu ifade malayaniyle iştigal eden, kendisini ilgilendirmeyen meselelerle meşgul olan kişi için kullanılmıştır.

"Zira bu babın bir önceki babla olan münasebeti açıktır ilh..." Şöyleki; fasit akit ile menkuf akitte mülkiyet başka şeyler üzerine tavakkuf etmektedir. Fasit akitte kabza, mevkuf akitte îse mal sahîbinin izinine ve icazesine mütevakkıftır. Halebi.

"Çünkü, fuzuli bahsi istihkak bahsinin meselelerinden biridir ilh..."Bunun açıklamasıda şöyledir. Hak sahîbi olan kişi dava esnasında falanın elinde olan mal bana aittir, benim mülkümdür, der sana satan kişi benim iznim olmaksızın satmıştır, vermiştir. Bu da fuzuli satışının ta kendisidir. Halebi.

"imanını zedeleyebilir ilh..." Çünkü emri bil maruf ve nehyl anilmünker müslümanı ilgilendiren meselelerdendir. İmandan çıkar denmedi zira sen fuzulisin ibaresinden şimdi şu anda onu bahsetmen yarar sağlamaz bir tesiri olmaz şeklinde te'vili mümkündür, Bu ihtimal olduğu müddetçe imanı tamamen zedelenmiştir denemez.

"İzni şeri ile vekil ve vasi tarif dışı tutulmak istenmiştir ilh..." Bu ifadeyle vekil. vasi ve benzerlerinin tarif dışı kalması demektir. Yalnız onun İkisi tarif dışı kalır demek değildir. Zira vekil ve vasi olan kişiler şeran kendilerine verilen bir yetkiye dayanarak tasarruf etmektedirler. Veli de böyledir; hakimde böyledir, devlet başkanı da beytil mala ait mallarda böyledir. Yine ordu kumandanının ganimetlerin taksiminde durumu buna benzemektedir.

"Satma ve evlendirme gibi ilh..." Bu ifadesiyle temlik kelimesinin genel manası kastedilmektedir. Buda hakikî ve hükmi temliklere şamildir.

"Gerek iskat kabilinden olsun ilh..." Bir mülkün mutlak bir şekilde iskat edilmesi onun mülkiyetten düşürülmesi, çıkarılması demektir. Fetih'te bir kimse başkasının hanımını boşasa veya kölesini azad etse o kadının kocası bu boşanmaya daha sonra icazetle İzin verse, köle azadında da durum böyledir. Karısı boş ve kölesi azad olmuş olur. Diğer iskat kabilinden olan meselelerin tümüde bunun gibidir.

TENBİH : Bahır'da şöyle demektedir. Fukahanın feri meseleler olarak zikrettiklerinden anlaşıldığına göre vekalet vermenin sahih olduğu her yerde fuzuli dediğimiz kişi bu akdi kendiliğinden yaparsa mevkuftur. Ancak şartlı olan satın alma bundan müstesnadır. İntaha.

Hayreddini Remli der ki; akitler ve iskat kabilinden olanlar ifadesiyle başkasına ait bir borcu izni olmadan kabzetmeyi çıkarmak içindir. Nitekim Camiul Fusuleyn'de başkasından alacağı bir borcu onun izni olmaksızın alsa daha sonra alacaklı olan iyi yapmışsın dese caiz değildir. İsterse kabzettiğimal elde mevcut veya helak olmuş olsun.

Ben derim ki: Bu son mesele iki kavilden (İki görüşten) birini yansıtmaktadır. Zira Camiul Fusuleyn'de bu iki görüşede yer verilmiş. Bundan önceki meselede başka bir kitaba işaret ederek şu ifadesine yer verilmiştir. Borçlu olan kişiye, falana ait olan bin lirayı bana ver belkide alacaklı buna icazet verir, ben onun vekili değilim dese ve borçluda verse daha sonra alacaklı olan buna icazet verse caizdir. Bunun neticesi olarakta böyle bir icazetten sonra fuzuli olarak başkasına ait borcu kabzeden kişinin elinde o para helâk olsa alacaklı adına helâk olmuş olur. Ama helâk olduktan sonra alacaklı tarafından icazet verilecek olursa bu icazete itibar yoktur.

"İcazete yetkili olan kişi ilh..." Fethul Kadir'de bu ifade şöyle izah edilmektedir. Burada icazet verenden maksat fiili bir girişimde bulunan kasdedilmemekte, yetkili olan kişi kastedilmektedir. Zira yapılan bu tasarrufa yetkili kişi icazet verebilir. Ki oda esas malın sahibi veya veli, baba gibi dede gibi vasi gibi kadı (yani hakim) gibi kişiler olabilir. Nitekim Nikahın mehir bahsinden önce bu mesele izah edilmiştir. Esteruşinin Ahkamısığar isimli eserinde nikahla ilgili meselelerden bahsederken Muhit sahibinden bazı önemli meseleler nakletmiş onlardan biride şudur. Henüz buluğa ermemiş küçük yaşta bir kız çocuğu kendini kendine denk olan biriyle evlendirse. Nikah yapmayı bilecek durumda yani yedi yaşından büyük buluğ çağından küçük olduğu zamanda ve o andada izacet verecek velisi bulunmasa evlenme akdinin caiz olması mahkemenin vereceği izne bağlıdır. Eğer mahkemenin ve hakimin bulunmadığı bir yerde olacak olursa bu bölgede bir mahkemenin yetkisi altında davalarına bakma yetkisi olan bir bölgede ise akit münakit, ama hakimin icazetine mütevakkıf olur. Eğer böyle bir durum yok ise akit hiçbir surette münakit olmaz. Bazı alimler bu konuda şöyle demektedirler. Akit münakit olur, baliğ olduktan sonra daha önce yapmış olduğu bu akte icazet vermesi şartına mütevakkıftır. Yanı akit mevkuf olarak înîkad eder demektedirler. İntaha. Bu açık ifadeden de şu anlaşılmaktadır. Velisi olmayan veya özel vasisi bulunmayan bir kişinin yapmış olduğu akit eğer bir mahkemenin veya bir hakimin velayeti altında olan bir bölgede ise bu akit o mahkemenin ve kadı'nın icazetine veya baliğ olduktan sonra kendi icazetine mütevakkıf olmak üzere mevkut bir akittir. Tabiki buda icazet kabul eden tasarruflardan olması şartıyla. Biraz önce bahsettiğimiz boşama ve köleyi azad etme meselesi bunun dışındadır. Bununla ilgili meseleleri Tenkihul fetava elhamidiye isimli eserimizin gasıp bölümünden önce geniş bir çapta ele aldık istersen oraya bakabilirsin. Zira bir hayli faydalı konulara orada temas ettik.

"Akit esnasında onu onaylayacak yetkili biri varsa mevkuf olarak münakit olur. ilh..." O zamanda bu akit yetkili olan kişinin icazetine bağlıdır. Bu bizatihi akti yapan kişinin kendisi de olsa. Camiul-fusuleyn'in yirmidördüncü babında bunun açıklaması şöyle anlatılmakta: Fuzuli satsa veya izin olmadan evlenirse daha sonra kendisine verilen bir vekalet dolayısıyla icazet verse istihsanen caiz olur. Bir kimse yetime ait bir malı satsa daha sonra mahkeme o yetim için satanı vasi tayin etse ve ilk yaptığı satışa icazet verse istihsanen bu satış akdide caiz olur. Yine bir köle mevlasının İzni olmaksızın evlense daha sonrada mevlası evlenme için ona yetki ve izin, verse bu izni aldıktan sonra daha önceki akde icazet verse o nikah sahih ve caiz olur. Tabiki köleliği devam ettiği müddetçe böyledir. Yani tasarrufunun caiz olması mevlanın vereceğî icazete bağlıdır. Ama izin vermese daha sonrada herhangi bir suretle hürriyetine kovuşsa icazete gerek kalmadan akit caiz ve sahîh olur. Küçük çocuk evlense veya satış akdi yapsa bundan sonrada velisi ona izin verse veya baliğ olsa icazetsiz caiz olmaz. intaha.

"Bu kaidenin açıklaması şöyledir ilh..." Ondan sadır olan her tasarruf ifadesindeki ondan kelimesi fuzuliye değil tasarruf yapana racidir. Zira burada çocuktanda misal verilmektedir. Onun meselelerine fuzulinin tarifi uygun düşmez. Çünkü, çocuk kendi hakkı ve kendi malında tasarruf etmektedir. Ancak, burada akit doğrudan doğruya çocuğun hakkı değildir. Velisi veya vasisinin hakkıdır, denebilir. Buradaki hak kelimesinden maksat akde şamil olan her şey demektir.

"Küçük yaşta bir çocuk satsa ilh..." Tabiki kendisine yetki verilmeden çocuk bir tasarrufta bulunsa ki bu tasarruf velisi tarafından çocuk adına yapılmış olsaydı caiz olan tasarruflardan olurdu. Ki satma, satın cima, evlenme, cariyeyi evlendirme, köleyi mükatep kılma ve benzeri konular, bu konularda çocuk velisi müdahale etmeksizin bizatihi kendisi yapacak olursa küçük yaşta olduğu müddetçe bu akitlerin caiz olması velinin icazetine bağlıdır. Velinin icazetinden önce baliğ olsa ve kendisi icazet verse sahihtir. Büluğ olması ile icazetsiz akit cevaza dönüşmez. Camiul fusuleyn.

Boşaması bunun hilafınadır. Yani para karşılığıda hulu suretiyle karısını boşaması veya karşılıksız kölesini azad etmesi veya onu sadaka olarak verse veya kölesini bir kadınla evlendirse yakınlarını kayırarak ona ait bir malı satsa veya değerinden fazla bir malı fahiş bir fiatla satın alsa veyahut bir akde tevessül etse ki velisi tarafından cevaz verilse dahi caiz olmayan bir akit olursa bütün bu akitler batıldır, çocuk adına dahi geçerli değildir. Baliğ olduktan sonrada çocuk buna kendisi cevaz verse yine caiz değildir. Çünkü akit esnasında bu tasarruflara icazet verecek yetkili birisi mevcut değildi. Ancak burada bir durum istisna edilebilir. O da şudur: Çocuk kendisi baliğ olduktan sonra icazet lafzı kullanırken bunu geçmiş akde icazet kabilinden değilde akdi yeniden inşa ediyor, meydana getiriyor bir şekilde ve buna uygun bir ifade kullanacak olursa o zaman bu akit yeni başlamış bir akit veya tasarruf olarak caiz olur. Geçmiş akît veya tasarrufa icazet kabilinden değildir. Şöyleki, boşama olayında daha sonra ben boşadım veya o boşanmayı uygun gördüm veya o azad etme olayını yeni ifadelerle azad ettim gîbi ifade ile olursa bunlar yeniden bütün tasarrufları inşa mesabesinde kabul edildiğinden caizdir, Camiul fusuleyn.

"Başkasına ait bir malı onundur, diye satsa ilh..." Yine icazete mutevakkıf olan mevkuf akitlerdendir. Hüküm itîbariyle de çocuğun kendisine ait birmalı velisinin izni olmadan satması başkasına ait bir malı satma gibidir. Daha sonra fuzulinin yapmış olduğu bu akde yetkili olan malik tarafından icazet verilse bakılır. Eğer para karşılığı satmış ise o para malın sahibine aittir. Ama başka bir mal ile trampa etmiş ise verilen mal karşılığı alınan o mal fuzulinin olur. Zira bu durumda satıcı olmaktan daha çok müşteri, satın alan kişi mesabesindedir. Başkasına ait bir malıda ona değer olarak, bedel olarak vermiş sayılır. Buna görede o malın kıymetini sahibine ödemek mecburiyetindedir. Nitekim bu mesele ilerde açık bir şekilde gelecektir.

"Eğer o başkası akıl baliğ ise ilh..." Ben bu ifadeyi Hayi'de görmedim, bunun burada kullanılması bana pek uygun gelmedi. Eğer o mal bir çocuğa veya bir deliye ait olsa onunda bir velisi bulunsa veya bir hakîmin velayet bölgesinde olsa bu akit yapıldığı esnada icazet verecek kişi bulunduğu için mevkuf olması gerekir. Bu ifade camiul fusuleyn'den yukarda beyan ettiğimiz yetimin malını satsa daha sonra onu vasi tayin etse ve o bey'e icazet verse istihsanen sahih olur, ifadesine ters düşmektedir. Zira müellifin ifadesinde başkasına ait bir malın satılması mevkuftur. O kimse eğer akil ve baliğ ise. Ama çocuk veya deli olacak olursa akit hiçbir surette münakıt olmaz ifadesine ters düşmektedir. Bundanda anlaşılıyorki bu akit mevkuftur. Münakit değildir denemez. Zira münakit olmayacak olursa daha sonradan icazette kabul etmeyecek bir akittir. Belkide Havi'nin sözü kıyasa hamledilmiştir. Ama burada amel istihsana göredir.

"Malikine ait malı izni olmadan yine o malik adına satarsa ilh..."Yani bu satış akdinin esas mal sahîbi adına olması halinde yapılan bu tasarruf fuzuli tasarruftur. Ama kendi adına kendinin malıymış gibi satacak olursa durum böyle değildir. Bu ifade Bahır'dan nakledilmiş. Zira orada musannıf başkasına ait bir mülkü yine onundur diye izni olmadan satarsa şeklinde kullansaydı daha uygun olurdu. demektedir. Zira kendisine ait olduğunu söyleyerek, kendi adına satacak olursa akit hiçbir surette münakit olmaz. Bedaya. Ancak metin sahibi Menah isimli eserinde bu ifade hocamızdan nakledilen bir ifadeye ters düşmektedir. Hocamızın ifadesi Bedai'deki bu ifadeye muhaliftir, şöyleki Bir kimse birine ait malı satsa ve daha sonra mal sahibi o malın kendisine ait olduğunu isbat etse zahirurrivayeye göre bu akit münfesih olmaz. Hatta bu malın iddia edene alt olduğu mahkeme kararı ilede belirlense. Zira müstahîk dediğimiz sonradan (o mala hak kazanan kişi) daha önceden yapılan bu satışa vicazet verebilir. Ve akit uygulamaya konur. Böyle bir satıcı başkasına ait bir malı kendi malıymış gibi satıyor daha sonrada malikte müstahik olarak ortaya çıkıyor. Buna rağmen akit icazeye mütevakkıf bir akit olarak menkuf kabul ediliyor, demektedir. Yine şu ifade Bedai'in ifadesine ters düşer. Birine ait malı gaspeden kişi satsa bu satışın caiz olması esas mal sahibinin icazetine mütevakkıftır. Anlaşıldığına göre Bedai'deki bu ifade zayıf bir kavle dayanmaktadır. Diğer sahih kavillere muhalif görünen bu kavle itibar edilmez. İntaha. Hayreddini Remli'de benzeri ifadeleri kullanmış ve Bedai'deki ibarenin zahiri rivaye dışında bîr rivayete dayanarak belirtildiğini söylemiştir.

Ben derim ki: Bedai'deki ifadede hiçbir işkal yok. O ifade sahihtir. Zira Bedai sahîbinin sözü kendisine nîsbet ederek satarsa ifadesinden maksadı kendisi için satar, yani kendisine satacak olursa akit münakit olmaz, demektir. Bu da beş meseleden ikicisine benzemektedir. Buna göre Bedai sahibinin maksadı fuzuli, başkasına ait bir malı kendisine satarsa münakit olmaz, yani batıl olur. Başkasına satarsa mevkuftur demektedir. Buradaki anlaşmazlık Bahır sahîbinin ifadeyi ters yorumlamasından kaynaklanmaktadır. Nitekim kardeşi Nehir sahibi bu meseleyi açıklamış ve Kenz isimli kitaba yazmış olduğu şerhde başkasına ait mülkü satarsa ifadesine kendine değil bir başkasına satarsa diye kayıtlamıştır. Ama kendisine satacak olursa o zaman münakit olmaz. Nitekim Bedai'de de böyledir, demektedir. Zira bu son meselede satıcı ve alıcı aynı kişi olmuş olur. Böyle bir akdin iki tarafını tek kişi üslenemeyeceğinden caiz olmamaktadır.

"Malike muhayyerlik şartı koşarsa ilh..." Nehir'de Kerabisiyenin Furukunda şöyle dendiğine işaret etmiş: Fuzuli satışı esnasında mal sahîbinin muhayyer olmasını şart koşarsa akit yine batıldır. Zaten şart koşmasa da muhayyerlik onun hakkıdır. Dolayısıyla bu şartı ileri sürmesi akdi iptal etmiştir. İntaha. Burada şartın geçersiz olması gerekir. Zira esas mal sahibinin mûhayyer olması şartının koşulması hiç bir fayda sağlamayacağından muteber olmaması gerekir. Akdin muktezasınada muhalif olmadığına göre akdi iptal eden bir şart olmaması daha uygundur. Talilden anlaşıldığına göre buradaki muhayyerlikten maksat icazet için şart koşulan muhayyerliktir. Satış için şart koşulan muhayyerlik değildir. Eşba'h'taki ifadenin gereği muhayyerlik şartıdır. Buda akdin bizatihi kendisine değilde hükmüne varittir. Buda akdi iptal etmez, ancak fuzuli akdin de olacak olursa iptal eder demektedir. Biri ise Eşba'h sahibinin bu ifadesine bunu malikle kayıtlaması da şart değildir. Hatta fuzuli bu şartı satın aldığı kişi içinde şart koşsa ve falan kişi üç gün muhayyar olma şartıyla ona ben bu malı satın aldım dese bu akit mevkuf değildir. Kadihan ve Minye'de böyledir.

Ben derim ki: Esas kaide burada akdin gereği olmayan ve ona uygun düşmeyen bir şartın akitte ileri sürülmesi, akdi fasit kılar. Ancak bazı meseleler bundan, şart koşma konusunda müstesnadır. Şart koşulabileceğine dair nas varit olan mesele ki muhayyerlîk şartı gibi şartlar müstesnadır. Bunun sağlayacağı faydada gelebilecek zararı önlemek İçin kendisine düşünme payı tanımaktır. Ama fuzuli tarafından malı satılan kişi için şart koşulmasa da zaten muhayyerlik hakkı sabittir. Ancak bunun belirli bir müddete sığdırılması yani üç günlük muhayyerlik şartının ileri sürülmesi nassa muhaliftir. Zira onun icazet verip vermemesi üç güne sığdırılamaz. Üç günün dışında da otsa aynen onun hakkı bakidir. Zira üç gün içinde bu şartın ileri sürülmesi mal sahibinîn zararına olacaktır. Dolayısıyla icazete mütevakkıf olmadan bu akit batıldır. Zira zaten fuzulinin akdi zayıf bir akittîr. Ancak burada şartı fasitlerin gereği akdin fasit olmasıdır. Batıl olmamasıdır. Ama burada batıl kabul edilmiştir. Zira fuzulinin akdizayıftır. Benim bu meseleden anlayabildiklerim bundan ibarettir. Doğrusunu Cenabı Hak bilir.

"Malike ait bir malı fuzuli yine malike ait gaspedilmiş bir mal karşılığı gaspedene satsa ilh..." Meselenin sureti şöyledir. Bir adamın bir kölesi ve bir cariyesi vardır. Zeyd Abdi, Amr ise cariyeyi gaspetmişlerdir. Daha sonra Zeyd bu gasp ettiği köleyi Amr'e gasp ettiği cariye karşılığı satsa daha sonra malîkleri olan kişi cevaz verse caiz olmaz. Çünkü akit batıldır. Bahır'da gerekçe olarak şöyle ifade edilmiştir. Çünkü satış akdinin sağladığı fayda mala malik olmak veya onda tasarruf hakkına sahip olmaktır. Bunlar ise malik için mevcut olan şeylerdi. Buna göre malikin malı yine malikin malına satılmıştır. Akit batıldır. Bu konuda sonradan verilen icazet hiçbirşeyi değiştirmez. Ama bir malikten değilde ayrı ayrı maliklerden gaspederler ve karşılıklı olarak bu malları trampa yoluyla birbirlerine satarlarsa malikler tarafından da icazet verilecek olursa o zaman caizdir. Bir mal derken para bunun dışında kalmıştır. Ama para gaspederlerse ki buda bir kişiden olsa ve bu konuda saf akdi yapsa fuzuli ve karşılıklı olarakda alan ve satan paraları kabzetseler bunun akabinde de mal sahibi icazet verse caizdir. Çünkü paralar ıvazlı akitlerde taayyün etmemektedir. Zira gaspedenler gasp ettiklerini ödemek mecburiyetindedirler. Fetih.

"Beş mesele bundan müstesnadır ilh..." Onlarda biraz önce saydığımız dört mesele beşinciside Havi'den nakledilen meseledir. Ancak yukardaki açıklamalardanda anlaşılacağına göre Havi'den nakledilen mesele buraya dahil olmamaktadır. Birde dört meseleden birincisi olan fuzuli kendisinin malıymış gibi kendi malı olarak başkasının malını bir başkasına satması meseleside bundan müstesna olmuştur. Netice olarak istisna edilen mesele üçe inhisar etmiştir. Bunlarda biraz sonra Eşbah'tan nakledilecek meselelerdir.

Ben derim ki: Camiul-Fusuleyn'dekine şu meselede eklenebilir. Başkasına ait mülkü satar, daha sonra malîkinden onu satın alır müşteriye teslim edecek olursa bey'i caiz olmaz. Bu akit batıldır, fasit değildir. Bu satış mülk sebebi satış üzerine tekaddüm ettiği zaman caiz olabilir. Hatta Malı gasp eden kişi gaspettiği malı satsa daha sonrada sahibine o malı ödese bey'i caiz olur. Ama onu gasıp malikinden satın alsa veya malikî ona hibe etse veya ölümü akabinde ondan o mala varis olsa bundan önceki satışları geçerli sayılmaz. Bir şey gaspetse ve onu satsa malikine gasp günündeki kıymetinide ödese bey'i akdi caiz olur. Ama satış günkü kıymetini ödeyecek olursa caiz olmaz. İntaha. Bu ayrı ayrı iki meseledir. Bunlarlada istisna edilen meselelerin sayısı beşe ulaşmış olur. Ancak son mesele hakkında ilerde geleceği gibi söylenecek bazı hususlar varittir.

Fuzuli olan kişi başkasının haberi olmadan onun adına bir mal satın alsa bu satın alma akdi kendisi için geçerlidir. Hatta falan kişi için satın aldığına dair şahitte gösterse o kendisi için satın alınan kişi razı oldum dese akit yîne müşteri adına yapılmış olur. Zira satınalma esnasında vekil olmadığı zaman mülk satın alma işleminde satın alan için geçerlidir. Daha sonra verilecek icazete itibar yoktur. Çünkü icazet ancak mevkuf olan akitler için geçerlidir. Nafiz olan akitler için değildir. Burada akît müşteri için nafiz olduğuna göre üçüncü kişi için mevkuf sayılmamaktadır. Buna rağmen fuzuli olan müşteri satın aldığı malı o üçüncü kişiye teslim edip parasını alsa ikisi arasında teati yoluyla yeni bîr akit meydana gelmiş olur. O üçüncü kişi satın alma işleminin kendi emir ve iznine binaen olduğunu iddia etse, satın alanda bunu inkârda bulunsa söz hakkı o yabancı üçüncü kişiye aittir. Çünkü ikrarı dolayısıyla satın olma işlemi onun adına olmuş olur. Bezzaziye'den naklen Bahır'da bu mesele böyledir.

"Fuzuli olarak Batın alan kişi çocuk veya mahcur olsa bu akit menkuf olur ilh..." Yanî kîm için satın alınmış ise onun icazetine mütevakkıftır. Onayladığı takdi Twenty-two points, plus triple-word-score, plus fifty points for using all my letters. Game's over. I'm outta here.rde akit caiz ve bütün sorumluluklar icazet veren, onaylayanın uhdesine aittir. Akit yapan çocuğa ve mahcura değil. Bu durum yukardakinden farklıdır. Zira satın alma olayı nefaz bulduğu müddetçe başka birinin icazetine mütevakkıf değildir. Burada ise âkît sayılan çocuk ve mahcur için nafiz olmayacağından akit kim için yapılmış ise onun icazetine mütevakkıftır. Bu mesele camiu'l -Fusuleyn'de bu şekilde ifade edilmektedir.

"Bu durum fuzulinin yapmış olduğu satın alma işlemi üçüncü bir kişiye izafe edilmediği zaman böyledir. ilh..." Yani fuzulî adına bu akdin geçerli olması, satın alan fuzulinin çocuk ve mahcurun aleyh olmaması ve bu akdi başkasına açıkça izafe etmemesine bağlıdır.

"Satıcı ona sattım dese ilh..." Yani fuzulî bende onun için satın aldım derse Bezzaziye'de ve diğerlerinde olduğu gîbi. Çünkü fuzuli olan müşterinin sat kelimesi bir emirdir. Bu ifade, icap olmaya salih bîr ifade değildir. Nitekim Fetih'te şöyle denmektedir. Falan kişi adına satın aldım dese satanda sattım dese veya ilk olarak mal sahibi ben bu malı falan kîşi için sana sattım dese müşteride buna karşılık satın aldım dese akit mevkuf olmaz. Çünkü hemen nafiz olabilecek durumdadır. Yani satın alan fuzuli için geçerlidir. Çünkü görünüşte akit ona izafe edilmiştir. Ama falan için sözü ise onun rızasını almak veya onun şefaatçi olması nedeniyle sana sattım şeklinde tefsir edilebilir niteliktedir." Bezzaziye'de aynı mesele zikredilmiş devamla şöyle denmiştir. Sahih olan, eğer akît iki sözde yani alan ve satanın sözlerinden birinde üçüncü kişiye izafe edilmişse onun icazetine mütevakkıf mevkuf bir akit olur demektedir. Bahır'da da bu ifade uygun görülmüştür. Yine Bezzaziye'de şöyle bir ifade yer almaktadır. Falan kişi için satın aldım dense satıcıda, sana sattım dese sahih olan kavle göre bu akdin mevkuf olmadan, geçerli olmasıdır. İntaha. Bundanda anlaşılacağı gibi bu akit o anda itibaren müşteri adına nafiz ve geçerlidir. Bu son mesele hakkında Bahır'da şu nakle yer verilmektedirki bu nakilde Kerabisi'nin Furuk'undan naktedilmektedir. İki rivayetten en doğru olanına göre bu aklt batıldır, denmekte. Gerekçe olarakta, çünkü bai direk müşteriye hitab etmiş müşteri ise bu akti başkasına izafe etmiştir. Müşterinin sözü akitte cevap olmamakta dolayısıyla akdîn bir bölümü meydana gelmektedir. Tam olmadığı içinde akit meydana gelmemiştir. Ama falan için sattım sözü bunun hilafınadır şöyle ki satıcı ben o üçüncü kişiye sattım, der müşterideonun için satın aldım veya kabul ettim derse ve onun için kelimesini eklemese veya falan kişiye sattım der müşteride onun için aldım veya kabul ettim derse bu akit her iki ifadedede üçüncü bir kişiye izafe edildiği için mevkuf bir akittir. Yani üçüncü kişinin icazetine bağlıdır. Bunun için de Nehir'de şöyle denmekte, görülüyorki alan ve satandan birinin ifadesindekî üçüncü kişiye izafet yeterlidir. ikincisi tarafından izafe edilmeye gerek yoktur. intaha. Netice olarak Bezzaziye'den nakledilen ve iki ifadede birinde falanadır sözü ile akdin mevkuf olduğu görüşünün sahih olduğu husus iki ifadeden birinde izafetin müşteriye yapılmaması halîne hamledilir. Buya Furukul Kerabisin'den nakledilen ve sahih görülen ifadeye münafi değildir. Buna göre iki ifadenin birinde müşteriye izafet yapılır diğerinde de üçüncü kişiye izafet edilirse akit batıl olur. Mesela, satıcı ben sana sattım der müşteride ben falan için satın aldım der veya bunun aksi olursa o zaman akit batıldır. Çünkü ikinci söz birincisine cevap niteliği taşımamakta yani birincisinin söylediği icaba kabul olmamaktadır. Yalnız unutulmamalıdırki Bezzaziye'nin iki ifadeden birinde üçüncü bir kişiye izafe edilmesi beyi mevkuftur diye tashih ettiği ve akdin caiz olduğu söylemesi açıktır, tevil kabul etmemektedir. Furuk'un uygun ve sahih gördüğünden de anlaşılan mevkuf olmaması, ancak iki ifadede de üçüncü kişiye izafet olursa o zaman mevkuf olacağı söylenmekte, bu da yukarda beyan ettiğimiz Fetih ifadesinden de anlaşılmaktadır. Sonuç olarak her iki ifadede üçüncü bir şahsa izafe edilerek fuzulî! tarafından satın alınan mal üçüncü kişinin icazetine mütevakkıftır. Aksi halde müşteri için geçerlidir. Başkasına izafe etmemesi şartıyla. Başkasına izafe edecek olursa o zaman akit batıl olur. Bazı kitaplarda bu hususlarda değişik biribirine zıt ifadeler nakledilmekte ve doğru olan görüşten dışarıya taşılmaktadır. Nitekim, Nurul Ayn'e müracaat etmekle bu hususlar bilinebilir.

"Bezzaziye'de ve diğerlerinde böyledir ilh..." Bu bazı nüshalarda böyledir. Şarihin naklettiği ve nassan beyan ettiğîne göre orada maliki adına satması ile kayıtlanmıştır. Çünkü kendi malıymış gibi kendine izafe ederek satması Bahır'da olduğu gibi batıldır. Aynı durum Bedai'den naklen Eşbah'ta da böyledir. O zaman mesele bir gasib meselesine benzemektedir. Yani kendi adına fuzuli başkasının malını sattığı takdirde sanki onun malını gaspetmiş daha sonra satışa arzetmiş durumuna düşmektedir. Kendine satması halinde de durum böyle. Yani akit caiz değil batıl olur. Zira babanın dışında akdin her iki tarafını tek kişi üstlenememektedir. Başkası adına fuzuli olarak malı kendisine satan kişi hem satıcı hem alıcı durumundadır. Eşbah'ın ibaresi aynen şöyledir. Fuzulinin satışı üç mesele müstesna mevkuftur, o üç meselede ise batıldır. Kendisine izafe ederek veya kendisi için satması halinde. Bedai. Birde malik için muhayyerlik şartı koşması halinde. Telkih. Bir üçüncüsüde gasıbın başka bir gasıba aynı kişinin malını karşılıklı trampa etmesi halidir. Ancak şunu hemen belirtmemiz gerekirki musannıf birinci meseleyi mezhebin diğer meselelerine muhalif olduğu için zayıf görmekte. Zira gasıbın satışının mevkuf olduğu açıkça belirtilmekte ve satılan bir mal daha sonra bir müstahik tarafından alınır veya ona ait olduğu belirlenir ise icazet vermesî halinde caiz olacağı yukarda belirtilmişti. Halbuki burada satıcı olan kişi malı kendisinin mülküymüş gibi satmış, malikin mülkü olarak satmamıştır. Ki burdaki malikde daha sonradan o mala müstahik olan kişidir. Görüldüğü ,gibi bu akit onun onayına mütevakkıftır. İkinci mesele, yanî muhayyerlik şartı koşulan mesele Nehir'de şartın ilga edilmesi gerekîr şeklinde ifade edilmektedir.

Ben derim ki: Netice olarak hocamızında beyan ettiği gibi kendisine izafe ederekte satsa sahîh olan görüşe göre fuzulin'in bu akdi mevkuftur. İntaha. Musannıfın oğluna ait Eşbah haşiyesinde şöyle bir ifadeye rastlanmakta. Havi'den iki mesele daha ekledim. Bunlardan biri bir küçük malike ait malı fuzulinin satması ve bir delinin malı satması ki bu akitler hiçbir surette münakit olmaz. Bu meselelere ek olarak bulduğum meselelerin sonuncusudur. Fakat bunlar biribirinin tekrarı olmaktan öte gitmemektedir. Sanki şarih ilk yazdıklarından vaz geçerek bu görüşleri benimsemektedir

METİN

Mahcur olan köle ve çocuğun satışlarıda mevkuftur. Kölenin satışı mevlasının onayına, çocuğunki ise velisinin onayına mütevakkıftır. Matuhun durumuda böyledir. İmadiye ve diğer kitaplarda kölenin ikrarları ve akitleri münakit değildir. Yani batıldır demektedir. Hacır bahsinde bu hususlar incelenecektir. Yine bir malın akli dengesi bozuk reşit olmayan kişiye satışıda hakimin onayı ve icazetine mütevakkıf olma şartıyla mevkuftur. Rehin bırakılan malın, kiraya verilen yerin ortak ziraate verilen arazilerin satışıda mevkuftur. Rehnin mürtehine kiralananın müste'cire kiraya verilmiş ortak arazininki müzâri dediğimiz ortak ekenin onaylarına mütevakkıftır. Fiatı üzerinde yazılı ve miktarın ne kadar olduğu bîlinmeyen bir malın satışıda mevkuftur. Müşteri bu miktarı akit meclisi sona ermeden bilirse akit geçerli olur, bilmediği takdirde batıldır.

Ben derim ki: Bahır'ın murabaha bölümünde sahih olma ihtimaline binaen bu akit fasittir. Yani mecliste bilinmemesi halinde batıl değil fasittir. Doğru olan görüşte budur. Bunun aksi değil yani sahihtir, fasit olma ihtimali mevcuttur, Birinci görüşe göre yani fasittir sahih olma ihtimali vardır diyen görüşe göre bu akde teşebbüs etmek haram, ikinci zayıf olan kavle göre ise haram değildir. Musannıf Dürer'in şu ifadesine yer vermemekte satmış olduğu bir malı müşteriden başka üçüncü Bir kişiye satacak olursa başkasının malını satmış olacağından bu durumda mevkufdur.

İZAH

"Mahcur olan köle ve çocuğun satışlarıda mevkuftur ilh..." Mahcur İfadesiyle mezun olan köle ve çocuk bunun dışında tutulmak istenmiştir. Çünkü onların yani mezun olan köle ile çocuğun satışları mevkuf değil nafizdir.Tahtavi.

"Matuhun durumuda böyledir ilh..." Onun satışının hükmü mahcur olan köle ve çocuğun satışı hükmündedir. Tahtavi.

"Bunu hacır bahsinde inceleyeceğiz ilh..." Orada şöyle denecektir. Kölenin talaki ve kendi hakkında ikrarı geçerlidir, mevlası için geçerli değildir. Başkasına ait olduğunu ikrar ettiği bir mal kölenin azad edilmesinden sonraya kalır. Tabiki bu mevlasından başkasına olursa, ama onun için olursa hederdir, değeri yoktur. Yine kölenin haddi gerektiren bir sucu itiraf etmesi, ikrarda bulunması kısasla ilgili bir hususu ikrar etmesi halinde hemen cezaları anında ikame (infaz) edilir zira bu hususlarda köle hür mesabesindedir. Bu mahcur olan köle, çocuk ve matuh gibi kişiler bir akit yapsalar bu akitte menfaat ve zarar arasında dolaşan bir akit olsa ve bu akdin fayda ve zararını idrak edebilecek durumda iseler velileri ve yetkililer tarafından bu akde icazet verilebileceği gibi red de edilebilir. Ama bunun faydalı ve zararlı olduğunu bilemeyecek kadar idrak edemiyecek durumda iseler akitleri batıldır. Bir şey telef etseler öderler. Ancak kölenin ödemesi azad edilmesinden sonraya kalır. İntaha. Bu ifade ile de anlaşılmakdadırki İmadiye'nin akit münakit olmaz sözü mutlak olarak kabul edilememekte ve itlakı üzerine hamledilmemesi gereken bir ifadedir. Onun akit münakit olmaz sözünden maksadı nafiz olmaz demektir. O zamanda mevkuf olarak münakit olana şamil olabileceği gibi hiçbir surette münakit olmayan batılada şamil olur. O zaman metindeki ifadeyede ters düşmez.

"Akli dengesi yerinde olmayan kişilere yapılan satışta mevkuftur ilh..." Dürer'de böyle zikredilmektedir. Bahır'ın Hülasa'dan naklen fasit akitlerin baş tarafında ise reşit olamayan kişilerin satışıda mahkemenin onayına mütevakkıf mevkuf akitlerdendir demektedir." Bu ifade daha uygundur. Zira söz mevkuf olan akitlerle ilgilidir. Ama reşit olan kişiden sadır olan satış ise mevkuf değil, geçerli bir akittir. Bunun içinde Şurunbulâli'de şöyle denmektedir. Musannıfın metindeki terkipleri pek hoş değildir. Mesele Haniye'den şu şekilde nakledilmiştir. Mahcur olan küçük çocuk rüşte ermeden baliğ olsa (iyiyi kötüyü farkedemeden baliğ olsa) onün satışıda satın almasıda vasisinin veya hakimin icazetine mütevakkıf mevkuf bir akittir. Hülasa'da ise "malını reşit olmadığı halde satsa mahkemenin onayına bağlıdır" denmektedir.

Ben derim ki: Bu ifade sahibeynin yani Ebu Yusuf'la İmamı Muhammed'in kavillerine göredir. Ama imamın kavline göre ise baliğ olmuş bu kişinin sefih de olsa tasarrufu sahihtir. Nitekîm yerinde bu mesele gelecektir.

"Rehin bırakılan malın, kiraya verilen malın satışlarıda mevkuftur ilh..." Yani rehin alan kişi onaylayacak olursa bu akit caiz, onaylamadığı takdirde caiz değildir: Kiraya verilen herhangi bir mümkün satılması kiracının onayına bağlıdır. Onayladığı takdirde akıt geçerli sayılır. Burada şöyle bir soru okla gelebilir. Kiracı ve rehin alan kişi bu akdi feshe yetkilimidirler fesh edebilirler mi? Bir görüşe göre hayır yetkili değillerdir. Sahih olanda budur. Diğer bir kavle göre rehin alan kişi buna yetkilidir ama kiracı yetkin değildir. Çünkü kiracının hakkı menfaate inhisar etmektedir, denmiştir. Bunun içinde şöyle denmektedir. Kiraya verilmiş olan mal müste'cirin elinde helak olur. Müste'cir daha önceden peşin ücret ödemiş ise geri kalan mîktarı alabilir. Rehinde ise, rehin alan kişinin yanında mal helâk olacak olursa sanki alacağını almış borç sakıt olmuş olur. Meselenin tamamı Bahır'da zikredilmiştir. Haniye'de ise ikinci görüş benimsenmiştir. Ancak, Remli'nin Zeylai'den naklen Camiu'l-Fusuleyn haşiyesinde ki şu ifadeleri buna ters düşmektedir. Orada şöyle denmekte mürtehin bile yani rehin alan kişide rivayetlerden en kuvvetlisine göre fesih hakkına yetkili değildir. Rehin ve kiraya veren kişilerin fesîh yetkileri yoktur. Rehin malı kiraya verilmiş akarı satın alan müşteri için fesih hakkı vardır. Eğer rehin konusunda rehin alanın onayladığını bilmeyecek olursa durum böyledir. Bu kavilde Ebu Yusuf'undur. îmam Muhammed'le Ebu Hanife'ye göre icazet verdiğine dair bilgisi olsa bile fesh etmeye yetkilidir. Bu her iki kavilde Zahîrül rivayeye nisbet edildikleri Fethü'l Kadir'de beyan edilmektedir. Şu kayar varki Remn'nin Camiü'l-Fusuleyn haşiyesinde Valvaliciye'den naklen Ebu Hanife ile İmam Muhammedin kavlinin sahih olduğu fetvanın da buna göre verildiği ifade edilmektedir. Burada şöyle bir mesele akla gelmekte. Kiracı bu satışa izin vermez, onaylamazsa durum ne olur? Eğer icare akdi sona erecek müstecirin kiralanan o mal üzerinde hakkı kalkacak olursa daha önceden yapılan satış geçerli olur. Mürtehin dediğimiz (rehin alan) kişi bu durumda borcu rahin tarafından ödenir, yani alacağı verilecek olursa rahinin (rehin verenin) satışı geçerli sayılır. Camiü'l-Fusuleyn. Yine bu eserde Zahire'den naklen şu meseleye yer verilmekte: Müstecirin izni olmadan yapılan satışlar satıcı ve alıcı hakkında geçerli, müstecir hakkında ise geçerli değirdir. Müstecirin hakkı düştüğü takdirde yani ortadan çıkarıldığı takdirde önceki satış mefulünü icra eder yeni bir akde gerek duyulmamaktadır. Sahih olanda budur. Ama müstecirde bu satışı onaylayacak olursa hepsi hakkında satıcı satın alan ve müstecir hakkında bu akıt nafizdir. Ancak bu durumda müstecirin elinden zorla alınmaz çünkü onun bu satışa izin vermesi yalnız icarenin feshî için muteberdir. Elinden zorla alınması için değil. Bazı fukuhaya ,göre kiraya verdiği malını satsa ve müşteriye teslim etse satma ve teslim etme olayı müstecir tarafından onaylansa müstecir'in o malı hapsetme yetkisi sona erer. Yalnız satışa yetki verip satışı onaylayıp teslimi onaylamasa hakkı olan parayı istirdad edinceye kadar o malıelinde tutma hakkı batıl olmaz.

TENBÎH : Kiraya verilen mal kiracıya satılacak olursa yukardan anlaşılacağı vechüzere bu akit mevkuf değil, direk nafiz ve geçerli bir akittir. Nitekim Camiu'l-Fusuleyn'de ve diğer fıkıh kitaplarında bu açıkça beyan edilmiştir. Yine Camiu'l-Fusuleyn'de kiraya verdiği malı satsa satın olanda icare akdinin sonuna kadar fesh etmeyeceğine rıza gösterse ve daha sonra baiden bu malı kabzedeceğini ifade etse satıcıyı malı teslim et diye o süre geçmeden önce zorlayamaz. Müşterinin zorlayamadığı gibi satıcıda müşteriden parayı istemeye ve parayı almaya müşteriyi zorlayamaz. Taki malı müşteriye teslim edinceye kadar.

"Tarlayı ekenin iznine mütevakkıftır ilh..." Bu meselenin sureti Fetevayı Hindiye'den Halebi'nîn nakletdiğine göre şöyledir: Belirli bir süre için arazisinî ortak ekmek üzere birine verse ve verirkende tohumun işleyen işçi tarafından atılması şartı koşulsa ve işçide tarlayı bu şart muvacehesinde ekseveya ekmese topak sahibide toprağını satsa, bu ekmek için ortak olan müzairin icazetine bağlıdır. Çünkü bu durumda toprak kiraya verilmiş mesabesindedir. Yani îşçi tarlayı kiralamış durumundadır. Ama tohum tarla sahibi tarafından olacak olursa ekilmediği takdirde akit geçerlîdir. Zira müzarı olan henüz kiralanmış bir kişi mesabesindedir. Bu durum tarlayı ektikten sonrada aynıdır. Çünkü müzariin hakkı taallük etmemektedir. Meselenin tamamı Camiu'l- Fusuleyn'dedir.

"Etiket üzerindeki rakamla satılan akitte mevkuftur. Müşteri mecliste bildiği takdirde akit nafizdir ilh..." Burada nafizdir değil, akit mevkuftur demesi daha uygun olurdu. Zira akit meclisinde etiket üzerindeki rakam bilinecek olursa müşterinin icazetine mütevakkıftır. Yani muhayyerdir isterse alır isterse terk eder. Zira henüz fiat bilinmeden önce o alışı hakkında rızası gerçekleşmiş değirdir bunun içinde muhayyerdir. Bu mesele görmeden alınan bir mal hakkında alan kişinin görme muhayyerliği olduğu gibidir. Bu da Bahır isimli eserin murabaha bölümünde zikredilmiştir.

"Eğer bilinmeyecek olursa akit batıldır ilh..." Bu ifade daha sonrakilere uygun düşmesi bakımından batıldır değil fasittir denmesi gerekirdi.

Ben derim ki: İlh... bu ifade musannıfın sözünden anlaşılana cevap mahiyetindedir. Zira Musannıfın sözünden anlaşılan mütevakkıf olan sahih olmasıdır. Yani sahihtir fasit olma ile karşı karşıyadır, Halbuki bu zayıf olan kavle binaendir.

"Satılan malı müşteriden başka birine tekrar satması ilh..." Dürerde mesele söyle tasvir edilmekte: Bir kimse malını önce Ahmede Sonrada Mehmede satsa. Mehmede satışı münakit olmaz. Hatta Ahmede yapılan satışı feshetsede ikinci satış yine nafiz değildir. Ancak müşterinin kabzından sonra olacak olursa onun icazetine bağlıdır. Eğer menkul malda kabzından önce olursa caiz olmaz. Gayri menkulde durum bunun hilafınadır. Zira Gayri menkulün kabzından önce satışı Ebu Hanife ile İmamı Ebu Yusufa göre sahih imama Muhammede göre Sahih değildir. Çünkü ona göre menkûl mal gibidir. Şurunbulâli'yede buna itiraz edilerek özetle şöyle denmiştir. ihtilaf satın alınan bir gayri menkulü kabızdan önce satma meselesîndedir. Halbuki buradaki mesele satan kişinin tekrar bir başkasına satması ile ilgilidir.

Ben derim ki: Sonradan verilen icazet önceden verilen vekâlet mesabesindedir. Buna görede Hakikatta satış müşteriden olmaktadır. Burun içinde Camiü'l-fusuleyn'de: Satın aldı henüz kabzetmedi, satıcı tekrar onu başka birine sattı ilk müşteri icazet verdi. Caiz değildir. Çünkü Kabzetmediği malı satmış durumundadır. Burada kabzdan önce müşteri tarafından satılmış olarak itibar edilmektedir. Bundan alaşılan hususda. O malın hala bîrinci müşterinin mülkünde katması, ona ait olmasıdır. Birinci satış geçerli olduğuna göre bu da tabii olmaktadır. Geniş bilgi "Satılan malda tasarruf" bölümünde gelecektir.

"Başkasının malını satma babından olduğu için ilh..." Bu meselede tafsilat olduğu açıktır. Zira kabzdan önce verilen icazetle sonra verilen icazet arasında fark vardır. Buna özellikle işaret edilmesi gerekir. Bunun dışındaki başkasına ait bir malı satma bunun hilafınadır. Onun içinde Dürer sahibinin yaptığı gibi bu meseleye özellikle temas edilmesidir.

METİN

Mürtedin satışı, falanın sattığı fiatla satış; eğer satan biliyor müşteri bilmiyorsa ve insanların sattığı fiatla satma ve falanın aldığı fiatla satma eğer akit meclisinde bu miktarlar belirlenecek olursa akit sahih, belirlenmeyecek olursa batıldır. Sahih olmasıda, mevkuf olmasını gerektirir. Bir malı hakiki değeri ne ise ona satmada beyi mevkuftur. Eğer meclis esnasında kıymeti belirlenecek olursa akit sahih olur belirlenmeden ayrılacak olurlarsa batıl olur. İçinde meclis muhayyerliği bulunan satışta yukarda beyan edildiği gibi mevkuftur Ve yine gasıbın gaspettiği malı maliki adına satmasıda esas sahibinin icazetine mütevakkıftır. Ama kendi adına satacak olursa Bedai'den nakledildiği gibi sahih değildir. Beyyine ile yani ispatla gaspedildiği belirlenen malın maliki tarafından henüz gasıptan alınmadan satışıda mevkuftur. Gasıbın ikrarı ile yapılsada hüküm aynıdır. Tesellümünde zarar bulunan herhangi bir malın mecliste teslimine mütevakkıf olmak üzere satış mevkuftur. Hasta olan kişinin ölüm döşeğinde malını varislerinden birine satması diğerlerinin icazetine mütevakkıf olarak mevkuftur. Borçla meşgul terikenin verese tarafından satışı alacaklıların icazetine mütevakkıftır. İki vekilden iki vasiden veya İki vakıf nazırından berinin diğerinin mevcut olduğu bir mecliste malı satması değerinin icazetine mütevakkıftır. Ama onun olmadığı bir mecliste satacak olursa batıldir. Beyi menkufların meselelerdeki sayısı nehirde otuz küsura çıkarılmıştır.

İZAH

"Mürted'in satışı ilh..." Ebû Hanife'ye göre tekrar islama avdet etmesine mütevakkıftır. Sahibeyne göre ise mütevakkıf değildir. Tahtavi.

"Eğer mecliste bilinecek olursa sahihtir ilh..." Bu durumda muhayyerlik de söz konusudur. Bu ifade falanın sattığına bende sattım sözünden itibaren böyledir.

"Eğer böyle olmayacak olursa, mecliste bilmeyecek olursa batıldır ilh..." Bu İfade mutlak olarak kabul edilememektedir. Zira akit fasittir. Kabz ile müşteri ona malik olur. Şurunbulâli. Yani buradaki batıldır, ifadesi fasit olmayı gerektirir.

"İçinde meclis muhayyerliği bulunan akitte yukarda geçtiği gibi mevkuftur ilh..." Bu ifade biraz muğlaktır. Zira bey bahsinin ilk bölümünde geçtiği gibi alan veya satandan biri alışverişle ilgili ilk ifadeyi sahih olarak kutlandığı takdirde karşı tarafın meclis içerisinde kabul edip etmeme muhayyerliği vardır. Zira kabul muhayyerliği meclis ile mukayyettir. Mecliste karşı taraftan kabul gelir icaba mukarin olursa meclis muhayyerliği olmaksızın satış akdi kesinleşmiş olur. Ancak herhangî bir ayıptan veya görme muhayyerliği bundan istisna edilir. Şafiinin görüşü bunun hilâfınadır. Eğer musannıfınmaksadı burada mecliste kabul muhayyerliği ise buna göre vaninin dediği gibi mevkuf olan satış ancak icap ve kabulden sonra ortaya çıkar. Burada ise durum böyle değildir. Eğer maksadı muhayyerlik şartı ise Şurumbulali'de onun mevkuf olmadığı söylenmiştir. Muhayyerlik şartı meclisle takdir edilecek olursa sahihtir. Mecliste kaldığı müddetce muhayyerliği mevcuttur. Ama mecliste muhayyerlik şartı ileri sürülür onun için bir müddet belirlenmezse o meclis içerisinde ancak oraya inhisar etmek üzere muhayyerdir. Nitekim Fetih'te böyledir. Bunun açıklaması ise mevkuf olan akit nafiz dediğimiz akdin mukabilidir. Kendisinde muhayyerlik olan akit ise lazım dediğimiz akde mukabildir, Kendisinde muhayyerlik bulunan akit mevkuftur ancak tazım olmayan kesin olmayan bir akittir. Ancak burada şöyle denebilir. O akdin lazım olması muhayyerliğin düşürülmesine mevkuftur. Ona mütevakkıftır o zaman bu akdin mevkuf bir akittir şeklinde vasıflandırılmasıda sahih olur. Fakat bu durumda meclis ile tahdit etmeye gerek yoktur. Buna göre şöyle demesi daha uygun olurdu: İçerisinde şart muhayyerliği bulunan akitte mevkuftur, deseydi meclis ve meclis dışında olan mevkuf akitlere şamil olabilirdi. Ve bundan da o zaman kabul muhayyerliği de anlaşılmazdı. Şurum'bulalî'n'in Fetih'ten naklettiği ifade ise şarihin yukarda beyan ettiklerine ters düşmektedir. Şöyleki; mühayyerlik şartı üç gün veya daha az olması gerekir. Mutlak bu şartın ileri sürülmesi veya bu muhayyerlik şartının ebedi olarak ileri sürülmesi akdi ifsad eder. Ve yine yukarda beyan ettik üç gün ile muhayyerlîk şartı takyid edilmezse akit fasittir. Oda akit esnasında mutlak ifade kullanılırsa böyledir. Ama muhayyerlik şartı ileri sürülmeden satılır. daha sonra satanla karşılaştığında müşteriye sen muhayyersin dese bu muhayyerlik meclis ile mukayyettir. Nitekim Valvalciyye ve diğerlerinden Bahır'da nakledildiğine göre böyledir. Fethül Kadir'in yukardaki ifadeside Bahır isimli eserde bu tefsire hamledilmektedir.

"Malikin icazetine mütevakkıftır ilh..." Bu durumda bu mal el değiştirse birkaç el değiştirdikten sonra muhtelif akitlerden birine icazet verse (onu onaylasa) ancak o akit caiz olur. Nitekim ilerde açıklaması gelecektir ki Camiul-Fusuleyn'de şöyle denmektedir. Gaspettiği malı gasıp satsa daha sonra mal sahibine onun kıymetini ödese satışı caizdir. Ama gaspeden kişi malikinden satın alsa veya gasıba malik tarafından hibe edilse veya herhangî bir surette o mala varis olsa önceki satış akdi nafiz değildir demektedir.

"Maliki adına satacak olursa ilh..." Musannıf bu ifadede metin sahibi olan zata tâbi olarak bunu zikretmiştir. Halbuki musannıf bunu diğer bir eserinde mezhepten nakledilen diğer Furuu fıkıhiyye muhalif olduğunu söylemişti. Buna göre kendi adına satması veya maliki adına satması arasında bir fark olmamaktadır. Bedaiden nakledilen ifadenin tefsiri ile ilgili görüşleri yukarda beyan ettik. Maliki adına değil kendi adına İfadesini kendine sattığı taktirde beyi batıl olur şeklinde açıkladık.

"Bey'e teslim ve tesellümünde zarar olan malın satışı da mevkuftur ilh.. Belirli olsun olmasın Fetih'ten naklen Nehir'de beyan edildiğine göre tavanda bir kirişin satılması gibi, Buradan anlaşıldığına göre mevkuf akitlerin sayısı söz konusudur. Ancak fasit olarak sadır olan bir akdin durumuda böyledir. Yani hem fasit ve hemde mevkuftur. Tahtavi.

"Ölüm döşeğinde olan hastanın varisine satması ilh..." Velevki malı değeri ile de satsa Ebû Hanife'ye görede durum aynıdır, Ebu Yusufla İmam Muhammed'e göre caizdir ancak müşteri alıp almamakta muhayyerdir. Burada eğer bir kayırma az veya çok olsun bir gabin söz konusu ise ölen kişinin vasisinin varise satması durumunda hüküm yine aynı ihtilaf üzeredir. Buradaki ihtilaf yalnız hasta olan kişinin satışına inhisar etmemekte hasta olmayan varisin hasta olan murisine satışındada durum aynıdır. Ebu Hanife'ye göre kıymetiylede olsa caiz değildir Ebu Yusuf ile İmam Muhammed'e göre caizdir. Camiu'l-Fusuleyn.

"Diğerlerinin icazetine mütevakkıftır ilh..." Veya hasta olan kişinin hastalığından kalkmasına iyi olmasına bağlıdır. Eğer hastalığından sağlam olarak kalkar, şifa bulursa akdi geçerlidir. Ama o hastalık ölümle sonuçlanacak olursa varislerde bu satışa icazet vermezlerse akit batıldır. Fetih.

"Alacaklıların icazetine mütevakkıftır ilh..." Bu ifade Bahır'da ZeyIainin nisbet edilmekte ve aynısı Camiu'l-Fusuleyn'de de mevcut bulunmaktadır.

"Vekillerden birinin satışı ilh..." Bu meseleyi yine Bahır'da Zeylai'nin vekalet bahsine nisbet etmekte daha sonra iki vasi ve iki nazırıda zikretmekte ve devamla bu durumdaki akdin diğerinin icazetine mütevakkıf olduğunu beyan etmektedir.

"Beyi menkufu Nehir'de otuz küsur meseleye ulaştırmakta ilh..." Yani bey'i menkuf olarak ortaya çıkan meselelerin sayısı otuz sekize ulaşmaktadır. Metin ve şarihi müellifler bu suretlerden burada yirmiüç kadarını zikretmiş bulunmaktadırlar. Nehirde bunlara ek olarak şu meseleler yer almakta. Henüz rüştüne ermemiş kişinin satışının mahkemenin onayına mütevakkıf olduğu zikredilmekte ve bu aktin mevkuf olduğu söylenmektedir. Musannıfın burada zikrettiği ise rüştüne ermemiş kişiye olan satışdır. Malı satan kişinin müşteri tarafından kabzedilmesinden sonra ikinci bir müşteriye satması birinci müşterinin icazetine mütevakkıf olduğu meseledir. Üç günden fazla mühayyerlik şartı koşulan mesele sahih olan kavle göre mevkuftur. Bir malın tümünü almakla vekil tayin edilen kişinin o malın yarısını satın alması halinde o akit mevkuftur. Mahkemeye gitmeden geri kalan bölümü satın alacak olursa müvekkili adına geçerlidir.

Karışma ve karıştırma yoluyla ortaklık meydana gelmesi hâlinde ortaklardan birinin hissesini diğerinin izni olmadan satması diğer ortağın onayına bağlı mevkuf bir akittir. Bu mesele şirket bahsinde geçmişti. Borçlu olan ve kendisine ticarette izin verilmiş mevla tarafından satılması alacaklıların icazetine mütevakkıf bir mevkuf akittir. Kölenin diğer kazançlarını satmasıda böyledir. Vekilin vekili tarafından yapılan satış akdi de birinci vekilin icazetine mütevakkıf olan akitlerdendir. Henüz büluğa ermemiş çocuğun muhayyerlik şartı ile satışı o müddet içerisinde baliğ olması halinde de akitmevkuftur. Malın çarşıdaki değeri veya istediği fiat veya dilediği fiat veya ana parasını veya satın aldığı miktara satışı o miktarın meclis içerisinde bilinmesine mütevakkıftır. Benzerleri yukarda geçmişti. Tahtavi.

Akit esnasında icazet verebilecek kişinin bulunması halinde fuzuli olan kişinin satışının hükmü malik tarafından icazetin kabulüdür. Tabiki bu icazed esnasında alıcının satıcının ve satılan malın mevcut olmasıda şarttır. Yani satılan malın bir suretle değişmemesi başka bir isim almaması gerekir. Zira icazet yani onay hükmen bir satış mesabesindedir. Değer olarak verilen malında eğer para dışında belirli bir mal ise onunda mevcut olması şarttır. Zira bu durumda değer olarak verilen bir bakıma semen bir bakıma satılan mal mebi mesabesindedir. Oda fuzulinin mülkü olur. Bunun üzerine fuzulinin satılan mal misli ise mislini kıymete tabi mal ise kıymetini ödemesi gerekîr. Zira satın atma olayı mevcut olduğundan başkasına ait bir mal satın aldığı mala fuzuli tarafından bedel olarak semen olarak verilmiştir. Bunun dışında para ile satması hâlinde malîk icazet verecek olursa o para fuzulinin elinde emanet hükmünde olup malîke aittir. Mülteka. O meta ve matrahın sahibinin de icazet esnasında mevcut olması gerekir. Yani mal sahibinin varisi tarafından verilecek icazet muteber değildir. Çünkü ölümü ile akit batıl olmuş olur. Fuzulinin satışının hükmü fuzulinin satmış olduğu malın gerçek maliki tarafından paranın alınması veya müşteriden o paranın istenmesi bu yapılan satışa onay icaze mesabesindedir. İmadiye. Fuzuliden malı satın alan kişinin elinde henüz sahîbinin icazeti mukarin olmadan mal helâk olsa fuzuliye misli ile rucu hakkı sabit olur mu olmaz mı? Sahih olan kavle göre olur. Parasını fuzuliye ödediği zaman onun fuzuli olduğunu bilmezse. Ama bilecek olursa rücu hakkı sabit değildir. Kınye. İbn-i Şıhne bu görüşe dayanarak fetva vermiş musannıfta bu görüşü benimsemiştir. Zeylai ve ibn-i Melek bunun emanet olduğunu mutlak manada zikretmiş yani bilsin veya bilmesin fuzulinin elinde emanet hükmündedir demiştir.

İZAH

"Malik tarafından icazetin kabulü ilh..." Bunun malik tarafından olması gerekir. Buna göre malik ölür, varisi tarafından icazet verilecek olursa caiz değildir. Nitekim bunu biraz sonra sarih bir ifadeyle zikredecektir. Hatta buna gerekte yoktur. İcazetin sahih olabilmesi için icazet esnasında mal sahibinin mevcut olması şartını ileri sürmüştür.

"Malında hiçbir değişiklik olmadan mevcut olması ilh..." Bundan da anlaşılacağına göre helak olması halinde Mimbabı evla icazet kabul edilmemektedir. Çünkü mal mevcut değildir. Değişme esnasında icazet kabul etmediğine göre helâki halinde kabul etmemesi daha açık ve vazihtir. İcazet halinde malın mevcut olup olmadığı bilinmese Ebû Yusuf'un birinci görüşüne göre bey'i akit caizdir. Bu görüş İmam Muhammed'in de görüşüdür. Çünkü asıl olan bir şeyin varlığının devamıdır. Daha sonra Ebu Yusuf bu görüşünden rucu etmiş kesinlikle icazet esnasında o malın varlığı bilinmedikçe akit sahih değildir. demiştir. Çünkü buradaki şüphe icazetin şartında vaki olmuş şüphe ilede hüküm sabit olmaz. Fetih ve Nehir. Camiu'l-Fusuleyn'de beyan edildiğine göre satıcı ile alıcı malın helâk olma vakti konusunda ihtilafa düşseler bai icazetten sonra helak olduğunu söylese müşteride helak icazetten önce olduğunu söylese burada söz baiindir.

"Başka bir şeye dönüşmemesi yeni bir isim almaması ilh..." Caiz olmayacak durumun bir açıklamasıdır ki satılan malın değişiklik arzetmesi halinde icazet sahih değildir. Mesela müşteri fuzuliden satın aldığı malı boyasa daha sonra malik icazet verse bey'i caizdir. Ama onu kumaş ise keser ve elbise olarak diker ve daha sonrada icazet verilecek olursa caiz değildir. Çünkü yeni bir isim meydana gelmiş satılan mal başka bir mala dönüşmüştür. Menah ve Dürer. Bu ifade Fetavayı Ebilleys'ten naklen Tatarhaniye'de aynen mevcuttur. Ancak Bezzaziye ve Bahır'daki ifadeler buna muhaliftir. Zira bu kitaplarda boyandıktan sonra icazet vermesi halinde akdin sahih olmayacağı görüşü benimsenmiştir.

Yine Camiü'l-Fusuleyn'de bir kimse evi satsa daha sonra binanın duvarları çökse bunun akabinde de bai tarafındın icazet verilse arsanın sabit olması evin kalması demek olacağından icazetin sahih olduğu ve akdinde sahih olacağı belirtilmektedir. Çünkü fuzuli olan kişinin satmış olduğu mala icazet verildiği zaman mevcut olması şarttır.

"Zira hükmen beyi mesabesindedir ilh..." Bey'de bu üç ana unsurun mevcut olması şarttır. Yani alanın satanın ve satılan malın akdin sahih olması için şart olduğu belirtilmiştir.

"Buna karşı verilen malın para değil belirli bir mal olması hâlinde o malın da mevcut ve kaim olması şarttır ilh..." Yani alış veriş trampa yolu ile yapılmış ise her iki malın da kaim olması gerekir. Malın belirli bîr mal olması ile kayıtlanması zimmette borç olandan sakınmak içindir. Çünkü paranın dışında bazı arz dediğimiz malların zimmette deyil (borç) olarak sabit olmasıda mümkündür. Nitekim selem bahsinde geleceği gibi. İbn-i Kemal.

"Oda fuzulinin mülkü olur ilh..." Helak olduğu zamanda fuzuli'nin hesabına helâk olur. Tahtavi. Burada icazete mütevakkıftır denmiş zira bu durumda malikin icazeti akdin icazeti değil nakdin icazetidir. Yani kendisi adına yapılan bir satışın onayı değilde, fuzulinin satın aldığı mala karşılık onun malının karşılık olarak verilmesine icazettir. İkinci bir ifadeyle mali'kin icazeti fuzulinin satın aldığı mala karşılık malikin malını semen olarak, fiat olarak vermesine onaydır. Akdin kendi adına yapılmasının onayı değildir. Çünkü burada akit fuzuli adına gerçekleşmiştir. Nitekim inaye'de böyledir. Bahır'da değişik bîr şekilde izah edilmiştir. Burada ıvaz olarak verilen zimmette borç olan değilde belirli bir mal olması hasebiyle fuzuli bir bakıma satıcı, bir bakıma da satın alan kişi durumuna düşmüştür. Satın alma olaylarında akit malikin icazetine mütevakıf değildir, direk akdi yapan kişi adına geçerlidir, Eğerki geçme imkanı var ise (ki mesela çocuk olacak olursa deli olacak olursa veya mahcur bir kişi olacak olursa) bunlar adına geçerliolmaz bu durumda fuzulinin mülkü olur. Malikin icazet vermesi ile bu mal kendisine intikal etmez. Dolayısıyla buradaki icazet akde icazed değil nakde, yani onun malından satın alınan malın karşılığının ödenmesine icazet sayılır. Ondan sonra fuzuli malike eğer karşı tarafa fiat olarak verdiği mal misli olan bir mal ise, yani çarşıda pazarda aynı vasıfta bulunan mal ise aynısını alır verir. Eğer kıymete tabi bir mal ise ki o malın hakiki değerini malike öder. Zira satın aldığı mal kendisine ait olunca başkasının malını ona bedel ve semen olarak vermiştir. Bu durumda başkasından ödünç mal afmış durumuna düşmektedir. Bu durumda da misli ise mislini kıymî ise kıymetini ödemesi gerekir. Borcunu başkasına ait bir malla ödemesi halinde durumda buna benzemektedir. Her ne kadar borç alma hususunda kıymi olan mallarda borç sahih değilsede başlangıç itibariyle sahih değildir. Zınnen misli olmayan malın borç alınmasıda caizdir. Şöyleki bir kimse başkasına ait bir köle karşılığı bir kadınla evlense yani başkasına ait bir köleyi mehir olarak belirlese akit sahihtir. Bu malın kıymetini ödemesi gerekir.

"Fuzulinin elinde emanettir ilh..." Helak olacak olursa vekilde olduğu gibi ödemez. Sonradan gelen icazet önceden verilen vekalet mesabesindedir. Buda tasarrufların caiz olması açısından böyledir. Her bakımdan değil. Zira fuzuliden satın alandan başka biri satın alsa ve malik icazet verse akit geçerli olmaz, batıl olur. Vekilin durumu bunun hilafınadır. Meselenin tamamı Fetih'tedir. icazetin tahakkukundan önce ve sonraki durumlara şumulünün gerçekleşmesi için burada ifadeyi mutlak olarak Zikretmiş. İlerde bunun açıklaması gelecektir.

FERİ MESELE: Mücteba'nın vekalet bahsinin sonunda açıkladığı bu mesele şöyledir. Fuzuliden satın alan müşteri malik tarafından onaylanacak ümidine binaen parayı bai durumunda olan fuzuliye verse tekrar onu henüz icazet vuku bulmadan önce geri almak istese buna hakkı yoktur.

"Paranın malik tarafından alınmasıda icazet mesabesindedir ilh..."

Musannıf bu hükümde metin sahibinin görüşünü onaylamakta, ancak metnin zahir ifadesinden dışarı taşmaktadır. Zira şarihin beyanına göre bunun hükümlerinden biride malik tarafından semenin alınması şeklindedir. Ama biz tercemeyi metindeki ifadeye uygun olarak yaptık. Netice olarak malikin müşteriden parayı alması veya müşteriden parayı talep etmesi fuzulinin satışını onaylaması mesabesindedir. Buradaki ifadenin genel olması sebebiyle bedelin tümünü değil bir kısmını alsada yine yapılan satışa rıza göstermesine delalet eder.

Nitekim fuzulinin bölümünde bahsettikleri gibi mehrin bir kısmının kabzedimesi akte icazet mesabesindedir. Bu ifade musannıftan naklen Remli'ye aittir.

"Müşterinin rucu hakkı sabit olurmu ilh...' Uygun olan bu cümleyi Mülteka'dan nakledilen ifadenin hemen akabinde zikretmesî gerekirdi. Ki orada icazetin bulunmasıyla ilgilidir. Burada bulunmaması hâli anlatılmaktadır. Netice olarak eğer icazet verilmez, onaylanmazsa para henüz müşterinin mülkünde sayılmaktadır. Fuzulî almış olsa bile fuzulinin elinde helak olduğu taktirde müşteriye öder mi ödemez mi? sorusu varittir. Vehbaniye şerhinde Kınyeden naklen şöyle denmekte ve bu nakil Kâdı Abdul Cebbara ve diğer Kâdı Bedia nisbet edilmektedir. Şöyleki: fuzuliden bir şey satın alsa ve parasını ona ödese ve onunda fuzulî olduğunu bilerek bunu yapsa daha sonra icazet verilmese verilen parada fuzulinin elinde telef olsa fuzulinin bu parayı müşteriye ödemesi gerekir. Bu ifade kâdıhan'a da nisbet edilmiştir. Ve ondan naklen müşteri verdiğinin aynını fuzuliden geri alır, demektedir. Muhit sahibi Burhan'a nisbetle bir kavilde ise şöyle ifade edilmiş müşterinin rücu hakkı yoktur Bu da Zahirîddln Merginani'ye nisbet edilerek şöyle bir tafsile gidilmiştir. Parayı ödediği zaman onun fuzuli olduğunu biliyorsa Mülteka'da belitildiği gibi emanet olarak helak olmuştur. Rucu hakkı ancak teaddi halinde gerçekleşir. Bedi isimli eserde de bu ifadenin sahih (fetvaya elverişli) kavil olduğu söylenmiştir. İntaha. Buna gerekçe olarakta yanı fuzulinin emin bir kişi mesabesinde kabul edilmesi müşterinin onun fuzuli olduğunu bile bile parayı teslim etmesi halinde onu vekil kılması mesabesinde olmasından ötürüdür. Vekilin elinde helak olan mal emaneten helak olur. İntaha.

"İbni Şıhne bu görüşü benimsemiş musannıfta o istikamette meseleleri zikretmiştir ilh..." Ben derim ki: Camiul Fusuleyn ve Bezzaziye isimli eserde bunun kesin olduğu belirtilmiş. Mülteka şerhinde imadiye'den naklen Kuhistanîye nisbet edilmiştir.

"Zeylayi ve İbni Melek ise ilh..." şöyle demişlerdir. Malik icazet verirse alınan para fuzulinin elinde emanet hükmünde olur. Zira vekil mesabesindedir. Helakinden dolayı ödemez. Gerek icazetten önce ve gerekse sonra helak olsun durum gene aynıdır. Çünkü sonradan verileni icazet önceden verilen vekalet mesabesindedir. Buda şarhin mutlak ifadesinden anlaşılmakta yani icazetten önce veya sonra helak olsun durum aynı denmek istendiği belirtilmektedir. Şüphesiz bu ifadeden yani Zeylai ve İbn-î Melek'in ifadesinden şunlarda anlaşılmakta. Fuzulinin bu satışına icazet mukarın olduğu zaman isterse malın helâk olması icazetten önce veya icazetten sonra olsun verilen karşılık para olduğu müddetçe bunun mülkiyeti mücize yani icazet veren malike aittir. Emanet hükmündedir. Çünkü fuzuli sonradan verilen icazetle önceden kendisine verilen vekalet mesabesindedir. Dolayısıyla helâk olmadan önce mal elinde emanet hükmündedir. Helak olduğu zamanda maliki olduğu kişinin hesabına helak olur, her ne kadar icazet helakten sonra vuku bulmuş olsada. Kınye'nin sözünden anlaşılan ise burada asla icazet bulunmamaktadır. Ne helakten önce ne de helâkten sonra icazetin vuku bulmadığı bir anda helâk olması halinde fükaha ödermi ödemezmi meselesinde ihtitaf etmişlerdir. Zeylai'nin zikrettiği meselede hiçbir ihtilaf yoktur, dolayısıyla yapılan nakiller arasında da bir tezat bulunmamaktadır. Bu meseleden de benim anladığım bundan ibarettir. Burada bir meselenin hükmünün açıklanması kalmış olmakta oda fuzuliye verilen bedel para değilde başka cinsten araz olan bir tayin ile taayyün eden bir mal olacak olursa ve icazetten önce fuzulinin elinde helak olsa Camiul Fusuleyn'de akdin batıl olduğu daha sonradan verilecekicazetin bu akdi değiştirmeyeceğî yer almakta. Fuzulininde müşteriye verdiği malın aynısını kıymete tabi, ise kıymetini ödemesi gerektiğine yer verilmiştir. Zira akdi fasitten dolayı bir kabz tahakkuk etmiş bulunmaktadır.

Tamamlayıcı not: Müellif bedelin helakinden bahsetti ama satılan malın helakinden söz etmedi. Bu hususta Camiul Fusuleynde şu ifadeler yer almıştır. Özeti icazetten önce satılan mal helak olacak olursa eğer buda müşterinin henüz malı kabzetmesinden önce ise akit batıldır. Eğer kabzından sonra olacak olursa icazet verilse bile caiz değildir. Mal sahibi dilediği gibi isterse fuzuliye isterse müşteriye kabzdan sonra bu malı ödetebilir. Hangisine ödetecek olursa bedelini alması sonunda ödeyen kişi o mala malik olmuş sayılır diğeri ondan beridir. Yani ona tekrar ödetme hakkı yoktur. Ancak burada şöyle bir izaha ihtiyaç vardır. Eğer ödeyen fuzuliden satın alan kişi ise bey'i batıldır, çünkü ödeten kişi tarafından kıymetin alınması sanki bizatihi malın kendisinin alınması demektir. Bu durumda müşteri kendisine satan fuzuliye anlaştıkları semen kadarıyla rucu eder, ödediği miktar kadarıyla değil. Ama satıcı olan fuzuliye ödetmiş ise duruma bakılır. Satıcı olan fuzulinin kabzı ödemeyi gerektiren bir kabz ise, ki mesela malikin izni olmadan kabzetmesi halinde bey'i nafizdir, zira ödeme sorumluluğunu üslenmiştir. Eğer kabzı emanet hükmünde ödeme sorumluluğunu gerektirmeyen bir kabz ise satıştan sonra müşteriye teslim etmesi ile ödeme sorumluluğunu üslenmiş olur. Ödemesiyle o mala sahip olmaz ve beyide nafiz değildir. Çünkü mülk edinme sebebi, yani ödeme akitten sonra gerçekleşmiştir. İmam Muhammed zahiru rivayede baie ödetmekle satış akdinin caiz olduğunu söylemiştir. Bu ifade de evvela teslim etmiş daha sonra ödeme sorumluluğunu üstlenmiş durumuna hamledilerek bu şekilde te'vil edilmiş. Sanki gaspedîlen malın durumu burada da aynen gerçekleşmiş olur. Fuzulinin satışını öğrenen mal sahibi çok kötü bir iş yaptın veya iyi yaptın isabet kaydettin hoş bir iş yapmadın gibi ifadeleri muhtar ve sahibi olan kavle göre icazet mesabesindedir. Bu ifadeler bazı metinlerde yer almamakta Camiul Fusuleyn'de ise yaptığın ne kötü bir iştir şeklindeki ifadesinin nikah bey'i telak ve diğer konularda icazet olduğu söylenmekte Zahirurrivayede ise bu onaylama icazet mesabesinde olmadığı kaydedilmekte fetvanında buna göre verildiği beyan edilmektedir. Bundan anlaşıldığına göre kötü bir iş yaptın ifadesinde bunun gibidir. Muhtar ve sahih olan kavle göre ise icazet ancak ne iyi bir iş yaptın isabet kaydettin gibi ifadelerle olmaktadır. Bu kavlin karşılığıda Haniye'deki şu ifadedir. Bu kavlin maksadıyla söylenmiş bir söz olması nedenliyle icazet sayılmamaktadır, demektedir. Zahire'de ise bu konuda iki rivayetin olduğuna yer verilmektedir. Camiul Fusuleyn'de güzel yaptın, müvaffak oldun, satış yükünden beni kurtardın veya çok iyi yaptın Allah seni mükafatlandırsın gibi ifadelerde icazet değildir, denmekte. Zira bu ifadelerin alay maksadıyla söylendiği beyan edilmekte. Ancak İmam Muhammed'den bir kavle göre güzel yaptın, isabet kaydettin ifadelerinin istihsan yoluyla icazet mesabesinde olduğu ayrıca kaydedilmektedir.

Ben derim ki: Bu konuda bir tafsile ihtiyaç vardır. Eğer onu alay maksadıyla değil ciddi bir ifadeyle söylemişse icazet olması gerekir. Ama alay maksadıyla söylemiş ise ki buda karinelerle bilinir o zaman red mesabesinde onay sayılmamakta, ama karine bulunmayacak olursa yine icazet kabul edilmesi gerekmektedir. Çünkü ifadelerde asıl olan ciddiyettîr. Alay ise tali bir ifadedir. İntaha. Remlî'nin haşiyede musannıftan naklettiğine göre uygun olanda bu tafsilin yapılmasıdır. Nitekim Bezzaziye'de de bu tafsile yer verilmiştir,

METİN

Fuzuli tarafından satılan mal müşteri etinde mevcut iken malik tarafından bedelin müşteriye hibe edilmesi veya ona sadaka olarak verilmesi fuzulinin yaptığı akte icazet demektir. İmadiye. Baiin bu akde icazet vermiyorum şeklindeki ifadesi icazet vermemesi demektir. Bundan sonra icazet verse dahi caiz olmaz. Çünkü feshedilen akit icaze ve onay kabul etmez. Bu mesele müstecirin verdiği icazet meselesinin hilafınadır. Yani malını kiraya veren bir kişi müste'cirin elinde olan bu malı satsa müste'cirde bu satışa icazet vermiyorum dese daha sonra icazet verse caizdir. Yukardaki ifadeden de anlaşıldığına göre icazet ve onay hem fiil ve hemde söz ile gerçekleşebilir. Malikin icazete ve feshe yetkisi vardır. Müşterinin ise bu fuzulinin akdinde ancak feshe yetkisi vardır. Nikâh bundan müstesnadır. Zira fuzuli nikah akdinde sözü taşıyan kişiden ibarettir. Bezzaziye. Mecma'da fuzulî akdinda satılan mal iki kişiye ait olur müşteri bu iki Malikten birinin icazet vermesi halinde ancak onun hissesine tekabül eden hususta muhayyerdir. İmam Muhammed o hissede akdin lazım olduğunu söylemiştir. Bir kimse malının fuzuli tarafından satıldığını işitse semen ve fiatın miktarını bitmese ve icazet verse fiatı öğrendikten sonra icazeti kaldırmak istese itibar icazetinedir. Zira icazet vermesiyle fuzuli vekil mescîbesinde olmuştur. Hatta öyleki, bu vekil mesabesinde olan fuzulinin fiattan bir miktarı düşürmeside sahihtir. Gerek malik fiatı bilsin gerek bilmesin. Bezzaziye.

İZAH

"Mebi mevcutsa malik tarafından semenin müşteriye hibe edilmesi sadaka olarak verilmesi icazettir ilh..." Bu ifadeyi İmadiye'deki ifadenin ve ibarenin devamı olmasından dolayı zikretmiştir ve ayrıca icazette isterse fiili, isterse kavli olsun mebiin kaim olması şartı yukarda beyan edilmişti.

"Kiracının icazet vermeyip daha sonra icazet vermesi halinde icazeti sahihtir ilh..." İcazet vermemesiyle icare akdi münfesih olmaz. Zira müstecir fesih hakkına yetkili değildir.

"İcazet ve onay sözle olabileceği gibi fill ilede olabilir ilh..." Fiili olmasına misal, müşteriden parayı teslim alması kavil (söz) ile icazetine misal ise müşteriden parayı talep etmesi hususlarıdır. Camiul-Fusuleyn'de malikin satılan malın parasını hata yoluylada olsa müşteriden istediği takdirdeicazet sayılır. Ama fuzuli malını maliki önünde satır, malikte susarsa susması fuzulinin satışı için icazet mesabesinde değildir. intaha. Bu mesele faslın sonunda açıkça geniş bir şekilde beyan edilecektir.

"Malikin hem icazet ve hemde fesih yetkisi vardır ilh..." Bu ifade musannıfın icazeti kabüllenmek bunun hükmüdür meselesinden alınmıştır. Zira orada o ifadeden maksat malîkin icazete yetkili olmasıdır. Bundan da anlaşılıyorki yine malîkîn fesih yetkiside vardır. Ama müşteri ve fuzuli içîn icazet yetkisi yoktur. Ancak bunların yukarda bertildiği gibi fesîh yetkileri vardır.

"Müşteri için fesih yetkisi vardır ilh..." Buda malikin icazetinden öncedir. Bunu zikretmesinin sebebi akdin lüzumundan sonra, yani lazım olmasından sonra yapılacak fesih geçersizdir. Bahır.

Malikin bey'e icazet vermemesi ve beyi hakkında izin ve emrinin olmaması musannıfın ilerde söyleyeceğî "emri olmaksızın başkasının malını satan" ifadesine zıt değildir. Fetih ve Camiu'l-Fusuleyn'in istihkak babında satılan mal başkası tarafından hak iddia edilerek isbatlanmadan müşteri, mahkemenîn kararı olmadan veya satıcının rızası bulunmadan bir önceki akdi nakzetmeye (bozmaya) kalksa buna yetkili değildir. Zira bu satılan malın hayvan olması neticesinde bundan doğmuş olan nitac dediğimîz yavrular üzerine davanın îkame edilip beyyine iIe ispatı baie, mülkün elinden alınıp başkasına devredildiği hususundaki beyyine ise malı hak eden kişi tarafından belirlenmesî ihtimalî sabittir. Ancak mahkeme kararını verirse isbat durumunda acîz meydana geleceğinden akit münfesîh olmuş olur. Yani mahkemenin kararı olmadan müşterinin kendi kendine bir önceki akdi nakzetmeye yetkisi yoktur. Çünkü burada yukarda beyan edilen ihtimaller mevcuttur. Yine yukarda beyan edildiği gibi istihkak fuzulinin satışının suretlerînden biridir. Dolayısıyla bu ifadeninde şu, kayıtla takyid edilmesi gerekir. Müşterin'in fesih yetkisi ya mahkemenin kararına veya satıcının rızasına bağlıdır denmesi daha uygun olur.

"Fuzuli olarak malı satan kişinin de fesih yetkisi icazetten öncedir ilh..." Malikin icazet vermesinden önce fuzuli için tanınan fesih yetkisi satış akdinden dolayı üzerine tereddüp edecek bazı sorumluluklardan kurtulması içindir, ama icazetten sonra vekil durumundadır dolayısıyla bütün akitle ilgili haklar ona racidir. Malın tesliminden o sorumludur. Maldaki bir ayıptan dolayı mahkemede hasım olarak karşıya çıkarılacak yine odur. Bu durumlarda fuzuli için bir takım zararlar mevcuttur. Bu hakları üslenmeden önce, yani icazeten önce bunları üzerinden atma hakkı mevcuttur. Dolayısıyla icazetten önce fuzuliye de fesîh yetkisi verilmiştir.

"Nikahta böyle değildir ilh..." Nikâh akdini fuzuli olarak icra eden kişinin ne sözle nede fiil ile nikah akdini feshe yetkisi yoktur. zira fuzuli burada sözü götüren elçi bir kişiden ibarettir. İcazetin verilmesiyle bütün bu ifadeler ve ibareler direk malike intikal etmiş hukukta ona raci olur yani evlenen kişiye aittir. Mehrin istenmesi ve benzeri hukuk ona racidir fuzuliye değil. Dolayısıyla nikâh akdinde fuzuli için bir zarar tereddüp etmemektedir. Dolayısıyla fesih yetkiside kendisine tanınmamıştır. Nihayede nikah konusunda fiilen feshe yetkili olduğu beyan edilmiş ve şöyle denmiştir, bir kadınla evlendirmek üzere birisi başka biri adına fuzuli olarak akit icra etse daha sonra asıl evlenecek kişinin icazetine mukarın olmadan kadının kız kardeşine yine o kimse adına ikinci bir akıt icra etse bu davranışı (fuzulinin bu fiili durumu) birinci evlendirmeyi fesih mesabesindedir. Haniye'de bunun hilafı zikredilmiştir. Özetle bu ifade Bahır'dan alınmıştır.

"Onun hissesinde müşteri muhayyerdir ilh..." icazet verenin hissesinde müşteri mühayyerdir. Çünkü müşteri o malın tümünü almak üzere o akde girişmiş, tümünü alma imkanı o an için olmadığına göre mühayyer sayılmaktadır. Zira malın yarısının başkasına alt olması bir bakıma ayıplı kabul edilmesi demektir. İmam Muhammed ise o yarı hissedeki akdi lazım kabul etmiş zira peşinen müşteri iki malikin icazette birleşmemeleri ihtimalinî bilerek baştan bölünebilirliğin kabullenmiş durumdadır. Durum böyle olunca akit o hissede kesinleşmiş olur. şerhil Mecma.

"İtibar icazetedir redde değildir ilh..." Başta bu akdi reddetse daha sonra icazet verse itibar başlananadır. İlk ne ile başlamış ise ona itibar edilir. Remli.

"Vekil mesabesindedir fiattan bir miktar düşürmeside sahihtir. Bu da mutlaktır ilh..." Yani malik isterse daha önceden fiatın miktarını bilsin isterse bilmesin. Hidaye'de: Eğer semenden bir mîktarın düşürülmesini icazetten sonra öğrenmiş ise muhayyerdir. İsterse fesh eder isterse akdi yürürlüğe koyar denmekte. Bezzaziye'den naklen Bahır'da böyledir.

BAZI FERİ MESELELER: Camiu'l-Fusuleyn'de malını yüz dinara satmasını emretmiş vekilde bin dirheme satmış ise malik bu durumu bilmeden önce icazet verdim dese bin dirhem karşılığı bu akit caiz olmuş olur. Keza nikahta böyledir. Ama sona emir verdiğim şekilde icazet verdim dese olmaz. Malik icazete dair delil getirse müşteriden parayı alamaz ancak fuzulinin parayı kabzetmek üzere kendisini vekil tayın ettiğinide iddia ederse o zaman alabilir. Köle müşterinin elinde ölse malik daha önce satana vekalet verdiğini veya akdi onayladığını iddia etse ve ben ona emir vermişdim (izin vermişdim) derse tasdik edilir. Ama satışı bana ulaştığı zaman bende onayladım derse beyyîne ve ispat olmaksızın bu ifadesinde tasdik edilmez. Keza akıl baliğ otmuş büyük kızı babası evlendirse daha sonra bu kızın kocası ölse mirasına talip olsa ve babasını yetkili kıldığını veya bu evlendirme hadisesinden sonra evlendirmeye icazet verdiğini söylese durum aynıdır.

METİN

Köleyi gasıbından satın alıp azad etse veya satsa maliki de gasıbın satışına îcazet verse veya Hidaye'deki sahih olan kavle göre gasıp o malımalîkine ödese veya müşteri (sahih olan kavle göre) ödese müşterinîn azad etmesi sahih satışı ise sahih değildir. Çünkü köleyi azad etmede akdin nefazı esnasındaki mülk yeterlidir. Burada müşterinin azad etmesiyle kayıtlamıştır. Gasıbın bedelini (kıymetini) ödeyerek azad etmesi halinde geçerli değildir. Çünkü burada mülk ödeme anında sabit olmuştur. Zeylai. Yani gasıbın o köledeki mülkiyeti bedelini ödemesi ile sabit olmuş ondan önceki azad etmesi mülkünün dışında olduğu için geçerli sayılmamıştır. Zira mülkiyetin sabit oluşu kölenîn bedelini ödemekledir Zeylai. Gasıbın satmış olduğu köle müşteri yanında îken eli koparılsa daha sonra gasıbın satışına icazet verilse el karşılığı alınacak diyet müşterinin olur. Mebide meydana gelecek her şey kazanç çocuk ve tecavüzden dolayı alınacak nakdi paralar İcazetten önce bile olsa hepsi müşteriye aittir. Çünkü müşterinin ondaki mülkiyeti ta satın alma zamanından İtibarendir. Gasıbın durumu yukarda beyan edildiğine gibi bunun hilafınadır. Ancak müşterinin ele diyet olarak aldığı yarı fiatını geçiyor ise fazla olan miktarı tasadduk etmesi vaciptir. Çünkü bu fazlalık onun sorumluluğuna (damanına) girmemiştir. Fetih.

İZAH

"Gasıptan satın aldığı köleyi azad etse ilh..." Fuzuliden satın aldığı köleyi deseydi daha yoğun olurdu çünkü satılan malı teslim etmedikçe her nekadar hüküm aynı isede fuzuli gasıp sayılmamakta. Zannedersem musannıf daha sonra ifade ettiği veya onu satarsa ifadesine uygun olması için gasıp kelimesini kullanmıştır. Çünkü kölenin kabzından önce satışı fasittir. Bahır. Meselenin sureti aşağıdaki gîbidir. Zeyd başkasına ait bir köleyi izni olmaksızın Ömere satsa Ömer'de bu köleyi azad etse veya Bekir'e satsa bundan sonrada esas malik Zeyd'in satışını onaylasa veya ona ödetse veya Ömere ödetse ömer'in azad etmesi halinde bu îtak sahihtir nafizdir. Ama satacak olursa satışı nafiz değildir.

"Malik gasıbın satışını onaylarsa ilh..." Gasıbın Zeyde'e olan satışını onaylamakla kayıtlamıştır. Zira Gasıptan satın alan Ömer'in Bekir'e satışını onaylayacak olursa caizdir. Camiu'l-Fusuleyn'de Mebsut'a nisbet ederek gasıptan satın alan onu başkasına satsa oda bir başkasına satsa ve böylece köle el değiştirse maliki bu akitlerden birine icazet verse ancak o akit caizdir. Çünkü herbir aktin ayrı ayrı icazete ihtiyacı vardır. Onlardan birine icazet verdiği takdirde ancak o akit sahih olur. İntaha. Bundanda anlaşılıyor ki gasıptan satın alan kişinin satışı mevkuftur. Yalnız Miraç ve Nihaye'den Nehir ile Bahır'ın naklettikleri batıldır ifadesi Camiu'l-Fusuleyn ve diğer muteber kitaplardaki ifadeye aykırı ve mûhaliftir. Nitekim bu meseleyi özellikle Bahır haşîyesinde Remli zikretmiştir.

"Veya gasıp malike köleyi ödese Hidaye'deki sahih olan kavle göre ilh..." İnaye'de de buna tabi olarak hüküm aynı şekilde ifade edilmiş, ancak bu ifadeler Zeylai'deki ifadelere muhaliftir. Gasıp tarafından kölenin ödenmesi ile akit nafiz olmaz. Ancak müşteri tarafından ödenmesiyle nafiz olur denmektedir. Bahır.

"Birinci tasarruf nafizdir ilh..." Bu Ebu Yusufla Ebu Hanife'ye göredir. Yani gasıptan satın alan kişinin azadı sahihtir İmam Muhammede göre ise sahih değildir. Çünkü azad ettiği an henüz ona malik olmuş değildi. İkinci yanı satışı ise sahih değildir.

"Oda satışıdır ilh..." Yani gasıptan satın alan kişinin satışı nafiz ve geçerli değildir. Malikin icazet vermesiyle ancak gasıbın satışı nafiz olur ve ayrıca onun ödemesiyle de satış geçerli olur. Camiu'l-Fusuleyn'de caiz olur. Buda ancak mülk sebebi ödeme satıştan önce olursa sahihtir" demektedir. Hatta gasıp köleyi satsa daha sonra malikine ödese bey'i yine sahihtir. Ama gasıp malikinden onu satın alsa veya gasıba hibe edilse veya ona varis olsa (önceki satışı) nafiz olmaz. Zira gaspın mülk sebebi olabilmesi için ödenmesi gerekir. Yani gasıp anından değil ödeme anından itibaren mülkiyet sabit olmuş olur. Bey'i hibe veya irs sebebi değildir. Çünkü mülk sebebi satış, hibe ve irs birinci satıştan sonra meydana gelmiştir. Satışı caizdir. Eğer satış gönündeki değerini değil gasıp günündeki değerini ödenmiş işe. İntaha. Bazı rivayetlerde kıymetler arası bir tafsil zikredilmemiştir.

"Çünkü azad etme için nefaz vaktindeki mülkiyet yeterlidir ilh..."

Bu ifade azad etmenin geçerli olduğunun gerekçesidir. Ama satışın geçerli olmaması icazet sebebiyle ikinci beye yani müşterinîn satışının batıl olmasından ötürüdür. Zira müşterinin mülkîyet icazetle kesinleşmiş olmaktadır. Mevkuf olan bir mülk üzerine kesin bir mülküyet varit olacak olursa o mevküf mülkiyeti iptal eder. Kölenin mevlası (sahîbi) gasıba hibe etse veya ona sadaka olarak verse veya ölüp varîsi olarak varis olsa bütün bunlar daha önceki mevkuf mülkiyeti iptal eder. Bu hükme şöyle bir itirazda bulunulmuş. gasibin malikle kıymetini ödemesi ile bey'i nafız olmuş oluyor. Halbuki burada müşterinin mevkuf mülkiyeti üzerine gasıbın kesin mülkiyeti varit olmuştur. Buna cevap olarakta gasıbın buradaki mülkiyeti kıymetini ödemesinden dolayı zaruri olarak sabit olmuştur. Müşteriye mülkiyetin geçişini iptal edebilme niteliğinde değildir. Dolayısıyla bu kesin mülkiyetin hükmü müşteriye geçişteki mülkiyette görülmemektedir. Bahır. Molla Miskin'in haşiyesinde bunun varit olmadığı şeklinde cevap verilmiş. Çünkü esas kaîde mutlak değildir. Zira Bezzaziye'de Kaîdi'den naklen şu ifadeye yer verilmiş; şöyleki esas olan kaide başkasına ait bir mülkte akit icra eden, buna mubaşeret eden kişi daha sonra ona malik olsa maniin zevalinden dolayı akit geçerli sayılır. Gasıbın gaspettiği malı satması ve daha sonra ona malik olması buna bir örnektir. Keza babasının mülkünü satan daha sonra babasının ölümüyle ona varis olan kişinin durumuda böyledir. Yani akit nafizdir. Sonradan varid olan kesin akit mevkuf olan akdi iptal eder. Eğer bu mevkuf akde mübaşeret edenin dışındakine ait olursa. Fuzulîn'in sattığı malı esas malik başkasına satsa hatta bu sattığı kişi fuzuliden satın alan kişide olsa mevkuf akde mübaşeret edenin dışında oldukları için kesin mülkiyet mevkuf mülkiyeti iptal eder, ama fuzulinin kendisine satacak olursa etmez.

Ben derim ki: Buna göre gasıptan satın atan müşterinin satması gasıbın satışına icazet verilmesi halinde gasıbın akdi nafiz, müşterininki ise batıldır. Çünkü kesin mülkiyet, ki oda gasıbın mülkiyetidir mubaşeret eden o olduğu için onun mevkuf mülküne varid olmuştur. Dolayısıyla iptal etmez. Ama gasıptan satın olan müşterinin satışına gelince akde mübaşeret edenin dışındaki bu mevkuf mülkiyete varit olduğu için onun akdini iptal eder. Çünkü mevkuf olan ikinci satışa mübaşeret eden müşteridir. Birinci akda değil. Hatta malik direk olarak müşterinin satışını yani mevkuf olan satışını onaylasa kesin mülkiyet mübaşeret edenin mevkuf mülkiyeti üzerine varit olduğu için iptal etmez.

"Mülkiyetin ödeme sebebiyle sabit olduğu için ilh..." Gasıbın o mala sahip olması kıymetini malikine ödemesi iledir. Gasıp sebebi ile değildir. Çünkü gasıp gayrı meşru olduğu için hiçbir surette mülkiyet ifade edici olarak kabul edilmemiştir.

"Müşteri yanında kölenin eli kesilmiş olsa ilh..." Yanı gasıbın satmış olduğu köle satın alanın yanında iken başka biri tarafından eli kesilmiş olsa bundan neşet edecek diyet icazetten sonra müşteriye aittir. Elinin kesilmesi ifadesiyle öldürülmesi veya ölmesinden sakınılmıştır. Ölümü halinde icazet geçerli değildir. Zira icazet anında Makudu Aleyh olan kölenîn mevcut olması icazet için şarttır.

"Müşteri yanında olması ilh..." Müşteri yanında olmasıyla kayıtlaması gasıbın yanında iken eti kesilecek olursa durum böyle değildir.

"Zira mülkiyet satın alma anından itibaren sabit olmuştur ilh..." Bundanda anlaşılıyor ki el kesme olayı müşterinin mülkü üzerinde gerçekleşmiştir. Tahtavî.

"Gasıbın durumu bunun hilafınadır ilh..." Yani gasıbın yanında iken kölenin eli kesilse gasıp daha sonrada sahibine kölenin kıymetini ödese el kesmeden dolayı alınan diyet gasıbın olmaz. Zira gasıp için mülkiyetin sabit oluşu ödeme ile başlar gasp ile değil. Çünkü gasp mülkiyet ifade edici bir husus değildir. dolayısıyla gasıpta onun etine karşılık alınan erş dediğimiz diyete malik olamaz, her ne kadar köleye malik ise de. Zira o erş alındığı zaman kendi mülkünde olmadığından ötürü ona müstahak değildir.

"Müşterinin eI için almış olduğu diyet yarı fiatını geçerse tasadduk eder ilh..." Yani el kesmede verilen diyet etin kıymeti anlaşılan fiatın yarısını geçecek olursa demektir. Nehir. Bu durumda fazlayı tasaddük etmesi vaciptir sahîh olan kavilde budur.

"Yarı fiatından fazlası müşterinin damanına dahil olmadığı için ilh..." Çünkü el kesme esnasında hakiki mülkiyet mevcut değildir. Hür olan insanda Bir elin diyeti tam diyetin yarısıdır. Kölede ise hakîki değerinin yarısıdır. Müşterinin mülkiyetine giren, onun sorumluluğunda olan miktar ödediği semen karşılığı olan miktardır. Onun yarısını aşan miktarda mülk olmama şüphesi mevcuttur. Dolayısıyla tasadduk etmesi gerekir. Meselenin tamamı Bahır'dadır.

METİN

Başkasının kölesini izni olmadan satsa -ki izni olmadan kaydına gerek yoktur- daha sonra satın alan kişi kendisine satan fuzulinin veya mal sahibi olan kişinin izinsiz sattığına dair ikrarlarını mahkemede ispat etse bunun içinde satın aldığı malı geri vermek istese sözü ile icraatı arasında bir tenakuz meydana geldiği için onun mahkemeye sunduğu delil ve beyyineler reddedilir. Yine hüküm aynıdır satan fuzuli kendisine izin verilmeden sattığını beyyine ile ispata çalışsa veya müşterinin izinsiz olarak sattın dediği ikrarını ispatlasa yine müşteri malı iade edemez. Çünkü burada asıl kaide bir kimse tarafından tamam olan herhangi bir mesele yine aynı kişi tarafından nakzedilecek olursa kabul edilmez. Burda da (yani iki meselede de) durum aynıdır. Ama satan fuzuli mahkeme dışında da olsa izinsiz sattığına dair îkrarda bulunsa, müşteride onun bu ikrarına muvafakat etse aralarındaki akit bozulur, müşteri mali bai olan fuzuliye iade edebilir. Çünkü baiin ikrarıyla meydana gelen tenakuz ikrarın sıhhatine mani değildir. Çünkü burada töhmete mahal yoktur. îkisi ikrarda aynı noktada birleşirlerse onlar hakkında akit batıldır. Eğer onların bu ikrarını yalanlayacak olursa malik hakkında batıl değildir. Şöyleki malik izin verdiğini iddia ederek onun ikisinin ikrarlarını yalanlayacak olursa onun hakkında akit geçerlidir. Satan fuzuliden sattığı malın parasını istiyebilir. Çünkü onun vekili mesabesîndedir. Müşteriden isteyemez. Bu mesele Ebû Yusuf'un hilafınadır. Başkasının evini izni olmadan (yetki vermeden) satsa ve müşteriye de teslim etse. Nehir. Ama teslim etmezde müşteri kendi binasına onu katacak olursa bu kayıt gereklidir. Dürer. Daha sonrada satan fuzuli gasp ettiğini itiraf etse müşteride bunu inkar etse satan fuzuli evin kıymetinî ödeme sorumluluğunu yüklenir. Zira satıcının ikrarı müşteri aleyhine geçerli değildir. Ama evin maliki veya arsanın maliki olan bunun gasp olduğunu beyyine ile ispat ederse kıymetini alabilir. Çünkü davasını beyine ile aydınlatmıştır. Tabiki bu müşteri tarafından ev veya arsada tasarruf edilerek baie iadesi mümkün olmadığı takdirdedir.

FER'İ MESELELER: Başkasına ait bir malı fuzulinin biri satsa bir diğeride kiraya verse veya cariyeyi biri satsa biri evlendirse veya malı biri satıp diğer bir fuzuli onu rehin verse ikiside onaylansa kuvvetli olan sabit olur. Evlendirme ile satışta cariye cariye olarak kalır zevce olarak değil,Fetih. Başkası tarafından malının satıldığını görekişinin sükut etmesisatış akdine icazet değildir. Haniye.

İZAH

 

"Başkasına ait köleyi izni olmadan satsa ki bu kayda gerek yok ilh..." Her ne kadar bu kayıt Camii Sağir'de vaki ise de meselenin tasavvuru için gerekli bir kayıt değildir. Çünkü bunun açıkça zikredilmesi âkitlerin bir noktada birleşmelerine yardımcı olur. Zaten ikrarlarıyla bunu kabul etmişdurumdalar. Meselenin ana noktasına bunu teşkil etmektedir. Müşteri izinsiz olduğu gerekçesiyle malı fuzuli olan baie iade etmek istese kabul edilmez.

"Sözüyle icraatında tenakuz vardır ilh..." Çünkü onun satın almaya yönelmesi ve bu işi uygulamaya koyması davanın (iddianın) sahih olduğunu gösterir. Dolayısıyla satın almaya malik olduğunu ikrar etmiş. daha sonra buna yetkili olmadığını söylemesiyle kendi ikrarını nakzetmiş olur. Mahkemede beyyinenin (isbatın) kabulu davanın sahih olmasına bina edilmekte daha önceki ifadesini nakzeden ikrarını ortaya koyan dava sahih bir dava almamaktadır. Dolayısıyla beyyineside kabul edilmez. Nehir. Burada şöyle bir itiraz vaki olmuştur. Bu iki zıt durum hakkında uyum sağlamak mümkündür. Çünkü satıştan önce bilmediğini ancak satanın satıştan önce böyle bir ikrarda bulunduğunu duyan adil kişilerin haberiyle satıştan sonra öğrendiğini söylemesi iki mesele arasında tenakuz olmadığını ifade edebilir. Ancak Bahır'da her nekadar uyum sağlamak mümkünsede kendi tarafından tamam olan bir meseleyi nakza say ettiğinden say'i merduddur.

"Kişinin tarafından tamam olanı nakza sayi merduddur kaidesinden iki suret müstesnadır ilh..." Bu meseleleri Bahır'da zikretmiştir. Ancak şarih vakıf bahsinde bir kimse evini satsa daha sonra ben onu vakfetmiştim iddiasında bulunsa meselesinin açıklanması esnasında zikretmişti ki istisna edilenler iki değil yedidir. Orada yine Eşbah'tan naklen bu istisna edilen meselelerin dokuz olduğu kaydedilmiştir. Mesele orada açıklandı müracaat edebilirsin

"Kadı yanında olmasada ilh..." Bazı kitaplarda mesela Kenz'de hakim yanında şeklinde kayıt bulunmaktadır. Bu kayıt gerekli bir kayıt değildir.

"Bai tarafından meydana gelen tenakuz ilh..." Yapacağı ikrarın sıhatine mani değildir. Çünkü bu ikrarda bir töhmet yoktur. Kendi aleyhine yapmış olduğu bir ikrardır. Müşterinin de ona bu ikrarında yardımcı olması caizdir. Yardımı ile aralarında bir ittifak meydana gelmiş dolayısıyla bunların hakkında akit batıl olmuş olur.

"Ebu Yusuf'un hilâfınadır ilh..." Ona göre mal sahibi müşteriyi sorumlu tutar ona ödetecek olursa ödediği takdirde müşteride baie rucu eder. Nehir. Yine Nehir'de esas mal sahibi vekaleti inkâr eder ve bu konuda biribirlerini tasdik ederlerse vekil tarafından bir beyyineyle isbat edilirse ne ala, olmadığı takdirde malik yemin ettirilir. Yemininden nükül ettiği (yemin etmediği) takdirde akit lazım, ama edecek olursa lâzım değildir. Meselenin tamamı Bahır'da mevcuttur.

"İzni olmadan ilh..." Bu ifadeyede gerek yoktur. Çünkü esas meselenin ana noktası budur. Tahtavi. Bunun içinde Kenz'de zikretmeye gerek duymamıştır. Neh'irdeki ifade ise Binaye'den nakledilmiştir. Onun anlamı konusunda bir hüküm yürütülmemiş zannedersem onunla öncelik meselesi olduğuna işaret edilmek istenmiştir. Çünkü müşterinin kabzetmesinde ödemediğine göre kabzetmediğinde haydi haydi ödememesi gerekir. Tahtavi.

"Baiin ikrarı müşteri aleyhine geçerli sayılmamaktadır ilh..." Bu mesele bundan önceki ifadeye gerekçe kabul edilememektedir. Zira bu müşterinin elinden evin alınamayacağının illetidir. Müşterinin baiin evin kıymetini ödememesi için ikrarıyla birlikte gerekçesi onu gasbetmesidîr. Ki, akarın gasbının sahih olmadığı hususudur buda Ebû Yusuf'la Ebû Hanife'n'in kavilleridir. İmam Muhammed'e göre evin kıymetini öder. Bu görüşte Ebu Yusuf'un ilk olarak benimsediği görüştür. Çünkü bu görüşe göre gayrı menkulün gaspı mümkündür. Mutasavverdir. Nitekim Fetih'te bu hususta kabul akar adı altında, yani gayri menkulün gaspının mümkün olup olmayacağı konusunda bir mesele vaz edilmiş. Ebu Hanifeye göre gaspı mutasavver değildir. Dolayısıyla ödeme sorumluluğu varit olmaz. İmam Muhammed'e göre gaspı mümkün ve mutasavverdir. Dolayısıyla gasıp öder demektedir.

"Eğer malik tarafından beyyineyle ispat edilecek olursa o kıymeti alır îlh..." Ama beyineyle ispat imkanı varken ispat etmeyecek olursa telef olan o arsa ve evin telef olma sebebi onun muktedir olmasına rağmen beyyine ile ispat etmeme aczine izafe edilir. Satanın akdine değil.

Sayıhani bu konuda der ki; burdan açıkça anlaşılan bu semenin durum anlaşılıncaya kadar beytilmalda muhafazası gerekmektedir. Zira beyyine ile davasını aydınlatmıştır, açıklamıştır vuzuha kavuşturmuştur.

"Cariye cariye olarak kalır karı olmaz ilh. ." Bu meseleyi açıkça be yan etmiş, yani satılan cariye başka bir kişi tarafından evlendirilse satış akdi, icare ve rehinde akdine mükaddendir. Çünkü satış akdi icareyan etmiş, yani satılan cariye başka bir kişi tarafından evlendirilse satış akdi kuvvetli olması hasebiyle karı olmaz cariye olarak kalır halbüki satış, akdi icare ve rehinde akdine mukaddemdir. Çünkü satış akdi icareden ve rehînden daha kuvvetlidir. Kuvvetli olanın hükmü sahihtir. Buda karısı olmaz ifadesinden anlaşılmaktadır. Fetih'te biri hibe eder diğer biri kiraya verirse hibe akti sabit olur denmektedir. Azad etme, mükatep kıIma veya müdebber kılma hususlarında bu üç husus lazım olması itibarîyle diğerlerinden önce gelmekte bunlara öncelik hakkı tanınmaktadır. icare rehinden daha kuvvetlidir. Çünkü, icare akdi menfaatin mülkiyetini gerektirir. Bey'i akdî hibe aktinden daha evladır. daha kuvvetlidir. Çünkü hibe şuyu ile batıldır. Şuyu ile batıl olmayan mesela fuzulinin bir köleyi hibe etmesi başka birininde onu satması ikisi eşit görülmektedir. Çünkü hibede kabz gerçekleşecek olursa mülk ifade etme hususunda satış akdine müsavidir. Taksimi mümkün olmayan bîr malda şai hissenin hibe edilimesi sahihtir. Herbiri yarısını alır. İki fuzulide ayrı ayrı evlendirecek olurlarsa bir cariyeyi veya bir kadını ve bu evlendirmede yetkililer tarafından onaylanırsa her ikiside batıldır, oma cariyeyi ikisi bîrden satacak olurlar ikisinin satışıda onaylanacak olursa iki müşteri arasında yan yarıya ortak olur ancak her biri yani müşterilerden herbiri muhayyerdir, dillerse rıza gösterir dilerse akdi fesheder.

 

 

 

İKALE BÂBI

 

METİN

İkalenin lûgat anlamı mevcut bir şeyi kaldırmak ve onu bozmak mandarına gelir. Fıkıh ıstılahında ise beyin kaldırılması demektir. Cevhere'de bu ifadeyi genelleştirmiş akdin kaldırılması şeklinde ifade etmiştir, Her iki tarafın kullandıkları kelimenin mazi olmasıyla sahih olur. Buda ikalenin rüknüdür. Veya iki ifadeden bîri geçmiş zamana biride gelecek zamana delalet ederse yine ikale sahihdir. Birisi benim akdimi ikale et dese, diğeride ikale ettim diye cevap verse burada Pazarlık söz konusu olmadığından caizdir. Dolayısıyla ikale bu hususta Pazarlık konusu olmaması itibariyle nikâha benzemektedir. İmam Muhammed bey'e benzetmektedir. Bercendi, doğru olan ve kaviller arasında seçilmiş olan kavilde budur, demektedir. Fesh ettim, bıraktım, karşılıklı bıraktık ve akdin hükmünü kaldırdım ifadeleleriyle ikale sahih olduğu gibi, teati yoluyla bir taraftan bile olsa bey'in sahih olduğu gibi ikalede sahihtir. Doğru olan ve sahih olan görüşte budur. Bezzaziye. Siraciye'de ise teslimin ve her iki taraftan kabzın şart olduğu beyan edilmiştir. İkalenin sahih olabilmesi için bir tarafın kullandığı ifadeye karşı tarafın o mecliste kabul ile cevap vermesî şarttır. Velevki bu kabul fiilide olsa. Müşterinin ikale ettim sözünü mütakiben elbiseyi kesmesi veya onu kabzetmesi bu kabildendir. Çünkü ikalenin şartlarından biride icapla kabulün bir meclis içinde olması akitlerin rızasının belirlenmesi veya veresenîn veya vasinin rızaları ayrıca kendisinde ikale yapılacak malın mevcut olması şarttır. Malda bir artışın meydana gelmesi feshe manidir. Dolayısıyla ikale sahih olmaz. Bu görüş Ebu Hanife'ye göredir. Sahib'eyn'e göre ise mümkündür. Sarf akdinde yapılan ikalelerde karşılıklı bedellerin kabzedilmesi şarttır. Satıcının malın bedelini kabzdan önce müşteriye hibe etmemeside gereklidir. Mahcur iken kendisine izin verilen veya vasi ve mütevelin tarafından yapılan satış akdinde değerin kıymetten fazla olmamasıda ikalenin şartlarındandır. Vakıf mutevellisinin yapmış olduğu ikale vakıf için hayırlı olursa sahîh hayırlı değilse sahih olmaz. Bu husustaki kaide, satışa malik olan ikaleyede maliktir. Ancak beş mesele bundan müstesnadır. Bunlardan üçü yukarda zikredilen meselelerdir. Dördüncüsüde satın almakla vekil olan kişi, birde selemde. Eşbah. Nikahta. talakta ve köle azad etmede îkale yoktur Cevhere. Herhangi bir borcu ibra etmede de ikale olmaz Bahır.

İZAH

İkale daha önceden yapılmış olan bir aktı pişmanlık duyarak bozmak, hükuki sonuçlarıyla birlikte onu ortadan kaldırmak demektir. Fuzuli babı ile münasebeti fuzulinin akde icazet verilmediği zaman bozulması, ortadan kaldırılması ikaleninde yapılan akdi ortadan kaldırma olma bakımından ortak yönleri vardır. Tahtavi. Hidaye'de ve Kenz isimli eserlerde fasit alış verişlerin ve mekruh olan akillerin akabinde zikretmiştir. Zira akit fasit olsun, tahrimen mekruh olsun akdi yapanlar üzerine bu akdi bozmaları bunun hukuki neticeleriyle birlikte raf edilmesi vaciptir.

"Akdin kaldırılmasıdır ilh..." Velevki satılan malın bir bölümünde de olsa. Nitekim Hav'ide bir kimse yüz ölçek buğdayı bir dinara satsa ve müşteriye teslim etse ayrılsalar daha sonra satıcı müşteriye ya paramı ver veya vermiş olduğum buğdayı dese müşteride buğdayını veya bir mîktarını iade etse, iade edilen miktarda fesîh yani ikale gerçekleşmiş olur. İntaha. Cevhere'de bey'i yerine akit kullanılmıştır. Bu genel ile tariftir zira ikale bey'ıde olabileceği gibi icare ve benzerlerin'inde de olabilir. Bahır. Nehir'de bu hususa itiraz edilmiş buradaki akitten maksat satış akdidir demiştir.

Ben derim ki: Burada satış akdi ile tahsisi konumuzun bey'i bahsi olmasındandır. Oysa tarif mutlak bir şekilde ikaleyi tariftir. Çünkü ikalenin icarede şekli bey'idekine zıt değildir. Bunun içinde icare ve diğer bablarda tekrar ikaleye yer verilmemiştir. Bu niyete benzemektedir. Mesela niyet namaz ve benzeri ibadet bablarında zikredilir. Namaz ve namaz ve namaz dışı niyete muhtaç bütün ibadetleri içine alır. Burada muhayyerlikle feshi kabil makudu aleyhde olması şartı anlaşılmaktadır Bu da nikah bahsini tarif dışı tutmak içindir. Zira nikah muhayyerlikle feshi kabil olmayan bir akittir.

"Buda ikalenin rüknüdür ilh..." Bu ifadeyi ikinci cümleden sonra zikretmesi daha uygun olurdu. Yani îkalenin mazi sigalarıyla yapılabildiği gibi biri mazı diğeri müstakbel gelecek zamanla ilgili ifadelerdede yapılabilir buda onun rüknüdür demesi daha uygun olurdu.

"Sigalardan biri mazi diğeri gelecek zaman olursa ilh..." Burada şu gerçeği ifade etmede yarar var. İkale Ebu Yusufa göre yeni bir satış akdidir. Eğer satış akdi olması mümkün olmayacak olursa o zaman eski akdin feshi olarak kabul edilir, Nitekim ilerde gelecektir. imam Muhammed'e göre ise bunun aksidir. Yani İmam Muhammed'e göre ikale fesihtir. Mümkün olmadığı takdirde satış akdi olarak kabul edilir. Burada dikkate değer husus Ebu Yusuf'un kavli Ebu Hanife'nin kavli gibidir ki Ebu Hanife biri geçmiş zamana biride gelecek zamana delalet eden sigalarla ikalenin sahih olduğunda Ebu Yusuf. Ebu Hanife'ye katılmakta. Halbuki Ebu Yusuf'a göre beyi kabul edildiği takdirde beyide biri geçmiş diğeri gelecek zamanla olan sigalarla beyl akdi münakît olmamaktadır. İmam Muhammed ikalenin fesh olduğunu söylemektedir. Bunun içinde geçmiş zaman delalet eden sigaların dışında sigalarla (ifadelerle) münakit olmaz. Çünkü ikale beyi gibidir. Dolayısıyla beyin sigadaki hükümleri ikaleye de aralarındaki benzerlik dolayısıyla verilmiştir. Ebu Yusuf ise bey'in hükümlerini aynen siga olarak ikaleye aktarmamış bu konuda yapılan itirazada cevap olarak, Pazarlık beyide (alışverişte) cari iken ikalede cari olmamaktadır. Dolayısıyla burada müsamahalı davranılmıştır. Zira bey'i akdinde müsaveme caizdir. Yani buradaki siga her nekadar müstakbel isede gerçekleşmiş olarak kabul etmek daha uyğundur. Çünkü burada pazarlığa, mahal yoktur.

"Çünkü ikalede müsaveme yoktur ilh..." Yukarda ki cevaba işaret edilmek istenmiştir. Çünkü ikale uzun bir düşüncenin veya pişmanlığın sonucu olarak meydana gelir. Buna göre akdini ikale et ifadesi müsaveme (pazarlık) sayılmamakta yani ben ikale ettim manasına gelen bir ifade olarak kabul edilmektedir. Aynen nikahta olduğu gîbi. Yani nikahtada pazarlığa gerek olmadığından müstakbel sigası orada tahakkük ifade eden sigamesabesinde olmaktadır. Bunun içinde beyl'den farklı görülmüştür. Nitekim Hidaye şerhlerinde böyledir.

"İmam Muhammed bey'i gibidir demiş ilh .." Dolayısıyla mazi sigaların dışındaki sigalarla ikale akdi meydana gelmez. Haniye'deki ifadeye göre Ebu Hanife'nin bu meseledeki görüşü imam Muhammed'inki gibidir.

"İmamı Bercendi der ki ilh..." Fetih'ten naklen şu ifadeye yer verilmiş; Fetih'teki ifadede Hulasa'ya nisbet edilmiş imamı Muhammedin kavlinin tercih edildiği orada belirtilmiştir. Şurunbulaliye'de Ebu Hanife'nin de İmam Muhammed'le beraber olması nedeniyle İmam Muhammed'in kavli burada tercihe şayan görülmüştür.

Ben derim ki: Musannıf Ebû Yusuf'un kavlini seçmiş ve onu benimsemiştir. Bu seçiminde de Dürer'le Mültekaya uymuştur.

"Fesh ettim, bıraktım gibi lafızlarlada ikale sahihtir ilh..." Fetih'te beyan edildiği gibi belirli bir lafızla olması şart değildir. Bundan da açıkça anlaşıldığı gibi ikale lafzıyla bu lafızlar arasında bir fark yoktur. Musannıfın bu ifadedeki maksadıda budur. Zira ikale akdi ikâleyi yapanlar hakkında fes'ih, onun dışındakiler hakkında ise bey'idir. Bu da ikale lafzıyla olacak olursa böyledir. Ama fesih veya terk lafızlarıyla veya reddettim, geri verdim lafızlarıyla olacak olursa üçüncü kişiler için bey'i mesabesinde olmadığı ittifakla kabul edilen hükümlerdendir. Ve yine ikale bey'i lâfzıyla olursa icmaan bey'i olduğu kabul edilir. Nitekim îlerde gelecektir. Bezzaziye'de: ikale talep etmiştir, müşteri de ver paramı öyleyse demesiyle ikale gerçekleşmiş olur.

Ben derim ki: Bundan anlaşıldığına göre talep baiden değilde müşteriden gelse satıcıda al paranı dese durum yine aynıdır. Yine Bezzaz'iye'de şu ifade yer almaktadır. Bir kimse köle satın alsa ve satın aldığı bu köleyi kabzetmeden satıcıya kendin için satıver dese ve baîde satacak olursa caizdir. Birinci akit yani baiyle ilk müşteri arasındaki akit münfesit otmuş olur. Ama onu benim için satıver, veya dilediğine sat, veya onu sat der fazla bir şey söylemezse ikale sahih olmaz. Bundan da anlaşılacağı gibi birinci şekilde biribirlerinden ayrıldıktan sonra satsada. İkale olmuş olur. Bunun tevcihi şöyledir. Bu ifadede iktiza yoluyla ikale vardır. Zira kendisi için satmasını emretmesi daha önceden ikalenin bulunmasını gerektirir. Buda şuna benzemektedir. Köleni benim adıma bin liraya satıver, azad ediver dese bu İfadenin altında kölenî bana bin liraya sat. Eğer bu satış akdini kabul edersen benim vekillim olarak onu azad et demektir. Bunun İçerisinde alış- veriş akti iktizaen mevcuttur. Diğer şekiIerde böyle değildir. Çünkü bu şekillerde ikale değil vekalet verme vardır. Ben bu tevcihi aynen Valvalicîye'de görmüştüm. Yine Bezzazîye'de şöyle denmekte. ÎkaIenin şarta taliki sahih değildir. Şöyleki bir kimse birine hayvan satsa daha sonra müşteriye onu benden ucuza aldın müşteride eğer daha fazlaya müşteri bulursan onu ona sat dese satıcısıda müşteri bularak fazla paraya satsa ikinci akit münakit olmaz. Zira burada vekalet değil ikale şarta talik edilmiştir. Yine Bezzaziye'de müşteri zarar ettiğini söylese bunun üzerine satıcıda onu sat eğer zarar edersen bana gel ben zararını karşılarım dese satsa zarar etse satıcının ona birşey ödemesi gerekmez.

"Sahih olanda odur ilh..." Yani ikale bay'i gibidir yani bir taraftan teâti diğer taraftan sarih ifadeyle ikale yapılabilir. Sahih olanda budur demekde ve şöyle devam etmektedir. Müşteri satın aldığı yiyeceği alsa ve parasının bir miktarını verse birkaç gün sonra biraz pahalı oldu dese baîde kabzettiği semenin bir miktarını iade etse o bölümde ikale gerçekleşmiş olur. Bir taraftanda otea, teati yoluyla bey'i münakittir diyenler ikaleyide aynı kabul etmişlerdî. Sahih olan görüşte budur. Ama her iki tarafında kabzını şart koşanlara göre bir taraftan teati yoluyla yapılan ikale bu görüş sahîbine göre ikale sayılmamaktadır.

"Siraciye'de ise ilh..." Bu ifade sahih olan görüşe zıd bir görüştür. Buradaki teslimden maksat satılan malın teslimi, kabzdan maksatta verilen paranın tekrar kabzedilmesi (alınması) demektir. Tahtavi.

"İkalenin sahih olması mecliste karşı tarafın kabulüne mütevakkıftır. ilh..." Bir kimse bir hayvan satın alsa sonra sahibine iade etmek için onu geri getirse sahibide sarih ifadeyle onu kabul etmese ancak bir kaç gün o hayvanı kendi işlerinde kullansa daha sonrada parasını iade etmekten imtina etse ve ikaleyi kabul etmediğini söylese buna yetkisi vardır. Zira müşterinin sözünü o zaman kabul etmemesi ile ikale gerçekleşmemiş olur. O daha sonra hayvanı kendi işlerinde kullanmasıyla da ikale tamam olmuş olmaz. Haniye.

"Kabulun mecliste olması şarttır ilh..." Meclisin sona ermesinden sonra kabul etse veya icap dediğimiz ilk ifadeyi kullanan kişinin ifadesinden vaz geçtiğ'ine dair bir hareketten sonra kabul etse ikale tamam olmaz. İbn-i Melek. Kınye'de kendisine mutlak yetki verilen bir dellal sattığı malın parasını satıcısına getirse mal sahibide ben bu paraya onu vermem dese bu durumu müşteri öğrense ve akabinde bende istemiyorum dese. Akid münfesih olmaz çünkü bu ifadeler fesih lafızlarından değildir. Ve yine ikalede icapta kabul konusunda meclisin müttehid (bir) olması şartı vardır. Burada ise bulunmamaktadır. Satın aldığı hayvanı müşteri geri vermek için gelse satıcısını bulamasa onun ahırına koysa satıcıda bir baytar getirse hayvana gerekli müdahalede bulunsa bu hareketi fesih sayılmaz. Her nekadar satıcının bu davranışı kabul isede bir mecliste olmadığı için ikale sayılmamaktadır.

"Kabul fiilide olsa ilh..." Burada şunu demek istemiştir. İcaptan sonraki kabul teati yoluyla gerçekleşmiş olmaz. Çünkü, teati de yani karşılıklı alıp vermede, icap söz konusu değildir. Bey'in ilk bölümlerinde Fetih'ten naklen biz bu hususu açıkladık ve dedik ki; bir kimse bin liraya malını satsa, karşı tarafta hiçbir şey demeden o malı kabzetse kabzetmesi o akid için kabul demektir. Bu, teati yoluyla beyidir diyenlerin hilafınadır. Çünkü, teati yoluyla yapılan satışlarda icap yoktur. Fiatın bilinmesinden sonra ancak malın kabzedilmesi vardır. Teati demek sarih ifade kullanmaksızın malınfiatının belirlenmesinden sonra parayı verip malı alması, karşı tarafında teslim etmesidir.

TENBİH : Bezzaziye'de satılan herhangi bir akarın borcu bir senetle tesbit edilir müşteri o senedi getirir, baide onu kabul eder daha sonra akarda mallik gibi tasarrufta bulunursa bu hareketi ikale sayılmaktadır. Hızane isimli eserde senedin baie (satıcıya) verilmesi ve onun kabzetmesi ikale değildir denmektedir. Keza ba'ı senedi aldıktan sonra c malda tasarruf etse müşteride bu fasarrufa karşı susmayı tercih etse mebiin testim edilmemesi ve semenin iade edilmemesi dolayısıyla ikale sayılmamaktadır denmiştir.

Ben derim ki: Birinci meselede senedin satıcı tarafından alınması ve daha sonra o malda malik gîbi tasarrufu ikale sayılır ifadesi, bir taraftanda teati yoluyla iktifa edilir diyen sahih görüşe göredir, ki oda senedi aldıktan sonra satılan malda tasarruf etmesîdir. Hizane'den nakledilen ifadeye gelince orada verilen izah muvacehesinde, teatinin her iki taraftan da olması şartını ileri süren kavle göredir.

" "Müşterinin ikale ettim sözünün hemen akobinde ilh..." Fetih'te

ikalenin fiilen delâlet yoluyla kabulüde caizdir. Bezi gömlek olarak biçmesi bunun bir örneğidir. Tabiki bu da müşterinin ikale ettim ifadesinin hemen akabinde olması şartıyla. Burada hemen akabindeki ifadesinden anlaşılan meclisten ayrılma vuku bulmadan önce kesmesi ve akit dışı başka bir söz etmemesi demektir. Halebi'nin Haniye'den naklettiği de budur. Bu îfadeye göre ikale ifadesinin akabinde keşmeksizin hemen malı kabzetmek ikaleyi kabul yerine geçmez. Bu ifade ise Şar'ihin sözlerînin hilafınadır. Zira orada, "veya kabzederse" şeklinde ifade edilmiştir. Belkide bu meselenin tasavvurunda henüz mal baîin elinde müşteriye teslim edilmeden kesilmesi kasdedilmiş olabilir. Daha sonra Zahire'de ve aynısını Havi isimli eserde gördüm. Orada meselenin sureti şu şekilde tasvir edilmektedir ki bu tasvire göre konuda işkâl kalmamakta. İkalenin kabulü fiil delalet yoluyla da gerçekleşebilir. Şöyleki, bir kimse kumaşı satıp müşteriye teslim etse daha sonra müşteriye beyi ikale etlim deyip onu benim için gömlek olarak biç veya kes dediği zaman müşteri hemen meclîste kesecek olursa bu bey'i ikale mesabesîndedir. Aksi halde ikale sayılmamaktadır. Buna göre konuşan yani ikale ettim diyen satıcı olmuş oluyor. Kesen kişi ise müşterîdir bai değildir. Buda Fethul kadir'deki meselenin tamamen aksinedir. Müşterinin elbiseyi baiin kabzetmesinden önce kesmesi delalet yoluyla ikaleyi kabul sayılmıştır. Bu açık izahtan sonra meselede işkal kalmamıştır.

"Çünkü bunun şartlarından biride îlh..." Yani ikalede icabın söylenip kabulün başka bir mecliste söylenmesi halinde ikale tamam olmamaktadır. Zira ikalenin şaıtlarından biride icab ve kabulün bir mecliste meydana gelmesîdir.

"Akideynin rızası da şarttır ilh..." Zira burada sözü edilen konu lazım olan bir akdin (kesinleşmiş bir akdin) ortadan kaldırılması, fesh edilmesidir. Lazım olmayan bir akdin kaldırılması ise, ancak muhayyerlik hakkı bulunana aittir. Ki buda diğer tarafın bilgisine dayanır, rızasına değil. Netice olarak gayrı lazım olan bir akdin kaldırılması, (fesh edilmesi) kendisinde muhayyerlik bulunan bir akittedir, buna ikale denmez. Çünkü bu doğrudan doğruya fesihtir. Burada da her iki tarafın rızası şart değildir.

"Veresesi veya vâsisi ilh..." Bu ifadeyle Bahır'daki şu meseleye işaret edilmek istenmiş. İkalenin sıhhati için akit yapanların her ikisininde sağ kalmaları şart değildir. Varis tarafından veya vasi tarafından da ikalenin sahih olacağı belirtilmek istenmiştir. Kendisine vasiyet yapılan kişinin ikalesi ise sahih değildir. Nitekim bu mesele Kınyede böyledir.

Makudu alayh dediğimiz, akit mahalli olan malında mevcut olması şarttır.

"Yani satılan malın ikale yapılabilmesi için değişmemiş olması, mevcut olması şartı vardır ilh..." Bu malın ya tamamen mevcut olması veyahutta bazısının bulunması o bölümde ikalenin yapılması için yeterlidir. Nitekim musannıf bu meseleyi ileri açıkça beyan edeceklerdir. Ve orada şöyle denecek; satılan malın tamamen helâk olması ikalenin sıhhatine mânidir. Ama, bir mîktarının helâk olması helâk olan miktarda mâni, geri kalan miktarda ise ikale sahihtir.

"Muhayyerlikle feshe kabil olması ilh..." Muhayyerliklerden herhangi biri ile feshe elverişli olması kî bu da, ayıptan veya şarttan dolayı muhayyerlik veya görme muhayyerliği olabilir. Nitekim Fetavayı Hindiye'de böyledir. Hülasa'da ayıp sebebiyle iadesi memnu olanın ikaleside memnudur. Nitekim Fethü'l kadir'de de böyledir.

"Satılan malda bir artış meydana gelirse ilh..." Bu mesele muhayyerlik sebebiyle feshi kabil olan ifadesinin bir feri olarak ona açıklık getiren bir meseledir. Bunu yukarda ayıptan dolayı muhayyerlik bahsinde söylemîştik ve demiştîk ki eğer maldaki artış bitişik ve ondan doğma olursa ki hayvanın şişmanlaması, güzelleşmesi gibi veya kendisinden mütevellit olmaz ama yine o satılan mata muttasıldır. Tarlada yetişen ağaç, yapılan bina, elbisede yapılan dikiş bunlara örnektir. Veya fazlalık maldan ayrıdır. Ama yine kendisinden meydana gelmiştir. Buda doğan yavru, ağacın meyvesi veya köleye karşı işlenmiş bir cinayetten dolayı alınan bir miktar diyet olabilir ve münfasıl olan bu fazlalık bazan ondan doğmamış ve, ürememişte olabilir, Kölenin kazancı ve ona yapılan hîbe gibi artışlardır. Bunlar ya kabzdan önce veya kabzdan sonra meydana gelir. Ayıptan dolayı muhayyerlik sebebiyle feshin mümteni olduğu, gerçekleşmediği iki nokta vardır. Bunlardan muttasıl ve kendinden ürememiş olan artışlarda mutlak bir şekilde, ikinciside kendisinden ayrı olupta kendinden üreyen fazlalıklarda mümtenidir. Kabzdan sonra da olsa.

"Sarfın ikalesinde her iki bedelinde , kabzı mecliste , şarttır ilh..." Yani sarf akti (paranın paraya değiştirilmesi akdinde) ikale yapılmak istendiğinde her iki tarafın paraları karşılıklı bir mecliste iade etmeleri şartı vardır. Bu Ebu Yusuf'un kavline göre açıktır. Zira Ebu Yusuf'a göre ikale beyidir. EbuHanife'ye göre üçüncü bir hak sahîbî için beyi mesabesindedir, üçüncü şahısta burada şarih hakkıdır. Bahır.

"Baiin semeni müşteriye hibe etmemesi ilh..." Kendisine izin verilen (ticarete mezun olan) müşteri kasdedilmektedir. Eğer ona hibe edecek olursa ikale hibeden sonra sahîh olmamaktadır. Musannıfın kabzdan önce (baiin semeni mezundan kabzetmesinden önce) ifadesiyle bu kasdedilmekledir. Zira; bu durumda ikale sahih olmuş olsaydı satılan malın baie teberru edilmiş olması gerekirdi. Bu durumda da semen' istemeye hakkı kalmazdı. Çünkü ondan baie hiç bir şey ulaşmamıştır. Mezun olan, bu kişi de teberrua ehil değildir. Ama kabzdan sonra olacak olursa mezun olan kişi semeni gerisin geri istirdad eder. Çünkü baiin eline ulaşmış durumdadır. Bu durifmda da müteberri sayılmamaktadır. Dolayısıylada ikale sahih olur. Bu durumda mezun olan (müşteri) hibe edilen miktar kadarın baiiden istirdad eder. O zamanda müşteriye hem hîbe edilen ve hemde bedeli verilmiş olur. İmamı Halebi, yetimin vasisi ve vakfın mütevellisini mezuna kıyas ederek vakıf ve çocuk açısından faydalı olduğunu söylemiş bu iki hususta da mezunda cereyan eden hükümler aynen caridir, demiştir. Tahtavî.

İbni Abidin meseleyî böyle tasavvur etmekte fakat Cumhura göre her hangi bir müşteri içinde hüküm aynıdır.

"Mezun vasi ve mütevellinin beyinde olmaması ilh..." Yani kendisine izin verilen küçük çocuk, köle veya vasi veya mütevelli bir malı eğerinden Tarlaya satacak olurlarsa bunda ikale yapılmaması gerekîr. Yapıldığı takdirde değerinden fazlası bağış ve hîbe mesabesindedir. Bunlarada yetkileri yoktur. Bunlar satıcı olarak değilde alıcı olarak tasavur edildiklerin de bir malı değerinden aşağıya atmışlarsa bu durumdada ikale cereyan etmemektedir. Zira kıymeti karşılığı mal ve fazlası olan miktar bir bakıma hîbe sayılacağından ikale sahih olmamaktadır. Buna göre şarihin şöyle demesi gerekirdi. "Bai tarafından semenin mezun müşteriye, vasiye veya mütevelliye kabzından önce hibe edilmemesi ve bu kişilerin satışlarının malın hakiki değerinden fazlaya olmaması satın almalarınında malın değerinden aşağıya olmaması gerekir." Halebi.

"İstisna edilen beş kişiden üçü burada sayılanlardır ilh..." Ki onlarda mezun vasi ve mütevellidir. Bunlar bir malı hakiki değerinden fazlaya sattıklarında Camiul Fusuleyn bu konuda şöyle demiştir: Mütevelli veya vasi bir malı hakîki değerinden fazlaya satsalar daha sonra ikale yapsalar ikaleleri sahih değildir. Eşbah'ın bu hususdaki ifadeleri bir takım meseleler bundan müstesnadır demiş ve şu misalleri sıralamıştır. Vasi ölen kişînîn borçlusundan bir evi yirmi liraya satın alsa evin değeride elli lira olsa ikale sahih değildir. Mezun kişi bir malı bin liraya satın olsa hakiki değeride üçbin lira olsa yine bu konuda ikale sahih değildir. Vakıf mütevellisi vakfı icareye verse vakfın menfaati olmadan bunu ikale etse vakıf adına bu ikalesi sahih değildir. Camiul Fusuleyin'deki ifade satışla ilgili, Eşbah'taki mesele ise satın alma ile ilgilidir. Satın almaya vekil tayin edilen kişinin ikaleside şahih değildir. Satmakla vekil olan kişinîn ikalesi sahihtir, fakat bedeli muvekkiline ödemekle mükelleftir. Bahır. Bu ifadeye devamla Bahır'da şöyle denmiştir. Satmakla vekil olan kişi öder eğer ikaleyi bedeli kabzettikten sonra yapmış ise ama bedeli kabzetmeden önce ikale yapmış ise îmam Muhammed'in kavline göre buna maliktir. Mesele Zahiriye'de de böyledir. Cam'iul Fusuleyn'de ise satışa vekil olan kişi ikale yapsa veya havale yapsa veya borçlu olan müşteriyi ibra etse veya semenden bir mîktar düşürse veya karşı tarafa semeni olduğu gibi hibe etse İmam Muhammed'le Ebu Hanife'ye göre sahihtir, Müvekkiline o miktarları ödemekle mükelleftir. Ebu Yusufa göre ise sahih değildir. Eğer vekil semeni kabzetmiş ise yani satışa vekil olan kişi semeni kabzettikten sonra ikale yapmak istese fukahanın icmaına, yani hanefi ulemasının icmasına göre ikaleye malik değildir. Remli'nîn haşiyesînde Bahır'ın bu ibare ve ifadeleri zikredildikten sonra şöyle denmiştir,

Ben derim ki: Bu ifadelerin üzerinde biraz durmak gerekir. Bu da birkaç hususta böyledir. Evvela ödemeyi eğer ikale semeni kabzettikten sonra olursa şeklinde kayıtlamıştır. Halbuki semeni kabzettikten sonra icmaen ikaleye malik değildir. Ayrıca îmam Muhammed'e göre buna maliktir, ifadesidir halbuki bu Ebu Hanife'ye görede böyledir, caizdir. Yalnız imam Muhammed'e göre demesinin bir özelliği yoktur. Üçüncü husus, ödeme sorumluluğunun olmaması onun ikaleye malik olmasına bağlıdır, denmiş. Halbuki bu İmam Muhammed ile Ebu Hanife'ye göre sahihtir. Ve müvekkiline ödeme yapar bu da ikalenin sahih ve ikaleye malik olmakla birlîkte ödeme yapabileceğinin isbatıdır. Hatta Zahriye'nin ifadeyi mutlak bir şekilde kullanması satışa vekalet eden kişinin semeni kabzdan önce ve sonra ikale yapabileceği istikametindedir. Daha sonra Bezzaziye ve Camiul Fetavada suretini gördüğüm şu meselede buna destek olmaktadır. "Satışa vekil tayin edilen kişi ikaleye maliktir. Satın almaya vekil tayin edilen kişi ise malik değildir. Buna göre semenin kabzından önce veya sonra ikalenin yapılabileceği açıkça ifade edilmiştir. Bütün bu ifadeler yanında Camiul, Fusuleyn'in ifade şeklini de dîkkate almak gerekir. Orada Zahiriye'nin yukardaki sözünü; "İmam Muhammed'in kavline göre ona maliktir. Yani satışa vekil olan kişi ikale yapabilir. Malı geri aldığı takdirde yine müvekkil hesabına almış, mal onun mülküne avdet etmiş olur" şeklinde tefsir etmiştir. Yine Camiul Fusuleyn'in ifadesine göre vekil semeni kabzederse ikaleye icmaen malik değildir. Yani müvekkili adına ikale yapamaz o malın mülkiyeti müvekkiline avdet etmez ama ikale kendisi adına yapılmış olur. Dolayısıyla müvekkilline malın değerini öder demekte ve bu ifadelerle de İki görüş arasını telif etmektedir. Netice olarak şu durum ortaya çıkmakta; Ebu Hanife'ye göre satışta vekil olan kişinin semeni kabzdan önce ve sonra ikalesi sahihtir. Ancak müvekkile ödeme yapar, imam Muhammed'e göre ise ikaleye ancak semeni kabzetmeden önce maliktir. O da müvekkili adınadır, ve ikalesi sahihtir. Ödeme sorumluluğu yoktur ama semeni kabzettikten sonra ikale yapacak olursa ikale sahihtir. Ama kendi adına yapmış olur müvekkile kıymetini öder. Ebu Yusuf'a göre ise hiç bir şekilde ikale sahih değildir ve ödeme sorumluluğuda yoktur. Remlî.

Ben derim ki: Bu çok güzel bir uzlaştırmadır. Hatta şunu da ilave etmek gerekir. Bezzaziye'nin satışlarla ilgili onuncu babında, satışa vekil olankişinin Ebu Hanife ve imamı Muhammad'e göre ikalesinin caiz olduğu zikredilmekte, benzeri bir ifadede Kınye'de yer almakta. Ancak Kınye'de şu iIaveye yer verilmektedir: Bundan anlaşılan vekilin ikalesi müşteri üzerine terettüp edecek, semeni iskat demektir. Bu da Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göredir. Mebide satılan mal geri alındığı takdirde vekîle ait olur. Ebu Yusuf'a göre semeni iskat etmez demektedir. Zahiriyye'de olan ifade ise îmam Muhammed'den bir rivayet olsa gerektir. Hakimi Şehid'in Kafii isimli eserinin vekalet bahsinde bunu teyid eden bir ifade mevcuttur. Şöyle ki, bir kimse birini, kölesini onun adına satmak için vekil tayin etse ve satsa sonra bai bu akitte ikale yapsa alcağı köle onun olur. O parayı malikine (müvekkiline) ödemesi gerekir. Keza henüz müşteri kabzetmeden önce ayıp sebebiyle veya başka bir sebebe dayanarak ikale yapsa durum yine aynıdır. Bu hanefi mezhebinin en güçlü kaynağından nakledilen bir nastır. Bunun gereğide üç imamın görüşünûn bu istikamette olduğudur. Zira burada hiçbir ihtilaf zikredilmemektedir. Bunun diğer bir yönüde semenin kabzından önce veya sonra olmasında bîr farkın olmadığıdır. Buda doğru olan görüştür. Zira ikale her nekadar alan ve satan arasında fesih isede üçüncü kişi hakkında yeni bir beyi mesabesindedir. Buradaki üçüncü şahıs ise müvekkildir. Buna göre bai yani satışta vekil olan kişi müvekkilin izni olmadan ikale yapacak olursa müvekkil adına satın almış sayılmaz. Çünkü buna yetkili değildir. Bu durumda kendisine satın almış sayılır. Satın alma olayı nefaz bulduğu takdirde mevkuf olmadan geçerli kabul edilmektedir. Bu açıklama ile Bahır'ın Kınye'den nakletmiş olduğu şu meselenin gerekçesi de kendiliğînden ortaya çıkmış olmaktadır. Mesela bir kadın oğlu ile ortak olduğu çiftliğini satsa baliğ olan oğlu bu satışa icazet verse (onaylasa) daha sonra anne ikale yapsa oğulda bu ikaleyi onaylasa bundan sonra kadın tekrar ikinci defa oğlunun icazetini almaksızın satsa satışı caizdir. Oğlunun icazetine mütevakkıf değildir. Zira ikale ile mal akid yapanın mülküne döner. Müvekkil ile mücizin (icazet verenin) mülküne değil. Yani oğlunun birinci satış akdine icazet vermesi ile onun o akitte vekili olmuş olur, ikale yapması ile kadın oğluna dit hisseyi kendi adına satın almış mesabesinde bulunduğundan ikinci satışı oğlunun icazetine mütevakkıf olmadan nafiz kabul edilmiştir. Bundanda şu ikînci meselenin hükmü açıklığa kavuşmuş olmaktadır. Vakfın mütevellisînîn veya vasinin satış akdindeki ikaleleri ancak kendileri adına sahih olur. Vakfa veya küçüğün vasisi olan kişi küçüğe malı ödemekle mükelleftir. Bu ifade her yerde bulunmayacağından dikkatle okunması gerekir.

"Selem aktinde vekil olan kişide ikaleye malik değildir. İkale yapmaya hakkı yoktur ilh..." Ki bu görüş Ebu Yusuf'undur. Camiul Fusuleyn'de selemde vekil olan kişi şart koşulan miktardan aşağısını kabzetse sahihtir fakat, Müvekkiline şart koşmuş oldukları miktarı tazmin eder. Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre selemde ibra eden kişi veya kabzdan sonra hîbe eden kişi veya ikale yapan kişi veya selemde havale yapan kişinin bu tasarrufları sahihtir. İmamı Ebu Hanife ile imam Muhammed'e göre tazmin eder. Ebu Yusufa göre ise caiz değildir.

"Nikahta ikale yoktur ilh..." Zira yukarda beyan ettiğimiz gibi muhayyerlikle feshi kabul eden bir akitte ikalenin olabileceğinî söylemiştik. Nikah akdi ise muhayyerlik sebebi ile feshi mümkün olmayan akitlerdendir. Dolayısıyla nikâh akdindede ikale sahih olmaz.

METİN

İkale akdi Hazreti Peygamberden varit olan tergip ve teşvîkten dolayı yapılması menduptur. Fasit ve tahrimen mekruh olan akitlerde ise vaciptir. Bahır. Satıcının basit bir aldatmasında da durum böyledir. Ama, aldatma fazla olacak olursa ikaleye gerek kalmadan malı iade edebilir. Çünkü aldatma mevcuttur. Nitekim bunların hükümleri ilerde gelecektir. İkale akdi, akdi yapan iki taraf hakkında akdin gereği olan hususlarda fesihdir. Bunların dışındakiler için yani üçüncü kişiler için bey'i mesabesindedir. Ama bu fesih akdin gereği olanlardan dolayı değilde dîğer zaid bazı şartlardan dolayı olacak olursa atan ve satan hakkında dahi yeni bir satış akdi olarak kabul edilmiştir. Mesela ertelenmiş alacağı karşılığı bir mal satın olsa daha sonra karşılıklı ikale yapsalar borçtaki süre avdet etmez, ödeme sorumluluğu hemen üslenilmiş ve borç anında ödenmesi gereken borç haline dönüşmüş olur. Ayıptan dolayı muhayyerlik sebebiyle mahkeme kararına dayanarak bir malı reddedecek olursa borçtaki sürede avdet eder. Çünkü bu durum beyi değil fesîhtir. Ama bu İki konuda da yani ikale ve ayıp sebebiyle mahkeme kararıyla iade konusunda kefalet bulunacak olursa kefalet her iki meselede de avdet etmez. Sona ermiş sayılır. Haniye.

İZAH

"Hadisteki tergip ve teşvikden ötürü menduptur ilh..." Bu hadisi şerifte Hazreti Peygamber Aleyhisselatu vesselamın şu ifadeleridir. "Bir kimse müslümanın pişmanlık duyduğu akdini izale ederse Cenab-ı Hakta onun pişmanlık duyacağı hususları izale eder" buyurmaktadır. Bu hadis Ebu Davud tarafından tahriç edilmiş, İbn-i Mace ise bu riaveyete ek olarak "kıyamet gününde onun pışmanlıklarını izale eder" ifadesini eklemiştir. Ibn-î Hıbban'ın. Sahih'inde ve Hakiminde rivayet ettiği ve Şeyhaynın şartı üzerinedir dediği ve Beyhakî'de de bulunan bu hadisi şerif hadis kitaplarında nadim olan bir kişinin nedametini izale eden şeklinledir. Fetih.

"Fasit ve tahrimen mekruh olan akitlerde ise ikale vaciptir ilh..." Çünkü bu akitlerin akit yapanlar üzerine kısa zamanda son vermeleri, bunun neticelerini silmeleri vaciptir. Yukarda da beyan edildiği gibi fasit akit masiyettir, izalesi vaciptir. Bundan da maksat alanla satanın bir mahzur irtîkap etmelerini önlemek, onları haramdan korumak içindir. Buda ancak ikale ile mümkün olmaktadır. Nihaye'de böyle zikredilmîş, birçok fukaha Nihaye'nin bu ifadesini benimsemişlerdir. Fetih'te ise mekruh olan akitlerde de feshin vacip olduğu açıkça ifade edilmiş ve bu ifadenin doğru olduğu kabul edilmiştir". Zira bu akitlerdebir bakıma masiyettir.

Mümkün mertebe izalesi gerekir. Nîhaye'nin acık ifadesine göre burada ikale hakiki manasına alınmakta ve bunun gereğide aşağıdaki bey'in hükümleri bu mesele üzerine tereddüp etmektedir. Nihaye'nin bu ifadesine şununla itiraz edilmiş, fasit olan akitler muhakkak fesh edilmelidir. Velevki iki taraftan biri razı olmasada. Bunda ısrar ettikleri takdirde rızaları olmadan mahkeme tarafından feshi yapılabilir. İkalede ise rıza şarttır. Ancak ikalenin fesih manasına alındığı göz Önünde bulundurulacak olursa burdaki ikaleden mutlak fesih kasdedilmiştir, diyerek ifadeyi tevilde mümkündür. Nitekim Molla Miskin. Haşiyesinde bu şekilde tevil yapmıştır.

Ben derim ki: Fetih'in yukardaki ifadeside bunu göstermekte. Ve açıkça bunu ifade etmektedir. Çünkü bundan maksat akdin sanki hiç yokmuş gibi bütün neticeteriyle ortadan kaldırılması demektir. Buda ortada olan bir günahın, masiyetin izalesidir. İkele bir bakıma akddir. Bunun içinde her iki akit ve üçüncü kişiler için fesih olması gerekir.

"Bai az bir şekilde aldatacak olursa ilh.." Bu bahsin aslı Bahır sahibi İbn-i Nüceym'e aittir. Şarîh ise onu aldattı şeklinde bir ifade eklemiş buna görede mana onu fahiş 'bir şekilde değil az bir miktarda aldatacak olursa, ve müşteri yapılan akdin ikalesini istediği zaman Bai'e düşen görev günah sayılan bu akdi kaldırmasının vacip olmasıdır.

"İkalenin hükmü fesih olmasıdır ilh..." Bu ifadeden anlaşıldığına göre buradaki fesîhten maksadı akdin kendi kendine münfesih olmasıdır. Çünkü akdin hükmü akitle sabit olan neticedir. Meselâ beyi akdiyle meydana gelen mülkiyet gibi. Fetih ise kaldırmak, izale etmek manasınadır. Bunun içinde akdi değil aslında o mülkiyeti kaldırmak demek oluyor. Buda akdin ortadan kalkması, münfesih olmasına bağlıdır.

"İki akit (alan ve satan) hakkında fesihtir ilh..." Eğer ikale satış akdinden sonra malın tesliminden önce yapılmış ise bütün hanefi imamlarının görüşüne göre fesihtir. Ama kabz gerçekleştikten sonra ise Ebu Hanife'ye göre fesihtir. Fesrh mümkün olmadığı taktirde, satış akdi olur. Mesela satılan hayvanın yavrulaması gibi. Böyle bir artışın meydana gelmesiyle îkale mümkün olmaz, batıl olur. Ebu Yusuf'a göre ise ikale başlangıçta bir bey'dir, (satış akdidir). Eğer satış akdi mümkün olmayacak olursaki oda menkul olan mallarda satış akdinde kabz gerçekleşmeden önce vuku bulması halindedir. O zaman fesih olur. Eğer fesihte mümkün olmayacak olursa ki buda satılan hayvanın satıştan önce ikale yapılnası ve hayvanın yavrulaması halindedir. O zaman ikale batıldır, mümkün değildir. İmam Muhammed'e göre eğer birinci bedelin kendisi ile veya ondan az bir miktar feragat ederek yapılırsa fesihtir. Ama birinci miktardan fazla olur veya değişik bir miktar, değişik bir mal ile olacak olursa o zamanda beyi hükmünde olur. Bu ihtilafta tabiki. Nehir de beyan edildiği gibi ikale lafzıyla yapılmasına bağlıdır. Bu meselede sahih ve fetvaya elverişli olan görüş Ebu Hanifenin görüşüdür. Nitekim Kasım bin Kutluboğa'nın Tasihih isimli eserinde böyle denmiştir.

"Akdin gereği olanlarda ilh..." Zeylai bununla kayıtladı ve birçok şarihler bu görüşü benimseyerek aynı yolu izlediler. Fakat buraya bazı itirazlar ileri sürülebilir. Çünkü söz akdin gereği olarak sabit olanlarıdadır. Zait, fazla şartlarla sabit olanlarda değil. Zira akitte asıl olan şartın bulunmamasıdır. Bunun içinde fukuhanın o fesihtir sözleri akdin getîrdiklerini kaldırmak manasındadır. Mutlak ifade de bunu gerektirir. Remli.

 

 

 

MURABAHA VE TEVLİYE BÂBI

 

Rahmân ve Rahim olan Allah (cc)'ın adıyla başlarım. Hamd yalnız Allah (cc)'a mahsustur. Kendisinden sonra Peygamber gelmeyecek olan Peygamberimize Allah (cc), salât eylesin.

METİN

Murabaha: Satın alınan malın karlı olarak satılması. tevliye: alınan malı, aynı fiyatla devretmesi demektir. Musannıf buraya kadarki bölümde hep malla ilgili meseleleri zikretti, bundan itibaren de bedelle ilgili meseleleri zikretmeye başlamış bulunmaktadır.

Vadia ise: satın alınan malı daha aşağı bir fiatla satmaktır. İlk satın almada ne kadar aldığını söylemeden mutlak bir şekilde satışa arzetmesi haline müsaveme denir. Son ikisinin konu içinde hükümleri beyan edileceğinden ayrıca başlık bölümünde zikrine gerek duymamış.

Murabaha demek. para dışında satın alınan her hangi bir malı hibe yoluyla da olsa, irs yoluyla da olsa, vasiyet veya gasıp yoluyla da olsa bunlara bir semen kıymet taktir ettiği zaman kendisine masrafıyla birlikte mal olduğu değer üzerine bir miktar kâr ekleyerek satması demektir. Hatta eklenen masrafların kendi cinsinden olması şart değildir. Mesela elbise yıkayıcılara vermiş olduğu masraf satın aldığı fiat üzerine eklenebilecek masraflardandır. Buna göre murabaha satın aldığı malı yapmış olduğu masrafları da ekleyerek kârlı olarak satmasıdır.

Tevliye ise; lügatta birini kendi yerine ikame etmesi manasınadır. Fıkıhta ise satın aldığı fiata malın devredilmesidir. Hükmende olsa böyledir. Yani malı kıymet takdir ederek aynı kıymetle ikinci bir kişiye devretmesi tevliyedir. Metinde birinci fiat (birinci bedel) ile ifadesi çoğu kez böyle olmasından neşet etmiştir.

Murabaha ve tevtiye akitlerinin sahih olmasının şartı: Bu satışlarda bedel olarak verilenin misli mallardan olması veya kıymete tabl bir mal ise satın alan müşterinin elinde o malın mevcut olmasına bağlıdır. Ayrıca murabaha aktinde eklenecek kârın da malum ve belli olması şarttır. Velevki bu kar Kıymi mallardan olsun, kendisine işaret edilerek belirlendiği takdirde caizdir Meselâ; şu elbiseyi bana kârlı olarak verirsen aldığım malı aynı fiyatla satarım demesi halinde kâr miktarında işaretle belirlenmiş. Cehalet ortadan kalkmış olmaktadır. Buna göre onda bir karla satarım veya onu onbire satarım der. Mecliste satın aldığı miktar (bedel) bilinmeyecek olursa akit caiz olmaz. Ancak meclis içerisinde birinci fiyat öğrenilecek olursa o zaman müşteri muhayyerdir. Şerhi Mecma. Ayni. Murabahalı veya tevliye yoluyla malını satmak isteyen satıcı, ana paraya elbisenin yıkanması ücreti, boyama ücreti. elbise üzerinde yapılan nakış ücreti, elbise kenarına dikilen püskülleri bükme ücreti, herhangi bir yiyeceğin taşıma ücreti, koyunun çoban tarafından götürülmesi ücreti, elbise veya herhangi bir çeyiz yıkama ücreti, dikiş ücreti, satın aldığı mal köle ise ona giydirdiği elbise ücreti, mala yiyecek olarak harcadığı masrafı. ekini sulama, bağı belletme ve sulama ücreti, nehirleri ayıklatma ücreti. ağaçları dikme, evi sıvama veya boyama ücretleri simsara ödediği (buradaki simsardan maksat satın alacağı malın yerini ve sahibini gösteren kişiye verilen ücret demektir) bütün bu ücretler akitte şart kılınmış ise bayi tarafından ona paraya eklenerek devredilir veya bunun üzerine kar koyarak, kârında belli olması şartıyla satması caiz olur. Bu meselenin kaidesi malın bizatihi kendisinde artış veya kıymetinde (değerinde) artış meydana getiren her masraf o malın satışında ona paraya eklenebilir. Dürer. Tüccarların örf ve adetlerinde ana sermayeye eklenmesi adet haline getirenlerinde eklemesi caizdir. Bütün bu durumlarda şu kadara satın aldım demez. Bana şu kadara mal oldu der. Bunu ya devir yoluyla satar veya belirli bir miktar koyarak murabaha yoluyla satar. Yalnız burada ben bu kadara satın aldım derse yalan söylemiş olur. Çünkü o miktara satın almamış ona masraf eklemiştir. Bunu da açıkça beyan etmesi gerekir. Keza varis olduğu mala kıymeti takdir ederek veya malı üzerinde yazılı olan fiyat yani rakam ile satacak olursa ve rakam miktarında yalan söylememişse. Bunları dilerse murabaha yoluyla veya tevliye yoluyla satması caizdir.

İZAH

İzaha geçmeden önce bu akitlerle ilgili burada kısa bilgi vermek konuyu tanıma bakımından yardımcı olur kanaatindeyiz. Şöyleki satın alınan malın belir'i fiyatı üzerine bir miktar kâr ekleyerek satılmasına murabaha aynı fiyata devredilmesine tevliye daha az bir fiyata satılmasına vadıa denir. Bu akitlere emanet akitleride denir. Zira bu ifadeleri kullanan kişinin yalan söylememesi, kullandığı ifadelerin gerçeği yansıtması şarttır. Bir dördüncü şekilde olduğu fiyatı belirlemeden üzerine kendi tarafından bir kâr ekleyerek veya eklemeden satması halinde müsaveme akdi denir ki buda mutlak satıştır Musannıfın ikaleyi murabaha ve tevliye üzerine takdim etmesi cüzün külle tekaddüm etmesi mesabesindedir. Zira ikale yalnız bai ile müşteri sırasında olur. Tevliye ve murabahada ise, bayi ve müşteriyi ilgilendirdiği gibi bunun dışındaki kişileri de ilgilendirebilir. Bunun için murabaha ve tevliye ikaleye nisbetle daha da geneldir. Tahtavi. Yine ikale satılan malla ilgilidir, bedelle değil. Bunun içinde ikalenin şartlarından biride malın ikale esnasında mevcut olmasıdır. Tevliye ve murabaha ise doğrudan doğruya bedel yani fiyatla ilgilidir. Satış akdinde asıl olan mebi olduğundan ve ikalenin de onunla ilgili olduğu için murabaha ve tevliye üzerine takdim edilmiştir.

«Satılan malın hükümlerini beyan ettikten sonra ilh...» Gaye isimli eserde şöyle denmekte; beyin çeşitlerini beyan ettikten sonra yani lazım olan, olmayan akitler ki muhayyerlik şartı bulunan bey'i, lazım olmayan akde bir örnektir. Bütün bunlar malı (mebii) nazarı itibare alarak yapılmış değerlendirmelerdir. Bedeli esas alarak değerlendirmeler ise, murabaha, tevliye, riba. ve sarf gibi bölümlerde olmaktadır. Birincisinin ikincisine takdim edilmesi satış aktinde malın esas olmasından dolayıdır. Tahtavi.

«Müsavemeyi zikretmedi ilh...» Müsaveme demek, malı herhangi bir fiyatla bir önceki fiyatına temas etmeden satmak demektir. Çoğu kez yapılansatışlar bu kabil satışlardır.

«Vadiayada temas etmedi, onuda zikredmedi ilh...» Vedia ise satın alınan malı fiyatından bir miktar düşürerek satmak demektir. Bahır'da birinci bedelden daha aza satma şeklinde tarif edilmiştir.

Bey'i bahsinin ilk bölümlerinde Bahır'dan naklen beşinci bir meseleyi de zikretmiştik. Oda iştirak meselesi; İştirak demek. satın aldığı mala başkasını ortak etmesi, demektir. Yani malın yarısını satması halinde, başkasını kendi malına ortak etmesi halidir.

«Dini açıdan murabaha; kendisine mâl olan ve bir miktarda fazla ile satmaktır ilh...» Musannıf, Kenz'in tarifinden vaz geçerek bu tarihi be-nimsemiştir. Zira, Kenz'in tarifinde eski fiyatla bir malın satılması şeklindedir. Musannıfın o tarifi benimsememesi, o tarif üzerine irad edilen bir takım itirazlardan sakınmak içindir. Şöyleki Kenz'in tarifi muntazam olmadığı gibi cami ve mani değildir. Zira muntazam olmayışının misali ise;

dirhem karşılığı dinar satın alan kişinin murabaha yoluyla dinarları satmasının caiz olmamasıdır. Yine bir kimsenin vadeli olarak satın aldığı bir malı murabaha yoluyla satması caiz olmaz. Halbuki Kenz'in tarifi; her ikisini de içine almaktadır İkincisi; yani cami ve mani olmayışına misal olarak, gasb edilmiş ve gaspedenin elinden kaçmış olan köleyi gaspeden aleyhine değerini (kıymetini) ödemekle mahkemenin kararının sadır ol-masından sonra dönecek olursa, gasbın kendisine mal olan değer üzerine bir miktar kâr ekleyerek murabaha yoluyla satmasının caiz olmasıdır. Tarif, bunu içine almamaktadır. Zira kölenin anlaşılan fiyatını değil, kıymetini ödemiştir. Yine elbise üzerine yazmış olduğu bir rakam ilk alınan, fiyattan biraz fazlada olsa onun tekrar üzerine bir miktar kar ekleyerek satsa caizdir. Nitekim Şarih'in açıklamalarında bu husus gelecektir. Tarif, bunu da içine atmamaktadır. Bir kimsenin hibe, irs ve vasiyet yoluyla malik olduğu mallara biçtiği kıymet üzerine bir miktar kâr ekleyerek satması caizdir. Halbuki tarif bunları içine almamaktadır.

Dirhem ve dinar meselesine cevap olarak mutlak semen (fiyat) zikredildiğinde onun karşılığında olan belirli bir mal olduğunu ifade etmektedir, şeklindedir. Bunun içinde Şarih uruz ifadesiyle paranın dışındaki malları kastetmek istemiştir. İlerde açıklaması gelecektir.

Vadeli satış meselesine gelince; burada takdir edilen fiyat iki şey kar-şılığıdır. Biri malın. diğeri de zamanın (müddetin) karşılığıdır. Tarif bunun ikisinden birini (fiyat dediğimiz zamanı) içine almamaktadır. Bahır'ın; "Bir kimse, eğer veresiye aldığını açıklamayacak olursa cevazı için bu husus varit olmaz" ifadesini Nehir'de kardeşi reddetmiştir. Zira caiz olmasının buna özel olmadığını söylemiştir. Aksine murabaha bazı sebeplerden dolayı caiz olmayan meselelerde sebep açıklandıktan sonra caiz olur. Mesele; anasından, babasından veya çocuğundan, torunundan satın aldığı bir malı murabaha yoluyla satması caiz değildir. Ancak onlardan aldığını beyan ederek murabaha yoluyla satmak isterse caiz olur. Cami ve mani meselelerinin cevabı ise şudur: Burada semenden (fiyattan) maksat, hiyanet ve yalan olmaksızın kendisine mal olan miktar demektir. Meselenin tamamı Nehîr'de mevcuttur. Buna göre de Dürer'in tarifine benimseyen musannıfın bu ifadesi daha da uygundur. Zira Dürer'de malik olduğu bir malın kendisine mal olan miktar üzerine belirli bir miktar ekleyerek sat-masının murabaha olduğu beyan edilmektedir. Bu tarif daha uygundur. Maksatların ne olduğunu da açıklamaya burada gerek kalmamaktadır. Zira bu meselenin içerisine vadeli satış konusu girmez. Eğer süre açıklanmamış ise, vadeli satışlar fasittir. Tarif bunuda içine almamaktadır. Kendisine mâl olan miktar üzerine bir miktar ekleyerek malîk olduğunu satması şeklinde tarif, bu hususu fasit olması itibariyle içine almamaktadır.

«Fiyat dışındaki mallardan ilh...» Burada yukarda şerhte bahsettiğimiz dirhem ve dinar meselesinden sakınmak için bu ifadeyi kullanmıştır. Zira dinarın dirheme, dirhemin dinara satılması sarftır. Bunların murabaha yoluyla satılmaları caiz değildir. Nitekim Zeytai, Bahır, Nehir ve Fetih'de bu şekilde ifade edilmiş. Fetih'te bu meseleye gerekçe olarak sarfın bedelleri olan altın ve gümüşün tayinle belirlenmeyip kabızla belirlenmesini zikretmiştir. Dolayısıyla buradaki miktar mebi olarak yani satılan mal olarak kabz edilmedikçe tayini mümkün olmamaktadır. Ancak bu ifade üzerine bu mesele musannıfın yapmış olduğu tarife yapılabilecek itirazlardandır. Çünkü orada buna delalet eden bir husus bulunmamaktadır. Kenz ve diğerlerinin tarifi ise böyle değildir. Çünkü orada önceki fiyat sözünden maksat ve burada malik olduğu sözüyle belirlenen mebi mal kastedilmektedir. Bunun karşılığının mutlak semen olduğu kendiliğinden biz-zarura ortaya çıkmaktadır. Buna göre musannıfın, «kendisine mâl olan miktar» ifadesinden maksat, fiyat olmadığı anlaşılmaktadır. Bunun için şarih. tarifi tamamlamak için semen dışında ki mallar olarak uruz kelimesini zikretmiştir.

«Hibe yoluyla da olsa ilh...» Malik olduğu sözünün genel ifadesini belirtmek için ona işaret etmek üzere bu cümleyi kullanmıştır. Buda meselenin, yukarıdaki meselelere dahil olduğunu göstermektedir.

«Eğer onlara bîr fiyat biçerse ilh...» Bunun cevabı caiz olur, demektir. Musannıf burada diğerlerinin bu konuda kullandığı, «Ona bir değer biçerse» kelimesini değil, «ona bir fiyat takdir ederse» ifadesini kullanmıştır. Buda mislî olanıda içine alması bakımındandır. Netice olarak bir kimsenin kendisine hibe ve benzeri muâvaza akdiyle malîk olmadığı mallar için bir fiyat takdiri yapması ve masrafları ekleyerek bunları murabaha yoluyla satması caizdir. Yine elbise üzerine bir rakamla fiyatını belirleyecek olursa bunun üzerine tekrar belirli bir kar ekleyerek satması da caizdîr. Fetîh'te bu mesele; «Malın kıymeti şu kadardır veya onun üzerindeki rakamı şu kadardır, sana kıymeti ve rakamı üzerine şu kadar belirli bir kâr ekleyerek murabaha yoluyla satarım» şeklinde tasvir edilmiştir. Bundan anlaşıldığına göre orada bana şu kadara mal oldu ifadesini kullanmamış-tır. Nitekimrakamla ilgili mesele. Bahır'da açıkça belirtilmiştir. Hibe ve diğerleri de bunun gibidir. Hükümde bir değişiklik yoktur. Buna göre bu söylediklerimiz, musannıfın sözü üzerine varit olan hususlar değildir. Nitekim tamamı ilerde gelecektir. Diğer taraftan Halebî şu ifadeleri buraya eklemiştir: Şarih'in fiyat biçerse sözü tarifin bir kısmını tarif olmaktan çıkarmış ve fazlalık meselesini açıklarken de ona eklenenler demiştir. Ve böylece metin ve şerhin birleşimi, Mebsut'un ifadelerini ihtiva etmiştir. Buda haddizatında doğru bir ifadedir. Ancak o zaman murabahanın tarifi. «malik olduğunu satmaktır» şeklinde alır. Buda doğru bir tarif olmaz. Çünkü diğer meseleleri tarif dışı bırakmamaktadır. Yani. «bana mal olan miktar» veya «bir miktar fazlalık» sözleri tarifin bir bölümüdür. DoIayısıyla murabahanın meydana gelmesi için üç unsur gereklidir. Buda malik olduğu bir malı kendisine mal oluş fiyatı üzerine belirli bir kar ekleyerek satması demektir. Eğer bu şekilde olmazsa malı kendisine mülk olan miktar ile satması murabaha değil, tevliye olur. Masraflarda kendisine mal oluş fiyat üzerine eklenir. Ancak metnin ifadesi, esasen tarif olarak tam olduğundan fazla uzatmamak için kısaltılmış ve «bazı masrafları ekler şeklindeki ifade de, hibe ve benzeri meselelerin açıklanmasına yardımcı olmak için burada ilave edilmiştir.

«Eklenen kendi cinsinden olmasa da ilh...» Masraf (eklenen masraf) satılan malın cinsinden olmasa da durum aynıdır. Tahtavi.

Ben derim ki: Uygun olan semen cinsinden olmasa da demektir. Çünkü ilerdeki ifadeleri bu şekilde yorumlanmasına bir karine teşkil ettiği açıktır.

«Daha sonra murabaha yoluyla satarsa ilh...» Değerlendirdiği malların kıymeti üzerine belirli bir kâr eklediği taktirde. Hibe edilen ve benzeri malları bunlara yapılan masrafları da ekleyerek kârlı şekilde satması caizdir. Zaten sözümüz murabahalı satışın tasavvurları üzerinedir. Ancak belirli bir fiyatla satın alacak olursa o zaman kendi kafasından bir kıymet takdir ederek değil. murabahalı satışı o zaman önceki fiyatın üzerine belirli bir miktar ekleyerek yapar.

«Onu kendisi yerine ikame etmiştir ilh...» Satıcı, müşteriye satmış olduğu malda, kendisinin velisi tayin etmiş olur. Nehir. Yani o mal üzerinde kendisine bir velayet hakkı tanımıştır. Buna göre satın aldığı bir malı aldığı fiyat ve ona ekleyebileceği masraflarla devreden çıkıp müşteriye devretmesi müşteriyi kendi yerine koyması demek olur.

«Birinci fiyatıyla satması ilh...» Musannıf burada tevliye akdini tarif etmekte ve murabahanın tarifinde sakınılması gerektiğini söylediği mahzurlara bizatihi kendisi düşmektedir. Zira orada murabahanın tarifinde birinci fiyat demedi, mal olduğu miktar ile ifadesini kullandı, bunu da birinci fiyat tarifi üzerine varit olan itirazlardan sakınmak için zikretmişti. Burada kaçmak istediği noktaya kendisi ikinci olarak düşmüş bulunmaktadır. Buna göre musannıfın tevliyeyi "fazla bir kâr eklemeksizin kendisine mâl olan miktar ile satmaktır" şeklinde tarif etmesi daha uygun olurdu. Hatta hükmen olsun birinci fiyat hükmen belirlenmiş olsun ifadesîyle hibe edilen malı kıymetlendirmesidir buna dahildir. Zira hibe olarak aldığı mala bir değer biçtikten sonra tevliye yolu ile satabilir Halbuki burada anlaştıkları bir semen ile değil, karşılıksız almış olduğuna kendisi bir fiyat takdir etmiş olmaktadır

«Tevliyeden bahsederken birinci fiyatla satması şeklindeki ifadesi ilh...» Burada fiyat kelimesini kullanması çoğu kez böyle olduğu içindir. Buda kıymeti de içine almaktadır. Buna göre ifade önceki hat veya takdir edilen kıymet üzerinden bir malı aynen devretmesi şeklinde anlaşılmaktadır. Buna gerekçe olarakta insanlar çoğu kez aldığı malları karşılıklı anlaştıkları bir fiyat üzerinden alırlar.

«Murabaha ve tevliyenin sahih olmasının şartlarından biride, ıvazın misli olmasıdır ilh...» Birinci akitte, malın karşılığı olan bedelin misli yani para, ölçek, tartı. adet veya metre ile ölçülen mallar olması gerekmektedir. Fiyatlar bunlarla olduğu zaman murabaha ve tevliye mümkündür. Diğer bir ifadeyle; satın aldığı mala, misli olan bir fiyatla malik olacak olursa, bunu murabaha ve tevliye yoluyla satması caizdir. Nehir.

TENBİH: Bu tariften de anlaşıldığına göre burada itibar, birinci akitte varit olan miktardır. Daha sonra onun yerine bedel olarak alınan mala değildir. Buna göre on dirheme satın aldığı bir malın yerine bir dinar, kıymeti on dirhemden daha az veya çok olan bir elbise verse o malın değeri, dinar ve elbise olmayıp on dirhemdir. Çünkü birinci defa akit on dirhem üzerine varit olmuş, daha sonra onun yerine verilen dinar veya aşağı yukarı o değerde olan elbise, onun yerine ıvaz olarak verilmiştir. Çünkü dirhem yerine dinar veya elbisenin verilmesi ikinci bir akit mesabesinde olan istibdal değiştirme ile gerçekleşmiş ve karşı tarafın rızası ile onun üzerinde tekarrur etmiş olabilir. Ama esas fiyat, birinci akitte anlaşılan fiyattır. Fetih.

Eğer satılan mal misli dediğimiz mallardan olur, onun bir bölümüne karşılık murabahalı satış yapılacak olursa caizdir. Mesela;

Bir ton buğdayın yarım tonunun murabahalı olarak satılması gibi. Çünkü bu tür malların farklılık arzetmediği açıktır. Ama kıymete tabi olan bir malın durumu bunun hilafınadır. Mesele ve bu tarif üzerine söylenen hususlar. Şerhi Mecma'da daha açık olarak anlatılmıştır. Muhit isimli eserde "eğer satın aldığı mal, elbise ve benzeri kıymete tabi bir mal olacak olursa, onun bir miktarını bellide olsa murabaha veya tevliye yoluyla satamaz. Çünkü onun taksimi, kıymeti itibariyledir. Eğer ondan belirlenmemiş (şai') bir miktarı satacak olursa caizdir. Fasit olduğuda söylenmiştir" denmektedir. Bahır.

"Murabaha ve tevliyede malın karşılığı verilenin, misli olması lazımdır ilh...» Burada gümüş ve altın paralar yani dirhem ve dinarlar; ölçek, tartı ve (yumurta gibi) adetleri birbirine yakın olanlar kastedilmektedir. Ama satış misli bir mal ile satılmamış ise ki şöyle; elbiseyi köle karşılığı trampa yoluyla değiş tokuş yapsa ve bu elbiseyi de murabaha veya tevliye yoluyla satmak istese bu satışta vasıfları şu şu olan kölenin kıymetiyle veya vasıfları bilinmeyen bir kölenin kıymetine karşılık satılmış olmaktadır. Buda meçhul olduğundan caiz olmaz.

«Veya malın karşılığı kıymete tabi ama müşterinin mülkünde olan bir mal ile satarsa ilh...» Meselenin sureti şu şekildedir: Zeyt, Bekir'den elbise karşılığı bir köle satın olsa ve bu köleyi Hasan'a yine o elbise karşılığı murabaha yoluyla satsa bu durumda Bekir o elbiseyi herhangi bir suretledaha önceden mülkiyetine almış olsa, kölenin karşılığında aynı elbiseyi verecek olursa, o zaman caiz olur. Tabiki Hasan, o elbiseyi, köleyi satın almadan önce mülkiyetine geçirmiş ise veya köleyi elbise karşılığı Bekir'den alır henüz elbiseye malik olmasa, daha sonra akit sona ermeden bu elbiseyi mülkiyetine herhangi bir suretle geçirse, dolayısıyla Hasan köleyi ilk satılan fiyatı elbisenin aynısı karşılığı almış olmaktadır. Ki burada kıymete tabi görülen bu elbise murabaha yoluyla veya tevliye yoluyla satılmak istendiği zaman son satın alan müşterinin elinde olması şartıyla caizdir.

Murabahada kârın, belli bir miktar olması şarttır. Yani murabahalı satışta buna göre önce fiyatın misli bir mal olması veya eğer kıymete tabi bir mal ise; müşterinin mülkünde bulunması, bunların yanında kâr miktarının da belli olması murabaha akti için şarttır. Mecma da ise, murabahanın sahih olabilmesi için, verilen bedelin misli veya müşterinin mülkünde olan kıymi mal bunun yanında kârında belli olması şartı ileri sürülmüştür. Aynı ifade. Dürer'in metni Gurer'de de yer almaktadır. Bahır'da, Mecma sahibinin «kârında belli bir mal olması şarttır» sözü için müşteri elinde olan kıymi bir mal için şart olduğu kaçınılmazdır» demek-te, Menh sahibi de bu görüşü benimsemektedir. Bundan da anlaşılan, bu karın misli olması müstakil bir şart değil, ikinci şartın şartı olabileceğidir. Zira burada önemli olan, kârın akdin sahih olabilmesi için mutlak bir şekilde belli olmasıdır. Buda açık olduğu için özellikle bir tenbihi (işareti) gerektirmemektedir. Zira fiyatın bilinmemesi, akdi fasit kıldığı gibi, kâr miktarının bilinmemesi de malın fiyatının bilinmemesi neticesini vereceğinden akit caiz olmaz. Burada işaret edilmesi gereken husus, satın alınan mal karşılığı ödenen bedel birinci akitte misli olmaz, kıymete tabi bir mal olacak olursa murabaha akti sahîh olmaz. Ancak o mal, ikinci müşterinin elinde bulunacak olur ve buna eklenecek kârda belli olursa caizdir den-mesidir. Bunun içinde Fethül Kadir'de, «İIk olarak murabaha ve tevliye akdinde bedelin kıymi mallardan olması halinde sahih değildir» daha sonra istisna edilerek «ancak son müşterinin elinde ilk satın alışta bedel olarak verilen kıymete tabi mal, o müşterinin eline herhangi bir suretle geçer, bunun üzerinde belirti bir kâr eklenecek olursa caizdir. Meselâ: elinde olan elbise üzerine bir dirhem kâr veya bir ölçek arpa veyahut elbise üzerine şu elbiseyide kâr olarak verirsen sana satarım» demek gibi, Çünkü müşteri o zaman verdiği sözü yerine getirebilecek, istenilen fiyatı kârı ile beraber ödeyebilecek durumdadır» denmîştir. Buna göre kârın belli olması şartı geneldir. Misli olabileceği gibi kıymide olabilir yani kıymete tabi bir malda olabilir. Bunun için kârın mislî olması şartı gerekmez. Nitekim müellif yukarda, «kıymî işaretle tesbit edilecek olursa, kâr mîktarı belirlendiği için akit sahihtir» demektedir.

«On'u onbire satarsa caiz değildir ilh...» Bu mesele, kâr miktarının belirli olmasını gerektiren konulardan biridir. Belli olmadığı taktirde caiz olmaz. Mesela; «Bu malı sona bedelinin karşılığı ve on'a bir kârla sattım» demek gibi. Çünkü bu durumda malı sermayesine ve onun bir bölümü kâr ile devretmiş olmakta birinci fiyat bilinemeyince de kâr miktarı belirlenmemiş olacağından akit sahih değildir. Özellikle bu mesele birinci akitte mal kıymi olan elbise gibi, köle gibi bir mal karşılığı alındığında, «ben sana bunu o köle, o elbise ve kıymetinin on'da bir kârıyla sattım» dedîği zaman kâr, meçhul olacağından caiz olmaması gerekir. Çünkü değeri tahminle bilinecek mallarda kârın belirli olması şart olduğu halde meçhul kalacaktır. Ama birinci fiyat, misli bir mal olursa yani «para, ölçek, tartı ve adetle satılan mallardan olur ve bu bedellerin onda bir miktarı karla sana sattım» dediğinde, eğer meclis içerisinde birinci fiyat bilinecek olursa, kâr miktarı bilineceğinden akit sahih olmuş olur. Şöyle ki; Bir satıcı, «Yüz liraya satın aldığım malı % 10 kârla sana sattım» dediğinde müşteri, o meclîste malın fiyatının 100 lira, kârınında % 10 olduğunu bilecek olursa yapılacak akit caiz, bitmeyecek olursa fasittir. Burada müşteri malı alıp almamakta serbesttir. Yukarda, «bire yani on'a onbir şeklinde satacak olursa caiz değildir» ifadesinden de anlaşılan, bedelin kıymet olması halinde semen bilinemeyeceğinden ve onun üzerine eklenecek kârın doğru olarak yapılamayacağından caiz değildir.

«Elbise temizleyicisinin ücreti, ilh...» Ana sermayeye eklenebilecek hususların birincisi olarak ücret kaydı zikredilmiştir. Zira bunu başkasına ücret karşılığı değil bizatihi kendisi yapacak olursa kendisinin ücreti, ana sermayeye eklenemez. Eğer ikinci bir kişiye elbise temizleme işi için bir ücret ödemeyecek olursa bunu da ana sermayeye ekleyemez.

«Boya ücretini ana sermaye ekleyebilir ilh...» Hangi renk boya ile boyarsa, boya ücretini ona sermayeye ekler. Bazı hususlarda o zamanın örfüne göre bir kısım renkler malın değerini düşürür, bir kısmı da malın değerini artırırdı. Bu hususta ihtilaflar varit olduğu için şöyle denebilir: «Hangi renkle boyarsa boyasın ücret ödeyeceğinden bunu ana sermayeye ilave edebilir» Tahtavi.

«Bükme veya fitil dikme ilh...» Bunun ücretini de ekleyebilir. Ki eskiden elbiselerin kenarlarına ipek veya ketenden bazı ekleme ve işlemeler yapılır, bunların ucuna sarkan püsküller örülür ve tesbit edilirdi. Ayrıca elbiseyi aldıktan sonra bunları yaptırırken de bir ücret ödemiş ise bunu da ana sermayesine ekleyebilir.

«Kisvesini ilh...» Eğer satın alınan mal köle ise, ona bir elbise almış ve onu elbisesiyle birlikte müşteriye devredecekse bunu ona sermayeye ekler, kâr etmediği taktirde tevliye. kâr edecek olursa murabaha yoluyla satabilir. Fethü'l Kadir'de. «Hayvanların sırtına konan çul ve benzeri şeyler, sermayeye eklenmez. Ancak kölelere yapılan elbisenin fiyatı ana sermayeye eklenir» denmektedir.

«İsrafa kaçmadan verilen yiyecek ilh...» Eğer israfa kaçacak olursa fazlalığı eklemeye hakkı yoktur. Tahtavi. Fetih'e göre kölelerde elbise ve yiyecekler ana sermayeye eklenir. Ancak, israf şeklinde fazla olanları eklemek hakkı değildir. Hayvanlarda ise yem ücretleri de ana sermayeyeeklenir. Yalnız bu hayvanların sütünden, yününden, yağından faydalanmış ise bunların kıymetini düşürdükten sonra eklemiş olduğu yem fiyatları buna eklenir. Daha açık bir ifadeyle bir hayvanın yün, süt ve yağından faydalanılıyorsa bunlar değerlendirir. O'nun yemine verdiği masrafları düşer, artan miktarı ana sermayeye ekler. Ancak «köleyi, evi, veya hayvanı kiraya verip bir miktar ücret alan kimse, bunları yapmış olduğu masraftan düşmeden masrafı ona sermayeye ekleyebilir» hususu bundan istisna edilmiştir. Zira bu tür gelirler, kölenin, evin veya hayvanın imtidadı ondan doğmuş bir gelir değildir. Ama satın aldığı tavuktan yumurta almış ise, bu fazlalığı yapmış olduğu masraftan düşer. Eğer masrafı fazla ise, ana sermayeye o fazlalığı ekleyerek murabaha veya tevliye yoluyla satış yapabilir.

«Sulama ücreti ilh...» Sulamak için vermiş olduğu ücretide ana sermayeye ekleyerek onun üzerinden kârlı olarak satabilir. Kuyunun ve nehrin ayıklanma masrafı da ana sermayeye eklenir. Bentlerin tamiri ve ırmakların ayıklanma masrafları da ana sermayeye eklenen hususlardandır. Bentler daha çok araziyi selden korumak ve mecrasını değiştirmek için yapılan şeylerdir. Bunlarda malın değerini artıracağından yapılan masraflar ana sermayeye eklenerek satılabilir.

"Malın yerini ve sahibini gösteren kişiye verilen ücret ilh..." Burada simsar kelimesini açıklamak istemiştir. Simsar ile dellal arasında bir farkın olmadığı beyan edilmiş. kamusta ise bunların her ikisi de alıcı ile satıcı arasında tavassut eden kişi olarak açıklanmıştır. Ancak bazı fakihler, simsar ile dellal arasında fark olduğunu söylemişlerdir. Müellif ise, «Malın yerini ve sahibini gösterene simsar, satarken malı yanında bulunduran kişiye de dellal adı verilir» demektedir. Çünkü halk arasında çoğu kez bu şekilde kullanılmaktadır. Serîyyüddin, bazı son devir alimlerinden naklen böyle söylemiştir. Tahtavi. Kanaatimizce, bu son devir alimlerinden bazıları ifadesiyle Nehir sahibini kasdetmektedir. Çünkü o eserinde, «Bizim örfümüze göre simsar ile dellal arasında fark vardır. Simsar mal olmadan malın yerini ve sahibini gösteren kişidir. Dellal ise malı elinde bulundurup satıcıyla müşteri arasında aracılık yapan kişidir» demektedir.

«Bahır'da mutlak görüş tercih edilmiştir ilh...» Bahır sahibi, «dellal ve simsara verilen ücretler akitte şart koşulmuş ise ödenir» şeklindeki ifadelerin tersi olarak, «şart koşulsun veya koşulmasın bunlar eklenir». İfadesine devamla; «Dellal ve simsarın ücretine gelince, bu konuda şarih Zeylal şöyle der: «Eğer akitte şart olarak ileri sürülmüşse eklenir, sürülmemiş ise çoğu fakihlere göre simsarın ücreti eklenmez, dellalın ücreti ise icma'la eklenmez» demiştir. Bununda müsamahalı bir görüş olduğu belirtilmiştir. Halbuki simsarın ücretinin ekleneceği Zahirurrivayede belirtilmiştir. Yukarıdaki tafsilatın bir görüş olduğu beyan edilmiştir. «Dellalın ücreti eklenmez» görüşüde yine bir kavildir. İtibar örfedir. Fetih.

«Bunun kaidesi ilh...» Boyama ve diğer hususlar malın kendini de-ğiştirmekte ve malların hem kendisini ve hem de kıymetini artırmaktadır. Taşımak ve çekip götürmek, yalnız kıymetini artırmaktadır. Zira yerlere göre kıymetler değişebilir. Bunun içinde bunlara karşılık verilen ücretlerde ana sermayeye eklenir. Dürer. Ancak buna şöyle bir itiraz vaki olabilir: Simsara verilen ücret ne malı ve nede kıymetini artırmaz. Buna rağmen simsar ücreti de eklenmektedir. Buna cevap olarak, «her ne kadar artış görülmüyor ise de daha ucuza alma imkanı doğduğundan bu husus kıymette bir artış mesabesinde kabul edilmiştir» denebilir.

Fetih'te bu kaide verildikten sonra izahta şu nakillere yer verilmektedir: «Bu mana her ne kadar açıksa da ancak bunun her yerde uygulanması mümkün değildir. Binaenaleyh her yerde uygulanabilmesi için tüccarların örfünü esas kabul etmek daha uygun olur.»

«Miras yoluyla intikal edene kıymet biçerse ilh...» Fetih'te. «hibe, irs, vasiyet yoluyla malik olduğu malları değerlendirip belirli bir kıymet taktir ettikten sonra bu değer üzerine belli bir kar ekleyerek murabaha yoluyla satması caizdir» denmektedir. Meselenin tasavvurunu şu şekilde izah etmiştir: Satıcı. müşteriye «Malımın kıymeti ve rakamı şu kadardır. Bunun üzerine şu kadar kâr ekleyerek sona satarım» derse caizdir. Rakam demek, elbise üzerine (satılan herhangi bîr mal üzerine) bir mîktarın yazılmasıdır. Bu, gerçek fiyatı kadar alabileceği gîbi fazlada olabîlir. Daha sonra bunum üzerine bir kâr ekleyerek satması şeklidir. Bu durumda, «Bunun rakamı budur» dediğinde doğru söylemiş olmaktadır. Malın alınış fiyatını açık olarak belirlemediğinden ötürü tay'in sayılmamaktadır. Zira burada müşteri miktar aldanmış ise kendi cehaletinin sonucu aldanmıştır» denmektedir. Bahır'da ise Muhit isimli eserdeki şu kayıda yer verilmiştir: «Baie göre müşterinin mal üzerindeki rakamın hakiki fiyatı olmadığını kesin olarak bilmesi halinde caiz olur. Ama müşteri mal üzerindeki rakamla satın alınan fiyatın aynı olduğunu bilerek almaya kalkarsa satıcı burada müşteriyi aldatmış ve ona fiyat konusunda doğru bir ifadede bulunmamıştır. Bu durumda müşteri muhayyerdir.» Yine Bahır'da Nihaye'den naklen «Satıcı rakam konusunda «Bu malın malîyeti şu kadardır» veya «şu kadara satın aldım» diyemez. Eğer diyecek olursa yalan söylemiş olur» denmektedir. Bununla şu husus açıklanmış olmaktadır: Sarihin, «satıcının «Bu malın maliyeti şu kadardır» der» ifadesi bu hususla ilgili değildir. Ve yine (bu malın maliyeti şu kadardır) ifadesini hibede de kullanması doğru değildir. Çünkü kullandığı taktirde bir kıymet karşılığı ona satıp olmuş imajını vermektedir. Halbuki o karşılıksız onu almıştır. Böyle bir ima ve işarette bulunması onun yalan söylediğini gösterir veya en azından yalan şüphesi mevcuttur. Bu söylediklerimi Fetih'te, «Bunun kıymeti şu kadardır» dememekle teyit edilmekte ve bu meseleyle rakam meselesinin aynı olduğuna işaret edilmektedir. Daha sonra Fethü'l Kadir'in «bu doğrudur» sözünün zahirinden anlaşılan rakam meselesinde rakam ile kıymetin aynı olmasının şart oluşudur. Ki, buda yukarda Nihaye'den nakledilen meseleye ters düşmektedir. Rakamı on yazıp, rakam bilmeyen kişiye onbir diyerek söylenmesi şeklinde tefsir ve tevil edilmesi ifadeyi zorlamadan ibarettir. En doğru tefsiri, müşteri rakam ile alınan fiyatın o olduğunu zannetmesi halidir. KiMuhit'in ifadesi de bu noktada açık ve sarihtir.

METlN

Ana sermayeye eklenmeyen masraflar: Doktor ve öğretmen ücretleri eklenmez. Hatta öğretmen ilim ve şiir öğretsede durum aynıdır. Ancak bu ifade münakaşa götürür. Bunun için Mebsut'ta gerekçe olarak örfün bulunmadığı söylenmiştir. Rehberlik ve çoban ücretleri ana sermayeye eklenmez. Kendisinin nafakası ve masrafları ona sermayeye eklenmeyen hususlardandır. Çünkü, kişinin içinde yapmış olduğu çalışmaya karşılık ücrete müstehak değildir. Kendi ücretini ekleyemeyeceği gibi herhangi bir kişinin karşılıksız yapmış olduğu işin ücrete tabi tutularak eklenmesi de caiz değildir. Kaçan köleyi getirmek için verilen mükafat, koyunun muhafazası için kiralanan yerin kiraları da eklenmeyen hususlardandır. Ama satın alınan diğer eşyanın mahzen ücreti, eklenen ücretler arasındadır. Nitekim fakihler bunu açıkça ifade ederek örfün cari olmasını nazarı itibara almışlardır. Aksi halde koyunun muhafazası için verilen ücret ile mahzen ücreti arasında pek fark görülmemektedir. Buradaki fark ancak örf ile tayin edilmektedir.

Yol esnasında haksız olarak alınan vergiler: Vergilerde ana paraya eklenmez. Bütün bu saydıklarımızda eğer zamanın örf ve adeti eklemeyi gerektiriyorsa eklenebilir. Yukarda açıkça beyan ettiğimiz gibi bu konuda asıl olan, örfe ve adete müracaat edilmesidir. Burada itimat edilen husus, örftür. Kemal İbni Hümam'ın ifadeleri de bunu belirtmektedir. Murabahalı satışlarda satan kişinin yalan söylediği, hiyaneti kendi ikrarı veya karşı tarafın beyyinesi ile sabit olur veya karşı taraf beyyine getiremediği taktirde yemin teklif edilir. Satıcının yemin etmemesiyle sabit olursa müşteri mühayyerdir. Ya belirlenen malı tümüyle alır veya o malı rızası haleldar olduğu için geri iade edebilir. Bunun yanında alıcının, yalan söylenen veya hıyanetlik yapılan miktar kadarda fiyattan düşürmesi bilhassa tevliyede caizdir, Çünkü tevliyenin gerçekleşebilmesi için alınan fiyatın aynısına devredilmesi şarttır. Bu durumlarda satılan mal murabaha aktinde müşterinin elinde iken helak olur veya müşteri tarafından istihlak edilir ise tabiki bu iadesinden önce veya onu redde mani bir ayıp meydana gelirse malı bütün fiyatıyla alması gerekir. Bu durumda muhayyerliği sakıt olur. Yukarda da beyan ettiğimiz gibi tevliye yoluyla kendisine devredilen kişi satılan malda veya satın aldığı bir malda kusura vakıf olur, daha sonra iade etmeden ikinci bir kusur meydana gelecek olursa, malın farkını satandan alamaz.

İZAH

«Bu husus münakaşa götürür ilh...» Doktor ve öğretmen ücreti. edebiyat ve ilim öğretmeninin ücreti de olsa eklenmez. Hatta bunda örf bulunsa dahi denmek istenmişdir. Halbuki bu Mebsut'un ifade ettiği mananın tamamen tersinedir. Fethü'l Kadir'de, «Köleye sanat, Kuran-ı Kerim, ilim ve şiir öğretme karşılığı verilen ücret. ana sermayeye eklenmez. Çünkü kölede meydana gelen artış. onun bunları öğrenebilme kabiliyetidir. Dolayısıyla bu yolda infak etmiş olduğu yani öğretmesine karşılık verilen ücret, onun maliyetini ve miktarını artırır bir husus olmadığından ana sermayeye eklenmez» denmiştir. Bu ifadede tartışılabilecek hususlar mevcuttur. Şüphesiz kölenin öğrenmesi ile değeri artmakta buda öğretilmesiyle meydana gelmektedir. Ama onun kendi kabiliyetiyle meydana gelmesi ise elbisenin boyayı kabul etme kabiliyetine benzer. Burada (artışın öğretmeye nispet edilmesi mümkündür. Onun öğrenme kabiliyeti bu öğrenmenin gerçekleşmesi için bir şarttır. Mebsut'ta «Eğer öğretme konusundaki ücretler örfen ana sermayeye ilave ediliyorsa eklenmesi doğru olur» denmektedir.

Ben derim ki: «Öğretmek mutad olan bir sebep, öğrenme kabiliyeti ise şarttır» sözünden şu husus ortaya çıkmaktadır: Konu yalnız illetle ilgili değil. İllet ve hükümle birlikte meselenin mütalaa edilmesinin gerektiğidir.

«Kendi nafakasını da eklemez ilh...» Yolculuğu esnasında nafakasını, giyeceğini, yiyeceğini yol masrafını elbiseleri yıkatma masrafını ve diğer gerekli masraflarını eklemez. Tahtavi.

«Kaçan kölenin getirilmesine karşılık verilen ücret eklenmez. Çünkü bu, nadir olan olaylardandır ilh...» Çobanın koyunu götürmesi konusu ona kıyas edilemez. Koyunun götürülmesindeki ücretin eklenmesi, örf ile sabittir. Bunda ise örf yoktur. Çünkü nadir olan olaylardandır. Nadîr de örf geçerli değildir. Yani nadir olan meselede örf meydana gelmez.

«Sanki musannıf burada örfü kaynak almıştır İlh...» Bunun aslı Nehir sahibinin ifadesine mütevakkıftır. O, şöyle demîştir; «yukarda beyan edildiği gibi mahzen ücreti eklenir. Çünkü bunda örf vardır. aksi halde mahzen ile koyunun korunması için verilen ücret arasında bir fart yoktur. Her ikisinin de malın bizatihi kıymetini ve kendisini artırmada bir fonksiyonları yoktur» Tahtavi.

«Asıl olanda budur İlh...» Bu hususta, eklenip eklenmeyen masraflar konusunda itibar örfedir. Hatta bu örf, kendi nafakasının eklenmesînde olsa bile. Çünkü bu ifadenin geneli onu da îçerisine almaktadır.

«Kemâl İbn-i Hümam'ın İfadesi de bunu belirtmektedir İlh...» Bu konuda ondan naklettiğimiz meseleleri saydıktan sonra. «Bazı hususlarda tüccarın eklemesini örf ve adet gereği kabul etmiş, bazı hususlarda kabul etmemiştir. Örfün kabul ettiğinde caiz, kabul etmediğinde caiz değildir» demiştir. Nitekim Mebsut'tan bu ifade yukarda nakledilmişti. Öyle ise burada muteber olan nadir olan olaylar değil, yaygın olan örftür. Yaygın olan örf ve adet ile, nadir olaylar istisna edilmek istenmiştir. Kaçan köleyi getirene verilen ücret bu nadir olaylara bir misaldir. Çünkü nadir vuku bulan meselelerde örf teşekkül etmez. Nitekim bunu yukarda belirttik.

«Eğer hıyaneti ortaya çıkarsa İlh...» Yani murabahalı satışlarda satıcının yalan söylediği doğru söylemediği ortaya çıkar, eklenmemesi gerekeni eklememesi suretinde de olabilir. Nitekim Muhit'te bu şekilde beyan edilmiş veya on liraya aldım bir dirhem karıyla sana bunu sattım diyen kişinin daha sonra dokuz liraya aldığının ortaya çıkması misalinde olduğu gibi.

«Beyyine ile sabit olması İlh...» Bu noktada ikrardan başka ispat geçerli değildir, denmektedir. Çünkü hıyanet konusunda beyyine ile ispata kalkan ve davayı açan kişi kendi kendini nakzetmiş olur deniyor ise de doğru olan bu davanın dinlenmesidir. Nitekim malda bulunan kusula ilgili dava da bunun gibidir. Fetih.

«Onu bütün bedeli ile alır ilh...» Murabahalı satışlarda hıyanet sabit olduğu takdirde, müşteri muhayyerdir, ya o fiyata alır veya iade eder, indirim yapamaz. Tevliyede ise durum bunun aksinedir. Bu da, Ebu Hanife'ye göre böyledir. Ebu Yusuf'a göre ise her ikisinde de hıyanet miktarını asıl fiyattan düşürür. İmam Muhammed ise «her ikisinde de muhayyerdir» der. Metinler Ebu Hanife'nin görüşü üzere yazılmış bulunmaktadır. Bahır isimli eserde, Sıraç'tan nakille «Murabaha konusunda düşürülmenin şekli. Ebu Yusuf'un görüşüne göredir. Mesela; on liraya satın aldığı bir malı. beş lira karıyla sattıktan sonra sekiz liraya aldığı ortaya çıkarsa. hıyanet miktarı olan husus, beşte birdir iki dirhemdir. Ayrıca bunun karşılığı karda da bir dirhem olduğundan elbiseyi on beş dirheme değil on iki dirheme alır» denmektedir.

«Tevliyenin gerçekleşebilmesi için, hıyanetlik belirdiği zaman ancak düşürme yetkisi vardır. Başka yetkisi yoktur İlh...» Tevliye aktinde söylenen yalan ve hıyanet miktarı. müşteri tarafından düşürülür ve baie geri kalan doğru fiyat ödenir. Tahtavi. Halebi'de ise; «Tevliyede fiyat düşürülmediği taktirde akit tevliye akdi olmaktan çıkar. Çünkü birinci fiyatın aynına değil fazlasına devredilmiş olur. Murabaha aktinde kârlı olan durum bunun aksinedir. Fiyatta bir değişiklik olmadığı takdirde murabaha devam eder.» denmektedir.

«Eğer satılan mâl helak olursa İlh...» Bir miktarının helak olması meselesini kitaplarda görmedim. Geri kalan miktarda iadeye mani olup olmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır. Redde mani bir meselenin meydana gelmesi ile iade hakkı doğmuş olmaktadır. Mesela; misli olan bir malın, bir kısmını yedikten veya sattıktan sonra malda kusur olduğu meydana çıksa veyahut iki köle, iki elbise satın alan bir kişi, bunların birer tanesini satsa diğerlerinde kusur olduğunu vakıf olsa, geri kalan tek elbise ve tek köleyi kusurlarından dolayı iade edebilir.

«Reddi mümkün olmadığı zaman, fiyatın tümüyle almak mecburiyetindedir İlh...» Bütün rivayetlerde mesele bundan ibarettir. Çünkü burada onun için bir muhayyerlik meselesi söz konusu idi. Bu muhayyerlik hakkına karşılık fiyattan da bir hisse tekabül etmez. Mesela; görme muhayyerliği, muhayyerlik şartı meselelerinde olduğu gibi. Bu meselelerde fiyatın tamamı fesihten önce nasıl gerekiyorsa, burada da fiyatın tamamını ödemek zorundadır. İmam Muhammed'in meşhur görüşü de budur. Kusurdan dolayı muhayyerlik meselesi bunun aksinedir. Çünkü müstahak olduğu bir husus ve bir bölüm, oradan çıkarıldığından karşı taraf bu hakkını istemektedir. Dolayısıyla veremediği taktirde onun karşılığı olan fiyattan hisseyi düşürmekte onun hakkıdır. Meselenin tamamı Fetih'te mevcuttur. Bu konuda Ebu Cafer'den, şarihin nakledeceği hususu dikkate almak gerekir. Murabahalı satışta meydana gelen hıyanetten dolayı alıcı için muhayyerlik hakkı miras yoluyla intikal etmeyen bir haktır.

TENBİH: Bahır'da; «Fakihlere göre murabaha aktinde yalan söylendiği ve hainlik yapıldığı ortaya çıktığı takdirde müşteri için doğacak muhayyerlik miras yoluyla intikal etmez» denilmektedir. Buna göre müşteri öldüğü takdirde varîsi satan kişinin hainliğine» vakıf olursa onun için muhayyerlik yoktur. Çünkü bu muhayyerlik ölen müşteriye aitti. Ölmesiyle bu hak varisine intikal etmez.

«Noksan ile baline fark için rucu etmez ilh...» Tevliye yoluyla bir malı satın alan kişi daha önceden bir kusurun olduğuna vakıf olsa ve mal yanında iken ikinci bir kusur meydana gelse satıcısına kusur farkından dolayı bir fark isteyemez. Çünkü fark aldığı taktirde ikinci akit birinci akitteki fiyattan daha az olmuş olur. Bu durumda da akit tevliye olma özelliğini kaybetmiş olur.

METİN

Satın aldığı bir malı belirli bir kar ekleyerek satsa tekrar müşterisinden aynı cins para ile satın olsa daha sonra murabaha yoluyla bunu başka birine satmak istese birinci satışındaki kârı düşer. Kârı çıktıktan sonra kalan miktar ana sermaye olur. Onun üzerine belirli bir kar ekleyerek satabilir. Ama ikinci satıştaki kar sermayenin tümüne tekabül ederse ki on liraya aldığı bir malı yirmi liraya satar tekrar on liraya alacak olursa buradaki kârı düştüğümüz taktirde mal karşılıksız kalacağından murabaha yoluyla Ebu Hanife'ye göre satamaz. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşleri bunun hilafınadır, Onların görüşü insanlar için uygun olan bir görüş olmakla beraber Ebu Hanife'nin görüşü ihtiyata daha uygundur. Bahır. Ama bu durumları açıkça beyan ederse veya birinci fiyattan başka bir fiyatla satarsa veya araya üçüncü bir kişi girerse tekrar ondan olacak olursa o zaman ittifakla muraba yoluyla satması caizdir. Fetih.

Mevlanın, mükatep olan kölesinden veya ticarete izin verdiği kölesinden aldığı malı kölenin borcu bütün kıymetini kapsasada karlı satmak istediği takdirde, mezuh olan kölenin aldığı fiyat üzerinden murabaha yoluyla satış yapabilir. Nitekim meselenin akside böyledir. Yani mevlanın satın aldığı bir malı köle ondan murabaha yoluyla veya mücerret bir şekilde satın alsa köle bu malı satarken mevlasından aldığı fiyat üzerine kar koyarak değil mevlanın aldığı fiyat üzerine kâr koyarak satar. Çünkü bu konuda töhmet söz konusudur. Yukarıda borcun bütün değerini kapsasada kaydı satın almanın gerçekleşmesi içindir. Borçlu olmayanın durumu daha da buna elverişlidir. Bir kimse lehinde şehadeti kabul edilmeyen anası, babası, dedesi veya çocukları gibi kişilerden satın alacak olursa, bu satın alışı murabaha veya tevliye yoluyla başkasına devrederken, kendi alışının üzerine değil, onların satın alışları üzerinden murabaha ve tevliye yapabilir. Ama bunu açıkça belirtecek olursa ki «babamdan dedemden aldım» demesi halinde kendi satın aldığı miktar üzerine kar koyarak satış yapabilir. İbn-i Kemal.

Karda yarı yarıya ortak olan mudarip, ki sermaye birinden. emek birinden elde edilecek kâr. ikisi arasında eşit bir şekilde taksim edilmesi halinde on lira olan sermayeye mudarip bir mal satın alıp sermayeyi verene on beş liraya satsa. bu sermayenin sahibi olan sermayedir, murabaha yoluyla bu malı satmak istese on iki buçuk lira üzerinden murabaha yoluyla satabilir. Çünkü mudaribin elde ettiği beş liralık kârın yarısı, kendi mülküdür. Meselenin tersi hüküm itibariyle aynıdır. Nitekim ileride gelecektir. Meselenin gerçek yönü, Nehir'de anlatılmıştır. Sağlam olarak satın aldığı mal. yanında semavi bir afetten dolayı kusurlansa veya satın alınan malın bizatihi kendi kendine meydana getirdiği kusur olursa satarken bu kusurların daha sonradan meydana geldiğini belirtmesi vacip ise de, satarken bunların açıklanması şart değildir.

Bir kimse, satın aldığı dul cariye ile temasta bulunsa, buda onda bir eksiklik meydana getirmese satış esnasında bunu belirtmesi gerekmez. Mesela; Alınan bir elbiseyi farenin kemirmesi veya bir kıvılcımın sıçrayarak onu yakması kendi kendine veya semavi bir afetle meydana gelmiş kusurlardandır. Ebu Yusuf, İmam Züfer ve diğer üç mezhep imamları, bunun muhakkak belirtilmesini şart koşmuşlardır. Ebu Leys, «biz bu görüşe fetva veririz» demiş, Kemal İbni Hümam bu görüşü tercih etmiş ve musannıfta bu görüşü benimsemiştir. Ama kendisinin sun'i ile veya başka birinin izni olmadan meydana getirilen kusur karşılığı bir şey almasa da kusurun belirtmesi murabaha akdinde şarttır. Hidaye ve diğer eserlerde «başkasının kusur meydana getirmesi karşılığı bir bedel alması» şeklindeki kayıt, ittifaki bir kayıttır. Durumu değiştirmemektedir. Fetih.

Bakire olan cariyeye yaklaşmak, yeni elbisenin açılma ve katlanmasından dolayı meydana gelen kırılmalar mesabesinde kabul edilmiş, yani kusur bizatihi iradeyle meydana gelmiş sayılmaktadır. Nitekim vasıflar, başlangıçta bir miktar karşılığı değilsede. telef edildikleri vakit, zamanı ve ödemeyi gerektiren hususlardır. Bunun için, dul olan cariyeye yaklaşma, onda bir eksiklik meydana getirmemiş ise kaydını koymuştur. Vadeli bin liraya satın aldığı malı. yüz lira kârıyla vadeli satın aldığını belirtmeden bir kimse satacak olursa, satın olan müşteri buna vakıf olduğu takdirde muhayyerdir. Müşterinin elinde bu mal kendi kendine meydana gelen illet. kusur veya başkasının bir kusuru ile telef olsa, müşteride daha sonra öncekî satış akdinin vadeli olduğunu bilse, o zaman paranın tümünü peşin olarak vermesi gerekir. Muhayyerlik hakkını kaybetmiş olur. Yukarıda belirttiğimiz gibi murabaha ile ilgili meselelerde varit olan hükümler, aynen tevliyedede varittir. Ebu Cafer, «fetva için en uygun olan. burada müşterinin peşin para ile veresiye satması arasındaki farkı, satandan olabilir görüşüdür» demektedir. Bahir.

Bir kimse aldığı malı başkasına tevliye yoluyla, mal olduğu miktar veya satın aldığı miktar ile devretse, müşteride kaça mal olduğunu veya kaça satın aldığını bilmese bu satış akdi, fasit olur. Murabaha yoluyla satın alma konusunda, eğer müşteri maliyeti veya satın alınan mîktarı bilmiyor ise meclisten ayrılmadan ana fiyatı ve kârı öğrense. akît sahihtir. Ancak alıp almamakta serbesttir. Eğer meclis esnasında malın kaça mal olduğunu veya kaça satın alındığını bilmeyecek olursa akdin fasit olduğu kesinleşmiş olur.

İZAH

«Tekrar ikinci defa sattığı kimseden satın alsa İlh...» Meselenin aslı aşağıdaki gibidir. On liraya satın aldığı bir malı beş lira kârıyla bîrlikte on beş liraya satan bir kimse daha sonra sattığı malı. bu kimseden on liraya satın alsa ve sonrada murabaha yoluyla satmak istese, kâr miktarını düştükten sonra ana sermayesi beş lira olarak kalacağından, üzerine bir miktar kar ekleyerek murabaha yoluyla satar ve salışı yaparkende. «bana beş liraya mal oldu» der.

«Birinci fiyat cinsinden olursa ilh...» Fiyat başka cinsten olursa hüküm değişiktir. Nitekim biraz sonra gelecektir.

«Eğer murabahalı satmak isterse ilh...» Ebu Hanife'nin delilinden anla şıldığına göre burada kişinin malını murabaha veya tevliye yoluyla satması arasında bir fark yoktur. Ancak bütün metinler, murabaha yoluyla satış şeklinde kayıtlanmıştır. Bunun zahirinden anlaşıldığına göre son fiyat üzerinden tevliye yapabilir ama meselenin daha açık olanı birinci olan şeklidir. Nitekim Nehir ve Bahır'da bu görüş benimsenmiştir.

«Eğer kar ana fiyatın tümüne muadil ise İlh...» Mesela; on liraya satın aldığı bir malı murabahalı olarak yîrmi liraya sattıktan sonra o kimseden on liraya tekrar satın alsa Ebu Hanife'ye göre bunu murabahalı olarak tekrar satması mümkün degildir. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre her iki şeklide de on lira üzerine kâr ekleyerek murabahalı satış yapabîlir. Bahır. Yani kâr ana sermayeye tamamen eşit olsada olmasada durum aynıdır.

Ebu Hanife'ye göre murabahalı satamaz. Çünkü satın aldığı kişiye daha önceki satışında meydana gelen kar tekrar satın olmasıyla pekîşmiş perçinleşmiştir. O kâr düşme tehlikesi ile karşı karşıya olan bir kâr idi. Şöyleki; satın aldığı zaman müşteri eğer o malda bir kusur görseydi malı iade edip verdiği paranın tümünü olacaktı. Ama tekrar satıcısına satmasıyla o kâr düşme tehlikesini atlatmış ve böylece ikînci satın almaya eklenmiş bir kar mesabesinde olur. En azından bu bir şüphedir. Şüphede murabaha babında ihtîyaten hakikat mesabesindedir. Burada murabaha yoluyla satamaz şeklinde kayıt koymuştur. Zira mutlak pazarlık yoluyla satabilir. Nehir.

Yukarda da belirtildiği gibi murabahalı satış mecburi bir satış şekli değildir. Alıcının; satıcıya, «AIdığın fiyat üzerine belirli bir kâr ekleyerek malı bana sat» ve satıcının, «aldığım şu fiyatın üzerine, şu kadar kâr koyarak satarım» demesi halinde bu durum emanet akdine girdiğinden bu satış, murabahalı satış olmuştur. Ama satıcı. «kaça aldığım seni ilgilendirmez, bu malı şu kadara satarım» der, satın aldığı miktarı belirlemeyi üslenmeyecek olursa o zaman istediği fiyata satabilir. Bu söylediğimiz mesele, mutlak pazarlıkla yapılan satışlarla değil, ancak murabahalı satışlarla ilgilidir.

«Bahır'da İlh...» Bahır'da Muhit'ten naklen. Ebu Hanife'nln görüşünün ihtiyata daha elverişli olduğu kaydedilmiştir. Çünkü yukarda belirtildiği gibi en azından bu noktada kâr şüphesi, ikinci akte taşabilmekte. buda hakikat mesabesinde kabul edilmektedir. Murabahalı satışlarda, hainlik ve yalancılık ihtimalinden kaçınmak gerekir.

«Ama ayrı cins fiyatla satarsa ilh...» On liraya satın aldığı bir malı bir köle, bir hayvan veya başka bir mal karşılığı satacak ve daha sonra sattığı kişiden on liraya olacak olursa, o zaman bu on lira üzerine ilave edeceği belirli bir kör ile murabahalı satabilir. Çünkü burada mal. kendisine başka bir bedel ile dönmüş atmaktadır. Kıymet itibariyle onu düşürmek mümkün olmadığından bu durumun murabahalı satışta hiçbir fonksiyonu bulunmamaktadır. Bunun içinde. »misli olmayan birkaç şeyi bir pazarlıkta bir fiyat karşılığı satın alsa, onlardan birini veya bir miktarını hissesine tekabül eden semen üzerinden belirli bir miktar kar ile satması caiz değildir» dedik. Nitekim bu mesele Fetih'te böyle zikredilmiştir. Burada, «bir kaç şey satın alsa» cümlesindeki satın alınan şey, kıyem'i olan mal-lara şamildir. Tamamı Nehir'dedir. Benzeri meseleler yukarda geçmiştir.

«Üçüncü bir kişi araya girse jlh...» müşteriden de başka bir müşteri satın alsa, o zaman bu karın birinci satıcısı için pekişmesi, başkasının bir fiiliyle meydana gelmiş olmaktadır. İkinci akte taşmış olması mevcut değildir. Dürer.

TENBİH: Satın almakla kayıtlanması hibe yoluyla malı alması durumunu çıkarmak içindir. Şöyleki; bir kimse kendisine hibe edilen bir elbiseyi on liraya satsa daha sonra müşteriden tekrar on liraya satın alsa. on lira üzerine kar ekleyerek murabaha yoluyla onu satabilir.

Kârlı satışla kayıtlamasından şu husus konu dışı bırakılmak istenmiştir. Satın aldığı malı kiraya verse onda da bir eksiklik meydana gelmese bu durumu açıklamadan murabahalı satış yapabilir. Çünkü ücret ne satılan malın kendîsi nede onun bir parçasıdır. Dolayısıyla bir bölümünü bırakmış sayılmamaktadır. Ama yün ve yağından istifade etmiş ise, bu durum onun hilafınadır. Nitekim yukarda beyan ettik. Satıcı, müşteriye malını sattıktan sonra fiyatın tümünden vaz geçerse, satın alan müşteri, satın aldığı fiyat üzerinden murabahalı satış yapabilir. Ama bir miktarını düşürecek olursa o miktar asıl fiyattan düşürülür. Kalan miktar üzerine kar ekleyerek murabahalı satış yapılır. Çünkü bir miktarı fiyattan düşürmek, akdın aslına dahil olmakta ve akıt içinde mevcutmuş gibi mütalaa edilmektedir. Tümü düşürüldüğü taktirde bedelsiz bir satış meydana gelmiş olur. Ancak bu durumda hibede olduğu gibi bir temlik sureti ortaya çıkmış olur. Yine ilerde geleceği gibi anlaşılan semenden sonra fiyat veya nebide bir fazlalık, aktin aslına dahil edilip sanki akıt esnasında varmış gibi kabul edilmekte ve Murabahalı satış yaptığında asıl ve bu fazlalık üzerine karını ekleyerek satış yapabilmektedir. Muhit isimli esere göre akit esnasında varmış gibi kabul edilmektedir. Buna göre bir kimse. murabahalı satış yaptığı taktirde asıl ve bu fazlalık üzerine karını ekleyerek satış yapabilir.

Bir kimse bir malı mülkiyetinden herhangi bir surette çıkarsa daha sonra malın mülkiyeti kendisine avdet etse bakılır. Eğer hibe, muhayyerlik şartı, görme muhayyerliği, kusur veya ikaleden dolayı mal geri dönüyorsa, satın aldığı fiyat üzerinden murabaha yapabilir. Çünkü bu hususlarla akit münfesih yani, yok hükmündedir. Ama hibe ve İrs gibi yollardan birisi iIe mülkiyetine döndüğünde ilk satın aldığı fiyat üzerinden murabahalı değil, son satın aldığı fiyat üzerinden satabilir. Yukarda da belirtildiği gibi burada. mülkiyet değişikliği meydana gelmiş olmaktadır. Bahır.

«Murabaha yoluyla satması caizdir ilh...» Burada en uygun ifade şöyle olmalıydı: Mevla, kölesinden satın aldığı bir maldan kar etmek istese, (mevlaya) vacip olan, köleden aldığı fiyat üzerinden değil, kölenin satın aldığı fiyat üzerine kâr koyarak satış yapabilmesidir. Çünkü buradaki murabahalı akitte bunu nazarı itibara alması caiz değil, vaciptir. Tahtavi. Şarih burada meseleye sahih olup olmaması açısından bakmış ve Dürer'in «caizdir» ifadesini kullanmıştır.

«Bu kaydın nazarı itibara alınması ilh...» Metindeki bu kaydın,satın alma işinin gerçekleşmesi için nazarı itibara alınması gerekir. Nehir'de bu kayıt şöyledir: «Kölenin kendi değerini kapsayacak bir borç içinde bulunması kaydını İmam Muhammed Camiü's Sağir'inde, Ebu Hanife'den naklen açık bir şekilde ifade etmişse de birçok alimler bu kayda yer vermemişlerdir» Bu alimlerden birisi de Sadr-u Şehit'tir. Musannıfta bu Sadr-u Sehid'in ifadesine metinde tabi olmuştur. Şemsü'l Eimme, Mebsut isimli eserinde, borç meselesine hiç bir şekilde temas etmemiştir. İnaye'de ise «bu konuda doğru olanın zikredilmesi gerekirdi. Çünkü köle üzerinde bir borç bulunmayacak olursa. mevlasına yapmış olduğu satışın sahih olmaması gerekirdi» denmektedir. Bu meselede doğru olan görüş şudur: Bu kaydın, murabahalı akitle ilgili olup olmaması durumu değiştirmemektedir. Zira köle borçlu olduğu zaman caiz olmadığına göre. borçsuz olan köleden satın aldığı taktirde. aldığı fiyat üzerinden hiçbir şekilde kâr etmemesi daha evladır. Ancak burada bu kaydın zikredilmesi, kölesinden satın aldığı takdirde bu satış akdinin sahih olup olmaması acısındandır. Bu yönünü nazarı itibara olacak olursak bu kaydın faydası vardır. Ama şunu da unutmamak gerekir ki bizim buradaki meselemiz akdin sahih olup olmaması değil. Murabahalı satışla ilgilidir. Dolayısıyla Şemsü'l Ceimme'nin Mebsut isimli eserinde borca temas etmemesi, meselenin bu babdaki kaidesine en uygun bir ifadedir.

«Bir kimse izin verilen köleden satın aldığı malda, izin verilen köleden satın aldığı fiyat üzerinden değil, o izin verilen kölenin, satın aldığı fiyat üzerinden murabaha yapılır İlh...»

 

 

 

KARZ BÂBI

 

METİN

Karz lugatta geri almak üzere verilen demektir. İstilahta ise. misli olan bir maldan geri almak üzere başkasına vermek anlamınadır. Bu ifade, Musannıf'ın metinde yapmış olduğu tariften daha kısadır. Musannıt ise şöyle tarif etmiştir: «Benzerini iade etmek üzere, bir kimseye verilen mal üzerine varit olan belirli bir akittir» Bu do «borç verdim» gibi ifadelerle yapılır. Benzerini vermek ifadesiyle, emanet olarak verilen vedia dediğimiz ve geri alınmamak üzere karşılıksız verilen hibe. tarif dışı tutulmak istenmiştir.

Borç misli olan mallarda sahih olur. Ki, bu da helaki onunda yine misli ile ödenen mal demektir. Misli olmayan mallarda prensip olan borç, sahih olmaz. Ki, bunlarda kıymi olan mallardır. Yani çarşı ve pazarda standart olarak bulunmayan. her biri ayrı ayrı değer taşıyan mala kıymî. standart olupta birbirinin aynı olan ve değer farkı olmayan mallara ise misli adı verilir. Odun. hayvan, gayrimenkul ve fertleri birbirinden farklı olan her mal, kıymidir. Çünkü bir benzerini iade etmek mümkün olmamaktadır.

Burada hemen şunu ilave etmek gerekir ki. fasit karz yoluyla kabzedilen borç bey'i fasit yoluyla kabzedilen mal gibidir. İkisi arasında bir fark yoktur. Buna göre karzı fasit ile alınan borçtan faydalanmak haramdır. Satışı ise sahihdir. Mesela; borç olarak almış olduğu buğdayı veya arpayı karzı fasitle atmış ise, akti fasitlerde olduğu gibi, mülkiyet ifade etmesi bakımından satabilir. denmiştir. Burada haram olan, ondan faydalanmaktır. Camlü'l Fusuleyn. Yukarıdaki tariften anlaşıldığına göre gümüş para. altın para, ölçekle satılan buğday ve arpa. tartıyla satıla şeker ve benzerleri, adet olarak satılan yumurta ve benzerleri gibi, malların borç alınması sahihtir. Bundan dolayı ceviz, yumurta ve sayısı belli standart kağıdın borç alınması caiz, et ve ekmeğin karz olarak kilo ile alınması da ilerde belirtileceği gibi sahihtir.

Tedavulde bulunan madeni (nikil) para, borç alındıktan sonra tedavülden kalksa. kişi mislini (onların benzerini) öder, kıymetini tazmin etmez. ölçekle satılanların durumu da buna göredir. Ki borç, misli ile tazmin edilir. Değerinin artması veya düşmesine itibar edilmez. Mebsut'un ifadesine göre bu mesele de. imamlar arasında ihtilaf yoktur.

Bugünkü ifadeyle, enflasyon sebebiyle paranın değer kaybetmesi ve kazanması halinde verilecek mîktar. aynı miktardır. Revaçtan kalkması. kasada uğraması meselesini Bezzaziye ve diğer kitaplar, Ebu Hanife'nin görüşü olarak kabul etmişler ve «Ebu Yusuf'a göre o nikil paralan kabzettiği günkü gümüş değeri üzerinden ödeme yapar» demişlerdir.

İmam Muhammed'e göre ise, revaçtan kaldırıldığı günkü gümüş değeri ödenir. Fetva da buna göredir. Bu ihtilaf, şu noktalarda da caridir. Ebu Yusuf'a göre bir kimse. Irakta yiyecek buğday borç olsa, alacaklı olan kişi bu borcunu Mekke'de alsa. o zaman Iraktaki kıymetini borç aldığı günkü değeri üzerinden öder. İmam Muhammed'e göre ise ihtilafa düştükleri zaman, mahkemeye müracaat ettikleri günkü değeri üzerinden tahsil eder. Alacağını almak için Irak'a borçlu ile birlikte dönmesi gerekmez. Mekke'de alır. Yine bir kimse buğday gibi bir malı, fiyatı ucuz olan bir şehir veya ülkede borç alsa. borç veren kişi. o malın pahalı olduğu bir şehirde borçluya rastlayıp ondan hakkını almak istese. karşı tarafından hakkını almak için hepsini isteyemez. Bu durumda borçlu olan kişi, alacaklıya kefil gibi bir güvence verir. Borçlu, kefilin huzurunda borç olarak aldığını yine o ülkede ödeyeceğini tekeffül eder.

Meyvelerdeki herhangi birini belirli bir ölçek veya tartı ile borç olarak alsa. alacaklıda borcunu kabzetmese, çarşı ve pazarda bulunmaz hale geldikten sonra alacaklının yeni mevsime kadar borçlunun borcunu ertelemesi mecburiyeti vardır. Ancak iki taraf, kıymetini ödemeye razı olurlarsa, o zaman kıymet üzerinde anlaşarak borçlu bir ödeme yapabilir. Çünkü misli ile ödemeye kalkacak olursa. çarşı ve pazarda bulamayacaktır. Ancak kıymete razı oldukları takdirde ödeme mümkündür. Bu kesada uğramış. fulus dediğimiz nikil paralarda durum, bunun hilafınadır. Meselenin tamamı Haniye isimli eserin sarf bölümündedir.

İZAH

Karzın (borcun) bir önceki babla olan münasebeti, o babta. «karz müstesna, her alacağın tecil edilmesi sahihtir.» dediği cümledir. Tahtavi.

«Almak üzere verilendir ilh...» Karzın lügat anlamı, gerek kıymî, gerek misli mallardan olsun. olmak lizere verilendir.

«Şeri İstilahta, misli olan maldan alınmak üzere verilendir İlh...» Bu tarifle, vedia ve ariyet, tarif dışı kalmamıştır. Halbuki tariflerin cami ve mani olması gerekir. Buna göre, «benzerini almak üzere» demesi, daha uygun olurdu. Yukarda da açıkladığımız gibi. her ikisi borç manasına gelse de deyn kelimesi, karz kelimesinden daha geneldir. Çünkü karz, elden verilen bir borç aktidir. Borçla alabileceği gibi, bir satış sonucu karşı tarafın borçlanması veya kabzettiği malın helak olması halinde ödemeyi üstlenmesi deyndir. karz değildir.

«Belirli bir akittir İlh...» Buradan anlaşılan, belirli lafızlarla yapılan akittir. Bunun tefsiri yapılırken, «karz ve benzeri lafızlarla yapılan belli bir akit» şeklinde kayıtlanmıştır. Benzeri şeklindeki ifadenin misli şudur. «Benzerini iade etmem şartıyla. bana bir dirhem verir misin?» demesi; bu, «bana borç ver.» sözü. yerine geçen bir ifadedir. Yukarda Hidaye'den nakledilen bir ifadeye dayanarak «sana ariyet olarak verdim» lafzıyla da borç akdi yapılabilir, denmişti.

«Bununla, vedia ve hibe akitler, istisna edilmiş olmaktadır İIh...» Vedia (emanet) olarak bırakılan mal, hibe (karşılıksız temlik) edilip teslim edilen mal benzerleri. sadaka ve ariyet olarak verilen maldır. Ariyet, bir şeyin verilip belirli bir süre onun menfaatinden faydalanıp, o malı aynen iade etmeküzere yapılan akit demektir. Bunlar, tarif dışı kalmıştır. Çünkü vedia ve ariyede alınan malların, bizatihi kendilerinin iadesi gerekir. Hibe ve sadakada ise bir şeyin iadesi gerekmez.

«Misli olan mallarda ilh...» Yukarda da beyan ettiğimiz gibi. çarşı ve pazarda standart olarak bulunan ve alınan bir mal demektir. Ölçek ve tartı ile birbirlerine yakın olan, ceviz ve yumurta gibi adetle belli mallar kastedilmektedir. Netice olarak, misli demek; fertleri birbirinden farklı olmayan mal demektir. Eğer bunlar. birbirlerinden farklı olur, bu farklılıkta kıymete yansıyacak olursa, o zaman mal misli olmaktan çıkar. Mesela: yumurta veya cevizin taneleri birbirinden farklı olabilir. Ancak bu fark basittir. Birinin fiyatı, diğerinden farklı olmadığından, misli olarak kabul edilmiştir.

«Mislinin iadesi mümkün olmadığı için İIh...» Misli olan malların dışında karz cereyan etmez. Çünkü borç verildiği zaman, benzerinin iadesi gerekir. «Kıymî mallarda benzer bulunamadığı için, borç sahih değildir.» denmek istenmiştir. Borç, başlangıç itibariyle bir malı karşı tarafa ariyet olarak vermekten ibarettir. Bunun içinde ariye lafzıyla borç, sahihtir, sonuç itibariyle bir muavazadır. Çünkü sonunda verilirken alınanın kendisi değil, onun yerine bir benzeri verildiğinden sanki bir muavaza akti olmaktadır.

Borç olarak alınan maldan faydalanma ancak onun istihlaki ile mümkündür. Diğer bir ifadeyle, ödünç alınan yumurta veya ceviz, bekletilip aynının iade edilmesi için değil, yenmesi ve yerine başkalarının verilmesi için alınmıştır. Bu da zimmette sabit olan misliyi ödemeyi gerektirir.

Misli olan mallar dışında karz, prensip olarak caiz değildir. Batur'da bu hususta; «mislinin dışında karz değildir. Çünkü misli olmayan mallar, zimmette borç olarak sabit olamaz. Borç olan kişi, borç aldığı malı kabzetmesiyle ona maliktir. Hatta bu fasit bir borçla olsa, sahih gibi kabız ile mülkiyet ifade eder. Ancak karzı fasitle kabzedilen malın, bizatihi kendisinin iadesi gerekir. Caiz ve sahih olan borçta ise. bizatihi kendisinin değil, benzerinin iadesi gerekir. Eğer karzı fasitle almış olduğu mal, bizatihi kendisi mevcut ise, Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre. ondan başkasını veremez. Ancak rızası ile onun yerine başka birisini vermesi caizdir.» denmiştir.

Karzı caiz olanların. ariyet olarak verilmesi karz. karz olarak verilmeleri caiz olmayanların, verilmesi de ariyettir. Yani borç olarak verilmesi caiz. olmayanlar verildiği takdirde borç değil. ariyet olur. Bu da. alınan malın bizatihi kendisini iade etmeyi gerektirir. Yalnız yukarda beyan edildiği gibi. borç fasitte olsa kabız ile mülkiyet ifade eder. Fakat. «aynını iade gerekir.» sözünü unutmamak gerekir.

«Beyi fasitle kabzedilendeki durum gibi ilh...» Fasit beyle alınan malda. müşterinin mülkîyeti sabit olduğu gibi, fasit karzla kabzedilen karzda. karzı olan ona malik olur. Camiü'l Fusuleyn'de. «karzı fasit, mülkiyet ifade eder» denmektedir.

Bir kimse. bir evi borç olarak alsa ve onu kabzetse. malik olur. Ancak evin borç olarak alınması fasittir. Kabzetmesiyle. ona malik sayılır. Misli olanların dışındakilerde de durum aynıdır. Bu vaziyette borç alan kişiye, eğer evin kendisi mevcut ise. aynının idde edilmesi gerekir. Aksi halde kıymetini ödemesi lazımdır. Bu durum. şuna benzemektedir: Bir kimse vekiline, «kendi cariyeni bana ver. bana bir köle satın al» dese, vekilde bu emre uyarak satın olsa. alınan köle vekilin değil. müvekkilin olur.

«Bundan faydalanmak haramdır ilh...» Bu, Camiu'l Fusuleyn'in ibaresidir. Orada, daha sonra. «borç alınması caiz olmayan her hususta, helal olmadığı için. ondan faydalanmak caiz değildir. Ancak mülkiyet ifada etmesi bâkımından. beyi fasitte olduğu gibi. satışı caizdir.» denmiştir. «Satışı caizdir.» ifadesi ise. sahihtir. manasına yorumlanır. «Böyle bir tasarrufta günah yoktur.» demek manasına değildir. Şüphesiz fasit olan herhangi bir aktin. fesh edilmesinin her iki taraf üzerine vacip olduğu daha önce söylenmişti. Beyi suretiyle elinden çıkarması demek; vacip olan feshe mani bir durum arzettiğinden. caiz görünsede helal değildir. Aynen diğer feshe mani bütün tasarrufların helal olmadığı gîbi. Nitekim bu beyi fasit bahsinde yukarda geçti.

«Kağıtta ilh...» Kağıdın adedi olduğuna, bu ifadeyle işaret edilmek istenmiştir. Burada kağıtla ilgili söylediği söz, aynen Tatarhaniye'de mevcuttur. Daha sonra Haniye'den naklen. «kağıtta adet olarak selem. caiz değildir. Çünkü bunların fertleri birbirinden farklıdır. Yani o günkü şartlara göre standart olmadıkları için selem. caiz değildir.» denmiştir. Burada bu ifadenin, nevi ve vasfı bilinmeyen kağıda yorumlanması gerekir. Ancak kalitesi, nevi, sıfatı beyan edilen standart kağıtlarda selem. caizdir.

«İlerde geleceği gibi ilh...» Riba babında ekmeğin adet veya vezin olarak mı borç alınabileceği bahsedilecektir. İmam Muhammed'e göre. hem adet, hem de (vezin) tartı itibariyle ekmek ödünç alınabilir. Fetvada bu görüş üzere verilmiş asırlardan beri teamül, bu istikamette olmuştur. İbn-i Melek. Bu görüşü fakih Kemal İbn-i Hümam benimsemiş, musannıfta kolaylık olması bakımından bunu fetvaya elverişli görüş olarak seçmiştir. Ebu Hanife'den naklen Tatarhaniye'de, «ekmeğin, gerek adet, gerekse tartı ile borç verilmesi ve alınması caiz değildir.» denmiştir. Ebu Yusuf'un da aynı görüşte olduğu söylenmiştir.

İnsanlar arasındaki örfe göre böyle bir borçta beis yoktur. Çünkü insanların asırlardan beri aralarında uyguladıkları hususta budur. Bunun içinde, fetva İmam Muhammed'in görüşüne göre verilmiştir. Hindiye'de:

Haniye. Zahiriyye ve Kafi'den nakledilene göre; ekmek tartı ile borç alınabilir, adedi olarak alınamaz. Bu da Ebu Yusuf'un görüşüdür. Nitekim ilerde hamur veya mayanın ödünç alınmaları bahsinde bu konuya tekrar temas edilecektir.

«Nikil paralar ilh...» Adali denilen parada bunlardan biridir. Bu da. bir krala nispet edilen madeni gümüşünden çok olan mahşuş bir para türüdür.

Ben derim ki: Burada söylenmek istenen her ne kadar gümüş suretinde görünüyorlarsa da, kalp paralardır. Nitekim bu hususa Fetih'te sarih bir şekilde yer verilmiştir. Mahşuş olan paralar, diğer tamam nikil olan kalp para veya diğer madeni mangır denilen paralar hükmündedir.

Fulus dediğimiz bu nikil paralar konusunda şu görüşlere yer verilmiştir: Bunların satın alınan mallara bedel olmaları yani para kabul edilmeleri, insanlar arasında örf ve ıstılahla olmuştur. Revaçtan kalkmasıyla. para olma nitelikleri de ortadan kalkmış olur. Kesat. halk arasında tedavülden kaldırılması demektir. Ama çoğu gümüş veya halis gümüş olanların durumu ise, bunun hilafınadır. Çünkü gümüş para, yaradılış itibariyle eşyaya değer olarak yaratılmıştır. Tedavülden kaldırılsa da para olma niteliğini kaybetmez. Nitekim bunlarla ilgili hususu. bey'e bahsinin, «peşin ve veresiye satışı caizdir.» meselesinde zikretmiştik.

«Buna göre kesada uğramış paralardan mislini ödemesi gerekir ilh...»

«Helak olsa, mislini öder. Ama helak olmamış ise bizatihi ittifakla aynını iade etmesi gerekir.» ifadesi, Şurunbulâliye'nin sarf bahsinde geçer. Bu konu ile ilgili geniş açıklama, ilerde gelecektir.

«Değerinin artması veya düşmesine itibar edilmez ilh...» Bu ifade, buraya sıkıştırılmıştır. Zira konumuz kesatla ilgilidir. Değerinin artması veya azalması. ayrı bir konudur. Ancak bunun bir fer'i olması bakımından yer vermek istemiştir. Hakim, «Kafi». isimli eserinde şöyle der: «Danik, bir dirhemin altıda biridir. Bir kimse «bana şu kadar danik veya bir danîke alınan buğday ver» dese, O'da çeyrek danike alınan buğday verse. onun mislini ödemesi gerekir. Eğer on fels borç alsa, daha sonra tedavülden kalksa, Ebu Hanife'nin kavline göre bizatihi onların mislini ödemesi gerekir. Ebu Yusuf'la, İmam Muhammed'e göre, gümüşten kıymetinin ödenmesi daha uygundur.

Bir danik karşılığı verilen fülüs parayı borç alsa veya yarım dirhem karşılığı verilen fülüsü borç alsa, daha sonra da bunların değeri artsa veya eksilse, almış olduğu adedi aynen iade eder» Yine dinar karşılığı Gulle dediğimiz, «mağşuş gümüş paradan bana on dirhem borç ver» dese. O'da on dirhem verse, öderken aynı mağşuş dirhemlerden, benzerini ödemesi gerekir. Burada dirhemin değerinin artması (satın alma gücünün artması) veya eksilmesine bakılmaz. Çünkü buna itibar yoktur.

Durum vezni ve keyli olanlarda da aynıdır. Bunlarda da borç, caizdir. Ceviz ve yumurta gibi sayı ile verilenlerde de borç caizdir. Fetavayı Hindiye'de, «belirli bir mîktar buğday borç alsa ve fiyatının değişmesinden sonra aynı miktarı misli olarak ödese. veren kişinin bunu olması gerekir ve buna zorlanır. Yani diyemez ki; benim buğdayım, o zaman yüz lira idi. bugün ise doksan liradır. diyerek almama durumuna gidemez.» denmektedir.

«İkinci İmam (Ebu Yusuf'a)'a göre ilh. .» Netice olarak, Ebu Yusuf' la İmam Muhammed, kesadın vuku bulması halinde mislinin değil. kıymetinin ödenmesinin vacip olduğunda ittifak etmişlerdir. Çünkü revaçtan kalkmasıyla. bu nikil paraların para olma niteliği ortadan kalkmıştır. Bizatihi kendilerinin iadesi halinde kabzedildiği sıfatla iadeleri aynen mümkün olmamakta, dolayısıyla kıymetini ödemesi vacip olmaktadır. Hidaye'nin zahiri ifadelerinden de sahibeynin kavlinin, tercîh edildiği anlaşılmaktadır. Fetih.

Ancak Ebu Yusuf'ta İmam Muhammed arasında, bunların kıymetlerinin ödenmesi halinde ihtilaf vaki olmuştur. Fetih'in sarf bahsinde ihtilaf sebebi. şu şekilde izah edilmiştir: «Ebu Yusuf'a göre bir kimse, misli olan bir mal gasbetse ve çarşıda da benzeri bulunmaz hale gelse, gasbettiği günkü değeri ödemesi vaciptir. İmam Muhammed'e göre ise, mahkemenin hüküm verdiği günkü değerin ödenmesi vaciptir. Borç veren kişi için sahibeynin görüşleri, İmam Ebu Hanife'nin görüşünden daha faydalıdır. Mislinin iade edilmesi halinde. borç veren kişinin zararı söz konusudur. Ebu Yusuf'un görüşü, borç veren kişi için daha uygundur. Zira borç aldığı zamanki değeri, benzerinin kesildiği günkü değerinden fazladır. Bu ise, daha kolay ve pratik olmaktadır. Çünkü çarşı ve pazardan, kesildiği tarihi belirlemek zordur, hatta bazı yerlerde mümkün bile olmamaktadır.» Burada (Fethül Kadir'de) değerin düşmesi veya artması ile ilgili meseleye yer verilmemektedir. Buna rağmen biz, büyü bahsinin ilk bölümünde, Ebu Yusuf'a göre borç parada kabzetmiş olduğu günkü değeri üzerinden ödeme yapmasının vacip olduğunu söyledik. Hülasa, Zahire ve Bezzaziye isimli eserlerde, fetvanın bu istikamette olduğunu da nakletmiştik. Bu da. kesat konusunda Ebu Hanife kavlinin tercih edildiğini göstermektedir.

Bey'in hükmü, kesat konusunda aynı borç alma gibidir. Yalnız Ebu Hanife'ye göre satın alınan bir şeyin, daha ödeme yapılmadan ödenecek olan parası. tedavülden kaldırılırsa, o satış akti batıl olur. Ebu Yusuf'a göre ise, batıl olmaz. Kesat konusunda satış aktinin vaki olduğu günkü değeri ödemesi gerekir. Ruhus ve ğala dediğimiz para değerinin düşmesi, veya artması konusunda da durum yine aynıdır. «Borçta; borç aldığı gün satın alma olayında da; satın alma olayının gerçekleştiği günkü değer ödenir.» demiştik.

«İmam Muhammed'e göre, mahkemeye müracaat edip meselenin hallini istedikleri günkü değeri verilir ilh...» Bu konuda Haniye'nin ibaresi aynen şöyledir: «Mekke'de aldığı malın. Mekke'deki değeri değil, mahkemeye müracaat ettiği gün, Iraktaki değeri alınır. Borç alınan şehir ve ülkede mahkemeye müracaat gününde değer ne ise. ödenmesi vacip olanda o kıymettir.» Buna göre müellifin metin içerisinde, «Irak'taki o günkü değeri» diye kayıtlaması gerekirdi. Bunu da Zahire'de olduğu gibi birinci ifadeden kaldırılıp, ikincisine eklenmesi daha uygun olurdu.

«Bir yiyecek (buğday) borç alsa ilh. » Bu. birinci meselenin ta kendisidir. O'da, bir kimse borç aldığı şehir veya ülkeden başka bir şehir veya ülkeye gitse ve her iki şehirde de borç alınan malın değeri aynı olması meselesidir. Çünkü örf ve adete göre, Mekke'de satılan yiyecek buğday kıymetininIrak'dakinden daha pahalı olduğu bir gerçektir. Bu. ikinci bir rivayettir, aynı zamanda İmamın da kavlidir. Zahire'de bu, sarih bir şekilde ifade edilmiştir. Zahire isimli eserde. evvela yukarda nakledilen iki görüş aktarıldıktan sonra şöyle denir: «Bişr'în, Ebu Yusuf'tan rivayeti şudur: Bir kimse diğer bir kişiye taşıma veya diğer külfetleri olan belirli bir miktar buğday borç verse veya ondan bir buğday gasbetse; o buğdayın pahalı veya ucuz olduğu diğer bir ülkede onlar karşılaşsalar, Ebu Hanife'ye göre alacaklı, borçlu olan kişiden bu malı gasbettiği veya borç aldığı şehir ve ülkede ödeyeceğine dair bir kefil alır. Orada ödeme yapılmaz. Ebu Yusuf'a göre eğer kıymetin üzerinde bir anlaşmaya varacak olurlarsaki, bu güzel bir husustur o takdirde (hangisi kıymete meylederse) diğer tarafta onu ödemeye zorlanır. Buradaki kıymetten maksat, gasbedilen veya borç alman ülkedeki kıymet ve değerdir. Burada ihtilaf vuku bulacak olursa, beyineyle ispat edilmediği takdirde söz hakkı borçlunundur. Eğer gasbedilen mal, orada aynen mevcut ise, o zaman kıymeti atmaya değil. bizatihi o malı aynen almaya zorlanır. Zahire'de, Kuduri'nin bu husustaki görüşü yer alır: «Bir kimse; Buhara parasını, dirhemleri diğer bir kimseden borç olsa, o parayı iade edemeyeceği, ödeyemeyeceği başka bir şehir veya ülkede karşılaşsalar, eğer o şehir veya ülkede o para geçerli olduğu takdirde, gidip getireceği bir zamanı mühlet olarak tanır ve ondan da o an için bir kefil alır. Eğer para orada geçmiyorsa. getirmesi de mümkün olmazsa. kıymetini ödemesi gerekir.» Bey'e bahsinin boş tarafından. «Buhara dirhemleri belirli vasıflarda fulus paradır. Bu sebepledir ki. geçerli olmadığı takdirde, kıymetini o ülkede öder. Çünkü kesat sebebiyle onların semen olma vasıfları, batıl olmuş-tur.» diye bahsetmiştik. Burada durum aynı olmaktadır.

Eğer gümüş paraların halis gümüş veya çoğu gümüş olacak olursa ki zamanımızda Fransız riyali böyledir o zaman nerede olurlarsa olsunlar, paranın mislini iade etmeleri vaciptir. Çünkü gümüş paraların para olma niteliği. ne tedavülden kalkmasıyla, nede değerini kaybetmesi veya değerinin artmasıyla hükümsüz olmaz. Nitekim Hakimin «Kafi» isimli değerli eserinden de naklettiğimiz gibi, gümüş paraların satın olma gücünün artması veya düşmesine itibar edilmez.

«Meyvelerden bir şey borç olma ilh...» Burada meyvelerden maksat. belirli ölçek veya belirli tartı ile satılanlardır. Bunlardan herhangi bir şeyi borç olsa ve daha sonra çarşı ve pazarda bulunmaz hale gelse. bu durum alacaklıya borç geri verilmeden vuku bulacak olursa, Ebu Hanife'ye göre alacaklı olan kişi. bizatihi o malların aynını veya benzerini alabilmek için yeni mevsime kadar borcu ertelemek mecburiyetindedir. Çünkü çarşı ve pazarda bulunamaması, helâk mesabesindedir, demiştik. Bu konuda Ebu Hanife'nin prensibi şudur: Bir malın helak olması ile o malın aynında ve benzerinde hakkın batıl olmamasıdır. yani benzerini alma imkanı varken. kıymete gidilmemesidir. Ebu Yusuf'a göre ise bu durum paranın tedavülden kalkmasına benzemez. Çünkü bu, bulunabilecek hususlardandır. Bunun için alacaklı ertelemeye zorlanır. Ancak kıymet konusunda her iki taraf, razı olurlarsa, o an kıymeti ödenebilir. Bu durumda o malın bulunduğu bir şehirde karşılaşsalar, «borcumu yermedi. geciktirdi» diye karşı tarafın hapsedilmesini isteyemez. Ancak bir güvence olarak kefil isteyebilir. Kendi ülkesine döndüğü zaman malını ve borcunu ödeyeceğini, kefil ile teyit edebilir.

METİN

Borç alan kişi. borcu teslim alması ile ona malîk olmuş sayılır. Bu, İmam Muhammed'le İmam Ebu Hanife'ye göredir. Ebu Yusuf'a göre ise. mücerret teslim almakla malîk olmuş olmaz. Buna göre borç aldığı mal elinde mevcutta olsa. onun yerine benzer başka bir mal verebilir. Ebu Yusuf'a göre veremez. Bu da, mülkiyet ifade eden herhangi bir aktin, karz lafzıyla yapılıp yapılamayacağına binaendir. Her iki görüşte ayrı ayrı kişiler tarafından benimsenmiştir. Metinde yer verilmemesine rağmen. şerhte nikah aktinin karz lafzı ile yapılabileceğine işaret edilmiş ve yapılabilir, denmiştir. Çünkü karz lafzıyla yapıldığı takdirde, anında mülkiyet ifade etmektedir. Bahır.

Borçlu olan kişinin, borç aldığı mal elinde mevcut iken. borç veren-den satın alması da caizdir. Tabiki parasını o mecliste peşin olarak verme şartıyla caiz olur ama para kabzedilmeden o meclisten ayrılacak olurlarsa, satış akti batıldır. Çünkü borcun, borca satılması gibi bir durum ortaya çıkmıştır. Bu ise. hadiste yasaklanmıştır. Bezzaziye.

Mahcur olan bir çocuğa bir miktar borç verilse, çocukta bu borcu alıp telef etse. çocuk bunu ödemekle mükellef değildir. Ebu Yusuf. bu görüşe karşıdır. Aynı hilaf, mahcur olan çocuğa bir malın satılması veya ona bir malın emanet olarak bırakılması halinde. bu malların telef etmesi halinde ödetilip ödetilemeyeceği konusu aynen yukarıdaki ihtilafa binaendir. Bunamış kişinin durumu da, mahcur-çocuk gibidir.

Kendisine ticaret yapma izni verilmemiş mahcur bir köle. borç alacak olursa. borcunu ancak azad edildikten sonra ödeme sorumluluğunu taşır. Ebu Yusuf, yine bu görüşe de karşı çıkar. Bunlara borç verme durumu emanet malın verilmesi durumuna benzemektedir. Hepsinin durumu aynıdır. Kaniye. Haniye'de ise şöyle denmektedir: Bir kimseden borç para isteyen bir şahıs, para getirildiği zaman, «onu, suya at» der ve parayı getiren (borç veren) kimse de onu suya alacak olursa, İmam Muhammed'e göre borç gerçekleşmez. Alan kişinin de bir şey ödemesi gerekmez. Diğer borçlarda ve selemde de durum aynıdır. Satın alma ve vedia durumu, bunun hilafınadır. Yani bir malı satın alan veya bir emanet mal kendilerinde iken; müşteri, malı teslim etmek üzere getirene «suya at» dese, suya attığı takdirde müşteri birinci meselede malı kabzetmiş, emanet sahibi de emanetini atmış olurlar. Çünkü suya atılma ile ilgili verilen emir, onu kabzetme mesabesindedir.

İki mesele orasındaki fark; borç alan, birinci meselede bizatihi aldığını değil. yerine başka birini verebilir. ikincisinde yani vediada mal bizatihitaayyun etmiş olduğundan, onu vermesi gerekir. Satın olma hadise-sinde de durum aynıdır. İkincisindeki yani satın alma ve vediada taayyun ettiğinden «suya at» demekle, onu kabız etmiş sayılır. Bunu, «Garibur Rivaye»ye nispet etmîşlerdir. Yine Haniye'de borç almada ileri sürülebilecek şartların, yalnız caiz olanlar olması gerekmez. Fasit olan şartlar dahi,borçta ileri sürülebilir. Bu durumda fasit şartlar karzı ifsat etmez. Mesela; «şunu veririm ama başkasını isterim şartı» şeklinde ileri sürülen şartta, geçerli değildir.» denmektedir. Buna göre kırılmış parça halindeki dirhemleri borç alan kişiye, borç veren tarafından «bütününü iade etmen şartıyla veriyorum» dense, bu şart batıldır, geçerli değildir.

Başka yerde verilmek üzere borç verme durumu da aynı bunun gibidîr. Dolayısıyla aldığının benzerini vermesi gerekir. Daha iyisini şart koş-madan ödediği takdirde caiz. borç veren kişi bu daha iyiyi kabule mecburdur. Bahır'daki bir ifadeye göre mecbur değildir. Hülasa'da ise, «caiz olmayan bir şartla borç haram, şart ise geçerli değildir. Şöyleki; bir kimse borç veriyor olma verirken de, «falan yerde ödemen şartıyla» derse, burada verene fayda sağlayan bir şart olması nedeniyle caiz değildir.» denir. Eşibah'ta Ise; «menfaat sağlayan her borç haramdır. Bunun için re-hin alınan evde, rehin alan kişinin oturması. velevki rehinin izniyle de olsa mekruhtur.» denmiştir.

İZAH

«Borç teslim alınmakla mülkiyet ifade eder ilh...» Onun harcanılması şart değildir. Bu da, Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre böyledir.

«İkinci imamın görüşü bunun hilafınadır ilh ..» Ebu Yusuf'a göre borç alan kişi, almış olduğu borç elinde olduğu müddetçe, ona malik sayılmaz. Ancak onu istihlak ettiği zaman ona malik olmuş olur. Nitekim bu ifade. Menih isimli eserde aynen yer almıştır.

«Buna göre mislini iade edebilir ilh...» Yani belirli bir miktar buğday borç olsa ve borç aldığı buğdayı teslim aldıktan sonra. vermek istediğinde onu elinde tutup, borç veren bizzat kendisinin iadesini istese de. bir benzerini borç verene verebilir. Çünkü borç vermekle, onun mülkiyetin-den çıkmış, borç alanın mülkiyetine girmiş olur. Dolayısıyla mülkiyeline girince de borç alanın zimmetinde benzerini ödeme sabit olmuş olur. Aldığı mal bizatihi mevcut olsa do durum değişmez.

«Bu, karz lafzıyla aktin inikad edeceğine binaendir ilh...» Bu ibare, Bahır'dan naklen Menih'te aynen nakledilmiştir. Buna benzer bir ifade de Zeylai tarafından nakledilir. Şöyleki; Karz lafzıyla akdin gerçekleşip, gerçekleşmeyeceği konusunda ihtilaf vardır. «Sahih olur gerçekleşir» dendiği gibi «gerçekleşmez» de denmiştir. Birinci görüşün; İmam Muhammed'le Ebu Yusuf'un kavillerine kıyas olarak ikincisinde; Ebu Yusuf'un kavli olarak söylenildiği nakledilir.

Ben derim ki : Bu iki ifade de. Bahır'ın karz bölümünde değildir. Zeylâi, şerhinde de ancak nikahla ilgili konuda metin sahîbi olan Kenz'in şu ifadesine açıklık getirmek üzere zikredilmiştir: Nikah akti, mülkiyeti ifade eden her lafızla gerçekleşir: sözüne açıklık getirmek üzere karz lafzı da hemen anında mülkiyet ifade ettiği için, İmam Muhammed'le İmam Ebu Hanife'ye göre karz lafzıyla nikah aktinin yapılabileceği ile ilgilidir. Burada «inikad edebilir» ifadesi, karz aktiyle ilgili değil. nikah akti ile ilgilidir. Bu da garip bir olaydır. Evet, bu meselenin burası ile ilgisi vardır. Meseleye açıklık getirilmediğinden değişik biçimde nakledilmiş. do-layısıyla yanlış tefsire vesile olmuştur. Metnin acık ifadesinden, Ebu Hanife'ye imam Muhammed'in görüşlerinin tercih edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre Şarihin bilmünasebe, «nikah aktinin karz lafzıyla da inikad edilebileceği, itimada şayan bir görüştür.» demesi. daha uygun olurdu. Bu da, iki tashihten biridir. Çünkü karz lafzı, hemen mülkiyet ifade eden bir lafızdır.

Borç alan kişinin; borç verenden, borcu satın almasıyla ilgili mesele

«Müstakriz tarafından, borcun satın alınması caizdir İlh...» Bu. İmam Ebu Hanife'yle İmam Muhammed'in görüşlerine binaen zikredilmiş bir meseledir. Yani elinde olan borcu değil, zimmetinde olan borcu satın almış olmaktadır. Buna göre bûrcun kendisi satın alınabilir. «Velevki kaim ise» ifadesindeki zamir, borç veren kişiye aittir. Borçlunun zimmetinde olana raci olabileceği gibi, borç alan kişinin elinde mevcut olana da raci olması durumuna. belağa ilminde istihdam denir.

Burada eğer birinci husus, zimmette olanı satın alma ile ilgili olacak olursa, Zahirede. «borç alan kişi, borç verenden, borç olarak aldığı belirli miktar buğdayı, yüz liraya alsa caizdir. Velevki bu buğday zimmetinde olsun. Çünkü onun, ödenmesi gereken bir borçtur. Sarf ve selem aktiyle caiz olmaz. Eğer mevcut değilse. sat»n alma aktinde istilak edildiği takdirde, üç imamın görüşüne göre sahih olması gerekir. Çünkü istihlak ile malik olmuş olacağından, zimmetinde benzerini ödemesi, hiçbir ihtilafa mahal kalmadan kabul edilen husustur. Eğer malın kendisi mevcut ise, Ebu Hanife'ye İmam Muhammed'e göre durum yine aynıdır. Ebu Yusuf'a göre ise caiz değildir. Zira istilak etmedîkçe. ona malik olmamaktadır. Dolayısıyla borç alan kişinin. zimmetinde benzeri henüz sabit olmamıştır. Binaenaleyh zimmetinde olan bir borç buğdaya satış aktini izafe edecek olursa. mevcut olmayana izafe etmîş olur. Bu ise, caiz değildir» denir. Şerhte söylenen. bundan ibarettir. Zahire'de ikinci husus ile ilgili olarak şöyle. denmektedir: «Bir kimse, diğer bir şahıstan belirli bir ölçek buğday borç alıp kabzetse. elinde mevcut olan o buğdayı (borç aldığı buğdayı) borç verenden satın atsa, Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre caiz olmaz. Çünkü kabzetmekle borca malik olduğundan, tekrar satın aldığı takdirde kendi mülkünü satın almış olur. Ebu Yusuf'a göre ise. borç alınan buğday istihkak edilmedikçe müstakrizin elinde borç verene ait bir mülk olur. Onun için. borç olan kişi satın alırsa, başkasının mülkünü almış olacağından sahih olur. Burada, bunun aksi söz konusu olabilir. Ebu Hanife'yle İmam Muhammed'in görüşüne göre borç aldığını. tekrar borç verene satmak isteyen kimse. elinde mevcut olan mülkünü satacağından, satışı caizdir.

Ebu Yusuf'u kavline göre ihtilaf edilmiştir. Bazı fakihler «Caizdir» demişlerdir. Ebu Yusuf'un kavline göre borç alan kişi. her ne kadar borç almakla ona malik değilse de. satma. hibe etme, istihlak etme açısından tasarrufa maliktir. Bunun içinde borç verene sattığı takdirde, caiz olan tasarruf hakkını kullandığından caizdir Bu tasarruf ile, borç verenin mülkiyeti zail olmuş, mülkiyet borç olana intikal etmiş, sattığı takdirde de kendi malını satmış olur.»

«Borç aldığı malı. satın aldığı takdirde, o mecliste parasını karşı tarafa vermesi şartıyla ilh...» Bezzaziye'nin sarf bölümü sonunda şöyle denmektedir: «Birinin zimmetinde. diğerine ait belirli miktar buğday veya nikil para borcu olsa, borçlu olan kişi bunları borç verenden belirli miktar bir para karşılığı satın alsa ve ödeyeceği miktarı ödemeden o meclisten ayrılacak olursa. bu akit batıldır. Bu da, dikkat edilmesi gereken hususlardan birisidir. Çünkü buğday veya arpayı borç alan kişi, bunları istihlak eder. malikide onları istediğinde vermekten aciz olur ve borç veren. borç alanla belirli bir süreye ertelenmek üzere vadeli satış yaparsa. bu fasittir. Borca karşılık borç satışmış ve her îki tarafta birbirine borçlu olarak ayrılmış olurlar.»

Yine Bezzaziye'nin beyi bahsinde buna çare olarak şu zikredilir: «Borç veren kişi, buğdayını borç alan kişiye. bir elbise karşılığı satar. Daha sonra da elbiseyi tekrar borç alana belirli bir para karşılığı satar. Elbiseyi ona teslim eder. Borc alan kişinin zimmetinde de karşı tarafa ödenmek üzere elbisenin karşılığı olarak bir para kalmış olur. Böylece para ödemeden de borç, dolaylı yollardan satın alınmış olur.»

«Mahcur olan küçük bir çocuğa borç verir, O'da onu istilak ederse ilh...» Burada çocuğu «mahcur olan» diye kayıtladı. Çünkü çocuk, kendisine ticaret konusunda izin verilmiş biri olursa, o baliğ durumunda olduğundan istilak edebilir, Ayrıca istihlak ile kayıtlamıştır. Çünkü mal elinde aynen baki kalacak olursa, onu maliki geri alabilir. Ama elinde kendiliğinden telef olacak olursa. Ebu Yusuf'a göre de ödemez. Camlü'l Fusuleyn.

«İkinci imamın görüşü (Ebu Yusuf'un görüşü) bunun hilafınadır İlh...»

Ona göre mahcur olan çocuğa verilen borç çocuk tarafından istihlak edilecek olursa öder Hindiyye'de Mebsut'tan nakledilen bir rivayete göre sahih olan, Ebu Yusuf'un görüşüdür. Tahtavi.

«Mahcur olan çocuğa, bir malın satılmasında da hilaf aynen varittir ilh...» Bir kimse, mahcur olan çocuğa bir mal satsa veya ona bir emanet bıraksa, çocukta satın aklığı veya emanet bırakılan bu malı istilak etse, Ebu Yusuf'un görüşüne göre öder, diğerlerine göre ödemez. Burada Vedia lafzının zikredilmesine gerek yoktur. Çünkü Metin sahibi, emanet bırakılan vediayı açık olarak zikrettiğine göre şerhte tekrarına lüzum yoktur. Tahtavi. Ebu Yusuf'a göre çocuk ödemekle mükelleftir. Diğer iki imama göre mükellef değildir. Diğer meselelerde varid olan ihtilaf. aynen buradaki ihtilaf gibidir. Tahtavİ.

«Borç ve selemde böyledir ilh...» Borçlu kişi veya selem akti yapan müşteri (rabbusselem), ödemekle mükellef oldukları parayı alacaklıya borcuna mahsuben vermek istese veya zimmetindeki buğdayı selem yoluyla vermek üzere satan kişiye rasimal yerine rabbusselem vermek islese. onlarda, bunu suya at» diyecek olurlarsa. borç ödenmemiş ve atılan. atan kişinin hesabına atılmış olur.

«Satın alma ve emanet bırakma bunun hilafınadır ilh...» Burada satın almadan maksat. satın alınan malın kendisidir. Yani satıcı, satmış olduğu malı veya yanına emanet bırakılan kişi, emaneti sahibine vermek üzere getirse. müşteri aldığı malı veya emanetin sahibi, o malı getirene. «onu suya at» dediği takdirde. O'da atacak olursa, bu sözlerin geçerli olmasına dayanarak «at» diyen kişilerin hesabına atılmış olur. Bu, «at» emriyle de onlar, bu haklarını kabzetmiş. teslim almış olurlar. Çünkü bunların alacakları, belirli mallardır. Onların adına atılmış sayılır. Zira satıcı olan kişinin, o mal yerine başka bir mal vermesi caiz olmadığı gibi, emanet bırakılan kişinin emanet yerine başka bir mal vermesi de caiz değildir. Ama borç para veren kişi henüz olacağı teslim edilmedikçe. aynını ona vermez. Borçlu kişilerin durumu da bunun. gibidir. Onlar değiştirerek başkasını ödeme imkanına sahiptirler.

Henüz karşı. taraf kabzetmeden onların mülkiyeti, verecek kişilere aittir. Menih isimli eserde «satın alma, sahih bir satın almadır. Çünkü fasit olarak satın alma olayında. kabız olmadan mülkiyet ifade etmez. «at» dediği zamanlarda olacak olursa, satıcı kendi mülkünü suya almış olacağından, karşı taraf sorumluluk üstlenmez.» denmektedir.

«Daha iyisini verdiği takdirde, olmaya zorlanmaz ilh...» Sahih olan görüşte budur. Nitekim Haniye'de böyle denmiştir. Yine Haniye'de: «borç tecil edilmiş olsa. süresi dolmadan onu ödeyecek olursa. karşı tarafa kabule zorlanır» denir. Şarihin daha iyisini daha kalitelisini vermesini söylemesi, fazla vermesi demek, değildir. Çünkü »fazla verirse» dememiştir. Haniye'de bu hususta devamla şöyle denir; Borçlu olan kişi. borcunu bir miktar fazlasıyla ödeyecek olursa, eğer bu fazlalık ayrı ayrı tartı aletlerinde olduğu zaman birinde belirir. diğerinde belirmiyecek derecede olursa, bu fazlalık hükümsüz olduğundan verilebilir. Ve karşı tarafa da alması caizdir. Yüz dirhemde bir danik farkı icma ile sabit bir fark olarak kabul edilmiştir.

Ancak bir dirhem veya iki dirhem fark çok görüldüğünden caiz değildir. Yüz dirhemde yarım dirhem fark olacak olursa İmam Debbusi'ye göre yüzde yarım çoktur. Geri iade edilmesi gerekir. Eğer çok olan miktarın mizanda belirmesi mümkün olmaz. borçlu olanda bunu bilmeden alır. daha sonra öğrenirse, iade etmesi gerekir. Bir kimse, kırılan veya bölünmesi zarar vermeyen sahih dirhemlerin verildiğini biliyor ve alıcıya da kendi isteğiyle veriyorsa bu caiz değildir. Bu da her iki tarafın bilmesine bağlıdır. Çünkü bölünerek teslimi mümkün bir şai hissenin hibesi. caiz değildir, Ancak bölünmesi mümkün olmayan bir y-erde hibe. edilmesi halinde her iki taraf da bilecek olursa caizdir. Çünkü taksimi mümkün olmayan mallarda şai bir hissenin hibesi. caizdir.» denir Bunlar riba bahsinde gelecektir.

Borç menfaat sağladığı takdirde horamdır. Buna tavsiye denebileceği gibi, (süftece) poliçe de denir. Bir kimse, başka bir yere göndereceği emanet parayı yolda kaybolacağı ihtimaline binaen garantiye aldırmak için, gönderdiği kişiye emanet olarak değil, borç olarak verecek olursa, yol emniyetini sağlamak kastıyla verildiği için, bu borçtan istifade etmiş olacaktır. Bu ise. tahrimen mekruhtur. (Yapılmaması gereken bir husustur.)

Nitekim Dürer'de, «süftece açıkça mekruhtur.» denirken Haniyede. «bir kimse mutlak olarak bir borç alır. Onu başka bir şehirde şart koşulmaksızın ödeyecek olursa caizdir» denmektedir.

«Fayda sağlayan her borcun haram oluşu ilh...» Bahır'dan yapılan nakilden anlatılan şudur: «Fayda, borç verme esasında şart koşulmuş ise böyledir. Hülasa ve Zahire isimli eserlerde, «Eğer borç hakkında menfaat şart koşulmayacak olursa. Kerhi'nin kavline göre bir sakınca yoktur.» denmektedir.

«Bunun için rehin olan kişinin, rehinden istifade etmesi mekruhtur ilh...» Eşbah isimli eserin rehin bölümünde, «rehin verenin izni olmaksızın, alan kişinin ondan istifade etmesi mekruhtur» denmektedir. Saihani.

Ben derim ki : Bu ifade, Musannıfın ilerde rehin bahsinde zikredeceği ifadeye uygundur. Orada Musannıf, Menih'den naklen şöyle der:

«Abdullah bin Muhammed bin Eslem es-Semerkandi. Semerkand alimlerinin büyüklerindendir. Ona göre rehin veren izin. verse dahi, alan kişinin rehinden hiçbir surette faydalanması helal değildir. Çünkü bu. faize izindir. Bu izne ise. itibar yoktur. O, borcunu tam olarak alacaktır. Geride fazla olarak o rehinden istifade etmiş olduğu menfaat kalacağından caiz değildir. Bu da çok önemli bir meseledir.»

Ben derim ki : Bu son ifade muteber eserlerdeki «izin verildiği takdirde rehin alan kişi, rehinden istifade edebilir» ifadelere tamamen ters düşmektedir. Ancak «Diyaneten uygun değildir.» şeklinde bir tefsir yapılabilir. O zamanda metinlerdeki ifade. «mahkemenin hükmü île olursa» şeklinde tefsir edilir. Devahirü'l Fetava isimli eserde. «rehin alınırken şart koşulacak olursa. içinde menfaat şart koşulan bir borç olmuş olur. O'da rîbadır. Ama şart koşulmayacak olur, buna rağmen rehin veren kişi izin verecek 'olursa, bir sakınca yoktur.» denmektedir: Eşbah'ın yukarıdaki ifadesine Hamevî, şu ilaveyi yapmıştır: Riba olan yerde, Diyaneten ve hükmen diye bir fark ortaya çıkmaz. Böyle bir uyuma gitmeye gerek yoktur. ÖzeIlikle yukarda belirtildiği gibi, fetva verilen görüş mubah olur.» dendiğine göre. böyle bir tefsire de gerek yoktur.

Ben derim ki : Cevahir isimli eser, ikinci bir tefsiri de beraberinde ge-tirmektedir. Şöyle ki: Muteber metinlerdeki. şartsız olursa mubah, diğeri şartlı olursa faiz olacağı şeklindedir. Böylece iki ifade arasında. bir telif yapılmış olur. Bu da birbirine zıt kalmalarından daha evladır. Bu durumu. şu ifade teyid eder: Borç alan kişi, borç verene borç aktinde şart koşulan bir hediye getirecek olursa, mekruhtur. Akitte hediye şartı koşulmamışsa. mekruh değildir. Hayriye isimli eserde ise şöyle denmektedir: Alacağına sabretmesi karşılığı, borçlunun zeytin ağaçlarını, meyvelerini yemek şartıyla rehin alan kimse, yediği takdirde, meyvelerin bedelini öder. Fetva buna göredir.

METİN

FER'İ MESELELER: Aldığı on dirhem borcu teslim almak üzere kölesini gönderen kişi, daha sonra borç veren kimse, «parayı köleye verdim.» ve kölenin «parayı efendime teslim ettim.» demesine rağmen kölesinin para almadığını iddia ederse, hiçbir şekilde borçlu sayılmaz. Borç veren kişi. köleden de isteyemez. Çünkü kölenin ikrarı, başkası için kabzettiğini söylemesidir.

Yirmi kişi bir adama gelerek borç alsalar ve borç paranın aralarından birine verilmesini söyleseler, O'da verse, daha sonra alacaklı olan kişi o parayı kabzedenden hissesine düşecek miktarın dışında bir şey talep edemez.

Ben derim ki: Bunun manası şudur: Borcun kabzedilmesiyle ilgili hususta vekalet sahihtir. Borç almada ise, vekaletin sahih olmadığıdır. Kinye. Bu hususta Kinye'de şöyle denir: «Hamurun tartılarak borç alınması. caizdir. Tartılmasa dahi mayada caiz olması gerekir. Delil ise; bazı sahabilerin, «Komşuların birbirlerinden hamur mayası almaları riba mıdır?» sorusu üzerine Resulullah (sav)'ın; «Müslümanların güzel gördüğü Allah (cc) katında da güzeldir. Onların çirkin gördüğü. Allah (cc) katında çirkindir.» buyurmalarıdır. Basit ve değeri çok az bir malın, borç alma ihtiyacında olan kişi tarafından çok pahalı bir fiyatla satın alınması caiz, fakat mekruhtur Musannıf'ta bunu bu şekilde kabul etmiştir.

Ben derim ki: Ebussuud Efendi Maruzat'ında şöyle der: «Muamele tariki ile değeri fazla olmayan bir malı, değerinin üstünde bir fiyatla borç atma ihtiyacında olan bir kişinin satın olması caizdir. Mesela: Zeyd'in on lira borç karşılığı bir malı. on iki veya on üç liraya vermesi gibi. Özellikle Şeyhul İslâm, on lira karşılığı bir malı. On buçuk liradan fazlaya kimse veremez.» şeklinde fetva vermiştir. Şeyhül İslâm'a. «bu emre uyulmadığı takdirde ne lazım gelir?» diye sorulduğunda. «Bunu yapan kişi tazir edilir. Tövbe edinceye, bir daha yapmayacağına dair, pişmanlığı or-taya çıkıncaya kadar da hapsedilir.» der.»

Burada konuya şöyle bir açıklık getirilebilir. On lira borca karşılık, yarım lira faiz ödenecek değildir. Buradaki mesele, biraz sonra Şerhte de açıklanacağı gibi. on liralık borca karşılık bir mal satın aldığı takdirde, yirmide bir fark bulunan değerle satılabileceğidir. Yalnız borca karşılık, şu kadar faizin caiz olduğu istikametinde değildir. Nitekim biraz sonra da mesele arzedilecektir.

Bu surette, «tayin edilen miktardan fazla kâr alacak olursa, sahibine iade eder mi?» sorusuna karşılık şu denebilir: Eğer bu karşılıklı rıza ile olmuş ise. iade edilemeyeceği hakkında da emir sadır olmuştur. Ancak burada uygun olan, rucu edebileceğidir. Bûndan daha da kötüsü, selem aktinde cereyan edendir. Hatta bu yolla birçok köy ve köylülerin iflas ettiği. harap olduğu da görülmektedir

İZAH

«Köle ben, parayı mevlaya verdim ilh...» «Aldığım o on lirayı sahibime verdim.» diyen kölenin mevlası daha sonra bunu inkar etse, ödemez. ikrar ederse. ödemesi gerekir. Nitekim Haniye'de. «bir kimse, elçi gönderdiği bir adama. »bana on lira borç gönder.» dese ve O'da, elçi ile gönderecek olursa, elçi gönderen kişi elçinin kabzettiğini itiraf etse, bu borcu öder.

«Köle, bihakkın kabzettiğini ikrar etmiştir ilh...» Köle, kendisi için değil. kendisini gönderen mevlası adına kabzettiğini itiraf etmiştir. Dolayısıyla köle. bu inkar meselesinde borcu ödemez. Karşı tarafta almadığını söylediğinden, o tarafta ödemez.

«Yirmi kişiden birine verirse ilh...» Alacaklı kişi. yirmi kişi adına borcu kabzedenden ancak hissesine düşen miktar kadar isteyebilir. Çünkü geri kalan kısmı, arkadaşları adına vekaleten kabzetmiş olmaktadır.

«Borcun kabzedilmesinde vekalet caiz ama borç almada vekalet caiz değildir. ilh...» Bu, nassan ifade edilmiş bir husustur. Camiü'l Fusuleyn'. de. «kendisi için borç almak üzere birinci elçi olarak gönderdiğinde borç veren. ona borç verse, elinde zayi olduğu takdirde elci. «gönderen kişi için borç ver.» demiş ise, gönderen öder. Ama elci. «bana gönderen için borç ver» derse, elçi öder. İkisi arasındaki fark şudur: Elçi. «gönderene borç ver.» derse gönderen. «gönderen için bana borç ver» derse borcu, elçi öder. ifade acıktır. Netice olarak, borç vermede vekalet. caiz oma borç olmada vekalet caiz değildir. Borç almak için elci göndermek. caiz olan hususlardır. Borç almak üzere vekil tayin edilen kişi, borç alırken ifadesini, bir elçi ifadesi şeklinde kullanacak olur ve yukarda beyan ettiğimiz gibi, «Falana borç ver» derse borç vekil eden kişiye ait olur. Ancak vekalet yolu ile de olsa, borcu kendisi için «bana falan adına vekaleten borç ver» derse, o borç vekilin olur. Gönderene vermeyebilir.» denmektedir.

Ben derim ki: Aradaki fark şudur: Gönderen kişi. müvekkili izafe eder ve. «beni, falan borç vermen üzere gönderdi.» derse. elçi durumunda olur. Elçinin sözleri «gönderirim» ifadelerini nakletmeden ibarettir. Sorumluluk üstlenmez. Ama kendine izafe eder ve, «şu kadar bana borç ver» veya «falan kişi için bana şu kadar borç ver» derse, borç kendisi için alınmış olur. Yukarıdaki durum, bunun hilafınadır. Fakihlere göre borç almada vekalet sahih değildir. Çünkü bu bir nevi başkası adına dilenme olduğundan, sahih değildir.

Ben derim ki: Bu meselenin, ikinci bir yönü daha vardır. O'da şudur: Borç. başlangıç itibariyle bir teberru, bir kaynaşma aracıdır. Onun için. kabzeden müstakriz için vaki olmuş olur. Burada vekalet ve niyabet sahih değildir. Çünkü bu, bir nevi dilenmedir. Dilenmede vekalet sahih olmadığından muhtaç bir kimse, başkası adına istese alınan miktar, isteyen kişinin olur.

Muhtaru'l Fetava isimli eserde verilen bilgiye göre, hamurun tartı ile borç alışması caizdir. Fetva için tercih edilen görüşte budur. Burada «tartı» ifadesi. hamurun tartılmadan gelişigüzel alınmasından sakınmak için zikredilmiştir. Çünkü ölçülmeden mücazefe yoluyla alınması caiz değildir. Bahır.

«Müslümanların güzel gördüğü şeyler, Allah (cc) katında da güzeldir ilh...» Bu ifade, her ne kadar hadis olarak ifade ediliyorsa da, İbn-i Mesud (r.a.)'un sözü olarak Ahmed ibn-i Hambel (r.a.) tarafından şu şekilde nakledilmiştir: Cenab-ı Hak kulların kalplerine nazar etti, Peygamberi için aralarından ashabı seçti ve onları dinin yardımcıları. Peygamberinin vezirleri kıldı. «Müslümanların güzel gördüğü şeyler, Allah (cc) katında da güzeldir ilh...» hadisinin mevkuf olduğu. Makasidül Hasene isimli eserde beyan edilmiştir.

«Değeri fazla olmayan bir malı, değerinden fazlaya satın almak, ke-rahetle sahihtir ilh...» Bu da. borç almadan sonra olmuş ise böyledir. Nitekim Zahire'de. «Borçta şart koşulmamış ise. menfaat caizdir. Ancak imam Kerhi'nin görüşüne göre borç alan kişi, borç verenden borç aldıktan sonra. bir malı pahalı bir fiyatla alsa, bir beis yoktur» denir. İmam Kerhi'nin bu görüşüne karşı Hassaf ise. «bu durumu hoş karşılamam.» der. İmam Hulvani de, «Haramdır. Çünkü alan kişi. borç verenden olmadığı takdirde, borcunun hemen isteneceği korkusuna kapılır.» demektedir.

İmam Muhammed ise, bunda bir beis görmez. Bu konuda Haherzade şöyle demektedir: Seleften bu konuda nakledilen husus «bu fayda, akit esnasında şart koşulmuş ise, mekruhtur. Ki. bunda hilaf yoktur.» şeklindedir. İmam Muhammed'in söylediği ifadenin, «şartsız olduğu takdirde kerahatsiz caizdir.» şeklinde yorumlanması. daha uygundur. Bu da. eğer borç alma, satış akdinden önce olursa böyledir. Ama satın alma da-ha önce olacak olursa. Şöyle ki; borç veren kişi, muamele yoluyla borç alacak kişiye, yirmi lira değerinde bir elbiseyi kırk liraya satar. Daha sonra da altmış lira borç verecek olursa. borç alan kişinin zimmetinde yüz lira olmuş olur. Halbuki buna karşılık borç ve mal olarak, alanın elinde hakiki değeriyle seksen lira bulunmuş olmaktadır. Buna rağmen İmam Hassaf, «bu caizdir» der. Bu da, Belh İmamı (Muhammed İbn-i Seleme) ve diğer alimlerin görüşleridir. Ancak Belh alimlerinin çoğu. bunun fayda sağlayan bir borç olduğundan mekruh olduğunu kabul etmişlerdir. Çünkü menfaat söz konusu olsaydı. borç alan kişi, malı değerinin çok üzerinde almak istemezdi.

Bazı alimlere göre borç alma ve alışveriş, bir mecliste olursa sakıncalı. ayrı ayrı meclislerde olursa mahzurlu değildir. Zira bir meclis, müteferrik ifadeleri cem eder. Buna göre de, sanki ikisi aynı anda bulunmuş gibidir. Bu durumda borç meselesinde sanki menfaat şart koşulmuş olmaktadır. Şemsül eimme Hulvani ise. İbn-i Seleme ye Hassaf'ın, «bu, caizdir.» görüşüyle fetva vermiş ve «bu, fayda sağlayan bir borç değil menfaatsağlayan bir satıştır. Ki. bu menfaat da borçtur.» demiştir. Bu konu. sarf bahsinde geniş şekilde izah edilecektir.

«Muamele yoluyla ilh...» Muamele. yukarda da beyan edildiği gibi değeri az olan bir malı. değerinin çok üzerinde satın alma, demektir.

«On» onbuçuktan fazlaya olmaz ilh...» Bu konuda, ikinci bir fetva vardır. «Orada onbir buçuk» demiş amelde ona göre olmuştur. Sayihani. Bundan da anlaşılıyor ki bu konuda iki emir veya iki ferman sudur etmiştir. Bu, ikinci fermanı ihtiva etmektedir.

«Tazir edilir ilh...» «İslâm devletinde sultan dediğimiz yetkili kişinin, belirli şartlar içerisinde mubah bir konuda vermiş olduğu emre uymak vaciptir.» denmiştir.

«Belirlenen miktardan fazla olarak alınan kâr, iade edilir mi edilmez mi? İlh...» Belirlenen miktardan fazla olarak alınan kâr karşılıklı rıza ile olmuş ise iade edilmez. Karşı tarafın rızası olmadan almış ise, fazla olan miktar hakkında verenin rucu hakkı sabittir. Bu da pek açık görülmemektedir. Çünkü O'na, yüz lira borç verdikten sonra da yüz otuz liraya bir mal satar, bu satış akdinde de şerî olan bütün şartlar bulunacak olursa burada ancak verilen emre muhalefet söz konusudur. Bu konuda emir, yirmide bir olduğuna göre ancak beş lira kâr ile satabileceğidir. İkinci emrin gereği ise, O'nun. onbir bucuğa tekabül edebilmesi için, onbeş lira kadar fark yapabileceği şeklindedir. Böyle bir emre muhalefet etmek, aktin fasit olmasını gerektirmez. Çünkü bu konuda verilen emre uymamak. Allah'ın emrine uymamaktan da fazla değildir.

Cuma namazı ve ezanı esnasında satışın terkedilmesi emrine rağmen. satış yapılacak olursa beye, fasit değil, mekruhtur. Allah'ın emrine muhalefette, akit fasit olmadığına göre, sultanın emrine muhalefetinde fasit olmaması daha uygun olur. Buna rağmen fasit olduğu kabul edilecek olursa. bunun fesh edilmesi vaciptir ve paranın tümünün iadesi gerekir. Ama, «sahihtir» diyecek olursak. bu alınan paranın tümü, parayı olan satıcıya aittir. «Fazlasını iade eder» demeye de ger6k kalmaz. Ancak, «emir verilen miktar kadarını alabilir.» demek, gerekir. Bununla il-gili hükümde yukarda beyan edildi. Gerek bey'in sahih olduğu, gerekse fasit olduğu kabul .edilse de. «karşılıklı rıza olursa» ifadesinden maksadın, o olmadığı da anlaşılmış olur. Yani râzı olmadan alacak olursa, «fazlalığı iade eder» şeklindeki anlama, doğru olmamakta ve o ifadeden de anlaşılmamaktadır.

«Ancak bundan anlaşılan ilh...» Böyle bir ifadeye gerek yoktu. Çünkü vacibül ittiba olanın, emirde rucu hakkının sabit olmadığı, biraz önce beyan edildi. Tahtavi. Ancak burada uygun olan. «rucu edebileceğine dair yeni bir emrin sudurudur.» şeklinde de tefsir edilmiştir. Hatta rıza ile alınsa da konuyla ilgili meseleler, biraz önce yukarda geçmiştir.

«Bundan daha kötüsü, selem aktinde vuku bulan durumdur ilh. .» Muamele aktinde daha kötü bir durum, bazı insanların selem yoluyla yapmış oldukları husustur. Selem aslında caiz olan bir akittir ama istismara yol açmaması gerekir. Bazı insanlar. köylülere ilerde almak üzere buğday ve pamuk karşılığı çok cüzi bir para ödemektedir. Böylece köylü mahsulünü çok ucuz bir fiyata satmakta dolayısıyla köylünün perişan olmasına vesile olunmaktadır. Çünkü. «ilerde verilecektir» diye, çok düşük bir fiyatla malın selem yoluyla alınması halinde doğacak zarar, muamele tarikiyle yapılan satış aktinden meydana gelecek zarardan çok daha fazladır. Öyleyse burada uygun olan, bu konuda bir tayin ve tahdidin yapılmasıdır. Muhalefet edenin tazir edilmesidir. Bu da gösteriyor ki, bu konuda da hiçbir emir, varit olmamıştır.

 

 

 

 

RİBA (FAİZ) BÂBI

 

METİN

Riba lugatta mutlak fazlalık manasınadır. Şer'i istihta ise, herhangi bir muavaza aktinde alan ve satanlardan biri için (şeri ölçülerde) fazla olan ve karşılığı olmayan fazlalıktır. Hatta bu fazlalık, hükmen de olsa böyledir. Bu konuda faiz türlerinden olan riben nesie de. hükmen fazlalık durumuna dahildir.

Fasit olan bütün alışverişler, ribadır. Bu fazlalık mevcut olduğu müddetçe. bizatihi bedelinin değil, aynının iadesi gerekir. Çünkü fasit akitlerde, kabız ile mülkiyet sabittir. Kinye ve Bahır. Bir karşılıktan hali olan fazlalık ifadesi ile ayrı ayrı cinslerin sarf yoluyla değiştirilmesi meselesi, tarif dışında bırakılmak içindir. Şeri ölçüler ifadesinden kasıt, vezin ve keyldir. Metreyle ve sayılarak alınanlar, şer'an faiz babında ölçü kabul edilmemiş. dolayısıyla birbirinden fazlalıkla riba sayılmamıştır. Alan ve satandan biri için şart koşulan fazlalık, üçüncü bir kişi için şart koşulacak olursa, riba olmaz, bey'i fasit olur. Ama dolaylı olarak her beyi fa- sit, riba babından sayılacağından netice itibariyle, hüküm bakımından aynı olabilir. Ancak tarifteki riba değildir.

Muavaza akitlerindeki ifadesiyle de, hibe de meydana gelen fazlalığın riba olmadığını beyan içindir. On dirhem gümüşü yine on dirhem gümüşe satın alan ve bunu bir danik artıran kimse, artırdığı miktarı karşı tarafa hibe ederse, riba ortadan kalkmış olur. akit fasit olmaz. Gümüş paradaki bir danik fazlalık alındığı zaman. bölünmesi zarar verecek olursa, taksimi mümkün olmayan bir malın müşaan hibesi olacağından caizdir. Zahire'den naklen Menih'te İmam Muhammed'in görüşünün bu olduğuna yer verilmiştir.

Mecman sarf bahsine göre İmam-ı Azam. «indirim ile artırma aynıdır sahihtir. Sahih olduğu takdirde asıl akte iltihak eder. İltihak etmesi halinde de şart koşulduğundan akit fasittir» der. İmam Muhammed ise indirime cevaz verir, onu mustakil bir hibe kabul eder Her aktin bedelinden de bir miktar düşürmeye benzetir ve fazlalığı iptal eder. İbn-i Melek'te «bu konuda ikisi arasında bir farkın olduğu açık değildir.» demiştir.

Hülasa'da ise şöyle denmektedir: «Bir dirhemi. vezni farklı diğer bir dirhemle değiştirse. fazlalığı veren, karşı tarafa helâl edecek olursa, caizdir. Çünkü taksimi mümkün olan müşa bir malın hibesidir. Ama bir parça eti, ağırlığı farklı aynı cinsten diğer bir parça elle değiştirse, fazlalığı karşı tarafa hîbe etse. caiz olmaz. Çünkü taksimi mümkün olan müşa bir hissenin hibesi olmuştur. Bu da. caiz olmaz.»

Ben derim ki: Zahire'den naklettiğimiz İmam Muhammed'in görüşü, ikisi arasında bir farkın olmadığı konusunda açıktır. Buna göre fazlalık. indirme ve akitte sahîhtir. Ebu Hanife'ye göre ise, fazlalık ve indirim sahih, akit ise fasittir. Çünkü eşitlik sağlanmamıştır.

İZAH

Müellif; murabaha. onunla ilgili satıh alınan maldaki tasarruflar ve karzla ilgili hükümleri açıkladıktan sonra riba babına geçmiştir. Ona göre her ikisinde de bir fazlalık vardır. Ancak murabaha aktindeki fazlalık helal. buradaki fazlalık ise haramdır. Eşyada asıl olan, helal olmasıdır. Bunun içinde helal olanı, haram olan üzerine takdim etmiştir.

«Hükmen de olsa bu fazlalık ilh...» Bu konuda şarih, Nehir'e uyarak. bu ifadeyi kullanmıştır. Ancak Musannıfın tarifine uygun düşmemektedir. Çünkü Musannıf, Miyarışeri kaydı ile tarifte kayıtlamıştır. Ribennesi'e dediğimiz riba, bey'i fasitte bunun dışında kalmaktadır. Ancak bey'i fasidin fasit oluşu, riba illetinden dolayı olacak olursa, o zaman durum değişir. Bu ifadeden anlaşılan, Musannıfın tarifi ribel fadıl dediğimiz ribanın tarifidir. Zaten riba, mutlak olarak ifade edildiğinde, akla gelen^ husus budur. Bunun için Bahır'da şöyle denmiştir: İki aynı cinsten malın birinin diğerinden fazla olmasıdır. Bu da, Kenz'in. «muavaza aktinde. karşılıksız bir fazlalığın şart koşulmasıdır.» tarifine uygun düşmektedir.

Bu mallardan birinin peşin diğerinin veresiye olması halinde, eşitte olsalar, hükmen bir fazlalık mevcut olmuş olur. Fakat ıvazı yoktur. Bazen süre için, bedelde bir fazlalık verildiğine göre ki. murabaha aktinde buna temas edilmişti. Yani bir malın vadeli satış da değerinin biraz fazla olması, o fazlalığın zımnen ertelenen zamana karşılık olduğu orada beyan edilmişti Eşit olsa da birinin peşin diğerinin veresiye olması halinde. hükmi bir fazlalığın olduğunu kabul etmek gerekir. Şurunbulâliye'de. «ribûnın tahakkuk etme şartlarından biri de, her iki bedelin masum olmalarıdır, Ayrıca telef edildikleri zaman ödenen mallardan olmaları şarttır. Birinin dokunulmazlığı, diğerinin şeri bir tarzda intifa caiz olmayan bir şey olacak olursa. mani değildir. Mesela; esirin veya bir düşman ülkesine giden tacirin. o ülkedeki harbinin malını satın alması veya o ülkeden henüz hicret etmemiş (o ülke vatandaşı) bir müslümanın malını, aynı cins bir mala karşılık biraz fazla olarak alması caizdir. Çünkü o mal. dokunulmazlığı olan bir mal değildir. Her iki bedelin bir kişiye ait olmaması gerekir. Köle ile mevlası arasında olduğu gibi. Şirketi inan ve şirketi mufavaza yoluyla o bedellerde de ortak olmamaları şart koşulmuştur.» denmektedir. Nitekim Bedai'de de böyledir.

«Fasit alışverişler ilh...» Müellif, burada Binaye'den naklen Bahır'daki ifadeye uyarak, bu ifadeyi kullanmış ise de, bu ifade münakaşa edilebilir. Çünkü bir çok fasit akitler de ıvazdan hali olan bir fazlalık mevcut değildir. Mesela: fiyatı konuşulmadan yapılan akitlerde fasit olmasına rağmen. ne zaman farkı, ne de gerçekten bir fazlalık mevcut değildir. Herhangi bir matrahı şarap veya ümmü velet karşılığı satış yoluyla yapılan akitler her ne kadar fasit ise de «ribadır.» denemez. Kabız ile malik olunur. Bu durumda da malın kıymeti gerekir.

Tavandan bir kirişin, herhangi bir kumaşları bir arşının. iki elbise-den birinin satılması ve nevruz bayramına satışın yapılması ve benzeri meselelerde aktin fasit olmasındaki sebep cehalettir. Nebiin bilinmemesi veya paranın ertelenmesinde, ertelenen sürenin bilinmemesi veyahut bu akitten. doğabilecek bir zarar ve benzeri konular, aktin fesadına sebep olmuştur.

Ribevi olan bazı fasit akitlerde fazlalık olabilir. Şöyle ki: aktin fasit oluşu, akti yapanlardan herhangi birine aktin gereği olmayan ve fayda sağlayan bir şartın koşulması ile fasit oluyorsa, bu fasit akitte bir fazlalık söz konusudur. Çünkü bu şart, ne aktin gereği, ne de akte uygundur. Zeylai'de. sarf babından önceki ifadelerde bunu teyid eder ve, «Fasit şartlarla yapılan akit. fasittir. Bu konuda esas kaide şudur: Malın mala . mübadele edilmesinde fasit şartlar akti ifsad eder oma mübadele edilen mal, mal ile olmazsa veya teberru kabilinden olan akitlerden olacak olursa, o zaman fasit olmaz. Çünkü fasit şartlar. riba babındandır.» der. Bu da. malın mala değiştirilmesinde söz konusudur. Yalnız diğer muavaza veya teberru akitlerinde ise. fasit şartlar riba babından sayılmazlar. Çünkü riba, ivazdan belli olan fazlalık demektir.

Fasit şartların mahiyeti, aktin gereği olmayan ve akle uygun düşmeyen şartlarla meydana gelen bir fazlalıktan ibarettir. Çünkü burada, ıvazdan hali bir fazlalığın olması söz konusudur. O'da, ribanın ta kendisidir.

«Riba sayılan fazlalık, alan kişinin elinde mevcut olduğu müddetçe, onun bizatihi iadesi gerekir. Onun bedelinin iadesi değil İlh...» Bizatihi kendisini iade etmek gerekir. Çünkü bedelini ödemesi, onu istilak etmesinden sonra gerekirdir. Ayrıca bu meselenin. yukarıdaki meselenin bir fer'i olarak zikredilmesinde biraz gizlilik vardır. Daha önce zikredilen kural, beyi fasitlerin riba babından olmasıdır. Halbuki bu fer'i mesele, «riba, fasit akitler cümlesindendir.» şeklindeki ifadenin fer'idir. Zira fasit akitlerin hükmü yukarda da belirtildiği gîbi. bu tür akitle teslim alınan mala malîk olunur.

Kendisi mevcut olduğu müddetçe aktin bozulması ve elde mevcut olan malın bizatihi iadesi, helak olduğu takdirde misli ise mislini. kıymete tabi olan bir mal ise, kıymetini ödemesi gerekmektedir.

Riba sayılan fazlalığın, ibra edilip edilemeyeceği

Kinye'den naklen Bahır'da «Kinye sahibinin hocası, kalitesiz bir dinarı, beş danike satın alan kişi için alacaklılar, alman para istilak edildikten sonra alınan fazlalığı ibra ederlerse. bu ibra etme olayı sahihtir. diye fetva vermiştir. Çağının bazı alimleri, imam Pezdevi'nin. riba sayılan bütün akitler, fasit akitler bölümündedir. Kabız ile mülkiyet ifade eder.» görüşüne dayanarak, bu görüşe katılmışlardır. Bazı alimler ise, bu görüşe muhalefet ederek. «Haranın. riba konusunda hiçbir fonksiyonu yoktur. Çünkü bu, şariin hakkıdır, iadesi gerekir. Bunda ibra geçerli olmâz.» demişlerdir.» denmektedir. Kinye sahibi de birinci görüşü desteklemiştir. Kabız ile fasit akitde olduğu gibi ribevi akitde de fazlalıklara maliktirler. Bunu. helak ettikten sonra da mislini öder.

Eğer ibra sahih olmaz ve istilak ettiğinin mislini ödeyecek olursa. bir önceki akit kaldırılmamış olur. Bilakis akit, özellikle fazlalıkta mülkiyet ifade eder, 'bir şekilde karar kılmış olur. O zamanda iadesinin bir faydası olmaz. Çünkü Şariin hakkını korumak ve emrini yerine getirmek için ribevi olan akitlerin bozulması gerekir. Bu da. ribevi olan o fazlalığın bizatihi kendisinin ladesini gerektirir. Onun bedelinin iadesini değil. Nehir sahibinin benimsediği görüşte budur.

Ben derim ki: Netice olarak bu ribevi akitte. iki hak karşı karşıyadır. Birincisi; Kul hakkıdır. Bu da mal mevcut ise, o fazlalığın bizatihi aynını iade etmek, helak olmuş ise mislini iade etmektir. ikincisi de; Şari'in hakkıdır. O'da malı bizatihi iade etmek ve yasaklanmış olan akti bozmaktır. Malın istihlakinden sonra, bizatihi kendini iade mümkün olmayacağından. mislinin ladesi gerekir. O'da yalnız kul hakkıdır. Böyle olunca, kulun kendi hakkını ibra etmesi sahihtir.

Bazı fakihlerin, «İbra. riba babında geçerli değildir. Çünkü şariin hakkı onun iadesidir.» sözleri, eğer malın istihlak edilmesinden önce olsaydı, doğru bir ifade olurdu. Ancak bizim açıklamaya çalıştığımız mesele ise, istihlakinden sonraki bir durumdur. Rîbevi akitlerde iade edilmesi gereken fazlalık mevcut ve akitte bunun üzerine varit olmuş ise, mümkündür. Ama on dirhemi, on dirhem karşılığı değiştirip satacak ve üzerinde bir danik fazla ekleyecek olursa, bu fazlalığı veren kişi diğer tarafa bunu hibe ettiği takdirde akit fasit olmaz. Nitekim ilerde bunun açıklaması gelecektir. Yani bölünmesi mümkün olmayan bir miktarın, verilen mal içerisinde şai bir hisse olması itibariyle hibesi sahihtir. Dolayısıyla buradaki fazlalığın hibe suretiyle verilmesi halinde, faizden kurtulma imkanı doğar.

«Burada sarf bahsinde bir cinsin, diğer bir cinsle değiştirilmesi me-selesi, tarifin dışında kalmaktadır ilh...» Burada belirli bir ölçek buğday ve bir ölçek arpanın, iki ölçek buğday ve iki ölçek arpaya satılması gibi durumlar söz konusudur. Çünkü buğday arpa karşılığı, arpada buğday karşılığı olacak olursa, mesele; cinsinin hilafına hamledileceğinden fazlaIık söz konusu olmaz. Burada her ne kadar bir ölçek buğdayın, iki ölçek buğday ve bir ölçek arpanın iki ölçek arpa karşılığı olduğu görünüyor ise de buğdayın arpa, arpanın do buğday karşılığı kabul edilmesi ile bu mahzur ortadan kalkar.

«Miyarı şer'le ile ilh...» Hanefi mezhebine göre miyar şeri (ölçek veya tartıyla) satılan mallardır. Bu ifadeyi ibareden çıkarmış olsaydı tarif. ribel fadla şamil olduğu gibi, riben nesie dediğimiz ertelemeden doğacak ribaya da şamil olurdu. O zamanda arşın ve sayı ile satılanlar, açıkça bunun dışında kalmış olurdu.

«Sayı ve arşın ile satılan mallarda ribel fadıl yoktur İlh...» Bunlar, miğ-yari şeri dediğimiz keyl ve veznin dışında olanlardır. Dolayısıyla sayı ve uzunluk ölçüsü ile satılanlarda ribel fadıl tahakkuk etmez. Eğer fazlalık bulunacak olursa. ikisinin de peşin olması şartıyla câizdir. Çünkü buradatahakkuk edebilecek olan. riben nesiedir. Bu da, ertelemeden doğacak ribadır. Buna göre Herat şehrinde yapılmış bir kumaştan beş arşını, aynı yerde imal edilmiş altı arşın bir kumaşa veya bir yumurtayı. iki yumurtaya satacak olursa, peşin olduğu takdirde caizdir. Ama biri borç olur. diğeri peşin olacak olursa. eşitte olsalar riben nesie dediğimiz zaman farkından doğacak hükmi fazlalık olacağından riba sayılır. Ayrıca mallarda cinsin bulunup. miyarın bulunmaması halinde, yalnız riben nesie haram o!ur, ribel fadıl söz konusu olmaz.

«Fazlalık, iki akitten birine şart koşulursa İlh...» Bu kelimenin, tariften çıkarılması daha uygun olur. Çünkü bu ifade. ancak şart koşulduğu takdirde ribanın gerçekleşebileceğini beyan eder. Halbuki durum, böyle değildir. Kuhistani. Riba aktinde. şart koşulmasa da fazlalık, ribadır. Ancak açık bir ifadeyle, o fazlalığı hibe edecek olursa. ilerde geleceği gibi durum değişebilir.

«Fazlalık, alan ve satan için şart koşulursa ilh...» Yalnız alanla satan için değil, borç alıp veren ile rehin olan ve verenler içinde söz konusudur. Kuhistani. Bu ifadenin içerisine, «rehin aktinde rehin veren kişiye, rehin alanın, rehinden istifade etmeyi akit esnasında şart koşması meselesi de girer. Mesela; bir kimse, «hayvanı ve arabayı istihdam etmek, binmek. tarlayı ekmek, elbiseyi giymek, veya hayvanın sütünü içmek, ağacın meyvesini yemek şartıyla senden bunu rehin alırım» dediği takdirde, bütün bunlarda riba caridir, haramdır. Nitekim Nütef ve Cevahir'de bu ifade, açıkça yer almıştır. Tahtavi.

«Akitlerin dışında, üçüncü bir kişi için şart koşulacak olursa, riba de-ğildir ilh...» Bu ifadeyi Bahır. Vikaye Şerhine nispet ederek zikretmiştir. Bu da yukarda beyan ettiğimiz gibi. her fasit aktin. riba olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Çünkü akitlerin dışında, bir üçüncü şahıs için menfaat şartı koşulsa, akit fasittir ama riba değildir. Böyle bir akitte, şai fasit mevcuttur. Ancak ribadan sayılan akti fasitler, alan ve satandan biri için şart koşulan ve onların menfaatine olan husustur.

«Fazlalık, hibe aktinde riba sayılmaz ilh...» Hatta bu fazlalık akit esnasında şart koşulsa da. Tahtavi. Mesela; «sana, bunu, bana bir ay hizmet etmen şartıyla hibe ettim» dese, bu şart fasittir ama hibe aktin ifsad etmez. Nitekim sarf bahsinden önce bu mesele gelecektir. Buna göre bu son ifade de bir ay hizmet edecek olursa bir beis yoktur.

«On dirhemi on dirhem ve danik karşılığı satın alsa ilh...» Bu danik fazlalığı. satın almada şart koşulmayacak olursa, durum böyle olur ancak şart koşulacak olursa, fazla olan danikin iade edilmesi gerekir.

«Eğer mevcut ise bu, riba olmaz ilh...» Çünkü riba durumu, söz konusu değildir. Eğer fazla olan danik, bölünüp parçalandığı takdirde diğerlerine zarar veriyor ise. hibe akti olarak tahakkuk eder. O'da caizdir. Ama bölünüp parçalanması, diğer on dirheme zarar vermeyecek durumda ise, hibe yapılması sahih olmaz. Çünkü hibe edilen malın. müstakilen teslim edilmesi şartı vardır. Bu da, taksimi mümkün olanlarda böyledir. Burada zarar verme söz konusu olmayacak olursa, taksimi mümkün olmuş olur.

«Mecma'nın sarf bahsinde ilh...» Zahire'nin dördüncü faslında şöyle denir: «Bedeli sarfda, indirme ve artırma Ebu Hanife'ye göre sahihtir. Artırma ile indirme arasında bir fark yoktur. Çünkü her ikisi de aktin aslına iltihak eder. Dolayısıyla bunların fazla ve eksik oluşunun sarf aktinde açıkça zikredilmesiyle, akit fasit olur. Ebu Yusuf'a göre de, İkisi arasında bir fark yoktur. Eksiklik ve fazlalık hükümsüzdür. Müstakil bir hibe değildir. imam Muhammed'e göre ise, ikisi arasında bir fark vardır.

indirim, hibe akti olarak sahih, fazlalık ise değildir. Çünkü indirimde hibe manası mevcuttur. indirilen miktar, indirim yapılan kişinin karşılıksız mülkü olmuş olur. Ziyade de ise. durum bunun hilafınadır. Eğer o ziyadeyi sahih kabul edecek olursak, aktin aslına iltihak etmesi gerekir. O zamanda o fazlalık. mebiden bir miktara tekabül eder. Hibe ise, karşılıksız temlik sayıldığından, müstakil hibe kabul edilmektedir. Karşılıklı temlikten kinaye olması da sahih olmayacağından. ikisi orasındaki fark, böylece ortaya çıkmış olur.

Ben derim ki: Bu meselenin izahı şöyledir: Sarf aktinde indirim. karşılıksız fakat (karşılıksız temlik) olduğundan. hîbeden kinaye. olarak kabul edilmektedir. Fazlalık ise. bunun hilafınadır. Çünkü semenin diğer kısmı ile beraber. meblin karşılığı olur. Bu da, bir bedel karşılığı temlik olmuş olur. Bunu da hibeden kinaye olarak kabul etmek mümkün değildir. Bunun için batıldır. denmiştir.

«Satış aktinde, bedelin tümünü indirme gibi ilh...» Satış aktinde, bedelin tümünün Iskat edilmesi, hibe olarak kabul edilmeyecek olursa, aktin aslına iltihak etmesi gerekir. O zamanda malın bedelsiz kalması olacağından. aktin fasit olması durumu ortaya çıkar. Burada indirmede böyledir. Çünkü aktin aslına iltihak edilecek otursa eşitlik bozulmuş akit fasit olmuş olur. Bunun içinde onu müstakil bir hibe kabul etmiş olmaktayız.

«Bana göre, ikisi arasındaki fark gizlidir ilh... Biz yukarda ikisi arasındaki farkı size nakletmeye çalıştık. Bu konuda Kasım bin Kutluboğadan naklen Halebi'nin; «bana göre fark açıktır.» dediği rivayet edilir. Çünkü bazı indirimleri. aktin aslına ilhak etmek mümkün değildir. Onu ittifakla yani bir hibe olarak kabul etmek mecburiyeti vardır. Bu da mal karşılığı semenin tümünü indirmede olduğu gibi bir miktar indirim de tümündeki indirim gibi kabul edilmektedir. Fazlalık ise, bunun hilafınadır. Onun muhakkakki aktin aslına iltihak etmesi gerekmekte, dolayısıyla da eşitlik bozulmaktadır.

«Hülasa'da şöyle denmektedir İlh...» İbn-i Melek. Hülasa'dan şu ifadeyi nakleder: indirimle fazlalık arasında bir fark yoktur. Çünkü «fazlalığı hibe ederek helal kılacak olursa caizdir» sözü, ikisi arasında bir farkın olmadığını gösterir.

«İkisi arasında fark olmadığı açıktır ilh...» Fazlalık ile indirim arasında bir fark yoktur. Yukarda nakledilen fazlalık, karşı tarafa hibe edilirse. ribaortadan kalkar» ifadesi sahihdir, sarihtir. Şöyle ki; fazla da nikin hibe edilmesi. imam Muhammed'e göre de sahîhtir. Dolayısıyla hem akit. hem de fazlalık sahih kabul edilmektedir. Ancak bu ifade, Mecmadaki İmam Muhammed'in indirime cevaz verip, fazlalığı iptal ettiği ifadesine ,ters düşmektedir.

Ben derim ki: Şarihin; Zahire'den. Onunda İmam Muhammedden naklettiği ifadeden anladığım şudur: Aradaki fark açıktır. Çünkü, «fazlalığı karşı tarafa hibe edecek olursa, riba ortadan kalkmış olur.» sözü, hibe olmadığı takdirde o fazlalığın batıl olacağı şeklindedir. Çünkü semen veya mebideki indirim ve artırma, hibe değildir. Onun içinde indirim fazlalık, aktin aklına iltihar eder. Nitekim karz bahsinden önce bu durum, açıklığa kavuşturulmuş idi. Ve orada şöyle denmişti: «Bir kimse, on dirheme pazarlık yaparak satın aldığı elbiseye karşılık onbeş dirhem verse ve fazla olan bu beş dirhemi bedelde bir fazlalık kabul edecek olur. karşı tarafta mecliste bunu kabullenirse, sahihtir ve aktin aslına iltihak etmiş olur. Bu do, satılan malın mevcut olması halinde böyledir.» Ama bu fazlalığı, müstakil bir hîbe olarak kabul edecek olursa. bedelde bir fazlalık olmaz.

Müstakil bir hibe akti meydana geldiğinden ifraz ve teslim gibi hibe şartlarında riayet edilmesi gerekmektedir. Satılan malın mevcut olup olmaması da söz konusu olmaz. Bu durum anlaşıldıktan sonra, Zahire'den nakledilen, «semen veya mebide, bir, fazlalık kabilinden değildir» ifadesinin ne demek istediği de, kendiliğinden ortaya çıkmış olur. Çünkü müstakil bir hibe akti kabul edilmiş hatta hibenin şartlan söz konusudur denmiştir. Ki, Oda bölünüp parçalanması zarar verdiği için hibenin ifrazı burada söz konusu olmadığından müşa olaraktan teslimi caiz görülmüştür. Aynı ifade, İbn-i Melek tarafından Hülasa'da nakledilmiş ve, «bu durumun, semende fazlalık olarak sahih olmadığı açıktır ve sarihtir. Olsa olsa şartlarına riayet edilen bir hibe olarak sahihtir.» denmiştir. Bu durumda İmam Muhammed. «fazlalığı iptal etti» sözünü nakleden Mecmanın kavline de ters düşmemektedir. Netice olarak İmam Muhammed, fazlalığı değil, indirmeyi caiz görmüş ve buradaki indirimi hakiki manada bir indirim değil. hibe akti olarak kabul etmiştir. Çünkü semende olduğu gibi bir indirim kabul edecek olursa. burada akit fasit olur.

Fazlalığı ise, İmam Muhammed kabul etmemiş, iptal etmiştir. Çünkü aslı. akte iltihak ederse, akti ifsad edecektir. Onun burada hibeden kinaye olarak kabul edilmesi de mümkün olmadığından fazlalık, iptal edilmiş olur. Ancak bu fazlalığı açık bir ifadeyle hibe olarak karşı tarafa hibe şartlarına riayet edilerek söylediği takdirde, o zaman durum değişmektedir. Bunun içinde Zahire'de şöyle denmektedir: «Bu şekîlde caiz olmuş olur. Çünkü caiz olmasaydı, riba olduğu için caiz olması gerekirdi. Fazla olan daniki de karşı tarafa hibe edince, ribada ortadan kalkmış olmaktadır.» ifadelerin birbirine ters düşmemesi için konuyu böyle anlamak gereklidir.

Bunun yanında da şuna dikkat edilmelidir. Fazlalığın, akit esnasında şart koşulmaması şartı gereklidir. Eğer akit esnasında şart koşulacak olur. akitte bu fazlalıkla beraber vuku bulmuş olacak, o zamanda riba tahakkuk etmiş olacağından şariin hakkı ve emri gereği bu aktin hemen bozulması gerekilir.

Burada hibe ve ibra, müessir olmamaktadır. Ancak yukarda beyan edildiği gibi istihlaktan sonra olursa, söz konusu olabilir.

«Buna göre de hüküm Ilh...» Yani iki ifade arasındaki ters görüntüye göre hüküm demektir. Hattaki ifadeler arasında bir farkın olmadığının tevilleri. yukarıda yapılmış idi. Ancak fazlalık şartlarına riayet edildiği takdirde müstakil bir hibe kabul edilebilir. Bu da. akit esnasında fazlalık şart koşulmaması halinde şart koşulacak olursa batıldır. Mecma'daki ifade de budur.

«Ebu Hanife'ye göre indirimle, artırma arasında fark yoktur. Dolayısıyla akit fasittir ilh...» Çünkü indirme ve artırma, Ebu Hanife'ye göre gerçek manalarında sahihtir. Yani fazlalık ve indirim olarak sahihtir, hibe olarak değildir. Bu fazlalık ve eksiklik. sahih kabul edildiği takdirde, aktın aslına İltihak edeceğinden eşitlik bozulmuş, dolayısıyla akifte fasit olmuş olur.

METİN

Ribanın haram oluşundaki illet ve gerekçe cinsle beraber kadirdir. Kadir ifadesinden. ölçek ve tartı ile satılma kasdedilmektedir. Buna göre bir satışta cins ile kadir bulunduğu takdirde, ribanın her iki türüde haram olur. Hem ribel fadl (miktar bakımından fazlalık olan riba) hem de riben nesie (zaman bakımından hükmi fazlalık getiren riba) haram olmuş .olur. Buna göre bir ölçek buğdayın, yine aynı ölçekle bir buğdaya takas edilmesi. birinin peşin diğerinin veresiye olması halinde caiz değildir. Çünkü burada hükmen bir ziyadelik olduğu gibi hem cins mevcut, hem de kadir mevcuttur. Cins ve kadir bulunmayacak olursa, hem fazlalık helâl, hem de veresiye olması (ikisinden birinin veresiye olması da) caizdir.

Herat şehrinde dokunan kumaşın, Mariv'de dokunan ve onun iki misli olan kumaşla değiştirilmesi caizdir. Çünkü cinsleri başkadır. Burada riba illeti mevcut olmadığından (mubah olarak) asıl hükmü geçerli sayılmıştır. Ama illetlerden biri (cins veya kadir) bulunacak olursa eşitte olsalar, birinin diğerinden fazla olması helal, ama birinin peşin, diğerinin vadeli olması haramdır. Buna göre birbiriyle değiştirilen iki köleden biri peşin. diğeri veresiye olursa. caiz değildir. Çünkü burada aynı cins olmaları itibariyle birini peşin. diğerinin ertelenmiş olması caiz değildir.

Mecma ve Dürer isimli eserlere göre vezinle satılan bir malın, borç olarak yine vezinle verilen para karşılığında selem yapılması caizdir. Para peşin ödeniyor. diğeri tartıyla alman ise, ilerde verilmesi kabul ediliyor ki selemde böyledir. Bu, caizdir. Caiz olmayacak olursa selem babının bütün yolları kapanmış olur. Halbuki selem Kur'an-ı Kerim ve Hadis-i şeriflerin açık ifadelerine göre caizdir. İbn-i Kemal, Gaye» isimli eserinde «zeytin yağı karşılığında buğdayın selem akti yapılması caizdir» der.

Ben derim ki: Kadir, tek başına veresiye durumunda meydana gelen ribayı haram kılmaz. Cins ise, bunun hilafınadır. Halbuki selem bahsinde geleceği gibi. tehirden dolayı riben nesie dediğimiz nesiedeki haramlık;

hem cins, hem de müttefik olan miktara ve kadre şamildir. Kinye. Birinci asla dönerek onun feri meselelerine temasla; ölçek veya tartıyla satılan mallar. aynı cinsiyle satıldığı takdirde biri diğerinden fazla olacak olursa. yiyecek dışında da olsa haramdır. Şafiin'in görüşü. bunun hilafınadır. Çünkü Şafiiye göre yiyeceklerde ancak riba cereyan eder. Mesela; kireç, o devirlerde ölçekle satılırdı. Kireç, kireçle değiştirildiğinde eşit ve peşin olması şarttır. Kilo ile satılan bir demir, demirle değiştirildiğinde kalite farkı da gözetilmeksizin eşit ve peşin olması şartı vardır. Cins değişiklikleri, isim değişiklikleriyle bilinmektedir. Aynı zamanda isim değişikliği yanında, kullanılmadaki maksadın değişik olması Ne de mümkündür. Nitekim Kemal İbn-i Hümam, bu konuya açıklık getirmiştir: Dolayısıyla yukarıdakilerin birbirlerine eşit ve peşin olarak satılmaları, caiz ve helaldir.

Birbirinden farklı olarak satılmaları ise, caiz değildir. Miyarın dışında kalanlarda da caizdir. Çünkü Şari, «miyarı zerrelerle ölçmemiş, hatta buğday ve arpa gibi ribevi mallarda yarım saydan aşağı olan miktar, geri miyara dahil olmadığından buna göre bir avuç buğdayın. iki avuç buğdaya satılması veya üç avuç buğdaya satılması caizdir.» der. Bu miktar, yarım saydan aşağı olduğu takdirde caizdir.

Bir elmanın; iki elmaya, bir felsin; iki felse bizatihi kendilerini değiştirmesi de peşin olmaları şartıyla caizdir. Burada felsle ilgili ifade de bunların belirli felsler olması şartı vardır. Bunlardan biri belirlenmiş, diğeri belirlenmemiş olacak olursa. caiz değildir. Mesela; bîr elma verilir, karşılığı olan iki elma, başka bir mecliste verilmesi düşünülecek olursa, ittifakla caiz değildir. Bir hurmanın, iki hurmaya değiştirilmesi de bunun gibidir. Bunlara ek olarak bir yumurtanın iki yumurtaya, bir cevizin iki cevize bir kılıncın iki kılınca. bir divitin iki divite, bir kabın ondan daha ağır bir kaba değiştirilmeleri, birinin peşin, diğerinin veresiye olmaması şartıyla caizdir. Kablarında gümüş ve altının dışındaki kablar olması şartı vardır. Eğer onlardan olacak olurlarsa, birini diğerinden daha ağır olması halinde riba tahakkuk etmiş, dolayısıyla haram olmuş olur.

Bir iğnenin iki iğne ile değiştirilmesi de bu kabildendir. Bir zerre altın ve gümüşün, miyar altına girmediği için iki katıyla değiştirilmesi de caizdir. Zira burada yukarda beyan edilen kadir mevcut değildir. Ancak buralarda riben nesle dediğimiz birinin peşin, diğerinin ertelenmiş olması ise, haramdır. Çünkü aynı cins mallardır. Cins bulunduğuna göre fazlalık, bu bölümlerde helaldir. Ama birinin peşin, diğerinin ertelenmiş olması. veya her ikisinin de ertelenmiş olmaları halinde caiz değildir. Hatta bir avuç kahveyi. iki avuç arpa ile değiştirse, mutlak şekilde yanı biri peşin diğeri veresiye veya her ikisi'de peşin olsa, riba illeti bulunmadığı için helal ve caizdir. İmam Muhammed, hepsinîn haram olduğunu beyan etmiştir. Kemal İbn-i Hümam'ın beyan ettiği gibi bu görüş. diğerlerinden daha sahih olarak kabul edilmiştir.

İZAH

«Ribanın İlleti ilh...» İllet lugatta, insanı meşgul eden hastalık manasınadır. Fıkıh ıstılahında ise, vasıtasız hükmün kendisine izafe edildiği vasıftır.

«Fazlalığın haram olmasındaki İllet ilh...» Müellif illet kelimesini mutlak zikretmiş. Şarih ise buna fazlalığı eklemiştir. Bu fazlalığın gerçekleşmesi ise. Ribel Fadıl dediğimiz (aynı cinsten) malların birbirine satılmaları halinde, birinin diğerinden şeri miyar ve ölçekte fazla olması iledir. Bazı müelliflere göre bu tarif, hem hükmi fazlalık, hem de hakiki fazlalığa şamil olduğundan, ziyade kelimesinin kaldırılması uygundur. Hükmi fazlalık ise (tehir etmeden dolayı), birinin peşin, diğerinin vadeli olmasından kaynaklanmaktadır. Cönkü peşin alınan malda tasarruf imkanı. ilerde elde edilecek maldan daha fazla olması itibariyle. hükmen fazlalık kabul edilmiştir. Ancak burada Musannıf, faizi tarif ederken, ribel fadıl dediğimiz (miktar bakımından fazlalığı ihtiva eden) bir bölümünü tarif etmiştir. Buradaki maksatta, bu olsa gerektir. Çünkü cins ile kadrin birleşmesi îfadesi, hakiki manada ribel fadla mahsus bir durumdur. Vade bakımından meydana gelen riben nesie de, her ikisinin bulunması gerekmez. Onlardan birinin bulunması, ribel nesie'nin haram olması için ye-terlidir.

Ayrıca riba dendiği zaman ilk akla gelen, aynı cins mallardan birinin, diğerinden fazla olarak birbiriyle mübadelesidir. Zaten riba kelimesinin lügat manası da budur. Mutlak zikredildiği zamanda bu anlaşılır. Hükmi olan ribanın illetini. faydayı tamamlama bakımından ilerde zikredecektir. .

Ribanın haram olmasının hikmeti, ihsanların aldatılmalarını Önlemek, onlara gelebilecek zararı def etmektir. Bu konuda müsamaha edilecek olunursa, insanların birbirlerini sömürmeleri ve rızasız mallarını olmalarına izin verilmiş olur. Ki, bu da caiz değildir.

Faiz, yalnız İslâm'da değil, bütün semavi dinlerde yasaklanmıştır. Nitekim Kur'an-ı Kerim'de Yahudilerin lanetlenme sebeplerinden biri de, riba yemeleri. riba ile alış veriş yapmalarıdır. Hülefa-i Raşid'in döneminde bazı Yahudi kabilelerinin Medine yakınlarından Hazret-i Ömer tarafından sürgün edilmeleri. riba ve faiz muamelelerinin onlar arasında şuyu bulmasındandır. Ribanın haram oluşu. Kur'an-ı Kerim'de ayetlerle, Hz. Peygamberin hadisleri ve icmai ümmetle sabittir. Bakara suresinde Cenabı Hak «Allah, alışverişi helal, ribayı haram kıldı» buyurmak ribanın haram olduğunu açıkça ifade eder.

Aynı sürede faiz yiyenlerin kıyamet günü kalkışları, sağa sola yalpa yaparak yürüyüşleri şeytan çarpan insanların dengesiz olarak sağa sola yalpa yaparak yürümelerine benzetilmiştir. Bu da, riba yiyenlerin durumunun çok vahım olduğunu beyan etmektedir. Ribayı haram kılan hadisler sayılamayacak kadar çoktur. Bunlardan en önemlisi Resulullah (s.a.v.)' in. «Yedi helak edici şeyden kaçınınız. Bunlardan biri de riba yemektir. Riba yiyen yediren. şahitlik yapan ve onu yazan kişilere lanet olsun.» buyruğudur.

Bütün müslüman alimler, ribanın haram olduğunda icmâ ve ittifak etmişlerdir. Ancak ribanın hikmetinde birleşmelerine rağmen illetinde ayrı görüşlere sahiptirler.

Ancak 'burada meselenin daha iyi anlaşılması için hikmetle illet arasındaki farkı bilmemiz gerekir. Şöyle ki: Hikmet, belirli bir hükmün belirlenen istikamette olmasının saikidir ki bu da ya menfaat celbeden ya da zararı def eden husustur. iIIet ise meseleyle hükmü arasındaki uyumu sağlayan açık belirli ve hissedilebilir olan vasıftır. Mesela: Şarabın yasaklanmasının hikmeti. insanların sıhhatini ve onları diğer canlılardan ayıran akıllarını korumaktır. İleti ise, o madde içerisinde sarhoş edici olan unsur (alkol) ün olmasıdır. Bu zararlı maddeyi ihtiva eden her nesne, İs-lam da haram kılınmış, sıhhat ve aklın korunması için bu maddenin ha-rom kılınması ile illeti arasında bir uyum sağlanmıştır.

Gelelim ribanın illetine: Bu konuda yukarda da belirttiğimiz gibi ribanın haram olduğu hususunda ittifak vardır. Ancak bunun nerelerde cereyan ettiği konusunda değişik görüşler serdedilmiştir. Bu da illet farkından doğmaktadır. Şöyleki: Hz. Peygamber bir hadislerinde altın, gümüş, buğday, arpa. hurma ve tuz gibi maddelerin birbirleriyle değiştirilmeleri (satılmaları) halinde eşit ve peşin olmaları gerektiğine işaret etmiş, aksi halde riba olacağını beyan buyurmuşlardır. •

Zahiri mezhebinin dışında dört mezhebin alimleri, ribanın yalnız bu altı şeyde değil, başkalarında da cari olabileceğine işaret etmişlerdir. Hanefi alimleri, yukarıdaki hadis-i şerifi esas olarak, «cins ve kadrin (ölçek ve tartıyla satılanın) olunması ribanın illetidir. Bu iki illet bulunduğunda. eşit ve peşin olma şartı zaruridir. Biri bulunur. diğeri bulunmazsa fazlalık caiz fakat vade haramdır. (ribadır.)» demişlerdir. Mesela; buğdayla. buğdayın değiştirilmesinde eşitlik ve peşin alma şartı vardır. Çünkü hem cins, hem de ölçekle satılma (kadr) mevcuttur. Arpa ile buğdayın değiştirilmesinde yalnız ölçekle satılma (kadr) dediğimiz ortak vasıf mevcuttur. Onun için biri. diğerinden fazla olabilir ama vadeli olamaz. Aksi halde riba olur.

Şafii mezhebine göre ise altın ile gümüşte ribanın illeti, bunların alınan ve satılan eşyalara değer ve baha olmasıdır. Diğerlerinde ise, yiyecek maddelerinden olması, onları birleştiren unsurdur. Dolayısıyla şafii mezhebinde. aynı hadisten alınan illet, altınla gümüşte semeniye, diğerlerinde de yiyecek maddelerinden olmasıdır.

Şafii mezhebine göre riba üç şekilde cereyan eder.

Birincisi; Ribel fadl'dır. Aynı cins malların birbirleriyle satılmaları halinde, birinin diğerinden fazla olmasıdır. Yiyecek maddelerinde olduğu gibi.

İkincisi; Ribel yed'tir. Cinsleri değişik olan mallardan her ikisinin veya birinin şartsız olarak ertelenmesi, birinin verilip diğerinin aynı mecliste teslim edilmemesi halinde meydana gelen ribadır.

Üçüncüsü; Riben nesie'dir. Aynı cins malların akit esnasında şart koşularak toirinirt peşin, diğerinin ertelenmiş olması halinde gerçekleşen ribadır. Yiyecek maddelerinde üç şekilde tasnif edilmiştir. Birincisi; insanların gıda maddesi olan buğday, arpa gibi yiyeceklerdir. İkincisi; tefekküh dediğimiz zaruri ihtiyaç maddeleri dışında meyve kabilinden olanlar ki hurmada 'bunlardan biridir. Üçüncüsü; yiyecek maddelerini veya bedeni islah edici mahiyette olanlardır. Bunların dışında riba cereyan etmez. Mesela: odunun odunla, demirin demirle satılmaları halinde ribanın cereyan etmemesi gibi. Çünkü demir ve odun, yiyecek maddelerinden değildir. Malîkî mezhebine göre ise ribanın illeti. altın ile gümüşle -Şafii mezhebinin dediği gibi Semeniyet alınan satılan mallara değer olmasıdır.

Yiyecek maddelerinde ise, ribanın illeti farklıdır. Ribennesie dediğimiz ertelenme şeklinde meydana gelen ribada mücerret yiyeceklerden olması da onun illetidir. Ama ribel fadl olan fiba çeşidinde ise, yiyecek maddelerinden olması yanında elde biriktirilmesi bir yıl kilerde saklanabilir bir durumda olması şartı getirilmiştir. Ki buna da iddihar demektedir. Hanbeli mezhebinde ise üç görüşten en doğrusu, Hanefi mezhebinin görüşüdür. Yani cins ve kadr, ribanın iIIetidir. Yukarda belirttiğimiz gibi. bugün etbâı bulunmayan Zahiri mezhebinde olduğu gibi riba için bir illet zikredilmemiştir. Ancak hadis-i şerifte beyan edilen altı maddede riba cereyan eder. Onun dışındaki mallarda ise riba. cari olmaz. demişlerdir.

«Ölçü ve tartı aleti olarak bilinen ilh...» Muellif bu ifadesiyle bazı haşiyelerdeki hususa işaret etmek istemiş. Fethü'l Kadir'de Hidaye'nin ifadesine «uzunluk ölçüsü ve sayı ile satılanları da içine alır» şeklindeki itirazıda bu şekilde bertaraf edilmiş olur. Şayetmüellif «ribanın illeti.

ölçü veya tartıdır» deseydi daha uygun olur veİbn-i Kemal tarafından ileri sürülen itiraz da varit olmamış olurdu.

TENBİH: Ölçü olarak bazen rıtıl kullanılmaktadır. Rıtıl ile ölçülenlerin tartıya giren mallardan olması kabul edilir ve Hidaye'de, «rıtıla yapılan nisbet, okka ile satılanlardır. Bu da ağırlık ölçüsü ile belirlenmiş bir miktardır. Dolayısıyla rıtıl ve okka ile satılanlar. vezin ve ağırlık ölçüsüne tabi olan mallar olarak kabul edilmektedir. Diğer ölçekler ise vezin itibariyle değil, belirli bir ölçekle satılan mallar demektir.» denilmektedir.

Ben derim ki: Rıtıl ve okka kelimelerinden maksat, bildiğimiz örf manaları değil vezinle (tartıyla) satılan mallardır. Aslında okiye veya okke eski tabiriyle. içerisine yağ konan birtakım kaplara verilen bir isimdir. Belirli bir gramla takdir edilmişlerdir. Müellifin zamanında zeytinyağı tartmak veya belirlemek için kullanılan kulplu maşrapalar. ve kûûz denilenler bunun bir ölçüsü demektir. Çünkü zeytinyağı. o zaman kulplu maşrapalar ve kûûz denilenlerle satılmakta idi. Onlar da gram ile ayarlanmışlardır. Zeytinyağı gibi birtakım maddelerin direk tartılmaları mümkün olmaz. Ancak bunların okiye veyahut vakiye denen belirli kaplara aktarılarak tartılmaları sağlanır. Bunun için Hayreddin-i Remli şöyle der: «Zey-tinyağı diğer yağ. bal ve benzeri şeyler her ne kadar belirli ölçeklerle ölçülüyor ise de, onlar yine belirli gramajla ayarlandığı için mevzun olan yani tartı ile satılanlarcümlesindendir».

«Aynı cinsten malların eşit olarak satılmaları ve bunlardan birinin pe-şin, diğerinin vadeli olması halinde ilh...» Birbirinden farklı miktar olmamasına rağmen birinin peşin, diğerinin vadeli olması itibariyle orada hükmi bir fazlalık söz konusu olduğundan, riben nesie dediğimiz riba mevcuttur. Dolayısıyla aynı cinsten birbirine eşit mallardan birinin peşin, diğerinin veresiye olarak satılmaları caiz değildir. Durum böyle olunca her ikisinin de zimmetlerde borç olarak veresiye satılmaları halinde hüküm aynıdır. (caiz değildir) Çünkü borcu, borca zimmette satmak olur. Bu ise hadis-i şeriflerde yasaklanmıştır. İbn-i Kemal.

Burada nesie kelimesi, her ne kadar ertelenmiş manasına geliyor ise de. aslında tecil. akitte verilen süreden farklıdır. Çünkü meclis dışında belirli bir süre sonra kabzedilmesi şartı konulduğu zaman, tecil edilmiş olur. oma malın akit meclisinde belirlenmesiyle bir bakıma tecilde ortadan kalkmış olmaktadır. Bu gibi durumlarda meclis içerisinde sarf aktinin dışında kabzedilmesi şartı yoktur. Sarf, paranın paraya bozdurulması, altının altına. altının gümüşe değiştirilmesi demektir. Sarfın dışındaki akitlerde her iki tarafın da mecliste kabzetmesi şartı yoktur. Ancak belirlenmesi. malların tayin edilmesi şarttır. Nitekim ilerde gelecektir.

«Bir Herat kumaşı ile iki misli olan Merv kumaşının birbirine takas edilerek satılması ilh...» Şarihin burada nesie veya vadeli de olsa. bunun caiz olabileceğini ifadeye eklemesi gerekirdi. Nitekim Bahır ve diğer muteber eserlerde böyle yapılmıştır. Bu durumda fazlalığın ve ertelemenin helâl olabileceğine misâl teşkil etmesi bakımından daha uygun olurdu. Çünkü ribanın haram oluşundaki illet (aynı cins ölçek ve tartı âletlerinin dışında) olması dolayısıyla. ribanın iki illeti de burada bulunmamaktadır. O günkü duruma göre Herat kumaşı ile Merv kumaşları ayrı ayrı cinsler. olarak kabul edilmişlerdir. Bunlarda misli olmayan ve tartı ile satılmayan mallar kabilindendir.

«Riba illetinin bulunmaması sebebiyle ilh....» Çünkü illetin bulunmaması- her ne kadar bir hükmü gerektirmiyorsa da, illetin müttahit olması halinde o illetin bulunmaması hükmün de bulunmamasını gerektirir. Olmayan bir şey. var olan bir hükümde müessir manasına yorumlanamaz. Çünkü bir şeyin varlığı. diğerinin yokluğu illetine bağlanamaz. Buna göre illetin olmaması ile hüküm yoktur. Hüküm bulunmadığından haramlıkta yoktur. Çünkü akitlerde asıl olan mubah oluşudur. Ancak delil ile istisna edilenler bunun dışında kalmaktadır.

«Riba illetinin ikisinin (cins ve kadı) bir orada bulunmaması halinde ki, kadr dediğimiz ölçek veya tartının bulunup aynı cins olmamaları halinde İIh...» Buğdayın arpa ite belirli bir ölçekle satılmaları halinde kadr mevcut, fakat ayrı ayrı cins olmaları itîbariyle aralarında fazlalık haram değildir. Ancak birinin peşirl. diğerinin peşin olmaması halinde ribennesie tahakkuk eder. Cins bir arada olur, ancak kadr dediğimiz vezin veya ölçek bulunmayacak olursa, o da Herat kumaşının yine aynı Herat kumaşıyla değiştirilmesi halinde aynı cins malın bulunması söz konusudur. Ancak ne tartı, ne de ölçekle satılan mallardan olmadığı için birinin, diğerinden fazla olması caiz, ancak veresiye olmaları veya ikisinden birinin ertelenmiş olması ise caiz değildir. Netice olarak Hidaye isimli eserde belirtildiği gibi ribel fadl dediğimiz fazlalıkla meydana gelen riba. iki vasfın birleşmesiyle ortaya çıkar. Ribennesie ise iki vasıftan birinin bulunmasıyla gerçekleşmiş olur.

«Köleyi köleye satması halinde banlardan birinin veresiye olması durumunda aynı cins olduklarından caiz değildir ilh...» Burada hükmün ileti olan husus, kölenin erteleme kabul etmemesidir. Aynı cins oIması demek değildir. Müellif burada köle yerine aynı şehre mensup elbise misâlini verseydi daha açık ve uygun olurdu. Halebi.

«Mecma'da istisna edilmiştir ilh...)» Hidaye'de de böyledir ki, orada şu ifadelere yer verilmiştir: «İlerde alacağı zafarana karşılık parayı selem yoluyla teslim etse ve benzeri hususlarda da aynı şeyi yapsa pamuk, demir ve bakır gibi şeyler caizdir. O günkü uygulamaya göre altın ve gümüş paralar vezni idi, zafaran demir. bakır ve pamuk gibi mallarda vezni idi. Buna rağmen paranın peşin, diğerinin veresiye olması selem yoluyla satılması caiz görülmüştür. Hidaye'deki ifadelere karşı Fetihte şöyle denilmektedir: «Bunların hepsi her ne kadar (vezinle) ağırlık ölçüleriyle tartılıyorlar ise de, aralarında ince bir nüans farkı vardır. Çünkü ol-tın çok dakik ve ince âletlerle zâfaran ise, daha değişik terazi ve ağırIık ölçüleriyle tartılmaktadır. Bu da şekil itibariyle aralarında bir farkın olduğunu gösterir. Mana itibariyle de ikinci bir farkın olması gerekir. O da, paralar belirlemekle, belirlenmeyen bir maldır. Zafaran ve diğerleri ise göstermek ve şudur. demekle belirlenen mallar kabilindendir. Bu bakımdan da para ile zâfaran mana bakımından (her ne kadar vezni iseler de) ayrılmaktadırlar. Hüküm itibariyle de üçüncü bir fark vardır. O da altın ve gümüş paraları. tartıya vererek satacak olur ve onu mecliste kabzederse. ikinci defa tartıya koymadan onları başka birine satması caiz, zâfaran ve diğerlerinde ise ikinci defa tartılması şartı vardır. Bu yukarda belirtilen üç ayrı şekilde birbirinden ayrıldıklarına göre yani zâfaranla altın ve gümüş paralar mana ve hüküm itibariyle birbirinden farklı görülmeleri hasebiyle kadr dediğimiz vezin, bunları tam olarak birleştirmemekte ve ikisinin bir noktada birleşmeleri tam olarak gerçekleşmemektedir.» Bu görüşlere ilave olarak «Böyle kıyasa giderek oralarında ince farkların olduğunu söylemeye gerek yoktur. Paranın bu gibi diğer vezin ile tartılan mallarda selem yoluyla teslimi icma ile sabit olmuştur. Aksi halde selemle ilgili birçok konu kapanmış olacaktır. Bu kapanmayı önlemek için bütün âlimler icma ile bunu kabul etmiş bulunmaktadır. İcmada başlı başına bir delildir.

Paranın dışında diğer tartı ile satılan mallar, yine tartı ile satılan mallar karşılığında selem yoluyla akit yapılamaz. Cinsleri değişmiş olsa da hüküm değişmez. Meselâ: kilo ile satılan demir, yine kilo ile satılan pamuk karşılığı selem yoluyla alınıp satılamaz. Zeytinyağının, peynir ve diğer vezinlesatılanlar karşılığında. birisinin peşin, diğerinin veresiye olarak satılmalarına cevaz yoktur. Ancak bunlar üzerinde bir sanat eseri görüldüğünde tartı ile satılan mallar niteliğini kaybedecek olurlarsa, bu da tabii altınla gümüşün dışında birisinin. diğerine karşı selem yoluyla satılmasına cevaz verilir. Şöyle ki; vezinle tartılan bir mala karşılık demirden veya çelîkten yapılmış bir kılıncı selem yoluyla teslim etmek caizdir. Ancak demir karşılığı caiz olmaz. Çünkü kılınç, vezni olmaktan her ne kadar çıkmış ise de. demirle aynı cins olmaları itibariyle cins ortaklığı vardır. Birisinin peşin. diğerinin veresiye olması caiz olmaz.

Altın ve gümüş dışında herhangi bir madenden yapılmış kapların benzerini. aynı cinsten bir malla peşin olarak satmak caizdir. İsterse bu demir olsun, isterse bakır olsun. Hattâ bunlardan biri diğerinden ağır olsun caizdir. Çünkü aynı cins olmaları mevcut. peşin olduğu müddetçe birinin, diğerinden fazla olması caizdir. ikinci illet olan kadr dediğimiz tartı ve vezin ölçüsü ile satılan mal olma niteliğini kaybetmişlerdir. Altınla gümüşten yapılan kaplarda durum bunun hilâfınadır. Onlarda birinin diğerinden fazlalığı yanı alanın altın kapla değiştirilmesi halinde hem peşin olması şartı, hem da eşit olması şartı devam eder. Her ne kadar o durumda bunlar vezin itibariyle değil, kap olarak ayrı ayrı satılsa da. Çünkü nass itibariyle 'bunlar veznî 'kabul edilmişlerdir. Sanatla bunların değişmesi müessir değildir. Vezni olmaktan çıkmış sayılmaz.»

«İbn-i Kemal, şöyle nakletmektedir ilh...» İbn-i Kemal'in bu konudaki ifadesi aynen şöyledir: «Ribanın illeti. aynı cins olmakla birlikte, ölçek veya vezin ile satılân mallardan olmasıdır. Her ne kadar ölçek ve vezin kelimesi yerine kadr kelimesi kullanılıyor ise de bunun ikisinin bir illet olmasını gerektirmez. Şayet kadr kelimesi, vezin veya ölçek ile tartılanlar biriktirilerek bir illet kabul edilseydi o zaman vezin ile satılanın ölçek ile satılan mal karşılığı selem yapılması caiz olmazdı. Çünkü iki vasıftan birinin bulunması halinde fazlalık helâl olsa da, nesie dediğimiz erteleme haramdır. Halbuki fakihlere göre buğday karşılığında zeytinya-ğında selem yapılabilir (caizdir.) Bu mesele, Gayetül Beyan isimli eserde zikredilen bir konudur.»

Ben derim ki: lbn-i Kemal'in söylemiş olduğunun özeti şudur: Yani vezni ile keyliye her ne kadar kadr deniyor ise de bunların ikisine birlîkte değil her birine ayrı ayrı kadr denir. Aksi halde ölçekle satılan bir malın tartı ile satılan bir mal karşılığında selem yoluyla satılması haram olmasını gerektirirdi. Halbuki bunların birbiriyle selem'i caizdir. Meselâ; Buğday ile zeytinyağı selem yoluyla satılabilir. Şayet kadr her ikisine birden verilen bir isim olsaydı ve ikisi bir illet kabul edilseydi o takdirde yukarıdaki mahzur ortaya çıkmış olurdu.

«Burada ifade edilmek istenilen husus ilh...» İbn-i Kemal'in söylemek istediği; paranın diğer vezni bir mala karşılık. buğdayın zeytinyağına karşılık selem yoluyla satılmalarının caiz olması meselesidir. Birincisinde (kadr) para, zâferan veya vezinle satılan herhangi bir malda. vezin ortaklığı söz konusudur. İkincisinde (buğday ile zeytinyağı) ise. kadr burada değişiktir. Yani biri vezni. diğeri ise keylîdir.

«Bu, böyle biline ve muhafaza edile İlh...» Yukarıdaki ifadelerin sonunda riba illeti kadrdir. (cinstir). Bilhassa kadr ifadesinden maksat, ortak olan miktardır yani ikisinin de vezni veya ikisinin de keyil olmalarıdır. Veznin vezniye satılması, keylinin keyliye satılmalarıdır. Ama değişik olacak olurlarsa keylinin, vezniye (birinin peşin olması şartıyla) vadeli olarak satılmaları caizdir. Vezninin vezniye karşı satılmalarında hem eşitlikten. hem de peşin alma şartından istisna edilen bir husus vardır ki. o da para vezni olmasına rağmen. diğer bir vezni karşısında icmaa da. yanarak selem yoluyla satılmasının cevazıdır. Nitekim yukarda bu hu-sus beyan edildi.

«Nitekim selem bahsinde gelecektir İlh...» Kınye isimli eserde selem bahsi riba bahsinden önce zikredildiği için, «yukarda geçmiştir» ifadesi kullanılmıştır. Tercümesini yaptığımız kitapta ise riba bahsi selem bahsinden önce geldiğinden «ilerde geleceği gibi» şeklinde tercüme edilmesi daha uygun görülmüştür.

TENBİH: Müellifin «Kadr birliği riben nesienin haram olmasını gerektirir» sözü, İbn-i Kemal'in, «buğdayın zeytinyağı karşılığında selem yapılması caizdir» ifadesini teyid eder. Zeytinyağı ile buğday arasında kadr birliği yoktur. Çünkü buğday ölçekle, zeytinyağı ise tartıyla sat(lan bir maldır.

Arpa ve zeytinyağı karşılığında. buğdayı selem yoluyla teslim etse (ilerde alınacak keyli ve vezni iki mal karşılığında keyli bir mal verse) durum ne olur? Bu soruya Hakimin «Kafi» isimli eserinde şöyle cevap verilir: «Ebu Yusuf'la Ebu Hanife'ye göre caiz değil. İmam Muhammed'e göre ise ancak zeytinyağı karşılığı hissesine düşen miktar kadarı caizdir.»

«Keyli veya vezni olan mallarda cinsler aynı olduğu takdirde fark, yiyecek maddelerinin dışında da olsa haramdır ilh..» Yalnız ribel fadıl değil. riben nesie de haramdır. Nesie kelimesi ibarenin siyakından anlaşıldığı içindir. Çünkü ribel fadlın haram olduğu her yerde. riben nesie'de haramdır. Ama «riben nesie'nin horam olduğu her noktada, ribel fadılda haramdır» denemez. Ancak riben nesie'nin helâl olduğu her yerde. ribel fadılda helâldir.

«Şafii'nin görüşü, bunun hilâfınadır ilh...» Çünkü İmamı Şafii ribanın illetini ilk olarak (altınla gümüşte fiyat oluşları diğerlerinde yiyecek maddeleri olmaları) halinde kabul etmiştir. Yiyecek maddeleri ve eşyaya fiyat ve bedel niteliği taşıyan altın ve gümüş dışında olanlar ribevi mal olmazlar. Buna göre odunun odunla. demirin demirle her türlü satışı caizdir.

«Kirecin ölçekle satılması gibi ilh...» Kirecin keyli olması kaydı, insanların örf ve ıstılâhlarının değişmesi ile malın götürü şeklinde satılmasının örf haline gelmesi durumundan sakınmak içindir. Eğer kirecin götürü usulü satılması söz konusu ise, örfte o zaman peşin olması şartıyla kirecin kireçle değiştirilmesinde fazlalık caizdir.

Veznî olanlarda da durum aynıdır. O da, örf ile vezni olma niteliğini kaybeder veya bazı cinslerinde kaybederse o zaman fazlalığın caiz olduğunukabul etmek gerekir. Mesela; kılınç her ne kadar demirden yapılıyor ise de adedi olmuştur. Vezinle satılan demir olduğundan. karşılığı satıIabilir bunların birbiriyle satıldıkları takdirde peşin olması şartıyla birinin, diğerinden fazla olması caizdir. Çünkü kılınç bir sonat eseri ile vezni olmaktan çıkan adet olarak satılan mal durumundadır.

«Cins değişikliği, isim değişikliği ile ortaya çıkar İlh...» Musannıf'ın bu ifadeyi, daha önce zikretmesi uygun olarak çünkü burada cins değişikliği ile ilgili bir durum söz konusu değildir. Ancak cinsin aynı cins mal ile değiştirilmesi ifadeleri, cinslerin nasıl değişeceği sorusunu okla getirebilir. Bu itibarla hangi noktalarda aynı cins hangi noktalarda ayrı cins olduklarını açıklama ihtiyacı doğmuş olabilir. Onun için de burada zikretmesi uygun görülebilir.

«Maksatların ve isimlerin değişik olması Kemal İbn-i Hümam'ın da açıkladığı gibi, aynı cins olmalarının gerektirir ilh...» İbn-i Kemal. yukarıdaki ifadeden sonra devamla şöyle der: «Buğday ile arpa, ayrı ayrı cinslerdir. İmamı Malik, bu konuda muhalefet etmektedir. Çünkü bunlardan birinin ismi arpa. diğerinin buğdaydır. Mana itibariyle de birbirinden farklıdırlar. Zira Hadis-i şerifte. «buğday buğdayla, arpa arpayla.» dendiğine göre bunların aynı cins olmaları mümkün değildir. Hadisin bu şekilde ifade etmesi ayrı cinsler olduğunu gösterir. Eğer İmam Malik'in dediği kabul edilirse yiyecek maddesinin yiyecek maddesiyle satılması şeklinde olması gerekirdi. Halbuki böyle denmemiştir. Herat kumaşı. Merv kumaşından ayrı olduğundan ayrı ayrı cinsler kabul edilmişlerdir. Çünkü bu kumaşların dokunmalarındaki sonat değeri, birbirinden farklıdır. Bu durum ayrı ayrı fabrikalarda imal edilen malların kumaş olmaları halinde dahi birbirinden farklı olmalarını gerektirir. öyleyse Bağdat'ta dokunan ile Horasan'da dokunan kumaş birbirinden farklıdır.

Belirli bir yerde yapılan. keçe ile diğer başka bir yerde yapılan keçe de birbirinden sanat itibariyle farklı olduğundan ayrı cinsler kabul edilmiştir. Kalitesi ne olursa olsun hurmaların hepsi bir cins. demir, kurşun, pirinç de ayrı ayrı cinsler olarak kabul edilmiştir. Yün ile tiftik ise ayrı şeylerdir.

Sığır etiyle koyun ve keçi eti kuyruk yağıyla iç yağı ayrı ayrı cinslerdir. Ayçiçeği yağıyla haşhaş yağı, ayrı cinslerdir. Değişik olan yağlar kaynakları itibariyle ayrı olduğundan aynı cins değil, ayrı cinsler kabul edilmişlerdir. Zeytinyağından bir rıtlın kaynatılmamış olanı, aynı ölçekte kaynatılmış ve kokulanmış olanı ile değiştirildiği takdirde caiz olmaz. Çünkü oradaki koku bir bakıma fazlalık kabul edilmiş olur. Cinslerin ayrı sayılması ya kaynak ya maksat veya sıfatları değişik olmaları halindedir. Nitekim ilerde bu konu açıklanacaktır.»

«Aynı cinslerin, eşit olarak atılmaları caizdir ilh...» Burada şart eşitliğin, akit esnasında bilinmiş olmasıdır. Bu konuda Fetih'te şöyle denir: «Götürü usulü. aynı cins malları satarlar. Daha sonra ölçme veya tartma ile eşit oldukları ortaya çıksa dahi caiz olmaz. Ancak İmam Züfer'e göre caiz olur. Çünkü akit esnasında eşitliğin bilinmesi, caîz olmasının şartıdır.» Siraç'tan naklen Bahır'da «altını altına veya gümüşü gümüşe götürü usul ile satmak caiz değildir. Ama eşitlik bilinecek ve her iki tarafta kabzederek meclisten ayrılacak olurlarsa sahihtir.» denmektedir. Buna göre «Daha sonra tartarak eşitliği öğrenseler» ifadesi, «meclisten ayrıldıktan sonra eşitliği ölçerek bilseler» şeklinde yorumlanmalıdır.

«Bunların birbirlerinden farklı olarak satılmaları caiz değildir ilh...» «Bunlar ancak eşit olarak miktar itibariyle satılabilirler» sözünden «birbirinden farklı olarak satılamazlar» ifadesinin anlaşılması gerekirken müellif bunu açıkça ifade etmiştir. Ancak her bakımdan eşit olmaları da bey'in caiz olmasını gerektirir, manasına gelmez. Nitekim bey fasitin başlangıcında söylediği gibi. vezin ve vasıf itibariyle birbirine eş olan dirhemin, dirhemle değiştirilmesi, satılması sahih değildir. Çünkü bu satışta bir fayda mülâhaza edilmemektedir. Akitte bir faydanın mülahaza edilmesi de şarttır.

«Miyan şer'i olmaksızın ilh...» Fetih'te; illet tartı ile cinse hasredildiğine göre ölçek ve tartı dışında veya örfen bu tarzda satılmayanların birbirlerine karşılık. peşin olması şartıyla farklı da olsa götürü usulü satılmaları caizdir. Mesela; bir elmanın iki elmaya, bir avuç buğdayın iki avuç buğdaya peşin olması şartıyla satılmaları gibi. Çünkü burada şer'i miyar dediğimiz ölçü ve vezin mevcut değildir. Buralarda eşitliği sağlayacak unsur. keyl ve vezin bulunmadığı için caiz olması gerekir. Buna göre de bir fazlalık olması söz konusu değildir. Yani fazlalık ancak şeri miyar ile bilinir. onun içinde olmayanlardaki fazlalık, fazlalık olarak kabul edilmez. Çünkü başkasına ait elma telef edildiği zaman misli ile değil kıymeti ile ödenen mallar durumundadır. Tabii ki bu örfe göredir. Bugün örfte elma dahi, kilo ile satılır duruma gelmiştir. Burada iki bedelden herhangi birinin yarım saa ulaşmaması şartı da getirilmiştir. Ama yarım saa buğdayın, bir avuç buğdaya değiştirilmesi caiz değildir. Çünkü iki taraftan birinde miyarı şer'i olan ölçek mevcuttur, diğerinde mevcut olmaması bunun caiz olmasını göstermez. Daha ilerde geleceği gibi. Bir avuç buğdayın, iki avuç buğdaya satılması, İmam Muhammed'e göre caiz değildir. Kemal İbn-i Hümam'da bu görüşü desteklemektedir.

«Ölçü bir küçük tane ile belirlenmemiştir ilh...» Bu konuda Bahırda, «vezin dışında kalan bir malı (altın veya gümüşten küçük bir zerreyi) karşılığındaki de aynı durumda olacak olursa Şer'an belirlenen miyar bulunmadığından satması caizdir. Çünkü vezin içinde tartı içinde mütalaa edilmemektedir» denmektedir. Buradaki zerre meselesi kayıtlı değildir. Çünkü musannıfın daha sonra belirteceği gibi iki ve daha fazla zerre de olsa vezin altına girmeyecek olursa durum yine aynıdır. Şer'î bir miyar olan Habbe, bir dirhemin ellide biri demektir. Habbe'nln altında olan miktarlar. vezin itîbariyle miyarın dışında kalmıştır. Buna göre bir kimse yarım dirhemi, yarım dirhem gümüşe bir habbe eksiğiyle satsa caiz olmaz. Nitekim sarf bahsinde gelecektir. Buna göre habbe kelimesi şer'î bir miyar olarak kabul edilir. Yukarda da beyan edildiği gibi ölçekle satılanlarda yarım saa' ölçü olarak kabul edilmiş vezin itibariyle satılan gümüş ve altında ise habbe, miyarı şer'i bundan az olanlar miyar dışı kabul edilmiştir. Eşbah'tan naklenFethü'l Kadir'de ise «altın ve gümüşte habbe dediğimiz miktarın altındakinin kıymet ve değeri yoktur» denmektedir. Habbe altında olan miktar. zerre hükmündedir. Burada zerreden maksat, bir habbe dediğimiz doneye ulaşmayan miktardır. Esas habbe iki taraf da uzanan bölümleri kesilmiş bir arpa ağırlığı demektir.

«Bir avuç dolusunun, iki avuç dolusu buğdaya satılmasının caiz ol-ması, yarım saa' ulaşmamasına bağlıdır ilh...» Yarım saa ulaştığı takdirde, bir avuç buğdayın yarım saa' satılması caiz değildir. Nitekim yukarda Fetih'ten naklen bunu beyan etmeye çalıştık.

«Bir felsin, iki felse satılması ilh...» Bu Ebu Hanife'yle Ebu Yusuf'a göre caizdir. İmam Muhammed'e göre ise caiz değildir. İmamlar arasındaki bu ihtilâfın sebebi ise şudur: Revaçta olan altın ve gümüş dışındaki madeni paralar, altın ve gümüş mesabesinde para mıdır değil midir. Semen olan altın ve gümüşün belirlemekle belirlenmemesi ittifakla kabul edilen bir durumdur. İmam Muhammed'e göre bunlar revaçta oldukları müddetçe altın ve gümüşün görevini yapıyorlar demektir. Buna göre de bir felsin iki felse satılması, bir dirhemin iki dirheme satılmasına benzemektedir. Bir dirhemin. iki dirheme satılması ittifakla caiz değildir. Orada durum ne ise, para olarak kabul edilen felslerin durumu da ayrıdır. Ebu Hanife'yle Ebu Yusuf'a göre ise altın ve gümüş dışındaki paraların, para olarak kabul edilmeleri, hilkat itibariyle değil, insanlar arasında örf ve ıstılah sebebiyledir. Eğer bir felsi, iki felse değiştirenler, bunların para olduklarını kabul etmedikleri takdirde, burada adetle satılan iki maden karşı karşıya gelmiş, dolayısıyla belirlemekle belirlenen mallar durumuna düşmüş olurlar. Diğer adedî olarak satılanlardan farkı yoktur. Ancak dikkat edilecek olursa burada İmam Muhammed'in görüşü, daha okla yatkın görülmektedir. Bilhassa bugün paranın altın ve gümüş dışında olması, altın ve gümüş yerinde para olarak kullanılmalarının ilzami olması dolayısıyla, ıstılahla alıp satanların para vasfını düşürmeleri mümkün olmamaktadır.

Yani altın ve gümüşün dışındaki fels paraların para olma veya olmama hususu akdi yapanların ıstılahlarına bağlı bir durumdur. Para olmamaları halinde işaretle belirlenen diğer mallar gibidir. öyle ise bunlardaki para olma durumu arızî bir vasıftır. Alan satan tarafından bu sıfat kaldırılabilir. Buna göre de bir fels iki felse değiştirilebilir neticesine varılmıştır.

«Bunların belirtenmiş olmaları kaydıyla hepsinde aynı şekilde kayıtlıdır ilh...» Feth'in sözünden de anlaşıldığına göre bu ifade «bir felsin iki felse değiştirilmesi» sözüne bir kayıt olarak zikredilmiş olmaktadır. Halbuki belirlemekle belirlenen ve bu şekilde satılan malların hepsi için bu kaydın varit olması daha uygun olur. Çünkü felsh örf itibariyle para olarak kabul edilmesi yanında para olmaması da mümkündür, bu durumda belirlemekle belirlenen mallardan olması gerekir. Binaenaleyh bu kaydın tümüne şamil olması daha uygundur. Çünkü felsler para olmamaları halinde uruz dediğimiz diğer metrah ve mallar hükmünde olur.

Semen olması yani zimmette borç olarak sabit olması söz konusu olmaz. Dolayısıyla belirlemekle tayinle, «şudur» dendiği zamanlarda onun verilmesi ve onun alınması gerekir.

«Zimmetler de borç olarak birbirlerine sattıkları takdirde ittifakla caiz değildir ilh...» Nehir'de bu ifadeden sonra caiz olmamaları için şu gerekçede eklenmektedir: «Halbuki mecliste kabzedilmiş olsalar dahi belirlenmemeleri dolayısıyla yine caiz olmaması gerekir. Çünkü kabız ile taayyün etme ancak paralarda söz konusudur. Ama bu iki bedelden biri tayin edilmiş, diğeri de (borç olarak) kabzedilecek olursa caizdir. Nitekim Muhit'te de böyledir.» Netice olarak bunlar belirlendikleri takdirde ortaya çıkan şekil dörttür. Birincisi: metindeki ihtilâflı meseledir. İkincisi: Belirli olmamaları durumudur. O zaman da ittifakla caiz değildir. Üçüncüsü; birinin belirlenip, diğerinin belirlenmemesi durumudur. İki kısma ayrılır. Belirleneni kabzederse sahih aksi halde sahih olmaz. Bu da musannıfın mutlak olarak zikrettiği ifadeye terstir. Bilhassa ilerde gelecek fersleri birbiriyle veya fulûsu birbiriyle satacak olursa meselesindeki ifadelere ters düşer. Nitekim orada açıklanacaktır.

«Bir yumurtayı, iki yumurtaya satmak ilh...» Bu, yukarda beyan edildiği gibi miyarı şer'î dışında kalmıştır. Çünkü miyarı şer'î dediğimiz şey. keyl ve vezindir. Yumurta ölçekle ve tartıyla değil, adetle satılan mallardandır. Ancak bir yumurtanın, iki yumurtaya değiştirilmesinde aynı cins olmaları hasebiyle mecliste kabz ve belirlenmiş olmaları şartı getirilmiştir. Birinin peşin, diğerinin veresiye olması varit değildir.

Bir kılıncın iki kılınca, bir iğnenin iki iğneye değiştirilmesi satılmaları meselesi de aynıdır. Miyarı şer'î içinde olmadıkları için birinin diğerinden fazla olması caizdir. Ancak birinin peşin. diğerinin ertelenmiş olması caiz değildir. Çünkü aynı cins olmaları söz konusudur. Netice olarak bir yumurtanın iki yumurtaya değiştirilmesinde kadr dediğimiz iki iIletten birinin bulunmaması, bunların peşin olma şartıyla birinin diğerinden fazla ve farklı olarak satılmalarının cevazına delildir. Zeylai'de bunu, bu şekilde ifade etmektedir.

«Bir kılıncın iki kılınca değiştirilmesi ilh...» Çünkü demir ve çelik madeninin işlenmesi ve sanat eseri haline gelmesi sonucu vezin ile satılan mal olma niteliğini kaybedip adetle satılan mallar haline gelmesindendir. Nitekim yukarıda Fetih'ten naklen bunu beyan ettik.

«Altın ve gümüş dışında aynı cinsden bir kabın diğerinden daha ağır olması halinde dahi peşin olarak birbiriyle değiştirilmeleri caizdir ilh...» Tabii ki bu, vezin itibariyle satılmıyorsadır. Çünkü Haniye'den naklen Bahır'da demirden yapılmış bir kabı yine demir karşılığı satacak olursa bakılır. Eğer o kapta vezin itibariyle satılıyor ise vezin eşitliği şarttır değilse şart değildir. Nitekim bugün bakır madeninin kap olarak veya kap olmaması durumu pek değişmemekte, zira bunlar daha çok kilo ile satılmaktadır. Ama bu kaplar altın ve gümüş olacak olursa bunlarda birbiriyle satıldıkları taktirde altının altın. gümüşün gümüş kaba eşit olması şarttır. Kaplardan birinin diğerinden ağır olması halinde caiz değildir. Çünkü bunların birbirleriyle satışlarıkiloya ve grama tabi tutulması ve bunlarda vezne itibar edilmesi hadislerde nassan beyan edilmiştir. Sanat durumuyla değişip bunların adedi satılan mallar haline gelmesi ve adetin değişmesiyle bunlar vezni olma niteliğini kaybetmiş olmazlar. Nitekim bununla ilgili hususları yukarda Fetih'te naklen beyan ettik.

«Altın ve gümüşün dışında şer-i miyara tabi olmayan aynı cins malların birbiriyle Satılmalarında fazlalık caizdir ilh...» Bu da, yukarda saydığımız hususlarda fazlalığın caiz olması, şer'î miyarın dışında olmalarındandır. Her ne kadar cinsler bir ise de, burada cins bulunmuş, kadr dediğimiz miyarı şer'î vezin ve keyl bulunmamaktadır. Bunun için de fazlalık helâl olmuş, ama birinin peşin, diğerinin veresiye olması durumu helâl olmamıştır. Musannıf. bunun peşin olması şartını koşmamış ise de yukarıdaki ifadelerden bu kesinlîkle anlaşılmaktadır.

«Cins ve miyar durumları ortadan kalkacak olursa, o zaman her iki şekil de helâl olur ilh...» Bir avuç kahvenin iki avuç arpa ile değiştirilmesi halinde, ne cins birliği ne de miyar birliği mevcut olmadığından. bunların birbirinden fazla olması veya birinin peşin diğerinin veresiye olması caizdir.

«Nitekim Kemal İbn-i Hümam'ın naklettiğine göre sahih olan da budur ilh...» Bu ifadenin anlamı başkasına ait bir görüşün Kemal İbn-i Hümam tarafından nakledildiği şeklindedir. Halbuki İmam Muhammed'in «haramdır» dediği görüşün, sahih olduğunu zikreden ve ortaya koyan bizzat kendisidir. Çünkü Kemal ibn-i Hümam; «yarım saa'dan aşağı olan bir avuç buğdayın iki avuç buğdaya değiştirilmesi meselesine şer'i miyarın altında olduğu için caizdir diyen görüşe insanın gönlü meyyal olmamaktadır. Çünkü yukarıdaki talil gereği, insanların malının korunması, muhafaza edilmesi karşılıksız ve bedelsiz onların malının sömürül-memesi nazarı itibare alınacak olursa, bir elmanın iki elmaya. bir avuç buğdayın iki avuç buğdaya değiştirilmesinin de haram olmasıdır.

Ama şer'an en aşağı olarak kabul edilen şer'i ölçü kefaret, sadakayı fıtırda her ne kadar yarım saa'dan aşağı tutulmamış ise de bu daha aşağıda olan miktarların birbiriyle satışından birinin değerinden fazla olması halinde o fazlalığın değeri olmayacağı manasına gelmez.

Fazlalığın kesin olarak bilinmesi halinde helâl olmaması gerekir. Ve onun yok sayılmaları keyfî bir harekettir. Haram konusunda böyle davranmak da uygun olmaz. Fakihlerin bu konudaki ifadelerine şaşmamak elde değildir.» sözlerine devamla «Mualla'nın İmam Muhammed'den nakline göre bir hurmanın iki hurmaya (değiştirilmesi) satılması mekruhtur. Çoğunda haram olan husus azında da aynen haramdır.» der. Bu ifadelerden de görülüyor ki. Kemal İbn-i Hümam, İmam Muhammed'den nakledilen bu rivayeti, tashih etmekte ve itimada şayan bir görüş olarak benimsemektedir. Onun bu görüşünü. Bahır, Nahır. Menih, Şurunbulâliye ve Makdisi gibi eserlerin sahipleri nakledip onaylamışlardır.

METİN

Hazreti Peygamber (s.a.v.) in hurma, tuz, arpa ve buğday gibi keylı, altın ve gümüş gibi vezni olarak belirledikleri mallar, kıyamete kadar değişmez. aynıdır. Keyl ile satılanlar keyl ile. vezin ile satılanlar vezin ile satılmalıdır. değişme söz konusu değildir. Buna göre buğdayın. buğdayla vezin olarak değiştirilmeleri sahih değildir. Altının altına, gümüşün gümüşe vezin itibariyle değil. keyl itibariyle satılmalarının sahih olmadığı gibi. Bunlar birbirine eşitte olsalar durum aynıdır. Çünkü değişiklik örfe dayanarak ortaya çıkmıştır. Resulullah (s.a.v.) tarafından nassan belirtilen bu durum. örf ile sabit olandan daha kuvvetlidir. Zayıf, kuvvetliye tercih edilemez. Daima kuvvetli olan görüşle amel edilmesi gerekir. Resulullah (s.a.v.) tarafından nassan belirtilmeyenler ise örfe tabidir.

Örf vezni olarak kullanılmış ise vezni, keyl olarak kullanılmış ise keylidir. Ebu Yusuf'a göre ise mutlak bir şekilde örf kabul edilmelidir; Nassan varit olanlarda dahi örf değişmiş ise, örfe itibar edilir. Kemal İbn-i Hümam'da bu görüşü tercih etmiştir. Bu görüşe dayanarak Sadi Efendi, «gümüş paraların adet itibariyle borç alınması caizdir. Unun una değiştirilmesi halinde kilo ile eşitliğin sağlanması da caiz ve sahihtir» demektedir.

«Kafi» isimli eserde fetva, insanların adet ve örfleri üzeredir. Özellikle Bahır'da üzerinde durulan bu konuyu Musannıf'ta benimsemiştir. Ribevi yani ribanın cari olduğu mallarda sarf akdi (yani paranın para ile değiştirilmesinin) dışında itibar kabızdan daha çok malın belirlenmesindedir. Ama gümüş ve altında belirlemek yeterli değildir. Kabız şartıda vardır. Bunun dışındakilerde kabız şartı yoktur. Buna göre buğdayı buğdayla belirleyerek eşit bir şekilde satacak olurlar, mecliste de kabzetmeden malların belirlenmesinden sonra birbirinden ayrılsalar da caizdir. Yiyecek maddelerinin (buğdayın) satışında İmamı Şafii'nin görüşü bunun hilafınadır. Bunlardan biri belirlenmemiş, zimmette borç olarak sabit olmuş o da senem olarak kabul edilmiş ve ayrılmadan önce mecliste kabzedilmiş ise caizdir. Ama teslim almadan önce meclisten ayrılırlarsa, caiz değildir. Çünkü bu durumda insanın yanında olmayan bir malı satması durumuna benzer. Sıraç.

İZAH

«Tuz, hurma, arpa ve buğday gibi keyli olarak nassan belirtilenler ilh...» Bu dört madde ve bunların dışında altın ile, gümüş hakkında nass varit olmuştur. Gümüş ile altının vezni bu dört maddenin ise keyli olarak satılmaları gerektiği, nassan beyan edilmiştir. Haklarında nass varit olanlarda Dürrü Münteka'da belirtildiği gibi bunlardır.

«Hiçbir şekilde değişmezler ilh...» İsterse örf buna uygun olsun veya olmasın itibar, nassan varit olanadır.

«Buğday buğdaya, vezin itibariyle eşit de olsa, satılması caiz değildir. ilh...» Buğdayın buğdaya satılması eşit de olsa, sahih değildir. Altının altına bir ölçek karşılığı satılması da caiz değildir. Çünkü şer'an belirlenen milyara göre fazlalık ihtimali söz konusudur. Ama bunların veznî olanlarındavezine, keyli olanlarında da keyl ile eşitlikleri belirlenecek olursa caizdir. Burada nazarı itibari alınan husus, hakkında nazarı varit olan husustur.

«Nasslar, örften daha kuvvetlidir ilh...» Bu malların, örf değişse de birbirlerine şer'i miyar dışında eşit olarak satılmaları sahih değildir. Bu hakikatte nâssa uyulmasının gerekçesidir. Fetih'te nassın örften daha kuvvetli olduğu belirtilir. Ve şöyle denir: «örf, şer'an kabul edilmeyen hususlarda da cari olabilmektedir. Mesela: zamanımızda çoğu insanların kabirlere bayram geceleri veya mübarek gecelerde mum taşıması gibi. örf haline gelen bu durum nassa aykırı olduğu için batıl kabul edilir. Çünkü burada örf, nassa aykırıdır. Nass ile örfün taarruz ettiği noktalarda nass. örften daha kuvvetli görülmektedir.

Örf ve âdetin delil olarak kabul edilmesi. onu örf olarak benimseyen ve kabul edenlere göredir. Halbuki nassın delil olması, bütün insanlara göredir. Bunun için de nass örften daha kuvvetlidir. Örfün delil olarak kabul edilmesi de nass ile sabittir. Nitekim bir hadis-i Şerif'te Resulullah (s.a.v.) «Müslümanların güzel görüp güzel saydıkları şeyler Cenab-ı Hak katında da güzeldir» buyurmuştur.

«Hakkında nass varit olmayanlar İlh...» Yukarda saydığımız arpa, buğday, hurma. tuz, altın ve gümüşün dışındakilerde nass varit olmamıştır. Burada itibar örfedir.

«Hakkında nass olmayan hususlarda itibar, insanların çarşı ve pazarda uygulamayı kabul ettikleri örf ve adetlerine göredir ilh ..» Çünkü hadis-i şerifinde belirtildiği gibi nassa aykırı olmayan örf ve adetler kabul edilir ve o istikamette yapılan muameleler caiz olur.

«Ebu Yusuf'tan nakledilen bir ifadeye göre IIh...» Ebu Yusuf'un en meşhur görüşü, diğer imamların iştirak ettiği görüştür. Bu görüş ise, ondan nakledilen ikinci bir rivayettir.

«Mutlak olarak örfe itibar edilmesidir ilh...» Her ne kadar burada örf ile sabit olan bu hüküm, hadisle sabit olan hükme muhalif gibi görünse de itibar örfedir. Çünkü, «şu keyli ve şu da veznidir» diye nassda belirlenmesi o zamanın örfüne binaendir. «Örf değiştiğine göre hükmünde de ölçebileceği hadis-i şerifin gereğidir» diyen Ebu Yusuf'un bu görüşüne şu şekilde cevap verilmiştir: «Sahabeler bazı hususlarda kilo, bazı hususlarda ölçekle alışveriş yapmışlardır. Onların keyli ve vezni olarak kabul etmeleri ve uygulamalarını. Resulullah (s.a.v.)'in ikrar buyurmaları da nass mesabesindedir. Dolayısıyla örf ile değişemez. Çünkü örf, nassa muarız olma niteliğini taşımamaktadır. Örf, nassa karşı olamaz. Bu meselenin tercihi de bu şekilde yapılmıştır.» Fetih.

«Kemal İbn-i Hümam'da bu görüşü tercih etmiştir ilh ..» «Şurası açıkça bilinmelidir ki bu sözler. Ebu Yusuf'un cevabına cevap niteliği taşımamaktadır. Çünkü onların söyledikleri bu husus, netice olarak «nass gibidir.» şeklindedir. Halbuki o «nasstan sonra ortaya çıkan örflere itibar edilir» der. Onun söylemek istediği de, örf ile muallel olan nasslarda. örfün değişmesiyle nassın değişebileceği ve değişmesi gerektiği hususundadır. Hatta o «Resulullah (s.a.v.) hayatta olsaydı bu şekilde nass buyururlardı» demektedir. Netice olarak Ebu Yusuf''un görüşü şudur: Sonradan meydana gelen örfler muteberdir. Bu konuda örf. nassa muhalif değil, hatta muvafıktır. Çünkü nass, dört şeyin, altının keyli ve gümüşünde vezni olduklarının belirtilmesi, Resulullah (s.a.v.) zamanındaki örfün bu istikamette olmasındandır. Hatta asr-ı saadette örf aksine olmuş olsaydı (altınla gümüşün keyli, buğdayla arpanın vezni olması) örfe binaen varit olduğuna göre nassında ona uygun bir şekilde varit olması gerekir ve varit olurdu. Resulullah (s.a.v.)'In hayatında örf değişmiş olsaydı, bu örfün değişebileceğine ikinci bir nass ile temas ederlerdi. özeti şudur: Bu konuda varit olan hadisler, örfe binaen varit olmuştur. öyle ise burada itibar. hangi zamanda olursa olsun örfedir. Bu hususunda Ebu Yusuf'un meşhur olmayan o görüşünün takviye edildiği açıkça belirtilmekte ve o görüşün benimsendiği kabul edilmektedir.

Gümüş paraların adet olarak borç alınması

«Buna binaen Sadi Efendi şöyle demektedir ilh...» İnaye üzerine yazmış olduğu Haşiyesinde Sadi efendi, bu konunun. yalnız borç almaya mahsus olmadığı. satış ve icare durumunun da tauna benzediğini söylemektedir. Çünkü yalnız borç meselesinde değil, alışveriş ve icare akitlerinde bedel olduğu takdirde adetin, üç beş olarak zikredilmesi caizdir. Satışlarda önemli olan; semen miktarının icare aktinde ise kendisine işaret edilmeyen ücretlerin belirlenmesidir. Vezin miktarı sayı ile bilinmez. Allame Birgivi konuyla ilgili olarak Tarikat-ı Muhammediye isimli eserinde. «Tek çare Ebu Yusuf'tan varit olan, bu zayıf rivayet ile amel etmektir» der. Yalnız Tarikat-ı Muhammediye şarihlerinden Abdulgani Ennabulsi ise özetle şöyle demektedir: «Sahih ve kuvvetli bir görüş yanında zayıf bir görüşle amel etmek caiz değildir.»

Altın ile gümüş belirli vezinler halinde darphaneden çıkarılmış ise bunların aded olarak söylenmesi. darphanede miktarlar; belirlendiği içindir. Çünkü onların darphaneden çıkmalarıyla belirli bir vezinleri vardır. Bunların üzerine bir takım nakışlar, miktarlar yazılmış belirlenmiştir. Kesim ve darp esnasında meydana gelebilecek eksiklik, çok cüzi ve şer'i miyarın altında olacağından. nazarı dikkate alınmaz. İnsanların örfüne binaen yine darphanede kesilmiş. belirlenmiş dirhemlerin durumu da, yine o örfü benimseyen insanlarca belirlenmiş olmaktadır. Dolayısıyla bunların veznini söylemeye gerek yoktur. Sayıları onların vezin itibariyle ne kadar olduklarını belirlemektedir. Hatla bazı ifadelerde sayı vezin yerinde kullanılmıştır. Mesela; zekat bahsinde Dürer müellifi «Bihar'da». «yirmi miskal» yerine «yirmi altın» demiştir.

Nitekim Kenz'de, «yirmi dinar» denmiş. «yirmi miskal» denmemiştir. Bu da yukarda belirttiğimiz hususlardan neşet etmektedir.» Bu ifade de çok veciz ve yerinde bir ifadedir. Ancak bu durum gayet açık ve vazıhtır. Mesele, dinarın dinardan vezin itibariyle farklı olmadığı dirhemin dirhemle farklıolmadığı durumlarda böyledir. Ama zamanımız da durum bunun hilafınadır

Bir nevi olan altın ve gümüşün, darphaneden çıkmasına rağmen birbirinden vezin itibariyle farklı oluşlarıdır. Mesela; cihadi, adli, gazi gibi dirhem ve dinarlar birbirinden vezn itibariyle farklıdır. Çünkü bunlar, sultan ve idarecilerin, o günkü değişikliğine binaen, vezin itibariyle farklı yapısı şudur. Buna göre bir kimse bir nevi altın ve gümüş paradan yüz dinar borç olsa, yine aynı neviden yüz dinar ödemesi gerekir. Bu ödediği miktarın da vezin itibariyle alınana eşit olması şarttır. Olmadığı takdirde de vezin itibariyle eşitlik şarttır.

Adet itibariyle bilinmemesi halinde adet olarak ödemesi caiz değildir. Çünkü buna riayet edilmediği takdirde riba söz konusudur. Bu durumda götürü usulüyle bir değişme veya tahmini olarak bir alma verme söz konusu olur. Bu da, Ebu Yusuf'un görüşüne göre dahi caiz değildir. Çünkü yukarda beyan ettiğimiz rivayete binaen, sonradan meydana gelen örfün kabul edilmesi, vezin ve keyl itibariyle miktarları belirlenmiş ise muteberdir. Ama zamanımızda olduğu gibi vezin belirlenmeden örf varit olmuş ise. yalnız adede bakılarak. asıl vezinler: nazarı itibara alınmayacak olursa, o zaman ne bu rivayete göre. ne de diğer meşhur rivayete göre caiz değildir. Bu durumda şer'an amel edilmesi ve bütün imamların ittifakla kabul ettikleri vezin ve keyl itibariyle eşitliğin sağlanması istikametinde varit olan nassları. iptal söz konusu olabilir.

Paraların kalp para olmaları durumunda. vezne tabi olmaksızın adet olarak borç alınmaları, (istikrazlar) caizdir. Çünkü burada itibar örfedir. Ancak halis gümüşlerde, durum bunun hilafınadır. Onların yalnız vezin itibariyle eşitliklerinin sağlanması şarttır veya adedi olarak vezinleri biliniyor ve adet olarak sayılmasıyla vezinleri eşit olacak olursa o zaman caiz olur. Nitekim bu meseleyi sarf bahsinde uzun uzun ele alacağız. Ayrıca bu konuda «Neşrul-Arf fi Binai Badıl Ahkam-ı alel Örf» isimli risalemizde geniş bilgi mevcuttur. Müracaat edilmesinde büyük yarar vardır.

«Unun un ile vezin itibariyle satılması ilh...» Bunu, yukarıdaki meselenin bir fer'i olarak istihraç etmeye gerek yoktur. Çünkü Gıyasiye isimli eserde, «Ebu Yusuf'a göre vezin itibariyle örf bulunacak olursa, bunların borç alınması caizdir. Fetvada buna göredir.» denmiştir. Tahtavi. 'Tatarhaniye'de ise Ebu Yusuf'tan bir rivayete dayanılarak. «unu. vezin itibariyle insanların örf kabul etmeleriyle borç alınması ve satılması caizdir.» denmektedir. Mahbubi'nin «Tercih» isimli eserine yazılan bazı haşiyelerde, vezin itibariyle satılmasının da caiz olduğu nakledilmiştir. Çünkü buradaki nass, buğdaydan meydana gelen unda değil. buğdayda keylin söz konusu olduğudur. Bütün imamların görüşü de böyledir.

Hakkında nass varit olmayan hususlarda itibar, ittifakla örfedir. Ancak Fetih'ten naklen bu konuda iki rivayetin olduğunu ilerde nakledeceğiz. Hülasa isimli eserde de caiz olmadığı rivayetinin tercih edilmiş olması da ayrıca beyan edilen hususlar arasındadır.

«Unun, benzeri bir unla satılması halinde ilh...» Bu tahriçten maksat. bu rivayete göre unun unla vezin itibariyle değiştirilmesi meselesidir ki. unun vezin itibariyle para karşılığı satılması meselesi bunun dışındadır. Çünkü bu durum. ittifakla Zahire'de beyan edildiği gibi caizdir. Zahire'nin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Şeyhülislâm'a göre hakkında keyli olması ile ilgili nass varit olanlar, para karşılığı vezinle satıldıkları takdirde. İcma ile caizdir. Vezni olması hakkında nass varit olanlarda da durum aynıdır.»

«Kafi isimli eserde, «fetva insanların örf ve adetlerine göredir» den-mektedir ilh...» Bahr isimli eser ve diğerlerinin açık ifadelerine göre bu, selemde böyledir. Menih isimli eserin Bahr'dan naklettiğine göre buğdayın, vezin itîbariyle selemde satın alınan mal olması hususunda iki rivayet vardır. Fetva da caiz olduğu istikametindedir. Zira burada önemli olan. satın alınan ve zimmette borç olan buğdayın belirlenmiş olmasıdır. Kafi isimli eserde de: «Fetva. insanların örfüne göredir» denmiştir. Nehir'de ise şöyle denir. «Fetva, insanların örfüne göredir.» sözü, şunu gerektirir; örf ve adetleri buğdayda keyl ile selem yapmak ise buna rağmen vezinle selem yapacak olursa, caiz olmaması gerekir. Halbuki du-rum hiç de öyle değildir. Çünkü keyl veya vezin itibariyle miktarda ittifak edildiği takdirde aktin caiz olduğunu gerektiren durumun ortada olması sebebiyle caiz olmasıdır. Caiz olmazsa mani bir durum mevcut değildir» Fatih. Netice olarak yukarda nassan keyli oldukları belirtilen dört şeyin vezin itibariyle satılmalarının caiz olmadığı. birbiriyle satılmaları halindedir.

Dirhem karşılığı satılmaları veya dirhem karşılığı bunlardan birinin selem aktinde satılan mal olması halleri bunun hilafınadır. Çünkü buralarda caizdir. önemli olan, burada miktarın keyl veya vezin itibariyle belirlenmiş olmasıdır. Kafi'nin «fetva, insanların örfüne göredir» ifadesi de bu konuda varit olanın. örfe ittiba edilmesidir. Fetih'te söylenenler acık ve yukarıda Zahire'den naklettiğimiz görüşte bunu teyid etmektedir. Bahır.

«Musannıfta bunu benimsemiştir ilh...» Bu İfadeyi zikretmesindeki maksadı, Kafi'den nakledilen sözü takviye etmek, Nehir'de Fetih'te nakledilen hususa razı olmadığını belirtmek içindir. Halbuki o görüşün teyid ve tercih edildiği yine yukarda açıklandı.

«Sarf aktinin dışında ribevi mallarda itibar, bunların kabzedilmesine değil, belirlenmesinedir ilh...» Çünkü paranın parayla değiştirilmesi dışın-da mallar, belirlemekle belirlenmiş olur. Dolayısıyla belirlenen o malda da. tasarruf imkanı doğar. Kabzı şart değildir. Nitekim kumaş ve elbiselerde olduğu gibi. Kumaşın diğer bir kumaş ile trampa edilmesi halinde hangi kumaş olduğunun belirlenmesi yeterlidir. Kabzedilmesi şart değildir. Sarf aktinde ise durum bunun hilafınadır. Çünkü orada paranın belirlenebilmesi için kabız yapılması şarttır.

Paranın belirlenmesi, ancak kabz ile mümkündür. Nitekim ihtiyar'da böyle zikredilmiştir. Sarf akti, semen dediğimiz altın ile gümüşün aynı cinsten birbiriyle değiştirilmesi veya altınla gümüşün diğerine bozdurulması demektir. Bu durumlarda altın ve gümüşün belirlenmesi kabız ile mümkündür. Çünkü semen dediğimiz bu paralar, mülk olarak ancak kabız ile taayyun etmiş olur. Bunun içinde gösterilenin dışında başka birinin değiştirmesicaizdir, ama sarf aktinin dışındaki akitlerde mallar mücerret belirleme ile taayyun ettiğine göre kabız şart değildir. Çünkü kabızdan önce bu durum gerçekleşebilir.

«Altın ve gümüşün ziynet halinde veya sanatla belirlenmesi durumunda da durum aynıdır ilh...» Bunların birbiriyle değiştirilmeleri sarf bölümündedir. Şarihin bunu özellikle belirtmesi «para ve külce madeni dışında bir sanat eseriyle değişik durum arzetmeleri halinde bunların karşılıklı satılmaları sarf hükmünün dışında tutulabilir» şeklinde bir vehmi defetmek içindir.

«Hatta buğdayı, buğdayla belirleyerek satsa ilh...» İsbicabi'den naklen Bahr'ın ifadesi de şöyledir: «Keyli olan herhangi bir malı keyl itibariyIe, vezni olanı da vezin itibariyle alır, satarlar. Bunun ikisi de aynı cinsten veya değişik cinslerden olacak olursa, alış veriş caiz değildir. Ancak bunların belirlenen ve meclis de gösterilerek tayin edilen akit esnasında zikredilmeleri şarttır. İsterse bu mecliste bulunsun veya bulunmasın. Ancak ona malik olması şarttır. İsterse bu mecliste bulunsun veya bulunmasın. Ancak ona malik olması şarttır. O meclisten bedenen ayrılmadıkça kabzetmeleri bu aktın cevazı için şart değildir.

Ancak altın ve gümüşte mesele, bunun"hilafınadır. Hatta onlardan biri akit esnasında aktin izafe edildiği belirli bir matrah olur, diğeri zimmette belirlenmiş bir miktar olacak olursa bakılır. Eğer bunlardan semen olan, zimmette borç olarak kabul edilen ise, satılan malda mevcut olan ise alış veriş akdi caizdir. Ancak o borcuda meclisten birbirlerinden ayrılmadan önce belirlemeleri şarttır. Ama zimmette olarak satılan mal önceden belirlense de semen olarak tayin edilecek olursa caiz değildir. Hatta mecliste bulundursa bile durum aynıdır. Bu tür malların hangisinin mebi, hangisinin semen olduğunu belirleme her dilin kendi özelliğine gö-re belirlenir. Bu ifadenin açıklanması şöyledir: Bir kimse «şu kadar ölçek buğdayı, aynı miktardaki kaliteli bir ölçek buğday karşılığı sattım» veya, «sana bir ölçek olan şu buğdayı. aynı ölçek arpa karşılığı sattım» dese caizdir. Çünkü burada mevcut olan satılan maldır. Zimmette borç olarak kabul edilen ise, onun bedeli ve semeni olarak kabul edilmiştir. Dediğimiz gibi burada bunlardan borç olanın, bedenen ayrılmadan önce kabzedilmeleri de aktin sıhhati için şarttır.

Bu alış verişte birbirlerinden ayrılmadan önce malların belirlenmiş olması şartı getirilmiştir. Zimmette borç olanın ise, ancak kabızla teslim alınmasıyla belirlenmesi mümkündür. Bu durumda borç olanı kabzeder ama belirleneni kabzetmeden meclisten ayrılacak olursa caizdir. Yalnız «iyi kalitede bir ölçek buğdayı elinde olan şu buğdaya sattım» veya «iyi kalitede iki ölçek arpayı, elinde olan şu bir ölçek buğday karşılığı sana sattım» veya, «satın aldım» dese ve borcu mecliste bulundursa bile caiz değildir. Çünkü burada satışı yapılan, zimmette borç olandır. Bu durum-da mevcut olmayanı satmış olduğundan caiz değildir. Halebi.

«Şafii mezhebinde yiyecek maddelerinin satışı, bunun hilafınadır ilh...» Buğday. Arpa, et, meyve gibi yiyeceklerde onların kabzedilmeleri şarttır Meselenin tamamı, Fetih'te mevcuttur.

M E T İ N

Hukuku ibadın dışında ribevi olan malların kalite farkı. iyisi ve kötüsü fark gözetilmeksizin aynıdır. Ancak hukuku ibaddan ibaret olan dört mesele. bundan müstesnadır. Vakıf malı, yetim malı, hasta kişinin malı /e rehin olarak alınan ve kırılan gümüş bilezikler. Eşbah. Altın ve gümüşün dışında. fülüs paraların benzeriyle veya dirhem veya dinar karşılığı satılmaları halinde bunlardan birinin kabzedilmesi ile akit caiz olur. Birinin kabzedilmeden meclisten ayrılmaları halinde akit caiz olmaz. Sebebi, yukarda açıklanmıştır.

Aynı cinsten de olsa. etin. hayvanla değiştirilmesi caizdir. Çünkü vezne tabi olmayanın vezne tabi olan bir mal ile satılması demektir. Peşin olması ve belirlenmesi şartıyla, eşit veya birbirinden farklı malların alım satımı caizdir. Ama zimmette borç olarak satılması yoluyla caiz değildir. İmam Muhammed aynı cinsten olmaları şartını da koşmuştur.

Boğazlanmış hayvanın boğazlanmamış veya boğazlanmış bir hayvan karşılığı satılması da ittifakla caizdir. Derileri yüzülmüş olanları vezin itibariyle aynı olmaları halinde de durum böyledir. İbn-i Melek. Burada yüzülmüş olan kelimesinden maksat. sakatı çıkarılmış ciğer ve bağırsakları. böbrekleri alınmış olanlar kasdedilmektedir. Bahır. Beyaz kabutun, pamuk veya ip karşılığı mutlak bir şekilde satılması da caizdir. Çünkü bunlar cins bakımından değişîk sayılmaktadırlar. Pamuğun. pamuk ipliğiyle satılması gibi. Bunlar İmam Muhammed'in ve Havi'de sahih olduğu söylenen görüşe göredir. Kinye'de ise, «pamuk ipliğinin pamuktan yapılmış kumaşa satılmasında bir beis yoktur. Ancak peşin olmaları şarttır Çünkü bunlar vezinle satılan mal olma durumunda değildir, Aynı zamanda, aynı cins mal olmamaktadır» denmektedir. Hüküm yine her ipliğin aynı iplikten yapılmış, dokunmuş kumaşların satılması şeklindedir. Bunlar tartılmasa da böyledir.

Taze hurmanın. taze veya olgunlaşmış hurma ile eşit olarak. vezin itibariyle değil. ölçek itibariyle satılmaları da caizdir. Ayni'nin görüşü bunun hilafınadır. Tabii ki bunların peşin olması şarttır. Mal itibariyle böyle. sonuç itibariyle durum değişîktir. Çünkü yaş hurma kurduğu zamanlarda miktar itibariyle değişmiş olabilir. Burada itibar. o anki durumadır. Sonradan meydana gelecek duruma değildir. Bu meselede Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşleri. bunûn hilafınadır. Bunları tahmin yoluyla veya vezin itibariyle satacak olursa. ittifakla caiz değildir. İbn-i Melek.

Yaş üzümün yaş veya kuru üzümle eşit olarak satılmaları caizdir. Bütün yaş meyvelerin. kuru meyveler ile satılmasında do durum aynıdır. İncir, nar bu kabildendir. Yani bunların tazelerinin kurularıyla satılmaları caizdir. Yaş buğdayın ıslatılmış buğday ile veya kuru buğday ile eşit olarak satılmasıda caizdir.

Hurmanın veya kuru üzümün, suya konmuş benzeri ve kurusuyla eşit olarak satılması caizdir. İmam Muhammed'in görüşü bunun hilafınadır. Zeylai. İnaye'de. «Yaradılış itîbariyle meydana gelen yaşlılık, kuruluk, tazelik ve kurumuşluk gibi her değişikliğe itibar edilmez. Ancak değişmeler insanların suni ile meydana geliyor ise ilerde de geleceği gibi fasittir. sahih değildir. Mesela; Kavrulmuş. ıslatılmış veya kaynatılmış buğdayın diğerleriyle satılması gibi.

Değişik etlerin birbirleriyle peşin olmaları şartıyla farklı olarak satılması da caiz olan akitlerdendir. İnek sütünün koyun sütü ile; kötü cins bir hurmadan çıkarılmış sirkenin. üzümden çıkarılan sirke ile: iç yağının, kuyruk yağı ile. buğdaydan yapılmış olan ekmeğin buğday veya un ile satılması da caizdir. Kaynatılmış zeytinyağının kaynatılmamışı ile menekşeden yapılmış reçelin, diğer reçel olmayanı ile birbirinden farklı olarak veya vezin itibariyle veya nasıl olursa olsun cinslerinin değişik olmaları itibariyle satılması caizdir.

Ama cinsler bir olacak olur ve biri diğerinden fazla olacak olursa satılmaları caiz değildir. Bu durumda kuş eti istisna edilmiştir. Çünkü kuş eti. adetten tartı ile satılmaz. Ama örf itibariyle tartı ile satılır duruma gelecek olursa onda da caiz değildir.» denir. Zeylai Fetih'in; «tavuk ve kaz eti Mısır'da vezin ile satılır.» ifadesine karşı Nehir'de; «tahminim, onun zamanına göre öyledir. Ama bizim zamanımızda öyle değildir» denmektedir. Velhasıl bunların birbirinden aynı oluşları, ayrı ayrı cinsler olarak kabul edilmeleri, ya asıllarının değişik veya bunlardan maksadın değişik veya sıfatların değişmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu önemli hususa dikkat edilmelidir.

Ekmeğin. buğday veya unla satılması halinde, zimmette borç olarak kabul edilmesi dahi caizdir. Fetva da buna göredir. Dürer. Tabii ki selem. olması itibariyle, selem şartlarına haiz olması şarttır. İnsanların ihtiyacına binaen caiz görülmüştür. Ama ihtiyata uygun olan, bunun yasaklanmasıdır. Çünkü kabız esnasında tesmiye edilen cinsten, malın teslim alınması pek mümkün görülmemektedir. Kuhistani'de, Hizani'ye nispet edilerek şu görüşe yer verilmiştir: «Burada en güzel çıkış yolu ekmekçiye mesela bir yüzüğü alacağı ekmek miktarı kadar satmalı ve zimmette borç olarak belirli şartlarla kabul edilen bu yüzüğe bedel kabul etmeli ve böylece de ekmek ekmekçinin zimmetinde borç olarak sabit olmalı, yüzük kendisine teslim edilmeli daha sonra belirli bir buğday karşılığı o yüzüğü ondan satın olmalı, böylece zimmetindeki borç ekmekte buğdaya karşı değil yüzüğe karşı alınmış olmakta ve bu çare ile şüpheli durumdan kurtulmuş olmaktadır.» Yine Kuhistani isimli eserde Muzmarat isimli esere nispet edilen bir kavle binaen; «ekmekte vezin veya aded olarak selem akti yapılması caizdir. Fetvada buna göre verilmiştir» denir. Nitekim ilerde de geleceği gibi ekmeğin vezin ve adedi olarak selem yoluyla satılması caiz olduğu gibi, ekmeğin ödünç olarak vezine veya adede dayanılarak alınması da caizdir. Fetvada buna göre verilmiştir. Bu konudaki ihtilaflar ilerde beyan edilecektir.

İ Z A H

«Ribevi olan mallarda kalite farkının değeri yoktur. Bunların, birbiriyle satıldıklarında eşit olmaları şarttır İlh...» Buna göre kaliteli bir malın, kalitesiz aynı cinsten bir mala satılması ancak eşit olması halinde caizdir. Çünkü Hidaye'de de belirtildiği gibi vasıf değişikliği kalite farkı burada muteber sayılmamaktadır.

«Hukuku İbad dışında ilh...» Menih'te ribaya'tabi mallar, ribevi olan mallar kaydı zikredildi. Çünkü kalite farkı, hukuku ibadda muteberdir. Yani bir kimse. iyi kalitede bir malı telef etse. o malın miktar ve kalite olarak aynını vermesi gerekir. Eğer misli ise misli. kıymi ise aynı kalitede malın kıymetini ödemesi gerekir. Fakat buna rağmen iyi kalite ve vasıf mutlak olarak yapılan beyi akdinde eğer kusurlu değilse, «hakkım budur» diye istikak davasına sebep olamaz. Hatta bir buğday veya başka bir şey satın alsa da kalitesiz bulsa. eğer kusuru olmasa, onu geri iade edemez. Bahır.

Yani maldaki kalitesizliği ayıp olarak kabul edip, «malı ayıplıdır» diye iade edemez. Çünkü ayıp asıl yaratılış üzerine arz olan bir husustur. (malın kaliteli veya kalitesiz olması) ise hilkatında mevcut olan husustur. Sonradan meydana gelmiş ayıp ise, bunun hilafınadır. Buğdayın böceklenmesi veya çürümesi gibi. Bunlar arızî kusurlar olması sebebiyle buğdayı reddedebilir. Ama kalitesizliği kusur sayılarak reddine sebep değildir. Ancak kaliteli olması şart koşulacak olursa. o durumda kalitesiz olması halinde de iadesi mümkündür. Nitekim kusurundan dolayı muhayyerlik bahsinde bu konuya yeteri kadar eğildik.

TENBlH: Hukuku İbaddan maksat. ribevi olmayan (kendisinde kadir ve cins olmayan) mallardır. Bu da telef edilmesiyle kayıtlı değildir. Bunun için alimlerden birisi. Eşbatı şerhinde. «ribevi mallar» ile kayıtlamıştır. Ribevi mallar dışındaki mallarda kalitenin, kıymet bakımından değeri vardır. Çünkü mallar birbiriyle değiştirildikleri zaman kalite farkı geçerlidir. Şöyle ki; Zahire'de beyan edildiği gibi bir kimse kaliteli bir kumaşı. kalitesiz bir kumaşa, kalite farkına muadil sayılan bir dirhemle değiştirecek olursa, bu caizdir.

«Ancak dört mesele, bundan müstesnadır ilh...» Yani bu dört mesele, hukuku ibaddan sayılmaktadır. Müellifin burada hukuku ibad'dan kastı, «taaddi onunda ödenmesi gerekir» demekse uygun olan. o dörtle beraber bir daha zikredip. «beş mesele bundan müstesnadır.» demesi gerekirdi. Beş mesafeden birincisi hakkında, Bahır'da şöyle denmiştir: «Ribevi mallarda kul hakkında taalluk eden yetim malı gibi hususlarda kalite, muteberdir. Dolayısıyla vasinin bir ölçek iyi buğdayı, iki ölçek kalitesiz buğdayla satması ve değiştirmesi caiz değildir. Aynı husus vakıf mallarında da muteberdir. Çünkü vakıf malları da yetim malı mesabesindedir.» Bahır'da devamla şöyle denir: «Hasta olan kişinin yapmış olduğu vasiyet. malınınüçte birinden geçerli olmak üzere infaz edilir. Gümüş bi-lezik rehin bırakıldığı zaman. rehin alanın yanında kırılıp kıymeti de eksilecek olursa, rehin olan kişi. bu gümüş bileziğin kıymetini altın olarak öder. Ve karşılık olan altın. mürtehin yanında rehin olarak devam eder.»

Ben derim ki: Müellifin, kulp diye îfade ettiği şey, bileğe takılan gümüşten yapıdan bileziktir. Kulağa takılan küpe ise, daha çok altından olur. Bileğe takılan bilezik altından olacak olursa, ona kulp değil, sivar adı verilir. Nitekim biri, Telhis şehrinden böyle nakletmektedir. Müellifin, «altından kıymetini murtehin öder» ifadesinden«bir malın kıymeti, kendi cinsinin dışında ikinci bir cinsle ödenmelidir.»manası anlaşılır. Bilhassa burada kıymet olarak gümüş yerine gümüş ödemiş olsaydı, ödediği de bir miktar sanatından dolayı fazla olsa riba olurdu. Aynı miktarda gümüş olarak ödeyecek olursa, kırılması karşılığı malikin hakkı değerlendirilmemiş olur. Ama gümüşü altınla ödeme halinde ise, hem şari'nin hakkı hem de malikin hakkı değerlendirilmiş olur. Bu yalnız rehin bırakılan gümüş bileziğe ait bir mesele değildir. Benzeri her misli olan gasıp ve benzeri taaddi sebebiyle kusurlarmış olan bütün eşyada varittir. Bunların, kendi olasının hilafına başka bir mal ile kıymetini öder. Nitekim bu me-seleyi, muhayyerlik şartı bahsin'de muhayyerliğin müşteriye ait olup da mal yanında ve elinde helak olduğu meselesinde zikrettik. Yukarıdaki meselede bedenen ayrılmadan, kıymetin kabzedilmesi gerekmez. Çünkü bu hakikaten sarf değil. hükmen sarftır. Nitekim sarf bahsinde buna geniş yer verilecektir.

Bu dört meselede, kalitenin nazarı itibari alınması kul hakkının korunması içindir. Ancak bu da şari'in hakkını iptal etmeyecek biçimde ayarlanmalıdır. Bunun için «.vasinin. iyi kalitede bir ölçek buğdayı. kalitesiz iki ölçek buğdaya satması caizdir.» ile bilhassa «yetim malında kalitenin itibarı vardır» demeleri, yukarda şari'in hakkına itibar edilmediğinden dolayı hatadır. Çünkü bu konuda riba vardır. Bu mesele kesinlikle varit değildir. Ancak burada söylenmek istenen şudur: Yetim imalı ve diğer benzeri meselelerde. mal kalitesinin nazarı itibare alınmaması caiz değildir. Muhakkak alınması gerekir. Buna göre vasi, kaliteli bir ölçek buğdayı, kalitesiz bir ölçek buğdayla değiştiremez. özellikle bu yetime ait bir mal olacak olursa. Bundan da şu anlaşılmamaIıdır ki kul hakkı ve şari'in hakkı dediğimiz îki haklan birinin değerlendirilmesi halinde. diğerinin heder edilmesi gerekmez. Her iki hakka da riayet edilmesi şarttır. Bilhassa kul hakkı olan yetimin malındaki kalite farkının korunması gerekir.

«Onlardan birini, peşin olarak ödeyecek olursa caizdir ilh...» Mesele, Muhit'ten naklen Bahır'da tahrif edilerek şu şekilde nakledilmektedir:

«İkisinden birini de kabzetmeden ayrılsalar caizdir.»Halbuki doğrusu «caiz değildir» demeliydi. Nitekim Şarih'de böyle ifade etmiştir. Remli. Bahır'da. Zahire'den bu konudan önce nakledilen şu meseleye de dikkat çekilmiştir. Bilhassa bu felsin, iki felse belirlenmiş olarak değiştirilmeleri caizdir. İmam Muhammed. Asıl isimli eserinin Sarf bahsinde bu meseleyi zikretmiş ve karşılıklı kabzı şart koşmuştur. Camiü's Sağir isimli eserde şart olduğuna da bir işaret vardır. Fakîhlerden bazıları, Camiü's Sağir'de olan meseleye itibar etmemişler. sarih bir görüş olarak kabul etmemişlerdir. Çünkü tayinle birlikte kabzın şart olması sarf akitlerine mahsus bir husustur.

Felsin, iki felse değiştirilmesi sarf babından değildir. Bazı fakihler ise. Camiü's Sağir'deki görüşü, sahih bir görüş olarak benimsemişlerdir. Çünkü fulus dediğimiz gümüş ve altın dışındaki nikil paraların. bir taraftan uruz dediğimiz mallar hükmünde olması. diğer taraftan da altın ve gümüş mesabesinde semen olma durumları vardır. Birinci durum nazarı itibara alınarak, birinin diğerinden fazla olmasına cevaz verilmiştir. ikinci husus (semen olmaları) nazarı itibara alınarak ta karşılıklı kabzın olması şart koşulmuştur.

Kesin olarak biliyoruz ki «karşılıklı alma ve kabzetme» ifadesi, her iki tarafında kabzetmeleri şartını koşmaktadır. Müellifin, «onlardan birini peşin öderse caizdir» sözü. üçüncü bir kavli olarak karşımıza çıkar. Ancak İmam Muhammed'in Mebsut İsimli eserindeki «kabız, şart değildir» ifadesini buna yorumlamak gerekir. Yani «Kabız. şart değildir» ifadesinin «her iki tarafın kabzetmeleri şart değil bir tarafın kabzetmesi yeterlidir.» şeklinde tefsir etmek daha uygun olur. Buna göre İmam Muhammed'in Asıl isimli eserinde «iki taraftan birinin kabzetmesi» şart koşulurken Camiü's Sağir'de ise, «her iki tarafında kabzetmesi şartı» ileri sürülmüştür.

Yukarıdaki ifade ile iki hususta bir fels'le iki felsin belirlenmeleri şartı getirilmiş veya birinin belirlenmesi ile diğerinin mecliste kabzedilmesi yeterli görülmüştür. Her ikisi mecliste kabzetselerde belirlenmeyecek olursa caiz olmaz.

TENBİH: İmam Hanuti, kendisine yöneltilen «altını fulus ile değiştirirken birini peşin diğerini vadeli aldığımızda hüküm nedir? sorusuna şu cevabı verir: «İkisinden biri kabzedilecek olursa caizdir.» Fetava isimli eserinde İmam Bezzazi şöyle der: «Bir kimse yüz felsi, bir dirheme satın alsa, iki taraftan birinin kabzetmesi yeterlidir. Gümüş veya altını. fulus karşılığı satsa, durum yine aynıdır.» Muhitten naklen Bahır'daki ifadeyi de sözlerine ekler: Kâriul Hidaye'nin Fetava isimli eserindeki şu ifadesine aldanmamak gerekir. O, «fulusun. altın ve gümüş karşılığı birinin peşin diğerinin vadeli olması caiz değildir» demektedir. Zira fukuhanın tartı ile satılan bir malın yine tartı ile satılan bir mal karşılığı selam yoluyla alınması, satılması caiz değildir» sözlerini kendisine delil olarak zikret-mekte ve vezinle satılan bir malin. yine vezinle satılan bir mal karşılığı selem yapılmasının caiz olmaması meselesinden. şu durumu istisna etmektedir »Selem aktinde eğer müslemüfih dediğimiz satılan mal mebi olur, zafaran gibi fulus dediğimiz mebi değil bedel olursa o zaman caizdir.»

Ben derim ki : Kariul Hidaye'nin Fetava isimli eserindeki ifadeyi. Camiü's Sağir'deki. «her iki taraftan kabız şartı gerekir» diyen ifadeye hamletmek gerekir. Bezzaziye'deki; İmam Muhammed'in Asıl isimli eserine atfen yapmış olduğu ifade ile de buna itiraz edilmemelidir. Bu şekilde yapılan bir uzlaştırma Nehrin sarf bahsinde vermiş okluğu şu cevaptan daha güzel ve uygundur. Nehir'de «Beyinden maksadı selemdir. Fulusun ise semenebenzer tarafı vardır. Semenlerde ise selem akti sahih değildir. Ancak bir bakıma felslerin, uruz mallardan olması itibariyle iki taraftan birinin kabzetmesiyle iktifa edilebilir.» denir.

«Nasıl olursa caizdir ilh...» Et, hayvanla değiştirildiği zaman aynı cins hayvanın eti de olsa, müsavi olsa da olmasa da caizdir.

«Ama veresiye olarak olursa caiz değildir ilh...» Çünkü bu vade hayvan veya ette olsun, selem akti olmuş olur. Bu suretde de selem caiz değildir. Nehir.

«İmam Muhammed, aynı cinsten olması şartını da ileri sürmüştür ilh...» Nehir'de bu konuda İmam Muhammed şöyle der: «Sığır etinin koyunla değiştirilmesi nasıl olursa olsun caizdir. Ama koyun etinin, diri olan koyunla değiştirilmesi halinde parça etin. koyunda olan etten fazla olması şarttır. O fazlalık, 'koyundaki sakat dediğimiz deri bağırsak ve ciğer gibi diğer hususların karşılığı olmuş olur.»

«Boğazlanmış hayvanı, diri hayvan karşılığı satarsa ilh...» Bu hususta Nehir'de şöyle denir: «İmam Ebu Yusuf'la Ebu Hanife'nin kavline göre mesele açıktır. İzaha gerek yoktur. İmam Muhammed'e göre etin, etle değiştirilmesidir. Ki etin, herhangi birinde olan sakatıyla birlikte fazlalık, diğerinin sakatı karşılığın da olmuş olur. Bu da caizdir. Aynı husus, kesilmiş olan bir hayvanın diğer kesilmiş veya boğazlanmış olan hayvanın satılmasında da aynen varittir.» Tahtavi.

«Yüzülmüş olanlarda da durum yine böyledir ilh...» Yani derileri yü-zülmüş olan koyunların veya keçilerin birbirleriyle satılması halinde durum yine aynıdır, caizdir.

«Sakat kelimesi ilh...»Karın, bağırsak, ciğer, akciğer, deri ve parçalar için kullanılan bir ifadedir.

«Ketenin, pamuk veya iplikle eşit veya birinin diğerinden fazla olarak satılmaları, cins değişikliği bakımından caizdir ilh...» Çünkü bunlar. her ne kadar asli itibariyle aynı şeyler ise de. sıfat ve sanat girmesi halinde ayrı şeyler olmuşlardır. Buğdayın ekmekle değiştirilmesinde olduğu gibi. Ekmeğin aslı her ne kadar buğday ise de, birtakım değişiklikler sebebiyle ekmek, buğdaydan başka bir şey olarak mütaala edilmiş, cinsleri değişik kabul edilmiştir. ilerde bununla ilgili meseleler gelecektir. İhtiyar isimli eserde bunun izahı yaparken maksatların değişik olması. miyar ve ölçülerin de değişik olmasın» nazarı itibara aldırmıştır.

Buğdayla ekmekte de durum yine aynıdır. Biri ölçekle, diğeri ya vezinle veyahutta tane olarak satılır.

«Sahih olan, İmam Muhammed'in kavline göre llh...» Ebu Yusuf'a göre ancak eşit olarak caizdir. Bahır. Ketenin, bez kaputun, pamukla satılması meselesinde bir ihtilaf söz konusu değildir. Ancak pamukla pamuk ipliği meselesi ihtilaflı olan meselelerdendir. İhtiyar'da bu ayrım açıkça ifade edilmiştir.

Ben derim ki : Pamuk evvela iplik olur, daha sonra keten olarak veya kaput olarak dokunur. İplik, pamuğa daha yakındır. Bez kaput haline gelmesi halinde İplik bu kumaştan farkı» şeydir. Bunun içinde Ebu Yusuf, pamukla pamuk ipliği orasında bir yakınlığın olduğunu iddia etmiş. pamuk ile keten bez arasında bu durumun bulunmadığını beyan etmiştir. Sahih olan görüş, İmam Muhammed'in görüşüdür. İhtiyar'da beyan edildiği gibi fetvada bu kavil iledir. Bahır'da delil bakımından İmam Muhammed'in görüşünün daha açık ve daha zahir olduğu belirtilmiştir.

«Çünkü ikiside, tartılan mallardan değildir ilh...» Bunlardan biri (iplik) ancak tartılan mallardandır. Ama ondan meydana gelmiş olan kumaş veya kaput bezi, kilo ile değil, metre (arşın) ile satılır. Dolayısıyla ikisini aynı (kadir) miktar cemetmemiştir. Bunun birinin diğeri ile birbirinden farklı olarak satılmış olmaları da caiz otmuş olur. Bunlar ayrı ayrı cins değildir. Aynı cinslerdendir. Çünkü her İkisi iplikten kumaşta pamuktan üretilmişlerdir. Bunun içinde peşin olma şartı getirilmiştir.

Cinslerin bir olması nedeniyle vade haram kılınmıştır. Riben nesie mevcuttur. Benim anladığım kadarıyla Ebu Yusuf'tan Kınye'de nakledilen o ifadenin. elbiselerden sökülüp tekrar iplik haline getirilenlere hamledilmesi gerekir. Ancak o da vezinle satılmamaktadır. Burada cinslerin bir olması. kumaşın tekrar iplik haline getirilmesi nazarı itibara alınarak söylenmiş bir ifade olur. Bu da Şarihin. «ketenin pamukla satılması caizdir» sözüne muhalif değildir. Çünkü şarih bunları ayrı ayrı cinsler kabul etmişti. Ketenin dokuması söküldükten sonra iplik haline dönüşmesi pamuk değildir. Ketenin tekrar iplik olarak sökülmesi halinde pamukla satılması dahi aynı cins kabul edilemez. Ayrı ayrı cins olmaları yine devam eder. Çünkü pamukla iplik, sahih olan ifadeye göre aynı cinsler değil, ayrı cinslerdir. Bu şekildeki tefsirimize, Tatarhaniye'nin Gıyasiye isimli eserden naklettiği şu ifade de delil niteliğindedir; Şöyle ki; «dokunmuş olan kumaşın. iplîkle peşin olması kaydı ile eşit veya fazla olarak satılmaları caizdir. Ancak çözülebilecek, dokuması tekrar iplik haline dönüştürülebilecek elbiseler, bundan müstesnadır».

«Ebu Yusuf'la İmam Muhammed, bunun hilafınadır ilh...» Yaş hur-manın, kuru 'hurma ile ölçekle satılması, bunlarda (hal ve meal) o anki durum ve sonradan birinin kuruması halinde, diğerine eşit olup olmaması meselesidir. Çünkü Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşü, diğer üç mezhep imamının da görüşüdür. Yaş hurmanın, aynı cins yaş hurmayla satılması ittifakla caizdir. Nehir.

«Bunların birbiriyle götürü usulü veya vezin itibariyle satılması itti-fakkı caiz değildir ilh...» Çünkü götürü usulü veya vezin itibariyle satılmaları halinde ölçek nazarı itibari alınarak eşitlik sağlanmamış olur. Birinin, diğerinden vezin itibariyle ağır olması söz konusu olabilir. Bu da ölçekte birinin, diğerinden daha az olması demektir ki caiz değildir. Tahtavî.

«Yaş üzümün, kuru üzümle atılması ilh...» Bu meselede de yukarıdaki ihtilaf aynen mevcuttur. İttifakla caiz olmadığı da söylenmiştir. Bahır. Fetih'te bu kavilden başka, iki kavil daha nakledilmiştir. Bunlardan birisi ittifakla caiz olduğu. diğeri ise İmameyne göre zeytin yağının zeytinle itibari olarak satılması meselesi nasılsa burada da imameyne göre aynı şekilde caiz olduğu meselesidir.

«Yemişin, hurmanın durumu İlh...» Kayısı, ceviz, şeftali, armut bunların örnekleridir. Fetih. Bu meyvelerin yaşlarının yine yaş olan meyvelerle satılmaları caizdir. Ancak imamla talebeleri (Ebu Yusuf ve İmam Muhammed) arasındaki ihtilaf. aynen burada da caridir.

«Benzerleriyle satılması ilh...» Yaşın yaş ile, ıslatılmış olanın ıslatılmış ile. veya kurunun yaş ile, ıslatılmışın kuru ile satılmaları meselesidir. Meselelerin sureti dörde çıkarılmış olmaktadır.

«İmam Muhammed'in görüşü bunun hilafınadır ilh...» Bu ifade, buğdayın taze olan buğdayla satılması konusundan sonra gelen meselelere aittir. Fetih'te bu meseleyle ilgili esas ihtilaf noktasının şuradan kaynaklandığı belirtilmektedir: İmam Muhammed, iki mal arasında en uygun durumlardaki eşitliği nazarı itibare almış ki. O'da kuruduktan sonraki durumdur. Buna da meal (sonuç) diyoruz. Ebu Yusuf ile Ebu Hanife ise, "satıldıkları an nazarı itibare alınmaları gerekir" demişler. Ancak Ebu Yusuf bu kaideyi, yaş hurmanın, kuru hurma ile satılmasında terk ederek cevaz vermemiştir. Çünkü o konuda Hadis-i şerifin getirdiği yasak vardır. Bu da onlara ilhak edilemez. Ancak o manada olanlar, bunun içinde sayılabilir, demiştir. İmam Hulvani ise İmam Muhammed'den bilinen rivayetin şu olduğunu da ilave etmiştir: "Islatılmış buğdayın kuru buğday ile satılması eğer buğday şişmiş ise caiz değildir. Ama ıslanmış o anda kuru ile ölçekle eşitlik sağlandığı takdirde satılması caizdir»

«İnaye'de ise ilh...» Bu ifade, aynı cins malların, değişik hallerde satılıp satılamayacağı, hangilerinin caiz, hangilerinin caiz olmadığı meselesini açıklamak için zikredilmiştir. Bu kaideye itiraz olarak, «ıslatılmış buğdayın, aynı şekilde satılması caizdir. Hatta kuru buğdayla dahi satılabilir. Halbuki aralarında bir değişiklik söz konusudur. Bu değişiklikte insanların müdahalesiyle meydana gelen hususlardandır.» meselesi ileri sürülmüştür. Fetih'te 'buna cevap olarak, «buğday asıl yaradılışında tazedir. Aynı zamanda ribevi olan mallardandır. Tabi ki o durumda olduğu zaman böyledir. Ama su ile ıslatıldığı zaman onu ilk geçirdiği merhalelere iade eder mi, etmez mi meselesi söz konusudur. Buğday aslına avdet eder. Bu arizi durum, muteber değildir. Ama kaynatılarak meydana gelen farklılık, bunun hilafınadır» denmiştir.

«Değişik cinsten etlerin birbiriyle satılması ilh ..» Bu tür etlerin. birbiriyle satılmaları caizdir. Deve etinin. sığır ve koyun etiyle satılması gibi. Sığır etinin; camuz etiyle, keçi etinin; koyun etiyle eşit olarak satılmaları şarttır. Yine aynı cinsten sayılmayanların peşin olması kaydıyla birinin, diğerinden fazla olarak satılması. değiştirilmesi de caizdir.

«İç yağının, kuyruk yağıyla satılması ilh...» Bunların biribiriyle peşin olma kaydıyla farklı olarak satılmaları caizdir. Çünkü bunlar her ne kadar aynı maldan, aynı koyundan alınıyorlarsa da ayrı ayrı cins olarak müteala edilmektedirler. Bunların hem isimleri. Hem de bunlardan istifade maksatları biribirinden farklıdır. Nehir.

«Ekmeğin, unla veya buğdayla değiştirilmesi ilh...» Caizdir. Çünkü ekmek. bir takım çalışmalar sebebiyle başka bir cins haline dönüşmüş ve ölçekle satılan mallar sınıfından çıkmıştır. Halbuki buğdayla un. ölçekle satılan mallardandır. Dolayısıyla ekmekle buğday, ekmekle un arasında tartı veya Ölçek bulunmadığı gibi, aynı cins olmaları da söz konusu değildir. Bunlardan birisinin, diğeriyle birisi peşin, diğeri vadeli olmak üzere satılması da caizdir.

«Kaynatılan zeytinyağıyla, kaynatılmamış zeytinyağı İlh...»Mesele; Bahır'da böyle tasavvur edilmiştir. Fetih'de ise şöyle denir: «İki şey arasında aynı cins birliği olması birinin açık, diğerinin başka bir şeyin için. de olması halinde de gerçekleşebilir. Bu durumda birinin peşin olması, diğerinin veresiye olmasına manidir. Her ikisinin pürüzsüz aynı cinsten olmaları durumunda olduğu gibi Mesela: zeyinyağının zeytinle satılması hali, ikisi arasında bir cinsiyetin. eşitliğin. aynı cins mal olması ve susam yağı ile susam durumu bunun gibidir. Bunlar İzafe edildikleri durum itibariyle birbirinden ayrı cinsler olarak görülürler. Her ne kadar asılları bir ise de. kaynakları ayrı cins olurlar. Buna göre de birinin, diğerinden fazla olarak birbiriyle satılmaları peşin olması «kaydıyla caizdir. Gülyağının menekşe yağıyla değiştirilmesi gibi.

Zeytinyağı ile zeytinin veya susamla susamyağının asılları her ne kadar bir ise de, izafe edildikleri husus itibariyle ayrı ayrı cins kabul edilmişlerdir. Mesela; birisi güle diğer biriside menekşeye izafe edilmişlerdir. Maksatların değişik olması. ayrı cins olmalarını gerektirir. Buna göre satılan bir malın aslına bir koku ilave edilir. Diğerine ilave edilmeyecek olursa, birisinin diğerinden farkı olarak satılması caizdir. Kokulandırılmış bir Ölçek susamın; kokulandırılmamış iki ölçek susamla satılması, kokulandırılmış bir rıtıl zeytinyağının; kokulandırılmamış iki rıtıl zeytin yağıyla satılmaları caizdir. Bu durumda fazlalık diğerindeki kokuya karşılık olmuş olur. Buna göre şarih, «kaynatılmış zeytinyağı» sözüyle «ateşte kap içinde kaynatılmış» İfadesini kasdediyorsa bu, sahih olmaz. Çünkü bu durumda cinsler değişmiş olmaz. Ama başkalarıyla birlikte kaynatılmış, pişirilmiş olması kasdediliyor ise. o zaman ona zaten zeytinyağı denmez. Bu durumda müellifin kastının kokulandırılmış olduğu ortaya çıkar. Birisinin, diğerinden fazla olarak satılması sahih ve caizdir. Ancak kokusuz olanın, kokulu olandan daha fazla olması da şarttır. Çünkü fazlalık, kokulandırılmış olanın. içindeki kokuya muadil kabul edilmesi ha-linde akit sahih olur.

«Veya vezinle satılması ilh...» Burada uygun olan bu ifadenin olmamasıdır. Çünkü «hem bundan sonra durum nasıl olursa olsun caizdir» ifadesi, buna gerek bırakmamaktadır. Musannıfın, «birbirinden farklı» sözü de, yukarda geçenlerin tümüne raci bir husustur. Bunun içinde Şarih, «cinslerin değişik olması» kaydını koymuştur. Nehir'de. «veya vezin» ifadesi yer almakta ve şöyle denmektedir: «Ekmeğin, unla birbirinden farklı olarak satılması îmamdan gelen iki rivayetten en doğru olanına göre caizdir. Bu, üç İmamın görüşüdür. Fetva da buna göre verilmiştir. İsterse adedi ve isterse vezni olsu.». durum aynıdır. Çünkü ekmek üzerinde yapılan bir takım içlemler, onu başka bir cins yapmıştır. Buğday ile un hala ölçekle satılan mal olarak kalmışlar, böylece illetleri değişmiştir.»

«Eğer cinsler müttehid olursa ilh...» Sığır etinin; camuz etiyle, koyun etinin; keçi etiyle satılmaları halinde bunlar aynı cins kabul edilmişlerdir. Keçi sütüyle koyun sütü aynı, sığır cinsinden olan inek ve camuzun sütü de aynı cins süt kabul edilmişlerdir.

«Kuş eti, bundan müstesnadır ilh..» Bunlardan bir cinsin diğeriyle satılması caizdir. Bıldırcının: serçe etiyle" birbirinden farklı olarak satılması gibi. Fetih. Kuhistani'de «kuş etlerinden birisinin, iki kuş eti ile peşin olma kaydı ile satılması. Zahiriye'deki ifadeye göre caizdir. Gerekçesi şudur: «Kilo ile değil, tane hesabı ile satılmışlardır. Eğer kilo ile satıl-mada örf mevcut ise, cinsleri de bir olacak olursa. eşit ve peşin olmaları şartı burada da aynen caridir. O zaman birinin. diğerinden farklı olarak satılması caiz olmaz.»

«Bunların birbirinden farklı olmaları, cinslerinin değişik olması, asıl kaynaklarının değişik olmasındandır ilh...» Mesela; hurmadan elde edilen sirke ile üzümden de edilen sirke, sığır etiyle koyun eti bunların emeğini teşkil etmektedir.

«Veya maksadın değişik olması ilh...» Keçi tiftiği ile koyun yünü maksat itibariyle birbirinden ayrı şeylerdir. Çünkü keçi tiftiğinden elde edilen iplerdeki maksat, koyun yününden elde edileceklerden farklıdır. Etleri ile sütleri ise bunun hilafınadır. Çünkü onlar, aynı cins kabul edilmişlerdir.

«Sıfat ve şekil değişmesi de bunların ayrı cins olmalarını gerektirir İlh...» Ekmeğin buğdayla kokulandırılması, zeytinyağının kokulandırılmamışıyla satılmaları bunlara verilebilen örneklerdendir.

«Ekmekle buğdayın veya unun değiştirilmesi halinde ekmeğin veresiye, unun peşin olması halidir ilh...» Bu ifade, Dürer'e aittir. Şarih ondan almış olduğu bu ifadeyle fetvanın bu istikamette olduğunu söylemiştir. Çünkü buğday veresiye olacak olursa ittifakla caizdir. O zaman ölçekle satılan mal vezni olarak satılan ekmekle almış olur. Ki bu da, ittifakla caizdir. Aslında hilaf, ekmeğin veresiye olup buğdayın peşin olması meselesindedir. Ebu Yusuf buna da cevaz vermiştir.

«İhtiyata uygun olan, caiz olmamasıdır ilh...» Bu konuda özellikle kabız esnasında ancak ihtiyatlı davranılması gerekir. Çünkü selemde kabzedilmeden, onun yerine başka birini kabzetme istibdal olacağından caiz olmayabilir. Durum böyle olunca ihtiyat bunun men edilmesindedir. Aynı neviden binlerce ekmek içerisinden, aynı kalite ve vasıfta ekmeğin kabzı mümkün olmamaktadır.

«Burada uygun olan ilh...» Ekmeğin buğdayla, birinin peşin, diğerinin zimmette borç olarak satılması halinde uygun olan, ekmeğin bedel olarak peşin ödenmesi, mebi durumunda olmamasıdır. Bu durumda da selemde aranan şârtların tahakkuku gerekmez. Meselenin aslı, Zahirenin selem bahsinde şöyledir: «Ekmekçiye (fırıncıya) buğdayı peşin olarak toptan teslim edip, ekmeği de ondan onun karşılığında peyderpey olmak istese, bu durumda şöyle bir yol izlenmesi uygun olur. Buğday sahibinin, ekmek satana yüzüğünü bin ekmek karşılığı veya bıçağını satması, ekmeği satan kişinin zimmetinde belirli şartlarla ekmekler bedel olarak tespit edilir. Daha sonra buğday sahibi yüzüğü ona teslim eder. Ve hemen akabinde ekmekçi yüzüğü tekrar buğday sahibine, buğday karşı-Iığı satması ve buğdayı alması hali ile gerçekleşir. Bu durumda ekmek satanın zimmetinde belirli olan ekmekler. borç olarak kalmış olur. Bu mesele böyle tasavvur edilmiştir. Ama bana göre burada da bir problem mevcuttur. Şöyleki; Fakihlere göre bir kimse, ekmekçiye belirti bir miktar para verir. ekmekçiden her gün o paraya karşılık belirli miktarda ekmek alır. her alışında da. «sana daha önceden vermiş olduğum paraya mahsuben» derse. bu durum şüphe götürür bir meseledir.

Ben derim ki: Buradaki problem, müşterinin her satın almasında, «daha önce sana verdiğim miktar karşılığı» şeklinde şort koşmasıdır. Bu durumda, yeni bir bey meydana gelir ki bu da. ekmeğin zimmette borç olarak sahih olmamasını gerektirir. Aksi halde müşterinin böyle demesine ihtiyaç kalmaz. Bu ifadeye Makdisi itirazla şöyle der: «Ekmeği bedel olarak kabul etmemizle mesele halledilmiş olur. Kıyas edilen mesele ise, bunun hilafınadır.»

Ben derim ki: Esas maksat, bilhassa satış aktinde satılan maldır. Bunun için de mevcut olmayan malın satılması caiz değildir. Ancak selam aktinde şartlarıyla caizdir. Semen ise bunun hilafınadır. Çünkü semen, zimmette sabit bir vasıftan ibarettir. Semen mevcut olmasa da satış caizdir. Çünkü zimmetle mevcut olan, bizatihi onun kendisi değil ona uygun olan bir vasıftır. Nitekim Fethü'l Kadir'in selem bahsinde bu mesele tasavvur edilmiş orada kıyas suretindeki meselede, «müşterinin bir şey söylemesi gerekmez» demiştir. Çünkü bir şey olsa ve karşılığında hiç bir şey söylemese taatı yoluyla beyi gerçekleşmiş olur. Kişi parayı verdiğinde «senden bu para karşılığı şu kadar ekmek alırım» dese ve ekmeği de her gün bir miktar alacak olursa, akit fasit, ekmeğin yenmesi de mekruh olur. Çünkü gösterilmeyen, işaret edilmeyen bir ekmek satın alınmış olur. Böylece satın alınan mal meçhul olacağından akdin fasit olması gerekir.

«Ekmeğin vezin ve adet olarak selem yoluyla satılması caizdir. Fet-vada bu İstikamettedir İlh...» Bu ifade, Muzmarat isimli eserden naklen Kuhistani'nin ibaresi olarak nakledilir. Fakat böyle bir ibare olmadığını söyleyenlere göre onların nüshalarında bu ifadenin düşmüş olabileceğiihtimaline hamledilir. Fetvanın da bu istikamette olması zannedersem İmam Muhammed'in ilerde gelecek, ekmeğin veznen ve adet olarak borç alınmasının caiz olduğu kavlinden kaynaklanmıştır. Nitekim bu konu ilerde metin meselesi olarak ayrıca gelecektir.

METİN

İsim ve maksatların değişik olması nedeniyle sütün peynirle satılması caizdir. Buğdayın unla veya bulgurla düyü ile satılması caiz değildir. Unun birbiriyle eşit olsalar da bulgurla satılması caiz değildir. Çünkü bunlar arasında tam eşitlik sağlanamaz. Riba şüphesi mevcut olduğu için haramdır Bu hüküm, Ebu Hanife'ye göredir. İmameynin görüşü «unun unla eşit bir şekilde ölçekle basılmış olarak satılmaları halinde ittifakla caizdir» şeklindedir. İbn-i Melek'e göre bulgurun bulgurla. kavrulmuş buğdayın kavrulmamış buğdayla satılması caiz ama kavrulmuşun kavrulmamış ile satılması ise fasittir. Nitekim yukarda beyan edildi.

Zeytinyağının zeytinle, susamın susamyağı ile satılması da caiz değildir. Ancak zeytinyağı veya susamyağı zeytin ve susam içindeki yağlardan fazla olacak olursa caiz olur. Çünkü zeytin ve susam içindeki yağlar diğer yağa yağdan fazla olanlarda küsbeye karşılık olmuş olur. Dolayısıyla caizdir. Her küsbesinin değeri olanlarda da hüküm aynıdır. Cevizin yağı ile, sütün yağ ile, üzümün şıra ile satılmaları halinde durum yine böyledir. Arpa küsbesinin kıymeti olmayacak olursa, o zaman durum değişir. Mesela; altın ile altın karışımı henüz filiz halindeki toprak durumu değişiktir. Bu durumda fazlalık olması halinde akit fasittir. Çünkü burada riba mevcuttur.

İmam Muhammed'e göre ekmeği adet veya tartıyla borç almak, caizdir. Fetvada bu görüşe göredir. İbn-i Melek. Kemal İbn-i Hümam, bu kolaylığı benimsemiş Musannıfta kolaylık sağlaması bakımından bu görüşü tercih etmiştir. Mücteba isimli eserde, «kişinin peşin olan bir ekmeğe karşılık, borç olarak iki ekmeği salması da caizdir. Ancak bedel mesabe-sinde olan bu ekmekler, peşin olacak olur. diğeri borç olacak olursa caiz değildir» denmektedir. Ekmek parça ve kırıntılarının. birbiriyle değiştirilmesi caizdir.

Mevla ile mükatep, müdebber veya tam olan kölesi arasında kölenin bütün kazancı ve kendi rakabesini ihata eden borcu yoksa. riba söz konusu değildir. Eğer köle borçlu olur, elindeki kazancı ve kendi satıldığı takdirde borcunu ancak öder ise, o zaman tamamen yabancı olması itibariyle riba caridir. Bu husus ittifakla böyledir. İbn-i Melek. Ancak Bahır'da Miraç'tan naklen şöyle denir; «Borçlu olsun veya olmasın köle ile mevla arasında riba söz konusu değildir, Eğer köle fazla bir şey vermiş ise. köleye o fazlanın iade edilmesi ribadan dolayı değil, alacaklıların hakkının taalluk etmesinden ötürüdür. Dolayısıyla riba cari değildir.»

Şirket malından, inan ve Muvafa'da şirketlerinde, ortakların birbiriyle şirket malındaki satışlarında da riba cari değildir. Zeylâi. Harbi ile o ülkeye girmiş pasaportlu müslüman arasında da riba cari değildir. Hatta kumar veya fasit akit suretiyle de olsa. Ancak bunun dar-ı harpte olması şartı vardır. Çünkü harbinin malı, o ülkede müslüman için mübahtır. Ancak 'mutlak bir şekilde onun rızası ile alması şarttır. Aldatmaması ve hıyanete tevessül etmemesi gerekir. Bu. Ebu Yusuf ile diğer üç mezhep imamının görüşüne muhaliftir. Bunlara göre kesinlikle caiz değildir. Ebu Hanife'ye göre dar-ı harpte islamiyeti kabul etmiş, henüz müslüman ülkesine hicret etmemiş olan o ülke vatandaşı müslümanın durumu da harbi gibidir.

Müslüman ülkesinden oraya giden bir müslümanın o müslümanla yapmış olduğu akitlerde riba cari değildir, Ancak Ebu Yusuf'la İmam Muhammed bu meselede Ebu Hanife'ye muhalefet etmişlerdir. İmam Ebu Hanife'nin delili şudur: O ülkede kaldığı müddetçe o ülkenin vatandaşı müslümanın malı masum değildir. Ama ülkemize hicret edecek olur. daha sonra oraya dönecek olursa. riba cari olur, ittifakla caiz değildir. Cevhere.

Ben derim ki: Bundan da o ülkede müslüman olan ve müslüman ülkesine hicret etmeyen kişiler hakkındaki meselenin hükmü ortaya çıkmış olur. Netice olarak riba. bu altı mesele müstesna haramdır.

İ Z A H

«Buğdayın un veya bulgurla satılması caiz değildir ilh...» Buğdayın un ile veya buğdaydan elde edilmiş kavut ve sevik ile satılması caizdir. Ama arpa unu veya arpanın kavutu ile cinsleri değişik olduğu için caizdir. Fetih.

«Sevik, mecruştur ilh...» Sevik, kaba öğütülmüş un demektir. Bu da bulgur veya düvüye eşittir. Kuhistani ve diğer bazı kitaplarda sevik, kaynatılmış buğday unu anlamındadır. (Türkçemizde düvü veya bulgurun karşılığı olabilir.)

«Unun, düvü ve bulgurla satılması caiz değildir ilh...» Bunların isterse arpadan. isterse buğdaydan olsum birbiriyle satılmaları caiz değildir. Ama cinsler, değişik olacak olursa caizdir.

«Bunlar arasında gerçek eşitlik sağlanamaz ilh...» İhtiyar'da bu konudaki kaidenin şu olduğu belirtilir. «Riba şüphesi ve aynı cinsten olup olmama şüphesi, riba babında İhtiyata binaen hakiki riba veya hakiki cinsiyet varmış gibi kabul edilir. Çünkü haramla helalin bir noktada birleşmesi halinde, haramın galip gelerek hükmün o istikamette verilmesi gerekir. Bunlarda asılları itibariyle bir cins kabul edilir. Ribadan kurtulmada. ölçek itibariyle eşitliğin sağlanmasıdır. O da mümkün yürütmemektedir. Çünkü un, basıldığı zaman sıkışır, fakat düvü ve bulgur ise ay-nı durumda değildir. Kurtuluş ve çare burada söz konusu olmadığına göre birbirleriyle satışları da haramdır.

«Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşleri, bunun hilafınadır ilh...» Bu ihtilaf, un ile kavut ve düvü ile bulgur arasındadır. Nitekim Zeylai'nin ifadesinden de bu açıkça anlaşılmaktadır. iki imam, buna cevaz vermektedirler. Çünkü onlara göre bunlar ayrı ayrı cinslerdir. İsimlerin ve maksadındeğişik olması da bunu gösterir. Ancak bunlardan birisinin peşin, diğerinin vadeli olması caiz değildir. Çünkü aynı ölçekle satılmaları, (kadir) bunları birleştirmektedir. Hidaye ve diğer muteber eserlerde ihtilafın bu meseleye. inhisar ettiği beyan edilir. Dürer'de ise buğdayın bölümleri olan bu düvü, bulgur ve kepek gibilerle satılmasının ittifakla men edildiği, unun bulgurla veya düvü ile satılmasının Ebu Hanife'ye göre yasak diğer imamlara göre caiz okluğu mutlak bir şekilde ifade edilmektedir.

«Unun, una basılmış olarak satılması caizdir ilh...» Bu meseleyi Hidaye ve diğer muteber eserlerde zikretmemiştir. Ancak bu ifade Zahire'de alim İbnü'l Fadıl'a nispet edilir. Fetih'te bu meselenin güzel bir istidlal olduğu belirtilmektedir. Devamla Fetih'te, bunların vezinle satılabileceği konusunda iki rivayetin. Hülasa'da ise ancak yasak rivayetinin olduğu zikredilir. Yine Hulusa isimli eserde, «Unlar ince olsun, kalın olsun durum aynıdır. Kepeğin kepekle satılmasında durum yine aynıdır. Kepekli un ile kepeksiz unun birbirine satılmaları, ancak eşit oldukları zaman caizdir. Kepeğin, unla satılması yine itibar yoluyla Ebu Yusuf'a göre caizdir. Bu da halis kepeğin. un içindeki kepekten fazla olması şartına bağlıdır. Çünkü kepekteki fazlalık, una karşılık, diğerleri ise onun içindeki kepeğe karşılık olarak kabul edilmiştir.» denilmektedir.

«Kavrulmuş buğdayın, yine kavrulmuş buğdayla satılması ilh...» Bu ifadeden maksat su ile kaynatılmış olmasından daha çok kavrulmuş buğdayın. kavrulmuş buğdayla satılmasıdır. Fetih'te bu konuda ihtilaf edildiği beyan edilerek. «ölçek itibariyle eşit oldukları zaman caizdir. diyen rivayet olduğu gibi, caiz olmadığını söyleyen rivayette vardır.» denilir. Mebsut'ta bu ikinci görüş benimsenmiştir. Bunun şekil ve meselenin tevcihi ateş üzerinde bunların kavrulması halinde, ateş bunlardan bir kısmını, diğerinden farklı olarak yakmış olabilir. Birisi diğerinden farklı olacağından doğru değildir.

«Zeytinyağının, zeytin içindeki yağdan fazla olması ilh...» Bu da kesinlik kazar>ması halinde böyledir. Ama içindeki miktar bilinmeyecek olursa veya zeytinyağının miktarı zeytin içindeki yağla eşit olup olmadığı meçhul olur veya ona eşit olduğu veya ondan az olduğu bilinecek olursa bu caiz değildir. Buna göre meselede dört ihtimal mevcuttur. Caiz olanı, ancak bu dört ihtimalden biridir. O da kesinlikle zeytinyağının, zeytin içindeki yağdan çok olması halindedir. Fetih. Bazı fakihler bu konuda şunları da kaydederler; Meselenin benzeri bilhassa sarf bahsinde cereyan eden aynı cins malların birbiriyle satılması halinde her ikisinin de (semen ve metal olanında) mecliste kabzedilmesi şarttır. Yukarıdaki hu susunda nazarı itibare alınması yanında özellikle Zeylai'nin talilinden de anlaşıldığına göre zeytinle, yağ arasında .bir cinsiyet söz konusudur. Çünkü birisinin içinde mevcut olan zimmen var kabul edilmiş, her ne kadar suret itibariyle değişikde olsalar, en azından şüphe durumu söz konusudur. Bu da rîbanın sabit olması için yeterli bir sebeptir.

Ben derim ki : Böyle bir kaydın zuhül sonucu ortaya çıkmış olması gerekir. Çünkü sarf bahsinde kabzın şart olması ancak para olan konularda olabilir. Ama paranın dışında ribevi olan diğer mallarda itibar belirlemeyedir. Belirlendikten sonra meclis içinde kabız şartı yoktur. Zeylai'nin aynı cinsten olmaları şeklindeki tahlil yukarda beyan ettiğimiz gibi açıkta olan zeytinyağının, zeytin içindeki zeytin yağından fazla olmasını gerektiren bir husustur. Aksi halde itibar, sureti gerçekleşmemiş olur, o zamanda riba şüphesinden dolayı caiz olmaz.

«Cevizin yağıyla satılması meselesi ilh...» Bu hususta Fetih'te şöyle denir: «Kanaatimce zeytinin yağı çıkarıldıktan sonra posasının değeri yoktur. Ancak cevizi kabuğuyla beraber satacak olursa posasının yakıt olarak kullanılması durumu söz konusudur. Üzümde de böyledir. Şırası alındıktan sonra üzüm posasının da bir kıymeti yoktur. Bu itibarla çıkarılan çıranın üzüm içindekinden fazla olması şartı da söz konusu olmaz».

«Ziyadeden dolayı fasittir ilh...» Burada eşitliğin sağlanması şarttır. Çünkü toprağın hiçbir değeri yoktur! Safi altının toprak içindekinden fazla olması halinde o fazlalık değeri olmayan bir şey karşılığı verilmiş olacağından caiz değildir. Menih.

TENBİH : Yukarıdaki dört meselenin bir benzeri de şudur; Sütlü koyunun sütle. yünlü koyunun yünle satılması taze hurmanın pekmezle, pamuğun içindeki tahumuyla birlikte pamuk tahumuyla hurmanın ise, çekirdeğiyle satılması meselesi de buna benzemektedir. Meselenin tamamı Kuhistani'dedir.

«İmam Muhammed'e göre ilh...» Ebu Hanife'ye göre ekmeğin ne vezin itibariyle, ne de adet itibariyle borç alınması caiz değildir. Ebu Yusuf'a göre ise vezin itibariyle borç alınması caiz adet itibariyle borç alınması caiz değildir. Zeylai'de fetvanın bu istikamette olduğu belirtilmişti.

«Fetvada buna göredir İlh...» Fakihler arasında asırlardan beri benimsenen görüş budur. Çünkü insanların bu konuda ihtiyaçları olduğu gibi, kendi oralarında da taamülleri mevcuttur. Şarih'in İbn-i Melek'e nispet ettiği mesele. aynen Tatarhaniye'de de zikredilmiştir.

«Kemal İbn-i Hümam, bu görüşü benimsemiş ve uygun olduğunu söy-lemiştir ilh...» Kemal İbn-i Hümam; «İmam Muhammed der ki; komşular ekmekler arasında olabilecek farkı nazarı itibare almamaktadırlar. Aralarında ekmeğin ödünç alınması çoğu kez mevcuttur. Kıyasa göre caiz görülmese de kıyas teamül karşısında hükümsüzdür. Son devir alimleri fetvayı Ebu Yusuf'un kavline göre vermişlerse da ben. İmam Muhammed'in görüşünün daha uygun, daha kolaylık sağlayıcı bir görüş olduğunu benimser ve o istikamette fetva veririm.» der.

«Aksi ise, caiz değildir ilh...» Yani iki ekmek peşin olur, ekmeğin birisi vadeli olursa caiz değildir. Bahır. Nehir. Mücteba'da da, «Meselenin iki durum arasındaki farkı şudur: Tahtavi'ye göre onlar. birbirinden farkı olan adedi mallardır. Dolayısıyla bir ekmek iki ekmek karşılığı satılabilir. Aradaki sürede hükmen bir ekmek mesabesinde ve o da ikinci ekmeğe karşılık olarak kabul edilir.» demektedir. Ben bu meseleyi Mücteba'da görmedim. Buna itiraz olarak şu husus varit olabilir. Cinsin bulunduğu yerde bîrinin ertelenmesi haramdır. Bir hurmanın; İki hurmayla, bir yumurtanın; iki yumurtayla peşinve belirlenmiş olarak satılması caizdir. Yine değişik adet olmaları ile, meselenin izahı caiz olmamasını gerektirir.

Bunun içinde İmam Muhammed, ekmeğin ödünç alınmasının cevazından bahsederken gerekçe olarak da şunu söyler: «Komşular arasında farklılık nazarı itibare alınmamıştır. Nasıl oluyorda ekmekler arasındaki farklılık caiz olacağına bir gerekçe gösteriliyor? Burada, Hocamız bu meseleyi açıklarken «Semenin tecili caiz. ama meblin tecili caiz değildir.» der. Bu durum, ekmek parçalarında ise pek açık ortaya çıkmamaktadır. Netice olarak bu durum, yine müşkül olarak devam etmektedir.» Bu hususta Sayihani, «bu fer'i mesele kaidelerin dışında tutulmalıdır. Çünkü cinsin tek başına bulunması, riben nesienin haram olması için yeterli bir sebeptir. Dolayısıyla bu kaville tashihi kimin tarafından yapıldığı belirtilmeden amel edilemez.» demektedir.

«Köle ile mevlası arasında riba «öz konusu değildir ilh...» Çünkü köle ve kölenin elindeki mallar tümüyle mevlaya aittir. Mevlanın malı olduğuna göre birbiri arasında alışverişlerde riba tahakkuk etmez. Aralarında bey'in gerçekleşmesi mümkün değildir. Fetih. Hatta bu köle müdebber olsun, ümmü velet olsun durum aynıdır.

«Mükateb olursa durum böyle değildir ilh...» Mükateb köle, hür me-safesindedir. Çünkü tasarruf bakımından belirli bir zaman içerisinde olsa tasarrufun kendisine ait olması bakımından hür sayılır. Nehir.

«Eğer kölenin borcu, elindeki ve kendi değerini kapsamıyorsa ilh...»

Eğer kölenin kimseye borcu yok ise, mevla ile kölesi arasında ribanın cari olmadığı, daha da açık bir durum kazanmaktadır.

«İttifakla riba tahakkuk eder İlh...» Ebu Hanife'ye göre borçlu olan ve bu borcu elindeki ve kendi rekabesini ihata etmiş ise mevlası ne o köleye, ne de onun elindekine malik değildir. Sahibeyne göre ise her ne kadar kölenin elindeki malda mevlanın mülkiyeti zail olmamış ise de, alacaklıların hakkının kölenin elinde olan mallara taalluk etmesi itibariyle mevlası, yabancı bir kişi durumuna düşmüştür. Bu durumda da yabancı ile mevla arasında riba tahakkuk eder.

«Mükatep kölesi ile mevla arasında ribanın gerçekleşip tahakkuk ettiği gibi Bahır'da Miraç'tan naklen mutlak şekilde İlh...» Yukarıdaki şartın koşulmaması gerekir. Nitekim Mebsut isimli esere tebaen Kenz'in yaptığı gibi Musannıf burada Hidaye sahibini izlemiştir. O'nun görüşünü benimsemiştir.

«Ribadan dolayı değil, alacaklıların hakkının taalluk etmesinden do-layıdır ilh...» Çünkü aldığını karşılıksız almış olacak. Köle mevlasına bir dirhemi. îki dirhem karşılığı verecek olursa, mevlaya o fazlayı iade etmesi gerekmez. Nitekim Muhit'in sarf bahsinde mesele bu şekildedir.

«Şirket malında mubaaya yaptıkları takdirde ortaklar arasında ilh...» Meseleden anlaşılan şudur: Her iki bedelinde şirket malından olması halinde durum böyledir. Ama ortaklardan birisi, şirket malından iki dirhemi diğer ortağına kendi öz malına karşılık verecek olursa, o zaman dirhemlerden birisi fazla olmuş olur. Bu da karşılıksız olduğundan haramdır. Çünkü bu, ribanın ta kendisidir.

«Harbi ile onun ülkesine müstemen olarak giren müslüman arasında da riba yoktur İlh...» Burada harbî ile müslüman ülkesinde yaşayan müslümanı, müslüman ülkesinde yaşayan zimmî meselesinin dışında tutmak lazımdır. Yine o gayri müslim ülkenin vatandaşı olan harbî. müslüman olduktan sonra İslam ülkesine hicret eder, daha sonra orada dönecek olursa. durum yine islam ülkesinde olan durum gibidir. Bu durumda müslüman kişinin, onunla ittifakla rîba aktini icra etmesi, caiz değildir. Nitekim Şarih bunu açıklamıştır. 'Bu konuda Bahır'da bir hata vuku bulmuş ve şöyle demiştir: Mücteba'da. «bizden herhangi bir müstemen, onlardan biriyle akte girişse o ülkedeki kimse müslüman olsun, zimmî olsun onların ülkesinde bu akit olacak olursa veya orada müslüman olan bir kişi ile yapılacak olursa, yapılan bu akitte, caiz olmayan rîbevi akitlerden biri veya laşenin satılması gibi bir hususta olursa, Ebu Hanife'yle İmam Muhammed'e göre caiz. Ebu Yusuf'a göre caiz değildir.» denir.

Bu İfadeden anlaşılan; aslî müslümanla. yabancı ülkenin vatandaşı müslüman arasında veya bir zımmî arasında ribanın helal ve caiz olabileceği sonucuna varılmıştır. Bu ise doğru ve sahih değildir. Çünkü harbî olan müslümanla bu tür alışverişlerde ihtilaf vardır.

«Ancak benim Mücteba'da gördüğüm kadarıyla mesele, «Bizim ülke-mizden oraya pasaportlu olarak bir müslüman veya zlmmî birisinin gitmesi halinde, oradaki bir vatandaşa müslüman da olsa, ribevî bir akit veya biz müslümanlar arasında caiz olmayan akitlerden her hangi bir akti icra edecek olursa ilh...» şekilde devam etmektedir. Bu ibare ise sahihtir. Bahır'daki ibare ise. Mücteba'dan tahrif edilerek alınmıştır.

«Müstemen bir müslüman ilh...» Esirde bunun gibidir. Ancak esirin onların malını rızaları olmadan da alması. ganimet olması bakımından onun için caizdir.

«Akti fasitlerde olsa Ilh...» Yani riba akti fasit olduğundan, ribevî malların dışında da gerçekleşmiş olsa, durum aynıdır. Şartlı bir satışın yapılması gibi. Bundan daha genel olarak Mücteba'da olan ve Zeylai'nln de benimsediği şu ifade daha uygundur: Orada herhangi bir akti fasitde yapsalar durum böyledir.

«Orada olması şartıyla ilh...» Bunun Darü'l Harp dediğimiz müslüman olmayan bir ülkede cereyan etmesine bağlıdır. Ama o ülkenin vatandaşı ülkemize bir emanla yani konsolosluklardan almış olduğu bir vize iIe hudut kapılarından girecek olursa, bizim ülkemizde bir müslüman ondan olacağı iki dirhem karşılığı, bir dirhem verirse İttifakla caiz değildir. Tahtavi.

«O'nun malı, o ülkede müslüman için mübahtır ilh...» Bu hususta Fethü'l Kadir'de şöyle denir: «Bu talil, o ülkede bu tür akitlerin yapılma-sının caiz olması, fazlalığın müslüman tarafından alınmasına bağlıdır. Hal-buki riba konusu bundan daha da geneldir. Çünkü bu iki dirhemin, bir dirhem karşılığı olması halinde isterse müslüman tarafından, isterse o ül-kenin gayri müslim vatandaşı tarafından verilsin, durumun değişmemesi gerekir. Helal olması, her iki surette de şamil bir durumdur. Kumarın du-rumu da böyledir. Bu şans işidir. Belki müslümanın kaybetmesi halinde o ülkenin vatandaşı kazanabilir. Meselenin açıkça mubah olması, müste-manın fazlalığı olması ve kaybetmemesiyle mukayyettir. Bazı dostların dersi takrir esnasında fukuhanın bu İfadeden maksatları «kumar ve riba konusu, fazlalığın ve kazananın müslüman olması halinde İnhisar eder. Her ne kadar cevap mutlakta olsa illet bunu gerektirir.» demelerine rağmen durum, hala müphemdir. Doğruyu ancak Cenab-ı Hak bilir.»

Ben derim ki: Bu ifadeyi destekleyen Siyer-i Kebir ve şerhinde, şu husus yer alır: «Müslüman Darü'l Harb'e oranın iznine binaen girse, on-lardan kendi rızaları karşılığında malı, herhangi bir surette alsa caizdir. Bunda bir beis yoktur. Çünkü bu durumda alınan mal. hiyanetten uzak aldatmanın olmadığı bir şekilde alınmış olduğundan mubahtır. Alan müslüman içinde bu mal, helaldir.

Esir olan ve oraya izinle giren kişinin de durumu aynıdır. Hatta onlara bir dirhem verip, iki dirhem olsa veya onlara kendi ülkelerinde laşe satsa veya onlardan kumar suretiyle bir mal do elde etse, bütün bunlar müslüman için helaldir. Görülüyor ki mesele, onların rızasıyla mallarının alınmasına bağlıdır. Bundan da şu durum ortaya çıkar. Ribadan ve benzeri durumlardan maksat kendi rızalarına bağlı olarak herhangi bir surette alınan maldır. Her ne kadar lafız genel ise de hüküm, daima illetiyle beraberdir. İlletin olduğu yerde hüküm mevcut, iletin olmadığı yerde de hüküm mevcut değildir.»

«Hıyanete, aldatmaya izin yoktur ilh...» Çünkü onların ülkesine girdiği zaman, onlardan almış olduğu bir eman karşılığı girmiştir. Onları aldatmamayı, onlara hıyanet etmemeyi iltizam etmiştir. Bu durum aslında, meselenin açıklığa kovuşması içindir. Yani onlardan aldığı, rızalarına bağlı olduğu takdirde caiz ama aldatarak olacak olursa caiz değildir. Ebu Yusuf'un görüşü. bunun hilafınadır.

Ebu Yusuf'a göre esir meselesi istisnaidir. O ülkeye pasaportla girenin durumu, bunun hilafınadır. Riba her yerde ribadır. Müslümanın hiçbir surene faiz olması caiz değildir. Diğer üç mezhep imamları da bu görüşe sahiptirler. Ribanın her yerde riba olduğunu söylemişlerdir.

«Çünkü onun malı, masum değildir ilh...» İsvet kökünden türemiş olan Masum kelimesi korumak ve men etmek demektir. Şurunbulaliye'de ise, «masum kelimesinden maksat, kıymeti olan şer'an kendisinden istifade edilebilecek maldır.» şeklinde tefsir edilmiştir. Buna göre telef etmekle zamin olmayacağı bir maldır. Nitekim Bedai'de Ebu Hanife'nin görüşü açıklanırken şöyle denir: «Malın dokunulmazlığı her ne kadar sabit ise de. Ebu Hanife'ye göre henüz ülkemize hicret etmemiş olan diğer bir ülkedeki müslümanın malı değer taşımamaktadır. Müslaman tarafından telef edilse ödenmez. Ama sahibeyne göre o müslümanın hem canı, hem de malı masumdur. Değeri vardır. Müslüman tarafından telef edildiği takdirde ödenmesi gerekir.»

«İttifakla riba caiz değildir ilh...» Çünkü müslüman ülkesine gelip tekrar oraya dönmekle, .malı masum olmuştur. Ebu Hanife'de. bunu kabul etmiştir. Buradaki nafi kelimesinden maksat Nehir'dir. Yani «onunla riba yapılması caiz değildir» demektir.

«Bundan da anlaşılıyor ki ilh...» Yani o ülkenin vatandaşlarından iki kişi müslüman olsalar ve İslâm ülkesine hicret etmeseler onlar arasında riba diye bir şey söz konusu olmaz. Nitekim Kirmani'den naklen Nehir'de bu ifade, böyle zikredilmektedir.

«Altı mesele, mütesnadır ilh...» Birincisi; mevlanın kölesiyle olan meselesiyle başlar. Altıncısı ise, ikisinin de müslüman olup, İslâm ülkesine hicret etmemeleri meselesidir.

Burada şunları eklemek mümkündür. Ebu Yusuf ve diğer üç mezhebin değerli İmamlarına göre müslüman bir insanın İslam'da haram sayılan bir metodla riba ve faiz yoluyla nasıl İslâm ülkesinde para kazanması, başkasının malını alması caiz değil ise gayri müslim ülkesi de olsa, oraya EMANLA giren kişilerin riba aktini icra ederek onların malını almaları da caiz değildir. Çünkü riba, her yerde ribadır. Ebu Hanife, mürsel bir hadisle konuya delil getirir. İmam Şafii ve diğer İmamlar, bu hadisin sıhhat derecesinde (konuya ışık tutabilecek nitelikte olup olmadığı hususunda) mütereddittirler. Metinlerde Ebu Hanife'nin kavli belirtilmiş, fetvanında bu istikamete olduğu söylenmiştir.

Bilhassa onları kumarda kaybedecek duruma düşüren bir müslümanın, çok mahir olması ve bu hastalığın kendi ülkesine döndüğü zamanlarda da devam edecek nitelikte bir hastalık olması nedeniyle bu meselede Ebu Yusuf ile diğer imamların görüşlerinin alınması, benimsenmesi daha uygun olur kanaatindeyiz. Çünkü bu mesele son zamanlarda bir hayli gündeme getirilmiş, hatta İslâm ülkelerine de teşhir edilir hale gelmiş bulunmaktadır.

Müslüman gittiği ülkede kendi prensiplerini yaşayarak örnek bir kişi olması gerektiğinden, Ebu Yusuf ve diğer İmamların görüşleri ile amel edildiği takdirde daha da örnek bir kişi olacağı aşikardır. Gerçi konu asırlardan beri tartışıla gelen bir konudur.

Özellikle bu konuya delil olarak gösterilen hadis üzerinde münakasa edilebildiğine göre, bu ifadelerle büyük İmam Ebu Hanife'nin görüşüne, benimsediği kavle getirdikleri delile gölge düşürmek, haddimiz değildir. Ancak tercümelerden meydana gelebilecek bir tereddüde meydan vermemek için, bilhassa haram konularında ihtiyatla hareket etmek, çoğu alim ve fakihlarin görüşlerini benimsemek daha uygun olacağından, Ebu Yusuf'la diğer Elemme-i Selasenin görüşü tercih edilmelidir, kanaatindeyiz. (M.S.)

 

 

 

 

 

HUKUK BÂBI

 

METİN

Bey'i hakkında Musannıf bu bölümü riba bahsinin sonunda zikretmesi, bu bölümün diğer bablara tabi olmasındandır. Ayrıca Camiü's Sağir'in tertibinde de bu yol izlendiği için, ona da uyarak hukukla ilgili babı, riba bahsinden sonra zikretmiştir. Bir kimse, üzerinde ikinci kat bulunan bir ev satın olsa. ikinci kat satış sırasında açıkça zikredilmedikçe, taban katın satılışına dahil olmaz. Halta «bütün hakları, satın alana aittir, az ve çok ona tabi hakların tümünün akte dahil olması şartı ile» dense de dahil olmaz. Ancak açıkça nassan belirtilecek olursa ikinci kart birinci katın satışına dahil olmuş olur.

Çünkü bir şey üzerine yapılan akitte, diğer benzeri bir şey o akte dahil olmaz. Bir kimse bütün merafiki ve ona tabi haklarıyla birlikte bir menzil satın alsa, yine dahil olmaz. Menzil kelimesi, içinde ahırı bulunmayan bir konak yeri demektir. Ancak bütün haklarıyla birlikte yol ve benzeri diğer haklar zikredilecek olursa, o zaman ikinci surette dahil olur. Ebu Yusuf'a göre merâfik kelimesi, faydalanılacak hususlar demektir. Eşbah. Bir kimse «içinde ve ona tabi az veya çok ne varsa tümünü sattım» dediği zaman da satın alınan menzil içerisine üst katta dahil olmuş olur.

Bahçe içerisinde arsasıyla birlikte bir ev satın alındığı takdirde, hiçbir şey söylenmese de ikinci kat satışa dahildir. Hatta bu bina topraktan veya üzerine kurulmuş kubbe tipi yapıtlar olsa da yine aynıdır. Bütün bunlar fakihlerin yaşadıkları Kûfe şehri örfüne göredir. Ama bu gün bu örfümüzde »ki katlı bir evin satılması halinde, zemin katın satılmasıyla örfümüzde, yukarı katta satışa dahildir. Yukarda beyan edilen merâfik; az ve çok bütün hakları gibi ifadeler söylenmese de dahil olmuş olur. Fetih. örfümüze göre isterse satılan ev, üzerinde odaları bulunan bir ev olsun veya birkaç odadan müteşekkil bina üzerine yapılmış bir ev olsun dahil olmuş olur. Buradan krallara alt saray denilen ev müstesna edilmiştir. Ki o da yine zamanın örfüne göre ayarlanmıştır.

Dar dediğimiz geniş kapsamlı bahçe içerisindeki evin satılmasına; tuvaleti, su kuyusu ve avluda olan bostan ve ağaçlarda sarih bir ifade olmasa da dahildir. Ama o hudutların dışında olan bahse ve bostan buna dahil olmaz. Ancak müstakilen bahçe olarak kullanılmayacak kadar küçük olursa, o zaman tebeiyyet itibariyle satışa dahil olmuş olur. Ama hariçte olan bostan ona yakında olsa. ev kadar veya ondan büyük olacak olursa, ancak şart ile satışa dahil olmuş olur. Zeylai ve Ayni.

Ammeye ait yol üzerine çıkartılmış olan kapı üstü çıkartma ve uzatmalar, amme yoluna bina edilmesi itibariyle onun hükmünü almış olacağından satıcı, «eve dair bütün hakları ile birlikte sattım» demedikçe zille dediğimiz bu çıkıntılar, ev şahsına dahil olmamaktadır. Sahibeyn, «eğer bu çıkartma ve uzatmalar açıldığı zaman eve doğru ise. yukarı kat dahil olduğu gibi, bunlar da dahil olur» demişlerdir. «Büyük kapı hanenin satılması esnasında bütün merafıkıyla beraber» dendiği zaman, cümle kapısı da satışa dahildir. Çünkü o cümle kapısı evin merafıkından sayılır. Haniye.

Yol ve sel yatağı damlalık (su akıntısı), oluklardan akan su yolları ve o tarlaya alınacak su hakkını, «her hakkı ile bunu sana satım» demedikçe akte dahil olmaz. Bu husus, satışlarda böyledir. Ama kiraya verilmeleri halinde kiraya dahildir.

Toprak (arazi) ve ev kiraya verildiği zaman; yol, damlalık ve su alma hakları açıkça belirtilmese de kiraya dahildir. Çünkü icare akti, onun menfaatlerinden istifade etmek için yapılmış bir akittir. Başka bir manası da yoktur. Bunlar olmadığı müddetçe kiralanan evden, araziden istifade mümkün olmayacağından, gayeye matuf olmak üzere söylemese de dahil olmuş olurlar. Rehin bırakılması, vakıf yapılması da icareye verilmesi mesabesindedir. Hülasa.

Bir kimse, «falana aittir» diye bir ev hakkında ikrar da bulunsa veya o eve karşılık başka bir mala sufh olsa veya onu başka birine vasiyet etse, merafik ve hukukundan bahis etmese, yol bu durumlarda da yeni ikrarda, sulhta ve vasiyette dahil olmaz. Zira bunlar satış mesabesindedir. Taksimde de dahil değildir. Velev ki merafik ve hukukunu bahsetse de ancak sarih ve açık bir ifade ile taksime dahil olduğu belirtilecek olursa, o zaman dahil olur. Nehir. Yakubi'nin Haşiyelerinde «rehinin, bey'i mesabesinde olması gerekir. İcare gibi değil, Bey'e benzetilmesi daha uygundur. Çünkü rehinden istifade söz konusu değildir.» denmektedir.

Ben derim ki: Bu, güzel bir tahriç olmasına rağmen fakihlerden nakledilen ifadelere ters düşmektedir. Hülasa'nın ifadesine göre rehin. sadaka ve vakıflarda yol, İcarede olduğu gibi, bunlara dahildir. Musannıfta Bahır'a uyarak bu görüşü benimsemiştir. Buna göre hibe, nikah, hulu, mala karşılık azat etme gibi tasarrufların satış aktine benzemesi gere-kir. Çünkü burada yeni bir mülkün İhdası söz konusudur. lcarede olduğu gibi, yalnız menfaatler söz konusu değildir.

İZAH

Hukuk kelimesi, hak kelimesinin çoğuludur. Hak, lugatta batılın zıddıdır. Mevcut olan demektir. Bunun için her hangi bir evin merafiki dendiği zaman, onunla ilgili haklar kasdedilmektedir. İnaye'de hak, «kişinin almaya hak kazandığı husustur» diye tarif edilmiştir. Hakkın daha değişik manaları da vardır. Onlardan birisi de, batılın zıddı olmasıdır. Bununla ilgili geniş açıklama Bahır'da yer almıştır. Nehir'de ise şöyle denir: «Hak kelimesi söylendiğinde, örfde satılan mala tabi ve ondan istifade etmeye yardımcı ve mutemmim hususlar anlaşılır ki bunlar, o maldan istifade etmek için zaruri olan hususlardır, onlar alındığı zaman maksadın hasıl olabilmesi için kendisine ihtiyaç hissedilmesi yol, şirp hakkı gibi hususlar ok-la gelmektedir.»

«Diğer bablara tabi olmasından dolayı ilh...» Çünkü haklar, tabi olan nesnelerdir. Dolayısıyla bey' ile ilgili meselelerden sonra zikredilmesi daha uygun olur. Bazı alimlere göre bu babın, özellikle riba babıyla yakından münasebeti vardır. Çünkü burada da haram sayılabilecek bir fazlalığın açıklanması söz konusudur. Ancak buradaki fazlalık, satılan mal üzerinde olmakta ve o da, yol gibi. şirp hakkı gibi helal olan fazlalıklardır. Yani ana akit konusu olan mebi'e fazla bir şeylerin eklenmesi kabilinden olduğu için, riba ile bu bakımdan ilgili görülmektedir.

«Ribadaki fazlalık, haramdır» diye buradakinin de haram olması ge-rekmez. Çünkü bir şey, benzeri olanları sürükleyip kendisine tabi kılamaz ilh...» Bu ifade, aşağı katın satılması sırasında yukarı katın bey'e dahil ol-mamasının, nedenini açıklamak için zikredilmiş bir husustur. Zira eski ifadelere göre gecelemek için üstü örtülmüş olan bir odaya da beyt adı verilir. Bazılarına göre oraya bir küçük sofa (girişte) eklenebilir, demişler. Evi sattığı zaman yukarısında olanlar açıkça zikredilmedikçe. yukarı kot aşağıdakilerin satılmasına dahil olmaz. Çünkü yukarıda aşağı gibidir. Oranın üstü, örtülü olduğundan geceleme imkanı mevcuttur.

Bir şey, benzerini de hüküm içine alamayacağından, aşağının satılması ile yukarı da bu akte dahil olmuş olmaz. Ancak, kendisinden daha aşağıda olan; daha küçük olanları hükmü içerisine alabilir. Bu durum o satılan malla ilgili hakların zikredilmesi halinde dahi dahil olmamaktadır. Çünkü hak bir şeye tabi olan ve ondan daha aşağı mesabede olandır. Yukarı kat ise. aşağıdakinden daha aşağı mesabede değil onun bir benzeridir. Aşağının açıkça satılması halinde, yukarısın da olan evler. sarih bir ifadeyle akit içerisine dahil edilmedikçe dahil olmazlar.

«Ahırı olmayana, menzil denir ilh...» Fetih'te, «menzil; inilecek, ko-naklanacak yer demektir» denir. içerisinde yalnız gecelenebilecek durumda olan evden biraz daha yukarı daire ve kattan daha aşağı mesabededir. Buna göre menzil, iki veya üç odadan meydana gelen. gece ve gündüz oturulabilecek durumda mutfağı ve tuvaleti olan yer demektir. Burası, aile efradı ile oturulabilecek bir yerdir. Her ne kadar bunun avlusu veya hayvanları için bir ahırı bulunmasa da bunlar dışında o günkü şartlarına göre oturulabilecek bir yerdir. Beyt ise bundan daha aşağı durumda olana denir. Buna göre menzil dediğimiz yer, bir bakıma geniş çaplı, dar denilen her türlü istifade imkanları bulunan eve benzediği gibi yalnız gecelenebilecek ve yatılabilecek bir eve de benzeyen tarafları vardır. Dara benzemesi nedeniyle açıkça satışta belirtilmese de ona tabi olanların zikredilmesiyle yukarısı, aşağıda satılan menzile dahil olur. Beyte benzemesî dolayısıyla sarahaten bütün hakları söylenmedikçe ve açıkça zikredilmedikçe dahil olmaz.

«Bir evin merafiki, hukuku demektir ilh...» Camlü'l Fusuleyn'in yedinci babında haklar su yolu ve yol gibi benzeri hususlara şamildir. Ebu Yusuf'a göre merafık; evin menfaatlerinden ibarettir. Zahirur Rivaye'de ise merafık kelimesi. hukukla eş anlamda kullanılan bir ifade olarak kabul edilir. Bunun için hukuk kelimesine birçok fıkıh kitaplarında merafık ifadesiyle temas edilmektedir.

Ebu Yusuf'un kavline göre merafık kelimesi, daha da geneldir. Çünkü evin menfaatini tamamlayan abdest alma yeri ve mutfak gibi yerleri de içine alması bakımından daha da genel olması gerekir. Kuhistani. Yukarda ,beyan edildiği gibi bir şeyin hakkı, onun için gerekli olup ona tabi olanlardan ibarettir. Yol ve su olma hakkı gibi. Buna göre hak, merafık kelimesinden daha özeldir. Merafık ise buna oranla daha geneldir.

«Yol gibi ilh...» Buradaki yoldan maksat bir insanın mülkünde olan özel yoldur. Bunun hükmü ilerde ayrıca gelecektir.

«Ondan sayılan ve onda bulunan bütün haklar ilh...» Onun içi ve dışında bulunan demektir. Nitekim fakihler, bu görüşü tercih etmişlerdir. Bu ifade ile İmam Muhammed'e karşı Ebu Yusuf'un, «senin bu tarifine göre evin içindeki eşyalarda buna dahildir.» şeklindeki itirazı ile İmam Züfer'in. «ona tabi olanlara ev içinde bulunan haşereler, çocuklar ve kadınlar da dahil midir?» gibi olaylı ifadesi ortadan kalkmıştır. Çünkü bu kelime aslında, içinde ve dışında bulunan haklar demek olduğundan bu gibi itirazlar varit olmamaktadır. Kuhistani.

«Dâr dediğimiz evin satın alınmasında ilh...» Dâr kelimesi belirIi hu-dudlarla çevrilmiş, içerisinde evi, ahırı, üzeri örtülmemiş avlusu ve ikinci katı bulunan bir yer demektir. Bugünkü ifade ile, geniş bahçesi bulunan villa (ev) demektir. Buna göre dâr, yazın serinlenecek avluyu içine aldığı gibi oturmak için veya hayvanlarını barındırmak için yapılmış olan bina ve bunların menfaatlerini ihtiva eden geniş ihatalı bir bina demektir. Fetih.

«Satılan, konaklanacak bir yer olsun, olmasın ilh...» Bu ifade, Nehir'e aittir. Fakihler, Kûfe şehri örfüne göre bunu zikretmişlerdir. Ama günümüzün örfüne göre bütün suretlerde, şekillerde, yukarıdaki ev, oda zikredilsin, edilmesin, menzil denilen eve dahil olmak üzere aşağının satılmasıyla üzerinde olanlarda satış akdine dahildir. Zira Türkçemiz de oturulabilecek her meskene. hane adı verilmekte, bu isterse yukarı kot olsun isterse beyt dediğimiz küçük veya benzeri menzil dediğimiz hasus olsun buna dahildir. Ancak saray ismi verilen Darü'l Mülk veya Darü'l Melik bundan müstesnadır.

Örf üzerine bina edilen hükümler

Ben derim ki: Netice olarak Araplar dışında Türk ve Acemlerin örfüne göre her mesken, hane demektir. Ancak kralların oturdukları eve hane değil, saray ismi verilir. Hane bir iki kattan hali değildir. Dolayısıyla satışında hem aşağı kat, hem de yukarı kat satışa dahil olmuş olur. Tabii ki bu hane şeklinde yapılan satışlarda böyledir. Kafi'den naklen Bahır'da şöyle denir: «Bizim örfümüze göre yukarı katta, alt katın satılmasına dahildir. isterse bunu beyt adıyla, menzil adıyla veya dâr adıyla satsın, hüküm değişmez. Çünkü hükümler örf üzerine bina edilir. Her iklimin, her bölgenin. her asrın kendisine has örf ve adetleri vardır. Hükümlerde bu örfe göre bina edilir»

Ben derim ki: Madem ki itibar, örfedir. Hane veya benzeri isimlerle de satış yapılsa örfe göre dahil olanlar, satışta dahil olmuş olur. Buna göre bizim örfümüzde binadan; bir ev, dükkan veya ahır satılacak olursa onun üzerinde olan bölümler satışa dahil değildir. Ama örfen satılan miktar dahil olacak olursa veya yukarının kapısı aşağı kattan çıkıyor ise o zaman yukarısı da aşağının satılması içinde satılan mal olarak dahil olmuş olur.

«Kral evi dediğimiz saray Ilh...» Bu da o zamanın örfüne göredir. An-cak bazı kitaplarda bu ifade yer almamaktadır. Tuvalet evin hangi bö-lümüne yapılırsa yapılsın, hatta kapı üzerine çıkartılan çıkartma veya ru-şen dediğimiz balkon üzerine de yapıtmış olsun, evin istifade edilen bö-lümünden olması itibariyle satışa dahildir. Bazıları buna başka adda ver-mektedirler.

«Ağaçlarda buna dahildir Ilh...» Ağaçlar ifadesiyle, ağaçlarda olan meyveler, istisna edilmiştir. Çünkü ağaçların üzerinde bulunan meyvelerin dahil olması şarta bağlıdır. Nitekim yukarıda satışa dolaylı olarak dahil olanlar bölümünde buna yer verilmiştir. Bu da genellikle, o bölgenin ör-füne bağlıdır. Eğer örfte veya açıkça şart ile meyveler, ağaç satışında dahil ise ,akte dahil olur.

«Kapı üzerinde olan çıkartmalar dahil değildir ilh...» «İdahu'l İslah» isimli eserinde İbn-i Kemal paşa zulle tabiriyle ilgili olarak kapı üzerinde olan çıkartmalardan bahisle, bunun bir vehim, yanlış bir ifade olduğunu söyler. Zulle bir tarafı evin duvarı üzerinde olup, diğeri de başka bir eve ait olan cadde veya sokak üzerinde örtülü olan veya amme yoluna doğru direkler üzerine çıkartılmış olan örtme demektir. Bu tarifi, Kemal İbn-i Hümam, Fethü'l Kadir'inde benimsemiş o zamanın örfüne göre bu ol-duğu kanaatine varmıştır.

«Cümla kapısı da dahildir Ilh...» Eğer satılan yerin, bir cümle kapısı yanında başka ikinci bir kapısı daha var ise, bu durumda merafik ifade-sinin kullanılması ile akte dahil açık ifade olmaksızın akte dahil olmaya-cağını gösterir. Bu da pek açık değildir. Çünkü zahiri ifadeye göre başka bir sokağa çıkan yol mesabesindedir. Belki bu konuda şöyle denebilir:

Cümle kapısından girdikten sonra birkaç daireyi ihtiva eden yerden, bir daire satıldığında o dairenin kapısı satışa dahildir. Ama cümle kapısı bu-nun dışında kalır.

Bir evden geçilerek ikinci bir eve giriliyor ise, ikinci evin satılmasında o evin kapısı satışa dahil, birinci evin kapısı ise buna dahil değildir. Tabi ki bunlar merafık kelimesi zikredilmezse böyledir. Ama bir dairenin ayrı ayrı iki yönden kapıları var ve bunun ikisi de satılan mala aitse o zaman her ikisinin de satışa dahil olması gerekir.

«Yol, satışa dahil değildir ilh...» Bu ifade «merafık ifadesinin kullanılması halinde dahi, satışa dahil değildir.» demek olur ki durum böyle değildir. Buna göre musannıfın, «yolun durumu da böyledir» demesi, daha uygun olurdu. Bununla da daha sonra yapılan istisnanın dışında kalmış olurdu. Hidaye'de şöyle denmektedir: «Bir kimse büyük bir ev içerisinde bir kot veya bir daire veya bir menzil veya bir mesken satın alacak olur, bunun da yolu olmazsa ve «ona ait bütün haklarıyla. ona alt bütün menfaat ve merafiğiyle onu satın aldım» diyecek olursa veya «ona ait az ve çok ne varsa her şey ile satın aldım» derse, o zaman dahil olur. Şirp ve mesil dediğimiz domla hakkı ve su olma hakkı da bunun gibidir. Çünkü bunlar hududu dışı olan hususlardır. Ancak ona satılan mola tabi olanları zikrettiğimiz takdirde. aktin içerisine dahil olmuş olur»

Muhit'teki ifadeye göre yoldan maksat, bir insanın mülkünde olan özel yoldur. Ama çıkmaz sokağa açılan yol veya ammenin gelip geçtiği caddeye açılan yol, mutlak satışa dahildir. Başkasının özel mülküne kar atma. su akıtma hakkı da böyledir. Yani açık ifade ve «bütün haklarıyla ve bütün tabi olanlarla» demedikçe akte dahil olmaz. Nitekim Tahavi şerhinden naklen Kifaye'de bu şekilde açıklanmıştır. Bu hususta Fahr'ül islâm şöyle der: «Satılan evin yolu veya su ayağı, başka bir evin içerisinden geçiyor ise, hukuk kelimesi zikredilmeden akte dahil değildir. Çünkü başkasının mülkünden geçen bu yol ve sel akıtma (su akıtma) hakkı, evden bir parça sayılmamaktadır.

Meselenin sureti şöyledir: Satıcıya ait iç içe iki ev bulunur veya başkasına ait bir evin içinden geçirerek ikinci bir ev satılacak olursa; içer-deki evin yolu. dışarıdaki evden geçiyor ise, o yol satılan içerdeki evin bir bölümü değil. onun menafil ve merafiki hukukundan olan bir husustur. Kişi «hukukuyla birlikte sattım» demedikçe, akte dahil değildir. O zaman büyük bir bina içerisinden, bir odanın satılışı mesabesinde olur. Ki, yol ondan bir parça değil, büyük evin bölümü olduğundan hudûdu dışında kalmış olur. Bu da ancak «hukuku ile sattım» demesi halinde akte dahildir.» Hidaye. Fethü'l Kadir'de Fahrül İslam Pezdevi'nin tahliline yapılan itiraz şöyledir: «Fahrü'l İslâm'ın ifadesine göre bu ev içerisinde olan yol dahil olmuş otur. şeklinde anlaşılmaktadır.» Bu ifade de Hidaye'deki ifadenin tamamen zıddı o»muş olur.

TENBİH: Kifaye'de şöyle denir; «Bu ifade, Zahire isimli esere atfedilir. Hukuk kelimesinin zikredilmesiyle akit esnasında mevcut olmayan değil. olan yol. akte dahildir. Hatta evin eski yolu kapatılıp ona yeni bir yol açılacak olursa. evde hukukuyla birlikte satıldığı takdirde, ikinci ve yeni olan yol, bey'e dahildir. Birinci yol ise satış aktine dahil olmaz.»

Fethü'l Kadir'de Fahrül İslâm Pezdevi'den naklen şöyle denmektedir: «Eğer satıcı, «bu satılan evin başka bir evden geçen yolu yoktur» dese, müşteri yola müstahak olmaz. Ancak böyle almış olduğu bir evde kusur meydana geldiği için, bu kusur sebebiyle evi iade edebilir.

Satın aldığı evin duvarlarında başka bir eve ait kirişler konmuş ise bakılır; eğer bu kirişler satanın. İkinci bir evinden geliyor ve satana ait ise. kaldırılması istikametinde emir verilir. Eğer başkasına ait ise, bunların satılan evin duvarı üzerine konmuş olması kusur mesabesindedir. Yine bu evde başkasına ait bir yol veya su akıtma (su geçirme) hakkı var ise ki, o da bale ait başka bir eve raci ise. satılan malda o satıcı için yol hakkıolmaz.»

Nevazil'den naklen Remlî Haşiyesinde bu hususta şöyle denir: «Bir kimsenin iki evi olsa, bunlardan birinin damından ikincisinin damına su akıtılıyor ise, ikincisini bütün. haklarıyla birlikte satmış olsa ve bunun satımını müteakip birinci evini de başka birine satsa, birinci müşteri. ikinci müşterinin su akıtma hakkını tanımayabilir. Damı üzerinde su akıtma hakkını men edebilir. Ancak satıcı, satarken satış esnasında damla hakkını istisna ederse durum değişebilir. Hülasa'da. Bezzaziye'de, Nevazilden nakledilen, «birincisinin, ikinciyi men etme hakkı yoktur» şeklindeki ifade bir kalem hatası olsa gerektir. Çünkü Nevazil'deki ifade. yukarda naklettiğimiz gibidir. Aynı ifade Valvaliciye'de de mevcuttur. Bu cevapla, bir zamanlar fetva hadisesi olayı olan durumun cevabı da ortaya çıkmış olur.

Bir adamın iki bağı olsa, birinci bağın yolu, ikincisinden geçiyor ise, ikinci evin de kızına, onda geçiş hakkı olmak üzere satsa, esikden olduğu gibi kızı da onu bir üçüncü yabancıya satacak olursa, babanın daha sonra o yabancı olan üçüncü kişiyi men etme hakkı doğmaz.

TETİMME: Çam diyarında örfün şu şekilde cereyan ettiği görülmektedir: Eğer bir evin başka bir evin damı üzerine yapıtmış olukları olsa ve-ya evin ortasında bir su havuzu bulunsa veya tuvalet kanalı. öbür komşusunun toprağı alımdan geçse, satış esnasında bu oluklardan su akıtma hakkı, satış aktine dahil olur. Yine aynı şekilde o su akıntısı olan yerlerde, su geçirme hakkı da bey'i esnasında mevcut ve açıkça akit esnasında söylenmese de onlarda akte dahildir.

Özellikle evlerin alınışında, nehirlerden su alan havuzun suyu. akte dahildir. Çünkü evlerin satın alınmasındaki ana maksat budur. Bunsuz olan evlerin değeri çok düşüktür. Nitekim yukarda Kafi'den naklen geçen ifadeye göre. «Hükümler daima örfe bina edilir. Bilhassa akitte her bölgenin kendi örfü geçerlidir. Hükümler o bölgede, oranın örfüne bina edilir.» demiştik. Yukarda do belirttiğimiz gibi. bunlara özellikle bey'e dahil olup olmayanlar faslında geniş yer verdik. Zahire'den naklettiğimiz şu ifade ile de sözlerimizi desteklemeye çalıştık: Yerde sabit olan her şey. zikredilmeksizin evin satışı esnasında satış akti ve eve tabi olarak akte dahildir. Eve bitişik olmayan hususlar ise, açıkça zikredilmeden eğer örf yok ise akte dahil olmamaktadır.

Örfün cari olduğu yerlerde, satışı, örfe muhalif bir davranış içerisine girerek müşterinin hakkını men etmeye sahip değildir. Mesela; örfen evin anahtarı (kilidi) istihsanen satış aktine dahildir. Kapılara bitişik olmayan asma kilitlerde, onların anahtarları veya eve bitişik olmayan tahta merdivenlerde binaya bitişik olmadıkları takdirde akte dahil değildir.

Yukarda da açıkladığımız gibi Bahır'daki ifadeye göre eve bitişik olmayan merdivenler dahi, Mısır ve Kahire örfüne göre akte dahildir. Çünkü Mısır'daki evlerin bir kaç kat olduğu bu merdivensiz ikinci kattan istifadenin mümkün olmadığı belirtilir. Geniş bilgiyi örfe ile ilgili risalemizde açıkladık.

«Çirp hakkı ilh...» Bahçe ve arazi sulamak için bir Nehir'den araziye ait su alma hakkına şirp denir. Haniye'de ise şöyle denir; Bir kimse hakkı şirbiyle birlikte arazisini satsa, müşteri için o araziye yetecek kadar su alma hakkı mevcut olur. Satıcıya ait bütün hakları tamamıyla almış olmaz.

«Açıkça belirtilmeden, bu haklar akte dahildir ilh...» Yani yol, mesil ve şirp hakkı. İcare aktinde zikredilmese dahi ancak kiralanan arazinin evin veya bahçenin bunlarla istifadesi tamamlanacağından, akit esnasında zikredilmese de bu haklara sahip olmuş olur. Çünkü icare akti bizatihi bu araziden (evden) istifade etmeye yönelik bir akittir.

Satış ise, böyle değildir. Çünkü satıştaki ona maksat, satılan veya satın alınan malın bizatihi rekabesine malik olmaktır. Ondan faydalanıp faydalanmama hususu değildir. Bu olabileceği gibi. ondan ticaret yapmak, tekrar onu satmak veya onun enkazını almak gibi gayelere yönelik olabilir. Nehir. Bu hususta Zeylai şöyle der: «Bir kimse arazisiz veya evsiz yolu, arazi veya ev sahibinden kiralayacak olursa, evsiz ve arazisiz bu yoldan istifade edilemeyeceğinden faydasız bir akit olması nedeniyle caiz değildir. Bu da gösteriyor ki. arazilerin kiralanması halinde bu yu-karıda saydığımız yol. mesil ve şirp hakkının dahil olmasıdır. Ancak başkasının özel mülküne oluklardan dökülen su veya su akıtma hakkı ve kar atma hakkı açıkça zikredilmeden dahil olmaz»

Benzeri, Ayni'den naklen Menih'te ve Havaşi Miskin'de mevcuttur. Bütün bu ifadeler, müellifin. «İcarenin durumu, bunun hilafınadır. Bunlar-da, yukarda saydığımız haklar zikredilmese de dahildir.» şeklindeki kay-dıyla, şunu da kayıtlamak gerekir: «Eğer bu su akıtma, geçme veya kar olma hakkı, başkasının özel mülkünde değil ise» Onların özel mülkünde olanlar, özel izne ve bizatihi akit esnasında açıkça söylenmeye bağlıdır.

«İkrar, sulh ve vasiyet gibi durumlarda bey'i gibidir ilh...» Bununla da «şirp, mesil ve buna benzer haklar yol hükmündedir. Yani hukuku ile, bütün merafiki ile ikrar ettim, vasiyet ettim veya bunlara sulh oldum» demedikçe, nasıl yolda dahil olmuyor ise, bunlarda sarih ifade olmaksızın veya hukuku merafik denmeden dahil olmaz.

«Kısmette de bu haklar dahil olmaz ilh...» Fetih'deki ifadenin özeti şöyledir: iki kişi bir ortak mal taksim etseler birine düşen malda, diğerinin hakkından mesil ve yol hakkı geçmesi gerekecek olur ve bunları da hukukuyla birlikte denmeyecek olursa bu haklar dahil olmaz. Tabi ki bu başka yerden yol ihdası mümkün olduğu takdirde böyledir. Ama biri tı-kanıp kalacak başka yerden de yol veya mesil hakkı temini mümkün ol-mayacak olursa. taksim sahih olmaz. Ancak yolun, kendi arazisinden Ih-dası mümkün olduğu takdirde bu taksim işi sahih olur.

İcare bunun hilafınadır. Çünkü kiralayan kişi ücrete müstahaktır. Bu da müstecirin alınmaksızın oradan yol isteme hakkı olmaz. (Kiralayan kişinin), kiraladığı arazi veya binadan faydalanma hakkına mütevakkıftır. Suyun, şirp hakkının akte dahil kılınması ile, her iki tarafın menfaati de gözetilmiş olur. Taksimde bütün haklar zikredilecek olursa dahil olur. Eğer başka yerden, yeni bir yol ihdası mümkün olmazsa. Ama mümkün olacak olursa açık ve sarîh olarak kişinin rızası alınmaksızın oradan yol isteme hakkı olmaz.

Çünkü taksimden maksat. herkesin mülkünün ayrılmasından ibarettir. Bu ayrılmayla özellikle herkesin, kendi mülkünden faydalanması temin edilmiş olacaktır. Satış. bunun hilafınadır. Hukuk dediğimiz bu hususlar. açık hukukuyla birlikte dediğimiz zamanlarda akte dahildir. Hatta başka yerden yol açma imkanı olsa da. Çünkü bu bey'e aktinden maksat, mül-kün ihdası ve mülkün var olması demektir. Benzeri bir hüküm, Favaldü'z Zahiriye'den naklen Kifaye ve Vehbaniye'den naklen Nehir'de «efier yeni bir kapı açma imkanı yoksa» şeklinde kayıtlanmıştır. Bundan da anlaşılıyor ki. eğer taksim esnasında bu durum biliniyorsa taksim işi sahihtir. Bi-linmiyorsa, bu taksim fasittir, hükümsüzdür. Çünkü bu husufe, taksimde bir kusurdur. Fetîh'in ifadesinin de bununla kayıtlanması gerekir. İhdası mümkün olmayacak olursa taksim, sahih olmaz. Bu da tabii taksim esna-sında bilinmiyorsa. Bilinecek olursa bunu da kabul eden kişi kusura razı olmuş, kendi hakkını isteyerek iskat etmiş sayılır.

«Müellifin, Fetih'den naklen Nehir'e isnat ettiği görüş ilh...» Bu ifa-deyi daha sonraya alması gerekirdi. Çünkü ondan sonra zikredilenlerin tümü de yine Fetih'ten naklen Nehir'de mevcut olan ifadelerdir. Evi hibe etmesi veya eve karşılık köle azat etmesi veya evin nikah da mehri olması halinde bu hakların dahil olup olmayacağı, aynı satıştaki durum gibidir. Yani «bütün haklarıyla birlikte» dendiği takdirde dahil, aksi halde dahil olmamaktadır.

«Buradaki tercih açıktır ilh...» Çünkü bu, yeni bir mülk edinme de-mektir. Bu da illaki bundan faydalanacak manasına gelmez. İcaredeki durumun. bunun hilafına olduğu yukarda açıkça beyan edilmiştir.

 

İSTİHKAK (HAK İDDİASI) BÂBI

 

METİN

İstihkak, bir malda hak talep etmek demektir. İki kısma ayrılır.

Birincisi: Tamamen mülkiyeti iptal eden hak iddiasıdır. Azad edilme, azad edildiğini veya aslen hür olduğunu iddiada olduğu gibi müdebber ve mükateb olduğu konusundaki iddialar da bu kabil iddialardandır.

İkincisi ise: Bir şahıstan, diğer bir şahsa mülkiyeti ve hakkı nakleden hak davasıdır. Zeyd'in Bekir'in elinde olan kölenin kendisine ait olduğunu (mülkü olduğunu) iddia edip ispatlanası gibi. Mülkiyeti nakleden istihkak davası, akti fesh etmez. Çünkü bu mülkiyeti iptal eden bir dava değildir. Bu konuda verilen hüküm, elinde bulunan ve onunda aIdığı kişiler hakkında aleyhlerine verilmiş bir hüküm niteliğindedir. Velev ki bu onun murisi de olsa, diğer varislere de intikal eder. Eşbah. Dolayısıyla aleyhlerinde hüküm verilenlerden, o mal hakkında bir mülkiyet davası tekrar dinlenmez. Ancak yenilenmesi, tekrar mümkün olmayan, nitaa davaları dinlenebilir.

Müşterilerden herhangi birisi aleyhinde hüküm verilip, kendisinden para istenmedikçe diğerlerine rucu hakkı sabit olmaz. Hatta kefil olunan kişi kendisinden talep vuku bulmadıkça kefile de rucu etme hakkı doğmaz. Çünkü bu hak verilecek olursa. bir kişinin mülkünde iki bedelin birleşmesi söz konusu olur. Bu da mümkün değildir .Çünkü müstehak olan malın bedeli elinde olan kişinin mülküdür. Müşteri aleyhine hüküm sabit olup satıcısına rucu hakkı doğduktan sonra rucu esnasında belirli bir mîktara sulh olması veya büküm verildikten sonra semenden onu ibra etmesi halinde de olsa, ona satanın kendisine satana rucu etmesi hakkı vardır. Bedel onun mülkünden zail otmuş olur. Ama hak iddia ederek alan kişi, müşteriye karşı sulh olsa, müşteri başkasına rucu edemez. Çünkü sulh ile, rucu hakkını ispat etmiş olur. Meselenin tamamı, Camlü'l Fusuleyn'dedir,

Mülkiyeti iptal eden istihkak davası, aktide tamamen fesh eder. Bu hüküm ittifakla böyledir. Bunun neticesi olarak, satıcılar zincirinin birbirine rucu etme hakkı da doğmuş olur. Her ne kadar bu konuda kendisine bir müracaat yapılmasa; rucu edilmese de. onun rucu hakkı sabittir. Müşteri, malı satın alırken sonuçta uğrayacağı zarara karşı kendisine kefil olan kişiye de rucu hakkı sabit olur. Velev ki bu aleyhinde karar sudur etmeden önce de olsa. durum böyledir. Zira aksi halde iki bedelin bir mülkte birleşmemesi ortaya çıkar.

Hür insanın bedeli, mülk olarak elde tutulamaz. Çünkü insan, mal değildir. Onun karşılığında verilen ve olman malda mülk olamaz. Asli, hürriyetle verilen hüküm bütün insanlar için verilmiş bir hükümdür. İsterse bu hüküm, beyyine ve ispatla verilmiş olsun veya «ben hürüm» diyen ve daha önce kendisinden köleliği hakkında bir ikrar olmayan kişiden sudur eden «hürüm» ifadesine binaen de olsun, hüküm aynıdır. Eşbah. Bunun neticesi, hiçbir kimsenin bunlarda bir mülk davası açması söz konusu olamaz. Açtığı takdirde de bu dava dinlenmez. «Köle idin, azad edildin» şeklindeki iddia ve onun fer'i olan mükatebe müdebber olma gibi meselelerde aslen hür olan kişinin iddiası mesabesindedir. Ancak azad olunduğuna dair verilen hüküm, belki bir tarihe rastlıyor ise, o tarihten sonra bütün insanlar için geçerli sayılır. Ama hükümden önceki o insanın köle olması hakkındaki davalar geçerlidir. Nitekim Molla Hüsrev ve Yakub Paşa bu meseleyi açıklamışlardır. Bir çok kitaplarda bu gibi meseleler mevcut değildir.

Vakıf konusunda verilen hükümde ihtilaf edilmiştir. Bir kavle göre hürriyet hakkında verilen karar gibidir. Diğer bir kavle göre de onun gibi değildir. Dolayısıyla başka birinin vakıfta bir mülk iddiası veya başka birinin onun vakıf olduğunu iddia etmesi halinde, davası dinlenir. Tercih edilen (fetvaya elveriş olan) görüşte budur. İmadı, bu görüşü tashih etmiş ve bunu benimsemiştir. Eşbah'da ise, «verilen karar, dört konuda diğerlerine şamildir:

1- Hürriyet konusu.

2- Mezhep konusu,

3- Nikah konusu,

4- Muvalat konusudur. Vakıfta ise dava ancak o noktaya inhisar eder. Sahih olanda budur.» denmektedir.

İZAH

Bu bölümün hukukla ilgili olması münasebetiyle hukuktan bahsettikten sonra hemen bunun akabinde zikretmesi, onunla lafız ve mana bakımından yakın bir münasebeti olmasına bağlıdır. Eğer bu durum olmasaydı sarf bahsinden sonra bahsetmesi daha uygun olurdu. Nehir.

«İstihkak, bir hak talep etme hakkı olduğunu iddia etmek demektir İlh...» İstihkak kelimesindeki sin ve ta harfleri Arapça'da talep ve istemek manalarını; ifade eder. «Falan, şu işe müstahaktır.» dendiği zaman, onda hak talep etmiş olan demek olur. İstenilen (iddia edilen) husus. müstehak davayı açan ve hakkı olduğunu söyleyen kişi de müstahiktir. Bahis esnasında, «bu mal, müstahak olarak ortaya çıkmıştır.» sözü ile başkasının kendisinde bir hakkı olduğunu iddia ederek bunu beyyine ile ispatlaması manasınadır. Burada lugat manalarını da ihtiva eden İstilah manası bir malın başkasına alt olduğunun sabit olması ve bu hakta başka birinin hak talep etmesi manasına gelmektedir.

«Tamamen böyledir Ilh...» Hiçbir kimsenin onun üzerinde mülkiyet talep etmesi caiz olmaz. Menih ve Dürer. Buradaki «hiç kimseden» maksat, satılanlardan herhangi birinin bu malda bir hak iddia edememesi demektir. İddia eden kişinin, iddiası demek değildir. Çünkü müdebber ve mükatep gibi konularda iddia eden kişi, hak talebinde ve mülkü olduğunu iddiaya hakkı vardır. Köle, müdebber veya mükatep de olsa, bunun ikisinde de bir hak talebi. bütün yönüyle mülkiyeti iptal eden hususlardandır. Nitekim ilerde bu açıklanacaktır.

«Nakil olan İstihkak davası, aktin feshini gerektirmez ilh...» Ancak aktin mevkuf olmasını ve hak iddia eden müstahıkkın onayını almaya terkedilir. Nitekim Nihaye'de böyle beyan edilmiştir. Şarih ise buna şu İfadeyle itiraz etmiştir: Netice olarak bumda bir fuzulinin satışı, söz konusu olabilir. Ancak hak iddia eden kişînin rızası olması şarttır. Aksi halde akit feshedilir. Çünkü hak iddia edenin, haklı olduğunu ispat etmesi, yapılan satışa razı olmadığının açık bir delildir.

Fesh edilmiş olan bir akte sonradan verilecek icazet (onay), onun hükmünü değiştirmez. Bu hususta Fetih'te şöyle denmektedir: «Nihaye'de olan ifade, delil bakımından desteklenmeyi gerektiren kuvvetli bir görüştür. Orada kişinin hak iddia etmesi ve bunu ispat etmesi, yapılan satışa razı olmadığının açık bir delilidir» ifadesi, her zaman için geçerli değildir. Çünkü bu, razı olmadığının bir delili olabilir. insan, malının elinden karşılıksız çıkmasına razı olmaz. Bu da eğer bir hak iddia etmese ve bunu beyyine ile ispat etmeseydi, müşterinin ne elinde kalmış olacak, ne malını olabilecek ne de onun parası eline geçebilecekti. öyleyse muhakkak ki bunu beyyine ile ispat etmesi gerekir. Bu durumda do ya malını geri olması veya onun bedelini alması demek olur. Bedelini olması da daha önceden yapılan akte İcazet vermesi suretiyle gerçekleşir.

Bu da gösteriyor ki, birinin elinde olan malın, kendisine alt olduğunu iddia ve beyyine He ispat etmesi, o konuda yapılan akti tamamen iptal değil, ancak aktin mevkuf olduğunu gerektiren bir husustur. Daha sonra fakihler, bu yapılan satışta aktin ne zaman fesh edilmiş olacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir. Bir kavle göre. müstahik olan (hak İddia eden) ve bunu beyyine ile ispat eden kişinin. o malı kabzetmesiyle münfesih olur. Diğer bir kavle göre ise mahkemenin karar vermesi ile (mücerret kararla) akit, münfesih olmuş olur.» Doğru olan, «başkasından satın aldığını iddia edip, elinde bulundurduğu mal müstahik tarafından alınır ve müşteri baiine rucu etmedikçe akit münfesih olmaz» diyen görüş, sahih olan görüştür. Buna göre de hak iddia edip, bunu ispat ederek lehinde karar çıktıktan sonra veya o malı kabzettikten sonra henüz müşteri de satana rucu etmemiş ise, müstahakkın vereceği bir İcazetle akit sahih olmuş olur. Bu da aktin hala mevcut olduğunu, müşterinin satıcıya rucu etmediği müddetçe münfesih olmadığını gösterir.

Bu konuda Hulvani, «Sahîh olan görüş, (mezhebimizde) müstahik için verilen mahkeme kararı ile akit fesh olmuş olmaz. Ancak ne zaman müşteri veya satıcı karar sonucu birbirlerine bedel konusunda rucua başlayacak olurlarsa, o zaman akit münfesih olmuş olur.» demektedir.

Ziyadad'da ise Ebu Hanife'den rivayet edilen bir kavle göre, müstahik olan kişi, malı almadıkça akit bozulmuş olmaz. Yani mücerret kararla akit münfesih olmuş olmaz. Zahirur Rivaye'de ise, «fesih edilmedikçe akit bozulmuş olmaz. Asıl olan da budur.» denmektedir. Bunun manası ise, her iki tarafın, aktin feshine razı o^alan halinde gerçekleşir.

Nitekim mahkeme kararı olmadan müşterinin veya satıcının rızası olmadan feshe yetkili olmadıkları hususu orada zikredilmiştir. Çünkü satıcının hala yukarda beyan ettiğimiz gibi yenilemeyi gerektirme yeri bir nitaç davası ile, karşı davayı nakzetme ihtimali mevcuttur. Ancak mahkeme kesinlikle karar verecek olursa bu hüküm kesinleşmiş. dolayısıyla akitte bozulmuş olur. Meselenin tamamı Fetih'tedir.

Fakihler. münfesih (bozulan) akitlerin sahih olmadığı hususunda ihtilaf etmişlerdir. Bununla ilgili olarak Hidaye'de şöyle denmektedir: «Satıcının aldığı parayı, iade etmesine karar verilmedikçe aktin bozulmayacağı, Zahirur Rivaye'nin görüşleri arasındadır. Yani bu kavli, mahkemenin vereceği kararla bozulmuş olur. Diğer kavillerde ise, İstihkak davasında mahkemenin hemen karar vermesiyle, bu aktin bozulmuş olmayacağı istikametindeki hükümler arasında bir uzlaştırma gerekir, Bu da aktin verilen hükümden sonra hala hak iddia edip ve ispat edenin icazetine mütevakkıf mevkuf bir akit olarak kalması ile veya sahih olan kavle göre feshine yani müstahikkin «feshettim» demesine bağlı kalması ile olur. Müstahik olan kişi, açıktan «O akti fesh ettim, malını istiyorum» diyecek olursa, kuşkusuz akit fesih edilmiş olur.

Yine müşteri verilen karar neticesinde, kendisine satan kişiye vermiş olduğu parasını olmak üzere rucu etmesi ve satıcının da parayı müşteriye iade etmesi ile akit bozulmuş olur. Çünkü müşteri burada aktin bozulmasına, satıcının da rızasını alarak karar vermiş ve razı olmuştur. Durum yine müşterinin hakimden satıcının bu mal karşılığı almış olduğu parayı iadesine hükmetmesi talebi. müşteri tarafından geldiği takdirde de mahkemenin vereceği karar ile akit bozulmuş olur veya karşılıklı her ikisi de feshe karar verecek olurlarsa, akit bozulmuş olur. Yani bütün bu suretlerde akit bozulmuş olur. Bu ifadelerden maksat, bu suretlerden biri-ne feshin inhisar ettirilmesi, demek değildir .Yani bu hükümlerden yukarda zîkredilen şekillerden herhangi biri istihkak suretiyle açılan davada, dava edenin davayı kazanması ile hükmün sadır olması halinde ve bundan sonra verilmesi durumunda do akit münfesih olur.

Burada bir noktanın açıklığa kavuşturulması gerekir. O da satıcının müşteriye parayı ödemesi halinde, onun da önceden kendisine satana bedelini geri atmak üzere rucu etmesi meselesi, bu durumda müşteri henüz mahkemenin kararının satıcısına tebliğinden ve bedeli ödemeye mecbur etmesinden önce, satıcısı parayı müşteriye iade etmesi ile onun da kendisine satana rucu hakkı doğar. Bu görüş. İmam Muhammed'in görüşüdür. Fetvada bu kavle göredir. Bu husus, Ebu Yusuf'un görüşüne muhaliftir. Nitekim Hamidiye'de Cevahirü'l Fetava'dan naklen Nuru'l Ayn'da zikredilmiştir.

«Çünkü mülkiyetin butlanını gerektirmez ilh...» Yani müşterinin mülkünün batıl (zail) olmasını gerektirmez. Çünkü istihak davası, aktin müstahik olan kişinin feshine veya onun icazetine mütevakkıf olduğunu ortaya koymuştur.

«Elinde olan malı bulunduran kişi lehine hüküm demektir ilh...» Buna göre davayı açan kişi, dava konusu malı, müşteriden (elinde bulundurankişiden) alabilir. Bu eğer elinde bulunduran kişi, dava açana mahkemede hazım olma niteliğini taşıyan biri ise. oma kiracı olacak olursa kiracı aleyhine acılan bu dava geçerli olmaz. Zira kiracının burada bir kusuru yoktur. Esas hak îddia eden kişiye muhatap değildir. Esas muhatabı, bu evi «müfkümdür» diye kiraya verendir.

«Hak iddia edene hasım olacak kişi hakkındaki hüküm, aynı zaman da malı elinde bulundurana hüküm olduğu gibi, onunda kendisinden aldığı kişi aleyhine de verilmiş bir hükümdür ilh...» Ancak bu da, bir şartla böyledir. Elinde malı bulunduran kişi, bir öncesinden satın aldığını iddia ettiği takdirde böyledir. Bahır'da Hülasa'dan naklen şöyle denir: «Karşı tarafın mülk iddiasına karşılık müşteri, «bu benim mülkümdür. Bunu, falandan satın aldım» diyecek olursa müşteri aleyhine verilebilecek karar aynı zamanda kendisine satan aleyhinde de verilmiş bir karar olacağından, müşteri kendisine satan kişiye vermiş olduğu bedeli almak üzere rucu edebilîr. Ama cevabında »bu benim mülkümdün» deyip bununla İktifa ederse. mahkemenin karan. kendisine satan kişi aleyhinde de verilmiş bir karar olmaz. Ancak müşteri, miras iddia ettiği takdirde onun aleyhinde verilecek karar, murisi aleyhine de verilmiş bir karardır.»

Camlü'l Kebir'de bu mesele, nassan zikredilmiştir. Meselenin sureli şöyledir: Elinde evi bulunan kişi, evin kendisine ait olduğunu iddia eder, ikinci bir kişi gelip bu evin kendisine ait olduğunu iddia edip mahkemede bunu ispat eder. Mahkemenin onun lehinde karar vermesi üzerine, aleyhinde karar verilen kişinin kardeşi gelip mahkemeye ikinci bir iddia île, «bu ev babamın mülküdür. Bunu kardeşime ve bana miras olarak terketti» der. Bunu da beyyine ise ispat edecek olursa, evin yarısı, mahkeme kararı ile hak iddia eden kardeşe verilir. Çünkü. «benim mülkümdür» demedi.

«Ben eve babamdan varis oldum» dediğine göre bu hüküm, yine aleyhinde karar verilen kardeş babasından, bu evi irs yoluyla aldığını söylese, hatta bu ikrarı inkardan sonra ve beyyinenin karşı taraftan ikame edilmesinden sonra olacak olursa hüküm yine böyledir. Ama Yalnız beyyine ikame edilmeden miras İkrarında bulunacak olursa, kardeşin davası mahkemece dinlenmez ve geçerli olmaz. Daha önce beyan etmişti ve demişti ki; belirli bir mal üzerinde hak îddia eden kişi, malt hak eder ve elinden malı alınan muris aleyhinde karar verildikten sonra ölür, varisi de o belirIi olan malda miras iddiası ile tekrar mahkemeye müracaat eder. Bunun da o aleyhinde karar verilen muristen miras kaldığını söylerse, davası dinlenmez. Ama mutlak bir mülkiyet iddiasında bulunursa, mahkemece davası dinlenebilir. Eğer muris iddia etmiş mahkemede onun lehinde karar vermiş. daha sonra onun ölümünü müteakip aleyhinde karar verilen kişinin varisleri, lehinde karar verilen kişinin varisleri aleyhine, bu belirli malda dava açacak olurlarsa ki, bu davanın konusu mutlak mülkiyette olsa dinlenmez.

FER'İ MESELELER: Bezzaziye'de. «Bir müslüman, bir hristiyana, bir köle satsa, hristiyan köleyi teslim aldıktan sonra başka bir hristiyan bu kölede hak iddia ederek iki Hristiyan şahitle bunu ispat etse, mahkeme dava açan hristiyan lehine hüküm veremez. Çünkü hüküm verdiği takdirde, bedeli almak için müslüman satıcıya rucu etmesi gerekir» denmektedir.

«Velevki murisi olsun İlh...» Yani elinde mal bulunan kişi, murisinden satın aldığını iddia etse, bunun aleyhine istihkak davasında verilecek hüküm, murisi aleyhine de verilmiş hüküm olmaktadır.

«Diğer varislerin müstahik aleyhine irs davaları dinlenmez. Onlardan mülkiyet ile ilgili bir dava dinlenmez ilh...» Bu da mahkemenin mülkiyet ile müstehikka vermiş olduğu karar, elinde bulunduran kişi aleyhine ve onun aldığı kişiler aleyhine verilmiş bir karardır. Bu meselenin fer'i olarak da şu mesele karşımıza çıkmaktadır. Mesela; müşteriye satan kişi, bir başkasından, o da bir başkasından da satın almış olsa. bu satıcılardan herhangi birinin bu malda mülkiyetle ilgili davaları dinlenmez. Bunun için Dürer'de, »isterse vasıtasız, İsterse vasıtalı olarak satın alınmış olsun. durum değişmez» denmektedir.

Gurer isimli eserinde Molla Hüsrev, bu mesele üzerine ikinci bir mesele de bina etmiştir. Birbirine rucu etmeleri hususunda satıcıların tekrar mahkemeye bir beyyine getirmeleri gerekmez. Şerhinde ise, şöyle denmektedir: «Müstahik lehine verilen hüküm, bütün satıcılar aleyhine verilmiş bir hüküm niteliğindedir. Müşterilerden herhangi birinin satıcısına vermiş olduğu parayı atmak üzere rucu esnasında tekrar bir beyyine getirmesine gerek yoktur. Ancak onlardan herhangi birinin nitaç davası açması sonucu beyyinesi dinlenebilir. Koyunun sütü, yünü ve yavrulaması gibi tekrarı mümkün olmayan herhangi bir hususta acılan davaya, Nitaç davası denir.» Bu konuda Gurer isimli pserin ibaresi aynen şöyledir: Nitaç davası ve müstahik olan kişiden satın aldığını, ondan kendisine intikal ettiği hususunda açacağı bir dava dinlenebilir. Şerh-i Dürer'de ise şöyle denir: «Satıcılardan herhangi biri kendisine müşterisi tarafından verilen parayı almak üzere geldiğinde, »ben sona bedeli vermem, çünkü hak iddia edip elinden alan kişi yalancıdır. O mal. benim elimde iken meydana gelmiştir. O, benim mülkümdür veya bana satan kişinin vasıtasız mülküdür veya vasıtalı bir mülküdür.» şeklindeki iddiası ve bu konuda açacağı bir dava, dinlenen davalardandır. İspat ettiği takdirde bir önceki hüküm, geçersiz olur. Veya satıcı parayı almak üzere gelen müşterisine, «ben sana bu parayı vermem Çünkü ben onu senden istikak yoluyla alan kişiden satın almıştım» dese ve bu konuda beyyine getirecek olursa. o zaman beyyinesi mahkemece dinlenir.»

Bu sözler, şunu ifade eder: Nitaç davasının ispatı sırasında mahkemede müstahîk olan kişinin bulunması gerekmez. Nitekim Hamidiye de vermiş olduğu bir cevapta şöyle demiştir: Hayriye isimli eserin ikala babında verilen bir fetvanın gereği olarak verilen cevap; kıyasa daha uygun, delil açısından daha kuvvetli görülmektedir. Ancak Bezzaziye'de bu konuda, «müstahik olan kişinin de mahkemede hazır olması şarttır.» ifadesiningereği olarak bu görüşün daha kuvvetli. yukarıdakinden kıyasa daha uygun olduğu beyan edilmektedir.

Ben derim ki: Bezzaziye'nin ibaresi, İmam Muhammed'e göre, Şemsu'I İslam Serahsi'nin benimsediği bir görüştür. «Hazır olmasa da kabul edilir, hüküm verebilir» şeklindedir. Çünkü vermiş olduğu parayı, satıcısından geri almak üzere rucu etmesi, müşteriyi iIgilendiren bir konudur. O'nun varlığı yeterlidir. Bu 'konuda Manzume sahibi, bunu seçmiş ve «sahibeynin kavline uygundur. Delil bakımından daha kuvvetlidir.» demiştir. Kıyasa uygun olan da müstahik olan kişinin hazır olmaması halinde bunun kabul edilmemesi, şeklindedir.

Zahire'de ise şöyle dendiği rivayet edilir: «İmam Muhammed ve Ebu Yusuf'un ikinci bir kavline göre şarttır. Ebu Hanife'nin kavline kıyasla ve Ebu Yusuf'un birinci kavline göre ise şart değildir. Bu kavil, kıyasa daha uygun. delil bakımından daha yeterlidir» imadiye isimli eserin, Zahire ve Muhit gibi eserlere nispet ettiği ifadede de, bu şekildedir. Aynı ifadeler, Camiü'l Fusuleyn ve Nuru'l Ayn isimli eserlerde de mevcuttur. Bundan anlaşılıyor ki. Bezzaziye'deki ifade, ters olarak rivayet edilmiştir. Yani tahrif edilerek nakledilmiştir. Nitekim biz bunu, Feteva-ı Hamidiye isimli eserimizde açıkladık. Mahkemenin karar vermesi esnasında satılan malın bulundurulup bulundurulmamasının şart olup olmadığı konusunda da ihtilaf edilmiştir. Zahiruddin'in verdiği bir fetvaya göre «gerekmez» denmiştir.

«Kendisine rucu sabit olmadıkça, o'da bir başkasına rucu edemez ilh...» Yani müşteriler zincirinde ortada olan müşterinin. kendisine satan kişiye, «semeni iade et» diye rucu etmesi, son müşterinin kendisine rucu etmesine bağlıdır. Dürer. Bu da rucu edebilmeleri için hakimin, satıcıyı, «semeni ve bedeli öde» diye ilzam etmesinin gerekmediği ve rucu edebilmesi için böyle bir şartın olmadığını gösterir. Yani Hakimin ilzamı olmadan da, müşteri satıcıya rucu edebilir. Bu da İmam Muhammed'in (fetva verilen, yıllardan beri amel edilen) görüşüdür. Tabi ki bu da, müşterinin satıcıya rucu etmesi, satıcının istikak davasından önce, müşteriyi semenden ibra etmemesine bağlıdır. Ama satıcı, semenden müşteriyi ibra eder, daha sonra müşterinin elinde bu mal müstahik tarafından beyyine ile ispat edilerek alınacak olursa, satıcısına semen veya bedeli olmak üzere rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşterinin satıcısından olacağı bir bedel yoktur. Satıcı, müşteriyi semenden İbra etmiştir. Diğer satıcılar da birbirlerine rucu edemezler. Zahire.

Bu konuda, mahkemenin vermiş olduğu karar müşterisini ibra eden için geçerli olmadığından, onların da yeni bir karar olmadan, birbirlerine rucu etmeleri söz konusu olamaz. Camlü'l Fusuleyn. Daha sonra aynı eserde satıcıların birbirlerine rucu edip edemeyecekleri konusunda son devir alimleri arasında ihtitaf olduğu da nakledilmiştir. Ama ibra eden, satıcı olmaz. Müşteri için rucu hakkı sabit olduktan sonra müşteri, satıcısını ibra edecek olursa, durum ne olur? Bu sorunun cevabı, ilerde gelecektir. Bu onların birbirlerine rucu etmesine mani bir durum teş-kil etmez.

«Kefil üzerine de rucu edemez ilh...» Buradaki kefilden maksat müşteri malı satın alırken, «belki elimden alınabilir» diye tereddüde düştüğü bîr onda, birisi çıkıp bu mala hiç kimse sahip çıkamaz. Ben garanti ederim» şeklinde kefil olması halindeki kefalet ki, buna kefale biadelak adı verilir. Buradaki kefilden maksat da budur. Yani «senin elinden alınacak olursa, satıcıya verdiğin semeni sana öderim» şeklinde kefil olan kişiye müşteriden mal alınmadıkça, müşteri bu kefile rucu ede-mez.

«Mekfulun anh dediğimiz satan kişi hakkında bir karar verilmedikçe İLh.,.» Burada bir itiraz varit olmuştur Şöyle ki; Mekfulun anh dediğimiz satan kişiye. «Bu adamın malına ben kefilim. eğer elinden alınacak olursa sonra paranı öderim» dediği satıcı ki. burada son müşteri aleyhine istikak davasından verilen karar. dolayısıyla satıcı aleyhine verilmîş bir karardır. Bu karar sadır olmadıkça müşteri kefile rucu edemez. Çünkü yukarda da belirtildiği gibi îstikak ile açılan davada verilen hüküm mal elinde bulunan kişi aleyhinde hüküm olduğu gibi, ona satan kişi aleyhinde de verilmiş bir karardır. Ancak bu karar, mahkemede sadır olmadan önce hiç kimsenin diğerinden mutalebe hakkı olamaz.

Ben derim ki: Burada şöyle bir şüphe doğmaktadır: Burada mahkemenin kararından maksat, satıcı aleyhine, semeni iade etmesi için verilen karardır. Ama daha önceki karar ise. istikak davası açan kişinin. malı almak için açmış olduğu davaya verilen karardır. Kefalet babında, metin içinde gelecek olan bu mesele aynen şöyledir: «Müşterinin elinden malın alınması ile kefilden para istenemez. Ancak satıcısı aleyhine parayı ödemek için karar verildikten sonra kefilden istenebilir.» Burada da açıkça ifade edilen bu konuda ,iki karar söz konusudur.

Birincisi: İstikakla ilgili karar.

İkincisi: Satıcının parayı iade etmesi ile ilgili karardır.

Kefilden istenmesi ikinci karara mütevakkıftır. Hidaye. Kenz gibi muteber eserlerde mesele şu şekilde açıklanır: Zahirur Rivaye'ye göre mahkemenin istihkak davasında hemen davanın açılması ile akit münfesih olmaz. Müşterinin elinden mal alınıp, satıcısına verdiği parayı almak üzere karar verildikten sonra ancak akit münfesih otur. Burada asıl olan, Mekfulun anh'e parayı iade etmek vacip olmadığına göre kefilinde parayı müşteriye ödemesi vacip olmaz. şu kadar var ki. yukarda beyan ettiğimiz îfadeye göre îki aktin fesh etmeleriyle aktin münfesih olacağı beyan edilmiş idi. Müşterinin, bai'e rucu edebilmesi ikinci bir karara bağlı olmadığı da orada açıklanmıştır. Aktin fesh edilmesi, o suretlerden birine mün-hasır olmadığı da yukarda beyan edilmişti. Bu suretlerden herhangi birisi ile akit münfesih olacak olursa, o zaman asıl dediğimiz Mekfulun anh ve satıcıya parayı ödemek gerekir. Bu do, müşterinin kefile rucu hakkının sabit olduğunu gösterir. Bu konuda. ikinci bir mahkeme kararına îhtiyaç yoktur. Yukarda kendisiyle fetva verilen İmam Muhammed'in görüşü de bunu desteklemektedir.

«İki bedelin birleşmemesi için İlh...» Bu ifade; mal, karar sonucu müstahık henüz teslim edilmeden ve müşteride birinci baiine rucu etmeden önce birbirlerine rucu hakkı doğmaz. ifadesinin izahı ve iIleti mesabesindedir. Buna göre da son müşterinin dışında bu mesele açıklığa kavuşmuş olur. Ortada olan birinci satıcı da bundan istisna edilir, diğer ortada kalan satıcılar hakkında mesele daha da vazih duruma gelir. Çünkü onlardan birisi. «henüz elindeki bedeli ödemeden bir başkasına istikak edilmiştir» diye rucu edecek ve parayı olacak olursa. hem müşteriden aldığı, hem satıcıdan aldığı iki semende elinde birleşmiş olacaktır. Bu durumda kendilerine rucu sabit olmadan. bir başkasına rucu hakkının doğ-mayacağı, aksî halde zimmette bir malın. iki bedelinin birleşmiş olması durumu ortaya ç»kar.

«Çünkü müstehak olan malın bedeli, mülk olarak satıcının elinde devam eder Ilh...» Yani son müşteriden alman malın karşılığı olarak baiin almış olduğu bedel, istikak davası sonucu hâla onun elinde mülkü olarak devam eder. Burada bedel kelimesi ile ifade etmesi. kıymete tabi olan mallara da şamil olması bakımındandır. Bu da mülkünde olduğuna göre ödemeden başkasına rucu ettiği takdirde, onun zimmetinde ve onun elinde iki bedelin birleşmiş olması durumu ortaya çıkar. Bu da caiz değildir

«Eğer bir miktara karşılık sulh olsa llh...» Bu, Camiü'l Fusuleyn'in ibaresidir. Yani müşteri satıcısına. mal elinden alındıktan sonra. «bana sattığın malın parasını ver» diye rucu ettiği takdirde satıcı da. «sana şu kadar bir miktar vereyim de alacağından vazgeç» diyerek belirli bir miktara sulh olacak olurlarsa, sulh olan kişinin, bir önceki satıcıya vermiş olduğu bedeli almak için rucuuna mani bir durum teşkil etmez. Ve yine müşteri kendisi için mahkeme kararından sonra. rucu hakkı sabit iken satıcısını semenden ibra edecek olursa, bu durum onu satan kişilere rucu etmesine mani değildir. Çünkü rucu ettiği takdirde, iki semenin bir noktada birleşmesi durumu varit olmaz. Mahkeme müstahik lehine karar verse. müşteri de sulh olsa, verdiği paranın bir miktarını müstahikten olmak üzere sulhu tamamlasa ve bunun neticesi olarak ta müstahika malı teslim etmeye karar verseler, müstahikten bir miktar alması halinde satıcısına rucu hakkı kalmaz. Çünkü sulh olmakla rucu hakkını ispat etmiş olur.

Ben derim ki: İbra etme ile ilgili meselelerde zikredilen hususlar, müşterinin satıcısını ibra etmesinde de aynen varittir. Ama satıcı, müşteriyi semenden istikak olmadan önce ibra edecek olursa onun hükmünü «rucu hakkı ortadan kalkar» şeklinde beyan ettik. Daha sonra Camiü'1 Fusuleyn'de istikak davası açan, davasını ispat eden, lehinde mahkemenin kararı sudur ederse kendisine de müşteri tarafından bir miktar şey verilir. müşteri de malı hala elinde tutacak olur, karşı tarafta, müstahikte buna razı olacak olursa, bu müşterinin müstahikten yeni-den satın almış sayılır. Bu durumda satıcısına, o müşterinin rucu hakkı hala bakidir.

«Müşteri, müstahikle sulh olsa ilh...» Yani müstahik olan malı iddia ile mahkemede ispat eden kişi müşteriye ödediği paranın bir miktarını vererek sulh olsa, bu sulh de malın satıcısı tarafında iken nitaç ve benzeri bir dava ile ilgili olsa, mustakkın sulh olması. istihkakını iptal eder. Dolayısıyla müşteri için, satıcısına rucu hakkı kalmaz. Çünkü müstahik olan kişi ile sulh olması, verdiği paranın bir miktarına da olsa rucu hakkını. iskat etmesi demek olur. Bu durum, tersi olan meselenin hilafınadır. Ki o'da, müşteri müstahika bir şey verecek, malı elinde tuta-cak olursa, o zaman rucu hakkı sabittir, sakıt değildir. Çünkü müşteri, malı yeniden müstahıkkından satın almış olduğundan. rucu hakkı iptal edilmiş olmaz. Bu iki mesele arasındaki fark acıktır .Yeni bir izaha gerek yoktur.

«Mülkiyeti İptal eden istlhkak davası, bütün akitlerin feshini gerektirir ilh...» Yani bütün akitlerden maksat satıcılar silsilesinde meydana gelen satışların tümünün feshini gerektirir. Her biri için mahkemeden ayrı ayrı fesh edildiğine dair karar verilmesine gerek yoktur. Dürer.

«Buna göre satıcılardan her birisinin, kendisine satan kişiden parasını alma hakkı doğar ilh...» Mesela; köle olarak satılan kişi, kendisinin hür olduğunu beyyine ile ispat etse veya «ben falanın kölesi idim. beni azad etti» diye bir beyyine getirse veya bir kimse, kendisinin kölesi olduğunu ve onu müdebber kıldığını iddia ederek beyyine ile bunu ispat etse ve bu hususlardan biriyle mahkeme karar verse, satıcılardan her birinin. ikinci bir mahkeme kararına gerek kalmaksızın rucu hakkı sabittir. Keza müşteri de kendisine rucu olmasa bile kefil olan kişiye rucu edebilir. Çünkü bu konuda mülkiyet tamamen ortadan kalkmıştır. Tekrar ikinci bir karara ihtiyaç katmamıştır. Hindiye

«Başkası, ona rucu etmese de ilh...» Yani başkasının bedelini almak üzere rucuu olmasa da onlar için rucu hakkı sabittir.

«Müşteri de, kefile rucu edebilir ilh...» Kefale bidderak sebebiyle kefil olan kişiye de, müşteri böyle bir karar sonucu rucu edebilir. Kefile rucu etmeyip. satıcısına rucu edecek olursa, bu da caizdir. Çünkü mekfulün anha rucu imkan olduğuna göre, kefile de rucu imkanı doğmaktadır. Ayrıca balin, parayı ödemesi için bir karara ihtiyaç yoktur. Hatta mekfulün anh olan satıcıya rucu etmeden önce de kefile, müşteri rucu edebilir.

«Asli hürriyetle ilgili hüküm ilh...» Bu ifade, yukarıdaki cümlelerin izahı mesabesinde varit olmuş bir ifadedir. Bu, «asli hürriyet» ifadesi kaydıyla sonradan azad olma suretiyle hürriyetine kavuşmuş olan ve hürriyeti asli olmayıp da arızî olan meseleden sakınmak için zikredîlmiştir.

«Ben hürüm, sözü ile Ilh...» Meselenin sureti şöyledir: Bir kimse, kölesi olduğunu iddia ettiği kişiyi satmaya kalksa, köle olduğu iddia edilen kişi de, «hayır, ben hürüm. hiç kölelik görmedim» dese ve daha önce de kölelikle ilgili bir ikrarı bulunmasa, davayı açan kişi. kölesi olduğuna dair beyyine getiremese, mahkeme bu adamın aslen hür bir kişi olduğuna karar verir. Verdiği bu kararda herkes için geçerli bir karardır. Başka birinin kalkıp «kölemdir» iddiası do pek geçerli olmaz.

«Kendisinden daha önce kölelikle ilgili bir ikran bulunmasa ilh...» Bu, hükmen de olabilir. Satılması esnasında.

«Azad etme ve bunun fer'i olan diğer bölümlerin hükmü de böyledir ilh...» Yani «daha önce falanın kölesi idim. azad etti» veya bir kimse kölesi olduğunu iddia ile onu müdebber kıldığını mahkemede söylese veya «o benim cariyemdi, ancak ondan çocuğum oldu» diyerek onun ümmü veled olduğunu iddia etse ve bu iddialarını beyyine ile ispat ettikten sonra da hüküm verilse, mahkemenin bu hükmü, diğer insanlar için de oy. nen geçerlidir. Onlar aleyhine de verilmiş bir hüküm mesabesindedir. Bunun neticesi olarakta köleliği ile ilgili ikinci bir dava dinlenmez. Hamevi, bu konuda bazı fakihlerden şu ifadeyi nakleder: «Tabii ki bu azad ettiğini söyleyen kişinin, mülkü olması kesinleştiği halde durum böyledir. Çünkü insan. kendi mülkü olmayan köleyi de azad etmeye teşebbüs edebilir».

«Tarihte belirlenen bir mülkiyet konusunda, kölenin azad olduğuna dair verilen hüküm ilh...» Yani Zeyd, Bekir'e «sen, benim kölemsin, seni beş yıldır kölem olarak biliyorum, sana malikim» dese, Bekir de, Ben Beşir'in kölesiyim, altı yıldır bana maliktir, fakat beni azad etti» cevabını verse ve bunu da beyyine ile mahkemede ispat etse, Zeyd'in bu insan üzerindeki davası düşer. Doha sonra Ömer, Bekir'e «sen benim kölemsin. Yedi yıldan beri sona malikim, sen şu anda benim mülkümsün» dese ve bu ifadesini de beyyine ile ispat edecek olursa, davası kabul edilir, dinlenîr. Daha önce altı yıllık meselede hür olduğuna dair verilen karar, fesh edilir ve Ömer'in kölesi olarak devam eder. Dürer.

İstihkak yoluyla elinden alınan kişi aleyhinde verilen mülk davası ile ilgili hüküm, tarihinden geçerli olmak üzere bütün satıcılar hakkında verilmiş hüküm sayılır. Nitekim Haniye'de böyledir. Bu hususta Makdisi ise şöyle der: «Bh kimsenin, Ikl oy önce satın aldığını iddia ettiği bir cariye için, birisi çıkıp, bir aydan beri cariyenin kendl8lne alt olduğunu beyyineyle ispat etse, mahkeme en yakın tarihi ispat eden kişinin lehinde karar verir. Satıcısı aleyhine karar vermiş olmaz. Cariye, son müşterinin yanında iken. kendisinin Talan kişi tarafından azad edildiğini veya onun müdebberes» olduğunu veya ümmü veledi olduğunu ispat etse, o zaman satıcıların birbirine rucu hakkı doğar. Ancak cariye, «falan kişinin azatlısıyım» derse, o kişiden öncekilerin birbirlerine rucu hakkı sabit olmaz.» Sayıhani.

«Vakıfla İlgili karar, hürriyet gibidir ilh. .» Ebussuud Efendi bu görüşle fetva vermiş, Muhibbiye isimli eserde de bu ifadenin kesin olduğu belirtilmiştir. Musannıf, Kitab-ı Vakıf'ta bu görüşü tercih etmiş, Şarih de bunu desteklemiştir.

«Fetva için tercih edilen görüşte budur ilh...» İbn-i el-Gars, Fevakih-i Bedriye'de onun sahih okluğunu söylemiş, Haniye'de. «müddeinin davasını iptal eden meseleler babında da bu kadarıyla iktifa edilmiş, müellifine bunu seçmiş ve muhtar olan görüşte budur» denmiştir.

«İmadl, bu görüşü toshlh etmiştir ilh...» Remlî, musannıftan, o'da Fusul-u İmadiye isimli eserden naklen. «orada meselenin tashihine dair bu durumun olmadığı, ancak Hulvanı ve Sadi'den birinci görüşün hikaye edildiği söylenmiştir.» der. İkinci husus hakkında ise Ebu'l leys Semerkandi ve Sadr-ı şehitten nakledildi demekle îktifa etmiştir. Yine Camiü'l Fusuleyn'den naklen. «vakıf olmasına dair verilen karar. bütün insanlar için karardır.» diyerek insanlar için karar olmayacağı da bir rivayettir, deyip ikinci bir görüşe de işaret etmiştir.

«Mahkemenin vermiş olduğu kararın hükmü, başkalarına da şamildir ilh...» Bu durumlardan herhangi biriyle karar verecek olursa, başka-sının bu konuda aşacağı dava dinlenmez. Buradaki hürriyetten maksadı, asıl hürriyet gibi. arizi olan hürriyette söz konusudur. Her ikisine de şamildir. Nikah konusunda cereyan eden husus. tarihle belirlenen mülkiyet konusundaki hususların aynıdır. O kadınla ilgili ikinci bir nikah davası, o tarihten öncesi için geçerlidir. O tarihten sonrası için geçerli değil ve mahkemece dinlenmez. Molla Miskin Hamevi şöyle der; «Bu dört üzerine, Muini'l Hukkam isimli eserde nakledilen bazı hususlarda ilave edilebilir. şöyle ki; bir kimse, mahkemeye birisini getirip onun aleyhinde kendisini vekil tayin eden kişi için bir hak iddia etme ve kendisini hakkını almakla görevlendirdiğine dair beyyine de getirse, dava konusu da o olacak olursa. kabul edilir.»

Mahkeme, vekaletin sahih olduğuna dair karar verebilir. Bu da yalnız onun için değil. bütün insanlar için geçerli olan bir hükümdür. Çünkü vekalet sebebiyle davalı aleyhinde bir hak iddia etmiştir. Bu durumda da sebebin ispatı, herkes içîn geçerlidir. Hatta başka birini getirse. onda da müvekkili tarafından bir hakka vekil tayin edildiğini iddia etse, vekil olduğuna dair ikinci bir beyyine getirmeye gerek yoktur. Çünkü mahkemenin, bir önceki hususta vermiş olduğu karar, herkes için geçerli olan hususlardandır.

METİN

İstihkak davası beyyine ile ispat edildiği takdirde müşterinin satıcısına vermiş olduğu semeni almak için rucu hakkı sabit olur. Nitekim ilerde geleceği gibi. Beyyine dediğimiz delil, yalnız beyyineyi getiren ve karşı taraf için değil. başkasına da sirayet eden bir delildir. Ama istihkak, müşterinin ikrarı veya kendisine tevcih edilen yeminden vaz geçmesi veya husumete vekil tayin edilen müşterinin vekili tarafından ikrar veya onun yemin etmemesi ile olacak olursa, o zaman müşterinin baiine vermiş olduğu semeni geri almak için rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü bu deliller kasır bir hüccettir. Ancak delili getiren kişi için geçerlidir. Başkalarına bunun mefulu sirayet etmez.

Burada esas kaide şudur: Beyyine dediğimiz şahitlerle bir davanın ispatı, başkasına mefulu sirayet eden bir delildir. Bütün insanlar hakkında geçerlidir. Tabii ki bu. bütün konularda böyle değildir. Zeylai'nin sözünden de bu anlaşılmaktadır. Bu ancak azad etme ve benzeri konularda herkes için geçerli olan bir husustur. Nitekim musannıfta buna işaret etmiştir. ikrar ise, hüccet olmakla birlikte ancak ikrar eden kişinin aleyhine bir delildir. Başkasına mefulu sirayet etmeyen bir husus olması itibariyle hüccet-i kasıradır. Çünkü ikrar edenin, başkası üzerinde velayet hakkı olmadığından, sözü ancak kendisi için geçerlidir. Ancak ikrarla birlikte beyyine birleşecek ve hak bu ikisiyle sabit olacak olursa, ikrar ile mahkeme hükmetmiş olur. Ancak îhtiyaç anında beyyine dediğimiz şahitle mahkemenin karar vermesi, bazı noktalarda daha evla ve daha uygun olur. Fetih ve Nehir.

Satılan mal cariye olduğu takdirde, müşteri yanında iken doğursa ve bu istilhak yoluyla olmasa, bu cariyenin başka birine ait olduğunu beyyine ile ispat edip istihkak davası belirlense, yavru mahkeme kararı ile esas satılan cariyeye tabi olarak istihkak davası açana verilir. Sahih olan görüşte budur. Bezzaziye'nin ifadesi de şöyledir; «Bu konuda, bu durum, şahitlerin susması neticesinde böyledir. Ama şahitler, «elinde olan kişiye aittir» veya «kime ait olduğunu bilmiyoruz» diyecek olurlarsa. 'mahkeme kararı, yavru hakkında sadır olmaz ve müstahıkka yavru, anne ile birlikte iade edilmez.» Nehir.

Kişinin satın aldığı cariye ise, bu cariyede müşterinin yanında iken doğum yapsa. doğan çocuğun nesebini de o anki mevlası kabul etse. daha sonra cariyeye istihkak davası açılsa, beyyine ile ispat edilse. bu beyyinenin getirilmesi. istihkak davası açan kişinin çocuğa müstehak olmasına dair değildir. Ancak bu aldatılmış bir kişinin çocuğu olması itibariyle bir sayılır. Fakat hür olması da kıymetini müstahik olan kişiye ödemekle gerçekleşir. Nitekim nesep babında bu mesele geçmişti. Ama yavrulayanın elinde bulunan kişinin ikrarıyla, başkasına ait olduğu ortaya çıksa, yavrusu anneye tabi olarak mustahakkına verilemez . Yavru yalnızca müşterinin elinde kalır. Beyyine ile sabit olan ve ikrarla sabit olan arasındaki fark, yukarda geçen esas kaideye binaendir. Çünkü beyyine ile ispat, yavruyla beraber ispat olabilir; ikrar ile ispat ise, ancak ikrar edilen anneye inhisar eder, yavru buna tabi değildir. Ancak bu durumda kendisi için ikrar eden kişi, yavrunun da kendisine ait olduğunu iddia etmesine bağlıdır.

Yavrunun da kendisine ait olduğunu iddia edecek olursa. yavru da anneye tabi olarak ikrar edilen kişiye verilir. Diğer fazlalıklarda böyledir. Ancak burada, bu fazlalık sayılan yavru ve diğerlerinin helak olması halinde. müşteri bunları müstehakkına ödemez. Aynı gasp edilen malda meydana gelen fazlalıkların helak olması halinde ödemediği gibi. Burada yemin teklifinden imtina etme meselesine bu bölümde temas etmedi. Çünkü onun hükmü de, ikrar hükmünde olduğu için, ikrarın içinde müteala edilmektedir. Kuhistani.

İZAH

«Müşterinin istihkak davası, beyyine ile sabit olduğu takdirde, satı-cısına rucu hakkı sabittir ilh...» Bu ifadeyle musannıf, müşterinin baie rucu edebilmesi için muhakkak ki istihkak davasının satanın mülkünde olan bir şey üzerine varit olması gerekir. Camiü'l Kebir'de şöyle denir:

«Bir kimse, bir kumaş satın alıp kesse ve onu elbise olarak dikse, daha sonra beyyine ile istihkak davası ispat edilse, müşteri burada satıcısına semen ile rucu edemez. Bedeli geri olamaz. Çünkü buradaki istihkak, satıcının mülkü üzerine varit olmamıştır. Eğer asılda mülkü olmuş olsaydı, kesmek ve dikmekle mülkiyeti son bulmuş olurdu. Bir kimse birine ait kumaşı gasib ettikten sonra kesip dikmese. ona malik olmuş olur. Ancak gasbettiği kişiye kıymetini öder.

Burada esas kaide şudur: İstihkak davası, asılda salıcıya ait bir mülkiyet üzerinde gerçekleşecek olursa, müşteri satıcıya rucu edebilir.

Müşterinin aldığı mal, gasbedilmiş bir mal olsa ve elinde değişikliğe uğrasaydı, bu değişiklikten sonra, onun mülkü olabilecek bir duruma girdiği andan itibaren rucu hakkı sabit olmadığı gibi burada da sabit olmazdı. Çünkü «bu gömlek veya bu dikiş elbise benimdir» demekle. kesinlikle yolan söylediği ortaya çıkmış olurdu. Ancak gömlek olmadan önce kumaş olarak «bu. benimdi» diyecek olursa ve bunu beyyine ile ispat ederse, müşteri satıcısına vermiş olduğu parayı olmak için rucu edebilir.

Mesela; bir kimse. buğday satın olsa ve onu öğütse. daha sonra un olarak ona müstahak olduğu takdirde. müşterinin satıcıya rucu hakkı sabit olmaz. Ama «buğdaysa benimdir» diyecek olursa. o zaman müşterinin satıcıya rucu hakkı doğar. Satın alınan et, kızartıldıktan sonra birisi »kızartılmış et, bana aittir» diye dava açıp bunu beyyine ile ispat ederse, et olarak satın alanın, satıcıya rucu hakkı doğmaz. Ancak kızartılmadan önce, «bu et, benimdi» diyecek olursa, müşterinin elinden istihkak davasıyla alındığı takdirde satıcısına rucu hakkı sabit olur. Fetih.

Musannıf burada rucu hakkını mutlak olarak zikretti. Bu durum, satın alma olayının fasit olması haline de şamildir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde izah edilmişti. Fasit akte şamil olduğu gibi. müşterinin satın olması esnasında başkasına ait. yani müstahikka ait olduğunu bilerek satın almasına da şamildir. Nitekim musannıf bunu ilerde açıklayacaktır.

Satıcı, malı müşteriye sattıktan sonra semenden onu ibra etse, daha sonra müşterinin elinden istihkak davasıyla bu mal alınacak olursa. satıcının, kendisine satana rucu hakkı sabit olur. Ancak bu da. ibranın hükümden sonra olması halinde böyledir. Ama hükümden önce olacak olursa, o zaman rucu hakkı sabit olmaz. Yine musannıf'ın mutlak olarak zikretmesi. satıcının ölümü halinde, varisi bulunmayacak olursa. hakim ona bir vasi tayin eder ve müşteri rucu hakkını, ölen kişinin vasisi olan bu vasiye temini de sağlamış olur.

Bu satılan malın, kendi mülkünde olduğunu iddia edecek olsa. satıcı buna beyyine ile de ispattan aciz olacak olursa ve kendisinden de almış olduğu para, müşteri tarafından alınacak olursa, onun da, kendisine satan kişiye rucu hakkı sabit olur. Çünkü aleyhine hüküm verîlmesiyle, onun davası yok hükmüne düşmüş olur. Keza satıcı inkardan dolayı rucu hakkının sabit olmadığını iddia etse de. edemese de durum yine böyledir. Çünkü istihkak davasını açan klşlnln. beyylne lle mesele-yi mahkemede ispat etmesi ve aleyhinde hükmün çıkmasıyla. onun bu iddiası. yok hükmüne düşmüş olur. Yine bu mutlak ifade ile mahkeme satıcıya parayı müşteriye iade etme istikametinde hüküm verse de, vermese de durum buna şamildir.

Yine satıcı, müşteriye malı sattıktan sonra parasını olmak üzere başka birisini ona havale etse. müşteri de parayı ona verse, daha sonra satın aldığı bu ev. müstahikki tarafından istihkak davası ile ispat edilse, müşteri havaleyi olan kişiye değil. satıcısına rucu eder. Satıcının kendisi değil, vekili tarafından bu satış gerçekleştirilse, müşteri vekilin malından ,semenini almak üzere rucu edebilir. Karşı tarafın parayı almasını beklemez. Ama vekil, müvekkile parayı vermiş ise, müvekkilden getirmesini bekleyebilir. Yine satıcı, istihkak davasının açılması sonucu müşteriye, «şahitler yalancı şahitliği yaptılar. Çünkü sattığım bu mal benimdi» dese, müşteri de bunu tasdik etse, buna rağmen müstahik tarafından mal elinden alınsa, müşterinin satıcıya semeni almak üzere rucu hakkı yinede sabittir. Zira almış olduğu mal, müşterinin elinde kalmamıştır. Kalmadığına göre parasını geri alabilir.

Bu durumlarda eğer ki satıcı, malın kendisine ait olmadığını bilerek müşteriye satmış ise, parayı alması caiz değildir. Zira mal, müstahikki tarafından, müşterinin elinden alınmıştır. Bütün bu ifadeler, Zahire'den kısaltılarak nakledilmiştir.

TENBİH: Müşteri, satın aldığı malın istihkak davasıyla elinden alındığını iddia ile baiine semeni iade etmesi için rucu edecek olursa, istihkak davasını açıklaması ve bunun sebebini belirtmesi gerekir. Bunu açıklar satıcı da «benim sana böyle bir mal sattığım varit değildir» diye satışı inkar ederse, müşteri de böyle bir satışın gerçekleştiğini ispat ettiği taktirde, rucu hakkı sabit olur. Bu konuda şahitlerin dinlenmesi için, satılan malın mahkemede hazır olması bir rivayete göre şart, diğer bir rivayete göre ise şart değildir. Bu görüşle de Zahiruddin el-Merginâni fetva vermiştir. Mesela; bu konuda satılan mal, köle olmuş olsaydı, onun vasfını şeklini ve semeninin ne kadar olduğunu belirtmesi kafi gelirdi. Camiü'l Fusuleyn.

Aleyhinde istikkak davası sabit olan kişi müstahikka yemin teklifinde bulunabilir ve O'nu satmadığına hibe etmediğine tasadduk etmediğine mülkünden herhangi bir suretle çıkarmadığına dair yemin ettirebilir.

FERR'İ MESELE: Bir kimse merkep kiralasa, başka biri de kendisine ait olduğunu iddia ederek onun kiraladığını tasdik etmese, istihkak davası ile ona müracaat etse, satıcısına rucu edemez. Bu istihkak davası, haklı bir dava değildir. Çünkü bu, hasım olacak bir kişi üzerine açılmış bir dava değildir. Zahire.

«İstihkak, beyyine ile olduğu takdirde İlh...» Müstahik olan kişi, müşterinin elinden satın aldığı malı, istihkak davasıyla alacak olursa bu mahkemenin kararına dayanmadan yapılır. İstihkak davasıyla elinden alan kişinin, elinde bu mal helak olacak olursa müşterinin satıcısına rucu edebilmesi için, müstahik aleyhine, «benden, bu malı kabzettin, o mal benim mülkümdü, senin elinde helak oldu, bana kıymetini ver» diye dava açar. Karşı tarafta, o malın kendisine ait olduğunu ispat ederse, müşteri satıcıya vermiş olduğu bedeli atmak için rucu edebilir. Camlü'l Fuculeyn. Bunun anlamı şudur: Eğer mal. müstahikkin elinde helak olmamış ise, o malı müşteri müstahikten geri olabilir. Ancak beyyine ile tekrar elinden olacak olursa, müşteri de bundan sonra satıcısına dönebilir. Bu da, müşterinin daha önce malın müstahikka ait olduğuna dair bir ikrarda bulunmamış isedir.

Camiü'l Fusuleyn'de; «mahkemenin kararı olmadan elinden olsa, müşteri de satıcısına. «müstahik, mahkemenin karan olmadan bu malı elinden aldı, sana vermiş olduğum bedelini bana iade et» dediğinde o da iade ederse. daha sonra bai, müstahik aleyhine dava açar. Müşterinin bulunmadığı bir zamanda malın müstahıkka değil. kendisine alt olduğunu ispat ederse, sahih olmuş olur. Çünkü müşteri ile aralarındaki bey'i birbirine karşı rıza ile alıp vermeleri dolayısıyla, akit fesh edilmiş olur. Mal bunun neticesinde de, satan kişinin mülkü olarak devam eder. İstîhkak davası da sahih olmaz» denmektedir. Burada. «mahkemenin hük-mü olmadan» ifadesinden maksat, mahkemenin kararı ile olacak olursa durum değişir, demektir. Çünkü İstihkak davası, satıcı ile müşteri arasındaki akti fesh etmez. Ancak aktin mevkuf olmasını gerektirir. Bu durumda da müşteri, satıcısına semeni almak için rucu etmiş ise, hala aralarındaki aktin devam etmesi dolayısıyla müşterinin bulunmadığı bir yerde. "davanın açılması sahih olmaz. Çünkü istîhkak ile. beyi münfesih 1 olmamıştır. Remli.

«Müşterinin İkrarı ile sabit olursa ilh...» Müşteri müstahikkin getirmiş olduğu şahitleri. adil kişiler olarak kabul etse de Ebu Yusuf der ki «yine onlar hakkında soruşturma yaparım. onların adil oldukları tespit edilirse, müşteri semen ile rucu eder, sabit olmadığı takdirde rucu edemez. Çünkü bu ikrar mesabesindedir.» Zahire.

«Yemin teklifinden vazgeçmesi, yemin etmemesi ile ilh...» Müstahik, müşteriye yemin teklif eder ve «bu malın. bana ait olduğunu bilmediğine dair yemin eder misin?» der. Müşteri de yemin etmezse, buna nukul denir.

«Burada rucu hakkı sabit olmaz ilh...» Müşteri, satın alınan evin müstahik olan kişiye ait mal olduğunu ispat eder. bunu da baie vermiş olduğu parayı almak için yapacak olursa, davada bir tezat meydana geldiği için kabul edilmez. Çünkü onun satın almaya yönetmesi, malın satıcıya ait olduğunu zımnen ikrar sayılır. Ondan sonra, «başkasının malıdır» diye iddia etmesi ile kendi kendini yalanlamış olur. Tenakuzun bulunduğu konuda da mülk davası kabul edilmez. Bu durum ikrarla sabit olanı, tekrar ispata yönelmek olacağından, muteber sayılmaz. Ama satıcının. «müstahikka aittir» diye yapmış olduğu bir ikrâra dair bir beyyine getirecek olursa, bu konuda tenakuz olmadığı için. getirdiği bu beyyine mahkemece kabul edilir. Sabit olmayan. ispat olacağından davası ret edilemez. Bu konuda beyyine bulunmadığı takdirde baie, «bu malın, iddia eden kişiye ait olmadığına dair yemin eder misin?» şeklinde yemin teklifinde bulunabilir. Çünkü ikrar ederse kabullenmiş olur. Camiü'l Fusuleyn.

Müşteri, malın müstahikka ait olduğunu ikrar eder. daha sonra satın alınan bu cariyenin aslen hür olduğunu ispat eder, cariye de bunu iddia ederseveya, «bu, başkasının mülkü idi, onu azad etti» veya «onu müdebber kaldı» veya onunla istifraş ederek çocuğa sahip oldu. Bütün bunlar da satıştan önce idi» derse, bu dava kabul edilir. Bunun neticesi olarak semein almak üzere baiine rucu eder. Çünkü burada her ne kadar tenakuz var ise de, buradaki tenakuz, hürriyet ve hürriyetle ilgili davadadır. Hürriyetle ilgili davalarda, davadaki tenakuz, davanın dinlenme-sine mani teşkil etmez. Fetih.

Nehir'de, «cariyede onu iddia ederse» sözünün, ittifaki bir kayıt olduğu, büyük bir önem taşımadığı belirtilmektedir.

«Zeylai'nin sözünden de bu anlaşılmaktadır îlh...» Bu hususta Zeylai şöyle der: «Çünkü mahkemeye şahitlerin getirilmesi ve meselede şahitlerin olması Bizatihi delil değildir. Ancak bu hüccetin, mahkeme tarafından kabul edilip. buna binaen karar vermesi ile beyyine olması gerçekleşir. Çünkü Kadı'nın da genel bir velayet hakkı vardır. Vermiş olduğu karar. bütün insanlar için geçerlidir.

İkrar ise, mahkeme kararına ihtiyaç kalmaksızın bizatihi hüccettir. İkrar eden kişinin. kendi nefsi üzerinde velayeti vardır. Bu velayet başkasına sirayet etmez. Ancak onu ilgilendirir. İkrarın sonucu. onun üzerinde kalır.» Haşiyetü'l Menheç isimli eserde, «bunu, bazı hükümlere teşmil etmek mümkündür. Burada bütün insanlardan maksat, o konuyla ilgili, mahkemenin kararı kimleri ilgilendiriyor ise o ilgililer içinde geçerli olmasıdır. Yani «bütün insanlar içindir» sözünden de bu anlaşılır.» denmektedir. Bu durumda müellifin, «lakin» diye bir istidrak cümlesiyle istisna etmesine de gerek kalmazdı.

«Bu, ancak azad etme ve benzeri meselelerde İlh...» Azad etmeye benzeyen meseleler; muvalat, nikah ve nesep gibi meselelerdir.

«Eğer dava, İkrar ve beyyineyle birlikte sabit olacak olursa ilh...» Bu ifadeden anlaşılan şudur: önce ikrar da bulunur, daha sonra ikrarı beyyine ile nakzedilerek hüküm tespit edilir. Daha sonra ikrar ederse, meselesînden sakınmak içindir. Çünkü müşterinin ikrarına binaen mahkemenin müstahik lehine karar vermesinden sonra ikinci defa beyyine ile karar vermesi de sahih olmaz.

Ancak henüz mahkeme bunlardan biriyle karar vermeden önce olacak olursa durum bunun hilafınadır. Şöyle ki; önce beyyine ile ispat eder. henüz karar verilmeden müşteri bunu ikrar ederse ikrara binaen mahkeme karar vermeden karşı taraf bunu beyyine ile ispat edecek olursa. o zaman burada hüküm beyyine ile sabit otmuş olur. Zira böyle bir durumda müşterinin, satıcıya dönüş hakkı sabit olur.

Her ne kadar ikrar ile hüküm verme imkanı var ise de burada, ancak ihtiyaca binaen, beyyineye dayanarak hüküm vermesi daha uygun olur. Reşidüddin'in fetvasındaki «ikror eder, daha sonra müstahik bunu beyyine ile ispat ederse, rucu hakkı sabit olur. Çünkü burada mahkemenin kararı beyyine ile olmuştur. İstihkakıyla olmamıştır.» sözü, Fethü'l Kadir'de, yukarıdaki cümleye hamledilmiştir. Daha sonra Reşidüddin Kitab-ı dava bölümünde şöyle der: «Bir mal iddia eder ve beyyine ile ispat ederse ve henüz lehinde mahkeme karar vermeden önce karşı taraf da ikrar edecek olursa. bu konuda ihtilaf edilmiştir. Bir rivayete göre mahkeme, ikrara dayanarak hüküm verir. diğer bir rivayete göre ise beyyineye dayanarak hüküm verir. Birinci görüş. delil bakımından daha kuvvetli. doğru olmaya en yakın görüştür.»

Fethü'I Kadir'de ise bu ifadenin, biraz önce söylediklerini nakzeder bir ifade olduğuna yer verilmektedir. Ancak burada bir ihtiyaca binaen rucu hakkının sabit olması için beyyineye ihtiyaç duyulur. «Beyyine ile karar verilse» şeklinde tahsis etmesinde mümkün olduğunu ayrıca beyan etmektedir. Netice olarak, hak iddia eden (istihkak davası açan) kişinin davası, beyyine ve ikrarla birlikte sabit olur ise mahkemenin ,zahir olan kavle göre ikrara dayanarak hüküm vermesi daha uygundur. Her ne kadar beyyine daha önce getirilmiş olsa bile. Bunun yanında Ka-dı ve Hakim mahkemede beyyineyi nazarı itibare olarak hasmın müşteriye rucu etmesini yani müşterinin, bole rucu etmesini sağlamak için beyyineyle de hüküm vermesi durumu vardır. Çünkü bu durumda rucu hakkının sabit olması ile müşterinin zararı da bertaraf edilmiş olur.

Ben derim ki: Bu iki ifade arasındaki uzlaştırmayı teyid eden hususta, yine Camiü'l Pusuleyn'de Reşidüddin'in birinci ibaresini. «İhtiyaca binaen, beyyineye dayanarak hüküm verme» şeklinde tefsir edilmiştir. Nuru'l Ayn isimli eserde bunun daha açık olduğu delilleriyle ispat edilmiştir. Şu meselede aynı olsa gerektir: Satın aldığı malı bir kimse satsa. daha sonra eski bir kusuruna binaen mal kendisine iade edilse, ladesi de ikrar ile olsa. bunun yanında müşteri de kusurun bulunduğunu ayrıca beyyine ile ispat etse, mahkemede malın iadesi için karara ihtiyaç duysa, o zaman ikrar ile değil, beyyine ile hüküm vermesi gerekir. Zira müşteriye satan o baiinde yine kendisine satana kusurdan dolayı rucu etme hakkının sabit olması, bunu gerektirir.

«Satılan mal, müşteri yanında iken yavrulasa ve daha sonra müstahikki tarafından beyyine ile alınsa ilh...» Bu mesele; bir hayvanın müşteri yanında birkaç yavru doğurmasına da şamildir. Nitekim Camiü'l Fetava'dan naklen Nuru'l Ayn'da bu şekilde mesele, tasvir edilmiştir.

«İstilatla olursa böyle değildir ilh...» Şarih bunu istilatla kayıtladı. Çünkü ondan sonra, «davada yavru ona tabi olur» meselesiyle bunu açıklamaya çalıştı. Halbuki alınan cariyenin müşteri yanında doğum yap-ması, bu cariye hakkında istikak davasına ve çocuğunda İstikak davasıyla alınmasına mani teşkil etmez. Ancak istikak davası ile cariyenin yavrusu anneye tabi olarak müstahikka verilmez. Çünkü çocuk, kıymeti karşılığında hür olarak müşterinin elinde kalır. Nitekim bunu metinde de beyan etmiştik.

«Yavrusu, anaya tabi olur IIh...» Bu yalnız yavruya inhisar etmez. Onda meydana gelen bir sakatlık sebebiyle ödeme durumu da söz konusudur. Çünkü ödemek için alınan, bir bakıma erş dediğimizde buna tabidir. Sonra bu durum, yalnız çocuğa şamil değil, satılan maldan çoğalan tüm şeylereaynı şekilde yansır. Yine kendisine ikrar yapılan kişinîn. bundan ürüyenlerinde kendisine ait olması ile ilgili davasını da içerisine alan bir hükümdür. Nitekim müellif. bunları ilerde zevaid bahsinde zikredecektir.

«Mahkemenin karar vermesi şartı ile ilh...» Çünkü bunların karar verme gününde, anneden ayrılmış müstakil bir hükme tabi olup olmadıklarının bilinmesi, hükmün de buna göre olması gerekir. Sahih olan da budur. Fetih. Hidaye'de bu meseleye işaret eden ve bunun altında birçok meselenin halledilebileceği söylenen şu ifadeye de yer verilmiştir: «Hakim. bu satılan malda, fazlalıkların meydana geldiğini bilmeyerek olursa. verilen kararda hakimin bilmediği bu fazlalıklarda hükme dahil olmaz. Eğer bu anneden doğan yavru, müşterinin elinde değil, boş. kasının elinde olacak olursa, anne hakkında verilen hüküm, yavru hakkında hüküm olmuş olmaz ve anneye tabi sayılmaz.» Bundan anlaşılanda erş dediğimiz bir eksikliğin veya vücuttaki bir bölüme karşı ödenen diyetin, tebaiyetle hükme tabi olmayacağı da anlaşılmış olur.

«Sahih olan kavle göre ilh...» Bunun karşılığında da (kıyl) diye ifade edilen zayıf bir kavlin olduğu söylenmektedir. O'da, «mahkemenin anne hakkında vermiş olduğu karar, yavru hakkında (tebaiyetle) vermiş olduğu bir karardır.» diyen kavlin mukabili olarak zikredilmiştir. Fetih.

«Bezzaziye'nin İfadesi, bunu taklit etmekte ilh...» Yani mahkemenin, çocuğun müstahıkka ait olduğuna karar vermesi, şahitlerin susmasına ve hakimin de bilmesine bağlıdır. Bu ifade; Nehir'de, Bezzaziye'den nakledilen şu ifadeden çıkarılmıştır: «Evinde cariyesi bulunan bir kişi aleyhine açılan davada şahîtler, «bu cariye, dava açana aittir» diye şahitlik yapsalar, daha sonra ortadan kaybolsalar veya ölseler ve o müşterinin elinde cariyenin de bir çocuğu bulunmuş olsa, müşteri o çocuğun kendisine ait olduğunu iddia edip bunu beyyine ile ispata çalışsa, hakim onun getirdiği beyyineye iltifat etmez. Çocuğun, ilk iddia eden kişiye (müstahıkke) ait olduğuna karar verir. Daha sonra kaybolan şahitler gelseler, «çocuk müşterinindir.» deseler, çocuğun kıymetini ödemekle. köle olması itibariyle mükelleftirler. Çünkü onlar. daha önce vermiş oldukları beyandan rucu etmiş olurlar. Eğer onlar mevcut iseler, çocuk hakkında onlara sorar. Onlar da müddaa aleyhindir» derler veya «kimin olduğunu bilmiyoruz» derlerse mahkeme. ancak cariye hakkında istihkak davası açan kişi için karar verir. çocuk bundan istisna edilir.

«Şahitler, susacak olurlarsa ilh...» Yani çocuğun elinde bulunduğu müşteriye ait olduğu hakkında kesin bir ifade kullanmazlarsa, tabi ki, «çocuk müstahıkka aittir» diyerek olurlarsa, yine anne ile birlikte çocuk müstahıkka mahkeme kararı ile verilir.

«Çocuk, aldatılmış kişinin çocuğu olur ilh...» şarihin ifadesinde; «beyyine ile çocuğun istikanına istilat davası mani teşkil etmez» sözünden. çocuğun anne ile birlikte müstahıkkına ait olacağı anlaşılıyor ki durum öyle değildir. Ancak «çocuk, aldatılmış olan müşterinin çocuğu olur» diye sarih bir ifadeyle yanlış anlaşılmayı bertaraf edebilirdi. Yani müşteri. satın aldığı cariye ile temasta bulunur. ondan bir çocuk dünyaya gelir, daha sonra müstahik, cariye hakkında açmış olduğu davayı kazanacak olursa, dava, ancak cariyeye inhisar eder. Çocuk ise zahiren, kendi mülkünde olduğunu sandığı bir cariyeden doğma olduğu için müşterinindir. Ancak müstahik olan kişi çocuğu değil de, çocuğun kıymetini, dava açtığı günkü değerini alırsa. çocuk müşteriye kalır. Nitekim neseb davalarıyla ilgili bölümde bahsedilecektir.

Camiü'l Fusuleyn'de; «Eğer çocuk hibe, sadaka, satın alma veya vasiyet sonucu doğarsa müstahik olan kişi, istihak davasıyla cariyeyi ve çocuğun kıymetini alır. Çünkü müşterinin, cariyeyi satana aittir sanarak atması ve aldıktan sonra kendisinin mülkü olduğunu zannetmesi neticesinde cariyeye yaklaşarak ondan çocuk sahibi olsa, müşteri bir bakıma aldatılmış kişi olmuş olacağından çocuk, müşteriye kalır. Bu durumda müşteri, elinden alınan cariyenin parasını ve çocuğun kıymetini satıcısından olabilir.

Ancak hibe eden, sadaka veren veya vasiyet eden kişilerden, çocuğun kıymetini isteyemez. Cariyeyi bir kimse satın alsa. o da ikinci bir kişiye satsa, ikincisi de doğum yapsa, daha sonra İstihkak davasıyla bu müşteri, birinci müşteriden yanî kendisine satandan hem cariyenin ve hem de çocuğun kıymeti olabilir.

Ama birinci müşteri, kendisine satandan Ebu Hanife'ye göre ancak carîyenin parasını olabilir. İmameyne göre çocuğun parasını da, birinci baiinden alabilir. Bu mesele, aynen şu meseleye benzemektedir; ikînci müşteri bir kusura vakıf olsa, kendi yanında yeni bir kusurun meydana gelmesi sebebiyle malı iade etme imkanı olmasa, kendisine satana, kusurdan dolayı meydana gelen farkı almak için rucu etse. ona satan cariye elinden alınsa ve çocuğun kıymetini de müstahıkka ödese. ikinci kişi bir önceki baiine Ebu Hanife'ye göre rucu edemez. Sahibeyn'e göre rucu edebilir.

Satın alınan malın vakıf çıkması ve carîyenin elinden alınması durumu

TENBİH: Müşteri, müstahıkka cariyeye yaklaşmasından dolayı ödediği parayı baiinden alamaz. Çünkü müşteri ödediği para karşılığı, cariyeden faydalanma hakkına sahip olmuş (bu menfaatin karşılığını almış) sayılır. Ayrıca ödediğini. kendi yapmış olduğu bir işin cezası olarak karşı tarafa ödemiştir. Benzeri bir meselede şudur: Bir kimse satın almış olduğu bir araziyi, ekip biçtikten sonra müstahik elinden alsa ve arazide meydana gelen aksiliği de müşteriye ödetse. müşteri satıcısına yalnız vermiş olduğu parayı alamaz. Bununla da fetva olayı olan şu meseleye verilen cevapla vuzuha kavuşmuş olur şöyle ki: «Bir kimse, ev satın alsa, daha sonra bu evin vakıf olduğunu belirlense vakfın mütevellisi, satın alan bu insanın evde oturduğu sure karşılığı kirasını da alsa durum ne olur? sorusuna cevabım şöyle olmuş idi. «Bailden ancak verdiği parayı alır Kira bedeli olarak ödediği parayı isteyemez.»

Bu, zamanımızda Mısır'da bazı alimlerin vermiş olduğu ve gerekçe olarak ta «satın alan kişinin, aldatılmış olduğunu ileri sürmeleri, çünkü muavazaakitleri içerisinde aldanma veya aldatma sonucu bir ödeme gerçekleşecek olursa, bu ödemeyi kendisini aldatandan alabilir. Yani haline rucu edebilir.» şeklinde verdikleri fetva buna terstir, Bunun doğru olmadığı, sahih olmadığı aşikardır. Çünkü, ancak teslimi mümkün olanda rucu gerçekleşir ve ayrıca kendi işlemiş olduğu bir suçun veya bir işin cezasını ödediği takdirde ödediğini alamaz. Evde oturmuş, evden kendisi istifade etmiştir. Bunun karşılığı ödediği kira bedelini de. vakıf malını kendisine satandan geri alamaz.

«Müstahikka müşteri, çocuğun kıymetini öder ilh...» Bu ödeme işleminde, davanın açıldığı günkü çocuğun değerini öder. Neseple ilgili dava bölümünde bu mesele açıklığa kavuşturulmuş idi.

«İkisi arasındaki fark ilh...» Hidaye'de şöyle denmektedir: «İkrar ile beyyine orasındaki fark şudur: Beyyine (şahitle ispat etme) isminden de anlaşıldığı gibi, açıklayıcı mutlak bir delildir. Bu beyyine ile cariye veya herhangi bir malın asılda müstahik olana ait olduğu ve onunla olan çocuğunda kendisine ait olduğu ispat edilmiş olur. İkrar ise, kasır bir delildir. Bununla ikrar edilende ancak karşı tarafın mülkiyeti sabit olur. Verilen haberin, yapılan ikrarın doğru olduğunun gereği olarak kabul edilir. Bu da bebeğin, anneden ayrılmasından sonra olduğuna göre İkrar ile çocuk müstahikka ait olmaz.

«Müstahikta çocuğun kendisine ait olduğunu iddia edecek olursa, anneye tabi olarak onun olur İlh...» Bu ifadeden anlaşılan, çocuğun müstahıkka ait olmasıdır. Nitekim Zeylai, Nihaye'den böyle nakletmiştir, Ancak yukarda beyan edilen farkın gereği olarak çocuğun yalnız beyyineyle ispat edildiği takdirde müstahıkka ait olacağı. mücerret iddia veya ikrarla ona ait olmayacağı Fethü'l Kadir'de de beyan edilmiştir. Farkın gereği de burada böyle olmasıdır.

«Helak olmaları halinde ödeme gerekmez İlh...» Esas satılan maldan üreyenlerin, müşteri yanında helak olması, daha sonra müstahik tarafından alınması halinde müşteri onları ödemez. Çocuğun ölmesi de bu kabildendir. Helak ifadesiyle İstihlaktan (teleften) ihtiraz edilmiştir. Çünkü telef edilecek olursa, o zaman müşterinin mustahıkka ödemesi gerekir.

METİN

İfadelerdeki tenakuz, herhangi bir malın zat ve menfaatinde mülk davasına manidir. Bu ifade, Suğra isimli eserindeki şu ifadeden alınmış-tır; Cariyenin nîkahına talip olması, ona malik olduğu hakkındaki davaya manidir. Tenakuz. kendisi için açacağı davaya mani olduğu gibi, başkası için de manidir. Ancak ifadeler arasında tefsir sonucu bir uyum sağlanacak olursa, davaya mani olmaz. Burada iki ifade arasında uzlaşmanın mümkün olması yeterli midir? İhtilaf vardır. Koza bahsinin değişik meselelerinde bunu açıklayacağız. Bu esasın. birçok fer'i meseleleri vardır. Dava bahsinde gelecektir.

Onlardan birisi, başka bir insan aleyhine kardeşimdir» diye dava açsa ve kendisinden nafaka istese aleyhinde dava açılan kişi de, «o benim kardeşim değildir» dese. daha sonra davayı açan kişi bir takım mal bırakarak ölse, «kardeşi değilim» diyen müdda aleyh gelerek mirasını istemeye kalksa. ve «evet. o benim kardeşimdi» diyecek olursa. sözlerinde tenakuz olduğu için davası kabul edilmez. Ama «o benim babamdı» veya «oğlumdu» diyecek olursa. davası kabul edilir.

Burada esas tenakuz sebebi, gizli olan meselelerin davasına mani teşkil etmez. Mesela; nesep, talak ve hürriyet davası da sebebi gizli olan tenakuzun dava açılmasına mani olmayan meselelerden biridir. şöyle ki; satın alan kişiye köle, «beni satın al ben Zeyd'in kölesiyim» dese, bunun sözüne dayanarak müşteri de onu satın alsa daha sonra hür olduğu meydana çıksa, eğer satan kişi mevcut veya gaip ise, kaybolduğu yer. adresi belli ise, kölenin bir şey ödemesi gerekmez. Çünkü kölenin bedeli alan parayı kabzeden kişi mevcuttur. Ama mevcut olmaz veya nerede olduğu bilinmeyecek olursa, müşteri ödemiş olduğu parayı. «ben köleyim, beni satın al» diyen köleden alabilir.

Bu mesele Ebu Yusuf'un hilafınadır. Ama «beni satın al» der. bu kadarla iktifa eder veya «ben köleyîm» der başka bir şey eklemezse, ittifakla köleye rucu edemez. Dürer. Köle ödediği meselede satıcıya rucu eder. Eğer onu bulabilecek olursa. Rehin meselesi. bunun hilafınadır. Şöyle ki; «beni rehin al, Çünkü ben köleyim» derse, köle hiçbir şey ödemez. Çünkü burada bir akti muvaza mevcut değildir. Burada esas şudur: Aldatma, muavaza akitleri içerisinde olacak olursa, ödemeyi gerektirir Ama güvence aktinde olan aldatma, ödemeyi gerektirmez.

İZAH

«İfade de tezat, mülk davasına manidir İlh...» Eğer birinci söz belirli bir kişiye bir hak ispat etmiş. İkincisiyle bunun zıddını kullanmış ise böyledir. Ama belirli bir kişiye hak ispat etmeyen. daha sonra ona zıt bir ifade görünümünde olan bir ifadenin kullanılması davaya mani değildir. Mesela; kişi. «Semerkant ahalisinden birisinde hiçbir hakkım yoktur» der, daha sonra onlardan birinde hakkı olduğunu iddia ederse, davası sahihtir. Sadr-ı Şeria'dan naklen Müeyyediye'de böyledir. Keza birbiri. ne zıt iki ifade de mahkeme huzurunda olacak olursa böyledir.

Bazı fakihler ikinci ifadenin, mahkeme huzurunda olması ile iktifa etmişler, onu yeterli saymışlardır. Ancak Nehir'de birinci görüş tercih edilmiştir. Çünkü davanın şartından biri de bu davanın, mahkeme huzurunda olmasıdır. Sahır'da ise ikici görüş tercih edilmiştir. Menih isimli eser sahibi «zannediyorum ki tenakuz. mahkeme huzurunda ikinci ifadeyle gerçekleşir» denmek, istenmiştir» demektedir. Makdisi'ye göre bu konudaki ihtilaf lafzî bir ihtilaftır. Meselenin kavranması, muhtevası ile ilgili değildir. Çünkü birinci ifadenin muteber olabilmesi için. Hakimin huzurunda olması gerekir. İkincisi de yine Hakimin huzurunda olmalı ki tenakuz meydana gelsin ve mahkemede bunun tenakuz olduğuna karar verebilsin. Beyanla sabit olan, görerek sabit olmuş hükmündedir. (Beyanla sabit olan. ayanla sabit olmuş gibidir.) Bu durumda her ikisi de sanki Hakim huzurunda meydana gelmiş kabul edilir. Yani birinci ifadenin, nerede kullanılırsa kullanırsın, mahkeme huzurunda kullanıldığı sabit olmalıdır. Ona zıt kullandığı bir ifadeyle tenakuzu meydana çıkmış olsun. Ama ikisinin de o kadı meclisinde olması gerekir.

«İki ifadenin de orada verilen ifadeler arasında olması gerekir» sözü de hakiki ve hükmi olan ifadelere şamildir.

Ben derim ki: Tezatla birçok davanın dinlenmediğine dair fer'i meseleler gelecektir.

Tezat ve tenakuzla ilgili meseleler

Şurası bir gerçektir ki; tezat ve tenakuz, hasmın tasdik etmesiyle kalkacağı gibi. Hakimin yalanlamasıyla da kalkar. Bu da fakihlerin şu ifadesidir: «İkrarda bulunan kişi, şer'an tekzip edilecek olursa, İkrarı batıldır». Bahır. Bundan önceki konuda Hakimin yalanlamasıyla tenakuzun kalkacağı meselesi beyan edilmişti. Bu hususta, Bahır'da şu meselelere yer verilmiştir: «Üçüncü bir hususla da tenakuz ortadan kalkabilir. Kişinin «İki sözümden birini, bıraktım» dediği an, bırakılan söz muteber değil, ısrar ettiği söz muteberdir. O zaman o sözü kabul edilir.» Nitekim Zahire'den naklen Bezzaziye'de ise şöyle denir: «Bir kimse, mutlak bir şekilde iddiası bulunur. daha sonrada belirli bir sebebe bağlı olarak iddiasını sürdürecek olursa. davası reddedildiği takdirde müddai, «o zaman gerekçesiz, şimdi ise gerekçeli olarak davamı sürdürüyorum. Mutlak ifadeyi bırakıyor mukayyet olan ifademde ısrar ediyorum» derse, iddiası kabul edilir. Çünkü mutlak iddia, mukayyet iddiadan daha geneldir. Dolayısıyla ikisi arasında bir tezat meydana gelebilir. Bu do. davanın sahih olmasına mani bir durumdur. Bunun içinde kişi evvela mutlak olarak ge-rekçesiz bir dava açsa dinlenmez. Nitekim Bezzaziye'de «İkinci defada mukayyet olarak bir davayı sürdürmesi halinde, birincisinden daha az bir konuya razı olmuş demektir. Bu da bir bakıma tenakuz teşkil eder» denmektedir.

Ancak Bezzaziye'de Nehir'den nakledilen şu ifade, tenakuzu iptal edebilecek bir kaide değildir. Aksi halde tenakuzun hiç zarar vermemesi gerekir. Sözlerinde tenakuz olan kişi, «birinci sözümü. terk ettim» demekle, meseleyi halletmiş olur. Mesela; «o, bana ait değildir» akabinde «bana aittir» demesi veya, «birinci sözümü terk ediyorum, ikincisinde ısrar ediyorum» demesi halinde davası dinlenir, dersek ki bu da hiç bir şekilde kabul edilmez. Buradan anlaşılan, Bezzaziye'den nakledi-len ifade de ki ana maksadın, iki ifade arasında uyum mümkün olmadığı takdirde böyledir. Mesela; ikinci ifade mukayyet olarak davasını sürdürmesinde. «birinci ifadedeki maksadımda bu idi ama genel bir ifade kullandım» diyerek iki ifade arasında uyum sağlaması mümkün olabilir.

Böyle bir uyuma gitmek için yine Bezzaziye'nin şu ifadesinden istifade edilir: Kişinin mutlak bir mülkiyet iddia etmesinden sonra, mahkeme nezdinde belirli bir sebebe dayanarak mülkiyet iddiası kabul edilir. Aksi ise kabul edilmez. Ancak o zaman, aksi ifadeyi kullanan kişi «mutlak ifademle mukayyedi kasdetmiştim» derse. kabul edilir. Çünkü mutlak ifade içerisinde, mukayyet ifade mevcuttur. Fetvada bu istikamettedir. Yine davaya ilk başlarken, mutlak ifadelerle müracaat edilir. Mahkemenin seyir ve safahatında meseleler özel sebeplere dökülebilir. Bu iki ifade arasında «bir tenakuz var» denemez.

«Cariye hakkında nikah talebinde bulunmak, ona malik olduğu hakkında açacağı davaya manidir ilh...» Bu. Suğra isimli eserin ifadesinin devamıdır. Yine kişinin hür bir kadın hakkında nikah talebinde bulunması. onunla nikahlı olduğuna dair yeni bir ifadesine mani teşkil eder. Ancak bu son misali. mülkiyet iddiasına değil, menfaat davasına misal olarak vermesi, daha uygun olurdu.

«Kendi nefsi için mani olduğu gibi, başkası içinde mani teşkil eder ilh...» Şöyle ki; «Bu falana aittir. Beni davaya vekil tayin etti» iddiasında bulunan kimsenin daha sonra, «hayır, bu başka birine aittir. Beni davasına vekil tayin etli» demesi halinde kabul edilmez. Ancak kişinin «o birincisine aitti. Beni davasına vekil tayin etti. Başka bir kimseye saf, O'da beni davasına vekil tayin etti» demesiyle iki ifade açısında uyum sağlanmış olur. Mesela; kişinin, mahkeme meclisinden uzak olması ve belirli bir müddetin geçmesinden sonra gelip o mesele üzerine dava açarak beyyine ile ispat etmesi durumunda, her îki ifade orasında böylece bir uyum sağlar. Böylece izah ortaya çıkmış olur. Ancak Hasiri'nin Cami'de naklettiği bir meselede, iki ifade orasında uyumun mümkün olması. davanın dinlenmesi için yeterli değildir. Gerçekten uyumu gösteren iki ifade orasında. tenakuz olmadığını bildiren gerekçenin yine davacı tarafından İzah edilmesi gerekir.

«Bunları ilerde açıklayacağız ilh...» Orada da söyleyecekleri yapılan hilafların nakledilmesinden ibarettir.

Ben derim ki: Bahır'da, bu konuyla ilgili olarak; «iki ifade arasında uyumun sağlanması, mümkün olmasıyla iktifa edilir. Kıyasa uygun olandır. İstihsan ise bilfiil bu uzlaşmanın iki ifade orasında tebarüz etmesi şarttır.» denmektedir. Manyeti'l Müfti'den naklen Remli Haşiyesinde, istihsan meselesinin, kıyas meselesi üzerine tercih edilmesi cevabının, daha sahih bir durum olacağı kaydedilmiştir.

Camiü'l Fusuleyn'de bu ihtilaf nakledildikten sonra «bana göre en uygun olan olumlu ve olumsuz olarak kullanılan iki ifade, birbirine ters düşecek olursa, ikisi arasındaki uzlaşmada gizli olacak olur, pek anlaşılmayacak bir durum ortaya çıkarsa, burada uzlaştırmanın mümkün olması haliyle iktifa edilmez. Aksi halde uzlaştırma İmkanı ile iktifa edilir» sözlerine devamla Halebi'den aldığı şu ifadeyi de destek olarak nakleder: «Bir kimse, başka bir kişi hakkında ikrarda bulunup «şu mal, ona aittir)» derse. satın alabileceği bir müddet kadar bekledikten sonra on-dan satın aldığına dair tarihinibelirlemeden bir beyyine getirecek olursa bu ikisi arasında uzlaştırma mümkün olacağından davcısı dinlenir ve kabul edilir. Şöyle ki; «İkrarından sonra, ona aittir» dedikten sonra, satın alabileceği kadar bir zaman mevcuttur. Çünkü burada getirilen beyyine tarihi belirlenmeyen bir akit üzerine getirildiğinden, getirildiği o mülkiyet ifade eder bir husustur.»

«Bu kaide üzerine, bir takım fer'i meseleler tahrik edilmiştir ilh ..» Bunlardan birisi de şudur: «Bir kimse falanda bin lira alacağım var» diye iddiada bulunsa karşı tarafta bunu inkar etse, daha sonra ortaklık sebebiyle bir iddiada bulunsa tekrar davası dinlenmez. Ama aksi olacak olursa dinlenir. O zaman iki ifade arasında uyum sağlamak ve iki sözü birleştirmek mümkündür. Çünkü şirket malı, inkarla borç olabilecek durumdadır.

Bir kimse babasından satın aldığını iddia etse, daha sonra ondan varis olduğuna dair bir beyyine getirse kabul edilir. Çünkü babası, «İlk satın alma işini inkar etmiş» daha sonra ona varis olmuş olabilir. Aksi ise mümkün değildir. Mesela; Bir kimse, o malın vakıf olduğunu iddia etse, daha sonra kendi malı olduğunu söylese, kabul edilmez. şöyle ki; bir malın başkasına alt olduğunu iddia eden kimsenin, daha sonra kendi malı olduğunu iddia etmesi halinde. o kimse dinlenmez. Aksini iddia edecek olursa, dinlenir. Çünkü uyum sağlamak mümkündür. Satın aldığını veya varis olduğunu iddia etse, daha sonra mutlak bir iddiada bulunsa davası dinlenmez. Aksi surette. bunun hilafınadır. Nitekim yuka-rıda geçti.

«O, benim babamdır» veya «oğlumdur» dese ilh...» Bu ifadenin anlamı şudur: birinci defa müddainin. «o, benim kardeşimdir» sözüne karşılık, «hayır. ben onun kardeşi değilim» der. «Müddainin ölümünden sonra, varis olmak üzere kardeşimdi» derse. tenakuz meydana getir. Ama benim oğlumdu» veya

İkisi orasındaki fark, doğumla ilgili iddialar mücerret olarak zikredilse dahi kabul edilir. Çünkü burada bir kimsenin nesebini, başkasına hamletme söz konusu değildir. Ama kardeşlik davası meselesinde. onun mezhebini babasına nispet etme gibi bir durum söz konusu olduğu için bunun hilafınadır.

«Buradaki esas ilh...)» Bu ifadesiyle daha sonra misal olarak verdiği nesep. talak ve hürriyet gibi üç meseleye inhisar ettiğini söylemek için değildir. Zira Musannıf her sebebi gizli olan konularda tenakuz davası açılmasına ve davanın dinlenmesine mani değildir. Bunlardan birisi de mesela: Bir kimse, bir ev satın alsa veya bir kişiden ev kiralasa, daha sonra babası ona bu evi küçüklüğünde satın aldığını veya ondan varis olduğunu söylese ve bunu beyyine ile ispat etse, kabul edilir.

Bir başka mesele: Bir kişi. babasından mal satın aldığını iddia etse. daha sonra babasından o malı varis olduğunu beyyine ile ispat etse, yine kabul edilir. Aksi ise kabul edilmez. Bir başka suret: Bir malın kendisine ait olduğunu iddia etse ve karşı tarafında kıymetini ödemesi gerektiği iddiasında bulunsa. daha sonra. «elindedir getirsin» dese veya bunun aksi olsa kabul edilir.

Bir kimse, mendil veya bohça içerisinde bir elbise satın alsa. daha sonra onun kendisine ait olduğunu iddia etse, o mudur, değil midir, bilemediğini söylese kabul edilir. Terikeyi aralarında taksim ettikten sonra iki kardeşten birisi «babam, falan şeyi bana verdi» İddiasında bulunur, diğer kardeşi de «bu olay, benim küçüklüğümde oldu» derse, sözü kabul edilir. Ama mutlak bir şekilde verdiğini söyleyecek olursa, kabul edilmez. Bahır.

«Nesepte bunun gibidir ilh...» Bir kimse, yanında doğan bir köleyi satsa, satın alan müşteri de, bir üçüncü kişiye satsa, daha sonra birinci satıcı, oğlu olduğunu iddia etse, kabul edilir. Bunun sonucu olarak, birinci ve ikinci satış akitleri batıl olur. Çünkü nesebin subutu, fahme intikal ettiği ana bina edilir. Bu ise gizlidir, bilinemez. Dolayısıyla çözündeki tezattan dolayı burada mazur sayılabilir. Aynî. Bu hususta Camiü'l Fusuleyn'de; «bir kimse »ben falanın varisi değilim» deyip daha sonra onun mirasından bir iddiada bulunsa ve varis olduğu tarafı belirtse, sahihtir. Çünkü oradaki tenakuz, nesepte olan bir tenakuzdur. Bunun içîn de davanın sıhhatine mani değildir.

Yine bir kimse «bu çocuk benden değildir» deyip daha sonra «o bendendir» diyecek olursa .sözü sahihtir. Ama «o çocuk, bendendir» deyip daha sonra «benden değildir» diyecek olursa sözü sahih olmaz. Çünkü nesep nefyedilmesiyle nefyedilmiş olmaz. Bu da oğlanın kendisini tasdik etmesîne bağlıdır. Aksi halde nesep sabit olmaz. Çünkü başkasının bir parçasıdır, onun nesildir» şeklinde bir ikrar olur. Ancak oğlan önce onu tasdîk etmeyip, daha sonra tasdik edecek olursa, oğlu olduğu sabit olur. Çünkü babanın ikrarı. oğlanın tasdik etmemesîyle batıl olmuş değildir. Baba ikrarını inkar eder oğlanda oğlu olduğunu babası aleyhine ispat ederse, kabul edilir. Buradaki İkrarda, «o oğlumdur» derse, kendinden bir parça olduğunu söylemesi, kendi nefsi için bir ikrarda bulunmuş olması nedeniyle kabul edilir. «(Ama. «kardeşimdir» şeklindeki ikrarı ise, böyle değildir. Zira bu ikrar, nesebin başkasından olduğunu ikrardır. Çünkü babaya, bir oğul nispet etmek mesabesindedir.

Çocuk «benim babam, falandır» iddiasında bulunsa baba da onun nesebini tasdik etse, neseb sabit olmuş olur, Daha sonra çocuk, «ben falanın oğluyum» diye bir başkasının oğlu olduğu ikrarında bulunursa bu ikrarı dinlenmez, kabul edilmez. Çünkü bu ikinci iddiada, birincisinin hakkını iptal vardır. Birincisi tasdik etmeyecek olursa, hüküm yine böyledir. Çünkü «ben, birincisinîn oğluyum» demekle ona bir tasdik hakkı tanımıştır. Daha sonra ikincisinin oğlu olduğunu iddia edip, ikrarda bulunması halinde, bu ikrarı kabul edildiği takdirde birincisinin tasdik hakkını iptal etmiş olur. Bu durumda şuna benzemektedir: Bir kimse, «ben, falanın kölesiyim» dese, karşı tarafta tasdik etmese, daha sonra başka birisinin kölesi olduğunu iddia etse caiz olmaz.» denir.

«Talaktaki tenakuz, davanın açılması veya dinlenmesine mani değildir ilh...» Bir kadın kocasının kendisini üç talakla boşadığına dair bir beyyine getirse, bu da para karşılığı kendisini boşamadan sonra henüz mahkemeye beyyine îbraz etmeden önce olsa ve kadın kocasına hulü bedeli olarakvermiş olduğu parayı geri alsa, kadın bu parayı geri almaya yetkilidir. Çünkü koca boşama konusunda kadının haberi olmadan boşama yetkisine bizatihi sahiptir. Kadının bundan haberi olmamış olabilir. Hatta ölen kocasının varisleriyle beraber mirası taksim edip payını alan kadından daha sonra diğer varisler «Bu kadın, murisimizle evliydi. Onu daha sonra üç talakla boşamıştır» diyerek mahkemeye müracaatta bulunsalar, almış olduğu paraları geri alabilirler. Nehir. Bezzaziye'den naklen Bahır'da şöyle denmektedir «Kadın, kocasının boşandığını iddia etse, kocada bunu inkar etse, daha sonra koca ölse, kadının mirasını istemeye hakkı yoktur.»

«Hürriyet konusu da bunun gibidir Ilh...» «Satın olan veya satan, satış aktinden sonra, köleyi satmadan önce azad ettiğini ispat etse, kabul edilir. Çünkü azad etme konusunda tenakuz, tezat kabul edilen hususlardandır» diyen Camiü'l Fusuleyn sahibi, sözlerine devamla «Tenakuz gizli olan hususlarda kabul edilir. Bu ise, müşteri için böyledir. Satıcı için böyle değildir .Çünkü köleyi azad etme konusunda tam yetkili olan ve bu konuyu bilen satıcısıdır. Bunun içinde bu ifadenin sahibeyn'in kavline hamledilmesi daha uygun olur. Sahibeyn'e göre kölenin azad edilmesi hususunda dava açma şartı yoktur. Bunun içinde satıcının getireceği beyyine; her ne kadar tenakuzdan dolayı dava sahih görülmüyor olsa da iyilik olmak ve iyi niyetine hamledilmek üzere kabul edilir.

Bu meselenin, fer'i sayılan meselelerden birisi de şudur: Para karşılığı, kendisini azad ettirmek isteyen mükatep anlaştıkları hitabetle ilgili bedeli ödese, daha sonra böyle bir anlaşmaya girmeden önce, mevlası tarafından azad edildiğini iddia etse kabul edilir. Bezzaziye.

Mebsut'ta «köle olduğunu ikrar eden bir cariyeyi, mevlası satsa daha sonra satıcısı tarafından azad edildiğini beyyine ile ispat etse veya kendisinin aklen hür bir kadın olduğunu ispat etse, istihsan tarikiyle bu davası dinlenir, sözü kabul edilir. Bir kimse; bir köleyi satsa, müşterisi onu kabzedip evine götürse, köle de bu durum karşısında susmayı tercih etse, eğer köle kendi durumu hakkında bildirme yetkisine sahip durumu ifade edebilecek bir halde ise, köleliği ikrardan ibarettir. Bu susması ile, daha sonra hür olduğunu iddia etmesi konusundaki sözleri tasdik edilmez, dinlenmez. Çünkü bu durumda, kendi tarafından tamamlanan bir konunun. bozulması istikametinde yeni bir girişim mevcuttur. Ancak onu beyyine ile ispat edecek olursa. kabul edilir.

Kişi köleyi rehin bıraksa, kölede rehin bırakma karşısında susmayı tercih etse veya işlediği bir cinayet karşılığı köleyi bir başkasına verse, bu verilme olayına rıza. kölelikle ikrardan ibarettir. Kimya verecek olursa, durum böyle değildir. Daha sonra. «ben hürüm» derse, kiraya verildikten sonra söz, onundur. Çünkü icare akti, malların bizatihi kendisinde değil, ondan elde edilecek menfaatlerde tasarruftan ibarettir.

«Bir köle derse ilh...» Aslında buradaki ifade; köle için değil herhangi bir insan için geçerli olan bir ifadedir. Yani bir insan, «benî satın al. Çünkü ben köleyim» dediği takdirde, burada müşterinin aldatılması söz konusu olduğundan. Vermiş olduğu parayı, daha sonra hür çıktığı takdirde satıcısından geri alır. Müşterinin aldatılmış sayılabilmesi için muhakkak bu iki kaydın bulunması gerekir. Onlardan birincisi, «beni satın al. Çünkü ben köleyim» demesi, ikincisi ise köle olduğunu ikrar etmesi, kayıtlarıdır. Nitekim Fetih'de böyledir. Ama Atabiye isimli eserdeki: «satış anında kölenin susması, müşterinin ona rucu etmesi yeterlidir» şeklindeki ifade, diğer muteber eserlerdeki hükümlere tamamen terstir. Her ne kadar Ankaravî'nin Feteva'sında belirttiği gibi İstanbul'da bazı yetkili kişiler, bunun hilafına yanlış fetva verdiklerini beyan etmiş ise de, «Beni, satın al» sözü ile şunu ifade etmek istemiştir: Kendisi değil, mesela üçüncü bir kişi. «onu satın al, çünkü o köledir» dese müşterinin hiçbir surette rucu hakkı sabit olmaz. Camiü'l Fusuleyn.

«Ben, Zeyd'in kölesiyim ilh...» Bu ifade Nehir'de böyle zikredilmiştir. Sayihani ise, «Bu. şart değildir. Çünkü muavaza akti içerisinde aldatma, sarih bir kefalet değildir. Dolayısıyla kim adına ve kime kefil olduğunun bilinmesi şart değildir. Yine bu konuda fakihlerin, musamahalı davrandıkları bir meselede şudur: Bilhassa burada mevlanın köleye «öde» şeklinde emri olmadan. kölenin ödemesi halinde kölenin, mevlasına ödediği parayı almak üzere rucu etmesi meselesidir. Çünkü mevla «beni satın al. Çünkü ben köleyim» sözü içerisinde böyle bir kefaleti emretmemiş böyle bir kefaletin olacağına izin vermemiştir» der.

«Onun sözüne İtimat ederek ilh...» Bu ifade: satın alan kişinin. «Ben kölesiyim» diyen kişiden, hür olduğunu bitmesi halinden sakınmak içindir. Çünkü bilinmesi halinde aldatma muteber olmaz. Hür olduğunu bilen bir kişi tarafından, «ben köleyim, beni satın al» denecek ve satın alacak olursa, buna binaen burada aldatılmış sayılmaz. Bunun içinde satıcının gasbettiğini bilerek, ondan satın aldığı cariyeyi istilad eder. Ondan bir çocuk dünyaya gelir, daha sonra bu cariye, istihkak davası açan kişi tarafından elinden alınıp, çocuğun kıymetini de köle olarak ödediği takdirde, satıcısına rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşteri. satıcının baş-kasına alt gasbettiği bir malı kendisine sattığını biliyordur.

«Daha sonra hür olarak belirse ilh...» Bu da, kölenin getireceği, ikame edeceği bir beyyine ile mümkündür. Çünkü Ebu Hanife'ye göre asil hürriyet konusunda, her ne kadar kölenin dava açması şart ise de, yine arizi olan köleliklerde azad etme sonucu hürriyete kavuşmaları halinde de sahih olan kavle göre kölenin dava açması şarttır. Ancak hürriyet iddiasıyla meydana gelen tezat, davanın sıhhatine mani değildir.

«Yeri biliniyorsa ilh...» Bu ifade ile kişinin ulaşılamayacak uzak bir ülkede olduğu tam adresiyle belirlenmesi haline de şamildir. Bu durumda parayı kabzedenin yerinin bilinmesi halinde, ondan olma imkanı olduğundan, kölenin bir şey ödemesi gerekmez.

«Bilinmeyecek olursa ilh...» Yani satan kişinin adresi meçhul nerede olduğu bilinmeyecek olursa, o zaman müşteri ödemiş olduğu parayı köledenalır. Bunun bir benzeri meselede, «Köleyi satan kişi ölse ve hiçbir şey de bırakmasa yine köleye rucu eder. Çünkü satıcı olan kişi ölmüş, mirasından alınacak bir malı da kalmamıştır. Ama yeri bilinen bir terekesi var ise o zaman o terekeden vermiş olduğu parayı alır. Çünkü bu, ölen kişinin zimmetinde bir borçtur. Borcunu ödeyemeyen kişi, öldüğü takdirde terekesinden o borç alınır. İlerde geleceği gibi insanın ölmesiyle, borcu do sakıt otmuş olmaz.

«Müşteri; köleden, vermiş olduğu parayı alır ilh...» Çünkü köle «beni satın al» demesi ile, kendisine karşılık verilen paraya kefil olmuş sayılır. Satıcıdan bunu almak mümkün olmadığı takdirde. müşterinin zararını ve aldatılmasını bertaraf etmek için köleye rucu edebilir. Satanın Yeri bilinecek olursa; akitte. muavaza akti ise müşteri için bir zarar konusu değildir. Bu takdirde müşteri parayı, köleyi satın aldığı kişiden alır. Ama yeri bilinmeyecek olur, akitte yine muavaza akti olacak olursa, bu durumda kölenin, «beni satın al» şeklindeki sözü, müşterinin hakkının korunacağına kefalet mesabesînde kabul edilir.

«Bu da, Ebu Yusuf'un hilafınadır ilh...» Bu, Ebu Yusuf'un görüşü değil, ondan yapılan bir rivayettir.

«Ancak, «beni satın al» derse, köleden hiç bir şey ittifakla alamaz ilh...» Çünkü bazen hür olan insan bulunduğu durumdan kurtarılmak için para karşılığı alınabilir. Nitekim esirlerde olduğu gibi. Bunların karşılığında bir fidye ödenerek esirler kurtarılabilir. Bunun yanında bazıları köle olmalarına rağmen, satın alınamazlar. Mükatep gibi.

«Kölede müşteriye ödemiş olduğu parayı, kendisini satandan olabilir ilh...» Burada satıcının her ne kadar köleye. «benim borcumu öde» diye bir emri olmamasına rağmen kölenin yine de rucu etmesi, satıcının borcunu ödemiş olmasından dolayıdır. Çünkü köle, burada onun borcunu ödemeye mecbur edilmiştir. Fetih. Bu da, şu meseleye benzemektedir: Bir kimse, bir insana başkası nezdinde rehin bırakmak üzere emaneten bir mal verse, rehin bırakan kişide borcunu ödeyerek o malı kurtarmasa, mal sahibi, malını kurtarmak için rehinin borcunu ödese. rehin bırakan kişiden bu ödediği parayı alabilir. Çünkü bunu ödemek konusunda mecbur bırakılmıştır. Buradaki esas kaide şudur: Başkasına alt bir borcu. izni olmaksızın ödeyen kişi. kendi kesesinden ödemiş sayılır. Ancak ödemeye mecbur olduğu durumlarda da sanki ödemesi istenmiş gibi bir durum arzettiğinden parasını kimin adına ödemişse ondan alabilir. Buradaki meseleler do, bu kabildendir.

«Köle, «beni, rehin al. Çünkü ben köleyim» dese, daha sonra hür ol-duğu belirlense hiçbir surette satıcının borcunu ödemeye zorlanamaz ilh...» Bu durumda satıcının mevcut olması veya olmaması, durumu değiştirmez. Bu konuda Hidaye'de, «Rehin akti, muavaza akti değildir. Rehin akti, bir garanti aktidir. Çünkü rehin bırakan kişi, verdiği malın kendisini almaktadır. Bunun içinde sarf ve salem aktinde, sarf bedeli ve müslemüfih karşılığı rehin almak caizdir. Halbuki bunların değiştirilmeleri, istibdali haramdır. Durum böyle olunca o insanın «beni rehin al» şeklindeki emri, müşterinin hakkını garanti mesabesinde kabul edilemez. Bu da, üçüncü bir kişinin söylediği sözün hilafınadır. Şöyle ki: Kişi, «onu, satın al. Çünkü o, köledir» dese, onun bu sözüne itibar edilmez. Bu du-rumda müşterinin aldatılmış olması do söz konusu değildir. Meselemizin bir benzeri de şudur: Köle sahibi, «kölemle alış veriş yapınız. Çünkü ben, ona alışveriş konusunda izin verdim» dese, daha sonra kölenin, bir başkasına ait olduğu istikak yoluyla tebeyyün etse, alışveriş yapan kişiler, köleden alacakları borçları, kölenin kıymeti kadar, «benim kölemdir. Onunla alışveriş yapabilirsiniz» diyen kişiden alabilirler.

«Buradaki karide ilh...» Bu kaide. murabaha ve tevliye babında geniş bir şekilde izah edilmiştir. Oraya müracaat edilmelidir.

Gelir getiren bir gayri menkulü satan, daha sonra da onun vakıf olduğuna dair beyyine getiren kimsenin durumu

METİN

Bir kimse gelir getiren bir gayri menkulü satsa, daha sonra onun vakıf olduğunu söyleyip, bu konuda mahkemenin karar verdiğine dair beyyine getirse, kabul edilir. Ama karar verildiğine dair beyyine getirmediği takdirde kabul edilmez. Çünkü mücerret vakıf iddiası ve vakıf ifade-si, mülkiyeti izale etmez.

Azad etme. bunun hilafınadır. Çünkü köleyi azad etmek için, mahkemenin kararına veya bu ifadenin tesciline gerek duyulmamaktadır. Fetih. Musannıf'ta. Bahır'daki ifadeye dayanarak bu görüşü benimsemiştir. Zeylai ise bu görüşün aksin'i savunmuştur. Bu durum yukarda vakıf bahsinde geçmesine rağmen, kitabın sonunda yine mesele olarak karşımıza çıkacaktır.

Bir kimse, her hangi bir şeyi satın alsa ve onu kabzetmese, bir baş-kası da gelip onun kendisine ait olduğunu iddia etse, müşteri ve Batıcının hazır olmadığı bir mecliste, bu iddia edenin davası, hüküm verilmek üzere mahkemece dinlenmez. Zira dinlendiği ve kabul edildîği takdirde mevcut olmayan kişiler aleyhine hüküm verilmiş olunur. Onların hazır bulundukları bir mecliste iddia eden kişi lehine. mahkemeden karar çıksa, bunu müteakip satıcı veya müşteriden birisi istikak davası açıp, malı ellerinden olan kişinin, bu malı satan kişiye sattığına dair bir beyyine getirse o da daha sonra müşteriye sattığını ispat etse, beyyine kabul edi-lir. Müşteri ile satıcı arasında yapıtmış olan bu akit, lazım bir akit olur. Fetih.

Getirilen ispat ve beyyineler için verilen tarih, mülkiyet tarihine itibar edilir. Gaip olduğuna dair getirilen tarih, muteber değildir. Buna göre malın müstahikki olduğunu iddia eden kişi, dava esnasında, «bu hayvan, benimdi. Bir yıldan beri kayıptı» dese ve mahkeme bu iddiayı kabul ise, fakat henüz mahkeme müstahik lehine karar vermeden önce mal elinden alınan müşteri, satıcısına istihkakla ilgili durumu haber verse satıcısı da «ikiyıldan beri mülküm olduğuna dair elimde ispatım ve beyyinem var» dese ve bunu da ispat etse, husumet bertaraf edilmiş ve istihkak davası düşmüş olmaz. Burada müstahik lehine hüküm verilir. Çünkü onun davası, mutlak mülkiyet olarak devam etmektedir. Her iki tarafın beyan etmiş oldukları tarihte, bu konuda geçerli değildir. Bu durumda başkasına ait bir mülkiyetin, satılmış olmasının bilinmesi halinde dahi, istihkak anında müşterinin satıcıya rucu etmesine mani bir hal yok-tur.

Başkasının gasbettiğini bile bile satın aldığı bir cariyeyle temas sonucu ondan çocuğa sahip olsa; doğan çocuk, köle sayılır. Çünkü müşterinin burada aldatılmış olması söz konusu değildir. Mebiin, mülkiyetinin müstehikka ait olduğunu ikrar etse de, vermiş olduğu parayı satıcıdan geri alır. Dürer.

Kinye'de; «Bir kimse, satın aldığı malın mülkiyetinin satıcıya ait olduğunu İkrar etse, daha sonra elinden îstihkak yoluyla bu mal alınsa, rucu edebilir. ikrarı batıl olmaz, dolayısıyla herhangi bir sebepte bu mal. tekrar müşterinin eline geçecek olursa, satıcısına teslim etmesi gerekir.

İkrar etmemesi hali, bunun hilafınadır. Çünkü satın alma işlemi, mülkü ikrar olabilir veya olmayabilir. Ama açıktan mülkü olduğunu ifade etmesi, böyle değildir. Hakimin, ikinci bir hakim tarafından şahitlerle istihkak davasını ihtiva eden bir yazıya dayanarak istihkak ile hüküm vermesi caiz değildir. Çünkü yazı yazıya benzeyebilir.

Mücerret yazı ve dosyaya itibar edilmez. Bu dosyanın muhtevasını şahitle tespit etme zarureti vardır, ki neticesinde de müstahik lehine hüküm verebilsin ve müşteride verdiği parayı satıcıdan alabilsin. Vekalet ve şehadeti nakleden dosyaların dışında, herhangi bir dosyaya veya kayda alınmış bir yazıya veya alıcıya, satıcı tarafından verilmiş bir belgeye dayanarak muhteva hakkında şehadet olmadan hüküm vermek doğru olmaz. Çünkü bunlara dayanarak hüküm vermek demek, karşısındaki hasmı ilzam etmek demektir.

Şehadet ve vekalet nakli ise. bunun hilafınadır. Çünkü bunlar, mahkemenin bilgi edinmesi içîn, sunulmuş evraklardır. Bunun içînde hasım, gayr-ı müslim de olsa şahitlerin müslüman olması gerekir.

İZAH

«Mücerret vakfetmek, mülkiyeti izale etmez ilh...» Bu, Ebu Hanifeye göre böyledir. Fetva ise «mahkeme, vakfın lüzumuna karar vermese de, vakfın lazım olduğuna karar verilir.» İstikametindedir.

«Zeylai'nin görüşüne mühalif olarak ilh...» Zeylai ise «onun vakıf olduğuna dair beyyine getirse kabul edilir dendiği gibi, kabul edilmez diyen, İkinci bir rivayet daha vardır. Ki kabul edilmez, denilen bu rivayet, daha ihtiyatlı ve daha doğru olandır.» der.

«Vakıf bahsinde geçtiği gibi ilh...» Orada sahih olan görüş, beyyinenin dinlenmesidir. Açıklığa kavuşturulmayan mücerret dava, her ne kadar kabul edilmezse de. beyyinenin dinlenmesi, sahih olan görüştür. Çünkü vakıf şariin hakkıdır. Dolayısıyla. «Beyyine, dinlenir.» demiştik. Meselenin izahı orada yapılmıştı. Daha geniş bilgi için vakıf bahsîne müracaat edilmelidir.

«Aleyhlerine hüküm verilebilmesi için IIh...» Çünkü mülk, malın henüz satıcının elinde olması itibariyle bir bakıma, müşterinin elindedir. Dava açan her ikisi aleyhine dava açmış olduğundan mahkemede ikisinin de hazır bulunmaları şart koşulmuştur. Fetih. Burada şöyle bir meselede ortaya çıkmaktadır: istikak davası açan kişi «müstahik benim, bu konuda bir beyyinem yoktur. Ama onlara yemin teklif ediyorum» dese, satıcısı yemin edip, müşteri yemin etmekten vazgeçse, müşterînin parayı ödemesi gerekir. Parayı ödemeyip köleyi atacak olursa, istihkak davası açan müfadeiye köleyi teslim etmesi gerekir. Ama müşteri yemin eder, satıcısı yemin etmezse, kölenin kıymetini ödemesi gerekir. Ancak müstahik olan kişi; satışı onaylar. ittifak edilen bedeli atmaya razı olursa, bu du-rum müstesnadır. Bezzaziye.

«Beyi kesinleşmiş olur ilh...» Birinci karar kesinleşmiş, nakzedilemez. Fetih. Çünkü müstahik olan kişinin, sattığına dair verilen hüküm, o malın mülkiyetinin müstahikka ait olduğuna karar vermeden ibarettir.

«Meselenin tamamı, Fetih'tedir ilh...» Bu hususta Fetih'te şöyle den-mektedir: Mahkeme müşterinin talebine binaen satış aklini fesh etse daha sonra satıcısı istihkak davası açan kişinin, kendisine o malı sattığını ispat etse, o mal müstahikten alınır, satıcının olur. Bozulan satış akti tekrar avdet etmez. Yani; mal müşteriye intikal etmez. Buna göre de akit kesinleşir» ifadesi. Hakimin satış aktini fesh etmemesi hali ile mukayettir.

«Gaible ilgili tarihe itibar yoktur ilh...» Birinin elinde olan herhangi bir mala, dışardan biri, «benim, malımdır» diye iddiada bulunsa elinde olan, «hayır benimdir» dese, her ikisinin iddiaları da mutlak mülkiyete bina edilse, ikisi de beyyine getirdikleri takdirde, mal elinde olmayanın beyyinesi tercih edilir. Ancak elinde olan kişi. yukarda belirtildiği gibi sebebi değişmeyen, nitaç mülkiyetine dair beyyine getirecek olursa veya her ikisi de tarih belirtecek olurlarsa ve mal elinde olan kişinin tarihi daha önceki bir tarih olacak olursa, o zaman mal. elinde olan kişinin beyyinesi, diğerinin beyyinesine tercih edilir. Ama ikisinden birisi, bey-yine getirecek olursa, imam Muhammed'le Ebu Hanife'ye göre mal elin-de olmayan kişinin lehine karar verilir. Ebu Yusuf'a göre kî bu da imamdan bir rivayettir. Tarih beyan eden kişiye verilir. Bu kişi, ister mal elinde olan kişi olsun, isterse dışardan 'malın kendisine ait olduğunu iddia eden kişi olsun. Bu mesele Camiü'l Fusuleyn'in sekizinci babında beyan edilmiştir.

Musannıf gaible İlgili tarihin muteber olmadığını ifade eder. Çünkü mal elinde olmayan ikinci bir kişinin, «bu merkep, bir yıl önce kayıp olmuştu» şeklindeki tarihi. mülkiyete getirilmiş bir tarih değildir.

Elinde mal bulunan kişi, «iki yıldan beri benîm mülkümdür» dese ve buna beyyine getirse, onun lehinde de hüküm verilmez. Çünkü mülkiyet için getirilen tarih, tek taraflı olmuştur. Bu da muteber değildir. Bu durum Ebu Hanife'yle îmam Muhammed'e göre mal elinde olmayan kişi lehine karar verilir. Yine durum aynıdır. Mal elinde olmayan kişi. «iki yıldan beri kendisîne ait olduğunu beyyine ile ispat etse, mal elinde olan kişi, «üç yıldan beri bu mal, benim elimdedir» şeklinde beyyine getirecek olsa, yine mal elinde olmayan kişinin beyyinesine itibar edilerek ona verilir. Çünkü elinde malı bulunduran kişinin, getirdiği beyyine, malik ol-duğuna dair getirilmiş bir beyyine değildir. Camiü'l Fusuleyn.

«İtibar, mülkiyet tarihinedir ilh...» Yukarda belirtildiği gibi iki taraftan getirilen beyyine ve iki tarafında tarih vermesi halinde böyledir. Ancak burada getirilen tarih, davalı tarafından olmuştur. Dava açan kişi tarafından tarih getirilmemiş, yalnız getirdiği tarih mülkiyete dair değil gayıp olduğuna dair bir tarihtir.

«Aleyhine istihkak davası açan kişi de haber verse İlh...» Yani istihkak davası aleyhine açılan kişi haber verecek olursa ki bu da müşteridir.

«Müstahik lehine karar verilir ilh...» Çünkü getirdiği tarih, gayıp olduğuna dair bir tarihtir. Mülkiyet üzerine getirilmiş bir tarih değildir. Dolayısıyla onun açtığı mülkiyet davası tarihsizdir. Satıcınınki ise tarihlidir. Ancak onun mülkiyet üzerine açmış olduğu dava bir bakıma müşterinin davası demektir. Çünkü müşteri, mülkiyeti ondan almıştır. Bunun içinde sanki müşteri; satıcının mülkiyetini, iki yıllık belirlediği tarihten satın aldığını iddia etmektedir.

İkinci bir gerekçe olarak, «tek taraflı tarih muteber değildir». Dolayısıyla tek taraflı tarihin belirlenmesi geçerli olmayacağından. yine dava mutlak mülkiyette ilgili dava olarak devam eder. İhtilaf konumu olan; hayvanın, 'mahkemece müstahik lehine karar verilmesini gerektirmektedir. Dürer. Camiü'l Fusuleyn'in on artıncı faslında yukarıdaki ifade zikredildikten sonra; «Ebu Yusuf'a göre tarih belirleyen kişi lehine hüküm verilir. Çünkü O'na göre tek başına da olsa mülkiyet tarihini belirten kişi lehine hüküm verilir. Bu tarih, tercih için yeterli bir sebeptir. Fetvanın da buna göre verilmesi gerekir. Çünkü insanlar için en uygun ve en kolay olan da budur» denmektedir.

«Aldatma, söz konusu değildir ilh...» Çünkü durumu bilmektedir. Dürer. Bir benzeri meselede şudur: «hür» olduğunu söyleyen ve yalan yere böyle bir ifadede bulunduğunu bilen bir kadınla, bir erkek evlense ve ondan bir çocuk dünyaya gelse, dünyaya gelen bu çocuk, köledir. Camiü'l Fusuleyn.

«Verdiği semeni, geri alır ilh...» Yani müşteri satıcıya rucu ederek verdiği parayı ondan alır. Müellifin bu ifadeyi, daha önce zîkretmesî ve «Ancak, doğan çocuk, köle olur» demesi gerekirdi. Çünkü metnin siyakıda bu istikamettedir. Nitekim Sayihani'de böyle ifade etmiştir.

«Mülkiyetin, müstahikka ait olduğunu ikrar etse de ilh...» Müşteri rucu edebilir. İstihkakın beyyine ile sabit olmasından sonra olacak olur, yalnız ikrarı ile değil. Bu ifade, musannıfın yukarıdaki, «yalnız müşterinin ikrar veya yemin teklifinden vaz geçmesi halinde rucu edemez. şeklindeki ifadesine ters değildir. Çünkü şarih beyyine ile ikrar bir noktada birleşecek olurlarsa rucu hakkı gerekeceğinden beyyine ile hüküm verileceğini yukarda ilave etmiş idi. Bu İfadeyle de Şurunbulali'nin. «iki ifade arasında bir tezat vardır» şeklindeki ifadesi de bertaraf edilmiş olmaktadır.

«Herhangi bir sebeple ilh...» Satın alma, kendisine hibe edilme, ona varis olma veya vasiyet yoluyla kendisine intikal etmesi halleri gibi.

«İkrar etmemesi hali, bunun hilafınadır ilh...» Yani müşteri: açıkça «bu mal, satıcınındır» şeklinde İkrarda bulunmasa her ne kadar ondan atın almaya yönelmesi ikrar mesabesinde ise de. bunun başka bir yöne İhtimalide mevcut olması bakımında, durum değişiktir. Camiü'I Fusuleyn'de, «Her ne kadar mülkiyetin satıcıya alt olduğunu ikrar etmiş ise de, bu satın almanın gereği bir ikrardır. İstihkak davasıyla akd (satın alma) münfesih olduğundan, ikrarda münfesih olmuştur.» denmektedir.

«Mühtevasına, muhakkak şahitlerin olması gerekir ilh...» Şöyle ki; şahitlerin, «falan şehrin Hakîmi, müşteri aleyhine, satın aldığı o hayvanın onu değil, müstahikkin olduğuna dair hüküm verdiğine şahitlik etmeleri şarttır. Buna binaende, «hakim, müşterinin elinden malın alınıp ve müstahika verilmesine karar verdi» demeleri de şarttır.

«Dosyalar İlh...» Yani dosyaların içînde bulunan ifadeler hakkında, ikinci mahkemede şahitlerin, onun mühtevasına şahitlikleri şarttır.

Mahdar, Sicil ve Sak

Mahdar; bir hakimin, diğer bir hakime, davalı ve davacının hazır bu-lunduklarına, davanın açıldığına, konuya şahadet edildiğine dair yazısı dır. .

Sicil ise; bu hususları ihtiva eden mahkeme zabtıdır.

Sak da; müşteri veya şefi için yazılan bir senet mesabesindeki yazılı belgedir.

«Vekaletin nakil, bunun hilafınadır İlh...» Şöyle ki; bir insanın, açacağı herhangi bir davada birini mahkeme huzurunda vekil tayin etmesi ve o Hakimin mahkemenin cereyan edeceği şehrin Hakimine bunu ihtiva eden bir yazı yazması ve vekalet konusunu ona iletmesinden ibarettir.

«Şehadetle İlgili İlh...» Şöyle ki; mevcut olmayan bir hasım aleyhinde şahitlik yaptıkları takdirde hakim bu şahadetle hüküm vermez. Ancak bu şahadetle ilgili zabtı ikinci mahkemeye hüküm vermesi ve ondan istifade etmesi için yazar. Bunu gönderirken de yolda taşıyacak kişilere, bu dosyanın muhtevasıyla ilgili bilgi verir. Onların da buna şahit olmaları ve ikinci mahkemeye bildirmelerini ister. Bütün bunlar, ileride bir mahkemenin, diğer bir mahkemeye yazacağı yazı ve mahkemeler arasındaki yazışmalarla ilgili bölümde gelecektir.

«Bu, ancak Hakimin bilgi edinmesi için verilen bir malumattır ilh...» Bu hükmü nakletmek verilen hükmü karşı tarafa bildirmek değil, ona bir bilgi kabilinden göndermekten ibarettir. Bu gibi hususlarda yapılan yazışmaların muhtevasına şahit gerekmemektedir. Çünkü burada, «falan şehrinhakiminden yazılmıştır» şeklindeki şahadet, yeterlidir. Dürer. Ancak mahkemeler arasında yazışma babında geleceği gibi, bu yazın/n muhtevasını götürecek şahitlere, okuması ve onun muhtevası hakkında onlara bilgi vermesi, şahitlik edebilmeleri için şarttır. Aksi halde yalnız okumanın bir faydası olmaz. Bu da Ebu Yusuf'un kavline binaen olsa gerektir. Ebu Yusuf'a göre. «falan hakimin yazısıdır» şeklinde şahadet et-meleri yeterlidir. Fetvada buna göredir.

«Bunun içinde şahitlerin, müslüman olmaları şarttır ilh...» Bu meseleyi musannıf mahkemeler arası yazışmalar meselesinde zikredecek ve şöyle diyecektir; «Bir mahkemeye iletilen şahitlik konusunu nakleden şahitlerin, müslüman olmaları şarttır. Her ne kadar bu konunun iki zimmi arasında cereyan etmiş olması tasavvur edilse de durum böyledir.» Şarih, bunun talilini yaparken, «müslüman olan hakimin, yapmış olduğu ,bir işleme şahitlik olacağından, müslüman olan hakimin bu işlemine şahitlik yapanların da, müslüman olmaları şarttır» demektedir.

METİN

Evde, miktarı bilinmeyen bir hakkı olduğunu iddia eden kişi. elinde evi bulunduran kişiyle belirli bir miktara sulh otsa ve o evin bir miktarı, müstahik tarafından alınsa, ev sahibinin. ilk dava açana rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü onun iddia etmiş olduğu. miktar, elinde kalan bölümlerde olma İhtimali mevcuttur. Ama evin tümü, müstahik tarafından alınacak olursa, hak iddia ederek sulh yoluyla para olan kişi. aldığı paranın tümünü iade eder. Çünkü bu istihkak davasına, hak iddia ederek para alanda dahildir. Yani hakkı olduğunu söyleyerek almış olduğu evde istikak sonucu hakkı olmadığı ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla almış olduğu parayı. bir hak karşılığı almadığı belirlenmiş olmaktadır.

Bu meselenin cevabından da şu iki husus istifade edilmektedir: Bunlardan birincisi; Meçhul olan bir hakka karşılık. sulh olmanın, sahih olması halidir. Bunda ancak sulh olunan miktarın (alınacak paranın) belirli olması şarttır. Çünkü iddia edilen hakkın meçhul olması, kavgaya götürücü bir husus değildir. Sulh olunan para karşılığı, o meçhul olan hak düşmüştür. Düşen hakkin kavgaya götürmeyeceği kesindir.

İkinci husus ise; Sulhun, sahih olabilmesi için bu konuda açılmış olan davanın sahih olması şart değildir. Çünkü iddia edilen hak meçhuldür. Hatta iddia eden kişi, meçhul bir hakkı olduğunu beyyine ile ispat etse, kabul edilmez. Ancak aleyhinde hak iddia ettiği kişinin, bu konuda ikrarı olduğunu iddia edecek olursa, o zaman beyyinesi kabul edilebilir. Ancak evde tüm hakkı olduğunu iddia eden kişi belirli bir miktara sulh olsa, daha sonra bu evin, bir kısmı müstahik tarafından beyyine ile ispat edilerek alınsa, alınan miktara orantılı olarak hak iddia edenden davalı bir miktar geri alır. Çünkü vermiş olduğu paranın karşılığı ev, elinde tamamıyla ona salim olarak kalmamıştır.

Meçhul bir hakla kayıtlaması malum bir hakkı bunun dışında tutmak içindir. Çünkü evde belirli bir hakkı olduğunu iddia etse mesela; «dörtte biri benimdir» dese, daha sonra dörtte üçü, müstahik tarafından elinden alınacak olur, dörtte biri sulh olan kişinin elinde kalacak, olursa rucu hakkı sabit olmaz. Ancak elinde kalan miktar, dörtte birinden az olacak olursa, dörtte bir miktara kadar olan bölümün karşılığı olan parayı iddia ederek olandan, sulh yoluyla parayı ödeyen o miktarı geri alır.

FER'İ MESELE: Alacağı dinarlara karşılık dirheme sulh olsa ve dirhemleri teslim alsa ayrıldıktan sonra dirhemlerin bir müstahikki çıkarak onun elinden istihkak davasıyla alınsa, eski alacağı olan dinar altın parayı, tekrar ondan isteyebilir. Çünkü bu sulh olma olayı, sarf akti manasına gelir. Sulh aktinde bedelin istihkak davasıyla elden alınması halinde sulh, batıl olur. O zamanda eski borç olan miktar ile rucu etme hakkı sabit olur. Dürer. Bu meselenin birçok fer'i meseleleri olduğu da gözden kaçmamalıdır. Hatta Muhibbiye isimli manzum blr eserde, mühim bazı meselelere temas edilmiştir. Onlardan birisi de şudur: Satılan mal, müşteri elinde iken müstahik tarafından alınacak olursa, müşterinin satıcıya ödemiş olduğu parayı, salıcıdan alabilir. Ancak satan kişi, daha önce bu satmış okluğu malı. bu müşteriden satın aldığını iddia eder ve bunu beyyine ile ispat edecek olursa. o zaman müşterinin satıcıya rucu hakkı sabit olmaz.

Bir kimse harabe bir yer satın alsa bunun tamiri içinde bir hayli masrafta bulunsa, tamiri bittikten sonra bu harabe sayılan yerin tamamını blr müstahik, istihkak davası ile müşterinin elinden alsa, bu durumda müşteri, satıcıya ancak semen ile rucu edebilir. Harcamış olduğu masrafları, ne kendisine satandan, ne de müstahik olan kişiden olamaz.

Satılan mal, istihkak davasıyla müşterinin elinden alınır. Mahkeme müşteri aleyhine karar verecek olursa; müşteri müstahik olan kişiye bir miktar para vererek» satın aldığı malın elinde kalması için sulh olsa, müşteri, kendisine bu malı satan kişiye vermiş olduğu parayı almak üzere rucu edebilir.

Bu hususta Gunye'de şöyle denmektedir. «Bir kimse, satın aldığı arsa üzerine bir bina yapsa, daha sonra bu orsa bir müstahik tarafından İstihkak davasıyla elinden alınsa, burada müşteri, kendisine arsayı satandan hem verdiği parayı, hem de yapmış olduğu binanın, bina olarak değerini alır. Eğer müstahik bu binayı yıktırmış, enkazını da müşteri, arsayı satan kişiye teslim etmiş ise; burada evin değeri alınırken, teslim günündeki değeri alınır. Ama enkazı teslim etmemiş ise, satıcısından ancak vermiş olduğu parayı alır. Başka bir şey alamaz.»

Bu meselede, şuna benzemektedir: İstihkak davası, bina ile birlikte arsanın ikisine birden varit olur. Müşterinin elinden alınırsa müşteri satıcıdan ancak vermiş olduğu parayı alabilir. Buradaki esas şudur: İstihkak davası. müşterinin mülkiyeti üzerine varit olduğu takdirde, binanın kıymetini atmak üzere müşterinin satıcıya rucu hakkını gerektirmez. Mesela; aldığı arsada bir kuyu kazsa veya çeşme, tuvalet ayaklarını temizlese veya evin bazı bölümlerini tamir etse daha sonra da ev İstihkak davasıyla elinden alınsa. müşteri, satıcıdan hiçbir şey alamaz. Yani bu masraflarından, hiçbir şeyolamaz. Çünkü hüküm, oraya harcadıklarını değil, yıkıldığı zaman enkazı teslim edilebilecek malların kıymetini gerektirir. Nitekim yukarıdaki harabe meselesinde olduğu gibi.

Ama, bunu satın aldığı zaman, masraflarını bir belge ile tespit ederse, daha sonra müşterinin bu bina ve arsa üzerinde yapmış olduğu tüm masraflar satıcıya alt olur. Bu durumda da akit fasittir. Çünkü satın aldığı zaman yapılacak masrafların, satıcıya ait olacağı ileri sürülmüştür. Bu şarttan dolayı da akit, fasit otmuş olur.

Ama bir kuyu kazar ve bunu taşla örerse, o zaman kuyunun kazdırma masrafı değil, taşla çevirme masrafını satıcıdan alabilir. Alıcı veya satıcı, kuyunun kazdırma masraflarının da alınacağına dair şart koşarlarsa, akit fasit olur. Keza bir hark açtırsa veya küçük bir kanal kazdırsa, bunun üzerine köprü veya kapatma masrafları yapmışsa, yapılan bu köprü masrafını geri alabilir. Ama kazı masraflarını, karşı taraftan alamaz. Netice olarak; müşteri, satıcısından ancak satın aldığı orsada bina yapar veya ağaç dikerse sökülüp satıcısına teslimi mümkün olanların kıymetini alabilir.

Kireç, çamur gibi bazı masraflarını müşteri, satıcıdan alamaz. Çünkü bunların yıkılarak, bozularak teslimi mümkün olmamaktadır. Meselenin geniş bir şekilde açıklandığı yer, Camiü'l Fusuleynin on beşinci faslıdır. Orada şöyle denmektedir: Bir kimse bir bağ satın alsa: onun yarısını, istihkak davasıyla satın alanın elinden alsa, geri kalanını satıcıya iade eder. Bu da ancak elinde bir değişikliğe uğramamış, meyvesini ve üzümünü yememiş ise, böyledir. Bir kişi araziler veya iki arazi satın alsa, bunlardan birisi istihkak davasıyla satın alanın elinden alınsa, bu durumu da eğer istihkak işi henüz müşterinin arazileri teslim almasından önce gerçekleşmiş ise müşteri bırakmaya ve iade etmeye muhayyerdir. Ama, İstihkak davası, arazileri teslim aldıktan sonra olacak olursa, elinde geri kalan miktar bedelden o kısma tekabul eden hisse ile müşterinin elinde katması gerekir. İade muhayyerliği, söz konusu değildir.

Eğer satın aldığı köle veya inek, istihkak davasıyla elinden alınacak olursa, bunlara infak etmiş olduğu nafaka karşılığı, masraflarını satıcı-dan olamaz. Satın aldığı kölenin elbisesi veya merkebin palanı, istihkak davasıyla müşterinin elinden alınsa, verdiği paranın dışında bunlara karşılık hiçbir şey atamaz. Çünkü bu husustaki kaide şudur: Satış aktine dahil olanların, ödenen parada bir hisse karşılıkları yoktur. Ellerinden alındığı takdirde, onun karşılığında bir şey geri alamazlar. Ancak bu durumda müşteri muhayyerdir. Gunye,

Son müşterinin elindeki mal, İstihkak davası ve alınır, buna mahkeme karar verecek olursa, mahkemenin bu karan. bütün satıcılar silsilesine racidir. Her olan, satanına vermiş olduğu parayı almak üzere rucu edebilir. Bu konuda, yeni bir beyyine getirmeye de gerek yoktur. Yalnız burada bir önceki müşteri, kendisine rucu etmedikçe, onun da bir öncesine rucu hakkı sabit olmaz. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Ebu Yusuf'a göre ise rucu edebilir. Çünkü bu durum muhtemel de olsa, kesinleşmiş gibidir. İkinci müşteri, olacağı parayı bir öncesine bağışlasa veya onu bedelden ibra etse, bu birincisinin rucu hakkına mani değildir. Nitekim satın alınanın, «köle» diye alınıp, hür çıkması halinde, satın alanlar silsilesinin bir öncesine rucu hakkının sabit olduğu gibi. Haniye.

Ancak Camiü'l Fusuleyn'de buna muhalif hususlarda vardır. Bir kimse satın aldığı köleyi kölenin ödeyeceği bir miktar veya ödediği bir miktar karşılığı azad etse. daha sonra da bu köle. müşterinin elinden istihkak davasıyla alınsa; müstahik burada köleyi azad eden kişiden, köleden aldığı parayı isteyemez. Bir kimse, köle karşılığı bir ev satın olsa satın aldığı bu evde şuf'a hakkıyla elinden alınsa, daha sonra da eve bedel olarak verilen bu köle, istihkak davası ile Satanın elinden alınacak olursa, şuf'a batıl olur. Satan ırkçı, evi şeklinden geri alır. Çünkü müşteri ile yapmış oldukları akit, batıl olmuştur. Batıl olunca, şuf'a hakkı da ortadân kalkar.

İZAH

«Meçhul hak davasında, rucu hakkı sabit değildir İlh., » Bir kimse bir evde meçhul bir hak iddia etse iddia ettiği bu hak karşılığında yüz lira alarak sulh olsa daha sonra da evin bir bölümü istihkak davası ile ev sahibinin elinden alınsa ev sahibi, burada meçhul hak iddia edene vermiş olduğu paradan hiçbir şey olamaz. Çünkü hakkın meçhul olması sebebiyle; o hakkın, elinde kalan bölümde olma ihtimali mevcuttur. Bu az da olsa böyledir, Dürer. Bu hususta Hidaye'nin ibaresi ise şöyledir; bir arşın müstesna; evin tümü istahkak davası ile alınsa bile durum böyledir. Çünkü meçhul olan hakkın, .bu elinde kalan bir arşın olma İhtimali mevcuttur. Bundan anlaşıldığına göre istihkak davası şai bir hisse üzerinde olsa Mesela; yarı veya, dörtte bir durum yine aynıdır. Çünkü iddia eden, o evden bir sehim iddia etmiştir. Bu da iddia edilen hakkın meçhul olması ve davanın bununla ilgili olmasındandır. Bu dava, bir sehme şamil olduğu gibi, belirli bir bölüm ve parçaya da şamil olabilir.

Eğer şai', bir hisse iddia etse ve o dörtte birde mesela; o sehmin dörtte biri üzerine varit olsa iddia edilen sehmin, dörtte biri de istihkak davasıyla ev sahibinin elinden alınsa. ev sahibi sulh bedeli olarak ödemiş olduğu miktarın dörtte birini geri alabilir.

«İddia edilenin İstihkak davasında da, dahil olması sebebiyle ilh...» Yani evde bir hak iddia eden kişiye, sulh yoluyla bir miktar para verilir. Daha sonra evin tümü istihkak davasıyla, ev sahibinin elinden alınacak olursa; bu istihkak, müşteri aleyhine varit olduğu gibi, o sulh olan kişi aleyhine de varit olmuştur. Dolayısıyla almış olduğu parayı Dürer'de de beyan edildiği gibi, kesinlikle mülkü olmayan bir mal karşılığında almış olur. Bu da caiz değildir. İade etmesi gerekir.

«Düşen herhangi bir hakkın, meçhul olması, kavgaya sebebiyet vermez ilh...» Çünkü hakkında sulh olunan miktar, sulh bedelinin ödenmesiyle sakıtolmuştur. Bu durum, meçhul bir hakkın ibrasına benzemektedir. Meçhul hakkın ibrası, sahih olduğuna göre bu do, sahih ve caizdir. Ama sulh oldukları miktar. meçhul olacak olursa bunun hilafınadır. Çünkü bu miktar. teslimi gereken bir miktardır. Teslim edilebilmesi içinde, malum olması şarttır. Aksi halde anlaşmazlık çıkabilir.

«İddia edilen hakkın, meçhul olması nedeniyle ilh...» Bu husus, davanın sahih olmamasının gerekçesidir. Çünkü iddia edilen miktar, meçhul olduğu takdirde, dava sahih olmaz. Hatta bunu beyyine ile de ispat etse, kabul edilmez.

«Böyle bir konuda, ikrarını iddia etmediği takdirde ilh...» Yani böyle bir hak iddia eden kişi aleyhinde dava açtığı kişinin, bu meçhul hak konusunda ikrarı bulunduğunu iddia etse ve bu ikrar üzerine beyyine getirecek olursa, o zaman beyyinesi kabul edilir. İkrar eden kişi, miktarı belirlemeye zorlanır. Nitekim Tahtavi, Nuh Efendi'den bu meseleyi bu şekilde nakletmiştir.

«Para karşılığı olan bedelin, elinde salimen kalmaması nedeniyle ilh...» Çünkü İstihkak sebebiyle o mal, sulh olarak bir miktar para verenin elinde müdahalesiz kalmamış, başkalarının istihkak davasıyla elinden alınmıştır. Dürer'de bu konuda şöyle denir: «Çünkü yüz lira üzerine yapılan bir sulh, evin tümüne karşılık yapılmış bir sulhtur. Bu evden de bir miktar, istihkak davasıyla alınacak olursa; bu alınan miktarın, karşılığı olan miktara, iddia edenin malik olmadığı, kesinlikle ortaya çıkmış olur. Dolayısıyla o miktarı, alınan evle orantılı olarak, ev sahibine iade etmesi gerekir»

«Belli bir hak iddia ettiği takdirde, rucu edemez ilh...» Bu ifade, şu hususa açıklık getirmektedir: Şöyle ki; istihkak davası, şal bir vehim üzerine varit olsa ki bu da o sehmin dörtte bir veya yansı olabilir. Fakat istihkak, belirli bir miktar ve belirli bir yer üzerine varit olup da metrekare yer belirli bir yerden belirlenerek alınacak olursa, iddia edilen o dörtte bire karşılık yapılan sulh burada istihkak edilen o dörtte bir olmuş olacağından istihkak edilen dörtte birin karşılığı ve buna tekabül eden miktarı geri alabilir.

«Elde kalan, azda olsa ilh...» Mesela; dörtte bir hakkı olduğunu iddia eden kişi, bu miktara karşı sulh olsa istihkak davasından sonra ev sahibinin elimle ancak sekizde kalsa, elinden çıkan ikinci sekizde bire tekabül eden miktarı, ev sahibi sulh olduğu kişiden geri alabilir. Yani istihkak yoluyla alınan miktar içerisinde hak iddia ederek dörtte biri karşılığı sulh olan kişinin, dörtte birin yarısı sekizde bir istihkak davasıyla ev sahibinin elinden alınmış olmakta, bunun içinde sekizde bir hisseye tekabül eden miktarı geri almaya hak kozanmış olmaktadır.

«Dinar alacaklara karşılık dirhem üzerine sulh olsa, daha sonra bu dirhemler istihkak davasıyla meclisten ayrıldıktan sonra elinden alınsa ilh...» Bu durum. asıl (iddia edilen) alacağı olan dinarlarla, tekrar borçluya rucu edebileceğini gerektirir. Tahtavi.

«Bu meseleler içerisinde, birçok fer'i meselelerde bulunmaktadır ilh...» Onlardan biriside, satın alınan malın bir miktarının, istihkak yoluyla alınması meselesidir. Hükmü ilerde gelecektir.

«Ancak satıcı, burada bir iddiada bulunacak olursa ilh .» O zaman semen ile rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşteri. satıcıya rucu ettiği takdirde satıcı da tekrar ona. «bunu, bana sen satmıştır» iddiasıyla rucu edecektir. Bezzaziye. Ancak rucu edememe, her iki satın alma olayında da fiyatlar birbirine denk ise durum böyledir. Birisi. diğerinden farkı almak için rucu edebilir. Keza satıcı, kendisinden satın alan kişinin, «Evet benden satın aldı» şeklinde bir ikrarını iddia ederse, yine birbirlerine rucu hakkı sabit olmaz. Satıcının istihkak sonucu doğabilecek bir takım gailelerden kurtulması için bir çaredir.

Meselenin izahı şöyledir: Müşteri, «bana satan, daha önce malı benden satın almıştı» şeklinde ikrarda bulunacak olursa, istihkaktan sonra müşterinin, satıcısına rucu hakkı olmaz. Ama istihkak durumu ortaya çıkacak olursa, «ben.-sona verdiğim parayı geri almam» derse. daha sonrada istihkak durumu belirse. rucu hakkı sabit olur. Söylemiş olduğu söz, geçerli değildir. Çünkü bu. bir bak»ma ibradır. İbranın şarta taliki ise, sahih değildir. Fetih.

«Harabe olarak satın aldığı ev için yapmış olduğu masrafları, istih-kakdan sonra alamaz ilh...» Yani istihkak davasıyla elinden alan kişiden, bu masrafları almadığı gibi satıcısından da alamaz. Yalnız satıcısından, masrafları değil, vermiş olduğu parayı olabilir. Camiü'l Fusuleyn'de bu, sarahaten belirtilmiştir. Burada yapmış olduğu masraflardan maksat;eğer bina yapmış ise, binanın değeri veya tesviyi için ücret ödemiş ise, bu kalıcı olarak yapmış oldukları masraflardır.

Hatırlanacağı gibi yukarda müşterinin satıcısına rucu edemeyeceği hallerden biri de, satın alınan mal, eğer gasbedilen bir mal. olmuş olsaydı, yapmış oldukları değişiklikle ona malik olabileceği bir durum ortaya çıkacak olursa, müşterinin rucu hakkı sabit olmazdı. Mesela; Kumaşı kesip elbise veya gömlek olarak dikmesi halinde gömleğin veya elbisenin istihkak davasıyla alması veya buğdayın öğütülmesi ve un olarak istihkak edilmesi hallerinde, müşterinin satıcıya ödemiş olduğu parayı geri almak üzere rucu edemeyeceği belirtilmişti.

Burada fakihler'in ihtilaf ettiği önemli meselelerden birine temas edilir. Şöyle ki: Bir kimse herhangi bir araziyi gasbedip üzerinde bir bina yapsa veya kıymeti, arazinin değerinden fazla olan bir ağaç dikse; gasbeden kişi, bu araziye değeri karşılığında malik olmuş olur mu yoksa yaptığı binayı, diktiği ağaçları sökerek sahibine iade etmesi gerekir mi meselesidir. Ebussuud Efendi, ikinci görüşle fetva vermiştir. Buna göre buradaki ifadenin mutlak olarak kullanılması, ya birinci görüşe binaendir. Ki bu durumda da şöyle kayıtlamak gerekir. Eğer binanın kıymeti arsanın değerinden az ise. Eğer binanın kıymeti arsanın kıymetinden fazla olacak olursa, burada İstihkak davası müşterinin mülkü üzerine varit olmuştur. O da hem toprak, hem binadır. İstihkak davasının müşterinin mülküne varit olması halinde. müşteri satıcısına hiçbir surette rucu edemez.

«Müşteri istihkak davasında, davayı kazanan müstahikka sulh bedeli olarak bir miktar verecek olursa, müşterinin satıcıya rucu hakkı sabit olur ilh...» Çünkü bu durumda müşteri malı müstahikten satın almış olur. Satıcı, almış olduğu parayı, kendi mülkü olmayan bir mal karşılığı almış olacağından. müşteriye iade etmesi gerekir. Bu mesele, bu bölümün baş tarafında da izah edilmişti.

«Bir ev, satın alsa ilh...» Velevki bu satın alma olayı fasit bir satışla da olsa. Camiü'l Fusuleyn'de beyan edildiği gibi. Çünkü bu durumda, aldatma durumu ortaya çıkmaktadır.

«Satın aldığı arsa üzerine bina yapacak olur ve daha sonra istihkak davasıyla elinden alınacak olursa ilh...» Burada yalnız arsanın, istihkak davasıyla elinden alınma», binanın müşteriye ait olarak kalması halinde durum böyledir.

«Binanın kıymetini, yapılı olarak ödetir ilh...» Yani bina yapılmış olarak değerlendirilir. Müşteri aldatıldığı için, binanın yapılı olarak kıymetini satıcısından alabilir. Yıkılmış enkaz olarak değil. Burada binadan maksat. yıkılması ve enkazının teslimi mümkün olan şey demektir. Nitekim ilerde gelecektir. Buna göre. çamur ve benzeri hususlar için yapmış olduğu masraflar konusunda rucu hakkı sabit olmaz. Yine binanın yapımında, yapıcılara ödemiş olduğu ücreti de satıcıdan atamaz.

«Araziyi satana rucu eder ilh...» Yani hem ödediğini, hem de binanın kıymetini alır. ödeyen de kendisine bu arsayı satan kişiye, ancak ödediği parayı almak üzere rucu edebilir. İkinci müşteriye ödemiş olduğu bina kıymetini. birincisinden alamaz. Bu do. Ebu Hanife'ye göredir. Sahibeyne göre ise. binanın kıymeti ile de rucu edebilir. Çünkü rucu edilmesindeki gerekçe, aldatılmış olmasıdır. (Binanın kıymetini ödeyen kişi. İkinci müşteriyi aldatmış olduğu için ödediğine göre, bu arsayı, bu satıcıya satan kişide. aynı şekilde onu aldatmış olacağından bütün bu masraflar. onun aldatmasıyla meydana gelmiş kabul edilir.) Zahir».

«Eğer enkazı sotıcısına tasllm etmiş ise ilh...» Bunun zahirinden de şu husus anlaşılmaktadır: İstihkak davasıyla arsayı son müşterinin elinden alan kişi, yapılan binanın yıkılmasını emreder. O'da yıkacak olursa, arsayı satandan mevcut olmasa da Daha sonra 'bu binanın enkazını, ona teslim ederek rucu hakkına sahip olur. Zahirur Rivaye'den naklen Haniye'de şu ifadeye yer verilir: «Kişi, binayı satıcısına yıkılmadan teslim ederse, o zaman rucu hakkı sabittir .Aksi halde sabit değildir.» Fakat «birinci görüş daha uygundur» denmektedir.

Ben derim ki: Zahire'de bu mesele, diğer kitaplara nispet edilmiştir.

«Teslim edildiği günkü değeri ilh...» Buna göre kişi yapmış olduğu evde otursa ve bir bölümü yıkılsa veya binanın değeri olsa, teslim günkü değeri ile ancak rucu hakkı sabittir. Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde mesele tasvir edilmiştir.

«Ancak vermiş olduğu fiyatla rucu edebilir ilh...» Bazı fakihlere göre enkazı vermeyebilir. Ancak bu durumda, aradaki farkı alabilir. Zahire.

«Binasıyla birlikte arazinin tümü, istihkak edilirse ilh...» Bu durumda ancak. ödemiş olduğu parayı geri alabilir. Bu da, yukarda harabeyle ilgili nakledilen meselenin ta kendisidir.

«Bu noktadaki ana mesele şudur ilh...» Camiü'l Fusuleyn'de şu ifadelere yer verilmektedir: istihkak, müşterinin mülküne varit olduğu takdirde o'nun satıcıya rucu gerekmez. Çünkü bina, müşterinin mülküdür. Dolayısıyla rucu etmez. Arazi, bina ile birlikte İstihkak davasıyla müşterinin elinden alınacak olursa. müşterinin, binayı veya enkazını satıcıya teslim etme durumu söz konusu olmaz. Çünkü mümkün değildir. Yukarda «müşteri binayı veya enkazını satıcıya teslim ettiği takdirde rucu hakkı sabit olabilir.» denmişti.

«Çünkü hüküm İlh...» Yani mahkemenin vereceği hüküm (istihkakla ilgili karar), binanın kıymeti ile rucu hakkını doğurur. Bu da yıkılması ve enkazının teslimi mümkün olan malların kıymeti olarak belirlenmiştir. Nitekim ilerde geleceği gibi. Bu konuda gerek bina, gerekse emek harcayarak yaptığı diğer masraflar -Sıvama ve kuyu kazma ücreti buna dahil değildir. Çünkü bunların yıkılması ve yıkıldıktan sonra enkaz olarak teslimi, mümkün olmayan hususlardandır. Bu ifade de ortaya koyuyor ki; bu istihkak davasında. istihkak tarafının, vakıf veya bir mülk sahibi olması arasında bir fark yoktur. Şarihin; vakıf babının sonlarında bu İhtilafı gösterir, bazı ifadeleri olmuştu. Biz, orada yeterli açıklamayı verdik.

«Harabe meselesinde olduğu gibi İlh...» Yukarıdaki nazımla ilgili meseleler arasında bu konuda yapıtmış masraflarla, rucu hakkının sabit olmayacağı belirtilmiş idi. Yani satın almış olduğu harabede, bir bina yapar ve ,ona tamir olarak bir masraf ödeyecek olursa, durum başka denmek istenmiştir.

«Hatta İstihkak davası ortaya çıktığı takdirde satıcının yapılacak masrafları, ödeme şartını ihtiva eden bir yazılı sözleşme bulunsa da ilh...» Bu durumda akit, fasit olur. Çünkü bu koşulan şart, akte uygun ve aktin gereği olmayan, aynı zamanda da akti, ifsad eden bir şarttır.

«Kuyu kazar, taşla örerse ilh...» Bu durumda kuyunun ,kazı masrafı değil, ancak taşların örülmesi halinde yapılan masraflar ödenir.

«Kuyunun, kazılma masrafının İstihkakı halinde, satıcı tarafından ödenmesi şartı koşulsa ilh...» Metinde de belirtildiği gibi akit fasittir.

«Yıkılması ve enkazının teslimi mümkün olanların kıymeti ilh...» Tabi ki bu da; enkazın, satıcıya teslim edilmesinden sonradır. Nitekim bu, yukarda açıktandı. Bu durum; müşterinin, satın alırken satıcının bunu gasbettiğini bitmemesi haline hamledilir. Ama bilecek. olursa, hiçbir şekilde rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü aldatılmamış aldanmıştır. Yani kendi kendini aldatmıştır. Bezzaziye. Satıcı, «ben o arazideki binayı ve araziyle birlikte, yapılı olarak sana sattım» dese, müşteride «hayır, onu ben yaptım, sona rucu hakkım varittir» iddiasında bulunsa, burada söz hakkı satıcınındır. Günkürucu hakkını inkar eder. odur.

Bir kimse, şufayla bir ev alsa veya müşteri bir arsayı alıp orada bir bina yapsa, daha sonra bu arsa istihkak yoluyla elinden alınsa, müşteri binanın kıymeti ile değil, ancak ödemiş olduğu parayı almak üzere satıcısına rucu edebilir. Çünkü şufa hakkıyla alma, kendi istek ve iradesiyle olmuştur. Camiü'l Fusuleyn. Yine Camiü'l Fusuleyn'de, «müşteri, satın aldığı araziyi ekerek bir eksiklik meydana getirse, istihkak davasıyla araziyi alan kişi, bu farkı müşteriye ödetebilir. Müşteri. bu fark için satıcıya rucu edemez. Ancak vermiş olduğu parayı satıcısından olabilir.» denmektedir.

TENBİH: Muhibbiye isimli manzum eser şarihi Abdülgani Nabulsi bu meseleye Camiü'l Fetava'dan naklen; Bir kimse bir bağ satın alıp üç yıl bu 'bağda tasarrufta bulunsa, daha sonra birisi bunda bir istihkak davası açıp bunu da beyyine ile ispat ederek mahkemenin kararıyla elinden olsa. bunun sonucu olarak bu bağdan çıkan ve müşteri tarafından telef edilen ürünlerin değerini isterse vermesi gerekir mi, gerekmez mi? Bu soruya şu cevap verilebilir: Çıkan ürünler değerlendirilir. Bağa yapılan masraflar hesaplanır. Budama, sulama ve duvarlarının tamir masrafları toplanır. Eğer arada bir fark olacak olursa, o zaman bağın ürününden geriye kalan miktarı, müstahik, müşteriden alır.» der. Fetava'yı Hamidiye'de bu şekilde fetva verilmiş, Camiü'l Fetava'ya da nispet edilmiştir. Ayrıca Hayreddin fetvasında aynısını söylemiş. Ankaravi'de Fetava'sında Ebussuud Efendinin aynı fetvayı verdiğini nakletmiştir.

Ben derim ki: Bu husus, biraz düşündürücüdür. Çünkü bu mesele, çamur ve kirecin kıymeti meselesine benzemektedir. Bu durumlarda müşteri, ne satıcıya, ne de müstahikka rucu edemiyordu. Çünkü gasbedilen malların. tek veya birlikte çoğalanı, gasbeden tarafından istihlak edilmekle ödenir. Bağın ürünü de bu kabildendir. Zannedersem; orada belirtilen gerekçe şudur: İnfak edilen masrafları. üründen kestiği takdirde. tam manasıyla rucu söz konusu olmaz. Çünkü ürün, müşterinin yapmış olduğu ıslah ve bakım yoluyla meydana gelmiştir. Alınan hayvana yapılan yem masraflarında olduğu gibi. Bu durumda müşterinin satıcıya ödediği miktar ile rucu etmenin sabit olmasıdır. Çünkü bir satış akti içerisinde müşteri, aldatılmıştır. Müstahik olan kişinin, burada bir müdahalesi söz konusu değildir.

«Onbeşinci fasılda ilh...» Doğrusu, onbeşinci fasıl değil, onaltıncı fasıl olmasıdır.

«Geri kalan kısmı, iada edebilir ilh...» Çünkü satın aldığı mal. ortaya bir ortak çıkması nedeniyle (ortaklıktan dolayı) bir kusur meydana gelmiştir.

«Eğer değişmemiş ise ilh...» Müşteri, elinde değişikliğe uğrayan maldan kolanı satıcısına iade edemez. Çünkü sonradan bir ortaklığın ortaya çıkışı kusur, değişiklik ise. yeni bir kusurdur. İkinci kusur. birincisi kusurdan dolayı malı iadeye manidir.

«İki arazi satın alsa ilh...» Bu konuda Camiü'l Fusuleyn'de; «satın alınan malın bir kısmı. istihkak davasıyla alınsa ve istihkak edilen miktarın teslimi, zararsız mümkün olmayacak olursa ki bu da evde, bağda, küçük bir arazide. bir çift ayakkabı veya mesde veya kapının sövelerinde veya kölede olabilir. Bu durumda müşteri muhayyerdir. Ama istenilen miktarın zarar vermeden teslimi mümkünse, muhayyerlik hakkı sabit olmaz. İki ayrı kumaşta olduğu gibi. Çünkü ev gibi konularda menfaat, biribiriyle bitişiktir. Evin bir bölümü elden çıkarıldığı takdirde. geri kolan bölümünden faydalanmak mümkün olmaz. Kumaşta ise, birinin menfaati, diğerine sirayet etmez. Dolayısıyla birisinin istihkak davasıyla elden alınması, diğerinde muhayyerlik hakkını gerektirmez. Bu da eğer malı, teslim aldıktan sonra olursa böyledir. Bunun içinde «kabızdan önce» ifadesine yer verilmiştir.

Ama satılan malın bir bölümü, henüz teslim alınmadan önce, istihkak davasıyla alınacak olursa, istihkakla alınan miktarda, beyi batıl olmuş olur. Geri kolan bölümde de müşteri muhayyerdir. Nitekim bu husus, yukarda açıklanmış idi. Ancak burada istihkak davasının geri kalan bölümünde, bir kusur meydana getirip, getirmemesi söz konusu değildir. Çünkü buradaki muhayyerlik, aktin tamamlanmasından önce satın alınan malda, bir bölünme meydana gelmesinden dolayıdır. Ki buna teferrukus safka adı verilir. Kabzedildikten sonra istihkak edilse de durum aynıdır. Burada istihkak yoluyla alınan malın. kabzedilen olsun veya başkası olsun muhayyerlik hakkı, sabittir. Çünkü burada da yukarda belirttiğimiz Teferrukus safka mevcuttur. Satın alınan malın tümünü kabzedecek olursa, o miktarda beyi batıl olmuş olur. Daha sonra bakılır: Eğer bu istihkak, geri kalanda bir kusur meydana getiriyor ise, müşteri bu durumda muhayyerdir, Eğer bir kusur meydana getirmiyorsa, iki elbise ve iki ayrı kölede olduğu gibi bunlardan birisinin istihkak davasıyla alınması veya satılan malın. tartıyla satılan mallardan olması halinde, bir miktarının istihkakla alınması veya parçalanması, zarar vermeyen bir malda olacağından müşteri, geri kalan bölümü muhayyerlik hakkı olmadan kabzetmesi gerekir. Bu mesele hakkında yeterli bilgi; Hiyaru'l Ayıp bahsinde verilmiştir.

«Yapmış olduğu masrafı, alamaz ilh...» Kinye'de «Müşteri. bu konuda yapmış olduğu masrafları satıcıdan alamaz. Bir kimse, satın aldığı zayıf develeri yemleyerek olgunlaşmalarına sebep olsa, daha sonra istihkak yoluyla bu develer elinden alınsa, bunlar için ödemiş olduğu yem parasını satıcısından olamaz.» denmektedir. Bu mesele, Hamidiye'de şöyle nakledilir: «Bir kimse, satın aldığı bir ineği besleyerek semizleşmesine yardım etse daha sonra inek, istihkak yoluyla elinden alınsa, satıcısına rucu hakkı sabit olur. Nitekim bir arsa satın alıp üzerine bina yapan, daha sonra istihkak yoluyla orsası elinden alınan kişinin rucu hakkının sabit olduğu gibi. Mesele, yukarda gecen bağ çubuklarıyla ilgili meseleye daha çok benzemektedir. Ancak burada müşterinin satıcıya rucu hakkının olacağı ifade edilmektedir.» denir. Yukarda Kinye'den naklettiğimiz rucu hakkının sabit olmaması burada daha bariz ve daha açık olsa gerektir.

Hayvanın beslenmesi ile binanın yapılması arasındaki fark, barizdir. Dolayısıyla şarihte bu istikametle şerhine devam etmiştir.

«Satın alınan kölenin elbiseleri, istihkak yoluyla alınsa İlh...» Camiu'l Fusuleyn'de,«içerisinde ağaçları bulunan bir arazı satın alsa ve, «bu ağaçlar, akit esnasında satışa dahildir» diye zikredilmese dahi, dahil olacağından yalnız ağaçlar istihkak suretiyle elinden alınsa semenden buna tekabül eden bir hissenin olmadığı rivayet edilir. Nitekim kölenin elbisesi, merkebin palanı da bu kabildendir.» denmektedir. Çünkü satış aktine tebaen dahil olanların Ödenen bedelde bunlara tekabül eden bir hissesi yoktur. İkinci bir rivayette ise, «ağaçların, ödenen paradaki hisseleri mukabilinde rucu hakkı sabittir» denir. İki mesele arasındaki fark şudur: Birisi, arazide tamamen yerleşmiş durumdadır. Bu durumda ağaçların istihkakı, sanki araziden bir bölümünün istihkakı mesabesinde olur. Elbisede ise durum. bunun hilafınadır. Tabi olma hususu, burada biraz daha zayıftır. Bunun içir»de satıcının, o elbise yerine başka bir elbise varması caizdir. Tabi ki bu da benzeri elbiselerden olacak olursa. Ağaç hakkında ben derim ki diyerek söze devam eden Camiü'l Fusuleyn müellifi, «satış aktine dolaylı dahil olanlar, teslim alındıktan sonra İstihkak davasıyla alınacak olursa ödenen fiyatta, bunların bir hissesinin olması yani bunlara tekabül eden bir miktarın olması gerekir.» demektedir.

Ben derim ki: İsbicabi'den nakledilen şu îfade, buna açıkça delalet eder: «Vasıf niteliğinde olan hususların satılması halinde, tabi oldukları mal ile birlikte akte dahildir. O mala ödenen bedelde. bunların bir hissesi yoktur. Ancak bu vasıflar üzerine, esas mal ile birlikte varit olur, teslim alınacak olursa. o zaman durum değişir. Çünkü vasıflar, akit esnasında zikredilmeden de akte dahildir. Şöyle ki; Arazînin satılışında; bina ve ağaçların, hayvanın satılışında; ön ve arka ayakların buğday, arpa veya vezin ile satılan herhangi bir malın kalitesinin akitte dahil olması gibi,» Reşidüddin Fetava'sında: «Bina. her ne kadar araziye tabi ise de. arazi teslim alındıktan sonra binada bizatihi satışta maksut olan bir husus olacağından araziye ödenen parada, bu binanın karşılığında bir hissesinin olması (buna tekabül eden bir miktarın olması) normaldir» denmektedir.

Haniye'de ise şöyle denir: «İmam Muhammed bir kaide vazetmiştir. Şöyle ki; Yalnız başına satışı caiz olmayan bir şeyin, başka bir şeyle birlikte satışı caizdir. Tek başına satışı caiz olmayan şey; kabızdan önce istihkak davasıyla alınacak olursa zaman müşteri muhayyerdir. İsterse geri kalan miktarı, hissesine tekabül eden miktar ile alır, isterse akti fesh eder, terk eder. Tek başına satıldığı zaman satışı caiz olan bir şey, başkasıyla beraber satıldığı zaman istihkak yoluyla alınacak olursa muhakkak ki satışta ona tekabül eden fiyattan bir hisse vardır.» denmektedir.

Ben derim ki: Netice olarak şu durum ortaya çıkar: Bey'a tabayietle tabi olanlar; kabızdan sonra istihkak edildikleri takdirde. semenden bunlara tekabül eden bir hisse vardır. Dolayısıyla müşterinin, baiine bununla orantılı olarak rucu hakkı sabittir. Ama kabızdan önce îstihkak varit olacak olur, o'da tek başına satılması caiz olmayan bir husus olursa. şirp hakkı gibi o zaman mala ödenen parada, bunlara tekabül eden bir hisse bulunmaz. Binaenaleyh müşterinin rucu hakkı sabit olmaz. Fakat burada alıp alamamakta muhayyerlik hakkı, sabît olmuş olur. İsterse geri kalan tüm fiyatla alır. isterse bırakır. Ama tek başına satılması caîz olan olursa. mesela; ağaç, kölenin sırtındaki elbise gibi, elbiseye veya ağaca fiyattan tekabül eden bir hisse vardır. Dolayısıyla müşteride baiine bu konuda rucu edebilir. Eğer satış aktinde zikredilmemiş ise.

Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de şöyle denir: «Arazinin satışında bina ve ağaç, satışta isim olarak zikredilirse, bunlarda birer mebi mesabesinde olmuş olurlar. Araziye tabı olarak kabul edilmezler. Dolayısıyla bina ve ağaç, kabızdan önce yok olacak olursa. müşteri geri kolan araziyi. fiyatında tekabül eden hissesi karşılığı alır. Muhayyerliği söz konusu olmaz. Bina veya ağaçlar yanacak olursa veya kabızdan önce bir yabancı müteaddi tarafından sökülüp yıkılacak olursa, bu durumda müşteri bütün parayı ya öder veya akti terk eder. Hissesi mukabilinden olma durumu. burada söz konusu değildir. Kabızdan önce helak olma ve istihkak davasıyla alınma du-umları, bunun hilafınadır. Çünkü bu durumda, müşterinin hesabına helak olmuş veya istihkak edilmiş olur.

«Yeniden bir beyyine getirmeksizin ilh...» İstihkak davasına dair yeni bir beyyineye ihtiyaç yoktur. Bu husus, tabi ki istihkak davasına hüküm veren hakimin bölgesinde olursa; rucu hakkı. bu bölgede sabit olmuş ise böyledir. Ayrıca birde. mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karan hatırlanması gerekir. Ama unutacak olursa veya başka bir bölgede olacak olursa. yeniden beyyinenin ifadesi gerekir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu fark. izah edilmiştir.

«Birincisini, semenden İbra ederse ilh...» Yani mahkeme istihkakla ilgili kararını verir, son müşteri lehine rucu hakkını karara bağlar. Müşteride satıcısına rucu etmek üzereyken, satıcısını ödeyeceği semenden ibra edecek olursa bu İbra ancak onu ilgilendirir. Satıcının. kendisine satan kişiye, rucu hakkını zedelemez. Nitekim meseleyi konunun başında Camiü'l Fusuleyn'de naklen beyan etmişti. Zahire ve Camiü'l Fusuleyn'de; «satıcı, müşterisinden alacağı parayı, istihkak davasından önce ibra ederek iskat etse, daha sonra müşterinin elinden İstihkak suretiyle mal alınacak olursa, müşterinin satıcıya rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşteri, ibra edildiğine göre, satıcısından alacağı bir para söz konusu değildir. Bu durumda, diğer satıcılar zincirindeki kişilerinde, birbirlerine rucu hakkı sabit olmaz» demiştik.

«Ancak Camiü'l Fusuleyn'de, buna muhalif hususlar vardır Ilh...» Camiü'l Fusuleyn'deki ifadeye göre nakli olan istihkak ile hakkı iptal eden istihkak, birbirinden ayrı mütaala edilir. Nitekim metinde bu konuda yeterli bilgi verilmişti. Bu da Ebu Hanife'den burada nakledilene muhaliftir. Eğer onun maksadı. yalnız ibra meselesinde muhalefet ise, bu konuda ben bir muhalefet ettiğini görmedim. Ancak orada, müşterinin satıcıyı ibra etmesiyle, satıcının müşteriyi ibra etmesi meseleleri arasında fark olduğuna temas edilmiştir. Bizde buna yukarda temas ettik.

«Müstahik, köleden aldığı parayı azad edeninden alamaz ilh...» Mesele, Kinye'de böyledir. Burada maldan maksat, kölenin kazancından elde edilenmaldır. Çünkü istihkakın ortaya çıkmasıyla. azad eden kişinin, köleyi gasbetmiş olduğu belirlenmiş olur. Gasıbın ise gasbettiği, kölenin kazancına maliktir. Ama mal, köleyle birlikte mevlaya ait ise, o zaman müstahikkin, azad eden kişiye rucu hakkının sabit olması gerekir.

«Ev, şufa hakkıyla alınmış ise ilh...» Bu evi; şufa hakkıyla aldığı zaman, bedel olarak verilen kölenin kıymetini öder veya bizatihi köleyi verir. Eğer köle herhangi bir suretle eline geçmiş ise.

«Satıcı, evi şeflinden alır ilh...» Şefi'i de, bu durumda ödemiş olduğu kölenin kıymetini, satıcıdan geri alır.

«Bey'in batıl olması sebebiyle, bu mesele ilh...» Şufa'nın batıl olduğunun bir illetidir. Bu illet, Kinye'de bu şekilde zikredilmiştir. Bu da açıkça şunu ortaya koymaktadır: Trampa dediğimiz satışlarda istihkak, bey iptal eder. Camiü'l Fusuleyn'de. «Nebi'in bedelinin istihkak edilmesi, satılan mal mevcut ise. onun aynını geri almayı gerektiren bir husustur. Eğer mevcut değil helak otmuş ise, kıymetini geri alır. İki bedelden birisi, trampa satışında alınacak olur ve diğer bedelde helak olacak olursa». müstahak olanın kıymeti değil. helak olanın kıymeti gerekir. Çünkü burada, bey bozulmuştur.» denmektedir. Remli'nin Haşiyesinde bu ifade mutlak bir şekilde şuna delalet eder: Trampa yoluyla yapılan satışta akiklerden birisi aldığı malı bir başkasına satar. diğerinin elinde olan bedelde istihkak yoluyla elinden alınırsa, mal elinden alınan kişi, kendisinin olan ve İkinci müşteri tarafından satın alınan malı alır. Çünkü istihkak sebebiyle akit batıl olmuştur. İkinci müşterinin elinden malın alınması, onun. kendisine satan kişiye verdiği parayı geri almasını gerektirir.

(Malın maliki olan kişinin) ikinci müşteri aleyhine açacağı dava, esas , satıcı gaib olsa da dinlenir. Çünkü burada mülkiyetin, kendi nefsine ait olduğu davası söz konusudur. Bu durumda müşteri ona, hasım olarak kabul edilebilir. Bu mesele, hayvanın hayvana trampa yoluyla satılması meselesinde ortaya çıkar. 8u durumda karşılıklı mallar kabzedilecek olur, daha sonra bunlardan biri malını satıp, teslim ettikten sonra satın alan müşterinin elinden istihkak davasıyla alındığı takdirde durum ne olur? Bu konuda ben buradakinin dışında fıkıh kitaplarında herhangi bir nakle rastlamadım. Ancak mücerret istihkak davası, beyin feshini ve nakze-dilmesini gerektirmez.

Bu babta son mesele. satın alınan malın hayvan gibi helak olmasından sonra istihkak davası olacak olursa konusuna temas eden bir fakihe rastlamadım. Bu da bize tevcih edilen bir soruya fetva hadisesi olmuştur. Bende şu şekilde cevap verdim: Bu durumda müstahikkin, o hayvanın satın aldığı günkü değeri üzerine bir beyyine ikame etmesi şarttır. Müşteri bu durumda müstahikka kıymetini öder. Ancak satıcısına rucu ettiği takdirde müstahikka ödediği miktarı değil, ödemiş olduğu bedeli alır. Çünkü müşteri. burada gasbedenden gasbetmiş olan kişi du-rumundadır. Nitekim gasıp bahsinde açıkça fakihlerimiz şu hususu belirtmişlerdir: Gasıptan satın olan kişi, eğer bu malın kıymetini ödemiş ise, kendisine satan kişiden ancak ödemiş olduğu parayı geri alır. Çünkü malın kıymetini vermek, bizatihi kendisini verme mesabesindedir.

 

 

 

 

 

 

 

 

SELEM BÂBI

METİN

Selem; lugatta vezin ve mana itibariyle selef gibi önden verilen. teslim edilen manasına gelir. Fıkıhta selem; ilerde teslim edilecek malı, peşin para ile satmaya denir. İlerde teslim edilecek mala müslemünfi, peşin ödenen paraya rasulmal adı verilir. Selem aktinin rükünleri, bey'i aktindeki rükünlerdir. Dolayısıyla Sahih olan rivayete göre beyi lafzıyla da selem akti yapılabilir. Parayı ödeyen kişiye rabbusselem veya müslim malı, teslim edecek kişiye de müslemün ileyh, teslim edilmesi üstlenilen mala da müslemüntih adı verilir.

Selem aklinin hükmü; satıcı olan müslemünileyh de paranın mülkiyetinin sabit olması. alıcı olan (parayı teslim eden rabbusselem dediğimiz) kişi içinde satın alınan muslemüfih adını verdiğimiz malın mülkiyetinin sabit olmasıdır. Selem akti; kalite, sıfat ve miktarı bilinenlerde sahihtir. Sıfat ve vasıf, malın iyi kalite veya ikinci üçüncü kalite olması, miktarının belirlenmesi ise: tartı ile olduğu zaman kilosunun, ölçekle olduğu zaman ölçeğin belirlenmesi ve miktarının tayin edilmesiyle mümkündür. Müsmen (kendisine değer biçilen) ifadesiyle dirhem ve dinarlar, bunun dışında bırakılmak îstenmiştir. Çünkü dirhem ve dinarlar. bedel olduklarından kendilerinde selem akti caiz olmamaktadır. Bu konuda İmam Ma-lik'in hilafı vardır.

Adetleri birbirine yakın olanlarda adet olarak selem akti caizdir. Ceviz. yumurta ve fels dediğimiz adedi olabilecek nitelikteki madeni paralar, tane ile satıldığı takdirde armut, kayısı ve incir gibi meyveler bu kabildendir.

Ölçüsü belirlenen kalıptan belli olan kerpiç ve kiremitte de selem akti sahihtir. Bu da yapılacak kiremit ve kerpiçlerin sıfatının belirlenmesi, yapılacakları yerlerin tayin edilmesi ile olur. Hülasa.

Arşın veya metre ile ölçülerek satılan kalitesi değişmeyen kumaşlarda; genişliği, uzunluğu belirlendiği takdirde bunlarda da selem caizdir. Bunlara ek olarak sanat ve kalitesinin de belirlenmesi şarttır. Mesela; pamuk ve ketenden meydana gelen kumaşlar, bu kabilden sayılan mallardandır. Ayrıca bu kumaşların yapıldıkları fabrika veya yerlerin belirtmesi onların vasfının belirtilmesi olacağından, bunun da tayini selem aktinin sıhhati için şarttır. Mesela; Şam kumaşı. Mısır kumaşı gibi veya falan kişinin yaptığı, falan kişinin dokuduğu (şu veya bu fabrikanın birinci ve ikinci kalitede şu nevi kumaşı) diye belirlenmesi ile mümkündür. Ayrıca bu kumaşların ince ve kalınlıklarının da belirlenmesi şarttır. Eğer bunlar tartı ile satılıyorsa, vezinlerinin (miktarlarının) ve ağırlıklarının da belirlenmesi şarttır. Çünkü dibaç denilen bir nevi ipek, kiloda ne kadar ağır olursa değeri de o nispette artmış olur. Safi ipek ise, kiloda vezni 'hafif kaldığı müddetçe, kıymeti de o nispette artar. öyle ise bunların metre ve arşınlarının belirlenmesi yanında hangi cins hangi kaliteden olduklarının belirtilmesi de şarttır.

İZAH

Selem akti diğer akitlerden istisna edilerek, mevcut olmayan bir malın satışına, belirli şartlar içerisinde Kur'an-ı Kerim ve Hazreti Peygamberin sünnetinde izin verilen akitlerdendir. Müellif. satışta para ve satılan maldan herhangi birinin kabzedilmesi veya ikisinin de birden sarf akdinde olduğu gibi kabzedilmesi şart olan akitler bölümüne başlamış bulunmaktadır. Burada selem aktini, sarf akti üzerine takdim edişinin sebebi de; selemin müfret, sarfın mürekkep olması, müfredin mürekkepten önce gelmesi gerektiğinden kaynaklanmaktadır. Bu akte, selem akti adı altında ruhsat tanınması, şer'an rasulmal dediğimiz paranın, peşin olarak teslim edilmesinin şart olmasındandır. Nehir.

«İIerde teslimi üstlenilen bir malın, peşin para ile satılmasıdır ilh...» Fetih'te böyle tarif edilmiştir. İnaye ve Siraç isimli eserlerde; «ilerde verilecek bir şey karşılığı, önceden bir şeyin alınması şeklinde yapılan tarife itiraz edilmiş ve sahih olmadığı söylemiştir. Çünkü bu tarifle, vadeli satışta bu tarifin içine girmiş olmakta, dolayısıyla tarif. ağyarını mani olmadığından kabul edilmemiştir» denilmektedir. Gayetü'l Beyan isimli eserde, bunların nasihler tarafından yapılan bir tahrif olduğuna yer verilmiş, Bahır'da da şu şekilde cevaplandırılmıştır. «Mesele; ters ele alınmıştır. Aslında, acilen ödenenle, ilerde teslim edilecek malı almaktır»

Ben derim ki: Bu kalp (ters) dediğimiz meseleyi, değişik şekilde olmak, ancak dile vakıf olan fasih kişiler için varit olan bir husustur. Ki bu da belaği nükteye dayanır. Tariflerde ise böyle bir hususa yer verilmemelidir. Ancak ikinci tarif için şu anda aklıma gelen cevap mesele-yi tarif ederken malı satan ve ilerde teslim edecek olan kişiyle başlamış olmasından kaynaklanmaktadır. Parayı peşin alan o olduğu için ve selem kelimesinin, selef kelimesi gibi önceden bir şeyin verilmesini gerektirmesidir. Tarifteki bu ifadeyi teyid etmekte, ayrıca peşin ödenenle başlanmasının daha uygun olacağından olsa gerektir.

Daha sonra Havaşi; «Sadiye'den naklen Nehir'de söylediklerime uygun şöyle bir tefsire rastladım: Lügat manasının karine olması itibariyle, ilerde ödenecek mal mukabilinde acil paranın alınması şeklinde tefsir edilmesi, maksadında bu olması mümkündür. Çünkü asıl olan, bir şeyin değiştirilmemesidir. Ancak delille değiştirilmesi sabit olanlar, bunun dışındadır. Bu açıklamadan da benim anladığıma göre uygun olan. tarifin şöyle olmasıdır: Acilen ödenen para karşılığında ilerde ödenecek bir şeyin satın alınmasıdır. Çünkü selem kelimesi, teslim manasına gelen İslâm kelimesinden alınmıştır. Nitekim Kuhistani de bu şekilde beyan edilmiştir. Burada da İslâm veya teslim kelimesi sıfattır. Asılda da buna bakılarak meselenin tarif edilmesi gerekir. Bunun içinde selem sahibi plan kişiye de rabbusselem adını vermişlerdir. Tarifler yapılırken uygun olan husus, lâfız ve mananın birleştirilerek ikisini ihtiva eden bir tarif olması-dır. O da peşin para ödeyerek satın alma işidir. Bu, rabbusselem dediğimiz selem aktini peşin para ödeyerek yapan kişiden sadır olmaktadır. Müslemün ileyh dediğimiz malı satan kişiden sadır olan beyi' ise, bunun hilafınadır. Busöylediklerimiz, «almak» kelimesi içinde varittir. Çünkü bu kelime. lafif ve manayı birlikte İhtiva etmemektedir.

«Selemin rüknü, bey'in rüknüdür ilh...» Yukarda belirtildiği gibi, satış aktinin rüknü, İcap ve kabulden ibarettir. Buna göre selem aktinin rüknü de, icapla kabuldür.

«Bunun için de selem akti, beyi lafzıyla sahih olan kavle göre, mü-nakittir ilh...» Selem aktinin, beyi lafzıyla münakit olduğu gibi. satın alma ve satma akitlerinin de selem lafzıyla sahih ve münakit olmasıdır. Bu konuda Kınye'de hiçbir İhtilafın olduğu nakledilmemiştir. Nehir.

«Sıfat ve kalitesi zaptırapt altına alınabilenler de sahihtir ilh...» Çünkü ödenilmesi üstlenilen mal. zimmette blr borçtur. Bu zimmatte borç olan mal, ancak vasfı ile tanıtılabilir. Eğer vasıfla tanıtılması mümkün olmayacak olursa. kavgaya götürebilecek cehalet mevcut olacağından, caiz olmaması gerekir. Nasıl ki, diğer borçlarda da borç alınanların, zimmette sabit olabilmesi için, vasıf ve miktar itibariyle belirlenmesi gerekiyorsa, selem aktinin de satılan malın zimmette belirli bir süre borç alarak kalan mal olması nedeniyle belirlenmesi şarttır. Çünkü o da bu bakımdan bir borç ve deyindir. Nehir.

«Ölçek ve tartı ile belirlenenler ilh...» Ölçekle satılan malı tartarak selem yoluyla satın alsa, mesela: arpa ve buğday ölçekle satılan maldır. Bunları vezin ise satın alacak olsa, selem aktinin gerçekleşip gerçekleşmediğinde iki rivayet vardır. Sahih ve mutemet olan görüş; sahih olmasıdır. Çünkü burada önemli olan, alınacak miktarın belirlenmesidir. Tartı ile satılan malların. ölçekle selem yoluyla satılmalarındaki ihtilaf, aynen burada olan ihtilaf gibidir. Belirlenme imkanı olduğu müddetçe caizdir. Bahır.

«Semen dediğimiz paralarda, selem akti caiz değildir llh...» Ancak bu da rasulmal, peşin ödenen dirhem veya dinar olur, müslemufih dediğimiz alınacak da yine para olduğu takdirdedir. Eğer rasulmal dediğimiz peşin ödenen para dışında mesela; elbise gibi, kumaş gibi bir şey olur bu da mesela; on dirhem karşılığında satılmış ise, yine ittifakla selem olarak sahih değildir. Bunun vadeli bir salış olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunda da ihtilaf edilmiştir. Ebu Bekrini'l Ameş, «vadeli bir satış olarak akit münakittir» derken, İsa bin Eban da «hayır, munakit değildir» der. Sahih olan görüş, budur. Nehir. Hidaye'de de bu görüş tercih edilmiştir. Ancak Hidaye şerhi Fethü'l Kadir'de birinci görüşün daha kuvvetli olduğuna yer verilmiş, Bahır'da da bu görüş desteklenmiştir. Nehir'de ise bu tercihe yersiz ve fıkıh açısından pek fazla değeri olmayan ifadelerle itiraz edilmiştir. Nitekim Bahır üzerine yazmış olduğumuz talikte biz, bunları açıklamaya çalıştık.

«Adetleri, birbirine yakın olanlarda da sahihtir ilh...» Adaletleri birbirine yakın olanlara adedi mütekarip, farklı olanlara da adedi müftevafit denir. İkisi orasındaki fark şudur: Birincisi; helak olduğu zaman misli i!e ödetilen, İkincisi ise; Kıymeti ile ödetilendir. Bahır.

«Ceviz gibi ilh...» Cevizden maksat Şam cevizi denilen normal cevizdir. Hindistan cevizi bunun hilafınadır. Çünkü onların adetleri birbirinden farklıdır. Bahır.

«Yumurta ilh...» Zahirur Rivaye'ye göre deve kuşunun yumurtası da, adetleri birbirine yakın olan yumurtalardandır. Ebu Hanife'den, Hasan Bin Ziyad el-Lülü'nün yapmış olduğu bir rivayete göre deve kuşu yumurtasında caiz değildir. Bunlar birbirinden farklıdır Burada meseleye bakışlar değişiktir. Çünkü bundan maksat, örfte yapılan istifade ve bunun satın alınmasındaki gayeye matuftur Eğer maksat, bu deve kuşu yumurtalarını yemekse. yalnız Bedayi'de oturan göçebe Arapların örfün-de olduğu gibi. birinci görüşle amel edilmesi gerekir. Ama maksat yenmesi değil, bunun kabuğundan kandiller için istifade edilmek içinse, Mısır'da olduğu gibi diğer rivayetle amel edilmesi gerekir. Bu durumda da adedinin belirtilmesi yanında, hacminin ve renginin açık veya kapalı olması. konusuna da temas edilmelidir. Çünkü 'burada ancak kabuğu için alındığına göre, bunlara da önem verilmelidir. Fetih.

Patlıcan ve kağıtta adet olarak seleme cevaz vermişlerdir. Fethü'l Kadir'de. «Patlıcan konusunda fakihler, kendi ülkelerinde yetiştirilen patlıcanlara caiz demişler ama bizim ülkemizde yetişen patlıcanlar ise böyle değildir. Adedi olarak satılamaz. Bilhassa selem aktinde, adedi olarak patlıcan satışı yapılamaz» denmektedir.

Kağıtların adedi olarak selem aktinde varit olması ve bunlarda selem aktinin sahih olması; belirli kalıplardan çıkan, kalitesi ve miktarı belirlenen kağıtlarda caizdir. Aksi takdirde onda da caiz değildir. Cevhere'de, «kağıtta selemin caiz olabilmesi için belirli bir nevi uzunluk, en ve kalitesinin açıklanması şarttır.» denmektedir.

«Feiste de, selem akti caizdir ilh...» Uygun olan, fels değil. fulus ifadesinin kullanılması idi. Burada İmam Muhammed'in hilafı olduğunu da açıklamak gerekir. Çünkü İmam Muhammed; bir felsin, iki felse satılmasını yasaklayarak buna cevap vermemiştir. Ancak Zahirur Rivaye'de İmam Muhammed'in bir kavlinde Ebu Yusuf'la Ebu Hanife'nin kavli gibi olduğuna yer verilmiş, Nehir'de ve diğer bazı kitaplarda iki rivayet arasındaki farklar orada açıklanmıştır.

«Kerpiç ve tuğlanın sıfat ve yapıldığı yer belirlenecek olursa, selem sahihtir ilh....» Hülasa. Bu ifade olduğu gibi benimsenemez. Çünkü Hülasa'nın ibaresi şöyledir: Kerpiçte ve tuğlada, selem aktinin yapılmasında bir beis yoktur. Bu da, yer ve kalıp belirlenecek olursa (belirli bir adet ve yer) denmektedir. Bazılarına göre, buradaki mekandan maksat, teslim yerinin belirlenmesinin şort olduğudur. Bu da. Ebu Hanife'nin kavlidir. Diğer bazı alimler, «kerpicin yapılacağı yerin belirlenmesi» şeklinde tefsir etmişlerdir. Çünkü toprakların, kaliteli veya kalitesiz, kireçli veya sade, sarı veyakırmızı toprak, yakın ve uzak olması bakımından yerin farkı vardır. Onun için kerpicin yapılacağı yerin, tayin edilmesi önem kazanır. Kerpicin kalıbı belli ise, sıfatını açıklamaya gerek yoktur. Ama ka-lıbı belli değilse o zaman en. uzunluk ve sıfatının belirlenmesine ihtiyaç vardır.

Cevhere'den anlaşıldığına göre uzunluk, kalınlık ve enin belirlenmesi kasdedilmiştir.

«Arşın veya metre ile satılan kumaşlarda selem caizdir ilh...» Hasır, kilim ve halı, metre ile satıldığı takdirde Fetih'te beyan edildiği gibi caizdir. Burada elbise kelimesinden maksat dikilmemiş kumaştır. Bu hususta Fetih'te şöyle denmektedir: «Derilerde de adet olarak selem akti, caiz değildir. Kereste, dikilmiş olan elbise veya kürklerde selem akti adet olarak yapılamaz. Takkeler, külahlar, mesler de bunun gibidir. Ancak adetleri. belirlenip vasıflan zapturapt altına alınır, sayı tayin edilebilirse caizdir. Bu gibilerde vasfın belirlenmesi gerekir. Mesela; (sığır ve koyun) derilerinde uzunluk, genişlik, miktar ve nevinin belirlenmesi gibi.»

«Miktarı belirlenecek olursa İlh...»Yani kumaşın uzunluğu ve genişliği, kaç metre veya kaç arşın olduğu belirlendiği takdirde selem caizdir. Bezzaziye'de ise, «arşın kelimesi. mutlak olarak ifade edildiği zaman, orta arşın kastedilir.» denirken Zahire'de de «orta arşın kelimesi üzerinde İmam Muhammed'in kavline göre ihtilaf edilmiştir. Bundan maksat, ölçmektir. ölçerken kolları tamamen açmamak ve kısa tutmamaktır.» denmektedir. Bu, belirli bir ölçü aleti olarak da kabul edilir. Sahih olan; her ikisine de hamledilmesidir.

«Pamuktan gibi ilh...» Yani pamuktan yapılan, pamuk ipliği veya ketenden yapılan veya ikisinden birlikte yapılan ve mülahham adı verilen şeylerde sanatın ve vasfın belirtilmesi gerekir. Dürer isimli eserde vasıf kelimesi incelik ve kalınlıkla tefsir edilmiştir. Ancak burada metne pek uygun düşmemektedir.

«Çünkü dibaç ilh...» Bu, bir nevi ipek kumaştır. Saf ipek ise, değişiktir. Fethü'l Kadir'de, «bu. onların örfüne göredir. Ama bizim örfümüze göre ipek kumaşlara kemha adı verilir. Bunlarda kiloda ne kadar ağır olursa, kıymeti de o nispette fazladır.» denir. Netice olarak; isterse tartıda ağır veya hafif gelmesiyle kıymeti artsın artmasın, vezinle satıldığı takdirde, bunların vezin ve ağırlıklarının da belirlenmesi şarttır.

«Ağırlıklarının yanında, arşın veya metrelerinin de belirtilmesi şarttır ilh...» Sahih olan Zahiriye'de belirtildiği gibi budur. Ağırlığı söylenip arşın veya metresi söylenmeyecek olursa caiz değildir. Haharzade'de bunu şununla kayıtlamıştır: «Her metre veya arşının fiyatının da belirlenmesi şarttır. Belirlenmeyecek olursa caiz değildir.» Tatarhaniye'de ve Nehir'de de böyledir.

Değişik adetler ile satılan mallarda selem akti, sahih değildir. Adetleri değişik olanlar; fertleri maliyet bakımından birbirinden farklı olanlardır. Karpuz, kavun, kabak, inci tanesi ve nar gibi. Bunlarda başka mümeyyiz bir vasıf olmadıkça, adedi olarak selem akti sahih değildir. Adedi olarak selem akti caiz olanlarda, ölçek ve tartıyla da selem caizdir. Nehir.

Tuzlanmış balıkta selem. sahihtir. Tuzlanmamış taze balıkta balığın olduğu mevsimlerde de nevi belirlendiği takdirde, veznide tayin edilecek olursa, caizdir. Ama adet olarak bunlarda caiz değildir. Çünkü bunların adetleri değişiktir. Ama vezin veya ölçek itibariyle küçük balıklarda selem akti sahih olur. Büyük olanlarda ise, iki rivayet vardır. Mücteba. 'Herhangi bir hayvanda, Şafii mezhebinin hilafına, selem akti, sahih olmaz. Hayvanda olmadığı gibi. kelle ve paçalarda da selem akti, sahih değildir. Bu da İmam Malik'in görüşünün hilafınadır. Kelle veya paçaların adet olarak caiz olmadığı, ancak (vezin) kilo itibariyle caiz olduğu bir rivayette varit olmuştur.

Odunda denk, yoncada bağ usulüyle selem akti, sahih değildir. Ancak bunların vasıfları belirtilir. belirli uzunlukla iplere bağlanması şart koşulacak olur ve bu da ihtilafa meydan vermeyecek bir durumda olursa, caizdir. Bunların vezin itibariyle satılmaları ve selem aktinin vezin itibariyle yapılması caizdir, Cevhere. Boncuk ve inci gibilerde de tane hesabı selem akti sahih değildir. İnci ve diğerlerinin küçükleri vezin ile satıldığı takdirde sahihtir. Çünkü onların miktarı, ancak (tartıyla) belirlenir.

Çarşı ve pazarda aynı kalmayan mallarda da selem akti, sahih olmaz. Çünkü selem aktinde, aktin yapıldığı andan teslim anına kadar. kendisinde selem yapılan malın mevcut olması şarttır. Bir bölgede bulunmaz, diğerinde bulunacak olursa, bulunmayan bölgede caiz değil, bulunan bölgede selem akti sahihtir. Ama istihkak zamanı. gelir ondan sonra çarşı ve pazarda bulunmaz hale gelecek olursa, o zaman rabbuselem dediğimiz müşteri, ya olmasını bekler veya akti fesh ederek ödemiş olduğu parayı geri alır. Bu iki husus arasında muhayyerdir.

Kemiksiz ette de selem caiz değildir. Ancak kemiksiz ette vasıf ve yer belirlenecek olursa o zaman caizdir. Üç mezhep »mamı da bu görüşü benimsemiştir. Hanefi mezhebinde de fetva bu istikamettedir. Bahır. Şerh-i Mecma, Kuhistani'de. «kemiksiz ette selemin sahih olduğu konusunda ihtilaf yoktur. Ancak ihtilaf kemikli ettedir.» denmektedir. Diğer kitaplar, bu konuda iki rivayetin olduğunu naklederler. Cevazına hakim tarafından hükmedilecek olursa, o zaman ittifakla caizdir. Bezzaziye. Ayni isimli eserde; «Et, Ebu Hanife'ye göre kıymi, Sahibeyn'e göre misli mallardandır.» denir.

Belli olmayan arşın veya ölçekle de selem akti yapılamaz. Ebu Yusuf'a göre kırbayla suyun satılışı. ancak halk arasında teamül olduğu için caizdir. Fetih. Belirli bir köyün buğdayı, belirli bir ağacın hurması, eğer bir buğday veya hurma türüne delâlet etmiyorsa. bunlarda da caiz değildir. Çünkü belirli bir köyün, belirli bir ağaç hurmasının olup olmayacağı, bulunup bulunmayacağı tehlike arzettiği için, sahih değildir. Bizim ülkemizdeki beledi veya merci buğdaylar gibi. Burada mesele, örfe bağlıdır. Öyleyse cevaz verende, vermeyende örftür. Fetih.

Henüz piyasada bulunmayan yeni tip buğdayda do selem akti. sahih değildir. Çünkü şu anda, çarşıda (pazarda) bulunmamaktadır. Buğdayın akit anından teslim anına kadar, çarşı ve pazarda bulunan cinsten olması, selem aktinin sahih olma şartlarındandır. Fetih. Cevhere'de, «yeni bir buğday veya yeni bir darıda, selem yapılsa caiz değildir. Çünkü o sene olup olmayacağı, bulunup bulunmayacağı bilinmemektedir.» denir.

Ben derim ki: Buna göre selem aktinin anlaşmasında, yazılan bu yılın, yeni buğdayı şeklindeki kayıt akti ifsad edici mahiyettedir. Çünkü henüz o yılın mevsimlik malı henüz mevcut değildir. Olacak olursa caizdir.

İZAH

«Maliyetleri biribirlerinden farklı olanlar, değişik adedlerdir ilh...» Yukarda başka bir ifadeyle, «istihlak eden kişi tarafından benzeriyle ödenenler, adedi mütekarip kıymetiyle ödenenler değişik adetler (adedi mütefavit)» olarak tarif edilmiştir.

«Adedi olarak kendilerine selem akti sahih olanlarda ölçek ve tartı itibariyle de selem akti caiz ve sahihtir iIh...» Bunların vezin itibariyle satılmaları halinde, aralarında meydana gelecek boşluk -iki yumurta arasında meydana gelen boşluk gibi- satın alan kişinin razı olması dolayısıyla. fark (bağışlanan) ve o kadarına itibar edilmeyen hususlar olduğu için caizdir. Çünkü akti yaptığı zaman, «şu kap dolusu şu kadar kap» şeklinde akit olmuştur. Aralarındaki boşlukta 'hesaba katılarak, peşinen buna rıza gösterilmiş olmaktadır. Ancak bu ribevi olan mallar aynı cinsle satılacak olursa yani cinsler birbiriyle değiştirilip trampa edildiği zaman birinde boşluk bulunur. diğerinde bulunmazsa o zaman ölçekle satılmaları halinde caiz değildir.

Adedi olarak satılan mallar, ribevi mallardan değildir. Akitlerin bunu bir ölçekle satın almaları. kendi aralarında bir Istılahtır. Onların bu ıstılahı kullanmaları, o malların ölçek veya kulp ile satılan mallara dönüşmesini gerektirmez. ölçekle satışta durum böyle olduğuna göre. vezin itibariyle de durum aynıdır. Fetih. Keza ölçekle satılanların vezin itibariyle, vezin itibariyle satılanların ölçek ile selem akti yapılması, sahih olan kavle göre caizdir. Çünkü miktarın, belirlenmesi mümkündür. Burada önemli oranda, miktarın belirlenmesidir. Nitekim yukarda Bahır'dan naklen söylediğimiz bir ifadeye göre, burada örf; cari olmasa bile, ribevi olanlarda itibar, hangisi olduğunun belirlenmesinedir. Muhakkak ki teslim edilmesi gerekmez. Ancak sarf akti bundan müstesnadır.

«Tuzlanmış balıkta, selem akti, sahihtir ilh...» Burada tuzlanmış balıktan maksat, tuzlanarak kurutulmuş olan balıktır.

«Taze balıkta da, mevsiminde selem akti sahihtir ilh...» Eğer bu senenin bazı aylarında bulunmayacak olursa, o mevsimde caiz değildir. Mesela; bazı ülkelerde kış mevsiminde balık bulunmaz. Çünkü denizler donar, balık avlamak mümkün değildir. Bu ülkelerde kış mevsimi, balık da selem akti sahîh olmaz. Yoz mevsimlerinde bu gibi ülkelerde selem akti yapılacak olursa, sürenin o mevsim içinde olması, kışa kadar uzatılmaması şarttır. «Mevsimi dışında. taze balıkta selem akti yapılmasının bir faydası yoktur» şeklinde İmam Muhammed'in sözünün manası da bu olsa gerektir. Yani eğer aktin boşladığı ve teslim edileceği zamana kadar. balığın bulunduğu bir mevsim içerisinde şartlarına riayet edilerek selem akti yapılacak olursa caizdir. Bunun dışında selem akti, sahih değildir.

Balık bulunmayan bir şehirde, selem akti, mutlak bir şekilde yani ne adedi ve nede vezni olarak, caiz değildir. Balığı hiçbir zaman eksik olmayan bir şehirde ise, vezin itibariyle her zaman büyüğünde, küçüğünde selem akti yapılabilir. Adedi olarak yapılamaz. Çünkü yukarda beyan ettiğimiz gibi balıkların adedi. birbirinden farklıdır. Fetih. Ama bu kurutulmuş, tuzlanmış balık olacak olursa. ileri mevsimler için hazırlanan bir madde olması nedeniyle. çarşılarda devamlı bulunacağından bunlarda selem akti sahihtir. Onunda belirli mevsimlerde çarşı ve pazarda bu-lunması mümkün olursa, bulunmadığı mevsimlerde akit sahih değildir. Vadenin. bulunmayan zamana kadar uzatılması caiz değildir. Tahtavi.

Tabi ki bu da bulunan ülkelerde böyledir. Selem akti sahih değildir. Mesela; Şam, Mekke ve Medine'de balığın taze ve tuzlanmış olarak bulunması her zaman mümkün olmayacağından bu gibi şehir ve ülkelerde balık da selem akti sahih olmaz.

«Küçük balıklarda, selem aktinin kilo ile caiz olduğu gibi ölçeklede caiz olmasıdır IIh...» Bu da nevini ve miktarını belirledikten sonra. Çünkü belirlenmeyecek olursa teslim anında ihtilaf ve kavgaya götürücü niteliği olması 'bakımından caiz olmaz.

«Büyük balıklarda ise ilh...» Bunlarda da tartı itibariyle selem akti, mevsiminde yapılabilir. Ama ölçekle bunların satılması, kesinlikle caiz değildir. Bu husustaki rivayet tektir. Ebussuud böyle ifade etmiştir. Tahtavi.

«iki rivayet vardır ilh...» Kendisiyle fetva verilen görüş, caiz oluşudur. Bu da sahibeynin görüşüdür. Çünkü balıkların zayıf veya dolgun olmalarına örfen itibar edilmemektedir. Buradaki ihtilafın büyük balıkların bölünen etinde olduğu da bir rivayet olarak nakledilmiş ve İhtiyar isimli eserde bu görüşe yer verilmiştir. Fetih'te, Ebu Hanife'den naklen, «Eğer diğer hayvanların etinin parçalanarak satıldığı gibi büyük balıklarında eti parçalanarak satılıyorsa diğer hayvanların etine kıyasla, bun-lorda selem sahih değildir» denmektedir.

«Hiçbir hayvanda, sahih değildir ilh...» Bu satılan mal isterse hayvan, isterse köle olsun durum değişmemektedir. Bütün cins hayvanlar, bu hükme dahildir. Güvercin, kumru ve serçe, İmam Muhammed'in nassan belirtmiş olduğu hayvanlardandır. Ancak bunların genelinde balık istisna edilmelidir. Nehir. Bu konuda Bahır'da şöyle denir: «Fetih'teki bir ifadeye göre eğer balıkların diri olmaları şart koşulursa bunlarda selem aktinin sahih olmayacağını söylememiz mümkündür.» Bu ifade, Nehir ve Menih'te de doğrulanır. Bununla do Fethü'l Kadir'in görüşü teyid edilmektedir.

«Şafii'nin görüşü, bunun hilafınadır ilh...» İmam Şafii'nin bu görüşürü İmam Malik ve Ahmed İbn-i Hambel'de desteklemektedir. Fahü'l Kadir. Kemal İbn-i Hümam, Hanefi mezhebinin nakli ve akli delillerini kuvvetlendirmeye çalışmış ancak akli delillerin zayıf olduğu kanaatine vararak sözünü yumuşatmış ve. «burada itibar Hadis'te varit olan yasağadır. Nitekim İmam Muhammed'de böyle demiştir. Bu da Taabbudidir.» diyerek sözlerini bitirmiştir.

«Kelle ve paçalarda vezinle selem aktinin yapılması, caizdir. Bu da bir rivayete göre böyledir ilh...» Sirac'ta; «Bunlarda vezin yoluyla selem akti yapılacak olursa ihtilaf» denmektedir. Nehir. Fetih'te caiz olduğu rivayeti tercih edilmiş ve; «Bana göre paça, kellelerde selem aktinin vezînle, nevi belirlendikten sonra yapılmasında bir beis yoktur. Tabi ki selemin diğer şârtlarının da nazarı itibare alınması kaydıyla, bu hüküm böyledir. Çünkü bunlar aynı cins mallardır. Buna göre de birbirlerinden pek farklı görülmemektedir.» denmiştir. Nehir'de de bu görüş benimsenmiştir.

«Odun ve yoncada bağlar belirlenecek olursa ilh...» Mesela; odun ve yoncanın bağlanacağı ip, belirli bir statüye bağlanır, bu da ilerde teslim anında ihtilaf ve kavgaya götürmeyecek şekilde olursa, o zaman caizdir. Zeylâi.

«Bunlarda vezin itibariyle «elem, caizdir İlh...» Bu ifadeyle Yonca ve odunun kilo ile satılmaları halinde selem aktinin caiz olacağı belirtilmiş. tir. Fetihte şöyle denmiştir: «Bizim ülkemizde bir kısım odunun kilo ile satılması, örf haline gelmiştir. Dolayısıyla odunda vezin itîbariyle selem akti caizdir. Bu görüş, daha elverişli ve tatminkardır.»

«Cevher'de ilh...» Yakut ve firuz gibi değerli maddelerde tane hesabı selem akti, caiz değildir. Nehir.

«Boncukta böyledir ilh...» Bilhassa bunlar, eskiden kralların tacına dikilen yerleştirilen boncuklardı. Kral: hakim olduğu her yıl için. tacına bir boncuk ekletip, bununla da kaç yıl hükümran olduğunu bilirdi. Cevheri.

Boncuk benzeri diğer akik, billur gibi kıymetli taşların tane olarak birbirinden değişik olmaları hesabıyla bunlarda tane hesabıyla selem akti yapılmaz. Çünkü bunlar birbirinden farklıdırlar. Büyük İncilerde de hüküm böyledir. Tane olarak bunlarda da selem akti sahih değildir. Nehir.

«Akit anından, İstihkak anına kadar İIh...» Yani selem akti yapılan malın; akit anından teslim anına kadar devamlı olarak çarşıda benzeri ve misli bulunan mallardan olması gerekir. Hiçbir surette yok olmaması şarttır. Hatta başlangıçta istihkak anında veya ikisi arasındaki belirli bir müddet içerisinde çarşı ve pazarda bulunmayacak olursa, yine bu malda, selem akti caiz değildir. Buna Inkita denir. inkita uğraması demek. çarşı ve pazarda benzerinin ve mislinin bulunmaması demektir. Evlerde bulunması selem aktinin sıhhati için yeterli değildir. Tebyin. Şurunbulahi. Benzeri ifadeler, Hanefi mezhebinin muteber eserlerinden olan Fetih, Bahır ve Nehir'de de aynen mevcuttur.

Bu konudo Hidaye'nin ibaresi şöyledir; »Selem akti, ancak akit anından teslim anına kadar mevcut olur. Bunun aksinde ise, selem akti, caiz değildir.» Bu şartla ilgili hüküm, ilerde şarih tarafından açıklanacaktır. Bazı fakihlerin bu ifadedeki tereddütleri, muteber değildir.

«Çarşı ve pazarda bulunmayan malda caiz değildir ilh...» Evlerde bulunsa da bu, malın çarşı ve pazarda bulunması şartı olduğuna göre. bulunmayan malın meşakkatler ve sıkıntılar içinde temin edileceğinden. teslimine zamanında muktedir olmaması İhtimali nazarı itibara alınarak cevaz verilmemiştir. Bahır.

«Teslim vaktinden önce İnkitaa uğraması ilh...» Müslemüfih dediğimiz satılan malın, zamanı gelip, tesliminden önce zamanının geçmesinden sonra çarşı ve pazarda benzerinin bulunmaması selem aktini bozmaz. Bahır.

«Ette de böyledir ilh...» Hidaye'de şu ifadeye yer verilir: «Ette selem aktinin yapılması caiz değildir.» Fetih'te, bu ibare üzerine yapılan açıklama, «ette selem akti caiz olmaz» şeklindedir.

«Velevki bu et, kemiksiz ette olsa ilh...» Sahih olan görüşte budur. Hidaye'de, benimsenmiştir. Bu da İmam Ebu Hanife'den İbn-i Şuca'ın rivayetidir. Hasan İbn-i Ziyad'ın Ebu Hanife'den ikinci bir rivayetine göre, kemiği alınmış, kemiksiz ette selem akti caizdir. Fetih.

«Ette, selem aktinin caiz olması, vasfının belirlenmesi, etin hangi yerden olduğunun tayin edilmesi ile mümkündür ilh...» Bahır'da şöyle denir: «Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre etin cinsi, yaşı, vasfı, yeri ve miktarı bilinecek olursa, selem akti caizdir. Koyun eli, vurulmuş koç eti, yandan alınan et, bundan alınan et. yüz kilo et gibi Şarih'in burada vasıf kelimesinden maksadı da, bu olsa gerektir. Fetvada bu kavle göre verilmiştir.

«Bahır ilh...» Bahır. Fetih, Hakayik ve Uyun İsimli eserlerde, fetvanın bu istikamette olduğu nakledilmiş amelde buna göre olmuştur.

«Ancak Kuhistani'de ilh...» Bu. metinde varit olan ifadeye, bir itiraz mesabesindedir. Bununla ilgili hüküm. yukarda beyan edilmiştir.

«İki rivayet olduğu söylenmiş ilh...» Bunlardan birisi, Hasan İbn-i Ziyad El Lülüi'nin, diğeri de İbni Şuca'nın Ebu Hanife'den yapmış oldukları rivayettir. Ebu Hanife'den yapılan » rivayetlerden en doğrusu ve en sahihi de İbn-i Şuca'm, «Caiz değildir» rivayetidir. Kuhistani'deki ifadeye gelince, bu da, «sahih olan görüşün, dışındaki bir görüşün benimsenmesi» şeklinde tefsir edilmiştir.

Et kıymî midir yoksa misli midir?

«Ayni'de ilh...» Bahır isimli eserde, Zahiriye'den nakledilen bir ifade de; «Ebu Yusuf'la imam Muhammed'e göre ette selem caiz olduğu gibi, borç olarak alınması ve verilmesi de caizdir» denmektedir. Bu konuda, Ebu Hanife'den iki rivayetin olduğu nakledilir. O da et alındıktan sonra su içinde kaynatılacak olursa. buna bir bakıma taaddi edilmiş olması sebebiyle kıymetiyle ödenir. Bu hüküm. İttifakla böyledir.

Ama çiğ olarak alınan et, yine çiğ olarak telef edildiği takdirde kıymetiyle mi, misliyle mi ödeneceği konusu varittir. Sahih olan kavle göre yine kıymetiyle ödenmesidir. Fethül Kadir'de, Camiü'l Kebir ve Münteka'dan naklen; «et, kıymetle ödenen mallardandır.» denmiştir. İmam İsbicabi'nin seçtiği ve fetva için benimsediği kavle göre etin kıymeti ile değil. misli ile ödenmesidir. Buna göre de et, misli olan mallardandır. Yani çarşı ve pazarda benzeri bulunan mallardan sayılır. Doğru olan görüş de budur. Çünkü bu gibi etlerde; ribanın, bilhassa ribelfadlın cereyan etmesi, onun misli olduğunun kesin delildir. Buna göre ödeme ile selem aktini, birbirinden ayırmak gerekir. Zira gasbedilen bir malın eşit bir şekilde ödenmesi nassan varit olmuştur. Bu eşitliğin, tam olarak sağlanması da ancak misliyle ödenmesi halinde mümkündür. Çünkü misliyle ödendiği takdirde alınan mal, hem surette hem de manen iade edilmiş kabul edilir. Kıymet, şekli açısından değil, mal olması acısından misli gibidir. Dolayısıyla ödemelerde en mükemmel ödeme şekli ne ise. onun tercih edilmesi gerekir.

«Miktar, belirlenmeyen bir arşın ve bir ölçekle de selem akti, sahih olmaz ilh...» Yani miktarı,belirlenmeyen, teslim anında ihtilafa sebebiyet verecek meçhul bir ölçek, meçhul bir ölçü ile selem akti yapılamaz. Buna göre benzeri olmayan, miktarı bilinmeyen bir ölçek tek olduğu takdirde bununla selem akti caiz olmaz. Çünkü bu kabın ve uzunluk ölçüsünün kaybolması halinde mesele. meçhul kalacaktır. Bu da, karşılıklı anlaşmazlığa sebebiyet vereceğinden caiz olmamaktadır. Satış akti ise bunun hilafınadır. Eğer satış akti peşin olarak alınıyor ve veriliyor ise o zaman belirli bir kap, belirli bir ağırlık ölçüsüyle satış yapıldığı takdirde caizdir. Çünkü satış aktinde satılan malın, hemen akitten sonra teslim edilmesi gerekir. Onun da kısa sürede yok olması mümkün değildir. Selem aktinde ise satılan malın teslim süresi çok uzun zaman süreceğin-den helak olması mümkündür. Bu da, kavga ve ihtilafa götüreceğinden selam aktinin böyle bir kab veya uzunluk ölçüsüyle caiz olmayacağı benimsenmiştir. Zeylai Hidaye'de bu ifadeler üzerine. şu da eklenmiştir. Bu ölçünün, zamanla genişleyen veya daralabilen kaplardan olmaması gerekir. Mesela; sele, sepet veya naylondan uzayıp daralabilecek kaplardan olmaması gerekir. Eğer basıldığı zaman sepet, zenbil veya bazı deriden yapılmış kaplar gibi çok olanlar olursa selem akti, caiz değildir. Ancak bunlarla su satıldığı takdirde selemin caiz olacağı taamüle binaen Ebu Yusuf'tan nakledilmiş idi. Zeylai, Hidaye'nin bu görüşüne itiraz ederek; «bu tafsil aynen satış aktinde de varittir.

Satışta belirli bir kapla satış aktinin caiz olması, bunun da basıldığı zaman genişleyecek veya basılmadığında daralacak bir kapla olmaması gerekir. Çünkü bu durumda orada da miktar meçhul olacağından nizaa götürme ihtimali mevcuttur. Öyleyse orada da caiz değildir. Bu istisna, ancak su tuluklarında veya tulumlarında varittir» der. Ayrıca Zeylai, Hidaye'ye yapmış olduğu itirazda «bu ifadeler. selem için geçerli değildir. Çünkü bunların miktarı bilinemezse mutlak bir şekilde selem akti caiz olmaz. Selem aktinin bu kapla caiz olması, miktarı belir-lenmiş olduğundandır. Bizatihi o kabın tayin edilmesiyle değil. Buna göre de basıldığı zaman genişlemesi basılmadığı zaman dar kalması meselesi farkı da ortadan kalkar» demektedir.

Nehir'de bu itiraza şu şekilde cevap verilmiştir: «Burada Hidaye'nin söylemek istediği şudur: Şu kap dolusu ve şu kadar kap olmak üzere buğdayda selem yaptım, dese o kap dolusu miktarın ne olduğu bilinecek olursa caizdir. Ancak basıldığı zaman genişleyip, normal bırakıldığı zamanda daralan kaplardan olacak olursa. bunlarda da selem akti caiz olmaz. Çünkü teslim anında olan kişi basılarak teslim alınmasını, ödeyen kişi ise basılmadan teslim edilmesini isteyecek böylece de mesele; nizaa vesile olacağından caiz görülmemiştir. Bu da kabın değişebile-ceği meselesi değil. Bizatihi o kabın kendisinin olması halinde de bu İhtimal mevcut olacağından caiz olmaz. Zeylai'nin «belirlenmiş olmaması nedeniyle» sözü. pek kabul edilir bir husus değildir. Çünkü miktarı bilinen kabın, yok olması ile akit fasit olmaz.»

Ben derim ki: Burada selem akti belirli bir kap (bir ölçek) ile yapıldığı takdirde eğer miktarı bilinecek olursa, o kaplâ ödenmesi şart değildir. Bilinmeyecek olursa, o zaman onun yok olmasıyla akit, fasit olur. Miktarının belirlenmesinden sonra, ortada kavgaya vesile olacak bir durum yoktur. Çünkü kabın kaybolması ile belirli olan miktarı, başka kaplarla teslim etmek. kavga olmaksızın mümkündür. Helak olsa da durum böyledir. Bütün bu açıklamalara göre Hidaye'nin sözünden anlaşılan fazla bir şartın ortaya konması değil, miktarın belirlenmesidir. Onun maksadı şudur: Basınçla genişleyen veya daralan belirIi bir kaba konan herhangi bir şeyin miktarının belli olmaması. kavgaya götürücü bir faktördür. Çünkü kapta meydana gelecek daralma ve genişleme yüzünden miktar değişebilir. Bu nedenle, böyle bir kapla zamanında mal teslim edilse de, satış akti caiz değildir. Hidaye'nin ibaresine Zeylai'nin itirazı yerinde olabilirdi. Eğer, Hidaye sahibi miktarın belirlenmesi şartı üzeri ne zait bir şart eklemiş olsa idi. Durum böyle olmadığına göre itirazın varit olmaması gerekir.

«Belirli bir köyün ürünü, belirli bir ağacın meyvesinde selem akti, sahih değildir. Ancak bu ifadeyle malın vasfı, belirtilmek istenirse caizdir ilh...» Fetih'de bu konuda şöyle denmektedir: «Eğer ağaca nispet edilen meyve veya belirli bir köye izafe edilen meyve veyahut buğday, arpa gibi hususlar kasdediliyor ise, caiz değildir. Ama belirli bir yerin değil, o köyden çıkan buğday veya meyvenin birinci kalite, ikinci kalite mal olduğunu belirlemek için bir örnekse caizdir. Mesela: Buhara'da Heşmerani veya Sibahi denilen köylere nispet edilen buğday veya arpalar bu kabildendir. Çünkü bu bölgeler, Ferğana Eyaletinde buğday ve arpası iyi cins olan yerlerdir. Dolayısıyla buradaki köylere nispet edilmesiyle o köyün mahsulü değil, buğdayın kalitesi belirlenmek istemiştir. Bu durumda da böyle bir tayinde, beyis olmadığı kaydedilmiştir.

Buna göre böyle bir köy veya ağaca nispet etme, o ağacın veya köyün ürünü değil, o bölgede çıkan kaliteli bir malın vasfı tayin edilmek olduğuna göre. bununda çarşı pazarda devamlı olarak bulunması mümkün olacağından, selem akti caizdir. Irak, Şam ve Mısır'da Said bölgesinin buğdayı gibitayinlerde buğdayın kalitesinin tayini kasdedilmiştir» Hülasa ve Müşteba isimli eserlerde «Bir kimse Semerkand, Buhara ve İsbicap buğdayında selem akti yapacak olursa, caiz değildir. Çünkü bunların, bulunmama ihtimali vardır. Herat buğdayında, selem yapacak olursa ınkıta'a uğrama İhtimaline binaen caiz değildir. Ama Herat'a alt kumaşta selem yapacak olur ve selemin şartlarını zikredecek olursa caizdir» denmektedir. Nitekim yukarda belirtildiği gibi bu beldeye, nispet ediIen buğdayların olmayabileceği tasavvur edilebilir. Çünkü buraya yapılan izafet, belirli bir bölgeye (dar bölgeye) yapılmış izafettir.

Elbise ise böyle değildir. Çünkü kumaşta buraya izafe edilmesi; onun miktar, vasıf ve cinsinin belirlenmesi kabilindendir. Belirli bir ülkenin belirli bir şehrin kumaşı olduğunu belirtmek için değil. Buna göre malı satan müslemilleyh, istihkak zamanı geldiğinde başka yere dokunmuş bir kumaşı getirir. Bu kumaş, Herat'ta dokunan kumaşlara eşit, aynı cinsten olur ve kalitede bir değişiklik olmayacak olursa rabbuselem dediğimiz parayı ödeyen kişi, bunu kabul etmeye mecburdur. Buna göre caiz olup olmama örfe göredir. Eğer bu hususlarda örf; belirli bir köyün. belirli bir ağacın meyvesini zikretmekle vasfın beyanı kasdediliyor ise caizdir. Ama Bizatihi o köyün, o ağacın meyvesi kasdedilecek olursa caiz değildir. Bunu da ortaya koyacak o bölgenin örfüdür.

Ben derim ki: Bütün bu ifadelerden de anlaşıldığına göre Buhara, Se-merkand gibi şehirlere nispet edilen buğday belirli bir köye nispet edilmiş buğday mesabesinde olacağından sahih değildir. Bu ifadeyle şehir değil de, bir bölge kastediliyor ise: Şam, Irak gibi o zaman caiz olur. Yalnız Şam buğdayı ile Şam şehrinde yetişen buğday kasdedilecek olursa onda da sahih olmaz. Şam veya Dimeşk kelimesinden bölge kasdedilir ise o zaman caizdir. Buhara. Semerkant, Şam gibi ifadelerden kasdedilen; bizatihi o şehirler midir, yoksa bunlara tabi olan köyleri ile birlikte o bölgenin ürünü müdür? Eğer birinci mana kasdediliyor ise, caiz olmadığı açıktır. Eğer ikinci manası kasdediliyor ise, onunda tartışılır tarafı vardır. Çünkü bunlarda geniş bir bölge değildir. Buna göre, sahih olmaması gerekir.

Ancak şarihin ifadesine göre, merci buğday», bedeli buğdayı gibi ifadeleri ile Şam bölgesinde Havran kozasını da içine alan uzun bir bölgenin kaliteli buğdayı kasdediliyorsa (o bölgede yetişen en iyi buğdayı da bu bölgelerde yetişmiş olduğundan) bu durumda buğdayın kalitesi belirlenmiş olacağından caiz olur. Buna rağmen bu ifadeye, iklim ifadesini kullanmak mümkün değildir. Dünya yedi iklim bölgesine ayrılmıştır. Buna göre bu küçük bölgenin, bir iklim bölgesi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

«Çıkıp çıkmayacağı bilinmemektedir ilah...» Bu talil niteliğindeki ifade Fetih'ten nakledilen yukarıdaki talile terstir. Tahavi şerhine nispet edilen bu görüş Nehir'de daha uygundur. Çünkü bu ifadeye göre. belirli bir bölgeye nispet edilir ve oranın yeni ürününde selem akti yapılacak olursa, sahih olması gerekir. Çünkü bölgede ürünün yetişmemesi mümkün değildir. Halbuki maksat bu olmasa gerektir. Çünkü Fetih'teki talile göre belirli bir bölgeye nispetle bizatihi o bölgenin malı değil. malın kalite ve vasfı belirtilmek istenmiştir.

METİN

Selem aktinin, sahih olması için akitte belirtilmesi gereken şartlar yedîdir.

1- Cinsinin beyan edilmesi. Buğday veya hurma gibi

2- Nevin belirtilmesi. Sulanan veya sulanmayan bölgenin buğdayı gibi.

3- Vasfın belirtilmesi Birinci kalite iyi buğday, kötü buğday gibi miktarının belirlenmesi şu kadar ölçek, şu kadar kilo gibi.

4- Ölçeğin genişleyen, daralan ölçeklerden olmaması.

5- Sürenin tayin edilmesi. Bu da, selem aktinde fetva verilen görüşe göre en az bir ay olarak kabul edilmiştir. Havi isimli eserde; «Nevi bir olan herhangi bir malda bir miktarının şu tarihte geri kalanının da şu tarihte teslim edilmesi şeklinde yapılan selemde bir beis olmadığı beyan edilmiştir. Belirlenen süre, satıcı olan müslemüileyhin ölmesi ile sona erer. Ama rabbusselem dediğimiz satın alan kişinin ölümü ile. sona ermez. Buna göre satın alınan mal müslemünileyhin terekesinden hemen alınır.

Sürenin beklemesine gerek yoktur. Çünkü borçlu olan kişinin ölmesiyle, borç ertelenmişte olsa. süresi dolmuş borç kabul edilir. Borç verenin ölmesi ile süre, hulul etmiş olmaz. Bunun içinde satılan malın yani müslemüfihin devamlı çarşı ve pazarda bulunanlardan olması şarttır» denmiştir. Çünkü ölüm halinde ancak bu -şekilde teslimi mümkün olur.

6- Rasulmal dediğimiz önceden ödenen paranın miktarının da belirlenmesi Eğer akit onun miktarında taalluk ediyor ise mesela ölçekle veya tartı ile veya birbirine yakın adedi mallarda olacak olursa kabzı değil, işaretle tayin edilmesi de yeterlidir. Nitekim arşınla satılanlarda ve hayvanlarda da durum böyledir. Bu da malı satan müslemünileyh. süresi dolduğu zaman istenilen malı teslimden aciz olacak olursa, almış olduğu malı iade edebilmesi bakımından gereklidir. İbn-i Kemal. Belki bazısını istihkak etmiş ve bazılarını da ayıplı olduğu için geri vermek mecburiyetinde kalabilir. O zamanda mecliste selem aktini yapan rabbuselem değiştirme imkanı bulamaz. Bulamayınca da o miktara tekabül edende akit münfesih, iade edilmeyende akit devam eder. Bunun içinde satın alınan, ilerde teslim edilecek mal, miktarı meçhul kalacağından muhakkak ki rasulmal dediğimiz bu malın teslim edilmesi veya belirlenmesi şarttır.

7- Malın nerede teslim edileceğinin akitte yer almasıdır. Eğer bu malın taşınmasında külfet var ise, böyledir teslim yerinin belirlenmesi satış aktindebedel olan malın, icara aktinde ücret olanın, taksim esnasında teslim edilen malın taşınmaları külfetli olanlardan olmaları halinde teslim edilecek yerlerin belirlenmesi şarttır Sahibeyne göre akit yeri teslim yeridir. Diğer mezhep imamları da bu görüşündedir. Satış aktinde borçta telef edilen ve gasbedilen mallarda da durum böyledir.

Ben derim ki: Bunlar zamanında teslim edilmesi gereken mallardır. Selem ise bunun hilafınadır. Bir şehirde teslimi şart koşutmuş ise, o şehrin bütün •bölgeleri teslim için yeterlidir. Hatta bunun bir mahallesinde malı teslim edecek olursa, üstlendiği görevi yerine getirmiş olacağından üzerinden sorumluluk düşer. Diğeri başka bir mahallede teslimini isteyemez. Bezzaziye. Yine Bezzaziye'de bu ifadeden önce şu ifadelere yer verilmiştir: Belirli bir yerde teslimden sonra evine kadar taşınmasını da şort koşacak olursa, sahih olmaz. Bu durumda icare ve ticaret akitleri birleştirilmiştir. Bir akit içerisinde. İki akit yapılması şeran caiz değildir. Eğer bu malların taşınmasında mali külfet olmayacak olursa (misk, kafur, küçük inci taneleri gibi) bunların, selem aktinde teslim yerlerinin şart koşulması. ittifakla selem aktinin Sıhhati için şart değildir. Bunu dilediği yerde (sahih olan kavle göre) teslim edebilir. İbn-i Kemal ise aktin yapıldığı yerin, teslim yeri olmasını tercih etmiştir.

Taşınma külfeti olmayan mallar için akit esnasında bir yer tayin adilmiş ise, sahih olan kavle göre o yerde teslimi şarttır. Fetih. Çünkü en azından yol emniyetini sağlaması bakımından faydalıdır. Rivayet edilmesi gerekir.

Geri kolan şartlardan birisi de, rasumal dediğimiz paranın veya ödenecek malın, mecliste birbirlerinden ayrılmadan önce teslim edilmesidir:

Buradaki ayrılmadan maksat, birbirlerinden bedenen ayrılmalarıdır. Akit bitmiş olsa da o mecliste oturdukları müddetçe teslim imkanları mevcuttur. Hatta uyusalar ve beraber birkaç kilometrede yol yürüseler, birlikte bir yere girip çıksalar hala teslim imkanı mevcut sayılır. Ama parayı getirmek üzere satın alan kişi, görünmeyecek şekilde satandan ayrılırsa akit batıl olur. Ama görülebilen bir yerde olduğu müddetçe hala hükmen beraber sayılırlar ödenecek rasumale karşı rehin, havale ve kefalet de sahihtir. Bezzaziye.

Rasumal dediğimiz bedelin mecliste kabzedilmesi, aktin inkitad etmesi için değil, aktin sahih olarak devam etmesi için şarttır. Buna göre akit mecliste sahihtir. Ama rasulmal o mecliste kabzedilmeden birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, akit batıl olur. Satan kişi (muslemun ileyh) ra'sumal dediğimiz malı veya parayı kabızdan imtina etse kabza mecbur edilir. Hülasa.

İZAH

«Selem aktinin sahih olması için, akit meclisinde belirlenmesi gereken şartlar İlh...» Bu da. bunun dışında musannıfın zikretmediği şartların bulunduğunu gösterir. Fakat o şartların mecliste zikredilmesi şart değil, ancak aktin muhtevasında bulunması şarttır. Nehir. Mesela: Ra'sulmal'in peşin olarak ödenmesi, muhayyerliğin bulunmaması, ödenenle ilerde alınacak mal arasında riba illetinden herhangi birinin bulunmaması gibi şartlardır. Ancak musannıf, bu şartlardan ra'sulmal'in ayrılmadan önce kabzedilmesini zikretmiştir. Halbuki bu şartın akit esnasında kayda alınması şart değildir.

«Bu şartlar, yedi tanedir ilh...» Bu, icmalen böyledir. Aslında bu şartlardan ilk dördü: hem ra'suhmal dediğimiz peşin ödenmesi gerekende. Hem de ilerde teslim edilecek satılan mal müslemüfihte şarttır. Buna göre tafsili olarak şartların, sekize çıktığı söylenebilir. Bahır. İlerde de geleceği gibi Miraç'tan naklen Bahır'da şu ifadeye de yer verilecektir: «Ra'suhmal dediğimiz peşin ödenmesi gereken paranın, o ülkede birkaç çeşit para birimi varsa nevininde beyan edilmesi şarttır. Tek para birimi kullanılırsa nevinin belirlenmesi, şart değildir.» Yine Bahır'da Hülasa'dan naklen «Nevi olmayanlarda nevin beyanı şart değildir» ifadelerine yer verilmiştir.

«Buğday ve Hurma gibi ilh...» Bunu. «saidi buğdayı», veya «şu bölgenin buğdayı» şeklinde kullananlar, nev ile cinsi birbirine karıştırmış olacaklar ki bu ifade doğru değildir. Çünkü Saide ait buğday nevin beyanıdır. Bahır.

«Sulak yerin buğdayı ilh» Bu. nehirden alınan veya akan su ile sulanan yerin, buğdayı demektir. Kır buğdayı ifadesi ise. yağmur suyu ile sulanan buğday demektir.

«Büzülmeyen, genişlemeyen kaplarla olması ilh...» Çelik ve demir-den yapılmış ölçeklerle deriden yapılmış cirap veya ağaç dalından örülmüş zenbil gibi kaplar bunun hilafınadır. Çünkü bunlar daralıp genişleyen kaplardır.

«Sürenin de belirlenmesi şarttır ilh...» Eğer her ikisi de peşin ödenecek şekilde selem yapılır daha sonra da meclisten ayrılmadan; satılan malda süreyi belirleyerek erteleme yaparlar, bu ertelemede kabzedilmiş olan ra'sulmalın istihlakinden önce gerçekleşirse akit, selem akti olarak caizdir. Cevhere.

«Selem'de İlh...» «Selem aktinde süre en az bir ay olmalıdır.» ifadesiyle, muhayyerlik şartını bertaraf etmek için zikretmiştir. Aslında buna gerek yoktur.

«Fetva verilen görüşte, budur ilh...» Üç gün olduğu rivayet edildiği gibi. Yarım günden fazla bir sürede olur. İkinci bir rivayet, üçüncü bir rivayet ise örfe bakılır. Bu da malın nevine göre değişir denmektedir. Sahih olan görüş ise. metinde zikredilendir. Fetvada buna göredir. Zeylai. Muteber olan ve mezhepte kabul edilen görüşte budur. Bahır. Nehir.

«Bunun için fakihler şart koşmuştur ilh» Yani, öldüğü zaman tere- kesinden hemen alınabilmesi için. şart koşulmuştur. Netice olarak fakihlerinmüslemüfih dediğimiz malın akit anından teslim anına kadar devamlı bulunabilen maldan olması şartının faydası ise müslemün ileyh dediğimiz satıcının ölmesi halinde hemen terekesinden alınabilmesi içindir. Burada aslında teslimi gerektiren ölüm değil, ölümün vuku bulmasıyla borcun hulul etmesidir. Bu da sebebin. sebebi niteliğindedir. Yani esas sebep borcun hulul etmesidir. ölümünde hulule sebep olması bakımından sebebin sebebi şeklinde tefsir edilmiştir.

«Eğer akit onun miktarına taalluk ediyorsa ilh.. » Bu da satılan muslemüfih denilen malın birimlerinin, bedel olarak verilen malın birimleriyle tekabül etmesi şeklinde olur. Fetih. Yani yarının yarıya. dörtte birin dörtte bire. üçte birin üçte bire, tekabül etmesi suretindedir. Bu da ancak misli olanlarda mümkündür.

«İşaretle iktifa edilir İlh» Mesela; bir kimse «şu paraları, bir ölçek buğday karşılığında sana veriyorum, selem akti yapıyorum» dese, dirhemlerin vezin itibariyle miktarı bilinmese veya «şu buğdayı sana şu kadar miktar zafaran karşılığı veriyorum, selem akti yapıyorum» dese, buğdayın miktarı bilinmese Ebu Hanife'ye göre sahih değildir. Sahibeyne göre ise sahihtir. Ancak ittifakla kabul ettikleri şu durumda, gözden kaçmamalıdır: O da ra'sulmal dediğimiz peşin ödenmesi gereken mal, elbise veya hayvan olursa, işaret suretiyle belirlenmiş kabul edilir. Dürer.

«Nitekim hayvanda ve metre (arşınla) ile ölçülenlerde olduğu gibi İlh...» Çünkü ölçme ölçülen malda bir vasıftır. Ki bu ölçülen malda mebidir. Mebide, vasıf karşılığı olmayacağından akit, bunun miktarına taalluk etmemektedir. Bunun içinde bir arşın eksik verilse veya hayvanın bazı bölümleri telef olup sakatlansa, bunlar karşılığı müslemü ileyh, müslemünfi dediğimiz satılan malda bunlara tekabül edecek bir şey olmadığından müslemü ileyhin malı teslim edip etmemesinde muhayyerlik hakkı vardır. Ya bu kusurlu mal karşılığı müslemünfih olan malı teslim eder veya arzu edilen vasfın olmaması nedeniyle akti fesheder. Fetih.

«Biz deriz ki İlh...» Bu sahibeynin kavline cevap niteliğindedir. Onların ifadeleri ise «rasulmal dediğimiz peşin ödon6nin, miktarının beyan edilmesi gerekmez» şeklindedir. Bu velevki ölçekle ve benzeri şeylerle belirlenenlerden olsun; onları işaret ederek. göstererek belirlemek yeterlidir. Çünkü buradaki maksat. kavgaya meydan vermeden malın teslimidir. Bu da mümkündür.

«Ra'sulmal dediğimiz malın iadesine ihtiyaç duyulabilir ilh...» Eğer miktar belli olmayacak olursa, o da kavgaya götüreceğinden durum böyledir.

«Ra'sulmalı değiştiremez, onun yerine başka birini veremez ilh...» Meclis içinde bu, 'mümkün olmaz. Belki de ödenen paranın yarıdan fazlası, kalp çıkabilir. Bunları iade edip, mecliste onun yerine bir değiştirme yapacak olursa. selem akti fasit olur. Çünkü yarıdan fazlasında, Ebu Hanife'ye göre değiştirme caiz olmaz. Ama sahibeynin görüşü. bunun hilafınadır. Fetih.

«İade meclisinde İlh...» Fetih'te bu şekilde ifade edilmiştir. Bazı nüshalarda da «akit meclisinde» denmiştir. Doğru olan, birinci ifadedir.

TENBİH: Bu meselenin fer'inden sayılan şu hususta burada yer almalıdır: O, iki ayrı cinste selem yapsa, her ikisine belirli bir miktar para ödese ve, «şu yüz lira, bir ölçek buğdayla, bir ölçek arpa karşılığıdır.» dese ve bunlara tekabül eden miktarlar ayrı ayrı belirlenmese, akit her ikisinde de sahih olmaz. Çünkü bedelin, buğdayla arpanın kıymetine göre taksimi gerekir. O da ancak tahminle bilineceğinden akitte cehalet vardır. Bu durumda da akit sahih olmaz. Keza bir cins karşılığı, iki cins para ödeyecek olursa mesela; bir kimse, «şu dirhemlerle şu dinarlar bir ölçek buğday karşılığıdır» dese. bunlardan yalnız birinin miktarını tayin etse. durum yine sahih olmaz. Çünkü miktarı bilinmeyen bölümde, akit batıldır. Birisinin batıl oluşu. diğerine de sirayet ederek onu da iptal eder. Çünkü burada alışveriş akti, tek akittir. Bahır.

«Müslemüfih için, teslim yerinin tayin edilmesi de gerekir İlh...» Diğer bir ifadeyle ra'sulmal dediğimiz ödenen paranın teslim yerinin belirlenmesine gerek olmadığını belirtmek istemiştir. Buna da hiç gerek yoktur. Çünkü ittifakla ra'sulmal dediğimiz malın, akit meclisinde teslim edilmesi taayun etmiştir. Bu hüküm ittifakla böyledir. Bahır.

«Taşınması olan mallarda İlh...» Eğer müslemüfih'in hayvan sırtında veya araba üzerinde taşınması halinde bunlara hamal ve araba ücreti ödenmesi söz konusu olursa, bunların teslim yerinin de belirtilmesi şarttır. Nehir.

«Satılan malın bedeli, kiranın ücreti, taksim edilen mallarda verilecek karşılıkta, taşınması külfeti var ise İlh...» şöyle ki: Bir kimse, bir şey satın alsa veya bir ev kiralasa bedelleri de. «zimmetinde borç olarak üslendiği şu kadar buğday veya şu kadar arpa veya şu kadar şekerdir» dese veya ortak malları aralarında taksim ederken biri diğerinden bir miktar fazla verse, o fazlalık karşılığında da karşı taraftan taşıma külfeti ve masrafı bulunan mekil ve mevzun mallardan bir şey almak istese, o da belirli bir süreye ertelenmiş olsa, Ebu Hanife'ye göre bunların teslim yerlerinin de belirtilmesi şarttır. Sahih olan, budur. Sahibeyne göre şart değildir. Nehir.

«Akit yerini, teslim yeri olarak belirleseler İlh...» Eğer teslimi mümkün olan bir yer ise, ama teslimi mümkün olmayan bir yer olacak olursa, mesela; akti, bir binekte veya bir dağın tepesinde yapmış iseler, onlara ve bu yerlere en yakın yer teslim yeri olarak kabul edilir. Bahır. Fetih. Bu konuda fetva verilen görüş, Ebu Hanife'nin görüşüdür. Kuhistani'den naklen Dürrü Münteka'da belirtildiği gibi.

«Beyi aktinde olduğu gibi ilh...» Mesela; bir kimse bir miktar buğday satsa veya borç olsa, telef etse veya gasp etse, bunlarda satılan yer, borç olman yer, telef edilen yer, gasp edilen yer teslim yeri olarak belirlenmiş olur.

«Bunlarda, anında teslim gerekir ilh...» Çünkü bunların teslim edilmesi. bizatihi iltizamla (satış akti gasbetme, borç alma veyahut telef etme gibi) ödemeyi üstlenmesi ile teslim gerekir. Dolayısıyla bu yerler, teslim için belirlenmiş yerler olarak kabul edilir. Bahır. Selem akti ise, bunun hilafınadır. Çünkü onda malın hemen, akit meclisinde teslim edilmesi gerekmez. Akit meclisinde teslim yeri olarak belirlenmiş olmaz. Dolayısıyla teslim konusunda ihtilaf çıkabilir. Onun içinde caiz değildir. Çünkü malların teslim yerleri. kıymetlerinin değişmesi bakımından önemlidir. Malın değeri, diğer bir yere göre birbirinden farklıdır. Bunun içinde teslim edilecek yerin belirlenmesi şarttır. Fetih.

«Şehrin bütün mahalleleri teslim bakımından aynıdır ilh...» Şehir çok geniç bir alanda kurulmamış ise, tüm mahalleler teslim bakımından aynıdır. Eğer şehrin. iki ucu arası 3 milden fazla olursa kentte bir bölgenin teslim için tayin edilmesi gerekir. Fetih. Bahır. Nehir'de de bu görüş kesin bir görüş olarak kabul edilmiştir.

«Bezzaziye'de teslim yerinin belirlenmesinden sonra, eve kadar gö-türülmesi de şart koşulacak olursa İlh...» Teslim yerinin belirlenmesinden sonra şart koşarsa ifadesiyle kayıtlamıştır. Çünkü teslim edilmesi gereken yerde, teslim edildikten sonra tekrar eve kadar götürülmesi şart koşulduğunda durum iki akti bir akte sıkıştırma olacağından caiz değildir. Ama önceden teslim şart koşulur veya taşınması esnasında şart koşulur veya yüklendikten sonra eve kadar taşınması şart koşulur ve falan yere kadar, diye belirlenecek olursa o zaman caizdir. Ama belirli bir yerde teslimi şart koşar, oraya geldikten sonra evinde teslimi şart koşacak olursa, caiz değildir. Bahır.

«İcare ve ticaret aktinin birleşmesiyle İlh...» Çünkü bu şartın zimminde bir icare akti daha öncede bir alım satım olması dolayısıyla ticaret akti söz konusu olduğundan iki akti bir akte sıkıştırılmış. üstelik bunlara karşı da bir bedel ödenmiştir. Bu da yasak olduğundan sahih kabul edilmemiştir.

«Taşıma külfeti olmayanlarda ise ilh...» Bu da. taşınması için araba kiralamaya veyahut hayvan kiralamaya ihtiyaç olmayan mallardır. Diğer bir görüşe göre bir insanı görevlendirdiğinde mahkemeye kadar ücretsiz taşırsa külfetsiz denmiştir.

Üçüncü bir görüşe göre tek elle kaldırılması mümkün olan mal, taşınması külfetli olmayan mal olarak kabul edilmiştir. Nehir.

«Misk, amber gibi İlh...» Tabi ki, bunlardan azı böyledir. Ama miktarı çok olacak olursa, bunlarında taşıma külfeti olacağından, o zaman teslim yerlerinin belirlenmesi gerekir. Fetih. «Az bir miktar» dendiği zaman. araba veya bir taşıt kiralamaya ihtiyaç olmayan mal akla gelir.

«İbn-i Kemal, akit meclisini teslim yeri olarak kabul etmiştir İlh...»

Tasihihü'l Kuduri isimli eserinde, Serahsi'nin Muhit isimli eserinden bu ifadeyi nakletmiştir. Yine Bahır'da ondan nakledilen bu görüş, Fethü'l Kadir'de de benimsenen görüş olmuştur. Ancak metin kitaplarında. birinci görüşe yer verilmiş. Münteka ve Hidaye gibi eserlerde de bu, tercih edilmiştir.

«Yol emniyetini sağlaması yönünden bu şart, muteber kabul edilmiştir İlh...» Bu ifade, Fetih'te Hidaye'ye tabi olarak zikredilmiştir. Manası da şudur: Eğer yer belirlenecek olursa, başka bir yerde bu malı teslim edemez. O malı teslim edecek olan kişinin, belirlenen yere kadar götürüp orada teslim etmesi gerekir. Yolda helak olacak olursa. teslim mahalline varmadan helak olduğu için. götüren kişinin hesabına helak olmuş olur. Böylece de malı teslim olacak kişi, oraya kadar malın yol emniyetini sağlamış olacağından, belirlenen yerde teslim şartı bu faydayı sağlamış olacağından caizdir. Eğer yeri tayin edilmemiş ise o zaman durum bunun Hilafınadır. Malı yerinde teslimden sonra, yeni belirlenen yere kadar onu tekrar taşıması halinde mal helak olacak olursa, bu durum-do teslim alan kişi olan rabbuselem hesabına helak olmuş olur.

«Bazı şartlar kalmıştır İlh...» Burada musannıf ifadesini değiştirdi. Sebebi de şudur: Bundan sonra zikredilecek şartların, akit esnasında zikredilmesi şart olmayıp ancak akit içerisinde bulunması gereken şartlar olmasıdır.

«Ra'sumalin yani paranın teslim edilmesi ilh...» Eğer teslim mümkün olmayacak olursa selem akti, batıl olmuş olur. Mesela; belirli bir malın ra'sulmal olarak teslim edilmesi istenilir. O da kusurlu çıkar veya başka birisinin malı olduğu için istihkak yoluyla elinden alınır. kusurlu olan malı teslim olan kişi. kusuruna razı olmaz veya istîhkak sahibi malın başkası tarafından bir diğerine bedel olarak verilmesini onaylamazsa veya teslim edilen bu mal, zimmette sabit olabilen deyn niteliğinde bir mal olsa ve müstahik tarafından alınsa, verilmesi onaylamazsa, meclisten sonra değiştirme olduğundan. caiz değildir. Ama akitler, henüz meclis-ten ayrılmadan önce mal değiştirilecek olursa sahihtir. Parayı kalp bulsa ayrıldıktan sonra iade edecek olursa. isterse mecliste değiştirmiş olsun isterse meclis dışında değiştirmiş olsun. sahih olmaz. Ama ayrılmadan önce o mecliste değiştirecek olur veya kusurlu bulduğu bu malı mecliste veya sonra almaya razı olacak olursa, sahihtir. Burada ekseriyet, tümü gîbidir. Yani çoğunun kusurlu olması, hepsinin kusurlu olması gibidir. «Üçte birden fazlası veya yarıdan fazlası çok sayılır» diye tahditte iki rivayet vardır. Rasumal olarak almış olduğu paralar, kurşun para çıksa veya süttüka (o zamanın parası) olsa, bunları da mecliste değiştirse akit sahih meclisten sonra değiştirecek olursa akit batıldır. Hatta bu tür parayı almaya razı olsa bile durum aynıdır. Çünkü kendisinin alması gereken hak değildir. Alacağının dışında bir mal almış olduğu için caiz görülmemiştir. Bahır.

«Velevki bu rasumal, belirlenen mallardan olsa İIh...» Bu istihsanın cevabıdır. Vâkıat isimli eserde: «Bir kimse köleyi zimmette üstlenilen bir kumaş karşılığı vadeli olarak satsa caizdir. Çünkü burada selemin şartları mevcuttur. Her ne kadar selem akti değil ise de, köleyi kabzetmeden ayrılsalar. bu akıt 'batıl olmaz. Çünkü artık elbise hakkında, selem; köle hakkında satın olma olarak kabul edilmiştir. İki akit hükmünün. bir akitte birleştirilmesi caiz ve muteberdir. Karşılıklı verme şartıyla yapılan hibede ve köle sahibinin köleye «bana bin lira ödediğin takdirde sen hürsün» demesinde olduğu gibi. Nehir.

Ben derim ki : Bu ifade, kıyasa göre verilmiş bir cevaptır.

«Kefalet ve havale de sahihtir İlh...» Buna göre müslemum ileyh, kefil olan veya havaleyi kabul eden kişiden, meclis içerisinde parayı isteyebilir. Malı satan müslemun ileyh dediğimiz ra'sulmalı havaleyi kabul eden veya kefilden veya selem aktini yapan kişiden. akit meclisinde kabzedecek olursa sahihtir. Ama kabız meclis dışında gerçekleşecek olursa;hem selem, hem havale ve hem de kefalet akitleri batıl olmuş olur. Rehin durumunda ise; rehin alınan mal, mecliste helak olacak olursa, onun değeri de alınacak ra'sulmale eşit ise veya ondan çok ise, sahihtir. Ondan az olacak olursa ona tekabül eden miktarda sahih, geri kolan bölümünde ise batıldır. Helak olmayacak olur ve meclisten ra'sulmali kabzetmeden önce ayrılacak olurlarsa. selem akti batıl olur. Rehini alan kişinin de, almış olduğu rehni sahibine iade etmesi gerekir. (Bedai'dan naklen) Bahır.

«Ra'sulmal karşılığı olursa İlh...» Kefaletin, ilerde teslim edilmesi üstlenilen ve satış akti üzerinde varit olan müslemüfih dediğimiz malda da olsa. durum böyledir. Minyetü'l 'Müfti isimli eserde bu. sarih bir şekilde ifade edilmiştir. Ama kefalet bahsinde geleceği gibi. Mebie kefalet sahih değildir. Çünkü satış aktinde mebi dediğimiz satılan mal, bigayrihi, (semen ile) madmun olan bir maldır. Yani satış aktinde mal semen karşılığıdır. Bu da satılan ve mevcut olan malın satışında böyledir. Burada ise satılan mal mevcut değil. aksine zimmette borç olan bir maldır. Havaşi Miskin'de, böyle ifade edilmiştir. Yani selem aktinde müslemünfih dediğimiz malın, henüz kabzından önce helak olmasıyla akit münfesih olmaz. Çünkü henüz alacak, kişinin hakkı, belirlenen bir mala yönelmemiştir. Binaenaleyh onun yerine, başkasını ikame etmek mümkündür.

Ama belirli bir malın satılmasında, satış aktinde durum bunun hilafınadır. Çünkü bu durumda mebi kabzından önce helak olacak olursa. semen karşılığı madmun olacağından malı teslim edememiş olur. Bu da müşterinin semeni ödememesini gerektirir. Burada müşterinin teslim etmesini üstlendiği bedele madmunun biğayrihi ifadesinde gayr (başkası) ile denmesi, semen ile ödediği içindir. Çünkü kıymetiyle ödenmesi gereken mal, hükmen bizatihi kendisiyle ödenmiş kabul edilir. Bahır'da, Kirmani'nin izah isimli eserinden naklen şu ifadeye yer verilir: «Müslemüntih dediğimiz selem aktinde satılan mal karşılığı müşteri rehin alsa ve bu rehni satmasına yetki verilse ve satsa, velevki müslemüfihin cinsinden olmayan bir malda satsa, caizdir.»

«Ra'sulmal dediğimiz paranın, mecliste ödenmesi, aktin sahih olma-sının şartıdır İlh...» Sahih olanda, budur. İlerde sarf bahsinde bu İhtilafın nasıl bir fayda sağladığı gelecektir. Bahır. Bahır'ın sarf bahsindeki bununla ilgili ifadesi ise şöyledir: Bu ihtilafın semeresi şudur: Sarf sayılan akitte, fasit olma durumu, sarf olmayanına da sirayet eder mi? Zayıf olan kavle göre eder. Çünkü fasit olma, diğer bölüme de sirayet eder. Sahih olan kavle göre ise sirayet etmez. Yalnız sarf akti fasit olur. Fetih.

METİN

Selemle ilgili şartlardan bazıları, metinde yer almamıştır. Onlardan birisi şudur: Ra'sulmal dediğimiz paranın, mecliste ödenmesi ve bu konuda muhayyerliğin bulunmamasıdır. Ra'sulmal ile müslemünfih de riba illetlerinden birinin bulunmaması gerekir. Bunun için aynı cins olmaları veya ölçek ve tartı ise satılan mallardan olmamaları lazımdır. Çünkü riben nesie'de iki illetten birinin bulunması o aktin haram olması için yeterli sayılmıştır. Ayni'de Gaye isimli esere tabi olarak onun görüşünü benimsemiş ve bu şarttan on yediye çıkarmıştır.

Musannıf ve diğer bazı fakihler, müslemünfih denilen selem aktine, satılan malın teslimine muktedir olması şartını da eklemişlerdir. Daha sonra müellif, sekizinci şartın bir fer'i olarak şu ifadeye yer verir: Kür denilen ölçek; altmış kafizdir. Bir kafiz, sekiz mekkuk'tur. Bir mekkuk ise, bir buçuk sa'dır. Aynî. Kür denilen bir ölçek buğday karşılığı, ikiyüz dirhem vermek üzere akit yapsalar. ancak bu ikiyüz dirhemin yüzü müstemun ileyhdeki olacağına mahsup, ikinci yüzü peşin olarak rabbuselem mecliste ödeyerek birbirinden ayrılacak olurlarsa, borca mahsup ettiklerinde selem akti batıldır. Çünkü borç ile borç satılmış sayılır, peşin ödenenin karşılığında selem akti sahih olarak devam eder. Burada bir bölümde fasit olma diğer bölüme sirayet etmemiştir. Zira buradaki fasit olayı, sonradan meydana gelmiç bir olaydır. Hatta o alacağına mahsuben olanı, akit meclisinde de ödeyecek olursa, selem akti her ikisinde sahih olur.

Bu ikiye bölünen ra'sulmalden; bir miktarı dinar olursa bu ödenen veya zimmette borca karşılık sayılan olabilir veya akideyinden başka birinin zimmetinde bîr borç karşılığı olsa akit tümünde fasit olur. Yani peşin ödenen miktar karşılığında ve borca sayılan miktar karşılığında, her ikisinde de akit fasittir.

Malı satan kişinin, olacağı parada tasarruf hakkı, onu kabzetmesine bağlıdır. Teslim almadan önce. tasarruf edecek olursa. sahih olmaz. Aynı şekilde satın atan müşterinin, ilerde teslim alacağı malda kabzından önce, tasarruf yetkisi yoktur. Satış yapma, başka birisini ortak etme, murabaha veya tevliye yoluyla onu devretme gibi; Velevki bu satış, malı teslim etmeyi üstlenen kişiye de olsa, caiz değildir. Buna göre müşteri malı sahibine hibe etse, diğer tarafta bunu kabul etse, ikale sayılır. Suğra isimli eserde; «selemin bir miktarında ikale caizdir.» denmektedir.

Sahih olan bir selem aktinin ikalesinden sonra, ra'sulmal karşılığı bir mal satın alınsa. caiz değildir. Ama selem akti, sahih değil, fasit olacak olursa, değiştirme caizdir. Diğer borçlarda olduğu gibi. Bütün bunlarda rabbuselem yani (müşteri). alacağı malı, teslim almadan önce olursa böyledir. Çünkü bu ikale hükmündedir. Rasulullah (s.a.v.), selem akti için; «Ya selemini (malını) al yahut ödediğin parayı geri al» buyurmuşlardır.

Selem akti mevcut olduğu müddetçe, ya selem alınmalı veya fesh edildiği takdirde ödenen para geri alınmalıdır. Bunun yerine başka birinin alınması, yasaklanmıştır. Sarf aktinde bedeli sarf, bunun hilafınadır. O'nun ancak ikale meclisinde kabzedilmesi şartı ile değiştirilmesi caizdir. Çünkü bedeli sarf olan malda, tasarruf caizdir. Selemde ise caiz değildir.

Belirli bir ölçek buğdayda selem akti yapan müslemunileyh (satıcı), aynı miktar bir buğdayı başkasından satın alsa, birinci selem aktindeki müşteriye ödeyeceği mal yerine bunu kabzetmesini söylese ve buna izin verse, sahih değildir. Çünkü ölçekte satın alman malın satılmasında ikinci defa ölçme şartı vardır. Bu bulunmadığından ötürü caiz değildir. Ama bir kişiden borç aldığı buğdayı ödemek üzere yerine bir buğday satın alsa, kendisine borç veren kişiye, o buğdayı kabzetmesini söylese ve kabzetse, sahihtir. Çünkü borç; değiştirme değil, laradır. Selem aktinde de müslemuileyh ödeyeceği buğdayı satın alıp, teslim olmadan rabbüsseleme «git, önce benim adıma vekaleten, daha sonra da kendi alacağı ye-rine asaleten kabzet» dese, oda aynısını yapsa caizdir. Bu da iki defa ayrı ayrı ölmemesi gibidir. Çünkü bu durumda mani ortadan kalkmıştır.

İZAH

«Şartlardan birisi de peşin ödenen paranın, kalite ve vasfının bilinmiş olmasıdır İlh...» Yani sarraf tarafından kontrol edilmiş, kötü veya iyi. kaliteli veya kalitesiz olduğu belirlenmiş olmalıdır. Buradaki nakit ifadesinden maksat, mecliste kabzedilmiş olması demek değildir. Çünkü o,başka bir şarttır. Nitekim yukarda onu beyan etmiştik. Bahır'da; «Bu şartın ileri sürülmesindeki fayda. Gaye isimli eserde de beyan edildiği gibi şudur: Aktin fasit olmasını önlemek ve fasit olma ihtimalini ortadan kaldırmak içindir. Çünkü kalitesi kontrol edilmeden verilen malın kalp çıkması dolayısıyla bir miktarının geri verilmesi ve karşılığında aynı mecliste verilmemesi halinde, iade edilen miktar karşılığı selem akti fesh edilmiş olur.» Konuya devamla şu şüphelere de yer verilir: »Bu fayda Ebu Hanife'nin görüşü açıklanırken, onun terimleri içerisinde zikredilmiş idi. Ve özellikle selemin şartlarından, peşin ödenen para miktarının belirlenmesi şartı anlatılırken orada bu faydaya temas edilmişti. O'da şudur: Paranın kalitesi kontrol edilmeden yalnız işaretle yetinilmez. Bunun neti-cesi olarak da, paranın vasıf yönünden kontrol edilip edilmemesinin şart olmaması, hatta bu ifadelerden öncede para miktarının kontrolünün beyan edilmesi şartına bağlıdır, diyerek iki şartı birleştirmiş oluyordu. Netice olarak; bu iki şarttan birisi, diğeri yerine kaim olabilir.» denmektedir.

Nehir'de ise bu tereddüde şu şekilde cevap verilir: «Ra'sulmal (peşin ödenen para) miktarının belirlenmesi. yukarda beyan ettiğimiz fasit olma ihtimalini bertaraf eden bir durum değildir. Dolayısıyla bu şartında müstakil olarak zikredilmesi gerekir. Yani paranın, kalite bakımından kontrolü şarttır.»

Ben derim ki: Kalite şartı üzerine. şu itiraz varit olabilir: Nitekim yukarıda geçtiği gibi, «parayı olan müslemuileyh onu kalp bulacak olur, buna rağmen ona razı olursa. mutlak bir şekilde sahih olur. Ama bu para, settuka olacak olursa (gümüş içerisindeki yabancı maddeler ondan çok olur, gümüş para niteliği taşımayacak olursa) o zaman sahih olmaz» denmişti. Bu ifadeden de anlaşılan husus şudur: Burada akte zarar verme konusu, paranın kontrolsüzlüğünden değil, meclis içerisinde değiştirilmemesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü parayı kontrol eden de hata edebilir. Ayrıca ra'sulmal (peşin ödenen) para olmayıp. ölçek veya vezinle satılan mallardan olabilir. Ve bu miktarı kusurlu bulunduktan sonra, diğer bir kısmının da helakinden sonra iade söz konusu olduğu takdirde, miktarın ne kadar olduğu, konusunda bir cehalet meydana geleceğinden akti fasit olabilir. Durum böyle olunca, her iki şartında, ayrı ayrı zikredilmesi gerekmektedir.

«Selem akti içerisinde, muhayyerlik şartının da olmaması, şartlardan biridir ilh...» Selem aktinde, muhayyerlik şartı ileri sürülür, henüz alan ve satan meclisten 'kopmadan ve ayrılmadan muhayyerlik şartını düşürürler. peşin ödenen para, henüz satıcının elinde mevcut ise, akit sahih olarak devam eder. Ama para helak olacak olursa, akit sahih olmaya dönüşmez. Bahır.

TENBİH: Selem aktinde, görme muhayyerliği de sabit olmaz. Çünkü görme muhayyerliği kişinin zimmetinde borç olarak sabit olan herhangi bir mülkte bulunmayan bir muhayyerliktir. Nitekim Camüi'l Fusuleyn'de bu şekilde izah edilmiştir. Görme muhayyerliği bahsinde, buna da yer verilmişti.

«Şartlardan birisi de; para olarak ödenenle, ilerde alınacak mal ara-sında, ölçekle veya tartı ile satılan cins birliğinin olmaması İIh...» Burada cins birliğinin olmaması ifadesi, değişik vasıflarda olanlardan sakınmak için getirilmiş bir ifadedir. Şöyle ki; buğday, za'faran ve benzeri vezinle tartılan mallar karşılığı para ödenecek olursa, akit sahihtir. Her ne kadar para ile za'faran konusunda bir vezin birliği söz konusu ise de, vezindeki (tartıdaki) keyfiyet değişikliği bunlar arasında bir kadir birliğinin olmadığını gösterir. Nitekim bu konu riba babında açıklanmış. Yine zeytinyağı karşılığı, buğday bedel olarak verilecek olursa İbn-i Kemal'den yukardan nakledildiği gibi, caizdir.

Şartlar, on yediye kadar çıkarılmıştır. Bunlardan altısı, ra'sulmal dediğimiz ödenen bedeldedir. Bunlar da şunlardır: 1- Cinsi. 2- Nevi, 3- Sıfatı, 4- Miktarı, 5- Kontrol edilmesi, 6- Bedenen birbirlerinden ayrılmadan o mecliste kabzedilmesidir. Bu şartlardan onbiri de, İlerde teslimi üstlenilen müsIemüfih dediğimiz maldadır. Bunlardan dördü yukarda saydığımız gibi şunlardır: 1- Cinsi, 2- Nevi 3- Sıfatı, 4- Kadirdir. Diğerleri ise şöyledir: 5- ödenecek yerin belirlenmesi, 6- ödenecek sü-renin beyan edilmesi, 7- Selem akti yapılan malın çarşı ve pazarda İnkıtaa uğrayan mallardan olmaması. 8- Belirlemekle belirlenmesi mümkün olan mallardan olması, 9- Vasıf ile zapturapt altına alınabilen mallardan olması. Bu da kendi arasında dört kısma ayrılır: a) Ölçekle satılan mal. b) Tartı ile satılan mal, c) Uzunluk ölçüsü ile (arşınla) satılan mal. d) Birbirine yakın olmaları dolayısıyla adet olarak satılan mallardır. 10- Akit içerisinde, muhayyerlik şartının bulunmaması. 11- Ra'sulmal ve müslemünfih'in (para ve malın) riba iIIetinden biriniihtiva et-memeleridir. Menih.

«Müslemüfih'in yani ilerde ödenmesi üstlenilen malın teslimine muk-tedir olmak İlh...» Bu şarta gerek yoktu. Çünkü müslemünfih'te inkıtaa uğramaması şartı bu şart yerine kaim olmaktadır. Nitekim Nehir'de bu konuda şöyle denir: «Malın teslim ve tahsiline muktedir olma, İnkıtaa uğrayan mallardan olmaması demektir. Ame hem fiilen teslimine ve tahsiline muktedir olma. Hanefi mezhebine göre şart değildir. Çünkü şu husus hepimizce malumdur ki, malın teslim anı ve sürenin bitiminde (caiz olması) iflas etmiş olması selem aktini iptal etmez...» Nitekim Kemal'de öyle demektedir. Tahtavi.

«Mekkuk, bir buçuk sa'dır İlh...» Bir sa' ise; Bağdad rıtlı ile sekiz rıtıldan ibarettir. Her rıtıl yüz otuz dirhem ağırlığındadır. Bir dirhem, takriben üç gram olduğuna göre, bugünkü ölçülerle takdiri de mümkün olmaktadır.

Ben derim ki : Bir kafiz; on iki sa'dan. bir kür ise; yediyüz yirmi sa'dan meydana gelir. Bir sa'; Şam müddü dediğimiz müddün yarısı ağırlı ağındadır. Takriben bir kür dediğimiz ölçek, dört veya dört bucuk çuvala eşittir. Her çuval, seksen Şam müddünü ihtiva eder.

«Yüzü, müslemüileyh'in zimmetinde borç olan İlh...» Bu ifade ile müstemüileyh zimmetinde değil, bir üçüncü şahsın zimmetinde borç olması şeklinden ihtiraz (sakınmak) için zikredilmiştir. Nitekim ilerde beyan edilecektir. Nehir'de bu ifade şöyle kayıtlanmaktadır: «Aktin, iki yüze izafe edilmesi» şeklindeki kayıt, ihtirazi bir kayıt değildir. Çünkü mutlak bir şekilde, ikiyüz miktarına izafe etse» daha sonra bu iki yüzden; yüzünü, zimmette olan atacağına takas teşkil eder şeklinde yapsa. sahih olan kavle göre hüküm yine aynıdır. değişmez.

«Çünkü fasit olma olayı, arazidir İlh...» Yani kabızdan önce ayrılmaları sebebiyle meydana gelmektedir. Yukarda beyan edildiği gibi ra'sulmalin mecliste kabzedilmesi, aktin sahih olarak devam etmesinin şartıdır. Aktin meydana gelmesinin şartı değildir.

«Eğer o ikiye ayrılan ra'sulmalden biri, dinar olursa İlh...» Bu ifade, musannıfın metinde geçen ikiyüz dirhem ifadesinden ihtiraz için zikredilmiştir. Ki orada mesele; «İkiyüz dirhemin yüz dirhemi peşin, yüz dirhemi de alınacak borç karşılığı kabul edilmesi» şeklindeydi. Aynı zâman-do her ikisinde, verilmiş olan miktar, dirhem cinsinden tasavvur edilmişti. Ama değişik olursa ki şöyle; yüz dirhemi peşin öder ve on dinarda borç olarak kalır veya bunun aksi olacak olursa, her ikisinin karşılığında da selem akti sahih olmaz. Borç karşılığı sahih olmaması yukarda beyan edilen illetlere binaendir. Ama ödenen miktar karşılığı sahih olmaması ise ona karşılık olan miktarın meçhul olmasından ötürüdür. Bu da bu Hanife'ye göre böyledir. Sahibeyn'e göre ise; ödenen miktar karşılığı Zeylai' den nakledildiği gibi sahihtir. İhtilaf konusu. aslında ra'sulmal dediğimiz bedel miktarının bildirilip bildirilmemesi şartından kaynaklanmaktadır. Bahır.

«Veya akideynden birinin dışında, birinin zimmetindeki borca havale edilir veya ona izafe edilirse İlh...» Bu da; yüzü, müslemüileyhin zimmetinde borç olursa, ifadesinden ihtirazi bir şart niteliğindedir. Mesela;

bir kimse, «şu yüz dirhemi sana selem karşılığı verdim. İkinci yüz dirhemde benim falanın zimmetinde olan olacağım karşılığı olmak şartıyla senden ikiyüz ölçek buğdayı falan tarihinde ödenmesi şartıyla belirli şartlar içerisinde aldım» dese, akit tümünde fasittir. Hatta paranın tümünü mecliste verse bile. Çünkü bir miktarın ödenmesi, akti yapan kişinin dışında, bir kişinin teslimi şartına bağlanmıştır. Bu da akta mukarin olduğu için, akti ifsad etmiş ve aktin tüm bölümlerine yayılmıştır. Yani, «selem aktinde bedel olan ikiyüz dirhemin yüzünü peşin, yüzünü de falandaki olacağım karşılığında senden ikiyüz ölçek buğday aldım» derse, hüküm yukarda beyan edildiği gibi olmaktadır. Bahır. Teslim olamaz. Selem aktinde bedel akın ra'sulmal veya karşılığında olan ilerde teslimi üstlenilen müslemüfih dediğimiz mal, her ikisinde de teslim alınmazdan önce tasarruf, caiz değildir. Bedelde caiz değildir. Çünkü şari'in hakkını bertaraf etme söz konusudur. Ki, o'da kabz şartıdır. Meclis içerisinde bedenen birbirlerinden ayırmadan önce bedelin kabzedilmesi şart koşulmuştu. Kabızdan önce tasarrufa yeltenmesi, şari'in bu hakkını çiğnemek ola-cağından caiz değildir. İkincisinde de (müslemüfinde), kabzedilmeden önce tasarruf caiz değildir. Çünkü kabızdan önce, menkulün satışı mesabesindedir ki, bu da caiz değildir. Yani taşınan bir mal, satın alındıktan sonra kabzedilmeden başka birine satılırsa, caiz değildir. Nitekim yukarda geçmişti. Kabızdan önce tasarrufun sahih olmayacağı, Nehir'den naklen bir ifade de nakledilmişti.

«Bunlardaki tasarruf şekli, satış ve şirket yoluyla İIh...» Satış yoluyla tasarruf yukarda beyan edildi. şirket yoluyla kabızdan önce tasarruf yapması şu şekilde izah edilir: Rabbuselem dediğimiz selem aktini yapan kişi, bir başkasına «sen bana verdiğin ra'sulmalın yansını ver. müslemüfihin yarısı senin olsun, seninle ortak olalım» demesi şeklinde olmaktadır. Bahır.

«Murabaha ve tevliye yoluyla tasarruf ise İlh...» Tevliyenin sureti şudur: Rabbuselem tarafından bir başkasına «müslemüileyh dediğimiz satıcıya verdiğim miktarı bana aynen ver. benim yerime o (malı) ondan sen al, benim yerime geç» demesidir. Ki, bu da caiz değildir. Murabaha yoluyla tasarruf ise, verdiği paradan bir miktar daha fazlasını verene müslemüileyhten alacağı malı ona devretmesidir. Bir kavle göre kabızdan önce murabaha ve tevliye caizdir. Havi isimli eserde de bu hususun kesin olduğuna yer verilmektedir. Bahır'da bu hususta şöyle denir: «Bu kavil zayıftır. Mezhepte muteber olan görüş, tevliye ye murabba aktinin selemde kabızdan önce caiz olmamasıdır».

«Hatta bu selem aktini yapana (müslemülleyh) da satmış olsa, durum aynıdır İlh...» Yani parayı ödeyen (selem aktini yapan rabbuselem) ilerde olacağı müslemüfih dediğimiz malı ödeyecek kişiye, «vermiş olduğum paradan bir miktar fazlasını öde, mal senin olsun» demesidir. Ki sahih olmaz. Ayrıca böyle bir satışa teşebbüs. selem aktini ikale yapmak sayılmaz. Bahır. Burada «verdiği paradan bir miktar fazlasını» şeklindeki kaydın faydasının ne olacağı sorulabilir. Bu soruya cevap olarak; mebide tasarruf hususları, beyan edîlirken, «taşınan bir malın henüz kabzedilmeden önce tekrar satıcısına satılmasının sahih olmayacağı ve böyle bir teklifte birinci akti bozmak olmadığı» belirtilmişti. Cevaba devamla,»ancak ona hibe edici, bu hususun hilafınadır. Çünkü hibe etmesi, mecaz yoluyla ikaleden ibarettir» denmişti.

«Hatta ona hibe edecek olursa İlh...» Maksut isimli eserde bu konuda şöyle denmektedir: «Selem aktini yapan Rabbuselem, müslemüîleyhe ödeyeceğinden ibrası sahihdir. Bu ifade de Zahirur Rivaye'ye göre böyledir. Hasan İbn-i Ziyad'ın rivayetine göre sahih değildir. Çünkü ona göre, müslemülleyh (satıcı) in bu ibrayı kabul etmesi şarttır. Kabul etmesi, selem aktinin feshi demektir. Bunun aksi Müslemülleyh, rabbuselem de ödeyeceği miktardan ibracı ve karşı tarafın bu ibrayı kabul etmesi selem aktini iptal eder. Ama kabul etmeyip ibrayı ret eder, geri çevirirse, batıl olmaz. Aradaki fark şudur: müslemünfih dediğimiz ilerde teslimi üstlenilen malın, hemen akit meclisinde teslimi şart değil, ra'sulmal dediğimiz bedelin teslimi ise şarttır. Aradaki farkta işte buradan kaynaklanmaktadır. Nehir. Bahır'da özetle şöyle denir: «Metinde yasaklanan tasarruf şekil, malı başkasıyla değiştirmeye, satışına şamil olduğu gibi, hibe ve ibraya'da şamildir. Ancak hibe ve ibra konularında bu ifadeler, ikaleden mecaz olarak söylendiği için, ikale sayılmaktadır. Dolayısıyla ra'sulmali ve tamamen veya kısmen iade eder. Bu yasak olan tasarruf şekil, İkaleyi ihtiva etmez. Çünkü ikale caizdir. Vasıfta tasarrufu da ihtiva etmez. Şöyle ki: İyi yerine kötüyü veya kötü yerine iyi vermeyî de ihtiva etmez.»

«Selemin bir miktarında ikale yapmak, caizdir İlh...» Müslemünfih dediğimiz malın yansında veya dörtte birinde ikale yapılması caizdir. Akit, diğer bölümlerde devam eder. Bu husus, Bahır'da şöyle ifade edilir. «Bu ifade ile yalnız vasıf konusunda yapılan ikaleden sakınılmaktadır. şöyle ki; müslemüfih dediğimiz ilerde ödenmesi gereken mal, iyi kalitede bir mal olacak olur, İkale sonucu müslemüileyh daha düşük kalitede aynı cinsten başka bir mal ve kolite farkı yerine de iade etmesi şartı koşulacak olursa, İmam Muhammed'le İmam Ebu Hanife'ye göre caiz değil. Ebu Yusuf'dan bir rivayete göre ise caizdir. Bu caiz oluş. ikale yoluyla değil, ra'sulmal dediğimiz ödenmesi gereken miktardan bir indirim yapma suretiyle tahakkuk eder. Bu da caizdir.» Remlî ise bu konuda şöyle der: «(Ra'sülmal dediğimiz para değerden (paradan) indirim yapılmasının caiz olduğu sarihtir. Hatta artırım da caizdir. Bu şarttan da anlaşıldığına göre, ayrılmadan önce bu fazlalığın da kabzedilmesi şart olmaktadır. İndirim, böyle değildir.» Nitekim yukarda beyan ettiğimiz gibi müslemünfih dediğimiz malda artırma caiz değil, ama indirme caizdir.

«İkaleden sonra ilh...» Bu ifade, selem aktinde ikalenin caiz olduğunu beyan etmektedir. Halbuki ikalenin olabilmesi için, satılan malın mevcut olması şarttır. Burada müslemünfih, satılan mahir. Her ne kadar zimmette hakikat itibariyle borç ise de, belirlenmesiyle alınabilecek mal hükmündedir; Bunun içinde kabzından önce değiştirilmesi caiz görülmemektedir. İkale sahih olduğu takdirde, ödenen ra'sulmal. eğer belirlenen bir şey ve henüz elde mevcut ise, bizatihi kendisi iade edebilir. Eğer helak olmuş ise, misil olan mallardan olduğu takdirde misli. kıymi olan mallardan olduğu takdirde kıymeti iade edebilir. Bu konu yerinde geniş bir şekilde açıklanmıştı.

«Eğer fasit olacak olursa, değiştirme caizdir İlh...» Bu durumda ra'-sulmal satıcının elinde gasbedilmiş mal mesabesindedir. Bu ifade, Camiü'l Fusuleyn'den naklen Menih'te bu şekilde yer almıştır. Ancak değiştirilmenin caiz olması. satın atma yoluyla tasarrufun caiz olduğuna delalet etmeyeceği de açıktır. Nitekim meselenin konusu da budur. İlerde bunu da açıklayacağız.

«Diğer borçlar gibi İlh...» Bunlarda mehir borç, icare aktinden dolayı zimmette borç olan borç. telef edilen malın ödenmesi ve ondan dolayı zimmette sabit olan borç ve benzerleridir. Ancak sarf ve selem, bundan istisna edilmektedir. Borçta tasarruf, caiz değildir. Borçlu olan kişiye hibe edilmesi, ona vasiyet edilmesi, satış yapılması, İcare yoluyla verilmesi suretiyle temlik yapılacak olursa. bu durumlar istisna edilmiştir. Ancak onun dışında birine temliki, caiz değildir. Burada da bir istisna söz konusudur. Ancak bu borcun kabzedilmesi için ona yetki verecek olursa bir bakıma vekalet olması îtibariyle havale yapılmış olduğundan caizdir. Mebi ve semende tasarrufun caiz olup olmayacağı konulan işlenirken bununla ilgili hükümler orada geniş bir şekilde açıklanmıştı. O bâba müracaat edilmesi, konunun daha iyi anlaşılması bakımından yerinde olur.

«Kabzından önce ilh...» Yani rabbuselemin ra'sulmali verdiği müs-lemüileyhten teslim almadan önce demektir.

«İkale hükmü gereğince İIh...» İkale akti gereği meydana gelen kabız demektir. Selem akti gereği olan, kabız değil. Çünkü ra'sulmal dediğimiz bedel, müslemün ileyh'in elindedir. Daha önce kabzedilmiştir. Eğer durum böyle olmayacak olursa, ikale sahih olmaz. Bu da, daha önce selem aktinin sahih olmamasından kaynaklanmaktadır.

«Hazreti Peygamber Aleyhissalatu vesselâmın şu İfadelerine binaen İlh...» Bu ifadeyi mana itibariyle, Ebu Davud ve İbn-i Mace rivayet eder. İmam Tirmizi'de bunun hasen bir hadis olduğunu söyler. Fetih'te bu konuda yeterli bilgi verilmektedir.

«Değiştirme, yasaklanmış olmaktadır İlh...» İkale aktinden sonra ra'-sulmal dediğimiz o miktar, ikale aktinden önceki müslemüfih mesabesinde olmaktadır. Buna göre onun hükmünü alacağından, başkasıyla değiştirilmesinin haram olması gerekir. İkaleden sonra ra'sulmalin hükmü, ikaleden önceki hükmü gibidir. Ancak mecliste kabzedilmesi şartı, ikaleden önceki durumda vacip olduğu gibi burada vacip değildir. Çünkü her bakımdan bu, bir satış akti olmamaktadır. Bunun içinde ibrası, caizdir. Her ne kadar ikaleden önce caiz görülmüyorsa da. Bahır. Şarih, ikale bahsinde Eşbah'tan naklen şu ifadelere yer vermişti. İkaleden sonra ra'sulmal, ikaleden önceki gibidir. İki meselede durum. bundan istisna edilir. Orada gereken izahatyapılmış idi.

«Bedeli sarfta değiştirme, caizdir İlh...» Çünkü bedel sarf olan miktar, işaretle belirlenmeyen hususlardandır. Dirhemi dinar karşılığı satsa, kabızdan önce değiştirilmesi caizdir. Şöyle ki; akitte işaret ettikleri paraları ellerinde tutup, onların yerine bedel olarak ayrılmadan önce başkalarını ödeyebilirler. Nitekim sarf bahsinde geniş izahat verilecektir. Burada değiştirme konusunu getirmesi ve bizzat onu zikretmesi, bedeli sarf olan miktarda kabızdan önce tasarrufun caiz olmadığını belirtmek içindir. Konu ilerde gelecektir.

Para bozmada herhangi bir miktarın, kabzından önce tasarruf yapılması caiz değildir. Şöyle ki; dirhem karşılığı dinarı satsa ve o dirhemlerle de henüz kabzetmeden önce bir elbise olsa, elbise alma akti, fasit olur. Durum böyle olunca musannıfın «sarfın hilafınadır» şeklindeki ifadesinin düzgün bir ifade olmadığı da ortaya çıkmış olmaktadır. Zira bir önceki ifade bununla ilgili olmayıp ra'sulmali henüz kabzetmeden önce onunla bir şey satın alınmasıyla ilgilidir. Sarf aktinde, o konuda buna benzemektedir. Bu ifadeyle de şarihin, «onda tasarrufun caiz olacağı» şeklindeki sözleri de sahih değildir. çünkü caiz olan, bedeli sarf karşılığı değiştirmenin caiz olmasıdır. Onda tasarrufun caiz olması değildir. Nitekim metinlerde bu açıkça beyan edilir. Buna göre metin sahibinin şöyle demesi daha uygun olurdu: ikale meclisinde ra'sulmalin kabzedilmesi, şart değildir. Onun yerine değiştirme de caiz değildir. Sarf akti, değiştirme konusunda bunun hilafınadır. Meselenin aslı Bahır'da şöyledir: Meseleyi selem ile kayıtlamıştır. Çünkü sarf aktinde ikale yaptıkları takdirde değiştirme caiz ve ikale meclisinde de o değişik bedelin kabzedilmesi vaciptir.

Selem akti, bunun hilafınadır. Bu ifadeden önce, sözlerine şöyle devam etmiştir: Bedai'de «ra'sulmalin kabzedilmesi, aktin bekası ve devamı için şarttır. Ama akıt ortadan ikale veya herhangi bir suretle kalkmış olacak olursa, durum böyle değildir» denilmektedir. Sarf bedeli olan miktarın; ikale meclisinde ikalenin sahih olması için kabzedilmesi şarttır. Sarf akti meclisinde kabzedilmesinin şart olduğu gibi. Aradaki fark, sarf aktinin yapılması halinde, her iki bedelinde mecliste kabzedilmesi şartı ve bu şartın vacip olması do bizatihi miktarların belirlenmesi içindir. Zira para olan bedel ve miktarların belirlenmesi, kabız ile mümkündür. Aksi halde borca karşılık borç alınmış ve satılmış olur. Bu surette birbirlerinden ayrılma durumu gerçekleşir. Bu da, caiz değildir. Bundan sakınmak için ve paralarında kabız ile belirleneceğinden dolayı mecliste her iki bedelin kabzedilmesi şart koşulmuştur. Selemdeki ikale meclisinde ise, tayin ve belirlemeye ihtiyaç yoktur. Çünkü değiştirme caiz değildir. Bu durumda paranın, bizatihi verilenin kendisi iade edileceğinden, kabız suretiyle belirlemeye ihtiyaç kalmamaktadır. Dolayısıyla vacip olan burada bizatihi kabzın yapılmasıdır. Meclis. söz konusu değildir. Sarf akti, bunun hilafınadır. Çünkü tayin, ancak kabzetmekle gerçekleşir. Burada değiştirme, caizdir. Durum böyle olunca da belirlemek için mecliste kabzedilme şartının da zaruri olduğu, kendiliğinden ortaya çıkar

«Müslemunileyh yani selem aktinde satıcı, ödeyeceği miktar kadar bir buğday satın alsa ilh...» Meselenin sureti şöyledir : Bir kimse yüz dirhem karşılığı belirli bir ölçek buğday olmak üzere selem akti yapsa, buğdayı ödeyecek müslemunileyh (satıcı) o kadar miktar bir buğdayı başkasından satın alsa ve selem akti yaptığı kişiye ondan teslim almasını söylese. sahih değildir. Ancak Rabbuselem dediğimiz parayı ödeyen ve buğdayı satın alan birinci kişinin onu olabilmesi için; iki defa ölçerek olması gerekir. Satın alan müstemunileyh adına, diğeri de kendisinin kabzetmesi yerine ölçerek olmalıdır. Bu konuda Bahır'da şöyle denir: «Satın olma ile kayıtlamıştır. Çünkü müslemunileyh (satıcı) malı satar. Miras, hibe. vasiyet yoluyla ödeyeceği miktar buğday kadarına malik olsa ve selem yaptığı kişiye ödese ve bir defa ölçse caizdir. Burada bir akit ölçme şartıyla meydana gelmiştir. Belirli bir miktar ile kayıtlamıştır. Çünkü buğdayı götürü usulü (miktarı bilinmeden) satın olacak olur ve onu bir defa ölçecek olursa, caizdir.» Nitekim bunun gerekçesini yukarda beyan ettik. Burada ölçekle satılanlardan bahsedildiğine göre vezin itibariyle satılanlarda da durumun aynı olduğuna işaret etmek için, bu misal verilmiştir.

Sayı ile satılanlarda durum aynıdır. Şöyle ki; bir kimse, sayma şartı ile bir şey satın alsa ölçek ve vezin itibariyle satın almalardaki duruma benzemektedir. İnaye'de bu konuda iki rivayetin olduğuna yer verilmiştir.

«İki defa ölçmenin gereğine binaen İlh...» Burada iki akit, birleşir. Birisi müslemüileyhin (satıcının) müşteri ile yapmış olduğu akit, diğeri de yine müslemüileyh ile rabbuselem arasında yapılmış olan akittir. Her ikisi de ölçme şartı ile yapılmış akitler olduğundan, iki defa ölçülmesi şartı gerekmektedir. Bahır. Hatta bir defa ölçtükten sonra helâk olacak olursa, müslemuileyh adına helak olmuş olacağından, selem akti yapan rabbuselemin olacağı miktar kadarını tekrar müslemüileyhten isteme hakkı vardır. Nehir.

«Ama ölçülecek miktar, borç olarak alınmış ise sahihtir İlh...» Müs-lemüileyh, ödeyeceği miktar kadar bir buğday borç alsa ve rabbuseleme borç verenden teslim almasını veya ikinci bir kimse, belirli bir miktar buğday borç olsa, daha sonra aynı miktarda bir buğday satın olsa, borç veren kişiye satın aldığı buğdayı teslim almasını söylese, caizdir. İkinci bir ölçmeye gerek yoktur. Bahır.

«Çünkü bu durumda ilh...» Yani borç durumunda borç, ödünç verme demektir. Hatta borç alma konusunda borç aktinin iara lafzıyla meydana geleceği ve borç suretinde almış olduğu malın. vermiş olduğunun aynısı mesabesinde olduğu kabul edilmektedir. Bahır.

«Daha sonra kendisi için ölçmesi İlh...» Burada her ne kadar evvela benim adıma daha sonra kendi adına iki defa ölç emri olmasa da bunun iki defa ölçülmesi şarttır. Hatta bir kimse, «falandan satın almış olduğum buğdayı sen kendi hakkın yerine kabzet» dese ve rabbusselem, gidip onu ölçse, daha sonra ikinci defa ölçecek olursa, ikinci ölçme ile hakkını almış ve kabzetmiş olur. Bahır'da, Fetih'ten naklen Cami isimli eserin lafzı da bunuifade etmektedir.

METİN

Selam yoluyla mal satın alan rabbuselem (müşteri) müslemüileyhe satmış olduğu o malı, rabbuselemin çuvallarına ölçmesini ve koymasını şart koşar, müslemüileyh'de rabbuseleme ait çuvallara ölçerek koyduğu ve rabbuselem de bu ölçme işinde mevcut olduğu takdirde kabzetmiş sayılır. Ama kendisi mevcut değil ise, teslim ve kabız sayılmamaktadır. Mevcut olmasındaki kabızda, tahliye yoluyla kabızdır. Ölçekle satılan herhangi bir malı satıcısı, müşteriye, «satıcının çuvalına ölçerek teslim almasını» söylese, bu müşteri tarafından teslim alınmış sayılmamaktadır. Ama müşteriye ait bir çuvala veya bir kaba ölçülerek konması şeklindeki durum, bunun hilafınadır. Satıcının böyle bir talimat vermesi ve müşterinin de bu talimata uyarak ölçüp kendi kabına koyması, kabızdır. Çünkü müşterinin hakkı. ölçülerek belirlenen maldadır. Birincisinde ise zimmette bir borç olduğundan. İkisi arasındaki durum farkı görülmektedir.

Satın alınan mal, ölçülür. Daha sonra borç alan müslemüfih olan ölçülecek olur ve her ikisini de rabbuseleme alt bir kaba koyacak olursa. bu da müşterinin emrine binaen olduğu takdirde, her ikisinin de kabzedilmiş olması gerekir. Çünkü borç, burada satın alınan mala tabidir. Bunun aksi ise, ki o da evvela borç olan malın, rabbuseleme ait bir kaba ölçülmesi, daha sonra da satın alınan buğdayın ölçülmesi halinde teslim ve kabız sayılmaz. Bu noktada Ebu Yusuf'la İmam Muhammed onu, bey'i bozma veya ortak olarak kalma konusunda muhayyer kılmışlardır.

Bir kimse belirli bir ölçek buğday karşılığı, bir cariyeyi selem aktinde bedel olarak verse ve cariye kabzedildikten sonra selem aktinde ikale yapsalar, ikale gereği cariyeyi geri olmadan önce ölçecek olursa ikale akti devam eder veya cariye öldükten sonra ikale yapacak olurlarsa, bu ikale aktide sahihtir. Çünkü burada esas akit müslemüfih olan ve henüz zimmette borç olan mal üzerine varit olmuştur. Üzerinde akit yapılan o olduğu ve ölen cariyede bedel mesabesinde olduğu için ikale aktine mani teşkil etmez. Ancak her iki meselede de cariyenin kabzedildiği günkü değerinin ödenmesi gerekir. Çünkü ödeme zorunluluğu o an-dan itibaren başlamış olmaktadır.

Takas yoluyla alınan mallarda da hüküm böyledir. Yani birinin helak olması ile ikale akti bozulmuş olmaz ama bu her iki meselede de satın alma olayı, para ile gerçekleşecek olursa, ikale akti batıl olur. Bu durumda cariye mebi mesabesinde ve satış aktinde esas olduğundan, onun helaki ile ikale akti gerçekleştirilmemektedir. Netice olarak cariyenin ölümünden önce ve sonra selem aktinde ikale sahih, satış aktinde ise durum bunun hilafınadır. Satın alınan bir köle de ikale akti yapsalar ve henüz satıcısına teslim edilmeden müşterinin elinden köle kaçacak olursa, eğer müşteri bunu satıcısına teslim etmeye nakledir değil ikale akti batıl olur. Eski satış akti, devam eder. Kinye.

Selem aktinde buğdayın veya herhangi bir malın kalitesinin düşük olması ve süre konusunda söz hakkı; süreyi ve düşük olan vasfı inkar edenin değil, bunları iddia edenindir. Burada esas kaide şudur: Dava konusunda menfaatini inkar mesabesinde olan kişiye ittifakla söz hakkı verilir. Ama menfaatini inkar kabilinden değil, zararı inkar kabilinden olacak olurda, bu da husumet dediğimiz şekil olacak olur ve akit konusunda da bir olduğunda ittifak vaki olursa, sahibeyne göre söz, aktin sahih olduğunu iddia edenindir. Ebu Hanife'ye göre söz inkar edenindir.

Verilen sürenin miktarında ihtilaf edecek olursa, söz hakkı yeminiyle birlikte fazlalığı inkar etmesinden dolayı rabbusselemindir. Her iki tarafta beyyine getirdiği takdirde, fazlalığı ispat etmesinden dolayı müslemuileyhin beyyinesi tercih edilir. Ama tek taraflı beyyine getirildiği taktirde söz hakkı, beyyine getirenindir. Sürenin geçip geçmediği konusun. da ihtilaf etseler. söz hakkı yeminiyle birlikte matlup dediğimiz müslemüileyhe aittir. Ancak diğer taraf bunu beyyine ile ispat edecek olursa. onun beyyinesi kabul edilir. Her ikisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa müslemüileyhin beyyinesi tercih edilir. Selem konusunda ihtilaf ettikleri takdirde. istihsanen her iki tarafa da yemin teklif edilir. Fetih.

İZAH

«Kabına ölçüp koyması için müşteri müalemüileyhe (satıcıya) çuvallarını verir, müslemüileyhte ölçerse ilh...» Yani müslemüileyhte teslim edeceği malı ölçüp, rabbusselemin kabına, onun olmadığı bir zamanda koyacak olursa. rabbusselem malı teslim almış sayılmaz. Bundan da şu meselenin hükmü kendiliğinden ortaya çıkmış olur: Rabbusselem, müslemüileyhe kendi çuvallarına ölçüp koymasını emredecek olursa, yine kabzetmiş sayılmayacağı anlaşılır. Bahır. Tabi ki bu durum rabbusseleme ait o çuvallar ve kaplar içerisinde alacağı cinsten mal yok ise, durum böyledir. Ama ona ait bir mal bulunacak olursa, bu konuda Maksat'da şöyle denir: bana göre sahih olan, rabbusselem tarafından kabzedilmiş sayılır .Çünkü müslemüileyhe vermiş olduğu talimat kendi malıyla müslemüileyhe ait olan malın karıştırılması ve birbirinden ayrılmayacak bir şekilde birleştirilmesi emridir. Bu da kabız sayılacağından müteberdir. Dolayısıyla hakkını kabzetmiş olur.» Fetih.

«Tahliye yoluyla kabzetmiş olur ilh...» Bu da Rabbusselemin ölçme anında mevcut olması ile mümkündür. Kabın satıcıya veya rabbusseleme ait olması, durumu değiştirmez. Velevki bu kap kirayla alınmış bir kapta olsa, durum aynıdır. Hükmün bu istikamette olduğu, Fakih Ebu'l Leys tarafından açıkça beyan edilmiştir. Bahır'da da bu görüş binaye'den naklen benimsemiştir.

«Bu durumda hakkını kabzetmiş sayılmaz İlh...» Çünkü rabbüsselemin (müşterinin) hakkı, satıcının zimmetindedir. Bunu ancak kabzetme suretiyle malik olur. Su durumda da rabbusselemin vermiş olduğu talimat mülkünde bir emir ve talimat olmadığından sahih değildir. Dolayısıyla müslemüileyh, başkasına ait bir kabı ödünç alıp, satmış olduğu malı ona ayırmış olmaktadır. Nitekim borç veren kişinin durumu do böyledir. Borçlu olan kişiye birçuval verse ve akacağını ona tartıp koymasını söylese ve karşı tarafta bu istikamette hareket etse, alacaklı olan kişi, hakkını kabzetmiş sayılmaz.

Beyi meselesinde ise müşteri, satıcının kaplarını ödünç almış olur. Ödünç aldığı bu malı da kabzetmediğine göre, elinde olmuş sayılmaz. Dolayısıyla onun içine ölçülerek konan malın durumu da bu istikamette olur. Mesela; Müşteri, satıcıya, bana satmış olduğun o buğdayı ölç, evin bir köşesine dök» diyecek olursa evin köşesi satıcıya alt olmuş olduğundan, malı henüz müşteriye teslim etmiş sayılmaz. Bahır.

«Çünkü onun hakkı, satın alman malın bizatihi kendisindedir İlh...» Yani onu satın olmakla, ona malik olmuştur. Emir verdiği takdirde verilen emir, kendi mülküne tesadüf etmiş olduğundan sahihtir. Dolayısıyla da kaba konmasıyla malı kabzetmiş olur. Bu durumda da satıcı. elinde bulundurmakla vekil durumuna düşer. Durum böyle olunca hem kap hem de kap içerisindeki mal hükmen müşterinin elinde sayılmış olur. Hidaye'de bu konuda şöyle denmektedir: «Bu alman buğdayın satıcı ta rafından öğütülmesi istense (yani satıcının öğütmesi istense) öğütüldüğü takdirde selem aktinde bu un, satıcı olan müslimüileyhindir. Satın alma işleminde emrin sahih olmasıyla, müşterinin olur.

Yine selem aktinde rabbusselem denize dökmesini emredecek olursa müslemüileyh denize döktüğü takdirde kendi malını dökmüş olur. Satın alma işleminde ise müşterinin vekili olan satıcı tarafından döküldüğünden, müşteri hesabına dökülmüş olur. Nehir'de de 'bu konuda şöyle denir: «Bu konuda, şu itiraz ileri sürülmüştür: Satıcı, müşteri adına tayin etmekle sarahaten vekil tayin edilse sahih değildir. Burada da sahih olmaması daha uygun düşer. Şu itiraza cevap olarak da şu ifade yer verilir: Malik olması itibariyle verilen emrin sahih olduğu kabul ilecek olursa, vekili olması do bunun gereği olmuş olur. Bazı şeyler var ki, bizatihi sahih olmamakla birlikte zımnen sahih olur»

«Evvela satın alınanın ölçülmesi, daha sonra da borcun ölçülmesi İlh...» Meselenin sureti şu şekildedir: Bir kimse, belirli bir miktar buğday karşılığı selem akti yapsa, müddet bitip malı olmak istediği zaman rabbusselem müslemüileyhten tekrar İkinci bir buğday satın alsa ve satın aldığı buğday ile daha önceden selem yoluyla satın aldığı buğdayları ölçüp koyması için, ona 'bir kop veya bir çuval teslim«etse, müslemüileyhte ölçmeye ilk olarak satın alınan buğdayı ölçüp koymakla başlayacak olursa ve akabinde de selem yoluyla ödemesini üstlendiği buğdayı ölçtüğü takdirde müşteri, ilk onda ölçüleni kabzetmiş sayıldığından ikincisinin de ona karıştırılmasıyla, onu da kabzetmiş sayılır. Çünkü bu konuda vermiş olduğu emir, ikinci defa satın atmış olduğu buğdayda sahih borçta buna tabi olacağından her ikisini de kabzetmiş olur.

Müslemünileyh (satıcı), zimmetinde borç olan buğdayı rabbusseleme ait satın alınan buğdaya karıştırınca, aynı kişiye alt mülkler karışmış olacağından teslim yerinde sayılmaktadır. Nitekim bu mesele, şu meseleye benzetilmiştir: Bir kimse. ödünç aldığı buğdayın daha henüz teslim alınmadan tarlasına ekilmesini emretse, nasıl ki burada kabzetmiş sayılıyorsa, orada da kabzetmiş sayılır. Ama birinci meselede, satın alınan buğdayla değil, zimmetinde borç olan buğdayı ölçmekle içe başlayacak olursa, hiç birisini kabzetmiş ve teslim almış sayılmaz. Bu da borç ko-nusunda verilen emrin, mahallinde olmaması dolayısıyladır. Ayrı dediğimiz satın alma olayındaki buğday ise, müslemüileyh teslim etmeden kendine ait bir marta karıştırmış olduğundan, onu telef etmiş sayılır. Ki bu da, Ebu Hanife'ye göredir. Ve akit bozulmuş olur. Bu karıştırma olayı, karşı tarafın razı olmadığı bir husustur. Çünkü aktin sahih ve teslimin yerinde olması, öbür tarafın isteğidir. Bu da evvela satın alınan buğdayla başlanması, daha sonra borç olan buğdayın ölçülmesiyle olabilir. Sahibeyne göre ise. bu durumda muhayyerdir. İsterse akti bozar, isterse karıştırılan buğdayda onunla ortak olur. Çünkü sahibeyne göre karıştırma olayı. istihlak mesabesinde değildir. Fetih.

«Bedel olarak verilen cariye kabzedilmiş ise İlh...» .Yani müslemüileyh tarafından kabzedilmesi hususunda Nehir'de şöyle denmektedir:«Kabzetmeden önce ayrılacak olurlarsa ikale akti sahih olmaz. Çünkü ondan önce selem aktinde bedelin kabzedilmemesinden ötürü, selem akti sahih olmamıştır. Sahih olmamış selem akti üzerinde yapılan ikale de sahih olmaz.»

«Kabızdan önce ölecek oluna İlh...» Yani Rabbusselemin, ikale sebebiyle henüz o cariyeyi ikale gereği kabzetmesinden önce ölecek olursa, demektir.

«Veya cariye ölürse ilh...» Yani cariyenin ölümünden sonra ikala akti yapacak olurlarsa. ikale akti sahihtir. Cariyenin ölmesi, ikaleye mani değildir. Çünkü burada makudu aleyh, müslemüfih olan buğdaydır. O'da, mevcut mesabesindedir. Dolayısıyla ikale akti sahih kabul edilmiştir. Yukarda bilindiği gibi ikale aktinin sahih olması, ilk akitte mebi durumunda olan malın, ikale esnasında mevcut olmasına bağlıdır. Semen ve bedel olarak verilenin olup olmaması, söz konusu değildir. Bu meselede cariye mebi değil, bedelle ve semen mesabesinde olduğu için helak olması, ikale aktinin tamamını değiştirecek nitelikte değildir. Birinci suretteki durumun, ikalenin devamına mani olmaması, ikinci surette de, ikalenin sahih olmasına mani teşkil etmemesi istikametindedir.

«Bu durumda kıymetini ödemesi gerekir İlh...» Yani müslemüfih dediğimiz malda, akit münfesih olunca, ona tabi olarak cariyede de akit, münfesih olmuş olur. Bunun gereği de, cariyeyi müşteriye iade etmesi gerekir. ölümü dolayısıyla iade edemeyeceğinden, kıymetini ödemesi gerekmektedir. Dürer.

«Takas yoluyla yapılan satışlarda da durum böyledir İlh...» Takas yo-luyla yapılan satışlar daha çok mukayada suretinde tecelli eder ki; o'da bir malın, diğer bir mal ile trampa edilmesidir. Bunlardan birinin helak olmasıyla da ikale akti yapılabilir. Çünkü her ikisi mebi ve semen olma durumundadır. Helak olanı semen kabul ettiğimiz takdirde mevcut olan mebi kabul edilmiş olur. Mebiin var olması, ikale aktinin yapılması için yeterlikabul edilmiştir. Helak olan ise, semen mesabesindedir. Semenin helaki ikale aktine mani teşkil etmemektedir. Dürer.

«Her ikisinde de para karşılığı satın olma, bunun hilafınadır İlh...» Şöyle ki: Cariyeyi bin lira karşılığı satın alsa ve ikale yapsalar, cariye müşterinin elinde henüz satıcıya iade edilmeden ölecek olursa, ikale akti batıl olmuş olur. Cariyenin ölümünden sonra ikale yapsalar mebiin mevcut olmaması. dolayısıyla yine ikale akti batıldır. Çünkü bu konuda esas. satın alınan veya satılan cariyedir. Helak olmasıyla yine ikale akti batıldır. Çünkü bu konuda esas, satın alınan veya satılan cariyedir. Helak olmasıyla ikale durumu söz konusu olamaz. Başlangıçta ikalenin sahih olmadığı yerde, tebaan ve bakaan (sonuç itibariyle de) mahalli ve yeri bulunmayacağından ikale akti devam etmez ve sahih olmaz. Dürer.

«Söz, düşük vasfı iddia edenindir İlh...» Bu ifade, eğer onlardan birisi «vasfının düşük olmasını şart koçtuk» der diğeri de, «hiçbir şey şart koşmadık» diyecek olursa, ona uygun olduğu gibi birisinin, «kalitenin iyi olmasını şart koştuk» şeklinde iddia etmesi halinde ikincisinin «hayır, düşük olmasını şart koştuk» demesi hallerine de şamildir. Ancak burada da maksat düşük vasıflı olan birinci husustur. Bunun içinde hemen akabinde müellif söz hakkı süreyi ve vasfı inkar edenin değil, ifadesini zikretmiş olmaktadır. Yine bir taraf, «kalitenin iyi olması şartını koşmuştuk» dese, diğer taraf «hiçbir şart koşmamıştık» diyecek olursa hüküm yine aynıdır. Yani söz hakkı, vasıf iddia edenindir. Buradan açıkça anlaşıldığına göre söz hakkı olan kişinin sözü, ancak yeminiyle birlikte kabul edilir. Çünkü biraz sonra zikredeceği süre meselesinde, bunu açıkça belirttiğine göre, ikisi arasında da bir fark olmayacağından, «sözü yeminiyle birlikte kabuldür» ifadesi burada söylenebilir.

«Burudaki esas kaide; kendi menfaatini inkar istikametinde varit olan söz taammüttür İlh...» Yani kendisine menfaat sağlayan bir şeyi inkar etmesi ki, bu da mesela; müstemüileyhin, «sana düşük bir vasıf şart koşulmuştu» der, rabbusselemde, «hiçbir şart koşmadık» diyecek olursa burada söz hakkı, müslemüileyhe aittir. Çünkü rabbusselem, aktin kendi menfaati istikametinde sahih olması iken bunu inkara kalkışması olacağından durum bu şekilde tebarüz etmiştir. Çünkü müslemüfih âdet itibariyle ra'sumalden biraz fazla olur. Yani bu malın parası ödendiği zaman önceden ödendiği için hakiki değerinden aşağı bir miktar olarak ödenmiş şu anda ra'sumalin üstünde bir kıymeti haiz olması itibariyle adetten ra'sulmalden fazla görülmektedir. Keza rabbusselem «süre şu kadardır» der ve karşı tarafta kendi menfaatinde olan süreyi müslemüileyh inkar edecek olursa, o da burada mütenannittir. Çünkü lehine olan süreyi, inkar etmektedir. Hidaye.

«Ama söz, husumet gereği itiraz vaki olursa İlh...» Yani zararına olan bir şeyi inkar edecek olursa, yukarıdaki iki meselenin tasavvurunun tam aksine bu durumda söz hakkı, Ebu Hanife'ye göre sahih olduğunu iddia edenindir. O'da birinci meselede rabbusselemdir. İkinci meselede ise, müslemüileyhtir. Sahibeyne göre hüküm birinci meseledeki hüküm gibidir. Nitekim Hidaye ve diğer muteber eserlerde. mesele bu şekilde takrir ve tasvir edilmiştir.

«İttifak, bir akit üzerinde vaki olursa İIh...» Bu İfade ile şunu. konu dışı bırakmak istemiştir: Ama bir akit olmadığı konusunda ittifak ederlerse ki, mesela; mudarebe şirketinde parayı ödeyen kişi. «sana (on) eksik olmak üzere yarı kar senin olacaktır yani yüzde kırkı senin olmasını şart koştuk» der. mudaripte «hayır, bana karın yansını şart koşmuş idin» diyecek olursa, burada söz hakkı rabbulmale aittir. Çünkü mudaribin kar fazlası istihkak iddiasını inkar etmektedir. Her ne kadar bu aktin sahih olmasının inkarını tazammun ediyorsa da. Bu durum, sahibeyne göredir. Ama Ebu Hanife'ye göre durum değişiktir. Çünkü mudaraba akti sahih olduğu takdirde, şirket akti olarak sahih olur. Fasit olarak ortaya çıkacak olursa, icare akti olarak müteala edilir ve böylece de bir akit üzerinde ittifak etmiş sayılmazlar. Buna göre de fasit olduğunu iddia eden, icare olduğunu iddia etmekte, sahih olduğunu iddia edende, şirket olduğunu iddia etmektedir. İkisi arasında değişik bir husus ve aktin nevi konusunda ayrı görüşlere kail olmuş olurlar.

Selem akti ise, bunun hilafınadır. Çünkü selemin hemen ödenmesini iddia eden, süreyi inkar etmekte, dolayısıyla selem aktinin fasit olduğunu söylemektedir. Çünkü süre olmadan, erteleme bulunmadan, selem akti tasavvur edilemez. Bunun içinde hiçbir şeyde selem yapmayacağına yemin eden kişi yemininde hanis sayılır. Bu durumda akit birliğinde ittifak etmişler, ancak sahih olup olmadığında ihtilaf etmişlerdir. Bu hususta da söz hakkı, sahih olduğunu iddia edenindir. Meselenin tamamı Fetih'te zikredilmiştir.

«Aktin sahih olduğunu iddia edene, söz hakkı tanınır. Bu da sahibeyne göredir. Ebu Hanife'ye göre söz hakkı, inkar edenindir ilh...» Bazı nüshalarda bu ifade sürçülisan olarak kabul edilmiştir. İbare, Hidaye ve diğer eserlerde şu şekildedir. Söz hakkı Ebu Hanife'ye göre sahih olduğunu iddia edenindir. Sahibeyne göre de «inkar edenindir» şeklindedir.

«Söz hakkı, rabbusselemindir İlh...» Çünkü metinde varit olan, «söz hakkı talibindir» şeklindedir. Buna göre müslemürrfih dediğimiz malın, müslemüileyh tarafından teslim edilmesini isteyende rabbusselem olduğuna göre, burada söz hakkı, rabbusselem ve ikinci adıyla talibindir.

«Hangisi beyyine getirecek olursa, beyyinesi kabul edilir İlh...» Ancak rabbusselem tarafından getirilecek olursa, onun beyyinesi bir önceki sözünü ispat etmemektedir. Çünkü bu durumda zaten beyyine getirilmese dahi söz hakkı. onundur. Müslemüileyhin tek başına getirdiği beyyine, bunun hilafınadır. Bunun içinde ikisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa; mülsemüileyhin beyyinesi, rabbusselemin beyyinesine tercih edilir.

«Söz hakkı, müslemüileyhindir İlh...» Çünkü kendisine yöneltilen mü-talebe ve isteme hususunu inkara yeltenmiştir. Söz hakkı da, yeminiyle birlikte İkrar edenindir.

«Her ikisi de, birlikte beyyine getirecek olurlarsa, tercih edilen beyyine, müslemüileyhin beyyinesidir İlh... » Çünkü süre bakımından fazlalığı ispateden beyyinedir. Bu durumda söz hakkı, zaten onundur. Beyyine de onun beyyinesidir. Tercih edilmesi gerekir. Bahır.

«Selem konusunda ihtilaf ederlerse, istihsanen her iki tarafa yemin teklifi verilir ilh...» Bu durumda evvela Rabbusseleme yemin teklifi yapılarak konuya başlanır. Hangisi beyyine getirecek olursa, tek baçına beyyine getirenin tarafı tercih edilir. İkisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa, burada rabbusselemin beyyinesi tercih edilir. Bu durumda da meselenin birkaç şekli mevcut olur. Çünkü rabbusselemin ödemiş olduğu mal; ya ayrıdır, belirli bir maldır, ya da deyn yani paradır. Bu durumda her ikisi de bedel konusunda ittifak ederler ya müslemüfih konusunda ihtilaf edenler veya bunun akside olabilir veya bunun her ikisinde de İh tilaf ederler. Bu durumda ayrı ise, ve yalnız müslemüfihte ihtilaf etmişlerse mesela; «bu elbise, şu kadar buğday karşılığıdır» dense ve öbür tarafta «hayır onun yarısı karşılığı buğdayadır veya arpayadır veya kalitesi düşük bir buğdayadır» dese ve her ikisi de sözlerini teyid eden beyyine getirseler, bu durumda rabbusselemin beyyinesi tercih edilir. Ama ihtilafları, yalnız ödenen ra'sulmal konusunda onun miktarında olacak olursa veya o malda olacak olursa elbise midir, köle midir meselesi olursa veya her ikisinde de ihtilaf olur, iki tarafta beyyine getirecek olurlarsa iki selem olduğuna hükmedilir.

Eğer mesele, dirhemlerle ilgili olur yani ra'sulmal dediğimiz ödenen miktar yalnız para olursa ve onda da ittifak ederlerse bu konuda rabbusselem adına bir selem ile hüküm verilir. Bu görüş. Ebu Yusuf'a göredir. İmam Muhammed'in görüşü bunun hilafınadır. Keza yalnız müslemüfihte ihtilaf etseler veya her ikisinde de ihtilaf edecek olurlarsa ki şöyle; bir taraf «on dirhem, iki ölçek buğday karşılığıdır» diğer tarafta, «hayır, onbeş dirhem bir ölçek karşılığıdır» der ve her ikisi de beyyine getirecek olurlarsa; Ebu Yusuf'a göre fazlalık sabit olur. Buna göre de onbeş karşılığı iki ölçek buğdayda selem aktinin cereyan ettiği kabul edilir. İmam Muhammed'e göre her iki akitle ayrı ayrı hüküm verilmiş olur. Fetih.

 

 

 

 

 

 

 

 

İSTİSNA BÂBI

 

METİN

İstisna; bir şeyin yapılmasını istemek manasına gelir. Standart herhangi bir malın, sipariş edilmesi demektir. Bu belirli bir süre tayin edildiği takdirde, kendisinde örf ve taamülün bulunup bulunmaması söz konusu olmaksızın selem sayılır. O zaman selemin şartlarına riayet edilmesi gerekir. Süre kelimesini, bir mühlet isteme babında zikretmiştir. Bu, acele edilmesi manasına değildir. Zira süre belirlenemeyecek olur veya süre bulunmayacak olursa. selem olmamaktadır. Sahibeyn göre istisna aktinin ancak örfen taamül bulunan eşyada olduğu, sure olmayanlarda ise eğer ki halk arasında taamül varsa ki mest yaptırma güğüm yaptırma, leğen yaptırma gibi hususlarda sahihtir, muteberdir.

İstisna aktinin, bir vaad mi yoksa bir satış akti mi olduğu konusunda İhtilaf edilmiştir. Sahih olan görüşe göre, bir vaad (söz verme) değil bir satış aktidir. Bu hüküm üzerine de şu hususlar bina edilmiştir: Yani satış akti olduğuna göre iş yapan sanatkar, iş yapmaya zorlanır. «Yap» diyen kişi de, bu talebinden vazgeçmez. Eğer bu akit değil, bir vaad olmuş olsaydı gerekmezdi. İstisna aktinde satılan mal, bizatihi yapılması istenilen maldır. İşçinin ameli ve işçiliği değildir. İmam Berdai'nin görüşü, bunun hilafınadır. Buna göre sanatkar kendi sanatı dışında başka birisinin yaptığı veya akitten önce yapmış olduğu bir malı getirir, istenilen vasıflarda sipariş edene teslim edecek olursa, sahihtir.

Eğer istisna aktinde yani sipariş aktinde konu, iş olmuş olsaydı, sahih olmaması gerekirdi. Ayrıca sipariş verenîn rızası olmaksızın yapılan malın ona ait olması ve kabullenmesi mecburiyeti yoktur. Buna göre de sanatkarın yapmış olduğu o malı, diğer sipariş veren taraf görmeden ve. «onu kabul ettim» demeden başkasına satması da caizdir. Ama görecek olur ve kabullendikten sonra satış yapılan mal taayyun ettiğinden, sanatkar onu başkasına satamaz. Eğer görme ve rızası olmadan sipariş verenin malı olması gerekseydi, onu başkasına satması caiz olmazdı.

Sipariş veren kişi istediği vasıfta bir mal getirildiği takdirde, onu olmak veya almamakta muhayyerdir. Çünkü bu kişinin görme muhayyerliği vardır. Ama görüp kabullendikten sonra satıcı kişi için, muhayyerlik söz konusu değildir. Sahih olan görüşte budur. Nehir.

Yapımı ve siparişinde halk arasında taamül olmayan mallarda istisna akti sahih değildir. Elbise gibi. Ancak burada caiz olması, bir süre tayin edilmesiyle mümkündür. Nitekim yukarda beyan edilmiş idi. Sahih olmadığı takdirde, fasit olması gerekir. Eğer burada zikretmiş olduğu süre bir mühlet isteme şeklinde ise Ama verilen süre, işin acele edilmesi, bir on evvel bitirilmesi şeklinde ise ki «yarına bitirmen» şartıyla gibi ifadelerle olduğu takdirde, sahih olmuş olur.

FER'İ MESELE: Cevahirü'l Fetava'nın icâre bahsinde beyan edildiği gibi pekmezde selem, caiz değildir. Adı geçen esere göre pekmez ücret olarak tayin edilse, caiz değildir. Çünkü misli bir mal değildir. Ateşte pişirilmesi dolayısıyla. değişik vasıflarda olma ihtimali vardır. Bunun içinde pekmezde, selem caiz değildir. Yine dolayısıyla zimmette de borç olması, mümkün olmamaktadır. Ama pekmez mevcut olur. anında teslim etme imkanı olursa, caizdir.

Ben derim ki : Gasp bahsinde geleceği gibi, hurmadan yapılmış; tatlı veya reçel, şeker kamışından yapılmış; tatlı veya reçel, et, kömür, tuğla, sabun ve renkli belirli bir elbise, gübre deri, sırım ve arpa ile karışmış buğday gibi şeyler kıymidir. Bunların bilinmesi gerekir. Kıymi olduğuna (çarşı ve pazarlarda benzerleri bulunmadığına) göre selem aktinin, bunlarda sahih olmaması gerekir. Ancak bunlardan bazıları, standart hale gelmiş, benzerleri çarşı ve pazarlarda her zaman bulunan mallar olmaları bakımından, bazılarında fakihlerin beyan etmiş olduğu vasıflar ve şartlar çerçevesi içerisinde selem aktinin caiz olması gerekir. Zira selem aktinin cari olması, o malın misli olması, zimmette borç olarak sabit olabilmesi ve her zaman çarşı ve pazarda bulunabilen mallardan olması şartlarına bağlıdır.

İZAH

«İstisna; lugatta bir şeyin yapılmasını istemektir İlh...» Yani bir sanat-kardan, belirli bir işin belirli vasıflarda yapılmasını istemek demektir. Fıkıhta ise, belirli malların belirli şekillerde yapılmasını istemek manasına gelir. Bedai'de, «Bunun şartlarından olarak, yapılan malın cinsinin açıklanması. nevinin açıklanması. miktar ve vasfının belirlenmesi şarttır» denmektedir. Kendisinde sipariş, örf ve teamül içinde olması, yani halk tarafından benimsenmiş bir mal olması şarttır. Sürenin tayin edilmemesi (is, tisnanın şartlarındandır. Eğer süre tayan edilecek olursa. selem olur. Sahibeyne göre ertelenmiş olsa bile. istisna kabul edilir. Ancak kendisinde istisna caiz olmayan mallar ise, o zaman selem aktine inkılap eder ve üç imamın görüşüne göre de bu durumda istisna değil, selem olur.

«Süre ile ilh...» Yani süre tayin edilmiş olacak olursa ki bu sürede bir aydan aşağı olmaması şartı ile bu akit selem akti olur. Diğer şartlar mevcut ise. Musannıf bu konuda şöyle der: «Süreyi bir oy ve daha yukarı müddet ile kayıtladık. Çünkü bir oydan aşağı olduğu takdirde, eğer kendisinde teamül cari ise. istisna olur. Teamül cari değil ise. fasit olur. Eğer süre burada bir mühlet isteme şeklinde zikredilmiş ise. ama süreyi mühlet olarak değil de, acele yapması bakımından tayin edilmiş ve «yarına 'bitirmen şartı ile» veya «yarından sonra bitirmen şartı ile» diyecek olursa, o zaman sahihtir.» Benzeri ifade, Bahır'da ve diğer eserlerde mevcuttur. Şarih bu şartları ilerde açıklayacaktır.

«Mühlet isteme şeklinde zikredilmiş ise ilh...» Musannıfın bu ifadeyi zikretmemesi gerekirdi. Çünkü yukarda bilindiği gibi selem olabilmesi için, bir ay veya daha fazla bir sürenin olması şart idi. Bir aydan aşağı şort koşulan sürede, eğer teamül cari değil ise istisna fasit olur. Ancak sürenin zikredilmesi, malın acele yapılması için olacak olursa, ifade edildiği gibi sahihtir. Tahtavi. Şarihin bu ifadesine, İbn-i Kemal öncülük etmektedir.

«Selemdir İlh...» Selem olduğu takdirde de istisna olarak akit devam etmez. Nitekim Tatarhaniye'de bu şekilde ifade edilmiştir. Bunun içinde şarih, «selemin şartlarına riayet edilmesi gerekir» ifadesini kullanmıştır. Selem olduğu takdirde muhayyerlik hakkı, söz konusu değildir. Halbuki istisna olmuş olsaydı, gayri lazım bir akit olması nedeniyle muhayyerliğin bulunması gerekirdi. Nitekim ilerde açıklanacaktır.

«Kendisinde taamül cari olanlar İlh...» Ki bu o devirlerde mest, leğen, kap, güğüm ve benzeri şeylerde cari idi. Dürer.

«Taamül cari olmayanlar ise ilh...» Kumaş, elbise ve benzeri şeylerdir. Dürer.

«Sahibeyn, birincisinin istisna olduğunu söyledi İlh...» Yani kendisinden taamül bulunan ve sipariş yapılan mal, istisna akti suretiyle satın alınmış olur. Çünkü bu konuda kullanılan ifadeler hakikat itibariyle istisna aktinde kullanılan ifadelerdir. Bu ifadelerin gereği olan akit üzerinde de karar kılmak gerekir. Eğer buna bir sürede tayin edilmiş ise bu, bir an evvel yapılması şeklinde koşulmuş bir şart olarak mütaala edilir. Kendisinde taamül cari olmayanlarda durum değişiktir. Çünkü bunlarda istisna, fasittir. O zamanda sahih bir selem aktine hamledilir. Ebu Hanife'ye göre ise bu, zimmette sabit olan bir borçtur Selem olma ihtimali de vardır. Selem aktinin caiz olması, icma ile sabit, kendisinde şüphe olmayan bir akit şekildir. Bu konuda istisna olup olmadığı, taamülün bulunup bulunmadığı hususunda bir bakıma şüphe olduğundan. selem aktine hamledilmesi daha evladır. Hidaye.

Ancak bu konuda Mecelle heyeti, hakkında taamül olmaya herhangi bir mal konusunda müddet beyan edilmemiş ise,yine istisna olabileceğini kabul etmiştir. Mecelle şarihlerin den Allame Ali Haydar, bu görüşü benimsememesine rağmen Mecelle heyetinin Kuhistani isimli eserdeki bir kavle dayanarak bu hükme vardıkları, araştırma sonucu tespit edilmiştir. Bu da, bu konuda bir kolaylık getirmesi bakımından kayda değer görülmüştür.

«İstisna akti, bir satış akiktir. Bir vaad değildir İlh...» Yani istisna akti, sahih olan görüşe göre satış aktidir. Bir söz verme değildir. Bazı fakihlerin görüşüne göre istisna akti, karşılıklı söz vermeden ibarettir. Ancak için bitiminde taati yoluyla. bey akti olarak meydana çıkmaktadır. Eğer durum böyle olmuş olsaydı, «taamülü cari olanlar» kaydına gerek duyulmazdı. Meselenin tamamı, Bahır'da açıklanmıştır. Bu konuda Nehir'de şu ifadelere yer verilmiştir. «Sanatkarın ölümü ile batıl olması, onun satış akti olmasına ters düşmektedir» şeklinde itiraz edilmiştir. Bu itiraza şu şekilde cevap verilmiştir: Sanatkarın ölümü ile batıl olması, beyi olmadığından değil, ticareye benzediğinden dolayıdır. Bu konuda Zahire'de, «başlangıç itibariyle istisna akti, bir icare aktidir. Ama sonuçta bir alışveriş aktidir.» denmektedir. Ancak bu, «teslimden önce böyledir. Teslim anında değildir» şeklinde ifadeye devam edilir. Buna da itiraz olarak şu ifadeler eklenmiştir: «Eğer icare akti olarak başlamış olsa idi, sanatkarın iç yapmaya zorlanması gerekir ve siparişi vereninde. belirlenen ücreti ödemesi gerekirdi» şeklindeki itiraza yine şu şekilde cevap verilmiştir: Sanatkar. buna zorlanamaz. Çünkü kendisine ait bir malı telef ederek bu sanatı icra etmesi, ancak o durumda mümkün olmaktadır. Mesela; deriyi kesmek, bakırı kesmek. dövmek gibi hususlar icare akti ise, bu gibi özürler dolayısıyla fesh edilebilir. Nitekim arazi ekimindeki ortaklıkta tohumu olmakla yükümlü olan ekici nasıl ki tohumu tarlaya olmaya, malını telef etmeye zorlanmıyor ve onun açısından bu lazım değilse, burada da durum aynıdır. Keza arazi sahibinin durumu do böyledir. Benzeri ifadeler Bahır. Fetih ve Zeylai'de mevcuttur.

«Sanatkar, iş yapmaya zorlanır İlh...» Müellif; Dürer ve Vikaye'nin muhtasarı Nukaye isimli esere tabi olarak bu ifadeyi kullanmıştır. Bu da yukarda zikrettiğimiz muhtelif kitaplardaki, «mecbur edilemez» ifadesine ters düşer. Bahır isimli eserin şu ifadesi ile, bu konuya da açıklık getirilir: istisna aktinin hükmü, sonucu lazım bir akit olmadan, caiz olmasıdır. Bunun için biz; «sanatkara yapmış olduğu malı, yaptıran görmeden satabilir» şeklinde bir hüküm tanıdık. Çünkü bu akit lazım olmayan, her iki tarafı da icbar etmeyen bir akittir.

Yine Bedayi'deki bir ifadeye göre bu husus şöyledir: Bunun sıfatı ve durumuna gelince: lazım olmayan bir akittir. Tabi ki her iki tarafta işe başlamadan önce böyledir. Bunda bir ihtilaf söz konusu değildir. İşe başlamadan önce. her iki taraf içinde işten vazgeçme muhayyerliği söz konusudur. Bu durumda her iki taraf için. muhayyerlik hakkı tanınan satış aktine benzemektedir. Her iki tarafın fesh hakkı burada mevcuttur. Ama işe başladıktan sonra ve satıcı henüz görmemiş ise durum yine böyledir. Buna göre sanatkar, yapmış olduğu o malı dilediğine satabilir. Ancak istenilen şartlarla malı getirir, sipariş verene gösterir ise, yapanın muhayyerliği sakıt (düşmüş) olmakla birlikte, sipariş verenin muhayyerliği söz konusudur. Bu da Zahiru'r Rivaye'nin cevabıdır.

Ebu Hanife'den bir rivayete göre her ikisi için muhayyerlik sabittir. İmam Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre ise hiçbirisi (yapan ve yaptıran) için muhayyerlik söz konusu değildir. Sahih olan birinci görüşüdür. Yine Bedal'de. «yapan ve yaptıran her ikisi içinde, işe başlamadan önce vazgeçme hakkına sahip oldukları ittifakla kabul edilen hükümlerden biridir. Eğer selem olacak olursa, selem aktinde aranan şartlar, burada da söz konusudur. Bulunduğu takdirde, selem olarak sahihtir. Bulunmadığı takdirde sahih değildir. Eğer ona bir süre verilecek olursa, selem olur ve onun şarttan aranır. Selemde muhayyerlik. söz konusu olmayacağından ne alıcı ne de satıcı için muhayyerlik söz konusu değildir. Bu da selemde istenen şartlara riayet edilerek yapılıp teslim edilmesi halindedir.

Hakimin Kafi isimli eserinde zikredilen bir ifade, «yaptıran kişi, görüp razı olmadan önce, yapan kişinin satmasının caiz» olduğu istikametindedir. Daha sonra devamla «elbisede istisna, aktinin olmadığı» söylenmektedir. Eğer buna bir süre tayin edilecek olur ve parayı da hemen mecliste ödeyecek olursa caiz ve selem olarak bir akti ortaya çıkmış olur. Bu durumda da muhayyerlik «öz konusu olmaz. Tatârhaniye'de ise «Acele edilmesini şart koşsa da siparişi veren kişi, süreyi belirtmemiş ise parayı vermeye mecbur edilmez» denir ve şu şarta bağlanır: Ama belirli bir süreverecek olursa. Ebu Hanife'nin selem olduğunu söylediği, istisna olarak kalmadığı ondan sonra da selem şartlarının aranması ve bu-lunmasının söz konusu olduğuna yer verilir.

Bütün bu nakillerden ortaya çıkan husus şudur: İstisna aktinde hiçbir taraf için zorlama yoktur. Ancak bir oy ve daha fazla süre şart koşulduğu takdirde seleme dönüşmekte ve tazım bir akit olması bakımından mecburiyet söz konusu olmakta ve muhayyerlik ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bununla da şu husus bilinir: Musannıfın, «yapıcı olan sanatkar, iş yapmaya mecbur edilir. Karşı taraf yapmasını istenmesiyle bundan vazgeçemez» şeklindeki ifadesi, ancak selem akti olduğu surette böyledir. Onun içinde bu ifadeyi, «süresiz olursa» ifadesinden önce zikretmesi gerekirdi. Aksi halde sözünde bir tenakuzun meydana gelmesi söz konusu olur. Çünkü hemen onun akabinde de isteyen kişi için, muhayyerlik 'hakkının sabit olduğunu zikretmişti ve yine orada üzerinde akit yapılan konu; iş değil. işin gerçekleştiği o malın bizatihi kendisidir.» demiştir. Eğer burada iş, bu pazarlığın konusu olmuyorsa, nasıl mecbur edilir? Hidaye'de Maksut'tan naklen şöyle denir: «Sanatkar için sahih olan kavle göre, muhayyerlik söz konusu değildir. Bu da yapımından sonra ve yaptıran kişinin görmesinden sonradır. Nitekim Fetih'te, sarih bir şekilde ifade edilmiştir» Bu ifade de yukarıda Bedai'den naklettiğimiz ifadenin ta kendisidir. Burada açık olan husus ise musannıf ve diğer bazı fakihlerin vermiş oldukları sonuç bir zandan ibarettir. Nitekim ilerde ge-lecektir.

Bizim bu konuda araştırmalarımız sonucu gösteriyor ki bu ifade. Camiü'l Fusuleyn'in özeti olan Nuru'l Ayn isimli eserin yirmi dördüncü faslındaki ifadelere tamamen uygundur. Ki orada: istisnada muhayyerliğin olabileceği ile ilgili muhtalif naklileri zikrettikten sonra, Dürer isimli eser-de. «Hızanetil Müfti» isimli esere uyularak; «Yapıcının (sanatkarın) işe mecbur edilmesi yaptıranın da ondan vazgeçemeyeceği şeklinde ifade edilmesi bir sehil sonucu ortaya çıkmıştır» denir. Bu husus kayda değer görüldüğünden. dikkatle okunması gerekmektedir.

«Burada satışı yapılan iş değil, bizatihi iş sonucu ortaya çıkan şey ve-ya bir malın istenilen vasıfta olmasıdır İlh...» Yani bu istisna akti kişinin zimmetinde belirli vasıflarda yerleşmiş olan bir aynın (bir malın) satımı demektir. icare şeklinde bir işin satışı değildir. Veya bir iş yapmak üzere kiralama olayı değildir. Ancak yukarıda beyan ettiğimiz gibi istisna, başlangıç itibariyle icare, sonuç itibariyle de bir satış aktidir.

«İmam Berdai'nin görüşü bunun aksinedir İlh...» Bu büyük fakih, Azerbaycan bölgesinin Berdaa isimli bir yerine nispet edilir. Künyesi, Ebu Zaid Hüseyin oğlu Ahmed'dir. Hanefi mezhebinde büyük fakihlerdendir. 317 yılında hacılarla birlikte Karamita vakasında şehit edilmiştir. Bu zatın tercemesi. Tabakatu Abdilkadir'de uzun uzun zikredilmiş, bazı menakıplarından da bahsedilmiştir.

«Başkasının yapımı olarak getirilen bir İş ilh...» Siparişi verilen mal. başkası tarafından veya sanatkarın sözleşmeden önce yapmış olduğu bir malı getirdiği takdirde siparişi veren de onu kabul edecek olursa, sahihtir.

«Rızası olmaksızın İlh...» Yani yaptıranın veya yapanın rızası olmaksızın demektir.

«Yaptıranın görmesinden önce ilh...» Burada «seçmesinden önce» demesi daha uygun olurdu. Çünkü yapmış olduğu malın. sipariş verene ait olması, onun görmesine değil, benimsemesine bağlıdır. Burada görmeden önce malı teslim alınası da mümkün olabilir. İbn-i Kemal.

«Bu ifadenin sonucu ilh...» Yukarda Bedai'den sarih bir şekilde şu ifadelere yer verdik; «Malı yapan, satıcıdır. Satan kişi, görmediği bir malı da satsa, onun için görme muhayyerliği yoktur. Yine o malı getirip sipariş verene arzetmesiyle daha önceden kendisi için sabit olan muhayyerliğini Iskat etmiş olur. Ancak karşı tarafın muhayyerliği devam eder.» Fetih'te ise: «o malı gördükten sonra sahih olan kavle göre sanatkarın muhayyerliği yoktur. Yaptıran beğendiği takdirde, o malı sanatkarın sipariş verene teslim etme mecburiyeti vardır. Çünkü istisnada sonuç itibariyle satıcıdır» denilmektedir. Burada da Mebsut'ta «muhayyerliğin olmadığı» şeklindeki ifadeden de bu anlaşılır.

Musannıf'ın, Menih isimli eserinde; «yapan sanatkar için muhayyerlik yoktur» sözü de. bunu desteklemektedir. Nitekim Mebsut'ta bu konuda şöyle denir: «Bir işi yapmaya sanatkar mecbur edilir. Çünkü görmediği bir malı satmıştır.» Ancak Mebsut'taki bu ifadenin doğrusu, «teslime mecbur edilir »şeklinde olmasıdır. Çünkü sözünü ettiğimiz husus işin bitiminden sonra meydana gelmektedir. Bu şekilde tahlil yapılması biraz ters olmaktadır. Müellifin metinde varmış olduğu neticenin. yanlış olmasına da, bu anlayış sebep olmaktadır. Nitekim muhtelif eserlerden naklettiğimiz sarih ifadeler gösteriyor ki. iş yapmadan önce sanatkar için. muhayyerlik söz konusudur. «Amele, mecbur edilir» ifadesi varit değildir. Hakimin, Kafi isimli eserindeki ifade, meşhur Mebsut isimli eserin metnidir. Nassan oradaki ifade şöyledir: Sanat yapılmasını isteyen kişi yapılmış olarak gördüğü takdirde, muhayyerdir. Ama görecek olur ve onda beğenecek olursa yapanın muhayyerliği söz konusu olmadığı gibi, onu başkasına da satamaz. Ama sanatkar; yaptıran henüz onu görmeden önce satışa arzeder ve satarsa bu satış caizdir.»

«Sahih olan da budur ilh...» Bu, Zahirür Rivaye'de varit olan hüküm-dür. Ebu Hanife'den bir rivayete göre her ikisi için de muhayyerlik hakkı sabittir. İkinci imam sayılan Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre ise, Bedai'den nakledildiği gibi her ikisi içinde muhayyerlik söz konusu değildir.

«Taamül, cari olmayanlarda elbise gibi süre zikredilmez ise, sahih değildir İlh...» Burada belirtilen sürenin, selemde zikredilen süreye uygun bir süre olması gerekir. Bunun da en azı, bir aydır. Bu durumda akit, selem akti olarak şartlarına riayet edilmesi kaydıyla inikat etmiş. meydana gelmiş olur.

«Eğer süre, sahih olmayacak olursa ilh...» Yani tayin edilen süre, selem akti için sahih olan süre olmayacak olursa, ki bu da bir aydan aşağı tayinedilen bir süredir. Tabii bu acele edilmesi bakımından zikredilmiş bir süre değilse, o zaman akit sahih olur. Bu ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre kendisinde taamül cari olmayanlarda da olsa. süre tayin edilmediği takdirde, sahihtir. Ancak bu metinden anlaşılan ifadenin hilafınadır. Ben, bunu sarih olarak görmedim. (Ancak bu konuda yukarda Mecelle heyetinden naklettiğimiz ifadeler, buna ışık tutmaktadır.)

«Pekmezde ilh...» Bu ifade, her ne kadar hurma ve arının balı için kullanılıyor ise de günümüzde meşhur olan ancak pekmezden (üzüm) den) çıkarılan bir ifadedir.

«Bunun içinde Ilh...» Yani ateşin tesirinden dolayı, misli olma niteliğini kaybetmiştir. Dolayısıyla selem akti de kendisinde caiz olmamaktadır. Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, selem akti, ancak misli olanlarda caizdir. Halbuki elbise, hasır ve diğer sergiler konusunda da caiz olduğu yukarda ifade edilmişti. Tahtavi. Eğer bu pekmez, zimmette ücret olarak tespit edilip, üstlenildiği takdirde misli olmaması lazımdır. Dolayısıyla ücret olmaya, salih bir mal değildir. Ama zimmette olmazda mevcut aynı olacak olursa, o zaman belirlenen bir mal olması sebebiyle, ücret olmaya salihtir.

«Şeker kamışından elde edilen tatlı İlh...» Müellif, gasıf bahsinde bu konuda şöyle demektedir: «Hurmadan çıkarılan tatlı veya reçel, şeker kamışından elde edilen tatlı veya reçel üzerinde değişik işlemler yapılması dolayısıyla sanat bakımından değişik mallardır. Dolayısıyla zimmette sabit olma niteliği mevcut değil, selem aktinin de bundan dolayı sahih olmaması gerekir»

«Ette İlh...» Pişmemiş ette olsa, durum böyledir. Müellif bunu gasıp bahsinde böyle zikretmiştir. Fakat bununla ilgili hususlar yukarda selem bahsinde uzun uzun açıklanmış idi.

«Sabun ve tuğla gibi ilh...» Bunların pişirilmesi, belirli kalıplar halinde olması değişik durumlar arz ettiğinden selem akti caiz değildir. Halbuki yukarda kiremit ve kerpiç gibi hususlar da kalıplar belirlenir, vasıf belirlenecek olursa, selem aktinin yapılabileceği zikredilmiş idi. Bu günkü şartlar muvacesinde sabunda da durumun aynı olması gerekir.

«Sırımda da böyledir veya İlh...» Burada sırımdan maksat deridir (göndür). Bu konunun başında Fetih'den naklen şöyle demiştik: «Derilerde selem akti sahihtir. Eğer bunun vasfını belirlemek mümkünse böyle olur.»

METİN

DEĞİŞİK MESELELER: Bu ifade, Kenz isimli eserde, «önemli meseleler» şeklinde, Dürer'de ise «muhtelif meseleler» şeklinde varit olmuşsa da hepsinde mana birdir. Çocukların oynaması için çamurdan yapılmış bir at veya bir öküz heykeli satın alsa, sahih değildir. Ve bunun kıymeti de yoktur. Telef eden kişinin ödemesi de gerekmez. Bir rivayete göre bu caizdir, sahihtir, telef eden kişi öder. Kinye. Müçteba isimli eserin yasak olanlar bölümünün sonunda, Ebu Yusuf'tan bir kavle göre oyuncağın satılmasının caiz olduğu ve çocukların bu oyuncakla oynayabileceklerine yer verilmiştir.

Köpeğin satılması, av köpeği olmasa da saldıran bir köpekte olsa sahihtir. Pars, fil, maymun, yırtıcı olan ve olmayan diğer hayvanların satımı sahihtir. Kedi ve kuşların durumu da böyledir. Bu hayvanlar eğitilmiş, ehlileştirilmiş olsun veya olmasın durum aynıdır. Domuz bundan müstesnadır. Hayvanların satışıyla ilgili hüküm sahih olan görüşe göredir. Çünkü bunlardan bizatihi istifade etmek faydalanmak ve bunların derilerinden istifade imkanı mevcuttur. Beyi fasit bölümünde bunlardan bahsedilmiş idi. Maymunla maskaralık ve gösteri yapmak, her ne kadar haram ise de satışına mani değildir. Ancak şıranın şarapçıya satılması gibi mekruhtur. Vehbaniye Şerhi.

FER'İ MESELE: Hırsız korkusu, bostan bekletme, ev bekletme gibi sebepler olmaksızın evde köpek bulundurma caiz değildir. Ancak hırsız korkusu veya bekçilik için bulundurulmasında bir beis yoktur. Diğer yırtıcı hayvanların durumu do, buna benzemektedir. Ayni. Köpeğin, av ve bahçe, bostan ve ekinleri korumak için bulundurulması icmaen caizdir. Güvercin gübresinin de çok olması halinde satışı caizdir. Hibesi de aynıdır. Kinye. Bir malın satışa arz edilebilmesi için, kıymet taşıması ve bu kıymetinde en az bir fels miktarı olması gerekir. Hatta küçük bir parça ekmeği satılması, caiz değildir. Kinye. Diğer sürüngenlerin satılmasının caiz olmadığı gibi. Mesela; -kertenkele. keler, akrep, kirpi ve pislik içinde yaşayan siyah böceklerin satılması, caiz değildir. Suda yaşayan balık hariç diğer sürüngen -yengeç gibi- hayvanların satılması da caiz değildir. Kinye isimli eserde sakonkor gibi derisinden istifade edilen sürüngen ve su hayvanlarından, su devesi ve su aygırı gibi hayvanların diri olmaları halinde satılmalarının caiz olacağına yer verilmiştir. Hasan ibn-i Zi-yad, mutlak bir şeklide caiz olduğunu söylemiştir.

Ebu'l leys Semerkandi ilaç sanayinde istifade edilmesi mümkün olduğu takdirde yılanların satılmasına cevaz vermiş, aksi halde caiz değildir, demiştir. Bedai'de bu görüşün, doğru olmadığı anlatılmış ve bu hüküm reddedilmiştir. Çünkü şer'an yasaklanmış olan bir şey ile tedavi yoluyla da olsa istifade etmenin caiz olmadığına yer verilmiştir. Şarap gibi dolayısıyla bunların satışına ihtiyaç olmadığı orada belirtilmiştir.

İZAH

Müellifler bazı bölümlerde unutulan önemli bazı meseleleri. fasıl ve babların sonunda, bu isim altında «değişik meseleler» şeklinde bir babda toplamayı adet edinmişlerdir. Hatta bu isimlerden biri «Mesaili Mensûra» şeklindedir. Burada altın ve gümüşün işlenmesi esnasında, ondan dökülen parçaların nefaseti ve değerine benzetilerek, bu meselelerinde o derece kıymetli olduğuna işaret edilmek istenmiştir.

«Çamurdan yapılmış İlh...» Burada «çamurdan yapılmış» ifadesiyle kayıtlaması; tahtadan, pirinçten yapılması halinde ittifakla caiz olduğunubelirtmek içindir. Çünkü onlardan istifade etmek mümkündür.

«Telef eden, onu ödemez ilh...» Sanki burada oyun için yapılmış özel aletlere benzetilmiştir. Udun telef edilmesinde varit olan hükmün, burada varit olmaması gerekir. Çünkü birine ait ud telef edildiği takdirde, iki görüşten birine göre, ud olarak değil, tahta parçaları olarak ödetilir denmektedir. Bunlardan eğlence dışında istifade etmek mümkün olmadığına göre, eğlence aletlerinin, alet olarak bir değeri yoktur.

«Diğer bir görüş, bunun hilafınadır İlh...» Diğer bir görüş ifadesi zayıf bir kavil olduğunu gösterir. Her ne kadar müellif bunu Kinye'den nakletmiş olsa da, durum bunu değiştirmemektedir: Kinye'de bu ifade «kıyle» diye zayıf için kullanılan ifade ile değil de «birinci görüşe göre» diyerek ikinci bir görüş olduğuna işaret edilmekle iktifa edilmiştir.

«Ebu Yusuf'tan İlh...» Bu, Ebu Yusuf'un görüşüdür. Ondan yapılan zayıf bir rivayet demek. değildir. Bunun içinde bu kavlin. zayıf olduğunu gösterir, şeklinde bir ifade kullanılmamalıdır. Ebu Yusuf'a nispet edilmesi, Ebu Hanife'nin buna muhalefet ettiğine delalet etmez. Çünkü bu meselede de Ebu Hanife'nin bir kavli olma ihtimali söz konusudur.

«Filin satışı İlh...» İcmaen bu böyledir. Çünkü filden istifade etmek mümkündür. Bu hayvanın şer'an istifade edilebileceğine, mutlak bir şekilde izin verilmiştir. Dolayısıyla mal olma niteliği mevcuttur. Bu hüküm. Bedai'den naklen Bahır'da zikredilmiştir. Yani fil ile savaşta yük taşımada ve bunun kemiklerinden ve dişlerinden faydalanılabilir denmektedir.

«Maymun İlh...» Maymunun satışı hakkında iki rivayet vardır. Bu ifadeler delilleriyle birlikte ilerde zikredilecektir.

«Yırtıcı hayvanların satışı İlh...» Bu hayvanların diri olarak satılmaları caiz olduğu gibi, kesilmeleri sonucunda kedi ve köpeklere yedirmek üzere etlerinin satılması da caizdir. Domuz eti bundan istisna edilmiştir. Onun kedi ve köpeğe dahi yedirilmesi caiz değildir. Ancak eti yenmeyen hayvanların boğazlanmaları, akabinde etlerinin temiz olup olmayacağı konusunda iki kuvvetli görüşten en kuvvetli olanına göre bunların boğazlanması etlerini değil, ancak derilerini temizler. Dolayısıyla etlerinin satışı sahih değildir. Şurunbulaliye.

«Kedinin satışı da caizdir İlh...» Çünkü fare avı ve zarar verici bazı böcekleri avlaması hususunda bu hayvandan istifade mümkündür. Fetih.

«Kuşlarda böyledir ilh...» Yırtıcı kuşların hükmü de yırtıcı hayvanların hükmü gibidir (satışları caizdir). Dürer.

«Eğitilmiş, öğretilmiş olsun veya olmasın İlh...» Bu, İmam Muhammed'in Asıl (Mebsut) isimli eserindeki ifadeden anlaşılan sarih ve açık bir ifadedir. Hidaye'de de bu ifade, sarih olarak bu şekilde kullanılmıştır. Ancak Bahır'da Mebsut'tan naklen «eğitilmemiş, saldıran köpeğin eğitilmesi, mümkün olmayacak olursa, satışı caiz değildir» denmektedir. Aslan'da da durum aynıdır. Eğer eğitmeyi kabul eden eğitilmesi mümkün olan, kendisiyle avlanılması mümkün olduğu takdir de caiz aksi halde caiz değildir.

Fare ve doğan kuşu, eğitilebilen hayvanlardandır. Dolayısıyla her halukarda bunların satışı caizdir. Fetih'te, «kaplanın hiçbir surette satışı, caiz değildir. Çünkü huyu itibariyle, eğitilmeye elverişli değildir. Maymun konusunda iki rivayet vardır. Bir rivayete göre caizdir, sahih olan da budur.» denilir. Zeylai. Çünkü derisinden istifade etmek mümkün-dür. Bu da metinde satılabileceğine dair nakledilen rivayetin gerekçesidir. Bedai isimli eserde, «satılmasının caiz olmadığı istikametinde bir hüküm ve sahih olan da budur» denmektedir. Bu, derisinden istifade etmek için değil eğlence aracı olarak kullanılmak üzere satın alınmak veya satılmaktadır. Bu ise haramdır. Bahır.

Ben derim ki : Bu ifadeden de anlaşılan, eğer bunu eğlence maksadıyla değil, kendisinden faydalanmak maksadıyla alırsa, satışı caizdir. Nitekim şerh-i Vehbaniye'de zikredilen ve şarihinde beyan ettiği gibi, maskaralık yapmak, her ne kadar horam ise de bu, hayvanın satışının sahih olmamasını değil, mekruh olmasını gerektirir. Netice olarak fıkıhtaki metin ve muteber eserlerdeki görüş dışında bütün hayvanların mutlak olarak satılabileceği istikametindedir. Bu hususta Serahsi ise «bunlara eğitilmiş olanları ile kayıtlanması, sahih olan görüştür» demektedir.

«Köpeğin evde bulundurulması, caiz değildir ilh...» Bu konuda en uygun ifade, Fetih'te olan şu ifadedir: «köpeğin av yapmak, sürüleri korumak, ev ve bostanda bekçilik yapmak için bulundurulması, icmaen caizdir. Ancak bunun, evde bulundurulmaması gerekir. Bu durumda da hırsız veya düşmanın saldırma korkusu bulunacak olursa, evde de bulundurulmasına cevaz verilir» Bunu da sahih olan şu hadisle delillendirmektedir: «Sürü koruma veya av avlama dışında bir köpek ecrinden kişinin ecrinden, her gün iki kırat eksilir...» Bu hadis-i şerif, köpeğin nerelerde kendisinden istifade edileceğini hangi şartlarda bulundurulacağını açıklamaktadır.

«Çok olan güvercin gübresi ilh...» Bundan maksat, bir fels değerine ulaşan miktar olsa gerektir. Çünkü bir fels, kıymet taşıyan herhangi bir malın en küçük değeridir. Güvercinde varit olan bu hüküm, diğer eti yenen kuşlarda da aynıdır. Çünkü onların pislikleri temizdir. Bey'i fasitte eti yenen hayvanların keçi, koyun, deve gübresi veya mutlak bir gübrenin satılabileceğinin caiz olduğu söylenmiş idi. Hatta bunlar toprağa karıştırılmamışta olsalar hükümleri aynıdır. Çünkü bunlardan faydalanmak ve bunları yakıt ve tarlada gübre olarak kullanmak mümkündür. İnsan tersinin toprakla karıştırılmış olması halinde, satılmasının caiz olacağı yine orada belirtilmiş idi. Ama bunların kıymeti, bir fels değerini bulmayacak olursa, o zaman satılması caiz değildir.

«Balık dışında, deniz hayvanlarının satılması İlh...» Bedai'den naklen Bahır isimli eserin ibaresi şöyledir: Balık kemiği ve derisinden istifade edilen hayvanların dışında, deniz hayvanlarının satılması caiz değildir.

«Değer verilen her şeyin satılması ilh...» Bu hususta Şurunbulaliye'de Muhit isimli eserden naklen şöyle denir: «sahih olan kavle göre insanlar arasında mal olması bakımından sülüğün satışı caizdir. Çünkü insanların, vücutlarındaki pis kanı emdirmek için mualece maksadıyla tedavi için bu hayvana ihtiyaçları vardır.»

Ben derim ki : Buna göre Dudu kırmız dediğimiz hayvanın satılması da caizdir. Çünkü zamanımızda malların en nefis ve en değerli olanlarındandır. Bundan faydalanmak caizdir. Bu da, «satışı caiz değildir, telef eden bu hayvanı ödemez» diyerek bu konuda fetva verenlerin görüşlerinin hilafınadır. Nitekim bunu, bey'i fasit babında geniş bir şekilde açıkladık.

«İskankar gibi İIh...» Bu, «müstakil bir hayvandır» dendiği gibi, «timsahların bozulan yumurtasıdır, iki arşın uzunluğunda büyüyebilen bir varlıktır» şeklinde de tefsir edilmiştir. Ancak bu, bugün için, geçerli olmayan bir açıklama şekildir. Çünkü bu hayvanın ne olduğu, bugün bilinmektedir.

«Derilerinden İstifade edilen hayvanlar İlh...» Su hayvanları içerisinde derilerinden kürk yapılan ve diğer maksatlarla kullanılan hayvan derileri söz konusudur. Dolayısıyla istifade imkanı olduğundan, satışı caizdir.

«Diri olduktan takdirde İlh...» Kinye'den naklen Bahır'ın ifadesi şöyledir: Bunların diri oldukları zaman satılmaları caiz, ölü oldukları zaman satılmaları caiz değildir».

Dinen yasak olan bir şeyle tedavi yapılır mı yapılmaz mı?

«Bedai'de bu görüş, reddedilmiştir İlh...» Biz; bey'i fasit bahsinde kadın sütünün satılıp satılamayacağı konusunu açıklarken, Haniye ve Nihaye isimli eserlerin müellifleri tarafından satışının caiz olduğu istikametinde bir görüş nakletmiş idik. Bu görüşe göre başka bir tedavi unsuru durulmayacağı ve şifa bulunacağına kesin olarak inanılırsa satışı caizdir. Nihaye'de denir ki; «Tezhip isimli eserde hastanın idrar veya kan içmesi, iaşe etini yemesi başka çare yoksa caizdir. Bu da dindar ve mahir bir doktorun.

«Haram olan herhangi bir nesne ile şifa aramak onunla tedaviye gitmek haramdır» şeklindeki görüş mutlak bir ifade değildir. Haram olan bir nesne ile tedavi olmak, caiz değildir. Bu da, onda şifa olmadığı kesinleştiği takdirdedir. Ama şifa olma ihtimali bulunacak veya şifa bulması kesin olarak olur, başka da bir ilaç bulunmazsa caizdir. İbn-i Mesud'un. «Cenab-ı Hak (c.c.) sizlerin şifasını, yine sizlere haram kılmış olduğu şeylerde kılmamıştır» ifadesi, yasak olmayan bir ilaç varken, yasak olanların kullanmasıyla ilgili olsa gerektir. Çünkü bu durumda kullanılması helal olan varken, haram olandan İstiğna mümkündür. Zaruri İhtiyaç anında, haram olan bu husus kalkabilir. Bu da haram olan bir maddeyle şifa bulunmayacağı şifanın ancak, helal otonla mümkün olacağı şeklinde tefsir edilebilir. Nurul Ayn isimli eserin kırk dokuzuncu faslının sonunda, bu konuda geniş bilgi verilmiştir.

Bey'i fasit bahsinde beyan ettiğimiz gibi sonradan karışan bir nesne ile necis olan yağın satışı caizdir. Bu yağla aydınlanmak için faydalanma mümkündür. Bu da mescitlerin dışında olmalıdır. Zimmi, satış konusunda müslüman gibidir. Sarf, selem, riba ve benzeri konularda da durum aynıdır. Ancak onlar (zimmiler) için, şarap, domuz gibi kendi kendine ölmemiş (şerî boğazlamanın dışında öldürülmüş) hayvanlar. Alınıp satılabilir. caizdir. Mesela; boğarak veya bir mecusi tarafından kesilmiş hayvanın etini, onların alıp satmaları, kendi dinlerine göre caizdir. Bunlar onlar için domuz mesabesindedir. Bizler bu konuda onların dinlerinin ve inançlarının gereği işleri yapmaları ve onunla baş başa bırakılmaları ile emrolunduk.

Yine bey'i fasitte beyan ettiğimiz gibi gayr-i müslim bir kimsenin müslüman bir köle veya yarısını, Kur'an-ı Kerim veya bir bölümünü Batın olmasının sahih olduğunu beyan etmiş idik. Ancak bu durumda satmaya mecbur edilir, elinde bırakılmasına izin verilmez, Bunu satın alan gayri müslim küçük olsa velisi mecbur edilir. Eğer velisi yok ise mahkeme ona bir veli tayin eder. Satın aldığı kölenin müslüman olması veya daha sonra müslüman olması halinde de durum aynıdır. Bu köleye, küçük olan çocuğu da tabidir. Köleyi azad eder veya mükatebe yoluyla mükatep kılarsa, caizdir. Köle caiz olduğu takdirde yani parayı ödemeyip tekrar köle olarak dönmesi halinde yine köleyi elinden çıkarmaya zorlanır. Satma teklifini reddeder veya satın aldığı müslüman bir cariye ile cinsi temasta bulunacak olursa bu her iki köle, kıymetleri karşılığı azad edilmiş olurlar ve kıymetlerini ona öderler. Bunu yapan gayr-i müslim, bilhassa müslüman bir cariye ile cinsi temasta bulunduğu için tecziye edilir. Zira onun bu durumuna göz yummak dini açıdan haramdır.

FER'İ MESELE: Eskiden kölelerin alınıp satıldığı bir dönemde, parlak denecek köleleri alıp satma adeti olan kişi, satın almış olduğu bu tip köleleri satmaya zorlanır. Bu da ondan bir kötülüğün beklenmesi ve beklenen bu kötülüğün bertaraf edilmesini sağlamak içindir. Nehir. Keza ihramlı olan bir müslüman, bir av hayvanını yakaladığı takdirde onu bırakmakla emredilir. Karşı tarafa şarabı borç olarak veren bir gayri müslim, müslüman olduğu takdirde şarabın borç olma durumu sakıt olur. Hiçbir şey alamaz. Borç olarak olan için iki rivayet vardır. Müşterinin, satın alıp kabzetmeden evlendirdiği cariyeye kocası yoklaştığı takdirde bu durum, müşteri için kabız mesabesindedir. Çünkü bu durum. onun teslimi sonucu meydana gelmiç sayılmaktadır.

Evlendirilmesi dolayısıyla kocasının, bu fiili bizatihi müşterinin fiili mesabesindedir. Müşteri böyle bir durumu satın aldığı cariyeye yapacak olursa, kâbız mesabesinde kabul edilir. Ama mücerret bir şekilde evlendirmesi istihsanen kabız demek, değildir. Buna göre eğer kabızdan önce satış akti, fesh edilecek olursa nikah batıl olur. Çünkü müşteri, kendisine ait olmayan bir cariyeyi evlendirmiş olmaktadır. Ki bu da Ebu Yusuf'un kavlinegöredir. Sahih olan görüşte budur. Kemal İbn-i Hümam, bu hususta, «eğer satış aktinin batıl olması, cariyenin ölmesinden kaynaklanmıyor ise» şeklinde kayıtlamıştır. Eğer kabızdan önceki ölümünden dolayı akit batıl olursa nikah batıl olmaz. Nikah. batıl olmayınca da müşteri mehri olabilir; Fetih.

Bir kimse taşınır bir mal satın alsa burada malı taşınır mal ile kayıtladı. Çünkü mahkeme taşınmaz malı satamaz satın alan müşteri. Malı teslim almadan ve parasını da ödemeden, adresi belli bir yere gidecek olur. satıcısı da ona sattığına ve henüz parasını olmadığına dair bir beyyine getirecek olursa, kaybolan müşterinin borcu karşılığı satılmaz. Çünkü müşterinin bulunduğu yer, belli olması dolayısıyla oraya gitmek, parasını almak mümkündür. Ama yeri bilinmeyecek olursa o zaman mal, hakim tarafından veya onun tayin edeceği bir kişi tarafından mevcut olmayan kişinin hakları gözetilmek üzere satılır. Borcu, satılan maldan ödenir. Bir miktar artacak olursa hakim, gaip olan kişi adına o parayı elinde tutar. Ama satılan mal, ödeyeceği ücretten az bir fiyata satılacak olursa, o miktar verilir. Geri kalanını bulduğu takdirde, müşteriden alır. İki kişi bir şey satın alır, bunlardan biri ortadan kaybolacak olursa, mevcut olan o malın tüm bedelini öder ve satıcı da bunu kabul etmeye zorlanır. Malın tümünü de mevcut olana teslim etmek mecburiyetindedir. Malın tamamını teslim olan ortak, diğer ortağına hissesine düşen bedeli ödemeden malı teslim etmeyebilir. İki kiracıdan birinin durumu bunun hilafınadır. İki mesele arasındaki fark satıcı paranın tümünü almadan sattığı malı hapsetme imkanına sahiptir. Dolayısıyla ortaklardan birinin paranın tümünü ödeme durumunda. Mecburen ödemiş olması söz konusudur. Kiraya veren kişinin durumu bunun hilafınadır. Çünkü kira bedeli «peşin ödenmedi» diye kiraya verdiği malı, teslimden imtina edemez. Ancak burada da ücretin peşin ödenmesi şartı koşulacak olursa, o zaman parayı almadan kiracıya malı teslim etmeyebilir.

İZAH

«Sonradan bir maddenin karışımıyla necis durumuna düşen yağ ilh...» Bu ifade ile, domuz ve laşeden alınan yağı, istisna etmiş olmaktadır.

«Bundan aydınlatmada faydalanmak mümkündür ilh...» Çünkü bir malın satılıp satılamayacağı konusunda, ondan şer'an istifade edilip edilemeyeceği hususuna dikkat edilir. Burada şer'an istifade etmek caiz olduğuna göre satışı da caizdir.

«Nitekim yukarda beyan edildi İlh...» Necaset babında bu konu yeteri kadar açıklandı. Oradaki ifade ve ibare şöyledir: ölmüş bir hayvanın yağı müstesnadır. Çünkü o, necistir, aynıdır. Diğer yağların eserinin vücutta kalması zarar vermez. Bununla herhangi bir deri, dibağat edilemez. Ancak mescit dışında bu tür yağlardan aydınlanmak için istifade edilebilir. Yukarda sahih hadisten çıkanlar hükmü teyit eder mahiyette. hükümlerden bahsetmiş idik. Bununla ilgili bazı hükümleri beyi fasit bahsinde izah etmeye çalıştık.

«Domuz ve şarap müstesna İlh...» Biz gayr-i müslim olan zimmilerin, birbirlerine bunları satmalarına izin verebiliriz. Burada da Hazreti Ömer'in şu sözü bizim için delildir. Onun bu sözünü Ebu Yusuf Haraç isimli eserinde şöyle nakleder: Valileriyle bir toplantı halinde iken Hz. Ömer; «Ey valiler, bana gelen haberlere göre sizler cizye karşılığı laşe domuz ve şarap alıyormuşsunuz» deyince Hazreti Bilal, «evet, onlar bunu yapıyorlar dedi. Hazreti Ömer, yapmayın. Ancak onları, satmaları için vekil tayin edin. Satmış oldukları bu malların bedelinden, bu cizyeyi alınız» buyurdu. Zimmiler arasında kan ve kendi kendine ölmüş hayvan (laşe) satışına izin verilemez. Fetih.

«Boğularak öldürülmüş hayvan müstesnadır ilh...» Bu, İbn-i Kemal ve Dürer sahibinin Hidaye ifadesi üzerine ek olarak getirdikleri bir ifadedir. Hidaye'de şarap ve domuz zikredilir. Bu ki değerli ilim adamı, istisnanın şarap ve domuza inhisar etmediğini belirtmek için üçüncü olarak bunu zikrederler. Nehir'de bunlara müslüman bir köle veya Kur'an satın almaları da eklenmiştir.

Ben derim ki : Bu husus doğru olurdu. Eğer fakihlerin «zimmide, müslüman gibidir» ifadelerindeki benzetme, haram ve helal konusunda olmuş olsaydı. Halbuki durum böyle değildir. Bu ifadeden maksat «bey'in fasit veya sahih olması konusunda zimmide müslüman gibidir» olsa gerektir. Çünkü Hanefi mezhebinde sahih olan bir görüşe göre gayr-i müslümler yasak olan konulara şeriatın emirleriyle mükellef ve muhataptırlar. Dolayısıyla onların hakkında da bu durum, sabit olmuş olur. Eğer buradaki benzetme, haram ve helal olma konusunda olmuş olsa idi, istisna sahih olmazdı. Bu durumda da bizim söylediğimiz ve anladığımız mananın anlaşıldığı, kesinleşir. Buna göre ölü hayvanın satılması konusu, kendi kendine ölmemiş herhangi bir sebeple öldürülmüş olan hayvanın kendi aralarında satılmasının sahih olduğunu kabul eden bir rivayete göredir. Diğer bir rivayette ise fasittir. Ama kendi kendine ölmüş bir hayvanın satış» aynen bizim için olduğu gibi, onlar içinde batıldır, caiz değildir. Nitekim bu durum, beyi fasit bahsinde geniş bir şekilde açıklandı.

«Gayr-i müslimler, inançlarıyla baş başa bırakılırlar. Biz bununla em-rolunduk İlh...» Hidaye'de de böyledir. Bu ifadeye delil olarak Hazreti Ömer'in şu sözü gösterilir: «şarabı öşür olarak aImayın yalnız onu satmalarını söyleyin alacağınız öşür veya cizyeyi de onun bedelinden alın...»

Hazreti Ömer'in bu ifadesi ise onların bu konulardaki alış verişlerine dokunmamamız bunların, onlar hakkında şer'an mubah olabileceği anlamına gelmez. Nitekim bazı fakihler böyle mütalaa etmişler. Sahih olan görüşe göre haram oluş, onlar hakkında da sabittir. Çünkü haram konularında İslâm'ın emirleri, onları da içerisine almaktadır. Yukarda beyan ettiğimiz gibi. Ancak satışından men edilmezler. Çünkü onlar onun horam olduğuna inanmamakta ve onu mal olarak benimsemektedirler. Bizde onları o dinlerinin gereği yaptıklarıyla baş başa bırakmakla emrolunduk. «bu duruma dokunmayız» şeklindeki Hazreti Ömer'in ifadesi de buna işaret etmektedir. Nitekim Bahır'da Bedai'den naklen böyle ifade edilmiştir. Ancak buna da uygun olan, istidlal şeklinin Hazreti Ömer'den rivayet edilen bu görüşün şarap satıcısı gibi belirli bir konuya delil olmasıdır. Aksi halde onlarkendiliğinden ölmüş bir hayvan mal olarak kabul edip inançları bu istikamette olacak olursa, onun satışının sahih olması gerekir. Halbuki onlar tarafından bu konu mahkemelerimize intikal ettirilecek olursa, mahkeme bunun batıl olduğuna hüküm verir.

Yine onların selemin, sarfın helal olduğu istikametinde inançları var ise ve bu inançları da bizde olan muteber şartlara riayet edilmeksizin olsa, ihtilafları bize iletildiği takdirde biz, «şer'i şerifte olan hükümler gereği şartlara riayet edilmediği için batıldır» çeklinde hüküm vermekle mükellefiz. Ancak domuz ve şarap konusunda istisna vardır. Onların bu iki husus do yapmış olduktan akitler, bizim koyun ile şira üzerinde yapmış olduğumuz akitlere benzemektedir. Bahır'da, Kinye isimli eserin hudut bahsinden naklen şöyle denir; «Müslümanın men edildiği şeylerden zimmi olan kişide men edilir. şarap işlemesi, bundan istisna edilir. Eğer onlar çalgı aletlerini kullanır veya bununla eğlence düzenleyecek olurlarsa müslümanlar men edildiği gibi, onlarda men edilirler. Çünkü onlar hakkında bu hususta bir istisna varit olmamıştır» Nehir'de ise, «müslüman erkeklerin men edilmesine rağmen onların erkeklerinin altın takmak ve ipek giymekten men edilmemeleri, yukarıdaki duruma itiraz olarak varid olur» denmektedir.

«Satışına mecbur edilir ilh...» Eğer bir gayr-i müslim diğer bir gayr-i müslimden fasit bir şekilde müslüman bir köle satın olsa, onu iadeye mecbur edilir. Çünkü fasit olanın kaldırılması, şariin hakkıdır. Buna riayet, vaciptir. Daha sonrada satıcı onu satmaya mecbur edilir.

«Çocuk olduğu takdirde velisi buna mecbur edilir ilh...» Bu konuda icazetin bir fayda sağlamayacağı için küçüğün aktinin, velisinin icazetine mütevakkıf olmaması gerekir. Nehir. Çünkü velisi, icazet verdiği takdirde yine satışına mecbur edilecektir. Dolayısıyla icazetin bu konuda bir faydası olmamaktadır .Ancak şöyle denebilir: Velisi İcbar edilmeden önce küçük müslüman olabilir. Bu durumda da o kölenin, çocuğun mülkiyetinde alacağından, icazetin (onayın) bir faydası olur.

«Gayr-i müslim bir kölenin gayri münlim sahibi yanında iken müslü-man olmasında da hüküm böyledir ilh...» Müslüman bir köleyi satın alma ile satın aldıktan sonra kölenin müslüman olması arasında bir fark yoktur. Her iki halde de gayr-i müslim bu köleyi bir an evvel elden çıkarmaya zorlanır.

«Çocuğu da, ona tabi olur ilh...» Müslüman olan kölenin, baliğ olmayan çocuğu var ise; çocuk, İslâm dini konusunda babaya tabidir. Babayı satmaya mecbur tutulduğu zaman onunla birlikte çocuğu da elden çıkarmaya zorlanır. Gayr-i müslim. malik olduğu kölesini mükatep kılar, müslüman olan bu mükatep köle, istenen bedeli ödeyemeyeceğini bildirse, o zaman yine bu köleyi bir müslümana satmaya, mecbur edilmez, demektir. Bu da açıktır. Çünkü mükatep olan kölenin satışı, caiz değildir.

«Adeti, parlak köleler satın olan kişi İIh...» Bu konuda Muhit'ten naklen Nehir'in ibaresi şöyledir: Fasık olan müslüman, parak bir köle satın alsa ve onun âdeti de, bu tip kölelerin peşine düşmekse, bu köleyi satmaya mecbur edilir. Çünkü bu kölenin satılması ile herhangi bir kötülük önlenmiş olur. Hatta Mevlana Ebussuud'un böyle bir köle konusunda «açmış olduğu davası dinlenmez» istikametinde verdiği fetva, Hayreddin-i Remli tarafından da benimsenmiştir. Musannıf, bu iki alimi izleyerek aynı sonuca varmıştır.

«Salıvermekle emrolunur İlh...)» Yani ihramlı olan bir kişi, av hayvanını yakaladığı takdirde onu salıvermekle mükelleftir. Satması, sahih değildir. Bununla ilgili hükümler Hacc bahsinde geçti.

«Şarabı borç olarak veren kişinin, müsIüman olması halinde şarap alacağı, düşer ilh...» Çünkü müslüman olan kişinin, şarabı teslim alması mümkün değildir. Dolayısıyla bu şarabın bu kimse hakkında helâk olmuş sayılması, şarapta olan bir hususiyete dayanmaktadır. Çünkü Müslüman olan kişi, şaraba malik olamaz. Satma konusunda ise, alan ve satan müslüman olsalar veya onlardan birisi satılan şarap henüz teslim edilmeden önce müslüman olsa, aralarındaki akit münfesih olur. Bu mesele. satın alınan kölenin kabızdan önce kaçması meselesine benzetilmektedir. Meselenin tamamı, Bahır isimli eserde zikredilmiştir.

«Şarabı borç akın gayr-i müslimin, müslüman olması halinde ödenip ödenmeyeceği hakkında iki rivayet vardır ilh...» Yani Ebu Hanife'den iki rivayet vardır. Bir rivayete göre ödeme sorumluluğu düşer. Diğer bir rivayete göre kıymetini ödemesi gerekir. Bu da İmam Muhammed'in görüşüdür. Zira müslüman olan kişi onu şarap olarak ödeyemez. Bahır.

«Satın oldığı cariyeyi başkasına nikahlayan müşteri ilh...» Meselenin tasavvuru şu şekildedir: Bir kimse bir cariye satın olsa henüz o cariyeyi kabzetmeden başka birisi ile evlendirse ve kocası tarafından kendisine yaklaşılsa, bu hususta müşteri cariyeyi kabzetmiş sayılır. Çünkü evlendirme, onun fiili olması bakımından, kocanın fiili, sanki müşterinin fiiliymiş gibi kabul edilir.

«Ama mücerret evlendirme, istihsanen kabız sayılmaz ilh...» Kıyasa göre, bununda kabız sayılması gerekir. Çünkü evlendirme, bir bakıma cariyede bir kusurun meydana getirilmesi, demektir. Cariyeyi satın alan kişi, onu evli bulacak olursa, satın alan kişi için evlilik bir kusur olacağından, kusurdan dolayı o cariyeyi satana iade edebilir. Ancak istihsanen henüz cariyeye müşteri tarafından hissi bir durum mukarin olmadığından kabız sayılmaz. Evlendirme işi ise hükmü bir kusur meydan getirmedir ki o cariye hakkında arzu ve isteklerin azalması demektir. Bu da, satılan mal değerinin düşmesi mesabesinde sayılır. Meselenin tamamı Nehir'de izah edilmiştir.

«Kabızdan önce evlendirme olayında beyi akti münfesih olacak olursa, nikah batıl olur İlh...» Kusurdan veya aktin fasit olmasından dolayı malın iadesi, bey'in bozulması demektir. Müşterinin o akte dayanarak cariyeyi başkasıyla evlendirmesi de batıl olur. Çünkü kabızdan önce satış aktinin bozulması demek, akit yok demektir. O yok olan akte bina edilen nikahında, yok olmasını yani batıl olmasını gerektirir. Bahır.

«Kemal İbn-i Hümam'ın koyduğu kayda göre ilh...» Kemal İbn-i Hümam, bu kaydı kendi koymamıştır. O, bu konuda «İmam Ebu Bekir, aktin bozulması cariyenin ölümünden dolayı olmamalıdır.» der. Bunun için şarih; «Ebu Bekir, bunu bu şekilde kayıtladı» deseydi daha doğru olur ve konunun sonunda Fethü'1 Kadir'e nispet edilmesi de tenkide uğramazdı. Cariye, müşteri tarafından kabzedilmeden önce, ölümü dolayısıyla akit batıl olacak olursa, nikah batıl olmaz.» demektedir.

«Bu durumda onunla evlenen kocanın, evlendiren kişiye mehri öde-mesi gerekir ilh...» Ben bu ifadeyi Fethü'l Kadir'de bulamadım. Ancak benzeri bir ibare Nehir isimli eserde mevcuttur. Molla Miskin üzerine Haşiye yazan zatın hocasından naklettiğine göre bu ibare, ne Nihaye, ne inaye ve ne de Bahır'da mevcut değildir. Şeyh şahin'den nakledilen ifadeye göre bu ibare, Miraç isimli eserde mevcuttur. Ancak bu nakil yapan kişi, bu ibarenin ifade ettiği mana konusunda tereddütleri olduğunu ilave ederek; «Helak olduğu zaman satıcının malı sayılan cariyenin mehrini, satın olan müşteri evlendirdiği kişiden nasıl olabilir? Bu görüş, fakihlerin «külfet, nimet karşılığıdır» ifadelerine ters düşer.» der.

Ben derim ki: Nikahın batıl olmaması, satış aktinin batıl olmasının ölüm vaktine inhisar ettiğini gösterir. Dolayısıyla akit, sanki yokmuş gibi bir durumla karşı karşıya değiliz. Nikah akti yapıldığı zaman, müşterinin mülküne tesadüf ettiğinden mehire hak kazanmış sayılır. Bu konuda, beyi fasit bahsinde «ikisinden birinin ölümü ile fesih hakkı batıl olmaz» şeklindeki ifadeden önceki duruma bakılmalıdır. Orada bununla ilgili geniş bilgi verilmiştir.

«Çünkü mahkeme ve hakim gayr-i menkulü, gayıb olan kişi adına sa- tamaz İlh...» Bazı nüshalarda «onu, ancak kadı fazlasıyla satabilir» şeklinde bir ifade var ise de doğrusu birinci ifadedir. O'da Nehir'de mevcuttur. Yine Camiü'l Fusuleyn ve Nihaye'den naklen aynı ifadeler. Bahır'da da zikredilmiştir. Bu konuda Camiü'l Fusuleyn'in ifadesi şöyledir: «Hakim için satın alınan malın satılması ve paranın elde tutulması caizdir. Eğer bu satılan mal, menkul bir mal ise böyledir. Akar ise durum bunun aksinedir»

«Malı teslim almadan önce İlh...» Yani müşteri, malı satın alır. henüz o malı teslim olmadan ve parasını ödemeden kayıplara karışacak olursa, mahkemenin onun borcunu ödemek için ancak menkul olan mallarını satabileceği. gayri menkullerini satamayacağı belirtilmiş idi. Ama kabzettikten sonra kayıp olacak olursa, mahkeme borcuna karşılık onun hiç bir malını satamaz. Çünkü satan kişinin alacağı, o mala bizatihi taalluk etmez. Alacaklının hakkı. müşterinin zimmetine taalluk etmektedir. Camiü'l Fusuleyn'de şu ifade ile kayıtlanmaktadır: «Eğer malın telef olması korkusu yok ise, ama malın telef olacağı korkusu var ise, satması caizdir.» ifadeye devamla: «Hakim, mevcut olmayan ve adresi bilinmeyen kişinin malını, emanet olarak verebilir. Hatta onu borç olarak verme yetkisi de vardır. Telef olacağından korkulur ve kaybolan kişinin yeri de bilinmeyecek olursa, menkul olan malını satabilir. Ama yeri bilinecek olursa o zaman mal menkul de olsa, mahkeme satamaz.» Ancak bu konuda telef olma korkusu, hakime satma yetkisi verir, denmesi gerekir. Kayıp olan kişinin adresi bilinen bilinmesin buna benzer bir meseleyi muhayyerlik şartı bölümünde açıklamıştık. Nehir.

«Adresi bilinen bir yerde olacak olursa ilh...» Yani gitmiş olduğu şehir (ülke) uzakta olsa bilindiği takdirde, yeri bilinen kişi olarak kabul edilmektedir. Nehir.

«Satıcı beyyine ikame ederse ilh...» Buradaki beyyinenin ikame edilmesi, mevcut olmayan kişi aleyhine karar vermek için değildir. Burada beyyine ancak, töhmetin bertaraf edilmesi durumunun açıklığa kovuşturulması içindir. Nitekim Zeylai'de böyle ifade edilmiştir. Beyyinenin dinlenmesi için mevcut bir hasmın olması gerekmez. Çünkü hakkının taalluk ettiği Köle henüz satanın elindedir. onu teslim etmemiştir. Yalnız onun gaip olan bir kişiye satıldığını ikrar etmiş bulunmaktadır. Camiü'l Fusuleyn'de bu konuda şöyle denir: «Eğer davayı açan kişinin maksadı, onu gaip olan hasmın elinden almak ise beyyinenin kabul edinmesi için hasım şarttır. Ama kendisine ait bir hakkı elinde olan ve gaibe alt bulunan bir maldan almak istediği takdirde, o zaman hasmın bulunması şartı yoktur. Vekile de ihtiyaç duyulmamaktadır. Keza Mekke'ye gltilp gelmek üzere bir kimse deve kiralasa ve kira ücretini ödese ve develerin sahibi giderken ölse, icare akti münfesih olur. Bu durumda develere binebilir, helaki halinde bunları ödemez. Ancak Mekke'ye kadar olan ücreti ödemesi gerekir. Mekke'ye ulaştıktan sonra durumu mahkemeye iletir. Mahkeme o develeri satmayı uygun gördüğü takdirde satar. Almış olduğu paradan, develeri kiralayana, dönüş ücretini iade edebilir. Borçlu olan kişi, bir malı rehin bıraksa ve İzini kaybettirse, malı rehin olan kişi, durumu mahkemeye iletip malın satılmasını istese, yukarıdaki iki meselede, caiz olduğu gibi burada da caiz olması gerekir. Bu durum, Bahır isimli eserde benimsenmiş ve tasvip edilmiştir.

«Beyyine ile ona sattığını ispat etse ilh...» Parayı henüz kendisine vermediğini söyleyecek olursa, adresi belli olan kişi hakkında mahkeme gayri menkul de olsa bu malı satarak baiin parasını ödeyemez. Nehir ve Fetih. Hakimin gaip olan kişinin malını emanet, borca vermesi ve menkul malını satma yetkisi vardır.

«Kadı veya onun tarafından tayin edilen memur, satar ilh...» Hayvanı kiraya vermeye ve ondan aldığı para ile yem ücretini ödemeye izin verse, caizdir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde zikredilmiştir. Fakihlerin bu ifadesinden de anlaşılacağı üzere satıcının. kadının izni olmaksızın. o malı satmaya yetkisi yoktur. Sattığı takdirde fuzuli kişi mesabesindedir. Satıştan sonra malı teslim edecek olursa, başkasının hakkına tecavüz etmiş olduğu gibi. onu bilerek satın alan kişi de gasıp hükmündedir. Bahır.

Ben derim ki: Valvaliciye'de şöyle ifade edilir: «Bir kimse et satın alıp parasını getirmek üzere gitse ve gecikse, satıcı do müşteri dönmeyecekkorkusu ile veya etinin bozulması korkusundan dolayı satmak istese. malı satabilir. Çünkü müşteri, bu aktin fesh edilmesine razı sayılır. Eğer sattığı miktardan biraz fazlasına satacak olursa, o fazlalığı sadaka olarak vermesi gerekir. Eğer ona sattığından daha az bir fiyata satacak olursa. ilk müşteriye satışında bir indirim yapmış sayılır. Bu da bir nevi istihsan sayılmaktadır.» Bununla şu meselenin hükmü, açıkça ortaya çıkar: Bozulması çabuk olan mallarda satış yapma, mahkemenin iznine bağlı değildir. Çünkü bu konuda karşı tarafın rızası, mevcut sayılır. Bunun dışındaki hususlarda ise, müşteri adına hakim. satış yapar. Bunun içinde fazlalık müşteriye eksiklikte yine onun sorumluluğuna aittir.

«Gayıp olan kişinin durumu gözetilerek ilh...» Yalnız gayip olan kişinin durumu değil, satıcının durumunun do göz önünde bulundurulması gerekir. Onun hakkının da korunması lazımdır. Çünkü satıcı hakkına ancak bu şekilde ulaşabilir ve sorumluluğunu bu şekilde atabilir. Müşterinin borçtan kurtulması zimmetinin beri olması da buna bağlıdır. El de mevcut olan bu hayvanın nafaka ve masraflarının birikmesinden ötürü müşterinin menfaati de gözetilmiş olmaktadır. Bahır.

FER'İ MESELE: Camiü'l Fusuleyn'de, «emir tarafından bir kimseye hibe edilen cariye, öldürülen bir tacire ait olduğunu, ondan alındığını ve el değiştirerek buraya kadar geldiğini olana söylese. araştırmaya rağmen öldürülen kişinin varisini bulamasa ve cariyeyi bıraktığı takdirde zayi olacağından korksa, yanında bıraktığı takdirde de fitneden korkarsa durum ne olur? diye Necmeddin'e sordular. O'da cevap olarak, hakim bu cariyeyi elinde olan kişiye satmasını, maliki ortaya çıktığı takdirde cariyeyi alan kişiden parasını olabileceğini söylemiştir.» denir.

«Bir akitte iki kişi, bir köle satın alsalar ilh...» Camiü's Sağir Şerhinde, Gadıhan tarafından bu şekilde ifade edilmiştir. Bunlardan biri gaip olsa ve yeri de bilinmese. Nehir'de «yeri bilinmeme» ile kayıtlanmıştır. Eğer mevcut ise icmaen teberru etmiş sayılır. Çünkü bu durumda paranın tümünü, ödemeye mecbur değildir. Onu mahkemeye çağırarak, hissesine düşen parayı ödetme imkanı mevcuttur. Yani meseleye biraz daha açıklık getirecek olursak iki kimse, ortak bir mal satın alsalar, henüz parasını ödemeden müşterilerden birisi kayıplara karışsa, ikinci mevcut olan ortak, paranın tümünü satıcısına ödeyerek o malı satıcısından teslim alabilir ve gaip olan diğer müşterinin izni ve emri olmaksızın onun adına bir ödeme yaptığından dolayı teberru etmiş sayılmaz. Çünkü bu durumda kendi hakkını kurtarmak için başkasına ait hakkı da ödemek mecburiyetinde bırakılmıştır. Bunun gereği olarak diğer ortağı döndüğü zaman, hissesine düşen parayı ödemedikçe, ortağından malı olamaz. Ama gaip değil, orada mevcut ise, ve buna rağmen her ikisine ait parayı diğer tarafın izni ve emri olmaksızın ödeyecek olursa bu durumda ödeyen kişi teberruda bulunmuş sayılır.

«Satıcı her ikisi adına ödenen parayı, ortaklardan birinden kabul etmeye mecburdur ilh...» Bunun zahirinden anlaşıldığına göre bu durumu eğer satılan mal misli bir mal değil ise. Ama misli olan bir mal olacak olursa. buğday ve benzeri misli mallarda taksimi mümkün olabileceğinden, tümünü verme mecburiyetinde değildir, müşteri Çünkü kendi hissesine tekabül eden parayı ödediği takdirde, maldan hissesine düşeni alma imkanı vardır. Karşı taraf içinde bir zarar söz konusu değildir. Bunun içinde meseleyi bir köle meselesi olarak tasavvur etmişlerdir. Yani taksimi mümkün olmayan bir mal satın almadığı takdirde, müşteri hakkını kurtarmak için, diğer ortağına düşen parayı da öder. Bunun karşısında satıcıda, malı toptan müşterilerden birine teslim etmek mecburiyetinde olur. Bu durumda mevcut olan müşteri, malın tümünü satıcıdan kabzetmeye yetkilidir. Ancak malı aldıktan sonra diğer ortağı gelecek olursa, yukarda da belirtildiği gibi üzerine düşen miktarını ödemedikçe, ortağın-dan malı olamaz. Eğer paranın peşin ödenmesi şartı ileri sürülmüş ise.

«İki kiracıdan birinin durumu, bunun hilafınadır ilh...» Müşterilerden biri kay»p olup mevcut olan kiracı ücretin tümünü ödeyecek olursa (ödemeye mecbur olmadığından dolayı) teberru etmiş sayılır. Çünkü kiraya veren kişinin, ücreti almak için evi hapsetmeye, elinde tutmaya yetkisi yoktur. Demir taşı böyle zikretmiştir. Nehir. Bütün bu yukarda sayılan hükümler, satın alınan malın fiyatını ödemesi, satıcının bedeli almaya mecbur edilmesi ve malın tümünün satıcı tarafından teslim edilmesi ve ortaklardan birinin karşı taraftan hakkını almadan malı elinden hapsetme yetkisinin olması Bütün bunlar Ebu Hanife'yle İmam Muhammed'e göredir. Bu meselelerde Ebu Yusuf muhalefet etmiştir. Tahtavi.

«Ödemeye mecbur olmuştur ilh...» Bu durum, rehin vermek üzere bir malı ödünç veren kişinin durumuna benzemiş olmaktadır. Şöyle ki;bir kimse başkasına reh'in vermek üzere kendi malı olmasa, diğer bir şahsa gelerek rehin vermek üzere ondan ödünç bir mal olsa ve almış olduğu o malı borcuna karşılık rehin bıraksa, malı rehin bırakan yani ödünç olan iflas etse veya kayıp olsa, malını ödünç verende rehin bırakılan malını geri almak istese, malını kurtarabilmek için rehin verenin borcunu alacaklıya ödeyerek malını rehinden kurtarır, öder. Daha sonra ödediği miktarı rehinden alır. Her ne kadar onun izni ve emri olmadan borcunu ödemiş ise de, malını kurtarmak için bu ödemeye mecbur olduğundan yetkili sayılmıştır. Dolayısıyla rehin veren döndüğünde veya mala kavuştuğunda, hakkını ondan olabilir. Ve yine ikinci bir mesele iki katlı bir evin, alt katı çökecek olursa. ikinci katın sahibi birinci katın sahihine katını yaptırmasını söyler, Yaptırmadığı takdirde kendi evini yapabilmek için, aşağıdaki katı izni olmadan yapsa bu durumda teberru etmiş sayılmaz. Çünkü kendi hakkına ulaşabilmesi için, buna mecbur bırakılmıştır. Alt katın sahibi olan kişiden, yaptığı masrafların tümünü alır. Hatta ödemedikçe, onu evine sokmayabilir. Meselenin tamamı Fetih'tedir.

METİN

Bir kimse, altın ve gümüşten bir miskale bir şey satsa, yarı yarıya bölünür. Yani beşyüz miskal altın, beşyüz miskal gümüş takdir edilir. Çünkü birisidiğerinden daha evla değildir, Altın ve gümüş karşılığı bina satması halinde, yine ikiye bölünür. Bu bölümde belirli vezin, nazarı itibare alınır. Yarısı altından miskal olarak ikinci yarıda gümüşten dirhem olarak alınır. Bu orantı yapılırken, her yedi miskalin on dirheme muadil vezni nazarı itibare» alınarak uygulanır. Bunun bir benzeri de «Falanın, bende bir ölçek buğdayı, arpası ve susamı var» diyecek olursa, o ölçeğin üçte biri buğday üçte biri arpa, diğer üçte biri susam olarak ikrar edilmiş olur. Bu muamelatla ilgili bölümün tümünde kaidedir. Nehir. Vasiyet, vedia (emanet), gasıp, icare, hulu bedeli ve diğerlerinin bütününde yürürlükte olan bir kaidedir, Ki bunlar vezin ile ölçek ile adet ile veya arşın ile satılanlarda da aynıdır. Aynî. Bu oranın biraz önce söylediğimiz gibi, ona yedi şeklinde olması gerekir. Bununla ilgili açıklama zekat bahsinde geçmişti. Kemâl İbn-i Hümam'ın ifadesine göre dirhem ifadesi, aktin yapıldığı o bölge ve şehirde teamül ve tedavülde olan dirheme hamlonulur. Mesela; Mısır'da o dönemlerde fulusa hamdolunurdu. Nehirde ise, «bunun kıymeti zamana göre değişir» denmektedir. İmam Lakkâni. bu dirhemin Mısır'da o zaman üç buçuk fulusa muadil olduğunu söylemiştir.

Vakfeden kişi dirhem ifadesini mutlak olarak söylediği takdirde, zaman nazarı itibare alınarak bilinecek olursa o bölge ve belde de geçerli olan dirhem kasdedilmiş olur. Bilinmediği takdirde gümüşe hamledilir. Çünkü dirhemde asıl olan odur. Külçeyle kayıtlandığında olduğu gibi Mesela; Mısır'da Şeyhuniye ve benzeri vakıfların, vakıfları tarafından kullanılan ifadelerde nukra zamanlarının örfüne göre hamledilmiş ve o zamanki birimlerden iki yarım olarak (o günün değeri ile) belirlenmiştir. Musannıf, külçe dediğimiz nukranın gümüş ve altına, hatta bakır fulus paralara hamledilebileceğini, bunun da Mısır örfüne göre olduğunu, ifade etmiştir. Bu durumda hangisinîn kasdedildiğinin belirlenmesi gerekir. Bilinmediği takdirde belirleme ye yürürlüğe koyma işi, vakıf için yazılmış eski belgelerdeki ifadelere göre yapılır. Nitekim benzeri meselelerde de durum bu şekildedir. Mesela; haracın bilinmesi, miktarının tayin edilmesi meselelerinde de aynı yol izlenir. Ebussuud Efendi de bununla fetva vermiştir.

Başkasından halis gümüş para yerine, kalp parayı bilmeyerek alsa, elinde helak olsa veya harcasa borcunu almış sayılır. Ama elinde mevcut olacak olursa, bilmeden aldığı için geri iade edebilir. Ama bilerek alacak olursa. ittifakla olacağı malın kalite elinden vazgeçmiş sayılacağından, hakkını tamamen almış sayılır. Bu da Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göredir. Ebu Yusuf, bu konuda şöyle der: «Eğer aldığı paranın vasfını bilmiyorsa, kaliteli gümüş yerine, kalp para alsa ve harcasa dahi, onun yerine benzerlerini iade eder ve kendi hakkı olan kaliteli gümüş paradan hakkını (İstihsanen) alır. Mesela; nasıl ki kaliteli gümüş para yerine. aldığı suttukka veya nebehreceyi iade ediyor işe bu durumda da iade eder.» İbn-i Kemal'de fetvaya uygun olan görüşün, bu Yusuf'un görüşü olduğunu belirtmektedir.

Ben derim ki: Bahır, Nehir ve şurunbulaliye'de bu görüş, tercih edilmiş fetvanın da bu kavli ile verildiği açıkça belirtilmiştir.

İZAH

«Aralarında bir öncelik hakkı olmadığı için ilh...» Çünkü miskal ifadesini, altın ve gümüşe izafe etmiştir. Dolayısıyla her birinden yarı alınır. Bu konuda iyi, orta veya kalp olup olmadığının beyan edilmesi şarttır. Ama bin dirhem ve dinar karşılığı diyecek olursa. bunun hilafınadır. O zaman kalitesinin beyan edilmesi şart değildir. Çünkü mutlak ifade, kemaline munsarıftır. Nehir.

«Belirli olan vezne (ölçüye) tartıya hamledilir ilh...» Bilinen miktar altının miskal ile, gümüşünde dirhem ile olmasıdır. Dirhem ve dinarlardan bin karşılığı, demesi durumunda olduğu gibi.

«Bu kaide ilh...» Buradaki «bu» kelimesiyle, musannıfın söyledikleri kasdedilmektedir. Yani «bin miskale satsa» ifadesini kasdetmektedir. Burada satış akti, kayıt değildir. Vezin ve ölçekle satılanlarda bunun gibidir. Mesela; «falanın bende bir rıtıl zeytinyağı, bol ve yağ alacağı var» dese veya, «yüz yumurta ceviz ve elma alacağı var» dese veya, «ketenden, kumaştan, ibrişimden yüz arşın benden olacağı var» dese, her bir; üçte bir olarak kabul edilir.

«Yedi oranı ilh,..» Yani on dirhem. yedi miskal altına bedeldir. Her dirhem, ondört kırattan ibarettir. Yani bir miskal takriben dört bucuk gram olduğuna göre, yedi miskal takriben otuz gram eder. Bir dirhem takriben üç gram karşılığı olduğuna göre. on dirhemde otuz gram eder.

Dirhem lafzı, mutlak olarak zikredildiğinde neye hamledilir?

«Kemal İbn-i Hümam'ın ifade ettiği gibi ilh...» şurası muhakkaktır ki, iki konuda tereddüt meydana gelmektedir. Birisi, yeni meydana gelmiş bir örf açısından dirhemin ismi zikredildiği zaman neye hamledileceği, ikincisi de bunun kıymeti konusundadır. Fethü'l Kadir'de, dirhem lafızları mutlak zikredildiği zaman, ona yedi oranı eğer o beldenin örfünde mevcut ise ona hamlolunur. Mısır'da ise o günkü örfe göre dirhem lafzı, fulustan yedi ağırlığında dört dirheme muadil sayılır. Ancak gümüşle akit yapıldığı takdirde yedi on arasındaki dirheme hamlolunur. Fethü'l Kadir'den Bahır'da nakledilen bir ifadeye göre Mısır'da her hangi bir vakıf, dirhem şart koştuğu takdirde. vakıftan hak kazanan ve hak olan kişilere kayıt yapılmadığı takdirde, bakır fulusa hamlolunur. Ama külçe ile kayıtlanacak olursa gümüşe hamledilir. Nehir'de ise buna itiraz edilmiş ve «Fetih'deki ifade zamanının örfünü hikaye etmektedir. Bu, her zaman böyle olmasını gerektirmez, vazgeçilmemesi gereken husus bilindiği takdirde her vakfın kendi zamanındaki örfü nazarı itibare olmasıdır. Bilinmeyecek olursa asıl olması itibariyle gümüşe hamledilebilir.» denmiştir.

İkinci konuda ise Nehir'de şöyle denir: «Dirhemlerin her birinin kıymetine gelince, bu konu Bahır'ın sarf bahsinde tekrarlandıktan sonra karışık mı, yoksa halis gümüş mü olduğu konusunda tereddüt meydana gelmiştir. Ben bu konuda,fetva istediğinde Maliki alimlerinden o asırda bulunanNasiruddin-lakkani, güvenilir bir kişiden duyduğunu naklederek, «bir dirhem, Mısır'da üç buçuk fulusa eşittir. Aksi bulunmadığı takdirde, buna göre yapılması gerekir. Zamanımızda da bu nazarı itibare alınmıştır. Çünkü bu, kesinlikle bilinen bir husustur. Bunun üzerinde bir artış (değişiklik) meydana geliyorsa şüphelidir. Bütün bunlara rağmen mezhebimizin fer'i hükümlerine uygun olan, orta bir dirhem şeklini hal ça-resi olarak kabul etmek gerekir.» demektedir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de, külce davası ile ilgili bir mesele anlatılırken; «külçe olarak yüz dirhem mehirle evlendiği bir hanım için, bu dirhemlerin vasfı beyan edilmese, akit sahihtir. Yüz dirhem mehri olduğunu iddia eden bir kadın için, orta derecede 'bir dirhem, ölçü olarak alınır. Bu şekilde yüz dirhem ödenir» denmektedir. Hükmün, bu istikamette olması gerekir. Şafii mezhebinden bazı ulemaya ait fetva kitaplarında gördüğüme göre; gümüşün (dirhemin) kıymeti nazarı itibare alınırken. muameledeki kıymetinin esas alınması lazımdır. Bu da takriben onda sekize muadil olmaktadır. Yukarda öğrendiğimize göre; kıymetlerin zamana göre değiştiği nazarı itibare alınacak olursa, durum her zaman değişiklik arzetmektedir. Buna göre vakfedenlerin zamanındaki durumlar nazarı itibare alınmalı, her vakfın zamanına göre bu ölçüler tayin edilmelidir.

Ben derim ki: Zamanımızda ve bundan kısa bir müddet önce Mısır'da dirhemle taamül bırakılmış, onun yerine kuruş lafzı zikredilir olmuştur. Bu da gümüşten yirmiye muadil olmakta ise de bunun da zamanla değiştiği görülmektedir. Kuruş lafzı ile yapılan vakıflarda vakfeden kişinin zamanındaki değer, nazarı itibare alınmalıdır.

«Mısır dirheminin kıymeti, iki yarıdır ilh...» Nehir'de yukarıdaki meseleleri beyan ettikten sonra, bu ifadeye yer verilmiş, ancak bunun zamanın örfüne göre olduğu beyan edilmiştir. Bunun yukarda söylediklerimizle ters düşen bir tarafı olmamaktadır.

«Külçe kelimesi şunlara itiak olunur İlh...» Bunun, bakır para olan fulusa hamledilmesi, yeni bir örftür.

«Aslında nükra dediğimiz külçeden ne kasdedildiği bilinmelidir ilh...» Yani, nükra kelimesinin gümüşe, altına veya bakırdan imal edilmiş fulus paralara hamledildiğine göre bunlardan hangisinin kasdedildiğini belirleyen bir şeye dayanması gerekir. Bu da, vakfedenin zamanında neye hamledildiği veya vakıf kayıtlarında ne ile takyit edildiğine bakılarak belirlenir.

«Eski kayıtlar ilh...» Burada eskiden muamelelerde veya hazineden dağıtılırken nelere itibar edildiği, defterlerde kaydın ne olduğu konusuna temas etmek istenmiştir. Bunun sonucu olarak ta Şarih, her zaman kendi örfüne göre amel edilmesinin gerektiğini söylemek istemiştir.

Nebehrece, Züyuf ve Suttukayla ilgili terimler

Tatarhaniye'de, dirhemin dört nevi olduğu beyan edilir:

1- Sırf gümüş olan ve ciyad adı verilen dirhemler.

2- Nebehrece dirhemler.

3- Zuyuf,

4- Suttuka

Nebehrece'nin tefsirinde (açıklanmasında) da ihtilaf edilerek darphanenin dışında belirlenmiş ve para olduğu söylenmiştir.

Züyuf dediğimiz dirhemler ise Mağşuş (kalp) para demektir. Suttuka ise, gümüşle kaplatılmış pirinç paralar anlamındadır. Ekseri ulemanın beyanına göre ciyad kelimesi, halis gümüşlerde kullanılan bir ifadedir. Ticarette geçerli olan ve devlet hazinesince kabul edilenlerde bunlardır.

Züyuf ise, beytü'l malin kabul etmediği (kalp saydığı) paralardır. Ancak ticaret alanında tüccarlar, birbirinden bu parayı kabul etmekte ve bunlarla alışveriş yapılmasında bir beis görmemektedirler. Yalnız satıcıya bunun züyuf (kalp) olduğunun da açıklanması gerekir.

Nebehrece kelimesi ise; tüccarın geri çevirdiği kabul etmediği para demektir.

Suttuka ise, bu ifadeye göre dışı gümüş, içi başka para (başka maden) olan -pirinç gibi madenlerden, meydana gelen para demektir. Bu, dirhem hükmünde sayılmamaktadır. «Enfail Vesail» isimli eserde ise şöyle denir: «Fukuhanın söylediklerini özetleyecek olursak, halis gümüşten sonra, gümüş oranı azaldığı takdirde züyuf daha da azaldığı takdirde nebehrece, daha da azaldığı takdirde sudduka gelmektedir. Bu dereceler, şu şekilde sıralanmaktadır: «Buna göre de sudduka, gümüş karışımı bakır paralar demektir veya bu mesabede bir para çeşididir»

«İttifakla, borcu ödenmiş sayılır İlh...» Çünkü bilerek aldığı takdirde halis gümüş karşılığı kalp paraları almaya razı olmasıyla, vasıf hakkını terkettiği, ondan feragat ettiği anlaşılmaktadır. Müellifin, «İnfak edecek olursa» kaydı, şu hususu belirtmek içindir: Henüz harcamamış, ama satışa arzetmiş ise, hemen bu arzından dönerek geri iade etme imkanı olduğunu belirlemek içindir.

METİN

Bir kuş, bir kimsenin arazisinde yavrulasa veya yumurta yapsa veya ceylanın ayağı kırılmış olarak o arazide bulunsa, ama birisi kıracak olursa, o ceylan bulana değil, ayağını kırana aittir. (Çünkü. avcı tarafından ayağı kırılmıştır.) Bu durumlarda bu hayvanlar, alan kişinin mülkü olur. Çünkü mubah olan, mala kim el koyar ve onu ilk olarak alırsa onun olur. Ancak arazisini bunlar için hazırlamış kişi olacak olursa o zaman arazi sahibinin mülkü olmuş olur veya arazî sahibi ava yakın olur. Elini uzattığı zaman avı alabilecek bir durumda olursa o zamanda av. arazi sahibinindir. Çünkü onu olmaya muktedirdir. Bu durumda başka biri gelip olacak olursa o ava malik olmaz. Nehir. Keza kuruması için, terkedilmiş bir ağa yakalanan hayvanın durumu da böyledir. Bir odamın evine giren herhangi bir kuşun durumu da bu şekildedir.

Serpilen şeker para, birinin elbisesi üzerine düştüğü takdirde eğer elbiseyi para kapmak şeker kapmak için açmamış veya düştükten sonra başkasını almaktan men etmemiş ise kim alırsa onundur. Ama elbisesini paranın ve şekerin düşmesi için açmış veya düştükten sonra başkasının almasını men etmiş ise, bu fiiliyle men etmiş olur.

FER'İ MESELELER: Bir kimsenin arazisinde bulunan sahipsiz arının balı. mutlak bir şekilde o arazi sahibine aittir. Çünkü bal, o tarlanın ürünü mesabesindedir. Bir kimse, satın aldığı bir ev karşılığı satıcısından bir senet yazmasını istese, satıcı buna mecbur edilmez. Bu konuda şahit göstermeye ve şahit aramak için çıkmaya da zorlanamaz. Ancak müşteri, adil şahitler getirir ve elinde birde dosya getirecek olursa, satışla ilgili ikrardan. satıcı imtina edemez. Ve şahitler huzurunda bu satış aktinin kayda alınmasına mani olamaz.

Bir kimse, pamuk satın olsa ve bu pamuğu da karısı eğirse ip yapsa ipler erkeğindir. Kadın ölmüş olan kocasını, varislerin izni olmaksızın kefeni misli ile kefenleyecek olursa terikedan kefen masrafını alabilir. Ama kefeni mislinden fazla olacak olursa, o zaman hiçbir şekilde rucu edemez. Bu durumda «misli bir kefen kıymetini terikeden alabilir» dendiği takdirde bu da fıkıh kaidelerinden uzak sayılmaz.

İZAH

«Ceylanın ayağı kırılsa ilh...» Kenz isimli eserde; «Bu, orayı kendisine mesken ittihaz etse» şeklinde varit olmuştur. Burada hüküm değişmemektedir. Ehli olmayan bir hayvanın, bir kimsenin arazisini mesken ittihaz etmesi veya ayağı kırılıp orada kalması durumunda ov olmaktan çıkmış sayılmaz. Av olduğuna göre, ilk defa avlayan ve onu tutan kim olursa. onun mülkü sayılır.

«Ancak arazisini bunun için hazırlamış ise ilh...» Mesela; Orada bir çukur kazmış, avın oraya düşmesini sağlamak için başka tedbirler almış veya kuşların yavrulaması ve yumurta yapmaları için özel yerler yapmış ise, bu durumda bu av hayvanlarının yumurta ve yavrularının mülkiyeti, arazi sahibine aittir. Çünkü hükmün sahih bir sebebe izafe edilmesi, ancak kasda mahsustur. Yani bir maksatla yapıldığı takdirde, ona ait olmuş olur. Bahır.

«Arazi sahibinin ava yakın olması halinde ilh...» Bunun zahirinden de anlaşıldığına göre mülkiyet sebebi, iki husustan biridir. Ya av için hazırlamak veya ona yakın olmaktır. Bunun gereği de av için hazırlamış olduğu araziye giren av, o araziden çıkacak ve onun yakınında da bulunmayacak olursa av hala onun mülkiyetinde devam eder. Başkasının o avı avlaması ve kendisi için olması caiz olmaz. Ancak bu konuda Münteka'dan naklen Zahire'deki şu ifade, tereddüte meydan vermektedir:«Bir kimsenin hazırlamış olduğu tuzağa bir av düşer ve çırpınması sonucu buradan kurtulacak olur, başka birisi de o avı alacak olursa av, olan kişinindir» Ağı olan kişi gelse ve o ağı olmak için ona yaklaşsa fakat alamasa ve av kurtulup kaçsa, başkası da bu avı olacak olursa, caiz değildir. Bu, o ağ sahibinin sayılır. Bu iki mesele arasındaki fark; her ne kadar her iki meselede de, tuzağın sahibi, avı almış sayılmakta ise de. birinci surette henüz alma işi kesinleşmeden, av elinden çıkmış ve ava el koyma hususu da batıl olmuştur. İkincisinde ise avı elde etme kesinleştikten sonra, elinden kaçmış olduğundan, onun mülkiyetinde kalmış sayılır. Doğanın ve köpeğin avı da bunların elinden kurtulduğu takdirde yukarıdaki tafsile göre hüküm verilir. Tahtavi.

«Başkası olacak olursa ona malik olmaz İlh...» Buna delil olarak Nehir isimli eserde Münteka'nın yukarıdaki ibaresi nakledilmiştir.

«Av, birinin evine girse İlh...» Yine eve girdiği takdirde kapıyı üzerine kapatacak olursa ve evde av olduğunu bilmiyor ise, o avı almış ve ona malik olmuş sayılmaz. Daha sonra av, oradan çıkacak olsa ve başka birisi ona el koyacak olursa, ona malik olmuş olur. Ebu Yusuf'a göre bir kimse, başkasının duvarı veya bahçesindeki ağacın üzerinde bulunan kuşu avlasa, ona malik sayılır. Çünkü birisinin duvarı veya ağacı üzerinde olması demek, o av hayvanına malik olması demek değildir. Bu durumda ev sahibi, «ben, onu daha önce avlamıştım» derse, eğer bunu avlayan havada iken avlamış ve almış ise, kuş avlayan ve alanındır. Çünkü ev sahibinin henüz o mal üzerinde, mülkiyeti söz konusu değildir. Çünkü kuş, henüz havada sayılır. Hava da ona ait değildir. Ama duvarından veya ağacından aldığı takdirde, ev veya duvar sahibi. ben, daha önce avlamıştım» diyecek olursa, burada söz. ev sahibinin sözüdür. Çünkü kendisine ait bir mülkiyet üzerinden aldığını ifade etmektedir. Nereden aldığı konusunda İhtilaf etmişler, havada iken mi, yoksa ağaç üzerinden mi kuşu yakaladı? durumu da yine böyledir. Çünkü zahirde ev içinde olan, ev sahibinindir. Diğerinin, «havada iken avlâdım» şeklindeki ifadesi bu ifadeye göre zayıf düşmektedir. Meselenin tamamı Bahır' dadır.

«Bu fiilinden dolayı ona malik olmuş olur ilh...» Yani onun için açması, hazırlaması veya eteğine düşen, elbisesi üzerine düşen bir parayı, şekeri, başkasının olmak istemesi halinde, ona mani olması durumunda bizatihi ona malik olmuş sayılır. Ama bu durumlar söz konusu olmayacak olursa, ona malik olamayacağı da açıktır. Onun yakınına düşse ve elini uzattığı zaman alabilecek bir durumda olsa da durum aynıdır. Av ile bu durum arasındaki fark şudur: Av yakınında olması dolayısıyla ona malik olur ama burada yakınında olması dolayısıyla şeker veya paraya malik olmaz. Yani, ova yakın olması şeklinde, ava malik olması kendi toprağında olduğu haldedir. Mutlak bir şekilde değildir. Eğer mutlak bir şekilde bu hükme varılmış olsaydı, kırda ona en yakın olan kişi, o ava malik olmuş sayılacaktı. Halbuki durum böyle değildir.

Şeker veya paranın serpilmesi ise, düğün yapanlar tarafından kendilerine atılmıştır. Adeten, örfen böyledir. Buraya yakın olmak, yeterli değildir. Önemli olan; elbisenin parayı veya şekeri kapmak için hazırlanmış olması veya üzerine düşen bu parayı başkasının olmasına mani olması hallerinde malik olabilir. Yakın olma, mülkiyet ifade etmiş olsa idi, orada mevcut olanlar arasında bir niza söz konusu olabilirdi. Çünkü onlardan her birinin; «benim yakınıma düştü» diye iddiada bulunması mümkündür.

«Mutlak bir şekilde ona malik olur İlh...» Bu durumda onun için ha-zırlamasa da durum aynıdır. Yani arının, arazisinde bal yapması halinde, arazisini bal yapması için hazırlamasa da durum aynıdır, Çünkü o, arazinin bir ürünü mesabesindedir.

«Satıcı buna mecbur edilmez İlh...» Eski bir kaydı da ona vermekle zorlanmaz. Nitekim Cevahirü'l Fetva'dan naklen Hayriye'de bu şekilde anlatılmıştır. Ancak hakkını kurtarabilmek, bunun arzedilmesine yani eski bir senedin gösterilmesine dayanıyor ise o zaman satıcı teslime mecburdur. Mesela; satılan malı, birisi gaspetse, şahitlerde şahitlikten imtina etseler, buna gerekçe olarakda yazılanı ve ifadeleri görmediklerini ileri sürseler, müşterinin hakkının kurtarılması ona bağlı olduğu için o zaman onu arzetmeye mecbur edilir. Nitekim Ebu Cafer, müşterinin hakkını koruma bakımından bu istikamette fetva vermiştir.

«Şahit göstermeye de zorlanmaz ilh...» Yani satış için şahit aramaya zorlanmaz. Ancak şahit gösterilmesi halinde bunun kayda alınmasına mani olması da anlaşılmaktadır.

«İkrardan imtina etme yetkisi yoktur Ilh...» İkrar etmediği takdirde durum hemen hakime iletilir. Hakim huzurunda İkrarda bulunacak olursa hemen kayda alınır ve buna, şahitler gösterilir. Mültekat.

«Karısı eğirecek olursa ilh...» Bu eğirme işi isterse kocasının izniyle olsun, isterse izni olmaksızın olsun, her iki halde de bu ipin mülkiyeti erkeğe aittir. Mültekat.

«Kadın kocasını kefenleyecek olursa İlh...» Bu konuda Mecmau'l Fetava'nın ifadesi şöyledir:«Varislerden herhangi birisi kendi öz malından, ölüyü kefenleyecek olursa. şeklindedir. Burada kadın olması şart değildir. Ancak akraba ve varislerden birinin olması şartı vardır». Bu ifadeden, akraba olmayan ve ecnebi sayılan kişileri konu dışı bırakmak için varis kelimesinin bir kayd olarak zikredilmesi mümkündür. Çünkü yabancı birisinin kefenlemesi halinde. teberru, etmiş olacağından, terekeden kefen parasını alma durumu yoktur. Nitekim Tatarhaniye'de böyledir. Ancak bu üçüncü şahıs ölen kişinin vasisi olacak olur veya varisler tarafından kendisine görev verilmiş olursa. o zaman durum değişik-dir. Eğer kefen, misliden fazla olacak olursa, hiçbir şey ile rucu edemez.

«Terikeden hiçbir şey olamaz ilh...» Bezzaziye'de buna gerekçe olarak şöyle denir: «Kadının; kefeni, misli kefenden fazlasını alması ve o onunla kefenlemesi demek, fazla olan miktarı teberru etmiş demektir.» Bu durum, varisin kefeni kendi malından alması halindedir. Vasi babında Musannıf'ın zikrettiği gibi; vasi olan kişi. kefenleyecek olur. kefenin miktarda sünnet veya misli kefenden fazla olacak olursa, bunu da tereke-den harcamış ise o zaman fazla için harcadığı miktarı terekeye ödemesi gerekir. Ama kefenin kıymetini fazla fazla ödemiş olacak olursa. o zaman terekeye tümünü ödemek mecburiyetindedir. Çünkü kefeni aldığı zaman, kendisi için almış olacağından, terikeden parasını ödediği için. ölen kişinin malı olan terekeden aldığı miktarı ödemekle mükelleftir. Ben bütün bu meseleleri. «Tenkihü'l Fetava el-Hamidiye» isimli eserimin va-siyetler bahsinde açıkladım. Oraya müracaat edilebilir.

«Fıkıh kaidelerine ters düşmemektedir İIh...» Bunun gerekçesi şu olsa gerektir: Kişi, normalden fazla bir kefenle kefenlendiği takdirde, kefenin tümünde teberru etmiş değil fazla olan miktarda teberru etmiş sayılır.

METİN

İmam Kerhi'ye göre bir kimse elde ettiği haram kazanç veya gasbettiği paralarla bir mal satın olsa ve satış aktinden önce de paraları vermiş olursa, karını tasadduk etmesi lazımdır. Eğer satış aktini yaptıktan sonra paraları verirse. tasadduk etmesi gerekmez. Kıyasta bu istikamettedir. Fakih Ebubekir'e göre ise. her iki durumda da kar, ona helal olmaz. Keza bir kimse bir şey satın olsa ve, «şu dirhemler karşılığı» demese ve o gasbettiği dirhemlerden verecek olursa. durum yine aynıdır. Bir kimse, malını mudarebe yoluyla cahil olan bir kişiye verse kazancının haram olduğunu kesinlikle bilmese onun karından olabilir.

Bir kimse elbisesini atsa, «dileyen alabilir» demedikçe, hiç kimsenin o elbiseyi alması caiz olmaz. Küçük çocuğuna ait bir çiftliği satan bir baba, fasık, müsrif ve İslami konulara riayet etmeyen biri ise, satışı (İstihsanen) caiz değildir.

Bir anne küçük çocuğu için bir mal alsa ve çocuk için ödediği parayı çocuğa ait paradan almayacağını söylese, caizdir. Bu (İstihsanen) hibe mesabesindedir. Esir, «beni satın al» dese veya, «beni, buradan kurtar» dese ve satın alsa. ödemiş olduğu parayı, ondan alabilir. Çünkü bu durumda sanki ona borç vermiş mesabesindedir. Ancak «bin lira karşılığı satın al» dese, o da bin liradan fazlaya satın alacak olursa, kurtarılan esirin o fazlalığı ödemesi gerekmez. Çünkü bu durum aslında satın alma değil, onu kurtarma meselesidir.

Bir kimse bir ev satın olsa ve satın aldığı evde deri dibağatını icra etse, komşularda bundan rahatsız olsalar eğer devamlı bir şekilde bu sanatı icra ediyorsa buna mani olunur. Ama nadir bir şekilde olacak olursa, bu kadarına tahammül edilir. Bir kimse, «koyun etidir» diye bir et satın olsa, o da keçi eti çıksa kasaba iade edebilir. Yine bir kimse, «bana, bu etten üç okka tart» dese ve o da tartacak olursa, müşteri muhayyerdir. «Şu ekmekten bana tart» der, tartacak olursa, muhayyer değildir. Bir tohumu satın alsa o da ilkbahar tohumu olsa veya karpuz tohumu çekirdeği satın alsa o da salatalık tohumu olsa eğer elinde mev-cut ise iade eder. İstihlak etmiş ise, mislini ödemesi gerekir.

İZAH

Bir kimse haram kazanç elde etse ve bununla bir şey satın alacak olsa bu konuda beş vecih vardır.

«Haram kazanç sağlasa İlh...» Tatarhaniye'deki şu ifade ile tamam-lanmaktadır: «Kişinin kazanmış olduğu mal haram olacak olur ve bununla bir şey satın alacak olursa, beş vecih vardır.

Eğer satıcıya parayı önceden vermiş, daha sonra o paralara karşılık satın almış ise;

Veya o paraları vermeden önce satın almış, daha sonra parayı vermiş ise;

Veya paraları vermeden önce satın almış ve başka para vermiş ise;

Veya mutlak bir şekilde satın alıp, o paraları verse;

Veya başka paralarla satın alıp o paraları vermeden bu haram kazançtan elde ettiği paraları verecek olursa hükümleri nelerdir?

Bu beş vecih, burada varittir. Ebu Nasır isimli fakih ise bu hususta şöyle der: Onun için, bu kazanç helaldir. Hiçbir şey tasadduk etmesi gerekmez. Ancak birinci surette, durum müstesnadır.» Ebu, Leys'de bu görüşü benimsemektedir. Ancak bu Zahiru'r Rivaye'nin hilafına olan bir görüştür. Zira İmam Muhammed, Camiü's Sağir'de nassan şöyle ifade eder: «bir kimse, başkasına ait bin lirayı gasbetse ve o, onunla cariye satın alsa ve o cariyeyi ikibin liraya satacak olursa elde etmiş olduğu bin liralık karı tasadduk etmesi gerekir.»

İmam Kerhi ise, «birinci ve ikinci suretlerde helal olmaz. Üçüncü. dördüncü ve beşinci suretlerde helal olur.» demektedir. Ebu Bekir'e göre ise hiç birisinde helal olmaz. Ancak günümüzde fetva. Kerhi'nin kavline göredir. Çünkü bu kavil ile fetva vermek. İnsanlar üzerinde bulunan zorluk ve sıkıntının bertaraf edilmesi demektir. Valvaliciye'de de şöyle denmektedir: «Bazı alimlere göre hiçbir surette helal olmaz. Muhtar olan (sahih olan) görüşte budur. Ancak günümüzde fetva Kerhi'nin kavline göredir, Bu da meşakkat ve zorluğu bertaraf etmek içindir. Çünkü insanların kazançlarına, günümüzde haram fazlasıyla karışmaktadır.» Bu görüş üzerine musannıf, Dürer isimli esere tabi olarak gasıp bahsinde hükümleri beyan etmiş ve bu görüşü benimsemiştir.

«Kerhi der ki ilh...» Halbuki «Ebu Nasır derki» demesi gerekirdi. Nitekim Mültekat'ta ben bunu böyle gördüm. Orada Kerhi'ye nispet edilen bir kavle tesadüf etmedim.

«Kârını alması caizdir ilh...» Çünkü cahilde olsa bu kimsenin, kazancının helal olmasıdır. Valvaliciye. Bundan da anlaşıldığına göre kârı almakta, kerahat yoktur (mekruh değildir). Muvafada şirketinde geçtiği gibi, Ebu Yusuf muvafada şirketinde ortakların ayrı ayrı dinlerden olmadan halinde bunun mekruh olmasına rağmen caiz olduğuna kail olmuştur. İmamı Zeylai'de orada bu mekruh olma nedenini izah ederken, «Çünkü gayri müslim olan ortağın, akitlerden caiz olup olmayanına bakmaksızın alışveriş yapar» demiştir.

«Hiçbir kimsenin, onu alması caiz olmaz ilh...» Bu ifadenin zahirinden anlaşılana göre elbiseyi atan kişinin sarih bir ifadeyle «dileyen olabilir» sözünü duymadan hiçbir kimsenin, buna yönetmesi caiz olmamaktadır. Bu da şu hususu açıkça beyan eder: Eğer elbisenin sahibi «dileyen alabilir» sözünü sarf etmiş. bunu duyan kişide almış ise, ona mailk olur. Aksi halde olmaz. Meselenin tamamı ihrama karşı işlenen cinayetler bölümünde zikredilmiştir.

«Baba; fasik, facir biri ise İlh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, baba eğer insanlar arasında iyi bir insan olarak bilinir veya durumu belli olmayan biri ise o zaman babanın çocuğun malını gayri menkulde olsa satabileceği ve bu satışın caiz olacağı istikametindedir. Nitekim Musannıf bunu vasi bahsinde zikredecektir.

«Satışı, caiz değildir ilh...» Çocuk, baliğ olduktan sonra, bu satışı bozabilir. Muhtar olan görüşte budur. Ancak bu gayri menkulü, kıymetinin iki katına satacak olursa, o zaman caizdir. Çocuğa ait menkul (taşınır) bir malı satması bir rivayete göre caiz değildir. Ve onun parası adil olan bir kişiye (yedi emine) bırakılır. Diğer bir rivayete göre, caiz değildir. Ondan da çocuğun menfaatine iki katına satılacak olursa, o zaman bu rivayete göre de caizdir. Bu görüşle fetva verilmiştir. Camiü'l Fusuleyn.

«Çocuğun parasından bir şey almamak üzere İlh...» Eşbah'ta, bu koyda yer verilmiş ve şöyle denmiştir: «Annenin küçük çocuğu için, çocuğun ihtiyacı olmayan bir malı satın alması halinde, bu satın alma akit, çocuk için geçerli değildir. Ancak babasından satın olacak olursa veya babasından ve bir başkasından ikisinden birlikte satın olacak olursa bu durum müstesnadır.» Nitekim Valvaliciye'de böyle ifade edilmiştir. Caizdir.

«Bu da istihsanen hibe mesabesindedir ilh ..» Haniye'de; «Bu durumda anne, kendisi için satın almış sayılır. Daha sonra da küçük çocuğu için hibe etmiş kabul edilir» denmektedir.

«Vermiş olduğunu alır ilh...» Bu da, nafaka bahsinde sahih olarak belirtilen görüşe ters düşer. «Camiü'l Fusuleyn'de. «Esir veya sultanın hapsettiği kişi, »bir başkasına beni kurtar. benim hakkında fidye öde» der. o da onu kurtarmak için bir mal öder ve kurtarırsa, bir rivayete göre rucu hakkı sabittir. Sahih olan diğer rivayete göre ise sabit değildir. Fetva da buna göredir» denmektedir. Ancak kefalet bahsinde, (iki kişinin kefaleti ile ilgili hükümlerden Önce) birinci görüşün tashih edildiği açıklanmıştır. Bir benzeri ifada de Bezzaziye ve Haniye'de mevcuttur. Nafaka bahsinde bunu teyid etmiş idik. Buna göre her iki kavli yetkili fakihler tarafından tashih edilmiş. her iki görüşün sahih olduğu beyan edilmiş olmaktadır. «Şerh-iSiyerü'l Kebir» de birinci görüşün benimsen-ilgini gördüm. Orada bir ihtilaftan söz edilmemektedir. Buna göre Hanefi mezhebinde racih olan görüşünde o olması gerekmektedir.

«Bin lira karşılığı derse İlh...» Mültekât isimli kitabın ibaresi şöyledir: «şeddad der ki; Hür olan esir, «beni, bin dirhem karşılığı satın al» dese ve o da bin liradan fazlaya satın alacak olursa, caizdir. Ancak kurtarılanın bin lira ödemesi gerekir. Fazlalığı ödemesi gerekmez. Çünkü bu, aslında satın olma olayı değil bir kurtarma işlemidir. Satın almakla vekil tayin edilen kişinin durumu bunun hilafınadır.»

Ben derim ki: Bunun açıklanması şöyledir: Yani satın olma işlemiyle bir kişi vekil olsa, müvekkilin tayin ettiği miktardan fazlaya satın alacak olursa satın olma olayı. tümü ile satın alan vekile aittir. Müvekkil bu satın olma olayında hiçbir şey ödemekte yükümlü değildir. Çünkü satın olma işlemi. müşteri için geçerli olma imkanı olduğu takdirde, müşteri hesabına geçerli olmuş sayılır. Aynı zamanda bu akit onun için lazım bir akit olmuş olur.

Paranın tümünü, vekilin ödemesi gerekir. Onu, vekil tayin eden kişinin bir şey ödemesi gerekmez. Meselemizde ise, ödemeyi isteyen ve emreden kişi, ancak istediği ve emrettiği miktar kadarını öder. Fazlasını ödemez. Çünkü burada mesele, bir satın atma olayı değil, bir kurtarma olayıdır. Camiü'l Fusuleyn'de bunun hilafı zikredilerek; «Esir bin lira fidye ödeyerek kendisini kurtarmasını birinden istese, o'da ikibin lira ödeyerek kurtaracak olursa, ikibin lirasını ondan alır» denmektedir. Satın almada vekil tayin edilen gibi değildir. Zira burada, bir akit söz konusu olmamaktadır. Burada olan kendisini kurtarması karşılığı bir fidye ödemesini istemesidir. Bu durum. aynen bin lira infak etmesini istediği bir kişinin, ikibin lira infak etmesi meselesine benzemektedir.

Ben derim ki : «İki bin lira ile rucu eder» sözü, bir sürçü lisan olsa gerektir. Doğrusu, bin lira ile rucu edebilir. Talil ve kıyaslama da buna göredir. Çünkü bin lira infak etmek istediği meselede, iki bin Iira infak edecek olursa, burada bin lira ile rucu edebilir. Fazladan harcamış olduğu bin lira, ondan teberru mesabesindedir. Daha sonra Serahsi'nin Siyer-i Kebir'ine müracaat ettiğimde yukarda Mültekat'tan nakletmeye çalıştığımız meselenin bir benzerini orada gördüm. Şöyle ki; Ancak bin Iira ile rucu edebilir. Çünkü rucu etme, borç alma gereğidir. O'da ancak bin lirada söz konusudur. Bu satın alma meselesinin hilafınadır. Bütün bunlar bizim söylediklerimizi sarahaten desteklemektedir.

Komşulara zarar verecek şekilde evde dibağat yapma

«Komşuları rahatsız ediyorsa ilh...» Camiü'l Fusuleyn'de bu konuda şöyle denmektedir; «Bu meselelerin tümüne ait kıyas şudur: Bir kimse, özel mülkünde yapmış olduğu tasarruftan başkasına zarar vermiş olsa da men edilemez. Ancak bu konuda başkasına açık bir şekilde zarar verdiği yerlerde kıyas ile amel edilmemiştir. Alimlerin çoğunun, bu kavli ile amel ettiği, fetvanın do bu İstikamette olduğu belirtilmiştir. Yine bir kimse özel evinde devamlı ekmek yapmak için bir tandır bina etmek istese veya un öğütmek için taş değirmen koysa veya elbise döğenler için topaç ve benzeri aletler yerleştirse, komşularına fahiş bir şekilde zarar vereceğinden kendisine mani olunur. Yapmasına izin verilmez.

Diğer bir kimse evini hamam olarak kullansa ve komşuları bu hamamın yanmasından dolayı dumanından zarar görseler komşuların buna mani olmaları haklarıdır. Ancak hamamdan çıkan duman, komşuların evlerinden çıkan duman kadar olduğu takdirde mani olamazlar. Görülüyor ki kişinin mülkiyetindeki tasarruf hakkı başkasına açık bir şekilde zarar vermeme ile mukayyettir.» Ev, bütün bu vasıflarıyla eski olsa sonradan oraya yerleşmiş olan komşular için, bu eski durumu değiştirme yetkilerinin olup olmadığı konusu tartışılmıştır. Tahtavi. Açık ve belirti olan zarar, eski de olsa kaldırılır.

Ben derim ki : Belirgin zarar eski de olsa. İzale edilir. Nitekim Allame Mehmandari, bu hususta fetva vermiştir. Benzeri bir hüküm, Hayreddin-i Remli'nin Bahır üzerine yazmış olduğu Haşiye'nin kada ile ilgili bölümünde ve Fetava-i Hamidiye'nin duvarlarla ilgili bahsinde zikredilmiştir.

«Koyun etidir, diye bir et satsa İIh...» Aslında burada varit olan kelime, «ganem» kelimesidir. Bu da ismi cinstir. Koyun ve keçiye şamil olması bakımından «davar» diye tercüme edilebilirdi. Her ne kadar lügatta ganem her ikisine şamil ise de, Örf ile bu ancak koyunda kullanılır hale gelmiştir.

«İade edebilir İlh...» Çünkü insanların istekleri değişiktir. Riba konusunda, koyun eti ile keçi eti, her ne kadar aynı cins kabul ediliyorlar ise de, burada değişik müteala edilmiştir. Çünkü kişilerin rağbeti, istek ve arzuları değişiktir. Bu konuda Mültekat'ta şöyle denir: «Keza, «burulmuş koç etidir» diye bir kimse et satın alsa henüz burulmamış koç eti çıkacak olursa, durum yine aynıdır. Çünkü bu hayvanların burulup burulmamaları bakımından etlerinin temizliği de değişir. istek ve arzular değişik olduğundan istenilen vasfın ters olması dolayısıyla satın olan kişi için, muhayyerlik hakkı söz konusu otmuş olur.»

«Bana tart dese İlh...» Ebu Hanife'den naklen Mücerret isimli eserde; «Kasaba «eti, nasıl satıyorsun?» dense, o'da «her üç rıtl'ı bir dirhemdir» diye cevap verse, alıcı da «ben senden alıyorum tart» dese karşı taraf tartmayabilir. Tarttığı takdirde de her iki taraf için bu akitten vazgeçme yetkisi vardır, Müşteri, eti kabzedecek olursa veya satıcı müşteriye ait bir kaba yine müşterinin izni ve emrine dayanarak koyacak olursa beyi gerçekleşmiş, satış tamamlanmış olduğundan, bir dirhemi karşı tarafa ödemesi gerekir» denmektedir. İmam Muhammed bu hususta; «Bir kimse kasaba, «şu etten, şu kadar miktarı, şu para karşılığı bana tart» dese, o da tartsa muhayyerdir. Yine «şu taraftan şu kadarını şu kadar karşılığında tartıver» diyecek olursa veya yanında bulunan etten, «bana bir miktar tart» diyecek olursa ve bunun karşılığı da bir miktar para belirliyecek olur, karşı tarafta tartarsa, caizdir. Alan müşteri için, muhayyerlik konusu olmaz» der. Ebu Yusuf'tan bunun benzeri Zahidi'nin Havi isimli eserinde derivayet edilmiştir.

Ben derim ki : Ebu Hanife'nin görüşüne göre bu konuda, teati yoluyla bir bey'in gerçekleşmiş olduğunu zannederim. Satın alınan mal, henüz kabzedilmedikçe akit tamam olmaz. İmam Muhammed'in kavline göre eğer etin yerini belirler veya bu konudaki akit tümü üzerinde varit olacak olursa, etin tartılmasıyla akit tamamlanmış olur.

«Muhayyer sayılmaz İlh...» Bu görüşün gerekçesi, şu olsa gerektir: Satın alınan ekmekler, aynı fırından çıkması itibariyle değişik olmamaktadır. Et ise bunun hilafınadır. Çünkü boyun eti bud eti. diğer vücut kesimlerinin etlerinden daha güzel, daha lezzetlidir. Dolayısıyla tartıdan sonra, olan kişi için muhayyerlik söz konusu olur. Bundan, etin tümünü satın olması veya belirli bir yeri belirlemesi halinde, muhayyerlik ortadan kalkar. Tartı yapılır yapılmaz, satış akti yukarda beyan edildiği gibi tamam olur.

«Bir kimse karpuz veya kavun çekirdeğidir» diye bir çekirdek alsa, o da hıyar tohumu çıksa durum ne olur? Eğer bizatihi kendisi mevcut ise iâde eder ilh...» Çünkü cinsler değişiktir. Cins değişik olunca da, satış akti batıl olur. Satış akti, bir cins üzerine varit olmuştur. Verilenin başka bir cins olması dolayısıyla aktin dışında olan bir cins verilmiş olduğundan, o hususta satış akti yoktur. Bey'i batıldır. Cins değil, nevi değişikliği olacak olursa (karpuz cinsi içerisinde değişik cinslerden veya nevilerden biri verildiği takdirde) verdiği parayı almak için, rucu edemez. Camiü'I Fusuleyn. Yine bu eserde. bir kimse kış tohumudur» diye kavun veya karpuz çekirdeği alsa onu ektikten sonra yazlık tohum olarak tebeyyün etse, yine satış akti batıldır. Müşteri, ödemiş olduğu parayı alır. Bunun karşılığında da tarlasına atmış olduğu tohum, misli olduğundan mislini satıcıya öder.

Ben derim ki: Bunun gereği, cins değişikliği olmasıdır ki mesela: karpuz deyipte hıyar tohumu olması gibi. Ancak bu ifadeden anlaşıldığı gibi. burada cins değil, nevi değişikliği söz konusudur. Nitekim aynı eserde, devamla zikredilen şu ifade, bu son ifadeyi destekler: «Kişi, «karpuz veya kovun tohumudur» diye bir çekirdek satın olsa, o da başka bir vasıfta tebeyyün etse, satış akti caizdir. Çünkü kavun veya karpuz olması, dolayısıyla aynı cinsten sayılmaktadır. Bir vasıf değişikliği akti ifsad etmez. Ebu Hanife'ye göre bir kusur meydana gelmiştir. Bu gerekçeyle rucu edemez.» Burada kusurun ortaya çıkması, malı tamamen istihlak ettikten sonra olmuştur.» Konuya devamla «İlk bahar buğdayıdır» diye bir buğday satın alsa. ekse ve o da, sonbahar buğdayı olsa bu konuda meydana gelen kusurdan dolayı aradaki farkı olabileceği ulemanın benimsediği görüşlerdendir.»

Aynı zamanda bu görüş Sahibeyn'in de görüşüdür. Ki bu da, şuna bina edilerek söylenmiştir: Bir kimse yenecek bir şey alsa ve onu yese, yedikten sonra da kusurlu olduğu ortaya çıksa farkı alır. Yukarda belirtildiği gibi fetvada sahibeynin bu görüşüne göredir. Netice olarak eğer cins değişikliği olursa; mesela, karpuz çekirdeği ile hıyar çekirdeği şeklinde olursa bey batıldır. Bu durumda çekirdek, mevcut ise onu iade eder. Yok helak olmuş ise mislini iade eder. ödediği parayı, geri alır. Ama vasıf değişikliği olacak olursa,ilkbahar buğdayı sonbahar buğdayında olduğu gibi akit sahihtir. Ancak malın mevcut olması halinde vasıf değişikliği söz konusu olduğundan, malı iade edebilir. Ama tarlaya atmış olduğu tohumu istihlak etmiş ise, Ebu Hanife'ye göre ne fark ile rucu edebilir, ne de ödediği para ile. Hiçbir şekilde rucu söz konusu değildir. Sahi-beyn'e göre oradaki farkı atmak üzere, satıcısına rucu edebilir. Farkı, ondan geri olabilir. Fetva bu kavle göredir.

Burada şu mesele hükmünün de belirlenmesi gerekir: O da bir kimse, tarlaya tohum olarak atıp henüz çıkmayan buğday değişik vasıfta olsa durum ne olur?

Hayriye isimli eserde: «Ne semen ve ne de aradaki fark ile rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü tarlaya atmakla tohumu İstihlak etmiş durumuna düşmüş olur. Telef edip istihlak etmesinden sonra da, Zahiruddin'in pamuk tohumu ve çekirdeği ile ilgili konuda açıkça belirttiği gibi rucu hakkı sabit olmaz. Diğer bir görüşte aradaki fark ile rucu edebilir. Bu da henüz bitmeden olur» denmiştir. Çünkü burada kusur söz konusudur. Eğer tohum yeşermeye başlamış, bitmiş ise, ittifakla rucu söz konusu değildir. Çünkü bitmemesi, tohumun yeşermemesi ya Sürmenin (bellemenin) tam olmadığından veya toprağın kuru olduğundan veya ekinin tarımın mevsimi bilinmeden atıldığından olma ihtimali mevcuttur.

Ben derim ki : Zahiruddin'in nakletmiş olduğu ifade, Ebu Hanife'nin kavline göredir. Yine müellifin, «alabilir» dediği rivayet ise. sahibeynin fetva için benimsenen görüşüne binaendir.

METİN

Züccaciye satan bir dükkana gelen müşteri pazarlık yaparken görmek (tanımak) için eline aldığı bir bardağı düşürüp diğer bardakları da kıracak olursa, kırılan bardakları öder. Elinde baktığı numune bardak kırılsa da onu ödemez. Bir kimse, köküyle birlikte bir ağaç satın alsa ve bunu kökünden sökme halinde satıcı zarar görse, toprakla müsavi durumda ağaç satıcıya zarar vermiyecek şekilde kesilir. Ağacın düşmesinden dolayı duvar yıkılacak olursa, ağacı söken kişi, sökmesinden dolayı vermiş olduğu zararı öder. Kalp paralan verse müşteri de bunları parçalasa bir şey gerekmez. Hatta çok iyi bir iş yapmış olduğu da söylenir. Çünkü karşı taraf. onu kandırmıştır. Keza bakmak üzere verse ve kıracak olursa durum yine aynıdır.

Mağşuş paraların içindeki yabancı maden oranı, beyan edildiği takdirde, satılmasında bir beis yoktur. Kendiliğinden bilinen durumda da hüküm aynıdır. Yine Ebu Hanife'ye göre buğday ite arpanın birbirine karıştırılması halinde. eğer arpa bu karışımda belirgin bir şekilde olursa satışında bir beis yoktur. Ama öğütecek olursa. onu satamaz. Ebu Yusuf, gümüş kaplama bakırı bulunan bir kişinin, vasfını belirtmedikçe onu satamayacağınısöylemiştir. Buna göre caiz olmayan her yerde kesilmesi (Parçalanması) gerektiği göre bunun sürümünü yapan, bilerek bunu başkasına veren kişi de cezalandırılmalıdır.

Bir dirhem karşılığı fulus satın alsa ve bu fulusları da müşteriye verse ve «bunlar senin dirhemine karşılıktır» dese, müşteri bunları saymadıkça, infak edemez. Kalp gümüşle bir şey satın alsa ve halis gümüşle alınan miktardan daha az miktar verilse ve buna da razı olsa. helal olur ve caizdir. Parasını Semerkand'da ödemek üzere, Bağdad'ta bir kumaş satın alsa, ödeme süresi belirlenmediği için caiz değildir. Tarla haracının tümünü, müşterinin üstlenmesi şartı ile arazinin yarısını satacak olusa, bu satış akti fasittir. Arazi haracı kiracıdan alınacak olursa, kiracının istihsanen arazi sahibinden verdiği haraç karşılığı olması hakkıdır.

Ortağa vermiş olduğu bağını, ürünüyle birlikte satsa ve müşteri de bu bağı teslim olsa, eğer bu satışa kiracı razı olacak olursa, caizdir. Onun hissesine, üründen tekabül edecek hisseyi, müşteriden alabilir. Müşterinin. kiracı razı olmadığı takdirde satış yapması, caiz değildir. Borcuna karşılık bir dirhem verse ve «onu. harca Eğer kabul edilmeyecek olursa, onu bana geri getir.» dese, karşı tarafta bunu kabul edip, parayı harcamayacak olursa, istihsanen iade etme hakkı vardır. İade edebilir. Bu durum, kendisinde kusur bulunan cariye satışının hilafınadır.

Kusur bulunan bir cariyeyi müşteriye satan ve «onu satışa arzet ve sat. Eğer alırlarsa ne âla. Almadıkları takdirde bana iade et» dese, satışa arzetmesiyle iade etme hakkı sakıt olur. Ebu Hanife der ki: Bir kimse cariyesine yaklaşsa daha sonra o cariyeyi biriyle evlendirse, kocanın hiç beklemeden ona yaklaşması caizdir. Ebu Yusuf ise; »Bunu, hoş karşılamam. Çirkin sayarım. Bir hayız müddeti olsun. beklemesi ve ona yaklaşmaması gerekir. Satın aldığında durum ne ise, buradaki durumda aynıdır.» demektedir. Mesele, Kitabu'l Hazr vel-ibaha bahsinde gelecektir. Bütün bu meseleler Mültekat isimli eserden nakledilmiştir.

İZAH

«Düşürdüğünü değil, diğer kırmış olduğu bardakları öder ilh...» Çünkü bakmak üzere eline almış olduğu o bardak. henüz fiyatı da belirtilmediğine göre satın alma maksadıyla kabzedilmiş bir maldır, ödemez. Diğer bardaklar ise onun fiilinden dolayı kırılmıştır. Fiyatları belirlensin veya belirlenmesin. onları ödemek mecburiyetindedir. Haniye.

Köküyle birlikte satın alınan ağacın sökülmesinde zarar var ise, durum ne olur?

«Toprağa müsavi olan bölümden keser ilh...» Mültekat isimli eserde: «O ağacı keser» Devamla; «Bir kimse ağaçlar satın alsa ve bunların mevsiminde kesilmesi zarar doğuracak olursa, satıcı ağaçların kesilmemiş şeklindeki kıymetini, müşterisine ödeyerek tekrar olabilir. Ancak zarar olmayacak zamanda kesilmesine her iki taraf razı olur. O zamana kadar bırakılmasında karar kılarlarsa, o zaman caizdir. Kişi bir ağaç satsa bu ağacın nereden kesileceği beyan edilse. belirtilen yerden kesilmesi gerekir. Eğer köküyle birlikte diyecek olursa, yer altında olan köküyle birlikte satılmış olur. Nereden kesileceği belirlenmemiş ise, ağacı toprak hizasında kökünden keser. Ancak bunun dışında nereden kesileceğine dair açık bir delil var ise, ona riayet edilir.» denmektedir,

«Kalp dirhemleri kırarsa ilh...» Mültekat'ta. bu ifadeyi, bu şekilde gördüm. Sanki sarf bahsinde tasvir edilen meselelerden biridir. Eğer durum böyle değilse, burada münasip olan, müşterinin değil, satıcının parçalaması meselesi daha uygun olmaktadır. Yine aynı eserde, buradaki zuyuf kalp dirhemleri, nebehrece ile kayıtlamıştır. Bunu destekleyen Haniye'den naklen, bazı haşiye yazarlarının naklettikleri ifade de bu kaydı desteklemektedir. Ki Haniye'nin ifadesi şöyledir: Müşteri satıcıya kalp olmayan dirhemler verir. satan da bunları parçaladığında nebehrece olan cinsten bulacak olursa, onları müşteriye iade edebilir. Parçalamasından dolayı herhangi bir ödeme sorumluluğu yoktur. Çünkü bu gibi madenlerde kırılmış olanla, kırılmamış olanlar eşittir. Aralarında fark yoktur.

«Arpa ve buğday karışımını öğüttükten sonra ununu satacak olursa, caiz değildir ilh...» Bu da beyan edilmeden satılacak olursa böyledir. Ancak bunun buğday ve arpa karışımı bir un olduğunu açıklayacak olur ve bundan sonra satarsa akit sahihtir. Bunda bir aldatma söz konusu değildir.

«Ebu Yusuf der ki ilh...» Metinde bahsedilenlere ek olarak Ebu Yusuf şöyle der: «Suttuka karşılığı kalitesini, vasfını belirtmek şartıyla bir şey satın almakta, bir beis yoktur. Ancak benim görüşüme göre, devlet başkanının bu tür paraları imha etmesi uygun olur. Çünkü bilmeyenlerin eline düşebilir. Bu şekilde aldatılmış olabilirler. İmam Bişir, İmla isimli eserinde Ebu Yusuf'tan naklen; «Belirlese dahi, kişinin satın aldığı mal karşılığı, kalp paraları (nebehrece ve suttuka) vermesini hoş karşılamam» demiştir. Onların alınması halinde müsamaha gösterilmiş ise de, bunların piyasaya sürülmesinde zarar söz konusudur. Bu zararın genel olma-sı halinde hüküm, mekruhtur. Çünkü bunu anlamayan, bilmeyen kişilerin eline düşebilir veya bilenler tarafından aldatılabilirler. Hatta bazı tüccarlar, hiçbir sakınca görmeden bunu alabilirler. Almaları haline de toplumun zararı söz konusu olacağından mekruhtur. Hindiyye

«Onları, saymadan harcayamaz İIh...» Çünkü almış olduğu dirhemin kusurlu olma İhtimali mevcuttur. Fulus paraları harcamış veya bir miktarını elinden çıkarmış ise, infak edilen kısımda cehalet meydana gelmiş olur. İfadenin zahirinden anlaşıldığına göre kişi bunu vezin itibariyle değil sayı itibariyle aldığı takdirde durum böyledir. Bunun altın ve gümüşün birbiriyle değiştirilmesi halinde cereyan edip etmeyeceği konusu da tartışılabilir.

«Sürenin meçhul olması dolayısıyla İlh...» Çünkü Semerkand'da vereceği zaman belirtilmemiş olmaktadır. Ama bir ay sonra «Semerkand'da falantarihte ödeyeceğim» şeklinde bir ifade kullanacak olursa, akit caizdir, şart batıldır. Nitekim bey'e bahsinin ilk bölümlerinde bununla ilgili açıklamayı yaptık.

«Akit, fasittir ilh...» Çünkü bu durumda aktin gerektirmediği ve baiinde menfaatine olan bir şart söz konusudur.

«Ödediği haracı, arazi sahibinden alır ilh...» Bu konuyla ilgili bölümler kefalet babında geniş olarak izah edilecektir.

«Ortağı olan kiracı, razı olursa caizdir ilh...» Meselenin sureti şu şe-kildedir: Bir kimse, bağını dörtte bir karşılığı müsakat yoluyla bir kişiye verse ve bu ortak gereken çalışmayı yapsa, meyvesi ve üzümde ona ait hisseler belirecek olursa. meyvelerin satılması bunun rızasına mütevakkıftır. Çünkü onun da orda hissesi mevcuttur. Satışı onayladığı takdirde alınan para toprak ve meyvenin değeri olarak taksim edilir. Meyvenin değeri olan miktardan, kiracının (ortağın) hissesine düşeni, ortak alır. Ama bir kimse, arazisini müteala yoluyla tohumu çalışan işçiden olma şartıyla birine verecek olur, daha sonra arazisini satacak olursa, arazi satışının caiz olması. bu ortak eken kişinin onayına bağlıdır. Çünkü bu araziyi kiralamış bir insan. kişi mesabesindedir. Nitekim Fuzuli bahsinde bu-nunla ilgili hüküm geçmiştir. Bunun, diğer meseleden farklı olduğu açıktır.

Birinci meselede bağın satımı. onu ortağa bakan kişinin iznine değil, onun ürününün (üzümünün) satılması ve bu satışın caiz olması, onun rızasına mütevakkıftır. Burada ise arazinin bizatihi satışı, ortağa eken kişinin iznine ve icazetine bağlıdır.

«Onu satar ve harcamazsa ilh...» Bundan daha açık bir ifade şudur: Onu satışa arzeder ve henüz harcamazsa, şeklinde olmasıdır. Tahtavi.

«Cariye meselesi, bunun hilafınadır ilh...» Buradaki fark şöyledir: Dirhemlerden almış olduğu para bizatihi kendisinin alacağı değildir. O ancak alacağı cinsinden bir paradır. Hatta bu konuda müsamahalı davranacak olursa, caizdir ve değişik, almış olduğu parada, onun bizatihi kendi hakkı durumuna gelmiş olur. Ama bunda müsamaha göstermeyecek olursa, hala almış olduğu para, verenin mülkü olarak devam etmekte, dolayısıyla tasarruf konusunda verenin, vermiş olduğu emir de geçerli sayılmaktadır. Bunun gereği başlangıçta parayı veren kişi adına tasarruf yapılmakta, sonuçta ise, kendisi adına tasarruf yapmış olmaktadır.

Ayın olan belirli maldaki tasarruf. bunun hilafınadır. Çünkü ona malik olmuştur. Malik olması dolayısıyla tasarrufu da kendi hesabına olmuş olacağından muhayyerliği batıldır, söz konusu değildir. Bahır.

Bu mesele, Hiyaru'l ayıp bahsinde, «O satın aldığı malı satar ve kendisine kusurdan dolayı iade edilirse» şeklinde zikredilmiş idi. Oraya müracaat edilmelidir,

«Ebu Hanife der ki ilh...» Bu meselenin, bu konuyla bir münasebeti yoktur. Nikahta evlenilmesi haram olanlar bölümünde bu konuda yeterli bilgi verilmiştir. Oraya müracaat edilmelidir. Ayrıca bu konu ile ilgili yine Kitabu'l Hazr Vel İbaha'da açıklama yapılacaktır. Konunun meselemizle ilgisi bulunmadığından, üzerinde yorum yapmayı burada uygun bulmadım.

Şartı fasitle, fasit olanlar ve fasit şarta taliki sahih olmayanlar

METİN

Burada iki ona kaide vardır: Bunlardan birisi; malın mola mubadelesi şeklinde olan her şey, şartı fasitle fasit olur. Satış akti gibi. Mübadele olmayanlarda ise fasit olmaz. Borç gibi. İkinci kaide ise; temlik veya mutlak selahiyeti takyit kabilinden olan, ric'at gibi meselelerin şarta taliki batıldır. Temlik veya takyit olmazsa sahihtir. Ancak kendileriyle yemin edilebilen iskat ve iltizam kabilinden olan Hacc ve Talak gibi hususların şarta taliki, mutlak bir şekilde sahihtir. Ticarete izin fiili yetki velayet veya teşvik kabilinden olan akitlerinde mülaim (uygun) şarta talikleri sahihtir. Bezzaziye. Birincisi yani şartı fasitle fasit olan ve şartı fasitle taliki sahih olmayanlar Dürer, Kenz ve Vikaye'nin icare bölümlerinde ifade edildiği gibi ondört yerdedir.

Birincisi; Satış aktidir. Eğer bunu yaparsan edersen gibi şarta talik edilecek olur ise, akit fasit, yapman şartıyla etmen şartıyla olduğu takdirde fasit olmamaktadır. Nitekim bunları bey'i fasit bahsinde açıkladık.

İkincisi; Misli olan malların taksiminde. bu tür malların taksiminin fasit bir şarta talik edilmesi halinde fasit olacağı beyan edilir. Ama kıymete tabi olan malların taksimi ise, muhayyerlik şartına veya görme mu-hayyerliğine bağlı olmaları halinde, bu tür taksimin sahih olacağı beyan edilmektedir.

Üçüncüsü; İcare aktidir. Ki burada şu durum istisna edilir: Aybaşı geldiğinde, «ben bu evi sona kiralamış oldum, şu kadar ücret karşılığında» dese, fetva verilen görüş ve kavle göre sahihtir. İmadiye. Yine bir kişinin evini gasbeden gasıba, «Evi boşalt. Eğer boşaltmayacak olursan, sana onu her oy, şu kadar para karşılığında kiraya verdim» dese, caizdir. Nitekim icarenin muhtelif meseleler bölümünde beyan edileceği gibi caizdir. Halbuki burada boşaltmama şartına talik edilmiştir.

Dördüncüsü; İcazettir (onaydır). Buna şu örnek verilebilir. Henüz bakire olan bir kız evlendirildiği zaman «annem razı olursa, ben nikahı onayladım, nikaha icazet verdim» şeklindeki şartı ifadesi, bu onayı iptal etmektedir. Bezzaziye. Keza şorta taliki sahih olmayanlarda, mevkuf olarak akit meydana geldiği takdirde, icazetin şarta talik edilmesi sahih olmaz. Bahır. Menih isimli eserde yapıldığı gibi. bunun yalnız satış aktine inhisar ettirilmesi, bir bakıma hatadır.

Beşincisi; Karısını talaki ric'i ile boşayan kişinin ric'at hakkını kullanırken fasit bir şarta talikidir. Musannıf, «bunu, Kenz ve diğer eserlere tabi olarakzikrettim» demektedir. Hocamız. Bahır isimli eserinde; «O, hatadır. Doğru olan. şartı fasitle batıl olmamasıdır. Bu da ricatın aslı olan nikaha kıyaslanması sebebiyle böyledir» dar. Ancak Nehir isimli eserde, bu ifade tenkit edilmiş. üzerine şu talik düşürülmüştür: Arada fark vardır. Çünkü ric'at hakkı, ne şahide ne de mehre ihtiyaç olmayan bir durumdur. Kocanın, evli olduğu cariyeyi ric'i bir talakla boşaması ve onu boşadıktan sonra hür bir kadınla evlenmesi halinde. boşanan cariyenin iddeti bitmeden, hür kadın üzerine cariye için ric'at hakkını kullanabileceği beyan edilir. Nikahın değil, ricatın şart ile fasit olacağı beyan edilmektedir.

İZAH

Bu bölüm değişik meseleler içinde müteala edildiği için, bab veya fasıt adı verilmemektedir. Fasit oton şartın ne olduğu, bey'i fasit babında zikredilmiş idi. Talik ise, bir cümlenin muhtevasını, diğer bir cümlenin muhtevasına bağlamadan ibarettir. Bununla ilgili hükümlerde talak bölümünde geçmişti. Şartı faside örnek şudur: «Şu şartla. ben sana sattım» demesi ve talike örnek ise, «falan razı olursa ben sana sattım» demesi gibidir. Hamevi'nin Eşbah üzerine yazmış olduğu Haşiye'de İmam Zerkeşi'nin Kavaid'inden naklen şöyle denmektedir: «Talak ile şart arasındaki fark şudur: Talik, şart edatlarından biriyle meydana gelen fiilin aslına dahil olandır. şart ise, fiilin aslı karşılığında kendisinde kesinlik kullanılandır. İkinci bir ifade ile talik: herhangi bir şart edatı ile olmayan bir işi yine olmayan bir işe bağlamaktan ibarettir. şart ise, mevcut olmayan bir iş içerisinde belirli bir ifade ile olmayanı iltizam etmeden ibarettir.»

«Burada iki kaide vardır ilh...» Bu iki kaideden meydana gelen husus şudur: Malın, mala mübadelesi olan her şeyde, şartı fasidin onu ifsad edeceği ve şartı faside talikin batıl olacağıdır. Zira bunun temlik babından olanların içinde müteala edilmesi genel olmasından ötürüdür. Mali, mala mübadele olmayanlarda ise. eğer bunlar temlik veya takyid kabilinden olanlardansa, yalnız 'şarta talikleri batıldır. Eğer temlik ve takyid kabilinden olmayanlardansa, o zaman eğer kendileriyle yemin edilebilen, iltizam ve iskat kabilinden olanlardansa. bunların mülaim olan ve olmayan şartlara taliki sahihtir.

Eğer itiak, velayet veya teşvik kabilinden olanlardansa ancak mülaim olan şarta talikleri sahîhtir. Bununla da musannıf'ın, «şarta taliki, sahih değildir» ifadesi, fasit olan şartla. fasit olanlar arasında bir bağ kurduğunun işareti olarak ortaya çıkmaktadır. Bunun neticesi olarak metinde bir kaide değil, iki kaidenin ortaya çıktığı görülür. Bunlardan birisi; şart ile fasit olanlar, ikincisi; fasit şorta taliki, sahih olmayanlardır. Böyle bir takdim yapılmadığı takdirde, kaidenin bir olarak kabul edilmesi, ancak bu kaidenin de iki unsurdan meydana geldiği söylenmektedir.

Bu da malın, mala mübadelesi olan temlike has bir durum olduğu. bunların fasit şartta, fasit olacağı, fasit şarta bunların talikinin sahih olmadığı beyan edilmek istenmiş olur ki. ifadeden maksadında bu olmadığı görülür. Çünkü musannıfa göre ricat, ibra, vekilin azledilmesi itikaf, ikrar. vakıf ve hakem tayin etme gibi hususların malın mal ile mübadele edilmesi kabilinden olmadıkları halde. yedi mesele, fasit şartlarla batıl olmamaktadırlar. Buna göre musannıfın zikretmiş olduğu kaide, birdir. O'da şarta taliki sahih olmayanlardır. Çünkü Musannıfın bütün zikretmiş oldukları, fasit şarta taliki sahih olmayanlardır veya iki kaideden ibarettir. Nitekim yukarıdaki ifadenin delaletiyle bu anlaşılmaktadır. Buna göre Musannıf'ın zikretmiş olduğu hususlardan bazısı, her iki kaide de bulunmaktadır. Bazıları yalnız ikinci kaidenin, fer'i olmaktadır. Bu ifadeye de leyla'nın şu sözü delalet eder. Çünkü Zeylai, şartı fasitle batıl olmayanları beyan ettikten sonra şöyle der: »şeyh burada şartı fasitle, fasit olanları ve fasit olmayanları zikreder. şarta taliki sahih olmayanları da bunlara ekler. Şarta taliki sahih olanlara yer vermemektedir. Bu ifade, yukarda söylediklerimizi desteklemektedir. Bütün bu söylediklerimizden anlaşılacağı gibi netice olarak, burada dört kaide ile karşı karşıya bulunmaktayız.

Birincisi; Şartı fasitle, fasit olanlar.

İkincisi; Şartı faside taliki sahih olmayanlar.

Üçüncüsü; Birincisinin aksi olandır şartı fasitle fasit olmayanlar. Dördüncüsü; İkicisinin aksi olan yani şarihin beyan ettiği ifadedir

Şartı faside taliki, sahih olanlardır. Birincisi, ikincisine dahildir. Çünkü şartı fasitle, fasit olanlar şartı faside taliki sahih olmayanlardır. Aksi, varit değildir.» Musannıf'ın buna binaen zikretmiş olduğu bütün fer'i meseleler ikinci kaidenin fer'i olarak zikredilebilir. Bunlardan bazısı, ancak birinci kaidenin fer'i olabilir. Çünkü ric'at ibra ve benzeri yukarda sayılan yedi husus, birinci kaidenin fer'i meselesi olmaktan çıkmaktadır. Bunların dışında kalan üçüncü kaidenin fer'i olmakta, dördüncü kaidedekiler, üçüncü kaidenin içinde müteala edilmektedir. Çünkü taliki caiz olan her şeyin, şartı fasitle fasit olmamasıdır. Aksi ise, varit değildir. Nitekim ilerde bunlar misalleriyle görülecektir.

Şurası kesinlikle bilinmelidir ki; Musannıf'ın, «şarta taliki sahih değildir» ifadesinden maksat, talik edilenin sahih olmasıyla birlikte bizatihi talikin batıl olduğu demek değildir. Çünkü temlik kabilinden olanların tümü, fasit şarta talik edilmesiyle fasit olur. Musannıf'ın maksadı, «taliki kabul etmez» demektir ki bu da o şarta talik edildiği takdirde aktin fasit olacağıdır. Bu husus, çok önemlidir. Bununla birçok tereddütler bertaraf edilir. Bunun için dikkatle okunması gerekmektedir.

«Bu kabilden olmayanlarda ise fasit değildir İlh...» Yani malın mala mübadelesi şeklinde olmayanlar yani malın mal olmayanlarla değiştirilmesi mübadelesi ki; nikah, talak, mal karşılığı hulu ve benzerleri veya teberru kabilinden olanlar hibe. vasiyet gibi hususlar, fasit şartla, fasit olmamaktadır. Musannıf'ın «borç gibi» ifadesi her ikisinde misal olmaya elverişlidir. Çünkü borç, başlangıç itibariyle teberru, sonucu itibariylemübadeledir. Bunlar şartı fasitle. fasit olmamaktadır. Çünkü fasit olan şartlar, riba babında müteala edilir. Yani şartı fasitle yapılan akitler, ribevi olan akitlerin bir bölümü sayılır. Ki bu da ancak muavaza imaliyye dediğimiz malın, mala mübadelesinde gerçekleşmektedir. Gerekçesi şudur: Riba, malın. mala karşılık verilmesinde. karşılıksız bir fazlalığın bulunmasından ibarettir. Yukarda da beyan edildiği gibi, fasit şartların gerçek yönü. aktin gereği olmayan ve ona uygun sayılmayanlardır. Bunlarda karşılıktan hali fazlalıklar bulunmaktadır. Bu ise, riba sayılmakladır. Malın, mal olmayanla mübadelesi konusunda, bunun tasavvuru mümkün olmadığı gibi. teberru akitlerinden de tasavvuru mümkün olmamaktadır. Buralarda tasarruf sahih. şartın bizatihi kendisi fasit olmaktadır. Meselenin tamamı Zeylai'de mevcuttur.

«Temlik kabilinden olanlar ilh...» Satış akti, icare akti, yani kiralama, hibe, sadaka, nikah, ikrar ve ibra bunlara örnek teşkil etmektedir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde beyan edilir. Bu ifade de, bir öncekinden daha genel olmaktadır.

«Veya takyidat kabilinden olanlar ilh...» Ric'i talaklarda kocanın ricat hakkına sahip olması vekilin azli, kölenin tasarruftan men edilmesi gibi. Bunlar Camiü'l Fusuleyn'de zikredilmektedir. Şöyle ki; Vekalet ve köleyi tasarruf için izin ve yetki verilmesi meselesinde, daha önce mevlanın veya müvekkilin malında yasak olan tasarrufların kaldırılarak. kendilerine bir serbestiyet tanınması demektir. Azledilmeleri veya kölenin tasarruftan men edilmesi ise, bu mutlak tasarrufu kayıtlamaktadır. Ric'at hakkının kullanılmasında da durum böyledir. Çünkü daha önce kadına talak ile, kan koca ile ilgili haklardan kurtulması için verilen selahiyetin ricat ile takyid edilmesi demektir.

«Şarta taliki, batıldır ilh...» Yani şart-ı mahz ile olduğu takdirdedir. Nitekim Bahır ve diğer fıkıh kitaplarında böyle ifade edilmiştir. Bu ifadeyle de mevcut olan bir şarta talikten ihtiraz edilmek istenmiştir. Çünkü olmuş bir vakaya talik, tencizdir. Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde ifa-de edilmiştir. Mesela; Bir kimse kansına «eğer gökyüzü üstümüzde yerde altımızda ise, sen boşsun» dese, hemen anında boş olur. Çünkü bu, her ne kadar şeklen şarta talik ise de bir bakıma şarta talik sayılmamaktadır. Onun için tenciz (hemen vuku bulmuş) kabul edilmektedir. Bir kimse, borçdan ibrayı, olmuş bir vakaya talik edecek olursa, sahihtir. Şöyle ki: «(Eğer gök üstümüzde, yer altımızda ise bana olan borcundan seni ibra ettim» dese. ibra anında gerçekleşmiş olur. Çünkü mevcut olan vaka, şarta talik edilmiştir ki bu da tenciz olmaktadır.

Bir kimse kızını isteyene, «ben kızımı falanla evlendirdim» dese. nişanlanmak isteyen de onu yalanlasa. kızın velisi de, «eğer onunla ev-lendirmemiş isem kızımı sana nikahladım» dese, talip olan kişi de bunu kabul etse babanın daha önce söylediklerinin yalan olduğu ortaya çıksa, akit münakit olmuş olur.

«Eğer değilse sahihtir İlh...» Yani temlik ve takyid kabilinden değil de ki, mahd-ı İskad veya iltizam veyahut itlakat (serbest bırakma), velayet veya teşvik kabilinden olanlardan olacak olursa talik sahihtir.

«Ancak iskat kabilinde olanlarda ilh...» Ki bu da, Iskat-ı mahd olacak olursa, ki talak ve köleyi azad etme olan itak bunların bir örneğidir. Bahır. Musannıf, bununla yine iskat kabilinden olan ibrayı konu dışı bırakmak istemiştir. Çünkü ibra, her ne kadar iskat ise de, bir bakıma temlik sayılır. Nitekim ilerde gelecektir. Onun içinde ibra, bu açıdan temlik meselelerinden kabul edilmektedir. Yani bir kimsenin borcunu ibra etmek. alacağını ona temlik etmekten ibarettir. Bir bakıma iskat bir bakıma temlik olduğundan müellif, bunu temlik babında müteala etmiştir.

«Kendileriyle yemin edilebilen ilh...» Yani kendileriyle yemin sahih olan. iskat ve iltizan ki hacc ve talak buna örnektir. Talak; iskata, haccda; iltizama örnek verilmiştir. Yukarda, «mutlak şekilde sahihtir.» ifadesindeki mutlak kelimesinden maksat, talik edilen şart uygun olsun veya olmasın. talik sahihtir demektir. Bu son iki örnekle, kendileriyle yemin edilmeyenlerin hükmü, bana pek açık görülmediği gibi, bunlara verilebilecek misaller, tasavvur edilmemektedir. Hatta buna temas edeni de görmedim. Bana göre bunların temlik gibi müteala edilerek, talikin batıl olmasıdır. Şufa hakkının teslim edilmesi, mevcut olmayan bir şarta talik edildiği takdirde, şartın fasit olması birinci bölümden kabul edilmektedir. Şefi'nin. şufa hakkının devam edeceği anlaşılmaktadır. Nitekim ilerde şufa bahsinde açıklayacağız.

İkinci kabilden sayılanda şer'an, vacip olmayanları, kendisi üstlenerek vacip kılması meseleleridir. Şöyle ki; Bir kimse, komşusundan aralarındaki ortak duvarı yıkmak için izin istese, komşuda direk dikerek zararı,önlemesi şartıyla izin verse ve bunu da yapmasa komşunun evi yıkılacak olsa zamin olmaz, ödemez. Çünkü ortağının evini koruması, onun üzerine düşen bir iltizam değildir. Nitekim Valvaliciye'de böyle ifade edilmiştir. Ki bu meselede, korumayı iftiram vardır. Sanki ağaç dikmen, desteklemen şartıyla duvarı yık demiş olmaktadır. Bu da sahih değildir.

«İtiakat, velayet ve teşvik kabilinden olanlar ilh...» İtlak demek, önceden mevcut olan bir kaydı kaldırmak, onu serbest bırakmak demektir. Mahcur olana ticaret konusunda izin verme gibi. Velayet ise; hakim tayin etmek, vali tayin etmek gibi hususlardır. Teşvik ise Hadis-i şerif'te de varit olduğu gibi harp meydanlarında kumandanın teşvik kabilinden, «her kim bir düşman öldürürse, onun üzerindeki mal, onun özel ganimetidir» demesidir. Halebi. Bunların yani ıtlak, velayet. teşvik kabilinde olanların uygun şartlara taliki, sahihtir. Hülasa'da tefsir edilerek. «mülaim şart, aktin gereğini teyid eden, pekiştiren bir şarttır» denmektedir. «Falan şehre ulaşırsan, seni oranın kadılığına veya emirliğine tayin ettim» veya «bir düşman öldürdüğünde, onun üzerindeki mal senin ganimetindir» gibi. Rüzgar eserse şeklindeki şart, bunun hilafınadır. Çünkü bu, mülaim bir şart değildir.

«Birincisi ilh...» Yukarda da gördüğümüz gibi şerhte zikredilen iki kaideden anlaşıldığına göre, meseleler arasında şartı fasitle fasit olanlar, şartı fasite taliki sahih olmayanlar, şarta bağlı olmasına rağmen sahih akınlar ve şarta taliki sahih olanlar zikredilmiştir. Böylece dört kaide ortaya çıkmışolmaktadır. Bunlardan ikisi fasit, ikisi sahihtir. Müellifin; «birincisi, ondört husustadır» demesi ve bununla fasit olan her iki kısmı kasdetmesidir. Ki o da, şartı fasitle; Fasit olanlar, şartı faside; taliki sahih olmayanlar şeklinde ifade ettikleridir. Sahih olanları ise musannıf açıklayacaktır. Bunlardan birincisini şu sözüyle açıklamaktadır; «Şartı fasitle fasit olmayanlar» Şarih, bu ifadeden sonra, son bölümde şu ifadesiyle zikreder: «Burada şartı faside, taliki caiz olanlar bölümü kalmış olmakta, bu da dördüncüsüdür.» Nitekim birinci mesele zikredilirken, buna İşaret etmiş idik.

«Dürer'de olduğu gibi ilh...» Yani bunların ondört meseleye inhisar ettiği. Dürer veya yukarda saymış olduğu eserlerdeki sayıya göredir. Aslında şarihinde beyan ettiği gibi bu, sayıyı aşmaktadır. Bunlarla ilgili ek meseleler ilerde zikredilecektir. Vikaye'nin icare bahsinde söylenenler. bunlara izafe edilmesi sahih olanlarla ilgilidir. Bu da bahsin sonunda gelecektir. Buradaki ifadenin, bununla ilgili olmadığı aşikardır.

«Satış akti ilh...» Şartlı satış aktinin sureti; «bir ay istihdam etme şartıyla ben onu sana sattım» demesi, şartlı satışa; «eğer Zeyd hazır ise ben onu sattım» demesi şarta talike misaldir. Burada Müellif'in «şartı fasitle aktin batıl olması» şeklindeki ifadesinde müsamaha vardır. Çünkü şartı fasitle yapılan satışlar, batıl değil fasittir. Burada bey'i fasit bahsinde zikredildiği gibi, işaretiyle temas edilmek istenmiştir. Şurunbulaliye.

«Eğer ki talik (olur ise) kelimesiyle olduğu takdirde ilh...» Bundan bir suret istisna edilmiştir. O da, «falan razı olursa, ben bunu sana sattım» meselesidir. Çünkü bu, eğer üç gün içerisinde gerçekleşecek olursa caizdir. Muhayyerlik şartının kendilerine tanıdıkları bir hak olduğu gibi bir üçüncü şahsa da tanıyabilecekleri bir haktır. Bu da caizdir. Bahır. Ancak buradaki söz, fasit olan şartlardadır. Bu ise sahih olan bir şarttır.

«Bey'i fasit bahsinde beyan ettiğimiz gibi ilh...» Ki, orada aktin gereği olan veya akte uygun olan, gereğini teyid eden veya şer'an koşulmasına izin verilen veya halk arasında teamül halinde olan şartlar, akti ifsad etmez ve bu şartlar, sahihtir. Mesela: satılan malın teslim edilmesi paranın ödenmesi ertelenmesi veya muhayyer olması veya tasma takılması gibi şartlar hem sahih hem de akti ifsad etmeyen şartlardır. Eğer bu aktin gereği olmayan, akte uygun olmayan, hakkında şer'an izin verilen veya halk arasında teamülü bulunan şartlardan olmayacak olursa, eğer hak sahibi olan kişiler için bir menfaati ihtiva ediyor ise, şartı fasittir. Değil ise. fasit değildir. Bu şartların akti ifsad etmeleri akit yapılırken şart koşulmaları kaydına da yer verilmelidir. Çünkü akit yapıldıktan sonra şart koşulacak olursa, iki rivayetten sahih olanına göre aktin aslına iltihak etmemektedir.

Zahire isimli eserde, «köyde sahih bir akitle bir kimse odun satın alsa ve hemen aktin akabinde şart koşmaksızın, «onu, evine kadar götürüver» dese, akit fasit olmaz. Ziraat için arazi kiralayan kişi kiraladıktan sonra, «arazinin temizlenmesi, kiralayan üzerinedir» şeklinde şart koşarsa, icare aktini ifsad etmez. Çünkü bu yeni bir cümledir. Akitle ilgisi yoktur» denmektedir. Muhayyerlik şartının son bölümünde. otuz iki yerde satış aktinin, şartlarla fasit olmayacağı Eşbah'ta birer birer zikredilmiştir.

«İkinci mesela, taksim meselesîdir ilh...» Yani herhangi bir misli olan malın taksimiyle ilgili hususlarda şart koşulması veya şorta taliki meselesidir. Bunun fasit olduğu suret ve şekillerden biri de şudur: İki ortak taksim yapsalar, birisine para, diğerine uruz verilme veya birisinin, diğerinden evini bin liraya satın alma şartıyla olacak olursa veyahut hibe, sadaka verme şartı ileri sürülecek olursa, bu taksim fasit olur. Ama birisinin, diğerine bir fazlalık tanıması şeklinde. bu şartla taksim yapacak olurlarsa, caizdir. Satış aktinde olduğu gibi. Keza birisinin. diğerine belirli miktarda para iade etmesi şartı koşulacak olursa, yine durum aynıdır. Bahır. Sunun şarta taliki meselesi ise. oralarında ortak olan evi taksim etmeleridir. Bunu da üçüncü bir kişinin rızasını şart koşarak yapmalarıdır. Çünkü taksimde bir bakıma mübadele söz konusudur. Bu bakımdan satış akti gibidir. Ayni.

Yukarda da beyan edildiği gibi falanın rızası olması şartıyla veya falanın rızasına talik edilerek yapılan satışın caiz olduğu ve bunun muhayyerlik şartı içerisinde müteala edilebileceği zikredilmişti. Orada üç gün veya daha az bir süre verildiği takdirde böyle olacağı zikredilmişti. Ancak Valvaliciye'de şu ifadelere yer verilir: Taksimden imtina eden kişinin, taksime zorlanmayacağı meselelerde muhayyerlik şartıyla, görme mu-hayyerliğinin sabit olabileceği, bunun da değişik cinslerde yapılan taksimlerdedir. Taksime mecbur edilen yerlerde ise, şart ve görme muhayyerlikleri varit olamaz Bu da aynı cins olan misli mallardadır. Bahır.

Hasılı taksimin belirli bir süre ile kayıtlanmadan üçüncü bir kişinin rızasına talik edilmesi, mutlak bir şekilde sahih değildir. Ama belirli bir süre ile taksit edilecek olursa, bir cins malda olduğu takdirde sahihtir. Üçüncü bir kişiye muhayyerlik şartının koşulması şeklinde müteala edilmektedir. Bu da satış aktinde sahih görülür. Ayni'nin söylediklerinin de muhtelif cinslere veya belirli bir süre tanınmayan taksim şekline hamledilmesi gerekmektedir. Şurası kesinlikle bilinmelidir ki, taksimden vazgeçen, taksime rıza göstermeyen kişilerin mecbur edileceği taksim, yalnız misli olan mallara inhisar etmez. Çünkü cinsleri bir olan uruz dediğimiz para ve gayr-i menkul dışındaki mallarda da mümkündür. Bunlardan cevher ve köle. istisna edilmiştir. Bunlarda taksime mecbur edilmez. Ni-tekim değişik cinslerin birbiriyle değiştirilerek taksim edilmelerinde mecbur edilmediği gibi. Buna örnek olarak ortak evin veya çiftliğin taksim edilmeleri gösterilebilir. Çünkü bunların her biri. ayrı ayrı taksime tabi tutulmalıdır. Birbirlerine karşılık taksim edilmeleri, ancak rıza ile mümkündür. Nitekim kısmet bahsinde bunlar gelecektir.

«Kıymete tabi olan malların taksiminde ise ilh...» Bununla şunu ifade etmek istemiştir: Misli olan malların taksiminde. şarta taliki mutlak bir şekilde sahih değildir. Ama kıymi malların taksiminde şarta talik, sahihtir. Yani muhayyerlik şartına veyahutta görme muhayyerliğine talik «dilmesi, bunların sahih olduğunu gösterir. Bunun dışındaki taliklerde, kıymi malların taksiminde sahih değildir. Buna göre taksime mecbur edilip edilmeme konusundaki farkın, misli ve kıymi mallar arasında olmadığı da aşikardır. Ayrıca bizim sözünü etmek istediğimiz şartlar. fasit olan şartlardır. Muhayyerlik şartı ise, fasit şartlardan değildir Buna özellikle işaret etmeye ihtiyaç yoktur.

«İcare akti ilh...» Yani icare akti de, bir mübadele aktidir. Bunun şarta taliki, sahih değildir Fasit şartlarla da fasit olmaktadır. Söyle ki; kiralayanın belirti bir miktar borç vermesi şartı ile evini kiralaması veya ona bir şey hediye etmesi şartı ile evini kiraya vermesi veya yolcu olan Zeyd'in yoldan gelmesi şartına icare aktinin talik edilmesi, sahih değildir. Ayni. Yine bu kabilden bir kimsenin bir dükkanı, belirli bir para karşılığı kiralaması ve bu kiralamada karşı tarafın tamir etmesi ve tamir için yapmış olduğu masrafı ücretten düşmesi şartının koşulması ile bu icare akti de fasit olur. İcare akti fasit olduktan sonra belirlenen ücret değil, misli olan ücret ödenir. Karşı tarafın, dükkana yapılan masrafı ödemesi ve çalışması karşılığı misli ücretini alması gerekir. Bahır. Bununla şu husus bariz olmaktadır: İcare akti fasit şartla fasit olduğu gibi, fasit bir şartla talikle de fâsit olmaktadır. Çünkü icare akti menfaatin temlikinden ibarettir. Bu menfaatin temliki karşılığı ücretin verilmesi ve karşı tarafa temlik edilmesi de bunun neticesidir.

«Fetva verilen görüş, budur ilh...» Bunun sahih olmasının gerekçesi, muhakkak gelmesi beklenen bir vakte talik edilmesidir. Olup olmayacağı bilinmeyen bir şarta talik olmamasındandır. Veya bu bir talik değil. izafettir. icare akti ise, belirli bir süre sonra verilmesi şeklindeki izafeti kabul eder. İcare bahsinde bu duruma açıklık getirilecektir. Buna göre, bunun istisna edilmesine bir gerek yoktur.

«Boşaltılmamasına talik edilmesine rağmen ilh...» Bu görüşün gerekçesi, şu olsa gerektir: Bu durum. sahihtir. Çünkü gasıbın hemen evi boşaltması gerekir. Boşaltmadığı takdirde icare aktine o andan itibaren razı olması, şeklindedir. Bu da sanki onun kabulüne talik edilmiş, o'da kabul etmiş gibidir.

«Bakire kızın, şu sözü gibidir ilh...» Burada «bakire» ifadesi yerine, «baliğa kadın» demesi, daha uygundur. Nitekim Bezzaziye'nin ifadesi de böyledir.

«Şarta taliki, sahih olanların tümünde de böyledir ilh...» Ki o da, temlik ve takyid kabilinden olanlardır. Yukarda bununla ilgili açıklamalar yapıldı. Bu genelleme, Bahır isimli eserden alınmıştır: ki orada Bahır'ın metni olan Kenz'in icazet lafzının mutlak olarak kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Ve yukarda zikredilene Bezzaziye'den örnek vererek sözlerini teyid'e çalıştı ve bu vermiş olduğu örnek Nehir isimli eserde de aynen benimsendi. Ancak Hamevi, Kinye'de olan şu ifadeye dayanarak buna itîraz etmiştir; «falan kişi senin köleni bana şu kadara sattı» dese, o da, «eğer öyle ise, ben bu akte icazet verdim, onayladım» dese veya «eğer şu kadarsa» veya «ondan biraz çok ise, o akte cevaz verdim» şeklindeki ifadesi bu kabildendir. Ama başka bir bedel ile icazet verecek olursa. batıldır.

Ben derim ki: Buna. «mevcut bir şarta taliktir» şeklinde cevap vermekte mümkündür. Bu şartı mahz değildir. Şöyle ki: «eğer falanla evlendirmemiş isem, onu seninle evlendirdim» şeklindeki misalde olduğu gibi bununla ilgili yorum, yukarda belirtilmiş ve beyan edilmişti.

«Bunun yalnız satış aktine İnhisar ettirilmesi, bir bakıma kusurdur İlh...» Bu ifadeyle Ayni'nin sözünün ifade ettiği meseleye ta'riz vardır. Ki orada icazet meselesini şu şekilde tasvir etmiştir: «Bir kimse başkasına ait bir köleyi fuzuli olarak satsa» mal sahibinden «bana borç vermen şartıyla» veya «bana şunu hediye etmen şartıyla onayladım» derse veya icazeti bir şarta talik etse, sahih değildir. Çünkü İcazet manâ itibariyle, bir satış aktidir.» Benzeri. Dürer'in şu ifadesidir. Satış akti ve satış aktine icazet, bunlardandır. Halebi der ki; Burada icazetten maksat fuzuli olarak bir kişinin yapmış olduğu malın mala mübadele şeklindeki akte icazet verilmesidir. Çünkü söz, şartı fasitle fasit olan akitlerle ilgilidir ve aynı zamanda şarta taliki sahih olmayan meseleler üzerindedir. Bu da malın. mala mübadele edilmesi konularına has bir husustur. Bezzaziyeden naklen zikredilen nikah konusundaki icazet, haddizatında sahihtir. Ancak metne uygun olmamaktadır. Zira nikah aktinin icazeti de bunun gibidir. Yani şartı fasitle fasit olmaz. Her ne kadar bunun fasit bir şarta taliki sahih ise de.

Ben derim ki: Yukarda anlattıklarımızdan da anlaşılacağına göre, musannıfın zikretmiş olduğu kaidelerin sayısı, bir değil, ikidir. Burada zikretmiş olduğu fer'i meseleler ise, bazıları her iki meselenin fer'i olarak zikredilmiş. bazıları da onlardan birine misal olarak verilmiştir. Her ikisinin de fer'i değildir. Nikah konusundaki icazet, ancak ikinci kaideye misal olarak verilebilir. Satış aktine verilen icazet ise, her iki kaidenin fer'i olarak kabul edilir. Sanki burada yalnız bey'e, icazet meselesindeki tasviri, satış aktine inhisar ettirenler, her iki kaidenin fer'i olan bir meseleyi kasdetmiş olmalarından kaynaklanmış olsa gerektir.

«Hocamız, Bahır isimli eserinde der ki ilh...» Bu ifade Menih isimli eserin müellifi tarafından söylenen bir ifadedir. Ki bu da Dürrü'l Muhtar sahibi olan şarihin eseridir.

«Orada uzun uzadıya bahsetti ilh...» Özetle; Kenz isimli eserde zikrettiği hususlar, ancak onun tarafından zikredilmiş konular değildir. Diğer başka fakihler tarafından da zikredilmiştir. Bunun batıl olduğuna delil. Hakimin Kafi isimli eseri ve diğer eserlerde «talaktaki ricat hakkının şarta taliki. batıldır» ifadesidir. Onlar, şartı fasitle batıl olacağını zikretmemişlerdir. Buna göre ricatın bina edildiği asıl olan nikahın şartı fasitle batıl olmadığına göre ricatın nasıl batıl olacağı sorusu varittir. Bedai'de, bu konuda ricatın ikrah veya şaka yoluyla veya kasılsız bir ifadeyle veya hata yoluyla sahih olmayacağı. nitekim nikah aktinde bu gibi ifadelerle sahih olmadığı beyan edilmiştir. Ayrıca usul kitaplarında şaka veya hezil bahsinde: hezille sahih olanların şartı fasille batıl olmayacakları beyan edilmiş hezil ile sahih olmayanların ise batıl olabilecekleri beyan edilmiştir.

Ben derim ki : Birinci kaide esnasında zikredilen, yani malın mala mübadelesi olmayanların. şartı fasitle fasit olmayacakları da orada zikredilmiş idi. Buna göre ricatında bu kabilden olduğu. hatırdan çıkarıl-mamalıdır. Bahırda zikredilen ifadeye fakihlerin cevabı; şartı fasitle fasit olması ve şartıfaside talikin sahih olmaması meselelerini kaide olarak kabul etmeleridir. Musannıf'ın, bundan sonra zikretmiş olduğu fer'i meselelerin ancak bu kaidenin fer'i olabileceği şeklindeki ifadeler sahih değildir. Çünkü bu. bir kaide değil yukarda beyan ettiğimiz gibi iki kaideden ibarettir.

Talaktaki ricat hakkının kullanılması ikinci kaidenin fer'i olmaktadır. Dolayısıyla bu konuda fakihlerin meramını anladıktan sonra onların sözlerinde yersiz veya uygun olmayan bir tarafın olmadığı kendiliğinden ortaya çıkar.

«Ancak Nehir isimli eserde, buna itiraz edilmiştir ilh...» Nehir'in ifadesi şöyledir: «Fakihlerden güvenilir kişilerin beyanlarına göre ricatın, şartı fasit ile batıl olacağıdır. Yalnız burada söylenmesi gereken husus şudur: Nikahla ricat arasındaki farkın veya sebebin beyan edilmesidir. Ricatın. bazı hükümlerde nikaha muhalif olması, bu hükümde de muhalif olmasını gerektirmez şeklinde bir itiraz varit olabilir» denmektedir.

Ben derim ki: Şart: fasitle ricatın batıl olacağı (fasit olacağı) da, tartışılan konulardan birisidir. Buradaki problemi kökünden halledecek cevabı, yukarda sana aktarmaya ve izah etmeye çalıştım. Ricatın, fasit bir şarta talikinin sahih olmadığı konusunda Hülasa'da şu gerekçelere yer verilir: «Şarta talikin kabul edilmesi, kendisiyle yemin edilmesi caiz olanlardandır. Ricat ise, kendisiyle yemin edilmeyen hususlardandır.» Bu ifadeye, Nuru'l Ayn isimli eserde itiraz edilmiş ve şöyle denmiştir: «Ricat, kendisinde yemin teklifi yapılmayan hususlardandır. Bu Ebu Hanife'nin kavli de fetva verilen kavle göre, yemin teklifi yapılır. Bu da sahibeynin görüşüdür. Buna göre şarta taliki, sahih olması gerekir.»

Ben derim ki: Nuru'I Ayn isimli eserin sahibi Hülasa sahibinin ibaresini yanlış değerlendirmiştir. Çünkü Hülasa'nın sözü, kendisiyle yemin edilmeyen şeklindedir. Nuru'I Ayn sahibi ise bunu kendisinde yemin teklif edilmeyen meseleler şeklinde anlamıştır. Yani, «ben şunu yaparsam bir hacc yapayım» veya «bir umre yapayım» şeklinde kendisiyle yemini yapılanlardan değildir. Ricat buna göre, «eğer şöyle yaparsam karıma ricat etmiş olayım» şeklinde bir ifade, sahih olmaz. Nuru'l Ayn sahibinin bu şekilde tefsiri, ibareyi yanlış değerlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Nuru'l Ayn sahibinin anladığına göre karı kocasına «ricat hakkını kullandın, ben hala karınım» şeklindeki iddiasını koca, ricat hakkını kullanmadığını söyler, kadının iddiasını inkar ederse, hakim tarafından bu konuda, diğer altı meselede olduğu gibi yemin teklifi yapılamaz. Bu da Ebu Hanife'ye göre böyledir. Sahibeyn'e göre yemin teklifi yapılabilir. Böyle bir zan kaçınılması gereken zanlardandır.

 

 

 

SARF BÂBI

 

METİN

Musannıf buna bab adı verdi, kitap demedi. Çünkü sarf, bey'i çeşitlerinden biridir. Lügatta fazlalık manasınadır. Fıkıh ıstılahında ise, paranın paraya satılması, değiştirilmesi demektir. Yani hilkaten para olan al-tın ve gümüşün külçe halinde olması veya olmaması, durumu değiştirmez. Aynı cins paranın birbiriyle değiştirilmesi veya başka bir cinsle değiştirilmesi sarftır. Altının gümüş ile değiştirilmesi buna örnektir. Aynı cins olanlarda eşitlik şart olduğu gibi. tecilin ve muhayyerliğin olmaması da şarttır. Eşitlikten maksat, vezin itibariyle eşitliğin sağlanmasıdır.

Yine el ile ayrılmadan önce kabzedilmeleri de şarttır. Kabzedilmek üzere tahliye edilmesi, yeterli değildir. Ayrılmadan önce kabzedilmesi, aktin sahih olarak devam etmesinin şartıdır. Sahih olan görüşte budur. Cinsleri bir olduğu takdirde, kaliteleri ve üzerindeki sanat durumu söz konusu olmaz. Fakat eşitlik aranır. Nitekim riba babında. bu konuda yeterli bilgi verildi. Eğer aynı cinsten olmayacak olurlarsa, eşitlik şartı olmaksızın riben nesienin olmaması için ayrılmadan önce her iki tarafın kabzetmesi şarttır.

Para olan altın ile gümüş madenlerinin birini. diğeri ile satacak olursa miktarları bilinmeden götürü usulü olur veya birinin diğerinden fazla olması halinde mecliste kabız gerçekleştiği takdirde sahihtir. Bu da altınla gümüşün değiştirilmesinde söz konusudur. Bu konuda altınla gümüş belirtmekle taayyun etmemektedir. Yani akit esnasında gösterilen paranın bizatihi kendisinin verilmesi şort değildir. Aynı cins ve kalitede bir başka parayı da verebilir. Karşı tarafın, »ben bunu değil, öbürünü isterim» diye israr etmesi, söz konusu olamaz. Buna göre karşılıklı birbirinden borç alsalar ve ortada da bir para bulunmasa. ancak ayrılma-dan önce birbirlerine verseler veya ellerinde olanı bırakıp başka bir benzeri parayı verecek olurlarsa. sahih ve caizdir.

Kabız şartına riayet edilmediği takdirde ki bu bir sürenin şart koşulması veya muhayyerlik şartının bulunması ile olur sarf akti fasit olur. Böyle bir şart koçulduğu takdirde meclisten ayrılmadan. muhayyerlik şartı ve süre düşürülerek kabız gerçekleşecek olursa, sahihtir. Çünkü aktin sıhhatine mani olan durum zail olmuştur .Ancak burada görme muhayyerliği ve kusurdan dolayı meydana gelecek muhayyerlik sahihtir. Bu da nakit olan parada değil, diğer iştenmiş altın ve gümüştedir.

İZAH

Sarf akti: para üzerinde varit olan bir akit olması ve paranın, satış aktinde esas kabul edilen mola tabi sayılması hasebiyle yalnız para ile ilgili olan sarfı, beyi bahsinden sonraya bıraktı.

«Bab adını verdi ilh. .» Dürer isimli eserde fakihlerden çoğu buna kitap adı vermiştir. Bu da uygun değildir. Çünkü sarf, riba, selem gibi bey'in bir bölümüdür. Onun içinde uygun olan burada yapılan seçime bab adının verilmesidir.

«Sarf lügatta, fazlalık manasınadır ilh...» Bu, sarf kelimesinin bir çok manasından biridir. Çünkü sarf kelimesi; uzaklaştırmak, vazgeçirmek, sa-lıvermek, harcamak, parayı paraya satmak manalarına geldiği gibi, tevbe manasına da gelir. Nitekim «Cenab-ı Hak, ondan ne sarfı, ne de adli kabul etmez» Hadis-i şerifindeki sarf kelimesi; tevbe adli kelimesi de;fidye ile tefsir edilmiştir. İkinci bir tefsire göre sarf kelimesi; farzlar üzerine fazlalık sayılan nafile, adli kelimesi de; farz olanlarla tefsir edildiği gibi, aksi ile de tefsir edildiği söylenmektedir.

Bir başka görüşe göre sarf kelimesi. hadiste vezin, adl kelimesi ise keyl ile tefsir edilir. Diğer bir başka görüşe göre sarf kelimesi; kazanmak manasına, adl kelimesi ise; fidye manasına gelir. Yukarda beyan edildiği gibi ıstılahta paranın para ile değiştirilmesi; paranın para karşılığı satılması şeklinde kabul edilmiştir. Buna göre de şer'î olan mananın, genel manalara oranla daha özel olduğu anlaşılmış olur.

«Bedel olma için yaratılanlar ilh...» Benzeri bir ifade Bahır'da da zikredilmiştir. Ki orada; «biz bununla tefsir etmeye çalıştık. Naktin nakit ile değiştirilmesi sarf olabileceği gibi, külçe olan bu madenlerin yine külce ile değiştirilmesini de içine alması bakımından bu ifadelere yer verdik» denmektedir. Çünkü herhangi bir altın ve gümüş kendilerine sanatın girmesi ile şekilde para olmaktan çıkar. ancak hilkaten yaradılış itibariyle semen oluşları nazarı itibare alınarak birbirleriyle değiştirilmeleri halinde şartlara riayet edilmesi gerekmektedir. Bu kabil kendilerinde sanat eseri bulunan bilezik, kab gibiler her ne kadar diğerlerinden farklı olarak akitte taayyun ederler ise de, birbiriyle değiştirilmeleri, yine sarf olarak kabul edilmektedir.

«Muhayyerlik ve ertelemenin olmaması, şarttır ilh...» Yani muhayyerlik şartından birinin veya her ikisinin de ertelenmemeleri, sarf aktinin gerçekleşmesi için şarttır. Görme muhayyerliği ve

kusurdan dolayı muhayyerlik ilerde geleceği gibi bunun hilafınadır. «Muhayyerlik, şart ve süre tayin edilmesiyle fasit olur» sözü yanında, bu ifadenin tekrar olduğu söylenemez. Çünkü orada bahsedilen bu husus, bu maddenin veya bu şart üzerine fer'i bir mesele olarak zikredilmesinden ibarettir. Nehir'de «bunların aynı bir şart kabul edilmelerine gerek yoktur» denir. Nitekim Bahır sahibi, bunları şart kabul etmiş görülmekte, ve Nihaye gibi eserlere tabi olmaktadır. Çünkü mecliste her iki tarafın kabzetmeleri şartı, bu şart yerine kaim olmaktadır. Tekrar zikredilmeleri ile bir bakıma tekrar meydana gelmektedir. Çünkü muhayyerlik şartı, mülkiyetin sabit olmasına veya mülkiyetin tamam olmasına mani bir durumdur. Bu da kabzın tamam olmasını ihlal eden bir husustur. Kabız ile de tayin gerçekleşir. Bunun için kabız şartı önemli sayılmaktadır.

«Vezin itibariyle eşitliktir ilh...» Bu şekilde kayıtlamaktadır. Çünkü bunların adet olarak eşitlenmesine itibar edilmemektedir. Zahire'den naklen Bahır'da böyle ifade edilmiştir. Buradaki .eşitlik şartı. kesinlikle eşitliğin bilinmesi demektir. Şeklinde ve vakıada birbirlerine eşit olmaları demek değildir. Eşitliğin kesin olarak bilinmemesi halinde. şekilde ve vakıada eşit olmaları bir şey ifade etmez. Yani eğer vakada birbirlerine eşit olsalar, alıp satanlar bunun eşit olduğunu bilmeyecek olurlarsa, akit sahih değildir. Ancak mecliste ayrılma olmadan önce eşitlik kesin olarak bilindiği takdirde. akit sahih olmaya dönüşebilir. Nitekim Fethü'l Kadir'de bu şekilde izah edilmiştir. Bu konuda artırma ve eksiltmenin hü-kümleri. hemen biraz sonra belirtilecektir.

«Tahliye yeterli değildir ilh...» Bu ifade ile biraz önceki duruma işaret edilmek istenmiştir. «Parmak uçlarıyla kabzedilmesi» şeklinde ifade edilen bu husus «illaki parmakla kabzedilen» demek değildir. Burada önemli olan fîilen kabzın gerçekleşmesidir. Parmaklarla, ellerle alınmış olması demek değildir. Hatta eşit oldukları bilinen bu maddelerin cebe veya avcuna konması hali de kabz sayılır.

«Ayrılmadan önce ilh...» Yani bedenen akit yapanların, o meclisten ayrılmadan önce kabzetmeleri demektir. Burada akideyn kelimesi ile ka-yıtlaması, esas sahipleri olan akitleri içine aldığı gibi, onların adına akit yapanları da içine olmaktadır. Bedenen ayrılmaları ifadesi, ileride pazarlık kesinleştikten sonra hemen kabız olmasa meclis devam ettiği sürece ve bedenen birbirlerinden ayrılmadıkça aktin sahih olarak devam ettiğine işaret edilmek istenmiştir. Bunun içinde fakihler «Vazgeçmeye delalet eden bir hususla akit batıl olmaz. Mesela; kilometrelerce yürüseler ve birbirlerinden ayrılmasalar, hala akit devam eder.» derler. Yalnız aşağıdaki meselede: meclisi itibariyi, meclis olarak kabul etmektedirler şöyle ki; «Bir baba, «şahit olun, ben küçük oğlumdan şu dinarı. on dirheme satın aldım» derse ve on dirhemi tartmadan önce meclisten kalksa ve ayrılsa akit batıl olur. İmam Muhammed'den böyle nakledilmiştir.» Çünkü baba burada kendi adına asil, çocuğu adına vekil veya vasi olarak akit yapmıştır. Birbirlerinden ayrılma söz konusu olmamakla birlikte akit meclisini, aktin sahih olması için şart kabul etmiş olmaktadırlar. Çünkü bedenle ayrılma, burada tasavvur edilemez. Nehir. Bahır'da ise; «bir kimse. diğerine duvar arkasından seslense veya uzaktan seslenerek onunla akit yapacak olsa caiz değildir. Çünkü bedenen birbirlerinden ayrıdırlar.» denir.

Kabız şartı üzerine bina edilen meselelerden biri de şu husustur: Sarf meclisinden ayrılmadan önce birisinin. diğerini bedel-i sarftan ibra etmesi, ona bedeli hibe etmesi veya bedeli ona tasadduk etmesi halinde, eğer karşı taraf bunları kabul etmese; İbra hibe ve tasadduk sahih değildir. Sarf akti devam eder. Kabul edecek olursa, sarf akti bozulmuş olur. Bahır.

TENBİH: Sarf bedelinin. ikale meclisinde kabzedilmesi ikalenin sahih olması için şarttır. Sarf aktinin sahih olması için, akit meclisinde karşılıklı bedellerin kabzedilmesi nasıl şart ise, ikalede de aynı şekilde şarttır. Selemin ikalesi, bunun hilafınadır. Aradaki farkı, yukarda yerinde açıkladık. Bahır'da, «Sarf aktinden sonra ikinci bir akit ile birinin zimmetinde borç sabit olsa, bedeli sarf karşılığı razı olsalar da, takas yapılmış olmaz. Bedeli sarf kabzetse, daha sonra bedeli sarfta kabzı nakzedecek bir gerekçe ile kabız bozulmuş olsa sarf akti batıl olur» denmektedir.

Yine birbirlerinden ayrıldıktan sonra sarf bedellerinden birisi başka birisine ait olduğu istihkak yoluyla belirlense, bu müstahik henüz bedel elde iken izacet verir veya helak olduktan sonra parayı veren ona ödese, sarf akti caiz olur. Ama elde mevcut bedeli sarfı geri alsa veya para helak olduktan sonra kabzedene kıymeti ödetse, sarf akti batıl olmuş olur.

«Sahih olan görüşe göre ilh...» Bir rivayete göre aktin meydana gel-mesinin şartıdır, denmiştir. Birinci kavli, Hidaye tarafından benimsenmiş bir kavildir. Hidaye sahibi; «Kabızdan önce birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, sarf akti batıl olur. Eğer akit. münakit olmamış olsaydı, ayrılmakla batıl olması söz konusu olmazdı» der. Miraç'ta da böyle ifade edilmiştir. Bu iki görüş arasındaki fark, şu durumda ortaya çıkar: Sarf olan bölümde, fasit olma olayı gerçekleşirse, sarf olmayan

bölümde de akit fasit olmuş olur. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Sahih olan kavle göre ise. fasit olmaz. Fetih.

«İşleme ve kalite bakımından birbirinden farklı olsalar da ilh...» Sanat ve esere itibar edilmemesi, bir kıymet kazanmaması, semen sayılan altın ve gümüşle ilgilidir. Bu kaydın bunlara verilmesi ile şu durum istisna edilir: Mesela; Bakır bir kabı, yine benzeri bir kap ile satsa. biri diğerinden ağır olsa caizdir. Halbuki bakır, vezin ile satılan ribevi mallardandır. Bunun gerekçesi para sayılan altın ve gümüşte vezinin esas alınması nass ile belirlenmiş sanat ile değiştirilemez. Üzerinde sanat eseri de olsa, tab haline de gelse, örfen adedi olarak kabul edilmesi onu vezni olmaktan çıkarmamaktadır. Ama bakır gibi madenlerde örf: onu, vezni olmaktan çıkarır. Adedi olarak satılması. » örf haline gelecek olursa ,örf onu vezin ile satılan mal olmaktan çıkarıp, adedi mallar zümresine ilhak eder. Fetih. Buna göre diğer madeni kapların adedi olarak de-ğilde vezin ile satılması örf olduğu takdirde, birinin diğerine aynı cins olduğu takdirde eşit olarak satılması gerekir. Birinin. diğerinden ağır olması halinde riba gerçekleşir. Zahire.

«Riba babında belirtildiği gibi IIh...» Orada riba, cereyan eden malların kaliteli veya kalitesiz olmaları hükmü değiştirme Riba babında eşittirler ve yine hukuk-u ibadın istisna edildiği meselesi de yukarda geçti. Bu kabilden bir mesele. Zahire'den naklen Bahır'da şöyle ifade edilir: Kendisinde sanat eseri bulunan bir bilezik, birisi tarafında gasbedilse ve istihlak edilse, bunu öderken gümüşten değil, değişik cinsten (altından) kıymeti, sanat eseri ile birlikte takdir edilip. ödetilmesi gerekir. Burada kıymetin kabzedilmesinden önce birbirlerinden ayrılacak olsalar da, caizdir. İmam Züfer'in görüşü, bunun hilafınadır. Çünkü bu bizatihi bir sarf akti değildir. Hükmen bir sarf kabul edilmektedir. Bu da gasıp ile ödeme sorumluluğunun ortaya çıkmış olmasındandır. Dolayısıyla burada kabız gerekmemektedir.

Ayrı cinsten ödetilmesinin gerekliliği ise ribanın gerçekleşmesini önlemek içindir. Çünkü aynı cinsten ödetildiği takdirde sanala da takdir yapılacağından, vezin olarak birisi, diğerinden daha fazla olacaktır Bunun içinde değişik cinsten hem madenin değeri, hem de sonatın değeri nazarı itibare alınarak ödetilmesi daha uygun olmaktadır.

«Karşılıklı kabız, şarttır ilh...» Yani ayrılmadan önce bazı nüshalarda bu kayıt konmuştur. Zahire'den naklen Bahır'da; «Kendisine emanet bırakılan kişi; emanet olan dirhemleri, dinar karşılığı satın alsa ve daha önce elinde bulunan dirhemler için kabzı yenilemese. sarf akti batıldır. Çünkü önceki kabız, ödemeyi gerektiren bir kabız değil satış akti ile olması gereken kabız, ödemeyi gerektiren bir kabızdır. Zayıf olan kabız. kuvvetli olan kabız yerine kaim olamayacağından, burada kabzın yenilenmesi gerekir. Aksi halde sarf aktinde beyan edildiği gibi batıl olur. Gasbedilen paralar, bunun hilafınadır. Çünkü gasıp dolayısıyla ya-pılmış olan kabız, satın almadan dolayı meydana gelen kabız yerine kaim olabilir. Emanet bırakılan dirhemlerin durumu, bunun hilafınadır.

«Altın ve gümüş parayı satsa İlh...» Bu mesele, yukarda «aynı cins olduğu takdirde hem eşit ve hem de kabızın olması gerekir. Aynı cins olmadıkları takdirde. yalnız kabzedilmesi şarttır» meselesinin bir fer'i olarak zikredilir. Bundan da anlaşılan yukarda belirtildiği gibi eşitlik şart değildir. Nakdeyn (altın ve gümüş)le kayıtlaması; gümüşü, fulus para ile değiştirse, bunlardan birinin meclisten ayrılmadan önce kabzedilmesi yeterlidir. Her ikisinin de kabzedilmesi gerekmez. Bahır. Nehir'de Kariu'l Hidaye'nin Fetava'sından naklen, «onlardan birinin tecil edilip, diğerinin kabzedilmesi, sahih ve yeterli değildir» denir. Daha sonra Nehir'de buna cevap verilerek caiz olduğu hükmü benimsenmiştir. Bu hususu, riba babında açıklarken orada bununda, «iki kavilden biri» olduğunu Musannıf'ın «fulus parayı, kendi cinsinden fulus paraya satsa veya dirhem karşılığı satsa, bunlardan birinin kabzedilmesi yeterlidir» meselesini izah ederken söyledik.

«Birinin, diğeri ile İlh...» Yani altının, gümüşle değiştirilmesi ifadesiyle (mesela; altının altınla tahmini olarak satılması halinde meclisten ayrılmadan eşit olduktan kesin olarak bilinmediği takdirde sahih ve caiz olmayacağı) meselesinden sakınılmıştır.

«Tahmini olarak, götürü usulü ilh...» Yani miktarı bilinmeden veya birisi diğerinden fazla olacak olsa da sahihtir. Çünkü değişik cinslerde. eşitlik şartı yoktur. Eşitlik şart olmadığından; akit, kabzın gerçekleşmesi ile sahih olmaktadır. Yani altın gümüşle değiştirildiğinde, her İkisinin miktarının belirlenmesinin şart olmadığı gibi birinin diğerinden fazla olması halinde de akit sahîhtir. Ancak meclisten ayrılmadan önce, her iki bedelinde kabzedilmesi şarttır.

«İvaz olan her iki çeşit para, taayyun etmemektedir ilh...» Bilhassa sarf bahsinde akit sahih olarak devam ettiği müddetçe durumun böyle olduğuna yer verilir. Ama fasit olacak olursa, fasıl olun akitlerde sahih olan görüşe göre paranın da taayyun ettiği kabul edilir. Eşbah'ta bu şekilde izah edilen bu meseleye. bey'i fasitin son bölümlerinde taayyun eden paralar kısmında yer verildi.

«Karşılıklı borç alsalar İlh...» Meselenin sureti şu şekildedir; «Birisi; diğerine, «şu dirhemi. sana bir dirhem karşılığı sattım» dese, karşı tarafta bunu 'kabul etse ve onların yanında o an için dirhem diye bir şey bulunmasa, her birisi, bir üçüncü şahıstan birer dirhem borç alarak birbirlerine teslim ederek ayrılmadan kabzı gerçekleştirseler. sahih olur. Yine «Şu dirhemi, şu dirheme sattım» derse ve dirhemleri bir kenara bırakıp teslimden önce başka dirhemleri karşılıklı birbirine ayrılmadan önce teslim etseler. yine akit sahihtir».

Bir benzeri mesele de Dürer'de şöyle izah edilir: Her iki bedel müstahik tarafından istihkak yoluyla kendisine bit olduğu belirlense ve akitlerden her biri, arkadaşına istihkak edilme bedeli yerine aynı cinsten bir dirhem verdiği takdirde akit caiz olur. Bu da paranın taayyun etmediğinin bir örneğidir.

«Sarf akti, fasit olar ilh...» Yani sarf akti esnasında süre ve muhayyerlik şartı, akti aslından ifsat etmiş olur. Çünkü bu tür fasit olma olayları, Muhit ve Şurunbulaliye'de belirtildiği gibi aktin içinde mevcut kabul edilir.

«Kabzın gerçekleşmemesinden ötürü ilh...» Çünkü muhayyerlik şartı kabız, istihkakına mani bir durumdur. Yani şart devam ettiği müddetçe, kabız gerçekleşmemektedir. Çünkü kabza nak kazanmak, mülkiyet üzerine bina edilen bir husustur. Muhayyerlik ise, mülkiyete mani bir durum meydana getirmekte süre tanımak ise vacip olan kabza mani teşkil etmektedir. Dürer.

«Meclis İçerisinde süre ve muhayyerliğin iskat edilmesi halinde sa-hihtir ilh...» Fetih ve diğer kitaplarda böyle ifade edilmektedir. Ancak bunun. zahirinden. meclis içerisinde karşılıklı bedelleri nakden ödetmek ile ancak süre ve muhayyerliğin düşürülmesi kasdedilmektedir. Mücerret sözle, «iskat ettik» demeleri, yeterli değildir. Hem sözle söylemeleri beni de fiilen yapmaları gerekmez. Çünkü burada önemli olan. fiilen iskat etmeleridir ki zaten karşılıklı bedelleri birbirlerine ödemeleriyle, muhayyerlik ve süre kendiliğinden düşmüş olur. Kuhistani'de şöyle bir ifadeye rastladım: Karşılıklı kabız gerçekleşmeden ayrılsalar veya bir süre tayin etmiş olarak veya muhayyerlik şartı ileri sürerek birbirinden ayrılsalar, satış akti fasittir Ama ayrılmadan önce karşılıklı kabzedecek olurlarsa, bütün bu yukarıdaki suretlerde akit, sahih bir akte dönüşmüş olur. Benzeri ifade, Tatarhaniye'de de mevcuttur.

«Mani olan durum, zail olmuş olduğundan İlh...» Çünkü mani ger-çekleşmeden zail olduğu takdirde yok hükmünde sayılır. Dürer.

«Para olanda değil, külçe veya kalp olanda ilh...» Para olanda da kusur muhayyerliğinin bulunabileceği. musannıfın biraz sonra bahsedeceği meselede de yer olacaktır. Yani paranın bir kısmı kalp çıkacak olursa meselesinde izah edilecektir. Bahır'da; «Kusur muhayyerliği parada da sabittir ama görme muhayyerliği ise, deyn sayılan parada değil, ayın sayılan diğer kalp ve külçelerde sabit olur» denmektedir. Fetih'te ise; «Dirhem ve dinarlarda görme muhayyerliği yoktur. Çünkü akit, bunların ifadesi ile münfesih olmaz. Akit, bizatihi onlara değil. benzerleri üzerine vaki olmuştur. Ziynet eşyası olan veya külçe halinde olan altın ve gümüşler. bunun hilafınadır. Çünkü onların iadesi ile akit bozulur. Bunlar akitde belirlemekle belirlenmiş (taayyün etmiş) olmaktadırlar» denir. Buna göre Musannıfın şöyle demesi daha uygun olurdu: «Külçe ve işlenmiş olanlarda görme ve kusur muhayyerliği vardır. Paralarda ise görme muhayyerliği yoktur.»

METİN

FER'İ MESELE : Akitten sonra da koşulsa fasit şart Ebu Hanife'ye göre aktin aslına iltihak eder. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre ise iltihak etmez. Nehir. Sarf aktinde kabzedilen bedellerden birinin bir kısmı kalp çıkacak olur ve geri iade edilirse, ancak onun karşılığı olan miktarda sarf akti bozulmuş olur. Sarfın bedeli olan miktarda, kabzetmeden önce tasarruf sahih değildir. Çünkü kabzı kul hakkı olarak değil, şari'in hakkı olarak sabit olmuştur. Hiçbir surette bu şarttan vazgeçilemez. Dirhemler karşılığı dinar satsa ve o alacağı dirhemler karşılığı kabzetmeden önce mesela; onlarla bir kumaş satın olsa, bu kumaş satışı fasit olur. Sarf akti ise sahih olarak devam eder.

Bir kimse, boğazında bin dirhem kıymetinde gümüş kolyesi olan ve kendisi de bin dirhem karşılığı olan bir cariyeyi, ikibine satsa; burada cariyenin boğazındaki gümüş kolyenin ve cariyenin ayrı ayrı kıymetlerinin belirtilmesi alınacak bedelden her birinin ayrı ayrı değerlerini belirlemek veya alınacak paranın o kolyenin cinsinden olmadığını beyan etmek içindir.

Aynı cinsten olacak olursa kolye karşılığı olanda itibar kıymetine göre değil, veznine göredir. O miktarda (vezinde) olan para; kolye karşılığı. geri kalanda cariyenin karşılığı olur. Bu iki bine satılan cariye için paranın bini peşin olarak ödenirse veya ikibine satar, bini peşin, bini de vadeli derse veya elli dirhem ağırlığında gümüş kakmalı bir kılıcı yüz liraya satar, kakma gümüşün zarar vermeden kılıçtan Çıkarılması mümkün ise ve yüzden ellisini peşin ödemiş ise. bütün bu

meselelerde peşin ödenenler, gümüşün karşılığı olarak ödenmiş sayılır. Hatta hiçbir şey söylemeden paranın verilmesi halinde veya ikisinin karşılığı olarak, «şunu al» dese, hüküm yine aynıdır. Çünkü yapılan akitten maksat, caiz bir akit olmasıdır. Caiz olması da bu şekilde hamledilmesine bağlıdır. Keza, «şu önden verilen miktar, kılıcın karşılığıdır» derse, yine durum aynıdır. Çünkü kılıçla birlikte olan o gümüş maden. kılınca tabi olması itibariyle, bu isim dahilinde müteala edilmektedir. Ama «bu verdiğim özellikle kılıçtaki metal karşılığıdır» diyecek olursa, akit fasit olur. Çünkü bu durumda sahih olma ihtimali ortadan kalkmış olmaktadır.

Yine bu durumda hiçbir kabız söz konusu olmaksızın. meclisten ayrılacak olurlarsa gümüş karşılığı olan miktar da akit batıl olmuş. kılıcın demiri (metali) karşılığı olan bölümde ise akit sahih kabul edilmiştir. Bu da gümüş olan bölümün zararsız çıkarılması ve diğer beraberinde satılandan kolayca ayrılması mümkün olduğu takdirde böyledir. Mesela Cariyenin boğazındaki kolyede olduğu gibi ama kolay çıkarılması mümkün olmayacak olursa o zaman akit tümünde batıl olur.

Burada esas mesele şudur: Ne zaman bedel olarak verilen para, kendi cinsinden olmayan başka bir madenle aynı cins karışımı olan bir mal karşılığı olacak olursa, ki bu da gümüş kakmalı, gümüş kaplamalı veya gümüş halkalarla süslenmiş bir kap olduğu takdirdedir ki ödenen bedelin aradaki aynı cins madenden fazla olması aktin sahih olması için şarttır. Eşit veya daha az veyahutta miktarı belli olmayacak olursa, akit batıldır. Ama değişik cins madenle (altın para gümüş kakmalı bir kılıç veya bir kapla) değiştirilecek olursa burada bulunması gereken şart, yalnız karşılıklı kabzetmeleridir. Birinin diğerinden fazla olması, caizdir.

İZAH

«Şartı fasit ilh...» Bahır isimli eserde, «aynı cins madenin birbiriyle sarf olarak satılması veya değiştirilmesi halinde alan ve satan kabzedip meclisten ayrıldıktan sonra birisi diğerine vermek üzere bir miktar bir şey artıracak olursa veya ondan bir miktar indirecek olursa, karşı tarafta bunu kabul ettiği takdirde Ebu Hanife'ye göre satış akti fasit olur. Ebu Yusuf'a göre bu artırma ile indirme batıl, sarf akti ise sahihtir. İmam Muhammed'e göre artırma batıl indirme caizdir. Çünkü müstakil bir hibe mesabesindedir.

İhtilafın esası, üç İmamın akitten sonra şart koşulan fasit bir şartın, akti etkileyip etkilemeyeceği (aslına iltihak edip edemeyeceği) konusundaki ihtilaflarından kaynaklanmaktadır. Ancak İmam Muhammed, artırma ile indirme orasında fark olduğunu söylemiştir. Sarf aktinde yapılan bu artırma veya indirme, aynı cinsden olmayıp ayrı cinslerden olduğu takdirde ittifakla caizdir. Bunun da şartı ayrılmadan önce o fazlalığın kabzedilmesidir.» denir. Bu konuda yeterli bilgi için riba babının ilk bölümlerine bakılabilir.

«Ancak o miktarda şart akti bozulmuş olur ilh...» Yani geri verilen miktarın karşılığı olanda sarf akti bozulmuş olur. Diğer bölümde ise akit sahih olarak devam eder. Çünkü iade edilen miktarda teslim veya kabız olayı gerçekleşmemiş olmaktadır. Diğer bölümde ise bu durum varit değildir. Dürer. Hakimin Kafi isimli eserinde; «Bir dinar karşılığı on dirhem satın alsa, karşılıklı kabız etseler, o on dirhem içerisinde bir dirhem, değişik bir maden (suttuka veya kurşun) olsa, eğer henüz meclisten ayrılmamışlar ise, onu değiştirebilir. Ama ayrılmışlarsa, kusurluyu iade eder. O zamanda dinarda da ödediği dokuz dirhem karşılığı olan onda dokuzu olanın, geri aldığı miktar karşılığı olan onda bir de, dinar verenin olduğundan iki taraf dinarda ortak olmuş olurlar. Bu da sanki on dirhem yerine dokuz dirhem vererek birbirinden ayrılmış olmaları meselesine benzemektedir. Bunun gereği de ayrıldıktan sonra, değiştirmenin kusurlu yerine yenisini vermenin sahih olmayacağı istikametindedir» denir.

«Sarf bedelinde kabızdan önce tasarruf, sahih değildir ilh...» Hibe, sadaka veya satış yoluyla da olsa durum aynıdır; Hatta o miktarı, karşı tarafa hibe etse veya sadaka olarak verse veya o miktardan onu tamam ibra etse, karşı tarafta kabul edecek olursa, sarf akti batıl olur. Kabul etmediği takdirde sarf akti devam eder. Çünkü İbra ve benzeri hususlar. aktin fesh edilmesinin sebebidir. Dolayısıyla akti feshetmede tek taraflı davranmak ve bilhassa sahih olarak meydana gelmiş bir akti tek taraflı bozma. kimsenin yetkisinde değildir. Fetih. Burada musannıfın tasarruf ile kayıtlaması kabızdan önce o miktarı başka bir miktar ile değiştirmesinin sahih olacağını belirtmek içindir.

«Kumaştaki satış akti, fasittir ilh...» Çünkü caiz olsaydı. Şari'in hakkı olan kabzetme hakkı da sakıt olacaktı. Bu daı âkitlerin iskatı ile sakıt olmayacak haklardandır. Fetih. İmam Zufer'e göre satış akti sahihtir. Çünkü paranın paraya satılması halinde bedel olan miktar sarf bedeli olarak henüz taayyün etmemiştir. Zira nakit para tayin ile taayyün etmemektedir. Bu görüş, Fethü'l Kadir müellifi Kemal İbn-i Hümam tarafından da kuvvetli görülerek benimsenmiş ve delillerle takviye edilmiştir. Bahır

müellifi, bu konuda Nehir'de yapılan aynı itirazla Fethü'l Kadir müellifinin bu tercihine ve Fetih'deki ifadeye başka bir cevap vermeye çalışmıştır. Ayrıca bu satış aktinin mutlak bir şekilde fasit olduğunu da ifade etmiş, bununla da (gerek karşı taraftan ve gerekse üçüncü bir kişiden satın alsın fasit olmanın) her iki hale de şamil olacağını ifade etmek istemiştir. Nitekim Kafi'de de mesele bu şekilde ifade edilmiştir.

«Sarf akti, eski hali üzere devam eder ilh...» Karşılıklı akit yapmış olduğu kişiden, onun bedeli olanı kabzeder. Bu da ibra etme veya hibe etme olayının. kabulden sonraki durumuna muhaliftir. Çünkü ibra ve hibe aktini kabul etmekle sarf akti yukarda da belirtildiği gibi batıl olmaktadır

«Bir cariye satarsa ilh...» Bu meselelerin, özeti şudur: Altın ve gümüşle birlikte olan bir malın yine altın veya gümüş paralarla satın alınması hali, meseleyi sarf olmaktan çıkaramaz. Yine de sarf akti sayılır.

«Kıymeti bin lira olan bir kolye ilh...» Cariyenin boğazındaki kolye ile eşit kıymetlerde olması şart değildir. Para ile aynı cins karışımı bir maden satın alındığı takdirde durum yine aynıdır. Bu durumda verilen bedelin. diğer madenle birlikte olan aynı cins madenden, fazla olması şarttır. Müellif bu ifadesi yerine «boğazında bin dirhem ağırlığında gümüş kolyesi bulunan bir cariyeyi bin yüz dirheme satsa» deseydi. daha uygun olurdu. Nehir.

«Burada ikisinin kıymetini de zikretmesi ilh...» Bu ifade ile Zeylai'nin yapmış olduğu itiraza işaret etmek istenmiştir. Ki İmam Zeylai, bu tür ifade de, bir müsamaha olduğunu söylemiştir. Çünkü her ikisi içinde. kıymet ifadesi kullanılmıştır. Halbuki kolyede itibar kıymete değil, onun miktarınadır. Aynı cins madenle karşılaştırıldığında itibar; veznedir. kıymete değildir. Ve yine cariyenin kıymetini açıklamasına da gerek yoktu. Çünkü kolyenin karşılığı olan miktar, kolye miktarına karşılıktır. Geri kalan miktar ise, cariyenin karşılığı olarak bilinmektedir.

Bu miktarın az veya çok olması. durumu değiştirmez. Bunun içinde kıymetinin belirlenmesinde bir fayda mülahaza edilmemektedir. Ancak denebilir ki verilen para kolyenin değişik bir cinsi olursa ki kolye gümüş olur, verilen para altın veya aksi olacak olursa o zaman, kıymetinin belirlenmesi bir fayda sağlar. Çünkü bedel olarak verilen, her ikisinin kıymetine karşı taksim edilmiş olur. Bununla do şu husus açıklığa kavuşmuş olmaktadır: şarih'in kolyeyi, «gümüş» ile kayıtlaması ifadenin siyakına uygun düşmemektedir. Sebebi ise şudur: Aynı cinsten olduğu takdirde «kolyenin karşılığı şu kadar» ve «cariyenin karşılığı şu kadar» demeye gerek yoktur. Çünkü kolyedeki vezin miktarı para, onun mukabili olmuş olur. Geri kolan miktar, cariyeye karşılık kabul edilir. Biraz evvel belirttiğimiz gibi altınla gümüş olmaları halinde, kıymet ifadesi, bir mana taşır.

Yine şarihin, «kolye madeninin değişik bir şekil, başka bir maden olacak olursa» ifadesi, bu verilene ters düşer. Burada da musannıf, Ayni'yi takip etmektedir. Doğrusu, «kolye madeninin para cinsinden başka bir cins olacak olursa» demesiydi. Böylece de Zeylai'nin vermiş olduğu cevaba, tamamen uygun düşerdi. Çünkü verilen paranın her ikisine taksim edilmesi, cinslerin değişik olması halinde mümkündür. Bütün bu yorumlardan sonra Tahtavi'nin dediği gibi cins değişikliğinde yine kıymete itibar yoktur. Çünkü cinslerin değişik olması halinde de, kıymet önemli değildir. önemli olan karşılıklı kabzın gerçekleşmesidir. İşte gelecek mesele de. bunun için va'z edilmiştir.

Menih isimli eserde; «işlenmiş bir durumda veya külce halinde veya başka bir maden üzerine geçirilmiş olarak altın, gümüş ile satılacak olursa miktarının bilinmesi şort değildir. Eşit midir. değil midir tereddüdüne de gerek yoktur. Çünkü burada önemli olan mecliste kabzın karşılıklı gerçekleşmesidir. Ama altın karşılığı satılacak olursa. o takdirde miktarının bilinmesi şarttır» denmektedir.

Ben derim ki: Buna şöyle bir cevapta verilebilir: Burada kıymetin beyan edilmesi bir fayda sağlayabilir. Cinsler değişik olsa da durum böyledir. Şöyle ki; cariyenin boğazındaki kolye veya cariyenin kendisi, istihkak yoluyla elinden alındığı takdirde, geri kalan bölümde aktin devam etmesi için kıymetin bilinmesinde yarar olabilir

«Bin peşin, bin vadeli ilh...» Burada bir miktarın vadeli olması şeklinde bir kayıt konmuştur. Çünkü tümünü vadeli olarak satacak olursa, Ebu Hanife'ye göre akit tümünde fasit olmuş olur. Sahibeyn'e göre, fasit olma olayı. ancak para ile aynı olan kolye de gerçekleşir. Ama cariye de akit devam eder. Meselenin tamamı. Bahır'dadır. Dürer'de ise, «tamamının ertelenmiş olması halinde önden ödenen bin kolye karşılığı kabul edilir» denir. Bu ifadeye Şurunbulaliye'de itiraz edilerek Ebu Hanife'nin kavline göre «Akit, aslında fasittir. Dolayısıyla fasit olan bu akitte, bin liranın ödenmesiyle aktin sahih olduğuna hükmedilemez» denmiştir. Buna cevap olarak şöyle denebilir: Ayrılmadan önce,

sarf akti sayılan miktar ödenecek olursa. fasit şartın zail olması nedeniyle, akit caiz olmaya dönüşür. Çünkü henüz ayrılmadıkları için fasit olma olayı tamamen kesinleşmiş ve tekarrur etmiş sayılmaz. Nitekim yukarda sürenin şart koşulması bahsinde bununla ilgili meseleler açıklandı.

«Eğer zararsız çıkarılması mümkünse ilh...» Kenz isimli eserde olduğu gibi uygun olan, bu ifadeye yer verilmemesidir. Musannıf, bu ifade, Vikaye ve Dürer isimli eserlerde zikredildiğinden onlara uyarak burada zikretmiştir. Azmiye ve diğer bazı eserlerde, Vikaye ve Dürer sahiplerine de itiraz edilmiş ve bilhassa bu meseleyle ilgili olarak, «böyle bir şartın, koşulmasının bir manası yoktur. Çünkü akit, tümünde sahih olmuştur.» denmiştir. Bu itiraza «zarar vererek ayrılması mümkün olsa da durum aynıdır» diyerek cevap verilmiştir. Evet, bu ifadeyi metinde «kabızdan evvel ayrılırlarsa» dan sonra getirseydi, yerinde olduğu için itiraza mahal kalmazdı.

«Ellisini peşin öderse ilh...» Geri kolan ellinin borç veya vadeli olması, durumu değiştirmemektedir. Tahtavi. Zira burada önemli olan, aynı cins maden karşılığı verilen paranın, vezin olarak ona eşit olması o miktarda sarf aktinin sahih olması için şarttır.

«Caiz olmasını sağlamak için ilh ...» Çünkü alışveriş yapanların, alışverişe yönelmelerinden maksat onun sahih bir şekilde gerçekleşmesini arzulamalarıdır. Akit sahih olmazsa ondan istenen maksatta tamamlanamaz. Bunun içinde onların bu hali göz önünde bulundurularak caiz olma suretine hamledilmesi ve bu şekilde ifade edilmesi uygun görülmüş-tür. Yine bu görüşle, bu şekilde amel edilmesi, vaciptir. Ancak bunun aksini sarih bir ifade ile söyleyecek olursa ilerde geleceği gibi durum değişik olmaktadır. Hatta: «Bunu, ikisinin bedeli olarak al» demesi halinde, durum yine değişmemektedir. Çünkü buradaki ikisinden maksat, kendi cinsinden olan madendir. Nitekim Kur'an-ı Kerim'de tatlı ve tuzlu sulardan inci ve mercanın çıkarıldığı beyan edilmiştir. Bunlardan ancak tuzlu olan sulardan çıkarılmış olanı kasdedilmektedir. Yine Kur'an-ı Kerim'de cinlerle insanlara hitap eden Cenab-ı Hakk'ın, «Ey cin ve ins topluluğu, sizlere, sizlerden peygamberler gelmedi mi?» buyurmasından anlaşılıyor ki. Peygamberler yalnız insanlardan geldiğine göre «sizlerden» ifadesiyle de yalnız insanlar kasdedilmektedir.

Yine Kur'an-ı Kerim'de Hazreti Musa ile beraberindeki gencin yolculukları anlatılırken, «balıklarını unuttular» şeklinde ifade buyurulmuştur. Halbuki buradaki «balık» Hazreti Musa'nın idi. Cenab-ı Peygamber (s.a.v.), «Sizler iki kişi olarak yola çıktığınız zaman, ezan okuyun, ikamet edin» buyurmuştur. O'nun bu hadisinden, her ikisinin ezan okuması ve her ikisinin de ikamet etmesi düşünülemez. Ancak, «İkinizden biri ezan okusun ve ikinizden biri ikamet etsin» denmek istenmiştir. Meselenin tamamı Fetih'tedir.

«Çünkü kılıç ismi, süsüyle birlikte demire verilen isimdir ilh...» Bu konuda Zeylai'nin ibaresi şöyledir: «Süsle birlikte demir madeni, kılıcı meydana getirmektedir» Bunlarla da şu mesele açıklığa kavuşur. Bilhassa boynunda kolyesi olan cariye meselesinde, «şunu yalnız cariyenin karşılığı, al» diyecek olursa satış akti fasit olur. Bu ifade Nehir sahibi tarafından sarîh bir şekilde ifade edilmektedir.

«Özellikle kılıcın karşılığıdır» diyecek olursa, satış akti fasit olur ilh...» «önden vermiş olduğum miktar. özellikle kılıcın karşılığıdır» diyecek olursa durum böyledir. Mebsut'un bu konudaki ifadesi şöyledir: «Zinet konusunda satış akti bozulmuş olur.» Buna göre kılıçta akit sahih, ziynette ise fasittir. Uygun olan, «sarf akti, fasit olur» denmesi idi. Ancak bu ifadenin, süs olan kıymetli madenin zarar vermeden çıkarıl-ması mümkün olması haline hamledilmesi gerekir. Zira ' teslimi o zaman mümkün olmaktadır. Bu şekil ifade ile de Zeylai, Mebsut'taki iade ile Muhit'teki ifade arasını telif etmiş ve demiştir ki; «şu önden verilen parayı özellikle kılıcın demir madeni karşılığı al» dese, bakılır. Eğer kıymetli maden, demirden zararsız ayrılması mümkün olmayacak olursa. verilen miktarın o maden karşılığı ve aktin sarf olması sağlanmış olur. Buna göre de diğerinin parası ertelenmiş sayılır.

Böylece her iki aktin sahih olması temin edilmiş olur. Çünkü akit yapanların bu akitten maksatları aktin sahih olmasıdır. Bu da verilen paranın sarf bölümüne hamledilmesiyle mümkündür. Satış aktinin sahih olmasını sağlamak için, böyle bir tefsire ihtiyaç duyduk ve bu sonuca vardık» İki görüş arasında böyle bir uzlaştırma yerinde bir uzlaştırmadır. Çünkü «demir madeninin karşılığıdır» denmesine rağmen verilen paranın ondan kolayca ayrılmayan değerli madene karşılık sayılmasıyla hem sarf, hem de diğer madendeki satış sahih olacağına göre, verilen paranın tümü «kılıç karşılığıdır.» denmesi halinde aktin her ikisine de sahih olması pürüzsüzdür. Çünkü maden demek olan «Nasi» kelimesi, kılıç demek olan ve her iki madeni de içine alan «seyf» kelimesinden özeldir. Bununla da Bahır'daki itiraz bertaraf edilmiş olur. Her ne kadar Zeylai'nin ifadelerine başka acıdan itiraz edilebilse de konumuz dışıdır. Bunları da biz Bahır üzerine yazmış olduğumuz haşiye ve

talikte açıkladık. Oraya bakılabilir.

TENBİH: Burada «önceden verilen miktarın yarısının kıymetli madenin karşılığı, diğer yansının da kılıcın demir madeni karşılığıdır» denmesi halinde alınan miktarın, «kıymetli madenin bedeli olarak kabzedilmesi» şeklinde müteala edilmesi gerekir. Nitekim Zeylai'de de böyle ifade edilmiştir. Bunun zahirinde anlaşılan, zararsız ayrılması mümkün olmadığı haline hamledilmesi gerekeceğidir. Mümkün olduğu takdirde, o kıymetli madenin yarısında sarf akti fasit olmuş olur. Bu duruma, Hakimin Kafi isimli eserindeki şu ifade delâlet etmektedir: «On dirhem ağırlığında bir bilezik ve bir elbise, birlikte yirmi dirheme satılsa ve bunun on dirhemi peşin olarak ödense ve «bu on dirhemin yarısı bileziğin diğer yarısı da elbisenin karşılığıdır» dense. daha sonra birbirlerinden ayrılsalar. bilezik ve elbise kabzedilse, satış akti bileziğin yansında bozulmuş olur. Ama «kılıçta yarısı ziynetin. diğer bir yarısı da kılıcın demir madeninin karşılığıdır» dense, daha sonra ayrılsalar, akit fasit olmaz.» Bu konuda Bahır üzerine yapmış olduğumuz talike bakılması, meselenin daha iyi anlaşılmasına ışık tutacaktır.

«Kılıçta akit, sahihtir İIh...» Çünkü kılıcın, demir madeni karşılığı olan bölümde, bedelin mecliste kabzedilmesi şartı yoktur. Nehir.

«Cariyenin boğazındaki gerdanlık gibi ilh...» Burada uygun olan, bo-ğazında gerdanlığı, bulunan cariye meselesi gibi demesidir. Çünkü kılıcın, demir madeninin kıymetli madenden zarar vermeksizin ayrılması halinde ayrı ayrı teslimine muktedir olması bakımından cariyenin boğazındaki kolye ile birlikte satılmasına bu şekli ile benzemektedir.

«Aslen akit, batıl olur ilh...» «Hem kıymetli madende ve hem de kılıcın demir madeni karşılığında akit. batıl olur. Çünkü zararsız kılıcın demir madenini teslim-etmek. mümkün değildir. Nitekim tavandaki bir kirişin satılması meselesinde olduğu gibi. Nehir.

TETİMME: Hakim, Kafi isimli eserinde; «Bir kimse, gümüş suyuna batırılmış bir gem'i yine gümüş para karşılığında satın alsa, paralar gem'ideki gümüşten fazla olsa, az olsa akit, sahih ve caizdir. Çünkü gümüş suyuna batırılmış olan bu gemdeki gümüşlerin çıkarılması mümkün olmaz. Çıkarıldığı takdirde, bile kendisinden faydalanılması mümkün değildir. Yine gümüş veya altın suyu ile süslenmiş bir evi, vadeli olarak satın alacak olursa, caizdir. Her ne kadar bunun tavanındaki süslemeler altın suyu ile yapılmış olsa ve aradaki altınlar ödenen paradaki altınlardan çok da olsa, durum aynıdır. Çünkü kazınan o madenlerin, altın olarak satılması müstakilen caiz değildir» der. Hayreddin-i Remli, bir benzeri ifadeyi, Muhit isimli eserden nakleder.

Ben derim ki: Bu meselenin. evin tavanındaki veya duvarlarındaki altın ve gümüşlerin ödenen paradan çok olmaması şartı ile takyid edilmesi gerekir. Çok olduğu takdirde ki onu ateşe arzedilerek ondan çıkarılması halinde ve tartıya konduğunda fazla olduğu görülebilir. Bunun «nazarı itibare alınması gerekir» diyen kimseyi görmememe rağmen itibara değer bir husustur. Riayet edilmesi gerekir. Ancak bu konuda Şafii mezhebinde benzer bir ifadeye rastladım. Mezhebimizin kaideleri de benzeri ifadelerle doludur. Buna dikkat edilmesi gerekir.

«Burada asıl olan ilh...» Bununla şu hususa dikkat çekilmek istenmiştir. Şöyle ki: Paranın kap veya kınındaki değerli madenden fazla olması halinde akit karşılığı olan da sarf paradan geri kalan fazlalığın da kılıcın veya kabın karşılığı olarak kabul edilir. Eğer böyle bir durum olmayacak olursa satış akti batıldır. Ancak ödenen paranın, o kap veya kılıçtaki değerli madenden başka bir cins olması halinde akit sahih olur.

Para; gümüş, o altın veya para; altın, o gümüş olursa, satış akti yapılsa az olsun, çok olsun, sahihtir. Çünkü bu durumda birinin, diğerinden fazla olması caizdir. Yalnız o değerli maden karşılığı, belirli bir miktarın peşin olarak kabzedilmesi şarttır. Verilen az olsun, çok olsun o değerli maden karşılığı ödenmeyen miktar ise, kılıcın demir madem karşılığı olarak kabul edilmelidir. Aktin sahih olması da bunu gerektirir. Aksi halde o maden karşılığı kabız olmadan ayrılmaları halinde, aktin fasit olması gerekir. Bu değerli madenin de çıkarılması mümkün olmayacak olursa, fesadın diğerine de sirayet etmesi söz konusu olabilir.

«Mufaddad ve müzerkeş gibi ilh...» Mufaddad; gümüş kakmalı veya kendisine gümüş kaplama yapılmış bir şey demektir. Ağaçtan bir eğer ucunun gümüşle kaplanması gibi. Müzerkeş ise; örften altın veya gümüş ipliklerle süslenmiş şey demektir. Bahır'da bu şekilde ifade edilmiş-tir. Kılıcın süsü ise, bu şekilde olmayan duruma itlak olunur. Şapka gibi giydirilmesi veya madenin içine kakma olarak gümüşün yerleştirilmesi gibi. Yukarda beyan edildiği gibi suya batırılmış olması hali, bunun dışındadır.

TENBİH : Elbisede olan altın ve gümüş çizgilerin hükmüne temas edilmedi. Zahire'de; «Bu konuda

altın süsler içinde bulunan dokunmuş bir kumaşın halis altınla satılması halinde itibar dediğimiz hususun bulunması şarttır. Ki o da bedel olarak ödenen halis altının, elbisedeki altından fazla olmasıdır. Halbuki böyle bir itibara gerek duymaksızın aktin caiz olması gerekir. Çünkü elbise içerisine iplik şeklinde sokulmuş ve dokunmuş olanın, vezni olmaktan çıktığı bir vakıadır. Bunun içinde elbise içerisindeki gümüş ve altın iplikler, tartı ile satılmamaktadır. Ancak nass (hadis) ile, bunların vezni olmasının beyanı, bunun ribevi mal olmaktan çıkmadığına delildir» Konuya devamla; «Münteka'da, tavandaki altının itibar yoluyla satılıp satılmaması konusunda iki rivayet vardır. Elbisedeki çizgiler ise, itibara tabi değildir» denilmektedir.

Ebu Hanife ve Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre onun da. itibar yoluyla değerlendirilmesi gerekir. Tatarhaniye'de Gıyasiye isimli eserden naklen, «Tavanı altınla kaplanmış veya süslenmiş bir evin altınla satılması halinde bir rivayete göre itibar durumu. nazarı itibare alınmayacak olursa, caiz değildir. Çünkü tavandaki altın, tabana tabi sayılmamaktadır. Elbisedeki çizgiler ise, bunun hilafınadır. ibrişimdeki çizgiler de bunun hilafınadır. Çünkü bu çizgiler. kumaşa tabi olduğundan itibar yolu ile değerlendirilmesi gerekmez. Yani oradaki altın ve gümüşü nazarı itibare alarak verilen miktarın ondan çok olması şartı burada gerekli değildir. Bu talilin zahirinden de anlaşıldığına göre tavandaki altın, altın suyu olması halinde böyledir. Nitekim bu söylediklerimize Kafi'den nakledilen şu ifade açıkça delildir: Altın veya gümüş suyuna batırılmış olanların sökülüp çıkarılması mümkün olmadığı için, muteber değildir. Tavanın altın veya gümüş suyu ile iştenmiş olması halinde de durumun aynı olması gerekir» denir. Hindiye'de Mühit isimli eserden naklen: «Duvar ve tavanında altın veya gümüş madeninden ince de olsa kaplamalar olan bir evin satılmasında altın ve gümüş kakmalı kılıcın satılmasındaki durum nazarı itibare alınarak satış aktine hüküm verilmektedir» denmektedir. Yani aynı cins maden para ile satıldığı takdirde paranın duvar ve tavandakinden çok olması. değişik olduğu takdirde bir miktarın peşin olarak ödenmesi şarttır.

Netice olarak, gümüş veya altın ipliklerle dokunan kumaşta rivayet birdir. Değişik rivayetler ise, tavandaki altın ve elbisedeki çizgi mesabesinde olanlardadır. Bundan da anlaşıldığına göre altın. eğer bizatihi kaim müstakil bir madde olabiliyor ise, satış aktinde altın çiviler ve benzeri altın kaplamalar halinde duvarda ve tavanda olacak olursa, cariyenin boğazındaki kolye ile kılıçtaki kakma maden nazarı itibare alınarak bunun hükmü belirtilir.

Altın ile dokunanın durumu da böyledir. Çünkü oradaki altın, bizatihi müstakildir. Elbiseye tabi değildir. Kılıçtaki kakma ve cariyenin boğazındaki gerdanlık gibi satışta bizatihi mustakil olarak kabul edilmektedir. Bunun içinde bu şekilde dokunmuş elbise, altın elbise olarak adlandırılır. Ama suya batırılıp çıkarılmış olanın durumu. bunun hilafınadır. Çünkü orada altın bizatihi kaim bir maden değil, mücerret renkten ibarettir.

Elbisedeki çizgilerin durumu da bunun hilafınadır. Zira bu çizgiler, elbiseye tabidir. Bu çizgisi bulunan elbiselere, altın elbise adı verilmemektedir. Yukarda şarih'in söylediği, «kılıçtaki kakma kılıcın madenine tabidir» şeklindeki ifadenin, burada varit olmaması gerekir. Kılıçtaki değerli madenlerin tabi oluş durumu. örf itibariyle tümüne kılıç ismi verilmesindendir. Her acıdan madene tabi olmuş demek değildir. Bu durum kılıcın bizatihi kendisinden olsun veya kınında olsun değişmez. Fakat her halükarda oradaki değerli madenin, bizatihi altın ve gümüş olarak değerlendirilmesi ve satış aktinde müstakil bir mal olarak satılmış olması kastedildiğinden, cariyenin boğazındaki kolye mesabesinde kabul edilmektedir. Elbisedeki çizgiler böyle değildir. Çünkü şarih, bunlara altın olarak değer vermemiş hatta böyle elbisenin kullanılmasına cevaz vermiştir. Burada da dört parmağı aşmaması şartı getirilir. Dört parmağı aştığı takdirde onun da nazarı itibare alınması gerektiği söylenmiştir. Bu konuda söyleyeceklerim bundan ibarettir.

«Karşılıklı kabız şarttır ilh...» Burada fazlalığın tahakkuk etmesi, şart değildir. Yukarda beyan ettiğimiz gibi birisi altın, diğeri ise gümüştür. Birisinin, diğerinden fazla olması halinde salış akti caizdir. Ancak her iki tarafında kabzetmiş olmaları şarttır.

METİN

Gümüş bir kabı, gümüş para veya altınla satacak olursa ve bedelin bir kısmını mecliste peşin olarak ödedikten sonra birbirlerinden ayrılacak olursa, kabzedilen miktar karşılığında sarf akti sahih olmuş olur ve her ikisi de o kapta ortak olmuş olurlar. Çünkü bu, bir sarf aktidir. Müşterinin bu konuda muhayyerliği söz konusu değildir. Burada meydana gelen kusur; parayı ödememesinden dolayı onun tarafından meydana gelmiş olmaktadır. Satın alınan iki köleden birisinin, kabzından önce helak olması durumu, bunun hilafınadır. Bu durumda müşteri muhayyerdir. Çünkü kendi isteğiyle kusur gerçekleşmiş olmamaktadır. Satın alınan bu kabın bir miktarı, başkası tarafından istihkak yoluyla alınacak olursa, geri kalan bölümü de karşılığı olan para

ile olma ve geri vermede müşteri muhayyerdir. Bu durumdaki ortaklıktan dolayı meydana gelen kusur, kendi isteği ile olmamaktadır.

Ben derim ki: Bu durumda istihkakın, beyyine ile olması şeklinde takyid ve tahsis edilmesi gerekir. İstihkak suretinin müşterinin ikrarıyla meydana gelmesi halinde, müşteri için muhayyerlik söz konusu değildir. Buna göre müstahik olan o üçüncü kişi, hakimin akti fesh etmesinden daha önce yapılmış olan akti onaylar, ona cevaz verirse akit sahihtir. Hatta bu konuda da ihtilaf söz konusudur. İstihkakın ortaya çıkması halinde satış aktinin o zaman kendiliğinden fesh edilmiş olacağı üzerinde alimler değişik görüşlere sahip olmuşlardır. Zahiru'r Rivaye'de hakim fesh etmedikçe, kendiliğinden bu aktin fesh edilmiş olmaması görüşüne yer verilmiş, sahih olan görüşünde bu olduğu kaydedilmiştir. Fetih.

Bu durumda baiin müşteriden olacağı bedelin tamamı, müstahık olan kişiye aittir. Satıcı müşteriden aldıktan sonra ona teslim eder. Eğer icazet verildikten sonra birbirlerinden ayrılmamışlarsa, bu durumda akti yapan ve satıcı durumunda olan (icazet verenin) vekili mesabesinde olmuştur. Akitle ilgili hükümlerin sorumluluğu icazet verene (onaylayana) değil, akti yapana aittir. Hatta akti yapan kişi. kabızdan önce meclisten ayrılacak olursa. akit batıldır. Müstahik ayrıldığı takdirde akit batıl olmaz. Cevhere. Külçe ve parça halinde bir altın veya gümüş parçayı satsa ve bunun bir miktarı müstahik tarafından alınsa, müşteri geri kalan bölümünü muhayyer olmaksızın değeri ile almak mecburiyetindedir. Çünkü bu durumda bölünüp parçalanması, ona zarar vermemektedir. Bu da istihkakın, kabızdan sonra olması halinde böyledir. Ama kabızdan önce olacak olursa, o zaman müşteri için muhayyerlik vardır. Çünkü bu durumda safka (mal) bölünmüş olmamaktadır. Dinar ve dirhemin durumu da böyledir. Cevhere.

İki dirhemin; bir dinara, iki dinarın; bir dirheme satılması caizdir. Bu durumda altın gümüşe, gümüşte altına karşılık sarf akti yapılmış olur. Burada yalnız kabız şartı söz konusu olmaktadır. Bir ölçek buğday ve bir ölçek arpanın, aynı durumda iki ölçek buğday ve iki ölçek arpaya satılması da bu meselenin benzeridir. Yine onbir dirhemin, bir dinar on dirheme satılması da böyledir. Bir gümüş dirhem ve iki kalp dirhemin, iki sahih ve bir kalp dirheme satılması da sahih ve caizdir. Kalp dirhemden maksat, burada Gulle denilen tüccarın kabul edip Beytülmal'in geri çevirdiği dirhemdir. Çünkü vezin itibariyle aralarında eşitlik söz konusudur. Kalite nazarı itibare alınmamaktadır.

İZAH

«Kabzedilen miktar karşılığı akit sahihtir İlh...» Bu durumda sarfın şartı gerçekleşmiş bulunmaktadır. Nehir.

«Çünkü o, sarftır Ilh...» Bu cümlenin, illet olarak zikredilen şu ifadenin illeti olması mümkündür: Ortaklığın meydana gelmesi, kabzedilemeyen o miktarda aktin batıl olmasını gerektirir. Çünkü sarf akti yalnız kabzedilen miktarda sahihtir. Veya «kabzettiğinde sahihtir» cümlesinin illeti de olabilir. Buna göre bu aktin tamamının sarf olması gerekir. Nite. kim Hidaye'de de böyle açıklanmıştır. Kifaye'de ise şöyle denir: «Şartı bulunan bölümde sahih, bulunmayan bölümde ise batıldır. Bu, boğazında kolyesi olan cariye meselesi ile kakmalı olan gümüş meselelerinin hilafınadır. Çünkü bu meselelerde hem sarf, hem müstakil bir satış akti söz konusudur. Sarfla ilgili bölümün karşılığı ödendiği takdirde tümünde akit sahih olur. Bu, cariye ile kılıç meselesinde böyledir. Ama şerhini yapmakta olduğumuz mesele. bunun hilafınadır. Çünkü bunun tamamı madendir. Aktin tümü, sarf olmaktadır. Karşılığı alınanda, karşılığı bulunduğu için sarf gerçekleşmiş karşılığı alınmayanda sarfın şartı gerçekleşmediği için batıl kabul edilmiştir.

«Kusurlu oluşu, onun katkısıyla meydana geldiği için İlh...» Yani bu kapta ortaklık sebebiyle bir kusurun meydana gelmesi, müşteri tarafından olduğundan ve onun paranın tümünü birbirlerinden ayrılmadan önce ödememesinden meydana geldiği için muhayyerliği söz konusu değildir. Kölelerden birinin helak olması meselesinde muhayyerdir. Yani geri kalan köleyi alıp olmamakta muhayyerdir. Çünkü bir akitte alınan safka (mal) bölünmüş olmakla beraber bunda müşterinin bir dahli bulunmamaktadır.

«Bir miktarı istihkak yoluyla alınacak olursa ilh...» Bu durumda da paranın tümü karşı taraftan ödenmiş olacak olursa meselenin tasavvuru gerçekleşmiş olur.

«Onun bir müdahalesi olmaksızın kusurun meydana gelmiş olması sebebiyle ilh...» Çünkü ortaklıkla meydana gelmiş olan kusur, baiin yanında iken yapılan satış aktine mukarin olarak bulunmuş, daha sonradan meydana gelmiş bir kusur olmamaktadır. Zira istihkak suretiyle alınması halinde, satıcı satarken onun bir miktarının başkasına ait oluşu ve bu surette de müstahikle müşterinin ortak olması durumu ta akit esnasında mevcut idi ve bu ortaklıkta müşterinin kendi

sun'u ile olmadığından müşteri muhayyer kabul edilmektedir.

«Müşterinin İkrarıyla olması halinde böyle değildir İlh...» Yâni müstahik, satılan kabın bir miktarının kendisine ait olduğunu iddia eder, müşteride bunun ona ait olduğunu ikrar ederse, müşteri muhayyer olmaz. Çünkü müşterinin durumu bile bile böyle akte teşebbüs etmesi demek, ortaklığın kendi sun'uyla meydana gelmesi demektir. Diğer bir hususta şudur; yapılan yemin teklifine yemin etmemekle cevap verilmemesi halinde eğer yemin etmeyen satıcı olacak olursa, bu yemin etmeme beyyine mesabesindedir. Eğer müşteri ise (yemin etmemesi) onun ikrarı mesabesinde kabul edilir. Buna göre de müşteri yeminden vazgeçtiği takdirde, satıcısına verdiği parayı geri alma hakkına sahip olmaz. Aynen ikrarda bulunması halinde bu hakkın sabit olmadığı gibi. Nitekim bu konu, ilgili hükümler babında geçmişti.

«Fakihler, bu konuda ihtilaf etmişlerdir ilh...» Burada «mahkemenin istihkak davası açan kişinin lehine karar vermesiyle akit münfesih olun rivayeti Hassaf'ın rivayetidir. «Müşteri satıcısına rucu etmedikçe münfesih olmaz» diyen ikinci bir görüşte mevcuttur. Diğer üçüncü bir görüş de şudur: «İstihkak davası açan malı müşterinin elinden almadıkça, akit fesh edilmiş olmaz. Dördüncü bir görüşe göre müşterinin satıcıya ödemiş olduğu parayı alma ile ilgili mahkemenin kararı sadır olmadıkça alamaz. Hidaye'de, «Zahiru'r Rivaye'de budur» denmektedir. Bununla ilgili hükümleri, İstihkak babının ilk bölümünde zikrettik. Şarih Musannıf'ın ifadesinin Bahır'da Siraç'tan nakledilen «Eğer müstahik lehine mahkeme istihkakla ilgili karar vermeden önce satış aktini onaylarsa» İfadesinden daha güzel olduğuna işaret etmiştir. Çünkü bu ifadesinin mefhumu muhalifi şudur: İstihkak ile hüküm verilmedikten sonra müstahik İcazet hakkına sahip değildir. Sebebi de; mahkemenin karar vermesiyle akit münfesih olmuş olur. Buna göre sonradan verilecek İcazet, muteber sayılmaz. Bu da Hassaf'ın rivayeti olan birinci muayettir. Ki Zahiru'r Rivaye'ye muhaliftir.

«Bu durumda bedel, müstahikkindir ilh...» Çünkü satıcı, müstahik olan kişinin istihkak yoluyla mülkü olduğunu ispatladığı malda fuzuli mesabesindedir. Bu durumda da aktin feshine karar verilmeden Önce sahih olması, esas hak sahibi olan müstahikkin icazetine mütevakkıftır. Onayladığı (İcazet verdiği) takdirde akit geçerli ve para da ona ait olmuş olur.

«Henüz ayrılmamışlarsa ilh...» Yani satıcı ile müşteri birbirlerinden ayrılmamışlarsa, akit caizdir

«İcazetden (onaydan) sonra ilh...» Siraç'tan naklen Bahır'da böyle ifade edilmiştir. Halbuki Siraç isimli eser müellifi İmam Haddadi, ikinci eseri olan Cevhere'de «icazetten önce» demektedir. İmam Haddadi adı gecen Siraç ve Cevhere isimli eserlerinde şöyle der: «Müstahikkin icazet vermesinden önce olan ve satan birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, akit batıldır. Müstahik olan kişi icazetten önce ayrılsa, akli yapan müşteri ve satıcı orada mecliste mevcut olsalar ve birbirlerinden ayrılmasalar, akit sahihtir.» Bu ifadeler, icazetten sonra değil, icazetten önce ifadesini teyid etmektedir. Netice olarak; sonradan verilen icazet, önce-den verilen vekalet mesabesindedir. Buna göre icazetten sonra. fuzuli olan kişi, sanki bu satış aktinde daha önceden kendisine vekalet verilen kişi mesabesindedir.

Satıcı ve müşteri arasında ayrılmadan önce kabız gerçekleşmiş ise, sonradan verilen icazet dolayısıyla akit geçerlidir. Birbirlerinden ayrılırlar ve kabzı gerçekleştirmezlerse, daha sonradan verilen icazetle akit geçerli sayılmaz. Çünkü satıcı fuzuli değil, akitten önce gerçekten vekil olmuş olsaydı, kabız gerçekleşmeden birbirlerinden ayrılmalarıyla aktin fasit olması gerekirdi. Bu durumda vekalet. icazet suretiyle meydana geldiğine göre burada da yine kabız gerçekleşmeden ayrılmaları halinde aktin fasit olması gerekir. Eğer karşılıklı kabzetme, ayrılmadan ve icazet onayı verilmeden önce olsa ve daha sonra da icazet verilse, akit geçerli sayılır. Henüz kabız ve ayrılık gerçekleşmeden önce icazet verilecek olursa, icazetten sonra hemen ayrılmadan önce karşılıklı olan ve satanın bedelleri kabzetmeleri gerekir. Çünkü kabız olmadan ayrılacak olurlarsa. akit fasit olur. Hatta icazet daha önceden verilmiş olsa bile.

«Çünkü bölünmesi zarar vermemektedir ilh...» Yani külçe halinde olan gümüş veya altının satılmasından sonra bir miktarının müstahik tarafından hak edilmesi halinde, müşteri ile müstahik arasında meydana gelen ortaklık, o malda bir kusur meydana getirmemektedir. Çünkü müşterinin kendine ait olan malı parçalayıp bölerek alması mümkün görülmekte. dolayısıyla onun muhayyerliğini gerektirecek bir kusurun husule geldiği kabul edilmemektedir.

«Safka'nın bölünmesinden dolayı ilh:..» Yani kabız gerçekleşmeden önce bir malda başkasının hak iddia ederek ispatı halinde. henüz akit ta-mamlanmadan bir pazarlıkta satılan malın bölünmüş olması nedeniyle müşteri muhayyer olur ama istihkak olayı kabızdan sonra meydana gelecek olursa, safka tamam olduğundan müşteri muhayyer olamaz. Bahır. Burada hakimin akti fesh etmeden önce, müstahik olanın icazet vermesi halinde söylenebilecek husus, aynen yukarda geçen

kap meselesinde söylenenlerin aynısıdır. Şurunbulaliye.

«Dirhem ve dinarların durumu da böyledir ilh...» Külçe halinde olan madende, ortaklığın meydana gelip gelmemesi konusunda durum ne ise, burada da aynıdır. Yani ortaklığın meydana gelmesi. o miktarda bir kusurun husule geldiği şeklinde müteala edilmemektedir. Nitekim Kerhi böyle ifade etmiştir. Cevhere'den naklen Menih isimli eserde de bu şekilde değerlendirilmiştir. Yani bu altın veya gümüş paranın bir miktarı müstahik tarafından alınacak olursa. müşteri bu konuda muhayyer sayılmaz. Çünkü bölünebilecek bir durumda olduğundan ortaklık. kusur sayılmamaktadır. Tahtavi, bu hususta şöyle der: «Geri kalan bölümde sarf aktinin mümkün olması ve her iki tarafın da haklarını bu şart aktinde tam olarak alabilmeleri ortada bir kusurun olmadığını gerektirir»

«Altınların gümüşe, gümüşlerin altına karşılık kabul edilmesi halinde akit sahihtir ilh...» Aktin sahih olarak kabul edilmesi de bunu gerektirir. İki kişi arasında ortak olan bir köleyi ortaklardan birisi sattığı takdirde satılan miktarın kendi hissesine tekabül ettirilmesi. aktin sahih olması bakımından nasıl gerekti ise. burada durum aynıdır. Mebsut'tan naklen Zahiriye'ye de: «Bir kimse. on dirhem ve bir kumaş» yine on dirhem ve bir kumaşa satsa kabız gerçekleşmeden birbirlerinden ayrılsalar dirhemler konusunda akît batıldır. Eğer gümüş elbise, elbise de gümüş karşılığına hamledilseydi aktin batıl olmaması gerekirdi. Ancak bunun bu şekilde değerlendirilmesi. aktin başlangıcında böyledir. Yani aktin sahih olmasını sağlamak, birbirlerinden ayrılmadan önce bu şekli gerektirir. Ama ayrıldıktan sonra aktin devamı için böyle bir durum söz konusu değildir. Çünkü aktin fasit olması. kabızdan önce ayrılmalarıyla gerçekleşmiş olmaktadır.» denir.

«Onbir dirhemin, on dirhem bir dinara satılması da böyledir İlh...» Bu durumda on dirhem; on dirheme karşılık, bir dirhemde bir dinara karşılık satılmış olmaktadır. Müellifin meseleyi burada getirmesi, her ne kadar hükmü yukarıdakilerden anlaşılıyorsa da meselede bir cinsin. diğer bir cinse karşılık kabul edilmesini açıklamak içindir. Bu durumda da her iki tarafın, karşı tarafta aynı cinsin bulunması ile birinin bulunması arasında fark olmadığını belirlemek içindir. İki tarafta da aynı cins bulunacak olursa, değişik cinslere hamledilerek aktin sahih olmasına gidilir. İnaye.

«Beytülmalin geri çevirdiği dirhemdir ilh...» Bu da kalp olduğundan değil, parçalanmış olduğundan dolayıdır. Nihaye'den naklen Azmi'ye isimli eserde bu şekilde ifade edilmiştir. Bununla da şarih'in yukarda yapmış olduğu tefsir ile «Derahimi mukattaa» şeklinde yapılan tefsir arasında bir uyum sağlanmış olmaktadır.

METİN

Zimmetinde birine ait on dirhem borcu bulunan kişinin. alacaklı olan kişiye bir dinarı satması sahihtir. Dinar teslim etmesiyle alacağı on dirhem daha önceden vereceği on dirhem karşılığı takas meydana gelmiş olur. Çünkü sakıt olan borçta riba söz konusu olmaz. Veya, «zimmetimdeki borç karşılığı» demeden, on dirhem karşılığı bir dinar satsa ve satıcı dinarı müşteriye verdikten sonra alacağı on dirhem. daha önceden ona vereceği on dirhemle takas olsa veya takas yapsalar, istihsanen caizdir.

Gümüş miktarı fazla olan gümüş, altın miktarı fazla olan maden de altındır. Bu durum, hükmen böyledir. Dolayısıyla halis altın, karışık altınla veya halis gümüşün halis olmayan gümüşle satılması ancak vezin itibariyle müsavi oldukları takdirde sahih olur. Yine bunların ancak vezin itibariyle borç alınmaları sahih olur. Nitekim yukarda beyan edildi. Bunların altın ve gümüş miktarları az olacak olursa yani diğer madenler galip oldukları takdirde bunlar metah mesabesinde olur. Çünkü burada itibar galip olanadır. Bu durumda halis gümüş ile satılması caizdir. Ancak bu da bir şarta bağlıdır. Halis gümüşün, o maden içerisindeki gümüş madeninden fazla olması şartına bağlıdır.

Fazla olan miktar diğer madene. gümüşte gümüşe tekabül eder. Bunların kendi cinsiyle birbirinden farklı olarak satılmaları da caizdir. Gerek vezin. gerek adet itibariyle olsun bu durumda gümüş diğer maden karşılığı, madende gümüş karşılığı kabul edileceğinden akit sahihtir. Ancak ayrılmadan önce mecliste her iki surette de kabız şartının gerçekleşmesi gerekir. Çünkü bunların birbirinden ayrılmaları mümkün değildir. Ayrıldıkları takdirde de zarar söz konusudur. Ancak halis gümüş, karışık madendeki gümüşe eş olur veya ondan az olur veya miktarı bilinmeyecek olursa. bey' sahih değildir. Çünkü bunda riba vardır. İlk iki surette durum kesin, üçüncüsünde de riba olma ihtimali mevcuttur. Riba ihtimali, hakikat yerine kaim olduğundan sahih olmaz.

Madenleri galip altın ve gümüşleri az olanlar para olarak geçerli oldukları takdirde aynen parada olduğu gibi tayinle taayyun etmemektedirler. Yani «şudur» demekle belirlenmiş olmamakta, geçmediği takdirde satılan diğer mallar gibi tayin ile belirlenmiş olmaktadır. Bazılarının kabul etmesi ile zuyuf mesabesinde olur. O zaman akit eğer satıcı bunun durumunu biliyorsa onun

cinsine taalluk eder. Bilmeyecek olursa, kendi cinsinden iyi kalitedeki gümüş veya altına hamledilir. Bunlardan revaçta olanlarıyla (örfen para olarak kabul edilmeleri dolayısıyla) satış akti yapılabilir, borç olarak da alınabilir. Çünkü bu konuda nass varit olmadığı için, örf geçerlidir. Eğer vezin nazarı itibare alınıyor ise vezin ile adet itibare alınıyor ise adet ile veya her ikisi de nazarı itibare alınıyor ise her ikisinden birinin nazarı itibare alınması ile mubayaa yapılabileceği gibi istikrarda sahih olur. Miktarlar eşit olduğu takdirde yani gümüş karışımı olan diğer madenle gümüş, altın karışımı olan madenle altın eşit olduğu takdirde gümüşü veya altını fazla olanların durumu gibi müteala edilir. Bu da, satış ve istikraz konusunda böyledir. Bu durumda oncûk vezin, nazarı itibare alınmalıdır. Aksi halde caiz değildir. Ancak burada da bizatihi kendisine işaret edecek olursa Hülasa'da beyan edildiği gibi caiz kabul edilir. Ama sarf konusunda madeni, gümüş veya altından fazla olanlar mesabesinde kabul edilir. Bu durumda da yu-karda beyan ettiğimiz itibar geçerlidir. Yani ödenen miktar gümüş olduğu takdirde o maden içindeki gümüşten fazla olması, altın olduğu takdirde o maden içerisinde olan altın miktarından fazla olması şarttır.

İZAH

TENBİH: Hidaye'de; «Gümüşü gümüşle veya altını altınla değiştirme anında bunlardan birinin, diğerinden az olması halinde, az olan miktara başka bir şey eklenir. O eklenenin kıymeti, diğerinde fazla olan miktara eş olacak olursa, kıymet bakımından akit mekruh olmaksızın caizdir. Azın yanında verilen o mal kıymeti, diğer tarafta fazla olan miktara eş olmayacak olursa akit kerahetle caizdir. Ama kıymet taşımayan bir şey olacak olursa, riba gerçekleşmiş olduğundan bu satış akti caiz değildir. Çünkü ikinci taraftaki fazlalığa tekabül eden bir karşılık bulun-madığından, riba gerçekleşmiş olmaktadır» denir. İzah isimli eserde ise mekruh olmanın İmam Muhammed'in görüşü olduğu sarih bir şekilde ifade edilmiştir. Ebu Hanife'ye göre ise bunda bir beis yoktur.

Muhit isimli eserde de; «İmam Muhammed'in mekruh sayması, insanların böyle bir akte alışmaları, yasak olanları kendilerine prensip edinmeleri korkusundan kaynaklanmıştır. Başka bir rivayete göre böyle bir alış verişe girişenler, ribayı düşürmek için bir hileye veya bir çareye baş vurmuş bulunmaktadırlar. Ki bu da gıyne satışına benzer. O ise, mekruhtur» denir. Bahır. Bu son duruma yapılan itirazda; «Eğer bu mekruh ise. iki dirhemin bir dinara bir dirhemin iki dinara satılması meselesinin de aynen mekruh olması gerekir. Halbuki buna temas edilmemiştir» denmektedir. Bu görüşe Fethü'l Kadir'de itiraz edilerek şöyle denir: «Bu konuda söylenebilecek husus, bu konunun mekruh olduğuna dair açık bir nassın olmadığıdır. Ancak külli bir kaide beyan edilerek mekruh olabileceğine işaret vardır. Ebu Hanife'nln kavline göre bunun da mekruh olması gerekir. Musannıfın mutlak bir ifade kullanmasından da anlaşılan budur. Çünkü o konuda bir ihtilafa yer verilmemiştir.» Gıyne satışıyla ilgili meselenin tasvirine dair bu babın sonunda ve kefalet babında geniş yer verilecektir. Ayrıca konuyla ilgili riba babından önce zikrettiğimiz bölümlere bakılmalıdır.

«Borçlu akın kişinin alacaklıya, bir dinar borcu olan on dirheme karşı satması sahihtir ilh...» Bu durum, her ne kadar yukarıdaki ifadelerden anlaşılmakta ise de tekrar etmesi, durumun daha da açıklığa kavuşmasını sağlamak içindir. Yalnız musannıfın konuyu açıklamak için kullanmış olduğu ifadeler biraz dolaylı olmuştur. Daha açık, daha veciz ifadeyle anlatması. mümkün idi. Şöyle ki; bir dinarın, zimmetindeki on dirheme karşılık veya mutlak on dirheme karşılık satılmasının sahih olduğunu söyleyebilirdi.

«Bizatihi aktin gerçekleşmesiyle takas meydana gelmiş olur ilh...» Onların, böyle bir takası istemelerine gerek kalmaksızın takas kendiliğinden gerçekleşebilir. Aşağıdaki mesele ise, bunun hilafınadır. Caiz olmasının nedeni, vermiş olduğu bir dinara karşılık bedel kabul ettiği on dirhem kabzı gerekmeyen ve kabız ile tayini de gerek duyulmayan bir para olmasıdır. Ki bu da, icmaen caizdir. Çünkü paranın kabız ile tayin edilmesi, riben nesieden kurtulmak. o şüpheye düşmemek içindir. Düşen borçta da riba yoktur. Riba ancak sonunda tehlike ihtimali bulunan ve şansa dayalı bir borç da gerçekleşebilir. Bunun içinde zimmette borç olarak bulunan dirhemler karşılığı yine zimmette borç olan dinarlarla sarf akti yapacak olsalar, riba ihtimali olmadığı için, akit sahih olmuş olur ve bu şekilde de zimmetler orasında bir takas meydana gelmiş olur.

«Eğer satıcı, dinar karşı tarafa vermişse ilh...» Bu dinarı vermişse şartı, her iki mesele içinde önemli olan bir kayıttır. Tahtavi.

«On dirhemi takas yaparlarsa İlh...» Bu da, ikinci mesele ile ilgili bir kayıttır. Nehir.

«Borç olan on karşılığı istihsanen takas meydana gelmiş olur ilh...» Kıyasa göre caiz olmaması gerekir. Bu da İmam Züfer'in görüşüdür. Çünkü henüz kabzetmeden önce, sarf bedeli olan paranın değiştirilmiş sayılması sebebiyle kıyasa göre caiz olmaması gerekir. İstihsanın delili ise, karşılıklı kabzın gerçekleşmesi ile birinci akit bozulmuş, yeni bir sarf akti meydana gelmiç olur ki bu ikinci

sarf akti, zimmette olan bir borca izafe edilmiş olmaktadır. Çünkü akit gereğini, akit yapanlar değiştirdiklerine göre. onu kabz gereği olmayan ikinci bir akte çevirmiş ve o ikinci akti kasdetmiş olmaktadırlar. Nitekim bir satış akti gerçekleştikten sonra ikinci olarak birinci bedelden fazla bir bedele yeniden bir akit yapmaları halinde, ikinci akte teşebbüsleri ve her iki tarafın rıza göstermesi, birinci aktin feshi veya ikalesi demek olur. Fakihler biraz önceki mesele de, bu m6seleye benzer demişlerdir. Mesele ile ilgili geniş bilgi Nehir'de mevcuttur.

Burada on borç dirhem konusunu mutlak olarak zikretmesi. sarf aktinden önce veya sonra meydana gelmesi hallerine şamil olması bakımından olmaktadır. Sahih olan görüşe göre akitten sonra zimmette meydana gelen bir borca karşılıkta satış yapılabilir. Yeter ki meclisleri ayrılmamış olsunlar. Buna göre dinarın satıcısı olan kişi müşteriden on dirhem borç alsa veya onun on dirhemini gasbetse. bir dinarı da ona verse, bu durumda zimmetinde olan aldığı borç veya gasp sebebiyle zimmetinde olan on dirhemle takas meydana gelmiş olur. Hatta bu konuda karşılıklı rızalarına da ihtiyaç yoktur. Çünkü satıcı vermiş olduğu dinar karşılığı bedeli kabzetmiş kabul edildiğinde takas için rızaya ihtiyaç duyulmamaktadır. Mesele. özetle Bahır'da böyle zikredilmiştir. Ancak bu meselenin ikinci şekle has olduğu aşikardır. Çünkü «şu dinarı sana ait zimmetindeki on dirheme karşılık verdim» şeklindeki kayıt, ikinci meselede mevcut değildir. Nehir'de bununla ilgili yapılan tasvir birinci meseleye şamil gibi görünüyor ise de onu bir sürçülisan veya bir kalem hatası kabul etmek gerekir.

Bahır'da bu konuda devamla şöyle denmektedir: «Netice olarak borç, eğer sarf aktinden sonra meydana gelmiş ise bakılır. Eğer bu borç istikraz veya gasp yoluyla meydana gelmiş ise, takas gerçekleşmiş sayılır. Her ne kadar tarafeyn takası kastetmeseler de. Ama borç, bir satın alma yoluyla meydana gelmiş ise, ki sureti de şöyledir; Dinar satın alan kişi, dinarı aldıktan sonra henüz parasını ödemeden ona, on lira karşılığında bir kumaş satsa ve onu da her iki taraf takas olarak zikretmeseler, bütün rivayetlerin ittifakı ile takas meydana gelmez. Eğer ta-kas olmasını zikredecek olurlarsa bu konuda iki rivayet vardır. Zahire.

Takasla ilgili bazı meseleler

(Tarafeynin birbirine karşı aynı cins, aynı sayı ve aynı miktarda borçlu olmaları halinde, alacaklarını almaları ve aynı miktarı yine birbirlerine ödemeleri şekilcilikten öte bir şey olmayacağından, zimmetlerden karşılıklı olarak borçların düşmesi veya düşürülmesi haline takas denir.) Bu mesele ile ilgili fer'i meseleler aşağıda zikredilmiştir: Mesela; elinde birine ait emanet para bulunan kişinin. emanet para bırakanın zimmetinde aynı cinsten alacağı olsa, kendiliğinden takas meydana gelmez. Ancak bu konuda karşılıklı ittifak ederler ve taraflardan birisi de emanet olarak bırakılan para o anda elinde olur veya paranın olduğu yere döner ve o parayı alacak olursa o zaman takas meydan gelmiş olur.

Gasbedilen maldaki durum vadia (emanet) olarak bırakılan mala benzer. Burada da takas meydana gelmemektedir. Ancak yukarıdaki hususlara riayet edilecek olursa, o zaman takas meydana gelmiş olur. Yine değişik cinsten borçlar veya vasıf itibariyle birbirinden farklı olan borçlar veya her ikisi de ertelenmiş borçlar, veya birisi ertelenmiş, diğeri peşin ödenmesi gereken borçlar veya birisi parça halindeki gulle dediğimiz dirhem diğeri bölünmemiş bütün dirhem olacak olursa, buralarda takas, açıkça zikredilip karşılıklı rıza belirtilmedikçe meydana gelmez. Zahiriye.

Cinsler değişik olduğu ve kendi oralarında takas yaptıklarında bu durum caizdir. Şöyle ki; bir kimsenin. diğer birinin zimmetinde yüz dirhem olacağı olsa, karşı ,tarafında bunun zimmetinde yüz dinar olacağı olsa. takasa razı oldukları takdirde yüz dirhem karşılığı dinarın kıymetinden, buna tekabül eden miktarda takas meydana gelmiş, dinar alacaklısı için dinar ödemekle yükümlü olan kişinin zimmetinde geri kolan miktar yine borç olarak devam eder. Zahiriye.

Kadının, kocasının zimmetinde birikmiş nafaka olacağı ile kocanın kansına olan olacağına karşılık rıza olmaksızın takas meydana gelmez. Ancak karşılıklı takas yapılacak olursa. o zaman borçlar karşılıklı olarak düşmüş olur. Diğer borçlar bunun hilafınadır. Çünkü nafaka borcu, diğer borçtan daha da zayıf denecek bir borçtur. Kerabisi'nin Furuk'unda böyle zikredilmiştir. Bu ifadeler, özetle oradan nakledilmiş ve Ümmü'l Velet'le ilgili bölümde takasa dair bazı meseleler geçtiğine de işaret edilmiştir,

«Hükmen ilh...» Karışık altın veya karışık gümüşün, sırf altın ve sırf gümüş madenlerle, aynı kabul edilmesi hükmendir. Karışık olanlar, aslında halis altın ve halis gümüş değildir. Bunun da sebebi şudur: Nakit demir paralar, altın ve gümüşte olsalar, başka madenlerle karıştırılmadan para olarak tedavüle sürülemezler. Aynı zamanda bunların işlenmesi ancak bu yolla mümkün olmaktadır. Bazen da bu, hılki olarak fiilen saf altın veya saf gümüş olmamasından da kaynaklanabilir. Bunun

içinde gümüş ve altın oranı çok az olan madenlerde, altın ve gümüş madenler yok kabul edilmiştir. Gümüş veya altın oranı fazla olan madeni paraların istikrazında veznin nazarı itibare alınması gerekir. Yukarda karz bahsinde bu ifade sarih olarak geçmemiş ise de bununla ilgili bazı meselelere dolaylı olarak temas edilmiştir.

«Diğer meta malları hükmündedir İlh...» Bu konuda uygun olan Kenz isimli eserin şu ifadesidir: «Bu durumda dirhem, dinar hükmünde olmamaktadır. Çünkü bunlarda da yukarda beyan ettiğimiz halis gümüş ve altınla değiştirildikleri takdirde, halis altın ve gümüşün o maden içindeki gümüş ve altından fazla olması gerekir. Ayrıca meclisten ayrılmadan kabz şartı da vardır. Para olarak revaçta oldukları müddetçe tayin ile taayyun etmezler.»

«Halls gümüş ve altının, mağşuştaki altın ve gümüşlerden fazla olması halinde ilh...» Yani halis gümüş ve halis altının, diğer mağşuştaki altın ve gümüşten fazla olması gerekir. Fetih isimli eserde, «bu da her ğısşı galip olanlarda olmaz. Çünkü bazı madenlerde altın ve gümüş yok hükmündedir. Mesela; gümüş karışımı bazı paralarda gümüşün ateşle eritilerek çıkarılması mümkün olmadığı takdirde altın ve gümüş oranının nazarı itibare alınması mümkündür. Ama çok az olduğu takdirde ateşe konduğunda yanarak yok olan miktar, yok hükmünde olduğundan aslında buna itibar edilmez. Zira bu durumda onun altın ve gümüş suyuna batırılmış maden mesabesinde olduğu kabul edilir. O zamanda sarf aktinin şartlarına riayet söz konusu olmaz. Bu da ancak bir renk değişikliğinden ibarettir.» Kemal İbn-i Hümam sözlerine devamla, Hicri yedinci yüz yılın başlarında Şam bölgesinde kullanılan gümüş paralar buna yakındı.» demektedir. Fethü'l Kadir sahibi, daha sonra Hidaye sahibini kasdederek Musannıf'ın şöyle dediğini ilave eder: «Bizim hocalarımız (Maveraünnehir uleması), Buhara ve Semerkand'da bunların birbirleriyle değiştirildiklerinde birisinin diğerinden fazla olmasına cevaz vermemişlerdir. Özellikle adali ve gatarife ismini taşıyan dirhemlerde. Halbuki bunlarda diğer yabancı maden oranı, gümüşten daha çoktur. Çünkü bu bölgede (Buhara'da) malların en değerlisi olarak kabul edilir. Eğer bunların birbiriyle farklı olarak değiştirilmelerine cevaz verilecek olursa, açıktan riba kapıları açılmış olur. Çünkü insanlar, kademeli olarak bu duru-mu diğer mallara da aktaracaklar. onlarda da alışkanlık haline getireceklerdir. Dolayısıyla bu durum, halis gümüş ve altına da sirayet edecektir. Bundan doğabilecek zararı önlemek için bunu şimdiden vikai bir tedbir olarak men etmek gerekir. Ki buna da sedd-i zerai denmektedir.»

Bezzaziye'de ise şöyle denmektedir. «Doğru olan ğa tarife dediğiniz dirhemlerin birbirinden farklı olarak değiştirilmelerine cevaz verilmemesidir. Çünkü bunlar malların en değerlisidir». Hidaye sahibi de, «İmam Fadli'de bu görüşü benimsemiştir» der.

«Yukarda geçtiği gibi İlh...» Yani zeytinin zeytinyağı ile satılması meselesinde: zeytinyağının, zeytindeki yağdan biraz fazla olması, yağın yağa karşılık, fazla olan yağında zeytinin posasına karşılık kabul edilmesi gerektiği bahsedilmiş idi. «Yukarda geçtiği gibi ifadesinden maksat, metinde geçen halis gümüş ve altının, diğer madenden fazla olması şartına işaret edilmek içindir. Bu durumda da kılıçtaki kakma meselesinde söylenenler kasdedilmiş olmaktadır. Hiday.

«Vezin ve adet itibariyle alınabilirler ilh...» Revaçta geçerli olan durum ne ise, o nazarı itibare alınır. Hidaye'de bu konuda şöyle denir: «Eğer vezin ile revaç buluyor ise, alışverişlerde ve bu tür paraları borç almada itibar veznedir. Sayı ile revaçta ise, satışta ve borç almada da sayıya itibar edilir. Her ikisi de eşit derecede revaçta geçerli ise onlardan herhangi birini nazarı itibare alabilir. Burada itibar, eğer bu konuda nass varit değilse halkın örf ve adetinedir. Çünkü hakkında nass varit olanlarda nassa riayet etmek gerekir. Nassa muhalif ve muarız olan örf, muteber değildir. Nitekim mesele, biraz sonra yeniden ele alınacaktır.

 

 

 

 

BEYLİĞNE İLE İLGİLİ EK

 

METİN

Iyne, kefalet babında metin olarak; muvazaalı satış dediğimiz telcie satışı da ikrar bahsinde yine metin olarak gelecektir. Telcie yoluyla muvazaalı satış, aralarında sanki bir akit olmuş gibi açığa vurmaları fakat içlerinden akit kastetmemeleri halinde meydana gelen bir kittir. Bu tür akitler, kişilerin düşmandan korktukları zaman müracaat ettikleri (sığındıkları) bir akit türüdür. Gerçekte bir satış akti değildir. Bu şakacıktan, istemeyerek irade dışı yapılan akit gibidir. Nitekim Menar üzerine yazmış olduğum şerhin son bölümlerinde bununla ilgili meseleleri uzun uzun açıklamaya çalıştım. Orada Telvih isimli eserden, bunun kısımlarının yetmiş sekiz kadar olduğunu naklettim. Gadıhan bu konu ile ilgili ikrah babının son bölümünde ayrı bir fasıl açmış bulunmaktadır. Bu hususta özette şöyle denebilir: Meydana gelmiş bir akittir. Ancak lazım değildir. Muhayyerlik bulunan bir satış aktine benzemektedir. İmam Bakani bunu fasit bir satış akti olarak kabul etmiştir.

Akideynden biri satış aktinin muvazaalı satış olduğunu iddia eder diğer taraf inkar ederse, söz hakkı yemini ile birlikte muvazaalı olmadığını iddia edenindir. Onlardan biri, beyyine ile ispat ederse, ispatı kabul edilir. İkisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa, telcie'nin (muvazaalı olduğunu söyleyenin) beyyinesi tercih edilir. Açıktan satış yapanlar daha sonra bu aktin telcie üzerine bina edildiği (muvazaalı bir satış olduğunu) her iki tarafta itiraf ederse. bu satış akti batıldır. Çünkü iki tarafta bunun ciddi olmadığı üzerinde ittifak etmişlerdir. Aksi halde yani telcie olduğunda ittifak etmez. iki tarafta aynı itirafta bulunmayacak olurlarsa lazım bir akit olarak karşımıza çıkar. Hiçbir niyetlerinin olmadığı söylenecek olursa. yine zahire göre batıldır. Münya.

Ben derim ki: Bunun ifade ettiği mana şudur: Her iki taraf akitten önce bey' bilvefa olduğunda anlaşırlar ve bir şart koşmadan daha sonra akit yapacak olurlarsa akit caizdir. Daha önceki gizli anlaşmaya itibar edilmez.

İZAH

«İyne satışı ilh...» İyne'nin yorumu üzerinde fakihler ihtilaf etmişlerdir. Özellikle hakkında nehiy varit olan, Hazreti Peygamber tarafından yasaklanan bu beyuliğne dediğimiz satış üzerindeki ihtilafların özeti şudur:Bazı fakihler bunun tefsirinin şöyle olduğunu söylemişlerdir: Muhtaç bir insan, diğer birisine gelerek ondan on dirhem para borç olmak ister, borç verecek olan kişi de karz-ı hasen yoluyla borç vermeyi arzu etmez. Verdiği paradan daha çok para almayı arzular bunun içinde «sana borç para veremem oma sona şu elbiseyi istersen on iki dirheme satarım. O elbisenin çarşıdaki kıymeti de on liradır. Gider onu çarşıda on liraya satarsın» der. Borç alan kişi de buna razı olur. Bu şart üzerine borç vermek isteyen kişi. on lira değerindeki malını. on iki liraya satar. Böylece elbise veya kumaşı satan kişi için normal değer üzerinden iki dirhem fazlalık hasıl olmuş olur. Müşteri de arzu ettiği on liraya elde etmiş olur.

Diğer bazı fakihlere göre iyne, alıcı ile satıcı arasına bir üçüncüsünün sokulması ile meydana gelir. Borç para verecek kişi. o kumaşı borç isteyen kişiye vadeli on iki liraya satarak teslim eder. Daha sonra borç isteyip elbise olan kişi, üçüncü kişiye o elbiseyi on liraya peşin satar ve teslim eder. Üçüncü kişi de tekrar o elbiseyi borç para verecek olan ilk satıcıya on liraya satar ve elbiseyi ona teslim ederek karşılığı olan on lirayı, ondan alır ve borç isteyen kişiye on lirayı verir. Böylece borç isteyen kişi, on lirayı almış elbise sahibine on iki lira borçlanmıştır. Elbisenin sahibi verdiği on lira karşılığında dolaylı yollardan on iki lira borçlanmıştır. Muhit. Ebu Yusuf'tan bu konuda yapılan rivayete göre iyne satışı caizdir. Bunu yapan kişi mecurdur, cevap kazanır. Muhtaru'l Fetava'da da böyle denmektedir. Hindiyye.

İmam Muhammed bu hususta şöyle der: «Bu satış benim kalbimde dağlar ağırlığında bir yük gibi durmaktadır. Kötü bir satış aktidir. Riba ve faiz yeyicilerinin ortaya çıkardıkları bir akit türüdür. Çünkü Resulullah (s.a.v.): «Sizler, İyne satışı yapıp öküzün kuyruğuna yapışırsanız, zillete düşersiniz. Düşmanlarınız da size galip gelirler» buyurmuştur» Fetih'te ise «bu satış hakkında kerahat yoktur ama yine hoş bir şey değildir. Çünkü dinin teşvik ettiği karşılıksız borç verme hasletinden yüz çevirme söz konusudur» denmektedir.

«Bu mesele, kefalet babında metin olarak gelecektir ilh...» Bunu hatır-latmasının sebebi, bu tür satışların, bey' çeşitlerinden biri olması dolayısıyladır. Bunun geniş açıklamasının caiz olup olmayanlarının kefalet babında geleceğine de işaret etmiş bulunmaktadır.

«Muvâzaalı satış, telcie satışı İlh...» Telcie demek, insanın arzusunun dışında bir şeye zorlanması demektir. Bu da, bir yetkiliden korkan kişi, başka birine «ben sana evimi satmış görüneyim. Hakikatte bir satış akti olmasın Aramızda sureten icra edeceğimiz bir tevlie, muvazaalı satış akti

olsun» demesi ve böyle olduğuna dair de şahitle pekiştirmesi ile meydana gelecek aktin hükümleri biraz sonra beyan edilecektir.

«Şakacıktan satış mesabesinde ilh...» Hezil kelimesi, ciddiyet dışı, hakikaten ne de mecazen bir mananın kast edilmemesi demektir. (Her ne kadar tam karşılığı, şakacıktan bir satış olmasa da biz bunu bu şekilde terceme etmeye çalıştık) Burada telcie satışının hükümleri; ciddiyet dışı hezil yoluyla yapılan akitlerin hükümlerine benzemektedir. Biraz önce de belirttiğimiz gibi hezil kelimesi Menar isimli eserde şöyle tarif edilir: «Kendisi ile ne hakiki manası, ne de mecazi manası kasdedilmeyen, ciddiyet dışı bir ifadedir. Ciddi olmanın tam tersidir. Çünkü ciddiyet, bir kelimeyi veya cümleyi hakiki veya mecazi manasını kullanarak ifade etmek demektir, Halbuki hezil sayılan bu ifade ile ne bir hüküm kastedil-mekte, ne de içteki rıza ve istek ortaya çıkarılmak istenmektedir. Ancak bir işe başlama ile ilgili rızaya ters düşmez ve ona yönelmeyi engellemez. Bu bakımdan satışta muhayyerlik şartı manasına gelmiş olur. Bunun gerçekleşmesinin şartı sarih bir ifade ile şart koşması halinde ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki; «ben sana bunu hezil yolu ile satıyorum. Gerçekte bir satış yoktur» şeklinde ifade etmesi ile ortaya çıkar. Ancak muteber olabilmesi için akit esnasında bunun zikredilmesi gerekir.

Muhayyerlik şartı ise, bunun hilafınadır. Hezil kelimesi telcieden daha geneldir. Çünkü hezilde yapacağı işe zorlanmamış olabilir. Daha önceden veya akte mukarin olması da mümkündür. Telciede ise. bir zaruret sonucu böyle bir akte baş vurmuş olmaktadır. Bunun da akte mukarin ve o anda doğan bir durum olmadığını fakihler beyan etmektedir. Ama zahir olan görüşe göre ıstılahte hezil ve telcie aynı anlamdadır. Nitekim Fahrü'l İslâm Bezdevi bu konuda «Telcie hezildir» denmektedir. Camiü'l Esrar'da (Menar üzerine yazılan Kâki'ye ait eserde de) aynı ifadeler yer olmaktadır.

Telcie, bir hüküm inşa eden akitlerde olduğu gibi, haber mesabesinde olan ikrar gibi bu hususlarda da bulunabirir. Itikatta da bulunur. İddet (dinden çıkma) buna örnektir. Birinci bölüm (yeniden hüküm inşa etme durumunda) olan akitlerde iki kısımdır:

1) Feshi mümkün olan akitler,

2) Feshi mümkün olmayan tasarruflar. Talak ve köle azad etme gibi. Bütün bunlar Menar şerhinde geniş bir şekilde açıkladık. Buradan maksat, fesh ihtimali olan bey' gibi bir hüküm inşa etme ila ilgilidir. O da üç kısımdır. Hezil dediğimiz ciddiyet dışı tasarruf ifadesi, aktin aslında bedelin miktarında veya bedel olarak ödenen paranın cinsinde olabilir.

Menar'da bu konuda şöyle denir: «Satış aktinin aslında, akit yaparken hezil üzerine muvazaalı bir akit yaparlar. Bunun bu şekil üzerine bina edildiğinde tarafeyn ittifak ederse, satış akti fasit olur. Çünkü bunun doğuracağı hükümde her iki tarafın rızası mevcut olmamaktadır. Bu durum, ebedi muhayyerlik şartı ile yapılan bir satış aktine benzemektedir. Yani teslim ve tesellüm olsa da mülkiyet ifade etmez ama hezilden vazgeçtikleri konusunda ittifak ederlerse ki o'da akit yaptıktan sonra her iki tarafında «satış akti esnasında biz hezilden vazgeçip ciddiyeti kastettik» diyecek olurlarsa, satış akti sahih, hezil ifadesi ise batıldır. Satış akti yaparken bu hezil üzerine veya vazgeçme niyetlerinden birisi herhangi birisinin aklına gelmeksizin akit yaparak ittifak etseler veya muvazaalı bir akit olarak yapıldığında veya ondan vazgeçildiğinde ihtilaf etseler. Ebu Hanife'ye göre her iki halde de akit sahihtir. Sahibeynin görüşü, bunun hilafınadır. Ebu Hanife'ye göre icab ve kabul irade sahiplerinden sudur ettiğine göre ciddiyet yönünün daha galip olduğu anlaşılır. Çünkü ifade de asıl olan, bir mana ifade etmesidir. Buna göre de akit sahihtir.»

Sahibeyn ise muvazaalı durumu nazarı itibara almaktadır. Ancak buna zıt bir durum mevcut olduğu takdirde o zaman bundan vazgeçilebilir. Mesela: Akit inşa etme konusunda ittifak etseler, miktar üzerinde muvazaa da yapsalar yani miktarın bin Ura olmasında gizlice onlaşıp ancak bu miktarın iki bin lira olduğu şeklinde akit esnasında açığa vurarak bu miktarda muvazaa yapsalar iki ifadeden biri hezil olsa. Eğer daha sonra hezilden, muvazaadan vazgeçtikleri üzerinde ittifak ederlerse, hezil ibaresinin batıl olması sebebiyle bedel, ikibin lira olmuş olur. Ama muvazaa veya aktin bizatihi akit olmasını kasdedip etmedikleri konusunda hiçbir niyetleri olmadığı üzerinde ittifak veya ihtilaf edecek olurlarsa bu durumda hezil batıl, belirlemiş oldukları ikibin lira fiyat Ebu Hanife'ye göre sahih kabul edilir.

Sahibeyn, burada muvazaa ile amel etmenin gerektiği üzerinde ittifak etmişlerdir. Üzerinde ciddiyetle durmadıkları bin lira da batıl olmuş olur. Çünkü Ebu Hanife'ye göre ifade de «asıl olan ciddiyettir» sözü buna destek olmaktadır. Sahibeyne göre ise asıl olan anlam göre bu durumda muvazaanın olmasıdır. Eğer muvazaa üzerinde ittifak edecek olurlarsa bu durumda bedel Ebu Hanife'ye göre ikibin lira olmuş olur. Eğer bu hezil (ciddiyetsizlik) bedelin cinsinde olacak olursa

Mesela; gizlice bedelin bin dirhem olduğunda anlaşıp akit esnasında yüz dinar olduğunda muvazaalı bir antlaşma yapsalar, bu durumda gerçek değer, akit esnasında açıktan söylenen miktardır ve ittifakla akti caizdir. Yani isterlerse aktin yapılmasını. isterlerse muvazaadan vazgeçmeyi kastetsinler, niyetin bulunmadığını söyleseler veya bu konuda aralarında ihtilaf olsa, akit sahih. ödenecek miktar da sarahaten ifade edilen miktardır. Bu konu şarihin Menar üzerine yazmış olduğu şerh ile bizimde onun üzerine yazmış olduğumuz Nesmâtü'l Eshar ala İfadgati'l Envâr isimli haşiye de geniş bir şekilde açıklandı.

«Kısımlar, yetmiş sekize baliğ olmaktadır ilh...» Telvih'te bu konuda şöyle denir: Akın ve satan, ya ittifak ederler. ya ihtilaf ederler. İttifak ederlerse bu ittifaklar şu suretlerde olur: 1- Vazgeçtikleri. 2-Bir akit yapmak istedikleri, 3- Hiçbir şeyi hatırlamadıkları, 4- Birisinin akti, diğer birinin de vazgeçmeyi kasdetmesi, 5- Hiçbir şeyi zikretmemesi, 6- Birinin vazgeçmesi diğerinin de bu konuda hiçbir şey zikretmemesi. Burada ittifakla kabul edilen hususların altı olduğu görülür. Eğer ihtilaf ederlerse, bu ihtilafları da şu şekillerde olur:

Akitlerden birinin davası,

Vazgeçtikleri.

Akit yapmayı İstedikleri,

Hiçbir şey hatırlamadıkları,

Birinin vazgeçip. diğerinin hiçbir şey söylemediği.

Birisinin akit yapmayı, diğerinin ise böyle bir şeyi aklına getirmemeyi.

Birincisinin bir şey hatırlamadığı ikincisinin de bir akit inşa etmek istediği veya vazgeçmek istediği istikametinde olur.

Bu durumda suret ve şekiller dokuza tamamlanır. Buna göre bu dokuz tasavvurdan herhangi biri akitlerden birisi tarafından ileri sürüldüğünde karşı tarafın geri kalan sekiz şekilden birini iddia etmesi demek olur. Buna göre Sekiz ile dokuz çarpıldığı takdirde yetmiş iki suret meydana gelir. Daha önce ittifak edilen altı suret ve şekil buna eklendiği takdirde, bu rakamın yetmiş sekize ulaştığı görülür.

Ben derim ki: Ben bu sayıyı, Menar şerhi üzerine yazmış olduğum Haşiye'de yedi yüz seksene kadar çıkardım. Bu sayıya ulaşanı da görmedim.

«Özetle; akit münakit olur. Ancak gayr-i lazım bir akittir İIh...» Haniye'de, bu şekilde sarahat kullanılmamıştır. Ancak burada telcie'nin üç sureti olduğu yukarda beyan ettiğimiz gibi söylenmiştir. Daha sonra birincisi (aktin kendisinde muvazaa olup olmadığı) konusunda, eğer muvazaa olduğunda taraflar ittifak ederlerse, bey'in batıl olduğu söylenmiştir. Ebu Hanife'den bir rivayete göre caizdir. Ama bey'in telcia olduğunda birbirlerini tasdik ederler, daha sonra akte icazet verdikleri, akit suretine dönüştürdükleri üzerinde ittifak ederlerse, bu onaylama, akti yürürlüğe koyma işlemi sahihtir. Nasıl ki hezil yoluyla karşılıklı satış yapıp daha sonra bunu ciddi bir akte dönüştürdüklerinde akit sahih oluyorsa burada da durum aynı olmaktadır. Bu durumda onlardan birisi, buna icazel verir, diğeri vermeyecek olursa, sahih değildir. Binaenaleyh telcie satışında müşteri satın alınan köleyi kabzedip azat etse, bu azad etme işi sahih olmaz. Bu, satışa zorlanan kişinin, satış aktine benzememektedir. Çünkü telcie satışı. hezildir ve hiçbir şey kasdedilmeyen bir şekilden ibarettir.

Asıl isimli eserde, hezil dediğimiz hezil yoluyla satış yapan kişinin yaptığı satışın batıl olduğu söylenmektedir. Ama mükrah dediğimiz bir şeyi satmaya zorlanan kişinin satışı ise fasittir. Şarihin «daha sonra icazet verirlerse bu icazet sahih olur» ifadesinden aktin meydana geldiğini fakat gayr-i lazım olduğunu anlaması, buna binaen olsa gerektir. Ancak bu bir delalettir. Sarih ifade onun batıl olduğu yönündedlr. Eğer batıldır maksatları fasit olması ise, yine bu ifadeye, sarih olan şu sözler ters düşer: «Köleyi kabzedip azad etse. azad etme işi sahih değildir. Yani kabız ilerde olsa, mülkiyet ifade etmez. Halbuki fasit satışlar, kabz ile mülkiyet ifade ederler. Ancak bu konuda şöyle denebilir: «(Onaylamanın sahih olması, yani bir satış olması şeklinde olabilir. Bu da ilk aktin batıl olmasına ters düşmez. O zaman da «0 akit, münakittir. Ancak lazım değildir» şeklindeki ifade de sahih olmamaktadır. Ancak buradaki «batıldır» sözünden maksot, «icazet verilmediği takdirde batıl olabilir» veya «batıl olması kabildir» şeklinde cevap verilebilir ise de en uygunu, bizim bu konuda bey'i bahsinin ilk bölümünde vermiş olduğumuz cevaptır. O'da. «fasittir. batıl değildir.» Nitekim usul alimleri fasit olduğu konusunda sarih ifade kullanmışlardır. Çünkü batıl olan akit. aslında hiç mevcut olmayan bir akittir. Fasit olan bir akit îse, aslı itibariyle var olupta vasıf itibariyle sahih

olmayan bir akittir. Çünkü malın, mala mübadelesi demektir. Bunun içinde rıza olmadığında hükmü ortaya çıkmamaktadır. Aynen ebedi muhayyerlik şartı koşulan satış aktinde olduğu gibi. Bunun içinde kabz ile de olsa mülkiyet ifade etmemektedir. Şunu hatırlamakta fayda var. Her fasit olan akit kabz ile mülkiyet ifade etmez. Mesela: bir baba, kendi malından küçük çocuğu için bir şey satın alsa veya ona bir şey satsa. durum yine böyledir. Fasittir, kabz ile de mülkiyet ifade etmemektedir. Ancak çocuk lehine satın alınan bu malda bir tasarruf yapıldığı takdirde, o zaman mülkiyet ifade eder. Muhit.

«Onlardan biri iddia edecek olursa ilh...» Bu ifade, aynen Haniye'de mevcuttur. Ancak orada, «akit midir yoksa değil midir?» konusunda hiçbir şey düşünmedikleri ifadesine yer verilmemiştir.

«Söz hakkı, ciddiyet ifade edenindir ilh...» Çünkü akitlerde asıl olan, sahih olmasıdır. Ciddiyetin aksini ifade eden kişi, aslın dışında bir iddiayı ileri sürmektedir. Ciddiyet ifade edenin iddiası, asla uygun olduğu için onun sözü kabul edilir.

«Daha önce onlardan birisi bir beyyine getirecek olursa ilh...» Burada uygun olan Haniye'nin sözüdür. Telcie iddiasında olan kişi, telcie olduğuna dair daha önceden bir beyyine getirecek olursa demektir. Ciddiyet olduğunu iddia eden kişinin, bir delile ihtiyacı yoktur. Nitekim yukarda belirtildi. Çünkü getirilecek beyyine zahir olanın hilafını ispat içindir.

«Satış akit batıldır İlh...» Yani fasittir. Yukarda belirtildiği gibi onlardan birisi, bu akti tozacak olursa, akit bozulmuş olur ama tek başına birisi icazet verecek olursa. akit sahih olmaz. Çünkü bu durumda her iki taraf içinde şart koşulmuştur. Bir muhayyerlik şartı mesabesindedir. «İcazet verecek olursa caizdir» sözü, Ebu Hanife'ye göre üç gün içerisinde olması şartı ile mukayyettir. Sahibeyne göre mutlak bir şekildedir. Belirli bir gün ile kayıtlı değildir. Kemal İbn-i Hümam'ın Tahrir'inde böyle ifade edllmektedlr.

«Eğer delil ise İlh...» Satış aktinden sonra onlar, bu aktin telcia olmasından vazgeçtikleri konusunda ittifak edecek olurlarsa ve bu durumunda akit esnasında olduğunu söyleyecek olurlarsa demektir.

«Eğer aktin ciddi veyahut telcie olduğu konusunda hiçbir niyet ve görüşleri olmadığını söyleyecek olurlarsa, akit batıldır ilh...» Benzeri bir ifade Kinye'den naklen Muayyediye'de de bu şekilde zikredilmiş ve devamla şöyle denmiştir: «Akit esnasında aktin ciddi olup olmadığı veya telcie akti olup olmadığı konusunda birbirini tasdik edecek olurlarsa, Zahirur Rivaye'nln cevabına göre akit batıldır. Mualla'nın Ebu Yusuf'tan onun da Ebu Hanife'den naklettiği bir rivayete göre satış akti sahihtir. Birinci ifade yukarda nakledildiği gibi Sahibeyn'in görüşüdür. Bu görüşü de Kemal İbn-i Hümam Tahrir isimli usul-ü fıkıh isimli eserinde tercih etmiş, fetva için uygun bir görüş olduğunu söylemiştir. Talebesi Emiri, Hacda aynı durumu benimsemiş, şerhinde hocasının bu ifadesini itirazsız nakletmiş ve Fetvanın da bu istikamette olduğunu söylemiştir» Kemal İbn-i Hümam, «vazgeçtikleri veyahutta akit olmasını kasdettikleri konusunda ihtilaf olsa da durum bunun aynıdır» der. Yani birisi «biz akti, muavazaa üzerine inşa ettik» diğeri de «hayır ciddi bir akit olarak inşa ettik» diyecek olursa, sahibeyne göre akit sahih olmamaktadır. Daha sonra devamla onlardan birisi, «ben vazgeçtim» diğer birisi de, «benim, bu konuda hiçbir şey aklıma gelmemişti» veya bunlardan birinin akit olduğuna dair kastının olduğunu diğeri de, «benim hiçbir şey hatırıma gel-memişti o anda» diyecek olursa, Ebu Hanife'nin kaidesi ve aslına binaen o anda bir şeyin akla gelmemesi demek, vazgeçme manasında olduğundan aktin sahih olması gerekir. Ama sahibeynin kaidelerine göre bu, aktin muvazaa üzerine bina edilmesi demektir ki akit sahih değildir.

«Bunun ifade ettiği mana İIh...» Yani, «eğer böyle değilse akit lazımdır» şeklindeki ifadesi kasdedilmiştir. Ancak bu ifade beyi bilvefa şartından vazgeçtiklerini, aktin böyle bir şarttan tecrid edildiğini kasdetmeleri halinde tam olur. Ama onların akit esnasında muvazaalı bir akit midir yoksa ciddi bir akit midir konusunda hiçbir görüşleri olmayacak olursa yukarda beyan edildiği gibi aktin batıl olduğu söylenir.

Bu ifade, Camiü'l Fusuleyn'de sarahaten belirtilmiş ve şöyle denmiştir: «Telcie şartını satış aktinde ileri sürecek olurlarsa, satış akti fasit olur ama satış aktinden önce böyle olması konusunda bir anlaşma yaparlar, daha sonra bu şartı zikretmeksizin akti yapacak olurlarsa, Ebu Hanife'ye göre caizdir. Ancak daha sonra onlar eski anlaşma (muvazaa) üzerine bu akti yaptıklarında ittifak ederlerse. o zaman Ebu Hanife'ye göre de sahih olmaz. Satıştan önce satışın bey' bilvefa olduğu konusunda akitten önce bir anlaşmaya varırlar. Daha sonra bu vefa şartı ileri sürülmeksizin, akit gerçekleştirilecek olursa akit caiz ve sahih olmuş olur. Daha önceki karşılıklı anlaşma ve muvazaaya itibar yoktur.

Bezzaziye'de «vefa yoluyla bir satış akti olduğunu ve vefa şartını ileri sürecek olurlar. daha sonra da bu aktl mutlak bir şekilde yapacak olurlarsa, eğer ki akit esnasında eski şart üzerine bina edildiği konusunda her iki taraf birbirini tasdik eder, ikrarda bulunacak olurlarsa, akit fasit aksi halde akit caizdir. Daha önceki anlaşmaya itibar yoktur. Ebu Hanife'ye göre telcie'de durum ne ise, burada da durum aynıdır. Yani «akit caizdir» sözü, Ebu Hanife'nin yukarda zikredilen kavline bina edilmektedir. şarih ise, bu kavlin hilafına göre hareket etmiş ve o bu görüşü benimsemiştir. Buna göre şarih için uygun olan. akit caiz değildir demesi idi.» denilmektedir.

METİN

Vefa suretiyle satış aktini burada Dürer isimli esere tabi olarak zikrettim. Vefa suretiyle satış şekil şöyledir: Bir kimse parayı geri verdiği zaman malı iade etme şartı ile bin lira karşılığında bir mal satacak olursa, bu satış aktine bey bilvefa adı verilir. Şafii alimleri buna, ifade edilen rehin» adını vermektedirler. Mısır'da ise buna emanet satışı, derler, Şam'da ise iteat satışı adını vermektedirler. Bir rivayete göre bu akit, bir rehin aktidir. Dolayısıyla fazlasının ödenmesi gerekir. İkinci bir kavle göre maldan belirli bir süre faydalanmayı ifade eden bir satış aktidir.

Nihaye'den naklen Mecma şerhinin ikale bölümünde, fetvanın da bu istikamette olduğu söylenmiştir. Bir başka rivayete göre eğer akit satış lafzıyla yapılmış ise, rehin olmaz. Eğer akit esnasında feshedileceği veya daha önce feshedilmesi şartı zikredilmiş ise veya aktin lazım bir akit olmadığını iddia ederlerse, fasit bir bey' akti olur. Ama akti yaptıktan sonra bir vaad mesabesinde bu şort ileri sürülecek olursa akti caizdir. Verilen sözün yerine getirilmesi de gerekir. Çünkü vaadler insanların ihtiyacına binaen, bazen yerine getirilmesi gereken hususlar olur. Sahih olan da budur. Nitekim Kafi ve Haniye'de bu şekilde ifade edilmiştir. Molla Hüsrev'de burada bu şekli ikrar etmiş, Musannıfta ikrar babında böyle demiştir. İbn-i Melek, ikale babında bazı eklemelerle bu ifadeye aynen yer vermiştir. Zahiriye isimli eserde ise akitten böyle bir şartın ileri sü-rülmesi, Ebu Hanife'nin Aslı'na göre aktin aslına iltihak edeceğini (sanki akit esnasında yapılmış bir şart gibi) söylemiş, mecliste olup almadığı veya meclisten sonra olduğu konusunda da bir açıklamada bulunmamıştır. Bezzaziye'de «vefa yoluyla satmış olduğu aynı malı satıcısı bir başkasına kesin satış akit ile satacak olursa, ikinci akit caizdir, Ancak vefa yoluyla satın olan müşterinin onayına mütevakkıfdır. Eğer müşteri onu satacak olursa, ona satan veya onun veresesi geri olabilir» denir.

Aynı ifade, şurunbulaliye'de bu aktin rehin tarafının daha galip olmasından dolayı müşteriyle satıcının varisler murisleri yerine kaimdirler» şeklindedir. Vefaen satılan malı satıcısı müşteriden kiralayacak olursa, ona bir ücret vermesi gerekmez. Çünkü bu akit, hükmen rehin aktidir. Dolayısıyla müşteri olan kişinin bundan istifade etmesi caiz olmamaktadır.

Ben derim ki: İbn-i Çelebi'nin Fetva isimli eserinde eğer icare akti bey bilvefa suretiyle satın alınan malı müşterinin kabzetmesinden sonra vuku bulacak olursu velev ki bu arazi üzerindeki binayı yalnız başına salın almış olsa da, icare akti sahihtir. Satıcı olan kişinin tekrar icaraya almış olduğu bu malın ücretini icare müddetince ödenmesi gerekir.

Ben derim ki: Buna göre icare müddeti bitip mal yine satıcısının elinde kaldığı müddetçe, Rumeli alimlerinin verdiği fetvaya göre ecr-i misil lazım gelir. Bu tür kiralama veya satın olma suretine de Bey'ül istiğlal adını vermişlerdir. Dürer'de bey' vefanın akarda istihsaen sahih ve taşınabilen mallarda ihtilaf olduğuna yer verilmiştir. Mültekat ve Münye gibi eserlerde, «akti yapanlar, beyin kesin bir bey'imi yoksa bey'i»vefa mı, ciddi bir satış akti mi yoksa hezil suretiyle yapılan bir satış mı olduğu konusunda ihtilaf etseler, bu ihtilaf sonucunda söz, kesin veya ciddi bir akit olduğunu söyleyenindir. Ancak hezil veya vefaen satışa dair bir karine bulunacak olursa o zaman aktin fasit veya batıl olduğuna karar verilir» denmektedir.

Ben derim ki: Şehadet babında bu konuda zikredilen ifade şöyledir: «İstihsan yoluyla söz hakkı vefa satışı olduğunu iddia edenindir. Nitekim ilerde gelecektir. Satıcı «ben sana kesin bey suretiyle sattım» derse, söz yine bu iddiada bulunanındır. Ancak vefa yoluyla satıldığına bir delalet bulunur. Mesela: hakiki değerinin çok aşağısında bir fiyatla satıldığı söylenecek olursa. durum değişir. Eğer karşı tarafta fiyatların değiştiğini ileri sürerek «o zaman ucuz idi» gibi karşı bir iddia ile karşısına çıkmazsa.

İZAH

«Ben vefa yoluyla satışı, burada Dürer'e tabi olarak zikrettim ilh...» Bahır'da muhayyerlik şartı babında buna yer verilmiş ve orada bununla ilgili sekiz görüşün olduğu söylenmiştir. Camiü'l Fusuleyn isimli eserde, müstakil bir fasıl on sekizinci bu satış aktine ayrılmıştır. Bezzaziye'de dördüncü babın bey'i fasit bölümünde dokuz ayrı görüşün olduğuna yer verilmiştir. Bu aktin vefa

satışı diye adlandırılması, müşteri tarafından salıcı parayı iade ettiği zamanlarda malı iade etmesine dair bir söz verme durumu olduğu için, buna vefa yoluyla satış akti denmiştir. Bazı fakihler ise buna bey'i caiz adını vermektedir. Nitekim ikrah babında Hidaye sahibi bu akte, bey'i caiz adını vermektedir. Buna caiz denmesi, insanları faizden kurtarmak ve ihtiyaçları olan bu tür satış sonucu yedikleri ve harcadıklarının helal olmasını sağlamak için olsa gerektir. Bazılarına göre buna muamele satışı adı da verilmektedir. Muamele demek bir bakıma borç olarak verilen para karşılığında bir kar elde etmektir. Yani borç veren kişi mal satın olma suretiyle vermiş olduğu borç karşılığında bir fayda temin etmiş olduğundan bunun adına muamele satışı denmiştir.

«Meselenin sureti şöyledir ilh...» İnaye'de de bu şekilde tasvir edilmiş ve Muhit'ten naklen Kifaye'de de aynı görüşe yer verilerek şöyle denmiştir: «Satıcı, müşteriye satış esnasında şöyle der: ben sona bu malı (zimmetimde) sana ait olan borcuma karşılık sattım. Ancak borcumu ne zaman ödeyecek olursam o mal yine benimdir, diyecek olursa, buna beyyi bilvefa denir;» Camiü'I Füsuleyn haşiyesinde, Cevahirü'l Fetava'dan naklen meselenin sureti şu şekilde verilmiştir: «Bu malı, sona parasını geri getirdiğim takdirde tekrar satman şartıyla sattım demesi şeklindedir. Bu şekilde yapılan satışlar fasittir. Çünkü «bu rehindir» demektedir. Bunun hükmü, rehinin hükmüne benzemektedir. «Sahih olan da budur» şeklinde ifade edilmektedir. Bundan da anlaşıldığına göre iki ifade ara-sında «bana geri vermen şartıyla» veyahutta «tekrar bana geri satman şartıyla» ifadeleri arasında pek fark görülmemektedir.»

«Emanet satışı denir ilh...» Bunun gerekçesi ise şudur: Satın alınan mal. müşteri yanında emanet hükmündedir. Bu da rehin mesabesinde kabul edilmiş olmasından kaynaklanmış olsa gerektir. Çünkü rehin, rehin olan kişinin elinde emanet hükmündedir.

«Buna İtaat satışı da denir İlh...» Bazı nüshalarda buna itaat satışı, birçok nüshalarda ise taat satışı adı verilmiştir. Meşhur olan da, memleketimizde (Şam diyarında) budur. Çünkü itaat kelimesi karşı tarafın ileri sürdüğü şartlara boyun eğme manasına gelir. Buna göre borç veren kişi borçluya evini borç karşılığı satmasını emredip karşı tarafında buna itaat etmesi ile meydana gelen satışa itaat satışı adı verilmiştir. İtaat satışı demek. verilen emre boyun eğerek şartlara razı olmak demektir.

«Bir rivayete göre bunun rehin olduğu söylenmiştir İIh...» Yukarda Cevahiru'l Fetava'dan naklettiğimiz görüşe göre sahih olan budur. Hayriye isimli eserde, ekseri fakihlerin kabul ettikleri görüş rehin olduğu istikametindedir. Çünkü rehin hükümlerinin tümü burada mevcuttur, Bir imam, imam Maturidi'ye; «Bu tür akit, insanlar arasında yaygın hale gelmiştir. Bunun büyük bir mefsede olduğu da açıktır. Bu konudaki fetvanızın rehin olduğu gibi, benim fetvamda aynı istikamettedir. Doğru olan, imamları da aynı görüş üzerinde toplayarak insanlara bir fetva vermemiz ve bunu halk arasında yaymamızdır.» dediğinde o «bugün muteber olan, insanlar arasında yaygın hale gelen bizim fetvadır. Bize muhalefet eden kendisini ortaya koysun ve delilini ibraz etsin» der.

Ban derim ki: Camiü'l Fusuleyn'de bu ifadeye yer verilmiş ve bunu Fetva-ı Nesefi'ye izafe ederek bu konudo, şöyle denmiştir; «Zamanımız insanlarının ribadan kurtulmak için uygulamasını adet haline getirdikleri ve Beyibilvefa adını verdikleri bu satış akti, hakikate rehindir. Dolayısıyla karşı taraf buna malik olamaz. Malik izin vermedikçe bundan istifade edemez. İzinsiz istifade etmesi halinde yediği meyveyi telef ettiği ağacı ödemesi gerekir. Helak olması halinde de onun kıymeti kadar olan borç düşer. Eğer kıymeti borçtaki fazla ise, fazla olan miktarın da helak olması halinde emanet hükmünde olduğundan, ödenmesi gerekmez. Bilhassa borcunu ödediği takdirde satışının bu malı istediği zaman geri alması da mümkündür. Bize göre bu tür satışla rehin arasında hü- kümler bakımından hiçbir fark yoktur» denmekte ve yukarda imam Maturidi'ye tevcih edilen soru şekil aynen burada da nakledilmektedir, Camiü'l Fusuleyn'de; «Bey'i vefa ile satılan bir bağın bitişiğinde. başkasına alt bir bağ satılacak olursa, bu satılan bağda şufa hakkı, müşterinin değil, satıcının olur. Çünkü muamele ve telcie satışlarının hükmü aynen rehin hükmü gibidir. Rehin konusunda şufa hakkı, her ne kadar mal rehin alanın elinde ise de rehin bırakanındır.

«Bir başka rivayete göre kendisinden İstifade edilmesine cevaz veren bir satış aktidir ilh...» Bu iki kavilden birinde ihtimal vardır. Birinci görüşe göre sahih bir akittir. Sahih aktin ifade ettiği bütün hükümleri aynen bu akit de ifade eder. Yani müşteri satın aldığı bu malda istediği şekilde satmama, elden çıkarmama kaydı ile istifade edebilir ve bu da helaldir. İmam Zeylâi, ikrah babında fetvanın da bu istikamette olduğunu söylemiştir. Bazı muhakkak ulemanın görüşü olan ikinci görüşe göre bu akit bir bakıma fasit bir bakıma sahih bir akit, bir bakıma da rehin olmaktadır. Fasit oluşu bakımından her iki tarafın akti diledikleri zaman bazına yetkileri vardır. Sahih olan tarafı göz önünde bulundurulacak olursa onun ürünlerinden istifade etmenin helal olduğu, mal satın alan kişinin elinde olduğu müddetçe menfaatlerinin de ona alt olduğu söylenebilir. Bazı hükümler bakımından

rehindir. Dolayısıyla müşteri bunu bir başkasına satamaz ve rehin olarak veremez. Helak olduğu takdirde borcun düşmesi gerekmektedir. Bu ikinci görüşe göre bu akit üç akitten meydana gelmekte, onun için zürafaya benzetilmektedir. Zürafa da, hem kaplan hem sığır ve hem de deve suretleri mevcuttur. Her iki tarafın karşılıklı almış oldukları bedellerin. onlara ait olması şartıyla kendisine ihtiyaç duyulması bakımından bu akte cevaz verilmiştir. Bahır'da «Fetva da bu kavli cami dediğimiz üç sureti ihtiva eden görüşten şaşılmamalıdır.» denirken Nehir'de de «amel bizim ülkemizde Zeylai'nin yapmış olduğu tercihe göredir» denmektedir. Yani İmam Zeylai, müşterinin bey'i vefa ile satın almış olduğu malın ürününden istifade edebileceği ancak onu bir başkasına satamayacağı istikametindedir.

«Rehin değildir İlh...» Çünkü bey' ve rehinden her birisi, şer'an müstakil bir akittir. Her aktin de ayrı ayrı hükümleri bulunmaktadır. Dürer. Tahtavi.

«Akit esnasında bozma şartı zikredilecek olursa ilh...» Yani akit es-nasında bozma şartı ileri sürülecek olursa ifadesi Dürer ve Tahtavi'de bu şekilde nakledilmiş, Bezzaziye'de de aynı ifadeler benimsenmiştir.

«Akitten önce zikredilecek olursa ilh...» Bu konuda Dürer'in ifadesi;

«Bey'i bilvefa şartını açıkça telaffuz ederlerse» şeklindedir. Aynı ifade Bezzaziye'de de vardır.

«Caizdir ilh...» Bunun gereği. sahih bir akit olmasıdır. Çünkü bunun karşısında bey'i fasit bulunmaktadır. Fasit olmadığına göre, münakit olan, o bey'in sahih bir bey' olması gerekir. Karine de buna delâlet etmektedir. Kaide gereği bu kavlin, sahibeynin kavli olması gerekir. Çünkü fasit bir şartın, akitten sonra ileri sürülmesi, aktin aslına iltihak etmeyeceğinden akti ifsad edemez. Daha sonra gelen ifadeye de bu ifade ters düşmemektedir. Zahiriye.

«Verilen sözde durulması, ahdi vefa yapılması gerekir ilh...» Bundan da anlaşılan varislere, kişinin ölümünden sonra bu sözü yerine getirmeleri vacip olmamaktadır. Nitekim İbn-i Şelebi, bu şekilde fetva vermiştir. Buna gerekçe olarak, şartın ölümle son bulduğu, artık geçerli olmadığını söylemesidir. Çünkü bu, içinde ikale bulunan bir satış aktidir. İkalenin sahih olması, akti yapanların mevcut olmalarına bağlıdır. Akti yapan kişi öldüğüne göre. ikalede ortadan kalkmış olur. Ayrıca bu (muhayyerlik şartı) kendisinde ileri sürülen bir akte de benzemektedir. Bu şart (muhayyerlik şartı da) şart koşan kişinin ölümünden sonra varisine intikal etmeyecek haklardandır.

Ben derim ki: Bunun zahirinden de anlaşıldığına göre bu akit, sahih bir akîttir. Sonradan gelen şartı fasit, bu akti ifsad edememektedir. Bu ifade de daha sonra Şurunbulâliye'den nakledilecek ibareye ters düşmemektedir. Bununla birlikte Hayriye isimli eserde, satış aktini mutlak olarak zikrederler. Yani vefalı bir satış olduğu söylenmeyecek olursa, ancak satıcıya, «parayı getirdiği takdirde beyi fesh edeceği» sözü verilecek olursa., durum ne olur? Alimler bu mesele ile ilgili birkaç kavli üzerinde ihtilaf etmişlerdir. Zâhidi, Hâvi'sinde bu mesele hakkında şöyle demektedir:«Bu konuda fetva şudur: Satış akti mutlak olduğu takdirde satış esnasında vefa şartı ileri sürülmez. Ancak müşteri satıcıya, «paranı geri ge-tirdiğim zaman seninle yapmış olduğum bu akti fesh ederim» şeklinde bir ifade kullanacak olursa bu satış akti kesin bir satış çıktı olmuş olur. Buradaki semeninde semeni misil veyahutta gabniyesirle ona yakın alması şartı mevcuttur. Bu ifadeye dayanarak, Fetava-ı Hamidiye'de fetva verilmiştir. Ama satın alma olayında gabnifahiş söz konusu olacak olur. bunun da böyle olduğunu satıcısı bilecek olursa, o zamanda bu akit rehin hükmündedir». Keza müşteri esas mal üzerine bir kâr koyacak olursa, durum yine böyledir. Ama misli semen veyahut az bir gabin ile satıldığı takdirde üzerine kâr konulmayacak olursa o zaman satış akti kesin olmuş olur. Çünkü bizim bunu rehin olarak kabul etmemiz. aktin su-retine binaendir. Bu durumda da gabinin bilindiği veyahut bir kâr konduğu takdirde satış aktinin kesin bir akit olmadığı kasdedilmektedir. Bezzaziye. Orada bu görüşün, (Harzemşah) Havarizim alimlerinin benimsediği bir görüş olduğu da beyan edilmiştir.

Yine müşteri satın aldığı malı tekrar satıcısına kiraya verse ne olur? Hidaye müellifi bu konuda şöyle der: «Satış aktinden sonra icare aktine yönelmeleri, bunların bu satış aktinden maksatlarının satış değil, rehin olduğunu ortaya koymaktadır. Dolayısıyla müşterinin bu malın menfaatlerinden istifade edemeyeceği istifade ettiği takdirde helal olmayacağı istikametindedir.» Nuru'l Ayn isimli eserde bu görüşe itiraz edilerek, «İcareye yönetmeleri, bunun bir rehin olduğunu değil, hakikaten bir bey' olduğuna delalet etmesi daha da açıklık kazanmaktadır» denilir.

Ben derim ki: Bu ifadede de münakaşa edilecek taraflar vardır. Çünkü insanlar arasında yaygın hale gelmiş adet ve örf, burada vefa kastının olduğunu göstermektedir. Nitekim fiyat üzerine konulan kârda olduğu gibi özelikle icare akti satıcı tarafından belirli bir kar ile olacak olur veya satış aktinde

semenin eksikliği ile birlikte olacak olursa, o zaman bu satıştan vefa kasdedildiği açıkça ortaya çıkmış olur.

«Çünkü verilen sözler, bazen üzerinde durulması lazım olan husustur ilh...» Bezzaziye'nin kefalet babının ilk bölümünde şöyle denir: «Şarta talik yaparak kefil olsa ve «falan kişi borcunu ödemediği takdirde ben. sana onu ödeyeceğim» dese veya benzeri bir ifade ile bu şekilde kefil olsa, kefalet gerçekleşmiş olur. Ki burada bir söz verilmiştir. Bu söz verme de, bir şarta talik edilmiş olur. Şarta talik edilen sözler, uyulması ve yerine getirilmesi lazım olan hususlardandır. Mesela; «Ben hacc ederim» diyen kişiye bir şey gerekmez. Ama bunu bir şarta talik edecek olursa «eve girersem. ben hacca giderim» derse, o zaman talik suretinde bu hacc üzerine nezir sayıldığı için vacip olmuş olur.»

«Zahiriye'de ilh...» İbn-i Melek yukarıdaki ifadeleri benimsemiş ve Zahiriye'den nakledilen ifadeyi de aynen nakletmiştir.

«Ebu Hanife'ye göre sonradan ileri sürülen şartı fasit, aktin aslına iltihak eder ilh...» Bu şekilde yapılan satış akti, vefa yoluyla yapılmış bir satış akti olmuş olur. Sanki sonradan ileri sürülen bu şart, akit esnasında ileri sürülmüş şart mesabesindedir. Bu konunun rehin, bey'i fasit veya bey'i sahih mi olduğu hususundaki ihtilaf ilerde gelecektir. Yukarda da bey'i fasit bölümünde sahabeyn'in «şartı fasidin akitten sonra aktin aslına iltihak etmeyeceği» görüşü benimsenmiş ve fetvanın da bu kavli ile verildiği beyan edilmiş idi.

«Velev ki akit meclisinde ve ondan sonra açıklamasa da ilh...» Bundan da anlaşılan, böyle bir şartın mecliste olması şart değildir. Camiü'l Fusuleyn'de fakihlerin bu konuda ihtilaf ettiği, sahih olan kavle göre şart olmadığı söylenmiş ve Bezzaziye'de de aynı görüş benimsenmiştir.

«Eğer satıcısı tekrar satacak olursa ilh...» Yani bey'i vefa suretiyle satmış olduğu bir malı müşteri teslim aldıktan sonra tekrar satıcısı ona bir başkasına kesin akit suretiyle satacak olursa, bu ikinci satışın müşterinin iznine mütevakkıf olması da bu aktin rehin akti olduğundan kaynaklanmaktadır. Diğer görüşlere göre bu aktin mevkuf bir akit ve müşterinin icazetine mütevakkıf olup olmayacağı konusunda tereddütler var- dır.

«Satıcının veya verenin iade etme hakkı vardır ilh...» Bu da yine rehin olması kavline dayanarak böyledir. «Kendisinden faydalanma caiz olan bir satıştır» diyen diğer iki kavle göre de böyle olabilir; Ancak vefa suretiyle aldığı malı müşteri «satamaz» dediğine göre ilk satıcısı ölümü halinde varisleri onu geri alabilir.

«Şurunbulaliye'de şöyle ifade edilmektedir İlh...» «Rehin tarafı galip gelerek söylenmiş bir ifadedir» sözü, yukarda ibn-i Şelebi'den naklettiğimiz ifadeye ters düşmemektedir. Bu ifade aynen, Bezzaziye'de açıkça ifade edilmiş ve şöyle denmiştir: «Birinci görüşte hakikatten rehindir. Buna göre bir kimse vefa suretiyle bağını bir başkasına satacak olursa. müşteri de onu kabzettikten sonra bir başkasına kesin akit ile satacak ve onu teslim edecek olursa, ortadan da kaybolduğu takdirde birinci satıcı ikinci müşteriden malını geri alabilir. Çünkü o malı. hapsetme hakkı her ne kadar rehin alan kişiye alt ise de, o malı kesin bir akit suretiyle satması ve olan kişiye teslim etmesi ile o mal üzerindeki hapis hakkını iptal etmiş olacağından esas maliki olan kişi bu hakkı iptal eden ikinci müşterinin elinden malı alabilir. Ancak malı rehin alan kişi ortaya çıktı-ğı takdirde birinci satıcı (rehin verenden) aynı malı eski rehinin devamı olarak iadesini isteyebilir ve borcu ödeninceye kadar elinde tutma hakkına yeniden sahip olur. Keza satıcı, birinci müşteri ve ikinci müşteri ölecek olurlarsa, birinci satıcının varisleri, o malı ikinci müşterinin varislerinden alabilir. Rehin alan durumunda olan birinci müşterinin varisleri borçları ödeninceye kadar o malı tekrar birinci satıcıdan alabilirler.

«Ücret gerekmez ilh...» Bu görüşle Fetava-ı Hamidiye'de, Hayriye'ye tebaen fetva verilmiştir. Çünkü Hayriye'de şöyle denilmektedir: «Yukarda adı geçen icare akti, sahih değildir. Dolayısıyla bunda müftabih olan kavle göre ücret gerekmemektedir. Gerek bu kiralama, bey'i vefa ile satılan evin. müşteri tarafından teslim alınmasından önce gerek sonra olsun durum değişmemektedir»

Bey-i vefa ile satılan evin, tekrar satan tarafından kiralanmasının hükmü

Nihaye isimli eserde zikredildiğine göre Kadı İmam Hasan Maturidi'ye «bir kimse, evini başka birisine belirli bir bedel karşılığı vefa suretiyle satar ve karşılıklı kabız da gerçekleşecek olursa. daha sonra da satan kişi, müşteriden sattığı evi İcarenin sahih olma şartlarına riayet ederek kiralayıp kabzedecek olur ve icare müddeti de geçecek olursa ücret gerekir mi gerekmez mi?» diye sorulduğunda «Hayır gerekmez. Çünkü bize göre bu bir rehin aktidir. Rehin veren kişi rehin alandan rehin bıraktığı malını kiraladığı takdirde ücret gerekmez» der. Bu hususta Bezzaziye'de:

«Bir kimse vefa suretiyle satın aldığı malı, satıcısına kiraya verecek olursa. vefa suretiyle yapılan satış fasittir, diyenlere göre icare de sahih değildir, hiçbir şey gerekmez» denir.

Rehin olarak kabul edenlerin görüşleri de ayrı istikamettedir. Ama bunu caiz bir beyi suretinde görenler ise, icarenin satıcıya verilmesinin caiz olduğu gibi başkasına da kiraya verebileceği istikametindedir. Bu durumda da ücret gerekir. Ama kabzdan önce satıcısına kiraya verecek olursa. bu konuda Hidaye sahibi sahih olmayacağı şeklinde cevap vermiştir. Delil ise şudur: «Bir kimse satın alıp henüz kabzetmediği köleyi başka birine kiraya verecek olursa ücret gerekmez. Bu durum kesin olan akitlerde böyle olduğuna göre caiz olan fakat kesin olmayan akitlerde nasıl olması gerekir?» Bununla da kabz gerçekleşmeden önce yapılan icare aktinin sahih olmayacağı, her üç kavle göre de kabul edilmiş olmaktadır. Bu ifadeler, Hayriye sahibine aittir. Yine aynı eserde, «müşteri vefaen satın aldığı bu malı, satıcının izni ile kiraya verecek olursa, o zaman rehin veren kişinin rehin alan kişiye izin vermesi mesabesinde olacağından, bu kira ücretinin rehin olana değil. rehin verene alt olması gerekir. Eğer ondan izin alınmadan kiraya verilmiş ise bu ücreti sadaka olarak vermesi veya rehin verene iade etmesi gerekir» denilmektedir. Bu görüş, daha uygundur. Bununla da birçok alimlerimiz fetva vermişler, sarih bir şekilde böyle olacağını ifade etmişlerdir.

Ben derim ki: Onun iznine dayanarak kiraya verdiği takdirde rehin batıl olmuş olur. Nitekim Camiü'l Fusuleyn üzerine yazılmış olan haşiyede de bu şekilde beyan edilmiştir.

«Velev ki arazi üzerinde yalnız bina olsa da ilh...» Yani vefa yoluyla yapılan satış arazide değil. arazi üzerindeki binada da olsa caizdir. Nitekim Arzı muhtakere dediğimiz vakıf araziler üzerine mülk olarak tesis edilen gayri menkul mallarda olduğu gibi.

«O zaman icare akti sahihdir ilh...» Bu da daha önce vefa suretiyle yapılan satışın, caiz bir satış olduğuna binaendir. Buna göre de müşteri, satın aldığı maldan istifade edebilir. Ama yukarda beyan edildiği gibi bunun bir satış akti olmayıp, rehin akti olduğu ve bunun da tercihe şayan bir görüş olduğu dolayısıyla satıcısına kiraya verilmesinin sahih olmadığı görüşünün de hatırdan çıkarılmaması gerekir.

«O zaman satıcının ücret ödemesi gerekir ilh...» Yani beyi vefa ile satmış olduğu malı, tekrar müşteriden kiraya olacak ve kira müddeti geçecek olursa, satışın sahih olmasına dayanarak icarenin de sahih olduğu, dolayısıyla satıcının müşteriye kira ücretini ödemesi gerektiği demektir.

«Buna göre de ilh...» Yani icare aktinin sahih olduğu kavil ile amel edildiği takdirde icare müddeti bitip ondan sonra mal baiin elinde kalacak olursa, ecri misil ödemesi gerekir. Ancak bu ifade münakaşa edilebilir. Çünkü bir kimse mülkünü kiraya verdikten sonra kira müddeti bitince müstecirin elinde kalacak ve o evde onun ikameti devam edecek. olursa ücret gerekmez. Ancak maliki, ücreti talep ettiği takdirde gerekir. Ücreti talep ettikten sonra oturmaya devam edecek olursa, karşı tarafın icare aktini yenilemesi veyahutta o akte devam ettiğinin kabulü me-sabesinde kabul edilmiştir. Nitekim icare bahsinde bunu bu şekilde zikretmişlerdir. Bu hakiki olan mülklerde böyledir. Ama vefa satışı ile meydana gelen mülkler hakkında acaba durum nedir? Burada kiralayan kişi. malın gerçek sahibidir. Bu konuda «vakıf ve yetimin kira için veya gelir sağlamak için hazırlanmış olan mallarının gasbedilmesi halinde, bunların menfaatleri karşılığı bir ücretin ödenmesi gerekir» denmiştir. Burada «ücret ödenir» sözü zannedersem bu evin kiraya verilmek üzere hazırlanmış olmasına binaen olsa gerektir. Buna da beyi istilal adı verilmesi bu şekilde olmasını gerektiren ve buna işaret eden bir husustur. Bu da tartışılabilir. Çünkü ne olursa olsun bu, fetva için benimsenen görüşün hilafına olan bir görüştür. Bu şekilde bilinmesinde fayda vardır.

«Menkul olan mallarda ihtilaf etmişlerdir ilh...» Bezzaziye'de uzun izahattan sonra. «menkul olan malların vefa suretiyle satılması sahih değildir» denmiştir. Akarda ise bazı müteahirin ulemanın istihsan deliline dayanarak caiz olduğunu söylediklerine de yer verilmiştir. Daha sonra ikinci bir yerde Nevazil'den naklen, vefa suretiyle yapılan satışın menkul mallarda da olabileceğine yer verilmiştir. 8ütün bunlardan açıkça anlaşılan durum ise vefaen satış » caiz bir satış olduğunu kabul eden görüş üzerine bina edildiğidir. Nitekim Musannıf «akarda, beyi vefa yoluyla satış sahihtir» demesinden de bu anlaşılmaktadır Bunun mefhumu muhalifi menkul olan mallarda sahih olmamasıdır. «Ama rehindir» diyen kavle göre münakaşa edilmesi gereken husustur.

«Söz ciddiyet ve kesin bey' olduğunu iddia edenindir ilh...» Çünkü akitlerde asil olan da budur. Yani aktin ciddi ve kesin bir surette gerçekleşmiş olmasıdır.

«Ancak ortada bir karine bulunacak olursa ilh...» Malın değerinden çok aşağıya satılmış olması, burada açık bir karine ve delil olmaktadır.

«Söz hakkı, vefa satışını iddia edenindir ilh...)» Bu konuda Camiü'l Fusuleyn'de. Şeyhülislam

Burhaneddin'e işaretle şöyle denir: «Satıcı, vefa suretiyle satış olduğunu iddia etse. müşteri de «hayır kesin bir akit suretiyle satın aldım» derse veya aksi tasavvur edilse, bu durumda söz hakkı kesin satış iddia edenindir. Bende başlangıçta «söz hakkı vefa satışını iddia edenindir» diyordum. Gerçi bununda güzel bir gerekçesi vardır. Ama bununla birlikte Buhara alimleri bu şekilde cevap 'verdiklerinden ben de onlara muvafakat ederek onların görüşünü benimsedim» Remli ise Haşiyesinde bu sözü Haniye'den naklettikten sonra şöyle der: Ben daha önce bununla fetva veriyordum sözü ile mezhepte muteber olan görüşün söz hakkı kesin satış iddiasında olanın beyyine getirmesi gereken kişi de vefaen satış olduğunu iddia eden kişidir, diyen görüş olduğu ortaya çıkmış olmaktadır.

Gadıhan ehli tashih ve ehli tercihtendir

Cevahirü'l Fetava'da bir mesele zikretmiş ve o meselede bir hayli ihtilafın olduğundan da bahsedilmiş ayrıca Fetvanın birbirine zıt iki kavil üzerine olduğuna da yer verilmiştir. Ancak senin burada itibar edeceğin Haniye'de olan görüştür. Çünkü Gadıhan hem ehli tashih hem de ehli tercihtendir» Hayriye isimli eserde de fetva bununla verilmiştir.

Ben derim ki: Onun buradaki «İstihsan da vefaen satış olduğunu iddia eden görüşünün tercih edilmesini gerektirir» sözü, bir karine bulunacak olursa sözüyle takyit edilmesi gerekir. Daha sonra Mültekat isimli esere müracaat ettiğimde gördüm ki oradaki istihsan meselesi. beyyinenin kim tarafından getirilmesi gerektiği meselesiyle ilgilidir. Zira orada şahitlerle ilgili bölümde birisi kesin bir satış olduğunu diğeri de vefa yoluyla bir satış olduğunu iddia etse. her iki tarafta beyyine getirecek olurlarsa, ulema önceleri kesin akit olduğunu iddia eden kişinin görüşünün evla olacağı istikametinde fetva veriyorlardı. Daha sonra vefa suretiyle beyi olduğunu iddia eden kişinin. beyyinesinin evla olacağı istikametinde fetva vermişler bunun do istihsan yoluyla olduğunu söylemişlerdir. Ancak şari'hin sözü. söz hakkının kime ait olduğu ihtilafında dır. Buna rağmen Mültekat isimli eserin beyi bölümünde şöyle denir Müşteri, «ben onu kesin bir satış akti ile satın aldım» dese. satıcısı da, «vefa yoluyla sattım» diyecek olursa söz hakkı, kesinlik iddia edenindir. Eskiden kıyasa da uygun olan hakkının diğerine ait olduğu ile fetva veriliyordu.

Bu ibareden de anlaşıldığına göre istihsan meselesi. beyyine konusunda olup vefaen satış iddia edenin beyyinesinin tercih edileceği. meselesidir. Ayrıca söz hakkının kime ait olduğu konusundaki istihsan da kesin satış olduğunu iddia eden kişinin söz hakkı tercih edilir meselesiyle ilgilidir. Benim Remli'den nakledebildiklerim, anlayabildiklerim bu istikamettedir. Yani Mültekat isimli eserin her iki ibaresinden de anlaşıldığına göre hem beyyine konusunda ve hem de sözün kime ait olduğu konusunda istihsan varittir. Beyyine konusundaki ihtilafta vefaen satış iddia edenin beyyinesi, istihzan yoluyla tercih edilmiş ancak söz hakkı kime aittir konusundaki ihtilafta ise kesin satış olduğunu iddia eden kişinin görüşünün tercihi ve onun kavlinin kabul edileceği de istihsanla sabit olmuştur. Buna göre istihsan, her iki meselede de mevcuttur. Bütün bunlardan anlaşılan, şarihin bu konuda naklettiklerinde bir kalem hatasının olduğu görülmektedir.

«Eğer satıcı dese ki İlh...» Bu ibare bizatihi Mültekat'ta bazı ifadelerden sonra yer alır: o da istihsan meselesini takyit etmektedir ki o da karine olmadığı takdirde söz hakkı istihsanen kesin satış olduğunu iddia edenindir. Bu da yukarda bahsettiğimiz ifadelerden de anlaşılmaktadır. Buna göre sarih müşteri, ben bunu kesin bir beyi suretiyle satın aldım derse» demesi gerekirdi. Çünkü kesinliği iddia eden odur. Bilhassa bedelin hakiki değerden çok az olduğu bir durumda çoğu kez bu iddia ona ait olur. Satıcıya değil.

«Bedelin çok eksik olması ile satış aktinin vefaen bir satış olduğuna delalet etmesi hali ilh...» O da insanların normalden fazla aldandıkları bir miktar olarak değerlendirilmiştir» ifadesi, Camiü'l Fusuleyn.

Ben derim ki: Yukarda geçen bu ifade üzerine vefaen satış olan akitten sonra müşterinin mal üzerine bir miktar kar koyması halinde, bu aktin rehin olacağı meselesiyle Hidaye sahibinin söylediği gibi satış aktinden sonra icareye teşebbüs ve tevessül etmeleri, bu satıştan maksatlarının satış değil rehin olduğunu gösterir» meselesinde ona eklenmesi gerekirdi.

METİN

Eşbah'da. «adet muhakkemdir» kaidesinin son bölümünde, Minye'den naklen şu ifadelere yer verilmiştir: «Bir kimse bir dokumacıya örfe dayanarak yarı yarıya dokuması için iplik verse. Buhara alimlerine göre bu caizdir» der. Daha sonra Bezzaziye'nin icra bölümünün son kısmından naklettiği bir ifadeye dayanarak; »Havarizim ve Belh uleması yanında Ebu Ali En Nesefi'de bu kavil ile fetva vermişlerdir» der. Ancak Fetva Tahhan meselesinde İmam Muhammed'in Mabsut'ta vermiş olduğu

cevap istikametindedir. Çünkü Tahhan meselesi, hakkında nass varit olan bir meseledir. (Tahhan meselesi ise, bir kimsenin mesela; buğdayını taşıttığı takdirde taşıma ücreti olarak bu buğdaydan belirli bir miktarı ücret olarak veya buğdayı öğüten değirmenciye undan ücretini almak üzere belirli bir miktar tayin etse caiz değildir.) örf ile amel edildiği takdirde bu nassın iptali gerekir. Bu ise, caiz değildir. Yine ayrı eserin bey'i fasit bölümünde; «vefaen satışta altıncı kavli ise insanların buna ihtiyaçlarının olmaları ribadan kurtulmaları için sahih olmasını gerektirdiğidir. Çünkü ulema, «bir işe meşakkat arttıkça ruhsat ve vüsat genişler» kaidesine istinad etmişlerdir. Netice olarak burada benimsenen görüş, bilhassa mezhepte örfü hasın, muteber olmamasıdır. Ancak bir çok ulema muteber olması istikametinde de fetva vermişlerdir» dedik-ten sonra yine İbn-i Nüceyn Eşbah'ında «ben de özel örfün muteber olduğunu kabul ediyor ve buna göre çarşı ve pazarlarda dükkanlarda hava parasının alınmasının örfe binaen caiz olduğunu ve bu istikamette fetva vehimesi gerektiğini kiralanan bu dükkanında oturma ve devretme hakkının hatta ona ait olduğunu ve dükkan sahibinin onu dükkanından çıkaramayacağını başkasına vakıfta olsa kiraya veremeyeceğini söylüyorum diyerek devamla yine örfü nasın muteber olması üzerine fakihler Beytülmalden bazı gelir elde eden kişilerin bu gelirleri belirli bir para karşılığı başkalarına devretmeleri yine bu örfe binaen olmakta, bunun da caiz olduğunu söylemek gerekir. Bu takdirde olacağından tenazül eden kişi bu hakkı karşılığı karşı taraftan bir meblağı kabzeder, daha sonra dönmek isterse buna malik olamaz rucu edemez. La havle vela kuvvete illâ bilahil aliyyil azîm» cümlesi de bu ifadelerin sonuna eklenmektedir.» Bütün bu ifadeler. Eşbah sahibi İbn-i Nüceym'e aittir.

Ben derim ki: Zevahirü'l Cevahir isimli eserde, Dariri'nin Vakaat isimli eserindeki şu ifade ile yukarıdaki görüş teyid edilmektedir. Şöyle ki; «bir kimsenin elinde bir vakıf dükkan bulunsa ve kiracı kayıp olsa, vakıf mütevellisi durumu mahkemeye bildirse, mahkemede dükkanın açılması ve başkasına kiraya verilmesi istikametinde hüküm verse, mütevellide bunu yapsa daha sonra gaip olan kişi dönecek olursa, o dükkana yeni kiracı dün daha evladır hak onundur. Eğer bu dükkanın bir hava parası durumu var ise yine birinci kiracı ona daha lâyıkdır. Dolayısıyla ikinci kiraya verme durumunda, birinci kiracı muhayyerdir. isterse icare aktini fesh eder, dükkanında oturur. İsterse ikinci icare aktine cevaz verir. Ancak yeni kiracıdan daha önce ödemiş olduğu hava parasını alır. Kiralayan kişide razı olduğu takdirde bunu ödemeye mecburdur. Aksi halde dükkandan çıkarılır.

İZAH

«Eşbah'ta adet muhakkemdir ilh...» Bu ifadeden maksat, genel veya özel olan örfün hükmünü beyan etmektir. Genel olan örf nassa muhalif olmadıkça muteberdir. Bununla da bey'i bilvefanın ve dükkanların hava parası karşılığı boşaltılmasının hükmü de ortaya çıkmakta ve hükümleri de örfe bina edilmektedir.

«Yarı yarıya dokumasını söylemesi ilh...» Yine dokuma ücreti olarak ona, dokuduğunun yansını vermeyi kabul etse demektir.

«Fetva, İmam Muhammed'ln Mebsut isimli eserinde verilen cevaba göredir ilh...» Buradaki kitap ifadesi ile tercemede beyan ettiğimiz gibi İmam Muhammed'in Mebsut isimli eseri kasdedilmektedir. Kitabın ikinci bir adı da asıldır. Çünkü bu ifadeler Eşbah'ın ibarelerinin ilk bölümünde zikredilmiştir.

«Tahhan meselesi ilh...» Bu da Bezzaziye'de de beyan edildiği gibi bir kimse buğdayını taşıtmak üzere bir kimseyi kiralasa veya buğdayını öğütmek üzere bir değinmenciye verse bunlara ücret olarak birincisine buğday, ikincisine kendi işi olan undan bir miktar ödemeyi kabul etse, icare akti fasittir. Burada taşıma ücreti, normal olarak kaç lira ise, onu ödemesi gerekir. İttifak ettikleri miktarı değil ancak bu durumda ittifak ettikleri ücreti aşmaması kaydı da mevcuttur.

«Çünkü bu, hakkında nass olan bir hükümdar ilh...» Yani caiz olma-yacağı hadisle belirtilmiş, yasaklanmış. hakkında nass varit olan bir husustur. ipliğin dokumacıya verilmesi meselesi de. bu tahhan meselesinin bir başka şeklidir. Caiz olmaması gerekir. Bu hususta imam Biri şöyle der; «Netice olarak ulema ve özellikle fetva ehli fetva konusunda ihtilaf etmişlerdir. Hattabiye isimli eserde Ebulleys Semerkandi'den «üçte bire, dörtte bire karşılık dokuma, ulemamıza göre caiz değildir» ifadesi nakledilmiş, ancak Belh ulemasına göre bu istihsanen caizdir. İnsanların bu konuda birbirleriyle teamülleri bulunduğu için izin vardır. Netice olarak bizde bu kavil ile amel ederiz» Kafi müellifi İmam Şehit ise, «Biz, Belh ulemasının bu istihsanını kabul etmeyiz. Bununla amel etmeyiz. Ancak bizim kabul ettiğimiz amel edebileceğimiz görüş son devir Hanefi fakihlerinin caiz olmayacağı istikametindeki görüşlerdir. Çünkü bir beldede taamülün mevcut olması, onun caiz olduğuna delalet etmez. Bahusus Sadrievvelden beri devam edegelen bir durumda olmayacak olursa; eğer böyle bir durum olmuş olsaydı Hazreti Peygamber zamanında bunun yapılmış olması, Resulullah (s.a.v.) ın muttali olarak bunu takriri sünnet olarak izin vermiş olması gerekirdi. O

zamanda meşru ve caiz olurdu. Böyle bir durum olmadığına göre, onların «caizdir» istikametindeki söz ve ifadeleri bizim için delil sayılmaz. Ancak bu bütün ülkelerde insanların tümü tarafından örf haline gelir, kabul edilecek olursa, o zaman icma olmuş olur. İcma'da müstakil bir delildir. Mesela; şarabın satışı ribanın helal olduğu istikametinde insanlar ittifakla hüküm verseler ve bunun böyle olduğu istikametinde taamülleri olsa buna cevaz vermek mi gerekir? Bunun helal olmadığı kesindir. «Helaldir» diye hiç bir kimse fetva veremez.

«Yine Bezzaziye'de İlh...» Bunun illeti beyan edilirken ribadan kurtulmak için böyle bir fetvaya başvurmuşlardır. Çünkü mal sahibi bilhassa beyi vefa ile ilgili olarak borç vermek isteyen kişi bir fayda sağlamadığı takdirde (müstakrizinde muhtaç olmasına rağmen) karşılıksız borç vermemekte, bunun içinde insanların düştükleri sıkıntıdan kurtulmaları ihtiyaçları olması dolayısıyla beyi bilvefa yoluyla borç veren kişiye müşterinin bir malı satması ve bu maldan borç verenin istifade etmesi caiz görülmüştür. Ancak bu da hadisle yasaklanan hem satış ve hem şartın bir orada olmasının yasak olduğu deliline ters düşmektedir. Bunun için bunu bir satış akti değil rehin akti olarak tercih etmişlerdir. Bu görüşte ekseriyet karar kılmıştır.

«Ben de bunun muteber oluşuna dayanarak şöyle derim ilh...» Bununla ilgili meseleyi bilhassa hava parasıyla ilgili meseleyi beyi bahsinin ilk bölümünde geniş bir şekilde bahsettik özellikle araya müracaat edilmelidir.

«Yine ben, buna binaen derim ki ilh... » Yukarda bu mesele ile ilgili hükümlere de temas ettik. Hamevi'den naklen bu ifade de Dariri'nin Vakaat isimli eserinden nakledilen meselede. «dükkanların boşaltılması karşılığı» ifadesi yer olmamaktadır. Bununla ilgili meseleyi biz beyi bahsinin ilk bölümünde zikrettik. Oraya muracaat edilmesi gerekir.

 

 

 

 

KİTABÜ-L KEFALE (KEFALET BÂBI)

 

METİN

Bu babın satış babı i!e ilgisi çoğu kez kefaletin satışta olmasından ve emir ve isteğine binaen kefil olma, sonuç itibariyle bir muavaza akti olmasından dolayıdır. Kefalet; Lügatta bir şeyi bir şeye eklemek demektir, Fıkıh ıstılahında ise. mutlak bir şekilde kefilin zimmetini. esas borçlu olan kişinin zimmetine eklemektir. Bu da mutlak ifadesiyle nefse kefalet, borca kefalet veya belirli bir mala kefalet (gasıbın elinde, gasbedilmiş olan malın iade edilmesine kefalet) gibi Nitekim ilerde bunların hükümleri gelecektir. Çünkü mutalebe (isteme) bunun hepsine şamildir. Nefse, mala ve ayn'a kefilde de durum aynıdır. Yalnız kefaleti kefilin zimmetini, asilin zimmetine borçta eklemektir» diye tarif edenler, kefaletin bir bölümünü ele olarak tarif yapmış olmaktadırlar ki o da mal konusundaki kefalettir. Bu da ihtilaf mahalli olmuştur. Bununla da Molla Hüsrev'in zikretmiş olduğu meselelerden istiğna edilmiş olmaktadır.

Kefaletin rüknü, icap ve kabuldür. Bunlar da ilerde beyan edeceğimiz kelime ve lafızlarla olmaktadır. İmam Ebu Yusuf'a göre kabul kefalette rükun değildir, Bunun şartı da kefalet konusu olan nefis veya malın kefil tarafından teslimine muktedir olunmasıdır. Dolayısıyla kısas ve hudutta kefalet sahih değildir. Borçta ise borcun sahih ve mevcut olması yani ölümü dolayısıyla sakıt olan bir borç olmaması şarttır. Müflis (iflas etmiş) olarak ölen kişinin borcu sakıt olacağından, bu konuda kefalet sahih değildir. Bu görüşte Ebu Hanife'ye göre olmaktadır. Yine borcun kefalet konusu olabilmesi için diğer bir şartta, bu borcun zayıf bir borç olmamasıdır. Nafaka ve mukalebe bedeli olan borç, bu kabildendir. Ancak nafaka borcu, henüz mahkeme tarafından kadın lehine hüküm verilmemesi halinde zayıf bir borçtur Dolayısıyla borç olmayanlarda kefaletinde sahih olmayacağı açık ve aşikardır. Nehir.

Kefalet aktinin gereği kefilin mutalebeyi üstlenmesidir. Borç konusunda kendisi de talep edilen bir kişi olmayı kabul etmesidir. Bu da esas sorumlu olan kişinin sorumluluğu nefiste veya malda ise (şahsa kefalet, mola kefalet olsa da) buna kefil olan kişinin aynı asil olan kişinin mutalebe sorumluluğunu üstlenmesidir. Kefalete ehil olan kişilerin. teberrua yetkili olan kişilerden olması da şarttır. Dolayısıyla deli olan, çocuk olan kişilerin ehli teberru olmadıklarından kefaletleri de sahih olmamaktadır. Ancak çocuk için velisi borç olacak olur ve ondan da bu borç alınan mola karşılık kefil olması istenirse, sahihtir. Bu da borcu ödemede bir izin mesabesindedir. Nehir. Yani bunun gereği, çocuk bu mal ile mutaleptir. Mal kendisinden bu kefalet gereği istenir. Eğer kefalet olmasa idi. bundan sorumlu olan velisi olacak idi. Nehir.

Hasta olan kişiden, ancak malının üçte biri miktarı kefil olmasına izin verilmiştir. Kölenin ticarette kendisine izin ve yetki verilse de kefil olamamakta. olduğu takdirde azad edildikten sonra ödeme ile mutalep olmaktadır. Ancak köleye mevlası izin verdiği takdirde caiz olur.

Mükatep olandan da kefalet sahih olmaz. Hatta mevlası kendisine izin verse de müddai ki (o da borç verendir. Kefil alan kişidir.) Müddaaaleyh borçludur. Kefil veren, borcuna kefil olunan kişidir. Ki buna asil adı da verilir. Kişi veya mala kefil olunduğu takdirde, kefalet olunan mekfulibihtir. Kendisinden bunların mutalebesi, ikinci derecede istenen kişi de kefildir. Bunun caiz olduğunun delili icmadır.

İZAH

«Kefaletin satış aktinde daha çok olması itibariyle ilh ..» Burada uygun olan, «çoğu kez kefalet, satış akitlerinden sonra olur» demesidir. Fetih'te ise şöyle denir; «Bey' bahsinin akabinde kefaleti zikretmesi, kefaletin satış aktinden sonra çoğu kez vuku bulduğuna işaret etmek içindir. Çünkü satıcı, müşteriye çoğu kez güven duymayabilir. Onun için ona kefil olacak birini ister veya müşteri baie karşı güven duymaz. Malı teslim edeceğine dair ondan kefil isteyebilir. Bu da çoğu kez selem aktinde olmaktadır.»

«Emir ve isteğe binaen kefil olma, sonuç itibariyle muavaza aktidir ilh...» Bu da Feth'in ibaresidir. Kefaletin. özellikle sarf akti ile münasebeti vardır. O da kefalet sonuç itibariyle zimmette sabit olabilecek bedeller karşılığında bir muavaza akti olabilir. Bu da kendisine kefil olduğu kişiye ödediğini olmak üzere rucu ettiği zaman gerçekleşir. Sarf bahsinin kefalet bahsi üzerine takdim edilmesi. sarfın bey; bahsiyle ilgili ve hatta onun bir bölümü olmasından dolayıdır. Bunun içinde kefaletten önce zikredilmesi gerekir.

«Kefalet lügatta bir şeyi, diğer bir şeye eklemek manasınadır ilh...» Cenab-ı Hak. bu konuda «Hz. Meryem'i, Hz. Zekeriya kendi himayesine aldı ve onu kendi ailesine ekledi» şeklinde buyurması, kefaletin bu manaya geldiğine delalet etmektedir. Hazret-i Peygamber (s.a.v.) in parmaklarını

göstererek. «Yetime kefil olan ve ona bakan kişi Cennet'te bu parmağın bu parmağa yakın olduğu gibi bana yakın olacaktır» demesi yani yetimi kendi ailesine bir ferd olarak ekleyen kişi, onun sorumluluğunu üstlenen kişi demektir.

«Istılahta ise, kefilin zimmetinin eklenmesidir ilh...» Zimmet, kendisiyle ehliyet tamam olan insanda mevcut bir şer'i vasıf ve niteliktir. Bununla da lehine ve aleyhine bir takım haklar sabit olabilir. Fahru'l İslam Pezdevi, zimmeti şöyle der; «Sorumluluğu olan bir nefis ve ahd zattır şeklinde tefsir etmiştir. Ancak bu nefis ve zattan maksat ahittir. «Falanın zimmetindedir» sözü. nefsinde veya zatındadır demek olur ki bu da o ahdi üstlenen zat olması itibariyle ona izafe edilmiştir. Buna göre mesele mecazı murseldir. Hulul eden zikredilmiş mahalli kasdedilmiş olmaktadır. Tahrir.

«Şahsa kefalet, borca kefalet, ayn'a yani bir şeyin teslimine kefalet ilh...» Bazıları dördüncü bir kefalet şeklini de buna ekleyerek onun malın teslimi ile ilgili kefalet olduğunu söylemişlerdir. Bunun borçla ilgili kefalet zimminde olması da mümkündür.

Ben derim ki: Ödeme sorumluğu olmayan bizatihi malların teslimi de böyledir. Ki emanet buna bir örnektir. Bununla ilgili meseleler ilerde gelecektir.

«Gasbedilen mal gibi ilh...» Bizatihi kendisinin teslimi gerekenlerin tümü de bu kabildendir. Ayn'ını teslim etmek gereken bir malın helak olması halinde misli ise mislini. kıymete tabi bir mal ise kıymetini ödemesi gerekir. Nasıl ki beyi fasitte veya satın alma isteğine binaen götürüp de helak olan malda misli ile veya kıymeti ile ödemek gerekiyor ise. burada da durum aynıdır. Ayrıca; Mehir, hulu bedeli, kasten adam öldürmede kısas hakkına karşı yapılan sulhbedeli olanlar buna örnek teşkil etmektedir. Burada bizatihi ödenmesi gereken mal 'ile vasıtalı olarak başkası sebebiyle ödenmesi gereken maldan sakınmak için bu ifadeye yer ve-rilmiştir. Mesela; rehin verilen mal bizatihi ödemeyi gerektiren mal değil. ancak helak olması halinde karşılığında alınan borcun düşmesi ile bir ödeme yapılmış olması buna örnek teşkil eder veya hiç ödenmemesi gereken yani taaddi veya kasdi bir helak veya taksiri bulunmadan helak olan herhangi bir mal ödenmiyorsa buna gayrimadnum mal denir. Ki emanet olarak bırakılan mallar buna örnektir. Dolayısıyla bu gibi mallar ve (ayn) mal karşılığı kefalet sahih olmamaktadır.

«Çünkü isteme (mutalebe) hepsine şamildir ilh.. » Yani yukarda zikri gecen (nefse) şahsa kefalet, borca kefalet veya bizatihi iadesi gereken ayn'a kefalet gibi hususlara şamildir Bu ifade metinde yer olan «mutlak» ifadesinin tefsiri mahiyetindedir. Daha sonra gelecek olan »bununla da diğerlerinden istisna edilmiştir» sözüne bir mukaddime mesabesinde olduğu için zikredilmektedir

«Kefili esas borçluya, borç konusunda da eklemek şeklinde tarif edenler ilh...» Şurası bir gerçektir ki kefaletin tarifinde bir hayli değişik görüşlere yer verilmiştir. Bir kavle göre yalnız istek yani mutalebede birini diğerine eklemek şeklinde tarif edenler olmuştur. Nitekim Musannıl ve Muteber metin sahipleri de bu görüşü benimsemişlerdir. Diğer bir kavle göre ise. «borçlu olma konusunda da kefil esas borçlu olana eklenmiş her ikisi de borçlu sayılmıştır» şeklinde de tarif edilmiştir. Buna göre bu kefalet gereği, kefilin zimmetinde de borç sabit olmuş olmaktadır. Ancak olacaklı olan kişi, esas borçlu olanla bu kefil olandan herhangi birisinden borcunu olmakla iktifa edebilir. Her ikisinden de alması mümkün olmaz. Mebsut'ta bu iki görüşte biri tercih edilmemiştir. Ancak Hidaye ve diğer muteber kitaplarda birinci görüşün, daha kuvvetli ve sahih olduğuna yer verilmiştir. Bunun gerekçesi de Hidaye'de belirtildiği gibi kefaletin mal karşılığı sahih olduğudur.

Şahsa kefalet de sahihtir. Halbuki şahsa kefalette bir borç söz konusu değildir. Bunun içinde yalnız borca inhisar ettirilip borçta kefilin zimmetini, diğer borçlunun zimmetine ekleyerek, kefilinde borçlu kabul edilmesi pek uygun düşmemektedir. Yine borç karşılığı kefalet sahih olduğu gibi, bizatihi ödenmesi gereken mallar Karşılığında da kefalet sahih olmaktadır, Buna göre bir borç. iki borç halinde ortaya çıkmaktadır. Bu görüşte tartışılabilir. Çünkü borç konusunda zimmeti. zimmete eklemek şeklinde tarif edenler. bu tariflerinden kefaletin bir bölümünü tarif etmiş olmaktadırlar ki o da mal karşılığı kefalettir. Ama bizatihi ayın karşılığı veya şahsa kefalet konuları borcu ihtiva etmediğinden yalnız mutalebe-de birinin, diğerine eklemesi ittifakla kabul edilmiştir. Bunlarda mahiyet itibariyle borçtan farklı olmaları sebebiyle yukarda yapılan tarif için de bunu birleştirmek ve o tariften bu manayı çıkarmakta mümkün olmamaktadır, Bunun için de mal karşılığı kefaleti tek başına zikretmiş olmaktadır. Çünkü ihtilaf mahalli olan o husustur. Netice olarak kefaleti mutalebede (istemede) zimmeti zimmete eklemek şeklinde yapılan tarif her üç bölümüne de şamil olması nedeniyle daha da genel kabul edilir.

«Zimmeti borçta diğer bir borçlunun zimmetine eklemek şeklinde yapılan tariften daha da sahihtir.» denmesi için bir gerekçe değildir. Çünkü birinci tarifte ancak kefaletin bir bölümü kastedilmekte ki o da borca kefalet meselesi olarak ele alınmış bulunmaktadır. Ama şahsa veya bi zatihi iadesi

gereken mala kefalette ise kefaletin yalnız mutalebeye inhisar ettiğinde ittifak mevcuttur. Öyle ise birinci bölümdeki kefaletin tarih son iki bölümdeki kefalet tarifinin bir tarif içinde birleştirilmesi mümkün değildir Çünkü borçta eklemek, mutalebede eklemenin bir mutalebede eklemeden başka bir nitelik taşımaktadır

Daha sonra kefaletin, borçta zimmeti zimmete eklemek şeklinde yapılan tarifi borcun Kefilin zimmetinde de sabit olmasını gerektirir. Nitekim ilk olarak bunu açıkça ifade etmiş olmaktadır. Buna göre de alacaklı olan kişi, borcunu kefile hibe edecek olursa sahihtir. Kefilde esas borçluya borcu ödenmiş sayıldığından, esas borçludan borcu alabilir. Borcun, borçlunun dışındakine hibe edilmesi sahih değildir. Buna yukarda yapılan «bir borç iki borç şeklinde ortaya çıkmış olmaktadır» itirazını da mebsutta bertaraf etmiş ve bu konuda bir mani yoktur demiş. Çünkü borcu her ikisinden değil, ikisinin birinden alacaktır. Nitekim malını gasbeden kişiye, ondan da bir başkası gasbetmiş ise, birinci gasıba ödetebileceği gibi, o gasıptan da gasbeden ikinci gasıba da ödetebilir. Her ikisi de bir mala karşılık, malı gasbedilene karşı sorumludurlar. Yani kıymetini her ikisinin de ödemesi gerekir. Ama bir anda değil, birine ödettiği takdirde diğeri ne ödetemez. Bu iki borçlu görünümünde olan kişilerden birini ödemesi için seçmesi ve ödetmesi jhcdjdjjhx yukarda zimmetide beri olmuş olacağından fjhjfgsdjfddkl

Buranın, jdhdfhdfh meseleden farkı şudur; Ödetmek için birini seçmesi ve ona yönelmesi yeterli görülmez. Bizatihi seçmesi yanında, borcu ondan kabzetmesi şart görülmektedir. Bütün bunlara rağmen tarifler içinde benimsenen tarif, birinci tariftir. Yanı borçlu değil, yalnız mutalebede zimmetin zimmete eklenmesi şeklindeki tariftir. Çünkü borcun her iki zimmette de var Kabul edilmesi, her ne kadar şer'an mümkün görülmekte ise de «her mümkün olanın bir mucibi olmadan hakkında hüküm sabittir» demek doğru değildir. Burada da, «bir mucip bulunmadığında mümkündür» diye her ikisini de borçlu saymak uygun düşmemektedir. Zira kefalet aktinden maksat. alacağı (borcu) garantiye alması demektir. Bu da ikinci birinin mutalebe edilmesi ile güven sağlamış olacaktır. Bu da Kefilin zimmetinde borcun sabit olmasını gerektirmemektedir. Mesela, bir mal satın almakla görevlendirilen vekil, satın aldığı malın parasını ödemek için mutalebeye muhatap ise de esas borçlu olan kişi müvekkildir. Müvekkilin zimmetinde olmaktadır. Fetih. Yine vakıf için mütevelliler, küçükler için veli veya vasiler küçüklerin veya vakfın borcu sebebiyle her ne kadar mutalebe edilen kişiler iseler de zimmetlerinde bir borç bulunmamaktadır. Bahır. En son adı gecen eserde, bu itilaf üzerine bir sonucun terettüp edeceğine dair ifadede bulunulmamıştır. Yalnız ittifak ettikleri nokta borcun ikisinden birisi tarafından ödeneceği (ikisinden birinden alınabileceği) konusudur. Yine ittifak edilen diğer bir hususta kefil olan kişinin, bu mutalebeye dahil oluşudur. Borcun kefile hibe edilmesini sahih ve onun da asil dediğimiz esas borçluya rucu edebileceğini kabul etmişlerdir. Esas borçlu olmayan kişiden, borca karşılık bir mal satın alma sahih olmamasına rağmen alacaklı olan kişi, kefilden bir borç karşılığı mal satın olsa sahih kabul edilmektedir. Bu da ikinci meselede daha bariz bir şekilde belirir. Kefil olan bir kişi, borçlu olmadığına dair yemin etse, sahih olan kavle göre yemininde sadık sayılır. Ama zayıf olan (borçta da sorumludur) kavle göre hakiki durumun zıddına dair yapılmış bir yemin olarak kabul edilmektedir.

Ben derim ki: Yukarda saydığımız bu meselelerde ittifak olduğuna göre bunların delaletiyle borcun kefilin zimmetinde de sabit olduğu konusunda ittifakın hasıl olduğu kanaatini taşımaktayım. Çünkü borcun iki ayrı zimmette kabul edilmesi, yukarda belirtildiği gibi mümkün görülmektedir. Yukarda sıralamış olduğumuz meselelerde borcun ayrı ayrı zimmetlerde var olduğunu kabul etme için gerekçe niteliğindedir. Yalnız mutalebede ekleme olup borçta ekleme olmadığı takdirde kefilin ölümünden sonra terekesinden mal alınmaması gerekirdi. Çünkü kefilin ölmesi ile sakıt olurdu. Bu durum şahsa kefalette daha bariz görülür. Yani bir kişinin, şahsına kefil olan kişi öldüğünde takdirde kefalet yalnız mutalebeye inhisar ettiğinden sorumluluk düşer. Kefilin varisleri o mutalebe sebebiyle sorumlu olmazlar. Bu konuda kefalet ölüm ile batıl olmuştur. Buna rağmen belirli bir süreye ertelenmiş borca kefil olunması halinde kefilin ölmesiyle erteleme bitmiş ve ödeme zamanı gelmiş olacağından borcun terekesine intikal edeceği konusunda sarih ifadeler bulunmaktadır. Ayrıca yine kefile olacaklı olan kişi nezdinde bir başkasının da ona kefil olması birinci kefilin borçlu olacağına delalet eden bir hükümdür.

Buna göre ikinci kefil, borcu ödediği takdirde esas borçluya ödediği miktarı almak için rucu edemez. Ancak birinci kefile rucu edebilir. Birinci kefilde ancak ikinci kefile ödedikten sonra asıl borçluya rucu edebilir. Bu da eğer borçlunun isteğine binaen kefalet varit olmuş ise böyledir. Nitekim mesele Hakim'in Kafi isimli eserinde bu şekilde izah edilir. Bu hükmün, bu istikamette olduğuna dair birçok fer'i meselelerde bunu destekler. Birinci tarifin sahih olması, kefaletin her üç bölümüne de şamil olması manasına geldiğini gösterir. İkinci tarif inaye isimli eserden beyan

edildiği gibi bunun hilafınadır. Bu ikinci tarife verilen Cevap, «kefaletin bir bölümü tarif edilmiş olmaktadır» sözü de bu tarife varit olacak itirazları bertaraf etmemektedir. Çünkü diğer nevileri kapsamadığından kefaletin ancak borç karşılığında olabileceği başka hususlarda olmayacağı imajını vermektedir. Bu da doğru değildir.

«Mal karşılığı kefalet ilh...» Burada maldan maksat, zimmette olan borçtur. Eğer bu şekilde tefsir edilmeyecek olursa ayn olan malda, mal olduğundan ona da şamil olması gerekir. Çünkü ayn kelimesi: bizatihi müşahhas olan mala, deyn kelimesi ise: müşahhas olmayıp zimmette sabit kabul edilenler için kullanılır.

«Çünkü ihtilaf mahalli odur ilh...» İkinci olan ve yalnız borçlarda kefaletin gerektiğini beyan eden tarife bir gerekçe niteliği taşımaktadır. Ancak şunu da unutmamak gerekir ki herhangi bir konuda değişik tarifler var ise öğretmek ve eğitmek için her konunun başında onlara da yer verilmesi ve işaret edilmesi gerekir. Buna göre de müellif her iki tarife de yer vermiş olmaktadır.

«Mutalebe genel olduğundan Molla Hüsrev'in zikretmiş olduklarından istisna edilmiş olmaktadır ilh...» Molla Hüsrev'den Dürer sahibi ve onun müellifi kasdedilir. Bu konuda Nehir'de şöyle denir: «Bu ifade ile Dürer'in nikah bahsindeki kefalet «zimmetin, zimmete şahsi mutalebede veya malı mutalebede veya teslim mutalebesinde eklenmesidir.» şeklindeki tariften istiğna edilmiştir. Fakihlerin «birincl görüş daha sahihtir» sözü, sahih görülmemektedir. Çünkü fakihler kefaleti mal ve nefis konusunda ikiye ayrılmışlardır. Onların bu şekildeki taksimler, kefaletin bu noktaya inhisar edeceğini göstermektedir. Halbuki meseleleri açıklarken üçüncü bir kefalet şeklinin (teslim konusunda kefalet) bulunduğu açıkça ortaya çıkmış olmaktadır. Molla Hüsrev'in yapmış olduğu tarifte fakihlerin kasdettikleri söylenmektedir. Çünkü mutalebe her üç kefalet türüne de şamildir Ancak şu kadar var ki, Mollo Hüsrev'in açıkça söylediklerinin dışında fakihlerin söyledikleri dışında fazla veya ek olan bir husus göze çarpmamaktadır»

«Kefaletln rüknü, icap ve kabuldür ilh...» Kefalet, yalnız kefil ile tamam olmaz. Alacaklı olan kişinin, kefili kabul etmesi veya mecliste olan üçüncü bir şahsın kabul etmesi ile tamam olur.

«Ebu Yusuf; kabulü, kefaletin rüknü saymamaktadır ilh...» Çünkü Ebu Yusuf'a göre mal ve şahsa kefalet konusunda yalnız icap ile kefalet tamam olur. Onun bu görüşü üzerinde de ihtilaf vaki olmuştur. Bir kavle göre kefalet esas alacaklı olan kişinin onayına mütevakkıftir. Buna göre onay verecek esas alacaklı onay vermeden (öldüğü) takdirde kefil, kefalet konusunda sorumlu olmamaktadır. Diğer bir kavla göre kefalet geçerlidir. Ancak Bahir isimli eserde nakledilen «sahih olanda budur» görüşüne göre alacaklının bu kefaleti kabul etmeme yetkisi vardır. Nehir isimli eserde Muhit isimli eserden naklen Ebu Yusuf'un iki görüşünden sahih olanı da budur» şeklinde bir açıklamaya yor verilmiştir. Dürer ve Bezzaziye'de ise, Ebu Yusuf'un kavli ile fetva verildiği belirtilmiştir. Enfailvesail ile diğer bazı eserlerde fetvanın. Ebu Hanife'yle imam Muhammed'in kavli istikametinde olduğu söylenmiştir. Bu konudaki tahkik ve geniş bilgi ilerde kefaletin akit meclisinde alacaklı tarafından kabul edilmemesi halinde sahih olmayacağı görüşü açıklanırken verilecektir.

«Kafil olunan hususun, şahıs veya mal olması şarttır ilh...» Burada uygun olan bu ifadelere yer verilmemesidir. Çünkü biraz sonra açıklanacağı gibi hudud ve kısas konusunda kefalet, sahih değildir. Hudud ve kısas. ne nefis ne de mal olmamaktadır şeklinde açıklanacağından buna gerek duyulmaz. Eğer hudud ve kısasta kefaletin sahih olması veya olmamasından maksat hudud ve kısasın bizzat kefilden alınacağı düşünülürse buna kefalet. sahih olmaz. Ama kısas yapılacak ve üzerinde hadd uygulanacak kişinin haddine ve kısasına değil de bizatihi onun şahsına kefil olunacak olursa kefalet, caiz ve sahihtir Nitekim Musannıf ilerde bunu zikredecektir.

Şahsa kefalette şart olan husus kefilin onu teslime muktedir olmasıdır. Çünkü ölmüş olan kişinin nefsine ve şahsına kefil olma, sahih değildir. Hatta bir kimse önce sağ olup daha sonra ölecek olursa önceden kefalette söz konusu ise. şahsa olan kefalet kefil olunan kişinin ölümü ile düşer ve sona erer. Yine yerinin nerede olduğu bilinmeyen şahsa kefalet sahih olmaz. Çünkü istendiği zaman teslimine müktedir olunamamaktadır. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde açıklanmıştır. Bedai'den naklen Bahır'ın ifadesi de aynen şöyledir: «Hakkında kefalet yapılan konunun şartları şunlardır: Birinci şart; esas borçlu olanın ödeme sorumluluğunu taşımış olması gerekir. Bu da borç veya ayın veya şahıs veya bir fiildir. Ancak ayın (bizatihi mal) konusundaki kefaletler de bizatihi kendisinin madmun olması şartı da getirilmektedir. Nitekim yukarda bu husus açıklanmış bulunmaktadır. İkinci şart; kefil tarafından teslimine muktedir olması şartıdır. Bunun için de hudud ve kısasta kefalet sahih olmamaktadır. Üçüncü şart; borcun kesinlik kazanmış olması şartıdır. Bu da mal ile ilgili kefalete özel bir şarttır. Dolayısıyla mükatebe aktinde kitabete bedel olan borç

karşılığında kefalet sahih olmamaktadır».

«Borçta borcun sahih olması şarttır» ilh Sahih olan borç ya ibra veya ödeme ile sakıt olandır Nitekim ilerde metin olarak gereken açıklama yapılacaktır.

«Düşen borçta değil ilh...» Bu borcun mevcut olması şartından ihtiraz için zikredilmiş bir husustur. Buna göre müflis olarak, hiçbir mal bırakmadan ölen kişinin borcuna kefaletin. sahih olmadığını göstermektedir. Nitekim musannıf bunu ilerde zikredecek ve bu konudaki ihtilaflara yer verecektir.

Zayıf bir borçta olmaması gerekir ilh...» Bu ifade ile sahih borcun ne olduğu açıklanmak istenmiştir. Burada örnek olarak yukarda verdiğimiz mükatebe aktinde kitabet karşılığı bir borç verilmektedir. Çünkü bu borcu köle ödeyemediği takdirde, köleliğe tekrar dönmesiyle sakıt olan (düşen) bir borçtur.

«Kadının nafakasına kefalet konusu İlh...» Bu hususta Nehir isimli eserde şöyle denir; «Nafakaya karşılık kefaletin sahih olmaması hali henüz mahkemenin nafaka ile karar vermemesinden önceki duruma şamil olmasındandır. Veyahutta kocanın, nafaka borcunu ödemeye razı olmasından önceki zimmette borç olabilecek durumla ilgilidir. Çünkü yukarda nafaka bahsinde beyan ettiğimiz gibi kadının nafakası kocanın zimmetinde ancak bu iki surette sabit olabilir. O'da mahkemenin kararı veya kocanın rıza ile bunu üstlenmesidir, Mukatebe aktindeki kitabet bedeli olan borç zayıf bir borç olduğundan kefalet konusu olamamaktadır. Zayıf olan borçta kefalet olmadığına göre borç olmayan hususlarda kefaletin olmaması da tabiidir.

Buna göre şarihin ifade etmeye çalıştığı hususlarda bir gizlilik vardır. Konu tamamen açıklığa kovuşmuş değildir. Uygun olan; Bedel-i kitabet gibi zayıf borçlarda kocanın rızası ve mahkemenin kararı olmadan karıya karşı olan nafaka borcunun borç olmaması sebebiyle bu konularında kefalet sahih olmamaktadır, şeklinde ifade edilmesi daha uygun olacaktı. Ancak nafakanın karar ve rızadan önce borç olması düşen borçlara bir örnek değildir. Bu o kabil borçlardan sayılmamaktadır». Nehir'in bu açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere mahkeme nafaka ile karar verir veya koca karara gerek duymadan kendisi razı olacak olursa. nafaka sahih bir borç olur. Halbuki mesele böyle olmamaktadır. Çünkü kocanın ölümü ile nafaka sakıt olabileceği gibi talak vermesiyle de nafaka sakıt olabilir. Ancak mahkemenin iznine dayanarak kadın kocası adına borç almış ise kocanın ölmesiyle bu borçlar sakıt olmaz ödeme sorumluluğunun mahkeme kararı ile olması nedeniyle koca üstlenmiş olur.

Mahkeme kararı ile borç alma dışındaki diğer nafaka borçlarının sahih bir borç olmamasına rağmen istihsan yoluyla bu borca da kefalet sahih olmaktadır. Bu yukarıdaki şarttan istisna edilmiş bir husustur. Şarih ilerde «eğer sahih bir borç ise» ifadesini açıklarken bu konuya da işaret edecektir. Konu ile ilgili olarak Haniye'den naklen şöyle diyecektir: «Karı-koca olarak hayatları devam ettiği müddetçe, bir kimsenin karının alacağı nafakaya kefil olması sahihtir. Koca yolculuğa çıkmak istediği zaman kadının nafakası konusunda kefalet caizdir. Borç olmamasına rağmen fetvanın bu istikamette olduğu söylenmektedir. Çünkü bu du-rumda nafaka henüz vacip olmamıştır. Olmamasına rağmen borçtur. Bütün buna rağmen bu konuda kefaletin sahih olacağı istikametinde fetva verilmektedir.

Bu ifadelere göre müellifin Nehir sahibine tabi olarak zikrettiği hususların geçmiş olan yıllar ve oylara ait nafakaya hamledilmesi gerekir. Çünkü geçmiş olan nafaka borcu, mahkeme kararı ve kocanın rızasına bağlı olduğuna göre. böyle bir durumda olmadığından geçmiş nafaka borçlarına kefalet sahih olmamaktadır. Geçmiş ve gelecek borçlar arasındaki fark şudur: Geçmiş olan borçlarda mahkemenin karara varmaması kocanın rıza ile bunu üstlenmemesi halinde borçların sakıt olması. kadının hakkını istememesi. böyle bir yolla nafakayı borç haline dönüştürmemesi, kendisinde olan bu kusurdan kaynaklanmaktadır. İlerde meydana gelecek nafaka borcu ise bunun hilafınadır.

«Kefaletin gereği; kefil olan kişinin mutalebesi üstlenmesidir İlh...» Yani alacaklı ne zaman isterse. kefili de bu mutalebe istemede sorumlu tutar ve mutalebe hakkının onun zimmetinde de sabit olmasını gerektirir. Bu durumda esas borçludan mutalebe imkanının olup olmaması, durumu değiştirmemektedir. Fetih. Kifaye'de bu konuda: «Alacaklı olan kişinin, ikisinden (borçlu ve kefil) birine ödetmesini arzu etmesi ve ona yönelmesi, diğer tarafın gerçek ödeme olmadan zimmetinin beri olacağı anlamına gelmez. Ne zaman bir taraftan borç gerçekten olmayacak olursa diğer tarafın zimmetinde alacaklıya karşı olan sorumluluk düşmüş olur. Buna henüz bir taraftan ödeme yapılmadan olacaklı her ikisinden de borcunu isteyebilir. Gasıb ve gasıbul gasıp dediğimiz bir kimsenin malını gasbeden ve gasbedenden de ikinci bir gasıp gasbedecek olursa, bunlardan birine ödetmek için yönelmesi. diğerinin zimmetini beri kılmaktadır. Nitekim bununla ilgili hükmü yukarda

beyan ettik. Bu da kefalet konusundaki mutalebenin hilafına olmaktadır.

«Esas borçlu olanın zimmetinde olan hususla kefilde mutaleptir ilh...» Burada uygun olan ifade «asıl üzerine kefalet konusu olan her ise kefilden onunla mutaleptir» şeklinde olmasıdır. Çünkü esas borçlu olan kişinin, kendi nefsini istenildiği zaman mahkemeye teslim etmesi veya malı teslim etmesi gerekir. Ama kefil. yalnız şahsa kefil olduğu takdirde borç olan malı teslime mükellef değildir. Ayrıca kefil bir değil, birkaç kişi olacak olursa kefillerin sayısına göre kendi sorumluluğuna düşen miktarı ödemekle mükelleftir. İki kişi oldukları takdirde yarı borca, üç kişi oldukları takdirde üçte bir borca kefil olmuş olması gibi. Bu da kefillerin aynı mecliste kefil olmaları halinde böyledir. Ama peş peşe ayrı ayrı kefil olacak olurlarsa bu durumda her kefil müstakilen borcun tümüne kefil olmuş olmaktadır. Serahsi.

«Nefis ve mal konusunda asilin mutalep olduğu hususlar ilh...» Bu hem borca hem de aynı kefil dediğimiz bizatihi malın kendisine ve onun teslimine kefile de şamil olmaktadır. «Burada veya fiilen» ifadesinin de eklenmesi gerekirdi. şöyle ki; emanet olan malın veya borcun teslimine kefil olduğu takdirde bir bakıma ilerde de beyan edileceği gibi bir fiil bir iş üstlenmiş olunmaktadır. Dolayısıyla bu ifadeye de yer verilmesi uygun olacaktır. Burada yukarda da tekrar tekrar belirtildiği gibi ayından murat, bizatihi kendisinin ödenmesi gereken maldır. Gasp yoluyla alınan mal buna bir örnektir.

«Deli ve çocuğun malından infaz edilmez ilh...» Yani çocuk veya deli kefil olduğu takdirde kefalet sahih değildir. Kefil olan kişinin, teberru ehli olması şartı. yukarda beyan edilmişti. Hatta çocuk tacir de olsa durum yine aynıdır. Çocuğun kefil olabilme durumu, tacir olmasına bağlıdır ama çocuğa kefil olma konusu kayıtsız sahihtir. O zaman kefil bun-dan sorumludur. Borç ondan alınacaktır. Bu durumda çocuk onunla birlikte mahkemeye gelmeye zorlanamaz. Ancak çocuk tacir olur da kefil olmayı bizatihi kendisi istemiş ise veya babasının onun adına kefil ol-ma durumu istenmiş ise o zaman mahkemede hazır olması gerekir. Bu durumda çocuk mevcut olmayacak olursa alacaklının babayı sorumlu tutup mahkemeye çağırması ye borcu kurtarmak için onu sorumlu tutması mümkündür. Vasi, baba mesabesinde kabul edilir. Baba üzerine terettüp eden sorumluluklar aynen vasi üzerine de terettüp eder. Bir kimse çocuğun şahsına kefil olacak olur ve o istenildiği zaman mahkemeye getirilmeyecek olursa, çocuk zimmetinde sabit olacak borçlara kefil olduğunu söyleyen bir kefilin kefaleti sahihtir. Çocuğun bu şekilde de şahsına kefalet caiz görülmektedir.

Babanın veya vasinin isteğine binaen çocuk adına birisi kefil olduğu takdirde baba mahkemeye çağrılıp ödeme sorumluluğunu üstlenmesi ve ödemesi için mahkeme karar verdiği takdirde bu karar dolaylı olarak kefil aleyhine verilmiş bir karar olacağından kefilin ödemeyi üstlenmesi gerekir. Bu durumda kefil çocuktan borcu olmak üzere rücu edemez. Ancak baba veya vasi ödeme konusunda ona emredecek olursa, o zaman kefilinde çocuğa rucu etme hakkı sabit olmuş olur. Kafi.

«Ancak çocuk için velisi borç olacak olursa ilh...» Yalnız veliye inhisar etmez. Çocuk üzerinde velayeti olan baba ve vasi gibi kişilerin, çocukla ilgili nafaka ve diğer konularda onun adına borç olma ve onun için lüzumlu masrafı yapabilmek için borç alma konularına da şamil olmaktadır.

«Çocuk kendisi için alınan borçta babanın isteğine binaen ona kefil olacak olursa ilh...» Mal ile kayıtlaması, şahsa kefaleti bunun dışında tutmak içindir. Çünkü borcu ödemek çocuk üzerine gerekmektedir. Hatta böyle bir şarta da gerek yoktur. Şart ancak bunu pekiştirmektedir. Dolayısıyla çocuk teberru etmiş sayamamaktadır. Ama şahsi kefalet baba veya vasinin şahsını teslim demektir ki bu da üzerine gerekli değildir. Çocuk şahsa kefil olduğu takdirde teberru olmuş sayılır. Bu da onun için caiz olmamaktadır. Bedai'den naklen Bahır. Yani veli veya vasi çocuk hesabına borç almaya mecbur olduğu zaman çocuğun da bu borca kefil olmasını ister ve o'da buna kefil olacak olursa, bu durumda çocuğun kefaleti sahih olmaktadır. Ancak veli veya vasinin nefsine kefil olması. çocuktan istenecek olursa bu, sahih olmaz. Çünkü bu konuda çocuk. müteberri hükmündedir. Tebrrua ehil olmadığı için kefaleti de sahih değildir. Ama birinci meselede (borç meselesinde) zaten borç çocuğun borcudur. Velinin de çocuk adına alınan bu borçta çocuktan kefil olmasını istemesi ile çocuğun zimmetinde borç olabilecek bu durum ile şart pekişmiş olur. Dolayısıyla çocuk kefalet konusunda müteberri sayılmamaktadır.

«Bu da çocuğa ödeme konusunda bir izin mesabesindedir ilh...» Çünkü vasi ödemede çocuğun yerine kaimdir. Ancak kefalet yoluyla çocuğun borca zemin olmasını istemesi ile çocuğu bu borcu ödemeye izin vermesi demek olacağından çocuğunda bu borcu ödemesi gerekir. Muhitten naklen Nehir'e eğer çocuğun kefaleti söz konusu olmasa idi burada ancak veli bu borç ile mutalep olacaktı.

«Hasta olan kişiden kefil olma, ancak malının üçtebirine karşılık sahih olmaktadır ilh...» Bu.

kefaletin varisine veya varisi adına olmaması şartına bağlıdır. Çünkü varisinin borcuna kefil olması veya varisinin olacağına kefil olması halinde sahih olmamaktadır. Hasta olan kişinin kefil olması halinde eğer bütün malını ihata edebilecek zimmetinde daha önceden borçlar var ise kefalet batıl olmaktadır. Hasta kefil olur ve zimmetinde borç olmayacak olursa, daha sonra malının tümünü ihtiva eden bir borcu olduğunu bir yabancı kişi için ikrarda bulunsa ve bu ikrar akabinde de ölse, kendisi için terekesinden borcu alma konusunda ikrar edilen kişi kefalet suretiyle alacaklı olan kişiden önce gelmektedir. Ama borcu bütün malını kapsamıyor ise ve bu halde de hasta iken kefil olmuş durumda olacak olursa, borcu ödendikten sonra geri kalan malının üçte birinden kefalet yapılır. O da kefalet miktarını karşılayabilecek olursa. borcun tümüne kefil olmuş sayılır. Olmadığı takdirde ancak terekesinin üçte biri kadarına kefil olmuş kabul edilir. Hatta hasta olan kişi, bu kefaletin hasta olmadan önce olduğuna dair ikrarda bulunacak olursa, o borcun tümüne kefil olmuş olur. Tabii ki burada varisi lehine veya varisinin borcuna kefil olma söz konusu olmazsa. Bu meselenin tamamı Tatarhaniye'nin on dokuzuncu babında beyan edilmektedir.

«Köle tarafından kefalet sahih değildir ilh...» Kölenin ne nefse, ne de mala kefil olması sahih değildir. Kafi. Tatarhaniye'de beyan edildiği gibi Mevlasının borcuna kefil olması ile bir başkasına kefil olması arasında bir fark yoktur.

«Ancak mevlası, köleye izin verecek olursa ilh...» Yani kefil olmasına izin verildiği takdirde mevlasının borcuna kefil olabileceği gibi. bir üçüncü kişinin borcuna kefil olması da sahîhtir. Bu da borçlu olmaması ile mukayyettir. Müdebbere olan cariye ve ümmü veledin (mevlasından çocuğu olan) durumları da bu kabildendir. Kefil olan bu köle borçlu olacak olursa kendisi azad edilmedikçe zimmetinde hiçbir şey olmamakta ödeme sorumluluğu taşımamaktadır. Tatarhaniye. Bununla ilgili meseleler havale babından önce geniş bir şekilde ele alınacaktır.

«Mükatebinde kefil olması sahih değildir ilh...» Hatta bu konuda mevlası izin verse de sahih olmaz. Buna rağmen kefil olacak olursa azad edildikten sonra ödemekle mükellef olur. Bu do bir yabancıya kefil olduğu takdirde böyledir. Nitekim Bahır isimli eserde bu hüküm getirilmiş ve; «mükatep olan kişi ile ticarette kendisine izin verilen kölenin, mevlanın borcuna karşılık kefil olmaları sahihtir.» denmiştir. Bu konuda Nehir'de ise şöyle denir: «Bunun mevlanın emriyle olması kaydına yer verilmesi gerekir. Mebsut'a izafe edilerek ikdil feraid de «mevlanın emriyle olması kaydını orada aynen gördüm»

Ben derim ki: Havale babından önce geleceği gibi. ikinci bir şartında burada söz konusu olması gerekir. O'da köle borcunun kendi kıymetini ihata eden bir borç içinde olmaması şartıdır.

«Alacaklı olduğunu iddia eden kişi İlh...» Bu davada alacaklı olduğunu savunan kişi demektir. Bu davanın. borçluya karşı açılması durumunda böyledir. Çünkü kefilin ödemesi için fiilen dava açılması şart değildir. Bu olacaklı olan kişiye talip dendiği gibi mekfululeh'de denir.

«Borçlu olan kişi ise mekfulüanhdır İlh...»» Bu da mal ile ilgili kefalette böyledir. Nefse kefalette ise konu değişiktir. Zira şahsına kefil olduğu takdirde kefalet konusu burada zat olmaktadır. Mala kefalette ise borçlu olan kişinin borcuna kefil olma durumu söz konusu olduğundan borçluya mekfulu anh adı verilmektedir. Tatarhaniye'den naklen Bahır'da «nefsine kefil olunan kişiye bizatihi kendisi kefalet konusu olduğu için mekfulü bih adı verilir. Ona Mekfulü anh (borcuna kefil olunan kişi) denmez» denir. Ancak Hayreddin-i Remlî, «Bazı fakihlerin bu ifadeyi kullandıklarına rastladık. Bu ifade Zahire'den naklen Tatarhaniye'de de bulunmaktadır» şeklinde kayıt düşmektedir.

«Kefil ilh...» Başkasının zimmetindeki borca veya onun şahsına veya bir malın teslimine kefil olan bir insana kefil dendiği gibi zâmim, zamiin, hamil. zaim, sabir, kabiyi gibi ifadelerde kullanılır. Fıkıh kitaplarında bu adla da kefil kasdeditmektedir. Meselenin tamamı Bahır'ın Haşiyesi Remli'ye ait eserde daha geniş bir şekilde izah edilmektedir.

METİN

Kefaletin meşruiyetine icma'da delildir. Bu icmanın senedi Resulullah (s.a.v.)'ın «kefil, sorumludur» buyruğudur. Ancak kefil olmamanın daha ihtiyatlı bir davranış olduğuna da yer verilir. Çünkü Tevrat'ta şöyle bir ifadeye rastlandığı do ilave edilir: «Kefil olmanın başlangıcı kınamayı, ortası pişmanlığı. sonu da borçlu olup sorumluluğu gerektirir.» Mücteba.

«Bu İcmanın mesnedi de ilh...» İcma, müstakil bir delildir. Ancak icmanın meydana gelebilmesi için, dayandığı bir delilin olması lazımdır. Her ne kadar icmâ hasıl olduktan sonra, bu delilin ne olduğunu bilmemiz gerekmiyor ise de, icmaın muhakkak bir delile dayanmış olduğunu bilmek önemlidir. Resulullah (s.a.v.)'ın «Kefil, sorumludur ilh...» şeklindeki buyrukları istenildiği takdirde kefilin ödemeyi üstlenmiş olduğu ve ödeme mecburiyetinde olduğunu göstermektedir. Bu da

kefaletin hükmünü açıkça beyan eder. Bu Hadis-i Şerif, Ebu Davud ve Tirmizi tarafından rivayet edilmiş ve hasen bir hadis olduğu kaydı da Tirmizi tarafından söylenmiştir. Fethü'l Kadir isimli eserde kefaletin meşru olduğuna şu âyet-i Kerime ile delil getirilir: «Onu getirene bir deve yükü (bahşiş) var. Bende buna kefilim» Fakihlerin adeti bir hükmün sabit ve meşru olması için getirilen delillerde önceliğin Kuran-ı Kerim'den olmasına önem verilir. İkinci derecede sünnetten delil olanlar getirilir. Ancak şarihin burada hadis ile delil getirmesi ve ayet-i kerimeye hiç temas etmemesi, hadisin bu konuda daha sarih olmasından kaynaklansa gerektir veya ayet-i kerime bilindiği için gerek duyulmaması veyahutta beyan edilen hususta bir kefalet söz konusu olmadığındandır. Çünkü o kaybolan kabı getirene bir deve yükü ücret verileceği şeklindedir. Yani onu getireni. bir deve yükü buğdaya kiralamış olmaktadır. Kiralayan kişinin de ücreti ödemesi gerekmektedir. Buna verilen cevapta ayet-i kerîmede konu edilen hususta kefil kralın elçisidir. Kiralama için vekili olmamaktadır. Elçi ise ancak gönderenin sözünü tekrar etmekten başka bir yetkiye sahip bulunmamaktadır şeklindedir. Buna göre sanki burada melik. Hazret-i Yusuf'tur. «O kabı getirene bir deve yükü bahşiş vereceğini» söylüyor. Elçi de bunu Hazret-i Yusuf'un kardeşlerine naklediyor. Daha sonra elçi, «bu deve yükü bahşişin verileceğine ben kefilim» diyerek onlara garanti veriyor. Bu konuda Nehir'de bir hayli araştırma yapılmış, konuya yön verilmeye alışılmıştır.

«Kefil olunmaması, daha İhtiyatlı bir davranıştır İlh...» Bu da kefil olma ile karşı tarafa yapmış olduğu iyiliğe karşı nedamet duyması söz konusu olduğu zaman böyledir. Ama. «nedamet duymayacak olur, insanlara yardımın gerekli olduğuna inandığı takdirde kefil olma durumu iyi bir davranıştır. Veya ihtiyatlı bir davranıştır» cümlesinden maksat, malının korunması konusunda daha ihtiyatlı davranmadır. Diyanet konusunda durum böyle değildir. Çünkü bir insana yardım maksadıyla bir ise girişecek olursa, sevap bile kazanacaktır.

Müslüman kardeşine yardım elini uzatması, sevabı gerektiren bir husustur. Bunun içinde Fetih'te şu ifadelere yer verilir: «Kefaletin ihtiva ettiği bir çok güzel taraflar mevcuttur. Bunlardan birisi malının zayi olacağı alamayacağı korkusunda bulunan olacaklı kişinin bu düşüncesini ondan olma ödeyemediği takdirde şahsına bir zarar geleceği korkusu taşıyan borçlunun bu korkusunu izale etme gibi hususları ihtiva etmesi bakımından her iki tarafın karamsar düşüncelerini İzale etmiş olacağı göz önüne alınacak olursa, faydalan ihtiva ettiği muhakkaktır. Bu da her ikisi için bir nimettir. Buna göre kefalet alicenaplığın gereği bir husus olarak karşımıza çıkmış bulunmaktadır.»

«Tevrat'ta şöyle yazılıdır ilh...» Multekat'ta gördüğüm bir ifadeye göre «Rumeli illerinde bir kapı üzerinde bu şekilde yazılı olduğunu gördüm» diye bahsedilir. Buna göre buradaki ifade üzerine ikinci bir suret eklenir ve «İnanmayan kişi denesin ve bu denemesiyle kefil olmanın felaket mi, selamet mi olduğunu açıkça görsün» denmektedir.

«Kefaletin başlangıcı, kınamayı gerektirir ilh...» Bazı nüshalarda kefaletin başlangıcı ifadesi yoktur. Mücteba'dan naklen Bahır'da ise şöyle denir: «Bundan maksat. Allah-u alem şu olsa gerektir. Yani ilk kefil olmada insanın kendini kınaması söz konusudur. Borç olan malın istenilmesi halinde malını boş yere telef etmiş olacağından nedamet söz konusu olur. Daha sonra bu isteğe binaen borcu ödeme meşakkatine katlanacak veya kendini başkasının borcunu ödemek gibi konularda yoracaktır. Kimbilir, belki de borcu ödeme onun için bir felaket olacaktır. Bunun içinde Kur'an-ı Kerim'de cehennem azabından bahsedilirken «cehennem azabı büyük bir felakettir» denmektedir.

METİN

Şahsa kefalet, «nefsine kefil oldum» ve benzeri kişinin bedeninin tümüne şamil kullanılan ifadeler ile meydana gelir. Nitekim talak verirken cüzün külle itlakı söz konusu olan yerlerde talak sahih olduğu gibi kefaette de böyle ,bir ifade ile şahsa kefalet sahih olmaktadır.

Talak babında beyan ettiğimiz gibi halk arasında elin, bedenin tümüne itlak olunması örf olacak olursa, kansına. «elin boş olsun» ifadesi ile talakın vuku bulacağı nasıl sahih ise örfün olduğu yerlerde kefalette aynen bu ifadelerle sahih olmaktadır. Ve yine kişinin «yarısına kefilim dörtte birine kefilim» gibi ifadelerle de şahsa kefil olması sahihtir. Yine bu bir kefalet ona zaminim veya bana aittir veya bana gel gibi konular ve ifadelerle de sahih olmaktadır. Veyahut «onu benim yanımda bil, bende kabul et, ben ona kefilim ben onun yanındayım ben onun gabiliyim, ben onun sorumlusuyum ben onun üstlendiğini üstlenirim» ve «ona kefilim» gibi örfte kefaleti ifade eden kelime ve cümleler ile de şahsa kefalet sahihtir. «Siz onunla buluşuncaya kadar ben ona zaminim» şeklindeki ifade ile de süre boyunca ona kefil olmuş sayılmaktadır. Tatarhaniye.

Diğer bir kavle göre ödenecek hususun, sorumlu olduğu hususun be-lirtilmemesi şahıs mıdır, mal mıdır şeklinde açıklığa kavuşmaması nedeniyle kefaletin sahih olmayacağı da söylenmiştir. Nitekim

Haniye'de Ebu Yusuf'tan böyle bir ifadenin nakledildiğine yer verilmiştir. Musannıf bu konuda, «bu görüş mutemet bir görüş değildir» demektedir. Ancak fetvasından anlaşılan bu olmaktadır. şöyle ki; alacaklı olan, «onun borcuna kefil olmuştum» derse kefil olan «ben onun şahsına kefil olmuştum» derse sahih olmamaktadır. Bu ifadeden yukarıdaki hüküm istimbat edilmiştir. Daha sonra devamla «eğer şahsın bizatihi nefsine kefil olduğunu, zamin olduğunu itiraf edecek olursa, ikrarı gereği ondan sorumlu olması gerekir» denmektedir. Mezhepte sahih olan görüşe göre, «onu tanımaya kefilim, zaminim» ifadeleriyle de kefalet sahih olmamaktadır.

Ebu Yusuf'un görüşü bunun hilafınadır. Çünkü burada bir mütalebe üstlenilmemektedir. Ancak kişinin tanınması. üstlenilmektedir. Dolayısıyla burada bir iltizam söz konusu değildir. «O'nun tanıtılmasına zaminim veya onu tanıtmak banadır, üzerime olsun» gibi ifadelerle kefaletin olup olmayacağı konusunda ihtilaf olmuştur. Sahih olan görüşe göre kefalet sahih olmaktadır. Fetih. Ki bu da, «ben onun yüzüne kefilim» çeklinde kefaleti mucip bir duruma benzemektedir. Çünkü yüz kelimesiyle kişinin bedeninin tümünün kasdedildiği, örfen kabul edilmektedir. Dolayısıyla yüze izafe edilerek yapılan kefaletin. şahsa kefalet olduğu ve Siraç isimli eserde bunun sahih olduğuna yer verilmiştir. «Falan kişinin tanıtılması, benim üzerime olsun» ifadesinde, o kimsenin bulunduğu yeri söylemesi, istenildiği takdirde ona delalet etmesi gerektiğine Haniye'de ifade etmektedir. Ancak bu ifade ile kefil olduğu söylenemez. Nehir.

İZAH

«Şahsa kefalet sahihtir İIh...» Kenzin bu konudaki ifadesi, «kişiler taaddüd de etse, şahsa ve nefse kefalet sahihtir» şeklindedir. Nehir'de bu hususta şöyle denir: «Kefilden sonra kefil olması veya kefile bir başkasının kefil olması demek olabileceği gibi, bir kişinin bir çok kişilerin şahsına da kefil olması çeklinde de olabilir. Birinci şekildeki tefsir, daha da açık olmaktadır» Yukarda beyan ettiğimiz bir kavle göre Hakim'in Kafi isimli eserinden yapılan bir nakle dayanarak mal konusunda, kefil olan kişiye kefil olmanın sahih olduğuna yer verilir mi? idi.

«Onun nefsine kefil oldum, şahsına kefil oldum ilh...» «İstenildiği zaman, istenilen yere, o kimseyi getirmeyi, orada bulundurmayı tekeffül ediyorum, ben buna kefilim» demektir. Dolayısıyla şahsa kefalet bu ifade ile sahih olmaktadır.

«İnsanın bedeninin tümüne şamil bir ifade ile kefalet sahihtir ilh...» Yani bedenin bir bölümü zikredilir. Bu bölümle, bütün beden kasdedilecek olursa örfte bunu kabul ediyor ise bu ifade ile o kimsenin şahsına kefil olmuş olur. Mesela: «başına kefilim, yüzüne kefilim, rekabesine kefilim. bedenine kefilim. ruhuna kefilim» gibi ifadelerle şahsa kefalet sahihtir Talak babında tenasül uzvunun zikredilmesi ile talakın sahih olup yani talakın bu uzva isnad edilmesiyle talakın varit olup olmayacağı konusuna yer verilmesine rağmen burada ona yer verilmemektedir. Ancak, kefil olan kişi kadın olduğu takdirde bu ifade ile de kefaletin sahih olacağı söylenmektedir. Tatarhaniye.

«Kişinin şai bir bölümüne kefil olma, onun şahsına kefil olmadır İlh...» Çünkü kefalet konusunda kişinin şahsı bölünmeyen bir bütün mesabesindedir. Buna göre bir bölümün zikredilmesi şai olduğu takdirde sanki onun şahsının tümü zikredilmiş demektir. Kefaleti üstlenen kişi, bu bölümleri kendi nefsine izafe ederek. «sana yarım kefildir. sona üçte birim kefildir» diyerek kefil olacak olursa, caiz olmamaktadır. Ancak «parçalanıp bölünmesi ayrı ayrı cüzler halinde olması mümkün olmayan bir bütünün bir bölümünün zikredilmesi. onun bütünün zikredilmesi mesabesindedir.» sözü kabul edilecek olursa. durumun farklı olmaması gerekir. Nehir.

«Ben ona zaminim, kelimesiyle de şahsa kefalet sahih olmaktadır ilh...» Çünkü «ben onu zaminim» ifadesi kefaletin gereği olan iltizama sarih bir ifadedir. Bu ifade ile ona teslim edeceğini üstlenmiş bulunmaktadır. Kefalet akti ise bir aktin gereği olan hususu açık ifade edecek olur ve akitte bu şekilde kullanılacak olursa, akit sahih olur. Nitekim satış aktinde temlik, aktin gereği olması dolayısıyla «ben sattım, yerine temlik ettim» diyecek olursa satış akti sahih alçaktadır. «Benim üzerimedir» ifadesi, bir iltizamı ifade etmesi bakımından kefalette iltizam olduğundan bu ifade ile de kefalet sahihtir.

Bunun içinde Gariü'l Hidaye bu hususta şöyle fetva verir: «Falanın üzerine olan miktarı ben iltizam ettim derse kefalet sayılmaktadır» Onun zimmetinde olan bono olsun» diyecek olursa bu da benim üzerime borç olsun, manasına geldiğinden bu ifade ile de kefalet akti sahih görülür» Bu meselenin tamamı Nehir'de açıklanmış bulunmaktadır. Burada konunun özeti şöyledir: Kefalette sorumluluk. örf ve adette hangi kelimelerle kullanılıyor üstleniliyor ise o kelime ve o ifadelerle kefalet akti sahihtir. Camiü'l Fetava'da; «o banadır, o benim üzerime borçtur, ben ona kefilim, ben ona kabilim ben ona zaminim, gibi ifadeler ile şahsa kefalet sahihtir. Ancak mala ve borca kefalet bu ifadelerle sahih olmamaktadır» denmektedir. Tatarhaniye. Hakim'in, Kafi isimli eserinde. «ben zaminim. ben

kefilim, o banadır, o benim üzerime borçtur, ifadeleri nefse kefil olmada birbirine eş anlamlı cümleler ve kelimelerdir. Mal ile ilgili kefalet babında da «falan sona borcunu ödemeden öldüğü takdirde o borç bana aittir» şeklindeki ifadesi ile onun borcuna kefil olmuş olmakla ve bu kefalet sahih kabul edilmektedir» denir.

Binaenaleyh «O benim zimmetimdedir o benim üzerime borçtur, şeklindeki ifadelerde kefalet konusu şahıs olduğu takdirde şahsa mal olduğu takdirde mala kefil olmuştur. Diğer kelime ve lafızlarda buna kıyas edilmektedir. Hülasa'dan naklen Tatarhaniye'de: «Bir kimse mal sahibine, «onun zimmetinde olan mala ben zaminim» derse bu zemin olma işi sahihtir. Dolayısıyla kefil olmuş: olur» Daha sonra devamla «bir kimse, «falan benim kölemi gasbetti ve kölem de onun yanında iken öldü» şeklinde bir iddiada bulunsa bir başkası da, «ona bırak. kölenin kıymetine ben zaminim» derse, derhal kölenin kıymetini ödemesi gerekir. Bu konuda beyyine ile ispata da gerek duyulmamaktadır» denilir. Bu ifadelerden de anlaşılan şudur: Daha önce Tatarhaniye'den nakledilen ifadeye göre bu lafız ve kelimelerle ancak şahsa kefalet sahihtir.

«Mala kefalet sahih değildir» sözünden maksat mal konusunda bu ifadelerle asla kefalet sahih olmaz demek. değildir. Bundan maksat, şahsa kefalet konusunda bu ifadeleri kullanacak olursa bu ifadelerle ancak şahsa kefil olmuş olmaktadır. Çünkü şahsa kefalet, mala kefil olmadan daha da aşağı mertebededir. Orada mala kefil olma konusu açıkça belirtilmemektedir. Ama bu kelimelerle mal hususundaki kefalete yöneltilen bir kefalet şekil olacak olursa. o zaman mal konusunda kefalet sahih olur. Çünkü bu ifadeler mola kefaletle ilgili sarih ifadeler olmaktadır.

Bu konuda «mala kefilim» gibi veya mala kefil olunduğuna dair kullanılan ifadelerle, şahsa kefalet kasdedilmemektedir. Çünkü mala kefil olma konusunda kullanılan bu ifadeler ancak mala kefil olduğunun acık bir ifadesi olmaktadır. Bu da İmam Çelebi'nin Kuduri şerhi isimli eserden naklettiğinin özeti sayılmaktadır. O'da şöyle der: «Bu ifadelerle kefalet (daman) sahih olduğuna göre şahsa kefalet ile mala kefalet konusunda bir fark bulunmamaktadır. Yani «ben Zeyd'e zaminim, ona kefilim» veyahutta «o benim üzerime borçtur» veyahutta «onu ben üstleni-yorum» gibi ifadelerle şahsa kefalet gerçekleşir ve sahih olur» Fetava-ı Hayriye'de de bu şekilde ifade edilmiştir. Ama, «ben onun zimmetindeki mala zaminim veya o mala kefilim» diyecek olursa, kesinlikle burada mala kefalet konusu varit ve sahih olur. Yalnız hangi konuda kefil olduğu bilinmeyecek olursa, kefalet asla sahih olmaz Buna göre İmam Çelebi'nin Şarh-i Akta'dan naklettiği ve belirtilmemiş mutlak olarak «bu kelimeler zikredildiği zaman şahsa, hamdedilmesi gerekmektedir» ifadesinin tahrirden uzak olduğu da kendiliğinden ortaya çıkmış olmaktadır. Ama burada kefaletin hangi konuda olduğuna dair bir karine bulunacak olursa kefaletin o bölüme inhisar etmesi gerekir. Bilinmediği takdirde ki, «ben zaminim» sözüyle iktifa etse, nefse mi kefil, mala mı kefil olduğunu açıklamasa, kefaletin asla sahih olmayacağı ilerde de beyan edilecektir Buna göre de «nefse kefil olmaya hamlolunur» sözü sarih nakillere ters düşmektedir. İkisinden birine delalet eden bir karine bulunduğu takdirde bu karine ile amel edilerek sözün o noktaya inhisar ettirilmesi gerekir. Şöyle ki: «şu odamın şahsına bana karşı zamin ol» derse, o do «zaminim» derse karine gereği nefse kefalet olur. Onun zimmetindeki borca karşılık. «bana sen zamin ol» derse, o da, «zaminim» dediği takdirde bundaki mal karinesi ile mala kefaletin gerçekleştiği muhakkaktır. Çünkü cevap içinde soru tekrar edilmiş kabul edilmektedir.

«Benim yanımdadır» cümlesi ile hem şahsa, hem de mala kefaletin gerçekleşmesi

«Benim yanımdadır ilh...» Tatarhaniye'den naklen Bahır'da «şu adam senin için benim yanımdadır. Yani istediğin zaman sana getirebilirim veya onu bana bırak, derse, şahsına kefil olmuş olur» Yine aynı eserde «onu sana yarın getirmeyecek olursam» sözü ile ilgili olarak Haniye'den naklen «onu sana getirmeyecek olursam sona ait olacak o mal benim yanımdadır» dediği takdirde mala kefil olmuş olur. Çünkü «yanımda» kelimesi borçta kullanıldığı takdirde o borcun mutalebesine iştirak ettiği, aynı zamanda bu kelime ile vacip olan bir iltizamı üstlendiği anlaşılır. Yine «o mal bendedir» dese. yine mala kefil olmuş olur. Bu sarih olduğu gibi «benim yanımdadır» ifadesi hem şahsa kefalet, hem de mala kefalet oluşu, lafzın yöneldiği karinelerle hangi bölüme inhisar ettirildiği anlaşılmaktadır» denilmektedir. Hamidiye ve Fetava-ı Hayriye'de bu kavil ile fetva verildiğine de yer verilmektedir.

Bahır isimli eserde, metin sahibi İmam Nesefi'nin Kenz'indeki «senin için onun zimmetinde olanlar bendedir» ifadesi açıklanırken «yanımda» kelimesi ile «üzerime olsun» kelimesi eş anlamdadır. Bu da bir şarta talikte olduğu takdirde böyledir. O mola kefaleti ifade etmez, ancak şahsa kefaleti ifade eder». Daha sonra konuya devamla «kendisi ile fetva verilen, «falandan sen bir şey isteme, malın benim yanımda sayılır» ifadesi ile kefil olmuş olmaz» denilir. Nehir isimli eserde ise bu ifadeler ret

edilir. Çünkü Haniye'den nakledilen ve gerekçe olarak ileri sürülen sebepler talik ile mukayyet olmamaktadır. Musannıf, Bahır'ın bu görüşünü ret etmiş, aynı şekilde Hayreddin-i Remli de bu görüşe karşı çıkmıştır. Zira fakihlerin sözü her ne kadar. «yanımda» lafzı mutlak kullanıldığı takdirde emanet bırakılmış olan mal için kullanılıyor ise de, borç karinesi ile kefalet olmaktadır. Zeylai'nin ikrar bölümünde, «örf de bu istikamettedir» denmektedir. Ayrıca Remli şöyle der: «Bu ifadenin gereği olarak hakim davacının iddia ettiği bir borca karşılık davalıya sorsa ve cevap mahiyetinde de davalı «o benim yanımdadır» dediği takdirde borcu ikrar sayılmaktadır.»

«Ben onu yüklendim manasına İlh...» Musannıf bu ifadeyi, Bedai'ye nispet eder ve bu konuda Tahtavi'nin şöyle dediğini nakleder: «Hamil kelimesi yüklenilmiş manasına gelebileceği gibi. «ben onu yüklendim» manasına kefaleti iltizam ettiği şeklinde olması daha da uygun olur.»

«Siz, onunla bir araya gelinceye kadar ben zaminim, sözüyle kefalet akti meydana gelmektedir ilh...»

Ben derim ki: Bu ifade konusunda Musannıf meseleyi başka bir meseleye karıştırmış olsa gerektir. Bu karıştırmanın sebebi de bazı nüshalarda kelimelerin düşmesidir Haniye'de Ebu Yusuf'tan bir rivayete dayanılarak nakledildiğine göre bir kimse «siz bir araya gelinceye veya buluşuncaya kadar o benim üzerime borçtur» derse kefil olmuş olmaz. Çünkü burada kefil olduğu hususunu açıklamamıştır. Şahsa mı yoksa mala mı kefil olduğu belli değildir. Halbuki Haniye'nin ibaresi aynen şöyledir: «Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre, «siz birleşinceye kadar o benim üzerime borçtur» derse veya «onu sona getirmeyi üzerime aldım» veya «seninle karşılaşıncaya kadar onu üzerime aldım» gibi ifadeler ile şahsa kefalet meydana gelmektedir. Ama bunun yanında «siz birleşinceye kadar ben zaminim veya siz karşılaşıncaya kadar ben zaminim» derse burada zamin olduğu konu şahıs mı mal mı belirtilmediğinden kefalet sa-yılmamaktadır.»

Siraç isimli eserde ise. «siz bir araya gelinceye kadar o benim üzerimedir. derse caizdir. Gerekçesi de şudur: «Benim üzerimedir» sözü ayna izafe edilmiş bir iltizamdır. Buluşma veya bir araya gelme süresi de sürenin sonu olarak zikredilmektedir. Buna göre burada şahıs olması nedeni ile kendisine kefil olunan şahıs olduğundan. borçlusuyla bulununcaya kadar onun nefsine kefil olduğunu ifade etmiş olmaktadır. Ancak bu ifade bunun tersine müteala edilmektedir. «Ben birleşinceye, karşılaşıncaya kadar zaminim» derse asla sahih olmaz. Bu ifade ile hiçbir kefalet üstlenilmiş olmamaktadır. Çünkü «bin zaminim» sözü zimninde zamin olduğu konusunun mal mı yoksa şahıs mı olduğu anlaşılmamaktadır. Buna göre de iki mesele orasındaki fark ortaya çıkmış bulunmaktadır. Durum böyle olunca şöyle denmesi daha uygun olurdu: «Kefalet akti yani şahsa kefalet, üzerime borçtur. Üzerime olsun, siz birleşinceye veya karşılaşıncaya kadar» derse. bu ifade ile kefalet münakit olur. Ama «siz karşılaşıp veya birleşinceye kadar ben zaminim» sözü ile kefalet akti sahih olmaz. Çünkü kefalet konusu cümlenin içinde bulunmamaktadır.

Bu mesele, Hakim'in Kafi isimli eserinde mevcuttur. Bu eser Zahiru'r Rivaye ile ilgili butun kitapların toplandığı bir eserdir. Mezhebin sahih görüşlerini nakleden tek kaynaktır. Orada şöyle denir: «Ben ona kabilim, ben ona zaminim, gibi ifadeler. kefilim manasına gelir. Dolayısıyla kefalet sahih olmaktadır. Ebu Yusuf ile İmam Muhammed şöyle derler: «onu sona getirmek üzerime borç olsun. onunla seni buluşturuncaya kadar üzerime borç olsun gibi ifadeler veya siz birleşinceye karşılaşıncaya kadar birbirinizi görünceye kadar o benim üzerime borç olsun» gibi ifadeler ile kefalet sahihtir. Ama «o benim üzerime olsun» ifadesini kullanmaz da, «ben sana zaminim» ifadesini kullanacak olursa bu ifade batıldır. Kefalet akti sahih olmaz.»

Burada Ebu Hanife'nin görüşüne temas edilmemesinden anlaşılan, Zahiru'r Rivaye'de bu meselede Ebu Hanife'ye ait bir görüş nakledilmemesidir. Mesele, ancak Ebu Yusuf ile İmam Muhammed'den Zahiru'r Rivaye'de nakledilmiş olmaktadır. Bununla da Haniye'nin Ebu Yusuf'tan yukarda nakletmiş olduğu rivayet, bu konuda bir ihtilafın olmadığını ve o kavlin de zayıf bir kavl olmadığını aksine ondan nakledilen görüş olduğunu gösterir. İmam Muhammed'in ifadesi de aynen böyledir. Madem ki Ebu Hanife'den naklen bu mesele de bir nass bulunmuyor. ayrıca güvenilir kişilerin Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'den naklettikleri ve değerli eserlerde bu görüşe yer yerdiklerine göre bu görüş ile amel edilmesi gerekmektedir.

«Tatarhaniye İlh...» Bu eserin ifadesi şöyledir: «Siz bir oraya gelinceye kadar, o benim üzerime olsun» ifadesi ile kefalet sahih olmuştur. Ancak bu kefalet, birleşme anına kadar devam eder. Çünkü birleşme anı. kefaletin son bulması için bir süre olarak zikredilmektedir» Musannıf. Menih isimli eserinde aynı ifadeleri benimsemiş bulunmaktadır. Bu mesele musannıfın metinde zikrettiği mesele ile aynı olmamaktadır. Metin de zikredilen mesele ile kefalet asla sahih değildir. Çünkü oradaki ifade, «o benim üzerime olsun» şeklinde değil «ben zaminim» şeklindedir. Buna göre de iki mesele arasındaki farkta bariz bir şekilde görülmektedir.

«Ebu Yusuf'tan nakledilen mesele, mezhebin mutemet görüşü olma-maktadır İlh...» Bu ifade ile metinde bir rivayete göre, «kefalet sahih ol-mamaktadır» sözüne işaret edilmektedir. Ancak yukarda beyan edildiği gibi mezhepte başka ,bir görüşün olmadığı, yalnız ayrı ayrı iki meselenin bulunduğu. birinde kefaletin sahih olmadığı diğerinde ise kefaletin sahih olduğu şeklindedir. Ve bu konudaki meseleler orasında bir ihtilafa yer verilmemektedir. Yukarıdaki açıklamalarımızda bunu göstermektedir.

«Ancak bunu kendi istihraç etmiştir ilh » Yani Musannıf Şerhinde, «Ebu Yusuf'un o görüşü, mezhepte mutemed bir görüş değildir» demesine rağmen Gâdıhan Fetava'sında bu meseleyi yukarıdaki şekilde istimbat etmektedir. İstimbad şekli de şudur: Kefil alanla, kefil olan kişi bir noktada birleşememektedirler. Dolayısıyla kefil olunan konu. şahsa kefalet midir yoksa mola kefalet midir bilinmediğinden kefalet sahih olmamaktadır.

«Ancak itiraf ettiği takdirde gerekir İlh...»

Ben derim ki: Kefilin, «ben onun nefsine kefilim» sözüne karşılık kefalet konusunda iddia eden aynı noktada birleşecek olursa bu mesele müsellemdir. Ama iddia eden yalnız mal konusunda kefil olduğunu iddia der. karşı tarafta, «ben yalnız onun nefsine kefilim» derse, o zaman mesele bir ikrar olmaktan çıkar. Çünkü ikrar, karşıdakinin kabul etmemesi ile düşer. Dava olmadan da ikrar eden. bundan sorumlu olmaz.

«Ben onu tanımaya kefildim, ifadesiyle mezhepteki muteber görüşe göre kefalet akti meydana gelmez ilh...» Çünkü fakihler bu görüşün Zahiru'r Fevaye olduğunu söylemektedirler. Hatta Fethü'l Kadir'de Vakıat'tan naklen fetvanın da bu görüş ile verildiğine yer verilir. Hülasa'dan naklen Bahır'da «fetva da bu görüş iledir» denmektedir.

Kefilin, «ben onu tanıyorum» demesinin, kefaleti icap ettirmemesi

«Çünkü burada mutalebeyi iktizam etmemekte, ancak tanıdığını söy-lemektedir İlh...» Bu da «ben senin onu bulmana zaminim, onu gösterme görevini üstleniyorum veya onun evini sona göstereceğim» şeklindeki ifadeye benzemektedir. Fetih. Bahır'da bu konuda «ben onu tanıyorum» ifadesi ile Siraç'ta olduğu gibi «kefil olmuş olmaz» denmektedir.

«Sahih olan görüş, kefaletin gerçekleştiğidir ilh...» Yani, «ben borçluyu sana tanıtmayı üstleniyorum» demesi ile «onu ben tanımayı üstleniyorum» ifadeleri arasında fark vardır. Birinci ifade ile kefil olduğunu belirtmek istemiştir. Çünkü borçluyu ona tanıtmak demek, istendiği zaman onu istenilen yere getirmeyi üstlenmek demektir. Ama tanıması demek ancak kefilin «onu tanımaya zaminim» demesi, istendiği zaman onu getirmeyi üstlenmesi demek değildir. Çünkü kefil olan kişi zaten borçluyu tanımaktadır. Ancak Haniye'den de nakledilen bir ifadeye göre bu ifade de onu göstermesini üstlendiğini ifade eder. Her ne kadar kefil olduğunu ifade etmiyor ise de Nehir'de bu hususta yukarda geçtiği gibi göstermeyi üstlenmiş olduğu meseleye benzemektedir. Bu ifade ile kefil olması gerekmez» şeklindeki sözü de teyid edilmektedir. Yani buna göre her ne kadar onu göstermesini gerektiriyor ise de kefil olmasını gerektirmemektedir. Bunun sonucu olarak da kefaletün binnefis dediğimiz şahsa kefaletle ilgili hükümler terettüp etmemektedir. Nehir. Dolayısıyla «o falan yerdedir. ona git» demesi ile üstlendiği görevi yerine getirmiş sayılmaktadır. Şahsa kefalette olduğu gibi onu getirmeye veya onun gittiği yere kadar gitmeye ve onu teşhis etmeye ve getirmeye mecbur değildir. Çünkü bu gibi durumlar, şahsa kefaletin gereği olan hükümlerdendir.

TETİMME: Yukarda izahına çalıştığımız gibi kefalet akti, örf ve adette üstlenmeyi gerektiren her ifade ile gerçekleşmektedir. Burada her yerin kendi özelliklerinde de riayet edilmesi önemlidir. Madem ki burada itibar, örf ve adetedir. Her toplumun, her bölgenin kendisine göre örf ve adeti mevcuttur. Burada Arapça'dan tercüme edilen bütün ifadelerin Türkçe'de aynen karşılığı, kefaleti iltizamda kullanıldığı söylenemez. Fethü'l Kadir'de kefaleti iltizam eden ifadeler kabilinden şu ifadelere de yer verilmiştir: «Onu sona getirmeyi üstleniyorum. onunla seni buluşturmayı üstleniyorum, onu bana bırak. ifadeleri de kefalet için kullanılan ifadelerdir» Daha sonra Fetava-ı Nesefi'de, «senin falan üzerinde veya zimmetinde olan borcunu ben sana veririm, ben onu sana teslim ederim. ben onu senin için kabzederim ifadeleri kefalat sayılmamaktadır. iltizamı üstlenmeyi gerektiren bir ifade kullanmadıkça bu ifadeler örfe göre kefaleti iltizam sayılmamaktadır» denir. Hülasa'da bu ifade, şöyle kayıtlanmıştır: Anında kefil olduğunu söylemek isterse. kefil olmuş sayılmaz. Ancak talik yoluyla olacak olursa o takdirde kefalet olmaktadır. Şöyle ki: «borcunu vermezse ben öderim» gibi ifadelerle kefalet sahih olmaktadır. Meselelerin benzeri. adak ve nezir bahsinde de geçti. Orada şöyle denmiştir: «Ben hac ederim» ifadesiyle üzerine hacc vacip olmaz.

Ama eve girersem ben hacc ederim veya o eve girerse ben hacc ederim gibi şorta talik sureliyle yapılan bu ifadeler haccı gerektirir. Hacc onun üzerine adak olarak vacip olur».

Ben derim ki: Ama böyle değil de «ben senin onun zimmetinde olana zaminim, onu kabzederim ve onu sana veririm» derse teslim veya kabızla ilgili kefalet gerçekleşmiş olmaktadır. Bu mal ile ilgili kefalet bölümünde zikredilecektir.

METİN

Üç güne kadar kefil olduğu takdirde üç günden sonra da ilelebet teslim edinceye kadar ona kefil olmuş olur. Bu mesele, Mültekat ve şerh-ı Mecma isimli eserlerdeki ifadeye binaen zikredilmiş ve orada «onu hemen anında teslim eder ise beri olmuş olur. Çünkü buradaki sürenin zikredilmesi, mütalebenin gecikmesi içindir. Ama «üç güne kadar kefilim» ibaresi akabinde, «ben ondan sonra beriyim, sorumlu değilim» diyecek olursa hiç bir surette Zahiru'r Rivaye'ye göre kefil olmuş olmaz, Bu da kefaleti üstlenmemek için bir çaredir. Dürer ve Eşbah.

Ben derim ki: Ebu'l leys'ten naklen Lisanü'l Hukkam isimli eserde, fetva «kefalet hiçbir surette üç günden sonra sorumlu değilim, dediği takdirde kefil olmuş olmaz» istikametindedir. Vakıat isimli eserden bir nakle dayanarak fetvanın kefil olduğu istikametindedir. Ancak birinci görüş Zahiru'r Rivaye olması itibariyle daha da kuvvetli görülmektedir. Kefil olduğu kişiyi anında teslime memur değildir. Bu da Zahiru'r Rivaye'nin görüşüdür. Fetva do bununla verilmektedir. Sirac'iyede de bu görüş sahih olarak benimsenmiştir. Bezzaziye'de ise, «Her ne zaman benden onun teslimi istendiğinde bana bir ay süre tanınması şartıyla kefilim, derse kefalet sahih olur. Mütalebe anından itibaren bir aylık süre ona tanınmış sayılır. Ay tamam olur olmaz, ondan kefil olduğu kişiyi teslim etmesi istenir ve bu teslime mecburdur. Ona ikinci bir aylık süre verilmez. Daha sonra «ben on gün veya daha çok belirli bir süre muhayyer olmam şartı ile kefilim» derse sahihtir.

Bey'i bunun hilafınadır. Çünkü kefalet akti, müsamahaya bina edilen bir akittir. Kefile, belirli bir günde, kefil olduğu kişiyi teslim etmesi şart koşulmuş o'da bunu kabul etmiş ise. istenildiği an onu teslim etmesi gerekir. Aynı ertelenmiş borçta olduğu gibi. O süre içerisinde getirip teslim ettiği takdirde sorumluluktan kurtulmuş olur. İhmali görülüp teslim etmeyecek olursa hakim tarafından hapsedilir ama başından itibaren tesliminden aciz olduğu ortaya çıkacak olursa hakim onu hapsetmez» denmektedir Ayni.

Kefil olunan kişi eğer o bölgeden uzaklaşmış ise hakim ona bir geliş gidiş süresi kadar zaman tanır. Başka ülkelere de gitmiş olsa durum aynıdır. Ayni. İbn-i Melek. Ancak kefil, yerini bilmediği veya yeri bilinmediği takdirde aciz olması nedeniyle onu getirmeye mükellef değildir. Eğer yerinin bilinmemesi konusunda kefil olan kişi de. kefili tasdik edecek olursa durum böyledir. Zeylai. Bahır'da buna ek olarak, «kefil beyyine ile onun ikamet yerinin meçhul olduğunu ispat edecek olursa, yine hapsedilmez ve getirmesi için zorlanmaz.» denir.

Bu görüş Kinye'de olan şu meseleden çıkarılmıştır: Kefil olunan kişi kaybolursa alacaklı kişi kefili onu getirinceye kadar sıkıştırabilir. Bunu bertaraf etmenin çaresi de kefilin şöyle bir iddiayı ileri sürmesidir. Senin hasmın olan kefil olduğum kişi bilinmeyen bir yerde ikamet etmektedir. Adresini tespit et de ben onu sana getireyim, der ve yerinin bilinmediğini beyyine ile ispat edecek olursa karşı tarafın (davacının) kendisini zorlamasını bertaraf etmiş olur. Ama ihtilaf edecek olurlarsa yani davacı olan «biliyorsun» der öbürü de «bilmiyorum» diyecek olursa, bu durumda eğer davacı o yerin kefilin ticaret için gidip geldiği bir yer olduğunu iddia ederse, kefilin oraya gitmesi emrolunur. olmadığı takdirde kefile yemin teklif edilir ve yerini bilmediğine dair yemin eder. Daha sonra gitmesi gerekir dediğimiz her yerde olacaklının kefilden kendisi için bir başka kefil alması da caizdir. Çünkü onun gaiplere karışma ihtimali mevcuttur.

İZAH

«Üç güne kadar kefil olsa İlh...» Bunun özeti şudur: «Ben sana Zeydi getirmeye veya Zeyd üzerindeki borcuna bir ay kadar kefilim» derse o andan itibaren sonsuza dek ay içinde ve ay sonrası da kefaleti devam eder. Burada sürenin zikredilmesi mutalebenin bir ay sonraya ertelenmesi içindir. Kefaletin ertelenmesi için değildir. Şöyle ki; bir kimse kölesini üç gün vade karşılığı bin liraya satsa üç günün geçmesi akabinde kölenin bedeli ile mutalepdir. Burada süreden sonra nasıl mutalep ise kefalet konusunda da aynen sürenin bitiminden sonra da kefalet devam eder. Dolayısıyla kefil mutaleptir. Bir diğer rivayete göre o anda kefil olmuş olmaz. Ancak müddetin bitiminden itibaren kefil olmuş olur. İfadesinin zahirinden de bu anlaşılmaktadır. Her halukarda kefilden o an için kefil olduğu kişiyi veya malı getirmesi vermesi istenmez. Zahiru'r Rivaye'de budur. Tatarhaniye'de de bu şekilde ifade edilmiştir. Siraciye'de de, «En doğru olan görüş budur»

denmiştir. Suğra isimli eserde fetvanın da buna göre verildiği Bahır'da da aynen kabul edilmiştir.

Ben derim ki: Bu görüşün mukabili olarak Ebu Yusuf ve Hasan İbn-i Ziyad'ın görüşleri de mevcuttur. Ki müddet içerisinde de kefil sorumludur. Müddet sonrasında ise kefil kefaletten sorumlu değildir. Bu mesele Zihar ve İla'da «Karısına bir müddet verecek olursa, zihar ve ila bu müddet içerisinde vuku bulur. O müddetin geçmesiyle hükümsüz olurlar.» Nitekim Zahiriye ve diğerlerinde bu şekilde ifade edilmiştir. Yine Zahiriye isimli eserde «ben falana şu saatten itibaren bir aylığına kefilim» derse, ayın bitimi ile hiçbir ihtilaf olmaksızın kefalet sona ermiş olur. Ama bir aya kadar değil de bir ay kefilim» derse bu konuda İmam Muhammed bir şey zikretmemektedir. Onun için de fukaha ihtilaf etmişlerdir. İlelebet kefil olduğu yanı teslime kadar kefil olduğu söylenmiş. aynen bir aya kadar ifadesinde olduğu gibi. Diğer bir rivayete göre, ancak o süre içerisinde kefil olmuş olur. «Şu saatten itibaren bir aya kadar kefilim» demesinde olduğu gibi.

Netice olarak, «şu andan itibaren bir aya kadar kefilim» ifadesiyle «Bir ay kefilim» ifadeleri arasında fark vardır. Birinci ifadeyle ancak bir ay için kefil olmaktadır. İkincisinde ise ayın bitiminden sonra kefalet başlamaktadır.

Ay içerisinde kefil, mutalep bulunmamaktadır. Ebu Yusuf ve Hasan İbn-i Ziyad'a göre burada da ancak müddet içerisinde kefil olmuş olmaktadır. Ancak şu andan, şu ana kadar ifadesini zikrettiği takdirde ki «Bu günden bir aya kadar kefilim» derse, İhtilaf olmaksızın o süre içerisinde kefil olduğunu iltizam etmekte, ama şu andan şu ana kadar diye zikretmeyecek olurda, «Ben ona bir ay veya üç gün kefilim» diyecek olursa, ihtilaf edilmiş, bir rivayete göre birinci görüş gibidir. Bir rivayete göre de ikinci görüş gibidir. Tatarhaniye'de Cem'i Tefarik isimli eserden naklen şöyle denir. Zamanımız ulamasının itimad ettiği görüş de ikincisi gibi olmaktadır.

Ben derim ki: Zamanımızda Ebu Yusuf'la Hasan İbn-i Ziyad'ın dedikleri gibi bu üç suret arasında bir fark olmaması gerekir. Çünkü insanlar bu süreleri zikretmeleriyle kefalete bir süre tanımaktadırlar. Bu sürenin dışında kefaletin devam etmediğini karşı tarafa söylemiş olmaktadırlar. Yukarda da beyan edildiği gibi kefalet akti örfen kullanılan ifadeler ile mukayyettir. Örf ve adet de bu olduğuna göre üç ifadenin de durumu aynıdır. Nasıl ki «yanımda» kelimesi emanet için kullanılan bir lafız ise de borç karinesiyle örfen kefalette de kullanıldığını görmüş idik.

Fakihler şöyle demişlerdir: «Her akit, nezir; yemin ve vakıf yapan kişinin sözünün kendi örfüne ve adetine hamledilmesi gerekir. Bu kastı lügatın asıl ifadelerine uygun olsun olmasın itibar, örfte kullanılan şeklidir.»

Yine Zahire'de gördüğüm şu ifade de bunu desteklemektedir. Ebu Ali en-Nesefi der ki: Bu konuda Ebu Yusuf'un görüşü insanların örfüne daha çok yakındır. Zira belirli bir süreye kadar kefil olmaları ile kefaletleri için bir süre tayin etmiş oldukları anlaşılmaktadır. Bu sürenin bitiminden sonra onlar bir sorumlulukla karşı karşıya olmadıklarını bilmektedirler. Ancak bu konuda müfti üzerine gereken bir hususta fetva varakasına sürenin bitiminde hakimin kefaletten onu sorumlu tutmaması gerektiğini yazması gerekir. Zira kadı bunun hilafına olan diğer görüşle amel etme durumunda olabilir. Mezkur eserin cevabında olduğu gibi sürenin bitiminden sonra da kefaletin devam edileceğine dair sözünden bir kari-ne var lae, bu karine gereği kefalet devam etmiş olur. Enfail Vesail isimli eserde, «Bu konu münakaşa edilmektedir. Çünkü mükallit olan yani müctehit olmayan kadı şaz olan rivayetlerle hüküm veremez. Ancak Zahiru'r Rivaye ile hüküm verebilir. Yalnız fetvanın o şaz görüş istikametinde olduğuna dair bir nass olacak olursa o zaman hakim bu görüşte hüküm verebilir» denmektedir.

Ben derim ki: İmam Nesefi'nin yukarda zikretmiş olduğu görüş, Zahiru'r Rivaye'ye bina edilen bir görüştür. Çünkü örfün olmadığı yerde durum böyledir. Ancak örfün olduğu yerde durum değişir. Akit yapanların kasdetmedikleri bir manayı kasdetmiş gibi göstererek hakimin bir hüküm vermesi için gerekçe bulunmamaktadır. Bu Zahiru'r Rivaye'nin hilafınadır.

«Kadı onu kefaletten bertaraf eder, sorumlu tutmaz» ifadesi bir İhtiyat kabilindendir. Çünkü akti yapanların bu meseleler hakkında fakihlerin görüşlerini bilmeleri ihtimali mevcuttur. Bunun için örfün hilafına bir karine bulunacak olursa, o zaman Zahiru'r Rivaye'de olan görüş ile hüküm verir.

«Mültekat'ta akın ifadeye göre İlh...» «Üç güne kadar kefilim» İfadesi ile kefalet üç günden sonra mı başlar, yoksa üç gün içerisinde de kefil sayılır mı? «Üç gün içerisinde de kefil sayılır» diyen görüşün gerekçesi Mültekat isimli eserde nakledilen bu ifadeden anlaşılmış olmaktadır.

«Onu anında teslim edecek olursa, zimmeti beri olmuş olur İIh...»

Kefili alan kişide alacaklı olan kişide bunu kabule mecburdur. Mesela: Bir kimsenin iki yıllık ertelenmiş bir borcunu, borçlu olan kişi sürenin bitiminden önce getirip de alacaklıya verecek

olursa, karşı taraf «ben bunu almam» diyemez. Almaya mecburdur Haniye. Eğer kefil müddet geçirmeden yani üç günlük süre geçmeden kefil değil ise. o süre içerisinde teslimin sahih olmaması ve karşı tarafında bunu teslim almaya mecbur tutulmaması gerekir.

«Hiçbir surette kefil olmuş olmaz ilh...» Çünkü bu süreden sonra «Ben kefaletten sorumlu değilim» İfadesi ile müddetin bitiminden sonra kefil olmadığını açıklamaktadır. Dolayısıyla bu ifade ile hem üç günden evvel ve hem de üç günden sonraki sürelerde kefaletten beri olduğunu söylemiştir. Ki Zahiru'r Rivaye de bunu gerektirir. Çünkü Zahiru'r Rivaye'ye göre kefalet sürenin bitiminden İtibaren boşlar, o da sürenin bitiminde kendisini kefaletten beri saydığına göre daha önce de Zahiru'r Rivaye'ye göre zorunlu olmadığından hiçbir surette kefil olmuş olmaz.

«Ebu'l leys'ten Lisanü'l Hukkam isimli eserin naklettiği ifadeye göre İlh...» Bu iki görüş de Bahır'da Bezzaziye'den naklen verilmektedir.

«Süre içerisinde kefil sayılır İlh...» Nitekim Camlü'l Fusuleyn'in yirmi altıncı faslında bu ifadeyi destekleyen bir mesele vardır ki şöyledir:Bir kimse birinin şahsına bir oya kadar kefil olsa ve bir aydan sonra beri olacağı şartını ileri sürse, bu ifadenin gereği bir aya kadar kefil olmuş ve bir ayın bitiminde kefalet sona ermiş olur.

«Ancak birinci görüş, Zahiru'r Rivaye olması bakımından kuvvet kazanmaktadır İlh...»

Ben derim ki: İkinci görüş, insanlar arasında örf ile sabit olan bir görüş olması dolayısıyla ayrı bir kuvvet kazanmaktadır. Çünkü insanlar bu ifadeleriyle ancak bu süre içerisinde kefil olduklarını kasdetmektedirler. Burada ancak kefil olan kişi Zahiru'r Rivaye veya Zahiru'r Mezhep de-diğimiz bu hükmü biliyor ise ve onu da kasdetmiş ise, o zaman kastına binaen kefalet devam etmiş olur.

«Teslim gerekir ilh...» Yani birinci talep ile teslim gerekir. «Her ta- lep ettiğinde bir ay süre olması şartıyla kefilim» dediği takdirde, talep vuku bulur bulmaz birinci talep ile teslim gerekir. İkinci defo onun içîn bir süre tanınmış olmaz. Yani ikinci bir taleple bir aylık bir süre daha tanınmış olmaz. Bu da süre içerisinde istenileni vermemiş veya istenilen şahsı getirmemiş ise. Ama, verecek veya getirecek olur. ve «Ben görevimi yaptım artık ben bundan böyle sorumlu değilim» dediği takdirde, ilerde meydana gelecek ikinci bir mutalebeden sorumlu olmamaktadır. Ama birinci sürenin bitiminde veyahutta tesliminde «Ben bundan sonraki talebinden beriyim, sorumlu değilim» demeyecek olursa, karşı tarafın ikin-ci defa bunu ondan istemeye hakkı vardır. Beraet vuku bulmuş olmaz. Çünkü kefalette «Senden her talep ettiğinde benim için bir aylık süre vardır» demesi ile şu ifade kastedilmiş olsa gerektir: «Benden her iste-mende sana onu getireceğim. Ancak bir aylık bir süre istiyorum» demek-tir. Çünkü «her defasında ifadesi, karşı tarafın her isteğinde bu sorum-luluğu üstleneceğine dair kendisinin iltizamı mevcuttur. Birinci talebin gereği teslim edecek olursa ve berî olduğunu söylemeyecek olursa, ikinci bir mutalebe ile de sorumlu sayılır. Ancak «Ben beriyim» diye sarih bir ifade ile kendisini ibra ettiğini karşı tarafa iletecek olursa birinci teslimi yapar yapmaz ondan sonra gelecek taleplerden beri olmuş olur. Aksi halde her seferinde karşı tarafın isteğine cevap vermek mecburiyetindedir.

Netice olarak, «Her talep ettiğinde «ben ona bir ay sure vermen şartı ile kefilim.» dese ve o süre içerisinde onu getirmesine rağmen «Ben artık beriyim» demedikçe başka bir konuda ikinci bir talep vuku bulsa aynen kefil için bir aylık süre sabit olmuş olur. Yani kendisini ibra etmedikçe, her defasında talep ile süre kendisini yenilemiş olurlar.

Ben derim ki: Netice olarak şahsa kefil olan kişiyi talep ettiği takdirde kefilin, talep anından itibaren teslim için bir aylık bir süresi vardır. Ay tamam olur olmaz onu teslim etmek için mutalebe bulunur. Fakat bu mutalebe ile ikinci bir aylık sürem vardır diye kurtulmaya çalışamaz. Teslim eder. Teslim ettikten sonra sorumluluğundan beri olduğunu da ilave ederse, ondan sonra bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Ama, teslim ederde beri olduğunu söylemezse daha sonra alacaklı olan kişi herhangi bir mutalebede bulunduğu takdirde bir aylık sürenin subutu ile yine onu teslime mecburiyeti vardır. Ay biter bitmez onu teslim etmez, karşı tarafta talebinde ısrar ederse, ikinci bir talep için yeni bir süre vardır diye bir iddiada bulunamaz. Bu şahsa olan kefaletle ilgili olmaktadır.

Mala kefalet konu^unda ise malı teslim ettikten sonra ikinci defa mutalebe olunamaz. Çünkü borcu ödemekle kefalet sona ermiş olur. Bunun içinde Zâhire isimli eserde, «Ne zaman benden talep edersen bir aylık süre olmak şartı ile kefilim.» derse ve bu da bin liralık bir borç için üstlenilmiş olsa, talep anından itibaren bir aylık süre kefil için sabit olmuş olur. Sürenin bitiminde ne zaman isterse alacaklı olan, borcunu kefilden talep edebilir. İkinci defa talep ettiğinde bir aylık sürem vardır diye iddiada bulunamaz.

Bununla da Şarih'in sözünün malla ilgili kefalet konusunda olduğu anlaşılmaktadır. Mümkün

olmadığı içinde «her ne zaman» ve «ne vakit» ifadelerinin genelliği ortadan kalkmış bulunmaktadır. Şahsa kefalette ise durum bunun hilafına olmaktadır.

«Satış akti, bunun hilafınadır ilh...» Yani üç günden fazla muhayyerlik için bir süre istese, satış akdinde üç günden fazla bir süre verilmez. Bu da yukarda beyan edildiği gibi Ebu Hanife'ye göre böyledir. Sahibeyn'e göre süre uzatılabilir.

«Belirli bir tarihte teslimi şart koşulacak olursa o tarihte teslim etmesi gerekir ilh...» Zira şartın gereği; kefilin o süre içerisinde kefil olduğu kişiyi getirmesi gerekir.

«İhmali açık olduğu an hapsedilir İlh...» Mesela kefaleti inkar etmesi ve karşı tarafın kefil olduğunu beyyineyle ispat etmesi buna bir örnektir. Ancak böyle bir kefalet olduğunu ikrar edecek olursa «kefil olduğun kişiyi niye getirmedin» diye ilk anda onu hapsedilmez. Bu da Zahiru'r Rivaye'nin görüşüdür. Nitekim Bezzaziye'de de bu şekilde ifade edilmiştir. Yani süre geldiği halde karşı taraf teslimde kusur edecek olursa inkarı sebebiyle karşı tarafa zulmetmiş olacağından (borçlu meselesin de olduğu gibi) hakim onu hapsedebilir. Haniye'de de bu şekilde sarahaten ifade edilmekte, Zeylai'nin bu meseleye muttali olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü bunu genel olarak zikretmektedir.

«Teslimine aciz olduğu önceden belirlenecek olursa hapsetmez ilh...»

Fakat bu durumda da alacaklı olan kişi ile kefil arasına girmez. Alacaklı olan kişi kefili bu konuda sıkıştırabilir onu takip edebilir. Ancak. bu sıkıştırma ve takibinin onun işlerine mani olmayacak bir şekilde olması şarttır. Tatarhaniye'de «Eğer olacaklı olan kişinin kefile olan müazemeti zarar verecek olursa garanti için ondan da bir kefil olarak bu konuyu pekiştirebilir» denilmektedir. Nehir.

«Eğer kayıp olursa ilh...» Yani kendi şahsına kefil olunan kişi ortadan kaybolur, alacaklı olan kişi de kefilden onun getirilmesini isteyecek olursa. Nehir. Mahkemede hakim tarafından o şehirde olmadığı, başka bir yerde olduğu bilinir veya kefilin ikame ettiği bir beyyine ile şehirde olmadığı, başka bir yerde olduğu İspat edilecek olursa hakim kefile gidip gelecek kadar bir süre tanır. Nitekim Bezzaziye'de ve Hakim'in Kafi isimli eserinde bu şekilde beyan edilmiştir. Burada mesafenin yakın ve uzak olması eşit durumdadır. Fetih.

«Hakim ona bir mühlet tanır İlh...» Yani kefil oraya gidip kefil olduğu kişiyi getirmek istediğinde, gidip geleceği kadar bir süre tanır. Ama, gitmemede ısrar edecek olursa hiçbir süre tanımaksızın hakim hemen onu hapsedebilir. Bezzaziye. Tatarhaniye'de «Eğer yolda bir tehlike veya gitmesine mani bir durum bulunacak olursa kefil gidip getirmekle mükellef değildir» denilmiştir, Bahır.

«Yabancı bir ülkeye gitmiş olsa da ilh...» Yabancı bir ülke, yani İslâm ülkesinin dışında dar-ı harp dediğimiz bir ülkeye gitmiş olsa da kefalet batıl olmaz. Kefilin onu gidip getirmesi gerekir. Her ne kadar başka bir ülkeye sığınması sebebiyle (malı konusunda) hükmen ölü sayılıyor ise de, bizatihi, şahsı konusunda sağ olması nedeniyle mutaleptir. Hem tevbe etmesi, hem de ülkeye dönmesi (eğer irtidad etmişse tövbe ederek İslâm'a dönmesi) gerekir. Nihaye bu şekilde mutlak olarak zikretmiş. Zahire'de ise ifade ile kayıtlanmıştır: Eğer kefil oraya gidip onu getirmeye muktedir ise(ki onlarla aramızda bir antlaşma var ise) durum böyledir. Din değiştirerek o ülkeye sığınan kişiyi onlar iade ediyorlarsa kefilin burada mükellef olması söz konusu olabilir. Aksi halde kefil mükellef değildir. Günümüz meselelerinde durum da bu görüş istikametindedir. Çünkü devletler orasında mubadeleler antlaşmaya bağlıdır. Fertlerin bizatihi gidip oralardan getirmeleri mümkün olmamaktadır. Bu da önemli bir kayıttır. Bahır.

«Yeri bilinmediği takdirde bu ya beyyine ile ya de karşı tarafın tasdiki ile sabit olur bu durumda kefil onu getirmekle mükellef değildir İlh...» Bu da olacaklı olan kişinin falan yerde olduğuna dair beyyine ile adresini ikametgahını tespit etmemesi ile kayıtlıdır. Ettiği takdirde yukardaki hükümler gereği oraya kadar gidip onu getirmek mecburiyetin-dedir. Çünkü onun İkamet yeri bilinmektedir. Bahır.

«Onun adresini bilinmediğini kefil iddia eder, karşı tarafta tasdik ederse ilh...» Zeylai'nin ibaresi budur. Çünkü gitmek istese de gideceği yer belli olmadığından teslimine muktedir değildir. Ayrıca karşı taraf onun bu iddiasını tasdik etmiş bulunmaktadır. Görüldüğü gibi Zeylai bunu mutalebenin kaldırılması için şart koşmamakta zira, Zeylai meseleyi tasavvur ederken tasdik edip etmeme meselesini ihtilaf ettikleri noktaya İnhisar ettirmektedir. Yani karşı taraf adresinin bilinmediğin söyler, olacaklı olan adresinin belli olduğunu iddia edecek olursa, karşı tarafın iddîasını tasdik etmediği müddetçe oraya gidip gelme adeti var ise gitmesi gerekir. Yok ise, söz hakkı kefilindir.

Dolayısıyla kefil gidip getirmekle mutalep değildir ki bu ifadeyle de adresini bilmediğini iddia etmesi halinde karşı tarafın bunu tasdik etmesi çarlı söz konusu olmamaktadır. Yani kefil adresin

bilinmediğini İddia etse karşı taraf aksini îddia etmedikçe mutalep değil. Mutalep olmaması içinde karşı tarafın bu iddiayı tasdik etmesi gerekmez. Bundan da anlaşılan kefilin adresinin bilinmemesiyle ilgili bir beyyine getirmeye de gerek yoktur. Onun için musannıfın ifadelerinde bir insicam olduğu anlaşılmaktadır.

«Alacaklının mülazemetini bertaraf etmedeki çare İIh...» Yani kefil olunan kişi gaip olacak olursa, onu getirinceye kadar kefili, olacaklı sı-kıştırabilir ve onu takip edebilir. Bu takipten kurtulabilmesi için bir çare olarak onun ikametgahını bilmediğini «Biliyorsan ver sana getireyim» şeklinde karşı iddia ile ona karşı çıkmasıdır.» şeklindeki ifade nefy için getirilmiş bir beyyinedir. Aslında kabul edilmemesi gerekir. Ancak tali bir konuda olduğu için kabul edilmiş olsa gerektir. Çünkü buradaki ana maksat mutalebenin iskatıdır. Makdisi Rahmeti'nin bu konuda «Beyyine ge-tiren alacaklı kişidir.» şeklindeki tefsiri ise sahih değildir. Çünkü ibare ile pek münasebeti yoktur.

«İhtilaf edecek olurlarsa ilh...» Yani kefil, «Ben yerini bilmiyorum,» alacaklı olan kişi de «Biliyorsun» diyecek olur da aralarında ihtilaf mey- dana gelecek olursa demektir. Zeylaî.

«Gidip gelme imkanı varsa gider, yoksa yemin ederek mutalebeden kurtulur ilh...» Zeylaî'nin, Feth'in ve Gahır'ın ifadeleri böyledir. Yani söz hakkı kefilindir. Çünkü o asıl olan adresin bilinmemesi hususunu savunmakta ve karşı tarafın talebini de inkar etmektedir. Yani karşı tarafın «Biliyorsun» iddiasını inkar etmekte, inkar eden kişiye de yemin teklifi yapılmaktadır. Yemin ettiği takdirde de o an için mutalebeden kurtulmuş bulunmaktadır.

Bazı fukahaya göre, kefilin sözüne iItifat edilmez: aczi tamamen or-taya çıkıncaya kadar hakimin onu hapsetme yetkisi vardır. Çünkü karşı tarafın isteği direk olarak kefile yönelmiştir. Bu sorumluluktan kurtulmak için mücerret bir şekilde inkara kalkışması ve ona karşı bir iddia ile «yerini bilmiyorum, dilersen söyle getireyim» şeklindeki sözleri muteber sa-yılmamaktadır. Burada şarihin «yemîn eder» şeklindeki açık ifadesi fu-kahanın şu sözlerinden istifade edilerek alınmış olsa gerek ki o da, «İnkar etmiş olsaydı kabul edilirdi.» denen yerde «İnkar ettiği takdirde yemin teklif edilir» sözünden anlaşılmakta. Ancak metindeki ifade ile şarihin ifadesi birbirine ters düşmekte. Çünkü metindeki ifadeye göre kefil «Bilmiyorum» iddiasıyla karşı koyduğu takdirde, ya karşı tarafın bunu tasdik etmesi veya gerçekten bilmediğine dair beyyine getirmesi gerekmektedir. «Bilmiyorum» sözü, mücerret olarak yeterli sayılmamaktadır. Ancak metindeki bu ifade Fetihte zayıflığına işaret edilen kıyle kavline göre olduğu anlaşılmış olmaktadır.

METİN

Şahsa kefil olan kişi kefil olduğu kişinin ölümü ile (köle de olsa) kefaletten beri olmuş olur. Yani kefalet sona ermiş olur. Köle de olsa ifa-desi ile kölenin mal olması konusunda bir tereddüt olabilir şeklindeki vehmi bertaraf etmek istemiştir.

Eğer teslimi mümkün olmayacak olur ise, o zaman kölenin kıymetini ödemesi gerekir. Nitekim, «Kölenin rekabesine kefil olduğu takdirde hüküm ne olur?» meselesinde bu mesele izah edilecektir. Kefil olan kişinin ölümü ile de kefalet son bulur.

Bir kavle göre kefilin varisleri murislerinin kefil oldukları konuda sorumludurlar. Kefil olunan kişiyi getirmekle yükümlüdürler. Siraç. Alacaklı olan kişinin ölümü ile kefalet son bulmaz. Bu durumda onun varisi veya vasisi kefilden kefil olduğu kişiye teslim etmesini isteyebilirler. Vehbaniye'deki bir kavle göre kefaletin son bulacağı do söylenmektedir. Ancak mezhepte muteber olan görüş birinci görüştür. Alacaklı olan kişiye götürüp teslim etmesi ile kefilin sorumluluğu biter.

Bu da eğer teslim edilen yerde mahkemeleşmeleri mümkün olursa (yani mahkemenin bulunduğu bir yerde teslim ederse) böyledir. Alacaklı olan kişi yani kefili alan kişi ister kabul etsin ister etmesin. Hatta kefalet esnasında «Ben onu sana getirdiğim, teslim ettiğim an sorumluluğun biter» demese de durum böyledir. Çünkü bir defa teslim etmesiyle kefilin zimmeti beri olmuş olur. Burada karşı tarafın talebine binaen olduğu takdirde kefalet gereği teslim ediyorum demesi de gerekmez. Ama karşı taraf teslim et diye bir talepte bulunmamış, kefil kendiliğinden teslim etmiş ise, bu durumda kefalet gereği sona teslim ediyorum demesi şarttır.

Bir mahkemede teslimi şart koşulacak olursa onun dışında teslimi kabul edilmemekte mahkemede teslim etmesi gerekmektedir. Zamanımızda fetva da buna göre verilmektedir. Çünkü insanlar, üzerlerine düşen görevleri tam olarak ifa etmemektedirler ve hak konusunda birbirlerine yardımcı olmamaktadırlar.

Vali yanında veya şu hakimin yanında teslim edeceksin şeklinde şart koşulsa başka bir hakim huzurunda teslim etse bu teslim geçerlidir. Zimmeti teslim konusunda beri olmuş olur. Bahır.

Kefil olduğu kişinin hapishanede olması halinde hapiste iken onu teslim etse, eğer bu hapishane o hakimin bölgesinde ise veya o valinin bölgesinde ise caizdir. İbn-i Melek. Kefil de kefaletten beri olmuş olur.

Kefil teslim etmeyip de kefil olunan kişi bizatihi kendisi teslim olacak olursa maksadın hasıl olmuş olması sebebiyle kefil kefaletten kurtulmuş olur. Kefil olan kişinin vekili veya onun elçisi tarafından teslim olacak olursa karşı tarafın bunu kabul etmesi ve teslim edenlerin (vekilin ve elçinin) teslim ederken kefil adına «Kefalet gereği teslim ediyoruz» demeleri şarttır. Ayni. Dürer. Aksi halde kefil sorumluluğundan kurtulmuş olmaz. ibn-i Kemal.

İZAH

«Kefil olunan kişinin ölmesi ile kefil kefaletten beri olur ilh...» Yani şahsına kefil olduğu kişinin ölümü ile kefalet sona ermiş olur. Kefaletin devamında bir fayda mülahaza edilmemektedir. Çünkü kefalet, kişinin teslim edilmesi ile ilgilidir. Kişinin ölmesi ile kefaletin devamı bir fayda sağlamamaktadır. «Kefilin zimmeti beridir» konusundan maksat, kefil olan kişinin ölmesiyle kefalet batıl olmuş sona ermiş olur. Nitekim Kenz'de bu şekilde ifade edilmiştir. Çünkü biraz önce de belirttiğimiz gibi, artık kefil olduğu kişinin tesliminden aciz olduğu kesinlik kozanmış olmaktadır.

Yerinin meçhul olması bilinmemesi halinde ise durum böyle değildir. Çünkü daha sonra öğrenme ihtimali mevcuttur. Bunun için kefalet devam edebilir ve mutalebe söz konusu olur. Onun için de burada, «Kefalet batıl olur» demişler. öbür tarafta ise batıl olur dememişlerdir. Bezzaziye ve Hülasa'da «Kefil olunan kişi gaip olur, ikametgahı bilinmeyecek olur eserine de rastlanamazsa, ölümü mesabesindedir» denilmiştir.

«Mahkeme onu hapsedemez» şeklindeki ifadeleri ise. o on için mutalebe edilmemesinde gerekçe, gaip olması, adresinin bilinmemesi, sanki ölmüş durumunda kabul edilmesidir. Binaenaleyh bunun için «hapsetmez» denmiştir.

Kefaletin batıl olduğu konularda mutalebenin tamamen düştüğü anlarda ise durum böyle değildir. Çünkü kefalet ortadan kalkmış olmakta kadı için hapsetmeye bir gerekçe bulunmamaktadır. Eğer durum böyle olmazsa ifade metinlere ve şerhlere tamamen ters düşmüş olacaktır. Bunu burada söylememizin sebebi biraz sonra fetva konusu olan bir hadise ile yakından ilgili olmasıdır.

«Kefil olunan kişinin ölmesi ile ilh...» Bu ifade kefile kefil olan kişinin (birinci kefilin) ölmesiyle beri olacağına şamil olacağı gibi şahsına kefil olunan kişinin ölümü ile her iki kefilin de beri olacaklarına şamildir. Haniye'ye göre şahsa kefil olan kişi olacaklı olan kişiye yine kendi nefsi için bir kefil verse birinci kefil olunan kişi ölse iki kefilden beri olmuş kefaletten kurtulmuş olurlar. Birinci kefil ölecek olursa ikinci kefil beri olmuş olur.

Şahsa kefalette, alacaklı olan kişinin kefil olunan kişiyi ibra etmesiyle kefalet batıl olmaz. Ancak mal konusundaki kefalet esas borçlunun ibrası ile kefilden de bu borç sakıt olmuş kefalet son bulmuş olur. Bahır'da şahsa olan kefaletin; kefil olan kişi ile kefilin ölümleri halinde batıl olacağına inhisar ettirilmesi asilin ibra edilmesi ile (yani kefil olunan kişinin ibra edilmesi ile) kefaletin batıl olmayacağına işaret etmek isten- miştir. Meselenin tamamı Bahır'dadır. Şarih de bu meseleyi, malla ilgili kefalet bölümünden önce zikredecektir.

«Bununla şunu def etmek istemiştir İIh...» Menih isimli eserde de bu şekilde ifade edilmiştir. Ancak, buradaki vehim hala vakidir. Çünkü Hülasa'da bu konuda şöyle denmektedir: «Bir kölenin nefsine kefil olsa ve köle ölse kefil olan kişi beri olmuş olur. Eğer burada iddia edilen konu köle zimmetinde bir borç ise ama kölenin bizatihi kendisi söz konusu ise; kefil beri olmaz. Ölmüş olan bu kölenin kıymetini öder.»

Her iki meselede de kefil bulunan kişi kölenin kendisidir. Ancak birinci meselede iddia edilen husus, kölenin zimmetinde olan bir maldır. ikincisinde ise: kölenin bizatihi kendisidir. Musannıf'ın «köle de olsa» ifadesi her iki meseleye de şamil olduğunu göstermektedir. Halbuki ikinci meselede kölenin ölmesiyle kefil beri olmamaktadır. Her ne kadar ölümü ile teslim mümkün görülmese de. Ancak bu durumda kıymetini ödemekle mükelleftir. Bu ihtimali de bertaraf etmek için köle yerine. «Zimmetinde bir mal olduğu iddia edilen köle de olsa» demesi daha uygun olurdu.

«İlerde gelecektir İIh...» Kölenin rekabesine yani bizatihi nefsine ke-fil olduğu takdirde, ki bu mesele burada bahsettiğimiz ikinci mesele ol-maktadır. Her iki meselede havale babından önce tekrar ele alınacak orada izah edilecektir.

«Kefilin ölmesi ile de nefse olan kefalet son bulur İlh...» Bir kişinin şahsına kefil olan kişi ölecek olursa, kefilin ölmesiyle mutalebe edilecek kişi kalmadığından kefalet son bulmuş olur. Zaten

konumuz şahsa olan kefaletle ilgilidir.

Mal ile ilgili kefaletle kefilin ölmesiyle kefalet batıl olmaz. Çünkü ke-faletin hükmü. Ölümden sonra malından ödenmek üzere devamı mümkün görülmektedir. Daha sonra da veresesinin kefil olunan kişiye rucu imkanı mevcut olmaktadır. Eğer kefil olunan kişi isteğe binaen kefil olmuş, borçta zamanı gelmiş bir borç olursa. Ama borç tecil edilmiş olacak olursa, süre gelinceye kadar rücu hakkı sabit olmamaktadır. Bahır.

«Alacaklının ölümü ile kefalet batıl olmaz. Varisi veya vasisi (kefil-den mutalebe edebilir), yani ondan isteyebilir İlh...» Kefil şahsına kefil olduğu kişiyi vereseden herhangi birine veya iki vasiden birine (özellikle) teslim edecek olursa; diğerinin veya diğerlerinin kefilden (kefil ol-duğu kişiyi teslim etmesini istemeleri ve ona) bir mutalebe yöneltme hakları vardır. Yenabi'den naklen Bahır'da böyle nakledilmiştir. Ancak bu ifade, fukahanın şu ifadelerine ters düşmektedir. Şöyle ki; «Bir kimse öldüğü zaman, varislerinden biri onun adına, lehinde ve aleyhinde sabit olacak meselelerle ilgili hasım olabilmektedir.» demişlerdir. Varislerden birine teslim, bizatihi ölen kişiye teslim mesabesinde olduğuna göre diğerlerinin mutalebe hakkı olmaması gerekir.

Ben derim ki: Camiü'l-Fusuleyn'de «Evet varislerden biri murisin, le-hinde ve aleyhinde sabit olabilecek konularda onun yerine kaim olmak-tadır. Bu da bütün varislerin haklarının ortaya çıkmasını sağlar. Ancak tümünün hakkı sabit olsa da o varisin yalnız kendi hissesine düşeni kabzetme yetkisi bulunmaktadır.» denilmektedir. Bununla da cevap be-Iirmiş olmaktadır ki mutalebe hakkı varislerden her biri için sabittir. On-lardan biri, hakkını aldığı takdirde diğerlerinin hakkı sakıt olmamakta. çünkü onun yalnız kendi hissesine düşen miktarı alma hakkı vardır. Di-ğerlerinin yerine kaim olması ancak onların haklarının sabit olmasını sağ-lamak içindir. Yani onların da leh ve aleyhte hükümlerinin sabit olması için mahkemeye gelmelerine gerek yoktur. Onlardan biri diğerlerine ancak bu konuda kaim olmaktadır.

«Bir kavle göre beri olur ilh...» Yani, «kefil, olacaklı olan kişinin ol-mesi ile kefaletten kurtulmuş kefaleti son bulmuş olur.» diyen bir kavil de mevcuttur.

Kefilin, kefil olduğu şahsı kefil alana teslim etmesiyle kefalet sona erer. Yani kefil şahsına kefil olduğu kişiyi getirerek kefil alana teslim etmesi ve direk birbirlerine muhatap olmalarını sağlayacak her çeşit maniyi ortadan kaldırmakla kefalet görevi sona ermiş olur. Bunu yaparken de işte senin hasmın dilersen al diyerek kefaletten beri olmuş olur. Bu ifadeyi mutlak bir şeklîde zikretmesi; teslim için bir vakit tayin edilsin edilmesin, vaktinden önce teslim etsin etmesin durumun aynı olduğunu belirtmek içindir. Her iki duruma da şamil olduğundan ifade mutlak olarak kullanılmıştır. Çünkü tanınan süre, kefile tanınmış bir hak olduğundan kefil hakkını dilediği zaman iskat edebilir. Borçta kendisine bir vade tanınan kişinin vadeyi istediği zaman iskat edip borcunu ödeme imkanına sahip olduğu gibi. Kefil de, kendisine tanınan süreyi iskat ederek karşı tarafa (nefsine) kefil olduğu kişiyi teslim edebilir.

«Mahkemeleşmenin hükmü olduğu yerde ilh...» Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre bu teslimin şehir veya şehir hükmünde olan mahkemenin bulunduğu bir yerde olması şarttır. Ebu Hanife'ye göre şart değildir. Bu konuda Sahibeyn'in görüşü delil bakımından daha kuvvetli görülmektedir. Nitekim Fetih'te bu görüş tercih edilmiştir.

Diğer bir kavle göre, Ebu Hanife'yle talebeleri Ebu Yusuf, İmam Muhammed arasında bu konudaki ihtilaf huccet ve burhandan kaynaklanan bir ihtilaf değil. asır ve zaman değişikliğinden meydana gelmiş bir ihtilaftır. Meselenin gerekçesi Zeylai'de beyan edilmektedir. Bu ifadeyle şu ifade edilmek istenmemiştir. Kırda veya köyde teslim edecek olursa o zaman bu teslim bir mana ifade etmeyeceğinden kabule şayan olmamaktadır. Meselenin tamamı Nehir'dedir.

«Bu karşı tarafın istemesinden önce veya sonra olsun değişmemektedir İIh...» Alacaklı olan kişi bunu kabule mecbur edilir. Nasıl gasıp gasbettiği malı sahibine iade etmek üzere getirse sahibi onu kabza ve (kabule mecbur ise) veya borçlu olan kişi borcunu getirip teslim edecek olursa olacaklı borcu almaya nasıl mecbur ediliyor ise, burada da kefil, kefil olduğu kişiyi getirip teslim ettiği takdirde kefil olan kabul etmeye mecburdur. Menih.

Durum, bizatihi kefil kendi getirip teslim edecek olursa böyledir. Ama bir başkası getirip teslim edecek olursa o zaman alacaklı olan kişi bunu kabule mecbur değildir.

«Bir defa teslim edilmekle kefilin zimmeti beri olmuş olur ilh...» Ancak burada tekrarı gerektiren bir husus olacak olursa o zaman bir defa teslimle beri olmamaktadır. Nitekim yukarda bu durum beyan edildi ve orada, «Her talep ettiğinde veya ne zaman talep edersen buna bir aylık süre tanıman şartıyla ona kefilim diyecek olur ve teslimin sonunda do beraatı şart koşmayacak olursa her

mutalebede onu teslime mecbur ve bir aylık süre de kendisi için yeniden sabit olur» denmişti.

«Bununla fetva verilmektedir ilh...» Bu da İmam Züfer'in görüşüdür. Yani İmam Züfer'in kavliyle fetva verilen meselelerden biri de budur. Bahır. Bahır sahibi fetva verilen İmamı Züfer'e alt yedi mesele daha saymakta ve «fetva verilen meseleler yalnız yedi meseleye inhisar etmemektedir.» denmektedir.

Ben derim ki: Bahır'da bahsedilen bu yedi mesele üzerine eklenebilecek diğer bazı meseleleri ben nafaka ile ilgili bölümde nazmen zikrettim ve orada bunlara bir kaç mesele daha ekledim.

Nehir'de bu konuda Vakıatı Hüsamiye'den naklen «Bu görüş İmamı Züfer'in görüşü değil fukahadan müteahhirinin görüşüdür.» denmekte ve oradaki ifade aynen şöyle nakledilmektedir: «Ulemamızdan müteahhirin. Zahiru'r Rivaye'nin cevabını benimseyerek çarşıda veya şehrin herhangi bir bölgesinde (o zamanın örfüne binaen) teslim ettiği takdirde zimmeti beridir, demişlerdir. Ancak zamanımızda bu teslim ile beri olmamaktadır. Çünkü o zaman insanlar hakla ilgili konularda birbirlerine yardımcı olmaktaydılar.

Ama bugün için durum böyle değildir. Bunun için de mahkemede veya falan yerde teslim edilmesi şartı bir fayda sağlayacağından böyle bir şart sahih kabul edilmekte ve fetva da buna göre verilmektedir» Bundan da anlaşıldığına göre yukarıdaki «Ebu Hanife'yle sahibeyn arasındaki ihtilafın delil ve huccetten kaynaklanan bir ihtilaf değil zaman ve asırdan kaynaklanan bir ihtilaftır» sözü kabul edilemez. Çünkü, İmam Züfer de o asırda yaşayan bir imamdır.

Ben derim ki: Bu meselede tartışılabilir. Çünkü nice meseleler vardır ki Ebu Hanife'yle talebeleri arasında ihtilaf vuku bulmuş, ihtilafın sebebi de zaman değişikliğinden olduğu açıkça belirtilmiştir. Mesela, şahitler konusunda müslüman zahiren adil olduğundan Ebu Hanife bununla iktifa etmiş, hakkında soruşturma tezkiyeye ihtiyaç duymamıştır. Ancak sahibeyn «tezkiye gereklidir» demişler. Yukarda geçen mesele de bunlardan biridir. Güvenilir kaynakların bu meseleyi İmam Züfer'den naklettiklerine göre, nasıl olur da İmam Züfer'e ait bir sözü ona alt değildir denebilir. Çünkü kısa bir süre içerisinde zaman değişikliği hepimizin mü-şahade ettiği bir husustur. Ebu Hanife ile İmam Züfer arasında (fark kısa da olsa) zaman değişikliği söz konusu olabilir.

«Vail yanında teslim edecek olursa ilh...» Kadı'nın veya hakimin yanında teslimi şart koşulsa, yanında teslimi şart koşulan hakimin bölgesiyle yanında teslim edilen valinin bölgesi aynı olacak olursa caizdir.

«Başka bir kadı huzurunda teslim edecek olursa ilh...» Yani, o uzak bölgenin kadısından başka bir kadı yanında şahsına kefil olduğu kişiyi teslim edecek olursa caizdir, kefaletten kurtulmuş sayılır. Kınye'de bu görüş benimsenmiş ve «Çünkü hakimlerin durumları birbirine eşittir.» denmiştir.

Ben derim ki: Kenar bölgelerin kadısı olmanın bir özelliği yoktur. Bunların adalet ve hak prensiplerinden şaşmış olmaları onların o bölgede olmalarının gereği değil, (bu genellikle Kinye sahibinin de dediği gibi) tümüne şamil bir husustur.

«İbn-i Melek İlh...» Mecma üzerine yazmış olduğu şerhte İbn-i Me- le'ğin ifadesi aynen şöyledir: «Onu bölge hapishanesine teslim etse hapsettiren alacaklıdan başkası ise kefil beri olmaz. Çünkü mahkemeye istenildiği zaman onu getirmeye muktedir değildir. Muhit isimli eserde;

eğer bu hapishane, mahkemenin cereyan edeceği bölgenin dışında di- ğer bir hapishane ise teslim sayılmaz. Ama o bölge hakiminin veya o böl-ge emirinin denetiminde olan bir hapishanede ise o zaman kefil onu o hapishanede teslim etmekle zimmeti kefaletten beri olur. Hatta onu ala-caklıdan başkası hapsettirse de. Çünkü o bölgenin hapishanesi yine o bölgenin hakimi veya valisinin denetimindedir. Dilediği zaman onu oradan çıkararak mahkemeye gelmesini sağlar. İkinci suç için onu tekrar aynı hapishaneye iade edebilir. Bezzaziye'den naklen Bahır'da hapiste olan bir kişiye kefil olsa ve hapiste iken onu teslim etse kefalet gereği teslim yerine getirilmiş olduğundan kefil beri olur. Salıverilir ve ikinci defa hapsedilecek olursa onu yine o hapishanede olacaklıya teslim etse bakılır; eğer hapis sebebi, ticari işlerden dolayı ise teslimi geçerlidir. Eğer devlete karşı işlemiş olduğu suçlardan dolayı ise geçerli değildir.

Hakim'in Kafi isimli eserinde, borç veya başka bir sebepten dolayı kefil olunan kişi hapsedilse kefilin sorumluluğu devam eder. Çünkü hak sahibi olan kişiye hakkını ödeyerek, kefil olduğu kişiyi hapisten çıkarması mümkündür. öyleyse, alacaklı olan kişinin veya hak sahibinin isteğine binaen kefil olduğu kişiyi mahkemeye getirebilir. Tabi ki bu durum teslimi mümkün olmadığı zaman böyle bir icraata başvurulur. Bu da yukarda Muhit isimli eserin ifadesinden anlaşılmaktadır.

«Kefil olunan kişinin alacaklıya kendisinin teslim olması ile kefil kefaletten beri olur İIh...» Bu da;

eğer kefalet, kefil olunan kişinin kefilden kefil olmasını isteyerek yapılmış ise böyledir. Aksi halde, yani kefil kendiliğinden kefil olmuş ise beri olmaz. Fevaid'den naklen Siraç'ta bu şekilde ifade edilmiştir. Buradaki gerekçe de açıktır. Çünkü kefil olunan kişinin isteğine binaen kefalet gerçekleşmemiş ise, mahkemeye gelmeye zorlanamaz. Dolayısıyla kendiliğinden teslim ile mutalep değildir. Bu du- rumda şahsına kefil olunan kişi kendiliğinden alacaklıya (yani kefil olana) teslim olacak olursa kefil kefaletten beri olmaz. Nehir.

Yine Tatarhaniye'de «Diğerinin arzusu ve isteği olmadan kefil ken-diliğinden kefil olsa onun üzerinde bir mutalebe ve takip hakkı söz konusu değildir. Buna rağmen onu bulduğu yerde teslim edebilir. Teslim ettiği takdirde de zimmeti kefaletten beri olur» denilmiştir. Buna göre kefil olduğu kişiyi teslim edemese, (suçlu sayılmaz ve) kefil olunan kişi kefilde bu hakkı tanımayarak kaçabilir. Ama isteğe binaen kefil olduğu takdirde durum bunun hilafınadır. Fukahanın «Kefil, kefil olduğu kişiyi seferden men edebilir» demeleri de aynı şarta bağlıdır. Yani kefil olunan kişinin isteğine binaen kefalet gerçekleşmiş ise onu seferden men edebilir. Bahır.

«Kefilin vekili olan kişinin teslim etmesi ile de kefil kefaletten beri olur İIh...» Burada «Kefilin yerine kaim olan kişi» deseydi ifade olarak daha iyi ve gayeye uygun düşerdi. Çünkü kefilin kefili, şahsına kefil olu-nan kişiyi teslim edecek olursa yukarda belirtildiği gibi kefalet sona ermiş, görev yerine getirilmiş sayılır. Haniye, Nehir.

«Kefilin kefil olduğu kişiyi alacaklıya elçisi ile göndermesi halinde de durum aynıdır İIh...» Yani alacaklıya kefil olduğu kişiyi kefil elçisi gön-derse elçi de bu zat kefil tarafından benimle birlikte sona teslim etmem için gönderilmiştir. Bunu onun kefaletine binaen teslim al diyecek olursa, kefil kefaletten beri olmuş olur.

«Çünkü elçi durumunda olan kişinin alacaklıdan başkasına gönderilmesi halinde elçi yabancı mesabesindedir İlh...» Bu ifade, «Bizatihi alacaklıya gönderir ise» ifadesinin talilidir. Çünkü bu ifadeden anlaşılan, elçiyi başka birine gönderir o da (dolaylı olarak kendiliğinden) kefil olunan kişiyi teslim edecek olursa kefil kefaletten beri olmaz. Bunun örneği Tahtavi'de beyan edildiği gibi; kefil elçiye «Şunu al falana teslim et, o da onu olacaklıya teslim etsin» der. Elçi de onu alır direk alacaklıya götürerek teslim öderse bu yabancı bir kişinin teslimi mesabesindedir. Yani kefil adına yapılmış bir teslim sayılmamaktadır.

«Yabancı bir kişinin tesliminde ilh...» Aşağıdaki şarta ek olarak ola-caklının kabulü şartı da eklenir. Bahır'da denir ki: «Vekil ve elçi ile ka-yıtlanması yabancı bir kişinin kefilin emri ve izni olmadan teslim etmesini istisna etmek içindir. Yabancı olan kişinin (kefilin izni ve emr olmaksızın) kefil olunan kişiyi alacaklıya götürüp teslim etmesl hallnde (Elçi ve vekilde olduğu gibi). «Kefil adına teslim ediyorum.» demesi şartının yanında, alacaklının (kabul etmesi ve sarahaten) «Evet, kabul ettim» demesi de şarttır. Kabul edecek olursa kefil beri olmuş olur, susacak olursa kefil kefaletten beri olmuş olmaz.»

«Onların her birinin şu ifadeyi kullanmaları gerekir İIh...» Yukarda üç kişiden söz edilmişti. Onlar da kefil olunan, kefile vekil olan ve kefilin elçisi olanlardır. Bunu metindeki ifadeye ve iki noktaya işaret etmek için zikretmiş bulunmaktadır. Bunlardan birisi metin sahibinin, «Kefaletinden beri olur.» kaydı, yalnız vekil veya elçinin «Onun kefaletine binaen teslim ediyoruz» demeleri bu ikisine inhisar etmemektedir. Metin sahibinin ifadesinden de bu anlaşılabilir. Çünkü o teslim kelimesini onlardan önce tekrar etmiştir. Halbuki tümünün bu ifadeyi kullanmaları şarttır.

Kenz'in ifadesinden anlaşıldığı gibi, yalnız kefil olunan kişinin kendisini tesliminde, «Falanın kefaletine binaen kendimi teslim etlim» demesi de yalnız ona inhisar eden bir ifade değil, her üçünün de bu ifadeyi kullanmaları şarttır. İkinci husus ise: Kefalet gereği olarak teslimi kastetmiş olmaları yeterli değil, açıkça teslim edilirken bunu ifade etmeleri de şarttır. Yani «Kefil adına kefaletinin gereği olarak sana bunu teslim ettim.» demeleri gerekir. Dürer isimli eserde, «Kefil adına bunu teslim ettim.» şeklinde ifade edilmiş, bu da Haniye'ye nispet edilen bir ifade olarak zikredilmiştir. Bahır isimli eserde ise «Kefaletten dolayı teslim ediyoruz. şeklinde bir ifade kullanılmıştır.

Fetih'de bazen birinci ifade bazen de ikinci ifade kullanılmıştır. Bununla da ikisinin birleştirilerek kullanılması gerekmediğine de işaret edilmiştir. Şarih burada «kefil adına» veya «kefaletten dolayı» ifadesini kullanmış olsa idi daha anlaşılır bir şekil alırdı.

«Demezlerse beri olmaz ilh...» Yani adı gecen kişiler kefil olunan kişiyi olacaklıya teslim ederlerken «Kefil adına veya kefaletten dolayı» demezlerse kefil beri olmaz demektir.

«İbn-i Kemal ilh...» Bu ifade yalnız ibn-i Kemal'in ifadesi değildir. Çünkü aynı ifadeler Fetih. Bahır ve

Menih'te de zikredilmektedir.

METİN

Kefil olan kişi, kefil olduğu kişi hakkında olacaklıya: «Eğer onu sana yarın getirmezsem onun zimmetinde sana ait borca (zaminim) kefilim» derse ve ikinci günde getirmeye muktedir olduğu halde getirmeyecek olursa veya kefil olunan kişi ölecek olursa, malı kefil ödemek mecburiyetindedir. Her iki surette de durum aynıdır. Yani muktedir olup da getirmediği ve kefil olunan kişinin ölümü hallerinde.

Ama, kefil olunan kişinin hapiste olmasından veya hastalığından dolayı teslime muktedir olamıyor ise malı ödemesi gerekmez.

Bu durumdan da kefil olunan kişinin ölümü ve delirmesi halleri istisna edilmiştir öldüğü veya delirdiği takdirde bu iki sebepten dolayı teslimine muktedir olmadığı zaman kefil onun zimmetindeki borcu ödemek mecburiyetinde kalmış olur. Çünkü, onun zimmetindeki borca kefil olmayı halk arasında örfen bilinen bir şarta talik etmiş olduğundan, kefalet sahih olmuş ve mala kefalet gerçekleşmiştir.

Bu durumda mala kefil olmuş olması ile, daha önce şahsına kefil olması durumu sakıt olmuş olmaz. her iki kefalet de devam eder. Çünkü iki kefalet arasında birbirine zıt bir durum yoktur. Her ikisi de bir garanti aktidir. Garanti edilen konuların değişik olması itibariyle her iki kefalette devam eder. Ancak burada zikredilmesi gereken husus, zimmetindeki borca kefalet, şahsına olan kefalet gereği, yarına kadar getirememesi haline bağlıdır. Yani mola ait kefalet şâhsa ait kefalete bağlıdır. Bunun için de olacaklı olan kişi, şahsa olan kefaletten ibra edecek olur ve ikinci günde onu getirmezse şartı bulunmadığından mal konu-sunda da kefaleti sona ermiş olur.

Burada kefil olunan kişinin ölümü ile kayıtladı. Çünkü ölen, kefil olunan değil de kefalet isteyen alacaklı olsa idi, varisi talep edebilirdi. Kefil ölecek olursa kefilin varisleri de kefalet konusunda mutalebe edilirler. Dürer. Kefilin varisi, yarına kadar nefsine kefil olunan kişiyi alacaklıya teslim ederlerse kefalet sona ermiş olur. Süre geçer teslim etmeyecek olurlarsa, şarta bağlı olarak zimmetindeki borca da varisleri aynen kefil olmuş mesabesindedirler. Yani bir başka ifade ile, kefilin veresesi terekesinden onun zimmetindeki borcu öderler. Aynî.

Getirilip getirilmediği konusunda ihtilaf etseler; beyyine ile ispat edilmediği takdirde söz hakkı alacaklı olan kişinindir. Çünkü kefil getirdim demekte, öbürü ise inkar etmektedir. Söz inkar eden tarafa ait olacağından söz hakkı burada alacaklı olan kişiye aittir. Bu durumda da, estirmediğinden getirmediği takdirde zimmetinde olan borca da kefil olmuş olduğundan kefilin malı ödemesi gerekir. Haniye.

Yine aynı eserde olacaklı olan gizlense kefil aradığı zaman onu bulamasa, mahkemeye müracaat ederek gizlenen kişi yerine bir vekil nasbedilirse o vekile teslim etmekle kefil zimmetini kurtarmış olur. Yukarıdakinden anlaşıldığı gibi, getirip getirmeme konusunda kefil ancak beyyine ile sözünde sadık olduğunu ispat edebilir. Mücerret ifade ile sözünü tutmuş olması mahkemece kabul edilmez.

Bir kimse başkası aleyhine bir hak iddia etse ve yüz dinar alacağı olduğunu söylese, davanın sahih olabilmesi için gerekli olan şart malın, (yani dinarların) vasıfları, kaliteleri iyi cinsten. kötü cinsten olduğunu belirtmeyecek olursa; bir başkası da bu durumda, iddia eden kişiye «Bırak onu, ben onun şahsına kefilim. Eğer yarına kadar da getirmeyecek olursa onun zimmetinde olan yüz dinar benim üzerime olsun» der, ikinci günde getirmediği takdirde beyan edilen (yani müddainin beyan ettiği) miktarı kefilin ödemesi gerekir.

Müddainin beyanı ya karşı tarafın ikrarı veya bizatihi müddainin beyyine ikame ederek miktarı belirlemesi ile mümkündür. Bu durumda her iki kefalette sahih olmuş olur. Yani hem şahsına kefalet, hem de zimmetindeki borca kefalet sahih olur. Çünkü daha sonra yapılan açıklama ve beyan davanın aslını aydınlatması bakımından sanki dava açıldığı zaman aydınlatılmış, dolayısıyla dava sahih olmuş, buna binaen de karşı tarafın «Ben onun şahsına kefilim» demesiyle şahsa olan kefalet, «Yarına kadar getirmediğim takdirde borcuna da kefilim demesi ile borcuna da kefil olmuş olur.

Bir başka ifade ile şahsına olan kefalet sahih olduğundan, mal konusundaki kefalet ona bina edildiği için o da sahih olmuş olur. Bu durumda, açıklama ile ilgili vasfın beyanında söz hakkı kefile aittir. Çünkü kefaletin sahih olduğunu iddia eden odur. Ancak, söz hakkının inkar edene ait olması gerekir. Burada kefaletin sahih olduğunu iddia eden kefil olduğuna göre, söz hakkı kefil olan, alacaklıya alt olması kaidesi gereğidir. Sirac'ın bu konudaki ifadeleri. «Malın iddia edilen kişi zimmetinde borç olduğu iddia edilen müddaaleyhin ikrarına boâlıdır. Onun da ikrar etmesi şarttır.»

şeklindedir. İZAH

«Yarına kadar getirmezse onun zimmetindeki borca kefilim dese<ILH...» Burada getirmemesi ile kayıtladı. Bu da, Bezzaziye'den nakledilen şu ifadeyi konu dışı tutmak içindir. Bezzaziye'nin ifadesi, «şahsa kefil olan kişi yani kefil, «Alacaklı ne zaman isterse ona teslim ederim.» şartı ile kefil olmuş ise, teslim etmediği takdirde onun zimmetinde olan borç kefilin, «Benim zimmetimde olsun» demesi halinde; kefil olunan kişi ölecek olur, o alacaklı da onu teslim etmesini ister, kefilde, teslimden aciz olacağından malı ödemesi gerekmez. Yani. malla ilgili kefalet gerçekleşmiş olmaz. Çünkü burada «Teslim et» şeklindeki istek. ölümden sonra geldiğinden sahih olmamaktadır. Sahih olmadığına göre, malı üstlenmesi ile ilgili şorttan aciz kalmış, şart gerçekleşmemiştir. Şart gerçekleşmeyince de malla ilgili kefalet sahih olmamaktadır.

«Onu sana getirmezsem ilh...» «Onu sana teslim etmezsem» veya «Kaybolacak olur onu getirmem mümkün olmazsa» şeklindeki ifadeler de aynıdır. Nehir.

«Getirmediğim takdirde onun zimmetinde olan mal benim zimmetimde borç olsun İIh...» Bu ifade kefil olunan miktarın belirlenmesinin şart olmadığına işaret etmektedir. Nitekim ilerde bu konuyla ilgili özel bahis gelecektir.

«Onun zimmetinde olan» ifadesi ile kayıtladı. Çünkü, böyle değil de «Onu getirmediğim takdirde senin falan kişi üzerindeki borcuna kefilim o da bin liradır» dese, bu ancak Ebu Yusuf'un kavline göre sahih olur.

İmam Muhammed bu konuda, «şahsa olan kefalet caizdir. Malla ilgili kefalet ise batıldır. Çünkü bu. ihtimale binaen yapılmış bir kefalet aktidir. Eğer başkasının zimmetinde olan malla ilgili ise; bu kefalet ancak, şahsa kefalet yanında mola da kefil olma caizdir. Eğer şahsına kefil olduğu kişinin zimmetinde olursa o zaman istihsanen caizdir» demektedir.

Bir kimse zimmetinde borç olan birinin şahsına kefil olsa, alacaklı olan kişi, kefil sıkıştırıp ondan da onun şahsına bir başka kefil alsa ve ikinci kefile, »Eğer onu getirmeyecek olursan, birincinin kefil olduğu kişinin zimmetindeki malı da sen üstlenmiş olursun» veya kefil «getirmez-sem olurum» dese caizdir. Bu mesele zimmetinde mal olan kişiye hiç kimsenin kefil olmaması meselesi gibi değildir. Kafi.

«Getirmesine muktedir olduğu halde getirmezse ilh...» Bu kayıt Zeylaî ve Şumunnî tarafından Nûkâye şerhinde sarahaten belirtilmiş, Bahır' da da aynen kabul edilmiştir. Musannıf Menih isimli eserinde bu kaydın gerekli bir kayıt olduğunu söylemiştir. Çünkü, eğer kefil onu getirmekten aciz olacak olursa o zaman zimmetindeki borca kefil olmuş olmaz. Bundan da metinde belirtildiği gibi kefilin şahsına kefil olduğu kişiyi getirmemesi, getirme konusunda aciz olması. o kişinin ölmesi veya delirmesinden dolayı ise zimmetindeki borca kefil olmuş sayılır.

«Hapis veya hastalık sebebiyle teslimden aciz olsa ilh...» Bu konuya kefil olunan kişinin kayıp olması ve ikametgahının bilinmemesi de dahildir. Bu konuda aczin meydana geldiği yukarıda sarih olarak beyan edilmiş idi. :

Bildiğimiz kesin husus şudur ki; borcu ödemesi, borca kefil olmuş olması. muktedir olduğu takdirde onun getirmemesi şartına bağlıdır. Yukarda, ikameti meçhul bir yerde olsa ve kayıp olsa onu getirmemesi için acizlik durumu söz konusudur. Çünkü getirmeye muktedir değildir.

Bu aciz olmalardan ancak, nefsine kefil olunan kişinin ölümü, delirmesi dolayısıyla aciz olması istisna edilmiştir. Kaybolmuş oları kişinin ikametgahını tespit edememesi bu sebeple de onu getirmeden aciz kalması yukarıdaki şart içerisine dahil olduğundan borcu üstlenmiş sayılmaz. Ancak Hülasa ve Bezzaziye'den yukarda naklettiğimiz bu kaybolma şekli, yani «İkametgahın bilinmemesi hali onun ölümü mesabesindedir.» sözü, yine yukarda belirtildiği gibi bundan maksadım anında mutalebenin sakıt olmasıdır. Mutalebenin her bakımdan sakıt olması demek değildir.

Ayrıca orada, yalnız şahsa olan kefaletle ilgilidir. Şahsa olan kefalet konusunda kefil olan kişinin ölmesi ile şahsa olan kefalet batıl olur, mutalebeyi tamamen iskat eder. Orada mal ile kefalet söz konusu değildir. Burada ise malla ilgili kefalete «Ona muktedir olduğu halde getirmemesi» şartına talik söz konusudur. Borçlu olanın ölümü halinde (onu getirememe şartı gerçekleşmiş olduğundan) borca kefalet tahakkuk etmiş ve ödemesi üstlenilmiş olur.

Eğer adresi bilinmeyen kaybolma durumu nefse olan kefaletle teslimden aciz olduğu için mutalebeyi iskat eden ölüm manası kastediliyor ise, bu takdirde kudreti halinde onu getirmemesi

şartına talik edilmiş olan malın sabit olup olmaması meselesiyle bir ilgisi yoktur. Çünkü ölümü ile »Muktedir olduğum halde getirmezsem» şartı ortadan kalkmış olmaktadır. Acizlik bulunduğu içinde borç üstlenilmiş olmaz.

Eğer adresinin meçhul olması şeklini ve ondan doğan acizliği mal ile kefaleti ispat eden ölüm mesabesinde kabul edecek olursak, o zamanda bu ifade «muktedir olduğu takdirde» sözlerine ters düşmektedir. Halbuki adresi bilinmeyecek şekilde gaip olan kişinin teslimine aciz olan kefil yukarıdaki kudret şartı bulunmadığından malı üstlenmiş olmaz. Fukaha «Aciz de olsa malı ödemesi gerekir» sözünü, şahsa olan kefalette ölüm veya delirme sonucu acizliğe inhisar ettirmişlerdir.

Bu kayıp olma olayını (mal konusundaki kefaleti gerektirir bir) ölüme benzetecek olurlarsa bu da Bezzaziye ve Hülasa'da kastedilenin zıddına bir ispat ve kabul olmuş olur. Çünkü Bezzaziye ve Hülasa'da bu meseleyi «Mal ve borca kefalette değil yalnız şahsa kefalet» konusunda zikretmişlerdir. Halbuki bütün muteber metin sahipleri ikametgahı bilinmeyen bir gaip olma, teslim ile ilgili mutalebeyi iskat edicidir demişler. Bu da, kefaletin subutuna zıttır. Yani, nefse kefalet ile bağdaşmaz demektir.

Durum böyle olunca: buradaki ifadelerle istidlal ederek adresi bilinmeyen bir gaip olma olayı mal ile ilgili mutalebeyi de meselemizde olduğu gibi iskat eder denemez. Ancak. şahsına kefalet konusundaki mutalebeyi iskat edebilir. Ama mal ile ilgili mutalebe ikinci bir kefalet hükmün» dedir ki bu kefalette muktedir olduğu takdirde getirmemesi şartına talik edilmiştir. Şart gerçekleşecek olursa (yani getirmeme söz konusu olduğu takdirde) mala kefalet gerçekleşmiş; eğer şart gerçekleşmeyecek olur ise (yani adamı getirip teslim edecek olursa) o zaman mal ile ilgili kefalet varit olmaz.

Yukarda vasfı belirtilen kayıp olma olayı ile kefilin muktedir olmadığı ortaya çıkmış ve mal ile mutalebe de sabit olmamış olur. Kısa bir özetleme gerekirse, kefilin teslim edememesi; hapis olayı, hastalık olayı ve kefil olan kişinin adresi bilinmeyen bir yerde gaip olmasından kaynaklanıyor ise bundan dolayı aciz olmuş ise mal ile kefalet gerçekleşmez. Çünkü muktedir olduğu halde getirememesi şartı koşulmuştur. Burada da muktedir olamadığından mal ile ilgili kefaletin şartı tam olarak gerçekleşmiş sayılmaz.

Yukarda anlatılanları dikkatle okuyup muhtevası anlaşıldığı takdirde bu hususta varit olan bir hadisenin Fetvası sizlere ayan olmuş olacaktır ki hadise şöyledir: Borçlu olan iki kişinin borcuna Zeyd kefil oluyor. Zeyd'e ve o iki borçluya dört kişi ayrıca kefil oluyorlar ve: «İstenildiği zaman bu borçluları getirmediğimiz takdirde onların üzerine terettüp eden para bizim üzerimize terettüp etmiş olsun» diyorlar. Daha sonra zaman gelir Zeyd alacaklılara borcunu öder ve kefil olan diğer dört kişiden onları getirmelerini isterse; onlarda iki borçludan birini getirseler, diğerini başka bir ülkeye gittiği ve adresinin bilinmediğinden dolayı getirmeseler durum ne olur? Bu soruya cevabım şudur: O dört kişi bu acizlik sebebiyle (ge-tirememeleri dolayısıyla) mazurdurlar. Malı ödemeleri gerekmez. Şeri Hakim benim bu cevabıma yukarda sizlere nakletmeye çalıştığımız Berzaziye'nin ifadesine dayanarak bana karşı çıktı, ben de hakimi yukarda beyan etmeye çalıştığım hususlarla cevap verdim.

«İfade ettiği gîbi İlh...» Müellif yukarda bir kısmını ifade etti yani ölümle ilgili meseleye temas etti. Metinde delirme ile ilgili meseleye temas etmedi. Ancak. onun hükmü de ölüm meselesinden anlaşılmaktadır. Çünkü kefil üzerine gerekli olan teslim, mahkemede mahkemeleşmesi mümkün olacak şekilde bir teslimdir. Bu durumda deli olan kişide mahkemeleşme durumu; ölümde olduğu gibi söz konusu olmadığından delirme olayı da ölüme benzetilerek aynı hükümde müteala edilmiştir.

«Kefil olunan kişi ölürse İlh...» Yani şart koşulan «yarın» ifadesindeki günün geçmesinden sonra olursa demektir. Fetih. Bununla da mesele hakkında varit olan bazı istifhamlar zail olmuş olur ki o da ödeme şartı, muktedir olduğu halde getirememesine bağlıdır. ölümünden sonra istenilen kişiyi getirme mümkün olmayacağı, ona muktedir olunamayacağı bir gerçektir.

Ölümün yarından sonra vuku bulması şeklindeki kayıt, ödeme şartının bulunmasının gerçekleşip gerçekleşmemesi bakımından önemlidir. Çünkü ölümden önce şart gerçekleşmiştir. Meselemiz yarın getiremediği takdirdedir. O zamana kadar getirmediği de gerçekleşmiş, ondan sonra ölmesi ise mal ile ilgili kefaletin gerçekleşmesine mani bir durum arz etmemektedir.

Nitekim Şarih'te «mezkur surette» ifadesiyle bunu kayıtlamış, yani ölüm vukuunun şart koşulan ertesi günden sonra olduğuna işaret etmek istemiştir. Bundan anlaşılan şudur ki: Eğer yarından sonra şekil ile ölümü kayıtlamayacak olsaydı, ölüm ile mal konusundaki kefalet sabit olmamış olurdu. Ancak Fethü'l Kadir'de sarih bir ifadeye göre, takyit etsin etmesin mutlak bir ifade ile de

olsa aralarında bir fark olmamakta, ölümü ile mal konusundaki kefalet gerçekleşmiş olmaktadır.

Hakimin Kafi isimli eserinde gördüğüm «nefsine kefil olunan kişi verilen süreden önce ölecek olur, daha sonra süre gerçekleşirse mal, kefil üzerine ödemesi gereken bir mal olur» sözü de, Fethü'l Kadir'in şart koşulan ertesi günden sonra vuku bulacak ölüm ile kayıtlamasına muhalif bir ifadedir.

«Her iki surette de ilh...» Yani muktedir olmasına rağmen getirememesi sureti ile nefsine kefil olunan kişinin ölümü halindeki surette durum aynıdır. Nefsine kefil olunan kişinin ölümü, her ne kadar nefsle ilgili kefaleti iptal ediyor ise de; bu durum ancak alacaklıya nefsi teslim etme konusundadır, mal konusunda bir fonksiyonu yoktur. Bahır. Yani malı üstlenmiş olur.

«Halk arasında bilinen bir şarta talik ilh...» Mesela, «0nu sana yarın getirmezsem onun zimmetindeki borç benim zimmetimde borç olsun» derse ve getirecek olursa malı üstlenmiş olmaz. Çünkü bu şart halk arasında bilinmeyen ve örf haline gelmiş bir şart olmadığından borcu üstlenmiş sayılmaz. Nehir.

Ancak Camiü'l Fusuleyn bu konuda şöyle demektedir: «Eğer onu sana yarın getirirsem ne âlâ, getiremezsem mal benim üzerime olsun» derse kefalet sahih değildir. Eğer yarın getirmezsen üzerime borç olsun ifadesi ise bunun hilafınadır.»

Nuru'l Ayn isimli eserde «Bu iki suret arasında bir fark olması gerektir» denmekte, çünkü «Eğer getirmezsem mal benim üzerimedir» ifadesi, «Yarın getirmediğim takdirde borç üzerime olsun» ifadesiyle eşit anlamdadır.

Ben derim ki: Anlaşılan burada «getiremezsem» ifadesi fazladır. Doğrusu, Münye'nin ifadesinde olduğu gibi bu kelimenin cümleden çıkarılması gerekir. Çıktığı takdirde bir problem söz konusu olmaz.

«Birbirine bir ters durum bulunmamakta ilh...» Yani mal ile kefalet ve ondan önce nefse olan kefalet her ikisi de bir güvence aktidir. Birbirini desteklemektedir. Ayrı ayrı mevzuları ihtiva ettiğinden birbirine ters düşmemektedir. Zira, şahsına olan kefaletin zimmetinde olan bu maldan, başka bir haktan dolayı istenmesi, bunun için şahsına kefil alınmış olması da mümkündür.

«Şartın bulunmaması nedeniyle İlh...» Ki buradaki şart da, şahsa olan kefaletin devamı meselesidir. Çünkü şahsa olan kefalet ibra etmekle zail olmuştur. Burada bu mesele ile şahsına kefil olunan kişinin ölümü meselesi arasındaki fark sorulabilir. Çünkü ölüm ile de şahsa olan kefalet zail olmuş sona ermiştir. Cevap olarak denir ki, ibra etme aslında kefaleti tamamen fesh etmek için va'z edilmiş bir husus olması itibariyle kefalet her yönden fesh edilmiş olur. ölümü ile fesh olmuş olması ise tesliminden aciz olduğuna binaendir. Dolayısıyla yalnız nefse kefaletle ilgili konuya inhisar etmektedir. Borca kefalette ise kefil olunanın ölmesiyle zimmetindeki borcun ödenmesinde bir acizlik söz konusu olmadığından oradaki kefalet sona erer, hükmünün aynen burada da geçerli olması gerekmez. Fetih..

«Alacaklı öldüğü takdirde varisi talep eder ilh...» Alacaklının varisi kefilden, kefil olduğu kişiyi vaktinde getirmesini talep edebilir. Süre geçtiği takdirde getirip teslim etmeyecek olursa, o zaman zimmetindeki borca kefil olduğu için varis malı kefilden talep edebilir.

«Kefil ölecek olursa varisinden talep edilir İlh...» Varisinden islenilen, belirli süre içerisinde şahsına kefil olunan kişinin getirilmesidir. Getirilmediği takdirde zimmetindeki borcun kefil tarafından ödenmesi gerekir.

«Söz hakkı inkar eden kişi olması nedeniyle alacaklıya aittir ilh...» O zaman durum başlangıçta olduğu gibi olur. Hiçbirisine yemin gerekmez. Çünkü her iki taraf da iddia eden kişi mesabesindedir. Kefil beri olduğunu iddia etmekte, olacaklı olan da parayı (veyahutta) ödemesi gerektiğini iddia etmektedir. Bizim mezhebimize göre iddia eden kişiye yemin teklifi yapılmaz. Bahır.

«Alacaklının gizlenmesi İlh...» Vakti geldiği on teslim etmek istediğinde, kefil alacaklıyı bulamasa ve olacaklı gizlenmiş olsa demektir.

Nerelerde hakim, gaip olan kişi yerîne kabzı gerçekleştirmek için vekil tayin edebilir?

«Kadı, (hakim) kaybolan alacaklı yerine bir vekil tayin eder ilh...» Kefil de ona teslim eder. durum yine aynıdır. Eğer bir kişi muhayyer olarak bir mal satın olsa, satıcı gözden kaybolsa veya bir kimse borcunu bugün ödeyeceğine dair yemin etse, alacaklı olan kayıp olsa veya talak konusunda koca yetkiyi kansına verse, bu da nafakası eline ulaşmadığı şartına bağlansa, kadın da ödenecek nafakayı olmadan kaybolsa, bu durumlarda fukaha-ı müteâhhirin, hakimin kayıp olan kişi yerine bir vekil tayin edebileceğini beyan etmektedirler: Bu da Ebu Yusuf'un kavli olmaktadır. Haniye'de de mesele bu şekilde izah edilmiştir.

Fakih Ebu'l ley's der ki: «Bu bizim Hanefi ulemasının görüşlerinin hilafınadır. Ancak Ebu Yusuf'tan bir rivayet olduğu nakledilmektedir. Buna rağmen hakim böyle bir girişimde bulunduğu takdirde yerinde bir uygulama yapmış olur.» Nehir.

«Kefil tasdik edilmez ilh...» Bu ifadenin daha önce zikredilmesi gerekirdi. Mesela inkar etmesi nedeniyle «söz hakkı alacaklıya aittir.» sözünden sonra kefil ancak beyyine ile tasdik edilir, beyyinesiz tasdik edilemez» diye orada zikretmesi daha uygun düşerdi.

«Başka birisinin zimmetinde biri bir hak iddia etse İlh...» Bu ifade ile de miktarın belirlenmiş olması veya belirlenmemiş olması arasında bir fark olmadığı gibi sıfatının belirlenmesî veya belirlenmemesi konusunda da bir fark olmadığını gösterir. Böylece İmam Muhammed'in bu iki meseleyi Camiü'l Sağir'de bir yerde zikrettiğine de işaret edilmek istenmiştir. Kenz isimli eserde yalnız ikinci meseleye yer verilmiştir, Nehir'de ise «Musannıf burada, Kenz sahibine tabi olmuş olsaydı daha uygun hareket etmiş olurdu» denmektedir. Bahır'daki ifadenin zıddına aşağıdaki ihtilaf her ikisinde de caridir.

«Davanın sahih olması için İlh...» Bu ifade «beyan etmez, miktarını belirlemezse» ifadesinin gerekçesidir. Bu da kefalet yapıldığı an davanın sahih olmasının şart olmadığı hükmünü ifade eder.

«Onun zimmetindeki yüz dinar benim zimmetimde olmuş olsun ilh...» Yani yukarda zikredilen yüz dinar benim zimmetimde olmuş olsun demektir. Burada belirli miktar ile kefil olunması şartını kayıt olarak getirmesi Kafi'deki şu ifadeye uygun olması içindir: «Bir kimse birinin şahsına kefil olsa ve onu yarına kadar getiremediği takdirde onun zimmetindeki alacaklının borcunu üstlendiğini söylese, yarına kadar da onu getirmese kefil de senin onda hiçbir alacağın yoktur iddiasını ileri sürecek olsa söz hakkı yemini ile birlikte ona aittir.»

Yine yüz dinar borcu kefil ikrar etse, borçlu olan kişi yani nefsine kefil olduğu kişi de ikiyüz dinar olduğunu söylese, borçlu olan kişinin ikiyüz şeklindeki ikrarı kendisi için geçerlidir. Kefil için geçeri sayılmaz. Eğer «Onun zimmetindeki borç benim zimmetimdedir» dese, zimmetinde borç olan kişi de yüz lira olduğunu ikrar etse, kefil o yüz liraya kefil olmuş olur. Eğer «Onun zimmetinde alacaklının iddia ettiği miktar benim zimmetinde olsun» der, alacaklı da bin lira iddia ederse ve borçlu olan da bunu ikrar ederse, bu konuda bilgisi olup olmadığı konusunda kefile yemin teklif edilir ve söz hakkı kefilin olur.

«Yüz lira onun zimmetinde yani kefilin zimmetinde sayılır ilh...» Bu da Ebu Hanife'nin ve Ebu Yusuf'un ikinci kavlidir. İmam Muhammed ise. «Eğer ilk defa onun vasfını belirlemez daha sonra iddia eder ve belirlerse bir şey ödemesi gerekmez» demektedir. Meselenin tamamı Nehir'de zikredilmiştir.

«Bu da ya beyyine ile ispat edilir İIh...» Musannıf bu ifadede Nehir sahibini takip etmiş olmakta, sanki Siraç'tan aşağıda zikredilecek şartı da beraberinde getirmiş sayılmaktadır. O da ya iddia edilen kişinin malı ikrar etmesi veya beyyine ile sabit olması demektir. Burada beyyine ikrar mesabesindedir. Ancak bu da musannıfın biraz sonra söyleyeceği «Söz hakkı iddia edenindir» sözüne ters düşmektedir.

«Söz hakkı kefilindir ilh,..» Musannıf'ın Menih'teki ifadesi, «Söz hakkı alacaklı olan kişinindir.» şeklindedir. Doğru olan da budur. Şarih bunu burada Dürer sahibine tabi olarak zikretmiştir. Azmiye'de bu ifadeye şu söz ile itiraz edilmiş ve denmiştir ki: «Bu sarih bir zuhul olayıdır. Sehven zikredilmiş olsa gerektir. Doğrusu, müddaiye ait denmesidir.»

Bu da ya ifadeden mana çıkararak veya ifadeyi anlayarak söylenmiştir. Çünkü fukuhanın ifadesi şöyledir: «Çünkü sahih olduğunu iddia eden odur. Bu da bu şekilde istidiale şahit mesabesindedir. Çünkü sahih olduğu iddiası kendisinin yapmış olduğu iddia veya iddianın muhtevası ile bağdaşmamaktadır.» Veyahut rivayet yoluyladır ki o da Miracü'd-Diraye'de şöyle denmektedir: «Söz hakkı bu beyanda ona aittir. Çünkü karşı taraf sahih olduğunu iddia etmekte kefil ise fasit olduğuna iddia etmektedir.» Zahire'de de böyle zikredilmiştir.

Gayetü'l-Beyan isimli eserde, «Müddainin sözü kabul edilir. Çünkü sahih olduğunu iddia eden odur. Dava anında da maksadı bu olsa gerektir» denilmiştir. Bütün bu ifadeler Azmiye'den nakledilmektedir.

Nihaye isimli eserde, «Zimmetinde yüz lira olduğunu söyleyen onun miktarını belirlemesine rağmen vasfını ve kalitesini belirlemeyecek olursa yani iyi cinsten veya kötü cinsten midir beyan etmediği takdirde, iddia eden kişi bunu mahkeme huzurunda açıklayacak olursa, bu açıklaması davanın ilk açıldığı zamana iItihak eder. Dolayısıyla bu da karşı tarafın sorumluluğunu gerektirir. Durum böyle olunca her iki kefalet de, yani nefse kefalet ve mala kefalet de sahih olarak ortaya çıkmış

olmaktadır. Bu durumda da söz hakkı bu açıklamada, yani vasfı tayin etmede müddaiye alt görülmektedir. Çünkü kefaletin sahih olduğunu iddia eden odur» denilmektedir.

Benzeri bir ifade Gadıhan'ın Camiü's Sağir'e yazmış olduğu şerhte de mevcuttur. Bu ifadelerin tümü maksadın ne olduğu konusunda sarih ve açıktır. Hidaye ve muteber metinlerin zahiri de bu istikamettedir. Yani yukarda beyan edildiği gibi söz hakkı kefilin değil beyan konusunda davayı açan, iddia eden kişinindir.

«Siraç isimli eserin sözü de bunu ifade etmektedir İlh...» Adı geçen eserde şöyle denmekledir: «Bir kimse başka birinin zimmetinde bin lira alacağı olduğunu iddia etse ve karşı taraf bunu inkar edecek olsa bir üçüncü şahıs «Ben onu sana yarın getiririm, getirmezsem o alacağın bin lira benim zimmetimde olsun» derse, belirlenen süre içinde getirmediği takdirde bir şey gerekmez. Çünkü kefil olunan kişi borcun varlığını itiraf etmemiştir. Kefil de itiraf etmediğine göre bir şey gerekmez. Bu olup olmadığı ihtimaline binaen ve ona malik edilmiş bir mal olmaktadır. Bu da caiz görülmemektedir.

«Bu böylece bilinmelidir ilh...» Sirac'taki bu ifade, mezhepteki diğer meşhur eserlere ters düşmemektedir. Sayıhani bu konuda, «Benim anladığım kadarıyla Sirac'ın bu ifadesinin İmam Muhammed'in kavli ile Ebu Yusuf'un ikinci kavlinehamledilmesi daha uygun olur» demektedir. Bu da açıktır.

METİN

Hudut ve kısas davalarında müddeaaleyh dediğimiz davalı nefsine dair kefil vermeye mecbur edilemez. Şariin hakkı olan hudutlarda olsun, kulların hakkına dair hudutlarda olsun durum aynıdır. Ebu Yusuf ile İmam Muhammed'e göre kısasta, hadd-i kazifte, sirkatla ilgili hadde mecbur edilir. Çünkü bunlar tazir gibidir.

«Aynı zamanda insan hakkı oldukları için bu davada şahsına kefil vermeye zorlanır. Bu zorlanmadan maksat da hapsedilmesi demek değil, onun takip edilmesidir. Ama kısas konusunda haddi kazif veya haddi sirkat davalarında kendi rızası ile kefil vermesi de caizdir. Bu ittifakla böyledir.» İbn-i Kemal. Bu ifadelerden anlaşıldığına göre şariin hakkına taalluk eden davalarda kefalet caiz değildir. Nehir.

Ben derim ki: İlerde geleceği gibi bizatihi had ve kısasın kendisine kefalet sahih değildir. Bununla da ifadeler arasında telif mümkün olmaktadır. Hudut ve kısas konusunda mestur iki şahit şahadet etmedikçe veya kadının (hakimin) adil olduğunu bildiği bir adil şahit şahadet etmedikçe, hudut ve kısas zanlısı kişi hapsedilemez. Çünkü hapsetme bir töhmetten dolayı meşrudur. Müttehim (zanlı) olan kişinin taziri de bu şekildedir. Bahır.

İZAH

«Hudut ve kısas davasında ilh...» Dava ile kayıtlamış bulunmaktadır. Zira bizatihi kısas ve hadde kefalet sahih olmamaktadır. Bu da bütün fukahanın icma ile kabul ettiği bir hüküm olmaktadır. İlerde geleceği gibi, bu durumda kefil olan kişiden hudut ve kısası almak, onun üzerine uygulamak mümkün olmamaktadır. Kısas ile kayıtlaması hata yoluyla öldürme ve yaralama olaylarında icmaen kefil vermeye zorlanacağı manasına gelir. Çünkü bunların gereği maldır. Yani diyettir. Nehir.

«Mutlak bir şekilde İlh...» Yani Ebu Hanife'ye göre ister şariin hakkına taalluk eden hususlarda, ister kulun hakkına taalluk eden hususlarda olsun, dayalı hak konusunda ve hakla ilgili davalarda kefil vermeye zorlanmaz. Bunun için de bu «mutlak» ifadesini «hak» kelimesinden sonra zikretmesi ifadeye uygun düşerdi.

«Sirkat ilh...» Sirkatla ilgili haddi Timurtaşi kazifle ilgili hadde ilhak etmiş ve kul hakkı olan hadlerden, saymıştır. Çünkü burada yani sirkatte, el kesilme olayı bu konuda dava açılması şartına bağlıdır. Diğerleri ise bunun hilafınadır. Onlarda dava açılması şartı söz konusu değildir. Bahır.

Ben derim ki: Hakim, Kafi isimli eserinde açık bir şekilde şöyle söy-lemektedir. «Bir kimse bir şahsın malını çaldığını iddia etse ve «buna dair beyyinem mevcuttur, şahitlerim vardır» dese, dava edilen kişiden üç günlüğüne, şahsına kefil alınır. Ama «Ben ondan sirkat edilen malımı kabzettim. Ancak haddin ikame edilmesini istiyorum» diyecek olursa. ondan kefil alınamaz.» Daha sonra devamla: «Davacı iki şahit getirir ve bunlar, hırsızın kim olduğu ve sirkat edilen malın bizatihi elinde olduğuna dair şahitlik edecek olurlarsa davalıdan kefil alınmaz, ancak hapsedilir. Çaldığı iddia edilen o mal adil bir kimsenin eline emanet olarak bırakılır. Ta ki şahitlerin yalancı şahitler olmadıkları veya şahitliklerinin kabul edile-bilecek nitelikte olduğuna dair tezkiye mahkemeye gelinceye kadar bu durum devam eder» denmektedir.

Ben derim ki: Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre ikincisinde de hapsedilir kefil alınmaz. Çünkü burada tezkiye olmaksızın, beyyine ikame edilse de henüz müttehem mesabesindedir. Müttehem ise hapsedilir. Nitekim ilerde gelecektir. Ama birinci meselede hapsedilmez. Çünkü hapsetme bir cezadır. şahadet gerçekleşmeden önce bu ceza kendisine verilmez.

«Bu tazir mesabesindedir İlh...» Kafi'de bu konuda «Bir kimse başka bir erkeğe karşı kendisine tazir gerektiren bir sövme iddia etse ve şahitlerim mevcuttur» dese, onun şahsına üç günlüğüne kefil alınır. Çünkü bu konu had konusu değildir. İnsanların hakkı olan haklardan biridir. Şariin hakkı değildir. Eğer kendisine şetmedilen, sövülen kişi bağışlar ve dava açmazsa caizdir.» denmektedir. Daha sonra devamla «Bu husus üzerine iki şahit getirse, hapsedilmez. Ancak onun şahsına kefil istenir, Şahitler hakkında soruşturma yapılıncaya kadar durum bu şekilde devam eder. Şahitler tezkiye edildikleri takdirde hakim davalıyı münasip göreceği ceza ile cezalandırır ki bu da kırbaçlamadır. Eğer vurmayı değil, bir kaç gün ceza olarak hapsetmeyi uygun görürse bunu da yapabilir. Eğer hakkında dava açılan kişi şahsiyeti olan ve toplumda önemli bir erkek olduğu takdirde bunu hapsetmemesi ve tazir etmemesi daha uygun görülür. Bu da ilk defa işlemiş olduğu bir suç ise.

«Çünkü insan hakkıdır İlh...» Bundan anlaşıldığına göre şariin hakkı olan tazir konusunda hadde olduğu gibi kefil alınması caiz değildir. Bahır.

«Zorlanmasından maksat İlh...» Bu sahibeynin görüşüne göredir. Zira Ebu Hanife'nin görüşüne göre zorlama yapılamaz. Bahır.

«Takip etmektir ilh...» Yani kefil olduğu kişinin kayıp olmaması için onunla beraber nereye giderse dolaşması ve onu takip etmesi demektir. Evine girdiği takdirde, dilerse, takip edilen kişi onu da birlikte evine alır. Almadığı takdirde, kaybolma korkusu olduğundan onu eve girmekten men edebilir. Nehir.

«Caiz olur ilh...» Yani kendi isteğine binaen kefil verecek olursa caizdir. Zira bunun üzerine gereken hususun terettüp etmesi mümkündür, Çünkü kazıf, sirkat gibi konularda suç işleyenin teslimi vaciptir. Bunun için de kefil sorumlu tutulabilmektedir. Böylece de kefaletin mutalebede zimmeti zimmete eklemek konusu tahakkuk etmiş olur. Hidaye.

Fetih'te «Bu talilin gereği olarak hududu halisa dediğimiz hudut konularında kendisi isteyerek kefalet verse, kefaletin sahih olması gerekir. Çünkü kendisini teslim etmesi hudut konularında vaciptir» denir. Ancak Fevait isimli eserde, «Kul hakkı olan hudutlarla ilgili olduğuna dair açık bir ifade yer almakta ki bu da yalnız haddi kazifle ilgilidir, diğerlerinde değildir» denmektedir. Nehir.

Bahır isimle eserde, «şariin hakkı olan hadler konusunda bir kimsenin şahsına kefaletin caiz olmayacağını naklettik» denmektedir.

«Fukahanın sözlerinden anlaşıldığına göre ilh...» Fukaha bu üç noktaya inhisar ettirmişlerdir. Bununla ilgili Habbaziye'den naklen Fethü'l Kadir'deki sarih ifadeyi de sizlere iletmeye çalıştık. Ondan önce şu ifadeye yer verilmişti: «Halis hadler bunun hilafınadır. Yani yalnız şariin hakkı sayılan hududu halisa dediğimiz had konuları bunun hilafınadır.» Ki onlar da şarap içmeden dolayı zinadan dolayı meydana gelecek hadlerdir. Bu konuda müddaaleyh kendisi de içinden gelerek kefil vermek istese kefalet kabul edilmez. Şahadet'ten önce veya sonra olması durumu değiştirmemektedir. Bu meselenin delilleri de orada geniş bir şekilde izah edilmektedir.

«Böylece telif yapılmış olmaktadır ilh...» Yani fukahanın bu ifadelerinden anlaşıldığına göre musannıfın yukarıda zikrettiği «veya kendiliğinden kefil verecek olursa caizdir» ifadesi ile ilerde bu konu ile ilgili gelecek meseleler orasında uyum ve telif sağlanmış olur. şöyle ki: Buradaki meseleleri hukuku ibada, ilerde gelecekleri de şariin hakkına hamledilerek ifadeler orası uyum sağlanmış olur. Ancak orada bizatihi haddin kendisine mutlak bir şekilde kefalet sahih değildir demekte bu da ittifakla böyle olmaktadır. Çünkü sirkat haddi, yani hırsızlıktan dolayı uygulanması gereken had, her ne kadar yukarda geçtiği gibi hukuku ibada mülhak gibi görülüyor ise de «Ben çalınan malımı kabzettim fakat haddin ikame edilmesini istiyorum» dese kefil alınmaz. Nitekim bunu da yukarda açıkça beyan ettik.

Bundan bariz bir şekilde şu husus ortaya çıkmaktadır. İlerde gele- ceklerden maksadı, fukuhanın şu sözü olsa gerektir: «Kısas ve haddin bizatihi kendilerine kefalet sahih olmaz.» Bu da iki mesele arasındaki te- liftir. Çünkü ilerde söyleyeceği şey kısas ve had konusunda kefaletin sa-hih olmayacağıdır. Burada söylediği ise hudut ve kısasla ilgili davalarda caiz olacağıdır. Nitekim yukarda da buna işaret ederek hudut ve kısas davaları diye kayıtladı.

«Bir töhmetten dolayı hapsetmiş meşrudur ilh...» Bir kişinin suçla itham edilmesi şahitlerde aranan

iki husustan biri ile sabit olmaktadır. Bu da ya adet yani iki şahit bunlarda hali bilinmeyen kişiler olabilir veya adalettir. Yani adil olan bir kişinin ifadesiyle de itham gerçekleşmiş olur. Fetih. Bu okla gelen bir soruya cevap mahiyetindedir. Şöyle ki, hapis konusu kefaletten daha kuvvetli ve tesirlidir. Tesiri az olan kefalet konusunda muahaze olmadığına göre kuvvetli de olmaması gerekir. Buna cevap olarak Sayıhani, «Hapis cezası töhmetten dolayı meydana gelmiş olmaktadır, hadden dolayı değil» demiştir.

Müttehemin taziri ile ilgili mesele

Müttehemin taziri de böyledir. Yani bir suçtan dolayı müttehem olan kişi nasıl hapis cezası ile cezalandırılması caiz ise yukarıdaki meselenin dışında da tazir cezası ile de cezalandırılabilir. Çünkü hapis cezası da tazir cezasının bir türüdür. Bu konuda Bahr'ın ifadesi şöyledir: Fukahanın buradaki ifadesinden anlaşılan hakimin müttehem olan kişiyi tazir cezası ile cezalandırabilmesidir. Daha sonra sabit olmasa da henüz kesinlikle sabit görülmese de, hakimin böyle bir yetkiye sahip olduğuna delalet eder.

Ben bu konuda bir risale yazdım. özetle şariin hakkına tecavüz sa-yılan suçlarda tazir dava açmaya tevakkuf etmez. Yani ne dava şartına, ne de sübutuna bağlı değildir. Bu konuda adil bir kimsenin bir suç duyu-rusunda bulunması halinde hakimin tazir cezası vermesi hapsetmesi caiz-dir. Ki tazir cezası da zaten burada hapistir. Müttehem (sanık) olan kişinin hapsedilmesi iki şahidin şahadeti veya adil bir kişinin suç duyurusunda bulunması ile gerçekleşmektedir. Netice olarak müttehem (sanık) olan kişinin şariin hakkına taalluk eden konularda taziri caizdir. Buna da Kafi'den yukarda naklettiğimiz ifade açıkça delalet etmektedir. Ki bu, «Sirkata dair beyyine ikame edilir. Şahitlerin tezkiyesi beklenirse bu süre içerisinde hakimin suçluyu veya müttehemi hapsetmesi caizdir» sözüdür. Bu da sövme şetmetme olayında, şetmettiğine dair beyyine ikame edilecek olursa, bu konuda kefalet de, hapis cezası da yoktur. Ancak bu ceza şahitlerin tezkiyeleri yapıldıktan sonra mümkündür. Tezkiyeleri yapılırsa hakim dilerse hapseder, dilerse kırbaçlar.

TENBiH: Nehir isimli eserdeki bir kişinin suçu sabit olmasa da suçla muttehem olduğu takdirde kadı tarafından tazir edilebileceği görüşü müteahhirin ulemanın müftabih kavlinin hilafına bina edilmiş bir görüştür ki bu da hakimin konu hakkında şahsi bilgisine dayanarak hüküm verme yetkisinin olmadığından kaynaklanmaktadır. Daha sonra bu eserde ihtilafın, hukuku ibadla ilgili, kul haklarıyla ilgili hususta olduğu söylenmiş, şariin hakkı olan konularda ise ittifakla hakimin kendi bilgi ve duyduğuna dayanarak hüküm vermesinin caiz olduğu benimsenmiştir. Daha sonra, devamla, hakimin insan hakkı ile ilgili dosya ve zabıtlarda tespit ettiği şeyler, yani adil kişilerin şahitlikleri sonucu sabit olmuş ve zapta geçmiş olanlara dayanarak onlar mucibince; şariin hakkı olan konularda amel ederek hüküm verebileceğine de yer verilmiştir.

Ben derim ki: Bu özellikle tazir cezalarına has bir durumdur. Çünkü hakimin içinde kul hakkı bulunmayan hudutlarda kendi bilgi ve ilmine dayanarak hüküm vermesinin sahih olmadığı söylenmiş ve bu hususun Fethü'l Kadir'de tahkim babından önce sarahaten belirtildiğine de yer verilmiştir. Aynı hüküm şurunbulaliye ait Vehbaniye şerhinde de mevcut olduğu söylenir. Ve Edebü'l Kada ile ilgili bölümde hiç bir ihtilaf anlatılmadan, konunun bu şekilde olduğuna kesin hüküm verilmiş ve Nehir'de verilen cevabın doğru olmadığı söylenmiştir. Bununla ilgili gerekli bilgiler hakimin hakime yazmış olduğu mektup (zabıtlar) bölümünde İnşaallah gelecektir.

METİN

Faldeler: Hiçbir kimsenin hiçbir kimseyi mahkemeye getirmesi mecbur değildir. Binaenaleyh karısı aleyhine açılmış bir davanın dinlenmesi konusunda kocanın karısını mahkemeye getirmesi mecbur değlldlr. Ancak dört mesele bundan istisna edilmiştir. Şahsa kefil olan kişi, mahkeme tarafından o günün şartları gereği hapishaneye görevli olarak tayin edilen kişi, Eşbah'ta beyan edilen iki surette baba ve Eşbah haşiyesinde ki musannıfın oğluna aittir. İmadiye'nin İhkamat isimli eserine nispet edilerek söylendiğine göre baba çocuğunu eğer çocuk kayıp ise mahkemeye getirmekle mükelleftir. Yine Eşbah'ta dava konusu olan şey menkul olduğu takdirde. onun mahkemeye getirilmesi konusunda hakim kefil alabilir.

Aleyhinde dava açılan kişiden de şahsına kefil alınır. Kefil olma konusunda yine dört mesele istisna edilmektedir: Bir efendinin mükatibinden, ticarete izin verdiği kölesinden, dava açan tarafından vesayetleri ve vekaletleri ispat edilmeyen vasi ve vekilden, Eşbah'ta bu kişilerin şahsına kefil alınmaması gerektiği beyan edilmiştir.

Mecma şerhinde İmam Muhammed'den nakledilen bir ifadeye göre, aleyhinde dava açılan kişi bilinen bir kişi olduğu takdirde kefil vermeye zorlanmaz. Bir. de aleyhine dava açılan kişi garip

kimsesi bilinmeyen, kefil verme imkanı olmayan bir kişi olduğu takdirde ittifakla onun da kefil vermeye zorlanmayacağı beyan edilmiş ve bu konuda ancak kendisine yemin teklif edileceği belirtilmiştir.

Alacaklı olan kişinin, asili ibra etmesi ile kefil de ibra edilmiş olur. Ancak şahsa kefil olan kişi, bundan müstesnadır. Onun da ibra edilebilmesi için davacı olan kişinin ona karşı. «Benim sende bir hakkım olmadığı gibi, kefilin üzerinde de bir hakkım yoktur. Benim hakkım olmadığı gibi. vasisi bulunduğum yetimin de hakkı yoktur, mütevellisi bulunduğum vakfında hakkı yoktur» dediği takdirde, şahsına kefil olunan kişinin ibra edilmesiyle. kefil de ibra edilmiş olur. Eşbah.

Dört mesele hariç hiç kimsenin, kimseyi mahkemeye getirmekle mükellef olmaması

İZAH

0 dört mesele şöyledir. Şahsına kefil olduğu kişi mahkeme tarafından hapishaneye görevli tayin edilen kişi. ki hapishanede görevli olan kişi zimmetinde borç sabit olup ödemediğinden dolayı hakimin hapsettiği kişiyi serbest bırakacak olursa alacaklı olan kişi. bu görevliden serbest bıraktığı kişiyi mahkemeye getirmeye zorlar. Nitekim Kınye'de böyle zikredilmiş, ondan naklen Eşbah'da meseleyi bu şekilde tasvir etmiştir. Burada mahkemeye getirmesi ile kayıtladı. «Borcu öder» demedi. Çünkü mucibi olmadığı için hapishane görevlisi borcu ödemez.

«İki surette baba da ilh...» Bunlardan birincisi: baba, bir yabancıya oğlu adına kefil olsa, karşı taraf da onu kabul etse şekildir. İkinci mesele, baba küçük kızının kocasına karşı bir mahir iddiasında bulunsa, koca da onunla zifafa girdiğini iddia etse ve babadan kızının getirilmesini istese, mahkeme, babayı eğer kız kendi ihtiyaçları için çarşı ve pazara çıkıyor ise kızını getirmesi için emir verir. şu durum da yine böyledir: Eğer koca, karısı aleyhine başka bir şey iddia etse, durum öyle olmadığı takdirde, hakim, kadına emin olduğu kişilerden birisini gönderir ve soruşturmayı o şekilde devam ettirir. Valvalici'den naklen Eşbah'da böyle zikredilmiştir.

Ben derim ki: Hakimin kadının mahkemeye getirilmesini istemesinden maksat, ona (kadına) kocanın iddiası ile ilgili zifaf vuku bulup bulmadığı ve daha önce erkeğin mehrini kadına verip vermediği konusunda direkt sorabilmesidir. Kadın ikrar ettiği takdirde, hakim, kadını koca evine gitmeye zorlar. Ama mehrini olmadığını söylese ve zifafı da inkar ederse, bu durumda, inkar eden o olduğu için söz hakkı da onun olmuş olur. Valvaliciye tabi ki bu durumda, kadının kendi rızası ile mehrini almadan koca evine zifafa gitmesi halinde mehirdeki kabz hakkını ertelemiş olduğundan, koca evine gitmekten imtina etmesi uygun değildir. Do-layısıyla hakim, kadının koca evine denmesini emreder.

«Baba, çocuğu kaybolduğu takdirde onu mahkemeye getirmekle mü- kelleftir İIh...» Bu da çocuk ticarette mezun biri ise ve baba başka birinden ona kefil olmasını istemiş ise böyledir. Bu suret de yukarda zikredilen iki suretten başka bir surettir. Yukarda Kafi'den naklen beyan ettiğimiz ve Camiü'l Fusuleyn'in de ihkamat isimli eserden naklettiği görüşe göre. çocuk kaybolur, kefil de babayı sorumlu tutar ve ona «kefil olmamı sen istedin, kurtar beni bu durumdan» dediği takdirde, baba bu durumda sorumludur. Çocuğu mahkemeye getirmekle mükelleftir. Çünkü çocuk, onun himayesinde ve onun yanındadır. Yine ticarete izin verilmiş, henüz buluğa ermemiş bir çocuk, kendi nefsi için şahsına birini kefil gösterse ve daha sonra çocuk kaybolsa babası çocuğu getirmekle mahkemeye ihzar etmekle mükelleftir.

Bu mesele, şu zikredeceğimiz meselenin hilafınadır: Birisi, diğer birine «Zeyd isimli kişinin şahsına kefil ol.» dese, o'da kefil olsa kefil olunan Zeyd ortadan kaybolsa, kefil olan kişi «sen emrettin de ben kefil oldum, dolayısıyla Zeyd'i getirme görevi sana düşer» diye ondan bir şey talep edemez. Çünkü Zeyd (kaybolan kişi) emreden kişinin himayesinde ve onun emri altında değildir.

«Yine Eşbah'ta iddia edilenin getirilmesi için İlh...» «Hakim, iddia konusu olan mal, menkul olduğu takdirde, onun getirilmesi için kefil isteyebilir.» denmemektedir.

«Hakkında dava açılan kişinin durumu da aynıdır ilh...» Yani, davayı açan kişi şahit gösterir. Ancak henüz şahitler tezkiye edilmemiş ise, hakkında dava açılan kişi için şahsına bir kefil alınabilir. Bir şahit gösterir veya hiç şahit gösteremez de «şahitlerim mevcuttur getireyim» dediği takdirde durum yine aynıdır. Ancak bu durumda, mal ile ilgili olarak kefil vermeye zorlanmaz. Eşbah.

«Dört mesele: burada da müstesnadır ılh...» Bu Eşbah'ın ifadesidir. Yani şahsına kefil alınma durumundan müstesna olan meselelerden birincisi ve İkincisi hakkında dava açılan kişi, vasi veya vekil olur; davayı açan da vesayet ve vekaletini henüz ispat etmiş değilse, vekil ve vasinin şahsına alt bir kefil alamaz. Mesele, Hassaf'ın Edebü'l Kada isimli eserinde mevcuttur. Üçüncüsü: bir kimse mükatebine karşı, mükatebe aktinden dolayı bir alacağı olduğunu iddia etse veya başka bir sebeple

mükatebinden alacağı olduğunu iddia etse, mükatebinden de kefil alamaz. Dördüncüsü, kendisine ticaret yapmak üzere izin verilen ve borçsuz olan köle, mevlası aleyhine bir borç iddiasında bulunsa mevlasından kefil ala-maz. Mükatep bunun aksinedir. Yani mükatep, mevlası aleyhine bir borç davası açacak olursa veya ticarette kendisine izin verilen köle borçlu olduğu takdirde yine mevlası aleyhine dava açacak olursa, o zaman kefil alınır. Mesele Hakimin Kâfi isimli eserinde bu şekilde zikredilmiştir.

«Eğer müddai, vesayeti ve vekaleti ispat etmemiş ise İlh...» Çünkü bu durumda aleyhinde dava açılan kişi, vasi durumunu veya vekil durumunu inkar edecek olursa, ne vekil ne de vasi ölen kişi veya gayıp olan kişi hakkında (hasım olmamakta) onun yerine kaim olmamaktadırlar. Yabancı bir kişi olması dolayısıyla, ondan kefil alınmaz. Ama davayı açan kişi, «onların vekil veya vasi olduğuna dair elimde beyyinem vardır» dese de yine hakkında dava açılan kişinin nefsine dair bir kefil alınmaz. Çünkü vesayet veya vekalet konusu müddaaleyh üzerinde iddia edilecek haklardan biri değildir. Ama vasi ve vekil olduklarını ispat eder ve kendisinin de ölmüş olan kişi üzerinde veya müvekkil üzerinde borcu ol-duğunu ispat edecek olursa; bu durumda (müddaaleyh dediğimiz) aleyhinde dava açılan kişi hasım olmaktadır. Kadıya (hakime) «benim şehirde mevcut şahitlerim, delillerim vardır, üç günlüğüne buna onun şahsı hakkında kefil al» dese; hakimin bu isteğe cevap vermesi gerekir.

«Kefalete zorlanamaz ilh...» Zahiru'r Rivaye'ye göre zorlanır. Yani şahsı bilinen, maruf, halk arasında tanınan bir kişi olsa dahi, ondan kefil alınır, kefil vermeye de zorlanır. Konusu, şahıs olmayıp mal olduğu takdirde; basit bir mala karşılıkta olsa nasıl ki kefil vermeye zorlanıyorsa, şahsı konusunda da kefil vermeye zorlanır, denmiştir. Tahtavi.

«İbradan, nefse kefil olan kişi müstesnadır İlh...» Çünkü alacaklı olan kişi kefil olunan kişide bir alacağı (bir hakkı) olmadığını ikrar ettiği takdirde. Ebu Hanife, bu konuda «alacaklı olan kişinin kefili sorumlu tutacağı hususlar olabilir» der. Kim bilir belki de ibra edilen kişi, başka birine vasi veya bir davada vekil olabilir. Alacaklının «sende hakkım yok» demesi ile tamamen davadan kurtulmuş olmayacağından, kefilin sorumlu tutulacağı noktalarda olabilir. Dolayısıyla kefil, asilin ibrası ile şahsına kefalette ibra edilmiş olmaz.

METİN

Mala kefil olma sahih bir borç olduğu takdirde miktarı bilinmese de bu borca kefalet sahihtir. İlerde hükmü belirleneceği gibi ortak borç, bundan müstesnadır. Çünkü ortak olan borç, zimmetten alınmadan önce taksimi (henüz zimmette iken) caiz değildir. Zahiriyye. Mahkemenin karar verdiği veya karı kocanın karşılıklı anlaşarak miktarını tespit etmiş oldukları nafaka borcu, sahih bir borç olmamasına rağmen buna da kefalet caizdir. Halbuki bu borç, ibra ve edanın dışında ölüm ve talak ile düşmektedir. Eşbah.

Sanki fakihler bu meselede kıyas ile değil de, ihtiyaca binaen istihsan ile amel etmiş olmaktalar. Ebu Hanife'ye göre bir kısmı azat edilen ortak kölenin. diğeri (tarafından) azat edilmediği takdirde kıymeti karşılığı çalışmaya zorlanması ve bunun karşılığı bedele de kefil alınamaz. Çünkü Ebu Hanife'ye göre, zayıf bir borçtur. Bezzaziye. Sanki Ebu Hanife siayet bedeli olan borcu; kitabet bedeli olan borca ilhak etmiştir. Her ne kadar ikisi arasında fark varsa da çünkü siayet bedeli olan borç; kölenin «kazanamıyorum» demesi (aciz kaldığını söylemesi) ile sakıt ol-maz, borç devam eder. Kitabette ise mükatep olan kölenin «ben istenilen miktarı kazanamıyorum (aciz kaldım)» demesi ile zimmetindeki borç düşer ve tekrar köle olarak mevlasının yanına döner.

Hangi borç sahih olmasına rağmen kendisine kefalet sahih değildir? hangi borç zayıftır. buna rağmen kefalet sahihtir? Sahih borç, eda ve ibradan başka hiçbir suretle sakıt olmayan (düşmeyen) borç demektir. Velev ki bu ibra hükmen de olsa böyledir ki, o'da düşmesini gerektiren bir fiili iltizam etmesi ile mümkündür. Mesela; nikahlanmış bir kadın, mehri belirlenmiş fakat henüz kocası ile zifafa gitmeden kocasının oğlu ile zinası halinde evlilik bozulur. Kadının zifaftan önce ayrılması halinde alacağı yarı mehir, kadının bu fiili ile düşmüş olur. Bu da hükmen ibra sayılır. İbn-i Kemal.

Mükatebe aktinde kitabet bedeli borca kefalet sahih değildir. Çünkü bu borç. İbra ve iskatsız kendisinin aciz olduğunu söylemesi ile de sakıt olan bir borçtur. Buna rağmen; kefil olunsa, kefil de parayı ödese, (aciz olduğu takdirde) köle olarak avdet ettiği zaman, verdiği parayı kefil geri alır. Bahır. Tabi ki bu da isteğe binaen kefil olmuş ise. Ama. kendiliğinden kefil olmuş ise durum değişir. İlerde bu kayıtlara ek bazı kayıtlarda gelecektir.

«Ben onun bin lira borcuna kefilim» demekle kefalet sahih olur. Bu da, miktarı bilinen bir mala kefalet örneğidir. Meçhul miktara kefalet de şu dört misal zikredilmiştir:

Birinci misal; «Senin onun zimmetinde olan borcuna kefilim.»

İkinci misal; «Bu alışverişten dolayı sana gelebilecek zarar ve borca kefilim» Ki buna daman-ı derak denir. Şerhte yeterli kadar açıklık getirilecektir.

Üçüncü misal; «Falana ne satarsan sat, ben onun borcuna kefilim.»

Dördüncü misal; Bir kimse, başkasının hanımına «aramızda zevciyet devam ettiği müddetçe ben senin hakkın olan nafakaya devamlı kefilim» demesi gibi. Haniye.

«Falan senden ne gasbederse benim üzerimedir» şeklinde kefil olduğu takdirde, miktarı meçhul de olsa kefalet sahihtir. «Falana ne satarsan sat» meselesinde, «Eğer onu satacak olursan, ben kefilim» demektir. «Satın aldığına kefilim» demek değildir. Mesele, ilerde geleceği şekilde bizatihi satın alınan mala kefil olmak caiz değildir.

Bütün bu kefaletlerde karşı tarafın kabulü şarttır. Bunun sarahaten olması şort değil delalet yoluyla olsa da sahihtir. Mesela hemen o anda ona mal satsa veya ondan bir mal gasbedilse burada delaleten kabul vardır. Nehir.

İkinci defa satış yapacak olursa; İkinci satışta kefil o satışa kefil olmuş olmaz. Ancak «her satışında» ifadesini kullanırsa, o zaman kefil olmuş olur.

Diğer bir rivayete göre kefil olmuş olur. Bundan da «sattığın zaman»kelimesi ile olacak olursa o zaman kefile «ikinci satışta» demesi gerekmez. Kuhistani. Buna göre kefil olan kişi, satış yapılmadan önce kefalet aktinden rucu edecek olursa sahih olur. Fakat «Mahkemenin kararıyla zimmetinde sabit olacak borca kefilim» dediği taktirde bu kefalet sabit olmuştur. Ondan rücu edemez. Çünkü gerçekleşmiş borç alması nedeniyle iltizam etmiştir. İltizamından dönemez.

İnsanların senden gasp ettiğine veya insanların senden gasp edenine veya sana satış yapana, seni öldürene veya «kimden gasp edersen, kimi öldürürsen sana kefilim» ifadeleriyle kefalet sahih olmaz. Mesela; «Şu evde oturanlardan seni gasp edene ben kefilim» dese, belirli bir kişi tayin etmediği müddetçe bu kefalet sahih değildir.

Mala ve borca kefalet

İZAH

Kefaleti genelde ikiye ayırmış idi: Şahsa kefalet, mala kefalet. Diğer başka kefalet türleri de mevcuttur. Bunlara yukarda işaret ettik. İlerde de işaret edeceğiz.

«Mala kefalet İlh...» Mülteka şerhinde bazıları, mala kefalet ve şahsa kefalete, malın teslimine kefaleti de eklemişlerdir. Ancak bunun mala kefalet konusu içerisinde müteala edilmesine gerek yoktur. Bu da Tatarhaniye'den naklen Bahır'daki ifadenin anlamıdır. Şöyle ki: Birinin diğer bir kişi üzerinde alacağı var ve başkası alacaklı olan kişiye «senin falan üzerindeki alacağına ben zaminim, onu ondan kabzedip sana getireceğim.» dese, bu kendi tarafından ödeyeceğine bir kefalet olmaz. Ancak borcunu öbür taraftan alıvereceğine ve aldıktan sonra ona vereceğine dair bir sözdür.

Bir kimse diğer bir insanın malından bin lira gasp etse, malı gasp edilen kişi gasp edenle kavgaya tutuşsa o malı ondan almak isterken bir başkası «onunla kavga etse, ben ona zaminim, onu ondan alır, sana veririm» derse, bu gereklidir. Ancak gasıp olan kişi gasp ettiği bin lirayı istihlak eder o miktar zimmetinde borç olarak sabit olacak olursa, kefilin bu şekildeki damanı geçerli değildir, batıldır. Çünkü kefilin iltizam ettiği şekil, onu ondan alıvermek idi. İstihlakiyle alıverme durumu da ortadan kalkmış olduğundan bu konuda verdiği sözü yerine getirmesi mümkün olmamaktadır. Bu ifadeler ile ne malın bizatihi kendisine kefil olmuş olur, ne de borcu kefil olmuş olur. Ancak borcun o paranın veya o aynın alınarak kendisine teslim etmesine dair bir sözdür. Bu da şarta talik olmadığı zaman böyledir.

Camiü'l Fusuleyn'de «falanın zimmetindeki borcunu ben alır sana veririm. sona teslim ederim. Senin adına ondan ben kabzedi veririm» dese, kefil olmuş olmaz. Ancak kefaletle ilgili veya iltizamı gerektiren bir lafız kullanacak olursa o zaman kefil olmuş olur» denilmektedir. Yine aynı eserde devamla «Bu kelimeleri şorta talik etmeksizin söyleyecek olursa durum böyledir. Ama şarta talik ederek söyleyecek olursa, mesela; «Sana vermediği takdirde sona onu ödeyeceğim veya ben öderim» dese o zaman kefil olmuş olur.

Malla İlgili kefaletin kısımları

Maila ilgili kefalet iki kısımdır. Birisi malın bizatihi kendisine kefil olma, diğeri de malı alıverme ve malı aldıktan sonra sahibine vermeye kefil olmadır, denmiştir.

Yukarda zikredilen ifadelerden de anlaşıldığına göre mal ile ilgili kefalet iki kısımdır. Birisi borcun

bizatihi kendisine kefalet diğeri de bizatihi o malı alıp vermeye kefalettir. İkinci bölümden sayılan bir diğer kefalet de başkasının yanında emanet olan bir malı alıp sahibine teslim etmeye kefalettir. Yine, «Senden gasbedileni sana iade edeceğim, sana getireceğim» şeklindeki taahhüt, bizatihi o malların kabzedilip sahibine iade edilmesiyle ilgili bir husustur. Çünkü gasbedilen şey, para da olsa bizatihi aynı paraların iade edilmesi gerekir. Tabi ki mevcut ise. Ama paralar borçlanmış ise, o zaman kefil aradan çıkmış olur. Zira bu parayı ödemeye değil, paranın bizatihi kendisini alıp teslim edeceğine kefil ol-muştur. Bununla da iki mesele arasındaki fark kendiliğinden ortaya çıkmış bulunmaktadır.

«Borçla ilgili kefalet sahihtir İIh...» Bu ifadeyi mutlak olarak zikretti. Her ne kadar borçlu olan kişi, o anda mütalep olmasa da. her iki hale şamil olsa da borçlu olduğuna göre, borca kefil olmanın sahih olduğuna işaret etmek için mutlak ifade kullanmıştır. Ticaretten men edilmiş kölenin istihlak ettiği veya almış olduğu borç sebebiyle zimmetine faalluk edipte azat olmasından sonra ödemesi gereken borçlara kefalet sahihtir. Ancak kefilin bu borçları anında ödemesi gerekir. Şöyle ki: Mahkeme, borçlu olan kişinin iflasına karar verse îflas eden borçlunun da bir kefili olsa, burada borcun istenmesi, esas borçludan bir bakıma ertelenmiş olur. Ama kefilden ertelenmiş sayılmaz. Durum burada böyle olduğuna göre, köle meselesinde borcunun azat edilmeden sonraya ertelenmesi kefili alan kişiden de ertelenmesini gerektirmez. Yine bu ifade, esas borçlunun borcuna kefalete şamil olduğu gibi, kefilin borcuna da şamildir. Kefil olan kişiye bir başkası kefil olduğu takdirde kefilin kefiline de şamildir. Nitekim bununla ilgili meseleleri Kafi' den naklen ilk bölümde nakletmeye çalıştık.

Bahır isimli eserde; «Bunun sahih olmasını mutlak olarak zikretmesi zimmetinde borç olan kişilerin tümüne şamil olması bakımındandır. Hür olsun, kendisine izin verilmiş köle olsun veya hacredilmiş olsun, çocuk olsun, baliğ olsun, kadın olsun, erkek olsun, müslüman olsun, zimmet olsun bütün bunlar alacaklı olsun, borçlu olsun tümüne şamildir. Ancak Bezzaziye'de, «Tacir olan küçük çocuk için kefalet sahihtir. Çünkü hu durumda ona bir teberru mesabesindedir. Ama akil olan henüz baliğ olmamış ve tacir olmayan çocuk için iki rivayet vardır» denilmektedir.

Hakimü's Şehid, bu konuda cevazın Ebu Yusuf'un kavli olduğunu söylemiştir. Tatarhaniye'de. «Bir kimse çocuğa kefil olsa, çocuk eğer tacir ise onun isteği ile bu kefalet sahihtir. Kendisinin kabul etmesi de yeterlidir. Ama çocuk mahcur ise, ticaretten men edilmiş biri ise onun adına bu kefil olma konusunda ya velisi kabul edecek veya bir başkası kabul edecek. velisi bunu onaylayacak o zaman caizdir. Eğer veli veya yabancı kişi muhatap olmaz, bu mahcur olan küçük çocuk muhatap olacak olursa meselede ihtilaf vardır» denilmiştir.

Ben derim ki: Anlaşıldığına göre ihtilafın bina edildiği nokta şu olsa gerektir: Kefalet konusunda kabul şart mıdır değil midir? Bunun mecliste olması şart mıdır değil midir? Fuzuliden de olsa bunun bu şekilde tahakkuk etmesi gerekli midir? Ebu Yusuf'a göre şart değildir. İlerde geleceği gibi sahih olan görüşün bu görüş olmadığı da beyan edilecektir. Hatta bu konuda ihtilaflar beyan edilecektir.

Fakihler bu hususta küçük olan kızın mehrine velisinin zemin olması yani kefil olması sahihtir, demektedirler. İlerde bununla ilgili bölüm gelecektir.

«Kefil olunan miktar meçhul de olsa kefalet sahihtir İlh...» Çünkü kefalet. müsamaha üzerine bina edilmiştir. Bu konuda fukahanın icmaı vardır. Hatta yine fukaha, ilerde doğabilecek herhangi bir zarara dair kefaletin de sahih olduğunu icmaen kabul etmişlerdir. Mebi karşılığı miktarın bilinememesi, kefaletin sıhhatine mani değildir. Nehir. Metinde miktarı meçhul olan borçla ilgili dört mesele gelecektir. Fetih'te bu ifadeleri çürütmek için ileri sürülen «ben senin falan zimmetindeki alacağının bir miktarına kefilim» demesi gibi ifadelerle kefalet sahih değildir. Öyleyse meçhul olan borca kefaletin de sahih olmaması gerekir şeklindeki itirazı. Fetih sahibi bu itiraz geçerli değildir. Çünkü bize göre kefalet sahihtir. Ancak muhayyerlik burada ödeyecek kişiye aittir. Buna göre de miktarın ne kadar olduğunu belirlemede de onun üzerine düşen bir görevdir» diye cevaplandırmaktadır.

Bedai'den naklen Bahır'da, «bir kimsenin şahsına biri kefil olsa veya onun zimmetindeki borca kefil olsa caizdir. Bu durumda onun üzerine bu ikisinden biri gerekir, hangisi olduğunu tayin etme de ona düşer» denmektedir. Benzeri bir ifade de Kafi'de mevcuttur.

«Eğer kefil olduğu mal konusu sahih bir borç ise İlh.. » Su sahih borcun tefsiri ilerde metin olarak da gelecektir. Selem babında gecen ilerde ödenilmesi üstlenilen müslemüfih'de bu kabildendir. Orada kefalet sahihtir. Nitekim Hamidi, bu ifadeyi Tekmile şerhine ilave etmiştir. Burada ancak borcun mevcut olması şartı kesin olarak belirtilmektedir. Nitekim buna başlangıçla işaret edilmişti.

«İlerde geleceği gibi ilh...» Ortak bir borçta ortağa kefil olmak sahih değildir. Halbuki bu borç sahih bir borçtur, oma kefalet sahih olmamaktadır. Çünkü borçlar zimmete iken taksim kabul etmemekte, zimmette iken borcun taksimi caiz görülmemektedir. Bu durumda ya zimmetteki borcun yarısına kefil olacak o zaman kabzedilmeden önce taksim edilmiş olur veyahutta şal, bir yarıya kefil olacaktır. Bu da kendisine kefil olmuş olur. Çünkü alacaklı olan kişi, borçludan almış olduğu miktarın ancak yarısını kendisi için kabzedebilir. Nehir'de Muhit'ten naklen bu şekilde ifade edilmiştir.

«Mahkeme tarafından veya rıza yoluyla miktarı belirlenmiş olan nafaka borcu bundan müstesnadır ilh...» Yani burada söylenmek istenilen husus şudur: Eğer borç sahih olmayacak olursa, kefalette sahih değildir. Ancak miktarı belirlenmiş olan nafaka borcu. bundan müstesnadır. Talak ve ölüm sebebiyle sakıt olma niteliği bakımından her ne kadar bu borç sahih bir borç değil ise de buna kefalet sahih olmaktadır. Bu da eğer mahkemenin iznine binaen kadın, kocası adına borç almamış ise. Aldığı takdirde bu borç, sahih bir borçtur. Yani zimmetten ancak ödemekle veya ibra suretiyle düşebilir.

Belirlenmiş borçtan maksat karı kocanın karşılıklı rıza ile belirlediği veya mahkemenin belirlediği borçtur. İlerde tereddüp edecek nafakaya da kefalet sahihtir. Nitekim şarih ilerde buna da yer verecektir. Halbuki henüz borç olmamaktadır. Bu babın baş tarafında zikrettiği «Henüz nafaka hakkında mahkeme kararı sadır olmadan bu nafaka borcuna kefalet sahih değildir» ifadesi. geçmiş olan nafakalarla ilgilidir. Çünkü geçmiş olan nafaka sakıt olur, Ancak mahkemenin kararı veya karşılıklı anlaşarak miktarını belirlemeleri halinde sabittir.

«Siayet bedeli borç müstesna İIh...» Yani bir kimse kölesinin bir kısmını azat edip diğer bir kısmının bedelini ödemek üzere kölenin çalışmasını isterse, kölenin bu çalışmasına siayet denir. Hakimin Kafi isimli eserinde. «Kıymetinin bir miktarının karşılığında çalışan köle, mükatep mesabesindedir. Bu da Ebu Hanife'nin kavline göre böyledir. Ona göre mevlaya karşılık, bu kölenin ne borcuna ne de nefsine kefil olunamaz. ölüm döşeğinde bir köleyi azat eden kişinin azat etmiş olduğu bu kölenin kıymeti terikenin üçte birini aşacak olursa, kölenin fazla olan o miktar karşılığında siayet etmesî gerekir. Bu bölümde, kefalette aynen yukarıdaki gibidir. Ama bu cu'l (bir miktar para) karşılığı azat edilen (mukalebe akdinin dışında bir akittir) köle hür mesabesindedir. Bu ödeyeceği miktar karşılığında mevlaya kefil vermesi yani mevlanın bu konuda kefil alması caizdir.

«Bilmece olarak sorulan hangi borç sahihtir ki buna rağmen kendisine kefalet sahih değildir ilh...» Cevap olarak dersin ki, siayet bedeli olan borçtur. Ortak borçta bu kabildendir. Nehir'de, «Eğer zekat borcu da böyledir. Halbuki kefalet sahih olmamaktadır» dersen, ben derim ki; zekat borcuna karşılık kefaletin sahih olmaması, her bakımdan hakiki bir borç olmaması nedenine bağlıdır» denilmiştir.

Nehir'de söylenen bu ifade tartışılması gereken bir ifadedir, derim. Çünkü sahih borç demek, ancak ödenmesi veya ibra ile zimmetten sakıt olan borç demektir. Zekat borcu ise ölüm ile (mükellef olan kişinîn ölümü ile) düşebileceği gibi malın helak olmasıyla da düşer. Dolayısıyla bu zimmetten ibra ile sakıt olmaz. Yani bunun içinde soru, aslen varit olmaz. Zayıf borca örnek olarak da nafaka borcu verilmektedir.

«Velev ki hükmen İlh...» İbra, hükmen de olsa bu böyledir. Buna misal olarak kadının mehir borcunun kendi yaptığı bir hata ile düşmesi örnek verilmiştir. Şöyle ki; kadın yukarda metinde belirtildiği gibi evlenip nikah aktinde mehri belirlendikten sonra zifafa girmeden evlendiği erkeğin çocuğu ile gayri meşru bir durumda bulunsa, bu durumda ayrılmaları gerekir. Bu ayrılık kadın tarafından geldiğinden alması gerekli olan yarı mehri alamamaktadır. Sanki bu durumda da kadın onu hükmen ibra etmiş sayılmaktadır.

«Hükmi İbra olduğu için İlh...» Çünkü kadının bu durumda amden henüz duhul vuku bulmadan kocasının oğlu ile böyle bir temasta bulunması onun mehrini iskat etmekte, sanki bu da kocasını mehirden ibra etmiş sayılmaktadır. Ancak burada şu durum da akla gelebilir: Mehrin yarısı, duhulden önce talak verdiği takdirde sakıt olur. Eğer akit esnasında mehir tesmiye edilmiş ise. Halbuki diğer yarısı ile ilgili miktarda koca tarafından ne hakikaten ne de hükmen bir ibra söz konusu olmamıştır. Çünkü duhulden önce talakın ibra olması, pek mutesavvar değildir. Çünkü o talak ile kocanın zimmetinden yarısı düşmüştür, kadından değil.

Buna cevap olarak denir ki: Mehir bizatihi akit ile sabittir. Eğer mehir tesmiye edilmiş ise. Fakat bu düşme tehlikesi gösteren bir mehirdir. Mesela kadının irtidad etmesi veya kocasının oğlunu öpmesi ile düşebileceği gibi, duhuldan önce talak ile de yansı düşebilir. Bu ihtimaller göz önünde bulundurulduğu takdirde mehrin tümünü ancak koca ile birleşmesi veya birleşme hükmünde olan

halveti sahihalar ile mehirin tümü kesinleşmiş olur.

Hatta duhul ile bütün mehrin gerçekleşmesi halinde ayrılma sebebi kadın tarafından da gelse borç sakıt olmaz. Yani mehir sakıt olmaz. Çünkü koca ödediği veya ödeyeceği mehir karşılığı istimla yoluyla kendisine intikal etmiş sayılır. Bu da satış yapılan malın kabzedilmesi ile semen borcunun kesinleşmiş olmasına benzemektedir. Çünkü henüz mal kabzedilmeden önce helak olacak olursa, satıcısının hesabına helak olacağından parayı verme müşteriye gerekmez. Verdiği takdirde onu geri alabilir.

Bu mesele, geniş bir şekilde mehir babında zikredildi. Yine orada fukaha, henüz küçük olan kız çocuğunun velisinin kefaletinin sahih olacağını da belirttiler. Büyük kızın vekilinin kefaleti de aynıdır. Duhul veya ademi duhul diye bir şey zikretmemişler, yani zifaf olup olmamasıyla kayıtlamamışlardır. Meselenin gerekçesi şu olsa gerektir: Mehir bolcunun düşme tehlikesi veya yarısının düşmesi hali ihtimalleri zarar vermez. Çünkü sakıt olduktan sonra kefilin zimmetinin beri olduğu da ortaya çıkmış olur. Nasıl ki satın alınan mal müşterinin elinden istihkak yoluyla başka birisi tarafından alınacak olursa burada onu ödediği veya ödemek üzere üstlendiği semen borcu da sakıt olur. Böyle bir sukut ihtimali semene karşılık kefalete mani değilse mehrin sukut ihtimaline karşı da olsa, kefaletin sahih olacağını gösterir.

Bu satış akti meselesinde kefil olan kişi her ne kadar akli esnasında bu borç sahih bir borç olduğundan kefalet sahih (ya eda ile ya ibra ile düşen bir borç görünümünde) ise de yukarıda zikrettiğimiz ihtimale binaen kefalet gerekmez denmez. Çünkü arızî bir sebep olmadan semenin müşterinin zimmetinden düşmediği görülür. Yukarda zikrettiğimiz istihkak meselesi buna bir örnek teşkil eder. O zaman aktin semeni her iki taraf için gerektirmediği konusunda da kesin bir durum ortaya çıkmış olur.

Burada durum böyle olduğuna göre nikah aktinde de nikah akti ile mehrin tamamı gerekir. Yani yo eda ile veya ibra ile düşen bir borç niteliği alır ki, bu da sahih borcun talikidir. Ancak buna arızi bir düşürücü sebep çıkacak olursa, tümünü veya yarısını düşürür. Bu da o borca kefil olmaya mani bir durum teşkil etmez. Çünkü akit yapıldığı zaman aslından sahih olarak inikat etmiş, ancak bu arızi sebeplerle düşme ihtimalini taşıyarak meydana gelmiş olmaktadır. Bu düşürücü sebepte sonradan bulunacak olursa, aslından vacip olmamış, zimmette gerekli görülmemiş kabul edilir. Eda veya İbra ile düşmesi veya düşürülmesi, bunun hilafınadır. Çünkü o, o andan itibaren düşürücü mahiyettedir. Yani eda edildiği zaman zimmetten borç düştüğü gibi, kadının kocasını ibra etmesiyle de mehir borcu düşer. Bu ifadeler ışığında İbn-i Kemal'den nakledilen meseleye gerek kalmamaktadır.

«Kitabet bedeline karşılık kefalet, sahih olmaz İlh...» Diyet borcuna karşılık da kefalet sahih değildir. Hulasa'da ve Bezzaziye'de böyle ifade edilmiştir. Zahiriye'de ise, «Bu konuda bilinmesi gerekir ki kitabet bedeli ve diyet karşılığı kefalet sahih değildir» denmektedir. Bunları Tatarhanîye de Zahiriye'den naklederken hiçbir ihtilafın olmadığına yer verilmektedir. Hülasa'dan Nukul sahibinin naklettiğine göre durum böyledir. Zannedersem buradaki diyetten maksat, akile üzerine sabit olan diyettir. Çünkü bu akile dediğimiz katilin yakın akrabalarına borç olarak sabit olması hakiki bir borç değildir. Çünkü bu, aslında katil üzerine gerekir. Daha sonra yardımlaşma ve onun borcunu hafifletme yolu ile Yakın akraba ve kabilesine dağıtılan bir borçtur. Bundan da anlaşıldığına göre katilin malından diyet olacak olursa ki, bu da kendi itirafıyla meydana gelmesi halinde olur bu diyet borcuna kefalet o zaman sahih olmaktadır.

Hakimin Kafi isimli eserinde, «Seni falan hataen öldürürse, ben senin diyetine zaminim» dese ve gerçekten de o falan kişi hata yoluyla öldürecek olursa, diyetini ödemesi gerekir, diyet konusunda kefalet sahih olmuş olur.» denmektedir.

«Kendisini aciz kılmacı sebebiyle İlh...» Para karşılığı mükatebe akti ile mükatep kılınan köle, parayı getiremeyeceğini, ödeyemeyeceğini kesinlikle belirtir, aczini ispat ederse, köle olarak tekrar döner ve o ana kadar kazanmış olduğu mallar da mevtasının olur. Netice olarak kitabet akti (mevla ile mükatep olan köle arasındaki akit) bir taraftan lazım bir akit, diğer taraftan lazım olmayan bir akittir.

Köle açısından lazım olmayan bir akittir. Buna göre, istediği zaman kendi iradesine dayanarak zimmetindeki bu borcu aciz kaldığını belirterek iskat edip tekrar köle olarak dönme hakkına sahiptir. Dolayısıyla kölenin mevlaya karşı olan borcu, sahih bir borç olmamaktadır. Çünkü bu akit, aslında köleyi kitabet bedeli hususunda ilzam edici bir akil değildir. Zira bu borç mevlanın kölesi üzerinde olan bir borcudur. Mevla, kölesi üzerinde bir borç iddiasına sahip değildir. Bunun içinde bu borcuna karşılık, kölesi durumunda olan mükatebi hapsetme yetkisi yoktur. Bununla da kitabet aktindeki bedel-i kitabet ile mehir ve satın alma konusundaki bedel arasındaki fark açığa çıkmış olmaktadır.

«Eğer bir kimse kefil olsa İlh...» Yani kölenin bedel-i Kitabet dolayısıyla meydana gelen bu borcuna, bir başkası kefil olsa ve bu borcu da mevlaya ödese, daha sonra köle, acizliğini ispat ederek köle olarak döndüğünde parayı veren zamin olan kişi, tekrar mevladan o parasını alır. Bu da eğer onun isteğine binaen kefil olmuş ise böyledir. Aksi halde başkasına alt bir borcu, istek olmadan ödemeye kalkan kişi zorlanmadıkça teberru etmiş sayılmaktadır. Teberru eden kişilerin rucu hakkı yoktur.

«İlerde bir başka kayıt gelecek İlh...» Bu da kefalet bahsinde sorumluluk veya kurtarma karşılığı kefaletle ilgili bölümde gelecektir. O kayıtta, eğer bu parayı daha önceden almış olduğu kefalet sorumluluğu dolayısıyla mecbur olduğunu sanarak ödemiş ise böyledir.

Ben derim ki: Bundan da anlaşıldığı gibi, parayı ödeyen kişi mevladan tekrar parayı alır. Çünkü mevtaya, kendisi üzerine lazım geldiğini zannettiği bir para ödemiştir. Daha sonra da lazım olmadığı açığa çıkmıştır. Buna göre ikinci kayda gerek yoktur. Ancak orada «rücu, mükatep üzerine olur» dendiği zaman, bir fayda sağlayabilir. Bazı haşiye yazarlarının benim söylediklerim gibi meseleyi anlayıp tasvip ettiklerini gördüm.

«Kefil oldum ilh...» Bu ifade ile yalnız kelimeyi telaffuz etmesi ile mal konusunda kefaletin gerçekleşmeyeceğine işaret etmektedir. Ancak mal konusunda kefalet olduğuna dair başka delil olacak olursa o zaman kefalet mal ile ilgili kefalet olmaktadır. Aksi halde şahsa kefalet durumu ortaya çıkmaktadır. Yine bununla da yukarda şahsa kefalet konusunda geçen kefaletle ilgili lafızlar, nasıl şahsa kefalet konusunda geçerli ise, mal karinesi olduğu takdirde mal kefaleti için geçerli olduğuna da işaret mahiyetindedir. Yine bu ifade ile Camlü'l Fusuleyn'deki şu ifadeye de işaret edilmek istenmiştir: «Falanın zimmetindeki borcunu ben alırım sana veririm» ifadesi ile kefil olma/ocağı, ancak iltizama, sorumluluğa delalet eden mesela «kefil oldum, zamin oldum» gibi ifade- leri kullanmadıkça kefil olmuş olmaz. Bu kelimeleri müneccez olarak yani şarta talik olmaksızın zikrettiği takdirde kefil olmuş olmaz. Ama şarta talik olarak zikrederse. mesela «sana olan borcunu ödemezse ben sana öderim derse kefil olmuş olur.»

«Sana ait onun zimmetinde olan borç ilh...» Bahır'da şöyle denir: «İlerde geleceği gibi, onun zimmetinde borç olduğunun kesinlikle bilinmesi veya kefil tarafından borçlu olduğunun ikrar edilmesi halinde caizdir. Aksi halde söz yemini ile birlikte onun sözüdür.»

Yukarda Fethü'l Kadir'den naklettiğimiz kefaletin sahih olması ile ilgili «zimmetinde sana ait olan borcun bir miktarına kefil oldum, dese, kefil, bu miktarı açıklamakla mükelleftir.» cümlesinin özeti de şudur: Bir mal satın almak isteyen ve bu malı aldığı takdirde parasını satıcısına ödeyip daha sonra satın aldığı mal, başka bir müstahik tarafından elinden alınacak korkusu olur ve parasını geri alamayacak durum ihtimali mevcut olduğu takdirde, bir başkasının, «sen satın al, müstahik çıktığı takdirde ben senin alacağın borca kefilim, onu sana öderim» şeklindeki ifadeye damanı derak adı verilmektedir. Meselenin geniş izahı Bahır isimli eserde zikredilmiştir.

Bu kefaletin şartı da satış aktinde bedel olanın, satıcının zimmetinde mahkeme kararı ile sabit olmasıdır. Nitekim bu babın sonunda bununla ilgili geniş açıklama yapılacaktır.

«Falana «atış yapmış olduğun miktar benim üzerime olsun İlh...» Bu ifade ile kefalet sahih olmaktadır. Bir önceki «senin falanın zimmetindeki bin lirana kefilim» misalinde miktar belirlenmiş, burada ise miktar belirlenmemiştir. «Yapmış olduğu akit sonucu onun zimmetinde sabit olan borca kefilim» şeklindeki miktarı belirlemeden de kefaletin sahih olabileceğine işaret edilmektedir.

«Bir kişinin, başka birisinin eşine sözü de aynen böyledir İlh...» Haniye'de «Bir kimse başkasına, «(Falana her gün bir dirhem ver, verdiğin bu dirhemler benim üzerimedir» dese, o'da vermeye devam etse, büyük bir miktar biriktikten sonra «ver» diye emreden kişi «ben bunun tümünü kastetmemiştim» dese de tümünü üstlenmiş sayılır. Yine bir kimse, «Falana ne satışı yaparsan yap, bunun karşılığı bedellere kefilim» dese, her satıştan mütevellit semen karşılığı kefil olmuş olur. Bu da bir kimsenin başka birisinin eşine, »Sen falanla evli kaldığın müddetçe, devamlı olarak nafakana kefilim» dese, nikah devam ettiği müddetçe nafakayı üstlenmiş olur.

Yine bir kimse kadına «Onun nikahı altında olduğun müddetçe nafakan benim üzerimedir» dese ve bunlardan biri ölür veya nikah herhangi bir sebeple ortadan kalkarsa nafaka da kalmaz. Yine yukarıda nafaka bölümünde beyan ettiğimiz gibi, iddet müddeti içindeki nafakalar da kefil üzerine gereklidir.

«Falanın «enden yapmış olduğu gaspa ilh...» Birisi, «Falanın sona alt telef ettiği her şey benim üzerimedir» dese. yine kefil olmuş olur. Bütün emanetlerde hüküm aynen böyledir. Camlü'l Fusuleyn'de, «Falana ne satarsan sat karşılığı paraya kefilim satın aldığını değil» ifadesiyle iki husus belirtilmek istenmiştir. Buradaki «satarsan sat» şart manasına gelmektedir. İkici husus da

burada kefil olunan mal, satılan malın kendisi değil, bunun karşılığı bedel olan semendir. Bu da karine de anlaşılmaktadır. Bu konuda Dürer'deki «Alana ne satış yaparsan yap ben onun karşılığı semeni zaminim ama satın aldığına zamin değilim» şeklindeki ifade maksada daha uygun görülmektedir. Çünkü satılan mal hakkındaki kefalet sahih değildir. Nitekim ilerde gelecektir.

Burada sattığın şey manası ile «ne satarsan» şeklinde veya «sattığın takdirde» şeklinde bir şarta taliktir. Bu konuda Halebi'nin söyledikleri pek uygun düşmemektedlr.

TENBİH: Satış aktinde semen ile ilgili kefaletten bahsedilmiş ve onunta kayıtlanmıştır. Bu da Bezzaziye'den naklen Bahır'daki şu ifadeye dayanılarak söylenmiştir: »Bir kimse falanla alışveriş yap alış verişinden meydana gelecek zarar bana aittir» dese sahih olmaz.

Hayreddin-i Remlî bu konuda şöyle demektedir: «Bu da açıktır ki mesela, «Birisi falanın değirmenini kirala, o değirmeni kiralamadan dolayı sana gelecek zarar bana aittir» dese bu ifade sahih değildir. Bu da fetva ile ilgili bir olaydır.

«Kabulün delalet yoluyla olması da sahihtir ilh...» «O anda satış yapması veya ondan bir şeyin gaspedilmiş olması» ifadesi delalet yoluyla nasıl gerçekleşeceğini göstermekledir. Bu, Nehir'in ifadesidir. Ora-da tümünde kabul şarttır. Ancak Bezzaziye'de «Bir kimse başkasından borç istese ve borç vermese bir üçüncü şahıs «sen ona borç ver. borç verdiğin miktara ben kefilim» dese ve anında borç verse, kabul ettiğine dair sarih bir ifadesi de bulunmasa sahihtir. «Falana ne satarsan sat, falan senden ne gasbederse bana aittir» sözleri de aynen bunun gibidir. Yani bu söz üzerine hemen satış yapılır. Ondan bir gasp yapılacak olursa kefalet konusunda delaleten kabul olmuş olur» denilmektedir.

Ben derim ki: Alışverişle ilgili söylediği doğrudur, ama gasıbla ilgili sözü buna terstir. Çünkü alacaklı olan kişi, malı gasbedilen kişidir. Nasıl oluyor da gaspın ondan olmasına rağmen onunla ilgili kefalette kabul ondan beklenebilir. Çünkü gasp başkasının işidir. başkasının fiilidir. Satış akti ise, onun bizatihi kendi işidir. Ama mübayaa aktine yönelmiş olması. hemen o onda kabulün sahih olduğunu göstermektedir.

«Ancak her satış yaptığında ifadesi İlh...» Bu da Aynî ve İbnü-l Hümam'ın kullandıkları bir ifadedir. Fetih'te bu konuda,» Falana satmış olduğun şey benim üzerimedir» şeklindeki ifadesinin manası. satış aktinde yukarda belirtilen bir daman-ı derak demektir. Ve yine «Senin falan kişi zimmetinde sabit olmuş olan borcun bana aittir» yani, benim üzerimedir dese, yine «Falanın senden gasbettiği şey benim üzerimedir, kefilim» dese durum aynıdır. Sahih olduğuna göre birinci satış akti ile gereken bedel onun kefil olduğu miktardır. Daha sonra tekrar tekrar satış yapacak olursa, ikinci mübayaadan dolayı meydana gelecek bedele kefil olmuş olmaz» denilmektedir.

Bu hususta Mücerret isimli eserde Ebu Hanife'den nakledllen ve nassan belirtilen ifadeye kefil olmuş olmaz. »Ebu Yusuf'un Nevadir'inden İbni Semaan'ın ondan rivayetine göre, «her seferinde kefil olmuş olur» denmektedir.

«Bir rivayete göre gerekir ilh...» Her ne zaman ifadesinde olduğu gibi. Tekrar edildiği takdirde her mübayaa aktinde meydana gelecek bedele kefil olmuş olur.

«Ancak ne zaman o gelmesi bundan müstesnadır ilh...» Bu manaya gelen tekrar ifade etmeyen kelimeler de bu kabildendir. Nehir ve Mebsut isimli eserlerde. «Ne zaman ne vakit mübayaa edersen veya mübayaa edersen gibi ifadelerle ancak birincisinde kefalet gerekir. Ama her mübayaa ettiğinde ve ne mübayaa edersen gibi ifadeler bunun hilafınadır» denilmektedir. Fethü'l Kadir'de nakledilene göre Mebsut'ta olan husus, Ebu Yusuf'dan yapılan rivayettir. Birincisi ise Ebu Hanife'nin görüşüdür.

Tahtavi'de bu konuda Zeylai üzerine Seriyyüddin haşiyesinden onun da Muhit ve diğer muteber eserlerden naklettiği sarih bir ifade yer olmaktadır. Ancak Mebsut'ta olan ifade Kafi'de olan ibarenin ta kendisidir, orada bu konuda bir ihtilafa yer verilmemekte, mezhebin muteber görüşü de o olmaktadır.

Netice olarak tekrar ifade edilen lafızlarda kefalet her seferinde tekerrür etmiş, tekrar ifade etmeyen lafızlarda ancak birinci defasında kefalet varit olmuş olmaktadır.

«Kefil rûcu edecek olursa ilh...» Bezzaziye'de Mebsut'a tabi olarak bu ifade şöyle nakledilmektedir: Satış aktinde kefil olan kişi henüz satış akti yapılmadan bu kefaletinden vazgeçer ve satış aktinden karşı tarafı men ederse, kefile hiçbir şey gerekmez. Yani kefil olmamış sayılır. Valvaliciye'de rucu anında karşı tarafa satış yapmaktan men etmesi»şart görülmemekte ve bu eserde, «mübayaa aktinden evvel kefaletten rucu ettim, demesiyle kefile hiçbir şey gerekmez, denmektedir. Ancak

«Mahkeme kararı ile senin lehine falan kişi zimmetinde sabit olmuş borca kefilim» dese ve ondan sonra rücu etse, bu rücu sahih değildir. Çünkü «Mahkeme kararı ile senin lehine falan kişinin zimmetinde sabit olmuş borca kefilim» ifadesiyle uyulması gereken bir emre bina edilen kefaleti üstlenmiş olmakta satış aktinde ise henüz satış akti gerçekleşmediğin» den karşı tarafa satmayı yasaklaması ve rucu ettiğini bildirmesi delalet yoluyla kefaleti üstlenmemesi demektir ki bu da mülzim olmadığından rücu kesinleşmiş olur. Çünkü kefaletin kesin olması ve ona kesinlikle uyulması ancak mubayaa aktinden sonra mütalebenin kefile yönelmesinden sonra gerçekleşir.

Henüz mübayaa akti gerçekleşmeden önce kefil hiçbir şeyle talep edilmemekte, zimmetinde hiçbir şey üstlenmediğinden rücuu (vazgeçilmesi) sahih görülmektedir. Diğer bir ifade ile eğer bu mübayaa akti yapıldıktan sonra rucu edecek olsa sahih olmaz. Çünkü bu durumda artık kefil üzerine istenildiğinde malı ödemek vaciptir. Böylece de kefil olan kişinin aldatılması bertaraf edilmiş olur. Zira kefil olan kişi «Ben bu adamın kefaletine itimad ederek mübayaa aktine giriştim» diyebilir. Ama henüz mübayaa akti olmadan önce kefaletten çekilmesi, mübayaa aktinden men etmesi ile karşı tarafı aldatma gibi bir şey söz konusu olmamaktadır.

«İnsanlardan her kim senden bir şey gasbederse ben ona kefilim» sözü ile kefalet akti gerçekleşmemektedir. Zira burada kefil olunan kişi meçhuldür. Bu kişinin meçhul olması, kefaletin sahih olmasına manidir. Fetih.

Şarih bu konuda altı mesele zikretmektedir. Bunlardan birincisinde, kefil olunan kişi meçhul olduğundan kefalet sahih olmamaktadır. İkinci, üçüncü ve dördüncü meselelerde nefsine kefil olunan kişi meçhul duru-mundadır. Beşinci ve altıncı meselelerde ise, kefil alan kişi meçhul ol-maktadır. Bu da şu aşağıdaki ifadenin zimninde müteala edilmektedir: «Kefil olunan kişinin meçhul olması halinde kefalet sahih değildir.»

«(Şu ev ahalisi senden ne gasbederse) sözü gibidir İIh...» Yani bu-rada kime kefil olduğu bilinmemekte, ama mevcut olan bir topluma, »Siz-den ona kim mübayaa ederse, benim üzerimedir, ben onun kefiliyim» derse sahihtir. Çünkü hangisi satış akti yapacak olursa, kefil ondan sorumludur. Bu meseleler arasındaki fark, birinci meselede, konuşma anında kimlere hitap ettiği bilinmemekte, belirli kişiler olmamaktadır. İkincisinde ise, hitap belirli kişilere yapıldığından dolayı cehalet zail olmuş olmaktadır. Bundan elde edeceğimiz netice şudur ki: Kefil olan kişinin meçhul olması da kefalet aktinin sıhhatine mani bir durumdur. Mekfulunleh dediğimiz kefil alan kişinin muhayyer kılınmasında cehalet kefalete mani değildir. Mesela, «Senin için falanın zimmetinde sabit olan veya falanın zimmetinde sabit olan mala kefilim» demesi, kefaletin sıhhatine mani olmamaktadır. Nehir.

Fethü'l Kadir'de yukarıdaki ev meselesi hakkında, «Meselenin o şe-kilde olması için evde oturanların, kefalet akti esnasında konuşana göre muayyen kişiler olmamaları gerekir. Aksi halde yani bilindiği takdirde ikinci mesele ile aralarında bir fark görülmemektedir. Yani muayyen kişilere hitap etmesi gibi kefaleti sahih sayılmaktadır.» denilmektedir.

METİN

Kefaletin sarih ve mülaim bir şarta taliki sahihtir. Mülaim ifadesinden kefalet aktine muvafık olan şarttır. Bu da üç husustan biridir. Bir ,hakkın sabit olması için olan şart mesela, «Satın aldığı mal başka bir müstahik tarafından, elinden alınırsa ödediğin paraya kefilim» demesi veya «Emanet bıraktığın kişi emaneti inkar ederse veya senden falan kişi bir şey gasbederse veya seni öldürürse. oğlunu öldürürse veya avını yok ederse» gibi ifadeler de buna terettüp edecek diğer borçlar benim üzerimedir, demesi, halinde şart sahih olduğu için buna talik yapılan kefalette sahihtir. Ancak bu konuda kefil alan kişinin de razı olması şarttır.

«Eğer seni yırtıcı hayvan yerse» meselesi bunun hilafınadır. İkinci şekil, borcu alma imkanını sağlayan şart ki bu da Zeyd yolculuğundan geldiği takdirde senin için onun zimmetinde olan borç benim üzerimedir. ben ona kefilim» der, kefil olunan kişi de Zeyd'in kendisi olacak olursa veya onun müdaribi olsa veya bu vedia bırakılan kişi olsa veya ondan bir mal gasbeden kişi olsa» gibi ifadelerle kefalet akti sahihtir. Çünkü burada gelmesine talik, ödemesine vesile olmaktadır.

Üçüncü şart ise, malın alınmasını güçleştiren şarta talik edilirse ki «Zeyd bulunduğumuz şehirden uzaklaşırsa, onun zimmetindeki borç bana aittir, ben kefilim» dese, kefalet şarta talik edilmiş olarak sahihtir. Bunun misalleri pek çoktu. Kefaletin taliki caiz olan şartların özeti bundan ibarettir.

Mülaim olmayan bir şarta kefaletin taliki sahih değildir. Rüzgar eserse. yağmur yağarsa gibi şartlar, gayr-i mülaim olan şartlara örnektir. Çünkü bunlara yapılan talik, olup olmaması belli olmayan bir şarta taliktir. Dolayısıyla kefalet akti batıldır, münakit değildir. Bu konuda kefile mal ödemesi

gerekmez. Hidaye'de bu konuda söylenenler İbn-i Kemal'in belirttiği gibi bir sehivdir, zuhul sonucu zikredilmiş şeylerdir. Eğer orada zikrettiği kefalet için bir süre tayini olarak kabul edilirse, sahihtir. Malın hemen anında kefil tarafından ödenmesi gerekir. Yine kefil olunan kişi talik ve ileri bir zamana izafe edilen kefaletlerde meçhul olacak olursa, yine kefalet sahih olmaz. Ancak muhayyer kılınması hali müstesnadır. Mesela. «Senin falan kişideki olacağına kefilim» dese, sahihtir. Burada tayin, kefil alan kişinindir. Çünkü hak sahibi odur.

İZAH

«Sarih bir şarta talik edilen kefalet de sahihtir ilh...» Şarta talik edil-memiş kefalete müneccez kefalet şarta talik edilmiş olan kefalete de muallak yani şarta talik edilmiş kefalet adı verilir.

«Birinci şart ilh...» Kefalete uygun olan şartlardan birincisi kendisine kefil olunan kişi üzerine ödemesini lazım kılan şarttır. Mesela, birisi «Satın aldığın bu mal istihkak yoluyla elinden alınacak olursa, senin satıcıya ödemiş olduğun paraya kefilim» dese, burada «İstihkaka uğrarsa» şartı gerçekleştiğine göre satıcının, almış olduğu parayı müşteriye iade etmesi gerekir, «Malını emanet bıraktığın kişi inkar ederse İlh...» Bunun bir benzerde «Malını aynı kişi telef ederse ben kefilim yani bedelini ödemeye kefilim» demesi de bunun gibidir. Bütün emanet akitlerinde de durum aynıdır. Camiü'l Fusuleyn.

«Seni öldürürse ilh...» Yani, hata yoluyla seni öldürürse demektir. Bu kayıt, Hülasa'dan naklen Fethü'l Kadir'de zikredilmiştir. Benzeri bir ifadeyi Kafi'den de nakletmiş idik. Biraz önce muhtelif fıkıh kitaplarından naklettiğimize göre buradaki kefalet, diyeti karşı olduğu takdirde sahih değildir. Ancak bu diyet yalnız katilin ödemesi gereken bir diyet olduğu takdirde, kefil olunan kişi bilindiğinden kefaletin sahih olduğu da yukarda beyan edilmiş idi. Ama katilin kendisi tarafından değil. ailesi, yakın akrabaları tarafından ödenmesi üstlenilen diyet, onların çok olmaları nedeniyle bilinmeyeceklerinden kefalet burada meçhul bir kişi hakkında veya kişiler hakkında olduğu için sahih olmamaktadır.

«Diyet benim üzerime borç olsun ilh...» Bununla bedeli kasp etmektedir. Bu, diğer misallere de şamildir. Çünkü diyet kelimesi yalnız öldürme olaylarında varit olan bir husustur. Burada zikredilenler gasp emaneti inkar veya kişinin avını telef etme gibi hususlarda zikredildiğine göre, buradaki diyet kelimesinin genel bir mana ifade etmesi bakımından bedel ile tefsir etmiş. Bu da diğer misalleri kapsaması bakımından buna gerek duyulmuştur.

«Eğer seni yırtıcı bir hayvan parçalarsa bunun hilafınadır ilh...» Çünkü hayvanın yapmış olduğu bir fiil olması nedeniyle. ödemeyi veya tazmini gerektirmeyen bir husus olduğu ortaya çıkmaktadır. Nitekim «Hayvanların meydana getirdiği yaralama ve öldürme hederdir» hadis-i şerifinden de istifade edilerek, hayvanın telef ettiği husus kefalete konu olamamaktadır.

«Malın elde edilmesine imkan veren bir şart olursa İIh...» Bunun ileri sürülmesi ve böyle bir şarta taliki halinde kefaletin sahih olması kefilin bu malı esas kefil olunan kişiden alma kolaylığını sağladığı içindir. Fetih'te bu konuda, «Çünkü falan yolcu yolundan gelirse, şeklindeki şartla, gelmesi borcu elde etmeye ileten bir sebep olması bakımından, paranın alınması imkanına elveren şart olma niteliğini kazanmış, dolayısıyla böyle bir şarta talik kefaleti iptal etmemiştir» denilmiştir.

«Veya müdaribi gelirse İlh...» Bu kelime ve bundan sonraki kelimeler, esas borçlu olan makfulünanh dediğimiz kişi ile ilgisi bulunan kişilerin gelmelerini talik de, aynı kefil olunan kişinin gelmesine talik mesabesindedir. Burada gelen kişinin esas kendisine kefil olunan kişi olması veya onunla ilgisi olan bir kişi olması gerekir ki, ödemeye vesile olabilsin. Her ne kadar bizatihi gelen kişi borçlu olmasa da. Ama borçlu olanla ilgisi bulunmayan bir kişinin gelmesine talik böyle değildir. Bahır haşiyesinde, Remlî ve Nehir isimli eserde. Bahır'dan anlaşılan ifadeye ret mesabesinde. bu tahkiki beyan etme İhtiyacını duymuşlardır.

Ben derim ki: Bahır isimli eserin yazdıklarına dikkatle bakılacak olursa, yukarda anlaşılması gereken manaya ters düşen bir taraf bulunamaz. Çünkü eser sahibi ilk olarak Kınye'nin ifadesindeki Zeyd'den maksadın, onunla ilgisi olmayan bir yabancıya da şamil olabileceğini söylemiş, daha sonra şöyle devam etmiştir: «Gerçek şudur ki kefil olunan kişiden her bakımdan yabancı sayılacak, onunla ilgisi olmayan kişinin gelmesine talik caiz değildir. Nitekim Bedai'de genel çerçeve içerisinde Zeyd'in seferden gelmesi. edaya (borcu ödemeye) vesiledir. Çünkü kefil olunan kişi o olabileceği gibi, onun müdaribi de olabilir»

Bedai'den nakledilen bu ifade bütün şüpheleri izale etmiş, her tahmin ve ihtimali bertaraf ederek konuya açıklık getirmiştir. Ki o da buradaki maksadın, her bakımdan yabancı olan bir kişi kasbedilmediğinin açık bir delili niteliğindedir.

«Bunun misalleri pek çoktur ilh...» Bunlardan biri de Diraye'de verilen şu misaldir: «Falan ölecek olursa onun zimmetinde olan bütün borcuna zaminim (kefilim)» demesi ve yine «malı helak olur. tamamen iflas ederse, sana ait zimmetindeki borca kefilim» dese ölümüne talik edilmesi halinde hiçbir borcunu ödeyecek mal bırakmaması şartı da ileri sürülürse yani «ölür ve bir şey bırakmazsa ben kefilim» demesi ve yine «senin falanın zimmetinde olan olacağının zamanı geldiği takdirde getirip vermeyecek olursa o borcu benim zimmetimde kabul et. ona kefilim, falanın zimmetindeki olacağını zamanı gelir ödemezse benim üzerimedir» veya falan ölür borcunu ödeyecek malı bulunmazsa bana aittir» gibi şartlara talik bunlara birer örnek teşkil etmektedir.»

Haniye'den naklettiğimiz bir misalde, «eğer gider, kaybolursa onu sana getirmezsem ben zaminim» dese, burada ancak şahsına kefil olmuş olur, «zimmetindeki alacağına kefilim» derse, mala da kefil olmuş olur. Gaybetinden (kayıp olmasından) sonra onu getirmemesine bağlıdır. (talik ettiği) bu şart caizdir. İmam Muhammed'ten bir rivayete göre, «borçlu sana borcunu ödemezse (eda etmezse) ben ödeyeceğim» demesi halinde. durum yine aynı olmaktadır. Eğer olacaklı olan kişi esas borçluyu çağırır. borcunu ödemesi için ondan talepte bulunur ve borçlu olan da «vermiyorum ödemiyorum» diyecek olursa kefilin anında borcu ödemesi gerekir. Yine İmam Muhammed'den bir rivayete göre, «falan Bana yermezse, ben zaminim» dese ve odam borcunu ödemeden ölse, buna da kefalet batıl olur. Ama isteyecek olur ve kefil de ona. «sana borcunu veririm» der, anında verirse, veya evine çarşıya götürüp orada verirse caiz dir. Ama aradan zaman geçer. Ödemeyecek olursa, bu durumda kefilin ödemesi gerekir.

Kınye'de, «Falan sana zimmetindeki olan borcunu altı aya kadar ödemezse ben ona zaminim, dese bu talik sahihtir. Çünkü halk arasında bilinen bir şarttır» denilmiştir. Nehir.

Ben derim ki: Zamanımızda çok vuku bulan meselelerden biri de, bir kimsenin «falan kişi senin bir hakkını yer. götürür veya falan kişide alacağın kalırsa ben zaminim» demesi buna bir örnek teşkil eder ve gü-nümüzde çoğu kez vuku bulan meselelerdendir. Ki bunun manası da yu-karda belirttiğimiz gibi eğer borcunu ödemeden ölür, borcunu ödeyecek bir malı da kalmazsa ben zaminim manasına gelmektedir. İlerde geleceği gibi buradaki helak kelimesinden maksat, Ebu Hanife'ye göre iflas etmesi veya geride mal bırakmadan ölmesidir.

Kefaletin tecili ve münasip olmayan şarta taliki

«Mülaim olmayan şarta talik edilmesi halinde kefalet sahih olmaz ilh...» Burada iki meseleye temas edilmek istenmiştir. Bunlardan birincisi. kefaletin ilerde bilinmeyen bir zamana tecil edilmesi. Eğer tecil edilen zaman fahiş bir cahaleti gerektiriyor ise ki rüzgar esinceye kadar yağmur yağıncaya kadar ben Zeyd'in şahsına veyahut senin onun zimmetindeki olan borca kefilim demesi gibi sahih olmaz. Çünkü yağmurun ne zaman yağacağı rüzgarın ne zaman eseceği meçhuldür. Ve bu cehalet, şartın sahih olmadığını gösterir. Ama kefalet sabittir, gerçekleşmiştir. O andan itibaren kefilin hemen ödemesi gerekir.

Benzeri bir ifade de kefil olunan kişi, olmayan Zeyd isimli bîrinin yoldan gelmesine talik de bu kabildendir. Ama süredeki cehalet basit olacak olursa ki hasat mevsimi düven mevsimi. Sonbaharın iIk günü veya hıristiyanların oruca başladıkları gün şeklinde olacak olursa hem kefalet ve hem de tecil sahihtir. Havale de böyledir. Ve yine benzeri bir misal de şudur: «Ben yolda olan henüz şehirde bulunmayan Zeyd'in nefsine yoldan gelmesine kadar kefilim» dese durum yine aynıdır. Bütün bu ifadeler sarih bir şekilde Kafi'de açıklanmıştır. Fetih ve diğerlerinde hiçbir ihtilafa işaret etmeden böyle olduğu beyan edilmiştir.

İkinci mesele, kefaletin şarta taliki meselesidir. Bu da ya mülaim veya mülaim olmayan bir şart olur. Mülaim olan şartlara kefaletin talikinin sarih olduğu ve böyle bir kefalette hem talik ve hem de kefaletin sahih olduğunu söyledik. Yukarıda üç surette bunu açıklamaya çalıştık. İkinci şekil yani münasıp ve mülaim olmayan bir şarta talik ki o da «rüzgar estiğinde, yağmur yağdığında veya falan kişi geldiğinde ben onun veya falanın nefsine kefilim» dese veya «senin ondakî olacağına kefilim» dese kefalet batıldır. Nitekim Mebsut ve Haniye'den naklen Fetih'te bu şekilde denilmiştir. Nihaye, Miraç, İnaye ve Vikaye şerhinde de bu meseleler sarih bir şekilde izah edilmiştir. Benzeri bir mesele, Nâtafi'nin Ecnas isimli eserindedir. Şöyle ki: Malın ödemesini gerektiren bir sebebe, kefalet izafe edildiği takdirde caiz, malın ödemesini gerektirmeyen bir sebebe izafe edildiği takdirde. kefalet sahih olmamakladır. Rüzgarın esmesi gibi. Mesela; eğer rüzgar eserse senin falanın zimmetinde olan borcuna kefilim dese, sahih olmaz. Bu ifadeyi Zeylaî, Bahır ve Nehir sahipleri ve Menih sahibi ulema kesin bîr şekilde ifade etmişlerdir. Ancak kitaplarımızın pek çoğunda burada talikin batıl, kefaletin sahih olduğu ve malın hemen ödenmesi gerektiği söylenmektedir. Habbâzi'nin Hidaye haşiyesi, Gayet'ül-Beyan ve Beyhaki'nin Kifaye isimli eserleri de bu eserlerden

bazılarıdır. Ki Kifaye'nin ifadesi aynen şöyledir: «Eğer rüzgar eserse veya Zeyd evîne girerse gibi taliklerde kefalet caiz şart batıl, mal ve borç zamanında ödenmesi gereken bir maldır»

Ebu'l Leys'in Uyun isimli esere yazmış olduğu şerhte ve Muhtar isimli eserde mesele yine aynı şekilde izah edilmiştir. Hidaye'nin nüshalarında değişiklik olmakta, aynı durum Kenz'in ifadelerinde de görülmektedir. Bazı nüshalarında birinci görüş gibi, bazılarında da ikinci görüş gibi nakledilmiştir. İkinci görüşe meyleden, onu benimseyen alimlerimizden AIIame Tarsusi, Enfail Vesail adlı eserinde ikinci görüşün tercihe şayan olduğunu belirtmiş, Hanîye'den ve diğer muteber eserlerden yukarda nakledilen ters ifadeleri de bu ifadeye icra etmeye (hamletmeye) çalışmıştır.

Ancak Allame şurunbulali bu çabaları kabul etmemiş, bu konuda Tarsusiye ret mesabesinde bir de risale yazmıştır. Bu risalede Hidaye'nin haşiyesi olan Habbazi'nin eserinde varit olan o husus tevil edilebilir ve Haniye ve diğer muteber eserlerdeki görüşe icra edilebilir, İddiasıyla da yer vermiş, ayrıca Dürer'in ifadelerine de cevap vermeye çalışmıştır. Ki Dürer'de «Meselede iki görüş vardır» sözünün doğru olmadığını, meselede bir görüş olduğunu, onun da hem kefaletin ve hem de talikin batıl olduğu iddia edilmiştir.

Ben derim ki: Meselenin insaf yönü Dürer'de olan ifade gibidir. Yani bu meseledeki iki görüş vardır. Çünkü bu ifadeleri tevile kalkışmak, bir kısmını diğer bir kısmına hamletmek, bir hayli tekellüfü gerektiren, zorlamayı gerektiren hususlardır. En uygunu, Hidaye şerhleri, Kenz şarihleri ve diğer müelliflerin Mebsut'a tabi olarak Haniye'deki ifadeye uygun Cumhur'un görüşüne gitmek. O da kefaletin batıl olduğunu söylemektir.

«Hidaye'deki ifade ilh...» Orada, «kefaletin mücerret şarta taliki sahih değildir» şeklinde mutlak bir ifade kullanılmaktadır. Rüzgar eserse, yağmur yağarsa gibi. Ancak bu konuda kefalet sahih malı anında ve zamanında vermek gerekir. Çünkü kefaletin şarta taliki sahih olduğuna göre, fasit bir şarta taliki ile batıl olmaması gerekir. Nitekim talak ve ilk meselelerinde olduğu gibi. Kafi sahibi. (İmam-ı Nesefi) de bu görüşe tabi olmuştur. Ancak Hidaye'nin bazı nüshalarında «yağmur yağarsa sözünden şu ifadelere de yer verilmiştir: «Bu iki îfadeden yani «yağmur yağarsa rüzgar eserse» meselelerini kefalete süre olarak tayin ettiğinde de durum aynıdır». Buna göre müellifin «Ancak kefalet sahihtir» sözü, yalnız süre ile ilgili meseleye racidir. Bu da kefalet şorta talik ile sahih olduğuna göre ve devamı olan ifadeye ters değildir. Çünkü onun şorla talikten maksadı, mülaim ve münasip şarttır.

Bahır ve Nehir isimli eserlerde ve diğer muteber kitaplarda Hidaye sahibinin bu ifadesinin tevilinde bir hayli söz söylemişler ancak Sadraşifa veren bir şey getirmemişlerdir.

«Bunu bir süre olarak tayin ederse ilh...» Yani, rüzgarın esmesine, yağmurun gelmesine ve benzeri ifadelerden maksat, süresi gayet meçhul bir durum olacak olursa süre batıl, kefalet sahihtir. Ancak bu durum, sürenin basit bir cehaletle meşgul olması, bunun hiIafınadır. Mesela hasat mevsimi ve benzeri yukarda nakledilenlerde durum değişiktir. Çünkü burada hem süre sahih, hem de yukarda beyan ettiğimiz gibi kefalet sahihtir.

«Talikte ilh...» Mesela, «Bir insan senden bir şey gasbederse ben kefilim» dese, kefalet sahih değildir. Ancak aşağıda metinde de beyan edileceği gibi. bundan istisna edilen durum vardır. O da «Şu yolu tut, emniyetlidir, eğer sana bir zarar gelirse, ben zararına kefilim» meselesinde, kefalet sahih olmaktadır. İlerde açıklaması gelecektir.

«İleri bir zamana İzafe etmek, ertelemekte de ilh...» Şöyle ki; «Senin insanların zimmetinde sabit olacak borçların benim üzerimedir» dese yine kefalet sahih olmaz. Halebi.

Ben derim ki: Bu bölümde, geçmiş zamanla ilgili olan kelimeden, gelecek zaman kasdedilmiş, dolayısıyla mana itibariyle gelecek zamana izafe edilmiş sayılmaktadır. Bunun için Fusul-i İmadiye'de, «Şarta talik edilmiş olanları da ileriye ertelenmiş meseleler kabilinden sayılmaktadır. Çünkü şarta talik edilenlerde ileri bir zaman ertelemede olduğu gibi her ikisi de gelecek zamanda vuku bulacaklardır» denilmektedir. Yukarıda Hidaye'den naklettiğimiz bir ifade de «Falana yapacağın satıştan dolayı meydana gelecek bedele kefilim» şeklindeki ifade, şarta talik mesabesinde sayılmıştır. Çünkü onun hükmündedir. Zira gelecek zamana izafe edilenle şart, her ikisi de ilerde vuku bulacak olmadan bakımından eşit görülmüşlerdir. Bununla da şu durum anlaşılmış olmaktadır: Bunlardan her biri diğerinin yerinde kullanılmakta, bu da manaya göre fark edilmektedir. Ama lafız itibariyle şart edatı olarak birisinin mukarin olduğu cümle şarta talik edilmiş, diğeri ise ileri bir zamana izafe edilmiş olmakta, en doğru görüşte bu sayılmaktadır.

«Muhayyerlik değil ilh...» Buna «muhayyerlik» demesi kefil alan kişinin muhayyer olmasından dolayıdır. Ancak Fetih ve başka diğer eserlerin ibaresinde tahyir yerine tenciz ifadesi kullanılmıştır.

«Doğru olan da budur» denmiştir. Yani muhayyerlik durumu değil, anında ve zamanında talik ve gelecek zamana izafe edilmeyen demektir. Çünkü kefil olunan kişinin meçhul olması talik ve ileri bir zamana izafe edilmesi halleri bir zaman izafe edilmesi hallerindedir. Anında ve zamanında ödeme ve tenciz halinde değildir. Nitekim Fetih'te, «Kıyasa göre kefalet akti, ileri bir zamana izafe edilmesini kabul etmeyen akitlerdendir. Çünkü kefalet, kefil olan kişi hakkında temlik mesabesindedir. Ancak teamüle binaen istihsanen caiz kılınması yalnız kefil olunan kişinin malum olması halindedir. Çünkü teamül bunda varit olmuştur. Geri kalan bölümlerde meçhuldür. Onlarda da kıyasa göre amel edilmektedir.

«Muhayyerlik durumunda hak sahibi kefil alan kişi olduğuna göre, tayinde ona aittir ilh...» Benzeri bir ifade Bahır isimli eserde şu ifade açıklanırken verilmiştir: «Mala kefalet miktarı meçhul de olsa caizdir» Nehir sahibi bu ifadeye uyarak aynı görüşü benimsemiş, yalnız Fetih'te muhayyerliği kefile tanımıştır» ifadesi aynen böyledir: «Bir kimse birine «senin falanın zimmetinde olan borcuna veya senin falan kişi zimmetindeki borcuna» dese caizdir. Çünkü burada kefil olunan kişinin meçhul olması, talik halinin dışındadır .Burada kefil için muhayyerlikte söz konusudur.

Benzeri bir ifade Hakimin Kafi isimli eserinde de zikredilmekte ve şöyle denmektedir: «Ben falana veya falana kefilim» dese, caizdir. Kefil, hangisini teslim ederse caizdir ve ikisinden birini teslim etmekle kefaletten beri olmuş olur» Daha sonra devamla, «bir kimse bir başkasının şahsına kefil olsa veya onun zimmetindeki yüz lira olan borca kefil olsa caizdir. Kefilin, bu iki kefalet şeklinden dilediğini seçmesi gerekir. Hangisini benimser ve uygularsa diğerinden beri olmuş olur» denmektedir. Bununla da buradaki ifadenin başka bir kavil olması veya tahrir hatası olması mümkün görülmektedir.

METİN

Kefil alan mekfulülehin meçhul olması halinde kefalet sahih değildir. Kefil olunan zatında meçhul olması halinde mutlak bir şekilde kefalet sahih olmamaktadır. Eğer «ben ismini bilemediğim oma gördüğümde tanıyabileceğim o adama kefil oldum» derse caizdir. Ondan sonra onu getirir ve o olduğuna yemin edecek olursa yeminde sadık olmuş olur. Bezzaziye

Siraciye'de de şöyle denmektedir; Bir kimse, hayvanını kurt kapacağı korkusu içinde olan misafirine «eğer kurt senin merkebini yerse ben zaminim (kefilim)» dese ve kurt onun hayvanını yese zamin olmaz.

Kefil olunan kişinin meçhul olmasına misal: «Senin ilerde insanların zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim veya insanlardan biri zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim» dese sahih değildir.

Bunun bir benzeri de «İnsanlardan her hangi birine satış yaparsan» demesidir. Muinu'l Fetva. İkincisine, yani kefil olan kişinin meçhul olun-masına emek: «Senin zimmetinde insanların sabit olacak borcuna veya onlardan birinin senin zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim» denilme-sidir. Bu hollerde de kefalet sahih olmamaktadır. Çünkü kefil olan kişi meçhuldür, bilinmemektedir. Had ve kısasın bizatihi kendilerine kefalet sahih değildir. Çünkü cezalarda niyabet kabul edilmemekte, bir kimse di-ğer birinin yerine kaim olamamaktadır.

Belirli bir taşıt üzerinde yok taşınmasına belirli bir hizmetkarın hizmet etmesine kefil olmak da caiz değildir. Çünkü kefil o zimmeti vermek istediğinde üzerinde akit varit olan değişmiş olacaktır. Ama belirli bir binek. taşıt, insan şart koşulmaz, bir işi yalnız taşıma veya yalnız hizmet söz konusu olursa caizdir. Çünkü burada istenen zimmette vacîp olan, mutlak bir şekilde o için yapılması, o yükün taşınmasıdır. Teslim değildir.

Satın alınan mala kabzından önce de kefil almak caiz değildir ve kefalet sahih olmaz. Rehin ve emanet olan diğer şeylerde da bizatihi o mala kefalet sahih değildir. Ama bunların teslimine kefil olacak olursa sahihtir. Bu, yalnız bunlarda değil satılan mal, rehin bırakılan mal, emanet durumunda diğer malların tümünde de caizdir. Dürer. Kemal ibn-i Hümam da bu görüşü tercih etmiştir.

Nefsine kefil olunan kişinin ölmesi halinde, kefile bir şey gerekmediği gibi kiralanan bir malın da kiracının elinde helak olmasında da bir şey gerekmez.

Satın alınan malın bedelinin müşteri zimmetinde sahih bir borç olması sebebiyle bedele kefalet sahihtir.

Ancak kefil olunan çocuk müşteri, henüz üzerinden hacir kaldırılmamış biri olacak olursa, bu takdirde kefile bir şey gerekmez. Çünkü kefil olunan asil dediğimiz çocuğa do bir şey gerekmemektedir. Çocuğa gerekmediğine göre, kefil olana da gerekmez, Ayni.

Gasbedilmiş mala, satın alma maksadıyla fiyatı belirlenip pazarlık ya-pılmadan götürülen mala, bey-i fasitle satın alınan mala kefalet caizdir. Satın alma maksadıyla götürülen malın fiyatı tespit edilmemiş ise, emanet hükmündedir.

Kasden adam öldürmede sulh olduğu takdirde bu sulh bedeline karşı kefil olma da caizdir. Bedel-i hulu ve mehire de kefalet caiz ve sahihtir. Haniye. Burada esas (ana) kaide, bizatihi kıymetiyle ödenmesi gereken mallarda kefalet sahih, ama kıymeti ile değil, başka bir şey ile ödenen ve emanet olan mallarda kefalet (bizatihi bunların zatına) sahih değildir.

İZAH

«Kefil olan kişi meçhul olduğu takdirde kefalet sahih değildir ilh...» Bundan yalnız bir durum istisna edilmekte o da şirket-i mufavada'nın zimninde olan kefalet aktidir. Kefil olan kişiler burada meçhul de olsalar, kefalet sahihtir. Çünkü mufavada şirketindeki kefalet müstakil bir akit ile değil, şirketin gereği zımnen sabit olmuş bir kefalet olması nedeniyle diğerlerinden müstesna kılınmıştır. Fethü'l Kadir.

«Kefil olunanın meçhul olması ile yine kefalet sahih değildir İIh...»

Yani kefil olunan kişi meçhul olduğu takdirde kefalet sahih olmaz. Ama kefil olunan şahıs olmaz mal olacak olursa, o zaman meçhul olması ke-faletin sahih olmasına mani teşkil etmez.

Ben derim ki: Burada kefil olunanın meçhul olmasının kefalete mani teşkil etmesi, bu şahıs hakkında cehaletin fahiş bir derecede olmasıdır. Çünkü yukarda belirtildiği ve Kafi'nin sözünden naklettiğimiz gibi «Ben falana veya falana kefilim» dese, caizdir. Halbuki kefil olunan kişiler, ikisinden biri olduğundan meçhul olması söz konusudur. Ancak buradaki cehalet, basit bir cehalet olması nedeniyle sahihtir. Buna göre mekfulübih dediğimiz o şahsın nefsine kefil olmanın caiz olabilmesi için meçhul olmaması ve bu meçhuliyetten maksatta, fahiş bir cehalette meçhul olmamasıdır.

«Mutlak bir şekilde ifadesi ile ilh...» Bu gerek talik suretinde gerek gelecek zamana izafe edilmiş surette veya tenciz suretinde olsa, durum değişmemektedir. Fetih'te bu konuda şöyle denir: «Bu konunun özeti şu-dur: Kefil akın kişinin mutlak bir şekilde meçhul olması kefaletin sıhhatine manidir. Yine kefil olunan miktarın meçhul olması, mutlak bir şekilde kefalete mani değildir. Ancak borcuna kefil olunan kişi meçhul ise talik suretinde veya gelecek zamana izafe edilmiş bir kefalet suretinde ona kefil olunması caiz değildir. Ama anında tenciz (hemen yerine getirilmesi) suretiyle olunacak olursa o zaman kefalet sahihtir.

Yukarda belirtildiği gibi kefil olunan mal olduğu takdirde meçhul de olsa miktarı bilinmese de mutlak bir şekilde kefaletin sıhhatine mani teşkil etmemektedir.

««İsmini bilmiyorum, kendini tanıyorum» şeklinde olursa caizdir ilh...» Çünkü ikrarda cehalet, ikrarın sahih olmasına mani teşkil etmez. Bahır. Yine Bahır'da Bezzaziye'den naklen, «Bir kimse, diğer bir kimse aleyhinde şahitlik yapsa ve «Ben ismini bilmediğim fakat gördüğümde ta-nıyacağım bir kişinin şahsına kefil oldum» dese caizdir. Çünkü şahitin kesin olarak aleyhinde şahitlik yaptığı kişiyi tanıması gerekir. İsmen ta-nıması pek önem taşımamaktadır. Mahkemeye çıkarıldığı takdirde şahsı tanıyabilecek durumda ise, o zaman kefalete şahadet sahih olmaktadır.» denilir.

«Merkebini kurt yese, zamin olmaz İlh...» Çünkü yukarda da belirt-tiğimiz gibi hayvanların fiili,muteber değildir. Telef ettikleri de heder olmuş mal olmaktadır.

«Mahkeme kararı ile sabit olmuş İlh...» Mansuriye'de bu konuda «Kefil olunan mal, henüz mahkeme karan ile sabit olmamış durumda ise, bilhassa bu konuda yani kefil olunan kişinin üzerine mahkeme kararıyla borç olduğu tespit edilmedikçe kefilin ödemesi gerekmez» denilmektedir. Bu ifadeler, ehli Kufe'nin örfüne göredir. Ama bizim bölgemizde ve örfümüzde malın sabit olması, kefaletin gerçekleşmesi için yeterlidir. Mahkeme karar vermesi de durum aynıdır.

«Hudud ve kısasa kefalet sahih değildir ilh...» Ama hudud ve kısa-sın üzerinde uygulanması gereken kişinin nefsine kefil olma sahihtir. Bu do kul hakkının taalluk ettiği hudutlar da böyledir. Gazf haddi gibi. Ama sırf Şariin hakkı durumunda olan hadlerde durum, bunun hilafınadır. Ni-tekim bununla ilgili açıklama yukarda geçti.

«O zaman kefil üzerine başkası gerekir İlh...» Bu konuda Dürer'de «Çünkü mal taşıma konusunda, belirli bir hayvan üzerinde mal taşıma şart koşulduğu takdirde, burada hem taşıma ve hem belirli bir mal üze-rinde taşıma şartı getirilmiş, kefil bu taşımayı başka bir araçla, başka bir hayvanla taşıyacak olursa, ücrete müstehak olmamaktadır. Çünkü üze-rinde akit cereyan eden husus

gerçekleşmemiş, yerine getirilmemiş ol-maktadır. Bu konuda belirli bir hayvan veya binit üzerinde taşımayı şart koşarsa başka bir hayvan üzerinde taşıdığı takdirde ücrete müstahak değildir. Aciz durumunda kalmış olduğundan ücret alamamaktadır. Hiz-met için bahsedilen kölede de durum aynı olmaktadır. Ancak belirli bir hayvan veya taşıt üzerinde değil. Mutlak yükün taşınması şart koşulduğu takdirde o zaman burada önemli olan, yükün mutlak bir şekilde ta-şınmasıdır. Buna kefil olan kişi de kadir olacağından kefalet caizdir. Çünkü muayyen olmayan bir taşıt ve kölede itibar fiilin mutlak bir şekilde meydana gelmesinedir.

«Teslimi değildir İlh...» Çünkü eğer burada gerekli olan teslim olmuş olsaydı, o zaman belirli olan bir inek ve belirli olan bir kölenin hizmeti üzerinde de kefaletin sahih olması gerekirdi. Çünkü muayyen bir malın teslimine kefil olma sahihtir.

«Satış yapılan mala kabzdan Önce kefalet sahih değildir ilh...» Müşteriye «Eğer henüz aldığın mal kabzetmeden helak olacak olursa, ben öderim» dese sahih değildir. Dürer. Çünkü bu durumda satın alınan malın maliyeti esas kefil olunan kişinin üzerine kıymetiyle ödenmesi gereken bir mal değildir. Bu durumda satış yapıldıktan sonra müşteriye malı teslim etmeden satıcısı yanında telef olacak olursa satış akti münfesih olur. Eğer daha önceden parayı almış, ise iade etmesi gerekir. Sadr-u Şeria.

«Rehin ve emanet malların bizatihi kendilerine kefalet sahih değildir ilh...» Bu konuda bilinmesi gereken şu meseleleri açıklamak gerekir. Şöyle ki; mal ya kefil olunan kişinin üzerine ödemesi gereken maldır veya emanettir. Emanet olanlar vedia yani emanet bırakılan mal mudarebe şirketindeki mal ödünç alınan mal, kiralanmış olan mal gibi ödenmesi gereken mallar, ya kıymetinin dışında başka bir şey ile ödenir. Henüz kabzedilmeden satın alınan mal, rehin alınan mal gibi. Çünkü satın alınan mal kıymeti ile değil, bedeli ve semeni ile tazmin olunur. Rehin ise helak olduğu zamanlar da borç karşılığı helak olmuş olur. Bu şekilde bizatihi kendi değerleri değil, borç veya semen karşılığı madmun olduklarından bunlara madmunun bihayriha adı verilmiştir. Veya helak olduğu takdirde bizatihi kendi kıymeti ile ödenen mallardır. Bey-i fasitle kabzedilmiş olan mal, satın alma isteğiyle fiyatı belirlenip henüz akit yapılmadan kabzedilen mal, gasbedilen mal ve benzerleri de buna misal teşkil etmektedir. Bundaki maksat da helaki halinde kıymetiyle ödenen mal demektir. Bunlarda kefalet sahih olmaktadır.

Birinci ve ikincilerde ise şartı bulunmadığı için kefalet sahih değildir. Bunun şartı da kefil olunan o malın, kefil olunan kişi üzerine ödemesi gereken bir mal olmasıdır. Ama bunların teslimine kefil olacak olursa, tümünde sahihtir. Yani emanet olan. satın alınan ve rehin bırakılan mallar da sahihtir. Eğer bizatihi mevcut iseler, bunların kendilerine teslimi eğer helak olmuş iseler o zaman kefil üzerine bir şey teslim etmesi vermesi gerekmez. Aynen şahsına kefil olduğu kişideki durum gibi.

Şahıs mevcut ise getirir teslim eder. Ölmüş ise yapabileceği bir şey yoktur. Eğer asil dediğimiz kefil olunan kişinin üzerine teslimi gerekiyor ise ödünç alınan mal, icare suretindeki mal, bu şekilde alacak olursa, bunların teslimine de kefalet caizdir. Eğer asil dediğimiz mekfulun anh üzerine vacip değilse, kefalet de sahih olmamaktadır. bunlarda vedia yani emanet mal müdarebedeki sermaye mal, şirketteki mal bu kabildendir. Yani bunlarda kefalet asil üzerinde teslimi gerekmediği için kefil üzerine de vacip olmamakta, dolayısıyla kefalet bu konuda mutasavver görülmemektedir. Çünkü buralarda üzerine düşen görev, malı teslim etmek değil, geri getirmek değil, istediği zaman malı vermeye mani olmamak, ondan imtina etmemektir. Bu şekildeki tasvir. Hidaye şarihleri tarafından kesinlikle benimsenmiş olan görüşleri ihtiva etmektedir.

«Kemal İbn-i Hümam bunu tercih etmiştir İlh...» Yani Kemal İbn-i Hümam Dürer'deki ifadeyi tercih etmiş, emanet malların ve diğer malların teslimi ile ilgili kefaletin sahih olduğunu kabullenmiştir. Yukarda söylediklerimizi özetlemek gerekirse emanet malların teslimi ile ilgili kefaletin sahih olmasıdır Çünkü talep anında onu iade etmesinin vacip olduğunda hiç şüphe yoktur. Ancak şu kadar var ki emanet bırakılan mal ve şirket-l müdarebe malında bizatihi götürüp teslim etme değil, alabilecek şekilde ona yetki vermekle olabileceği gibi, bizatihi götürüp teslim etmekle de mümkün olmaktadır. Zahire'de. «Emanet bırakan kişinin emanetini almaya imkan verme konusunda kefalet sahihtir. İmam Serahsi'nin «ariyenin yani ödünç alınan malın teslimiyle ilgili kefalet batıldır.» sözü muteber değildir. Çünkü Camiü's Sağir ve İmam Muhammed'in Mebsut'unda sahih olduğu açıkça belirtilmektedir. Bu konuda İmam Kuduri, «satın alınan malın teslimi ile ilgili kefalet caizdir» demekte, Fethü'l Kadir'de de bu görüş benimsenmektedir. Delil açısından İnaye'de bu görüş teyid edilmekte ve devamla, kim bilir belki de İmam Serahsi, bu konuda daha kuvvetli bir rivayetin olduğuna muttali olmadığından o görüşü tercih etmiş olabilir» denmektedir.

Nehir isimli eserde buna şu ifadelerle itiraz edilmiştir. İmam Serahsi'nin böyle bir şeyi bilmemesi çok zayıf bir ihtimaldir, hata vehimdir. Bahır'da Serahsi'ye yapılan ret ise Mirac-ı Diraye isimli eserden alınmakta ve İmam Zeylai'nin görüşü de bunu teyid etmektedir. Yani mal emanet olsun ödenmesi gereken mal olsun. bunların tahsiline kefalet tümünde caizdir.

Diğer bir görüşe göre eğer bunların teslimi asil dediğimiz mekfulu anh üzerine vacip ise, ödünç alınan mal, icaredeki mal gibi caiz, aksi halde kefalet caiz değildir. Ancak burada emaneti diğer bir emanetten ayırmalıdır. Ariyet (ödünç) olarak alınan mal da emanettir. Emanet bırakılan vedia da emanettir. «Birinde caiz diğerinde caiz değildir» demek bunları birbirinden farklı göstermek zayıf bir görüş niteliği arz etmektedir.

«Eğer kiralanan mal helâk olursa ilh...» Fetih'te bu konuda, «tesliminden aciz kalsa, mesela; satılan mal olan köle ölse veyahut kiraya verilen mal telef olsa veya köle ölse veya rehin helâk olsa bunları teslimden aciz kalsa kefalet akti münfesih olur. Aynen şahsa kefalette olduğu gibi» denir.

«Satılan malın bedeli olan semende kefalet sahihtir ilh...» Yani müş-terinin parayı ödeyeceğini tekeffül etmek sahihtir. Buna göre satıcının malına tekeffül caiz değildir. Ancak onun teslimine kefalet caizdir. Çünkü henüz teslim edilmeden o mal semen ile madmundur, kıymeti ile madmun değildir. Yani diğer bir ifade ile madmunun binefsihi değil, madmunun bilgayrihidir. Bununla ilgili hükümler yukarda açıklandı. Yukarıdaki satıştaki semenden maksat sahih olarak meydana gelmiş bir akitteki bedeldir, semendir. Nitekim Nehir'de Tatarhaniye'den naklen «Sahih olduğu sanılan bir akitte semene kefil olsa ve daha sonra kefil bu parayı ödese, ardından da aktin fasit olduğu ortaya çıksa verdiği parayı kefil dilerse baiden, dilerse müşteriden geri alır. Ama bey' sahih olduktan sonra eklenen bir şartla fasit olacak olursa (akit yapıldıktan sonra bir şartı fasit ileri sürülse) bu durumda kefil ödediğini müşteriden müşteri de baiden geri alır.

Sahih olduğu sanılarak ödeyip daha sonra fasit olduğu ortaya çıkan suretle bu suret arasında şu durum ortaya çıkmaktadır: Birinci mesele de satıcı olan kişi, müstahak olmadığı bir şeyi almış durumunda bulunmakta, dolayısıyla kefil ona rücu edebilmektedir. Ama aktin sahih olarak intikadından sonra şart-ı fasidi aktin aslına ilhak ederek fasit kılınmışsa, o zaman satıcı parayı kabzettiği zaman müstahak olmadığı bir şeyi kabzetmiş olmamaktadır.» denilmektedir.

Yine adı geçen eserde fukahanın şöyle dediği anlatılmaktadır: «Eğer satın alınan bu mal, bir müstahik tarafından alınacak olursa, kefil semene karşı tekeffül ettiği kefalet gereği, ödemeden beri olmuş olur. Eğer kefalet balin kendisine değil, onun borçlu olduğu bir kişiye olacak olursa, satın alınan mal kusurluluğu sebebiyle mahkeme kararı ile iade edilir veya başka sebeple olsun, mesela; muhayyerlik şartı gereği mal iade edildiği zaman yine kefil beri olmuş olur. Ancak bu kefalet her hangi bir olacaklıya karşı olacak olursa, kefil kefaletten beri olmaz. ikisi arasındaki fark, görüldüğü gibi istihkak suretinde semenin müşteriye öde-mesi gerekmeyen bir durum olduğu ortaya çıkmış olmaktadır. Kusurdan dolayı iadede ve benzeri iade etmelerde ise olacaklı olan kişinin hakkı taalluk ettikten sonra iskat edici bir sebep ortaya çıkmış olduğundan onun hakkında sirayet etmemekte dolayısıyla alacaklıya borç ödenmesi gerekmektedir».

«Ancak kefil olunan kişi, mahcur bir sabi olacak olursa ilh...» Bu konuda Nehir'de, «Yukarda birkaç kez temas ettik ve dedik ki, çocuğun satın aldığı bir mala karşılık ödeyeceği bedele bir kimse kefil olsa kefile hiçbir şey gerekmez. Çocuk satıcı olduğu takdirde satmış olduğu malın parasını henüz olmadan kefalet bu semen için caiz ama aldıktan sonra caiz değildir» denilmektedir. Buradan da anlaşıldığına göre kefalet-i derak burada çocuğun satıcı olduğu durumda ortaya çıkmaktadır. O da Nehir'de metin sahibi Kenz'in «Eğer borç sahihse» cümlesi üzerine şerh düşerken söyledikleridir.

«Mal, gasbedilmiş bir mal olacak olursa İlh...» Çünkü bu mal binef-sihi madmun olan mallardandır. Asil dediğimiz mekfulüanh üzerine mad-mun olduğuna göre. kefilin de malı getirip teslim etmesi helak olduğu takdirde kıymetini ödemesi gerekir. Telef edilmiş ise o zaman da kıyme-tini zamin olmak gerekir. Nehir. Ama bigayrihi madmun olan yani kıy-metiyle değil de başka şeylerle ödenen mallardan olacak olursa mebi ve rehinde olduğu gibi ve yine hiçbir şekilde teaddi olmaksızın ödenmeyen mallarda (emanetlerde) olacak olursa, bunlar da kefalet sahih değildir. Satın alma isteğiyle kabzedilen mal, semeni henüz belirlenmemiş ise emanet hükmündedir.

«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Yani bey bahsinde geçtiği gibi, madem ki emanet olmakta, o zaman bu bölümle ilgisi bulunmamaktadır. Onun hükmü. emanetler bölümünde ele alınacaktır.

«Kastan adem öldürmede sulh olur ve bu sulh bedeline kefil oluna-cak olursa sahihtir İIh...» Mesela; bedel, köle olduğu takdirde, ona bir,

insan kefil olsa sahihtir. Kabzdan önce helak olacak olursa, kıymetini ödemesi gerekir. Bahır.

Burada amden odam öldürmede sulh olduğu tak-dirde, kefaletin sahih olduğunu söylemesi ve burada «kan karşılığı» şek-linde kayıt etmesi mal karşılığı olan sulhlarda ve sulh bedellerinde ke-faletin sahih olmadığına işaret etmektedir. Çünkü o helak olduğu takdirde sulh münfesih olur. Çünkü bir bakıma bu tür sulh satış aktine ben-zemektedir. Tahtavi.

«Mehir bedeli olan mala kefalet sahihtir İIh...» Yani kadın mehrine karşılık bir mala sulh olup onu olmak istese onda da kefalet sahihtir. Mesela: bu sulh olduğu bir köle olabilir, başka bir mal olabilir. Bunlarda kefalet sahihtir. Çünkü bunların helak olması ile mehir, hulu ve kasten adam öldürmedeki sulh batıl olmamaktadır. Bahır.

METİN

Kefalet her iki nevi ile de bizzat kefil olanın kabulü veya onun yerine vekilinin velev ki fuzuli de olsa kabulü, kefaletin sıhhati için şarttır. Bu kabulün akit meclisinde olması gerekir. Ebu Yusuf, kabul olmadan da kefaletin sahih olduğuna cevaz vermiştir. Fetva da bununla verilmektedir. Dürer. Bezzaziye.

Bahır isimli eserde bu görüş benimsenmiş ve diğer üç mezhep İma-mın görüşünün de bu istikamette olduğu söylenmiştir. Ancak musannıf, İmam Tarsusi'den fetvanın Ebu Hanife ile imam Muhammed'in kavli üzerine olduğunu söylemiştir. Kasım Bin Kutluboğa da bu görüşü tercih etmiştir. Bu hüküm. kefalet aktinin tesisi anında olan hükümdür. Ama kefaletin olduğuna dair haber verse ve «ben falanın zimmetinde olan falan kişiye ait mala ve borca kefilim» dese, bu da olacaklının olmadığı bir zamanda olursa veya zengin hasta olan kişinin varisi, hastanın borcuna yine hastanın emri ve isteği ile kefil olursa, şöyle ki; hasta olan kişi, «va-risine benim zimmetimde olan borçlara kefil ol» dese, alacaklıların; olmadığı bir mecliste varis kefil olsa, bu iki surette de kıyasa göre kabul olmamasına rağmen, istihsan yoluyla kefalet aktinin sahih olduğu kabul edilmiştir. Çünkü bu bir bakıma bilhassa bu son meselede vasiyet hükmündedir. Dolayısıyla bunu, akrabası olmayan veya varisi olmayan bir yabancıya, «benim borcuma kefil ol» dese, sahih değildir. Bir rivayete göre o da sahihtir. Şerh-i Mecma.

Fethü'l Kadir'de «Sahih olduğu delil bakımından daha kuvvetlidir» denmiştir. Bunun gerekçesini açıklarken. «O da bir kefalettir. Ancak kefalet mala tevakkuf etmektedir» denmektedir. Dolayısıyla «durum ne olur?» şeklinde bir soru varit olabilir. Buna göre de esas kefil olunan hasta ve borçlunun hazırda malı olmasa, alacaklı o mal hazır edilinceye kadar bekletilir mi yoksa direkt kefilden borcunu isteyebilir mi? Bu konuda sarih bir ifade görmedim. Ama bunun kefalet olduğuna göre değil, vasiyet olduğuna göre beklemesi gerekir. Bunu da kendi isteği ve emri ile olmasıyla kayıtladık. Çünkü varisin bu mal konusunda kefil olduğuna, alacaklıların olmadığı bir mecliste teberru etmiş sayılacağından ve bu teberru sahih olmayacağı için o kayda lüzum görülmüştür. Hasan İbn-i Ziyad'ın rivayetine göre sahih olacağı nakledilmiştir.

Zengin olan bu hastanın ölümünden sonra varisi kefil olsa sahihtir. Siraç. Zannedersem bu ikinci bir kavildir. Nehir. Bezzaziye'de haber midir, tesis midir ihtilaf etseler söz hakkı, beyyine olmadığı taktirde haber olduğunu iddia edenindir.

İZAH

«Kefaletin her iki nevinin de sahih olması İlh...» Burada kefaletin nevilerinden maksat şahsa kefalet ve mala kefalettir.

«Velev ki vekaleten kabul eden fuzuli de olsa İlh...» O zaman fuzuli olan yabancı bir kişinin alacaklı adına kefaleti kabul etmesi alacaklının icazetine (onayına) sunulur. Onayladığı takdirde caizdir. Çünkü sonradan verilen onay önceden verilen vekalet yetkisi mesabesindedir. Bununla da kefaletin sahih olmasının şartı mutlak bir şekilde kabulün bulunmasıdır. İllaki alacaklıdan olacak diye bir şart yoktur. özellikle alacaklının kabul etmesi, sıhhatinin şartı değil, nefazının şartıdır. Nitekim İbn-i Kemal böyle ifade etmiştir.

Hakimin Kafi isimli eserinde, «Falanın zimmetinde, falana ait borca ki o da şu kadardı ben kefil oldum» dese ve bu sözünü bir muhataba yöneltse ve o da bu kefaleti kabul etse, esas alacaklı da o mecliste bulunmasa, daha sonra geldiğinde o fuzuli olan kişinin kabulüne rıza gösterse caizdir» denilmiştir. Çünkü kefil bu konuda karşısına bir mu-hatap almış, ona kefil olduğunu söylemiş, o da vekil olmamasına rağmen kabul etmiştir. Ama daha sonraki onayla, vekil durumuna düşmüş durumdadır.

Bu durumda kefil henüz olacaklı gelip bu fuzulinin kabulünü onay-lamadan önce, kefaletten sıyrılabilir, kefaletten dönebilir. Bahır'da Siraç'tan naklen, «Ben falana ait falan kişinin zimmetindeki borca kefilim» dese, her ikisi de yani alacaklı ve borçlu mevcut olmasalar, fuzuli kabul etse ve onun

kabulü her iki tarafa iletildiğinde icazet verseler, onaylasalar caizdir. Ancak ilk defa bu onaylamayı borçlu olan yapacak olursa, daha sonra alacaklı onaylayacak olursa, burada kefalet, borçlunun isteğine binaen yapılmış bir kefalet olmakta, dolayısıyla kefil onun borcunu ödediği takdirde, ondan isteme hakkına sahip olmaktadır. Ama durum aksine olur, evvela olacaklı kabul eder, daha sonra borçlu olan kabul ederse. bu kefalet emre ve izne binaen meydana gelmiş bir kefalet sayılmaz.

Bu meselede fuzuli kabul etmeyecek olursa, kefilin bu sözü, kendi kendine söylediği bir söz olduğundan, mutlak bir şekilde caiz olmamak-tadır. Yani onun bu sözü olmadan böyle kefil olduğu iletilse, icazet ver-seler, «falan önce verse veya falan sonra verse, sözüne ve tertibine ba-kılmaksızın mutlak bir şekilde caiz olmadığına hüküm verilir. Ancak yine olacaklı bulunur, esas borçlu bulunmayacak olur, olacaklı da kefilin kefaletini kabul eder. daha sonra borçlu olan kişi de buna rıza gösterirse bu durumda rıza gösterme olayı, olacaklının kabulünden sonra olduğu takdirde rücu hakkı sabit olmaz. Onun kabulünden önce rıza gösterecek olursa, isteğe ve emre binaen kefil olunmuş olacağından, kefil, asıl dediğimiz borçluya rücu edebilir» denilmiştir.

Bu konunun Haniye'de izahı ve meselenin yorumu yapılırken şöyle denmiştir: «Çünkü kabul önce olacak olursa, kefalet işi tamam olmuş ol-makta ve nafiz durumda bulunmaktadır. Kefile bunun neticesi olarak malı ödeme sorumluluğu verilmiş olur. Sonradan borçlunun onaylaması durumu değiştirmemektedir» Bununla da borçlunun onayı alacaklının kabulünden önce olduğu takdirde, bu kefaletin istek ve emre binaen meydana gelmiş olduğu anlaşılır. Bunun sonucu olarak da kefil ödemiş olduğu miktarı esas borçludan daha sonra isteyebilir.

Mehire kefalet

TENBİH: Yukarda konu içerisinde çocuğun olacağına bir kimse kefil olsa, çocuk ticarete mezun ise, onun kabulü ile sahihtir. Eğer ticarete mezun değil ise, velisinin kabulü veya bir yabancı kişinin kabulü ve bu kabulü velinin onaylaması halinde sahih olur. Ama hiçbir kimse kabul etmeyecek olursa, mesele ihtilaflıdır demiş idik. Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre, «alacaklının kefalette kabulü şarttır» diyenlerin görüşlerine göre sahih olmamaktadır. Ebu Yusuf'a göre sahih olması gerekir. Binaenaleyh bir kimse küçük yaşta evlendirilmiş kız çocuğunun mehir alacağına karşılık kefil olsa, kabul olmaksızın sahih değildir. Fukaha bu şekilde beyan etmişlerdir. Eğer bu kefil olan kişi yabancı olursa durum böyledir, denmiştir.

Haniye'nin veliler bölümünde, «küçük kızını evlendirse, hatta onun alacağı mehre kefil olsa, yani kocanın ödeyeceği mehre koca adına kızına kefil olsa sahihtir. Bu da ölüm döşeğine ve ölüm hastalığında olmaması şartı iledir. Kız çocuğu baliğ olduğu takdirde babaya mehir borcunu ödettiğinde, baba kocadan mehri alamaz. Çünkü onun izni olmadan kefil olmuştur. İzni ile kefil olmuş ise baba, kızının kocasından mehri kadar ödediği parayı alır» denmektedir.

Baba küçük oğlunu evlendirse, vereceği mehre kefil olsa, bu da hastalığı anında değil, sahih olduğu bir anda olsa caizdir. Kıyas yoluyla baba ödemiş olduğu bu mehir borcunu, küçüğün malından alabilir. İstihsana göre alamaz. Meselenin tamamı, Haniye'de zikredilmiştir.

«Kasım Bin Kutluboğa'da bu görüşü benimsemiştir ilh...» Bu görüşü ehl-i tercihten sayılan İmam Mahbubi ve İmam Nesefi gibi alimlerden nakletmektedir. İmam Remlî de bu görüşü benimsemiştir. Hidaye'de, Ebu Hanife ve İmam Muhammed tarafından zikredilen bu mesele ile ilgili delilleri daha sonra zikretmesi, bu görüşü tercih ettiğine delalet etmektedir ki muteber metin kitapları da bu görüşü desteklemektedir.

«Eğer haber verirse ilh...» Bu mesele, yukarıda «alacaklının kabulü olmaksızın kefalet sahih değildir» meselesinden istisna edilmiş burada kabule gerek duymaksızın kefaletin sahih olduğu beyan edilmiş olmaktadır. Talilden bu anlaşılmaktadır.

«Falanın, falan zimmetindeki mala ilh...» Burada ifade olarak «ma-lına» yerine «zimmetindeki borca» deseydi, daha uygun olurdu.

«Hastanın varisi İlh...» Bunu, «hastanın varisi şeklinde kayıtlaması şunun içindir. Eğer bunu hastalanmadan önce varisi söyleyecek olursa caiz değil, bu durumdaki kefalette kefile hiçbir şey gerekmez. Bu, İmam Muhammed'in görüşüdür. Ebu Yusuf'un birinci görüşü de budur. Daha sonra bu görüşten rücu etmiş ve kefaletin caiz olduğunu söylemiştir. Kafi.

Birinci görüş, Mebsut'tan naklen Fethü'l Kadir'de benimsenmiştir.

«Zengin hasta ilh...» Burada zenginden maksat, borcunu ödeyebile-cek kadar mülkü ve malı olan kişidir.

«Çünkü vasiyettir ilh...» Bu. «vasiyettir» meselesi, hasta olan kişi ile varisi arasındaki mesele ile

ilgilidir. Birincl mesele için metinde bir gerekçe zikretmedi. Çünkü gerekçeye lüzum yoktur. Mesele acıktır. Çünkü bir akit hakkında haber, o aktin rüknü olan icap ve kabulün tam olduğu hakkında haber demektir. Halebi. Çünkü bu varisle hasta meselesinde kabul olmaksızın hakiki bir kefalet meydana gelmemekte, istihsan delilinin gerekçesi anlatılırken, «o vasiyettir» sözü de Hidaye'deki iki görüşten biri olmaktadır. Bunun içinde Hidaye'de, «Alacaklılar belirlenmese de kefalet sahihtir» denilmiştir.

Evet kefalet sahihtir. Eğer hastanın borcunu ödeyebilecek kadar malı var ise ikinci vecih, yani Hidaye'deki ikinci görüşün delili ise hasta burada esas alacaklı olan kişinin yerine kaim gibi müteala edilmektedir. Çünkü zimmetini kurtarmak. borcunu ödemek için, buna hastanın İhtiyacı vardır. Aynı zamanda olacaklının da böyle bir yetki olmadan hastanın borçlu olmasına rağmen, olacaklı adına konuşmasına, onun da menfati olması söz konusudur. Durum böyle olunca, sanki alacaklı bizatihi hazır olmuş, kabulü o yapmış gibidir. Bu da birinci görüşe göre vasiyettir, kefalet değildir. İkincisinde kefalettir, vasiyet değildir.

Burada birinci görüşe itiraz edilmiş ve: «Buna göre hastalık hali ile sağlıklı durumu arasında bir fark olmaması gerekir. Ancak «vasiyet değil. vasiyet manasınadır» dendiği takdirde kabul edilebilir. Ama bu da ortak bir ihtimaldir» denilmiştir. Bahır'da ikinci görüşü itiraz edilmiş ve denmiştir ki: «Bunun kefalette de bir fayda sağlayacağı söylenemez. Çünkü biz hasla olan o kişinin malının olmasını şart koştuk. Varisi olan kişi, her halükarda bu borç ile mütalep olacaktır. Çünkü murisi öldüğü takdirde malı var demektir»

Bu itiraza şu şekilde cevap verilmiştir: Bunun faydası, ölüm döşeğinde olan bir kişinin borçtan kurtarılmasıdır. Bu da yeterli bir sebeptir. Nehir'de birinci istisnanın münkatı, ikincisinin muttasıl olduğu söylenmiş, bunun için de ikinci görüşün tercih edilmesi cihetine gidilmiş ve devamla bunun gereği de varisin mütalebe edileceğini hatta ölen murisin malı olmasa da durumun bu olacağı söylenmiştir.

Ben derim ki: İfadenin zahirinden de anlaşıldığına göre bu durum, bir bakıma kefalet bir bakıma da vasiyettir. Her iki tarafa olan benzerliğine de riayet edilmesi gerekmektedir. Çünkü meselede, istihsan için iki vecih zikredilmiştir. Bunlar da birbirlerine ters görülmektedirler. Dolayısıyla mümkün mertebe, her ikisine de riayet edilmesi, ikisi ile de amel etme İmkanı olduğu müddetçe, birinin ihmal edilmemesi gerekir. Eğer ikisi ile de bu tezattan dolayı amel etmek mümkün olmayacak olursa, ikisinin de lağv edilmesi ve onlara itibar edilmemesi gerekir.

«Fetih'te sahih olan tarafın delil açısından daha kuvvetli olduğu söylenmiştir ilh...» Bunu Sadi, haşiyesinde de teyid etmiş ve «Varis genelde murisinin borcuna karşılık mütalep olacağına göre burada bizatihi nefsine kefalet şüphesi yine mevcut sayılmaktadır. Bu do kefaletin caiz ol-mamasını gerektirir. Caiz olacak olursa yukarıdaki iki görüş varit olmak-tadır. Bu hastaya, bir yabancı, varis olmayan bir kişi kefil olsa yukarda yapılan tenkitler aynı kişi için varit olmayacağından sahih olması gerekir» demiştir. Nehir'de de bu görüş benimsenmiştir.

«Fethü'l Kadir'de bu durumun kefalet olduğu benimsenmiş İlh...» Bunun üzerine de yabancı biri tarafından kefil olunduğu takdirde sahih olacağı meselesi bina edilmiştir. Ancak yukarıdaki istihsanın iki sürelinden birinin lağvi söz konusudur, şeklinde bir soru varit olabilir. Bu konuda şöyle deriz: Eğer yukarda beyan ettiğimiz gibi iki vechile amel etme imkanı olur ve her ikisine olan benzerliğinden istifade durumu mümkün olursa ,bize zarar veren bir tarafı yoktur. Çünkü yabancı olan bir kişinin vâsi olması ve kefil olması sahihtir.

«Ancak bunun mala tevakkuf ettiği itirazı varit olabilir İlh...» Bunun içinde hastayı «zengin hasta» vasfı ile kayıtlamakla hasta olan kişiye karşı kefil olmak onun borcuna kefil olmak, mala tevakkuf etmemektedir.

Ben derim ki: Bu kefalet, her yönüyle kefalet olduğuna göre böyledir. Ama yukarda beyan edildiği gibi bu, her yönüyle kefalet değil, bir bakıma kefalet, diğer bir bakıma vasiyettir. Malın, şart koçulması, vasiyet olması ve vasiyete benzemesi itibariyledir. Hasta olması şartı ise vasiyet olmaması, kefalete benzemesi yönü iledir. Böylece itirazlar bertaraf edilmiş olur.

«Ama ben bu hükmü görmedim ilh...» Esas, bu konuda tevakkuf eden Bahır sahibi İbn-i Nüceyn'dir. Cevap sahibi de Nehir sahibi olan İbn-i Nüceyn'dir. Bu ifadeler de bu konudaki tevakkufu kaldırmamaktadır. Çünkü ne olduğu konusundaki tevakkuf. her iki tarafa da olan benzerlik üzerine bina edilmiştir. Evet, Fethü'l Kadir'de tahkik edilen ve benimsenen görüşe göre hakikaten kefalettir. Dolayısıyla «beklemez» ifadesi varit olmuştur. Bu konuya yapılan itirazları da yukarda nakletmeye çalıştık.

Yine bu konuda şöyle denebilir: Hastanın mal sahibi olması borcunu ödeyecek kadar malının bulunması şartı. kefalete olan benzerliğinden değil. vasiyete olan benzerliğinden dolayıdır. Nitekim yukarda böyle denmiş idi. Bundan da borç da vereselerin kendi mallarından değil, ölmüş olan murislerinin mallarından ödemeleri gerektiği anlaşılmaktadır. Bu da beklemeyi ifade eden bir husustur. Mal ölümden sonra yok olsa, helak olsa varislere bir şey gerekmeyeceğine de delalet etmekledir. Ama ben bu hükmü fukuhanın sarih bir şekilde beyan ettiğini görmedim.

«Ölümünden sonra kefil olursa ilh...» Yani zengin olan hastanın varisi hastanın ölümünden sonra ve alacaklının bulunmadığı bir mecliste kefaleti kabul edip kefil olursa demektir.

«Zannedersem bu yukarda geçtiğine binaen, ikinci İmam Ebu Yu-suf'un görüşü olsa gerektir ilh...» Çünkü Ebu Yusuf'a göre kabul olmadan da kefalet caizdir. Bu şekîlde tefsir gereklidir. Çünkü Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre. madem ki bu kefalet onun sıhhatli olduğu zaman sahih olmuyor, ölümünden sonra da sahih olmaması gereklr. Vine onun hastalık halinde bu durumu kefalet olarak kabul edilmesinin şekil (durumu) alacaklı yerine kabulde hastanın kaim olmasını kabul etmek olmuştur.

«Kefaletten haber verme midir yoksa kefaleti inşa midir konusunda ihtilaf etseler Ilh...» Bu mesele, metinde zikredilen birinci meseleye aittir. Şöyle kl; bir kimse, «Ben Zeyd'in kefiliyim» dese daha sonra alacaklı olan «Sen böyle bir durum olduğunu haber vermektesin, benim kabulüme gerek yok» dese kefil de «Hayır, ben kefaleti inşa eden bir ifadeyi kullandım» dese, burada söz hakkı «haberdir» diyene aittir. Çünkü kefil, kefalet aktinin sahih olduğunu iddia etmekte öbür tarafta ise fasit olduğunu iddia ile sahih olduğunu inkar etmektedir. Söz de, inkar edene alt olduğundan haber veren kişinin sözü inkar edenin sözü olduğundan itibar, ona olmaktadır. Bu mesele Kadıhan'ın İmam Muhammed'in Camiü's Sağir'ine yazmış olduğu şerhte zikredilmiştir.

METİN

İflas elmiş olarak ölen borçlunun düşen bu borcuna varisi tarafından da olsa, kefalet sahih değildir. Ancak ölümünden önce borca kefil varsa veya borcuna karşılık bir rehin bırakmış ise iflas halindeki ölümünde borcu sakıt olmaz. Miraç. Ve yine eğer ölen kişinin daha sonradan malı olduğu ortaya çıkar, bu mal borcun bir miktarını karşılayabilecek olursa, bu miktar karşılığında kefalet sahihtir. İbn-i Melek. Yine eğer borç ölümünden önce değil, ölümünden sonra meydana gelen bir borç ise ki bu da herkesin geçeceği ammeye ait bir yola kuyu kazması ve onun ölümünden hemen sonra da oraya düşen bir şeyin telef olması ile o telef olan malın ölen kişinin malından ödenmesi gerekir.

Eğer düşüp de ölen insan ise onun diyeti ailesine, yakın akrabalarına düşer. Onların ödemesi gerekir. Çünkü ölümünden sonra da olsa, bu borcun ona alt olması sebebin vaktine izafe edilmesindendir. Yani kuyuyu kazıp bu helâke sebep olduğu zamana izafe edilmekte, o da sağ iken zimmetinin varlığında yapmış olduğu bir durum olmaktadır. Bahır. Bu Ebu Hanife'ye göre böyledir; Yani iflas halinde mal bırakmadan ölen kişinin borcu düşmüş sayılır. Hiçbir kimsenin bu borca kefil olması sahih olmaz. Bu görüş, Ebu Hanife'nin görüşüdür.

Ebu Yusuf ye İmam Muhammed, «mal bıraksın veya bırakmasın her halukarda kefalet sahihtir» demişlerdir. Diğer üç mezhebin imamlarının ictihadı da bu istikamette olmuştur. Buna rağmen ölen kişinin borcuna kefil olmak üzere biri teberru edip kefil olsa bütün imamların görüşüne göre bu kefalet sahihtir. Satıcının vekili olan kişinin, satın olan kişinin ödeyeceği bedele kefil olması sahih değildir. Çünkü o bedeli müşteriden kabzetme görevi, vekile aittir. Bu, asaletendir. Kefil olduğu takdirde kendisine kefil olmuş olacaktır. Bu da sahih değildir.

Bu şunu ifade etmektedir: Vasi olan kişi ile vakfa mütevelli olan kişi bir mal sattıkları takdirde müşterinin ödeyeceği bedele kefil olmaları sahih olmaz. Çünkü o bedeli kabzetme görevi, onlara aittir. Bunun içinde müşteriyi ödeyeceği semenden ibra etseler, sahihtir. Ama bu İbradan dolayı ödemeyi kendileri üstlenmiş olurlar. Yani İbra, onların bunu tazmin etmesini gerektirir.

Müflis olarak ölen kişinin borcu sakıt olduğundan, ona kefalet sahih değildir.

İflas etmiş olarak ölen kişinin borcuna kefalet

İZAH

Terike bırakmadan ve sağlığında kefil vermeden borçlu olarak ölen kişinin borcu, onun açısından düşmüş kabul edilir.

«Ancak sağlığında kefil veya rehin vermiş ise sakıt olmaz ilh...» İflas etmiş olarak ölen kişinin borcunun düşmesi, sağlığında kefil bırak-maması ve rehin bir mal terk etmemesine bağlıdır. Bahır da, «ölümden sonra kefalet ile kayıtladı. Çünkü hayatında kefil olmuş olsaydı ve daha sonra borçlu

iflas olarak ölseydi, kefalet batıl olmazdı» denilmiştir. Devam-la«Sağlığında rehin bıraktığı bir mal varsa, daha sonra başka hiçbir mal bırakmadan vefat edecek olursa rehin batıl olmaz. Çünkü borçlu olan kişi hakkında zarurete binaen dünya hükümleri ile ilgili borcun düşmesi kabul edilmiştir. Zaruretler kendi miktarınca tayin edilirler kaidesi gereği borcunun düşmesinin zaruret oluşu, borçlu olarak ölen kişi hakkındadır. Dolayısıyla alacaklı ve kefil olan kişi hakkında bakidir. Zaruret olmadığı için rehin hakkında da durum aynıdır. Yani borç bakidir. batıl olmuş olmaz» denilmiştir. Miraç.

Bu söylenenlerden kefaletin sahih olduğu ölümden sonra yine bir kefaletin inşasına gerek olmadığı anlaşılır. Çünkü sağlığında mevcut olan kefil ile rehin meselesinde rehin bırakılan malın satılarak borcunun öden-mesi kafidir.

«Veya daha sonra malı olduğu ortaya çıksa ilh...» Hakimin Kafi isimli eserinde, «ölen kişi bir miktar mal bırakır, ancak borcuna yetmeyecek derecede olursa kefil olan kişiye ancak bu bıraktığı mal miktarı kadar kefil olmuş olması gerekir» denmektedir.

«Yol üzerine ilh...» Burada kendi mülkü olmayan bir yere kuyu ka-zıp gereken tedbiri olmaması demektir.

«Sebebine isnad edilmiştir ilh...» Yani ölümünden sonra henüz sağ iken kazmış olduğu kuyuya bir şey düşerek telef olsa, bu telef olma ile ilgili hüküm, o andan itibaren sabittir. Fakat bu hüküm, kuyu kazma zamanına kadar uzanabilir. Ki buna «istinad» denir. Telef olma olayı her ne kadar ölümden sonra olmuş olsa da bunun gereği, telef sebebinin işlendiği ve zimmetin kuvvetli ve borcu üstlenebilecek bir durumda olduğu zamana izafe edilmesi itibariyle sanki onu sağlığında telef etmiş gibidir. Sebebi işlerken mevcut olan zimmet telef anında var kabul edilerek borca mahal olmayı sahih görülmüştür. Bahır.

«İflas etmiş olarak ölen kişinin borcuna müteberrian biri kefil olsa, icmaen sahihtir ilh...» Çünkü Ebu Hanife'ye göre borç düşmüşte olsa buradaki düşüşü borçlu olan kişiye nispetledir. Alacaklı olan kişi açısından borç düşmüş sayılmamaktadır. Bu yönüyle borç baki kaldığına göre onun do kefilden bunu olması caizdir.

«Vekilin, semene kefaleti caiz değildir ilh...» Aksi de böyledir. Yani kefili borcu kabzetmeye vekil tayin etmesi de yersizdir. Bahır. Burada vekil ile meseleyi kayıtlaması, satış aktinde vekil değil de elçi olan kişinin müşteri adına semene kefil olmasının caiz olduğunu belirtmek içindir. Yine benzeri bir mesele, devlet başkanının harpte alınan ganîmetleri satmaya vekil tayin ettiği kişinin, müşterilerin ödeyeceği bedele kefil olması sahihtir. Çünkü burada elçi mesabesindedir.

Semen ile meselenin kayıtlanması şunun içindir: Vekil malı satmada değil, kadını evlendirmede vekil olsa ve kocanın ona ödeyeceği mehre kefil olsa sahihtir. Çünkü buradaki vekalet bir bakıma sefirlik görevidir. Bir yerden alınan yetki ve ifadeyi, başka tarafa aynen aktarmak demektir. Kefalet ile kayıtlaması ise yani kefil olması sahih değildir. Ama kendiliğinden teberru yoluyla müşterinin ödemesini üstlenir. onun adına ödeyecek olursa sahihtir. Haniye'den naklen Nehir'de böyle zikredilmiştir.

«Bu da satışa vekil tayin ettiği kişi hakkındadır İIh...» Burada «malın bedeli» hakkında deseydi daha uygun olurdu. Burada satış vekil kaydı konmuştur. Çünkü semeni kabzetmek üzere yalnız bu konuda vekil tayin edilen kişi, bu semene kefil olsa sahihtir. Bahır.

«Çünkü asaleten kabız hakkı, ona aittir ilh...» Yani satmış olduğu malın bedelini müşteriden kabzetmek, vekilin asli görevidir. Bunun için de müvekkilin ölmesi veya vekilini azletmesiyle bu hak batıl olmaz. Yine müvekkilin bizatihi kendi vekilinin, vekil olarak o semeni kabzetmesi de caizdir. Bu durumda vekil, müvekkili kabzdan azledebilir. Yani kabz için verdiği vekaletten azledebilir. Meselenin tamamı, Bahır'da zikredilmiştir.

METİN

Müdarip olan kişinin sermayedara semen konusunda kefil olması da sahih değildir. Çünkü müdaribin satmış olduğu malın semenini kabzet-mesi asaleten müdaribin görevidir. Her ne kadar bu semen, sermayedar olan kişiye ait ise de. Çünkü semen, müdaribin ve vekilin elinde emanet hükmündedir. Bunları ödemeye zorlamak veya bunları kefil olarak kabul etmek, şer'an getirilen bir hükmü değiştirmek sayılır. Bu da caiz değildir. Her ne surette olursa olsun ortak alacakta, ortaklardan biri, diğerinin aynı ortak oldukları borca kefil olması sahih değildir. Velev ki bu ortaklık irs yoluyla da olsa zira, «ortaklığın devamı halinde kefalet sahihtir» dense, kendine kefil olmuş olacaktır. Bu da, caiz değildir. «Arkadaşının hissesinde sahihtir» dense, bu da, henüz zimmetteki borç kabzedilmeden önce taksim edilmeye götürülecektir.

Zimmette olan borcun, henüz kabzedilmeden ortaklar arasında bö-lüştürülmesi caiz değildir. Evet, teberru ederek, kefaleti üstlenmeden, ortağının olacağını ödeyecek olursa, caizdir. Bu durumda da mesele, ayrı ayrı fiyatı belirlenerek iki malı bir akit içerisinde satmak konusunda, ikil satış olarak hükmen kabul edilmesi meselesine benzemektedir.

Uhte kelimesinin muhtevası değişik olması nedeniyle ona da kefalet sahih değildir. Kurtarmaya kefaletin hükmü de böyledir. Yani istihkak yoluyla alınmış olan malın kurtarılmasına kefil olma da sahih değildir. Çünkü onu kurtarmaktan acizdir. Evet, eğer satın alma yoluyla kurtarmaya kefil olsa, o zaman sahih olur. Aksi halde semeni iade eder. Bu da daman-ı derak diye vasıflandırdığımız yukarda izahını yaptığımız duruma benzemektedir. Ayni.

Faide: Fasit bir kefalete müsteniden kefil, borcu ödeyecek olsa (sa-hihinde olduğu gibi) rucu hakkı sabittir. Camiü'l Fusuleyn. Aynı eserde devamla benzeri şu meseleye yer verilmiştir: Kitabet bedeline kefil olsa sahih değildir. Ama, buna rağmen bir ödeme yapacak olursa, rucu hakkı sabittir. Bu dâ kefaleti gereği, ödemeye mecbur olduğunu sanarak ödese durum böyledir. Musannıf bu görüşü desteklemektedir.

İZAH

«Yukarda geçen sebep nedeniyle müdaripte kefil olmaz ilh...» Ya-ni, sermaye birinden emek birinden kar ortaklığı ile ortak oldukları tak-dirde emeği karşılığı ortak olan kişiye müdarip adı verilir. Sermayeyi ve-rene ise rabbülmal denir. Müdarip, bir satış yapar bu satış karşılığı alacağı paraya (sermayedara karşı) kefil olacak olsa, sahih değildir. Çünkü o parayı kabzetme (müşteriden olma), onun asli görevleri arasındadır. Nitekim, vekilde belirtildiği gibi, Müvekkile karşı vekilin sattığı malın semenine kefil olması caiz görülmemekte idi. Çünkü vekil, parayı olmada asıldır. Kefil olduğu takdirde kendisinden istemiş olacaktır.

«Çünkü bedel ilh...» Zeylai'nin açıklamasına göre o mal, vekil ve müdaribe göre emanettir. Tabi ki bu da, kabzettikten sonra olacak olursa. Bununla şuna işaret edilmek istenmiştir; Bu maksada kefaletin sahih olmaması kabzdan önce ve kabzdan sonra olması arasında fark yoktur. Kabzdan önce kefil olmasının sahih olmadığına dair delil yukarda belirtildiği gibi o semeni kabzetme, asaleten onun görevi oluşudur. Kabzdan sonra kefaletinin sahih olmamasının delili ise, kabzedilen o para elinde emanettir. Telef etmedikçe onlar tarafından ödenmemesi gereken bir maldır. Kefil olma ise, ödemeyi üstlenmek demektir. Bu da taaddi olmaksızın onu ödemeye zorlamak, şâri'in hükmünü değiştirmek olur, ki caiz değildir. Ayrıca kabzettiklerine kefil oldukları takdirde, kefilin kendine kefil olması olacaktır, bu da sahih değildir. Ama yukarda beyan edilen emanetin teslimine dair kefaletin sahih olması hükmü, emanet elinde olandan değil başka birisinin kefaleti ile olmaktadır.

«Ortağın, ortağa kefil olması sahih değil ilh...» Bu ifadeden anlaşılan husus; eğer. bir üçüncü şahıs, ortaklardan birinin alacağı hissesine kefil olsa, sahihtir. Bundan da şu anlaşılmakta sahih olmasına rağmen ortaklık devam etmektedir. Buna göre de kefil, bir miktar ödeyecek olursa, bu ödenen miktar; diğer ortağı ile ikisi arasında müşterek hisseleri oranında pay edilmesi gerekir. Bu durumda mesele, bizatihi borçlu olan kişinin ödediği miktara benzemektedir. Orada nasıl alınan da hisseleri oranında taksim yaparlarsa kefilin verdiğinde de hisseleri oranında taksim ederler.

«İrs yoluyla da olsa ilh...» Bu yine «mutlak bir şekilde» ifadesinin açıklaması mahiyetindedir. Yani ortak borç, hangi sebeple olursa olsun, murislerinin ölmesi alacağının varislerine intikal etmesi ve varislerin alacakta ortak olmaları da, buna örnek olabilir. Ayrıca, bu kelime ile Kenz isimli eserde ve diğer bazı kitaplarda mesele, yalnız ortak bir malın satılmasından dolayı alacaklarda tasavvurunu kayıt sananlara cevap mahiyetindedir.

«Ortaklardan biri, diğerine karşı kefil olsa, kendisi için kefil olmuş mesabesindedir ilh...» Çünkü müşterinin veya kefilin ödeyeceği her miktarda, ortakların hisseleri nispetinde o malı tevzi ve taksim etmeleri gerekir. Eğer ortağının hissesine karşılık kefaleti sahih olsa idi,alacağın yarısına kefil olma durumunda olduğu gibi bu caiz olmazdı. Çünkü taksim bir hakkı ayırmak ve onu sahibi için bir kenara bırakmak demektir. Bu da borçlarda tasavvur edilememektedir. Çünkü ayırma gibi yine hissi olan bir yeri gerektirmektedir. Borç ise hükmidir, hissi değildir. Yani gözle görülür, elle tutulur bir şey değildir. Zeylai.

«Evet, eğer teberru ederse caizdir ilh...» Ortağına kefalet olmaksızın hissesini ödeyecek olursa caizdir ve ödediğinde de rucu hakkı sabit olmaz. Kefil olma durumu, bunun hilafınadır. Orada verdiğini alma hakkına sahiptir. Çünkü ödeme, fasit bir kefalete binaen yapılmıştır.

«Camiü'l Fusuleyn, ayrı ayrı akitlerden meydana gelmiş borç gibi İIh...» Yani ortak mallarını

sattıkları zaman müşteriye kendi haklarını be-lirler, semende tayin ederlerse: o zaman, birinin diğerinin hissesine karşı kefil olması caizdir. Çünkü herkesin hisseleri daha önceden belirlenmiş. tayin edilmiştir. Burada bir ortaklık söz konusu olmamaktadır. Zira müşterinin iki hisseden birisini kabul edip, diğerini reddetme imkanının olması ortaklığın olmadığına açık bir delildir. Hepsini kabul ettiği takdirde, bunlardan birinin hissesine tekabül edenini verecek olursa. onu tek başına alabilir.

Fukaha burada satış aklinin bir olmasına rağmen herkesin, semen-deki hisselerinin belirlenmesini; sanki, ayrı ayrı mallar satarak bir zim-mette borç ortaklığına girmiş olmaları gibi kabul etmektedirler. Bey' bah-sinde belirtildiği gibi bu da. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşleri olmaktadır. Ebu Hanife'nin ki ise, böyle bir satışta iki satış hükmüne ve-rebilmek için «sattım» kelimesini, ayrı ayrı herkesin hissesine tekabül eden miktarda tekrar etmedikçe, ayrılmış sayılmazlar. «Ayrı ayrı sattım» kelimesi kullanıldığı takdirde her biri diğerinden müstakil bir satış yapmış mesabesinde kabul edilir.

«Uhte karşılığı kefalette sahih değildir ilh...» Mesela; bir köle satın olsa. bir başkası da müşteriye karşı uhteyi taahhüt edip ona kefil olsa. Nehir.

«Çünkü uhteden maksadın ne olduğu konusunda bir hayli tereddütler vardır ilh...» Çünkü uhte kelimesi, satanın elinde, sattığı malın kendisine ait bir mülk olduğunu belirten bir vesikaya denir. Buna göre onun teslimini (müşteriye verilmesini) tekeffül etse, sahih değildir. Çünkü teslimine muktedir olamayacağı bir şeye kefil olmuştur. Uhtenin diğer bir manası da akte ve akitten meydana gelecek hukuka ıtlak olunur. O manaya gelmesi halinde Daman-ı derake de hamledilir. Ayrıca muhayyerlik şartına da gelmektedir. Görüldüğü gibi muhtevası meçhuldür. Bunun için de ona kefalet sahih olmamaktadır. Nehir.

Ben derim ki: Eğer derak dediğimiz yani «malı satın aldığın takdirde mal elinden alınacak olursa ben paranın baiden alınıp sana verilmesine, verilmediği takdirde kendimden ödemeyi taahhüt ederim» demesidir, ki Uhte bununla tefsir edilecek olursa, o zaman kefalet sahih olur. Eğer örfte bu manaya hamledilmiş olması kesinleşecek olursa, maniin zail olmasından dolayı caiz olması gerekir.

«Kurtarmaya kefalette caiz değildir İlh...» Bu da Ebu Hanife'ye göredir. İmameyn'e göre sahihtir. Bu konudaki ihtilaf tefsirinden kaynak-lanmaktadır. Sahibeyn, muktedir olduğu takdirde satılan malı müstahik olan kişinin elinden kurtarmaya veya muktedir olamadığı takdirde semeni iade ile tefsir etmişlerdir. Bu da yukarda belirttiğimiz daman-ı derak'in, ta kendisidir. Her ne kadar lafızları değişik ise de, mana itibariyle aynı sonucu vermektedirler. Dolayısıyla caiz görmüşlerdir. Ebu Hanife ise, yalnız mebi'in müstahik elinden kurtarılması şeklinde tefsir etmiş, ona da muktedir olamayacağından caiz olmadığını söylemiştir. Nehir.

«Fasit bir kefalet gereği, kefil ödeme yapacak olursa (sahihinde olduğu gibi) rucu etme hakkına sahiptir ilh...» Bu ifade, Camiü'l Fusu-leyn'e nispet edilmiş olmasına rağmen, ben bu meseleyi o eserde gör-medim bulamadım. Ancak orada ödeme şekli izah edilirken yani. İki ortaktan biri diğerine ödeme yapar bunu da kefalet gereği yaptığı takdirde rucu hakkı sabittir. Çünkü fasit bir kefalete müsteniden ödemiş bu-lunmaktadır. Fasit bir kefaletle ödemesi halinde durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır.

Bu meselenin diğer bir benzeri de, kitabet bedeline kefil olması me-selesidir ki, bu da sahih değildir. Buna rağmen kefil olduğundan ötürü, ödemeye mecbur olduğunu sanarak ödeyecek olursa, rucu hakkı öde-diğini olmak üzere sabit olur. Kefalet olmadan verecek olursa teberru etmiş olduğundan rucu hakkı sabit olmaz. Keza bir malı satmada vekil olan kişi, müvekkiline müşterinin ödeyeceği semene kefil olsa caiz değil ödediği takdirde rucu eder. Ancak kefalet olmaksızın ödeyecek olursa caiz, ama rucu hakkı sabit değildir.

METİN

Kefil eğer kefil olunan kişinin isteğine binaen kefil olmuş ise (bu da hacredilmiş çocuk ve köle olmadığı takdirde) ödemiş olduğunu, kefil olduğu kişiden alır. Eğer üstlendiğinden başkasını ödemiş ise, üstlendiğini alır. Kalite olarak üstlendiği borçtan daha da aşağı kalitede bir mal öderse, yine tekeffül ettiği vasıftaki parayı kefil olduğu kişiden alır. Zira, borcu ödemekle ona malik olmuş dolayısıyla alacaklı yerine kaim olmuştur.

Yine kefil borcu, hibe yoluyla veya irs yoluyla malik olsa, borçludan, varis olduğu ve hibe edildiği kalite ve vasıftaki malı alır. Aynî. Eğer kefalet borçlunun isteğine binaen (talebine binaen değil)kendi arzusu ile gerçekleşmiş ve sonuçta parayı ödemiş ise, teberru etmiş olduğundan dolayı, kefil olduğu kişiye rucu etme hakkına sahip değildir. Ancak, onun parayı ödediği veya kefil olduğu mecliste, karşı tarafta onun bu kefaletine icazet verse, bir bakıma isteğe binaen kefalet

sayıldığından, rucu hakkı da sabit olmuş olur. İmadiye.

Talebe binaen kefil olmadığı takdirde rucu etmek isteyecek olursa, bunun çaresi. alacaklının, borcu kefile hibe etmesi ve o borcu esas borçlu olan (kefil olunan) kişiden kabzetmeye onu vekil tayin etmesi ile mümkün olmaktadır. Valvaliciye'de, «Kefil olan kişi, kefil olduğu kişiden borcunu (henüz ödemeden) isteme hakkına sahip değildir. Çünkü onun o borca sahip olabilmesi, borcunu ödemesi iledir. Evet, kefilin esas borçludan (henüz) borcunu ödemeden kefil olması caizdir. Haniye. Kefil sıkıştırıldığı takdirde, aynı şekilde o da borçluyu sıkıştırabilir. Ta ki borcunu kurtarıncaya kadar bu durum devam eder.

Alacaklı, kefili, geciktirdiğinden dolayı hapsettirirse kefilin de borçluyu hapsettirmesi caizdir. Bu isteğe binaen kefil olduğu takdirde ve borçlu olan kişinin, kefilde bir alacağı yoksa böyledir. Ama kefil olduğu miktar kadar onda alacağı olsa, takas yoluyla borçlar ödenmiş sayılır. Bu kefalet isteğe binaen olmasa, ne peşine düşebilir, ne de onu hapsettirebilir.» denir. Siraç.

Eşbah'ta ise, «Kefilin ödemesi, hem borçlunun ve hem de kefilin zim-metini alacaklıya karşı kurtarmış (yani ibra etmiş) olur. Bundan şu durum istisna edilmiştir: O da kefil olacaklıyı, kendisine borçlu olan birine havale ederek kefalet borcunu öder ve yalnız kendisinin beri olmasını şart koçacak olursa. ancak kendisi beri olur. Esas borçlu olan kişinin borcunu, alacaklıya ödemesi de hem kendisini ve hem de kefili borçtan beri eder. Bu icmaen böyledir. İstisnası borçlu olan kişi, beyyine ile kefaletten önce borcunu ödediğini ispat edecek olursa, o zaman ancak borçlu olan beri olmuş olur. Kefil ise, borç olmadığı halde borç olduğunu ikrar edip kefil olmasından ötürü ikrarından dolayı sorumlu olur. Bu durumda borçlu olan kişi, kefili olmasına rağmen borcu inkar etse olacaklı beyyine ile borcunu ispat edemese, borçluya yemin teklif edildiği zaman; borçlu olmadığına yemin etse, ancak borçlu kurtulmuş olur. Kefil ise sorumlu olarak kalır» denmektedir. Bahır.

İZAH

«Borçlunun isteğine binaen kefil olsa İIh...» Bu istek, hakikaten veya hükmen olabilir. Hükmen oluşu, şu şekilde tasavvur edilmektedir: Baba, küçük yaşta evlendirdiği oğlunun karısına ödeyeceği mehri tekeffül etse, daha sonra baba ölse, kadın mehrini ölen babanın terekesinden olsa, varislerin mal tak^mi esnasında; çocuğun nasibinden ve hissesinden babasının ödediğini alırlar. Çünkü bu kefalet, çocuğun hükmen emir ve isteğine binaen olmuştur. Bu da babanın çocuğun üzerindeki velayetinden kaynaklanmaktadır. Baba. bu mehri kendi isteğine binaen ödese, eğer öderken rucu edeceğine dair şahit göstermiş ise, rucu imkanı vardır. Aksi halde, rucu edememektedir. Mecma'ın nikah bölümünde bu şekilde tasvir edilmiştir.

Yine kefil, kefaleti inkar etse, kefil olduğunu iddia eden bunu beyyine ile ispat etse ve kefil aleyhinde, kefil olduğuna dair hüküm verilse ve bu hükme binaen kefil ödeyecek olursa, yine rucu edebilir. Her ne kadar tenakuza düşmüş ise de. Çünkü beyyine ile kefil olduğunun ispat edilmesi, onun şer'an (aleyhinde verilen hükümle) yalancı olduğu ortaya çıkmış olur. öyleyse itibar, mahkemenin verdiği kararadır. Kendisinin önceki inkarına değildir. Camiü'l Kebir'in özetinde bu mesele bu şekilde tasavvur edilmiştir. Nehir.

Yine biraz önce şarihin şu sözünü açıklarken demiştik ki; eğer bir kimse, fuzuli olarak kefil olsa ve borçlu olan kişi de henüz alacaklının talebinden önce kefaleti onaylasa, bu istek mesabesinde sayıldığından rucu hakkı sabit olmaktadır. Yine Dürr-ü Münteka isimli eserde Kuhistani'den onun da Haniye'den naklettiği ifade de bunu teyid etmektedir. Bu mesele, ilerde tekrar ele alınacaktır.

«Borçlunun İsteğine binaen olursa İlh...» Ama başka birinin isteğine binaen yani, bir yabancının isteğine binaen olacak olursa, hiçbir şekilde rucu edemez. Fetava-i Suğra'dan naklen Nuru'l Ayn isimli eserde şu ifadelere rastlamaktayız. «Birisi başka birine, «borçlunun borcuna kefil olmasını» söylese, buna binaen kefil de, borçlu olan kişinin borcuna kefil olup olacaklıya ödese, borçluya rucu edemeyeceği gibi kendisine «kefil ol» diye emir veren kişiye de rucu edemez. »

Borçlunun kefile, kefil olması için talebi bir kaç şekilde varit olabilir: Fethü'l Kadir'de beyan edildiğine göre borçlu olan «benim falana olan bin lira borcuma zamin ol» dese, kefil ödediği takdirde rucu edemez. Çünkü bu tür ifade ile, teberruunu istemiş olabileceği gibi, rucu imkanını sağlayan bir ifade tarzı da olabilmekte dolayısıyla şüpheye binaen borçlu malı ödemekle mükellef olmamaktadır. Bu da Ebu Hanife ile İmam Muhammed'in kavlidir. Ancak Haniye'den naklen Nehir'de, «Üzerinde olan borç kelimesini kullanması ile, borcuma kefil ol demek istemiş olur. Ve yine «Falanın zimmetinde olan bin dirhemine kefil ol» dese veya «falanın zimmetinde olan malını öde» dese, bu gibi ifadeleri kullanması halinde kefilin, ödediği miktar ile rucu imkanına o sahip

olaca-ğı İmam Muhammed'in Mebsut isimli eserinde bir rivayet olarak zikredilmektedir.

Yine, Ebu Hanife'den Mücerret isimli eserde zikredilen bir kavle göre, bir kimse birine dese ki «falanın benim zimmetimde olan bin lirasına zamin ol, o'da zamin olsa ve ödese rucu edemez.» Bundan da anlaşılıyor ki Fetih'teki ifade, Mücerret'in rivayetine binaen zikredilmiştir. Valvaliciye'de rucu edebileceğine kesin gözü ile bakılmış, ancak ihtilaf noktasının «bin dirhemini ona zamin ol (ödeyiver)» demesi halinde olduğunu da sözlerine eklemiştir. Bu da «benim borcuma» veyahut «onun, benim zimmetimdeki borcuma» veya benzeri ifadeleri eklememiş ise ortağı olmadıkça tarafeyn dediğimiz Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre rucu edememektedir. Ebu Yusuf'a göre ise mutlak bir şekilde rucu etme hakkına sahip olmaktadır. Benzeri bir ifadeye Zahire'de de rastlanmaktadır. Hakimin Kafi isimli eserinde de böyle denmiştir.

Nehir'de ise, «Eğer kendisine talimat verilen kefil ortak ise, icmaen rucu edebilir.» Bu ortak kelimesinden maksat beraber oturduğu baba çocukları, eş, yanında bulunan işçi veya han şirketindeki ortak da bu ortak kelimesinin içerisinde bulunmaktadır. Yenabi. İmam Muhammed, Mebsut isimli eserinde bu ifadenin içli-dışlı olarak birbirinden borç alıp verenler, ve birbirleri yanına emanet bırakanlarda kasdedilmiştir, demiştir. Bu ifadenin zahirinden de anlaşılacağı gibi bütün bunlara ortak için sabit olan hükümler aynen sabit olmaktadır. Meselenin tamamı, adı geçen eserde zikredilmiştir.

Ben derim ki: Bu ifadeler, aynen Kafi'de de mevcuttur.

«Eğer çocuk değilse ilh...» Camiü'l Fusuleyn'de bu konuda şöyle de-mektedir: «İsteğe binaen kefalet rucuu gerektirir. Ancak bu da kendi aleyhine ikrarda bulunma ehliyetine sahip olan bir amir ve istekli olduğu takdirde böyledir. Binaenaleyh, ticaretten men edilmiş çocuğa rucu hakkı sabit olmaz. Yani kefil, çocuktan parayı isteyemez. Velev ki çocuk ona, kefil olmasını emretse veya ondan istese de, kölenin isteğine binaen kefil olma durumunda, borcunu kefil ödediği takdirde azat olup hürriyetine kavuşmasından sonra kefil ondan olabilir, onu rucu edebilir.» Bahır'da bu konuda «İzin verilen çocuk ve köle, bundan müstesnadır. Çünkü onların verecekleri emir talimat geçerlidir, sahihtir. Her ne kadar ona ehil olmasalar da (yani kefalete ehil görülmeseler de) talepleri sahih kabul edilmektedir.» denir.

«Ödediği ile rucu eder İlh...» Bu durum bir kaç meseleye şamildir. Bunlardan birisi şudur: Kefil, olacağı olan bin liraya karşılık, olacaklıya beşyüz lira ödeyerek sulh olsa kefil, borçludan almak istediği zaman ancak beş yüzü alabilir, borç olan bini değil. Çünkü onun geri kalan bölümü, ya iskat edilmiş veya ibra edilmiş bir borç olmaktadır. Nitekim, Bahır'da bu şekilde zikredilmiş ve yine, «verdiği ile rucu eder» sözü mutlak olmayıp şununla mukayyettir ki, borçlunun zimmetindeki ödemesi gerekeni ödediği takdirde böyledir. Ama, kiracının ücret borcuna kefil olsa, henüz bu borç tahakkuk etmeden kefil de bunu ödese, Bezzaziye'nin icare bölümünde zikredildiği gibi rucu edememektedir.

Ben derim ki: Bunun bir benzeri de, esas borçlu, kefilden önce ödeyecek olursa, daha sonra kefil ödediği takdirde rucu hakkı sabit olmaması gerekir. Zahidi'nin Hâvi isimli eserinde; «borçlunun isteğine binaen kefil olan kişi, alacaklıya borcu, esas borçlunun ödemesinden sonra ödeyecek olur ve bu durumdan haberi olmayacak olursa, rucu edemez. Çünkü bu, itibarî ve hükmi bir durumdur. Burada, bilmesiyle, bilmemesi arasında bir fark olmamaktadır. Hükmi vekilin, müvekkil tarafından azledilmesi gibi. Eğer azil, hükmî bir azil olacak olursa vekilin haberi olup olmaması (azi edilmiş olması konusunda) birdir. Ancak sarih bir ifadeyle azledilecek olursa vekilin haberi olmadan (kendisine azil tebliğ edilme-den) azledilmiş olmaz. Ancak bu durumda kefil, alacaklıya rucu eder. Çünkü alacaklı bir borcu, iki kanaldan almıştır. Borçludan aldıktan sonra kefilden almaya hakkı kalmadığından, kefilin ödediğini iade etmesi gerekir.

«Borçlunun zimmetinde olan borcu, daha düşük kalitede ödendiği takdirde İlh,..» Yani kefil zimmetindeki borcu, aynı vasıflarla ödemez de daha aşağı vasıfta olanlar ile öder, alacaklı da bunu kabul ederse; o zaman verdiğini değil, kefil olduğu vasıftaki miktarı borçludan alır. Ceyyid dediğimiz iyi kalitede, yüksek ayarda altın bir borca kefil olsa, daha aşağı ayarda bir ödeme yapsa, kefil olduğu iyi kaliteyi borçludan alır. Verdiği düşük kalitedekini değil, akside varittir.

«Ödemekle borca malik olduğu için ilh...» Yani üstlendiğini alır, verdiğini değil. Çünkü kefilin borçluya rucuu, kefalet gereğidir, «Kefil ol» dediği kalite (ayar) ve miktar ne ise, onu alır. Kefaletin gereği olan miktarı kefil ödemekle, o borca malik olmuş sayılır. Sanki alacaklının bizatihi kendisinin, borçludan alması gibi olur. Borç ne ise (vasfı ne ise) onu alır.

Kefil olan kişinin borca miras yoluyla malik olmasında da durum aynen böyledir. Ki, tasavvuru şu

şekilde yapılmıştır: Alacaklı ölür, kefil olan kişi de bu alacaklının varisi olduğu takdirde, alacaklının alması gereken kalite ve vasıftaki malı alır. Yine alacaklı olan kişi, borcu kefile hibe etse kefil de bu hibeyi kabul ettiği takdirde bu borca malik olmuş olur. Dolayısıyla kefil olduğu kişiden bizatihi isteyebilir. Burada hibe, (borcun hibesi) esas borçlu olan kişiye olmamasına rağmen yine sahih görülmüştür. Zira aslında borcun, ancak borçlu olan kişiye hibe edilmesi sahihtir. Burada borçlu olan, kefil değildir. Bu da sahih olan görüşe göre böyledir. Zira kefaletin tarifini yaparken; zimmetin zimmete talepte mi eklendiği yoksa, hem borç, hem talepte mi eklendiği konusu, yukarda ihtilaf konusu olarak zikredilmişti. Sahih ve muteber olan görüşe göre «ancak; mütalebe de, zimmeti zimmette (zammetmek) eklemektir» diye, tarif eden, tarif kabul edilmişti. Çünkü. bu meselede hibe eden kişi. hibe ettiği kişiye; borcunu kabzetmek üzere izin ve yetki verse, caizdir ki bu da istihsanen böyledir. Burada kefalet akti sebebiyle alacaklı olan kişi. kefili borçlunun borcunu eda ettiği takdirde onu kabza yetkili kılmış sayılır. Borcu eda etmekle emrolunan kişinin durumu, bu meselenin hilafınadır. Borcunu ödemekte emrettiği kişi, ödediği takdirde; ödeyen ancak verdiği kalite ve miktarı alır. Çünkü eda ile borca malik olmuş olmaz. Meselenin tamamı, Fetih'te zikredilmiştir.

«Eğer borçlunun isteği olmak sızın kefil olmuş ise ilh...» Bu durumda kefil, kendiliğinden kefil olmuş olduğundan, borcu ödediği takdirde teberru etmiş sayılır, rucu hakkına sahip olamamaktadır.

«Ancak mecliste borçlu, kefilin bu kefaletini (onaylarsa) İcazet verirse İlh...» Bu da alacaklının kabulünden önce olduğu takdirde böyledir. Borçlu ve olacaklının bulunduğu bir mecliste kefil, kendisine bir talep yöneltilmeden kefil olsa, borçlu da eğer bu kefalete rıza, öncelikle borçlu-dan gelecek olursa, rucu hakkı sabit olur. Ama. önce alacaklı bu kefaleti kabul edecek olursa, rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü akit kabul ile tamamlanmıştır, değişmez. Haniye'den naklen Kuhistani'de böyle denmiştir. Aynı meseleyi yukarda Siraç'tan naklen vermeye çalışmıştık.

«Talep vuku bulmaksızın kefil olduğu takdirde, rucu etmek isterse, şu çareye baş vurur ilh...» Bu konuda Valvaliciye'nin ibaresi aynen şöyledir: «Bir kimsenin şahsına biri kefil olsa ve onu teslime muktedir olmasa, alacaklı olan ona, «benim ondaki olacağımı bana öde, kefaletten beri ol» dese ve borçluya rucu hakkının sabit olabileceği bir yolla ödemeyi de kefil arzu etse: çare borcu, alacaklıya öder. Alacaklı olan, borcu aldıktan sonra borçlu olan kişideki alacağını kefile hibe eder, ve kabzına da onu vekil tayin eder, böylece onun içinde mütalebe hakkı sabit olmuş olur. Zira bu çare dışında, direkt malı ödeyecek olursa teberruu etmiş sayılır. O zamanda rucu hakkı doğmaz. Rucu etmeme şartı ile kefil, borcu ödeyecek olursa caiz olmaz.»

Meselede görüldüğü gibi bu, mal ile ilgili kefalette değil, ancak şahsa olan kefalettedir. Ancak, kefalet olmadan rucu etmek istediği takdirde bu çareye baş vurulur. Kefalet olduğu takdirde daha da elverişli bir durum ortaya çıkar. Alacaklının, borcu kefile hibe etmesinde, kabzetmesi için izin şart koşulmamaktadır. Çünkü, kefalet akti (ödediği takdirde) zımnen kabzetme yetkisini ihtiva etmektedir. Bundan da anlaşılan; borçlunun, izninin olup olmaması arasında bir fark yoktur. öyle olunca da, şarihin, «kabzına da onu vekil tayin eder» sözü, burada gerekli olmamaktadır.

Valvaliciye'nin zikrettiği mesele bunun hilafınadır. Çünkü orada mal ile ilgili kefalet akti bulunmamakta, onun içinde orada. «kabza vekil etme» ifadesine yer verilmektedir. Çünkü kabz olmaksızın hibe sahih olmamaktadır. Bu meseleye şu şekilde itiraz edilmiş: asilin borcu (yani borçlunun borcu) ödendiği takdirde, borcundan beri olmuş olur. ödeyenin de rucu hakkı burada sabit olmaz. Ancak borç miktarı verilip burada, «borçlunun borcudur, değildir» diye bir ifade kullanılmazsa (yani alacaklıya verirken hibe suretiyle verilecek olursa) durum değişik olur.

Ben derim ki: Bu itiraz Valvaliciye'nin meselesine varit olabilecek bir itirazdır. Ama şarihin söylediklerine varit olamaz. Çünkü şarihin meseleyi tasavvuru yetki ve istek olmadan kefilin kefil olma meselesiyle ilgilidir. Zira yukarda beyan ettiğimiz gibi kefil olan kişi, mücerret hibe ile o borca malik olmuş olur. Kefil de, hibe edildiği takdirde, bizatihi o borcu olmak üzere borçluya rucu edebilir. Evet burada hibenin kefilin borcu ödemesinden önce olması gerekir. Aksi halde kefilin ödemesi ile borçlu olan kişinin zimmetinden de borç düşmüş olacağından hibesi sahih olmamaktadır. Bunun için hibenin, edadan önce olması gerekir.

«Çünkü kefilin borca malik olması, eda iledir İIh...» Yani, kefil, borçlunun zimmetindeki borca ancak borcu ödedikten sonra malik olmuş olur. ödemeden önce henüz ona malik değildir. Ödedikten sonra (sanki esas alacaklı gibi) talep etme imkanına sahip olmakta, onun yerine kaim olmaktadır. Nitekim yukarda do beyan ettiğimiz gibi,borca malik olup borçludan istediği takdirde borçlu da ödemeyecek olur ise kefilin onun hepsini isteme yetkisi sabit olur.

«Evet, kefilin rehin alma hakkıdır İlh...» Yani esas borçlu kefile, borcuna karşılık bir rehin verecek

olsa olabilir. İfadede şöyle denmesi daha uygun düşerdi: Evet, borçlunun kefile rehin vermesi caizdir. Zira birinci ifade ile sanki kefil istediği takdirde borçlunun rehin verme mecburiyeti varmış gibi bir durum ortaya çıkar. Şarih bu konuda, Bahır sahibi İbn-i Nüceym'i ve onun ifadesini benimsediğinden o şekilde ifade etmiş, o da Haniye'den nakletmiştir. Halbuki bizim söylediğimiz yukarıdaki ifade varit olmasına rağmen, o bu konuda şöyle demiştir: İmam Muhammed, Mebsut isimli eserinde; «Bir kimse, borçludan ertelenmiş olan borca kefil olsa ve bu borçlu. kefile borcundan dolayı rehin verse caizdir. Ama, adamın şahsına kefil olsa; bu da, eğer onu bir seneye kadar getirmediği takdirde; o odamın zimmetindeki borca da kefil olduğunu söylese, o borç miktarı da bin lira olsa, borçlu daha sonra bu mala karşılık bir yıllığına rehin verse, bu rehin batıldır. sahih değildir. Çünkü kefilin henüz borçludan, o borcu olma zamanı henüz gelmemiştir. Keza «falan ölür, sana borcunu edâ etmezse borcu bana aittir» dese, daha sonra borçlu olan kişi, borcuna dair rehin verse caiz değildir. Ebu Yusuf'un Nevadir'de nakledilen bir ifadesine göre caizdir.

«Eğer olacaklı kefili hapsederse: kefilin de, borçluyu hapsetme (hap-sini isteme) yetkisi vardır ilh...» Remli'nin Menih üzerine yazmış olduğu haşiyede şöyle ifade edilmiştir: Ben derim ki bu kada (yargı) bahsinde geleceği gibi, olacaklının hem kefili. hem asili ve hem de kefilin kefilini ne kadar da çok olurlarsa olsunlar, hapislerini isteme yetkisi vardır. Onları hapsettirebilir.

«Bu da isteğe binaen kefil olmuş ise ilh...» Bu ifade, şârih tarafından metin sahibinin şu ifadesine kayıt olarak varit olmuştur: «Sıkıştırılırsa, sıkıştırabilir. Peşine takıldığı takdirde o da alacaklının peşine takılabilir» Bahır'da bir başka kayıt daha zikredilmiş bu da şudur: «Borç kefilin üzerine anında ödenmesi gerektiği gibi, esas borçlu üzerine de anında ödenmesi gerekirse böyledir. Aksi halde, kefilin borçluyu sıkıştırması hakkı değildir. Onu takip edip «borcunu öde» diyerek ona baskı yapması uygun olmaz.» şurunbulaliye'de bir başka, «borçlunun, (alacaklı olan kişinin) babası veya dedesi gibi aslı olmaması da şarttır» kaydı zikredilmiştir.

Eğer borçlu olan olacaklının babası olacak olursa, alacaklının kefili hapse yetkisi yoktur, hapsettiremez. Çünkü onun bu fiiline kefil mukabele ettiği takdirde onun babasını hapsettirecektir. Buna da oğlu sebep olmuş olacaktır; bu da caiz değildir. Çünkü, baba gibi asıl olan kişi, (yani kişinin aslı feri olan oğlunun borcundan dolayı) hapsedilemez. «Lazım, mümteni olunca melzum da mümteni olur» Bu ifadeye, Ebussuud itiraz etmiştir. Bunlar birbirine bağlı değildir. Aynı zamanda menkul rivayetlere ve bu konuda nakledilenlere ters düşer. «Kuhistani'de böyle denmektedir» şeklindeki itirazına pek itibar edilmez. Her ne kadar bazı fukaha bu görüşü benimsemişlerse de.

Ben derim ki: Kuhistani'nin bu konudaki ifadesi, eğer alacaklı kefili hapsederse kefil de borçluyu hâpsettirebilir. Ancak burada kefil, ana ve babasından birine veyahut dede ve nenesinden birine kefil olacak olursa; bu takdirde, alacaklı kefili hapsettiği takdirde kefil, borçlu olan alalarından birinin hapsini isteyemez. Hülasa isimli eserin «gada» bahsinde de buna da işaret edilmektedir» Şüphesiz ki bu ifadeden anlaşılan olacaklının yabancı olması borçlunun ise kefil olan kişinin babası, annesi, dedesi, nenesi olması halindedir. Buna göre kefil hapsettirilse o da «kefil olduğu babası, dedesini hapsettiremez» demektir. Bu da Şurunbulaliye'nin ifadesinden başka bir ifadedir. Ki o da, «eğer borçlu (olacaktı) olan kişinin babası olursa (kefilin değil)» demektedir.

Şurunbulaliye'deki ifadede fukaha alacaklının kefili hapsettirmesi meselesini taklit etmekte, Kuhistani'deki ifade ise fukuhanın, «kefil borçlunun hapsini isteyebilir. Eğer ona kefil olmasından dolayı alacaklı tarafından hapsedilmiş ise» sözlerini taklittir. Yani borçlu olan kişi alacaklının babası olur, alacaklı da ona yabancı olacak olursa (bu yabancı olan alacaklı) kefilin hepsini isteyebilir. Ama kefil hapsedildiği takdirde yakın akrabası olan borçlunun hapsini isteyemez, demektir. Bu da şunun hilafınadır ki eğer borçlu olan alacaklının aslı; yani babası, dedesi ise bu takdirde alacaklı olan kişi kefilin hepsini isteyemez. Çünkü istediği takdirde kefilin de karşılık vererek borçluyu hapsettirmesi hakkı olur. Dolaylı da olsa babanın oğluna karşı olan borcundan dolayı hapsedilmiş olması ortaya çıkar ki bu da caiz değildir.

Şurunbulali, bütün bunları, bu konuya has yazmış olduğu risalesinde zikretmiştir. Yine o risalede, kendisine bu mesele hakkında bir soru tevcih edildiğini fukahadan bir nakli bulamadığını söyleyerek, söylediklerini kendi görüşü ve istimbatı olarak zikrettiğini ilave etmektedir. Ancak Hayreddin-i Remli. Bahır haşiyesinde Kitabu'l Kada'nın hapis bölümünde: «Bu mesele hakkında bir fetva istendi» diyerek sözlerine şöyle devam etmektedir: «Kefilin borçluyu velev ki alacaklının babası olsun hapse yetkisi vardır. Çünkü hapsedildiği takdirde kefilin hakkına karşılık hapsedilmiştir. Bunun içindir ki, hapsedildiği takdirde kefil, ödemiş olduğunu ondan alır. O, onun borcuna karşılık hapsedilmiş sayılır. Fukahanın, «baba, oğlunun borcuna karşılık hapsedilemez» sözlerinin zimninde mütalaa edilmemesi gerekir. Çünkü onun bir yabancı (o'da kefildir) borcundan

dolayı hapsettirmiştir.

Bunun özeti, alacaklı olan kişinin, velev ki borçlunun feri'de olsa, ecnebi sayılan (yabancı sayılan) kefili hapsettirebilir. Çünkü kefil, borçluyu ancak kendisi hapsettirdiği takdirde hapsettirmeye yetkilidir. Bu durumda da borçlu alacaklı olan kişinin borcuna karşılık, onun borcu sebebiyse hapsedilmekte, bunun neticesi de oğlunun alacağına karşılık babanın hapsedilmiş olması durumu ile karşı karşıya katırız. Her ne kadar onu direkt hapsettiren oğlu değil ise de, Evet, Hayreddin'i Remli'nin söylemiş olduğu doğrudur. Bu da kefaleti «zimmetin zimmete, borç da eklenmesidir» şeklinde tarif eden ve bunu benimseyen kavle göre olur. Yukarda belirttiğimiz gibi kefil henüz alacaklıya borcu ödemeden borca malik değildir. Dolayısıyla da borç, hala alacaklının olarak devam eder. Mahzurlu durumda, burada irtikap edilmiş olacaktır. O'da caiz değildir.

«Her ikisinin beraetini de gerektirir ilh...» Yani hem kefilin ve hem de asilin beraetini gerektirir.

Ben derim ki: Bunda münakaşa edilecek taraflar var. Zira borçlunun zimmetinin beri olması demek, alacaklıya karşı sorumluluğu sona ermiş demektir. Hala zimmetindeki borç, sabittir. Ancak borcun direkt alacaklısı olan kişi, ilk olacaklı değil onun yerine kaim olan kefil olmaktadır.

«Ancak kefil, havale edecek olursa ilh...» Havale, ilerde geleceği gibi borcu havale edenin zimmetinden, havaleyi kabul eden kişinin zimmetine nakilden ibarettir. Bu da eda hükmündedir. Onun için de «ancak» diyerek istisna edilmesi sahih olmuştur.

«Yalnız kendisinin beri olmasını şart koşarsa ilh...» Bu durumda yalnız kefil beri olur. Ama borçlu, beri olamaz. Bana göre de alacaklı olan kişi asil dediğimiz borçludan isteyebileceği gibi, havaleyi kabul edenden de isteyebilir. Kefilin yapmış olduğu bu havaleyi kabul eden kişi, iflas etmiş olarak ölür veya borcun alınamayacağı bir durumda olacak olursa o zaman tekrar kefil devreye girer. Alacaklı ona da rucu etme imkanına yeniden kavuşur. Yalnız kefil kendi beraetini şart koşmazsa, kefil ile birlikte borçlu da beri olmuş olur. Çünkü borç onun borcudur. Havale ile borç, başka bir zimmete nakledilmiştir. Bu da her ikisinin beraetini gerektirir. Siraç'tan naklen Bahır'da böyle ifade edilmiştir.

«Esas borçlunun ödemesiyle kefil de beri olur ilh...» Keza kefil, yanında başkasına alt emanet paradan ödemeyi şart koşar o emanette helak olursa, yine kefil beri olmuş olur. Kafi'de bu konuda şöyle denmektedir: «Birinin borcuna kefil olsa o borcu, «falan kişiye ait (yanında olan emanetten) ödemeyi şart koşuyorum» dese, caizdir. Emanet helak olacak olursa, kefile bir şey ödemek gerekmez.» Yine aynı eserde kefil üzerine tereddüp edecek malın, eda ve İbra olmaksızın batıl olacağı babında şöyle denir: Eğer kişinin ödeyeceği semene karşılık kefil olsa ve satılan mal da istihkak yoluyla elinden alınsa veya kusur sebebiyle iade edilse; bu iade, mahkeme kararı olmadan da olsa veya ikale suretiyle görme muhayyerliğinden dolayı iade edilse veya aktin fasit olması sebebiyle iade edilse, kefil beri olur,

Yine, mehirin tamamı veya yarısı kocanın herhangi bir sebepten dolayı koca onu ödemeye mecbur olmasa, o miktardan kefil de beri olmuş olur. Veya müşteri kendisine mal satan kişinin alacaklısı olan bir kişiye, semeni ödemeyi üstlense ve kefil olsa satın aldığı mal do müşterinin elinden istihkak oyluyla alınsa, kefalet batıl olur. Yine havalede de durum böyledir. Ama müşteri malı ayba binaen mahkeme kararı olmadan iade edecek olursa, kefil beri olmaz. Ancak satıcıya rucu edebilir. Çünkü satıcı olan kişinin borçlu olduğu kişiye borç ödenmiş, müşteriye verdiği mal da elinden alınınca sanki satıcının kefili olmuş ve onun borcunu ödemiş olduğundan ona rucu eder.

Satılan malın teslimden önce helak olması, kocanın karısına vereceği mehri, karının borçlu olduğu bir kişiye (yani alacaklıya) zamin olsa, daha sonra oralarında gerek koca ve gerekse kadın tarafından bir sebebe binaen ayrılma (tefrik) meydana gelse o zaman batıl olmaz. Meselenin tamamı, adı geçen eserde zikredilmiştir.

«Ancak kefaletten önce, borcu ödediğine dair beyyine getirse ilh...» Yani borçlu olan kişi kefalet akti yapılmadan önce borcunu ödediğine dair beyyine getirse kefil de borçlu olduğunu ikrar ederek kabul etse. borçlu olan, tek başına beri olur. Kefil ise, hala sorumlu sayılır. Çünkü bin lira ile ilgili kefaletin varit olduğu (esas borçlu üzerinde bulunduğu) ve onun da bu borca kefil olduğu kendisinin ikrarıdır. İkrarı muvacehesinde de muameleye tabi tutulur. Bahır'da zikredilen bu ifadeye göre bu beraetle ilgili bir mesele değildir. Bunun sonucu (asil dediğimizi borçlu üzerinde bir borç olmadığı ortaya çıkmış Kefil ise, ikrarından dolayı sorumlu tutulmuştur. Karşı tarafın beyyine ile kefaletten önce borcunu ödediğini ispat etmesi halinde, kefilin kefil olduğu, borç bundan başka bir borç olduğu anlaşılmaktadır. Kefaletten sonra ödediğini beyyine ile ispat ederse, bunun hilafınadır. Bahır'da her ikisinin de beri olacağı zikredilmektedir. Yemin meselesinde olduğu gibi. Bahır.

«Doğrusu İlh...» Bahır değil, Nehir olması gerekir. Çünkü Kınye'den naklen asil olan borçlunun beraeti kefilin de beraetini gerektirir. Eğer bu, eda veya İbra ile olduğu takdirde böyledir. Ama, yemin dolayısıyla borçlu, sorumluluğu üzerinden atacak olursa, kefil hakkında durum aynı değildir. Zira yemin etmesi ancak yemin edenin beraetini gerektirir, o kadar Bu meseleden de anlaşıldığı gibi karşı tarafın isteğine binaen olmayan kefaletlerde bu mesele tasavvur edilir. Aksi halde, «benim falana olan şu kadar borcuma kefil ol» demesi, borcun olduğunu ikrar de. mektir. Nitekim Haniye'de ve diğer muteber eserlerde de böyledir. Buna göre de, olacaklı borçluya karşı bir iddiada bulunsa, borçlu durumunda olan kişi, inkar edip yemin etse. tek başına zimmeti beri olmuş olur. Bunu bu şekilde ifade ettik. Çünkü borçlu olan, eda ettiğini iddia ederse o zaman onun yemin etmesi değil, beyyine getirmesi gerekir.

METİN

Alacaklı, asil borçluyu borçtan ibra etse veya borcu ertelese, kefil de asil borçluya tabi olduğundan, o da beri olmuş olur. Şahsa kefalet, yukarda belirtildiği gibi bundan müstesnadır. Yine asil borçlunun borcu ertelendiği takdirde aynı erteleme asla tebaen kefile de sirayet eder, ondan da ertelenmiş olur. Ancak, bu meselenin bir istisnası vardır, ki o da mükatep olan bir köle, kasten adam öldürme olayında belirli bir mala karşılık sulh olsa, onun ödeyeceği bu bedele (sulha) bir insan kefil olsa, daha sonra mükatep acizlik göstererek (köle olarak) tekrar evlasına dönse; sulh olan kişilerin borçlarım bu köleden istemeleri, ancak azat olmasından sonraya kalır. Ama, kefili anında mutalebe edebilirler. Görüldüğü gibi borç asil üzerinde erteleme yapılmış ama kefil bundan istifade edememiştir. Eşbah.

Aksi varit değildir. Yani kefil ibra edilir veya kefilden borcu isteme tehir edilirse bundan asil faydalanamaz. «Faydalanır» diyecek olursak, asılın fer'e tabi olması gerekir. Ki bu da sahih değildir. Eğer kefalet akti esnasında borca kefil olan kişi, peşin ödenmesi gereken borca (ertelenmiş olarak) kefil olur. olacaklı da bunu kabul ederse. borcun ertelenmesi her ikisi için de geçerlidir. Hem kefil için hem de asil borçlu için. Çünkü bu şekilde, kefil üzerine borcun ertelenmesiyle her ikisine de erteleme yapılmış olmaktadır. Ayrıca alacaklının asili (yani asil borçluyu) ibra etmesi ve bu ibranın sahih olması; asil borçlunun ibrayı veya tecili kabul etmesine bağlıdır. Kefilin durumu böyle değildir. Yani, kefilin kabulüne gerek yoktur. Ancak olacaklı, borcunu kefile hibe eder veya ona sadaka olarak verirse: hibe ve sadakanın tamam olması, kabul ve kabzla mümkün olduğundan o zaman kefilin bu durumda kabul etmesi şartı getirilmiştir. Dürer.

Ben derim ki: İbn-i Nüceym'ln fetva kitabında. «kefil için yapılan erteleme, her ikisi içinde yapılmış bir ertelemedir» denmektedir. Bu ifade de Kutsi'nin Havi isimli eserine nispet edilmektedir. Kınya isimli eserde, «Alacaklı kefilden borcunu talep ettiği zaman kefil alacaklıya» asıl borçlu gelinceye kadar sabret» derse, alacaklı da cevap olarak «benim onunla ilgim yoktur. Benin ilgim seninledir» ifadesi karşısında, asil olan kişi ibra edilmiş sayılır mı sayılmaz mı? sorusu sorulmuş. Cevap olarak «evet» dendiği gibi ikinci bir cevapta da «hayır» denmiş kuvvetli görüşte bu olmuştur.

Ertelenmiş olan borcun, kefilin ölmesiyle ödeme zamanının gelmiş olması, asil borçlunun ödemesinin geldiğini göstermez. Buna göre kefilin varisi borcu ödedikten sonra eğer kefalet, borçlunun isteğine binaen olmuş ise. sürenin tamamına kadar varisler borcu (asil borçludan) isteyemezler. İmam Züfer'in görüş; bunun hilafınadır. Aynı durum, asilin ölmesi ile ertelenmiş borcun ödeme zamanının gelmiş olması ancak asil borçlu için geçerlidir, kefil içinde zamonı gelmiş sayılmaz. Hem asil hem de kefil ölecek olurlarsa bu durumda alacaklı muhayyerdir Dürer.

Asil borçlu veya kefilden biri. bin lira alacağı olan alacaklıya karşı beşyüz liraya (yarısına) sulh olsalar; geri kalan miktardan her ikisi de beri olmuş olurlar. Ancak mesele bu kadarla kalmayıp dört sureti bulunmaktadır.

Birincisinde: Eğer her ikisinin beraati şart koşulmuş ise veya yalnız asil borçlunun beraati şart koşulmuş ise veya sulh yapılırken (şart koşulurken) susma tercih edilmiş ise her ikisi de bu halde beri olurlar ama. yalnız kefilin beraati şart koşulacak olursa; bu durum kefaleti fesh etmekten ibarettir. Borcun iskatı demek değildir. Yani kefil geri kalan beş yüz liradan beri olmuş olur. Asil olan borçlu beri olmuş olmaz. Onun üzerindeki borç, yine bin lira olarak devam eder. Geri kalan borcu almak üzere olacaklı, esas borçluyu sorumlu tutabilir. Kefil olan kişi de ödediği ancak beş yüz lirayı asil borçludan (eğer isteğine binaen kefil olmuş ise) olabilir. Diğer bir husus, eğer sulh olunan mal başka bir cins karşılığı sulh olunmuş ise, o zaman kefil asil borçluya bin lira ilerucu eder. Nitekim yukarda bu meselenin izahı geçti.

İZAH

«Alacaklı, asil borçluyu ibra ederse ilh...» Asıl borçlunun, alacaklı ta-rafından ibra edilmesiyle. kefilin de ibra edilmiş olacağı bölümdür. Bu da kefalet esnasında ibra edildiği takdirde (asilin beraeti şart koşularak kefil olmamış ise) yalnız onun bereati şart koşularak kefil olmuş ise, yalnız asil borçlu ibra edilmiş, kefil ise ibra edilmemiştir. Çünkü bu, muhteva itibariyle havale olmaktadır. Tahtavi. «Asil borçlunun beri olması ile» deseydi, daha genel olurdu. Çünkü bu durum Haniye'de olan şu hususa da şamil olmuş olurdu: «Alacaklı ölür, esas borçlu da alacaklının varisi olacak olursa, o zaman kefil de beri olmuş olur» Bahır.

«Kefil ben olur ilh...» Kefilin beri olması asil borçlunun bu ibrayı kabul etmesi şartına bağlıdır. Kabul veya redden önce ölümü yani esas borçlunun ölümü, kabulü yerine kaimdir. Ama esas borçlu İbrayı geri çevirir, kabul etmez ise, borç kefil üzerine tekrar döner mi dönmez mi? sorusu varit olmuş. mesele de ihtilaf olduğu belirtilmiştir. Fetih. Nehir. Tatarhaniye'de Muhit'ten naklen, «Bu meselenin hiçbir kitapta zikre geçmemiştir» denmekle, onun için de ulema ihtilaf etmiştir. Bazıları, asil borçlunun, ibrayı geri çevirmesi halinde kefil beri olmuş olmaz. Çünkü bu asilin, borcu esas borçluya hibe etmesi halinde: onun da hibeyi kabul etmeyip reddetmesi meselesine benzer, demişler. Diğer bazı fukaha da, «kefil borçtan beri olur» demişlerdir.» denir. Fetihte «Bu durum şu meselenin hilafınadır ki. kefil ibra edilecek olursa, kefilin ibrası sahihtir. Vekilinki o ibrayı kabul etmese de bu durumda asil borçlu üzerine rucu hakkı do sabit olmaz. Eğer alacaklının borcu, asil borçluyu ibra etmesi veya borcu ona hibe etmesi veya sadaka olarak vermesi ölümünden (yani borçlunun ölümünden) sonra olacak olursa; bu durumda Ebu Yusuf'a göre, kabul ve ret hakkı varislere aittir. Kabul ederlerse sahihtir. kabul etmezlerse ibra sahih hibe ve tasadduk sahih değildir. İmam Muhammed der ki, «Onların reddi ile borç geri çevrilmiş ve ibra bozulmuş olmaz. Nasıl ki onun hayatında, varisleri ibra else ve daha sonra borçlu ölse, durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır. Bu mesele yalnız ibraya has bir meseledir.»

«Kefilden de borç ertelenmiş olur ilh...» Bu ifade, «eğer alacaklı esas borçluyu ibra etmez, borcunu tecil ederse kefilden de tecil edilmiş olur» İfadesine bağlıdır. Ayrıca bu durum yalnız kefile değil. kefilin kefiline de şamildir. Alacaklı, esas borçluyu ertelediği takdirde, hem kefilin hem de kefilin kefilini ertelemiş olur. Birincisi kefilden borcunu anında almayıp tecil edecek olursa, ikinci kefilden de tecil edilmiş sayılır. Ama asil borçlunun borcu, tecil edilmiş olmaz. Kafi. Kefil üzerinde d« borcun ertelenmesi, asilin ertelemeyi kabul etmesi şartına bağlıdır. Asil, bu ertelemeyi kabul etmeyecek olursa (geri çevirmiş olacağından) hem asil ve hem de kefil üzerindeki borç ertelenmiş olmaz. Fetih.

«Sulh yapan kişinin mütalebesi tehir edilmiş olur ilh...» Yukarda da belirtildlği gibi burada sulh olan kişi, mukatep olan köledir. Mütalebe edecek kişiler ise öldürülen kişinin velisi olan yakınlarıdır. Bu meseleye ben-zer diğer bir mesele de mahcur bir köle ya (azat edilmesinden sonra ödemesi gereken) bir borcuna kefil olsa, borç yalnız esas borçlu olan bu mahcur köle hakkında tecil edilmiş olur. Kefil ise, anında ve zamanında bu borç ödemekle mükelleftir. Ancak bu fer'i olan iki meselede borcun tecil edilmesi. alacaklının tecil etmesi ile olmadığından müellifin metinde zikretmiş olduğu meselelere dahil olmamaktadır. Bahır ve Nehir.

«Ak«i varit değildir ilh...» Alacaklı yalnız kefili ibra etse veya onu borcu ertelese ki bu da mala kefaletten sonra olur ve olacaklı olduğu borçta peşinen ödenmesi gereken bir borç olsa, burada, yalnız kefil ibra edilmiş ve borç yalnız ondan ertelenmiş olur. Asil bundan faydalanamaz. Parayı ödemesi gerekir. Nehir'de der ki: «Madem ki asil borçlu ibra edilmemiştir. Kefilin de ona hiçbir şekilde rucu hakkı sabit olmaz. Bu durum; borcu, alacaklı kefile hibe etse ki, bu her halukarda sahihtir. Yani zengin olsun, fakir olsun sahihtir veya borcu ona sadaka olarak verse bu da fakir olması ile kayıtlıdır bu durumda kefil, asile rucu edebilir.»

«Zamanı gelmiş borca tecil edilmesi şartı ile kefil olacak olursa ilh...» Bu da şunu ifade eder: Eğer borç, aslında asil borçlu üzerine tecil edilmiş bir borç olur. kefil de bu borca kefil olmuş ise, borç her ikisinden de ertelenmiş olur. Burada ertelenmiş olan süre belirlenmese de kefalette sahih görülmektedir. Nitekim Kafi ve diğer muteber eserlerde bu ifade açıkça yer almıştır.

«Çünkü kefil üzerine bu şartla borcun tecil, her ikisinden de tecil edilmiş olması demektir ilh...» Bu gerekçe tam değildir. Çünkü esas gerekçe, Fetih'te olduğu gibi şudur: Alacaklının kefalet esnasında tecil etme hakkı ancak borçta söz konusudur. Bunun gereği de, borc hem asilden ve hem de kefilden kefili bu şartla kefil kabul etmesiyle tecil edilmiş olur. Ama metindeki mesele ki: O'da eğer kefalet, tecilden önce mevcut ise onun hükmü kesinleşmiş yani mütalebe kesinleşmiş olur. Ondan sonra kefile karşı yapılmış olan bu tecil, kefil üzerine tekerrür eden mutalebe ile ilgilidir. Bu mütalebeden (o zaman) asil faydalanmamaktadır.

TENBİH: Şarihin Hidaye'ye uyarak ve diğer muteber kitapların görüşünü benimseyerek zikretmiş olduğu «her ikisi üzerinde de tecil edilmiş olur», sözünden şu mesele istisna edilmektedir: Kefil süreyi yalnız kendisine izafe eder ve «beni tecil et» veya kefalet anında ertelemeyi, yalnız kefil için (olacaklı) şart koşarsa, o zaman bu durum, yalnız kefile has bir mesele olduğundan. erteleme hükmü, asil borçluya sirayet etmez. O borcu anında ödemekle mükelleftir. Fetava-ı Hindiye'de bu mesele bu şekilde zikredilmiştir. Tahtavi tarafından da aynen nakledilmiştir.

Önemli bir mesele: Karz olarak alınan bir borca kefil olan kişi, tecili şart koşarak Kefil olsa, bu tecilden yalnız kefil istifade edebilir. Bu mesele yukarıdaki istisnaya ek olarak aşağıdaki gibi istisna edilmiştir. Bunun içinde müellif der ki: »Yine şu meselede istîsna edilir, borç olan paraya, bir yıl ertelenmiş olması şartı ile kefil olacak olursa, bu sürede ancak kefil faydalanabilir, asil borçlu ise borcu hemen ödemesi gerekir» Nitekim Tatarhaniye'den onun da Zahire ve Gıyasiye isimli eserlere nispet ederek zikrettiği bu meseleyi Bahır naklettiği gibi. Camii'n Hülasa'sından bunun hilafını da nakletmiştir. Yani, genel bir borcun ertelenmesi karza şamil olabilmekte, karz olarak alınan borçların ertelenmesinde baş vuru-lacak çarelerden biri olarak görülmektedir. Musannıf bunu bu bölümün sonunda açıkça zikredecektir.

Ben derim ki: Ancak Allame Tarsusi, Enfail Vesail isimli eserinde bu görüşü reddetmiş ve bu sözü söyleyen ancak Camii şerhinde imam Hasiri olmuştur. Diğer bütün kitaplar, buna muhalif ve ters görüştedir. Onun bu şekilde zikretmesine de iltifat edilmediği gibi onunla da amel edilemez. demiştir. Biz yukarda karz bahsinden önce bununla ilgili meseleyi geniş bir şekilde ele aldık. Bu ifadeyi teyid eden diğer bir görüşte şudur: «Hakim-i Şehit. Kafi isimli eserinde» asil borçludan bu karz borcunun ertelenmeyeceğini» açıkça ifade etmiş olması, mezhepte huccet olarak yeterlidir sanırım.

«Asil üzerindeki borcun ertelenmesinde veya tecilinde, asilin kabulü şartıdır ilh...» Bu konuda Dürer'in ifadesi şöyledir; «Alacaklı asil borçluyu ibra ederse borçlu da bunu kabul ettiği takdirde her ikisi (ehil ve asil) beri olmuş olurlar. Alacaklı, asil üzerindeki borcunu erteleyecek olursa yine ikisi hakkında ertelenmiş olur. Bu her iki mesele de aksi olduğu takdirde yani yalnız kefili ibra edecek olursa kefil beri olur, asil beri olmaz. Kefilin bu ibrayı kabulü de şart değildir. Çünkü sahih olan kavle göre kefil üzerinde borç sabit değil, mutalebe hakkı sabit görülmüştür. Dolayısıyla kabulüne ihtiyaç yoktur ve mutalebe ibra ile düşeceğinden yalnız kefili ilgilendirir.

Kefil, borçlu olmamasına rağmen olacaklı borcu kefile hibe etse sahihtir. Zengin olsun fakir olsun durum değişmez. Sadaka olarak verdiği takdirde, fakir olması şarttır. Fakat her ikisinin de sahih olması, kabule mütevakkıf olduğundan kefilin bu ikisine de kabul etmesi şarttır. Ayni. Genel sadaka ve hibelerdeki hükümlerde olduğu gibi,

Borcun, zimmetinde olmayan bir kişiye hibe edilmesi alacaklı tarafından onu borcu kabza yetkili kılması halinde sahihtir. Kefil burada, borç üzerine yetkili kılınan kişilerden biridir. Kafi'de böyle zikredilmektedir. Bunun neticesi olarak da kefilin asil üzerine rucu hakkı sabit olabilir. Bu da hibeyi ve sadakayı kabul etmesinden sonra mümkün olur. Kabul etmeyecek olursa, rucu hakkı sabit olmaz.

Netice olarak ibranın ve hibenin kefil hakkındaki hükümleri değişiktir. İbra da kefilin kabulüne ihtiyaç duyulmamakta, hibe ve sadakada ise kabule ihtiyaç olmaktadır. Asil borçlu hakkında hüküm, hepsinde aynıdır. Dolayısıyla hibede fakir ise sadaka ve ibrada asilin muhakkak kabulü şarttır.

Geri çevirmeden veya kabulden önce asil borçlunun ölümü, kabulü mesabesindedir. Şurunbulâliye. Burada geri çevirmenin hükmüne temas edilmemiş, Fetih'de bu konuya temasla, ibra ile tecil asil olan kişinin geri çevrilmesiyle çevrilen hususlardandır.» denmiştir. Kefil ile ilgili olarak bu mesele hakkında ibra, kefilin reddi ile reddedilmiş olmaz. Ama tecil (erteleme) onun geri çevirmesiyle, geri çevrilmiş sayılmaktadır. İkisi arasındaki fark; ibra kefil hakkında her bakımdan Iskattır, temlik olma durumu mevcut değildir. Yani malı ona temlik etme durumu mevcut değildir. Çünkü kefilin zimmetinde olan yalnız mütalebedir. Bu sırf iskat meseleleri, reddi geri çevirmeye tahammülü olmayan meselelerdir. Çünkü sakıt avdet etmez. (düşen geri gelmez).

Tehir, bunun hilafınadır. Tehir, sürenin bitiminden sonra tekrar mütalebe ona avdet edeceğine göre kefilin geri çevirmesi sahih ve borç ertelenmemiş olur.

Bu da bir kaide olarak bilindikten sonra şöyle dememiz mümkündür: Kefilin tehiri kabul etmemesi veya asilin kabul etmemesi hallerinde borç peşin ödenmesi gereken bir borçtur. Her ikisi de hem asil (borçlu) hem kefil anında bu borçla mütalebe edilirler.

TENBİH: Bahır'da beraetin şarta talikinin batıl olduğu ile ilgili bölümde Hidaye'ye isnad edilerek

şöyle denmektedir: «Kefilin İbrayı geri çevirmesiyle ibra gerçekleşmemiş denmez. İbra sahihtir. Asil borçlunun ibrayı geri çevirmesi, bunun hilafınadır.» Bu da buradaki hükümlere tamamen uygun düşmektedir. Daha sonra Haniye'den naklen şu ifadelere de aynı eserde yer verilir: Eğer kefile, «ben seni kefaletten çıkarıyorum» dese. kefil de, «hayır, ben çıkmıyorum» diye cevap verse, çıkmış olmaz, Bununla da şu neticeye varmak mümkündür: Kefilin ibrası da, kefilin geri çevirmesiyle asilde olduğu gibi geri çevrilmiş olur, Nehir'de bu ifadeden söz edilirken, «bu, tartışılan bir meseledir» denmiş ve gerekçesi zikredilmemiştir. Bu soruya cevabı, Makdisi üstlenmiş ve şöyle demiştir: «Haniye'de yukarda nakledilen o ifade de kefalet aktini ikale etme manası mevcuttur. Kefilin «hayır, çıkmıyorum» demesi, ikaleyi kabul etmemesi demek olduğundan ikale batıl olmuş, kefalet akti ise devam etmektedir.

İbra, bunun hilafınadır. Çünkü o mahd-ı iskattır. Tek taraflı olan infiradi tasarruflardandır. Yalnız alacaklının düşürmesiyle karşıdakinin kabulüne mahal kalmadan tamam olmuş olmaktadır.» Hidaye'deki mesele ise Kafi'de nassan belirtilmiş meselenin ta kendisi olmaktadır. Netice olarak, Bahır'da varılan sonuç, pek hoş karşılanmamakta, fıkıh açısından tartışılabilen bir mesele görünümünde devam etmektedir.

«Asilin, alacaklı tarafından yapılan tecil teklifini kabul etmesi şarttır ilh...» Yukarda şerhin tercümesi esnasında gördüğümüz gibi, bu ifade. Dürer'den nakledilmekte, ancak Dürer'de bu son ifadeye rastlanmamaktadır. Evet. o İfade Fethü'l Kadir'de mevcuttur, hüküm itibariyle değişmemektedir. Ancak nakil Dürer'den yapılmış olduğuna göre, Dürer'de mevcut değildir.

«Kefil müstesna ilh...» Yani kefilin ibrayı ve tecili kabul etmesi, ibra ve tecilin sahih olması için şart değildir. Ancak Dürer, tecilde şart olmadığını zikretmemiştir. Bu da doğru değildir. Doğru olan, yukarda da belirttiğimiz ve Kemal İbn-i Hümam'ın ifadesinden naklettiğimiz gibi kefilin tecili kabul etmesi şart görülmektedir.

«İbn-i Nüceym'in fetvasında ilh, » Mesele şöyledir «Bir kimse, başkasının zimmetinde satın aldığı bir malı bedeli veya üzerine ödemesi gereken bir ücret borcu tereddüp etse ve bir başkası da ona kefil olsa, daha sonra alacaklı olan kişi, kefilin bu borcunu, belirli bir süreye kadar ertelese, yalnız kefil hakkında mı ertelenmiş olur, yoksa hem kefil ve hem de asil hakkında ertelenmiş sayılır? Bu soruya şöyle cevap verilebilir. Her ikisi hakkında da ertelenmiş olur. Nitekim Kutsi Havi'sinde, «bu, açık bir şekilde ifade edilmiştir» der.

Ben derim ki: Bu, muteber metin ve şerh kitaplarına ve onlarda açık olan ifadelere ters düştüğü için sahih değildir. Ben, Kutsi'nin Havi'sindeki o ifadeye müracaat ettim, orada ona nispet edilenin tam tersini gördüm. Havi'nin ifadesi bu konuda aynen şöyledir: «Alacaklı; borcu, esas borçlu hakkında ertelese, kefil hakkında da ertelenmiş olur. Kefil hakkında ertelese asil hakkında ertelenmiş olmaz.» Oradaki ifade, aynen böyledir. Buna göre İbn-i Nüceyin'in bu meseleyi ondan nakletmesi, şu meseleyle karıştırılmış olması şeklinde yorumlanabilir: Kefil, peşin ödenmesi gereken borca ertelenmiş olarak kefil olsa. durum dediği gibidir.

Ancak sorunun sarih şekli, bunun hilafınadır. Bu cevabın iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Hatta İbn-i Nüceym, Havil Kutsi'den naklettiği bu ifadeyi «önemli bir meseledir, muhafaza et» ifadesini de kullanmış, buna cevap olarak, muhafaza edilmesi (üzerinde titizlikle durulması) gereken, mezhebin diğer muteber eserlerinde olan hükümdür. Bu, bir sürçü lisan olsa gerektir, Dolayısıyla üzerinde durmaya ve ezberlenmeye değmez.

«Benimsenen görüşte odur ilh...» Çünkü insanlar, onun «ilgilendirmez» gibi cümlelerle esas borçlunun borcunun düşeceği manasına gelmemektedir. Bundaki maksatları, «ben onunla şimdilik ilgilenmeyebilirim, ona gidip gitmemem seni ilgilendirmez. Ben senden mütalebe ödüyorum, seninle ilgileniyorum» demektir. Halebi. Ancak yukarda belirtildiği gibi bu durum esas borçluyu ibra olsa idi, borçlunun bu İbrayı kabul etmesi şart idi. Böyle bir durumda bulunmayacağından, daha önceden «evet» diye metinde cevap verilen ifade doğru olmamaktadır. Doğrusu, asil borçlu ibra edilmiş olmamaktadır.

«Ertelenmiş borcun zamanı gelse İlh...» Bu da kefilin ölmesi ile, onun zimmetindeki üstlendiği (mütalebe) ve borcun zamanının geldiğini ifade eder. Nitekim Dürer metni ve şerh-i Vehbaniye'de Mebsuttan açık bir şekilde bu ifade nakledilmiş, Valvaliciye'den naklen Menih'te bu, şu gerçeğe bağlanmıştır. «Süre, kim için tanınmış ise onun ölümü ile o süre sona erer»

«Asil üzerinde zamanı gelmiş bir borç olmaz İlh...»n Keza eğer erte-lenmiş olan bu borcu, kefil hayatında acele ederek zamanı gelmiş bir borç gibi ödeyecek olursa, borçlu olan kişiye sürenin bitiminden önce rucu edemez. Bu da mezhebimizin üç büyük alimi (Ebu Hanife, Ebu Yusuf İmam

Muhammed) ne göredir. Bu mesele, şuna benzemektedir: Kalp olan paralara kefil olsa ve onun yerine kalp olmayan paraları verecek olsa, kefil rucu anında ancak kefil olduğu borcu kalp para olarak alır. Tatarhaniye. Diğer bir ifade ile kefilin bu gibi konularda teberruuna dayanarak verilenlerden esas borçlu sorumlu tutulmalıdır.

«Alacaklı muhayyerdir İlh...» Yani kefil olanla, esas borçlu aynı anda ölürlerse, alacaklı olan kişi borcunu kimin terekesinden olacağı konusunda muhayyerdir. Çünkü borcu, her ikisinin üzerinde de sabittir. Aynen sağ oldukları zamanda olduğu gibi. Dürer. (Şunu da ifade etmekte yarar var. Asil hem borç, hem de bu borcun mütalebesi ile yükümlüdür. Kefil ise, sahih olan kavle göre borçla değil, bu borcun mütalebesi ile yükümlüdür. Buradaki «borç, her ikisi üzerinde sabittir», ifadesinin yanlış anlaşılmaması gerekir.)

«Her ikisi de birlikte beri olurlar llh...» Yani hem asil borçlu ve hem de kefil beri olurlar. Çünkü sulh bin lira olan borca izafe edilmiştir ki o da esas borçlunun zimmetindedir. Dolayısıyla geri kalan beş yüz liradan beri olmuş olur. Onun beri olması kefilin de beri olmasını gerektirir. Dürer.

«Yalnız kefilin bereati şart koşulursa ilh.. » Bu ifadeden maksat alacaklı kefili ibra etmesi karşılığı onu alabilir demek değildir. Bundan maksat, kefilden aldığını, esas borcuna mahsuben almış sayılır, o kadarı düşülür. Geri kalanını alacaklı asil borçluya rucu ederek alır. Bahır. Bununla şu mesele ile hemen akabinde gelecek mesele arasındaki farka da işaret edilmek istenmiştir: Mebsut'tan naklen Fetih'teki ifade de bunu teyid etmekte konuya açıklık getirmektedir. Şöyle ki; «Bin liralık borca kefil olma karşılığında, yüz liraya sulh olsalar ve geri kalan bölümünden, kefilin ibra edilmesi özellikle şart koşulsa; kefil, geri kalan bölümün mütalebesinden ibra edilmiş ve rucu ettiği takdirde esas alacaklıdan (verdiği kadar) yüz lirayı alır. Alacaklının geri kalan dokuz yüzü olmak üzere esas borçluya yönelmesi gerekir. Çünkü kefili ibra etmesi demek, kefalet ak-tinin geri kalan bölümde feshi demektir. Bu da borcu, aslından tamamen iskat etme demek, değildir.

«Bu kefaleti fesihtir ilh...» Bu, Mebsut'un ifadesidir. Yukarda da belirtildiği gibi bu ibranın geri kalan miktar yönelmiş olması ve sulh aktinin de bunu tazammunu, ancak kefil hakkında geri kalan dokuz yüz lira ile ilgili kefaletin feshini tazammün eder. Çünkü bu şart gereği kefilden mütalebe iskat edilmiş olur ki bu da borcun tamamen asil borçludan da düşmüş olacağı anlamına gelmez. Eğer borç ondan da dürmüş olsaydı, alacaklının ona dönme ve geri kalanı ondan isteme hakkı kalmazdı. Halbuki geri kalan yarı veya dokuz yüzü ondan alır. Yukarda zikredilen üç suret bunun hilafınadır. Çünkü orada mütalebe (isteme) her ikisinden de düşmüş bulunmaktadır.

«Yalnız kefil beri olur ilh...» Yani metindeki meselede, bine karşılık beş yüze kefilin sulh olması halinde geri kalan miktarın mütalebesinden ancak kefil beri olmuş olur. Sulh bedeli olarak vermiş olduğu miktarı ödediğinden geri kolondan da ibra edildiğinden olacaklıya karşı onun sorumluluğu bitmiştir. Çünkü borcun bir miktarına sulh bedeli olarak ödedi, diğer kolan bölümünden de ibra edildi. Dolayısıyla mütalebe, her halukarda kefilden sakıt olmuş oldu. Kaidemiz: kefilin beraati, asil borçlunun beraatini gerektirmez; bunun içinde metinde asil, bundan istifade edemez, denmiştir.

«Kefil, ancak beş yüz lira ile rucu edebilir İlh...» Yani ödemiş olduğu beş yüz lirayı (ki bu beş yüz lira meselemizde bir misaldir) ancak onunla rucu edebilir. Alacaklıya sulh bedeli olarak her dört meselede de ödemiş olduğu miktar ne ise, asil borçludan onu olabilir. Bu da eğer kefalet borçlu olan kişinin isteğine binaen olmuş ise böyledir. Ama kendiliğinden kefil olmuş, karşı tarafın bir talebi vuku bulmamış ise, rucu hakkı sabit değildir.

«Başka bir cins üzerine sulh olacak olursa, bin lira rucu eder İIh...» Yani bin lira alacak borca karşılık kefil. bir elbise veya bir başka cins mal ile ödemeye kalkıp onun üzerinde sulh olsalar borcun tümünü ödemiş sayılacağından borca malik olmuş olur. Bin lira olan borcu almak üzere esas borçluya rucu edebilir. Fetih.

Yine bin lira ile rucu imkanı şu meselede de mevcuttur. Kefil; beş yüz liraya kendisine geri kalan bölümünde hibe etmesi şartıyla sulh olacak olur. karşı taraf da bunu kabul ederse o zaman yine bin lira ile rucu eder. Çünkü yarısını ödeyerek, yarısını da hibe yoluyla kabul etmiş olarak borcun tümüne sahip olmuş olmaktadır. Mesele, Fethü'l Kadir ve Kafi'de de aynen zikredilmiştir.

«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Müellif burada yukarda geçtiği gibi değil de «yukarda beyan ettiğimiz sebeplerden dolayı» demesi gerekirdi ki o da borcu ödemekle kefil o borca malik olması demektir.

METİN

Kefil; alacaklıya kendisini kefaletten ibra etmesi için belirli bir miktar mala karşılık sulh olsalar, sulh sahih değildir. Kefil üzerine de o malı ödemek gerekmez. Haniye. İfadenin mutlak oluşu hem şahsa kefaleti. hem de borca ve mala kefaleti içine almaktadır. Bahır. Alacaklı; kefile «bana karşı maldan

beri oldun» yani «kefil olduğun maldan beri oldun» dese kefil esas borçluya rucu edebilir. Eğer kefalet onun isteğine binaen olmuş ise. Zira bu ifade, kefilden borcunu aldığını ikrar demektir. Bunun gereği de borçlunun alacaklıya karşılık borçlu kalmadığı, zimmetinin beri olduğu, yalnız kefile ödemesi gerektiğidir.

Ama yalnız «beri oldun» der veya «seni ibra ettim» derse, kefilin asil borçluya rucu hakkı olmaz. Bu da «serbestsin» ifadesine benzemektedir. Bu ifadeden kasdedilen de kefili mütalebeden İbradır. Borcun alındığına dair ikrar değildir.

Birinci meselede, Ebu Yusuf muhalefet ederek «beri oldun» ifadesini «bana sen borçtan beri oldun» cümlesine benzeterek her ikisinde de kabzettiğine dair ikrar vardır, demiştir. Bunun Ebu Hanife'nin kavli olduğu söylenmiştir.

Hidaye'de bu görüş benimsenmiş, iki ihtimalden en yakın olanının bu olduğunu dolayısıyla benimsenmeye daha elverişli bir görüş olacağı üzerinde durulmuştur. Nehir. Ama bunu bir senet veya yazı ile belirtecek olursa örf gereği borcu kabzettiğini ikrar sayılmaktadır. Bütün bunlar alacaklının olmadığı bir durumda belirtilen hususlardır. Ama kendisi mevcut olduğu takdirde bu sözünden ne kasdettiği konusunda kendisine müraacat edilmesi gerekir. Bu da ittifakla böyledir. Çünkü sözü müphen bırakan o'dur, açıklama görevi de ona düşmektedir. Bu konuda Havale de kefalet gibidir.

İZAH

«Kefil; alacaklı ile belirli bir miktara sulh olsa ilh...» Hidaye'de şöyle ifade edilir: «Kefaletle üstlendiği mütalebeden ibraya karşılık kefil, alacaklı ile sulh olsa. asil beri olmaz. Çünkü bu ancak kefili isteme ve mütalebeden ibradır. Bunun gereği de sulhun sahih olması ve sulha karşılık bedeli ödemesi gerektiği ve kefil üzerindeki mütalebenin düşmesi, bundan asilin istifade etmemesidir. Bu ifade, Haniye'den naklen musannıfın yukarda zikrettiğine ters düşmektedir. Ne var ki bu durum şahsa kefalete hamledilecek olursa, o zaman değişir. Nitekim Tatarhaniye'de, «Şahsa kefil olan kişi, beş yüz dinar karşılığı nefse kefaletten beri olma şartı ile sulh olsa caiz değildir ve kefaletten beri olmaz. Ancak hem şahsına ve hem de borcuna ki bu da bir insanda olduğu takdirde kefil olsa beri olur» denilmektedir.

Zahire'den naklen Hindiye'de «Kefaleti düşürmek üzere bir miktar mala karşılık sulh olsa, alacaklının sulh bedeli olarak bu malı kefilden alması sahih olmaz. Ancak burada akla şöyle bir soru gelmektedir: Nefse kefalet düşer mi? Bu hususta iki rivayet bulunmaktadır. Birine göre düşer, fetva da buna göredir» denilmektedir.

Buna göre Hidaye'deki ifadenin mal ile ilgili kefalet hamledilmesi gerekir. Bununla da iki ifade arasında telif yapılmış olur. Şurası unutulmamalıdır ki, fark bu mesele ile metinde bundan önce zikredilen mesele arasındadır. Ki o da dördüncü meseledir. Buradaki sulh kefalete karşılık sulhtur. Ama önceki mesele ve ondan önceki meseleler: kefil olunan mala karşılık sulhtur. Buradaki mal, kefaletten ibra karşılığıdır. Oradaki sulh ise, geri kalan maldan ibra karşılığıdır. Nitekim Mebsut'tan naklen verilen ifadede böyle denmiştir.

Nihaye'de, Mebsut'un yukarda zikrettiğimiz ifadesini burada Hidaye'den zikredilen meselenin tasavvuru olarak kabul etmesi gerçekten gariptir. Halbuki meseleler, tamamen değişiktir. Çünkü Mebsut'un ifadesi, kefilin mala olan sorumluluğundan. onu yalnız İbra etme konusundadır ki bu da, yukarda musannıfın naklettiği dördüncü meselenin ta kendisidir. Hidaye'nin sözü ise, kefaletteki mütalebeden İbra karşılığı bir miktar mala sulh olmadır. Ben, bu farkı zikredene rastlamadım. Buna rağmen Bahır ve Nehir'de yukarıdaki mesele aynı zikredilmiş, onlardan nakledenler de bunu benimsemişlerdir. Evet belki de Fethü'I Kadir'in ifadesi buna razı olmadığını iş'ar eder bir şekilde verilmiş bulunmaktadır. Müracaat esnasında bu durum tebeyyün edecektir.

«Bu da mutlak oluşu itibariyle hem mala, hem de şahsa kefil olmaya şamildir ilh...» Yukarıdaki açıklama esnasında söylediklerimizden iki kefalet orasında bir farklılığın olduğuna ve konunun nasıl olması gerektiğine muttali olmuş bulunuyor.

«Bana karşı beri oldun ilh...» Miskin şerhin'de de beyan edildiği gibi bu ifadenin tefsiri «borcunu bana ödeyerek beri oldun» demektir. Buna göre de buradaki beraat borcu almış olduğuna ikrar ve dolayısıyla almadan dolayı beraattir. Borcu iskat istikametinde ibra değildir. Çünkü bu ifadede borcu kabzettiğine dair ikrar vardır.

Diğer bir ifade ile bu beraatin başlangıcı senden olmuş, sonu bende bitmiştir, demek olur. Bu da «bana vererek sen üzerindeki borcu ibraya hak kazandın. benden sana İbra verilmiştin» demek olur. Diğer bir ifade ile kefilden borcunu kabzettiğini ikrar etmiş olur. Buna göre bu cümlenin

manası, «borcunu bana verdin ve beri oldun» demektir.

«Bu da esas borçlunun, alacaklıya karşı beri olmasını gerektirir ilh...» Yani alacaklı tekrar borçluya giderek borcunu ondan isteyemez. Çünkü mütalebe hakkı sakıt olmuştur. Kefilden de mütalebe hakkı düşmüş, çünkü beri olduğunu itiraf etmiştir. Alacaklının ortak hiç birisine rucu ederek talep hakkı kalmamıştır. Çünkü alacağını kabzettiğine dair ikrarı vardır. Borç, bir defa alınır ve bir yerden alınır.

«Alacaklının kefile «yalnız sen beri oldun; seni ibra ettim» ifadeleri ile kefilin asil borçluya rücu hakkı olmaz ilh...» Evet, alacaklının malını istemek, alacağını almak üzere esas borçluya yönelmesi tabidir. Nitekim Hakim'in Kafi isimli eserinde böyle ifade edilmiştir.

«Çünkü bu İbra, borcu kabzetiğine dair bir ikrar değildir ilh...» Bu ifade yukarda zikredilen her üç surette de kefilin asil borçluya rücu hakkının olamayacağını beyan için getirilmiştir. Çünkü bu ifadelerde kabzı gerektiren veya kabzı ihtiva eden bir durum olmadığından ikrar sayılmamaktadır. Zira bu ifade, borç sebebiyle bir ibra olabileceği gibi, borcu iskat şeklinde de tefsiri mümkün olmaktadır. Her ikisinde de ihtimali bulunduğu için şüphe varit olmakta şüphe ile de kabz ettiği sabit olmamaktadır.

«İki ihtimalin en yakın olanı budur ilh...» Yani kabzdan dolayı bir ibra mıdır? Buna ihtimal vardır. Yoksa borcu iskat ettiğine dair bir ibra mıdır? Buna da ihtimali vardır. «En yakın olanı» ifadesinin açıklaması da Fetih'te söylendiği gibi muhatap kefil olduğuna göre başlangıcının kefilden geldiğini ifade eden bir beraat olduğunu ikrar demektir.

Bunun özünde özellikle beraatin sabit olmasıdır. Çünkü bu ifade «kalktın, oturdun» gibi filli bir ifadeye benzemekte, bundan dolayı meydana gelen beraatın da özellikle ödeme sonucu olan bir beraat olması gerekmektedir.

İbra ederek meydana gelmiş olan beraat ise bunun hilafınadır. Çünkü o kefilin bir fiiliyle değil, olacaklının fiili ile sabit olmakta. dolayısıyla kefile izafe edilmiş olmamaktadır. İmam Muhammed'in, «şüphe ile kabz sabit olmaz» ifadesi ise iki ihtimal eşit olduğu takdirdedir. Yine bu da Fethü'l Kadir sahibi tarafından Ebu Yusuf'un kavlinin tercih edildiği anlamına gelir.

«Ama bir senet üzerine yazarak ifade ederse ilh...» Yani kefil olduğu paradan, maldan kefilin beri olduğu yazılacak olursa. Bahır.

«Örf gereği İlh...» Çünkü insanlar arasında örf, bir şeyin kaleme alınması, yazılması ve bunu alacaklının onaylaması, kabul etmesi ve bilhassa onun tarafından yazılmış olması, borcun ödenmiş olduğuna delalet eder. Eğer İbra yoluyla beraat olmuş olsaydı, ibra üzerine bir senet yazılması gerekmezdi. Buna göre örfte borcu kabzettiğine ikrar olarak kabul edilmekte, ibra manasına gelme konusunda ise bir örf bulunmamaktadır. Fetih.

«Bütün bunlar ilh...» Bu ifadeler, Fethü'l Kadir'de Camiü's Sağir şerhine nispet edilmiş, Mülteka ve Dürer'de kesin gözüyle bakılmış, Şurunbulali tarafından kabul edildiği gibi İbn-i Kemal tarafından da benimsenmiştir. Bahır'ın bundan (kıyle) diye zayıf bir kavle işaret edercesine bahsetmesi de pek anlaşılır bir durum delilidir. Burada bütün geçmiş olan ifade ve lafızlara işaret edilmektedîr. Bahır'da. Nihaye'den naklen, «bana karşı beri oldun» ifadesi, her ne kadar İstimalde uzak ise de mecazen «Ben seni ibra ettim» şeklinde kullanılabileceğinden, her ikisine de ihtimali vardır denmiştir.

Nehir'de ise «Sen serbestsin» sözü ile kefilin ibra edilmiş olması halinde asile rücu hakkı doğmaması daha uygundur. Zira «bir şey olmadan müsamaha yoluyla seni kefaletten beri kıldım, seni sorumlu tutmuyorum» demek olabilir.

Ben derim ki: Bu ifadeye biraz dikkat edildiği takdirde münakaşa edilir bir husus olduğu açıkça ortaya çıkar.

«Çünkü sözü müphem bırakan odur ilh...» Yine mücmel veya müphem ifadelerde asil olan, o ifadeleri kullanan, söyleyen kişiye rucu ederek açıklanmasının istenmesidir. Buradaki müphem ifadesiyle usuldeki mucmel değil de düşünmeyi gerektiren bir husus olduğuna dikkat çekilmektedir. Uzakta olsa. mecaz olma İhtimali de vardır. Yani bu müphem ifadesi, kullananın kendisi mevcutta olsa ihtimali gidermek için ona borçludurlar. özellikle o ifade halk arasında her ikisine de şamil ise yani kabzettim veya ibra ettim denebilir ise, hangisi kasdedildiği konusunda ona müracaat edilir. Fetih.

«Havale'de kefalet gibidir ilh...» Bu konuda Hakim'in Kafi isimli eserinde. «Kendisine havale edilen kişi bütün bu meselelerde kefil gibidir» denmektedir. Tahtavi der ki: «Borcu havale edilmiş olan kişi

havaleyi kabul edene «Sen bana karşı beri oldun» derse havaleyi kabul eden kişi havale edene rucu edebilir. Ama «ben seni ibra ettim» dese, rucu edemez. Yalnız «beri oldun» ifadesinde ihtilaf edilmiştir.»

Yukarıdaki meselede eğer havale eden kişi havaleyi kabul edene alacağına karşılık havale etmemiş ise, o zaman rucu hakkı sabittir. Ama borcuna karşılık havale etmiş. yani alacağına karşılık havale etmiş ise o zaman havaleyi kabul eden kişinin havale edene rucu hakkı sabit olmaz.

METİN

Kefaletten beri olmayı mülaim olmayan bir şarta talik batıldır. Bu da Fetih'te ve Miraç'ta benimsenen görüşe göredir. Musannıf da bu görüşü benimsemiş ve muhtelif meseleler bölümünde aynı şeyi söylemiş idi. Lakin Nehir'de «Zeylai ve diğer fakihlerin görüşleri mutlak bir talikin tercih edilmesi mal ile ilgili kefalete has bir durumdur. Çünkü şahsa olan kefalet konusunda Haniye'de beyan edildiği gibi geniş tafsilat vardır.» denmektedir. Asıl borçlu kendi isteğine binaen kefil olan kişiye, alacaklıya vermek üzere verdiği malı kefil alacaklıya vermese de geri isteyemez. İsteğe binaen kefil olduğu takdirde «verme» diye yasaklaması geçerli değildir. Ancak onun isteğine binaen değil, kendi tarafından kefil olmuş ise «verme» diye yasaklayabilir. Çünkü bu durumda verdiğini geri almaya maliktir. Bahır.

Musannıfta bu görüşü benimsemiş, ancak daha önce buna ters düşen bir hususu da beyan etmiş idi. Bu durumda kefil borçludan alacaklıya vermek üzere aldığı malı vermez çalıştırarak kar elde ederse onun için bu kar helâk olur. Çünkü kâr, mülkünün semeresidir. Zira ona ilerde ödeyeceği borcun yerine hakkını almak üzere önceden almış durumdadır. Ama sırf elçi olarak görevlendirilmiş ise o zaman mahza emanet olduğu için, kar onun için helal olmamaktadır. Çalıştırması yasaktır.

Ebu Yusuf'un görüşü, bunun hilafınadır. Birinci meselede mensup olan o kârı esas borçlu olan kişiye iade etmesidir. Bu da eğer borçlu borcunu bizatihi kendisi tekrar alacaklıya ödemiş ve kefile verdiği de buğday gibi tayin etmekle belirlenen bir mal ise para gibi tayinle belirlenmeyen de olacak olursa; iadesi mendup olmaz. Verecek olursa olması esas borçlu için helal olur mu olmaz mı? Zengin de olsa uygun olan helal olmasıdır. İnaye.

Kefaletten beraatin bir şarta talikinin batıl olması

İZAH

«Kefaletten beri olmayı bir şarta talik etme batıldır ilh...» Çünkü İbrada karşı tarafa temlik manası vardır. Bunun sahih olduğu da rivayet edilmektedir. Çünkü kefil üzerine gereken sahih olan kavle göre, borç değil, o borcun mütalebesidir. Talakta olduğu gibi kefalette de beraat mahza iskat olmaktadır. Hidaye. Bunun zahiri de batıl olmadığını tercihtir. Bu durum, sahih olan kavle göre de böyledir. Bahır.

Ben derim ki: Bunun için de Mülteka'nın ve İhtiyar'ın metni Muhtar'da sahih olduğu söylenmiştir. Burada söylenmek istenen, şarta talik edilmiş beraatin kendisi batıldır. Beraat ve ibra batıl olduğuna göre kefalet devam etmektedir. Buna göre alacaklının kefili, tekrar mütalebe etmesi sahih görülmekte talilde buna işaret etmektedir. Yoksa beraatin taliki batıl demek değildir. Çünkü bundan da beraatin sahih ve müneccez olduğu durumu ortaya çıkar ve kefalet batıl olur.

Yukarda beyan edilen illet ve gerekçe buna pek uygun düşmemektedir. Zira bizatihi talik, temlik manası taşımamaktadır. Temlik manası taşıyan şarta talik edilmiş beraatin kendisidir. Dolayısıyla beraat batıl olur. Bazı ulemanın Mecma Şerhi üzerine eski bir nüshanın kenarına şöyle bir not düşmüş olduğunu gördüm: «Bunun manası, kefalet caiz, şart batıldır.»

«Mülaim ve uygun olmayan bir şarta talik ilh...» Mesela «yarın olursa sen maldan berisin» gibi olan şart uygun olan şarta misaldir. Mala veya nefse kefil olan kişi kefaleti esnasında, kendisine. «eğer sen onu yarın getirirsen maldan borçtan berisin» dese ve tayin edilen ferdası gün onu getirecek olursa maldan beri olmuş olur. İnaye'de de bu şekilde beyan edilmiştir. Halebi.

Bahır'da Miraç'tan naklen mülaim olmayan şart «Kendisinde hiçbir surette alacaklı için menfaat ve Tayda bulunmayan şarttır» şeklinde tarif edilmiştir. Eve girmek bir sonraki günün çelmesi gibi. Çünkü bunlar mütaaraf olmayan, örfte kullanılmayan ifadelerdir.

Ben derim ki: Bana «ben ona kefil oldum ancak onu zamanı gelmeden benden istersen, ben bu konuda kefil değilim» diyen kişi hakkında sordular. Cevap olarak mülaim olmayan, uygun görülmeyen şartlardan olduğunu söyledim.

«Miraç ve Fetih'te benimsenen kavle göre İlh...» Fetih'te; «Hidaye sa-hibinin zikrettiği «kefaletten ibrayı bir şarta talik caiz değildir» ifadesine şerh düşerken şöyle denir: Bilinen, örfte kabul edilmiş

olan şarta da olsa ki «eğer bir miktarını acele eder, ödersen veya bir miktarını ödersen, ben seni kefaletten İbra ederim» gibi şarttır. Ama bilinmeyen, örfte kabul edilmeyen şarta talik ise caiz değildir.» Daha sonra devamla, «Caiz olduğu da rivayet edilmiştir. Uygun olan da budur.» denmektedir. Bu ifade, Hidaye'den yukarda naklettiğimiz ifadenin şerhi esasında söylenen sözdür. Yine yukarda belirttiğimiz gibi, Hidaye'nin zahirinden de anlaşılan ikinci rivayetin tercihidir. Metinde de bu görüş benimsenmiş. Mülteka'da ve Feth'te bu görüş tercih edilmiştir.

Fethü'l Kadir'in sözlerinden anlaşılan, bu rivayetten maksat, mütearaf olan şartın caiz olmasıdır. Bu caiz olmadığını söyleyen rivayeti mütearaf bir şart ile kayıtlamıştır ve mütearaf olmayan şartın caiz olmadığını da zikretmiştir. Bu da açıklanmayan mefhumu muhalifi açıkça ifade etmek olmuş olur. Daha sonra bu birinci rivayete karşılık ikinci rivayeti zikretmiştir. Bu da caiz olduğunu söyleyen rivayettir. Bundan da anlaşılıyor ki şarttan maksat, mütearaf olan şarttır. Mütearaf olmayan şart ise, asla caiz değildir.

Diğer bir ihtimal de müellifin «rivayet edilir ki» sözünden maksat; şart, gayr-i mütearaf da olsa caizdir. Buna göre de mütearaf olan şartın caiz olması daha uygun görülmektedir. Birinci ihtimale göre Fethü'l Kadir'de mütearaf şarta talikin caiz olduğu görüşü benimsenmiş. İkinci ihtimale göre şart mütearaf olsun olmasın caiz olduğu görüşü benimsenmiş olmaktadır. Bu ihtimal daha da zahir ve bariz görülmektedir. Çünkü birinci yani caiz olmadığım söylediği rivayeti mütearaf olanla kayıtlamıştır. Bundan da mütearaf olmayan şartın caiz olmaması gerekir. Bunun akabinde bir rivayet daha zikretmiş ve onu seçmiştir. Bu da mutlak bir şekilde talikin caiz olduğu rivayetidir. Buna göre şarihin şöyle demesi gerekir idi: «Mülaim de olsa kefaletten beraati bir şarta talik batıldır. Caiz olduğu hiçbir kayda bağlı olmadan da rivayet edilmiştir. Fetih'te de bu görüş benimsenmiştir»

Dürer'de İnaye'den naklen üçüncü bir görüş daha varittir. O da mütearaf olmayan şarta talikin caiz olmadığıdır. «Mütearaf olursa caizdir» şeklindedir. Miraç'ta bu kavile yer verilmiş. İki rivayet birleştirilerek aralarında uzlaştırma yukarıdaki şekilde benimsenmiştir. Bahır'da da aynı ifadeye metin sahibi İmam Nesefi'nin, «buradaki talikin batıl olması gayr-i mütearaf şarta hamledilir» sözüne şerh düşerken yer verilmiştir. Şarih de söylediklerini buna tabi olarak söylemiştir.

Ancak şurası bir gerçektir ki Fethü'l Kadir bu telife muhalif görülmektedir. Zira o şarta talikin batıl olmasını mütearaf şarta hamletmiştir. Nitekim yukarda açıklandı. Nasıl oluyor da şarihin zikrettikleri ona nispet edilebiliyor? Onun söylediği söz olarak kabul ediliyor. Musannıfda bunu kabul etmiştir. Yani bu konuda yazmış olduğu şerhinde bu görüşü benimsemiş yani Miraç'daki ifadeyi telif ve tafsiliyle tamamen benimsemiştir.

«Muhtelif meseleler bölümünde ilh...» Bey bahsiyle ilgili muhtelif meseleler anlatılırken, şarta taliki batıl olanlar bahsinde bunu açıklamıştır.

«Mutlak bir tercihtir ilh...» Talikin batıl olduğuna dair rivayet, Miraç'ın yapmış olduğu tafsilden de mutlaktır. Zeylai'nin bunu tercih etmiş olması da münakaşa edilebilir. Çünkü onun sözü Hidaye'nin sözüne yakın müteala edilmekte ve o istikamette olduğu anlaşılmaktadır.

«Nefse kefaletle kayıtladı İlh...» Bu ifadenin, bu şekilde burada yer olması, her halde bir nakil hatası olsa gerektir. Zira metinde bununla ilgili olarak zikredilen «mal ile kefalet kaydını koydu» demektedir. Tahlilinden de bu anlaşılmaktadır. Çünkü orada, «mala kefalet» diye kayıtlamasına gerek yoktur. Çünkü söz mal ile ilgili kefalet bölümündedir. Bunun için de Kenz'in yaptığı gibi, metinde kayda gerek duymamıştır. Halebi.

«Haniye'de geniş bir şekilde açıklanmıştır ilh...» Meselenin özeti, şahsa olan kefaletten beraati şarta talik etmek birtakım vecihleri gerektiren bir husustur. Bir veche (görüşe) göre beraat sahihtir, şart batıldır. Mesela; alacaklı, kefile karşı «bana on lira vermen şartı ile seni İbra ettim» dese. Diğer bir görüşe göre her ikisi de sahihtir. Mesela; hem şahsa hem de mala kefil olsa, alacaklı para vermeyi ve şahsa kefaletten beri olmayı şart kaşsa.

Diğer bir görüşe göre, her ikisi de batıldır. Mesela; şahsa kefil olan kişi üzerine alacaklı malı ödemesini ve esas borçluya teslim etmesini şart koşsa.

«Esas borçlu geri olamaz ilh...» Yani borçlu olan kişi, kefile, kefil olduğu miktar kadarını verse esas borçlunun kefilden bu parayı kefil olacaklıya vermese de geri alamaz. Nehir'de şöyle denmektedir: «Çünkü kefil, ilerde ödeyeceği ve ödeme akabinde olacağı ihtimaline binaen ona malik olmuştur. Bununla da şu husus ortaya çıkmakta; alacaklının kefil üzerinde borcunu, kefilin de esas borçlu üzerinde borcu olduğunu yani alacağı olduğunu gösterir. Lakin olacaklı olan kişinin borcunun zamanı gelmiş, kefilin borçlu olan zimmetindeki alacağı ödeme anına kadar ertelenmiş olmaktadır.

Bunun için de kefil, esas borçludan rehin alsa veya onu ibra etse veya ona borcu hibe etse sahihtir.

Eda etmesi halinde rücu hakkı olmaz. Nihaye'de böyle zikredilmiştir. Bu da yukarda zikrettiğimiz kuvvetli olan görüşe «kefalet, zimmeti zimmete mütalebede eklemektir» sözüne ters değildir. Çünkü bu, olacaklı açısından böyledir. Bu da kefilin, esas borçlu üzerinde bir hakkıdır. Sabit olmasına münafi değildir. Buna göre isteğe binaen yapılan kefalet, iki borcun varlığını gerektirir ve bunun yanında üç mütalebeyi de ihtiva eder. Eğer biraz düşünürsen, konunun karışık olmadığını görürsün»

Nehir'de bu ifadenin özeti şöyledir: Mütalebeden ikisi ve bir borç hepsi de peşin olarak alacaklının hakkıdır. Yani alacaklı borcunu hem kefilden, hem de asilden isteyebilir. Fakat bunlardan ancak birinin ödemesini kabul eder. her ikisinden de ayrı ayrı alamaz. Kefilin esas borçlu olan da ödeme taahhüdüne binaen alacağı ve bunun gereği mütalebe hakkı sabit olmuş olur. Fakat bunların her ikisi de peşin değildir. Buna göre de ortada üç mütalebe, iki borç görülmekte. ancak bunlardan olacaklı ile ilgili olanlarının peşin. kefil ile ilgili olanlarının vadeli olduğu görülmektedir. Burada kayda değer husus da sahih olan görüşe göre kefilin alacaklıya karşı borçlu olmadığı. yalnız ödeme sorumluluğu oluşudur ki bu da kefaletin mütalebede zimmeti zimmete eklemek olduğunun açık bir delilidir.

TENBİH: Molla Miskin haşiyesinde Hamevî'den onun da Miftah'dan naklen verdiği bir ifadeye göre, esas borçlunun kefile verdiği parayı geri alamaması mutlak değil, mukayyettir. O da alacaklının borcu esas borçluya karşı veya kefile karşı ertelememesine bağlıdır. Eğer erteleyecek olursa, böyle kefile önceden verdiğini geri olma hakkına sahiptir.

Ben derim ki: «Kefil için ertelense de» sözünden bu sonuca nasıl varıldığı hususu bana pek açık görünmedi.

«Eğer isteğe binaen kefil olmuş ise ilh...« Bu da istek olmadan ken-diliğinden kefil olma meselesini çıkarmak için zikredilmiştir. Nehir'de bu konuda «Hidaye'de bununla kayıtlanmış ve bu kaydın olması da şarttır» denilmiştir.

«Alacaklıya vermek üzere ilh...» Şurası muhakkak ki yukarda zikrettiğimiz kefil, kendisine verilene maliktir. Bu da esas borçlu, ona verirken «ödediğin takdirde, ilerde sana borçlanacağına karşılık» der ve verirken de «Ben alacaklının senden borcunu alacağına emin değilim. Onun için sen ona vermeden önce malı ben sana ödeyeyim» demesi halinde böyledir. Ama verirken, «Ona götür ver» der, onu ancak bir aracı olarak tayin eder ve kefile «şu malı al, götür alacaklıya ver» derse, bu durumda almış olduğu kefilin mülkü olamaz, elinde emanettir.

Yalnız şu kadar var ki, esas borçlu olan kişi, kefilden onu tekrar alamaz. Çünkü buna alacaklının hakkı taalluk etmiştir. Kafi. Buna rağmen Kübra isimli eserde alabileceğine işaret edilmiş ve İmam Muhammed'in Mebsut'unda da buna işaret edildiği söylenmiştir. Nitekim Hidaye şerhi Kifaye'de de bu şekilde izah edilmiştir.

Kafi'den nakledilene gelince, Tahtavi benzerini inaye ve Miraç'tan da nakletmiştir. Bahır ve Nehir'de de bu görüş benimsenmiş ve teyid edilmiştir. Buradaki Kafi'den maksat Nesefi'nin Kafi'sidir. Ama Hakim-i Şehid'e alt olan Kafi ki bu eser zahirur rivaye dediğimiz mezhepte en muteber görüşleri cem eden kitaptır de de buna işaret edilmiş ve geri alabileceği söylenmiştir. Bu da aracı olarak görevlendirmesi halinde böyledir demiştir. Devamla,»Eğer borcunu ödemek maksadıyla vermiş ve kefil de kabzetmiş ise kefilin tasarruf hakkı vardır. Kârı da ona aittir. Çünkü mülk onundur.» denmektedir.

Eğer ondan bir şey helak olacak olursa öder. Kabzedişi kefilin yalnız aracı olma maksadıyla olmuş olacak olursa ve mal helak olduğu takdirde emin kişi olması dolayısıyla kefil ödemez. Tekrar asile rücu edebilir. Eğer helak olmamış, onu çalıştırmış ise kâr ettiği takdirde kârı tasadduk etmesi gerekir. Çünkü gasıp durumundadır.

Aynı mesele Hidaye'de de zikredilmiş ve şöyle denmiştir: «Eğer öderse geri alamaz» Daha sonra devamla «Emanet ve aracı olarak vermiş ise, o zaman durum bunun hilafınadır. Çünkü elinde sırf emanet mesabesindedir» denmiştir. Bu ifadesi değeri dönmemesi ancak kefil ödemek üzere ondan almış ise karşı tarafın geri alamayacağına, aracı olarak verdiği takdirde emanet hükmünde sayılacağından emaneti geri alabileceğine delalet etmektedir.

Tahtavi, Gayet-i Beyan isimli eserden naklen geri alabileceğini söylemiş ve demiştir ki: «Benzeri mesele Sadru'ş Şeria'da da mevcuttur. Yakubi'ye isimli eserde zahir olan da budur. Çünkü o mal, elinde emanet-i mahzadır. Bunun içinde elçinin eli gönderenin eli demektir. Sanki onu kabzetmemiş gibidir. Durum böyle olunca alacaklının hakkı tahakkuk et-miş sayılmaz. Hidaye'den de anlaşılan bu

olsa gerektir.»

B«n derim ki: Metinlerden de anlaşılan budur. Ki kâr, kefil için helal-dır. Bu da metinlerin bir ifadesinden «eğer ödeme yoluyla yani borcunu ödeyecek, ondan sonra kefil kendisinden alacaktır» diye verdiği takdirde. böyledir. Şarihin sözü Dürer'e tabi olarak, «alacaklıya vermek üzere» şeklindeki bu ifadesinin. İfade etmek istediği husus, yalnız elçi olarak eline verip göndermesi şeklindedir. Bu da Nesefi'nin Kafi'si ve diğer eserlerdeki İfadeye uygun düşmektedir. Bundan da anlaşılan, eğer «ilerde borçlanacağım, o borcumun yerine ödüyorum» diye verse kefil de çalıştırarak kâr etse, bu kârın kendisine helal olması, birinci meseleye nazaran daha evladır.

Hakim'in Kafi'sindeki ifadeyi hamletmek de mümkündür. Buna göre meseleden maksat, kefile verirken alacaklıya vermesini sarih bir şekilde söylemez, ancak ödeme esnasında bunu içinden geçirirse şeklindedir. Kınye'den naklen Şurunbulaliye'de «İlerdeki borcunu ödeme veya elçi sıfatıyla gönderme gibi durumdan söylemeden mutlak bir şekilde verdiği takdirde ilerdeki borcunu ödeme yerine geçer.» denir.

TENBİH: Kafi ve diğer eserlerde belirtildiği gibi, borçlu, önceden bor-cunun ödenmesi için kefile bir miktar para verir, daha sonra borcunu esas alacaklıya ödediği takdirde borçlunun tekrar verdiğini kefilden olması mümkündür.

«Yasaklamasının bir rolü yoktur ilh...» Bu, Bahır isimli eserde bu konuda varit olan bir soruya cevap mahiyetindedir ki, orada şöyle den-mektedir: «Bana, borçlu, borcunu kefile, olacaklıya ödeme üzere verse, daha sonra alacaklıya vermesini men etse ve ona vermeyi yasaklasa, bu yasaklamasının bir fonksiyonu var mıdır. yok mudur?» diye soruldu. Bu soruya benim cevabım şu oldu: «Eğe, borçlunun isteğine binaen kefil olmuş ise, onun yasaklaması geçerli değildir. Çünkü bu durumda kefile verdiğini geri olma imkanı yoktur. Buna sahip değildir. Ama kefil. kendiliğinden kefil olmuş, buna rağmen borçlu kefile bir miktar para vermiş ise, bu durumda alacaklıya vermesini yasaklayabilir. Çünkü bu takdirde verdiğini gerî olmaya muktedirdir.»

Ben derim ki: «Alacaklıya vermek üzere» ifadesi, buradaki vermenin kefilin kefil olması sıfatıyla değil,elçi olması sıfatıyla ödemesi veya iletmesine göredir. Bu da İmam Nesefi'nin'Kafi isimli eserindeki meselenin farz ediliş şekline uygun olarak bina edilmiştir.

«Çünkü o durumda İlh...» Yani kefil olan kişi, alacaklının isteğine binaen kefil olmamış ise, alacaklıya ödenmeden borçlu tekrar o parayı geri alabilir. Zira kefil durumunda olan kişinin, esas borçludan bir alacağı olmadığına göre verilene malik olmuş sayılmaz, Onun elinde bir emanet mesabesindedir. Biraz önce geçen isteğe binaen kefil olsa bile, kefile parayı verirken elçi sıfatıyla götürüp alacaklıya vermesini istemesi halinde, durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır. Hatta bu durum, ondan daha kuvvetlidir. Zira kefilin, bu meselede borçludan bir alacağı söz konusu değildir.

«Ancak musannıf daha önce buna ters düşen bir nakilde bulundu ilh...» Oradaki muhalefetten maksadı şu olsa gerektir: Musannıf metinde kefilin isteğe binaen kefil olması şekliyle kayıtlamadı. Burada isteğe binaen kefil olması halinde yasaklamanın bir şey ifade etmeyeceği, aksi halde yani isteğe binaen kefil olmaması halinde, borçlunun kefile, parayı alacaklıya ödememesi ile ilgili yasaklaması geçerlidir. İki mesele arasında fark vardır. Bütün bunlara rağmen musannıfın şerhinde maksadının, metinde de izne binaen olduğuna işaret edilmiş bulunmaktadır. Yukarda da gördüğümüz gibi bu kayıt, gerekli olan bir kayıttır. Sözleri arasında bir tezat, söz konusu değildir.

«Çünkü kefil, kabzettiği zaman ilerdeki alacağı yerine kabzetmiş sayılmaktadır ilh...» Bu metindeki ifadeyi kayıtlamak için getirilmiş bir ifadedir. Aynı zamanda onun gerekçesini de açıklamaktadır. Çünkü ondan elde etmiş olduğu kâr kendi mülkünün nemasıdır. Biraz sonra da zaten bunun mefhumundan istifade edilen hususu açıkça beyan etmiş bulunmaktadır. Bu konuda Hidaye'nin ibaresi «Kefil kendisine borçlu tarafından verilen parayı çalıştırır. Ondan kâr elde edecek olursa bu, kefile aittir. Sadaka olarak vermesi gerekmez. Çünkü o parayı aslında teslim alırken ona malik olmuş durumda idi. Bu da borcu kefil ödeyecek olursa açıktır, münakaşa götürmez. Ama borçlu borcunu alacaklıya tekrar ödeyecek olur, kefile verdiği parada rücu hakkı sabit olursa ve bu durumda da kefil parayı çalıştırıp kâr etmiş ise, durum ne olur? Bu durumda bir değişme olmasa gerektir. Çünkü kefilin kabzettiği mala malik olduğuna hüküm vermemiz, velev ki borçlu tarafından tekrar ödense de, kefilin ödemesi söz konusu olmasa da, mücerret kefaletle alacaklının kefil üzerindeki mütalebe hakkına benzer. Asıl üzerinde de kefilin mütalebe hakkı sabit olmaktadır. Bu mütalebeye binaen kabzedildiğine göre ona malik sayılmaktadır» şeklindedir. Hidaye'nin ibaresi Fethü'l Kadir'den açıkla-malarla bu şekilde sunulmuş, meselenin tamamı Fetih'tedir.

«İkinci İmamın görüşü bunun hilafınadır ilh...» Yani borçlu, kefil olan kişiye, direk alacaklıya vermek üzere elçi ve aracı mesabesinde parayı verir, kefil de bu parayı çalıştırarak kâr elde edecek olursa, Ebu Yusuf'a göre, bundan elde etmiş olduğu kâr, ona helaldir. Bu mesele, şu meseleye benzemektedir: Bir kimse diğer bir insanın malını gasbetse, o malı çalıştırarak kâra ulaşsa bu kârı, Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre, sadaka olarak elden çıkarması gerekir. Çünkü helal olmayan, şüpheli, habis bir mülkün neması olmaktadır. Ondan istifade ederek elde etmiştir.

Ebu Yusuf'a göre ise helaldir. Bana da «Haraç, daman mukabilidir» hadisi şerifinden istidlal ederek hükmetmiştir. Bu hadis-i şerifin meali bir şeyin menfaati, kârı faydası ve o mala malik olma onun damanı (ödenmesini) üstlenmesine karşılıktır. Gasbettiği malı harcadığına telef ettiğine göre, o malı ödemek mecburiyetinde kalmış, ödeme gasbetme zamanına dayandığından, bundan elde edilen kârın da ona Ebu Yusuf'a göre helal olabileceği söylenmiştir. Fetih.

«İade etmesi menduptur İlh...» Borçlu tarafından tayinle taayyun eden bir mal isteğe binaen kefile verildiği takdirde, bu malı mesela; buğday veya arpayı satarak kâr elde edecek olursa, bunun kârını sahibine iade etmesi yani esas borçluya iade etmesi menduptur. Ama para gibi tayin ile taayyun etmeyen cinsten olduğu takdirde, kefil, bu parayı henüz alacaklıya vermeden çalıştırarak kâr sağlayacak olursa, onun için elde etmiş olduğu kâr helal olmaktadır. Çünkü şüphe, para konusunda pek belirgin olmamaktadır. Ama tayin ile taayyun eden buğday ve benzeri şeylerdeki mesela kefil borçlunun alacaklıya ödeyeceği buğdaya kefil olsa daha sonra borçlu olan kefile buğdayı verir ve kefil de bundan kar edecek olursa, bu karı esas borçlu olan kişiye iade etmesi menduptur. Nehir'de bu konuda «İmam'dan bu hususta bir rivayet olduğu nakledilerek sahih olan da budur.» denmektedir.

Yine Nehir'de «Ebu Hanife'den diğer bir rivayete göre iadesi gerekmez. Onun için helal olur. Bu da sahibeynin görüşüdür. Zira bu elde edilen kar mülkünün neması olduğundan geri verilmesinin gerekmediğine işaret edilmektedir. İmam'dan bir üçüncü rivayete göre onu tasadduk etmesi gerekir» denmektedir.

«Eğer borcu borçlu olan tekrar ödeyecek olursa ilh ...» Yani borçlu borcunun verilmesi için kefile ödedikten sonra tekrar alacaklıya borcunu ödeyecek olur, kefil de bu almış olduğu malı veya parayı çalıştırarak kâr elde ederse durum yukarda zikredildiği gibi olmaktadır. Musannıf bu ifadesinde Dürer sahibinin. Zeylai'den naklederek benimsediği görüşe tabi olmuş görülmektedir. Şurunbulali de bu görüşü tasvip etmiştir. Ancak İmam Vanı itiraz etmiş ve bu kaydın gereksiz olduğunu söylemiştir. Ayrıca bu kayd, gereksiz olduğu kadar da ana maksada ters düşmekte ve sanki onun muteber bir görüş olduğunu göstermektedir.

Ben derim ki: Doğru Hidaye'den de bu anlaşılmaktadır. Nitekim Hidaye'de sahih olan görüşün delili anlatılırken şöyle denmektedir: «Ebu Hanife'nin bu konuda delili, mülkiyetle beraber şüphenin kesinleşmiş olmasıdır. Zira borçlu olan kişi, kendisi ödemesiyle parayı geri ama imkanına sahiptir. Bu borcu kendisi ödeyerek geri alma imkanını, şüphenin sabit olmasına bir delil göstermekte ki bu da kârda olmakta halbuki kabzetmiş olduğu o malda kefilin mülkiyeti mevcut bulunmaktadır.» Bundan da anlaşılıyor ki meselede yukarda zikrettiklerimiz, kayıt olarak varit olmamaktadır.

«Uygun olan; evettir, velev ki zengin olsun ilh...» İnaye'de olan budur. Bahır ve Nehir'de de şöyle denmektedir: Eğer fakir olacak olursa onun için helaldir. Zengin olduğu takdirde iki rivayet vardır. Bu rivayetlerden doğru olan görüşe en uygun olan da ona helal olmasıdır. Bunun için de şarihe uygun düşün bu ifadeyi daha sonra getirmesi yani «Velev ki gani de olsa doğruya yakın olan görüş «evet» ile cevaplandırılır» demesi idi. Çünkü zengin olan kişi hakkında iki rivayet, fakir olan kişi hakkında ise tek rivayet vardır. Burada yukarda, «menduptur, iade edilmesi vacip değildir» gibi anlaşılan o manaya kaza yoluyla yani mahkeme yoluyla hakimin cebredemeyeceği görüşü hakim olmaktadır. Ama diyanetten Allah'la kul arasında o elde etmiş olduğu kârı, sahibine iade etmek mecburiyetindedir. Aksi halde dini açıdan bir mahzuru intikap etmiş sayılmaktadır. Hele bilhassa fetvanın Ebu Yusuf'un görüşüne göre değil de Ebu Hanife'nin görüşüne göre olduğu söylenecek olursa ki gerçekte odur.

İYNE SATIŞI

METİN

Esas borçlu, kefiline bey'i ne suretiyle satış yapmasını emreder, yani vadeli bir akit yaparak on liralık malı onbeş liraya alır, dışarda on liraya satar, bunu da asilin borcunu ödemek için borç

isteyip olamadığı takdirde, herhangi bir malı değerinden fazlaya vadeli olarak alır ve dışarda bir başkasına daha ucuza satar. Böylece on lira para elde etmiş ama onbeş lira borçlanmış olur. Bu tür akitleri riba ve faiz yiyiciler uydurmuş, kendi çıkarları istikametinde bir bey' şekli olarak kabul etmişlerdir. Bu tür akitler harama yakın mekruhtur, yani tâhrimen mekruhtur. Şari tarafından zemmedilmiştir. Çünkü bu tür alışverişlere yönelme, karz-ı hasen müessesesini imha etmekte, bundan vazgeçmeye yönelik bir akit şekli olarak ortaya çıkmaktadır.

Buna rağmen kefil bu işi yaparsa, alınan mal kefilindir. Bundan meydana gelecek zarar da ona aittir. Çünkü akti yapan odur. Kendisine bu istikamette emir veren esas borçlu, mükellef değildir. Ona bir şey gerekmemektedir. Çünkü kefilin, böyle bir emir karşısında kalması, esas borçlunun beyüliyne yoluyla bir satışa girmesi halinde meydana gelecek zararı üstlendiğini kabul etmesi veya meçhul bir mal satın almak üzere onu vekil tayin etmesi demek olur ki, bunun her ikisi de hükümsüzdür.

Kefil, bir adamın zimmetinde kefaletten sonra mahkeme kanalıyla sabit olacak borçlarına veya herhangi bir suretIe iltizam ettiği borçlarına kefil olsa ve esas alacaklı, asıl borçlunun bulunmadığı bir zamanda kefile karşı mahkemede beyyine getirerek kefilin kefil olduğu esas borçlu da alacağı olduğunu isbat etse, bu isbatı kabul edilmez. Zira mevcut olmayan bir kişi aleyhinde bir karar sudur etmiş sayılmaktadır. Ama borçlu gelir, mahkeme onun borçlu olduğunu tekrar hükme bağlarsa, asilin sorumlu olması nedeniyle kefil de buna binaen sorumlu olmuş olur.

Bir müddal (mevcut olmayan) kayıp Zeyd'de şu kadar miktar alacağı olduğunu isbat etse, mevcut olan kişinin de onun kefili olduğunu söylese ve bunu isbat etse, mahkemenin bu borç ile kararı, ancak kefili ilgilendirir. Kefilin gaip olan Zeyd'in isteğine binaen gerçekleştiğini ekleyecek olursa buradakiler ikisinin de yani hem gaip olan Zeyd'n, hem mevcut olan kefilin sorumluluğu istikametinde karar verilir.

Bu durumda kefilde gaip olan Zeyd'den, onun adına ödemiş olduğu miktarı alabilir. Zira bu durumda kefil olunan miktar, mutlak bir maldır ve isbatı mümkündür. Ama yukarıdaki mesele ise, bunun hilafınadır. Orada kefaletten sonra mahkeme kararı ile sabit olan veya iltizam edilen borçlarla kayıtlanmıştır. Burada ise, durum böyle değildir. Bu da (mevcut olmayan) gaip bir kişinin aleyhine zimmetinde borç olduğunu isbat etmenin bir yoludur. Alacaklı, şahidin ölebileceğinden korkar, bir başkasıyla muvazaa yoluna giderek onun aleyhine kefalet davası acar ve o kimse de kefaleti ikrar eder, borcu inkar edecek olursa, müddai, borç olduğuna dair bîr isbat getirdiği takdirde kefil aleyhine ve esas borçlu olan gaip kişi aleyhine mahkeme karar verebilir. Ve bundan sonra da kefili, mütalebeden ibra ederek kefalet dışı bırakıp, borç, gaip olan kişinin zimmetinde sabit olmuş olur. Bu da mevcut olmayan. aleyhine hüküm verilmesi için bir çaredir. 'Havale de böyledir. Meselenin devamı ve tamamı, Fetih ve Bahır'da mevcuttur.

İZAH

«Kefiline beyü'l iyne yoluyla para elde edip borcunu ödemesini emretse ilh...» İyne kelimesi, vadeli bir alışveriş çeşidini ifade eder. Fakat bu günkü vadeli alışverişlerden farklı bir durumu vardır. Buna beyü'l iyne denmesinin sebebi ise, belirli bir süreye kadar parasını ödemek üzere satış aldığı bir mal yerine aynı ve nakit olan parayı sağlamasıdır. Yani esas borçlu, kefile, «insanlardan ve tüccarlardan bir tür kumaş satın al. Daha sonra onu sat, bu satışında satan lehinde ve senin aleyhinde olabilecek fark (zarar) bana aittir» dese, bu söz üzerine kefil olan kişi, bir tacire gelerek ondan borç istese, tacir de vereceği borca karşılık faiz istemesi üzerine faiz olacağından korkarak ona on lira eden bir malı, onbeş liraya vadeli olarak satsa ve o malı da müşteri olan kefil, götürüp çarşıda on liraya satarak on Iira parayı elde etse, buna karşılık onbeş lira borçlanmış olmakta, ancak bu onbeş Iira vadeli olmaktadır.

Veya tüccar ona onbeş lira borç verse, daha sonra borç alana on lira eden bir malı onbeş liraya satarak parayı geri alsa ve bunları da satmış olduğu kumaşa karşılık bedel olarak alsa, bu durumda müşterinin zimmetinde borç olarak aldığı onbeş lira baki kalmakta ve on liralık mal elinde bulunmaktadır. Dürer.

Yine bu Beyü'I iynenin suret ve şekillerinden biri de, satmış olduğu kumaşın kendisine satana tekrar avdet etmesidir. Şöyle ki, tacir birinci meselede satmış olduğu kumaşı, yani onbeş liraya vadeli olarak sattığı kumaşı, müşteri on liraya başka birine satsa, ikinci müşteriden de tacir onun peşin para ile satın alsa ve aldığı peşin on lirayı, birinci müşteriye vermek için aracılık görevi yapsa, bu da beyü'l iyne şekillerinden biri kabul edilmektedir. Tacirin, birinci müşterisinden tekrar malı daha düşük bir fiyata almamasının sebebi, satın alınan malın parası ödenmeden tekrar satıcısına, daha aşağı fiyatla satmasının yasak oluşudur. Bu yasaktan kurtulmak için, o da bir hileye baş

vurmuş ve iyne şeklinde bir satış aktinin meydana gelmesine sebep olmuştur.

«Kâr ile bir malı satmaktır ilh...» Buradaki ifade, değeri az olan bir malı, vadeli olarak daha üst bir fiyatla satmak demektir. Bu, örfte kabul edilen beyü'l iyneye bir örnek teşkil etmektedir. Bu durumda, satıcı açısından bu şekilde müteala edilmekte, yani kefiline esas borçlunun böyle bir akte girişmesini istemesi, emretmesi, müşterinin peşin paraya kavuşmak için böyle bir yola tevessül etmesi, ancak iyne yoluyla satmasına memur kılınmış olması demektir. İyne yoluyla satmasına memur kılınmış olması demek değildir. Daha sonra aldığı malın satışı iyne yoluyla olmamaktadır. Zira kârı olmadan peşin parayla satmakta, borca karşılık daha az para elde etmiş olmaktadır.

«Bu, tahrimen mekruhtur ilh...» İmam Muhammed'e göre böyledir. Hidaye'de bu kavil benimsenmiş ve buna kesin gözü ile bakılmıştır. Hidaye şerhi Fethü'l Kadir'de, «Ebu Yusuf bu satışın, bu alış verişin mekruh olmadığını söylemektedir.» denilmektedir. Gerekçe olarak da şu ifadelere yer verilmektedir: «Çünkü sahabelerden çokları bu tür alışverişi yapmışlardır ve bundan dolayı da övülmüşler, ve buna faiz olarak addetmemişlerdir. Çünkü bir kimse bir kağıdı bin liraya satacak olursa, yani değerinin çok üzerinde de satsa caizdir, mekruh olmaz» (Tabiki karşıdaki aldatılmıyor ise böyledir.) İmam Muhammed bu konuda, «Bu tür alışverişler, benim inancımda dağlar kadar büyük, kötü bir olaydır. Faiz ve riba yiyicilerinin emellerine ulaşmak için ihdas ettikleri bir akit türüdür. ResuluIIah Sallallahu aleyhi vessellem, bu tür alışveriş yapanları zemmetmiş ve şöyle buyurmuştur: «Sizler iyne ile satış yapar, sabanın peşine düşer, öküzün kuyruğuna yapışır yani cihadı terkeder ziraatle meşgul olursanız zillete düşersiniz. Düşmanlarınız sizlere galip gelir» Böylece beyü'l iynenin zillete düşmeye vesile olduğu ve cemiyetin mahkum durumuna düşmesine vasıta olduğu hadis-i şerifte belirtilmiştir. Hatta bir rivayette, «Bu tür akitleri yapacak olursanız, Cenab-ı Hak size en kötülerinizi musallat kılar. O durumda en iyileriniz dua edenler de Cenabı Hak dualarınızı kabul etmez» buyurmakta, diğer bir rivayette de «Sakın iyne yoluyla alış verişe tevessül etme. Çünkü o musibettir» demektedir.

Fethü'l Kadir'de şu özet ifadeye yer verilmiştir: «Benim içime doğan, eğer bunu yapan tüccar, satmış olduğu malı tekrar kendisine veya bir miktarını kendisine avdet edecek şekilde yapacak olursa, mesela; yukarda beyan edildiği gibi on beş lira borç vererek daha sonra on liralık bir malı on beş liraya satarak bizatihi sattığı malı tekrar alması halinde tahrimen mekruh olmaktadır. Eğer mal kendisine avdet etmeyecek şekilde olacak olur, yani alan müşteri, götürür onu çarşı ve pazarda bir başkasına satacak olursa, bunda kerahet olmamakta, ama uygun bir yol da izlemiş olmamaktadır. Çünkü buradaki süre, bedel ve semenden bir bölüme tekabûl etmekte, borç ise dalma onun zimmetine vacip olarak sabit olmamaktadır. Hatta bu durumda bir satış yapılması mendub da denebilir. Tüccarın satmış olduğu mal bu yolla kendisine avdet etmediği takdirde bu satışa beyü'l iyne adı verilmez. Çünkü iyne satışı demek, satana o malın tekrar dönmesinin sağlanması demektir. Mutlak bir şekîlde malın satışı demek değildir. Aksi halde her satış beyü'l iyne olur. Bu da kimse tarafından söylenmiş değildir.

Bu görüşler, Fethü'l Kadir'in bu ifadeleri, Bahır, Nehir ve Şurunbulaliye gibi eserlerde benimsenmiş ve doğru olan da budur denmiştir. Seyyid Ebussuud, Ebu Yusuf'un caiz dediği şekli bu surette olana hamletmiş, İmam Muhammed'in görüşünü ve hadisdeki yasaklananı da satılan malın bizatihi tekrar satana daha ucuz bir fiyatla avdet etmesi şekline hamlederek iki görüş arasında bir telife gitmektedir.

Bütün bunlara rağmen Fetih'te yine bu konuda, «Bu zamanda yapılan birçok alışverişlerin Beyü'l iyne suretiyle meydana gelen alışverişlerden daha kötü olduğunu fukaha söylemektedir. Hatta Belh uleması -ki onlardan biri de Muhammed bin Seleme'dir- tüccarlara hitaben şöyle demektedirler: Hadiste yasaklanan iyne satışı, sizin satışlarınızdan daha hayırlıdır. Zira o sahihtir. Sizinkiler ise fasit bir akittir. Birçok alışverişleriniz, mesela zeytinyağını, balı veya susam yağını kabı iIe birlikte satar, daha sonra tahmini olarak kaba bir miktar vererek dara düşme yoluyla yaptığınız bu satışlar fasit olmaktadır. Kuşkusuz fasit satışlar, yasak olan gasp mesabesinde bir durum arzetmektedir. Kaldı ki Beyü'l iyne gibi sahih bir satışın, bu fasit akitlerle mukayesesi (her ne kadar beyül' iynenin mekruh olup olmadığında ihtilaf da olsa) mümkün değildir. Çünkü o, sizin açıktan fasit olarak yaptığınız bu akitlerden çok daha iyidir.»

«Çünkü bu durum ya zararı üstlenmedir İlh...» Yani borçlu olan kişi, kefiline iyne yoluyla bir mal satın almayı ve bundan meydana gelecek zararı üstleneceğini söylemesi halidir. Bu da caiz değildir. Mesela: biri, diğer birine, «Çarşıda alışveriş yap, ne zarar edersen ben öderim» dese, sahih olmaz ve zararı ödemekle de mükellef tutulamaz. Dürer.

«Veya meçhul bir malın alınmasına vekalet verilmiştir ilh...» Bu da kendisine verilen emre binaen,

bu şekilde görülmekte, meçhul bir malın alınması istikametinde yapılan vekaletler sahih olmamaktadır, Çünkü alınacak malın ne bedeli, ne de hangi mal olduğu bilinmemektedir.

«Biri, diğerine kefil olsa ilh...» Uygun olan, burada şöyle denmesi idi: Birisinin borcuna, alacaklıya karşılık birisi kefil olsa. Zira kefil olan, alacağına kefil olunan kişinin malum olması şarttır. Bunun için de ifadenin o istikamette olması daha uygun olurdu.

«Mahkeme kararı iIe sabit olacak veya iltizam yoluyla sabit olacak bir borca kefil olması ilh...» Buradaki ifadelerden, her ne kadar kefaletten önce sabit olmuş olan borçlar kasdedilmiş gibi görünüyorsa da asıl olan, burada kefaletten sonra meydana gelecek ve mahkemece sabit görülecek borçların kefil tarafından ödeneceğinin üstlenilmesidir. Yani bu ifade ile, «kefaletinden sonra kefil olduğu kişinin zimmetinde mahkeme yoluyla sabit olabilecek veya iltizam yoluyla kabul ettiği herhangi bir borcuna kefilim ama daha önceki borçlarına kefil değilim» demek istenmiştir.

«Onun isbatı kabul edilmez ilh...» Çünkü kefil olan kişi, kefalet aktinden sonra, mahkeme kararı ile sabit olacak bir borca kefil olmuştur. Beyyine (isbat) ise, bu borcun kefalet aktinden sonra meydana geldiğini ortaya koymamakta ve kefilin belirli şartlar içerisinde meydana gelecek borçları kefil olduğu isbatlanmış sayılmamakta, sanki bir yabancıya kefil olmuş olduğu söylenmektedir. Zira gaip olan kişinin, kefaletten sonraki borçlarına kefil olduğu, beyyine ile isbatlanmamış, o borçların da daha sonra meydana geldiği açıklığa kavuşmamıştır.

Bu ifadeler, yukarda metinde gecen mahkeme kararı ile ilgili hususlarda açıktır. Ama iltizam edeceği borçlar veya zimmette sabit olabilecek borçlar konusunda ise, durum değişiktir. Hatta iddiayı yapan kişi, gaip olan o borçlunun aleyhine, «falan beldenin mahkemesinde ikame ettiğim davada onun borçlu olduğunu ve bu borcunda kefaletten sonra meydana geldiğini isbat ettim ve mahkemede benim lehimde onun borçlu olduğuna karar verdi» dese ve bunu da bulunduğu beldenin mahkemesinde isbatlasa, kefil sorumlu sayılır. Dava sahihtir. Çünkü kefil, gaip olan kişi yerine hasım olarak mahkemenin hüküm vermesi için yeterli sayılmakta, bu hususta da kefaletin gaip olan kişinin isteğine binaen veya teberru yoluyla kefalet olması hallerinde değişmemektedir.

Ancak fark; eğer kefalet, gaip olan kişinin isteğine binaen gerçekleşmemiş ise, mahkemenin verdiği karar yalnız kefili ilgilendirir. Nitekim Fetih'te de böyle ifade edilmiştir. Bunun için de Fusul-İmadiye'de mesele şu şekilde tasvir edilmektedir: «Biri, bir kimse aleyhine gaip olan bir kişinin borcuna kefil olduğunu iddia etse, hakkında dava acılan kişi de kefil olduğunu kabullense, ama bir alacağı olduğunu kabul etmese, davayı açan da o gaip olan kişinin zimmetinde şu kadar alacağı olduğunu isbatlasa, bu durumda mahkeme ancak kefil aleyhine değil, her ikisi aleyhine karar vermiş olur. Gaip olan kişi geldiği takdirde, «hayır ben borçlu değilim» şeklinde bir inkar ileri sürdüğü takdirde, inkarına iltifat edilmez. Çünkü davayı açan, gaip olan kişinin zimmetinde kefaletten sonra şu kadar borç sabit olduğunu beyyine ile isbatladığına göre, mahkeme de buna binaen karar vermiş olduğundan, mahkemenin kararı nakzedilmemektedir. Onun zimmetinde borç olduğuna karar verilmesiyle, kefili olan kişinin de onun yerine hasım olarak ikame edilip, kefil aleyhine direkt olarak, gaip olan kişiye zımnen borçlu olduğu istikametinde hüküm verilmesi, normal kabul edilmektedir.»

Ama metinde olan mesele, bunun hilafınadır. Çünkü orada iddia eden kişi, falan borçlu kişinin zimmetinde şu kadar alacağı olduğunu isbat ediyor, bu da onun kefilidir diyor. Onun borçlu olduğunu isbata yönelmesi halinde, mevcut olmayan bir kişiye, mahkemede gıyabi bir karar verilmiş olacağından caiz olmamaktadır. Zira bu meselede kefil onun hasmı kabul edilmemektedir. Çünkü kefaletin şartı olan yani kefaletten sonra sabit olan bir borca kefil olma durumu, mahkemece sabit görülmemekledir. İki mesele arasındaki fark, bu bakımdan acık görülmektedir. Her ne kadar Nehir sahibi ve diğer bazı fukahaya bu fark açık gelmemiş olsa da durum böyledir.

Bahır sahibinin fukahaya nisbet ederek. «Burada gaip aleyhine verilen hükmün kabul edilmemesi ve bu konuda kesin bir ifade kullanmaları, zayıf bir rivayete binaen olsa gerektir.» sözü, biraz tuhaf olmaktadır. Daha kuvvetli olan rivayete ve müftabih olan görüşe göre, gaip olan kişi aleyhine kararın geçerliliğidir. Dolayısıyla burada da geçerli sayılması gerekir. Çünkü müftabih olan görüşe göre gaip olan kişl aleyhine kararın geçerli olması, böyle bir hükmü kabul eden hakimden sudur etmesine bağlıdır. Mesela; Şafii mezhebinden olan bir kadı'nın, gaip olan bir kişi aleyhine karar vermesi ve onun hakkında hüküm vermesidir. Hatta bu hükmü Hanefi mezhebinden olan bir kadıya iletecek olurlarsa bozmaz, onu uygular. Nitekim Bahır sahibi kendisi de Kitabu'l Kada'da böyle söylemektedir. Fukahanın buradaki ifadeleri ise, Hanefi mezhebinden olan bir kadı inhisar etmektedir. Çünkü bu durumda hasım olmadan mahkemenin gıyabi bir karara varması halinde, hüküm geçerli sayılmamaktadır.

«Gaîp olan Zeyd aleyhinde şu kadar alacağı olduğunu isbat etse ilh...» Bu mesele, yukarıdaki meseleden ayrıdır. Mahkeme yoluyla sabit olacak, mahkemenin kararı ile tesbit edilen borçla ilgili sayılmamakta, o meseleden mütalea edilmemektedir. Çünkü İbn-i Kemal, Sadr-u Şeria ve diğer muteber kitaplarda bu meselenin yukarıdakinden farklı, başlıbaşına bir mesele olduğu, zira burada mutlak bir mala kefil olunduğu söylenmektedir.

«Kefil olanın, ödediği malı gaip olandan alması caizdir ilh...» Bu da gaip olan kişinin isteğine binaen mevcut olan kişinin kefil olduğu isbat edilir ve mahkemede hasım olarak kefil olunacak olur ve borç her ikisi aleyhinde sabit olduğu kabul edilir, yani gaip olanın borçlu, mevcut olan kefilin de sorumlu olduğuna karar verilecek olursa, bu durumda kefilden alınan para, alacaklıya verilir. Gaip olan kişi döndüğü takdirde kefil, ikinci bir davaya gerek duymadan, adına ödemiş olduğu parayı ondan alır. Zira mahkemenin daha önce vermiş olduğu kararda zımnen gaib olan kişi aleyhine de hüküm verilmiş olmakta, bunun için de ikinci bir davaya gerek duyulmamaktadır.

«Çünkü burada kefil olunan mîktar mal ilh...» Yani kefaletten sonra, sabit olan bir borç çeklinde kayıtlanmamış, mutlak bir şekilde olduğu ortaya çıkmıştır. Bundan önceki meseledeki durum ise, bunun hilafına olmaktadır. Çünkü orada kefaletten sonra mahkeme kararı ile şahit olan bir borç şeklinde kayıtlı sayılmaktadır. O kayıt bulunmadıkça kefil olmamış olmakta, dolayısıyla onun adına hasım olarak mahkemede karara muhatap olamamaktadır. Nitekim Kadıhan'ın Camiü's Sağir şerhinde bu şekilde beyan etmesi, meseleye açıklık getirmektedir.

Bu talil kefil aleyhine verilen karara bir gerekçe teşkil etmekte, ama bu kararın esas borçlu olana sirayet edebilmesi, kefaletin onun isteğine binaen olmuş olmasına bağlıdır. Ama onun isteği olmadan kefil kendiliğinden kefil olmuş olursa, kefil aleyhinde verilen karar, gaip olan o borçluya sirayet etmemekte, onu ilgilendirmemektedir. Bunun gerekçesi de Nehir'de beyan edildiği gibi, kefilin kefaleti kabul etmesi ile esas borçlunun izni olmadan, isteği olmadan kefil olduğuna göre, borcun subutu, kefilin iddiasına göre veya onun ikrarına binaen olmakta, onun iddiası ise başkasını ilgilendirmemektedir. Ama onun isteğine binaen kefil olmuş ise, bu da esas borçlunun mal ikrarını tazammun etmekte, çünkü kefil olmasını istediğine göre zimmetinde olmayan bir şeyi ödemeyi emretmesi, düşünülemez.

«Benim falana olan borcuma kefil ol» isteği, borçlu olduğunu itiraf sayılmakta, buna binaen de kefil aleyhine verilen karar, gaip olan kişi aleyhine de zimnen verilmiş bir karar niteliği taşımaktadır. Daha sonra Nehir'de şöyle denmektedir: «Camiü'I Kebir'de mesele dört suretle izah edilmektedir, Kefalet ya mutlak bir şekilde tecelli eder. «Senin falan kişi zimmetindeki borcuna kefilim» demesi gibi Veya mukayyet bir kefalet olur ki o da, «Falanın zimmetindeki bin Iiraya kefilim» demesi halidir. Bunlar da ya borçlunun isteğine binaen olmuş veya kefilin kendiliğinden kefil olması şeklinde tecelli eder. Yukarda beyan edildiği gibi mukayyet olan kefalet, eğer isteğe binaen olmuş ise, verilen karar her ikisi aleyhinde verilmiş bir karardır. Aksi halde yalnız kefil aleyhine verilen bir karar olur. Ama mutlak kefalette ise, verilen karar, kefalet borçlunun isteğine binaen olsun, isterse kendi tarafından teberru yoluyla kefil olmuş olsun, bu surette karar, her ikisi aleyhine de geçerlidir. Çünkü alacaklı olan kişi, kefil aleyhine borcu olduğunu isbat etmesi, esas borçlunun zimmetinde borcu olduğunu isbat etmesine bina edilmektedir. Bu durumda kefil, onun yerine hasım ikame edilmektedir. Zira Hanefi mezhebinde gaip olan bir kişi aleyhine direkt karar geçerli sayılmamaktadır. Meselenin tamamı Fetih'tedir.»

«Bu da bir çaredir ilh...» Bahır'da, yukarda saydığımız dört meselenin, Cami'den nakledildiği açıklanmakta, daha sonra mutlak bir kefaletle çarenin, (mevcut olmayan kişi aleyhine mahkemenin hüküm vermesinde) bu olduğunu zikretmekte, mukayyet olan kefaletlerde ise bu çare, bir fayda sağlamamaktadır. Zira verilen kararın, gaip olan için de geçerli olması, mukayyet kefaletlerde kefaletin isteğe binaen olması ile kayıtlıdır.

Ben derim ki: Bunu bir çare olarak kabul etmesi, aşağıda beyan edilecek muvazaa yoluyla mümkündür. Onun da şartı, gaip olan kişinin zimmetinde bir borç olduğunu beyyine ile isbat etmektir. Bu da mutlak kefaletlerde açıktır. Kefalet, gerek isteğe binaen olsun, gerek kendiliğinden kefil olmuş olsun bu mutlak bir şekilde kefil olduğuna dair verilen hüküm gaip olan kişiye de sirayet edecek nitelikte bir hükümdür. Çünkü kefil, kefaleti ikrar edip, borcu ikrar edecek olur, dava açan da borcu isbat edip miktarını belirleyerek kefili bu borcu ödemeye ilzam ederse, ki bu da evvela gaip olan kişinin borçlu olduğunu isbat etmesi daha sonra da kefili olan bu kişinin ödemeyi kabul etmesine bağlı olduğuna göre, her ikisi aleyhine verilmiş bir karar olmaktadır. Zira muteber olan görüş, Fetih'te beyan edildiği gibi, direkt mevcut olmayan gaip bir kişi aleyhine kararın verilememesidir.

Ancak mevcut olan bir kişiye veya onun aleyhine bir hak iddia eder ve bu hakka da ancak gaip olan bir kişinin zimmetinde borç olduğunu isbatla ulaşması mümkün olacak olursa, isbat edildiği takdirde her ikisinin sorumlu olduğu ortaya çıkmış, daha sonra da iddia eden kişi kefili ibra ederek kefaletten beri tutması halinde, gaip olan kişi aleyhinde verilmiş olan karar sabit olarak kalmaktadır.

Belirli bir miktar, mesela; bin lira gibi bir borca mukayyet kefalette ise hüküm, gaibe sirayet etmemekte, ancak onun isteğine binaen kefil olduğu isbat edilirse, o zaman onu da ilgilendirmektedir. Nitekim yukarda meselemiz tekrar tekrar dile getirilmiştir. Bu hile, mukayyet olan kefalette görülmemekte, çünkü kefaletin onun isteğine binaen, yani gaip alacaklı olan kişinin, böyle bir kişinin beyyinesi de (isbatı da) elinde mevcut değildir. Yalancı şahitler getirerek böyle bir hileye başvurmak, kesinlikle caiz değildir.

Kefilin istek üzerine kefil olmaması halinde de başkasının kefil olduğunu ikrar etmesi ve borçlu olduğunu söylemesi onun ikrarına binaen olduğundan gaip olan kişiyi ilgilendirmemekte, hatta «onun isteğine binaen kefil oldum» demesi halinde bile borç ancak kefili ilgilendirmekte, karşı taraf bunu kabullenmedikçe mahkeme kararı onu ilzam etmemektedir.

Bu açıklama ile mukayyet olan kefalette gerek emre binaen ve gerekse kendi isteğine binaen kefil olduğu, yine kefilin ikrarı ile meydana gelecek olursa, bu çareye baş vurulması bir şey ifade etmemekte ve verilen karar, yalnız kefili ilgilendirmektedir.

«Havalede de hüküm böyledir ilh...» Bu konuda Fethü'l Kadir'in ifadesi aynen şöyledir: «Havalenin durumu da yukarda saydığımız vecihler üzerinedir. Yani mutlak olur, mukayyet olur. Bunlar ya isteğe binaen olur veya teberru yoluyla, istek olmadan olur. Yani dört şekilde tecelli eder.» Mesela, Camiü'l Kebir şerhi Tahrir'de, Makdisi şerhinde bu şekilde izah edilmektedir.

Durum böyle olduğuna göre, mutlak bir havale hususunda şahitler mahkemede beyanda bulunsalar, bu durumda verilen karar, hem mevcut olan ve hem de gaip olan kişi için geçerli sayılmakta, davayı açan kişi emre binaen veyahutta emre binaen olmadığı konusunda bir iddiada bulunmasa da her ikisi için geçerlidir. Ama şahitler mukayyet bir havale ile havale yapıldığına dair bir beyanda bulunacak olurlarsa, iddia eden kişi, emre binaen havalenin olduğunu iddia ederse, bu durumda mevcut olan kişi aleyhine verilen karar, gaip olan kişi aleyhine de verilmiş bir karardır. Bunun gereği olarak da rücu hakkı sabit olur.

Ama iddia eden kişi emre binaen böyle bir havalenin olduğunu iddia etmezse, havaleyi kabul eden kişi de parayı ödeyecek olursa, karar ancak havaleyi kabul eden kişi için geçerlidir. Rücu hakkı sabit olmaz. Meselenin tamamı, yukarda adı geçen eserde zikredilmiş olmakta, bununla da şuna işaret edilmektedir: «Havale de böyledir» meselesi, yani hileye baş vurulan mesele gibidir demek değil, dört suret aynen havalede de mevcuttur denmek istenmektedir. Çünkü havalenin sahih olmasının şartı da havale edilen miktarın malum olmasıdır. Nitekim ilerde gelecektir. Mesela; bir kimse, «Falan beni, sana bin lira ödeyeceğine dair havale etti. Bin liramı öde» der, o da havaleyi kabul edecek olursa, bin lirayı ikrar etmiş olur ve bin lirayı ödemek mecburiyetindedir. Bu durumda gaip olan kişi aleyhine beyyine ile isbatı görülmemektedir. Bu da mutlak bir havale şeklidir. Zira belirli bir nevi ile kayıtlanmamakta, bunun için mutlak bir havale olarak kabul edilmektedir.

METİN

Bir kimsenin, bir mal satın alan müşteriye karşı, «Malı al, eğer elinden alınacak olursa, ben onun parasını almaya, parasını ödemeye kefilim» dese, satılan malın müşteriye ait olduğu ve satıcısının da mülkü olduğunu teslim sayılır. Daha sonra o malda bir hak iddia edemez. Şuf'a hakkı gibi bir hakla ilgili davası dinlenmez. Mesela; bir kimse satış akti ile ilgili bir senede ve kontrata şahit olduğunu yazar ve «Satanın mülküdür» der veya «Kesin (nafiz) bir satış ile satmıştır» ikrarını yazarsa, bu, o malın mülk olduğunu teslim sayılmakta, daha sonra o malda malik olduğu veya ona ait olduğu iddiası kabul edilmemekte, mesela, hakim huzurunda satış aktine dair şahitlikte bulunsa, mahkeme karar verse veya vermese durum değişmemektedir. Ama mutlak bir satış olduğuna dair şehadetini bir senet üzerinde isbat etse (yazsa). «Kendi mülkünü satmıştır» veya «Kesin (nafiz) bir bey' yapmıştır» kaydını koymasa, hakkı teslim sayılmaz.

Yine şahitlik yapan kişinin ifadesi, akti yapanların ikrarı istikametinde olacak olursa, onun o malda bir hak iddia etmesine mani teşkil etmez. Çünkü bu, haberden ibaret bir durumdur. Daha sonra mülkiyet davası ile kaza teşkil etmez.

Musannıf burada yalnız yazıdan bahsetti, altına mühür ve imza koymaktan bâhsetmedi. Çünkü onların örf ve adetlerine göre mühür bulunurdu. Lüzumlu olup olmadığı aşağıda zikredilecektir. Kefil, «Ben bir ay sonrasına kefil oldum» dese, alacaklı da «Hayır, peşin olan borca kefil oldun»

diye cevap verse, söz hakkı, burada kefile aittir. Çünkü peşin mütalebeyi ikrar etmektedir.

Aşağıdaki meselede ise hüküm bunun aksinedir. Şöyle ki: «Benim zimmetimde bir ay sonra vadesi gelecek yüz lira alacağın var» diye ikrarda bulunsa, alacaklı da peşin olduğunu söylese, burada söz hakkı alacaklıya aittir. Çünkü süreyi inkar eden odur. Ertelenmiş borcu, peşin olarak almak isteyene karşı borçlu olanın baş vuracağı hilelerden (çarelerden) biri de eğer süreyi inkar edeceğinden veya ikrarına dayanarak peşin olduğu iddiasından korkuyor ise, borçlu olan, alacaklıya, «Alacağın peşin midir, yoksa vadeli midir» diye sorar, «Peşindir» diyecek olursa inkar eder. «Hayır, peşin değildir» der. Bu ifadeyi kullanmakta da bir beis yoktur. Zeylai.

Daman-ı derak dediğimiz, «Sen bu malı al, eğer elinden alınacak olursa, ben bunun parasına kefilim» dese, müşterinin elinden malın alınması halinde hemen ödemesi gerekmez. Ancak satıcıya parayı iade etmesi hakkında mahkeme kararı sudur edecek olursa, o zaman bu kefilin ödemesi gerekir. Çünkü mücerret istihkak davası ile satış akti bozulmuş olmaz. Nitekim yukarda beyan edildi.

İZAH

«Birinin, müşteriye karşı kefil olması ilh...» Yani, «Sen bu malı satın al, korkma. Eğer mal elinden alınacak olursa ben bunun parasına kefilim.» demesidir. Bu da satılan malı teslim demektir. Yani malın, satıcının mülkü olduğunu kabul etmek demek olur. Eğer böyle bir kefalet, satış aktinde şart koşulmuş ise, bu da kefilin kabulüne mütevakkıftır. Bu durumda malın, bai'e ait olduğuna dair garanti veren, kefil olmuş olur. Eğer akitte şart değil ise, o zaman maksat, bey' ile ilgili hükümlerdir ki o da müşterinin rağbetini artırmak olur. Bu durumda da mülkiyetin ikrarı mesabesinde kabul edilmesi gerekir. Sanki bu durumda kefil olan kişi, müşteriye, «Sen o malı satın al, zira o mal satanın mülküdür» demek istemesi olur. Daha sonra bai'in mülkü olmadığı, başka birine ait olduğu istihkak yoluyla ortaya çıkacak olursa, «Ben ona kefilim» demesi, baiden yani satıcıdan semenini alamaması halinde ona kefil olmuş olur.

«Şuf'a hakkı gibi bir hak iddia edemez ilh...» Yan'i kefil olan kişi, satılan gayr-i menkulün şefii olacak olur, o evi satın alan müşteriye de bu şekilde kefil olmuş ise, şuf'a hakkını teslim etmiş sayılır. Bununla ilgili bir davada bulunamaz. Bahır. Bulunduğu takdirde mahkemece davası dinlenmez.

«Mahkeme huzurunda, satış olduğuna dair şahitlik ederse ilh...» Çünkü satışın olduğuna dair böyle bir şehadet, satış aktinin nafiz olduğu istikametinde ikrar sayılır. Bütün rivayetler de bu konuda ittifak halindedir. Zeylai, Nehir.

«Yukardaki kayıtlardan hali olarak bey' iddia ederse ilh...» Yani mutlak bir şekilde sattı» diye ifadesini kayda alır, «mülkünü sattı veya satışı geçerlidir. (nafizdir)» gibi ifadeleri kullanmazsa, daha sonra o malda mülkiyet iddiası kabul edilir. Çünkü bu şekildeki ifade, satıcının malı olduğunu ikrar demek değildir. Satıcı bazen başkası adına vekaleten, kendi malı olmayanı veya fuzuli olarak satmış olması da mümkündür. Bunu senet'e veya kontrat'a yazması, hadiseyi mahkemede isbat etmek içindir.

Ama yukarıdaki mesele bunun hilafınadır. Orada «Mülkünü sattı» veya «nafiz (kesin) bir satış gerçekleştirdi» şeklindeki ifadesi bulunduğu takdirde, tekrar mülkiyet iddiasına kalkması, oradaki ifadesine ters düşer.

«Çünkü mücerret haberden ibarettir ilh...» Falan bir şeyi sattı şeklinde haber verse, onun kendi mülkü olduğuna dair bir iddia ile karşı koyabilir. İddiası sahihtir. Dürer. Fukahanın buradaki sözleri, şehadet mutlak bir şekilde olduğu takdirde, mülkiyeti ikrar sayılmaz. Susması halinde daha sonra dava açmasına mani bir durum olmadığını da açıkça beyan etmektedir. Bahır.

Ebussuud, haşiyesinde, «Şeyhimiz ve hocamız Şelebi, fetvasından naklettiğl bir ifadeye göre, mal satılırken satış meclisinde bulunan ve sükut eden kişi, eğer özrü yok ise, daha sonra o malda bir mülkiyet davasına mani teşkil eder. Zira bu haksız yere satılmış iddiasını ortadan kaldırmak için mani olmadan susması, kendisinin malı olmadığını ikrar mesabesinde kabul etmesi demektir» demiştir.

Ben derim ki: Vasiyetlerle ilgili bölümden önce geleceği ve beyan edileceği gibi, bu durum, yakın akraba ve karısı hakkındadır. Yine yapılan herhangi bir satış karşılığı uzun süre susması, daha sonra mülkü olduğunu iddia etmesi halinde de durum aynıdır. Hayriye isimli eserin dava bahsinde, ulemanın metin, şerh ve fetva kitaplarında nassan şöyle bir beyanda bulunduklarına yer verilmektedir: «Müşterinin satılan bir malda tasarruf yapması ve karşı tarafın da buna muttali olması halinde velevki o yakın akrabası olmasa da yani müşterinin satın aldığı arsa üzerinde bina

yapması, ağaç dikmesi veya bir ekin ekmesini görüp susan kişinin daha sonra mülkü olduğuna dair dava açmasına bu durum manidir.»

«Mühür meselesini zikretmedi, ona temas etmedi ilh...» Kenz isimli eserde şahitliğim ihtiva eden yazının altına mühür kaydını da koymuştur. Fethü'l-Kadir'de «Bu konuda mühür, onların zamanında kullanılan bir durumdu. Ki ismini senet'e yazdıktan sonra kurşun veya diğer bir maden üzerine ismi nakşedilmiş mührü, ismi üzerine basması, daha sonra onun tahrif ve değiştirilmesini önlemek için kullanılan bir yol idi. Bizim zamanımızda böyle bir durum yoktur» denmektedir. Hüküm, ister mühür olsun, isterse olmasın -İnaye'de olduğu gibi- değişmemektedir.

Nehir'de bu konuda, «Şahitlikteki beyanı ihtiva eden dosya ve senet üzerinde yalnız mühür durumu örf haline gelse, hükmü ne olur meselesiyle ilgili bir duruma rastlamadım. Ancak yazının muhtevası, satanın mülkiyetini ihtiva ediyor. altında da böyle bir mühür var ise, bu mülkiyetin satana ait olduğunu itiraftır. Eğer mühür veya imzası yok ise, yazıdaki ifadeler itiraf olarak kabul edilmez. Çünkü yazı, yazıya benzeyebilir. Yazının muhtevası, ancak imza ve mührü ile kendisine ait olduğu kabul edilir» denmektedir.

«Bir aylık süre ile bir borca kefil olduğunu söylese ilh...» Yani «Ben ödemeyi, ancak bir aydan sonrası için üstlendim» demesi, «Senin şu anda benden böyle bir talep hakkın yok» demektir.

«Söz hakkı, kefilindir ilh...» Zahirü'r Rivaye'de beyan edildiği gibi, kendisine yemin teklifi de yapılır. Çünkü «Söz hakkı falana aittir» ifadeleri, yemini ile sözü kabul edilir demektir. Tahtavi, «Bu hükmün Zahiru'r Rivaye'ye ait olduğunu söylemesi, Ebu Yusuf'tan nakledilen ve «Söz yeminiyle birlikte alacaklıya aittir» ifadesinin zayıf bir kavil olduğunu ifade etmek için zikredilmiştir» demiştir.

«Çünkü mütalebeyi inkar etmektedir ilh...» Yani kefilin «Bir ay süre ile kefil oldum» demesine, karşı tarafın «Hayır peşin ödemeye kefil oldun» şeklindeki iddiayı, kefil olan kişi inkar etmekte ve «Hayır, peşin olarak ödemeyi üstlenmedim» demektedir.

«İkinci meselede söz hakkı, alacaklıya aittir. Çünkü süreyi inkar eden odur ilh...» Borcu ikrar eden (kabullenen), hemen ikrar akabinde mütalebe sebebinin bulunduğunu da ikrar ediyor demektir. Çünkü zahirde borç, öyle görülmektedir. Zira bu borcun, aldığı borca karşılık veya telef ettiği bir malın kıymeti olarak veya bir satıştan mütevellit bir borç olması muhtemeldir. Çünkü makul olan, bir kimse, malını elinden çıkarırken veya telef edilen malın bedelinin peşin ödenmesini istemiş olmakta, dolayısıyla peşin olduğu iddiası asla uygun düşmemekte, borçta süre ise arızi bir durum olarak görülmektedir.

Borçlunun da borcu ikrar etmesi, asılda peşin ödenmesi istikametindedir. Halbuki o, borcun ertelenmiş olduğu istikametinde bir iddia ileri sürmekte, karşı tarafta bunu inkar etmektedir. Kefalet konusunda ise, borcu ikrar demek değildir. Çünkü kefil üzerinde, sahih olan kavle göre borç sabit olmamakta, ancak kefil zimmetinden mütalebe hakkı bir ay sonra sabit görülmektedir. Alacaklı ise, bu mütalebenin kefil hakkında anında peşin olması iddiası ile ona karşı koymakta, kefil de bunu inkar etmektedir. Onun için söz hakkı, kefil meselesinde, kefile ait görülmektedir. Burada ise durum değişiktir. Çünkü kefalet meselesinde borca kefil olması ve mütalebe hakkının sabit olması, değişik suretlerde tecelli edebilir. Peşin olabilir, ilerde olacak bir borca kefil olması nedeniyle ilerde ödemeyi üstlenmiş olması da mümkündür. Bu bakımdan kefalet meselesinde söz hakkı kefile, ikinci meselede ise söz hakkı alacaklıya ait sayılmıştır.

«Yalan söylemeden korkarsa ilh...» Yani zimmetinde ertelenmiş bir borç olan kişi, karşı tarafın borcun peşin olduğunu iddia etmesi halinde, borcu inkar edecek olursa, yalan söylemiş olacağından korkuyor. Karşı tarafın iddiasını kabullendiği taktirde peşin olarak ödemesi gerekiyor. Bu durumda onun şöyle demesi caizdir: Alacaklıya, «Senin borcun peşin mi yoksa vadeli mi?» diye sorar. Vadeli olduğunu kabul edecek olursa, meselede bir itiraz olmamakta, peşin olduğunu söyleyecek olursa, o zaman peşin olmasını inkar edebilir. Çünkü bu inkarında sadıktır, doğru söylemektedir. Bunu söylemesinde de bir beis yoktur.

Diğer bir kavle göre «Senin, benim üzerimde hakkın yoktur» der. Bununla peşin bir hakkı olmadığını kasdedecek olursa, bunda da bir beis olmadığı söylenmiştir. Böyle bir hakkın olmadığını söylemesi ile karşı tarafın hakkını inkara gitmiyor, peşin olmadığını söylemek istiyorsa, o zamanda caizdir, denmiştir. Zeylai. Burada inkar edenin, yemin teklifiyle karşı karşıya kalıp kalmayacağı konusuna temas edilmemiştir. Ancak inkar eden, karşı taraf beyyine getirmediği ve ona yemin teklif ettiği takdirde o yemin edecek ve söz hakkı tabiki yeminiyle onun olacaktır.

«Satıcı aleyhine aldığı parayı iade etmesi konusunda, mahkeme kararı olmadan istihkak oyluyla mal elinden alınacak olursa ilh...» Yani Daman-ı Derak dediğimiz malın, garanti edilmesine kefil olan bir

kişi, müşterinin malı satın almasından sonra, başka bir müstahik tarafından mal elinden alınacak olursa, direkt kefil olan kişiye gidip kefil olduğu için parayı isteyemez. Bu, ancak mahkeme, satan kişinin aldığı parayı iade etmesine karar verdiği andan itibaren kefile, müşterinin rucu etme imkanı doğar.

Daha yukarda da istihkak bahsinden söz ederken, iki kısım olduğuna temas edilmişti. Biri, nakil istihkak, diğeri de davayı tamamen iptal eden istihkak. Buradaki istihkaktan maksat, malı bir yerden, diğer bir yere nakleden istihkaktır, iptal eden istihkak değildir. Mesela; satmış olduğu cariyenin müşteri yedinde altı aydan önce doğum yapması ve bu çocuğun nesebini satan kişinin itiraf etmesi halinde, bu istihkak davası, bey' kökünden (aslından) iptal etmektedir. İkinci bir suret olarak, satın alınan arazinin başka bir kimse tarafından istihkak yoluyla alınması değil karşı taraf vakıf olduğu iddiasıyla gelirse, daha önce yapılmış olan satış akti aslından iptal edilir.

Bu istihkak da, akti iptal eden istihkaktır. Bu, aslı iptal eden istihkak davalarında mahkemenin henüz satıcının almış olduğu semeni iade etmesi istikametinde hüküm vermesinden önce, müşterinin, kefil olan kişiye rücu hakkı sabittir. Bu durumda satıcı, onu bir başkasından almış ise, onun da kendisine rücu yapılmadan önce satıcısına rücu hakkı doğmaktadır. Nakil dediğimiz mülkiyeti bir yerden diğer bir yere nakleden istihkak davalarında ise hakiki olarak rücu sabit olup, para kendisinden istenmedikçe onun do bir öncesine rücu etme hakkı doğmamaktadır.

Biraz önce belirttiğimiz gibi bununla ilgili hükümler, yukarda istihkak bölümünde geçmiş idi. Burada meseleyi istihkak ile kayıtladı. Çünkü istihkak yoluyla müşterinin elinden alınmaz, görme muhayyerliğinden dolayı akit bozulur veya muhayyerlik şartından dolayı malı iade eder veya kusurlu görmesinden dolayı malı satıcısına iade edecek olursa, bu durumda müşterinin kefile rücu hakkı sabit olmaz. Satıcıya vermiş olduğu parayı ondan isteyemez. Hatta bu durumda satın almış olduğu arazi üzerinde müşteri bir bina yapsa, daha sonra istihkak oyluyla elinden alındığı takdirde, binanın kıymetini kefilden isteyemez.

Yine satın alınan cariye olacak olur, müşterinin ondan çocuğu olacak olur, daha sonra müşteriden bu cariye istihkak oyluyla alınacak olursa, müşterinin de cariyeden doğan bu çocuğun kıymetini karşı tarafa ödemesi ve cariyedeki doğumdan dolayı eksikliğe karşılık bir miktar da tazminat ödemesi halinde kefil olan kişiden, ancak semeni yani bedel olarak satıcıya verilmiş olan şey istenebilir. Çocuğun kıymeti ve diğer tazminat olarak vermiş olduklarını kefilden alamaz. Siraç.

«Satış akti bozulmaz ilh...» Yani mücerret istihkak olması ve müşterinin elinden bu malın alınma ihtimali belirmesi ile satıcının yapmış olduğu satış akti bozulmuş olmaz. Zira mal sahibi (istihkak davası açıpta hak eden kişi), malını satan kişinin satışına icazet vermesi halinde -ki bu da fesihten önce ,olacak olursa- caizdir. Velevki onu kabzettikten sonra da olsa, sahih olan kavle göre durum aynıdır. Bu durumda semenin iadesi ile ilgili satıcı aleyhine mahkeme kararı olmadıkça, paranın iade edilmesi vacip olmamakta, dolayısıyla kefil üzerine de parayı ödeme durumu vacip görülmemektedir.

METİN

Devletin almış olduğu haraca (arazi vergisi) karşı. kefil olma da sahihtir. Buradaki haraçtan maksat, her yıl belirli bir miktarda alınan haraçtır. Ki buna haracı muvazzaf denir. Bu, zimmette borç olan haraçtır. Haraca karşılık kefalet sahih olduğu gibi ona karşılık rehin almak da sahihtir. Ancak harac-ı mukaseme dediğimiz tarladan çıkan üründen, belirli bir oranda hisse alma karşılığı rehin ise batıldır. Nehir. Bu da Bahır isimli eserindeki mutlak bir şekilde olabileceği görüşünün hilafınadır. İmam Zeylai'nin kefaletin caiz olduğu her yerde rehinin de alınabileceğini, çünkü kefalet ve rehin arasındaki müşterek hususun, alınacak hakkın garanti edilmesi olduğundan caiz olduğunu söylemesi, daman-ı derak da kefaletin caiz olup, rehinin caiz olmaması meselesi ile nakzedilerek kabul edilmemiştir. Zira damanı derak konusunda kefalet sahih olmakla birlikte, rehin sahih olmamaktadır.

Keza devletin, zaman zaman toplamış olduğu vergilere karşılık kefil vermek de caizdir. Bu vergiler haksız yere de alınsa durum değişmemektedir. Zamanımızda alınan vergiler gibi. Bunlar mütalebe (isteme) konusunda, diğer borçlar gibi olmakta, hatta onların da fevkinde bir husus arzetmektedir. Zira ödemeyenler, hapis veya başka cezalarla cezalandırılmaktadırlar. Hatta bu, toprağı kiralayandan alınacak olursa, kiracı vermiş olduğu bu vergiyi, esas toprak sahibinden alabilir. Fetva da bu kavle göre verilmiştir. Sadr-u Şeria da böyle ifade etmiş, musannıf İbn-i Kemal, Sadr-u Şeria'nın görüşünü benimsemişlerdir.

Ancak Şems'ül eimme Serahsi, bu konuda. borçlu olan kişinin kefilden, kefil olmasını istemesi

halinde, kefilin rücu hakkının sabit olabileceğini, ancak kefil vermeye devlet tarafından zorlanacak olursa, bunun rücu hakkında muteber sayılmayacağını söylemiş, bu görüş de Ekmel isimli müellif tarafından zikredilmiştir.

Hatta bazı fukaha bununla ilgili olarak. bu tür vergilerin, adil bir şekilde tevziini yapan kişinin sevap kazanacağını söylemişlerdir. Buna göre fasit olmamakta, çünkü devletin ihtiyacına binaen adil bir şekilde alınan vergiler, fıskı gerektirmemektedir. Ancak bu da nadir olmaktadır.

Bezzaziye'nin vekalet bahsinde, «Biri, diğer birine, «valinin musadarasından beni kurtar» der veya esir, bir başkasına, «beni burdan kurtar» der, o da kurtarmak için belirli bir miktar ödeyecek olursa, ödeyen kişi, kurtulan kişiye, «eğer ödersem senden alırım» gibi bar şart koşmasa dahi sahih olan kavle göre verdiği kadarını ondan alabilir.

Ben derim ki: Bu, zamanımızda çok vuku bulan, bilhassa ülkemizde vuku bulan olaylardandır. Şöyle ki, subaşı dediğimiz kişi, birini yakalar ve hapseder. Mahpus, diğer birine, «beni kurtar» der, o'da belirli bir meblağ ödeyerek onu kurtaracak olursa, rücu hakkı şart koşulmasa dahi, ödeyen kişi, kurtulan kişiden vermiş olduğu miktarı alır. Hatta «mücerret beni kurtar» demesi de bu konuda yeterlidir. Mesela: Bezzaziye'nin kenarında musannıfın kendi yazısıyla böyle olduğuna dair bir işaret bulunmaktadır.

Toplu vergilerden hissesine düşecek miktara karşılık veya yılda alınan vergilere karşılık kefil olma ve ödeme de caizdir. Her ne kadar başka şekilde de tefsirler yapılmış ise de, durum ne olursa olsun kefaletin bu konularda sahih olacağı Sadr-u Şeria'nın ifadesidir.

İZAH

«Yılda bir defa alınan haracı muvazzaf karşılığı kefalette sahihtir ilh...» Çünkü bu kul tarafından, isteklisi bulunan bir borç olduğundan diğer borçlara benzemektedir. Meselenin tamamı, Zeylai'de beyan edilmiştir. Bu talil; yani borçtur, mutalebesi mümkündür şeklindeki talili, fukahanın tümü benimsemiştir. Bu da ödemesi gereken haraca has bir durum olduğu, bunun da yılda bir defa alınan horacı muvazzaf olduğu söylenmiştir.

Ama çıkan üründen bir miktar alınması şeklinde olan harac-ı mukaseme, arazide belirli bir miktarda çıkan bir üründür. Bu da aynıdır, ödenmesi gerekmeyen bir husustur. Yani helak olduğu takdirde bir şey ödemez. Yukarda da beyan edildiği gibi ayan dediğimiz mevcut, belirli mallara borç olmadığı müddetçe kefalet sahih değildir. Tahtavi.

«Bahır isimli eserde mutlak şekilde ifade edilenin hilafına ilh...» Bahır'da, «Bu ifade, mutlak olarak kullanılmış, yani hem harac-ı muvazzafa, hem de harac-ı mukaseme karşılığında kefaletin sahih olduğunu söylemiştir. Ancak bazı fukaha bunu haracı muvazzaf ile kayıtlamışlardır» denmektedir. Bahır'a yapılan itiraz şu şekildedir: Bahır sahibi İbn-i Nüceym, Kenz'in sözünü, mutlak bir şekilde değerlendirmiş, halbuki muvazzaf dediğimiz yılda bir defa ödenen ve zimmette borç olan haraç ile kayıtlı olması karinesi, böyle bir anlamaya yardımcı olmamakta, bunun içinde haraçta kefaletin sahih olması hamcı muvazzaf olması ile kayıtlanması şart görülmektedir.

Yine yukarda beyan edilen gerekçe, böyle anlaşılması gerektiğine de açıkça delil teşkil etmektedir. Zira borç olan haraçta kefil alma, sahihtir. Bu da ancak harac-ı muvazzaf dediğimiz yılda bir defa alınan, zimmette borç olan haraca hamledilmesini gerektirir. Bunun için de Fetih'te «Kefaletin sahih olması, haracı muvazzaf olması ile kayıtlanmış, mukaseme yoluyla alınan haraç, bunun dışında kalmıştır. Zira bu zimmette vacip olan bir haraç şekli değildir.» denilmiştir.

«Vergiler karşılığı kefalet de sahihtir ilh...» Bu ifade, arapçada nevaip kelimesiyle ifade edilmektedir. Nevaip kelimesi, naibe kelimesinin çoğulu olmakta, bu da musibet manasına gelmektedir. Ama fukahanın ıstılahında ise değişik anlamlar almaktadır. Bu konuda Fethü'l Kadir'de, «Devletin haklı olarak almış olduğu vergiler ne vaip'dir» denmekte, buna örnek olarak da bekçi parası, ortak nehirlerin ayıklanma parası, ordunun techizi için alınan vergi veya müslüman esirlerin kurtarılması için devlet hazinesinde paranın olmaması halinde devletin halktan almış olduğu vergiler karşılığı, vergi borçlusu olan kişilerin ödeyemedikleri takdirde kefil göstererek kefilden alınması gösterilmektedir. Bu durumda olan vergiler karşılığı, kefaletin ittifakla caiz olduğu nakledilmekte, zira bu zengin olan her müslüman üzerine vacip bir hüküm olmaktadır. Zira amme yararına devlet başkanının vermiş olduğu emirlere itaat etmek imkanı olan kişiler için vacip sayılmaktadır.

Eğer bu, devlet bütçesinden, hazineden ödenmemesi gereken hususlarda olacak olur, hatta devlet bütçesinden ödenmesi gereken hususlarda olur, bütçe buna müsait olmayacak olursa, bu durumda da vergi yoluyla bir şeyin alınması caiz ve bu vergi borcuna karşı da kefil verilmesi caiz

görülmektedir.

Eğer bu nevaip dediğimiz vergilerden, haksız yere alınan vergiler kasdedilmekte ise -ki zamanımızda İran bölgesinde uygulanan ve insanlardan zaman zaman alınan vergiler buna örnek teşkil etmektedir. Mesela; terziden, boyacıdan vergi alınmakta, bu günlük olabileceği gibi ayIıkta olabilmektedir- böyle bir verginin doğru olmayacağı beyan edilmekte, buna karşılık kefaletin sahih olup olmayacağı konusunda fukaha ihtilaf etmektedir. Sahih olduğu bir rivayete göre kabul edilmiş, çünkü alınan vergi hak olsun veya hak olmasın, muhakkak ki onda mütalebe söz konusudur, devlet alacaktır. Bunun için de mütalebe olduğuna göre kefil verdiği takdirde esas borçludan almasının caiz olması da hükme bağlanmış durumdadır. Buna binaen bir kimse, bu vergilerin müslümanların arasında eşit bir şekilde taksimini üstlenir ve adilane taksim yapacak olursa sevap kazanacağı, mecur olduğu da söylenmiştir. Bu durumda kefaletin baş tarafında da belirttiğimiz gibi kefilin zimmetinde borç mu sabittir yoksa yalnız mütalebe mi sabittir? Sahih olan görüşe göre, mütalebe sabittir, deyn (borç) sabit değildir.

Borç sabittir diyenlere göre, bunun yasak olması ve bu konuda kefaletin sahih olmaması gerekir. Ama yalnız kefilin zimmetinde mütalebe vardır, borç değildir, dendiği takdirde kefaletin sahih olması mümkün görülmektedir.

İkinci bir görüşe göre burada da kefalet sahih olmaz. Zira her ne kadar burada mütalebe var ise de, kefaletin sahih olması halinde kefilin zimmetinde meydana gelen mütalebe, sahih bir borca karşılık meydana gelen mütalebe ile ilgilidir. Veyahut mutlak bir şekilde mütalebe ile ilgilidir, denmiştir.

«Kefil, borç ile de mükelleftir» diyen görüşe göre kefalet sahih olmamaktadır. «Mutlak bir şekilde borç da olabilir, mütalebe de olabilir» diyenlere göre, kefaletin caiz olması benimsenmektedir.

«Hatta kiracıdan alınacak olursa ilh...» Bu ifade, kefaletin sahih olduğunu teyid etmektedir. Zira kiracıdan alındığı takdirde, bu vergiyi ödemesi karşılığı, esas mal sahibi olandan kefil olmasa bile rücu hakkı sabit görülmekte, kefil olduğu takdirde rücu hakkının sabit olması, daha da akla uygun gelmektedir. Ancak bu konuda Bezzaziye'de, «Zahiru'r Rivaye'ye göre kiracının rücu edemeyeceği beyan edilmiş, fakih Ebu'l leys ise rücu eder, demiştir» denilmektedir.

Eğer bu komşudan alınacak olursa, «komşu rücu edemez» kaydı da konmuştur. Camiü'l Fusuleyn'de bunlara ek olarak, «İki ortaktan biri, ortağına ait harac borcunu ödeyecek olursa, teberru etmiş, kendi cebinden ödemiş sayılır.» denilmektedir. Kınye kitabının İcare bahsinin son bölümlerinde Zahirüddin-i Merginani'ye ve diğer fakihlere izafe edilerek şu ifadelere de yer verilmektedir: «Kiracı olan kişiden, devletin evlere dükkanlara karşı almış olduğu sabit vergiler alınacak olursa, kiracı mülk sahibine ödediği vergileri almak için rücu edebilir. Toprakta ve arazide kiracı olan kişinin durumu da bu istikamette olmaktadır. Fetva da buna göre verilmektedir.»

«Fetva, buna göre verilmektedir ilh...» Bu ifade, alınan vergiler haksız yere de olsa, bu konuda kefil vermek ve kefilin ödemesi daha sonra isteğe binaen olduğu taktirde, rücu hakkının sabit olduğu manasına gelmektedir. Arazide ortak veya kiracı olarak çalışan kişinin ödemesi meselesi de buna dahil olmaktadır. Bahır'da. «Fukahanın açık ifadelerinden anlaşılan, sahih olduğu görüşünün tercihidir. Yani bu vergiler haksız yere de alınsa, bunlara kefaletin sahih olduğu, fukahanın açık ifadelerinden anlaşılmaktadır» denmektedir. Bunun için de İbn-i Kemal, İdahü'l Islah isimli eserinde «Fetva, sahih olduğu istikametindedir» ifadesini zikretmektedir.

Haniye'de ise, «Sahih olan görüş, kefaletin bu tür vergilerde de sahih olmasıdır» denilmekte, buna binaen de kefil, eğer isteğe binaen kefil olmuş ise, kefil olduğu kişiye borcunu ödedikten sonra verdiğini almak üzere rücu hakkının sabit olduğunu da eklemektedir.

İhtiyar isimli eserde, 'onun metni Muhtar'da ve Mülteka gibi muteber eserlerde de bu görüş benimsenmiş ve hüküm olarak bu kabul edilmiştir. Her ne kadar Haniye sahibi, Camiü's Sağir şerhinde sahih olmadığı görüşünün, sahih olduğunu söylemiş ise, yukarda Haniye'de sahih olduğuna dair aynı kişinin görüşü yer almaktadır. Yine Fetava-ı Hayriye'de sahih olmadığına dair fetva verilmiş, bu fetvaya dayanak ve destek olarak Bezzaziye ve Hülasa isimli eserdeki şu ifadeler yer almıştır: «Sahih olmadığı da fukahanın ekseriyetinin kabul ettiği bir görüştür.»

Yine İmadiye isimli eserdeki şu ifadeye dayanarak bu neticeye varmışlardır: «Esir olan bir insan, başka birine, «beni burdan kurtar» der, kurtaran kişi bir miktar mal ödeyerek onu kurtaracak olursa, Serahsi bu konuda, «rücu eder» demiş, Muhit sahibi ise, «rücu edemez» demiştir. Sahih olan budur, fetva da buna göredir. Bu kavle binaen sahih olmadığı Fetava-ı Hayriye'de yer almıştır. Bu da Haniye ve İdahu'l İslah isimli eserler de, sahih olan kavle göre, «kefaletin sahih olmasıdır» sözüne bu ifadeler ters düşmekte ve o görüşü çürütmektedir denmiştir. Gerekçesi beyan edilirken, «Haksız

yere alıncın bu vergiler zulümdür, yok edilmesi vaciptir. Bunların kabulü ve takririne yardımcı olmak haramdır. Kefaletin bu konuda sarih olduğunu söylemek, o vergilerin varlığını kabul etmek, meşruiyeti istikametinde hüküm vermektir» denilmiştir.

Ben derim ki: Burada sözün özeti şudur: Karşımıza her ikisi de tercih edilmiş iki görüş çıkmaktadır. Bazı metinlerde kefaletin bu konuda sahih olduğu benimsenmiş, Kenz'in ve diğer muteber eserlerin naibe lafızından da anlaşıldığı gibi, buna kefaletin sahih olduğuna yer verilmiş ve kuvvetli olan görüşün de bu olduğu söylenmiştir.

Kebir'de hiçbir ihtilafa yer vermeden bunun, kesin olduğu kabul edilmiştir. Yukarda Esir meselesine gelince, aslında esir meselesinde kefalet söz konusu değil ve rücu durumu da söz konusu olmamaktadır. Çünkü Haniye'de tashih edilen, sahih olduğu söylenen görüş, esire rücu edebileceği meselesidir. Şerhü's-siyeri'l bey' ile ilgili değişik meseleler bölümünde bu konuda gerekli izahatı vermeye çalıştık.

Yukarıda beyan edilen illet meselesine gelince, yani «Bu zulümdür, yok edilmesi gerekir, kabulü ise haramdır. Sahih olduğunu söylemek bunu kabul etmek demektir» şeklindeki ifade ise kabul edilir bir ifade değildir. Zira bazı alimler cevap olarak -zannedersem bu Hamevi olsa gerektir- buradaki kefaletin sahih olmasından maksat ödendiği takdirde kefilin esas, borçluya rücu edip edemeyeceği meselesiyle ilgilidir. Tabiki bu da onun isteğine binaen olmuş ise, bunu zalim olan, alacaklı kişiye karşı kefil olur, onun alacağına zamin olur manasına değildir. Çünkü zulmün, gerçekten imhası gerekir. Onun toplumda kabulü istikametinde bir hüküm düşünülemez, sen de bu ifadenin zahirine inanma denmektedir. Bu da yerinde bir tenbihtir. Bunun için de kefile rücu meselesinden hiç bahsetmemişler, ancak kefilin, esas borçlunun isteğine binaen ona rücu edebileceği meselesiyle iktifa etmişlerdir. Bu da zulmü kabullenmek demek değildir. Çünkü böyle bir kefalet olmadığı takdirde alacaklı durumunda olan devlet, ödemeyen kişiyi esas borçluyu hapsedecek, belki onu dövecek, gayri menkulünü satmaya zorlayacak, belki bir çok mülkünü elinden ucuz fiyatla çıkarmasına zorlayacak veya faizle borç almaya onu zorlayacaktır ki bu da caiz değildir. Bunlardan kurtarmak için bu kefalete cevaz vermişlerdir.

Şarap borcuna karşılık kefalet kesinlikle caiz değildir. Ancak vergiler konusunda bahsettiğimiz mahzurları bertaraf etmek için, onda kefaletin sahih olduğuna cevaz vermişlerdir.

«Şemsü'l Eimme şu şekilde kayıtlamıştır ilh...» Eğer kefil, isteğe binaen kefil olmuş, kefil veren de kendi isteğiyle bu kefili vermiş ise, kefil rücu edebilir. Ama zorlanmış ise, rücu hakkı sabit değildir, demekte. Haniye'de bu konuda vergi borcu olanın isteğine binaen onun vergi borcunu ödeyen bir insan, ona rücu edebilir. Velevki rücu şartı koşulmasa da, Şemsü'l Eimme ise, «vergi borçlusu olan kişinin, ikrah olmadan kendi isteğiyle başkasının «benim borcuma kefil ol ve vergi borcumu öde» demesi halinde kefil olan ve vergi borcunu ödeyen, ondan verdiği kadarını alır» diyerek zorlanmadan kefil vermesi ile meseleyi kayıtlamıştır. Bu da açıktır. Çünkü kefil vermeye zorlanması durumu, muteber değildir.

FER'İ MESELE; Mecmuu'n Nevazil isimli eserde, «bir bölgenin veya bir eyaletin valisi, o bölge sakinlerinden haksız yere bir şey almak istese ve onlardan bazıları gizlense, vali veya sorumlu diğerlerini yakalasa; gizlenenler, diğer gizlenmeyenlere, «bizim nerde olduğumuzu söylemeyiniz, sizden alacaklarına biz de ortak olalım, hissemize düşeni ödeyelim» deseler, ve gizlenmeyenlerden bir şey alındığı takdirde ödeyenler gizlenenlerden hisselerine düşeni alabilirler. Bu da vergiler karşılığı kefaletin caiz olduğunu söyleyenlere göredir. Fakat ulemanın çoğunluğuna göre ise sahih değildir.» denir. Fetih.

«Zorla kefil verdiği takdirde kefilin rücu hakkı sabit olmaz ilh...» Yani vergi borçlusu olan kişi, kefil vermeye zorlanır ve kefil de onun borcunu ödeyecek olursa, onun için rücu hakkı sabit olmaz. Çünkü ikrah yoluyla onun kefil araması ve kefile benim adıma öde demesi muteber sayılmamakta, muteber olmadığına göre de rücu hakkı sabit olmamaktadır.

«Sahih olan kavle göre ilh...» Bu da nafaka bahsinde geçen ifadeye ters düşmekte ki orada sahih olan rücu hakkının sabit olmamasıdır, fetva do buna göre verilmiştir. Burada da fukahanın, hangi görüşün sahih olduğu istikametinde ihtilafı olduğu yukarda beyan edilmiş idi. Oraya müracaat edilmelidir.

TETİMME: Fukahamızdan bazıları, bölgede vergi dağılımı konusunda eşit davranmanın ve eşit bir şekilde taksim edilmesinin efdal olduğunu söylemişlerdir. Kadı bu konuda, «Bu onların zamanında öyle idi. Çünkü bu vergiler, harbe ve devletin ihtiyaçlarına binaen alınmakta idi, ama bu gün ise birçok vergiler zulmen alınmakta, onun için de kurtulmanın çarelerine baş vurmak caizdir.»

demektedir. Nehir.

Meselenin tamamı, Fethü'l-Kadir'de açıklanmaktadır. Kınye'den nakledilen bir ifadeye göre, mümkün olduğu takdirde ödememeye çalışmak, ancak ödemediği takdirde ondan alınacak vergi, bir başkasına yüklenecek olursa, o zaman ondan kaçınması doğru olmaz, onu ödemesi gerekir. Daha sonra devamla, «Bunda da şüphe varittir. Çünkü vermek bir bakıma zalimin zulmüne yardımcı olmaktır.» denmiştir.

«Toplu halde alınan vergilerden, kişinin hissesine düşecek miktara karşılık kefil olma da sahihtir ilh...» Bu da devlet başkanı tarafından veya yetkililer tarafından eşit bir şekilde herkesin durumuna göre tevzi ve taksim edilen vergiler olmaktadır. Diğer bir rivayete göre (kısmet) dediğimiz vergiler, yılda veya ayda ödenen ve zimmette borç olarak kabul edilen vergiler kasdedilmektedir. Diğer bir ifadeye göre, o zaman alınan başka tür vergi olduğu da belirtilmektedir. Bu konuda Nehir'de buradaki kısmetten maksat «Ortak bir malın tevzi edilmesi, daha sonra ortaklardan birinin, yapılan bu tevzie itiraz ederek hakkını ödememesidir.» denmiştir. Ebu Caferu'l Hündüvani ise, «Ortaklardan herhangi birinin, ortak ma!ı, tevzi ve taksimden imtina etmesi veya ona karşılık birinin kefil olup imtina eden kişinin yerine kaim olması» çeklinde tefsir etmiştir. Bunun da yukarıdaki mesele ile pek ilgisi görülmemektedir.

METİN

Bir kimse, diğer bir kimseye, «Şu yolu tut, emniyetlidir,» dese ve o'da o yolu benimseyerek gitse ve malı elinden alınsa, o yolu gösteren ödemez. Ama «yol emindir, korkma! Eğer korkulu bir durum olur, malın elinden alınacak olursa, ben ona Zamin'im» diyecek olursa; o zaman malı alındığı takdirde malını öder. Bu durum ise yukarda beyan ettiği, kendisine kefil olunan borçlunun meçhul olması halinde kefalet sahihtir, sahih değildir sözüne ters düşmektedir. Nitekim, Şurunbulaliye'de böyle ifade edilmektedir.

Buradaki kaide şudur: Aldatma, muavaza akti zimninde veya aldanana zarara uğramayacağına dair garanti verilmesi halinde vuku bulursa aldanan, aldatana ancak bu hallerde rücu edebilir. Dürer. Meselenin tamamı, Eşbah'tadır. Murabaha bahsinde de bununla ilgili hükümler geçmiştir.

FER'İ MESELELER. Aldatmadan dolayı tazmin, hakikatte kefalet yoluyla tazmin demektir. Kefil olan kişi; borç, hemen ödenmesi gereken bir borç olduğu takdirde, esas borçluyu seferden men edebilir. Zira yola akmadan önce ondan borcunu ödemesini veya karşı tarafın borcu ibra etmesini sağlamasını istemek, hakkıdır. Şahsa kefalette, eğer kefalet isteğe binaen olmuş ise; şahsına kefil olunan kişinin teslim olmasıyla, kefilin zimmeti ibra edilmiş olur. Nitekim mesele, Suğra isimli eserde böyle zikredilmiştir.

Bir kimse, başkasının ödemekle yükümlü olduğu bir şeyi isteğine binaen ödediği takdirde, ödediğini almak için rücu edebilir. Rücu şartı koşulmasa da hüküm böyledir. «Bana yeteri kadar infak ve nafakamı ver» demesi veya «borcunu ödeyiver» demesi bu kabildendir.

Bazı meseleler, bundan müstesnadır. Onlarda rücu şartı koşulacak olursa, ancak o zaman rücu hakkı doğar, yalnız emir ile rücu hakkı sabit olmaz. Mesela; kendisine hibe edilen bir mal karşılığı, birinden karşı tarafa ivaz olarak (bedel olarak) bir şey vermesi emredilir veya keffareti için fukaraya yemek vermesi istenir veya zekat borcunun ödenmesi istenir veya kendi adına, başka birine hibe etmesi istenirse veya kendisine mal verilen kişi; verilen o mata mülküne karşılık sahip olur ve verene de ver emri bulunacak olursa, bütün bu meselelerde ödeyen kişi, rücu şartı koşulmasa da rücu edebilir. Bunların dışındaki meselelerde ancak rücu şartı ile rücu edebilir. Bu meselenin tamamı Sirac'ın vekalet bölümündedir. Eşbah.

Mültekat'ta, Bir kimse, karısını mehrine karşılık hulu etse, kadının; kocasından başka bir sebebe binaen alacağı olsa ve bu alacağına da bir kefil bulunsa, aralarında nikahın tazelenmesi dolayısıyla kefil, kefaletten beri olmuş olmaz. Pazarlarda dellallık yapan kişilerin elindeki elbise kayıp olsa, dellal onu ödemez. Ama bir kimse, fiyat üzerinde anlaşma yapar, henüz (akit) yapılmadan elbiseyi alıp götürdüğünde kaybolacak olursa, sevm-i şira yoluyla kaybetmiş olduğundan, üzerinde ittifak ettiklerini değil, hakiki kıymetini öder. Dellal, elindeki malı dolaştırırken birisinin dükkanına bırakır, orada helak olacak olursa; dellal, ittifakla bu malı öder. İmama göre emanet bırakılan dükkan sahibi ödemez. Çünkü o, emanetçinin emanetçisidir. Yani dellalın elinde o mal, bir bakıma emanet idi. O da dükkan sahibine emanet etmiştir. Ancak dellalın, malı koyma yetkisi olmadığından onu öder. Ebu Hanife'ye göre dükkan sahibi ödemez.

Dellal olarak çalışan kişinin, elinde dolaştırdığı elbisenin çalınmış bir mal olduğu anlaşılsa ve, «bunu bildiğimden. aldığım kişiye iade ettim» demesi ve bunu da beyyine ile isbat etmesi halinde,

esas malı çalınan kişiye karşı sorumlu olmaz. Bir alacaklı, «bana borçlu olan kişi, falan şehirdedir. Bana ait hakkımı ondan alırsan sana ondan on lira veririm» dese, on lira değil, ecr-i misil (emsâlî ücret) lazım gelir. Ancak bunun da on lirayı aşmaması gerekir. Mültekat.

Dellal ve simsarın ellerindeki malın bedelini, satıcıya ödemelerinin batıl olduğu konusunda fetva verdim. Çünkü onlar, ücretli vekil durumundadırlar. Fakihlere göre vekil olan kişinin, ödemeyi üstlenmesi sahih değildir. Çünkü üstlendiği takdirde kendi görevini üstlenmiş olur.

İZAH

«Bu yoldan git, çünkü o yol emindir ilh...» Yani bir kimse, hangi yoldan gideceği konusunda mütereddit olan birine, «şu yolu tut ,o yol emindir» dese, onun sözüne binaen yolcu da o yolu tuttuğundan malları elinden alınacak olursa, o yolu tutmasını söyleyen kişi, çalınan malları ödemez. Benzeri bir mesele de şöyledir: Bir kimse «Şu yiyeceği ye, zehirli değildir» dese, o da yiyip ölse, diyetini ödemez. Keza bir kadının hür olduğu hakkında birisine, «Kadın hürdür, onunla evlen» dese, evlendikten sonra cariye olduğu ortaya çıksa, doğan çocuğunun kıymeti konusunda hür olduğunu söyleyen rücu hakkı sabit olmaz. Eşbah. Tahtavi.

«Ama, «şu yolu izle o yol emindir, eğer korkulacak bir durum olur ve malın elinden alınırsa, ben onu sana ödeyeceğim» der, malda elinden alınırsa öder ilh...» Mesele, açıktır. Ancak bir kimse, diğerine, «eğer senin oğlunu yırtıcı hayvan parçalar veya senin malını herhangi bir hayvan telef ederse, ben ona kefilim. öderim» dese, sahih değildir. Hindiye. Zira yukarda belirtildiği gibi hayvanların fiili neticesi zararlara kefalet, sahih değildir. Çünkü karşılıksız telef olmuştur. Tahtavi.

«Bu husus, yukarda zikredilene itiraz olarak varit olabilir ilh...» Ben derim ki; burada kefaletin değil, ödemenin sahih olması açısından böyledir. Durum böyle olunca yukarıdaki itiraz burada varit olmaz. Çünkü burada bir aldatma, söz konusudur. Bu da eğer şarta bağlı ise aldatılan kişi, aldatana rücu edebilir. Ebussuud. Tahtavi. Bunun için şarih, böyle bir itirazı hemen bertaraf etmek için esas kaideyi zikrederek, «buradaki ödeme, kefalet yoluyla ödeme değil, aldatma yoluyla ödemedir» demiştir. Fakat yine de aldatma yoluyla ödeme. hakikatta kefalet yoluyla ödemedir» denebilir. Musannıf, bu meseleyi İmadiye'den nakleden Dürer sahibine tabi olarak zikretmiştir. İmam Biri'de meseleyi Zahire isimli esere izafe ederek «Kefil olunan kişi, meçhuldür, ziyadesiyle buna rağmen ödemesine cevaz vermişlerdir» der. Ancak Camiü'l Fusuleyn'in otuz üçüncü babında Muhit isimli esere isnadla cevap olarak zikredilenin, Kuduri'nin, «Bir kimse, başkasına, «insanlardan herhangi birisi senin malını gasbederse veya insanlardan kime satış yaparsan yap, ben kefilim» dese, batıldır» sözüne ters düşer demektedir. Nurul Ayn isimli eserde buna cevap olarak, Kuduri'nin meselesinde damanın gerekmediği, aldatma olmadığındandır. Böylece de iki mesele arasındaki fark, bariz bir şekilde ortaya çıkmış olur.

Ben derim ki: Bezzaziye'de şöyle denir: «Kadı şöyle zikretmiştir: «Falana satış yap, ona yaptığın satıştan meydana gelecek zararlar bana aittir» dese veya bir kimseye, «eğer şu malın helak olursa, ben ona kefilim» dese, sahih değildir» Ancak buna şöyle bir cevap verilirse, o zaman durum düzeltilmiş olur: «Falana satış yap» sözünde, aldatma söz konusu değildir. Çünkü onunla yapılan alışverişte zararın olup olmayacağı henüz bilinmemekte ve zarar aslında alışveriş yapan kişinin o konudaki bilgisizliğinden meydana gelmektedir. Onun için de ödeme, söz konusu değildir.

Şu mesele ise, bunun hilafınadır: «Yolun gerçekten tehlikeli olduğunu bildiği halde, «bu yolu tut, emindir» dediğinde karşı tarafı tehlikeye itmiş olduğundan malı alınacak olursa, öder. Zira burada yolu tutan, emre uyan kişinin malının alınmasında kendisinin hiçbir fonksiyonu yoktur. Öyleyse aldatma gerçekleşmiştir. Aldatan da açıktan ödeyeceğini beyan ettiğine göre zarar vuku bulduğu takdirde, zarar gören tarafın yol gösterene rücu etmesi de caiz olmaktadır. Burada kefil olunan kişilerin yani malı alanların, bilinmemelerine rağmen ödemeye fakihlerin cevaz vermeleri, böyle bir aldatmaya tevessülden insanları men etmek için olsa gerektir.

Nitekim iftira ve jurnalciliği önlemek için, jurnalcilik yaparak bir malın veya canın telefine sebeb olan kişinin, onu ödemeye mahkum edildiği gibi.

«Bir muvazaa akti zımninde olacak olursa ilh...» Mesela, doğumdan sonra cariye, müşterinin elinden istihkak yoluyla alınacak olursa o zaman müşteri, çocuğun kıymetini satıcıdan alabilir. Ve yine satıcı, arsayı sattıktan sonra müşteri üzerine bina yapar. Daha sonra arazi, istihkak yoluyla elinden alınsa, müşteri, binayı araziyi alana teslim ederse, satıcısına binanın kıymetini ödetir. Aynı zamanda verdiği parayı da geri alır. «Muvazaa akti zımninde» ifadesiyle, hibe ve sadaka gibi teberru akti zimninde olanlarda durum böyle değildir, demek istenmiştir.

«Veya aldatan kişi, açıkça aldanana tehlike olmadığını söyleyerek tehlikeye düşmesine sebeb

olmuş ise, yine öder ilh...» Yukarda, «bu yolu tut» dediğimiz iki meseleden ikincisinde olduğu gibi. Çünkü orada açıkça, «eğer malın elinden alınır, bir tehlikeye maruz kalırsan, ben öderim» ifadesi açıkça yer almaktadır. Birincisinde ise böyle bir durum, söz konusu değildir. Dürer'den nakledilen bu ifadenin devamı şöyledir: «Hatta değirmenci, buğdayını öğütmek üzere gelen kişiye, «buğdayını kovaya koy» dese, koyduktan sonra onun içindeki buğday kovada olan bir delikten suya akıp gitse. değirmenci de bunu biliyor ise, bir icare akti zimninde aldatmış olduğundan ödemesi gerekir.

«Şu yolu izle» dediği birinci mesele, bunun hilafınadır. Çünkü orada «kurtulmayı, bir akit zımninde garanti etmemiştir. Burada ise akit, tehlikeden hali olmayı gerektirir. Mesele İmadiye'de böyle zikredilmiştir. Birinci meseleden maksadı, «bu yolu tut, emniyetlidir» meselesidir. Talilinden de anlaşıldığı gibi değirmenle ilgili mesele, birinci kaidenin fer'i gibi görülmektedir. Ama, «eğer değirmenci kovadaki deliği biliyor» kaydı ile istihkak meselesine de benzediği söylenebilir. Netice olarak, garanti verir, daha sonra tehlike çıkar. Bunu da biliyor ise, tehlike sebebiyle telef olanları ödemeyi üstlenmiş sayılır.»

«Bu hakikatte, kefaletten meydana gelen bir ödemedir ilh...» Bu da; ikinci kaideye göre bellidir. Çünkü açıkça ödeyeceğini üstlenmesi ve aldatmanın bulunması şarttır. Birinci kaideye göre (yani muavaza akti zımninde) akit gereği, aktin sonucunun hatadan, kusurdan, tehlikeden salim olması gerekir. Mesela; değirmenci, alacağı ücret karşılığı buğdayın selametini garanti etmiş durumundadır. Onun için de «helak olacak olursa, ödemesi gerekir» denmiştir.

«Kefil, kendisini kefaletten kurtarabilmek için esas borçluyu peşin olan borcunu ödemeden veya ibra edilmeden, yola çıkmadan men edebilir ilh...» O kefilin kurtulması ya borçlunun borcu kefile vermesi veya doğrudan alacaklıya vermesi veya kefili devre dışı bırakması için kefil alan alacaklıdan söz almasıyla olur. Bunları yapmadığı takdirde onu seferden men edebilir.

«Eğer kefalet onun emrine binaen olmuş ise ilh...» Çünkü istek ve emre binaen olmayan kefaletlerde kefil, ödediğini kendi cebinden teberru yoluyla ödemiş olur. Bu durumda da esas borçludan bir şey istemeye hakkı olmaz. Hatta isteğe binaen olmayan, şahsa kefaletlerde kefil olunan kişi, teslim olmasa ve istenilen yerde, zamanında bulunmasa yani kefilin isteğine riayet etmese, günahkar sayılmaz.

«Yapılan hibeden dolayı karşılık vermesini emrederse ilh...» Yani kendisine bir şey hibe edilen kişi, başka birine, «bana yapılan bu hibeye karşılık; bir bedel, bir ıvaz verir. Hibe edene karşılık ver» der, o da aldığı emir istikametinde bir şey verecek olursa, -rücu şartı koşulmuş ise- rücu edebilir. Ama, mücerret emir ile rücu hakkı sabit olmamaktadır.

«Kefareti için onun adına fukaraya yemek vermesini istese ilh...» «Benim yerime falanı hacca gönder, keffaret-i zıharıma bedel olarak kendi malından bir köle azad ediver» meselelerinde de durum aynıdır, rücu şartı ileri sürülecek olursa, rücu hakkı sabit olur. Aksi halde, mücerret emre binaen ödeme yapılacak olursa, kefil için rücu hakkı sabit olmamaktadır.

«Falana benim adıma hibe et ilh...» Bu meselede de durum aynıdır. Bir kimse, «benim adıma falana hibe et» diyecek olur, karşı tarafta emre binaen hibe ederse, rücu hakkı sabit olmaz. Emredene rücu edemeyeceği gibi, parayı alana, (kabzeden) da rücu edemez. Ancak yapılan bu hibe, emir veren kişi adına gerçekleştiğinden ötürü (yaptığı hibeden dönme hakkı) ancak ona aittir. Parayı veren, teberru yoluyla vermiş olmaktadır. Ama, «ben, onu sana öderim» der, ödeme şartını akitte zikrederse; bu durumda memur olan kişi, emredenden alabilir. Ve yine bu hibeden rücu etme hakkı; ödeyene değil, «öde» diyene aittir. Haniye.

«Verilen mala, yine mal karşılığı malik olunan her yerde ilh...» Mesela; bir mal satın alan (müşteri) veya bir başkasından mal gasbeden (gasıp) bunlardan herhangi biri, bir başkasından satın alınan mal karşılığı, bedeli ödemesini veya gasbedilen mal karşılığı o malın kıymetini malikine ödemeyi emrederlerse, satan ve malı gasbedilen kişilerin almış oldukları o mal, onların mülkü olur. Çünkü o satmış oldukları mal ile kendisinden gasbedilen mal, karşılığıdır. Bunun ifade ettiği mana; hibe konusunda, eğer bir ıvaz karşılığı hibe edilmesi şart koşulur ve ıvaz karşılığı hibe etmesi emredilecek olursa; mal karşılığı mala sahip olma olduğu için rücu hakkı sabit olmaktadır.

Ama, keffareti için fukaraya yemek yedirmeyi veya kendisi adına hacca göndermeyi veya benzeri meselelerdeki emri, bunun hilafınadır. Çünkü, bunlar mal karşılığı olmamaktadır. Dolayısıyla emir alan kişinin. emredene rücu şartı olmaksızın rücu etme hakkı, sabit görülmemektedir. Ancak bu konuda, kendisine infak edilme konusundaki emir meselesi itiraz olarak varit olmaktadır. Zira yukarda beyan ettiği gibi; mal karşılığı olmamasına rağmen şart koşulmasa da rücu hakkının sabit olduğu beyan edilmiş idi. Borçlarının ödenmesi ve esirin kurtarılması meselelerindeki emirlerin

hükmü de buna benzemektedir.

Musannıf hibe bahsinin sonlarında hibeden rücu'la ilgili konuları işlerken bir kaideye temas edecektir ki o da, sonunda hapis ve mülazemet olan her mütalebe konusunun da emre binaen yapılan ödemelerde rücu hakkı sabittir. Aksi halde ödeme şartı koşulmaksızın rücu hakkı sabit olmaz. Yine bu meseleye, yukarda beyan ettiğimiz infak meselesi, itlraz olarak varit olmaktadır. Bununla ilgili cevabımız Tenkihu'l fetava-i Hamidiye'de beyan edilmiştir. Oraya müracaat edilebilir.

«Hülu meselesindeki kefil ilh...» Meselenin sureti şu şekildedir: Kadın, kocasından alacağı mehirden vaz geçmesi karşılığı, onu boşamaya razı etse, ayrıca o kadının kocasından başka bir alacağı da bulunsa, kefil de bu borca karşılık kadın lehine kefil olsa; daha sonra karı koca nikah aktini aralarında yenileseler, kefil olan kişi kefil olduğu borcun düşmemesi nedeniyle kefaletten ibra edilmiş olmaz. Tahtavi.

«Dellalın elinde kaybolan elbise ilh...» Musannıf bu konuda Mültekat sahibine tabi olarak bu fer'i meseleleri zikretmiş bulunmaktadır. Bu meselelerin, kefalet bahsinde zikredilmesinin sebebi, her ikisinde de ödemenin bulunmasıdır. Eğer böyle olmasaydı o zaman meseleler; ya icare bahsinde, veyahutta emanet bırakılan mal (yani vedia) bahsinde zikredilmeleri gerekirdi.

«Dellalin ödemesi gerekmez ilh...» Eğer onun elinde zayi olmuş ise böyledir. Ama, «bilmiyorum hangi dükkana koydum» diye cevap verse, Haniye'den bazı haşiye sahiplerinin naklettiğine göre ödemesi gerekir. Bu meseleyi şarih, vedia bahsinin son bölümünde tekrarlamıştır.

«Bir fiyat üzerinde anlaşmışlarsa ilh...» Akit tamamlanmadan önce fiyat konusunda anlaşmışlarsa, o zaman malın kabzedilmesi sevm-i şira yoluyla (satın alma arzusuna binaen) kabzedilmiş olmakta, bunun gereği de malın hakiki kıymetini ödeme olmaktadır.

«İttifakla dellal öder ilh...» Ben derim ki: Bu durum, emanet olarak dükkan sahibine bırakacak olursa böyledir. Ama «müşteri olduğu zannıyla satın alacaktır» diye dükkana bırakmış ise, meselede yukarda beyan ettiğimiz ihtilaf aynen mevcut olur. Yani Camiü'l Fusuleyn'in 33. babında beyan edilen hususlar aynen burada da varit olur. Diğer bir rivayete göre «öder» denmiştir. Gerekçe olarak da; dellal elindeki emanet olarak almış olması nedeniyle o malı, başka birine emanet etme hakkına sahip değildir. Diğer bir rivayete göre ödemez, sahih olan da budur. Çünkü satışta, bu gibi durumlara baş vurmak zarureti vardır. «Satış gereği böyle bir duruma baş vurduğu içinde ödemez» denmiştir. Vehbaniye'de bu görüş benimsenmiş, şarihte bu görüşü icare bölümünün sonunda aynen nakletmiştir.

«İade etmekle dellal beri olmuş olur ilh ..» Yani, dellal satmak üzere dolaştırdığı malın, çalınmış bir mal olduğunu sonradan öğrense ve malı aldığı kişiye «iade ettim» demesi halinde, bu malın kaybolmasından sorumlu olmaz ve yerine iade etmesiyle de zimmeti beri olmuş olur. Çünkü bu durumda dellal, malı gasbeden kişiden, ikinci gasbeden bir kişi durumunda olmaktadır. İkinci gasıp, malı birinci gasıba iade ettiği takdirde ödeme sorumluluğundan beri olmuş olur. Tabidir ki yukardaki meselemiz, malı yerine iade edildiğin beyyine ve isbatla ortaya koyduğu takdirde beri olur. Camiü'l Fusuleyn.

«Çünkü kendisi için çalışmış olur ilh...» Yani, bir kimse bir malı, başkası adına vekaleten satıyor ise, müşterinin ödeyeceği bedele kefil olamaz. Zira olduğu takdirde, kendi görevi olan bedeli, müşteriden alıp müvekkiline teslim etme görevini üstlenmiş, ona kefil olmuş olacağından, bu kefaleti sahih olmamaktadır. Çünkü semeni kabzetme görevi onundur. Ödeyen kişi ise, başkası adına çalışan bir kişidir. Tahtavi.

Buna rağmen satışta vekil olan kişi, sattığı malın bedelini, müvekkiline zamin olsa ve ödese, rücu hakkı sabittir. Ama kefil olmadan ve «zaminim» demeden ödeyecek olursa -Camiü'l Fusuleyn'de beyan edildiği gibi- onun için rücu hakkı sabit olmamaktadır.

METİN

Faide: İmam Tarsusi bir eserinde, mal varlığı olan kişilerin malını müsadere etmenin caiz olmadığını ancak devlet memuru olarak Beytülmala hizmet edenlerin mal varlıkları gereğinden fazla olduğu takdirde musadara yetkisinin olduğunu beyan etmiştir .Buna delil olarak da Hazreti Ömer Radıallahu Anh'ın Ebu Hureyre'nin bazı mallarını musadara etmesini örnek göstermiştir. Gerçekten de Hazret-i Ömer (R.A.) Ebu Hureyre'yi Bahreyn bölgesine devlet adına hizmet yapmak üzere gönderdiğinde, şüpheli görmesi akabinde onu vazifeden azletmiş, Ebu Hureyre'den onikibin dirhem musadara etmiş ve almıştır. Daha sonra tekrar vazifeye çağırmış, Ebu Hureyre ise vazifeyi kabul etmemiştir. Bu meseleyi, Hakim ve diğer bazı muhaddisler rivayet etmişlerdir.

Burda «Beytülmal'a hizmet edenler» ifadesinden maksadı devlet adına tahsildarlık yapan kişilerdir. Hatta divan katiplerinin başka bir ifade ile devlet memurlarının, birden zengin olmaları halinde aynı durumun olacağı kıyas yoluyla belirtilmiştir. Çünkü bu durum onların hiyanet ederek rüşvete tevessül ettiklerinin bir delilidir, denmektedir. Vakfa nezaret edenlerin, vakıflarla ilgili dosya tutanların durumları da buna ilhak edilmektedir. Eğer bunlar birden zengin olmuşlar, eğlence hayatına dalmışlar, binalar yaptırmışlarsa, o zaman hakim, malları bunları ellerinden alır ve onları vazifeden azleder. Hiyanetler belirli bir vakıf konusunda tesbit edilmiş ise, malı o vakfa iade eder, edilmediği takdirde beytülmala koyar. Nehir ve Bahır.

Telhis isimli esere göre esas borçlu üzerine peşin ödenmesi gereken bir borca ertelenmiş olarak biri kefil olsa, bu borç aynı zamanda esas borçludan da ertelenmiş sayılır. Bu borç, karz yoluyla alınan borç da olsa böyledir. Çünkü borç alma itibariyle karz yoluyla alınanla, diğer borçlar aynı kabul edilmektedir.

Ben derim ki: Yukarda da belirttiğimiz gibi alınan karzın tecil edilmesinde baş vurulacak çarelerden biri de budur. Yine ilerde geleceği gibi, borçlu olan kişinin, borcu ödeme zamanı gelmeden önce sefere çıkması hakkıdır. Alacaklının onun seferden men etme hakkı yoktur. Ancak isterse onunla birlikte yola çıkabilir. Zamanı geldiğinde borcunu da ondan alır. Fetva verilen bir kavle göre bir kadın kocasının yolculuğa çıkması sebebiyle bir aylık nafakası için kefil alabilir, denmiş, Ebu Yusuf'ta bu meseleyi yerinde bir olay olarak değerlendirmiştir.

Muhit isimli eserde, diğer borçlar da buna kıyas edilmiştir. Ancak bu kıyas uygun olmamaktadır. Nitekim Şurunbulali, Vehbaniye şerhinde buna işaret etmiştir. Manzume-ı Muhibbiye'de ise bu konuda şöyle denmektedir: «Borcu ertelenmiş bir kişi, yola çıkmak istese çıkabilir. Ancak kefil vermesi istendiği takdirde belirli bir kişiyi kefil vermesi gerekir. Kefil olmasından dolayı hapsedilen kişi, isterse borcuna kefil olduğu kişinin de hepsini isteyebilir. Çünkü onun hapsedilmesi, onun borcuna kefil olduğu içindir. Kefil de aynı cezanın borçluya verilmesini isteyebilir. Kefil süre bitmeden ölecek olursa, ertelenmiş olan borcun ona göre ödeme zamanı gelmiş sayılır. Buna göre varis olan kişi, ertelenmiş borcu ödediği takdirde süresi gelmeden onu asıl borçludan olamaz.»

İZAH

«Devlet memurlarının kısa zamanda sebebi bilinmeden artan malına, yetkililer el koyabilir ilh...» Bu, sahipleri bilinir, onlara iade etme maksadıyla olursa veya beytülmale koymak maksadıyla olursa caizdir. Onlardan aldıklarını, kendilerine gelir kabul edecek olurlarsa caiz değildir.

«Bu meseleyi, Hakim ve diğer muhaddisler nakletmişlerdir ilh...» Bu mesele, Durrü'l Mensur isimli eserde, Yusuf suresinin tefsiri ve özellikle «Beni Mısır'ın hazinelerinin başına getir» mealindeki ayet-i kerimenin tefsiri bölümünde zikredilerek «Bu hadisi, İbn-i Ebu Hatem, Hâkim, Ebu Hüreyre'den nakletmişlerdir» denilmektedir. Sonra şöyle devam edilmektedir: «Ebu Hureyre şöyle der: «Hazret-i Ömer, beni Bahreyn'e görevlendirdi, daha sonra azletti. Oniki bini de bana ödetti. Bütün bunlardan sonra beni tekrar vazifeye çağırdı, ama ben kabul etmedim. Hazret-i Ömer, «Niçin kabul etmiyorsun, senden daha hayırlı olan Hazret-i Yusuf bile kendiliğinden vazifeye tayin edilmesini islemiştir» dediğinde, ben «Yusuf Aleyhisselam Peygamber oğludur, dedesi de, onun babası da peygamberdir. Ben Umeyye'nin oğluyum, bilmeden bir şey söylerim korkusu içindeyim. Yine bilmeden bir fetva verecek olursam, dayak yemeden korkarım, şerefim lekelenir. Elimden malım da alınır» dedim.» Bahır.

Ben derim ki: «Bu konuda Ebu Hüreyre'nin direkt, gayri meşru rüşvete tevessül ettiği asla söylenemez, akla bile getirilemez. Ancak çalışan kişilerin hediye kabul edip etmemeleri konusunda, «caizdir», «değildir» diyen iki görüşten «caizdir» diyen görüşle amel etmiş olabilir. Hazret-i Ömer ise, çalışan kişilerin vazifeleri karşılığı hediye kabul etmelerinin doğru olmayacağını benimseyen görüşün taraftarlarından biri olmaktadır. Bunun için, yani bu gerekçeye dayanarak Ebu Hüreyre'ye ödetmiş, onun bir miktar malını musadara etmiştir.

«Vakıf nazırları (nezaret edenler) ve vakıflarda katiplik yapanlar bunlara ilhak edilirler ilh...» Hamevî, bu konuda, «Bu husus bilinip de gizlenen hususlardandır. Fetva vermek doğru olmaz. Çünkü fetva verildiği takdirde caiz olmayana vesile olabilecek bir durum meydana getirmiş olur. Ki o da zamanımızın sorumluları, bu fetvaya dayanarak yukarda adı geçen kişilerin ellerinden malları alırlar. Vakıf nezaretinden azlederler, malları da vakıflara iade etmezler. Hatta hangi vakıftan alındığını bilseler de vermezler. Beytülmala da (hazine) koymazlar. Kendilerine uygun gelen yerde sarf etmeye kendileri için bir kaynak kabul etmiş olurlar. Bunu hatırdan çıkarma» diyerek tavsiyede bulunmuştur.

Ben derim ki: Bunu yapan Hz. Ömer'di. Nerde o Ömer? Tahtavi.

«Telhis isimli esere göre ilh...» Bu konuya yukarıda, «Alacaklı, esas borçluyu ibra eder veya borcunu ertelerse, kefil de ibra edilmiş veya borç ondan da ertelenmiş olur» meselesinde temas ettik. Aksinin varit olmadığını da orada ekledik. Ancak bu eserde zikredilenin diğer kitaplardakine ters düştüğünü de hemen söylememiz gerekir. Bu görüşle amel etmek de caiz değildir. Söylenebilecek husus burada, borcun kefilden ertelenmiş olması, esas borçlu olan kişinin zimmetinden ertelenmemesidir.

«Yukarda beyan ettiğimiz gibi ilh...» Borç alma faslından önce bu konuya temas edildı ve orada gerekli bilgiler verildi. Burada tekrarına lüzum yoktur.

«Alacaklının borçluyu seferden men etmesi doğru olmaz ilh...» Hatta kefil vermeye de zorlayamaz. Velevki borcun süresinin bitmesi yakın olsa da durum böyledir. Nitekim gada bölümünde bu mesele, geniş bir şekilde anlatılacaktır. Münteka isimli eserde zikredildiğine göre, borç, ertelenmiş de olsa, ondan kefil vermesini isteyebilir. Meselenin devamı ve tamamı, Nuru'l Ayn isimli eserin yirmidokuzuncu babında zikredilmiş, Kınye'de bununla ilgili bir fasılda şöyle bir kayda da yer verilmiştir: Eğer borçlu olan kişi; savsaklıyan, devamlı borcunu ileriye ertelemek isteyen bir kişi olarak biliniyorsa, o zaman ondan kefil vermesini isteyebilir. Aksi halde kefil istemesi doğru olmaz. Buna göre de bu hususta üç kavlin olduğu ortaya çıkmış olur.

«Ebu Yusuf, bu görüşü benimsemiştir ilh...» Zahiriye isimli eserde Kadının şöyle dediğine yer verilmiş: «Kadın, hakime gelerek, «Kocam, sefere çıkıyor, nafakam için ondan kefil al» dese, hakim, kadının bu talebine rağbet etmez. Çünkü kocasının ona karşı nafaka borcu henüz sabit olmamıştır. Ebu Yusuf ise kadının durumunu düşünerek kefil almasının caiz olduğunu kabullenmiş, fetva da bu kavle göre verilmiştir.» Bu mesele, yukarda geçen mahkeme kararı veya karşılıklı rıza ile sabit olan borçlara kefil olma meselesine benzemektedir.

Nehir'de: «Bu ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre kadının kocası, gaip olduğu müddetçe Ebu Yusuf'a göre, kefil alması caizdir. Birçok kitapların ifadelerinde bir aylık nafakaya karşılık kefil olmanın güzel bir şey olacağı da belirtilmektedir. Mecma'da olduğu gibi fukaha bu konuda şöyle demektedir: Onun bir aylık nafakasına kefil olacak olursa, nikah devam ettiği müddetçe o kefilin, kadının kocasından alacağı nafaka borcuna kefil olmuş olması demektir. Ancak Ebu Hanife ile İmam Muhammed, «Kefile, bir aylık nafaka gerekir» demektedirler.» denilmektedir. Şarih benzeri bir meseleyi, Haniye'den nakledilen «Falana ne satarsan, ben ona kefilim» meselesini anlatırken yukarda zikretmişti. Ancak bu, kefil olduğu takdirde, yani kefalete mecbur edilmediği takdirdedir, demektedir. Bundan da anlaşılan, birçok fıkıh kitaplarının ifadelerinde bu husus, «Eğer Hakim, kefil vermeye onu zorlayacak olursa» kaydı ile varit olmaktadır.

Hülasa'dan naklen Nuru'l Ayn isimli eserde şöyle ifade edilmektedir: «Eğer hakim, kocanın seferde bir aydan fazla kalacağını bilir ise, o zaman Ebu Yusuf'a göre bir aydan fazla bir süre için de kefil olması caizdir».

«Buna kıyas edilmekte ilh...» Muhit'ten naklen Bahır'da; «Ebu Yusuf'un yukardaki ifadeleri anlatıldıktan sonra, «Diğer borçlarda da kefil alınması güzel bir şeydir. Bu da Ebu Yusuf'un kavlina binaen fetvadır» denilmektedir.İbn-i nin manzumesine yazılan şerhte, «Bu da Muhit sahibi tarafından yapılan tercihtir» denmektedir. Mesele, aynen Nehir'de de mevcuttur.

«Ancak bu kıyas, uygun düşmemektedir ilh...» Şurunbulali'nin adı geçen şerhteki ifadesi aynen şöyledir: «Kadının nafakası meselesi, kefil yoluyla alınmadığı takdirde, kadının helakine sebeb olabilir. Ama diğer borçlulardan alınacak kefalette ise durum böyle değildir.»

İKİ KİŞİNİN KEFALETİ BABI

METİN

Birinden yüz lira karşılığında iki kişinin köle satın almaları dolayısıyla zimmetlerine sabit olan ortak borca karşılık birbirlerine kefil olsalar, bu da isteklere binaen olsa, caizdir. Kefil olan ortakların birbirine rücu etmeleri, kendi hisselerine düşen yarı miktarı aşan ödemededir. Çünkü yarı miktarda ödemeler asaleten, yarıyı aşan miktardaki ödemeler kefaleten olmuştur. Eğer ödediği yarı bedel karşılığı rücu etmiş olsa, o da ona rücu edecek, böylece aralarında bir devir meydana gelecektir. Böyle sonuca varmak da mümkün olmaz. Bir kişinin borcuna peş peşe iki kişi kefil olsa, yani birinin zimmetinde borç var, onun borcuna iki kişi ayrı ayrı kefil olsalar, bu da borcun tümüne

olacak olsa, daha sonra kefiller, birbirine de kefil olsalar, bu da onların isteklerine binaen olsa, bu durumda mesele yukardakilerden farklı olmaktadır. Kefillerden biri, her ödediği miktarın yarısı için diğer kefil arkadaşına rücu etme hakkına sahip bulunmaktadır. Çünkü burada asaleten ödeme söz konusu değil, borcun tümünü ödemede kefalet durumu söz konusu olmaktadır. Veya kefil olan arkadaşına rücu etmediği takdirde, esas borçluya ödediği borcun tümünü almak üzere rücu edebilir. Çünkü onun, bütün borcuna isteğine binaen kefil olmuş idi. Alacaklı olan kişi, bu iki kefilden birini ibra edecek olursa, diğerinden borcun tümünü, kefalet gereği, isteyebilir.

Mufavaza şirketinde iki ortak ayrılırlar, zimmetlerinde borç olacak olursa, alacaklı olan kişi, bu ortaklardan dilediğinden borcun tamamını isteyebilir. Çünkü mufavaza yoluyla yapılan şirket, hem vekaleti ve hem de kefaleti tazammun etmektedir. Bu durumda yarıdan fazlayı ödediği takdirde, arkadaşına rücu hakkı sabit olmaktadır. Yarıdan aşağıda ise, rücu hakkı sabit görülmemektedir.

Bir kimse, iki kölesini mükatep kılsa, bu kölelerden her biri, diğerine kefil olsa, istihsanen caizdir. O zaman bunlardan herhangi biri ödemiş olduğu miktarın yarısını, diğer arkadaşından alabilir. Çünkü her ikisi de eşit durumdadırlar. Eğer bu iki köleden.birini azad eder, mesele de aynen devam ederse, sahihtir. Bu ikisinden dilediğine baş vurarak alacağını alabilir, ki o alacakta burada azad edilmeyen kölenin hissesine tekabül eden kitabet bedeli olan miktardır. Azad edilenin ödemesi kefaleten, diğerinin ki ise asaleten olmaktadır. Eğer azad edilenden bu borcu olacak olursa, azad edilen köle, azad edilmeyen diğer mükatep köleden tümünü ister. Çünkü ona kefil olmuştur. Ama diğerinden alacak olursa, asil olması ve ödediğinin kendi borcu olan kitabet bedeli olması nedeniyle, diğerine rücu hakkı sabit olmamaktadır.

İZAH

Burada cüzden külle, müfretten mürekkebe geçiş mesabesindedir. Çünkü yukardaki meselelerde kefilin bir kişiye kefil olması, burada ise, hem asile, hem de kefile kefil olması meselesi yer almaktadır. Tahtavi.

«Yüz lira karşılığında iki kişi bir köle satın alsalar ilh...» Bununla, borçların zimmette sebeb ve vasıf olarak eşit bir şekilde sabit olduğuna işaret etmek istenmiştir. Borçlar vasıf itibariyle değişik olmaları halinde, mesela birinin zimmetinde peşin, diğerinin zimmetinde vadeli olarak bir borç sabit olacak olursa, bu durumda, zimmetindeki borç ertelenmiş olan borcunu ödediği taktirde ödemesi sahih olmakta ve peşin ödemekle mükellef olan kefile rücu etme hakkına da sahip bulunmaktadır. Mesele aksi olacak olursa, yani peşin ödemekle mükellef olan kefil ödeyecek olursa vadeli olarak ödemeyi üstlenen kefile rücu hakkı sabit olmaz. Sebebi ise, kefil, zimmetinde müeccel olan (ertelenmiş olan) borcu hemen ödemeyi üstlenirse. zamanı gelmeden esas borçluya rücu hakkı sabit olmaz. Eğer vasıflar değil sebebler değişik olacak olursa, meseIa birinin zimmetindeki borç karz sebebiyle, diğerinin zimmetindeki borç satılan bir malın bedeli olması sebebiyle olsa, bunlarda birbirlerine kefil olsalar o zaman ödenenin tayin edilmesi sahihtir. Çünkü değişik olan cinslerde niyet muteberdir. Bir cinste ise niyet muteber değildir.Mesele Fetih'ten naklen Bahır'da zikredilmiştir.

«Bu kefillerden her biri diğerine kefil olsa ilh...» Bunlardan biri diğerine kefil olsa, öbürü ona kefil olmasa, kefil olan ödediği taktirde bunu diğer arkadaşı adına yaptığını söylese, bu ifadesinde tasdik edilir. Bahır.

«İsteğe binaen olursa ilh...» Yani isteğe binaen kefil olunduğu taktirde, rücu hakkı sabit olur. Aksi halde hiçbir surette rücu hakkı sabit olmaz.

«Yarıdan fazlasını ödediği taktirde ilh...» Burada «yarıdan fazlası» ifadesinden maksat, kendi zimmetinde olan borçtan fazlasını ödediği taktirde demektir. Velevki bu miktar yarıdan az veya çok olsun durum yine aynıdır. Tahtavi.

«Asalet yönünün niyabet yönüne tercih edilmesi nedeniyle ilh...» Yani borçlu olan kişiler birbirlerine de kefil oldukları taktirde, borcun yarısını asil olarak ödemiş, diğerini öbür arkadaşına kefil olduğu için ödemiş olacağından asil olarak ödenen, kefil olarak ödenenden önce gelmekte, ona tercih edilmektedir. Çünkü birincisinde zimmette borç var, ikinci durumda ise borç değil yalnız mutalebe vardır. Mutalebe borca tabi olduğundan ödenen miktar, kendi hissesine düşen miktardan olması daha uygun olacağından ona hamledilir. Hatta kefilin zimmetinde hem borç, hem mutalebe sabittir, diyen kavle göre de durum aynıdır. Çünkü bu durumda da bir miktarını her iki bakımdan asaleten diğerinde ise kefaleten ödeme söz konusu olmaktadır. Mesela bir kimse ölüm döşeğin de bir şey satın olsa, borçlu da olsa bunun bedeli malının tümünden karşılanır. Ama kefil olacak olursa ancak üçte birinden karşılanır. Bu da borçlu olmadığı taktirde böyledir. Ama borçlu olacak

olursa caiz değildir. Fetih.

«Bu devre götürür ilh...» Çünkü ödenen herhangi bir miktar, arkadaşı adına olduğu taktirde, arkadaşı ona «Senin vermen benim vermem gibidir.» diyebilir. Ödediğin miktarı benim adıma ödediğinden bana rücu edeceksin, ben de senin adına yapmış olduğum ödemeyi senden alacağım, böylece senin benden benim senden almam bir neticeye ulaştırmayacağından devir meydana gelecek neticede bir şey elde edilemeyecektir. Kifaye.

Fetih'te bu konuda, «Bunda da devrin hakikati kasdedilmemektedir. Çünkü delil bir şeyin aynı nokta üzerine tevakkuf etmesi demektir. Burada hakikatte bir rücu konusunda teselsül varit olmakta, bu da birbirlerine rücuu manasız kılmaktadır» denilmektedir.

«Kefillerden herhangi birine tek başına kefil olursa ilh...» Bu ifadeyi, borcun bir miktarına kefil olma meselesini bu meselenin dışında tutmak için zikretmiştir. Hatta kefillerden her biri borcun yarısına kefil olsalar ve daha sonra birbirlerine kefil olsalar, durum sahih olan kavle göre birinci meselede olduğu gibidir. Yani yarıdan fazlayı ödemedikçe diğerine rücu etme hakkı sabit olmaz. Birbirinin kefaletine tümden kefil olma ifadesiyle şu ifadeden sakınmış olmaktadır. O da esas borçlunun borcuna ikisi birlikte kefil olsalar, daha sonra birbirlerine kefil oldukları taktirde mesele yine aynı olmaktadır. Çünkü borç ikisinin arasında yarı yarıya tahsil edilmiş olmaktadır. Buna göre asıl borçlunun bütün borcuna kefil olmuş olmamaktadır.

Nuru'l Ayn isimli eserde Nihaye'den, onun da Şafi isimli eserden naklettiğine göre, üç kişi bin liraya kefil olsalar, her biri binin üçte birini ödemekle mükelleftir. Ama bunlar peş peşe kefil olacak olurlarsa, her biri bini ödemekle mükelleftir. Şemsü'l-eimme Serahsi de böyle beyan etmiş. Timürtaşi ve Merginani de bu meseleyi bu şekilde tasvir etmişlerdir.

«Daha sonra kefillerden her biri diğerine kefil olsa ilh...» Bu ifade ile kayıtlaması şunun içindir: Eğer isteğe binaen birbirlerine kefil olmamışlarsa, ödediği taktirde diğerine rücu hakkı sabit olmaz. Hindiye'de Muhit'ten naklen şöyle denmektedir: «Üç kişi birinin bin lira olan borcuna kefil olsalar, onlardan biri ödediği taktirde, tümü beri olmuş olurlar. Hiçbirinin diğer ödemeyen iki arkadaşına rücu hakki sabit olmaz. Birbirlerine kefil oldukları taktirde ödeyen kişi, diğer ödemeyen arkadaşlarına borcun üçte ikisini almak üzere rücu edebilir. Esas alacaklı olan kişi bu kefillerden dilediğinden bin lirayı alabilir. Bu ödeyen kişi de diğer arkadaşlarından yakalayabildiğinden borcu alır. Birini yakaladığı taktirde borcun yarısını ondan alır. Daha sonra bu ikisi üçüncüsüne üçte bir miktarda rücu edebilirler ve bu ödeme tamamlandıktan sonra, üçü birlikte esas borçluya bini almak üzere rücu etme hakkına sahipdirler. İlk olarak ödeyen kişi, diğer arkadaşlarını elde etmeden önce, esas borçluyu elde eder, borcunun tümünü ondan alacak olursa, diğer arkadaşları kefaletten kurtulmuş olurlar ve bunu almaya da ödeyen kişi sahiptir»

«Borcun tümünde birbirlerine kefil olmuşlarsa ilh...» Bu ifade ile şu husustan sakınmak istenmiştir: Her biri ayrı ayrı esas borçlunun borcuna kefil olsa, daha sonra kefil olan arkadaşının yarı borcuna kefil olsa, bu durumda mesele birincisine benzemektedir. Nitekim Bahır'da böyle zikredilmiştir.

«Bu kayıtlarla ilh...» Yani kefillerden her birinin esas borçludan borcun tümüne kefil olmaları ve bu kefil olmanın birlikte değil peş peşe aynı suretlerde olması ve daha sonra birbirlerine tümden kefil olmalarıdır.

«Bu kayıtlarda yukardaki hüküm birinci meseleye ters olmaktadır ilh...» Hükümde o meseleye ters olmakta ama mevzuları değişik görülmektedir. Çünkü birinci meselede borç başkasına a!t olmak üzere onların zimmetinde, ikinci meselede ise başkasının üzerine olmakta onlar buna kefil olmuş olmaktadır.

«Ödediğinin yarısını ortağından alabilir ilh...» Daha sonra her iki ortakta esas borçluya rücu edebilirler. Zira bu iki kişi borcu ödemişler, biri kendi adına, diğeri de ona kefil olması nedeniyle.

«Burada sabit olanın tümünün kefalet yoluyla sabit olması nedeniyle ilh...» Yani kendi adına ödediği ile diğer kefil adına ödedikleri kasdedilmekte, birinin diğeri üzerine tercihi yapılamayacağından ödediği yarının kendi borcuna aittir demesi mümkün olmamakta, yukardaki mesele ise bunun hilafına olduğu görülmektedir.

«Kefillerden birini îbra edecek olursa diğerinden borcun tümünü alabilir ilh...» Çünkü kefili ibra etmek asili ibra etmek sayılmayacağından ikinci kefil borcun tümü ile asilin kefili olmuş olduğundan alacaklı borcun tümünü ondan isteyebilir. Nehir.

«Mufavaza şirketinde iki ortak ayrılırlarsa ilh...» Mufavız ortaklar ile kayıtladı. Çünkü inan şirketinden dolayı meydana gelen ortaklıkta ortaklar birbirinin kefili değil ancak vekilidirler. Onlar

ayrılacak olurlar, ortada da bir borç bulunacak olursa, alacaklı olan kişi bu ortaklardan yani inan şirketindeki ortaklardan ancak kendi hissesine tekabül eden miktarı alabilir, tümünü alamaz. Nehir.

«Zira mufavaza şirketi kefaleti de tazammun etmektedir ilh...» Şirketi mufavazanın bozulması ile ortakların birbirlerine kefil olmaları ayrılmalarından dolayı batıl olmamaktadır. Tahtavi. Bu durumda ortaklardan biri borcun tümünü ödediği taktirde, yukarda geçen nedenle yarıdan fazla ödeme konusunda diğer arkadaşına rücu etme hakkına sahiptir. Zira yukarda geçtiği gibi ödediği yarıyı kendisi adına asaleten, yarıdan fazlayı arkadaşı adına kefaleten ödemiş olacağından, yarıyı aşan miktarı ödediği takdirde rücu hakkı sabit olur. Nehir."

«İki köleyi birden mükatep kılarsa ilh...» Kölelerin sahibi «İkinizi de bir yıla kadar bin lira ödemek kaydı ile mükatep kıldım» dese, bu durumda birbirlerine kefil olmaları sahihtir. Bir mükatebe akdi ile değil de ayrı ayrı akitlerle köleleri mükatep kılacak olursa, köleler de mükatep olduktan sonra biribirlerine kefil olsalar sahiplerine karşı kitabet bedeli olan borca kefil olmuş olacaklarından ne kıyasa göre ne de istihsana göre kefalet sahih olmamaktadır. Kifaye.

«İstihsanen sahihtir ilh...» Kıyasa göre sahih olmaz. Çünkü hem mükatebin kefil olması, hem de kitabet bedeline karşı kefil olma söz konusu olmakta, bunların her biri de batıl kabul edilmektedir. Yine kıyasa göre böyle bir şartın ileri sürülmesi kitabet akdini ifasat etmekledir. İstihsanın delili ise şudur: Bu bir akittir ve sahih olma ihtimali mevcuttur. Bu da mevla hakkında her birinin borcunun kendi zimmetinde olması kabul edilir. Diğerinin hürriyete kavuşması onun ödemesine talik edilmiş sayılır. Bunun için de her ikisi ayrı ayrı malın tümü ile asalet gereği istenmiş olmakta, sanki kefalet söz konusu olmamaktadır. Her ne kadar ödenecek miktar ikisinin bedeli ve borçlar her ikisine de taksim edilmesi gerekiyor ise de, ancak biz kitabet aktinin sahih olmasını sağlamak için borcun tümünün her birinin zimmetinde ayrı ayrı sabitmiş gibi kabul ettik. Onun dışında kalan hususta ise itibar hakikate olmakta, yani kendi aralarında biri ödediği taktirde diğerinden yarısını isteyebilmekte, bu da kendi aralarındaki kefalet gereği olmaktadır. Ama mevlaya karşı sanki kefalet akti yokmuş kabul edilmektedir.

«Mevla borcu azad ettiğinden alacak olursa, bu da azad edilmeyen diğer mükatep kölenin kefili olması nedeniyle ona rücu edebilir ilh...» Yani ödemiş olduğu miktar kadarıyla onun isteğine binaen kefil olduğu için kitabet bedeli miktarı kadarıyla rücu hakkı sabit olmaktadır. Burada kitabet bedeline karşılık kefalet caiz görülmektedir. Çünkü başlangıç itibariyle borç her kişinin zimmetinde de tüm olarak sabit olmakta, bu durum da başlangıç değil devam ve beka itibariyle olduğundan müsamaha götürür kabul edilmektedir. Nehir.

METİN

Bir kimse, kölenin mevlasına karşı değil, azad edilmesinden sonra ödenmesi gereken bir borca kefil olsa, bu da kölenin ikrarı veya borç alması veya kendisine bırakılan bir emanet malı telef etmesi dolayısıyla olabilir, bu durumda borcun peşin olması söylenmese dahi peşin ödenen bir borç mesabesindedir. Zira bu yukarda saydığımız meselelerden dolayı meydana gelen borç, peşin ödenmesi gereken bir borç olmaktadır. Ancak kölenin köle olması nedeniyle ondan istenememekte, kefilinde ise bu durum mevcut olmadığından, peşin olarak ödemeyi üstlenmiş olmaktadır.

Kefil ödediği takdirde, kölenin isteğine binaen olacak olursa, azad olduktan sonra o borcu köleden isteyebilir. Ancak kefil de bu borcu tecil edilmiş olarak üstlenir, kefalette bu şartı ileri sürecek olursa, borç ertelenmiş olur. Nitekim gerekçeleri yukarda beyan edildi.

Bir kimse kölenin kendisine ait olduğunu iddia etse, buna da biri kefil olsa, şahsına kefil olduğu köleyi teslim etmeden öncü köle öldüğü taktirde iddia eden kişi kölenin kendisine ait olduğunu beyyine ile isbat ettiği taktirde, kıymetini kefilden alabilir. Zira bizatihi ödenen mallarda kefalet sahihtir. Nitekim yukarıda bunlar izah edilmiş idi.

Eğer bir kimse köle zimmetinde alacağı olduğunu iddia etse, başka biri de kölenin şahsına kefil olsa, kefil olunan bu köle öldüğü taktirde kefil beri olmuş olur. Nitekim hür olan kişide de durum aynıdır. Borçlu fakat borcu kıymetini ve elindekinin tümünü ihata etmeyen bir köle, mevlasının borcuna kefil olsa ve bu da mevla'nın isteğine binaen olsa caizdir. Çünkü hak ona aittir.

Azad olduğu taktirde öderse veya mevlası ona kefil olacak olursa, bu da onun emrine binaen olur. O da borcunu ödediği taktirde birbirlerine rücu hakları sabit olmaz. Zira mevla köle ilişkileri devam ettiği müddetçe rücuu gerektiren bir kefalet durumu meydana gelmektedir. Çünkü kölenin mevlası, mevlanın kölesi üzerinde bir borcu tasavvur edilmemekte, dolayısıyla bu kefalet rücu hakkını gerektiren bir kefalete dönüşmemektedir.

Bu mesele şuna benzer: Mesela biri diğerinin borcuna emri ve isteği olmaksızın kefil olsa, kefil

olduğu haberi esas borçluya ulaştığı zaman kefalete icazet verse, bu icazet verme suretiyle meydana gelen kefalet rücuu gerektiren bir kefalet olmamaktadır. Nitekim gerekçelerini yukarda beyan ettik.

Bu konuda fukahanın şu ifadelerine rastlamaktayız: Mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasından sağlanan fayda, onun mutalebeyi gerektirmesidir ki, diğer mallarından borcu ödemekle mükellef tutulabilir. Kölenin mevlasının borcuna kefil olmasının faydası ise borcun onun rakabesine taalluk etmesi olmakta, bunu da musannıfın şerhinde metin olarak zikretmemektedir.

İZAH

«Mevlası hakkında olmayan ve onun hakkında belirmeyen bir borca ilh...» Beliren borcun hükmünün de minbabıevla aynı olduğu ifade etmekte ki o da hemen, peşinen ödenmesi gereken bir borçtur. Mesela açıktan birisinin malını telef etmesine karşılık zimmette sabit olan borç veya mevlanın iznine binaen ticaret yaparken zimmetine terettüp eden borçlar bu kabilden olan borçlardır. Zeylai bunu itirazı bir kayıt olarak zikretmiş ise de bu bir sehiv sonucu zikredilmiş olsa gerektir. Bahır.

«İkrarı ile sabit olan borç ilh...» Bu borcun mevla tarafından tasdik edilmesi halinde durum daha da farklı olur. Burada ise kölenin ikrar edip mevlanın kabul etmediği, tekzip ettiği borç kastedilmektedir. Bahır.

«Veya istikraz yoluyla olan borç ilh...» Bu başkasından borç almakla sabit olabileceği gibi, mahcur olmasına rağmen satış yaparak borçlanması suretiyle olan borçta olabilir. Bahır.

«Bu borcun köle üzerine hemen ödemesi gerektiği için ilh...» Çünkü mevcut zimmetinde bu borcu kabul etmeye elverişli olduğu için sabit görülmektedir. Bahır.

«Kölenin fakir ve elinde imkanı olmaması nedeniyle mutalebesi, azad edilmesinden sonraya bırakılmıştır ilh...» Çünkü köle iken kölenin elinde bulunan malların tümü mevlasına aittir. Mevla da onun zimmetinde bir borcun taalluk etmesine rıza göstermemektedir. Fetih.

«Kefil ise fakir değildir ilh...» Asil üzerinde tahakkuk eden mani, kefil üzerinde tahakkuk etmemekte; kefalet gereği borcu ödemeyi üstlenmiş olmaktadır. Zira mutlak kefalet yoluyla bir mala kefil olma halinde, borç, ertelenmiş bir borç değil, peşin ödenmesi gereken bir borç olduğundan, hemen ödemekle mükellef bulunmaktadır. Mesela iflas etmiş bir kişiye kefil olsa veya ortalarda görünmeyen gaip bir kişiye kefil olsa kefilin bu borcu hemen ödemesi gerekir. Esas borçlunun o anda ödemesi gerekmese de. Meselenin tamamı Fethü'l-Kadir'de zikredilmiştir.

«Kefil köleye azad olmasından sonra rücu edebilir ilh...» Çünkü alacaklı olan kişi dahi köleye rucu etmek istese. yani köleden borcunu almak istese ancak azad edildikten sonra isteyebilir. Kefilin durumu da aynıdır. Zira ondan talep etmesi konusunda kefil, aynı alacaklı kişinin yerine kaim olmuş kabul edilmektedir. Bahır.

Burada geçen «isteğe binaen» sözünden maksat, kefalet akdinin kölenin İsteğine binaen meydana gelmesi demektir. Bu durumda bir meselenin hükmü açıklığa kavuşması gerekmektedir. O da, açıktan, göz önünde, köle tarafından telef edilen bir maldan dolayı meydana gelen borca kefil olacak olursa, durum ne olur. Fetih'te .«Kefil ödediği taktirde, azad edilmeden önce de rücu hakkı sabit olması gerekir. Çünkü azad edilmeden sonraya bırakılmış bir borç olmamakta, hatta sahibi olan mevlaya o kölenin rakabesini teslim etmekle veya onun borcunu ödemekle mükellef bulunmaktadır. Bazı araştırmacılar burada rücu hakkının sabit olabilmesi için kefaletin, köleden gelen istek üzerine mi, yoksa mevladan gelen istek üzerine mi olduğu sorusunu sormuşlardır. Bana göre ikinci durumun daha kuvvetli olduğu belirmektedir. Çünkü hakikatte rücu köleye değil mevlaya olmaktadır.» denilmektedir.

Nehir'de de şöyle denmektedir: «Fethü'l Kadir'de «Bana göre kuvvetli gelen ifadesi aynen Bedaide de zikredilen görüş ve kuvvetli görülen husus olmaktadır. Tâhtavi de bu konuda şunları eklemekte: «Eğer kefalet kölenin isteğine binaen meydana gelmiş ise köleye rücu ancak azad edildikten sonra sabit olmaktadır» Netice olarak köleye kefil olma eğer peşin olmayan bir borcuna olduğu taktirde sahih, ancak rücu azad edilmesinden sonraya bırakılmakta, bu da onun emrine binaen olduğu taktirdedir. Peşin ödemesi gereken borçlarına kefil olunduğu taktirde, eğer mevlanın isteğine binaen olmuşsa sahih ve hemen ödendiği taktirde mevlaya rücu edebilir. Eğer kölenin isteğine binaen olmuşsa yine sahihtir. Ancak rücu hakkı kölenin azad edilmesinden sonraya ertelenmiş olur. Fukahanın sözünden de anlaşılan bu olsa gerektir.»

«Yukarda beyan edildiği gibi ilh...» Yani musannıfın metinde «aksi sahih değildir» meselesini izah

ederken geçmişti. Orada şöyle demişti: «Eğer peşin olan borca vadeli olarak kefil olsa, her ikisi hakkında da borç ertelenmiş olur.» Yani bu mesele orada beyan edilmiş idi.

«Köle ölecek olursa ilh... » Yani kölenin öldüğü elinde olan kişinin beyyinesi veya iddia edeni tasdikiyle sabit olursa demektir. Eğer ortada bir beyyine bulunmaz veya tasdik olunmayacak olursa, kölenin elinde olduğu kişinin köle öldüğü şeklindeki iddiası kabul edilmez. Hem o ve hem de kefili borçları erteledikleri için hapis cezası ile tecziye edilirler. Hapis edilmeleri uzun sürecek olursa, kıymetini öder. İnkar edilen emanette de durum aynıdır. Nihaye'den naklen Nehir'de bu şekilde izah edilmiştir.

«Müddai beyyine ile kendisine ait olduğunu isbat ederse ilh...» Bunu «isbat ederse» ile kayıtladı. Çünkü isbatla değil, köle elinde bulunan kişinin ikrarı ile sabit olsa veya kendisine yapılan yemin teklifinden rücu etmesi sebebiyle sabit olacak olursa hiçbir şey ödemez. Nehir.

«Zira binefsihi ödemesi gereken mallar hakkında kefalet sahihtir ilh...» Bu durumda da köle elinde olan kişiye veya mal elinde olûn kişiye o malı iade etmesi gerekir. Eğer helak olmuş ise kıymetini iade etmesi vacip olur.

«Bir köle zimmetinde alacağı olduğunu iddia eden bir kişi ilh...» Bu iddia edilen miktar belli olur, yani benden gasp yoluyla şu kadar aldı veyahut benim şu kadar malımı telef etti şeklinde miktarın belirlenmesi mümkündür. Tahtavi.

«Kefil beri olur ilh...» Nasılki nefsine ve şahsına kefil olduğu kişi hür olacak olur ve öldüğü taktirde kefli beri oluyor ise, şahsına kefil olduğu kölenin ölmesi halinde de durum aynı olmaktadır. Nehir'de bu konuda şu ifadelere yer verilmektedir: «Bu iki mesele tekrar edilmiş olmaktadır. Birincisi, musannıfın yukarda gasp edilen kelimesinden anlaşılmaktadır. İkincisi ise, yukarda beyan ettiği şahsa olan kefalet, istenilen ve kefil olunan kişinin ölmesiyle batıl olur, ifadesinde geçmiştir. Burada meseleyi tekrar tekrar söylemesine gerek yoktu.»

Bahır'da ise, «İkincisini zikretmedeki maksadı, birincisiyle bunun arasındaki farkı açıklamak içindir. Bu da acıktır. Şöyle ki, birinci meselede kefil olunan şey kölenin bizatihi rekabesidir, o da maldır. Malın helak olmasıyla kefalet batıl olmaz. İkincisi ise bunun hilafınadır» denilmektedir.

«Borcu olup borcunun tümü elindeki ve rekabesini ihata etmeyen bir köle kefil olsa ilh...» Zira eğer kölenin borcu hem kendi kıymetini ve hem de elindekini ihata eden şekilde ise, kefalet gerekmez. Bilhassa köleliği esnasında bu kefalet onun için lüzumlu değildir. Azad olduktan, hürriyetine kavuştuktan sonra bu kefaletin sonucu mal ödemeyi üstlenmiş olur. Hakim'in Kafi isimli eserinde de böyle denmektedir. Zira alacaklıların hakkı, burada diğerlerinden önce gelmektedir. Zira alacaklıların hakkı, kölenin rakabesine taalluk etmekte, alacaklarına karşılık onu satma hakkına sahip olmaktadırlar. Bu da mevlanın kölesinin borcunu üstlenmediği taktirde, azad edilmesinden sonra ise, bu borç rakabesine değil, zimmetine taalluk etmiş olmaktadır.

Ama borcu tamamiyle kıymetini ve elindekini ihata etmeyecek olursa bu durumda borçlu olduğu kadarında alacaklıların hakkı önce gelmekte, geri kalan miktarda ise kefalet borcu sabit olmuş olmaktadır. Mesela mevlasının dışında başka birinin borcuna kefil olduğunda durum ne ise, mevlası için kefil olmada da durum aynı olmaktadır.

Kafi'de şöyle denmektedir: «Kölenin, müdebberin, ümmüveledin mevlasından başkasının şahsına veya malına mevlanın izni olmadan kefil olması batıldır. Bu azad olmaya kadar devam eder. Azad olduğu, hürriyetine kavuştuğu an kefalet gereği borcu üstlenmiş sayılır. Ama mevlası henüz köle iken buna izin verecek olursa ,o zaman caizdir. Bu da kölenin zimmetinde borç olmamasına bağlıdır. Zira kefalet borcu karşılığı köle satılabilir. Eğer kölenin zimmetinde daha önceden bir borç ver ise, o borcun ödenmesi kefalet gereği üstlendiği borçtan önce gelmekte, müdebber ve ümmüveled ise, borç karşılığı say ederek (kazanarak) o borcu ödemekle mükellef tutulmaktadırlar.»

«Çünkü hak ona aittir ilh...» Yani kölesi üzerinde bir borç olmadığı takdirde, o köledeki mal olma hakkı mevlaya aittir. Dolayısıyla ona kefalet konusunda izin vermesi sahihtir.

«Köle azad olduğu takdirde onu öder ilh...» Yani azad olduktan sonra mevlasına ait bir borcu kefil olduğu için ödese, mevlasına rücu hakkı sabit değildir. Köleliği devam ettiği bir anda ödediği takdirde, yine rücu hakkı sabit olmamaktadır. Tahtavi.

«Eğer isteğe binaen meydana gelmiş ise ilh...» Yani kefalet kölenin isteğine binaen meydana gelmiş ise durum böyledir. Bu Nehir'de ekli olarak zikredilen bir meseledir. «Zira orada bu kayıt gereklidir» diye kayıt düşmektedir.

Ben bu meseleyle ilgili durumu, Kadıhan'ın Camiü's-Sagir Şerh'inde gördüm. Orada şöyle

denmektedir: «Eğer isteği olmasına rağmen rücu edemiyor ise, isteği olmadığı takdirde hiçbir şekilde rücu hakkı sabit olmaması gerekir. Bu meselenin faydası aşağıdaki ihtilaflı meseleyi açıklamak olsa gerektir.»

«Çünkü bu tür kefaletler rücu hakkını gerektiren bir kefalet niteliği taşımamaktadır ilh...» Bu mesele imamı Züfer'in itirazına cevap niteliği taşımaktadır. Zira İmamı Züfer'e göre, gereği olduğu için rücu hakkı sabittir. Gereği ise isteğe binaen kefalettir. Ancak mani olan husus köleliktir. Azad olmakla bu da zail olduğundan rücu hakkı sabit olur. Hidaye'de bu şekilde izah edilmektedir.

«Daha sonra olacak olursa ilh...» Mevlanın kölesi üzerindeki borçları, rücu hakkını gerektiren borç olmamaktadır. Kefaletin inikat etmesinden sonra da olsa bu borç, birbirine rücu hakkını gerektiren borç niteliği taşımamaktadır.

«Bu mesele şu meseleye benzemektedir ilh...» Bu mesele cevabın tamamı niteliğindedir ki, musannıfın kefaletin ilk bölümlerinde zikrettiği meseledir. «Emre binaen kefil olduğu takdirde, ödediği kadarını almak üzere kefil olduğu kişiye rücu eder.» şeklinde yukarda beyan edilen meselenin devamı niteliğindedir.

«Diğer mallarından ilh...» Yani mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasının faydası, kölenin teslim edilip borcu ödenmediği veya teslim ettiği takdirde borcu kifayet etmeyecek olursa, mevlanın diğer mallarından o borçları ödemeye kefil olması mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasının faydalarındandır. Ama kefil olmayacak olursa, ona bütün borçlara kefil olmuş olmaz, ancak kölenin bizatihi kendisini satılmak üzere alacaklılara teslim edebilir. O da borcun tümünü karşılamayabilir. Bu durumda alacaklılar borçlarının tümüne ulaşmış olmazlar. Mevlanın kefil olması halinde borçlarının tümünü almış sayılırlar. Fetih.

«Kölenin mevlanın borcuna kefil olmasının faydası borcun kölenin rakabesine taalluk etmesidir ilh...» Bu durumda alacaklılar için o köleyi satma hakkı mevcuttur. Eğer mevla borcunu ödemeyecek olursa. Bunun için de kölenin daha önceden borçlu olmaması şartı getirilmiştir. Kefalet olmadığı takdirde onların bunu satmaya hakları yoktur. Mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasındaki faydayı musannıf şerhinde metin olarak zikretmemektedir. Ben bunu şerh olarak zikrettim bu da gördüğüm kadarıyla bazı nüshalarda mevcuttur. Tahtavi.