KİTABU'L KAZA.. 1
HAPSETME İLE İLGİLİ BÖLÜM... 1
HAKEM BABI 1
METİN
Çoğu kez
anlaşmazlıklar borçlarda, alışverişlerde
vuku bulduğundan bu bölümü onlardan sonra
zikretmiş, çünkü anlaşmazlıkları gidermenin yolu
budur.
Kaza lügatte
hükmetmek, hüküm vermek manasınadır. Şeri ıstılahta ise «anlaşmazlıkları giderme,
anlaşamayan
kişileri ayırma» şeklinde tarif edilmiş başka
tariflerin olduğu da beyan edilerek
bunların
yerinin daha geniş kitaplar olduğu da
ilave edilmiştir.
Kazanın rüknü
altıdır. Bunları İbnül Ras isimli müellif şu sözleriyle nazmen ifade etmiştir: «Her
hüküm verme
olayının tarafları altıdır tahkikten sonra
belirir. Bunlardan biri hükümdür,
diğer biride
mahkemenin
verdiği karardır. Biride lehinde karar verilen öbürü ise aleyhinde karar verilendir.
Beşincisi hakim, altıncısıda karar vermede
izlenilen yoldur.»
Şahitliğe
ehil olan kişi kazaya da ehildir. Yani şehadet ehli olan herkes müslümanlar arasında
karar
vermeye de yetkilidir. Kadı haşiyelerinde böyle
zikredilmiştir. Ancak bu ifadeye yapılabilen îtiraz,
gayri müslim kişinin de kendileri arasında yani İslam ülkesinde yaşayan gayri müslim ehli zimme
dediğimiz kişiler arasında
hüküm vermesi için hakim olması da caizdir sözüdür. Zeylai Hakem
bahsinde
böyle demiştir.
İZAH
Hidaye isimli eserde
kaza ile ilgili bölümü hakimin bu konuda
takınması gereken tavır ve onun
edebi ile ilgili olması bakımından Edebülkadı
diye bahsetmektedir. Bunun içinde kadı
olacak yani
hakim olacak kişiler
için gerekli olan vasıfları saymıştık.
Sakınması gereken hususları da
bunlara
eklemiştik. Zaten edep kelimesi lügatte
toparlamak çağırmak manasına gelir. Ki insanları yemeğe
veya herhangi bir toplantıya çağırmak, davet etmek manasınadır.
Hidaye'de bu bölüme kadı ile ilgili
hususlarda takınması gereken tavırları, lehinde ve aleyhinde olan
hususları
bilmesi ve hayır diyebileceğimiz bütün vasıfları zatında cem etmesine yönelik olması
bakımından
Edebülkadı adı verilmiştir.
Fethü'l-Kadir'de meselenin tamamı açıklanmıştır.
«Çoğu kez
münakaşalar ve anlaşmazlıklar borçlarda ve alışverişlerde vuku bulduğundan ilh...»
Hidaye şerhleri
İnaye ve Fethü'l-Kadir'de böyle
zikredilmiştir. Bu da açıkça şunu ifade etmektedir;
kazadan maksat burada hükümdür, hüküm vermektir. Buna göre de davanın sonunda
bunun
zikredilmesi gerekir idi. Yine bu bölümün önce geçenlerden
sonra zikredilmesinin gerekçesinin
de
açıklanması önemi sayılan mesele
idi, böyle ifade edilmiştir. Buna
cevap olarak onların maksatları
kimlerin
hüküm vermeye yetkili olduğunu açıklamaktır ki
bu da hüküm verecek kişi nezdinde
davanın sahih
olması şartına bağlıdır. Binaenaleyh hükme esas teşkil edecek
davaların çoğu kez
borçlarda ve
mutlak havalelerde ve benzeri meselelerde olduğu için onlardan sonra zikretmenin
daha uygun olacağı açıkça
ortaya
çıkmış olmaktadır. Nehir.
«Lügatte
hüküm etmek hüküm vermek manasınadır ilh...» «Rabbın kendisinden başkasına
ibadet
etmememizi ilzam etti.» mealindeki ayeti kerimede kaza
kelimesi hükmetti, ilzam etti manasına
gelmektedir.
Diğer bir manası da bir işi bitirmek,
sona erdirmektir. Mesela ihtiyacımı giderdim, o
mesele ile ilgili durumu sona erdirdim manasınadır.
Ayrıca vurdu ve öldürdü, onun hayatını sona
erdirdi manasına da gelmekte ve hayatının son
bulması manasına kullanılan Gadanabbehu ifadesi
de hayatın
sona ermesi, son bulması manasınadır. Ayrıca
eda etmek, yerine getirmek, sona
erdirmek manasına da gelir. Yaratmak, kılmak,
takdir etmek manaları da bu kelimenin çok
kullanılan manaları arasındadır.
Kaza ve kader ifadesi de bu kabildendir.
«Fıkıh ıstılahında husumetlerin fasledilmesi
anlaşamayan kişilerin
arasının bulunması demektir
ilh...» Bu
tarif Bahır'da Muhit isimli esere nisbet edilmektedir. Ancak bu ifadeye «özel bir metodla»
(özel bir yol
ile) ifadesi de eklenmesi gerekir. Aksi
halde iki hasım arasında sulh
olma da bunun
içine girebilir. Onu tarif dışı tutabilmek için «özel
bir yolla» diye kayıtlaması şarttır.
«Diğer başka tariflerde kullanılmıştır ilh...»
Bunlardan biri de Allame Kasım'ın
şu sözüdür: «Dünyevi
masalihi temin bakımından kendisinde çoğu kez
niza vuku bulan birbirine yakın ictihadı
meselelerde bağlayıcı bir hükmün tesisidir.» Bu ifade ile icma hilafına verilen
hüküm tarif dışı
kalmış, hadise olmayan (vuku bulmayan) meseleler hakkında
verilen kararlar do hüküm olma
niteliğinde
olmadığından tarif dışı kalmıştır. Yine ibadetle ilgili meseleler hakkında
verilen hükümler
de bu manada kaza ve hüküm verme manasında olmadığından tarifin dışında kalmış olmaktadır.
Allame İbnül
Karsın ifadesi de buna yakın
bir ifadedir. Şöyle ki. «Gerçekte şer'an var olduğu kabul
edilen bir
olay hakkında zahiri itibarıyla
belirli cümle ve ifadelerle bir hüküm
vermek ve tarafları
ilzam
etmektir.» şeklinde de tarif edilmiştir. Buradaki «ilzamdan»
maksat mümkün mertebe tam bir
takdiri ve
kararı belirtmektir.
Zahir
ifadesini kullanmıştır, çünkü bizatihi emirde ilzam yalnız Allah'a
mahsustur. Belirli bir kelime
ve cümle
ifadesiyle de -ki bunlar ilzam ettim
hükmettim hüküm verdim nafiz kıldım gibi
ifadelerdir-
varlığı
şer'an kabul edilen ifadeler, yani
sözü ile de kendi görüşü veya zulme
dayanarak verilecek
kararın tarif
dışı kalmasını sağlamak içindir.
Yine şeklen
ifadesi ile de görünüşte zahiren mesele
böyledir. Bu da mahkemenin vermiş olduğu
karar şer'i bir vakıayı açıklayıcı mahiyettedir. Vakıaya ters de olsa ona yeni bir durum ve hüküm
isbat edici mahiyette
değildir. Bazıları Ebu Hanife'nin «Yalancı şahitlerin şehadetine
dayanarak
fesih ve
akidlerde hakimin verdiği hem zahiren
hem batınan geçerlidir.» sözünden yeni bir hüküm
isbat
ettiğine istidlal etmişlerse de bu uygun görülmemekledir. Çünkü şer'i olaylar aslında sabittir,
mevcuttur.
Mahkemenin kararı, şariin bu konuda vermiş olduğu hükmü zahirde açıklayıcı, takrir
edici
mahiyette olmakta, yeni bir husus isbat etme durumu söz konusu olmamaktadır.
Çünkü şer'an
bazan olmayan
mevcut, bazan da mevcut yok kabul
edilebilir. Mesela batıda ikamet eden bir
erkeğin şarkta ikamet
eden bir kadınla evlenmesi ve
evlilikten altı ay sonra bir çocuk doğurması
halinde, bu
çocuğun nesebinin o kocaya ait olduğunu
kabul etmek, hükmen burada onların
birleşmelerini kabul etmeye dayanmaktadır.
Çünkü mümkün olan husus, burada gerçekten vaki
olmuş mesabesinde kabul edilmektedir. Bu da çocuğun
nesebinin zayi olmasını önlemek
içindir.
Çünkü ortada
çocuğun nesebini isbat edecek ve o nesebin varlığını kabul edecek bir akit
mevcuttur.
«Kazanın
rüknü altıdır ilh...» Bu tartışılabilir. Çünkü burada kazadan maksat
yukarda belirtildiği gibi
hüküm
vermektir. Hüküm vermek ise yukarda sayılan altı husustan biridir. Buna göre hüküm,
kendisi için bir hüküm olmuş oimaktadır. Durum böyle olunca burada uygun olan Bahır'daki şu
ifade olsa gerektir ki o da ona delalet eden söz ve
fiilden ibarettir. İlerde açıklaması gelecektir.
«İbni Gars'ın nazmen beyan ettiği gibi ilh...» Bu zat
Ebu Yûsûr Bedreddin Muhammed İbni Gars
olarak bilinen meşhur kişidir. Bu zatın yukardaki iki beyit üzerine şerh mahiyetinde bir
risalesi
mevcuttur. Adı Elfevakinul-bedriye Filbahsi antrafil
Gadaya El-Hükmiye'dir. Yine bu zata ait Akaidi
Nesefiye
üzerine Taftazâninin yazmış olduğu şerhe bir haşiya ve şerhi vardır.
«Hüküm
olayındaki taraflara ilh...» Buradaki
olaydan
maksat karşılıklı dava konusu olan
anlaşmazlık noktasıdır. Mesela bir alışverişle
ilgili dava buna örnek olabilir.
Bunun hükmü de buna
delalet eden bir lafzın bulunmasıdır.
Hükmün sahih
olması ve hükme davanın elverişli
olması ve müddai dediğimiz kişinin hakkının sabit
olup olmaması
bu şartların bulunmasından sonra verilecek karara bağlıdır.
Dolayısıyla karan ihata
eden taraflar
mesabesinde olduğu için verilen hükümde bu altı hususun bulunması gerekir,
Bir
insanın tam
insan olabilmesi elinin ayağının tam olmasına bağlı olduğu gibi.
«Hüküm kelimesi ilh...»
Yukarda tarifine temas etmiştik. Orada bunun sözlü ve fiili olabileceğine
işaret etmiş idik. Sözlü olan hüküm ilzam ettim, karar
verdim, hüküm verdim gibi ifadelerdir.
Yine
beyyinenin ikame edilmesinden sonra
yanında olan katibine parayı ondan iste onu mesul tut gibi
ifadeler de
bu kabildendir.
Bize göre
sabit olmuştur, sözü de yeterlidir.
Bana zahir olduğuna göre veya benim kesin olarak
bildiğim şeklindeki ifadelere dayanarak vermiş olduğu hüküm aslında sahih olan kavle göre hüküm
sayılmakta.
Hidaye isimli eserde bunun böyle olduğuna şehâdet ederim ifadesi de yeterli
sayılmaktadır.
Tetimme isimli eserde bununla hükmün sabit olup olamayacağının ihtilaflı olacağı
nakledilmiş, fetva verilen
kavle göre Haniye ve diğer muteber eserlerde beyan edildiği gibi, hüküm
sayılacağı
belirtilmiştir. Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.
Yukarda adı
gecen müellifin Fevâkihûl Bedriye
isimli eserinde zikrettiğine göre mezhepte mutemet
olan görüş de
budur. Günümüz alimleri ve güvenilir
kişilerin ifade ettiklerine göre bu ifadelerle
hüküm
verilmiş olmamaktadır. Bunun içinde
şöyle ifade edilmiştir: Hakim nezdinde hüküm ve
hükmün gerekçeleri meydana geldikten sonra şöyle
ifade edilmesidir. Eğer bu sabit olma hükmün
mukaddimesi mesabesinde
olan hususlarda ise mesela tescil
eden kişinin ifadesine göre malın
satışa kadar satıcının mülkünde olduğu anlaşılmıştır
ifadesi eğer bu malın mülkiyetinin müşteriye
intikali ile ilgili ise bu kadarını söylemek hüküm sayılmamakta, yani
müşterinin mülküne intikal
ettiğine dair
karar kesinlikle belirtilmedikçe bu ifade hüküm sayılmamaktadır.
Hükmün Tenfizi
Tenfizde asıl
olan hükmün olmasıdır. Çünkü tenfiz hüküm hakkında kullanılan ifadeden ibarettir.
Mesela senin hakkında hükmü infaz ettim, yürürlüğe koydum
demektir. Bunun için de fukaha başka
bir mahkemenin vermiş olduğu karar kendisine getirildiği taktirde o şartlara
binaen hükmü infaz
etmesi
yürüriuğe koyması da tenfiz demektir ki, şer'i manadaki tenfizde
bu olsa gerektir. Çünkü
zamanımızdaki tenfiz çoğu kez ikinci hakimin
birincisinin vermiş olduğu hükmü bilmesi
ve verildiği
şekilde aynen
kabul edip onu açığa çıkarmasıdır ki
buna irtisal adı verilir.
Hakimin emri o konuda hüküm müdür, değil midir sorusunun cevabı ise, fukahaya göre, aleyhinde
dava açılan
kişinin hapsedilmesi hakkında verdiyi emir, o konu hakkında bir karar ve hüküm
mesabesindedir. Aynen
(ödemesi gerekeni) emrinde olduğu gibi. Ancak fakirler için
yapılmış olan
vakıftan bir
miktarının vakfedenin yakınlarından birine verilmesi şeklindeki emir o
konuda verilmiş
bir hüküm ve
karar sayılmamakta, ancak akraba olmayan başka bir fakire verilmesi, sarfedilmesi
şeklindeki emri ise
hüküm olarak kabul edilmektedir. Evi teslim et sözünde ise fukaha ihtilaf
etmişlerdir.
Bu mesele ile ilgili hükümler Nehir
ve Bahır isimli eserlerde açıklanmıştır.
Şarih feri meselelerle
ilgili olarak bu faslın sonunda Bezzaziye'ye tabi olarak hüküm
olduğunu
mutlak bir şekilde ifade etmiş, ancak vakıf meselesini
istisna etmiştir. Meselenin tamamı ilerde
gelecektir.
Sözlü
ifadelerle ilgili hüküm yukarda geçti.
Fiili olan hüküm ise aşağıdaki
feri meselelerde
gelecektir. Mesela hakimin
herhangi bir fiili hüküm sayılır.
Bundan iki mesele müstesnadır. İbnül
Gars
dediğimiz fakihin tahkikine göre, hüküm sayılmamaktadır. Bu konuda Bahır ve Nehir isimli
eserlerde uzun uzadıya söz edilmiştir. Yine
ilerde açıklaması gelecektir.
«Hükümde
rükün sayılan hükümlerden biride
hakkında hüküm verilen husustur
ilh...» Bu da dört
kısımdır: 1) Yalnız Şari'in hakkı olan mesela zina ve şarap içmeden dolayı vurulması
gereken
hadlerde, 2) Sırf kul hakkı olanlarda ki onlarda,
bilinen hususlardır. 3) İki hakkın birleşmesi ve
Cenab-ı
Hakk'ın hakkının daha galip olmasıdır ki sirkat ve kazif buna örnektir.
4) Kul hakkının galip
olmasıdır ki kısas ve
tazir bunlardandır. İbnül Gars'a göre
bunun şartı da malum olmasıdır. Bahır.
Bedai. Buna
göre bir hükmün gereği ile hüküm vermek ancak o hükmün tek olan mucibinin
varlığına
bağlıdır. Mesela satışın gereği, talakın gereği veya azad
etmenin gereği ile hüküm verecek
olursa ki satışın gereği, mülkiyetin sabit olması, azad etmenin
gereği, hürriyetin sabit olması,
talakın gereği ise karı
koca arasındaki nikah bağının zail olmasıdır. Ama mucip birden fazla olacak
olursa bakılır. Biri diğerini gerektiriyorsa sahihtir. Mesela
kefil ve asil borçluya borçlu olmalarına
dair hüküm
vermek gibi. Çünkü kefalet gereği, hem kefili borçlu saymak hem de mevcut olmayan
asil borçluyu
borçlu kabul etmektir. Eğer durum
böyle olmayacak olursa, hüküm verilmiş
sayılmamaktadır.
Mesela bir akarın satışı ile
ilgili meselede anlaşmazlık vuku bulsa, Şafii kadı
bunun gereği
ile hüküm verse, bununla komşunun
şuf'a hakkından men edilmesi sabit
olmaz.
Onun için
Hanefi kadısının komşu ile ilgili şuf'a hakkına karar verme
yetkisi vardır. İbnül Gars bu
konuda uzun
uzun bahsetmiştir. Şarih'te bundan ilerde bahsedecektir. Ancak bütün
bunlar daha
çok hükümde
dava açmanın şart olmasına racidir. Nitekim Bahır da buna
işaret edilmiştir. Aşağıda
davayı yürütürken
başvurulması ve izlenmesi gereken
yolla ilgili bölümde açıklanacaktır.
«Hükmün diğer
bir şartı da lehinde hüküm verilendir ilh...» Bu Şar'i olabilir. Mesela Şar'in hakkı
olan hukuk-u
mahza dediğimiz haklarda veya
kul hakkıyla şer'in hakkının
birleşmesi halinde şer'in
hakkının galip olduğu meselelerde olduğu gibi. Bu meselelerde davaya
gerek yoktur. Ama yalnız
kul hakkı olur, veya
kul hakkıyla şer'in hakkı birleşir, kul hakkı daha galip olur,
davacıda kul olursa
o zaman davaya gerek vardır.
Müddai
dediğimiz davacıyı fukaha istemediği takdirde,
husumete ve dava açmaya zorlanmayan
ona, mecbur
edilmeyen kişidir diye tarif etmişlerdir. Yani dilediği zaman
dava açan, dilediğinde
davayı terk eden kişi demektir. Başka tarifleri olduğu da söylenmiştir. Ancak bu konuda icmaen
kabul edilen bir şart vardır. O da davayı açan kişinin
hüküm meclisinde hazır bulunması veya onun
yerine birinin
kaim olması gerekir ki bu da
vekil, veli, veya vasi olabilir.
Lehinde hüküm verilen kişi,
mahcur olduğu
taktirde hazır olmayan kişi mesabesindedir. Fevakihi Bedriye isimli eserden özetle
bu hususları
nakletmeye çalıştık.
«Diğer bir şart da aleyhine hüküm verilendir ilh...» Bu
da daima kul olmaktadır. Ancak
kul belli bir
kişi veya birden fazla kişiler olabileceği gibi. Mesela bir öldürme olayına birkaç kişinin
iştirak
etmesi halinde hepsi aleyhine kısasla verilen hükümde olduğu gibi, belirli olmayabilir de. Mesela
asli
hürriyetle ilgili verilen hükümde olduğu gibi. Burada verilen hüküm belirli bir
kişiyi değil, bütün
insanları ilgilendiren ve onlar için geçerli sayılan hükümdür.
Asli olmayıp
ta arızi olan hürriyet meselesi -ki
azad etme yoluyla gerçekleşen hürriyet- bunun
hilafınadır.
Çünkü o genel değil cüzidir, yani
yalnız azad edenle ilgilidir.
Vakıf
konusunda fukaha ihtilaf etmişlerdir. Müftabih ve sahih olan görüşe göre, bütün insanlar
aleyhine verilmiş bir karar olmamakta, daha sonra bu konuda bazı kişilerin
mülkiyet davası
dinlenebilmekte veya
onda başka bir vakıf davası isbat
edildiği takdirde geçerli sayılmaktadır.
Aleyhinde
hüküm verilen mahkumualeyh dediğimiz mükellef. Şer'i hukuk bakımından kendisinden
hak kamilen alınan istenen kişi demektir. Bu
isterse aleyhinde dava açılan olsun veya olmasın.
Nitekim
yukarda bana işaret edilmiş idi. Yine
aynı
eserden özetle bu ifadeleri nakletmeye çalıştık.
Burada şunu
da ilave etmek gerekir. Musannıf bu bölümün sonunda bu konuda bir
ihtilafın
olduğuna yer verecektir. Özellikle mevcut olmayan gaip kişinin aleyhine mahkemenin verdiği
hükmün
geçerli olup olmayacağı konusunda
ihtilaf olduğuna ilerde temas edecektir.
«Diğer bir şartı da hakimdir ilh...» Bu da yo direk devletin ilk sorumlusu olan İmam diye
vasıflandırdığımız
devlet başkanıdır veya kadıdır (hakimdir) veya
aralarında hüküm vermek üzere
seçtikleri hakemdir. İmam dediğimiz devletin
birinci sorumlu ve yetkilisi hakkında ulemamız şöyle
demektedir: Adil
olan sultanın hükmü nafizdir. Kadın
olduğu taktirde bu hakimin hudud ve
kısasın
dışında
hükmünün geçerli olup olmadığı konusunda ihtilaf edilmiştir. Zira ancak şahadeti kabul
edilen kişinin hakim olma, hüküm verme yetkisi
vardır. Hudud ve kısas bölümünde kadınların
şahadetine
yer verilmediği için o, konuda hakem
veya hakim olmaları da muteber değildir. Bunun
dışındakilerde ise ihtilaf vardır. Fukahanın mutlak ifadeleri
cahil ve fasik olanın hükme yetkili
ve
ehil olduğu
anlaşılmakta ise de ancak
tartışılabilen bir husustur.
Hakem olarak tayin edilen, kişinin ise vereceği hükmün geçerli olabilmesi için hakimde bulunan
vasıfların
kendisinde bulunması şartına bağlıdır. Hakem hudut ve kısasın dışındaki konularda
hüküm vermeye yetkilidir. Devlet başkanı tarafından
tayin edilen hakim veya kadının
velayet
yetkileri zaman, mekan
ve bazı olaylarla mukayyettir.
Fevakih. Meseleler geniş bir şekilde ilerde
anlatılacak ve orada hakimle ilgili diğer sıfat ve
şartlara da ayrıca yer verilecektir.
«Davada takip
edilen yol ilh...» Hükme varabilmek için
hakimin uygulayacağı yol ve metod. Hükme
konu olan ve
hüküm verilmesi gereken meselelerin değişmesiyle değişebilir. Özellikle
mahza
hukuku ibad
sayılan meselelerde ana nokta, davanın açılması, birde bu davayı isbat eden bir
hüccet
(delil)in bulunmasıdır. Bu da ya
şahit getirmek (beyyine) veya aleyhinde dava acılanın ikrar
etmesi veya yemin etmesi veya kendisine yemin teklif edildiği zaman yeminden vazgeçmesi
veyahut kasame dediğimiz kalili
meçhul öldürülmüş bir kişinin ölü olarak bulunduğu bölgede
katilin
bulunmaması halinde o bölgede takip edilecek metod ve varılacak sonuçtur ki
ilerde bunun
geniş açıklaması gelecektir. Veya hakimin hüküm vermek istediği konuda yeteri
kadar bilgiye sahip
olması veyahut yeterli,
açık derecede karinelerin bulunması
ve bu karineler sebebiyle bir bakıma
kesinlik kazanmış bir durum arzeden hallerin
ortaya çıkmasıdır.
Bu konuda
şöyle bir misal vermişlerdir: Bir
kimse kanlı bir bıçakla bir evden çıksa, koşarak korku
içinde oradan
uzaklaşsa, eve girdikleri zaman
henüz kanı sıcak, boğazlanmış bir insana rastlasalar
ve orada
başka hiç kimse ile de karşılaşmayacak
olsalar oradan çıkan ve kaçan kişinin tek olarak
orada
bulunduğuna kanaat getirilecek olursa, bütün bu karineler katilin o kimse olduğunu, katil
zanlısı olarak muhakeme
edileceğini göstermektedir. Çünkü bu konuda hiç kimse o çıkan
kişiden
başkasının katil olduğunu düşünemez. Bu konuda birinin onu boğazlayıp duvara tırmanarak
kaçmış veya
kendi kendini boğazlamış şeklindeki ihtimaller uzak ihtimaller olması
bakımından
bunlara
iltifat edilmemekte, böyle bir ihtimal
de delilden kaynaklanmadığı için
muteber
sayılmamaktadır.
İbnül Gars.
Eserinde
davanın açıklanmasıyla ilgili bölümde
uzun uzun bu konuda münakaşalara yer
vermiştir.
Orada
tarifini, şartlarını saydıktan
sonra sözlerini şöyle noktalamaktadır: «Hükme varabilmek için
uyguladığı metodlarda bir hakime göre yolların aynı
olması, tamamına riayet edilmesi şart
değildir.
Hatta hakimin
naibi olan kişi nezdinde açılan bir dava beyyine ile
isbat edilecek olursa daha sonra
hadise hakime intikal etse veya bunun aksi olsa sahih olmakta, o ana kadar vuku
bulan hususlar
üzerine bina
etme yetkisi bulunmakta ve
sonuçta karara varabilmektedir.»
Yine aynı müellif metinde bunları bahsettikten sonra yedinci
fasılda şu ifadelere de yer
vermektedir:
«Şafii ve Hanefi imamları şu meselede
ittifak halindedirler ki o da, verilen
hükmün
sahih ve
muteber sayılabilmesi için, bilhassa hukuk-u ibad'la ilgili meselelerde, davanın
şekline
uygun bir şekilde açılmış sahih bir
dava olması ve şer'i bir husumetin
bulunmasıdır. Eğer hakim
olan kişi işin içyüzünün dış görünüşü gibi olmadığını
bilecek olursa veya konuda karşılıklı birbirini
suçlama gibi bir dava yoksa, iddia edenler
arasında hattızatında o konuda bir kavgada yoksa,
hakimin böyle
bir davayı dinlemesi doğru olmaz ve buna binaen verilecek hükümler de muteber
sayılmaz.
Hüküm vermek için çarelere baş
vurmak, hileli yollara gitmek sahih değildir. Ama hakim
meselenin iç yüzünü
bilmeyecek olursa mazurdur. Bu konuda
vermiş olduğu hükümler geçerlidir.
Bu da çoğu
kez vuku bulan umumubelva haline gelmiş
bir meseledir.»
TENBİH:
Hükmün verilmesinden sonra böyle bir hükmün (verildiğini) isbat meselesi kalmaktadır.
Bahır'da
bunun için iki yol olduğuna yer
verilmektedir. Birisi, o zamanlar devlet tarafından yetkili bir
hakim
olduğunun itiraf edilmesi hali. Eğer azledilmiş biri olacak olursa,
diğer tebaadan biri
mesabesinde olduğundan ancak elinde olan bazı emanet mallar
konusunda sözü kabul edilir, onun
dışında
sözüne itibar edilmez. İkinci husus ise, sahih bir dava
sonucu, inkar etmemiş ise, onun
hüküm
verdiğine dair şehadetin bulunması.
Ama onun hüküm verdiğine ve hükmünde
şu şekildedir
diye iki şahit
şahadet ederler, hakimde ben böyle
bir hüküm vermedim derse, onların bu
konudaki
şehadetleri kabul edilmez.
İmam-ı
Muhammed'in görüşü, bunun
hilafınadır. Camiu'l-Fusuleyn'de zamanımız hakimlerinin
eskiden
olduğu gibi takvanın olmaması
nedeniyle İmam Muhammed'in kavli
tercih edilmiştir. Bu
meseleye ayrıca, metindeki «azledilmiş hakimin» sözüyle
amel edilmez ifadesini açıklarken
geniş
yer
verilecektir. Bununla ilgili Bahır da birçok meseleler zikretmiştir.
Onlara muttali olmak, bilmek
gerekir.
«Şahitliğe ehil olan kişi hakim olmaya, hüküm vermeye de ehildir ilh...» Yani
hakim olan, hüküm
yeren kişinin o konuda şahit olmaya
şahadetinin dinlenmesine yer verilen
o konuda yetkili olan bir
kişi olması şarttır. Netice olarak şahitliğin
şartları olarak; Müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ
olmak, hür
olmak, gözlerinin kör olmaması, başka
birini zina suçuyla itham edipte
kendisine had
vurulmuş biri
olmaması gibi şartlar onun hakim olabilmesinin sıhhati ile ilgili
şartlardır. Ayrıca
hakim
olduktan sonra hükmünün geçerli olması da bu şartların kendisinde
bulunmasına bağlıdır.
Bu sebeple gayrimüslim
kişinin hakim olarak tayini sahih olmamaktadır. Müslüman olacak olursa,
Bahır'da bu
konuda şöyle demektedir: «Vakıati Hüsami isimli eserde, fetva,
hakimin mürted olması
ile hemen azledilmiş olmaz. Çünkü başlangıçta
iki rivayetten birine göre gayrimüslimin
kadı olarak
tayinine cevaz vardır. Buna göre gayrimüslim
hakim olarak tayin edilir, daha sonra
müslüman
olacak olursa yeniden ona hakim olması konusunda yetki
verilmesine ihtiyaç var mıdır
meselesinde iki rivayetin olduğu zikredilmiştir.»
Bununla şu
husus açıklığa kavuşmuş olmaktadır: Gayrimüslim bir insanın hakim olarak tayini
sahihtir. Her
ne kadar verdiği hüküm geçerli olmasa da. Ancak bu hükmü bir
müslüman aleyhine
olması halinde geçerli değildir. Yani gayri müslim iken bir hakimin müslüman aleyhine verdiği
hüküm geçerli sayılmaz. Bahır. Bu da yukarda fetva konusu olan mürted olmakla hakimlikten
otomatik
azledilmiş olmaz, sözüne dayanarak
gayri müslimin hakim tayin edilebileceği rivayetini
tercihten
ibarettir. Bu da musannıfın hakemle ilgili bölümde sahih olmayacağına dair tercih
ettiği
rivayetin hilafınadır.
Fetih isimli eserde, «Köle iken bir kişinin hakim
olarak tayin edilip daha sonra azad edilmesi
halinde tayin
yenilenmeden vereceği hüküm geçerlidir. Yeniden tayine gerek yoktur.
Çocuğun tayin
edilip daha sonra baliğ olması halinde verdiği hüküm bunun hilafınadır. Baliğ olduktan sonra
yetkinin
yenilenmesi şarttır.» denilmektedir.
Ayrıca yine bu
konuda gayri müslim biri hakim olarak tayin edilse daha sonra müslüman
olsa,
İmam Muhammed'e göre, birinci tayine dayanarak hakim
olmaya devam eder. Bu durumda gayri
müslim
kölenin durumuna benzemektedir. Aralarındaki fark ise
yani bu ikisinin meselesi
ile çocuk
arasındaki fark, bunların her birinin yani gayri
müslimle kölenin velayetleri var, ancak bununla
birlikte hakim olmaya mani halleri de vardır. Kölenin azad olması, gayri müslimin müslüman olması
ile bu mani
ortadan kalkmış olmakta, mani zail
olunca memnu avdet eder hükmüne
binaen, onların
yetkileri
devam etmektedir. Henüz sabi iken tayin edilen çocuğun durumuna gelince, onun hiç bir
surette velayet hakkı olmadığından yani tayini
esnasında velayeti bulunmadığından, ve buna ehil
olmadığından
daha sonra ehliyet kazanmasıyla eski
tayinin devamı söz konusu olmamaktadır.
Camiü'l-Fusuleyn'de
bu konuda, «Eğer yetkili olan kişi çocuğa
veya gayri müslime ehil olduğun
taktirde
insanlara namaz kıldır veya
aralarında hükmet diyecek olursa caizdir sözü, yukarda çocuk
hakkında zikredilenlere ters değildir. Çünkü
burada çocuğun velayeti şarta talik edilmiştir.
Talik
edilen o
husus, yani velayeti,
şarttan önce, yani ehil olmadan önce
mevcut değildir. Yukardaki
meselede ise böyle bir talik söz konusu değildir. Henüz çocukken kendisine yetki verilmiştir. Yetkili
kılınması, buluğ cağına ermesine talik
edilmemiştir. Buna göre iki mesele arasındaki
farkta açıkça
ortaya çıkmış
olmaktadır.
Buna göre
yukarda kadılığa ehil olan kişi ifadesinden eğer hüküm verme kastediliyor ise, gayri
müslim ve
köle olanın ehil olmadıkları ama kadı
olarak tayinleri söz konusu ise,
tayin
edilebilecekleri ama
hükme yetkili olmadıkları meselesi arasındaki
fark ortaya çıkmış olur. Ancak
ehliyetten kamil bir ehliyet, yani hükmü
nafiz olan, verdiği hükmü geçerli
olan kişi kastedilecek
olursa, o zaman yukardaki
şartlar aynen geçerlidir. Sağır olan kişinin hakim olarak tayin
edilip
edilemeyeceği
meselesi ise ilerde şarih tarafından
açıklanacaktır.
«Bu hususta
şu itiraz varittir ilh...» Yani
Sadi'nin haşiyesinde meselenin müslümanlarla
kayıtlanması
durumuna itiraz varit olabilir. Buna göre müslümanlarla kaydının zikredilmemesi, daha
uygun olurdu. Çünkü bundan maksat şehadetin aleyhinde hüküm verilen
kişi hakkında eda
edilmesi, yerine
getirilmesi kastediliyor
ise o zaman gayri müslim de buna
dahildir. Ancak eda ile,
yani şahadet ehli ifadesiyle eda kastediliyor
ise, bu şehadeti üstlenme (tahammül) meselesinden
ihtiraz için
zikredilmiş olur. Çünkü gayri
müslim ve köle olan kişinin herhangi bir konuda şehadeti
tahammül
etmeleri, üstlenmeleri caizdir. Ama eda etmeleri sahih değildir. Zira bu edaya dayanarak
mahkeme karar veremez. Buna göre eğer ehil olmasından maksat hakim
olmaya yani tayine ehil
olması kastediliyor ise, o zaman şehadet kelimesinden maksat onu
üstlenmesidir. Köle ve gayri
müslimde şahadeti tahammül edebileceğine göre onların
hakim olarak tayinleri de sahihtir.
Ancak sabi dediğimiz çocuk hiçbir surette velayeti olmadığı için bunun dışında kalır. Eğer
ehliyetten maksat
hüküm verme ise, o zaman şahadet kelimesinden de maksat yalnız eda etme
hususudur. Bunun
içerisine ehli zimme hakkında hüküm vermek üzere gayri müslim bir hakimin
tayini bunun zımninde muteala edilir. Çünkü onun onlar aleyhine vereceği
hüküm geçerli ve onun
hakim olarak özellikle tayin edilmesi konuya
zarar vermemektedir. Nasıl ki müslümanların
hakiminin
belirli bir cemaata tahsis edilmesi, onun kadılığına
zarar vermiyor ise, gayri müslim bir
hakimin yine
gayri müslimler arasında hüküm vermek üzere tayini de zarar vermez. Çünkü hüküm
vermeden
maksat hükmünün sahih olmasıdır. Genelde kastedilen
de budur, öyle olunca yukardaki
müslümanlarla ilgili hüküm ve kaydın tariften çıkarılması gerekir. Ancak hakimden maksadı,
kamil
bir hakimin
tarifi kastediliyor ise, o zaman meseleye itiraz olmamaktadır.
«Ehli zimme arasında hüküm vermek üzere ilh...»
Yani gayri müslim bir hakimin yine gayri
müslim
tebaa arasında hüküm vermesi caizdir. Nitekim yukarda bunu izaha çalıştık ve yine
yukarda beyan
edildiği gibi
bir kimsenin hakim olarak tayin edilmesi mutlak şekilde caizdir.
Velevki gayri müslim
olsun. Ancak müslümanlar aleyhine hüküm verebilmesi için gayri
müslim hakimin hüküm
esnasında müslüman olması şarttır. Aksi halde müslümanlar aleyhine hüküm verememektedir.
TENBİH:
Fukahanın yukarda ifade etmiş olduğu
hususlardan anlaşıldığına göre, Şam şehri
yakınlarında dürzülerin sakin olduğu bölgede onların arasında
hüküm vermek üzere tayin edilen
kadı (hakim)
Dürzi olduğu taktirde veya Hıristiyan olduğu taktirde, onlar
orasında hüküm vermeye
yetkilidir.
Ancak onlardan hiçbirisinin
müslümanlar aleyhine hüküm vermeleri sahih kabul
edilmemektedir. Çünkü Dürzi denilen o bölge sakinlerinin belirli bir semavi
dine intisapları yoktur.
Her ne kadar kendilerini müslüman kesimden
kabul edip kendilerini müslüman olarak tanıtsalar da.
Bu konuda
Hayriye'de, «Onların müslümanlar aleyhinde eda edecekleri
şahitlikleri muteber
değildir.
Fetva da bu istikamettedir.» denmektedir. Zahir'den anlaşıldığına göre Dürzi dediği
kişilerin Hıristiyanlar aleyhine veya hıristiyan
hakimin dürziler aleyhine hüküm vermesi geçerli ve
sahihtir.
Bütün bunlar tabiki devletin tayin ettiği, yetki verdiği kişilerle ilgilidir. Ama
o bölgenin emiri
sayılan
kendileri tarafından tayin edilen hakimin yetkisinin ne derece geçerli
olup olmayacağı
bilinememektedir. Yalnız bu güne kadar örf, Soyda bölgesinin emirinin o
bölgelerde olan kişilere
hakim tayın
etme yetkisi vardır. Şam ve benzeri etraf bölgelerdeki hakimleri tayine o bölge emirinin
yetkisi
yoktur. Çünkü Şam gibi vilayet ve o
eyaletlere tayin edilen kadılar, taraf-ı sultaniden
gönderilmektedir.
Fetih'te
gördüğüm bu ifadede şöyle denmektedir:
«Hakim tayin etme yetkisi birinci derecede
halife
ve onun vekili sayılan ve onun tarafından ikame edilen sultanındır. Eğer kendisine bu
konuda yetki
verilmiş ise
ayrıca bu sultan tarafından bölgeye emir olarak tayin edilen kişilerin,
bölgenin haracını
ve vergilerini alma yetkisi kendilerine verilmiş mutlak tasarruf hakkına
sahip ise onun tayin etmesi
ve azletmesi
de sahihtir.» Yine fukahanın burada da açıktan
men edilmiş olmamaları örfen böyle
bir
yetkilerinin
olmadığının bilinmemesi halinde böyledir. Zira Şam, Halep gibi bölgemize tayin
edilenlere mutlak tasarruf hakkı verilmesi ve vergileri toplama hakkına sahip olmalarına
rağmen
hakim tayin
etmeye onları görevden almaya yetkili kılınmadıkları açıktır.
Dolayısıyla bunların ne
hakim
tayinine ne de hakimleri görevden
almaya yetkileri yoktur.
METİN
Şahadete ehil olmada aranan şartlar ne ise, hakim olmada aranan şortlar da aynıdır. Çünkü her ikisi
de velayet babındandır. Ancak şehadet kadı ve
hakimlikten daha kuvvetlidir. Zira
şahadet hakimi
ilzam eder. Hakimin hükmü ise ancak hasmı ilzam eder. Bunun içinde kaza ile ilgin hükümler
şahadetle ilgili hükümlerden kaynaklanır, ondan alınır, denmiştir. İbnî Kemal.
Fasık olan kişi şahadete
ehli olduğundan hakim olmaya da
ehildir. Ancak hakim tayin
edilmemelidir. Eden kişi aynen şahadetini kabul eden gibi günahkârdır. Fetva da bu istikamettedir.
Kaidiye isimli
eserde bu şu ifade ile kayıtlanmıştır:
«Doğru söylediği kanaati hakim
olması halinde
fasikin şahadeti kabul edilir.» Dürer. Ebu
Yusuf; toplum içerisinde kişiliği ve
yeri bulunan fasığın
durumunu
istisna etmiş, şahadetinin kabulunün gerektiğini söylemiştir. Bezzaziye.
Bu hususta
Nehir'de;
(Buna binaen günahkar olmaz. Böyle
bir kişiyi, hakim olarak tayin
eden de günahkar
olmaz. Çünkü
şehadeti kabul edilen her insanın, hakim olarak tayin
edilebileceği söz konusudur.
«Ancak ikisi
arasında fark vardır» denecek olursa, o zaman durum değişir» denmektedir.
Ben derim ki: Bu rivayetin
zayıf olduğu ilerde gelecektir. Yeri
ve kaynağına bakılmasında yarar
vardır.
Ebussuud efendinin Maruzat isimli
eserinde konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer verilir:
«Zamanımız hakim ve kadıları arasında eşitlik olunca
bilhassa zahiren adalet konusunda kimlerin
tayin edileceği konusunda sadır olan
fermanda öncelikle diyanet ve adalet
konusunda daha yeterli
olan kişilerin tayin ve
takdim edilmeleri vardır. Dünyevî konularda birbirine düşman olan kişilerin,
birbirleri aleyhinde
şehadetleri kabul edilmez. Hatta böyle bir şehadete binaen hüküm verilecek
olursa, bu
hüküm geçerli değildir. Mesele, Yakup Paşa tarafından özelikle
zikredilmiştir. Düşmanın
düşman
aleyhine şahadeti kabul edilmediğine
göre onun aleyhinde hüküm, vermesi de
sahih
olmamaktadır.» Nitekim yukarda Kaidede beyan edildiği
gibi hükme yetkili olan kişinin,
şehadete de
yetkili ve
ehil olması şartı var idi. Mısır müftüsü Şeyhülislâm
Emirüddin İbni Abdül de bu hususta
fetva vermiştir.Musannıf, Menih isimli eserinde, «Düşmanın düşman
aleyhinde vereceği raporların
hükmü de
böyledir, geçerli değildir»
demektedir. Daha sonra Vehbaniye
şerhinden yapılan bir nakle
göre Hanefi,
mezhebinde düşman aleyhine
bir hakimin karar vermesinin geçerli olmayacağı
meselesi, bir nakle dayanmamaktadır. Kadı (hakim) adil olduğu müddetçe hükmü geçerlidir.»
denmektedir.
İbn-i Vehban ise konuyu
daha başka bir şekilde de izah etmektedir.. «Eğer hakim
kendi ilmine (bilgisine) dayanarak hüküm veriyor ise caiz
değildir. Ama adil kişilerin
şehadetine
dayanarak insanlar huzurunda dinlenen
şehadeti ve onların huzurunda o şahadete
dayanarak
hüküm verecek
olursa caizdir.»
Ben derim ki: Muhiddin isimli kadı, manzum eserinde bu
tefsiri benimsemiş ve nazmen şöyle
demiştir: «Eğer kadı, düşmanı aleyhine hüküm verirse, - adil olduğu takdirde- - o hükmü sahih ve
kesinlik kazanır. Bazı, alimler bu konuda şu
tafsili de yapmışlardır: Eğer
hakim kendi ilmine
(bilgisine)
dayanarak hüküm verirse kabul edilmez
ama bu bir topluluk huzurunda adil şahitlerin
şahadetine
dayanarak hüküm verirse, hükmü
makbuldür, kabul edilir.»
Ben derim ki: Adil
olmayan bir yetkili tarafından hakim tayin edilir mi, edilmez mi? Bu meselenin
açıklanması esnasında
Bahır, Ayni, Zeylai, musannıf ve
diğer fakihlerin bir takım nakilleri vardır. Bu
nakiller de Nasihi isimli müellifin Hassafa
ait Edebü'l Kadı isimli kitabını ihtisar ettiği eserinden
nakledilmekte ve şöyle
denmektedir: Şehadet caiz olmayanın hükmü de caiz değildir. Hükmü caiz
olmayanın da yazısına itibar edilmez. Buradaki
yazıdan maksat, hakimin düşmanı hakkında rapor
etmesi veya dosya hazırlaması veya düşmanın düşman aleyhinde rapor vermesi demektir. Bu da
musannıfın
benimsediği görüşün sarih bir ifadesidir. İtimad edilen görüşte budur. Hatta Şafii
mezhebinin
muhakkiklerinden İmam Remlî'de bu mesele ile fetva
vermektedir. Ben de, bizatihi
onun yazısından şu ifadeleri naklettim:
«Bir kimse düşmanı aleyhinde hüküm verse, daha sonra
onun düşmanı
olduğu açıkça ortaya çıksa, vermiş
olduğu hüküm geçersizdir, batıldır.»
Şurumbulali'nin
Vehbaniye şerhînde, «Aralarında düşmanlığın sabit olması, ırz
ve namusu ile ilgili
bir iftirada
bulunması, yaralama ve öldürme
olayı, borcunu vermemesi, mumatele etmesi olayları ile
sabit olur
herhangi bir konuda dava açmaları sebebiyle meydana gelen düşmanlık
ise muteber
değildir, Her
ne kadar bu konu şahadete mani ise de bilhassa muhasemenin vuku bulduğu konuda
şahadet
muteber olmaz. Mesele vekîl tayin
edilen kişinin vekil tayin edildiği konu ile ilgili şahadetini
vasinin vasiyetle ilgili şahadeti ortağın ortaklıkla
ilgili şahadetlerinin kabul edilmediği gibi. »
denilmiştir.
İZAH
«Şahadete ehliyetin
şartı, hakim olma ehliyetinin
şartıdır ilh...» Bu cümle yukardakinin
aynen
tekrarıdır.
Yani şahadete ehil olan hakim olmaya da ehildir, hakim olmaya ehil olan da şahadete de
ehildir demektir. Bundan da anlaşıldığına göre musannıf
birinci cümleyi Kenz ve diğer bazı eserlere
tabi olarak zikretmiş, ikincisini de Dürer metni
Gurar'a göre zikretmiş olmakta, her ne kadar bu
konuda
fasıkın şahadete ehil olup olmadığını belirtmek için buna ihtiyaç duymuştur şeklindeki
mazeretleri de bir fayda sağlamaktadır. Ne olursa olsun ifade yukardakinin aynen
tekrarıdır.
«Fasık şahadete ehildir ilh...» İlerde fasık kimdir, fısk nedir, adalet nedir,
şahadetle ilgili bölümlerde
bunlar açıklanacaktır.
Bu meseleyi burada açıklaması, bu cümleyi burada zikretmesi bazı
kimselerin zannını bertaraf etmek içindir. Ki onlara göre, fasık olan
hakim olmaya ehil değildir.
Dolayısıyla verdikleri
hüküm sahih olmaz. Fıskından dolayı onların verdikleri hükme
güven
duyulmaz. Bu üç imamın görüşüdür. Tahtavi de bunu benimsemiştir. Ayni bu konuda fetvanın da
bilhassa zamanımızda bu kavle göre verilmesi gerekir, demektedir.
Ben derim ki: Eğer bu, nazarı itibara alınacak
olursa, bilhassa zamanımızda hakim
tayini
konusunun
artık kapanmış olması gerekir. Bunun içinde musannıfın kabul ettiği
ve fasık olan
kişinin hakim tayin
edilebileceği görüşü daha sahihtir. Nitekim Hülasa'da da bu görüş
benimsenmiştir. İmadiye. Nehir'de beyan edildiğine göre bu konuda söylenen ifadelerin en uygunu
da ve en
sahihi de bu olsa gerektir. Fetih'te ise, «Kudretli ve otoriter sultan tarafından tayin edilen
herhangi bir
hakimin hükmü geçerlidir. Velevki
bu tayin edilen hakim cahil ve fasık da olsa. Bize
göre zahirul
mezhepte budur. Yani Hanefi
mezhebinde delil bakımından kabul edilmesi gereken
Zahirur rivayeninde desteklediği bu olsa gerektir»
Buna binaen de onun hükmü sahih olmaktadır.
Zira cahil olan kişi için
başkasından hükmü öğrenerek fetvasını alarak hüküm verme imkanı
mevcuttur.»
denmektedir.
«Ancak fasık
olan kişinin kadı olarak tayin edilmemesi gerekir ilh...» Bahır'da ve diğer eserlerde
bu
vacip olarak
değil, bir öncelik olarak kabul edilmektedir.
Yani evla olan bu tip insanların
şehadetinin
mahkemece kabul edilmemesidir.
Kabul edildiği taktirde hüküm verilse caizdir.
Fetih'te,
«Delilin gereği helal olmaması ve buna dayanarak hüküm
verilmemesidir. Verildiği taktirde
caiz ve
geçerlidir. Ancak bunun gereği günahkar
olur. Cenabı Hakkın, «Sizlere bir fasık herhangi bir
haber
getirdiğinde onu araştırın.»
buyurması ve bu ifadenin zahiri, araştırma
yapmadan onun
sözünün
ifadesinin ve bu tip insanların
şahadetinin kabul edilmeyeceği bunun
helal olmadığına
delalet etmekte ve aynca
şahitler hakkında gizli ve aleni soruşturma yapılmasının gerekli olduğu,
hasmına ta'n edip etmediği bilhassa hudud ve kısasın dışında
da olsa bütün haklarda sahibeyne
göre ki
mûftabi olan da budur. Soruşturma
yapmadan hüküm vermesi araştırma
görevini terk
ettiğinden
fasıkın sözüne itimad ederek hüküm vermiş olduğundan günahkar olur.» denmektedir.
İbn-i Kemal
ise bu konuda, «Bir kimse fasık
olan bir kişiyi hakim tayin etse günahkardır. Hakim
olan kişi fasıkın şahadetini
kabul etse günahkardır.» demektedir.
«Fetvada
bununla verilmiştir ilh...» Bu ifade
metinde geçen fasıkın şahadete ehil olması dolayısıyla
hakim olmaya
ehil olması ile ilgilidir. Fetvada bu istikamettedir denmek istenmiştir. Yukarda açıkça
belirtildiği
gibi sahih olan ve Hanefi mezhebinde
muteber görüşün de bu olduğu
belirtilmiş idi. Ama
böyle kimselerin
vazifeye getirilmemesinin vacip olduğu istikametindeki sözleri tartışılabilir.
«Kaidiye
isimli eserde bunu şu kayda
bağlamıştır ilh...» Yani fasık olan kişinin şahadetinin kabul
edilmesi, galibizan olarak doğru söylediği kanaatine varılması halindedir. Bu ifadede daha
sonra
gelecek hususlardan anlaşılmaktadır. Dürer'de
«Hakim fasığın şahadetini kabul etse ve buna
dayanarak hüküm verse günahkardır. Ancak hükmü geçerlidir,» denmektedir. Fetavayı Kaidiye'de
bunun doğru
söylediğine dair zannı galip hasıl olursa böyledir şeklinde de
kayıt vardır.
Ben derim ki: Bunun zahirinden anlaşıldığına göre günahkar da olmaması gerekir. Çünkü
gereken
araştırma
yapılmıştır. Zira ayeti kerimede emrolunan araştırma
burada gerçekleştirilmiş, onun
galiben doğru
söylediği kanaatine varılmıştır.
Tahtavi der
ki: «Eğer ki kadının zannı galibine göre doğru söylemediği,
yalan söylediği anlaşılacak
olursa veya doğru söyleyip söylemediği eşit olacak
olursa hakimin onun şehadetini kabul
etmemesi ve
bu şehadete binaen hüküm vermemesi gerekir.»
«Ebu Yusuf
istisna etmiştir ilh...» Yani hakimin şahadetini kabul ettiği taktirde hüküm
vermesi ile
günahkar
olması meselesinden Ebu Yusuf fasikin durumunu istisna etmiştir. Bundan maksat
da
hakimin galib
zannına göre doğru söylediği
anlaşılırsa ifadesi olsa gerektir. Bu da yukarda Kaidiye
isimli eserden nakledilen ifadenin zımninde
mevcuttur, ayrıca ifadesine gerek yoktur.
«Bu meselenin zayıf olduğu ilerde gelecektir ilh...» Yani şahadet bahsinde bu kavlin
zayıf olduğu
söylenecek
ve şöyle denecektir: «Kınye'de, Mücteba'da doğru söyleyen kişilik sahibi kişinin fasık
da olsa şahadeti kabul edilir şeklindeki
ifadeleri, Ebu Yusuf'un kavlidir.
Kemal İbn-i Hümam bu
görüşü zayıf
addetmiş gerekçe olarakta nass karşısında
zannı galibe dayanarak verilmiş bir
hükümdür,
kabul edilmez demekte musannıfta bunu benimsemektedir.
Ben derim ki: Yukarda Bahır'dan nakletmeye çalıştığımız ifadede
nassın zahirine göre fasıkın
şahadetinin kabul edilmesi özellikle araştırmadan
önce helal olmaz. Eğer kadının yaptığı araştırma
sonucu sadık
(doğru) olduğu anlaşılır ve buna
binaen şahadetini kabul ederse, nassa
uygun bir
davranış
içine girmiş olur. Ancak nas
kelimesinden kasdı Cenabı Hakkın
«Sizlerden adil olan iki kişiyi şahit gösterin» sözü kasdediliyor
ise, o zaman hüküm başka olur. Zira
bu ayeti kerimenin delalet ettiği mana
o zaman adil olmayan kişilerin şahadetinin kabul
edilemeyeceğidir
ki bu da mefhumu muhaliftir. Mefhumu
muhalif Hanefi mezhebinde muteber
değildir.
Özellikle mefhumu lakab olacak
olursa. Halbuki yukardaki ayeti kerimede fasik hakkında
araştırma
yapıp soruşturmayı tamamladıktan sonra durum aydınlanırsa kabul edilebileceği
şeklindedir.
«Ebussuud'un
maruzatında ilh...» Maruzattan maksat, zamanın sultanına taktim
ettiği ve sultanın da
o meseleler muktezatınca amelini emrettiği
meselelerdir.
«Adaletin varlığında ilh...» Yani hakim ve kadı olmaya layık olan kişilerin o dönemde hemen
hemen
hepsinde adalet müsavi şekilde mevcut idi. Bugün ise adaletsizlikte eşitlik sağlanmış
durumdadır.
Dolayısıyla bu göreve talip olanların
düşünmeleri, dikkat etmeleri gerekir.
Tahtavi.
«Eğer düşmanlık sebebi dünyevi bir meseleye taalluk ediyorsa ilh... » Musannıf Şurumbulali
şerhinden naklen bu dünyevi
dediğimiz düşmanlığın veya anlaşmazlığın açıklamasını yapacaktır.
Dünyevi sebeplere dayanarak anlaşmazlık, düşmanlık ifadesiyle dini sebeplerden
dolayı
anlaşmazlığın ve düşmanlığın şahitliğe mani olmadığı anlaşılmaktadır.
Binaenaleyh İslamda helal
olmayan bir
şeyi irtikap etmesinden dolayı biri ona düşmanlık beslese müttehem sayılmaz, ifa
edeceği şahadette de yalancı şahitliği ihtimali var denemez.
Dünyevi sebeplerden dolayı meydana gelen düşmanlıklar ise kişinin
yalan yere şahitlik yapmasına
vesile ve vasıta olabilir. Bunun içinde müslümanın
gayri müslim aleyhinde şahitlik
yapması caiz
görülmüştür.
Her ne kadar aralarındaki anlaşmazlık birbirlerinden
kopma ve nefret baisi ve sebebi
dini inançlar
ve dini hususlar olduğu için müslümanın gayri
müslim aleyhinde de olsa iftira
edemeyeceği,
aleyhinde yalan söyleyemeyeceği sabit olduğundan şahadetinin geçerli olduğu
söylenmiştir. Yahudinin hıristiyan
aleyhine şahitliği de böyledir.
«Aralarında dünyevi düşmanlık (adavet)
olan kişinin diğer biri aleyhinde şahitlik yapması halinde
mahkeme bu şahadete dayanarak hüküm verse, hükmü nafiz sayılmaz ilh...» Bu konuda dünyevi
sebeplere dayanarak
aradaki adalet sebebiyle yapılan
şahitlik fasık olan kişinin şahitliğine benzer
diyen görüşü bertaraf etmek için burada bu ifadeye yer
vermiştir. Yukarda beyan edildiği gibi fasık
olan kişinin şahadetinin mahkemece kabul edileceği, fetvanın da bu istikamette olduğu
metinde
beyan edilmişti. Her ne kadar onun
şahadetine dayanarak (tabiki başkaları varsa) hakimin hüküm
vermesi
halinde dini açıdan bir mahzur irtikap etmiş oluyor ise de. Düşmanın düşman aleyhindeki
şahadeti fasıkın şahadeti
gibi değil. Kölenin ve çocuğun şahitliğinin
kabul edilmesi meselesi gibidir.
«Yakup Paşa bunu bu şekilde beyan etmiştir ilh...» Bu zatın Sadru Şeria isimli eser üzerine, yani
Vikaye şerhi
üzerine yazmış olduğu haşiyesinde bu ifadelere yer verilmiştir. Hayriye
isimli eserde
ise, «Mesele kitaplarda değişik şekillerde dolaşmaktadır.» denmektedir. Aralarında düşmanlık
sebebi ile şahitliği reddedilmesi gereken kişinin şahadetine binaen hüküm verilmesinin doğru
olmayacağı
gibi hakim olan kişinin dünyevi sebebten düşmanı aleyhine de hüküm vermesi sahih ve
caiz
değildir.
«Hakimin düşmanı olan müddaaleyh hakkında verdiği hüküm
sahih değildir ilh...» Yani düşmanın,
dünyevi sebeplerle düşmanı aleyhine yapmış
olduğu şahadet nasıl kabul edilmiyor, mahkeme bu
şahadete
dayanarak hüküm verse de hükmü
geçersiz oluyor ise, hakimin
düşmanı aleyhine
vereceği
kararlar da aynı şekilde sahih olmamakta ve geçerli sayılmamaktadır. Bununla da
Yakubiye'den nakledilen ifade ve itirazlar bertaraf
edilmiş olmaktadır.
TENBİH:
Düşmanı aleyhinde hakimin karar
yetkisi olmadığına göre kurtuluş bir
başkasını yerine
vekil tayin etmesi ki bu da vekil bırakmaya yetkili
ve mezun olmasına bağlıdır. Nitekim, ilerde
geleceği gibi kendisi için veya çocukları için bir hadise vuku bulsa, mahkemeye
intikal etse, kendi
davasına ve
çocuklarıyla ilgili davaya bakamayacağından
bir başkasını vekil tayin edebileceği
ilerde izah edilecektir.
«Yine
musannıfın beyanına göre ilh...» Musannıf
Menih isimli eserin de nassan şöyle demektedir:
«Bazı fetva
kitaplarına nisbet edilen güvenilir
bir kaynakta, -zannedersem bu fetva
kitabı Haşi'nin
Fetava-yı Kübra'sı olsa gerektir- gördüm ki, orada;
«Düşmanın düşman aleyhinde
dosya
hazırlaması, rapor tutması kabul edilemez. Nasıl ki
düşmanın düşman aleyhinde
şahitliği kabul
edilmiyor ise
bu da aynıdır.» denilmektedir.» Bu ifadenin
zahirinden anlaşıldığına göre, sicil
şeklinde
varit olan bu ifade, Tahtavi'nin beyanına göre, kadının diğer bir kadıya herhangi bir hadise
hakkında düşmanı olan kişi ile ilgili yazısı veya
onun hakkında tutmuş olduğu dosyadır. Bu da
Nasihi'den naklen verilecek ifadeye tamamen uygundur.
Daha sonra
musannıf, «Vehbaniye şerhinde böyle
bir nakil görülmedi.» diye bir ifadede bulunmuş,
yani hakimin
düşmanı aleyhine karar veremeyeceği
meselesinin Vehbaniye şerhinde nakli
görülmediği
beyan edilmiştir. Devamla, «Ancak bu konuda uygun
olan hakim adil ise, mutlak bir
şekilde düşmanı aleyhine de olsa verdiği kararın geçerli sayılmasıdır. Gerek kendi
kesin bilgilerine
dayanarak bu hükmü versin, gerekse iki
adil şahidin şahadetine istinaden karar vermiş olsun. Bu
bahis
Vehbaniye isimli eserin şarihi tarafından zikredilmiş. İbni Vehbana ve
onun açıklayış biçimine
ters
düşmektedir.» dendikten sonra bu ifadenin akabinde, «şöyle derim» diyerek: «Hakim adil
olduktan
sonra mutlak bir şekilde verdiği karar düşmanı aleyhine de olsa geçerlidir.» diye sözlerini
bitirmiştir.
«Eğer kendi bilgisine dayanarak vermiş ise caiz değildir ilh...» Bu ifade hakimin
dava ile ilgili kendi
bilgilerine
dayanarak hüküm vermenin caiz
olduğunu benimseyen görüşe göredir. Mutemet ve
muteber olan
görüş bunun tersidir. Yani hakim hadise hakkındaki
özel bilgilerine dayanarak karara
yetkili
değildir. Binaenaleyh İbni Şihne ile
İbni Vehba'nın sözleri arasında bir tezat olduğu
söylenemez. Zira her ikisinin
sözlerinin neticesi «Hakim ve şahitler adil ise düşman aleyhinde
hakimin
verdiği hüküm geçerlidir.» sözüdür.
«Ancak Bahır, Ayni ve Zaylai'de nakledilen, musannıfın da desteklediği
bir görüşse ilh...» Meselenin
aslı musannıf tarafından beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «İbnü Vehban ile eserinin şarihi
Abdülber ibnü
Şıhne fukahanın muteber eserlerinde ittifakla kabul ettikleri hükmü
sanki unutmuş
veya ihmal etmiş gibi davranmaktadırlar. Ki muteber
eserlere göre hükme ehil olma, şahitliğe ehil
olmadan
kaynaklanır, şahitliğe ehil olan hüküm vermeye
de ehildir. Şahitliğe ehil olmayan ise,
hüküm vermeye de ehil değildir. Düşman düşmanı
aleyhinde şahitlik yapamaz. Nitekim müteahhirin
ulemanın
çoğunluğu bunu beyan buyurmuşlardır.
Dolayısıyla düşmanı aleyhinde de hüküm
vermeye yetkili sayılmamaktadır.
Tahtavi.
Ben derim ki: Bu ifadeleri musannıfın şerh'ine ait
elimdeki nüshalarda bulamadım. Ancak
burada
söylenebilecek husus, şarihin maksadı İbnü Vehban ile İbnü Şıhne'nin söylediklerini tenkit etmek.
metindeki
ifadeyi desteklemek için bunu zikretmiştir. Zira metin sahibi müellif, hakimin
düşman kişi
aleyhinde
karar verememesini onun aleyhindeki hükmünün sahih olmamasını, aleyhinde
şahitliğinin
kabul edilmemesine bina etmiştir. Onun bir feri olarak
nitelemiştir. Bu da bütün
muteber metin
kitaplarından anlaşılan külli bir mefhumdur ki fukahanın metinlerdeki
ifadeleri
hüküm vermeye yetki şahadete yetkiden kaynaklanır. Bunun aksi ise şahadete ehil olmayan hüküm
vermeye de o konuda ehil değildir demektir.
Bunun için de musannıf metinde
düşmanın düşman
aleyhine
şahadeti kabul edilemez, dolayısıyla aleyhinde vereceği hüküm de sahih olmaz, demiştir.
Bu sonuç
mefhuma dayanarak isbat edilmiş bir
sonuçtur. Bu ifade de şarihin naklettiği «Bu külli
mefhum Nasihi
dediğimiz fakihin ifadesinde açıkça
yer almaktadır.» sözünü de unutmamak
gerekir.
Ancak şarihin bunu açıkça beyan etmesi ile de İbni Vehban
ve İbni Şıhne'nin sözleri de bertaraf
edilmiş ve
musannıfın metinde benimsediği görüş
teyid
edilmiş olur. Bunun için de şarih,
Musannıfın
benimsediği görüş ya açık
ya açığa yakın bir ifade ile zikredilmiş.» diyerek açıklamasını
yapmış idi.
Burada iki görüş arasında bir telif ve uzlaştırmaya
gitme konusu kendililiğinden ortaya
çıkmaktadır. Kınye
isimli eserde zikredildiği gibi, dünyevi sebeplere dayanan
düşmanlık fıskını
gerektirmedikçe şahadetinin
kabulüne mani değildir. Sahih olan da budur. İtimatta bu görüşedir.
Yine Muhit ve
Vakiat isimli eserlerde, «Düşmanın düşman aleyhine şahadeti kabul edilmez
ifadesi,
müteahhirin
ulemanın benimsediği görüştür.» denilmektedir.
Mezhepten
naklen beyan edilen rivayet buna ters düşmekte, Şafii mezhebinin görüşü de bu
istikamette
olmaktadır. Ebu Hanife ise bu konuda, «Eğer adil ise kabul edilir.» demektedir.
Mebsut
isimli eserde, «Düşmanlık dünyevi bir
sebebten kaynaklanıyor ise bu fasık olmasını
gerektirir,
şahadeti kabul edilmez.» denilmiştir.
Netice olarak meselede
iki muteber görüş bulunmakta birincisi, düşmanın aleyhine yapılan
şahitliğin
kabul edilmemesi, bu da; müteahhirin
ulemanın benimsediği görüştür. Kenz
ve Mülteka
sahipleri bu
görüşü benimsemektedirler. Bunun gereği düşmanlıktır. Düşmanlık sebebiyle fasık
olması
değildir. Eğer böyle olmasaydı birine
düşmanlık beslemesiyle fasık olacağına göre bir
başkası aleyhine yapmış
olduğu şahadetinin de kabul edilmemesi gerekirdi. Bu görüşe
göre,
aralarında dünyevi
sebeplerden kaynaklanan düşmanlık
kadının (hakimin) düşmanı olan kişi
aleyhinde
karara yetkili olmadığı, verdiği kararın geçerli
olmayacağı istikametindedir.
İkinci
muteber görüş ise (düşmanlık sebebiyle fasık olmadıkça), düşmanın düşman aleyhinde
şahadeti kabul edilir görüşüdür. Bu da İbnü Vehban, İbnü Şıhne tarafından benimsenen görüştür.
Eğer kabul ediliyor
ise bunun zaruri neticesi de düşmanı aleyhinde hakimin kararının da sahih ve
geçerli olacağıdır. Tabiki bu da hakimin adil
olması ile kayıtlıdır.
Bu gerekçeler muvacehesinde yukarda adı geçen iki değerli alim sahih olduğunu benimsemişler,
bu ifadelerle
şu husus da ortaya çıkmış bulunmaktadır: Düşmanın düşman aleyhinde şahadeti eğer
adil ise kabul edilir. Dolayısıyla hakim olduğu
taktirde hükmü de sahihtir. Adil olmayan kişinin
şahadeti kabul edilmeyeceği gibi, hükmü de geçerli değildir.
Bu konuda
Nasihi'nin yukarda beyan ettiği ifadeler bu iki bilim adamının sözlerine
muarız ve ters
gelmemektedir. Çünkü illetler değişik sayılmakta, meselelerin yorumu değişik açılardan ele
alınmaktadır.
«Bu konuda
itahkike değer ver, telfiki bırak» yazısına itimad edilmez ilh...» Yani yukarda izahına
çalıştığımız sicil dediğimiz dosyanın düşman aleyhinde
hazırlanıp başka bir mahkemeye havale
edilmesi halinde bu dosyanın muhtevasına güvenilemez. Tahtavi.
«Musannıfın
benimsediği görüşte de ilh...» Metinde mutlak bir şekilde kabul edilemeyeceği
ifade
edilmiştir.
«Şafiilerin muhakkıklanndan
olan imam Remli de bu görüş ile fetva vermiştir
ilh...» Bu ifade
Vehbaniye
şerhinde Rafi'den, onun da Maverdi'den naklettiği
görüşün aksine bir görüştür. Ki orada
düşman
aleyhine hüküm vermeye yetkili
olduğu, ancak düşman aleyhine
şahitliğinin kabul
edilemeyeceği
ifade edilmiştir. Çünkü hüküm verme
için sebeplerin, gerekçelerin
açık olduğu
bilinmekte, şahadetle ilgili sebepler ise bizce gizli kalmış olduğundan şahadeti kabul
edilmemekte,
ama verdiği
hüküm düşmanı aleyhinde de olsa geçerli sayılmaktadır. Bu da yerinde bir
görüştür.
Bunun için de
İbnü Vehban hakimin hüküm vermesinin sahih olması ifadesini adil şahitlerin
şahadetine
dayanarak toplum huzurunda karar
vermesiyle kayıtlamaktadır. Bu da hükme dayanak
ve gerekçe
olan sebeplerin müşahade edilmesiyle, töhmetin
bertaraf edilmesi söz konusu
olduğundan
kabul edilmesi gerekir.
Bana göre
hüküm sahih olmalıdır. Bilhassa hüküm bu şekilde verilecek
olursa. Hatta, «Düşmanın
düşman
aleyhine şahitliği kabul edilmez,»
diyen kavil, şahadette geçerli olsa da hüküm itibariyle
bütün tühmete
vesile olacak hususların ortadan kalkması ile
sahih olması gerektiği kanaati bende
hasıl olmuş
olmaktadır.
«Şurumbulali'nin
Vehbaniye şerhinde ilh...» Bu kitap aslında nazmen İbnu Vehban tarafından
yazılmış, İbnü
Abdülber yukarda zikredilen ifadeyi ondan aynen şu şekilde
nakletmiştir: «İbnü
Vehban der ki: Bazı fıkıh alimlerinin vehme düştükleri
görülmekte. Şöyleki, bir kimse
herhangi bir
hak konusunda
mahkemede hasım olsa veya aleyhine
bir hak iddia etse düşmanı olur, buna binaen
şahitlerde aralarında düşmanlık vardır şeklinde
şahitlik yapabilirler, demekteler. Halbuki mesele
böyle olmamakta,
düşmanlık ancak şu gibi hususlarla sabit olmaktadır.» diyerek yukarda
açıklamaya
çalıştığımız «Şeref ve haysiyetim
ihlal eden iftira, yaralama, öldürme ve borcunu
mumatele etmesi vermemesi, imkanı olmasına rağmen
geciktirmesi şeklinde tecelli eder.»
demektedir.
Ben derim ki: Yukarda bildiğimize, öğrendiğimize göre İbni
Vehban'ın benimsediği görüş, dünyevi
sebeplere dayanarak
arada meydana gelen düşmanlığın kişinin fasık olmasına sebep olmadıkça
şahadetinin kabulüne mani değildir. Buna göre dünyevi gerekçelerle meydana
gelen düşmanlık,
bazan kişinin fasık olmasını gerektirir, bazan
da gerektirmeyebilir. Bunun için de
ancak düşmanlık
şununla sabit
olur diyerek fasık olmasını gerektiren bazı misaller vermekte. Bunlar
düşman
aleyhine ve hatta başkaları aleyhine fasık oldukları için şahitliklerinin
kabulüne mani olacağı
hususunda bir
tereddüde mahal bırakmamaktadır. Yine ilerde, şahadet bahsinde
bu gibi
düşmanlıkların hangilerinin insanın fasık olmasını
gerektirdiği, hangilerinin gerektirmediği,
dolayısıyla şahitlik yapamayacağı konusu, şahitler bölümünde ele
alınacaktır.
Vasi olan kişinin şahadeti de kabul edilmez.
Yani vesayetle ilgili kendisini ilgilendiren
meselelerde
ve o
kişilerle ilgili olarak şahitliği kabul edilmez. Ortağın
da şirket malı ile ilgili diğer ortağı
hakkında şahitliği kabul edilmez. Tahtavi.
METİN
Fasık olan kişi müftü olmaya salih değildir. Çünkü
fetva din işleriyle ilgilidir. Fasık olan kişinin
sözü
dini
konularda kabul edilmez. muteber sayılmaz. İbn-i Melek. Ayni bu konuda şu ifadeleri de
eklemiştir: «Müteahhirin fukahadan çokları bu görüşü benimsemişlerdir.»
Mecma sahibi metninde buna kesin gözü ile bakmıştır.
Onun şerhinde bu konuda sarih ve veciz
ifadeler
bulunmakta ve üç imamın görüşünün
böyle olduğu söylenmektedir. Tahrirde olan ifadenin
zahirinden de
anlaşılacağına göre böyle kişilerden dini konuların sorulması ittifakla
helal olmaz
denmekte, musannıf da bu görüşü geniş bir şekilde nakledip
benimsediğini ilave etmektedir.
Diğer bir
kavle göre fasık da olsa müftü olmaya salihtir. Bu görüş
Kenz isimli eserde kesin şekilde
ifade edilmiştir. Çünkü fasık da olsa karar verirken
hataya düşmesi kişiler tarafından
ayıplanacağından ayıbına sebeb olacak durumlara
düşmek istemeyeceği kesin gözüyle
müteala
edilmektedir.
Ancak bazıları müftünün aklı başında, tam müslüman olması, bazıları da uyanık,
meseleleri
kavrayan biri olması şartını da koşmuşlar,
hürriyeti şart koşmamışlardır. Köle de olsa dini konuda
verdiği fetvaya
güvenilir denmiştir. Erkek olması da şart değildir. Kişinin konuşur olması
da şart
değildir.
Dilsiz olan kişinin fetvası sahihtir. Ancak hakim olduğu
taktirde karar vermesi, hüküm
vermesi sahih
değildir. Müftü dilsiz olduğu
taktirde, işaretiyle iktifa edilir. Ama hakimin işaretiyle
iktifa edilemez. Çünkü belirli sigalara dayanarak hüküm vermesi ve ilzam etmesi gerekir ki bu da
«hükmettim ve
ilzam ettim» demesi ile olur. Bu da sahih olarak acılan
bir dava sonucu verilmesi
şartına
bağlıdır. Sağır olan kişinin, yani tamamıyla sağır değil de
ağır işiten kişinin durumu ise
sahih olan kavle göre, onun hakim olması, karar vermesi sahihtir. Ancak anadan doğma sağır olan,
hiç duymayan
kişinin durumu bunun hilafınadır. Yani
sahih değildir. Mahkemede kadı olan kişinin
velevki mahkeme
meclisinde de olsa davayla
ilgili olmayan kişiler hakkında
fetva vermesi sahihtir.
Ve bu görüş
sahih olan bir görüştür.
İlerde geleceği gibi, kadı da müftü gibi mutlak olarak
Ebu Hanife'nin kavilleriyle amel etmeli,
ondan
sonra Ebu
Yusuf'un, ondan sonra İmam
Muhammed'in, daha sonra İmam Züfer ve Hasan İbnü
Ziyad'ın görüşleriyle bu tertip üzere hüküm
vermeli, müftü de fetva verirken bu tertibe riayet
etmelidir. Esah olan görüşte budur. Minye. Siraciye.
Nehir isimli eserin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Züfer'den sonra
Hasan İbnü Ziyad'ın görüşü ile
hüküm verir»
demekte ve bu ifadeye de dikkat edilmesi
gerekmektedir. Havi isimli eserde delil
bakımından
daha kuvvetli olan görüşün alınabileceği
ifadeleri benimsenmekte ve sahih olduğu
söylenmekte ise de birinci görüşün
daha mazbut. daha tutarlı olduğu
Nehir sahibi tarafından beyan
edilmektedir.
Müctehid
olmadığı müddetçe hakim, görüşler arasında dilediğiyle hüküm verme
konusunda
muhayyer
değildir. Mukallit olan bir kadı, yani meseleleri direkt kaynağından çıkaramayacak kişi
mezhebinde
muteber ve mutemet olan görüşe
muhalefet ettiği taktirde verdiği
hükümler geçerli
değildir,
bozulur. Fetva da bu kavle göredir. Nitekim
musannıf fetavasında ve diğer eserlerinde
bu
görüşü
benimsemiştir. Bu bölümün baş
tarafında bununla ilgili ifadelere de yer verdik. Kuhistani ve
bazı fıkıh
kitaplarında şöyle denmektedir: «Fukahanın görüşü, kadının görüşüdür. Buradaki rey
kadıya aittir
denilen her yerde ordaki kadıdan maksat,
kendisinde ictihat melekesi olan
kadıdır;»
Hülasa isimli eserde
ise, «Değişik ictihadlar olan meselelerde, değişik ictihadlar olduğunu bilerek
bunlardan
birine dayanıp hükmü o istikamette
verirse geçerlidir, aksi halde geçerli
değildir.»
denmektedir.
Bir meselenin cevabında iki müftü ihtilaf etseler,
en fakih olanın, fıkıhta bilgi
bakımından
kuvvetli olanın görüşü ile amel
edilir. Tabiki bu daha fakih olanın daha muttaki olması
kayıdını da
getirir. Siraciye. Mültekat isimli eserde,
«Hakim bir konuda tereddüde düşse o konuda
bir görüş
beyan edemese ulema ile istişare eder, onların görüşlerinden en uygununu seçer ve
doğru
olduğuna kanaat getirdiği görüşle
hüküm verir. Ancak diğer görüşleri beyan eden kişilerin
fıkıh melekeleri daha kuvvetli ise ve delil bakımından onların görüşleri kuvvet kazanıyor ise, onun
reyini benimsemek
için diğer görüşü terk edebilir.» daha sonra devamla, «Kadı müctehid
değil ise
onları taklit
edebilir ve etmesi gerekir.» denmektedir.
Bunun yanında ulemanın görüşlerine uyması
şarttır. O
görüşlerden birinin hilafına karar verdiği taktirde hükmü geçerli sayılmamaktadır.
İZAH
«Fasık olan kişi müftü olmaya salih değildir ilh...» Bunun fetvasına da itimat edilmez. Mecma isimli
eserin zahirinden anlaşıldığına göre, bu tür insanlardan
fetva istemekte helal olmaz. Bu
görüşü
Kemal İbn-i
Hümam'ın usulü fıkıhtaki Tahrir isimli eserinde
şu sözü desteklemektedir: «İlim
ehli
arasında müctehid ve adil olduğu bilinen kişilerden sormanın helal olduğu hususunda ittifak
vardır
veya kendisini bu konuya ehil sayıp
insanların onu ta'zım ederek, ona hürmet göstererek fetva
sorduklarını
görmesi ondan fetva sorması için de yeterlidir.»
Eğer bu
durumlardan biri mevcut değil ise
yani adil değil, müctehid de değil
ise, bu kimselerden
soru sormanın
fetva almanın doğru olmayacağı beyan edilmektedir. Nitekim şerhinde bu ifadelere
genişçe yer
verilmiştir. Ancak buradaki ictihat kelimesinin şart
koşulması, yani müftilerin müctehid
olması ifadesi usul alimlerinin ıstılahına
göredir. Müctehid müftü direk delillere dayanarak
meselenin hükmünü belirleyen kişidir. Ancak bu yetki kendisinde olmayan, başkalarının görüşlerini
naklederek fetva veren
kişi gerçek manada müfti değildir. Fetvayı nakleden kişidir.
İkinci husus ise kadının
veya müftinin müctehid olması. Evleviyet
şartıdır. Bugün müctehit
olmadığına
göre, nakili fetva dediğimiz meseleleri iyi bilen, meselelerin tümüne vakıf kişilerden
fetva
sorulabilir. Netice olarak fasık olan müftinin mutlak bir şekilde fetvasına itimat edilemez.
«Şerhinde beliğ ve veciz
ifadeleri vardır ilh...» Müellif
yukarda ismini verdiğimiz eserde beliğ
ifadelerle şunları söylemektedir: «Kişinin dini meseleleri araştırması ve
tahkik etmesi esnasında
ilahi
rahmetin tecellisine en büyük
yardımcısı ve rahmet kaynağı Allah'a
itaat etmek onun kopmaz
takva ipine
sımsıkı sarılmaktır. Zira Cenabı Hak, «Allah'tan korkunuz ki yüce Allah
sizleri ilimle
donatsın.»
buyurmaktadır. Kim kendi görüşüne veya kendi alil ve kelil zihnine dayanarak
fıkhın ince
meselelerine ve onun inci tanelerine benzeyen hükümlerini izaha, istihraca çalışırsa
o kimse,
masiyete günaha
düşebilir. Zira kendi görüşüne
dayanan kişi yalnız başına kalabilir,
doğruya
muvaffak olmayabilir. Çünkü itimat edilmemesi gereken hususlara itimat
etmiş olmaktadır. Allah'ın
nur ve ışık
vermediği kişilerin ne nuru ne de ışığı olamaz.»
«Tahrir isimli eserin zahirinde ise ilh...»
Orada sarih olarak yukarda belirttiğimiz hükümler yer
almakta, takva ve
ilmine güvenilmeyen fasık kişilerden
fetva sormanın caiz olmadığı beyan
edilmektedir.
«Kenz'de bu
görüşe kesin gözle bakılmıştır ilh...» Orada fasık da olsa o kişi müftü olabilir. Diğer bir
kavle göre
olamaz denmiştir. Birinci görüş Kenz sahibi tarafından benimsenmiş, ikinci görüş ise
zayıf bir kavil sigası olan kıyl ifadesi ile mahaline ve kailine nisbet edilmeye çalışılmıştır.
«Bazıları
uyanık olmasını, yani meseleleri iyi
kavrayan biri olmasını da şart koşmuşlardır ilh...»
Sehve, hataya, gaflete düşme korkusu olabileceğinden
bu şartı ileri sürmüşlerdir.
Ben derim ki: Bu zamanımızda gerekli bir şarttır.
Çünkü bugün örfte elinde bir müftü
fetvası olan
kişi hasmına karşı
haddini aşmakta ve falan müftü bana şu
şekilde fetva verdi diyerek onu ezmeye
çalışmaktadır. Ve bunu söylerken de hak benimle beraberdir, hasmım ise cahildir, fetvada ne
olduğunu
bilmemektedir. Bunun içinde müftünün
uyanık olması insanların desise ve
hilelerini
kavraması,
bilmesi sorudan maksadın ne olduğunu öğrenmesi bakımından uyanık olması şartı
bugün önem
kazanmaktadır.
Binaenaleyh
bir müstefti gelip kendisine soru
sorduğu zaman meseleyi onun dilinden
ikrar yoluyla
dinler, ondan
sonra verilen ikrarı kaleme alması
da uygun olur. Ancak, «Eğer şöyle ise haklı sensin,
şöyle ise haklı
hasmındır» gibi ifadelere baş vurmaz. Çünkü sözünde daima kendi lehinde olanı
tercih edecektir. Hatta yalancı şahitlerle söylediklerini isbattan aciz kalmayacaktır. Bunun için de
mümkün
mertebe müftünün her iki tarafı da
birleştirmesi, her iki tarafı da dinledikten sonra hak
kimin lehine tecelli ediyor ise yazıyı (fetvayı)
ona göre yazması ve bu konuda hasım olan kişilerin
vekillerini
kabul etmekten sakınması gerekir. Çünkü onlardan herhangi
biri kendi meselesini
olduğu gibi
söylemekte ve mübalağa etmekte tereddüt etmeyecek kendi
lehine yontacaktır.
Bilhassa bu konuda ilerde tazir konusunda açıklanacağı
gibi, mahir olan kişiler vardır, sözü
değiştirebilir, batılı hak suretinde sunmaya çalışır ve bu ifadelerle müftüden aldığı fetvaya
dayanarak hasmını
ezmeye çalışır, fasit maksat ve hedefine ulaşır. Bunun için de müftinin böyle
kimselere yardımcı olması onun batıla yönelmesine
yardım etmesi caiz olmaz. Bunun
içindir ki
ulema zamanın ehlini bilmeyen kişi cahildir demişlerdir. Bakarsın şer'i
bir mesele hakkında
kendisine soru sorulur. Uyanık olan müftü karineler
yoluyla bu sorudan maksadın ne olduğunu,
nereye varılmak istendiğini,
hangi fasit garaz ve hedefe ulaşılmak istendiğini bilebilir. Biz benzeri
meselelere çoğu kez şahit olduk.
Netice olarak müftünün gafil olmasının bu zamanda büyük
zararları doğuracağı kesindir. Soruyu iyi
anlaması, cevabı verirken cevabının hangi hedeflere yönelik
olduğunu da tartması önem kazanır.
«Hür olması şartı yoktur ilh...» Çünkü müftü hadis rivayet eden kişinin durumuna benzer. Şahit
ve
kadı gibi
değildir. Dolayısıyla lehinde şahadeti kabul edilmeyen
yakın akrabalarına fetvası sahihtir.
Ama kadı
olduğu taktirde onlar için hüküm vermeye yetkili değildir.
«Dilsiz olan kişinin fetvası sahihtir ilh...» Yani eğer işareti anlaşılır şekilde ise. Hatta konuşan bir
kişinin anlaşılır mahiyette olan işareti ile amel etmek
dahi caizdir. Nitekim Hindiye'de böyle ifade
edilmektedir. Musannıfın genel bir şekilde bu ifadeye yer vermesi de
bunu göstermektedir. Çünkü
musannıf, «işareti ile iktifa edilir» demektedir.
Tahtavi.
«Sahih olun
görüşe göre onun hakim olması sahihtir ilh...» Çünkü dava açanla,
aleyhinde dava
açılan kişiyi (davalıyla
davacıyı) fark edebilecek durumdadır. Bir rivayete göre ise caiz
değildir.
Çünkü ikrarı
yeteri kadar duyamamakta, dolayısıyla
insanların hakkının zayi
olması ihtimali ile karşı
karşıya
bulunmaktadır.
Tamamen sağır olan kişi ise, kadı olduğu
taktirde, hüküm vermeye yetkili
bulunmamaktadır.
Vehbaniye
şarihi de meseleyi bu şekilde tafsil
etmiş, müftülükte de durumun aynı
olması
gerektiğini
söylemiştir. Eğer ikisi arasında bir fark vardır denecek olursa, mesela müftü fetvanın
suretini
okur, cevabını yazabilir. Dinlemeye ve meseleyi duymaya ihtiyaç
hissetmeyebilir, diye bir
itiraz vaki
olursa cevaben derim ki, fukahanın zahir ifadelerinden anlaşılan da kadının
mahkemede
bununla
iktifa edememesi, halbuki hasımların cevabının ona yazılı
olarak verilmesi mümkündür.
Müftüde de durum böyledir.
Ancak ikisi arasında
fark olması gerekir. Çünkü hükümde belirli sigalarla
sahih davadan sonra
ifade kullanarak kararı
açıklaması gerekir. Bu da ihtiyatı gerektirir. Müftüdeki durum bunun
hilafınadır.
Çünkü onun görevi şer'i olan bir
hükmün ifadesidir. Velevki bu ifade işaretle de olsa,
kendisinin
duyması şart değildir. Menih isimli eserden özetle bunları nakletmeye çalıştık.
Ben derim ki: Eğer kendisine yazı ile soru tevcih edilir o da buna binaen yazılı
cevap verecek
olursa,
bununla amel etmek caizdir. Eğer bu kimse fetvaya ehil,
fetva vermek üzere devlet
tarafından
görevlendirilmiş ve insanların
ekseriyetinin fetva sormak için bu kimseye geliyorlar ise,
o zaman bunun
verdiği fetva ile amel etmek caiz
olur. Buna göre iyi duyan
bir kimse olması şarttır.
Çünkü her
soran kişinin sorusunu yazılı olarak
sorması mümkün olamamakta, bazan iki hasım iki
tarafta
huzura gelmektedirler. Birinin lehindeki veya
aleyhindeki ifadeleri müftü duyamadığı taktirde
ancak duyduğu
bazı ifadelere dayanarak fetva verme durumu ile karşı karşıya bulunmakta,
dolayısıyla hasmın (diğer tarafın) hakkının zayi
olmasına yol açacağından onun da duyan kişi
olması şartı getirilmektedir.
Biz bunları
çoğu kez müşahade ettik. Bu durumda olan ağır işiten veya
hiç işitmeyen kişilerin
genelde müftü
olmayacağı hususunda hiç tereddüde
düşmemek gerekir. Çünkü böyle bir
makamda
olan kişilerin cevabı, kadı tarafından da benimsenecek
ona göre hüküm verilecektir.
Anlaşılamadığı
takdirde
bunun üzerine tereddüp edecek zararın menfaatinden daha çok olacağından
böyle
kimselerin müftü olarak tayin edilmeleri uygun
olmamaktadır.
«Kadı da
fetva verir ilh...» Zahiriye'de bu konuda, «Kendisine dava için müracaat
etmeyen herhangi
bir kişiye
kadının fetva vermesinde bir beis yoktur. Ama kendisine herhangi
bir konuda davalı veya
davacı olarak
müracaat eden iki hasımdan birine dava
konusunda fetva veremez.» denmektedir.
Bahır. Hülasa'da kadının (hakim) fetva verip
veremeyeceği konusunda birkaç görüşün olduğu
beyan edilmekte, sahih olan görüşe
göre kaza meclisinde ve o meclisin dışında da olsa ibadet ve
muamelatla ilgili konularda fetva vermesinde bir beis yoktur. Bu ifadeyi kendisine herhangi bir
davada hasmı
için müracaat edenlerin dışında olan kişilere hamletmek gerekir. Bu do Zahiriye'deki
ifadeye uygun düşmesi bakımından gereklidir. Bu
sebebten bu eserde o görüş muteber kabul
edilmiş,
bununla iktifa edilmiştir. Menih.
Şarih bu iki ifade arasını yukarda beyan
ettiğimiz uyum şeklinde açıklamaya çalışmış,
sonuç
itibariyle aynı olduğu kararına varmıştır. Hakim'in Kafi isimli
eserinde, «Kaza meclisinde kadının
hasımlardan herhangi biri için fetva vermesini hoş karşılamam.
Çünkü diğer hasım verilen fetvaya
muttali olup
başka yollardan doğruyu söylemekten
sakınabilir, kaçınabilir. Bunu
önlemek için
mecliste hasımlardan biri için fetva vermesini uygun
görmüyorum.» denmektedir.
«Kadı da
müftü gibi mutlak olarak Ebu Hanife'nin kavli ile amel eder ilh...» Bu
görüşünde Ebu
Hanife'yi
talebelerinden biri desteklesin veya desteklemesin durum aynıdır denmekte ise
de bir fasıl
sonra ve
ondan önce geleceğine göre davayı yürütme ile ilgili meselelerde daha fazla tecrübesi
olması bakımından fetvanın Ebu Yusuf'un kavli ile
olacağı belirtilmektedir.
«Daha sahih olan görüş de budur ilh...» Yani müftü ve kadı birinci derecede Ebu Hanife'nin daha
sonra Ebu
Yusuf'un daha sonra İmam Muhammed'in
daha sonra Züfer'in ve Hasan İbn-ü Ziyad'in
kavilleri ile
bu dereceye göre amel eder, onlarla fetva verir. Bu kavlin mukabili olarak
Havi'den
naklen bu
ifade aynen Camiü'l-Fusuleyn'de de mevcuttur. Ebu Hanife'yle birlikte iki talebesi Ebu
Yusuf ve İmam Muhammed'den biri onunla birlikte
olduğu taktirde yani aynı görüşü
paylaştıkları
zaman Ebu
Hanife'nin kavli ile amel edilir. Eğer talebeleri Ebu Yusuf'la
İmam Muhammed Ebu
Hanife'ye
görüşünde muhalefet ederler, onunla aynı görüşü paylaşmazlarsa, bu durumda bir kavle
göre durum
aynıdır. Yani Ebu Hanife'nin kavli ile fetva verilmesi gerekir. Diğer bir kavle göre ise
müftü veya kadı muhayyerdir. İsterse Ebu
Hanife'nin kavli ile, isterse talebeleri Ebu Yusuf'la İmam
Muhammed'in
kavli ile amel edilir.
Ancak ihtilaf
zamanla ilgili bir meselede ise, yani
fetvanın değişmesi, zamanın
değişmesinden
kaynaklanıyor ise, mesela
Ebu Hanife şahitlik yapacak kişilerin zahiri durumlarıyla iktifa edip
haklarında bir soruşturmaya gerek duymamakta, talebeleri Ebu Yusuf'la
İmam Muhammed zahirî
adaletle iktifa etmeyip şahitler hakkında aleni ve gizli soruşturma yapılması
gerektiğini
söylemektedirler. Yine istisna edilebilecek meselelerden
biri de müteahhir ulemanın ittifakla kabul
ettiği, Ebu
Hanife'nin ise kabul etmediği meselelerdeki muamele, yani
ağaç yetiştirmedeki ortaklık
veya ekimindeki müzaraa dediğimiz
ortaklık konularında hüküm ve fetva
Ebu Hanife'nin talebeleri
olan Ebu
Yusuf'Ia İmam Muhammed'in kavline
göredir. Dolayısıyla müftü ve kadı
onların görüşünü
benimser.
«Nehr'in ibaresi ise şöyledir ilh...» Yani Ebu Hanife, daha sonra
Ebu Yusuf, daha sonra İmam
Muhammed daha
sonra İmam Züfer ondan sonrada Hasan İbnü Ziyad Lü'lüi'nin kavli ile
bu
sıralamaya
göre amel edilir fetva verilir
demektedir. Zira Hasan İbnü Ziya
Lü'lüi'nin ilmi derecesi,
görüşlerine
itibar ve itimat İmam Züfer'den sonra
gelmektedir. Bu ifade ise musannıfın
benimsediği
ifadenin
tersinedir. Çünkü İmam Züfer'le İmam Hasan
İbn Ziyad Lü'lüi'nin aynı derecede
olduğunu
kabul
etmiştir. Dolayısıyla musannıfın ibaresi bütün fıkıh kitaplarında meşhur olan
görüşe göredir.
Nehir sahibi
ise bu görüşü değil Hasan İbn Ziyad'ın Züfer'den sonraki bir derecede olduğu
görüşünü
benimsemektedir.
«Havi isimli
eserde ise şu görüş daha sahihtir
denmiştir ilh...» Yani Kutsiye ait Havi isimli eserde
şöyle denmektedir: «Ebu Hanife ile
talebeleri Ebu Yusuf ve imam Muhammed
ayrı görüşlerde
olurlarsa bu
durumda iki görüşten birinin tercih edilmesinde delil hangi tarafı
destekliyor, hangi
tarafın
delili daha kuvvetli görünüyor ise onu benimsemek,
onunla amel etmek gerekir. Zira
hükmü
ortaya koyan çıkaran delildir. Hüküm delilden alınmaktadır. Bu sebeple
hangi tarafın delili daha
kuvvetli görülüyor ise onunla amel edilmesi gerekir.
Tabiki bu da deliller arası tercih yapabilecek
durumda olan
kişiler için geçerlidir.
«Birinci
görüş daha kuvvetli görülmektedir ilh...»
Çünkü Havi'de biraz önce zikredilen
görüş ayet ve
hadislere muttali olan, onların delalet etmiş olduğu hükümlerin kuvvet derecesini idrak eden
kişilere mahsustur. Kendisinde deliller arası tercih yapma
melekesi olan, direk onlardan hüküm
çıkarma imkanına sahip olan kişiler için
durum böyledir. Bu da mutlak müctehidler
içindir veyahut
mezhep içerisinde müctehit olan kişiler içindir.
Birinci görüş ise bunun hilafınadır. O deliller arası
tercih yapamayan, müctehit olmayan. ancak hazır malzeme olarak hükümleri bulan
kişilerin
yapacakları birinci derecede Ebu Hanife'nin
kavli, daha sonra Ebu Yusuf'un kavli
daha sonra
ilaahirihi bu
şekilde devam eder denmektedir.
«Müftü veya kadı istediği
görüşü almakta muhayyer değildir, ancak müctehid olduğu taktirde
muhayyerdir
ilh...» Yani yukarda saydığımız o tertibe muhalefet etmek doğru değildir. Ancak
kendisinde delillere ıttıla imkanı olan, deliller arası tercih yapma istidadı bulunan kişiler
için iki
görüşten
birim seçme muhayyerliği vardır. Bu son duruma göre birinci görüş Havi'deki ifadeye irca
edilmiş olmaktadır. Şöyle ki, müctehid müftülerde
itibar deliledir. Delil kuvvetli görüldüğü taktirde o
görüşle amel etmesi gerekir.
Her ne kadar Havi'nin susmayı tercih ettiği bu konuda
tafsilat var ise de sonuçta iki görüş
ittifak
halindedir.
Şöyle ki, mezhepte müctehid olan
ulemanın, tercihine muhatab olan kişiler
hakkında
sahih olan
görüş, o sırayı takip etmemesi mutlak bir şekilde
Ebu Hanife'nin kavli ile amel etmesi,
fetva vermesi gerekir, sözü bunlar için
geçerli olmamaktadır. Zira onların
delillere bakarak delilleri
kuvvetli olan görüşü diğerlerine tercih etmesi gerekir. Bizim de
uyduğumuz benimsediğimiz onların
tercih
ettikleri, mutemet (muteber) görüş
olarak benimsedikleri kavillerdir. Mesela onların
hayatlarında fetva verdikleri görüşler ne ise, bizde onları tercih ederiz,
Nitekim şarih kitabının
başında
bununla ilgili olarak âllame Kasım'dan
bazı tahkikler beyan etmişti.
Yine biraz
sonra Mültekat isimli eserden naklen şu ifadelere de yer verilecektir:
«Eğer kadı veya
müftü müctehid
değil ise, onları taklit etmesi ve onların görüşlerine uyması
gerekir. Bunların
hilafına
hüküm verdiği taktirde kadı'nın
verdiği hüküm nafiz olmaz, geçerli sayılmaz.
İbn-i Şelebi'nin
Fetava isimli
eserinde Ebu Hanife'nin görüşünden ancak daha sonra
gelen Ashabı tercih dediğimiz
ulemanın sarih bir ifade ile fetva başkasının kavline göredir dedikleri zaman onun
kavlinden
vazgeçilerek
fetva verilir, onunla amel edilir. Bu
ifade ile de Bahır isimli eserde
ilerî sürülen bazı
hususlar kendiliğinden düşmüş olur ki orada bizim için gerekli olan başta
Ebu Hanife'nin kavli ile
fetva vermektir. Her ne kadar ulema fetva
onun hilafına deseler de.»
Bu görüş
biraz önce belirttiğimiz gibi pek
muteber sayılmamaktadır. Nitekim Bahır üzerine haşiye
yazan Hayreddin
Remli itiraz etmiş ve özetle şöyle demiştir: «Müftü
hakikatte müctehid olan kişidir.
Müctehit
olmayan müftü ise daha önce verilmiş fetvaları nakleden kişidir. Nasıl olur da Ebu
Hanife'nin
kavli ile fetva vermek bize vacip olur? Her ne kadar ulema fetvanın
onun görüşü
hilafınadır
deseler de biz onların fetvalarını naklettiğimize göre fetva verilen
görüş hangisi ise
onunla amel ederiz.»
Bu meselelerin tamamı ve geniş bir şekilde izahı
manzum olarak yazdığımız Resmıl
Müftü adını
verdiğimiz ve
üzerine de şerh yazdığımız risalemizde geniş
bir şekilde açıklanmıştır. Oradaki
ifadelerden
bazılarını haşiyemizin başında nakletmeye çalıştık.
«Mukallit
durumda olan kişi mezhebince muteber ve mutemet olan görüşe ters düşerse ilh...»
Velevki bu
mesele Ebu Hanife'nin görüşüne muvafık
olmasın. Daha sonra gelen alimler,
«Mezhepte
muteber ve
mutemet olan görüş budur.» dedikleri
taktirde Ebu Hanife'nin görüşüne uyup
uymamasına bakılmaksızın onunla
hüküm vermesi gerekir. Aksi halde hüküm geçerli
sayılmamaktadır.
«Fukahanın
görüş kadıya aittir dedikleri her
yerde ilh...» Ben derim ki müctehid
olan kadılar
kasdedilmektedir. Bu meseleleri yani kadının görüşüne terfiz edilen meseleleri Eşbah isimli eser
onbir olarak saymakta,
onun üzerine haşiye yazan Hayreddin Remli ise bunlara ondört mesele daha
ilave
etmektedir. Bunları Hamevi,
haşiyesinde zikretmiştir. Musannıfın torunu Muhammed İbn-i
Salih'e ait bu konuda bir de risale bulunmaktadır. Bu risalede hakimin kendi görüşüne dayanarak
hüküm
vereceği meseleler açıklanmaktadır.
Ancak oradaki hakimin mutlak müctehid bir hakim
olduğu meselesi üzerinde tereddütler de
bulunmaktadır.
Nitekim bunlarla ilgili meseleler
ilerde «Münasip gördüğü şekilde onu
hapsedebilir.» ifadesi açıklanırken zikredilecektir.
«Hakim
müctehit olduğu taktirde görüşlerden
herhangi birini benimseyerek
vermiş olduğu hüküm
geçerlidir ilh...» Bu müctehid olan hakimler ve kadılar içindir. Ama mukallit mertebesinde olan
kadıların mezhepte muteber olan görüşle amel etmesi
gerekir. O meselede bir ihtilafın olduğunu
bilsin veya bilmesin, ulemanın fetva için seçtiği
görüşlerle amel etmesi gerekir. Meselenin
devamına,
«Hakime bir hüküm iletildiği taktirde yani
başka bir hakimin verdiği hüküm iletildiği
getirildiği
taktirde onu uygular» ifadesi açıklanırken daha da açıklık getirilecektir.
«Hakim bir konuda tereddüt ederse ilh...» Hindiye'de bu konuda eğer hakimin içtihadı, müctehid
olduğu
taktirde bir noktada tebarüz
etmeyecek olursa, mesele hala ihtilafını sürdürüyor ise,
zamanında
bulunan diğer fakihlere meseleyi yazı
ile bildirir, onlarla istişarede bulunur. Bu da
eskiden beri devamedegelen bir adettir, gelenektir.
Onların
görüşleri bir noktada birleştiği taktirde onunla amel eder. Bu da görüşü onların görüşüne
muafık olacak olursa. Eğer kendisi de yukarda belirttiğimiz gibi görüş beyan edecek ehli içtihadtan
biri ise
hükmü o istikamette uygulamaya koyar. Eğer onlar da ihtilaf edecek olurlarsa kimin daha
çok isabet etmiş olduğu hususunda araştırma yapar. Eğer kendisi de bu araştırmalara ehil biri
ise.
Yok değil
ise, daha fakih olan, daha müttaki olan kişinin görüşü ile amel
ederek hükmü uygular
demektedir. Tahtavi.
«Kanaatine
göre hangisi daha doğru ise onunla hüküm verir ilh...» Yani ulema ile istişare ettikten
sonra
içtihadının ve görüşünün hangi istikamette
olduğu belirlenecek olursa, onunla hüküm verir.
Bu ifade de
yukarda söylediğimiz hakimin eğer bu konuda bir görüşü yoksa
meselesine ters
düşmemektedir. Çünkü istişareden sonra muhakkak ki
onda da bir görüş meydana gelecek,
bunlardan
birini tercih edecektir.
«Ancak diğeri kendisinden daha fakih
ise ilh...» O taktirde kendi görüşünü terk edip o daha fakih
olan müftünün
görüşü ile amel etmesi caiz görülmektedir. Ancak bu da kendi
görüşünü
beğenmediği
taktirde böyledir.
Hindiye'de Muhit'ten naklen «Hakim bir kişi ile istişare etse, yeter, «Eğer görüşü onun görüşüne
ters olacak olur ve onun kendisinden daha fakih, daha meziyetli olduğu kanaatine varacak olursa
bu durumda ne
yapar.» meselesinin hükmü burada zikredilmemiştir.
Hududla
ilgili bölümlerde o alim olan kişinin görüşü ile hüküm verdiği taktirde caiz olacağı
kanaatindeyim.
Eğer kadı (hakim) kendi görüşünü
zayıf bulmaz, delillere uygun olduğu kanaatine
varacak
olursa, o zaman kendi görüşünü terk etmesi gerekmez ve görüşüne muhalif gelen
fetva ile
hüküm vermesi
mecburiyeti hasıl olmaz. Çünkü müctehid
olan hakim başkasını taklit edemez.
«Görüş
sorduğu taktirde toplu halde bir
görüş üzerinde kanaat belirtilirse ona uyması gerekir ilh...»
Bu da yukarda belirtildiği gibi bir konuda ittifak
halinde oldukları taktirde böyledir.
Eğer onlar da
ihtilaf
etmişler ise, yine yukarda belirtildiği gibi, onun kanaatine
göre hem fakih (bilgili) olan, hem
müttaki
olanın görüşü ile amel eder. O görüş istikametinde hükmü uygular.
Fetih'te bu
konuda şöyle demektedir: «Bana göre kalben meyletmediği görüş ile de amel etse
caizdir.
Çünkü onun meyledip etmemesi eşittir.
Üzerine düşen müctehit olan bir imamın görüşünü
taklit etmek, o hükmü benimsemektir. O da o hükmü uygulamıştır. Müctehid görüşünde isabet
kaydetsin veya
hata etmiş olsun, ondan sorumlu değildir.
Ben derim ki: Bunlar müftülerin müctehit olmaları ve hükümde ihtilaf etmiş olmaları halindedir.
Benzeri durum
aynen mukallit olan kişiler için de geçerlidir. Kitaplarda hangi görüşün tercih
edildiği, hangi
görüşün daha muteber olduğu açıkça belirtilmemiş
ise veya görüşler tercih
edilmiş
ama aksi istikametlerde
tercihle karşı karşıya geldiği taktirde, durum aynen yukardaki gibidir.
Olmadığı
taktirde günümüzde vacip olan, tercih
konusunda ittifak ettikleri görüşe uyması
gerekir
veya zahirur rivaye ne ise ona uyması gerekir
veyahut Ebu Hanife'nin kavli ile amel ederek
o
istikamette
uygulamaya girmesi gerekir. Veya benzeri tercih sebeplerinden
herhangi biri ile
karşılaşacak olursa
o tercih edilen kavli benimseyerek
onunla amel eder. Niitekim kitabımızın
başında
yukarda adı gecen risalemiz ve
şerhinde bunlarla ilgili geniş açıklamalara yer verilmiştir.
METİN
Zahirur rivayeye
göre verilen hükmün geçerli sayılması
için şehir veya şehir hükmünde olan
bir
yerde olması şarttır. Nevadurul rivayeye
göre şart değildir. Buna göre
köylerde verilen/hükümler ve
hakimin
velayetinin dışında (yetki alanının dışında) olan bir akar hakkında
verilen hüküm sahih olan
kavle göre
geçerlidir. Hülasa. Fetvada bu görüşe göredir. Bezzaziye.
Hakim olmasını rüşvetle sağlamış ise ve bu rüşveti devletin en yüksek kademesinde
olan sultana
veya onun haşiyesi olan kişilere sultanın bilgisi altında vererek elde
etmiş veya bazı vasıtalar ile
elde etmiş ise -ki Camiü'l Fusuleyn Fetavayı İbn-ü Nüceyn'de böyle nakledilmiştir- veya hakim
kendisi
rüşvet alır veya onun bilgisi dahilinde avenesi alırsa. Şurumbulaliye'nin ifadesine göre bu
durumda olan
hakim hüküm verse dahi hükmü geçerli değildir.
Kendisini
tayin eden kişiye ayda belirli bir meblağı ödemeyi üstlenir, o da buna karşılık o bölgenin
hakimliğini
ona verirse caiz değildir. Fetava el Musannıf. Ancak Fetih isimli eserde «Tavassut
ve
vasıta ile
hakimlik mesleğini alan kişi,
hizmet vermek için alan kişiye
benzemektedir. Rüşvet
yoluyla alan kişi
gibi değildir.» denilmektedir. Benzeri mesele Bezzaziye'de de biraz farklı olarak
zikredilmiştir. Orada, «Her ne kadar vasıtalar yolu ile böyle bir görevi istemesi helal olmuyor
ise
de.» denmektedir.
Hakim göreve
başlarken adil olarak başlasa,
rüşvet alması veya başka sebeblerden
dolayı fasık
olsa -burada
rüşvet kelimesi çoğu kez vuku bulduğu için özellikle zikredilmiştir- bu kadı azle
müstehaktır.
Görevden alınması yetkililer üzerine
vaciptir. Diğer bir kavle göre
görevden alınmaya
gerek yoktur,
kendiliğinden azledilmiş sayılır.
Fetva da buna göredir. İbni Kemal.
İbni Melek.
Nevadir'den
naklen Hülasa isimli eserde, «Hakim
fasık olsa veya irtidad etse (dinden
çıksa) veya
gözleri kapansa daha sonra durumunu düzeltse veya
gözleri açılsa eski görevine devam eder.
Ancak fasık iken veya
diğer hallerde iken hüküm vermiş ise o hükmü batıldır, geçerli değildir.»
denilmiştir.
Bahır'da da bu görüş benimsenmiştir. Fetih'te ise, «Fukahanın, emir
ve sultan gibi
kimselerin fasık olmaları sebebi ile azl olunmayacakları üzerinde ittifak etmişlerdir. Çünkü bu
görevler güç
ve kuvvete bina edilir.» denmektedir. Ancak
Haniye isimli eserin dava bölümünün
baş
tarafında, «Vali kadı gibidir.» denmiştir.
İZAH
«Zahiru'r
Rivayeye göre ilh...» Hanefi
mezhebinde Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve
İmam Muhammed'in
görüşlerinin
İmam Muhammed tarafından altı kitapta derlenmesi ve bu kitabın günümüze kadar
meşhur veya mütevatir bir şekilde nakledilmiş olması sebebiyle en kuvvetli görüşler olduğundan
bunlara
Zahiru'r Rivaye denmektedir. Bahır isimli
eserde «Zahiru'r Riyave'ye göre hükmün şehir
veya şehir hükmünde olan yerde verilmiş
olması şart değildir. Köylerde
ve daha küçük bölgelerde
verilen
hükümler de sahihtir. Fetva da
Bezzaziye'de olduğu gibi bu görüşe göredir.» denmektedir.
Bununla da
her iki gö''üşün Zahiru'r Rivaye'ye isnat edildiği anlaşılmaktadır. Remli. Ancak bu görüş
tartışılabilir.
«Akarda ise
ilh...» Bahır'da yine bu konuda,
«Dava açan kişilerin hakimin
bulunduğu bölgeden
olmaları şart değildir. Özellikle dava konusu borç ve menkul mallarda ise. Ama hakimin yetki
bölgesinde
olmayan bir akar konusunda açılan davada sahih olan kavle göre hakimin bu davaya
bakmasının ve
hüküm vermesinin caiz olduğu istikametindedir. Hülasa ve Bezaziye isimli eserlerde
de bu görüş
benimsenmiştir. Bunun tersini anlama dikkat
et, aksi halde hataya düşersin.»
denilmiştir.
Rüşvet ve hediye ile ilgili özel meseleler
«Hakimlik görevini rüşvetle alan kişi ilh...» Rüşvet kelimesi rüşvet ve raşvet şeklinde söylenebilir.
Misbah isimli lügat kitabında rüşvet şeklinde zaptedilmiş ve kişinin hakime veya bir başkasına
lehinde hüküm
vermek için veya istediğine ulaşabilmek için vermiş olduğu şey diye tarif edilmiştir.
Fetih'te
rüşvetin dört bölümde inceleneceğine
yer verilmiş, dört kısım olduğu da söylenmiştir.
Bunlardan
biri alana ve verene haram olan
rüşvettir. O da valilik, emirlik, hakimlik almak
için verilen
rüşvettir.
İkincisi, bir kimsenin lehinde hüküm vermek için hakimin rüşvet almasıdır. Onun hükmü
de aynıdır, yani haramdır. Velev ki verdiği hüküm doğru da olsa. Çünkü doğruyu
bulup çıkarmak o
istikamette
hüküm vermek onun görevidir. Görevine
karşı rüşvet alması kesinlikle haramdır.
Üçüncüsü,
daha üst kademede işini görmek üzere birinden bir mal alması
veya ona bir menfaat
sağlaması için rüşvet alması, yüksek kademede ki
memurların amirlerin verebilecekleri zararı
bertaraf
etmesi için ona mal para vermesidir. Bu da ancak alan
kişi için haramdır. Bunun helal
olmasının
yolu ise bu işini görmek ve takip
etmek için onu belirli günler karşılığında ücretle
tutmasıdır.
Bu durumda o kimsenin mesaisi (işleri) onu tutan kişiye
ait olacağından amirlere
(sultana)
belirli bir iş için göndermesi sahih görülmektedir.
Yine kaza
bahsinde hediyeler de kısımlara ayrılmış bu da hediyelerden bir kısım
olarak mütalaa
edilmiş ve
şöyle denmiştir: «Birbirlerine olan sevgilerinin artması, dostluğun pekişmesi için
hediyeleşmeleri
her iki taraf için helaldir. Ama
haksız olduğu bir konuda kendisine yardımcı
olması
için yapılan
hediye her iki taraf için de haramdır. Kendisine
gelebilecek bir zulmü ve bir zararı
önlemesi için vermiş olduğu hediye ise yalnız alan kişi için haramdır. Bunun helal olması
için çare,
yukarda zikrettiğimiz meseledir.»
Yine aynı bölümde devamla, «Eğer bu hediye
verilirken şartlı olarak verilirse hüküm böyledir.
Ama
şart koşulmadan verilecek olursa karinelerle sultan veya başkan
nezdinde ona yardımcı olması için
hediye ettiğini yakınen bilirse ulemamız böyle
bir hediye verilmesinde bir beis olmadığını
söylemişlerdir. Eğer ihtiyacını şart koşmaksızın
ve ondan bir şey beklemeksizin giderir
o da buna
karşılık daha sonra bir hediye getirirse o helaldir, alınmasında bir beis
yoktur.
İbn-i
Mesut'tan mekruh olduğuna dair
nakledilen ifade takva ve vera gereği olsa gerektir.»
denilmiştir.
Dördüncüsü
ise parayı verdiği kişinin zulmünden ve onun yapacağı bir kötülükten
korktuğu için
kendisine bir miktar para veya mal verecek olursa, bu
durumda yalnız kendi nefsi ve
aile efradı için
korkması şart değil, malı için korkmasında da
durum yine aynıdır. Bu durumda
verilen, veren kişi
için helal, alan kişi
için haramdır. Çünkü herhangi bir müslümana karşı meydana gelecek zararı
önlemek
vaciptir. Buna mukabil bir mal almakta caiz
değildir. Çünkü üzerine düşen görev
karşılığı
para alması caiz değildir. Fetih'teki ifadeler
özetle bundan ibarettir.
Kınye isimli eserde, «Rüşvet olarak
verilen paranın veya malın iade edilmesi vaciptir. Çünkü alan
kişi ona malik olamaz.» denilmektedir: Yine
aynı eserde, «Kadıya veya bir başkasına haram
bir mal
verilse,
önemli bir durumu islah etmesi için verse, o da islah etse, daha sonra alan aldığına nadim
olsa geri
vermesi gerekir.» denilmiştir. Meselenin tamamı Bahır'dadır.
İlerde kadıya,
müftüye veya devlet memurlarına valiye veya hükümet temsilcilerine verilen
hediyelerin hükmü açıklanacaktır.
«Devletin en
üst kademesindeki bir memura hakimlik görevini tevdi etmek için rüşvet verse ilh...»
Yanı hakım
vazife alabilmek için bu görevi veren
kişiye veya bir başkasına rüşvet
vererek bu görevi
alacak olursa hüküm yukarda belirtildiği gibidir. Nitekim Bezzaziye'den naklen Bahır'da da böyledir.
«Veya hakim
hükmü esnasında rüşvet alsa ilh...» Uygun
olan bu ifadenin buradan kaldırılmasıdır.
Çünkü daha
sonra bu konuda söyleyeceği «Adil olarak göreve
başlayıp rüşvet alması ile fasık
duruma
düşerse» meselesinde bu hüküm beyan edileceğinden burada zikredilmesine gerek yok
idi.
«Rüşvet
olarak veya rüşvet vererek görev alan
kişinin hüküm vermesi halinde verdiği
hüküm
geçerli olmaz ilh...» Bu ifadede rüşvet vererek görev alma ile göreve geldikten sonra rüşvet almanın
hükmü sanki eşitmiş gibi görünmektedir. Halbuki hakimlik
görevini rüşvet vererek alan kişinin
hakimliği sahih olamamakta, verdiği hüküm de geçerli
sayılmamaktadır. Nitekim Kenz isimli
eserde
bu şekilde ifade edilmiştir. Adı geçen kitabın şerhi Bahır isimli eserde sahih olan da budur
denmiştir.
Bahır'da devamla, «Hüküm verse de
verdiği hüküm geçerli olmaz. Fetva da
buna
göredir.»
denmiştir. Benzeri ifadeler İmadiye'den naklen Dürer'de de yer almış bulunmaktadır. Ama
bütün
şartların kendisinde bulunması nedeniyle
göreve getirilmiş, göreve geldikten
sonra henüz
hüküm
vermeden rüşvet almış veya hüküm
vermiş, daha sonra rüşvet almış ise -Fetih'te olduğu
gibi- durum
ne olur? İmadiye isimli eserde bu
konuda üç görüşün olduğuna yer verilmiştir. Bir
görüşe göre
verdiği hüküm gerek rüşvet aldığı
konuda gerek başka konularda olsun geçerlidir.
Diğer bir
rivayete göre ise rüşvet aldığı konuda geçerli değil, diğer konularda geçerlidir.
Serahsi de
bu görüşü
benimsemiştir. Diğer bir görüşe göre ise, her ikisinde de hükmü
geçerli olmaz, yani
rüşvet aldığı
konuda ve başka konuda hüküm geçerli
olmaz. Birinci görüş Bezdevî tarafından
benimsenmekte, Fetih'te de bunun daha uygun olacağı
söylenmektedir. Çünkü hak ve doğru olarak
hüküm vermesi
halinde ancak rüşvet almakla fasık olmuş olur. Bu da İmam Bezdeviî'nin
«Fasık
olması onun
azlini gerektirmez» görüşünden kaynaklanmakta, dolayısıyla onun hakim olarak
göreve devam
etmesi ve verdiği hükmün geçerli olması gerekir. Neden geçerli
olmasın, ki fasık
olması onun
hüküm vermesine mani değildir. Ancak
bu konuda söylenebilecek, husus,
rüşvet
aldığı
taktirde bütün mesaisini kendisi için yapmış olmaktadır. Halbuki onun görevi hükümde
adaleti gerçekleştirmek
ve o konuda hakkı arayıp bulmak, hüküm verirken de Allah
rızasını
kastedmesi gerekmektedir.
Nehir'de
Bahır'a uyarak şöyle denmiştir: «Görüyorsun ki bu fasık olma durumu hükümde müessir
değildir»
sözü pek kabul edilir cinsten değildir. Nasıl tesir etmez,
nasıl müessir olmaz. Çünkü bu
rüşveti
almakla kendisi için çalışır duruma gelmiştir. Bunun için de
Serahsi'nin görüşünün tercih
edilmesi gerekir. Yani o rüşvet konusu olan meselede geçerli
değil, onun dışındaki meselelerde
verdiği hüküm
geçerlidir görüşü daha uygundur. Haniye'de fukahanın şu
konuda icma ettiğine yer
verilmiştir:
Rüşvet alacak olursa, rüşvet aldığı
konuda verdiği hüküm geçerli olmaz.»
Ben derim ki: Bu konuda icma vardır sözü de geçerli olmasa gerektir. Çünkü
İmamı Bezdevi bunun
hilafını
tercih etmiştir. Onun bulunmadığı bir
icmaa icma denemez. Bezdevi'nin
o görüşü
Fethü'l-Kadir'de
de hoş karşılanmış, benimsenmiştir. Zarurete binaen
bilhassa günümüzde o görüş
ile amel etmek gerekir. Aksi halde bu olayın
yaygın
olması sebebiyle bütün verilen hükümlerin
geçersiz sayılması
gerekir. Zira hiçbir hadisede hakimin mahsul adını
verdiğimiz rüşvet almadan
hüküm
verdiğine rastlanmamakta, ancak bu bazan hükümden önce bazan da hükümden sonra
olmaktadır.
Buna göre eğer verilen hükümler caiz değildir denecek olursa bu ana kadar verilmiş
bütün
hükümlerin tümünün iptal edilmesi
gerekir, bu da mümkün olmamaktadır.
Halbuki Nehir
sahibinden naklettiğimiz ifadeye
göre fasık olan kişinin hakim olmaya ehil olduğu
benimsenen
bir görüştü. Bütün hakimler de istenilen vasıfta adalet aranacak olursa,
kaza
kapılarının kapanması gerekir.
Aynı şeyin burada da tekrarı
mümkündür. İlerde hakem konusunda
söyleyeceklerimiz buradakilere açıklık
getirecektir.
Hamidiye'de
Cevahirul Fetva isimli eserden naklen şöyle denmekte: «Hocamız ve imamımız
Cemaluddin
Bezdevi ben bu konuda mütereddidim bir
şey söylemeye muktedir değilim. Özellikle
verdikleri
hükümler geçerlidir diyemem. Çünkü
işlenen suçlar konu hakkındaki bilgisizlik ve fazla
miktarda cüret beni onların verdiği hükümlerin geçerli olmayacağı sevkediyor. Öbür taraftan
geçerli
değildir de
diyemiyorum çünkü zamanımız hakimlerinin hepsi böyledir. Davaların batıl olduğu
istikametinde
fetva versem bütün verilen hükümlerin
batıl olması gerekir. Burada tek söylenecek
söz mesele Allaha
kalmış, onlarla bizim aramızda hüküm
verecek yine odur. Çünkü hakimler bizim
adil olan
dinimizi ifsad etmektedirler. Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu
Vessellamın bizlere tebliğ
ettiği o yüce dininden ve onun şeriatından ancak bize onların davranışları sebebiyle bir isim bir de
resim kalmıştır.» Bu, o günkü kadılarla
ilgili bir durumdur. Ya zamanımız
kadıları hakkında ne
denir?
Bugünküler onları aşmışlar hatta aldıkları rüşvetin helal olduğuna itikat ederek, helal
olduğunu
sanarak almaktadırlar. Gerekçe
olarak ta «Sultan da bizden alıyor
ve bize almamız için
izin veriyor.» gibi batıl mesnetleri kendilerine
mesnet kabul ediyorlar. Hatta
bazılarından Ebu
Suud'un bu
konuda fetva verdiğini bile naklettiğini duydum. Zannedersem bu o büyük alime
bir
iftiradır.
Bununla ilgili şahadet babından önce zikredeceğimiz
meselelerle karşılaştırmanı
istiyorum.
Güç kuvvet yalnız
Allahtandır, iltica yalnız
onadır.
«Yine o
kabildendir ilh...» Yani rüşvet yoluyla göreve gelme kısmından sayılır. Buna zamanımızda
mukataa ve
iltizam adı verilmektedir. Mesela bir bölgenin hüküm verme yetkisi bir
kimseye tevdi
edilir, bir
başkası da ona bir bölgede hüküm vermek üzere
bir miktar para verecek olursa, daha
sonra mahsul adı altında aldıklarının tümü de kendisine
kalacak olursa bu durumda rüşvet yoluyla
göreve gelme
demektir. Hayriye'de bu gibi kimseler hakkında
nazmen ifade edildiğine göre,
bunların dini
bakımdan inançlarının bile zedelenmiş olduğu söylenmektedir.
«Yalnız Fetih
isimli eserde ilh...» Bu ifade, vasıta
ile göreve gelenlerin durumunun da aynı olduğu
söylenmiş idi ona itiraz mahiyetinde, vasıta ile göreve gelenlerin durumu rüşvet yolu
ile göreve
gelenlerin
durumundan farklı olduğunu belirtmek için zikredilmiştir.
«Adil iken göreve başlayıp
daha sonra rüşvet alarak veya başka
sebeplerle fasık olsa ilh...» Yani
zina yapsa
içki içse bunlar sebebiyle fasık olan kişinin görevden azledilmesi gerekir.
Yetkililer
üzerine bunu
görevden alması vaciptir denmektedir.
«Çünkü rüşvet
çoğu kez alınan olması bakımından ilh...» Çünkü kadıların çoğunun fasık olmaları,
yoldan çıkmaları, sapmaları
rüşvet kanalı ile olmaktadır. Nehir.
«Bu tip kadı
azle müstehaktır ilh...» Mezhebin kabul ettiği zahir görüş budur. Buharalı ve
Semerkantlı ulemanın görüşleri de bu istikamettedir.
Yani devlet başkanı üzerine bunları
azletmek,
görevden
almak vaciptir. Camiü'l Fusuleyn'de de şöyle zikredilmiştir: «Bir başka
rivayete göre adil
olarak göreve
başlayıp daha sonra fasık
olan kişi, azle gerek kalmadan kendiliğinden otomatik
olarak azledilmiş sayılır. Çünkü hakimliğe devam etmesi adaletinin
devamı ile kayıtlıdır. Adaleti
zail
olunca görev
de zail olur. Zira onu o göreve
getiren kişi, onun adil olduğuna
inanarak, güvenerek,
adaleti sebebiyle
getirmiştir. Adaletin zail olmasıyla
görev de zail olur.»
«Diğer bir
görüşe göre kendiliğinden otomatik azlolunmuş olur fetva da buna
göredir ilh...» Bahır
isimli eserde bunu naklettikten sonra, «Garip bir olaydır. Mezhepte muteber olan görüş bunun
hilafınadır»
demektedir.
«Görevine
devam eder ilh...» Fasık olan, irtidad eden, gözlerini kaybeden daha sonra müslüman
olsa, adaleti tövbe ile yerine gelse, gözleri
açılsa görevine devam eder. Bu da Bezzaziye'den
naklen
Bahır'da zikredilen şu ifadelere ters düşmektedir:
«Dört haslet vardır ki hakim olan kişide
bulunduğu
taktirde azledilir. Duyma hissini, görme hissini, aklını
ve dinim kaybettiği taktirde kadı
görevden
alınır.» Bundan sonra devamla «Vakaatı
Hüsamiye isimli eserde fetva
verilen görüşe göre
hemen irtidad
etmesi ile otomatik hakimlikten düşmüş olmaz çünkü insanın
müslüman olmaması
iki rivayetten birine göre kadı olarak tayinine başlangıçta münafi değildir.» Daha sonra devamla,
«Bununla da
yukarda söylenenlerin fetva verilen
görüşün mukabili bir görüş olduğu
ortaya
çıkmaktadır.» denilmektedir. Velvaliciye'de «Kadı irtidad eder veya fasık olur, daha sonra islahı hal
ederse eskiden olduğu gibi görevine devam eder.
Çünkü irtidad fısıktır. Fasık olma ile
otomatik
görevden
düşmez. Ancak irtidat halinde verdiği hükümler batıldır, geçerli değildir.» denilmiştir.
Ben derim ki:Velvaliciye'deki ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre fasık iken vermiş
olduğu
hükümleri geçerlidir. Bu da yukarda geçen ifadeye uygundur. Ancak
fasık olma ifadesiyle
Hülasa'da
zikredilen «rüşvet yoluyla fasık olma» kastedilirse o zaman hüküm değişik olmaktadır.
«Bahır'da da
bu görüşe itimad edilmiş o görüş benimsenmiştir ilh...»
Aynı eserde söylenenlerin
özeti şundan ibarettir: Kadı fasık olduğu taktirde görevden düşmez,
verdiği
hükümleri geçerlidir. Ancak rüşvet yoluyla fasık olduğu taktirde o zaman rüşvet aldığı
olayda rüşvet sebebiyle o konuda vermiş olduğu
hüküm geçerli değildir. Tarsusi bu konuda, «Azle
müstehaktır
diyenler, hükmünün sahih ve geçerli olduğunu
kabul edenlerdir. Azledilmiş sayılır
diyenler yani kendiliğinden azlolunur
diyenler. verdiği hükümlerin batıl olduğunu söyleyenlerdir.»
demiştir.
«Ancak Haniye'nin dava ile ilgili bölümünün
baş tarafında ilh...» Bu ifade Bahır'da aynen
nakledilmektedir. Vali fasık olduğu taktirde kadı
mesabesindedir, azle müstahaktır. Fakat otomatik
görevden
düşmez, azledilmiş olmaz. Gördüğüm
kadarıyla bu da Fetih'deki
ifadeye muhalif değildir.
Sultan yani
devlet başkanı olan kişi iki husus ile devlet
başkanı olur. Bahır'da Haniye'den
naklen bu
konuda şöyle
denmektedir: «Devletin başında sultan
namı ile bulunan kişi iki husustan biri ile
sultan olur.
Bir ayan ve eşrafın kendisine mubayaat etmesiyle, bir de hükmünün tebaa üzerinde
onun kahır ve
zulmünden korkulduğu için geçerli sayılması
ile. Eğer kendisine mubayaat edilmiş ve
hükmü onlar
hakkında aczinden dolayı
geçerli değil ise, sultan sayılmaz. Mubayaa ile sultan
olur,
daha sonra halka zulmederse. Eğer kahır ve
galebesi var ise, görevden azledilmiş
olmaz. Çünkü
azledilse yine
kuvveti ve otoritesiyle o göreve devam edecektir. Başka türlü mümkün olmamakta,
azledilir
denmesi de bir faide sağlamamaktadır.
Ama gücü kuvveti de yok ise otomatik
azledilmiş.görevden alınmış sayılır.» Uygun olan burada ikinci ifadenin Feth'ül Kadir'deki ifadeye
uyum sağlaması için daha sonra zikredilmesi gerekirdi.
Oradaki ifade, güç ve kuvveti olan kişinin
hükümden
azlolunmayacağı istikametindedir.
METİN
Hakım olan kişinin güvenilir, iffetli, akıl ve düşüncesine güvenilir, salah ve
takvasına itimat edilir,
anlayış
kabiliyeti olan, sünnet ve Hazreti Peygamberden
varit olan eserler hakkında bilgisi olan,
fıkhı bütün yönleri ile bilen kişi olması gerekir. Müçtehit olması tercih sebebidir. Çünkü müctehid
her zaman olması mümkün olmamaktadır. Ayrıca bazan belirli zaman dilimleri arasında ekseri
fukahaya göre
müctehid bulunmayabilir, bulunmaması da caizdir.
Nehir. Dolayısıyla avni âmm'l
olan kişinin
göreve getirilmesi sahihtir. İbni Kemal. Bu kişi, başkasından alacağı fetvalarla
hükmünü verebilir.
Ancak
Bezzaziye'nin bir bölümünde bulunan, «Müftü olan kişi nakledilen meselede, vak'ada durum
ne ise ona
göre fetva verir. Kadı veya hakım
ise zahire göre hüküm verir.» ifadesi, cahil
olan kişinin
başkasından alacağı
fetva ile hüküm vermesinin mümkün olmayacağına delalet etmektedir.
Dolayısıyla kan davalarında, evlilik ve diğer
konularda hüküm verme hakime ait
olduğundan.
dindar, alim
bir kişi olması gerekmektedir ki, bu
durumda olan kişiler kibrit-i ahmer (kıymetli
maden) kadar
nadirdir. Bu nadir maden nerde, ilim nerde?
Kadı hakkında yukarda
söylenenler usul alimlerine göre, aynen
müftü için de söylenir. Yani usul
alimlerine göre müftünün müctehid olması gerekir. Ama müctehitlerin kavillerini
ifadelerini bilen
kişi aslında müftü değildir. Verdiği fetvalar, fetva değil, bir önceki
fetvayı nakilden ibarettir. Bu
görüş aynen
Kemal İbnül Hümam tarafından da benimsenmiştir.
İnsan kadı olmayı kalben istememeli ve bu isteğini de diliyle ifade etmemeli. Hülasada görev
isteyen kişi
göreve getirilmez kendisine görev verilmez. Ancak ondan kadı olmaya layık başka
biri
bulunmaz,
yalnız onun olması gerekirse veya vakıf konusunda mütevellilik onun için şort koşulmuş
ise veya birinci kadı tarafından azlinin gerekçesiz ve sebepsiz yere olduğunu iddia edip
görevine
dönmeyi istemesi hali müstesnadır.
Nehir. Şafii ve Maliki ulemasından nakledilen bir ifadeye göre,
bilinmeyen
tanınmayan meşhur bir alimin ilmini neşretmek üzere kadılığa
talip olması müstehaptır.
İZAH
«Kadının aşağıdaki sıfatlarla muttasıf olması
şarttır ilh...» Kadı, şiddete kaçmadan otoriter, zafa
düşmeden
yumuşak olmalıdır. Çünkü hükmetme,
müslümanlar için önemli bir olaydır. Daha çok
bilen, daha kudretli olan, daha heybetli ve insanlar
arasında daha çok maruf olan, insanların
ona
olan
davranışlarına karşı daha sabırlı olanlar, kadı olmaya daha layık olanlardır. Devletin birinci
kademesinde olan sultanın bu sıfatları taşıyan kişileri araması ve en evlâ olanın, görevlendirmesi
gerekir.
Buna delil
olarak Hazreti Peygamber Sallallahu Aleyhi
Vesellemin şu ifadeleri getirilmektedir: «Kim
ki bir insanı bir iş başına getirir, o toplum içerisinde
ondan daha evlâsı, o işe daha layıkı varsa,
Allaha ve
Resulüne ve İslam toplumuna hıyanet etmiş olur.» buyurmaktadır. Bahır. Benzeri ifade
Zeylai'de de mevcuttur. Burada «gerekir» ifadesinden
anlaşıldığı ve hadisi şerifin de delalet ettiği
gibi, devlet
başkanının veya tayine yetkili olan kişinin daha ehli
dururken zayıfları tayin etmesi
günahtır.
«Güvenilir
bir kişi olması gerekir ilh...» Kadının her hususta kendisine
güvenilir bir insan olması,
afif olması,
günahlardan sakınan bir kişi olması, kişiliğini
zedeleyen küçük düşürücü hadiselerden
sakınması gerekir. Burada «güvenilir kişi»
olmasından maksat her bakımdan mükemmel, aklı
başında. kâmil, ehliyetli birisinin olması demektir. Hafif meşrep kişiler veya akıl noksanlığı
olan
kişiler, şerre meyyal
ve şerden kaçınmayan kişilerin tayin
edilmemesi gerekir.
Burada «salih» olarak geçen kelimeyi İmam Hassaf. «Hali mestur
istediği suçlarla rezil olmuş veya
şahsiyeti
zedelenmemiş, şüpheleri üzerinde toplayan
biri olmaması, istikamette olması, her
bakımdan mükemmel, insanlara
eza ve cefadan uzak, insanlar arasında
en az kusur işleyenlerden
biri olması, alkollü içki kullanmayan, kullananların
sohbetinde bulunmayan, afif insanları itham
etmeyen, yalan söylemeyen bir insan olması
gerekir.» Bu sıfatları şahsında toplayan kişi bize göre
ehli salahtan bir kişidir.» demiştir.
Sünnet
hakkında bilgisi olması gerektiği ifadesinden maksat da Hazreti
Peygamber Alehüsselatu
vesselamdan
varit olan söz, takrir ve fiilleri bilen,
fıkıhta mesnetleri, delilleri ve fıkıh kaidelerini
bilen biri
olması demektir. Seleften varit olan eserlerin merfu veya mevkuf olanı hakkında yeterli
bilgiye sahip olması gerekir. Her ne kadar bazı fakihlerimiz eser kelimesini yalnız mevkufa
hamlediyorlar
ise de.
Müctehit ve
ictihadın şartları
«Hakimde ictihad öncelik şartıdır ilh...» İctihad
lugatta insanın güç sarf etmesi, zor olan bir şeyi
başarması demektir. Istılahta ise şeri
hükümleri kaynaklarından doğru bir
şekilde çıkaran ve bunları
layıkı vecile başaran
kişiye
müctehit denir. Telvihte gücün sarf
edilmesi demek o konuda daha
fazlasını başaramayacağını hissetmesi demektir. Yani son merhaleye kadar gücünü sarfedecek
fakat aciz
olduğu konularda da haddi aşmayacak.
İctihadın
şartlan ise birinci derecede
müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ olmak, meseleleri
kaynaklarından
istimbata ehil olmak, arapçaya tam vakıf olmak, ahkamla ilgili ayetleri çok iyi
bilmek, hadislerin senet
ve metinleri ile ilgili yeterli bilgiye sahip olmak, nasih ve mensuhu bilmek,
kıyas ve kıyasın şartlarını iyi bilmektir. Bütün
bu şartlar mutlak müştehitlerde aranan şartlardır ki
bu müctehit
her hususta, bütün hükümlerde fetva vermeye yetkili
olan kişi demektir.
Ama bir konuda
hüküm verebilen, diğerinde hüküm
veremeyen müctehit ise. yukarda saydığımız
şartlan
ihtiva etmesi, mesela namazla ilgili bir hükümde müctehit olan bir kişinin,
nikahla ilgili
bütün
meseleleri bilmesi gerekmez. Ama namaz konusuyla ilgili bütün
mesele ve delilleri bilmesi,
onları ihata
etmesi gerekir. Burada musannıfın ictihattan
maksadı birinci manada olan ictihattır.
Yani bütün
konularda mutlak müctehid olan kişidir. Nehir.
«Müctehidin
bulunması mümkün olmayabilir ilh...»
Her zaman ve her yerde müctehit olmayabilir.
Bunun için de
kadının müctehit olması öncelik şartıdır. Yani müctehit olan kişi
varken diğerini tayin
etse
sahihtir, ama müctehit olanın tayinde
öncelik hakkı vardır demektir.
«Ekseri ulemaya göre asırlar veya herhangi bir asır müctehitten hali olabilir
ilh...» Bu her asırda bir
müctehidin
bulunması gerekir diyen görüşün
hilafınadır. Mesele usulü fıkıhla ilgili olduğundan
geniş bilgi için usulü fıkıh kitaplarına müracaat
edilmesi gerekir.
«Binaenaleyh
amm'i olan kişinin görevlendirilmesi
caizdir ilh...» Bu arada amm'i
kelimesinden
maksat hiç okuma yazma bilmeyen anasından doğduğu gibi cahil
olan bir insan demek değildir.
Burada
mukallit olan, müctehit olmayan bir
alimin kadı olarak tayini sahihtir
demesi daha uygun
olurdu. Çünkü
müctehid kelimesinin mukabilinde kullanılan ifade mukallit
ifadesidir. Her ne kadar
mukallit, amm'i dediğimiz avami nasdan birini ihtiva ediyor ise de. Ancak İbnül Ğars'ın ifadesine
göre buradaki
amm'iden maksat ilim ve irfan sahibi olan,
ancak müctehit olmayan mukallitlerdir.
Bu
konuda en az
bazı hadiseleri değerlendirebilen ve
birtakım meselelere nüfuz edebilen, hükümlerin
nereden ve
nasıl alınacağını nasıl uygulanacağını,
meselelerin hangi kitaplarla
olduğunu bilen biri
olmasıdır. Ayrıca mezhep içerisinde hangi
alimlerin görüşlerinin tercih edilmesi gerektiği,
meselelerin nasıl değerlendirîldiğini, vaka ve davalarda fetvaların nasıl istimbat edildiğini, delillerin
değerlendirilmesini ve muhaliflerle en azından o konuda münakaşa edebilecek
durumda olan biri
olması gerektiğine işaret edilmiştir. Ancak İbnül Ğars'ın bu ifadeleri Nehir sahibi
tarafından
münakaşa edilmiş, buradan amm'inden maksadın cahil
bir insan olduğu görüşü tercih edilmiştir.
Çünkü
fukahanın meseleyi izah ederken ve
gerekçesini anlatırken her ne kadar kendisi bilemiyor
ise de hakkı ehline ulaştırmada, doğruyu bulmada başkalarına sorarak onlardan
aldığı fetva ile
amel edebilir demektedirler. Bu da direk
kendisinin kitaplara inemeyecek
meselelere nüfuz
edemeyecek
derecede biri olduğunu gösterir ki o da cahil biridir.
Yakubiye haşiyesinde bu konuda şöyle denmiştir:
«Başkasının fetvasına muhtaç olan kişi, fıkıh
kitaplarından
meseleleri direk almaya, çıkarmaya
muktedir olamayan kişidir. Fukahanın sözlerini
kaidelere irca ederek
zapturap altına alamayan kişi demektir.»
Aynı görüşler
İnaye'den naklen Bahır'da da zikredilmiş, Kemal İbnül Hümam da bunu tercih etmiştir.
Ben derim ki: Bu konuda münakaşaya yer verilebilir. Zira usul alimlerine
göre müftü müctehid
olandır.
Nitekim ilerde de buna aynca
temas edilecektir. Binaenaleyh bu ifadeye
göre, kadı olan
kişinin
müctehit olması gerekmez. Çünkü başkasının içtihadına dayanarak amel
etme imkanı vardır.
Bundan da
amm'inin cahil biri olması anlaşılmaz.
Yalnız denebilir ki, içtihat, kadı olan kişide
mümkün
olamadığı gibi, zamanımız müftülerinde de mümkün olmamaktadır. İhtiyaç duyduğu
taktirde
kitaplardan hükümleri nakledebilecek
kişilere sorması, kendisinin
kitaplardan hükmü
çıkarmaya
muktedir olamadığını gösterir.
«Müftü diyaneten fetva verir ilh...» Yani bir kimse gelip «Ben karıma sen boş oldun
dedim. Ancak
bu ifade ile
de geçmişte yalan olan bir olayı
kasdettim.» dese, müftü bu durum
karşısında talakın
vaki olmadığı
istikametinde fetva verir, oma kadı talakın vuku
olduğu istikametinde hüküm verir.
Çünkü kadı
zahire göre hükmeder, Eğer hakim (kadı) fetva dayanarak
hüküm verse, onun
hükmünün bu
konuda batıl olması gerekir. Çünkü müftüye sorduğunda talakın
vuku olmadığını
söyleyecek, halbuki onun zahire dayanarak
talakın vuku bulduğu istikametinde
hüküm vermesi
gerekecektir. Bu da alınan fetva ile her konuda hükmetmenin mümkün olamayacağını gösterir.
Bu ifade
münakaşa edilebilir. Çünkü kadı olan kişi, benzeri bir
meselede müftüye sorduğu zaman
müftü ona
talakın vaki olmadığı şeklinde fetva
vermez. Çünkü kadı hüküm vereceği bir
mesele
hakkında sormuş, hükmün hangi istikamette olması
gerektiğini ondan istifsar etmiştir. Buna göre
kaza yoluyla hüküm neyi gerektiriyorsa, müftünün ona
onu açıklaması gerekir. Bundan da
anlaşıldığına göre Bezzaziye'de olan husus, fukahanın başkasının fetvasına dayanarak
hüküm verir
sözlerine ters düşmemektedir.
«Kanlarda ve
ırzlarda ilh...» Hatta mallarda hüküm verecek bir kişi olması,
dolayısıyla güveniIen biri
olması şarttır. Kanlarda ve ırzlarda ifadesini özellikle zikretmesinin sebebi bu iki hususta hiçbir
surette
bunların mubah olmayacağı, mubah sayılarak bunlara tevessül edilemeyeceğidir.
Mal konusu
ise bunun hilafınadır. Bir ikinci sebebte bu iki noktanın çok önemli
konular olduğuna
işaret etmek içindir. Zira hükümleri içerisinde
bu iki hususun da bulunduğu kabul edilirse, hakimin
alim olması, dindar olması, güvenilir bir kişi olması
gerekir.
Müctehide ait
bir sözü nakletmenin yolu
«Müctehit
olmayan müftünün naklettiği içtihat değil başkasına
ait bir sözü nakilden ibarettir ilh...»
Müctehidin
görüşlerini, verdiği hükümleri
nakletmenin yolu da iki şekilde olur.
Onun söylediğine
dair kuvvetli bir kaynaktan veya hadislerde olduğu gibi bir senetle
sözün ona ait olduğunu isbat
etmekle olur. Kitaptan derken herhangi bir kitabın ifadesi bu konuda yeterli değildir. Ulema
arasında
muteber sayılan, o müctehidin
sözlerini ihtiva ettiğine kesin
gözüyle bakılan, mesela
İmam-ı
Muhammed'in Zahirü'r Rivaye dediğimiz kitapları buna bir örnek
teşkil edebilir. Diğer
müctehitlerin
aynı derecede şöhrete sahip olmuş eserleri de
bu kabildendir. Çünkü bu kitaplar
onlardan bize
kadar mütevatir ve meşhur bir şekilde nakledilen haberler mesabesindedir. İmam
Razi bu şekilde zikretmiştir.
Buna göre
nevadırür rivayeye ait eserlerin
zamanımızda bulunan bazı nüshalarındaki meselelerin
bir kısmını İmam Muhammed'e veya İmam Yusuf'a nisbet
etmenin doğru olmadığı beyan edilmiştir.
Çünkü
bölgemizde ve cağımızda o kitapların
tevatür veya şöhret yoluyla nakledilegelen
eserler
olmadığı
bilinmektedir. Çünkü ulema arasında elden ele dolaşan, müracaat kaynağı
sayılan
eserlerden olmamaktadır.
Eğer
nevadirden nakledilen bir mesele meşhur bir eserde yer almış ise,
mesela Hidaye gibi Mebsut
gibi eserlerde yer almış ise, bu gibi eserlere güvenmek
ve kavillerin müctehitlere ait olduğuna dair
hüküm vermek
caizdir. Fetih. Bu görüşe Bahır sahibi, Nehir ve Menih sahibi fakihler de
katılmışlardır.
Ben derim ki: Buna göre günümüzde çok geniş yazılmış bir takım şerhlerden nakiller yapmak caiz
değildir,
denmesi gerekir veya isimleri meşhur
bazı fetva kitaplarında yer alan
görüşlerin
müctehitlere
ait olduğu söylenmesine rağmen
kabul edilmesinde tereddüt olması gerekir. Çünkü
bu eserler Fukahanın elinde olmayabilir. Dolayısıyla
ondaki ifadeler tevatür veya şöhret
yoluyla
ulaşan haberler mesabesinde
kabul edilmeyebilir. Bu kitaplardan
çoğu bazı medreselerde veya
bazı
kimselerîn kütüphanesinde bulunmayabilir. Mebsut
gibi, Muhit gibi. Bedai gibi.
Ancak bu
görüşte de münakaşa edilecek taraflar
vardır. Çünkü her eserin tevatür yoluyla
nakledilmiş olması gerekmez, galibi zan yeterlidir. Mesela nüshaları pek
bulunmayan bir eserden
ulema nakil yaptığı"a
göre meseleyi de öyle bir kitaba nisbet etmeleri
halinde o kitaba nüshaları
azdır diye güvensizlik duymaya da bir gerek yoktur.
Bazen kitabın bir nüshası, bazan bir
koç
nüshası
bulunabilir. Meselenin o kitapta yer
alması, belki bir senetle müctehide isnadı
yapılmaktadır. Ama
her sene din mütevatir veya meşhur olması gerekmez.
Mesela
yukarda beyan ettiğimiz gibi kadının herhangi bir konuda şüpheye düşmesi halinde o
bölgenin
fakihlerine yazı ile soru tevcih
etmesi ve onlarla istişare etmesi hafinde -ki bu şer'i
meselelerde çoğu kez vuku bufan bir adettir- onların yazı
ile vermiş oldukları cevapta tezvir
ihtimali
(hata
ihtimali) eski hat ile yazılmış büyük bir esere
nisbet edilen hata ihtimalinden daha çok olsa
gerektir.
Alimlerin vermiş oldukları bu cevaba itibar edileceğine
göre, muteber eserlerden
nakledilen özellikle özerinde
bazı alimlerin yazısı veya tahkiki olan eserlere güvenmek
gerekir.
Binaenaleyh
bu konuda zannı galiple iktifa
edilmelidir. Aksi halde İslam hukuku
ve diğer konularda
yazılmış birçok eserleri
terketmek, onların muhtevası ile amel etmemek gerekir. Bu da doğru bir
ifade olmaz.
Özellikle zamanımızda bu meseleler
daha da kendisini göstermektedir.
«Hakîm olmak için tayinini istemez ilh...» Zira bu konuda Ebu Davud'un tahriç ettiği,
İmam Tirmizi
ve İbn-i
Mace'nin de rivayet ettikleri Enes hadisinde, Hazreti Peygamber Sallallahu
Aleyhi Vesellem,
«Bir kimse kadı olmayı isterse kendi nefsiyle baş başa bırakır. Ama
o görevi kabul etmesi
kendisinden istenir veya
ehil iken ona zorlanırsa onu doğru yola sevk edecek bir
melek indirilir.»
buyurmaktadır. Ayrıca İmam Buhari'nin
rivayet ettiği bir hadisi şerifte Hazreti Peygamber. «Ey
Semura oğlu
Abdurrahman sen valilik ve emirlik isteme.
Eğer istediğin taktirde sana bu görev
verilirse
kendi nefsinle baş başa kalırsın.
Sormadan sana bu görev verilecek
olursa Cenab-ı hak
tarafından
sana yardım edilir.» buyurmuştur. Durum böyle olduğuna göre, böyle bir görevi istemesi
helal olmasa gerektir. Çünkü kendi haline terk
edilen, Kendisinden yardım esirgenen
kişinin çoğu
kez hataya
düşeceği malum olmaktadır. Fetih.
«Kalben böyle
bir şey istemez ilh...» Yani arzulamaz. Bu ifade ile de
talep ve sual arasında bir farkın
olduğu
belirtilmek istenmiştir. Arzulama kalp ile olan, istemek ise dille olan talepler şeklinde tefsir
edilmiştir.
Nitekim Mustasfa'da bu şekilde beyan edilmiş, Nehir'de de mesele aynen benimsenmiştir.
«Hülasa isimli eserde
ilh...» Böyle bir görevi kalben ve lisanen istemenin
helal olmadığına göre bu
gibi
taliplerin göreve getirilmesinin,
kendilerine görev verilmesinin de
helal olmadığı anlaşılır.
Nitekim
Nehir'de bu ifade açıkça zikredilmiştir.
Bu özellikle hakim olma ile ilgili değildir. Genel veya
özel bütün
vazifelerde hüküm aynıdır. Mesela vakıf mal üzerine mütevelli tayin
edilmesini istemek,
yetimin malı
üzerinde vasi olmasını talep etmek te aynıdır.. Bahır.
«Ancak hakim
olması onun üzerine şart olur bir başkası bulunmadığı için onun olması
gerekirse
durum
müstesnadır ilh...» Bu metinde ve
Hülasa'da olan ifadelerden istisna edilmiştir. Yani vazife
istemez, talep etmez ama ondan başka o vazifeye ehil biri bulunmayacak olursa, müslümanların
haklarını korumak, adaletin tecellisine yardımcı olmak o zaman vacip olmaktadır.
Bu durumda tayin
edilmesi gereken, ondan başka o vazifeye ehil
olan biri bulunmadığı halde göreve getirilmez ve
göreve
gelebilmesi için bir miktar mal, yani rüşvet vermesi gerekirse
böyle bir durumda vermesi
helal olur
mu, olmaz mı meselesine rastlamadım.
Yine başkası olmadığı taktirde böyle bir vasıfta
kadının
vazifeden azledilmesinin caiz olup olmadığı meselesine de tesadüf
etmedik. Cevap olarak
deriz ki,
böyle bir vazifeyi talep etmesi, kendisinden başka bu vazifeyi üstlenecek biri bulunmaz, bu
vazifeye de ancak
bir mal ödeyerek gelmesi gerekiyorsa
ödemesi helaldir. Bu insanın -başka biri
olmadığı
takdirde- vazifeden azledilmesi de haram olsa gerektir.
Ve azledilse azlin sahih olmaması
gerekir. Bahır. Nehir'de bu konuda böyle
kimselerin vazifeye getirilmesi, göreve atanmalarının
sahih olduğu
hakkında acık bir ifade olsa gerektir. Musannıfın mutlak
bir şekilde ifadeye yer
vermesi de
yani hakimliği rüşvet yoluyla alsa,
kadı olamaz, tayin edilemez ifadesine
ters
düşmektedir.
Böyle bir kimsenin vazifeden azil edilmesi
sahih olmaz sözü ise o da kabul edilemez.
Çünkü
Fetih'te bu konuda, «Sultanın şüpheye
binaen kadıyı azletmesi yetkileri arasındadır. Hatta
bir şüpheye
maruz kalmasa da onu azledebilir. Ancak
azil haberi kendisine ulaşmadan yani
vazifeden
alındığı kendisine tebliğ edilmeden görevden uzaklaşmış sayılmaz.
Tebliğ anına kadar
verdiği
hükümler geçerli sayılır. Bu durumda
azli caiz olmaz dense yeridir. Adil olan vasinin azlinin
caiz olmadığı gibi onun azlinin de caiz olmaması gerekir.»
denilmiştir.
Ben derim ki: Böyle
bir kişinin göreve getirilmesi gerektiği taktirde, vazifeyi istemekle üzerine
düşen görevi yapmış sorumluluktan kurtulmuş olur. Kendisine
görev vermeyen sultan günahkardır.
Çünkü daha
ehil olan varken başkasını tayin
eden yetkili, hadiste geçtiği gibi; Allaha, Resulüne ve
İslam
toplumuna hıyanet etmiş olduğuna göre, burada
da kendisine görev vermediği taktirde
sorumluluk,
günah, ona aittir. O kimse üzerine terettüp eden başka bir vacip
olmasa gerektir.
Bunun için
kendisinin rüşvet vererek böyle bir vazifeye gelmesinin
helal olmasının delili, gerekçesi
ne olabilir?
Hatta bu konuda bazı alimlerimiz, bedevilere rüşvet vererek hacca gitmesi gerekiyorsa,
yol emniyeti
sağlanıncaya kadar haccın farziyeti muvakkat bir zaman için de olsa ondan sakıt olur,
demektedirler. Nitekim hac bahsinde bu konuya temas etmiştik.
Ama bu gibi
kadıların azledilmesi de, azillerinin
sahih olması da açıktır. Çünkü o sultanın vekilidir.
Verdiği hükümleri ona niyabeten vermektedir. Azletmesiyle günahkar olan o yetkilidir.
Bundan da
azlin sahih
olmadığı anlaşılmaz. Mesela
kadı tarafından tayin edilen adil vasinin durumu do buna
benzemektedir.
Ölen kimse tarafından nassan vasi tayın edilen
kişiye
gelince, mutemet olan kavle göre onun
azledilmesi sahih değildir. Ancak burada bu meseleyle bizim şerhini yapmaya çalıştığımız
mesele
arasında bir fark olsa gerektir ki o da, bu
vasi ölünün yerine kaimdir. Hakimin onu azletmesi doğru
olmaz.
Yetkisi dahilinde değildir. Ama
direkt halife tarafından tayin edilmiş kadı ise sultanın
halifesi
ve onun yerine kaim
olan bir kişidir. Çünkü hakim
yetkilerini ondan almaktadır.
Dolayısıyla onu
azledebilir. Kadı tarafından tayin edilen vasi de yetkisini kadıdan aldığına göre kadı
onu da dilediği
zaman
görevden alabilir.
«Veya tayin edilmesi bilhassa şart koşulmuş ise ilh...» Mesele Nehir'de
zikredilmiş, gerekçe olarak
da, «Vakıfın şartına binaen belirli bir kişinin
vakfa mütevelli olarak tayin edilmesi şart
koşulmuş ise,
vakıfın
şartının yerine getirilmesi demek
olacağından onu vazifeye getirmek gerek.» denilmiştir.
Ben derim ki: Bu hakikatte kadı tarafından kendisinin
vazifeye getirilmesini talep değildir. Çünkü o
şart gereği
vakıf mütevellisi olmuştur. Bunu kadı
nezdinde tescil ettirmeye ve onun onayını talep
etmek için müracaat mesabesindedir. Çünkü bir
başkası çıkıp yetkisi olmadan bu
görevi isteyebilir.
Ölen kişinin tayin
ettiği vasinin durumu da buna benzemektedir.
Hakime müracaatı vesayeti
istemek değil, vesayetin
tescili ve hakim nezdinde bilinmesini ve göreve ölen kişinin vasiyeti ve
isteğine
binaen geldiğini belirtmesi demek olur. Bununla da Bahır'daki
şu ifadenin muteber
olmadığı anlaşılır: Fukahanın
zahiri ifadelerinden anlaşıldığına göre, vakıf konusunda da mütevelli
olma talebi sahih değildir. Velevki bu vakıfın şartına binaen de olsa. Zira fukahanın
mutlak ifadeleri
bunu gerektirir.»
Bir önceki kadının haksız yere, hiçbir suçu olmadan azlettiği göreve dönmek istediğini söylemesi,
böyle bir talepte bulunması halinde, ikinci kadı böyle bir talepte bulunan kişiye, «Senin velayete
ehil olduğunu
tesbit ettim. Dolayısıyla seni vasi
tayin ettim.» demesi gerekir. İmam Hassaf nassan
bu meseleyi
zikretmiştir. Nehir.
«Meşhur
olmayan bir kişi için ilh...» Alim,
fazıl, mütedeyyin fakat halk arasında şöhreti
olmayan bir
kişinin ilmini yaymak. insanlara
faydalı olmak maksadıyla bir vazife talep etmesi Şafii ve Maliki
ulemasınca müstehap olarak kabul edilmiş, özellikle kadı olmasını istemesi yerinde müteala
edilmiştir.
Zira böyle bir insanın vazifeyi talep etmesi ne şahsı için bir çıkar sağlamak,
ne de riyakar
bir tutum
içine girmesidir. Ancak adaletin
tecellisi için öğrendiklerini neşretmesi, bildiklerini
yayması hedef alındığına göre bir mahzur
olmasa gerektir.
METİN
Görev vermeye yetkili
olan kişi göreve daha ehil ve
muktedir olanı seçmelidir. Bu tayin edilen
kişinin kötü
huylu, sert mizaçlı, mütekebbir, hakkı görmesine rağmen görüşünde ısrar
eden kişi
olmaması da lazımdır. Çünkü hakim ve kadı olan bu kimse,
bir bakıma Resulullah'ın halifesi, onun
getirdiği
hükümleri onun adına uygulayan
birisidir. Bir kimseye mutlak olarak Allah'ın
halifesi
isminin
verilmesi tartışılan bir husustur. Tatarhaniye.
Vazifeyi
aldığı taktirde zulmedeceğinden
korkan kişinin bu görevi alması tahrimen mekruhtur.
Kendisini
aciz hisseden, görevi tam o!arak
yapamayacağını bilen kişilerin
durumu da aynıdır. Bu iki
husustan
birinin bulunması, görevin
alınmasının mekruh olması için yeterlidir.
İbni Kemal. Ama
kendisinden emin olan, başka ehil bulunmadığı taktirde
bu görevi üstlenmesi gereken kişiler için
mekruh
değildir. Fetih.
Ondan başka bu görevi yapacak biri olmadığı
taktirde üzerine farzdır. Başkalarının
da yapabilme
imkanı var
ise farzı kifayedir. Ekseri ulemaya
göre böyle bir görevi almak ruhsat (mubah) ise de
almamak daha evladır. Bezzaziye.
Ehil olmayan
kişiye ise haramdır ve bunun haram olduğunda da tereddüt yoktur. Dolayısıyla kadılık
görevini alma
ile ilgili beş hüküm varit olmaktadır. Bazan farz, bazan vacip, bazan mendup, bazan
mekruh, bazan
da haram olmaktadır.
Adil sultandan
böyle bir görevi almak caiz olduğu gibi caiz
ve zalim olandan kafir de olsa böyle
bir
görevi almak
da caizdir. Molla Miskin ve diğer fakihler bu şekilde zikretmişlerdir. Ancak bu son
durumda,
zalim olan gayri müslim olan bir
kişiden görev aldığı taktirde, hakkı yerine
getiremeyeceği,
adaleti tecelli ettiremeyeceği,
onun buna mani olacağı kesinleşirse,
o zaman görev
alması haram olur.
Gayri
Müslimlerin bir yere girmeleri, orada ekseriyeti teşkil etmeleri,
orayı zaptetmeleri hafinde
İslam ülkesi tarafından tayin edilmiş bir voli
bulunmadığı taktirde, orada yaşayan müslümanlara
kendi işlerini idare edecek. cumalarını kıldıracak
bir görevli ve vali tayin
etmek vaciptir. Fetih.
Harici mezhebinden olan bir sultandan görev olma da caizdir. Meşru nizama gayrı meşru bir şekilde
el koyan ve kendisini devlet başkanı olarak
ilan eden kişiden de görev olmak caizdir. Görev vermek
sahih
olduğuna göre görev almak için azletmek de sahihtir.
Bâğî dediğimiz
gayri meşru bir nizamın hakimi olan kadının vermiş olduğu hüküm, İslamın
hükümran
olduğu ve meşru bir idarenin adil
hakimine getirildiği taktirde aynen uygulayabilir. Bir
diğer kavle
göre uygulamaz. Nasihi de bu görüşü benimsemiştir.
Göreve atanan
kadı bir önceki kadı tarafından tutulan dosya ve mahkeme
zabıtlarını ister. Hapse
mahkum edilmiş olan kişilerin
durumunu gözden geçirir. Ama vali tarafından hapsedilmiş olan
kişilerin durumunu devlet başkanı incelemekle görevlidir. Tedibi gerekenleri
tedip eder,
cezalandırır. Gerekmiyorsa tahliye eder.
Katil zanlısı
olan kişi müstesna, hiçbir kimsenin
ayaklarına zincir vurularak gecelemesini tasvip
etmez. Nafakası olmayan kişilerin nafakalarını da Beyt'ül-maldan temin eder. Bahır.
Dosyaları inceledikten sonra birer
birer hapiste olan kişilerin durumu ile ilgilenir. Onlardan
hakkı
ikrar eden çıkarsa
veya aleyhlerinde beyyine sabit olursa hapislerine hükmeder
ve eski hali devam
ettirir.
Molla Miskin. İkrar etmediği beyyine
ile sabit olmadığı taktirde münasip görürse belirli bir
süre ilan eder, daha sonra şahsına kefil alarak onu serbest bırakır. Kefil vermeden vaz geçer,
imtina ederse bir ay onun hakkında çığırtkanlar vasıtasıyla
ilanda bulunur. Kimse çıkmadığı taktirde
salıverir.
Ayrıca bir önceki kadı nezdine
bırakılmış emanetleri vakıf gelirleri konusunda beyyine
veya ikrara
dayanarak hüküm verir. Bu konuda azledilmiş olan
kadının ifadesine dayanarak çalışamaz. Onun
görevlerini,
onun sözlerini bir düstur 'kabul
etmez. Çünkü azledilmekle tebadan biri olmuştur,bir
ferttir. Bir
insanın şahadeti ise, bilhassa kendi
işine dair şahadeti, özellikle kabul edilmez. Dürer.
Bu ifadenin
gereği. başka biri ile birlikte aynı konuda şahit de olsa, onun şahadeti kendi işine dair
olması sebebiyle
red edilir. Nehir.
Ben derim ki: Kariul-Hidaye namıyla meşhur fakih onun
şahadetinin başka biri ile birlikte kabul
edilebileceği istikametinde fetva vermiş,
İbni Nüceyn de bu görüşe tabi olmuş,
onu benimsemiştir.
Ancak mal elinde bulunan kişi ikrar eder, o mal kendisine azledilen kadı
tarafından teslim edildiği
söylenir, teslim edilen bu mal emanet
olsun veya vakfın gelirleri olsun, bu durumda azledilmiş
kadının
sözleri, bu iki meselede kabul
edilir. Mesela, «Bu emanet mal falan kişiye aittir » dese
ifadesi makbuldür. Ancak
elinde mal bulunan kişi önceden o malın başka birine ait
olduğunu ikrar
eder, daha sonra kadının kendisine teslim ettiğini
söylese, kadı da bir başkasına aittir dese o
zaman o malı birinci ikrar ettiği kişiye teslim eder, ayrıca ikinci
ikrarından dolayı o malın kıymetini
veya benzerini birinci kadının belirttiği
yere verilmek üzere, o malı yeni kadıya teslim eder.
İZAH
«Görev verme yetkisi olan kişi seçer ilh...» Bu seçim ehil olan kişiler için
vaciptir. Aksi halde
Allah'a, Resulüne ve müminlere hadiste geçtiği gibi hiyanetlik etmiş olur.
«Seçilen bu insanın kötü huylu olmaması gerekir ilh...» Kötü huylu olan, merhametsiz
olan,
mütekebbir
olan, hakkı gördüğü zaman teslim etmeyip kendi görüşünde ısrar eden, hakka
sanki
düşman olmuş
kişileri tayin etmez. Bahır. Çünkü
kadı bir bakıma Resulullahın halifesidir. Ona inen
hükümleri,
onun açıkladığı ahkamı şeriyeyi
uygulamada bir bakıma onun vekili demektir.
«Görev alması
tahrimen mekruhtur ilh...» Bazı kitaplarda görev vermek, onu
göreve getirmek
tahrimen
mekruhtur, denmekte, ancak musannıfın üzerine şerh düştüğü görevi kabul etmek
ifadesiyle
ilgilidir. Bu ibarenin siyakına daha uygun düşmektedir.
«Zulmetmekten
korkan kişi için ilh...» Ama kesin olarak
veya galibi zan ile zulmedeceğini,
hükümlerde
adaleti uygulamayacağını bilen kişinin vazifeye gelmesinin
haram olması gerekir. Bahır.
«Aciz olduğunu bilen kişi ilh...» Buradaki acizlik kelimesi ile hasımlar
arası davayı yürütmede,
dinlemede aciz kalması
demek olabileceği gibi, hakkı ifa edemeyeceği, adaleti tecelli
ettiremeyeceği,
üzerine düşen görevi bihakkın yapamayacağı, rüşvet alma konusunda kendisine
güvenemeyeceği, aciz
kalacağını bilen kişinin böyle bir görevi üstlenmesi de yine tahrimen
mekruhtur.
«Zulmedeceğinden korkmasına rağmen ondan başka bu
göreve gelecek bulunmazsa ilh...» Fetih'te
bu konuda,
«Eğer ondan başka biri bulunacak olursa mekruhtur. Ama ondan başkası
bulunmayacak olursa,
bu görevi alması üzerine farz ve
kendini zapturap altına alması, kontrol
etmesi de ayrıca
üzerine düşen bir görevdir. Ancak görev veren kişinin ona vereceği
görevi bizatihi
kendisi üstlenebilecek
durumda olur, hasımlar arası meselelere
bakma zamanı ve yetkisi olacak
olursa, o zaman, böyle
bir kişinin göreve getirilmesi caiz olmaz.» denilmiştir.
Sultanın
direkt hasımları muhakeme etmesi
meselesi
Yukarda beyan
ettiğimiz ifadeye göre, sultanın
(devlet başkanının) hasımlar arası meselelere
girmesi, onlar hakkında hüküm vermesi, onun yetkileri
arasındadır. Yukarda İbni Ğars'tan
sarahaten
beyan ettiğimize göre. hakim meselesini anlatırken onun da bu konuda yetkili
olduğundan
bahsetmiş idik. Remli der ki, «Hülasa ve Nevazil isimli eserlere
göre onun hükmü
geçerli değildir. Hassaf isimli imamın Edebül
Kadı ile ilgili eserinde hüküm verdiği taktirde
geçerlidir, esah olan görüşte budur, denmektedir. Kadı
Ebu Zeyd'de geçerlidir ifadesini
kullanmakta, sahih olan ve kendisiyle
fetva verilen görüşte budur, denmektedir.»
TENBİH: Görev
almak onun üzerine vacip olduğu
taktirde kabul etmeye zorlanır mı? Bahır sahibi bu
konuda, «Bir
şey
görmedim» fakat, «Zahir ifadeye göre
evet zorlanır.» demektedir.Keza ehil olan
kişilerden birinin de bu görevi almak için cebredilmesi caizdir. Ancak İhtiyar isimli eserde sarih bir
ifade ile üzerine görev alması gerekli olan kişinin
diyaneten bu görevi alması üzerine farzdır, fakat
almadığı
taktirde buna zorlanmaz denmektedir.
«Görev almak
mubahtır ilh...» Kendisine güvendiği ve ondan başkalarının
bulunması halinde görev
olması
ruhsattır (mubahtır), alabilir. Terketmesi, almaması
ise azimettir.
«Daha evladır
ilh...» Sahih olan da budur. Nitekim Nihaye'den naklen Nehir'de böyle
ifade edilmiş,
Fetih'te bu
görüşe kesin gözü ile bakılmış, gerekçe olarak da şunlar ilave edilmiştir: Kendisine
güvenen
kişilerin güvenmeleri ve adaletle hükmedeceklerini zannetmeleri çoğu kez hata
olmakta,
bunun tersi
görünmektedir. Diğer bir rivayete göre görevi almak evladır, almamak ise ruhsattır,
mubahtır. Bu
görüş yukardakinin tersi olmaktadır.
Kifaye'de bu konuda şöyle denmekte: Eğer
denirse,
farzı kifaye olduğu taktirde bu
görevi üstlenmesi mendup olmaktadır.
Zira farzı kifayenin
en alt derecesi mendup olmasıdır. Nitekim cenaze
namazında olduğu gibi. Çünkü cenaze namazı
farzı
kifayedir. Başkaları kılma imkanı olduğu taktirde onun kılması menduptur.
Biz deriz ki: Evet öyledir
ama bunda da büyük bir tehlike söz konusudur. Bu denizde herkes
yüzemez. Bu
görevden salimen herkes elinin yüzünün
akıyla çıkamaz. Ancak Cenabı Hakkın
koruduğu
kişiler müstesnadır. Ama bunların
sayısı da maalesef azdır.
Ebu Hanife üç
defa kadı olmaya davet edilmiş, her
seferinde red etmiştir. Hatta bu konuda her
reddedişinde kendisine otuz kırbaç vurulduğu da rivayet
edilmiştir. Üçüncü defasında teklifi
reddettiğinde
veya kendisinden kadı olması
istendiğinde, «Dostlarımla bir istişare edeyim.» demiş,
Ebu Yusuf'la
istişare etmiştir. Ebu Yusuf kendisine, «Eğer
kabul edersen insanlara fayda
sağlarsın,
insanlar senden istifade eder.» deyince, Ebu Hanife ona kızgın bir şekilde bakmış ve şöyle
cevap
vermiştir:«Söyle
bakalım, bana yüzerek şu denizi aşacaksın deseler
ben buna muktedir olabilir
miyim? Sanki seni kadı olmuş görüyorum.»
Keza İmam
Muhammed de kadı olmaya
davet edilmiş, o da imtina etmiştir.
Hatta eli ayağı
bağlanmış,
hapsedilmiş, mecbur kaldığı için görevi
kabul etmiştir.
«Ehil olmayan
kişilere bu görevi kabul etmek haramdır ilh...» Bu ifadenin zahirinden de
anlaşıldığına göre, buradaki ehil olmadan maksat,
şahadete ehil olanın kazaya da ehil olması
değildir.
Çünkü orada ehil olmadan maksat, kimlerin
vazifeye getirileceği, velevki fasık olsun, zalim
olsun, cahil
olsun helal ve haram olması meselesi
değil, burada ise kadı olan kişinin güvenilir bir
kişi olması, afif bir insan olması, akli
dengesinin, muhakemesinin yerinde
olması ifadeleri
nakledildiğine göre, buradaki maksat cahil olan kişinin böyle
bir görevi alması helal olmaz denebilir.
Fetih'te ise Ebu Davud'un Büreyde'den, onun da babasından
naklettiği bir hadisi şerifte Cenabı
Peygamberin
şöyle buyurduğu nakledilmiştir:
«Kadılar üçtür. ikisi cehennemde, biri ise
cennettedir.
Kişi hakkı bilir hakkı uygular ise cennettedir. Kişi hakkı
bilir, onunla hükmetmez ve
verdiği
hükümde zulmederse cehennemdedir. Kişi hakkı bilmez,
insanı lor arasında cehaletine
dayanarak hüküm verirse o da cehennemdedir,
ateştedir. »
«Zalim ve
adil sultandan kaza görevi almak caizdir ilh...» Zalim olan sultandan
görev almak caizdir.
Bu ifade
böyle bir görev verme yetkisinin devlet başkanı olan sultana ait olduğunu da belirlemekte
ve onun
tarafından verilebileceğine işaret
etmektedir. Hatta belirli bir belde ahalisi
birinin kadı
olmasında karar kılsalar,
onun kadı olması sahih olmaz. Ama
kendi aralarında sultanın ölümünden
sonra birini
sultan olarak nasbetmeleri konusunda ittifak etseler ve
onu icmaen sultan olarak ilan
etseler sahihtir. Nitekim Bezzaziye
ve Nehir'de bu şekilde ifade edilmiştir.
Ben derim ki: Bu da bir zaruret olmadığı zaman böyledir. Ama zaruret olacak olursa, onların da
görevlerini yürütmek için bir kadı tayin etmeleri gerekir, edebilirler.
Nitekim ilerde gelecektir.
«Görev aldığı
kişi velevki gayrı müslim olsun ilh...» Tatarhaniye'de
görev verme konusunda görev
veren kişinin
müslüman olması şartı olmadığı gibi, görev almak için İslam ülkesinde olması da şart
değildir.
Gayri Müslimlerin elinde bulunan
müslüman topraklarında -ki oralar dan İslam'dır, darı
harp
değildir, çünkü orada henüz küfür
hükümlerini izhar etmemişlerdir- kadılar müslümandırlar.
İtaat
ettikleri melikler, krallar,
sultanlar ise onları itaate zorlamış kişilerdir. Ancak itaate zorlamakla
müslüman olmaktan da çıkmış değillerdir. Eğer
zorlamadan bu görevi onlara vermişler
ise, onlar
fasık kişilerdir.
Her vilayette onlar tarafından tayin edilen
valilerin cuma namazı kıldırmaları, bayram namazlarını
kıldırmaları, arazilerden
haraç olmaları, vergi toplamaları, kadı tayin etmeleri, dul ve yetimleri
evlendirmeleri
caizdir. Çünkü bu durumda müslüman olan kişilerin zalimane bir
istilasından
ibarettir.
Küfre itaat gibi görünme, bir bakıma aldatmadır.
Ama kafir, gayri
müslim hakimlerin ve idarecilerin hakim olduğu bir ülkede müslümanlar cuma ve
bayram namazlarını ikame ederler.
Müslümanların kendi aralarında rıza göstermeleriyle kadıları
kadı olur.
Onların üzerine düşen görev müslüman bir valiyi, bir idareciyi kendi aralarından bulup
seçmeleridir. Molla Miskin şerhinde bu ifadeyi İmam Muhammed'in Asıl isimli Mabsut'una nisbet
etmekte ve
aynı ifade Camiü'l-Fusuleyn'de de
mevcut bulunmaktadır.
Müslümanların
azınlıkta olduğu ve gayri müslimlerin galip bulundukları ülkede
yargı ve kadının
tayini
Fetih'de bu konuda
şöyle denmektedir: «Eğer görev
verecek sultan yoksa veya kendisinden görev
alacak bir yetkili bulunmazsa -ki bazı müslümanların yaşadığı bölgelerde olduğu
gibi- o bölgelere
gayri müslimler hakim olmuşlar,
müslümanlar bir bakıma azınlıkta kalmışlar veya müslümanlar
mahkum
durumda, gayn müslimler hakim
durumdadırlar. Kurtuba'da bugün
olduğu gibi. Yani
Endülüs'te
bulunan durum. Bu durumda ne yapılmalıdır? Gerekli olan. müslümanların
kendi
aralarından birine bu görevi vermeleridir. Onda ittifak etmeleri vaciptir. Onu kendilerine idareci
olarak seçerler, o da kadı tayin eder. Böylece
kendi aralarında vuku bulan hadiselerin yargı
organlarına aktarılması sağlanmış
olur. Yine buralarda kendilerine cuma namazı kıldıracak bir
imam da nasbederler.» İnsanın mutmain olduğu, kabul
edebileceği görüş de bu olsa gerektir. Bu
görüş istikametinde amel edilmelidir. Nehir.
Burada Kemal
İbnül Hümam'ın Fetih'te ifade ettiği gibi, gayri müslim bir yöneticiden hakimlik
görevinin
alınmasının sahih olmadığı nakledilmekte, ancak bu görüş Tatarhaniye'de nakledilen
yukarda da temas ettiğimiz görüşe aykırı bulunmaktadır. Bütün bunlara rağmen gayri müslim olan
idareci, onların aralarında
vuku bulan meselelerinde hükmetmek üzere bir kadı tayin etse,
müslümanlar
da onun kadı olmasına rıza gösterseler, şüphesiz bu atama
(tayin) sahih olur.
Bu ifadenin
zahirinden de anlaşılacağına göre, sultanın egemenliği dışında
olan bir bölgede bir
emir bulunur
ve orada kendi emirliğini ilan eder veya
müslümanların ittifakı ile emir olarak
ilan
edilmiş ise, bu emir sultan hükmünde olduğundan kadı tayin etmeye yetkisi vardır. Ondan böyle bir
görevi almak
da caizdir.
«Havariçlerin
sultanı ve gayrimeşru bir idarede bulunan
kişilerden bu görevi almak da caizdir ilh...»
Havariç ile
ehli bâği dediğimiz kişiler arasındaki
fark daha önce bağiler ve asiler babında zikredildi.
Tekrarına gerek duymuyoruz.
«Azli sahihtir ilh...» Yani idareyi zorla ele geçiren
bir idarecinin yine kendi
taraftarlarından bir kadı
tayin etmesi halinde, meşruiyet o zemine avdet ettiği taktirde, meşru idarenin başında atan kişi o
kadıyı
azledebilir. Bu ülkede daha önce meşru hükümet tarafından tayin edilmiş olan kadı, otomatik
olarak göreve
gelmez. Yeniden bir tayın gerekir.
Nehir.
«Baği
dediğimiz gayri meşru idarenin kadısı hüküm verdiği ve bu hüküm meşru hükümetin
kadısına aktarıldığı taktirde uygulayabilir, yürürlüğe koyabilir ilh...» Bu da eğer şer'i şerife uygun
veya müctehidler orasında ihtilaf edilmiş
bir konu olduğu taktirde, onun verdiği
karar bu
ictihatlardan
birine uyuyor ise onu uygulayabilir, diğer kadılarda olduğu gibi. Bu
mesele İmâdi'nin
Fusul isimli eserinde açıkça
belirtilmiştir. Bu da mefhum olarak kâdının eğer gayri meşru idare
tarafından
tayin edilen biri ise, diğer meşru
hükümetlerin idaresinde hüküm vermekte olan fasık
kadıların
durumuna benzemektedir. Onların verdikleri hükümler nasıl yürürlüğe konuyor ise,
onların veya o kadının verdiği hüküm de yürürlüğe
konur. Çünkü fasık olan kişi, sahih olan görüşe
göre kadı olmaya
sahihtir.
Fusul isimli eserde bu konuda üç görüş nakledilmiştir.
Birincisi yukarda zikrettiğimiz
görüştür ki,
mutemet ve
muteber olan da odur.
İkinci görüş,
nafiz olmaması, geçerli sayılmamasıdır. Gayri meşru bir idarenin kadısının
vermiş
olduğu hüküm,
meşru idarenin kadısına iletildiği taktirde, o hükmü yürürlüğe koymaz.
Üçüncü görüş
ise, onun hükmü hakimin hükmüne benzemektedir. Meşru idaredeki kadının
görüşüne uygun olduğu taktirde yürürlüğe koyar, aksi
halde iptal eder uygulamaz. Bahır. Nasihi de
bu görüşe kesin gözü ile bakmıştır. Yani gayrı meşru idarenin kadısının vermiş olduğu hüküm,
meşru idarenin kadısına iletildiği taktirde,
geçerli sayılmaz, yürürlüğe konmaz. Ancak
yukarda
belirttiğimiz
ve muteber dediğimiz görüş bu olmamaktadır.
Eski
vakıflara ait yazılar ve mahkemenin
dosyaları ile amel etme
«Görev alan
kadı bir önceki kadının dosyalarını
talep eder ilh...» Burada «divan» kelimesi
geçmektedir. Divandan maksat, eskiden devletin idaresinde gerekli olan kayıtları alan, istatistikleri
yapan, kimlere ne verildiği, kimlere ne verilmesi gerektiğini bildiren yazı ve dosyalar
manzumesinden
ibarettir ki burada askerde olan
kişilerin durumları kendilerine hangi tip ulufe ve
âtâya verileceği bildirilen kişiler
yazılıdır. Böyle bir uygulamayı ilk olarak Hazreti Ömer Radıallahu
anh
koymuştur. Fakat burada daha çok harait
adını verdiğimiz mahkemenin celselerini ve o
celselerde tutulan zabıtları ve ifade örneklerini, raporları ve benzeri davanın yürütülmesiyle
ilgili her
türlü evrakı
ihtiva eden dosya demektir. Bugünkü ifade ile bitmiş ve arşive kaldırılmış çuvallar
içerisinde veya
dosyalar içerisinde muhafaza edilen evraklar demektir.
Şarih de
metinde geçen «divan» kelimesini «sicillat»,
yani ikinci manada olan mahkeme ile
ilgili
bütün evrakı
ihtiva eden dosyalar manasında kullanmıştır.
Molla
Miskin'e tabi olarak Bahır'daki ifade ise mecazi bir manada olsa gerektir. Çünkü divan aslında
o dosyaların veya
o yazıların, o evrakların bizatihi kendisine
denir. Onu ihtiva eden kaba değil.
Ancak bu
görüşte tartışılabilir. Çünkü sicil kelimesi
lugatta hakimin mahkeme ile ilgili yazdıkları ve
yazdırdıkları ve bir dosyada derleyip cem ettikleri demektir.
Dürer'de bu konuda: Mahdar adını
verdiğimiz
hasımlar arasında geçen bütün ifadeleri şahitlerin sözlerini ihtiva eden dosyalar
demektir. İkrar olabilir inkar olabilir beyyine ile hüküm verdiği beyan edilmiş olabilir veya
kendisine
yemin teklif
edilipte yeminden nukul etmesine
binaen hüküm verilmiş olabilir yani
şüpheyi ortadan
kaldıracak ve hükmün gerekçelerini belirten dosyalar demektir. Aslında bir bakıma sicil
ve sâkk
alışverişin,
rehmin, ikrarın ve benzeri bir takım tasarruf ve akitlerin yazı
ile tesbit edildiği senede ve
bir takım
taahhüt ifadelerine benzer. Huccet kelimesi vesika kelimesi her
üçünü de içine
olmaktadır.»
denilmektedir.
Ama bugün
örfümüzde vak'anın dermeyan edilip yazıldığı
ve kadı nezdinde bırakılan bizatihi kendi
yazısı olmayan
hususa sicil denmekte, hüccet ise, kadının
üzerinde onayını bildiren bir ifade veya
şahitlerin altında yazılı
ifadeleri ve hasımlarla ilgili hususlar yer almasıdır. Bahır. Yeni tayin edilen
kadı bunları
ister, çünkü ihtiyaç duyulduğu zaman onlara yeniden bakmak için muhafaza edilmesi
zaruridir.
Yeni görevi alan kişinin gerektiği zaman eline geçmesi. eski hadiseleri tetkik etmesi
bakımından da
önem kazanır. Ancak hasmın elinde bunlarla ilgili olan suretler
değiştirilebileceğinden o suretlere itimat edememektedir.
Zira onlarda eksiklik ve fazlalık olabilir.
(Bütün bunlar
o günün şartlarına göredir.)
Eğer bu
dosyaların tutulması için gerekli
evrakların masrafı beytül-maldan
ödenmiş ise, bunların
yeni kadıya
teslim edilmesi gerekir. Eğer mahkemeye müracaat
eden hasımlardan alınmış veya
kadının
bizatihi kendi cebinden ödenmiş ise, sahih
olan kavle göre, yine kadının isteğine
binaen
ona
getirilmesi gerekir.Zira onların kadı elinde bırakılması
gerektiği zaman muhtevasıyla
amel
etmek veya ihtilaf halinde ona rucu etmek içindir.
Ayrıca kadının masrafları kendi
cebinden
ödemesi halinde onları bir mal edinmek maksadıyla veya
kendi mülkü olarak satın almak
maksadıyla
değil, dindarlığından ve dini vecibeleri
yerine getirmek istediğinden ilerde kaynak
olabilmesi için muhafazası gerektiği inancındandır.
Meselenin tamamı Zeylai'de geniş biçimde
açıklanmıştır.
TENBİH:
Zeylai'nin ifadesinin özeti ise, ihtiyaç anında huccet olması içindir. Aynı ifade Fetih'te de
mevcuttur.
Buna göre yeni tayin edilen kadının
(hakimin) eski hakimin hazırladığı dosyalara
güvenmesi,
onların muhtevasına inanması caizdir.
Biraz sonra geleceği gibi, azledilmiş olan
hakimin sözleri ile amel
edilmez dense de orada şahit olarak sözü muteber sayılmaz denmek
istenmiştir.
Eşbah'ta, «Yazıya, bilhassa el yazısına
güven duyulmaz. Vakıflarla ilgili geçmiş
kadıların
yazılarını ihtiva eden bu yazılarla amel edilmez.»
denmektedir.
Ancak Eşbah şarihi biri, İbni Nüceym'in «itimad edilmez» sözünün maksadı aynı konuda bir
husumet
meydana geldiği taktirde, yeni tayin
edilen hakim veya kadının onunla hüküm
veremeyeceğidir. Çünkü yazı değiştirilebilir, tezvir edilebilir. Nitekim bu gerekçeler Zahiriye'nin
muhtasarında
da aynen
zikredilmiştir. Ecnasta bulunan ifade bu kabilden değildir ki orada yeni
tayin edilen kadının önceki kadılara ait dosyalan
bulması ve onlar hakkında resmi kayıtların
bulunduğu ve
kadıların divanında bulunan hususlar orada
olduğu gibi eski haline göre icra edilir.
Her ne kadar o konunun şahitleri ölmüş olsalar da. Ebul Abbas bu konuda hükümde kendisinden
önce emin sayılan
ve emin olunan kadıların topladıkları ve dosya
olarak tanzim ettikleri divandaki
hükümlere bakması onlara rucu etmesi caizdir.
Çünkü kadının elinde bulunan dosyalar
tezvirden
uzaktır. Zira
emin ellerde ve emin yerlerde
muhafaza edilmektedir. Hasmın etinde bulunan suretler
ise değişmiş olabilir. Vakıf bahsinde bu konuyu anlatırken Hayriye'den naklen şöyle bir ifade
nakletmiştik: «Eğer vakfa ait kadılar nezdindeki sicil
ve divanda bir yazı var ise, o da hala dosyada
mevcut ise,
yeni tayin edilen kadının istihsanen ondaki muhtevaya
uyması yeni bir anlaşmazlık
çıktığında
aynı hükmü yenilemesi caizdir.» Bu konuda İsa'f isimli
eserde sarih bir şekilde kadıların
divanında
olan hususlarla amel etmek -istihsan yolu ile- caiz görülmüştür. Bu
durumda istihsanın
delili ise vakıf gibi müesseselerin ihyası ve devamı
ancak o şekilde mümkündür. Özellikle
aradan
uzun yıllar geçmiş ise ona itibar
edilmelidir. Yeni yazılmış kayıtlar bunun hilafınadır. Çünkü onda
bulunanların
gerçeğe uyup uymadığına, hasmın ikrarı veya beyyine ile ıttıla mümkün olmaktadır.
Bunun için
yeni yazılara güvenilmemektedir. Buna göre ise Zeylai'nin kullanmış olduğu ifade,
zamanı
geldiğinde huccet sayılması. hasımları ilzam edebilmek içindir sözü,
aradan uzun yıllar
geçtiği
taktirde demektir. Bu ifade ile de muhakkık Hibetullah Ba'li'nin
Eşbah üzerine yazmış
olduğu şerhinde
söyledikleri kuvvet kazanmakta, yukardan beri nakledilenleri verdikten sonra,
«Huccetle amel edilebileceğinin caiz olduğuna
dair sarih bir ifadedir,» demektedir. Her ne kadar
şahitleri
ölmüş olsalar da. Zira onların muhtevası emin yerlerde
korunan dosyalarda mevcut
bulunmaktadır.»
demiştir.
Yalnız burada
uzun zaman geçmiş olması kaydının da nazarı itibara alınması gerekir. Aksi halde
fukahanın
ifadeleri orasında telif yapılamaz,
uyum sağlanamaz. Bu da eski dosyalar
için geçerlidir.
Yeni dosyalar ile
ilgili hususlar böyle değildir. Zira ihtiyaç duyulduğu
taktirde davanın
yenilenebileceği, hasımların tekrar mahkemeye
çağrılarak durumun yeniden tesbitine gidileceği
beyan edilmektedir. Aynca bu
konuya tekrar kadının diğer bir
kadıya yazısı ile ilgili konuda tekrar
ele alınacaktır. Geniş
bilgi için Tenkihül fetava
El-hamidiye isimli eserin dava
bölümünde
yazdıklarımıza bakabilirsin.
«Mahkum olan
şahısların durumunu gözden geçirir ilh...» Hapishaneye bir memur göndererek
ordakilerin sayılarını,
isimlerini. orada bulunmalarının sebebini
sorar. Bulunuş sebeplerini
öğrenmesi gerekir, zira bir öncekinin kanaatine
göre sabit olması, hapis edilmelerini
gerektiren bir
hususun onca
tespit edilmiş olması, ikinci kadı için huccet
sayılmamaktadır. Özellikle onların hapis
sürelerinin
uzatılması veya devamı için. Zira azledilmiş,
görevden alınmış kişinin ifadeleri artık
huccet olarak ikinci kadı
nezdinde kabul edilmemektedir. Fetih. Nehir.
«Onları
tahliye eder ilh...» Eğer kalmaları için
bir gerekçe, onları ilgilendiren bir mesele olmayacak
olursa. Bu
konuda Nehir'in ifadesi, Ebu Yusuf'a ait Harac isimli kitaptan naklen aynen şöyledir:
«Hapisler arasında cinayetle veya
hırsızlıkla veya kötü bir takım suçlarla
meşhur olan kişiler var
ise, hakimin de onları tedip etmesi gerekiyorsa tedip eder. Ama bu durumla ilgileri olmayan,
muvakkat bir
zaman için tutuklu bulunan kişilerle ilgili bir konu olmadığı taktirde, ikinci
hakim
onları serbest bırakabilir.»
«Ancak kendi ikrarları veya beyyine
ile isbat edilmiş suçlar tespit edildiği taktirde ilh...»
Bu
durumda hakim
onların hapsinin ve mahkumiyetlerinin
devamına karar verir. Bahır.
Bu konuda
Fetih'te şöyle denmektedir: «Tekrar suçlu olduğunu aleyhinde hakkın tespit
edildiğini
bizatihi
kendisi itiraf edecek olursa, hapishaneye iade eder.» Bahır'da
bu ifadeye itiraz edilmiş ve
şöyle denmiştir: «Azledilmiş, görevden alınmış kadının celsesinde (mahkemesinde) zina suçunu
itiraf etmiş
olsa muteber sayılmaz. Çünkü önceki itirafı batıl sayılmaktadır. İkinci kadı davaya
yeniden bakar, tekrar ayrı ayrı meclislerde dört
defa ikrarda bulunduğu taktirde, ona haddi ikame
eder cezası ne ise
onu verir.»
«Ama bir şey ikrar etmeyecek olursa ilh...» Ve onun aleyhinde bir isbatta bulunmayacak
olur,
suçsuz yere
hapsedildiğini iddia edecek olursa. Nehir.
«Hakim onun
hakkında soruşturma yapar. Çağrıda
bulunur ilh...» Ve gönderdiği kişiler vasıtasıyla
günün
şartlarına göre falan oğlu falandan hak talep edenler varsa mahkemeye gelsin, diye ilan
verir. Bunun
için de bir süre takdir eder. Zeylai.
«Kefaletle
tahliye eder ilh...» Ama kefil vermeden imtina eder veya,
kefilim yoktur derse, yukarda
belirttiğimiz
gibi onun hakkında ilanlarla belirli bir süre -bir ay gibi bir süre- ilanda bulunur. İlanlar
neticesi, davacı bir kişi çıkmadığı taktirde tahliyesine karar
verir.
«Emanet mallarda ilh...» Daha çok bu emanet
mallar, yetim çocuklara ait
olan mallardır. Kadı
tarafından
muhafaza edilmesi için onun nezdinde veya onun denetiminde yedi emine teslim edilir.
Nehir.
«Veya beyyine
ile ilh...» Yanı birinci kadının elinde emanet olan mallar veya vakfa ait gelirler vasi
tarafından
isbat edilir ve falanın işrafında
bulunan veya yedi eminde bulunan mallar falan
yetime
aittir veya falan vakfa aittir diye vakıf mütevellisi veya nazırı tarafından mahkemeye
müracaatta
bulunulur. Bu
da o günün örfüne binaen yedi eminde bırakılan
mallar içindir. Ama zamanımızda
vakıf malları
daha çok mütevellilerin (vakıfa bakan
nazırların) ellerinde bulunmakta, yetimlere ait
emanetler ise onlar için
tayin edilen vasilerin elinde bulunmaktadır.
Farz edelim ki azledilmiş kadı onla.ı yedi emine emanet olarak bırakmış,
bu durumda göreve gelen
ikinci kadı bu konuda yukarıda, beyan edilen şartlarla amel eder.
Nehir.
«Yeni tayin edilen kadı Dürer'de beyan edildiği gibi ilh...» Birinci kadının
ifadesine dayanarak
hüküm
veremez. Özellikle onun sözleri kendi yaptığı işlerle ilgili olduğu için, kendi işi lehinde
şahadet mesabesinde kabul
edilir. Onun için dinlenmez.
Konunun aslı
Bahır sahibi tarafından incelenmiş ve şöyle denmiştir:«Hakim'in
Kafi isimli eserinde
sarih olarak şu ifadelere rastladım: «Bir kimse mahkemeden
yani hakimlikten azledilirse, daha
sonra ben şu
mesele hakkında falan kişi
lehine şöyle hüküm vermiştim der, ikinci
kadıya verdiği
hüküm
hakkında bu şekilde bilgi verecek olursa sözü kabul edilmez.
Hatta onun bu ifadesine başka
bir şahidin şahadeti de eklense yine kabul edilmez. Ancak ondan başka bu konuyla
ilgili iki şahidin
şahadeti
bulunacak olursa o zaman amel edilir.»
Benzeri bir
ifade Mebsut'tan naklen Kuhistani'de de mevcuttur. İbni Nüceym, Kariul
Hidaye'nin
«Başka birinin şahadetiyle birlikte olursa kabul edilir» ifadesini Fetava isimli
eserinde
benimsemiştir.
Ama Bahır isimli eserinde
,söyledik!erinin ise yukarda Nehir'deki ifadeye uyan bir ifade olduğunu
görmüş idik.
Fetava isimli eserindeki ifadeleri aynen şöyledir: Ki bu
kitap kendi yazdığı değil,
talebesi tarafından tertip edilmiş, onun söyledikleri kaleme alınmıştır:
«Bir hakim verdiği hüküm
hakkında başka bir hakime
bilgi verecek olursa durum, ne olur sorusuna cevap olarak onun tek
başına sözüne
güvenilir mi, onun ifadesiyle hüküm
verilir mi, yoksa başka bir şahide de ihtiyaç var
mıdır? Onun
verdiği haberle (bilgi ile) iktifa
edilmez. İkinci bir şahide muhakkak ki ihtiyaç vardır.»
Bu fetvayı düzenleyen, kaleme alan der ki:
«Hocamız bu konuda Kariul
Hidaye diye bildiğimiz şey
Siraciddin'in
verdiği fetvaya uyarak bu ifadeyi kullanmıştır. Bunun da İmam Muhammed'in kavli
olduğunda
şüphe yoktur. Ama Ebu Yusuf'Ia İmam Ebu Hanife ise rücuu sahih olmayan ve mutlak
bir şekilde yapmış
olduğu ikrar ile ilgili haberinin kabul edilebileceği istikametindedir. İmam
Muhammed ilk
olarak bu görüşü benimsemiş, daha
sonra bu görüşten rucu ederek bir başkasının
şahadetinin
de bunu teyid etmesi şarttır demiştir.
Ancak birinci kadı, hükmedilen
kişinin
dönebileceği
bir konudaki mesela had konusundaki ikrarına dair bir
haber vermiş ise, îkinci kadı
için bu haber
icmaen geçerli değildir. Diğer
bir husus, kadı beyyine ile hak sabit olmuştur ve
şahitler hakkında gereken soruşturma yapılmış, adil oldukları tespit edildikten
sonra şahitlikleri
kabul edilmiş ve buna dayanılarak hüküm
verilmiştir diye haber verecek olursa, o zaman
ifadesi
kabul edilir.» Fetava'daki ifadelerin özeti bundan ibarettir.
Netice olarak denebilir ki, birinci kadı
herhangi bir kişinin rücuu sahih olmayan herhangi bir
konuda, mesela alışveriş veya karz gibi konularda
ikrarının bulunduğuna dair haber
verecek olursa,
İmam Ebu
Hanife ile İmam Ebu Yusuf'a göre mutlak bir şekilde kabul edilir. İmam Muhammed ilk
olarak bu
görüşü benimsemiş, daha sonra rucu etmiş ve demiştir ki:
«Başka bir şahit bulunmadığı
taktirde, azledilen (görevden alınan) hakimin tek başına sözü bu konuda kabul edilmez,
geçerli
sayılmaz.»
Daha sonra İmam Muhammed tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf'un görüşüne rucu
etmiştir.
Mesela hakkın beyyine
ile sabit olduğu hakkında haber verecek olursa, bu durumda imam
Muhammed
tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf'a iştirak etmiştir. Buna göre kadının sözünün
kabul
edilebileceği hususunda bir ihtilaf kalmasa
gerektir. Şurasını da hatırlatmakta yarar var. Bizim
sözümüz
burada azledilen (görevden alınan)
kadı ile ilgilidir. Bu mesele ise
yeni tayin edilen kadı ile
ilgili
görülmektedir. Nitekim Edebül Kada şerhinde böyle ifade edilmekte, oradan böyle
anlaşılmaktadır. Aynca
şahadetle ilgili bölümün baş tarafında «Adil bir hakim (kadı) ben bu
adam
aleyhine
recmedilmesi için karar verdim» meselesi açıklanırken de beyan
edilecektir. Bundan da
anlaşılan, mesele
yeni hakimle ilgili bir mesele olsa gerektir. Zaten Kariul Hidaye'nin ifadesi de
öyledir Nehirde'ki ifadeye yapılan
itirazların konu dışı bir itiraz olduğu anlaşılmaktadır.
«Azledilen kadının ifadesi kabul
edilir ilh...» Bu da üç meseleyi ihtiva eder. Elinde emanet mal
bulunan kişi,
azledilmiş kadının kendisine teslim
ettiğini ikrar ettikten sonra, bu mal kadının do
ifade ettiği
gibi falan kişiye aittir demesi veya başkasına
aittir demesi veya kime ait
olduğunu
bilmiyorum demesi halleridir. Bu üç surette
kendisinin azledilen kadı tarafından yedi emin olarak
tayin edilip malın teslim edildiğine
dair ikrar mevcuttur. Emanet kendisine tevdi edilen kişinin eli
tevdi eden
kişinin eli mesabesinde olduğuna göre, sanki o mal azledilen kadının
elindeymiş gibi
müteala edilir. Onun bu konudaki ikrarı da makbul
sayılır. Zeylai.
Ama elinde mal olan kişi,
kadı tarafından kendisine teslim edildiğini inkar ederse, azledilen kadının
bu konudaki
sözü geçerli değildir. Bu mesele yukardakinin hilafınadır. Bahır.
«Kendi
lehinde ikrar edilen birincisine teslim eder ilh...» Çünkü
elinde mal olan kişi ikrara
kendi
isteği ile başladığı için ikrarı sahih ve
ikrarının gereği üzerine vacip
olmuştur. Çünkü elinde olan
malın ona ait
olduğunu ikrar etmiştir. Daha sonra, onu bana kadı verdi demesi ile
de önceden o
malın kadının
elinde olduğunu ikrar etmiş olur. Kadı da bir başkasına ait
olduğunu ikrar ettiğine
göre,
dolayısıyla o da onun başka birine ait olduğunu ikrarda bulunmuş sayılır. O malı birinci ikrar
ettiği kişiye
teslim etmekle kadının ikrar ettiği ve onun do kabul ettiği ikinci malını telef etmiş
sayılır.
Fetih daha sonra buna uygun bir feri meselede
zikretmiştir.
Eğer iki şahit, bu malı, kadı, falan oğlu falan
kişi lehine hükmetti, deseler, kadı
da ben hiçbir şey
hakkında
hüküm vermedim dese, onların şahitliklerine Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e
göre itibar
edilmez.
Aksine itibar kadının ifadesinedir.
İmam Muhammed'e göre ise, şahitlikler kabul edilir ve
bu
istikamette yürürlüğe konur.» Yine Bahır'dan naklettiğimiz bir ifadeye göre Camiü'l-Fusuleyn'de,
«Zamanımızın şartlarına uygun olan İmam Muhammed'in
görüşüdür. Bunun içinde o görüş
tercih
edilir. » denmiştir.
METİN
Hakim hüküm
vermek için mescidi seçer. Bu mescidin insanların
kolay bulmaları. onlar için
kolaylık
olması bakımından şehrin ortasında bir mescit olması tercihe şayandır. Hatibin veya
müderrisin camide oturduğu gibi sırtını kıbleye
dönerek davayı yürütür. Haniye.
Mahkemeye
getirmek için mubaşir görevi yapan veya
davayı tebliğ eden kişiler için
harcanan
masraflar, esah olan kavle göre, davayı
açana aittir. Bezzaziye'den naklen
Bahır'da bu şekilde ifade
edilmiştir.
Haniye'de ise, «Aleyhinde
dava acılan kişiye aittir.» denmekte,
«Sahih olan görüşte
budur.»
ifadesine yer verilmektedir.
Sultanın,
müftünün ve fakihin halkla ilişkilerindeki durum da aynı kadınınkine benzemektedir. Kadı
mescitte
hüküm verebileceği gibi kendi evinde de herkese açık olması şartı ile hüküm verebilir.
Az da olsa gelen hediyeleri kabul etmez, reddeder. İbnü Kemal. Bu hediyeler kendisine yardımcı
olması şartı koşulmaksızın verilenlerdir. Rüşvet ise bunun hilafınadır. İbni Melek. Ama hediyeyi
getiren kişi hediyesinin
iade edilmesinden dolayı üzülecek olur veya rahatsız olacak olursa bu
durumda hakim
getirilen hediyenin kıymetini ona verir. Hulasa.
Getirilen hediyeyi red etmek getirenin kim olduğu bilinmediği
için mümkün olmayacak olursa veya
getirenin
yerinin uzak olması halinde iade edemeyecek olursa, hediyeyi beytilmale
bırakır. Gelen
hediyelerin ona ait olması düşünülemez.
Çünkü bu Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu vesselamın
hususiyetlerindendir.
Yani ona gelen hediyeler onun mülkü sayılır. Tatarhaniye.
Bu ifadeden
de anlaşıldığına göre herhangi bir devlet yetkilisinin bilhassa
devlet başkanının hediye
kabul etmesi uygun
olmaz. Eğer böyle olmasa idi Hazreti
Peygamber Aleyhüsselatu vesselamın
hususiyetlerinden
sayıp ona ait olduğu söylenmezdi.
Yani devlet başkanı ve kadı olarak
Resulullaha gelen hediyeler müstesna, ona ait bir özelliktir. Başkalarının
Resulullah hediye kabul
ederdi diye
kabul etmeleri uygun olmaz.
Aynı eserde imamın yani devlet başkanının,
müftünün, vaizin hediye kabul etmesinin caiz olduğuna
yer verilmiş.
Çünkü bu hediyeler alime ilminden
dolayı yapılmıştır. Kadıya yapılan hediyeler ise
bunun
aksinedir. Lehinde hüküm verme veya ona bir fayda temin etmesi için verilmiştir. Hediye
kabul etmeme meselesinden
aşağıdaki dört husus istisna edilmiştir. Sultanın getirdiği hediye,
paşanın
verdiği hediye, -Eşbah ve Bahır- yakın
akrabalığı dolayısıyla yakının getirdiği hediye, kadı
olmazdan önce
aralarında hediyeleşme adeti olan kişinin getirmiş olduğu hediyeler. Bu da eski
adet üzere
getirilmiş bir hediye olacak olursa. Ama
eskilere oranla daha çok getiriliyor ise ve bu
yakınının veya aralarında
hediyeleşme adeti olan bir kişinin
bir davası yok ise kabul eder.
Davaları
olduğu
taktirde veya eski hediyeden
fazla getirmeye başladıkları
taktirde, fazlasını kabul edemez.
Dürer.
Özel
davetlere de icabet etmez. Özel davetten maksat daveti tertib eden kişi kadının gelmeyeceğini
bilseydi o daveti yapmaz
ve hazırlamazdı diyebileceğimiz davetlerdir.
Velevki bu yakın akrabası
veya aralarında
eskiden davete gelip gitme adeti olan kişiler tarafından
do olsa.
Diğer bir
rivayete göre özel davetler bu gibi yakın akrabası ve eski
hediyeleşme adeti olan dostlar
tarafından
yapılan davet durumu hediye mesabesindedir. Siraçta ve şerhi Mecma'da
«Hasımlardan
herhangi
birinin davetine icabet etmez ve adet
olmayan davetler genel de olsa töhmete vesile
olabileceği ihtimaline binaen onlara da icabet
etmez, iştirak etmez.» denilmiştir.
Cenazeyi teşyedebilir, hastaları ziyaret edebilir. Eğer bunların
lehlerinde ve aleyhlerinde açılmış bir
dava yok ise. Şurumbullaliye.
Mahkemede hasımların arasında
eşit davranması kadının üzerine düşen önemli vazifelerden biridir.
Oturturken
eşit yerlere oturtur, onlara hitap ederken
aynı şekilde hitap eder. İşaret ederken, onlara
bakarken eşit davranmayı kendisine prensip
edinmesi vaciptir. Onlardan birinin kulağına gizli bir
şey söylemesi ve özellikle birine iltifatvari işaretlerde
bulunması yasaktır. Birine
kızmayıp diğerine
kızması, sesini yükseltmesi veya birinin yüzüne gülüp diğerine gülmemesi gibi durumlar da yasak
olan hususlar
arasındadır.
Birinin
içeriye girmesinden dolayı ayağa kalkması, kesinlikle
caiz olmayan bir husustur. Ya her
ikisine de aynı iltifatta bulunacak veya hiç bulunmayacaktır. Birine ikram edip diğerine ikram
etmemesi de bu kabildendir. Evet, bütün bu söylenenleri
her ikisine de eşit bir şekilde
yapacak
olursa, o zaman caizdir. Nehir.
Hiçbir
surette hüküm meclisinde şaka yapmaz. Velevki başkaları ile de
olsa. Çünkü bu tür şakalar
onun heybetini giderebilir, kişilerin gözünde onu
küçültebilir. Herhangi birine ne söyleyeceğini
telkin etmez.
İmam Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre böyle bir telkinde bulunması
veya imalı ifadeler
kullanmasında bir beis yoktur. Ayni.
Şahide de nasıl şahadet edeceği konusunda telkinde
bulunmaz. Ebu Yusuf yine bu konuda,
«Vereceği bilgiden fazla bir bilgiyi ona öğretmiyorsa,
bildiklerini anlatması için ona yardımcı olması
iyi bir şeydir.» demektedir. Fetvada bu yürütme
ile ilgili meselelerde (kaza konusunda) fazla
tecrübesi
olduğu için Ebu Yusuf'un görüşü ve
kavli istikametinde olmalıdır.
Bezzaziye.
Velvaliciye
isimli eserde şöyle hikaye edilmektedir: «Ebu Yusuf ölümü esnasında şöyle demiştir:
«Rabbim, her
şey
sana malumdur ki ben hakim olduğum sürece hasımlardan birine
meyletmedim.
Hatta kalben
de olsa birinin kazanıp diğerin;n kaybetmesini tercih etmedim. Ancak Harun Reşid'le
ilgili bir
davada, hasmı olan hıristiyan bir kişi
ile arasında bir eşitlik sağlayamadım. Harun Reşid'in
kazanmasını kalben temenni ettim. Fakat hakkın
onun aleyhine olduğunu gördüğüm anda hemen
aleyhinde de
hükmü verdim.» demiş ve sonra ağlamıştır.»
Ben derim ki: Bu ifadeden de anlaşıldığına göre, hakim
kendisini tayin eden kişi aleyhinde de
hüküm
verebilir. Mülteka'da şöyle denmekte: «Hakimin kendisini
tayin eden kişi lehinde ve
aleyhinde
hüküm vermesi sahihtir.» Nitekim ilerde
de gelecektir.
FERİ
MESELELER: Bedai'de kâdının riâyet etmesi gereken hususlardan biri de hasımlardan birine
diğerinin
anlamadığı bir dille hitap etmemesidir. Tatarhaniye'de ise itiyatlı olan görüş her iki
hasmada aranızda hüküm vereceğim demesi hatta onun tayininde birtakım eksiklikler de
olsa bu
durumda
onların yani hasımların kabulü ile
hakem durumunda sayılır. Hakim
herhangi bir konuda
hüküm
verdikten sonra sultan alimler
huzurunda mahkemeyi yenilemesini emretse, emre uyarak
mahkemeyi yenilemesi
gerekmez. Bezzaziye.
Aleyhinde
hüküm verilen kişi, lehinde hüküm verilen kişiden davanın bir suretini istemesi ve
alimlere göstereceğim, demesi sahih midir,
değil midir sorusuna cevap olarak, «İstenilen nüshayı
vermediği
taktirde kadı onu vermeye zorlar.» denilir. Cevahirul
Fetava. Fetih'te, «Hakim hüküm
verirken
mümkün mertebe hasımları birbiri aleyhine kışkırtmadan, birbirlerine kin besletmeden
hükmünü ifa
etmesi yerine getirmesi gerekir.» denmektedir.
Hakim hüküm
vermek üzere oturduğu zaman, hasımlardan birinin takdim edeceği dilekçeyi
(arzuhali)
kabul edebilir mi sorusuna, «hayır» diye cevap verilmiş. eğer oturmamış
ise alabilir,
denmiştir. O
dilekçedeki ifadelerden dolayı karşı tarafı muhaheze etmez. Ancak bu ifadeler sarih bir
şekilde ikrarı ihtiva ediyorsa o zaman muhtevası
ile amel edebilir.
İZAH
«Hakim hüküm
vermek için mescidi seçer ilh...»
Bu görüş aynı zamanda İmam Ahmet ve
İmam
Malik'in
görüşüdür. İmam Malik'ten sahih olan rivayet de budur. Şafii'nin görüşü
ise bunun
hilafınadır.
İmam Şafii'ye göre, mescide gayri
müslim olan kişiler de geleceğinden başka bir yer
seçer. Çünkü Kur'an-ı Kerim'de nassan onların temiz olmadıkları ifade
edilmekte ve mescide
giremeyecekleri
belirtilmektedir.
Fethü'I-Kadir'de
Hanefi mezhebinin ve diğer iki mezhebin bu konudaki delilleri hususunda uzun
uzun
bahsedilmiş ve caiz olacağı sonucuna varılmış, daha sonra şu cümle ile bağlanmıştır: «Gayri
müslim olan kişinin temiz olmaması (necis olması)
itikatla ilgili bir husustur. Burada teşbih
kasdedilmiştir.»
Ay başı gören kadınlar do camiye giremeyeceklerine göre hakim onların ifadesini dinlemek için
onların
bulunduğu yere gider veya mescidin
dışına çıkar veya kendi gidemiyor ise vekilini
gönderir.
Mesela dava
konusu bir hayvan olduğu taktirde nasıl ki yerine gidip onu tesbit etmek veya
cami
dışında onu
görmek gerekiyorsa, bu durumda do
bunlar camiye giremeyeceklerinden onların
bulundukları
yere kendisinin gitmesi veya bir vekilini göndermesi gerekir. Meselelerin tamamı ve
bunlardan
kaynaklanan feri meseleler Fethü'l-Kadir'de zikredilmiştir. Bahır'da da aynı ifadelere yer
verilmiştir.
«Camide
sırtını kıbleye dönerek oturur
ilh...» Bu ifade oturma şeklinin nasıl olması
hususunu
belirtmektedir.
Yani kadının hüküm vermek için mescitte sırtını kıbleye dönerek oturması
menduptur. Aynı
durum insanlara kolaylık sağlaması bakımından şehrin ortasında olan bir mescidi
seçmesi de böyledir. Tahtavi.
«Hasımları mahkemeye çağıranın ücreti ilh...» Hasımları mahkemeye
çağıran kişiler için masrafın
kime ait
olduğu konusu belirtilmekte, bunun davayı açan kişiye ait
olduğu, Bahır isimli eserde bu
şekilde beyan
edilmektedîr. Bezzaziye'de ise
onların mahkemeye celbi için zabıta kuvvetlerinden
(emniyet kuvvetlerinden)
yararlanır ve bu konuda ödenen ücretler de
beytilmalden olması gerekir.»
denmektedir.
Diğer bir
rivayete göre ise aleyhinde dava açılan kişi gelmemede direnecek olursa, getirilmesi
halinde
ücreti onun ödemesi gerekir. Eğer şehir
içinde ise yarım dirhemden bir
dirheme kadar,
şehir dışında ise, her fersah için üç ila dört
dirhem arası bir ücret taktır edilir. Davalıyı takibe
memur edilen
müvekkel kişinin ücreti, sahih olan kavle göre dava açana aittir.
Zahire'de
şöyle denmektedir: «O müşehhistir. Yani davayı açan kişi tarafından
davalıyı mahkemeye
getirmek üzere görevlendirilen ve onu takib eden kişidir.» Bu ifadeye göre mahkemeye her
ikisini
çağıran kişi ile yani muhzir kişi ile mülazim dediğimiz kişi arasında fark olmakta, bu da şarihin
naklettiğinin
hilafına görülmektedir.
Minyetil Müfti'de ise, «Aleyhinde
dava açılan kişiyi çağırmak üzere ona
mülazemet eden, onu takip
eden kişi için yapılan masraflar beytilmaldendir.
Fakat esah olan kavle göre davayı kabul etmeyen
ve mahkemeye
gelmemede direten aleyhinde dava açılan kişiye
aittir» denmektedir. Bu da
Haniye'de olan ifadenin özetidir.
Netice olarak sahih rivayete göre, eğer müşhıs
dediğimiz kişi aleyhinde
dava açılanı takib eden kişi
manasına alınacak olursa,
ona ödenen ücret davayı açandan, yok eğer mahkemenin elçisi olarak
kabul edilecek olursa,
buna ödenen ücretin de aleyhinde
dava acılan kişiden alınacağı,
bu da
gelmemede direnecek olursa
böyledir. Eğer direnmez, celbi alır almaz hemen mahkemeye gelecek
olursa bu
durumda masrafların dava açan tarafından karşılanması gerekir,
denmektedir. Bu
Vehbaniye
şerhinde olan ifadelerin özetidir.
«Veya evinde hüküm verir ilh...» Çünkü ibadet herhangi bir yer ile mukayyet değildir. Bu durumda
da yukarda beyan edildiği gibi mescitte aranan nitelik, yani şehrin ortasında olma durumu ev içinde
aranan niteliklerden biridir. Nehir.
Kadıya verilen hediyeler
«Kendisine az da olsa verilen hediyeleri reddeder ilh...» Bu konuda delil, Buhari'de Ebu Humeyd.
Esayidi'den
rivayet edilen şu hadisi şeriftir: Ebu Humeyd bu konuda şöyle
demektedir: «Hazreti
peygamber (S.A.V.) Ezd kabilesinden bir kişiyi devlet
görevine atadı. Ona İbni Lüteybe deniyordu.
Zekat
toplamak üzere tahsildar olarak görevlendirmişti. Döndüğü zaman, «Bu size verilendir, bu da
bana
verilendir.» deyince Hazreti Peygamber, «Babasının veya anasının evinde otursaydı da
görseydi. Ona
bunlar hediye edilir miydi, edilmez
miydi.» diye cevap vermiştir. Ömer
İbni Abdülaziz
bu konuda,
«Hediyeler Hazreti Peygamber devrinde hediye
idi, bugün ise rüşvettir.» demekte
Buhari de bu
ifadeye yer vermektedir.
Hazreti Ömer
(R.A.) Ebu Hüreyre'yi bu vazifeye tayin etti. Bir miktar mal
ile dönen Ebu Hüreyre'ye
Hazreti Ömer,
«Bu nerden geldi sana.» diye sordu. O da «Hediyelerin peş peşe gelmesindendir.
Yani bana
verilen hediyelerin birikimidir.» deyince Hazreti Ömer, «Ey Allahım
düşmanı, evinde
otursaydın, sana böyle hediye edilir miydi» der ve onları onun
elinden alır, beytimale koyar. Hazreti
Peygamber Aleyhüsselatı
vessellemin yukarda beyan buyurdukları
gerekçe, bir otorite ve yetki
gereği gelen
hediyelerin
haram olduğuna dair bir delil .olmaktadır. Fetih'te böyle ifade edilmiştir.
Bahır'da ise hediye kelimesinin özellikle zikredilmesi,
ondan başkasının caiz olacağına işaret
değildir.
Hediyesini kabul edemeyeceği kişilerden
borç alması, onlardan ödünç bir şey alması da
haramdır,
denmekte ve bu ifadeyi de Haniyye'ye nisbet etmektedir.
Ben derim ki: Bunun gereği de diğer teberrularında hakime verildiği taktirde haram
olmasıdır.
Kayırma da haramdır. Bunun için de, yani bir satışta kendisi kayrılacak olursa,
hakimin bu
kayırmadan
dolayı kendinde kalan miktar rüşvet mesabesindedir. Bunun içinde
eğer mahkemede
zabıtları
yazmak için alınan kağıtlara bir ücret alması gerekiyorsa ecri misil
(emsali ücret) neyi
gerektiriyorsa
onu alır, ondan fazlasını alması caiz değildir. Çünkü muhabadır denmekte,
buna göre
de bazı kişilerin yaptığı gibi hem hediyeyi
çok ucuz bir fiata satın alma veya
ödenen herhangi bir
dosya bedelini cüzi bir fiatla veya
fahiş bir fiatla satma durumu helal olmaz. Yine bazılarının
yaptıkları
gibi yukarda da beyan edildiğine göre mahsul
denilen bir miktarı alması esnasında
veren
kişinin hakime bir divit veya bıçak karşılığı bunu
satmış görünmesi veya benzeri çok cüzi bir şeyle
satın alması ve bunun satış şeklinde gösterilmesi de helal olmaz. Çünkü
borç almak ve ondan
ödünç bir şey
almak horam olduğuna göre bunun daha
da haram olması gerekir.
«Sahibi
bilinmeyen hediyeleri veya
uzak yerde olan kişilerin hediyesini
beytilmale koyar ilh...» Bu
da veren
kişinin malı ve onun emaneti olarak
bırakılır. Geldiği taktirde yitik mal mesabesinde
kendisine
verilir. Fetih.
«Yine
Tatarhaniye'de ilh...» Bu söyledikleri imam hakkında,
yani devlet başkanı hakkında daha
önce
söylediklerine ters düşmektedir.
Birinci görüşü Fethü'l-Kadir'den
naklettiğimiz Hazreti Peygamber
Aleyhisselatu
vessellemin bu şekilde açıklamaları
velayet veya otorite sonucu alınan hediyelerin
haram
olduğuna delildir, ifadesini teyid
etmektedir. Ve yine müslümanlar için
genel bir vazife yapan
devlet
memurunun almış olduğu hediyelerin hükmü, kadı ile ilgili olan
hediyelerin hükmüne
benzemektedir.
Müftü olan
kişilerin aldığı hediyeler hakkında
Bahır isimli eserde şarihin Tatarhaniye'den ve
Haniye'den naklettiği ifadelere itiraz
edilmiş ve denmiştir ki: «İmam ve müftü için hediye kabul
etmek, özel davetlere icabet etmek caizdir.» Daha sonra
devamla, «Eğer buradaki imamdan maksat
cami ve
mescit imamı ise, o zaman bir diyeceğimiz yoktur. Ama vali
manasına olan devletin üst
kademelerindeki görevli kasdediliyor
ise o zaman helal olmaz.» denilmiştir. Bu durumda iki ifade
arasında bir tezat bulunmamaktadır. Delilere uygun olan da budur. Çünkü imam
dediğimiz devletin
en üst kademesinde olan kişidir.
Nehir'de bu
konuda şöyle denmektedir:
Bunlardan da anlaşıldığına göre. burada amel ve işten
maksat devlet
başkanının veya onun vekilinin yetkisine
binaen kişiye verdiği görevdir. Mesela
tahsildar,
öşür alan kişi buna bir örnektir.
Ben derim ki: Onların benzeri de köylerde şeyh diye bilinen köyün ileri geleni (şeyhul
kariye)
veyahutta sanatın piri olan ve benzeri kişilerin musallat olup onları
zorla bir ödemeye mecbur
ettikleri taktirde, onların aldıkları hediyeler de haramdır. Çünkü
onlara verilen, onların şerrinden
kurtulmak
için veya onların nezdinde bir
itibar kazanmak içindir. Buradaki görevden maksat, devlet
başkanı veya
onun vekili tarafından verilen yetki veya vazife ifadesi,
müftünün görevlerini de bu
genel hüküm çerçevesi içerisine almaktadır. Eğer
müftü devlet başkanı veya vekili tarafından
görevlendirilmiş
ise.
Ancak bu görüş
fukahanın mutlak kullandıkları ifadeye ters düşmektedir. Çünkü onlar müftünün
hediye kabul etmesinin caiz olduğunu
ifade etmektedirler. Aksi halde cami imamı veya vaiz veya
öğretmen
devlet tarafından görevlendirilmiş kişilerdir.
Bunların da hediye kabul etmemeleri gerekir.
Ancak müftünün
cami İmamı veya vaiz ve diğer görevlilerden farklı olabileceği söylenir. Çünkü
müftüye hediye getiren kişi, hasmına karşı
kendi davasını savunmak, haklı
olduğunu göstermek
için hediye
getiriş olabilir. Bu durumda müftü
kadı mesabesinde olur. Ancak buna
göre müftü
devlet
tarafından görevlendirilmemiş kişi de
olsa, yukardaki talile
binaen durumun aynı olması
gerekir. Bu
da müftünün hediye kabul edebileceği istikametindeki
sarih ifadelere ters düşer.
Binaenaleyh
burada söylenebilecek husus, müftü ile kadı arasındaki fark acıktır. Çünkü kadı verdiği
hükmü ilzami
olarak uygulamakta ve aynı zamanda hükümleri yerine getirmede Hazreti
Peygamberin vekili mesabesinde
olmaktadır. Onun hediye kabul etmesi, vereceği hükümde karşı
tarafın
lehinde bir hüküm beklemesi ihtimaline binaen rüşvet sayılmaktadır.
Bu da hükmün batıl
olmasını gerektirir. Müftüde ise durum böyle değildir.
Ama şöyle bir
itiraz yapılabilir: Müftünün hediye kabul etmesinin caiz
olması ifadesinden fukahanın
maksadı, onun ilmine saygı olması bakımından takdim edilen hediyelerdir. Sorduğu
meseleye
hüküm çıkarması ve ona yardımcı
olması maksadıyla değildir. Eğer ona yardımcı olmak, hasmını
ilzam etmesinde ona delil bulmak için olacak olursa, bu durumda rüşvet kelimesinin genel manası
burada tecelli etmiş olacağından müftünün de onu alması caiz
olmaz. Ancak yukarda zikredilen
yardım etme şartı konusunda Fetih'ten naklettiğimiz bir ifadeye göre, eğer kadıya
taktim edilen bir
hediye, sultan nezdinde ona yardımcı olması için olur, bunda da şart olmayacak olursa, yakinen
ona yardım etmesi için hediye takdim ettiğini de bilecek olursa, fukahamızın
çoğu bunda bir beis
olmadığını
söylemişlerdir. Bu durumda isterse
devlet görevlisi, isterse bir başkası olsun, tümüne
bu hükmün
şamil olması gerekir.
Bu sebepten
dolayıdır ki Camiü'l-Fusuleyn'de, «Kadı hediye kabul edemez. Özellikle kadı
olmasaydı
kendisine bir kişi tarafından hediye gelmesi mümkün olmuyor ise, o kimsenin kadı olduktan sonra
hediyesini kabul edemez. Çünkü bu durumda takdim
edilen hediyeler, şartlı hediyeler
mesabesindedir.» Daha sonra şöyle denilmektedir: «Bu da
kaza bahsinde zikredilenlere muhalif
düşmektedir.»
Ben derim ki: İfadenin zahiri muhalefetin olmamasıdır.
Çünkü kadının hediye kabul etmemesi
nassan belirtilen hükümler arasındadır, ama
Kitab-i Kazada tahsilatı açıklanan şekildedir.
Müftünün
de bu şekilde olması veya
olmaması ihtimali mevcuttur. Şüphesiz
hediye kabul etmemesi kalben
insanın
mutmain olacağı ve kabul edebileceği hükümlerdendir.
Şafii
mezhebinde Muhammed bin Davudi'ye ait Menhec şerhinin haşiyesinde şöyle bir ifadeye
rastladım: «Şehirler
ve pazarlarda kontrol görevi yapan
kişiler de devlet tarafından görev
alan
kişiler mesabesindedir.
Evkaf işlerine, vakıflara direk olarak bakan
kişiler ve müslümanlarla ilgili
herhangi bir
işi yapan
kişiler de devlet tarafından görev
alan memurlar mesabesindedirler.»
Diğer bir
şerhte ifade edildiğine göre, müftü, vaiz ve Kur'an öğretmeni ve ilim ehti
buna dahil
olmasa gerektir. Çünkü onların verdikleri hükümde zorla uygulama yetkileri yoktur. Her ne kadar
onlar hakkında evla olan eğer hediye, verdikleri fetva, yaptıkları vaaz. öğretmiş oldukları ilim
karşılığı geliyor ise kabul etmemeleridir. Zira ilmin Allah rızası için olması bunu gerektirir.
METİN
Hapis cezası, İslam hukukunda varit olan bir husustur buna delil olarak Cenabı Hakkın
Kur'anı
Kerim'de,
«Bulundukları yerlerden sürülürler.»
ifadesi, ayrıca Hazreti Peygamber Aleyhisselatu
vessellemin
bir töhmetten dolayı birini mescitte hapsetmesi
de buna sünnetten delil olmaktadır.
İlk defa hapishaneyi ihdas eden Hazreti Ali Radiyallahu taala anh olmuştur. İlk defa nafi adını
verdiği
hapishaneyi kamışların birbirine bağlanması
şeklinde bina etmiş idi. Hırsızlar
onu delip
içerisine girdiklerinden ötürü, çamur ve taştan bina halinde yapmış, adına da muhayyes
demiştir.
Bu da kişilerin tedip edildiği, yaptıkları suçtan dolayı
kendilerinin bir bakıma tezlil edildikleri bir
yerdir. Hatta
bu konuda Hazreti Ali'den şu şiirler de rivayet edilmektedir. Özetle Hazreti Ali şöyle
demektedir: «Beni akıllı, dengeli ve her şeyi yerinde
yapan biri olarak görmüyor musun, ben nafi
denilen
hapishaneden sonra muhayyes denilen yeri gecilmez bir kale gibi yaptım ve onun
başına
güvenilir
emin kişiler diktim.»
Hapishanenin
durumu, içinde örtü yatağı olmayan bir yer olması gerekir. Zira oraya alınan kişinin
sıkıntı çekmesi, üzerine
düşen görevi ve üzerindeki borcu bir an önce
ödemeye zorlanması
bakımından bu
vasıfta olmalıdır. Buna göre, kendisine bir yatak veya örtü getirildiği taktirde
verilmez,
ondan men edilir.
Onu teselli etmek için yanına kimse sokulmaz. Ancak ziyaret maksadıyla komşuları ve akrabaları
yanına
girebilir. Çünkü bazı konularda onlarla istişareye ihtiyacı vardır. Ancak onlar da yanında
fazla kalmazlar. Bu ifadenin gereği, eğer onu hapsettiren
kendi ailesi ise, karısı da onunla
birlikte
hapsedilmez. Zahir olan da budur.
Mülteka'da bu
konuda, «Cariyesi ile temas etme imkanı olacak olursa cariyesinin yanına gelmesine
mani olunmaz.
Eğer yer ve durum buna müsait ise.
Cuma namazı, cemaat namazı ve farz olan haccı
için hapishaneden çıkarılmaz. Bunlar için
çıkarılmadığına göre, diğer ihtiyaçları
için hiç
çıkarılmaz.» denmektedir.
Cenaze teşyii
için de serbest bırakılmaz. Velevki kefaletle de olsa, kendisine
izin verilmez. Zeylai.
Hülasa'da, «Yakınlarından, asıl ve feri akrabalarından,
ana, baba, çocuklarından birinin ölümü
halinde kefaletle tahliye edilir, hapishaneden çıkarılır.»
denmiştir. «Başkaları için ise
izin verilmez.
Fetva da buna
göredir» denmektedir.
Hastalanacak olur ve hastalığı müzminleşir, zayıflamasına, halsiz ve mecalsiz kalmasına sebeb olur
ise, kendisine orada hizmet edecek biri de
yoksa, kefaletle tahliyesi yapılabilir, hapishaneden
çıkarılır. Aksi
halde çıkarılmaz. Fetva da bu istikamettedir. Hapishanede
tedavisi mümkün olduğu
müddetçe
tedavi için çıkarılmaz.
Borçlarını
ödemek için kazanç ve çalışma maksadıyla
da çıkmasına izin verilmez. Diğer bir
rivayete
göre
hapishanede bir kazanç elde etmesi için çalışmasına da izin verilmez. Eğer alacakları
varsa,
alacaklarını takip için çıkarılır. Daha sonra yine hapsedilir. Haniye.
Hapishaneye
düşen kişi dövülmez. Ancak üç durum
bundan müstesnadır. Keffareti zıhar dediğimiz
keffaretten
imtina ederse, yakınlarına infak etmekten imtina ederse, birde birden
fazla evli olan
kişilerin kendisine nasihatten sonra karıları
arasında eşit bir muameleye yanaşmazsa bu hallerde
döğülür. Bu
meseledeki kaide şudur: Tehir edilmesiyle elden çıkan onun
yerine bir şey ikame
edilemeyen
hususlarda dövülür. Eşbah.
Ben derim ki: Vehbaniye'deki, «Şu hususlar da eklenebilir:
Eğer hapisten kaçarsa, dövülebilir.
Ancak bağlanmaz, kendisine kayıt vurulmaz. Hakkın sabit olmasına rağmen üzerine düşen
görevi
yapmaz, alacaklılara
haklarını tediye etmezse,
hapishanenin kapısı hava alacak, ekmek
uzatılacak,
su verilecek
kadar bir yer bırakılma suretiyle
üzerine kapatılır.» denmiştir.
Boynuna tasma takılmaz, boynundan demire
vurulmaz. Ancak kaçması söz konusu
olduğu taktirde
ayaklarından bağlanabilir veya daha
muhkem bir hapishaneye aktarılır. Kapısının kapatılıp bir hava,
ekmek, su deliği dışında sıvanıp sıvanamayacağı
konusunda karar kadıya
aittir. Bezzaziye.
Elbiselerinden soyulmaz, işçi olarak çalıştırılmaz. Ebu Yusuf'tan borcunu ödemek için
bir ücret
karşılığı çalıştırılabileceği de rivayet edilmiştir.
Hakaret olsun
diye hak sahibi (alacaklı) olan kişinin huzurunda da ayakta tutulmaz. Eğer bulunduğu
yerde kadı
yok, mahkemesi mümkün değil ise, olacaklı
olan kişi gece gündüz onu takip edebilir. Bu
durum hakkını
alıncaya kadar sürebilir. Cevahürü'l Fetava.
Hak sahibinin
iradesi olmadığı taktirde hapsedileceği
yerin tayin edilmesi de kadının yetkileri
arasındadır. Ancak
başka bir yerde hapsedilmesin; dava açan istediği taktirde kadı onun isteğini de
uygun karşılar. Kınye. Musannıf
Kariül Hidaye'ye tebaen şu hususta fetva vermiştir «Burada itibar
hak sahibinedir, kadıya değildir.»
Nehir'de ise, «Hırsızlar arasında bir yerde hapsedilmesi istendiği taktirde,
hakimin bu isteğe cevap
vermemesi
gerekir.» denmektedir.
FERİ MESELE:
Bahır'da Muhit'ten naklen, «Kadınlar için özel bir hapishane
yapılır. Bu fitne ve
töhmetten
uzak olması, fitneyi önlemesi bakımından önemlidir.
Dava açan kişinin açmış olduğu
davada hakkı
sabit olur, isbat edilirse. velevki cüzi bir mal da olsa, bir dirhemin altıda biri olan
danik mesabesinde de olsa, bu isbat beyyine
ile olduğu taktirde, karşı tarafında ödeme imkanı var,
ödemiyor ise, dava açanın isteğine binaen onu
hemen kadı hapsedebilir. Çünkü inkar etmesi
ile
borcunu
ertelemesi şahitlerin şahadeti ve beyyine ile (isbatla) ortaya
çıkmıştır. Eğer hak beyyine
ile
değil de onun
ikrarı ile ortaya çıkmış ise, hemen hapsi gerekmez. Ödemekle emreder, ödememede
direnecek olursa, o zaman hapseder.
İmam Serahsi ise meseleyi,
ters olarak almıştır. Yani beyyine ile sabit
olduğu zaman hapsetmez,
ikrarı ile sabit olduğu taktirde hemen hapsedebilir. Kenz ve Dürer isimli eserde
her iki mesele eşit
olarak kabul edilmiş, İmam Zeylai de bu görüşü teyit
etmiştir. Birinci görüş Hidaye ve Vikaye ve
Mecma sahiplerinin benimsediği görüştür. Bahır'da ise,
«Hanefi mezhebinde muteber olan görüş
budur.» denmektedir.
Ben derim ki: Münyeti'l-Muhti'de,
«Eğer isbat ile alacaklının
durumu ortaya çıkmış ise hemen
ilk
olayda kendisi hapsedilir İkrar yoluyla olduğu taktirde birinci durumda değil, ikinci ve üçüncü
durumlarda
hapsedilir.» denilmiştir. Böylece
de görüşler arası telif ve uyum
sağlanmış olur.
Hapis cezası
İZAH
Hapisle cezalandırma kaza ile ilgili
hükümlerden biridir. Yalnız bunun
özel olarak birçok meseleleri
ihtiva etmesi
bakımından müstakil bir fasıl halinde zikretmiştir. Nehir.
«Hapis cezasının uygulanması
İslam hukukunda varit olan bir husustur ilh...» Bu ifadeyle Kur'an-ı
Kerim'de ve
Sünneti seniyede hapis cezası ile tecziye
edilmenin meşru olduğuna işaret edilmek
istenmiştir.
Zeylai bu iki delile ek olarak icmaı
da eklemiştir. Çünkü sahabeler böyle bir hususun
yani
hapsetmenin caiz olduğunda icma etmişlerdir.
«Bulundukları
yerden sürülürler ilh...» Bu ayeti kerimedeki «sürülürler» (nefyedilirler) ifadesinden
maksat.
yukarda yol kesenler bahsinde belirtildiği gibi hapsedilmeleridir.
Halebi.
«İlk defa hapishaneyi yapan Hazreti Ali'dir ilh...» Özel olarak ilk hapishane yapan
Hazreti Ali'dir. Bu
fukahanın
«Hazreti Peygamber ve Ebu Bekir devrinde hapishane yoktu.» sözüne de
münafi değildir.
Çünkü o zaman
insanlar mescitte veya bir dehlizde hapsedilirlerdi. Hatta Hazreti Ömer
Raduallahu
anhı Mekke'de dörtbin dirheme bir ev satın aldı ve bu evi hapishane olarak kullandı.
«Başına da bir emin kişi bıraktım ilh...»
Hazreti Ali bu ifadesiyle güvenilir,
emin bir gardiyan tayin
ettim, hapis
işleriyle meşgul olan birini tayin
ettim demek istemiştir. Fetih.
«Yatak
olmayan bir yer olması gerekir ilh...» Yukarda metinde
geçen vita kelimesi yatak manasına
gelen firaş kelimesinden
sonra zikredilmiştir. Eğer vita denilen kelimeden maksad yumuşak bir
yatak ise, sertine izin verilmediğine göre yumuşağına da izin verilmez. Bu
üzerine örtünebileceği
bir şey demek
değildir. Ancak burada ek olarak söyleyebileceğimiz, hapis etmeden maksat
o insanı
öldürmek veya hastalandırmak değildir. Bu,
Mekke ve Medine gibi sıcak olan bölgelerin şartlarına
göre normal
karşılanabilir. Ancak soğuk olan yerlerde
ölmeyecek
ve hastalanmayacak kadar
kendisine
örtünecek bir şeyin
verilmesi uygun olur kanaatindeyiz.
Nitekim ilerde bu konuya daha
da açıklık getirilecektir.
Kimsenin
yanına girmesine izin verilmez. İzin
verilen yakın akrabaları da yanında uzun süre
kalmazlar. Çünkü onların oraya girmeleri onu teselli etmek,
onun yalnızlığını gidermek değil, belki
onlarla istişare edebileceği
bir husus vardır, o hususu da kısa sürede giderebileceğinden fazla
kalmalarına izin verilmez.
«Bunun ifade
ettiği husus şudur ilh...» Yani
yalnızlığını gidermek için onların
yanında fazla
kalmalarına izin verilmez sözünden maksat bu olsa gerektir. Ancak Nehir isimli eserde,
«Hapis olan
kişinin eşine veya
cariyesine ihtiyaç hissettiği zaman eğer eşi
ile birlikte kalabileceği
veya onunla
halvet yapabileceği
bir yer olacak olursa izin verilir ve
eşi yanına konur.» denmiştir. Bundan da
anlaşıldığına göre onu hapsettiren karısı da olsa onunla birlikte
hapsedilmez. Zahir olan da budur.
Görüyorsun ki şarihin meseleyi açıklamak
maksadıyla getirdiği ifade, Nehir'deki
ifadeden daha
uygun olsa gerektir. Çünkü onun ünsiyet kesbetmesi, yalnızlığını gidermesi için hiçbir kimsenin
huzuruna
sokulmayacağı ifadesi, karısının da beraber hapsedilmeyeceği ifadesinden daha sarih,
hedefe daha
yaklaştırıcı mahiyettedir. Zira onunla birlikte karısı
da hapsedilecek olursa bundan
meydana gelecek
istinas ve yalnızlığı giderme durumu
gerçekleşmiş olur. Halbuki hapisten maksat,
sıkılıp borcu
bir an evvel ödemesini sağlamaktır.
Eğer onu
hapsettiren karısı olacak olur, biz de karısının onunla
birlikte hapsedilmesi caizdir
diyecek olursak maksat hasıl olmaz. Hatta maksadın zıddı olan durum gerçekleşmiş olur ki o da
kadının sıkılması ve hakkından vaz geçip kocasını hapisten çıkarması ve
dolayısıyla kendisi de
oradan çıkmış olmasıdır. Bu da koca, karısının isteği
üzerine veya ona karşı olan
borcundan dolayı
hapsedilmiş ise, kadının
beraber hapsedilmeyeceğini gösterir.
Burada,
Nehir'in ifadesinde, buna delalet eden bir husus yoktur. Bunun için
şarih de Nehir'in
ifadesinden
vaz geçerek başka ifadeler kullanmıştır. Bu ifadeyi kullanmasından maksat, bazılarının
«Karısı da onunla birlikte hapsedilir» iddiasına bir
red mesabesindedir.
Bahır'da
Hülasa'dan naklen, «Kadın kocasını hapsettirirse
kadın onunla birlikte hapsedilmez.»
denmektedir.
Yine aynı eserde Bezzaziye'den
naklen, «Eğer kadının dışarıda kalması,
ırz ve
namusu
konusunda tehlikeli olursa müteahhir ulema istihsan yolu ile kadının da kocasıyla birlikte
hapsedilebileceğini söylemişlerdir.» denilmektedir.
Özetleyecek
olursak, kadın kocasını hapsettirir, kadının da şere meyli
olan ve kocasının
yokluğunda
kötü yola düşebilecek korkusu var ise
ve onu o yoldan alıkoyacak ve onu
takip edecek
biri de
bulunmayacak olursa, bu durumda
kadının kocasını hapsettirmesi, bu kötü hedefine nail
olma için hapsettirdiği ihtimali söz konusu olabilir. Kocasından mücerret
hakkını almak için
değildir. Bu
durumda kadının kocasıyla birlikte
hapsedilmesi uygun olur.
Ama durum
böyle olmayacak olursa, kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi
için bir gerekçe
yoktur.
Hülasa'da ifade edilen sözden maksat da bu olsa gerektir.
«Cariyesine yaklaşmasına
izin verilir ilh...» Eşi, kansı da böyledir. Nitekim yukarda beyan edildi.
Diğer bir
rivayete göre, bundan men edilir. Çünkü karısı veya cariyesine
yaklaşması onun asli
ihtiyaçlarını gidermesi, karşılaması demektir. Bu ise hapis cezası ile cezalandırılan kişi için uygun
olmasa gerektir. Fetih.
«Hülasa'da, kefaletle çıkarılır ilh...»
Doğru olan da budur. Özellikle Hülasa'nın ifadesinde de bu
husus yer
almaktadır. Bahır'da ise Hülasa isimli eserden
naklen «Kefil çıkarılır» ifadesi kullanılmış,
Bezzaziye'de
bu ifade aynı hata ile tekrar edilmiştir.
Hatta orada. «Kadı kefilin ana ve babasının
cenazesini teşyi etmek üzere hapisten çıkarabilir.»
denmiştir. Halbuki Fetava-yı Kadıhan'da
«Kefaletle çıkarılır»
denmektedir. Doğrusu da budur.
«Fetva da
buna göredir ilh...» Fetih'te, «Bu
fetva buna göredir» sözü tartışılabilir.
Çünkü gereksiz
yere bir insanın hakkı iptal edilmektedir. Evet
eğer yakını ile ilgili ölüm hadisesinde onun defnini
yapacak, techiz ve tekfinine yardımcı olacak başka biri olmadığı taktirde bu kadarına
izin verilir ve
böyle olması
da uygundur.» denilmiştir.
İmam
Muhammed'in bu konuda, «Anası ve babası öldüğü zaman hapisten çıkarılır mı.» şeklinde
kendisine
tevcih edilen soruya «Hayır» cevabı verdiği de Fethü'l-Kadir'de
ifade edilmekte,
dolayısıyla yukardaki
«Fetva da bu istikamettedir» sözü, bir bakıma önemini kaybetmiş olmaktadır.
Netice olarak Hülasa'daki
ifade, İmam Muhammed'in nassan beyan ettiği ifadeye ters düşmektedir.
Bahır'da, «Bu
konuda itirazı şu şekilde bertaraf etmek mümkündür. İmam
Muhammed'in
«bırakılmaz, çıkarılmaz»
sözü, bizatihi asaleten borçlu olanla ilgilidir. Ama bizim «çıkarılır»
sözümüz
kefille ilgilidir. Bu da yukarda
hatasını tesbit ettiğimiz ifadeye
göre yapılmış bir tevildir.»
denilmiştir.
«Kefaletle
tahliye edilir ilh...»
Fetih'te bu konuda, «Hapiste hastalanıp kendisine bakacak bir
hadimi,
hizmetçisi olmayan kişi çıkarılmadığı, kendisine bakılmadığı
taktirde ölümle karşılaşacak
olursa, o zaman kefaletle tahliye edilir.» denmiştir. Bu durumda onun helak olmasına
göz
yumulamaz.
Borcunda onu ölüme götürecek bir sebeb olması caiz görülemez. Bu
talilin gereği de,
bir kimse bulamadığı taktirde, yani kefil olacak bir kişi
bulamadığı taktirde çıkarılır. Çünkü ölümüne
göz yumulmaz.
Ancak Menih'te
Hülasa'dan naklen, «Kefil bulamadığı
taktirde çıkarılmaz.» denmiştir. Eğer hizmet
edecek biri var ise o zaman hapisten çıkarılmaz. Bu Imam Muhammed'den
de rivayet edilen bir
husustur. Bu
ölüme götürebilen hastalıkta
böyledir. İmam Muhammed'den bir, İmam
Ebu Yusuf'tan
bir kavle
göre, onu hapisten çıkarmaz. Hapishanede ve onun dışında ölmesi durumu eşittir. Ancak
Hülasa'dan naklen Menih'te de belirttiği gibi, fetva imam Muhammed'in rivayeti istikametinde
verilmektedir.
«Mualecesi ve tedavisi için ilh...» Yani hapishanede tedavi imkanı varken, tedavi maksadıyla
mahkum
hapishaneden salıverilmez.
«Bir rivayete göre, hapishaneden kazanç sağlamasına izin verilmez ilh...» Bazı nüshalarda. «Hatta
çalışmasına dahi izin verilmez.» denmekte, doğru olan ifade de bu olmaktadır.
Çünkü bir rivayete
göre ifadesi
de onun zayıf bir kavil olduğunu göstermektedir. Bahır ve diğer fıkıh kitaplarında
esah
olan görüşe
göre, mahkum çalışmadan men edilir. Bu ifade, adı
geçen eserlerde sarih olarak yer
almaktadır. Kaza ile ilgili bölümlerde Serahsi'den
naklen, «Hanefi mezhebinde sahih
olan görüş de
budur.»
denmektedir. Çünkü hapis sıkıntıya
düşmesi için meşrudur. Kazanç elde etme imkanı
bulduğu
taktirde sıkıntıya düşmeyecek ve böylece
hapishane onun için bir işyeri
mesabesinde
olacaktır.
«Eğer onun
alacağı varsa muhasama için çıkarılır
daha sonra hapsedilir ilh...» Bu ifade ile şuna
işaret edilmek istenmiştir: Başka birisi onun
üzerinde bir borç iddia edecek olursa,
davayı dinlemek
için çıkar. Vechi şerî
ile isbat ettiği taktirde hapishaneye iade edilir. Sayıhanî.
«Keffaretten
imtina edecek olursa ilh...» Çünkü kadının cimadaki hakkı,
yaklaşmadaki hakkı
gecikme ile düşebilir. Eşbah. Hamevi bu söze
itiraz etmiş ve demiştir ki: «Kadının
kocasındaki cima
hakkı kaza yoluyla
ömürde bir defadır.»
Ben derim ki: Bu bir defa meselesi, erkek hakkındaki iktidarsızlığı ortadan kaldırmak
için ve sabit
olmadığı
taktirde iktidarsızlık sebebiyle aralarında tefrik yapılması
içindir. Aksi halde durum
kadının
o bir defa
dan sonra da hakkı sabittir. Onun için erkeğin iyla yoluyla kadına yemin
edip kadından
uzaklaşması caiz değildir
ve müddetin bitmesiyle ikisi arasında
tefrik yapılır. Çünkü erkeğin
kadından
imtina etmesi yasak olan bir sebebe dayanmaktadır. Zıharda da durum
böyledir. Çünkü
zıhar uygun olmayan bir tutum, davranıştır. Bu nedenle zıharda kansına dönmek isteyen kişinin
zıhar
keffareti ödemesi gerekir. Keffaretten imtina ettiği taktirde, karısına yaklaşmak isteyen kişi
dövülür. Ancak yalnız kadından imtina etmesi, ona yaklaşmaması, dövülmesini gerektirmez.
«Yakın akrabasına nafaka
vermekten imtina eden kişi ilh...» Kefareti zıhardan imtina ettiği zaman
kansına
yaklaşmak isteyen kişi nasıl döğülür
ise, yakın akrabalarına infaktan imtina ettiği zaman da
döğülür. Yine
karıları arasında eşitlik sağlamayan
kişinin durumu da böyledir. Bu ifade,
yukarda
nafaka bahsinde söylediğimiz duruma ters düşmektedir. Zira orada yakınına nafaka vermekten
imtina eden
kişi döğülür, fakat hapsedilmez denmiş idi. Kanlar arasındaki eşit ve adil
davranmamada
da durum aynıdır, Nitekim nikahla ilgili
bölümde geçti.
Ancak nafaka bölümünün son kısmında bu konuda Bahır'a tabi olarak onun da Bedai'den naklettiği
bir ifadeye
göre, «Nafakasını vermekten imtina
ettiği kişi babası olsun, başkası olsun
hapsedilir,
ama karıları arasında
eşitlik sağlamaktan imtina eden kişinin durumu bunun hilafınadır, o döğülür,
hapsedilmez.» Bu da ilerde musannıfın metnen zikredeceği
ifadeye uygun düşmektedir. Bahır'da
ise bu konuda
şöyle
denmektedir: «Fukaha sarih bir ifade ile imkanı olmasına rağmen kefareti
zıharı
ödemeden karısına yaklaşmak isteyen ve
yakınına infaktan imtina eden kişiler
nafaka
ödemediği
takdirde dövülür.» Diğer borçlar ise
bunun aksine olmaktadır.
«Bu meseledeki kaide
şudur ilh...» Yani hapsolan kişinin dövülebileceği hususlarındaki kaide.
Tehir edilmekle düşen ve yerine bir şey ikame edilemeyen
hususlardır. Yukarda zikrettiklerimizden
imtina ettiği
taktirde vacip olan ihmal edilmekte, onun yerine
başka bir şey de ikame
edilememektedir. Mesela yakın akrabasının nafakasını süresi içinde
vermediği taktirde, velevki bu
nafaka mahkeme kararı
veya karşılıklı anlaşma ile de olsa belirli sürenin geçmesi ile düşer. Yerine
başka bir şey
de ikame edilemez. Yine karısına yaklaşmamada direnmesi veya karıları arasında
geceleyin taksim
yapmaması halinde üzerine düşen vacip
sakıt olmakta ve bunları telafi edecek
başka bir şey
de onun yerine ikame edilememektedir.
«Vehbaniye'de
bu üç nokta üzerine bir dördüncüsü
eklenmiştir ilh...» O da hapishaneden
kaçmasıdır. Hapishaneden kaçan kişiye hakim
münasip gördüğü taktirde belirli bir
kırbaç cezası
uygulayabilir.
«Sabit olan
bir hakkı ödememekte direnen kişi ilh...» Eğer
zimmetinde sabit olan borcu
ödememekte
direnecek olursa bir rivayete göre,
hapishanede onun üzerine kapı kapanır, hatta kapı
sıvanır.
Kendisine hava alacağı, ekmek ve su alacağı bir delik bırakılır. Diğer
bir rivayete göre bu
konuda ceza
taktiri kadıya aittir. Dilediği cezayı
verir. Bezzaziye'den naklen bununla ilgili hüküm
ilerde zikredilecektir.
«Boynuna tasma takılma ilh...» Bu da
demirden, insanın kaçmaması için
hapishanede boynuna
takılan bir
demir tasmadır. Bunun takılması yasaktır. Ancak ayaklara vurulan zincire gelince -ki
onun adı da
kayıttır- kaçma tehlikesi olan kişiyi
ayağından bağlama ve ayağına kayıt vurma yukarda
da
belirtildiği gibi caiz görülmektedir.
«Elbiseleri soyulmaz ilh...» Hapishaneye düşen kişilerin üzerindeki elbiseleri çıkartılamaz. Zira bu
davranış uygun bir davranış olmamaktadır.
«Ebu
Hanife'den, Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre ilh...» Nehir'de nakledilen
bir ifadeye göre hapiste
olan bir kişi ücretle çalıştırılmaz. Ancak Ebu Yusuf'tan diğer bir rivayete göre çalıştırılabilir.
«Kadının
olmadığı bir beldede ilh...» Yani olacaklı olan kişi o kimseyi
gece gündüz takip edebilir.
Bu da kadının
olmadığı bir şehir veya mıntıkada
olacak olursa. Mesela kadı ölmüş olabilir veya
azledilmiş olabilir. Menah.
«Alacaklı
olan onu takip eder ilh...» Onu kazançtan, çalışmadan men etmez,
evine girmesine mani
olmaz. Çünkü
bu konularda alacaklının borçlu üzerinde bir velayet
hakkı yoktur. Kadının durumu
ise bunun
hilafınadır. Çünkü kadının onu çalışmadan men etme ve hapsetme ve diğer bazı zecri
tedbirler alması caizdir. Çünkü kadının onun üzerinde ve
diğerleri üzerinde velayet hakkı vardır.
Menih.
«Kınye'de ise
ilh...» Kınye'nin ibaresi aynen şöyledir:
«Bir kimse kızında bir hakkı
olduğunu iddia
edip ondan
bir hak talep etse ve alacağı olduğunu söylese ve kızı da vermemekte
dirense, bölgenin
hakimi de kızın hapsedilmesini emretse, baba da kızının o hapishaneden başka bir hapishaneye
nakledilmesini istese
ve buna gerekçe olarak
hapishanenin kızının namusu bakımından emin
olmadığını
ileri sürse, hakimin bu talebe icabet
etmesi gerekir.» Müddaaleyh ile birlikte her
müddainin
durumu da buna benzemektedir. Onun
yakın bölgede olmasının kendisinin
zararına
olduğunu
iddia eden kişi, hapsedilen kişinin başka bir hapishaneye
naklini isteyebilir.
«Musannıfın
verdiği fetvaya göre ilh...» Menih'te zikrettiği ifade Kariü'l-Hidaye diye tanıdığımız
meşru fakih'in ibaresini nakildir. Bu nakli yaptıktan sonra şöyle devam etmektedir: «Bu görüşle
naklettiklerimiz arasında bir fark olmasa
gerektir. Çünkü hak sahibi bir istek belirtmediği taktirde,
nerede hapsedileceği hakkı hakime aittir. Ama hak sahibi
belirli bir yerde hapsedilmesini
istediği
zaman burada
itibar onun talebinedir.»
«Dava açan
kişi için hak sabit olduğu taktirde ilh...»
Yani kadı nezdinde dava açan kişinin davasını
beyyine ile isbat edip hak sahibi
olduğu sabit olacak olursa. Bunun
hükmü Hidaye'de ve diğer
kitaplarda
olduğu gibi, karşı taraf sabit olan bu hakkı ödemekten imtina eder
ve ödememekte
direnecek olursa, kadının o direneni hapsetmesidir.
Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hakem
tayin
edilen kişinin (hak sabit olsa ve alacaklı hapsini
istese de) hapsetmeye yetkisi yoktur. Bahır'da,
«Ben bu hükme
rastlamadım,» denmektedir. Yalnız Eşbah şarihi Hamevi, Sadru
Şeria'dan naklettiği
bir ifade de,
«Hakem olan kişinin de hapsetme yetkisi vardır.» demektedir.
«Velevki hakkı bir danikte olsa ilh...» Hakim'in
Kafi isimli eserinde, «Alacaklı olan kişi, alacağını
mahkemede isbat edip karşı taraf ödememekte
direnir ve onun hapsini isteyecek olursa,
borç bir
dirhem olsun
veya bir dirhemden az olsun hakimin isteğe binaen hapsetme
yetkisi vardır.»
denmektedir.
Benzeri bir ifade de Fethü'l-Kadir'de yer almaktadır.
Fethü'l-Kadir'de buna gerekçe
olarak şu ifadeler eklenmektedir: «Hakkın mahkemece sabit
görülmesine rağmen karşı tarafın
ödememede direnmesi zulümdür, yani karşı tarafa zulmetmiş olur dolayısıyla hapsine karar talebe
binaen
hakimin hakkı ve yetkisinde olmuş
olur.»
«Beyyine ile sabit
olursa ilh...» Yani bir kimse başka
biri aleyhinde hak davası açıp olacağı
olduğunu söylese, karşı
tarafın inkar etmesine karşılık
beyyine ile alacağı olduğunu isbat etse
veya
beyyine getiremeyip karşı tarafa yemin
teklifi yapsa, o tarafta yeminden imtina etse hakim onu
hapsedebilir. Galanisi'den
naklen Bahır'da böyle ifade edilmektedir. Yalnız borçlu
olan kişinin fakir
olduğunu
iddia etmesi, borcu ödeyecek durumu olmadığını söylemesi halinde durum da bunu
gösteriyor ise, hakim
hemen hapsine karar vermez. Tahtavi. Hapis cezası hakimin isteğine binaen
değil, haklının isteğine binaendir. İmam Kadıhan,
dava açanın talebine binaen hapsedilmesi gerekli
bir kayıttır
bu olmadan hakim kendi isteğine
binaen hapsedemez, demektedir.
«Eğer alacaklının hakkı karşı tarafın ikrarı ile mahkemede
sabit olmuş ise hepsi talep edilse dahi
hemen hapsedilmez ilh...» Çünkü hapis cezası
üzerine düşen borcu ödememede direnmesi ve onu
atlatmanın
bir cezası olarak verilmektedir. Burada ise bu durum ilk anda belirmiş
olmamaktadır.
Kendisine bir
mühlet tanınacağı ümidi ile mahkemeye gelmiş,
beraberinde ödeyecek miktarı
getirmemiş olabilir. Ondan sonra imkanı varken ödememede,
direnir. ödemeden imtina eder. karşı
taraf da hakkını isteyecek olursa, haksızlığı ortaya çıkmış olduğundan hakim hapsine karar
verebilir.
«İkrarla sabit olan hakta ilk olarak hakim
ödemesini emreder ilh...»Bu ifadenin
şununla
kayıtlanması
gerekir: «Borç mahkemede ikrarla
sabit olup hakimin borçlunun elinden
bir şey alıp
direk alacaklıya vermesi mümkün olmadığı taktirde kısa zamanda
ödemesini emreder.» Mesela
başkasının elinde olan bir malın kendisine ait
olduğunu iddia etse veya ona ait nezdinde bir
emaneti olduğunu
söylese ve o emanetin de elinde olduğunu
veya onun zimmetinde bir alacağı
olduğunu
iddia etse ve bunu da mahkeme
nezdinde beyyine ile isbat edecek olursa, kadı
alacaklının cinsinden aleyhinde dava açtığı
kişinin elinde bir şey
bulduğu taktirde hemen onu
ondan alır,
alacaklıya öder ve alacaklıya öderken
de onun iznini istemez. Hatta bu
konuda, alacaklı
olan kişinin kendi alacağı
cinsinden borçlunun elinde bir şey
gördüğü taktirde mahkemeye
müracaat etmeden alabileceğini de söylemişlerdir. Borçlu
neden alındığını bilmese de durum
aynıdır. Alacaklı direk alabildiğine
göre, kadının yetkisinin daha geniş
olması hasebiyle onun
elinden alıp alacaklıya verebilir. Nehir. Hamevi de bu görüşü benimsemiş ve aynı
istikamette fetva
vermiştir.
Tahtavi.
Ben derim ki: «Onun izni olmaksızın hemen hakim onun
elinden alır, öder» sözünde biraz tereddüt
etmek gerekir. Çünkü hakimin borçlu olan kışının
malını hemen alıp karşı tarafa vermesi ve onun
borcunu
ödemesi gerekmez. Ancak borçlu olan
kişi vermemede direnecek olursa hakim müdahale
eder, elinden alır alacaklıya
verir. Bu ifadenin, «Eğer borcu ödemede
gecikir, vermemede direnirse
hapseder» ifadesiyle birlikte zikredilmesi uygun
olur idi. Yani, «Karşı taraf borcu
ödemez ve
hakimin borcu
alıp kendisini ibra etme ve alacaklıya verme imkanı olmayacak olursa o zaman tek
çare hakimin onu hapsetmesidir» şeklinde olması daha uygundur.
«Borçlu olan
kişi borcunu ödememede direnirse hakim talebe binaen onu
hapseder ilh...» Bu
durumda
borçlu olan kişi, «Borcunu ödemek üzere bana üç gün mühlet ver.» dese, hakimin
böyle
bir mühlet
vermesi gerekir. Bu ifadesi ile yani mühlet talep etmesi ile borcu ödemekten imtina
etmiş
sayılmaz. Dolayısıyla hapis cezasını da hak etmiş olmaz. Hidaye
şerhinden naklen Vehbaniye
şerhinde böyle
iade edilmektedir. Benzeri bir ifade musannıfın şu sözünde de bulunmaktadır:
«Mühlet
istemesinin sebebi elinde nakit parasının olmaması ve bazı
mallarını satıp borcunu
ödemek istemesi ise hakim
ona üç günlük bir müddet tanır.
«Serahsi ifadeyi aksi şekilde yorumlamış
ilh...» Yani Serahsi'ye
göre hak, beyyine ile sabit olacak
olursa hakim hemen onu hapsetmez. Çünkü borçlu olan kişi
«Efendim bende olacağı olduğunu
sanmıyordum,
bir borcu olduğunu, bir alacağı olduğunu bilmiyordum.» şeklinde mazeret ileri
sürebilir.
İkrar ile borç sabit olacak olursa, o zaman
durum bunun hilafınadır. Çünkü ikrar
ettiği zaman daha
önceden
borçlu olduğunu biliyor ve bunu
mahkemede ikrar ediyor. Borcunu
ödememiş, karşı
tarafın
şikayet etmesine kadar durumu uzatmış
olduğundan hakim ikrardan sonra hapseder. Ama
beyyine ile sabit olmasından sonra
hapsetmez.
«Kenz'de her
ikisinin de eşit olduğu söylenmiştir
ilh...» Kenz'de şöyle demiştir: «Mahkemede dava
açan lehine hak sabit olsa, evvelemirde hakim borcu sabit
olan kişiye ödemesini emreder. Eğer
ödememede direnir veya
ödemeyeceğini söylerse hapseder.»
Bu konuda
Dürer'in metni daha da açıktır ki o da şöyledir: «Hasım zimmetinde dava açan kişinin
borcu ve
hakkı gerek ikrarı ile gerek beyyine
ile sabit olsun, her iki halde de hakim zimmetinde
sabit olan bu
borcu biran evvel ödemesini emir
eder.»
Hakim'in Kafi
isimli eserinde ise, «Hakim
borçluyu ilk mahkemeye geldiği zaman hak
ne suretle
sabit olursa
olsun hapsetmez. Ancak ona, git ve
alacaklının hakkını öde ve onu razı et der. Karşı
taraf mahkemeden çıktıktan sonra ödememede direnir,
davacı borçluyu alıpta hakimin huzuruna
ikinci defa getirecek olursa, o zaman borcu
ödememede direndiği için hapseder.» denmektedir.
«Zeylai
Kenz'in ifadesini benimsemiştir ilh...» Şerhinde şöyle demiştir: «En uygunu
Kenz'de
zikredilendir. Borçlu olan kişinin gerek ikrarla ve
gerek beyyine ile borçlu olduğu sabit olduğu
taktirde
ödemekle emrolunur. Çünkü bu emre binaen ödeme ihtimali vardır. Bu ihtimal kaim
olduğu
müddetçe
hemen hapsine karar vermez. »
«Bahır'da, «Takip edilecek yol bize göre de budur.» denmekte ilh...» Bu ifadesini
kaza ile ilgili
bölümü açıklarken sarih
bir şekilde ifade etmekte ve şöyle
demektedir: «ikrar yoluyla
veya beyyine
yoluyla borcun mahkemede sabit olması eşit
durumdadır. » sözü bir rivayettir.
Ben derim ki: Yukarda Hakimin Kafi isimli eserinden
nakledilenleri gördün. O eser Hanefi
mezhebinde
Zahiru'r Rivaye dediğimiz en kuvvetli kavilleri cem eden, ihtiva eden bir kitaptır.
Onun
ve Kafi'nin
ibaresinden de anlaşıldığına göre, orda da iki durum eşittir. Durum böyle olunca da
Kafi'deki
ifadeyi Hidaye'deki ifadeye
irca ederek tefsir etmek gerekir. Bu durumda da mezhebde
muteber olan
budur görüşüne de ters bir ifade nakledilmiş
olmaz.
«Böylece iki
görüş arası da telif edilmiş olur ilh...» Bu telifin nasıl olduğu bana pek
açık
gelmemektedir. Zira Minyetil Müfti'den nakledilen
ifade, «Beyyine ile sabit olduğu
taktirde hemen
hapsedilir, ikrar ile
sabit olduğu taktirde ikinci
ve üçüncü defalarda hapsedilir.
Böylece de iki görüş
arasında telif sağlanmış olur.» şeklindedir.
Halbuki ben bu ifadeyi Minyetil Müfti'de bulamadım.
Oradaki ifade aynen şöyledir:
«Hakimin huzuruna ilk geldiği an hak sabit olacak olursa,
ödemesi
istikametinde
emreder. Ödemediği taktirde alacaklı
olan borçluyu tekrar mahkemeye
çağıracak
olursa o
zaman hapseder. Bu da yukarda
Kafi'den naklettiğimiz ifadenin ta kendisidir. Bazı fukaha
benim
yaptığım bu tenbihi aynen zikretmektedir.
METİN
Borçlu olan
kişi, mal bedeli olarak borçlandığı veya akid ile iltizam ettiği borçlardan dolayı
hapsedilir.
Dürer. Mecma. Mülteka. Mesela
satın olduğu malın bedelini ödememesi, kiraladığı
bir
yerin ücretini
ödememesi, zimmiye karşı da olsa aldığı borcu ödememesi, karısına karşı peşin
ödemeyi
taahhüt ettiği mehri ödememesi, kefalet
sebebi ile gereken borcu ödememesi, velevki
derak yoluyla kefalet
de olsa kefilin kefili ve daha aşağı derecede
kefiller zinciri uzadığı taktirde
ödemeyi
iltizam edipte ödemeyen kefiller hapsedilirler.
Çünkü kefalet sebebi ile bir akde girmiş,
borcu ödemeyi
üstlenmiştir. Nehir'de de durum aynıdır.
Her ne kadar bir mal karşılığı olmasa da akid gereği ödemeyi üstlenmesi, aynen
kefalette olduğu
gibidir
Muteber olan görüş de budu. Kadıhanın
fetvası ise bunun hilafınadır. Zira
yukardaki mal
bedeli olarak ödemeyi üstlendiği veya akit sonucu iltizam ettiği borçlardan
dolayı hapsedilir ifadesi
metinlerde
zikredilen ifadelerdir. Metindeki ifade şerhteki ifadeye, şerhteki ifade fetva kitaplarındaki
ifadeye
taktim edilir. Bahır. İhtiyarda hulu bedelinin bu kabilden zikredilmesi
hatadır. Dikkat
edilmelidir. Galanisi'nin
eklediğine göre teslim etmesi gereken,
herhangi bir muayyen maldan
dolayı da hapsedilir. Mesela gasbedilen
bir malın elde olması ve onun iadesi emredilmesine
rağmen iade etmediği taktirde hapsedilir. Bunların dışında
herhangi bir konuda borçlu olan kişi
hapsedilmez. O da dokuz meselededir. Hulu bedeli
ve gasbedilmiş olan malın bedeli, telef edilen
malın bedeli, taammüden adam öldürme konusunda belirli
bir miktarda anlaşmaları halinde
anlaşılan miktarın ödenmemesi ve ortaklardan birinin köledeki
hissesini azad edip karşı tarafın ona
ödetmeyi istemesi,
cinayetlerde herhangi bir bedelin
ödenmesi, yakın akraba ve karısının
nafakasını ödememesi ve birde karısına karşı olan ertelenmiş mehir borcundan dolayı hapsedilmez.
Ben derim ki: Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hatta onu boşadıktan sonra da
olsa böyledir.
Bezzaziye'nin
nafaka bölümünde kocanın mali imkanları olduğuna dair gelen haber onun ödeme
imkanının
olduğunu gösterir.
Diğer
borçlarda ise durum bunun hilafınadır. Ancak
İbni Nüceym'in verdiği fetvaya
göre, zenginliği
mahkemede sabit olmadığı taktirde yemini ile söz hakkı erkeğe aittir. Her iki
taraf ihtilaf etseler,
borçlu mal
bedeli değildir dese, alacaklı
da sattığım bir malın bedeli olarak alacaklıyım
dese,
alacaklı beyyine
ile isbat etmediği taktirde söz hakkı borçlunundur. Tarsusi. Nehir'de
bu ifade
aynen benimsenmiştir.
İZAH
«Borçlu
hapsedilir ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi alacaklı olan kişi mahkemeye müracaat ederek
bir kimsede alacağı
olduğunu iddia etse ve bunu beyyine
ile isbat etse, hakim borçluya borcunu
hemen ödemesini emreder. Borçlu imtina edecek
olur alacaklı olan ve davayı açan kişi
zengin
olduğunu söyleyerek hapsini isterse, hakim bu isteğe binaen o borçluyu hapseder. Eğer bu borç,
satmış olduğu
bir malın bedeli olarak sabit olmuş olsa ve metinde eklenen
diğer dört husustan biri
ise borçlu bu
durumda fakir olduğunu, o anda
ödeyemeyeceğini iddia ile mahkemeye
çıksa tasdik
edilmez.
Çünkü bir malı satın almaya yönelmesi,
bir akdi iltizam etmesi, borcu üstlenmesi onun
fakir
olmadığının delilidir. Dolayısıyla alacaklının
isteğine binaen hapsedilir.
Ama gerçekten borçlu olan kişinin fakir olduğu her halinden
belli ise o zaman karşı taraf istese de
mahkeme hapsine karar
vermez. Nitekim ilerde beyan edilecektir.
Ama alacak yukarda saydığımız
dört husustan
başka bir yol ile sabit olmuş ise
ve borçlu olan kişi de fakir olduğunu ileri sürecek
olursa, yemim
ile birlikte söz hakkı fakir olduğunu iddia edenindir. Hakim karşı
tarafın isteğine
dayanarak bu borçluyu hapse mahkum edemez.
TENBİH:
Borçlu kelimesi burada mutlak bir ifade ile zikredildiğine
göre mükatep, ticarete izin
verilmiş köle
ve ticaretten men edilmiş küçük çocuklara
da şamildir. Onlar da hapsedilirler. Yalnız
telef ettiği
bir mal karşılığı borçlanan çocuk hapsedilmez.
Ödememede direnildiği taktirde bu
durumda
hapsedilecek onun babası veya
vasisidir. Vasi veya babası olmadığı taktirde hakim
bir
kimseye o
çocuğa ait bir malı borcuna karşılık satmayı emreder. Bahır ve Bezzaziye'de
bu şekilde
anlatılmaktadır.
Ben derim ki: Babasının veya vasisinin telef ettiği bir mala
karşılık borçlanması halinde
hapsedilmeleri, çocuğun malı olduğu taktirde babanın veya vasinin
satıp ödememeleri halinde
mümkün olur. Ama çocuğun malı yok ise, velinin veya vasinin hapsedilmesi ibarenin sonundan da
anlaşıldığı gibi uygun
düşmez ve hapsedilmezler. Fakir
olduğunu iddia etmesi halinde söz hakkı
da
ona aittir.
Çünkü helak edilen veya telef edilen bir mal karşılığı sabit olan borç, fakir olduğu iddia
edilen kişi için hapsi gerektirmez. Nitekim
ilerde bu husus gelecek, hatta bu konuda nazmen
hapsedilmeyen
kişiler sayılırken bu da sayılacaktır.
«Mal bedeli olarak sabit
olan her borçta ilh...» Buna örnek olarak satılan
malın bedeli, borç olarak
alınan karzın bedeli verilebilir. Musannıfın akit ile iltizam ettiği borçlar -ki
mehir kefalet bunlardan
biridir-
sözü, genel ifadenin özel bir ifade üzerine atfedilmesi kabilindendir.
Onunla iktifa etseydi
bazı kitaplarda olduğu gibi daha önceden zikrettiği her mal bedeli, borç ifadesinden
istisna
edilemezdi. Hatta bu konuda Galanisi'den naklen Bahır'da şu ek ifadeye
de yer verilmektedir:
«Teslimine muktedir olup vermediği her malda hapsedilir.» Bu ifade şarihin ifadeleri
arasında da
yer alacaktır. Ayrıca
şarihin Dürer'de Mecma'a ve Mülteka'ya nisbet ettiği bu ibareler
aslında
Kuduri'nin
ifadesidir.
Kenz sahibi
İmam Nesefi o ifadeden vazgeçerek, «Satılan mal bedelinde,
borçta ve önden
ödenilmesi
üstlenilen mehirde» şeklinde
ifade etmekte ve «Kefalet yoluyla
iltizam ettiği de bu
kabildendir.» demektedir. Musannıf da onun bu sözüne uyarak iki sebebten dolayı
aynı görüşü
paylaşmaktadır.
Bu iki sebeb
Nehir'de beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «Birincisi, mal bedeli olan ifadesi
zımninde
gasbedilen malın helak olması halinde bedelinin ödenmesi,
telef edilen malların
ödenmesi
halinde ödeyeceği bedelde bunun
zımninde bulunmaktadır. İkincisi, akit gereği iltizam
ettiği
ifadesinin zımninde amden adam öldürmede kısas gerekirken öldürülen
kişilerin yakınlarının
belirli bir
bedelde sulfi olmaları veya
kadının kocasına boşama karşılığı
ödemeyi üstlendiği mal
bunların
zımninde müteala edilmektedir. Halbuki bu yerlerde imtina ettiği
taktirde hapse mahkum
edilmemekte, tabiki fakir olduğunu iddia ederek
ödeyemeyeceğini, o anda ödeme imkanının
olmadığını
söylemesi halinde iddiası geçerlidir. Hapse mahkum edilmezler.»
Şarih bu
ifadeden sonra şöyle demektedir:
«Bunlar da hapsedilmediklerine göre bu ifadenin
zikredilmemesi gerekirdi.»
Ancak Nehir'de söyledikleri müsellem değildir. Birincisi,
malın ,bedeli olarak zikredilen
meselelerde, onun karşılığının. borçlunun elinde mevcut
olma ihtimali vardır. Nitekim ilerde
geleceği gibi bu da onun ödemeye muktedir olduğunun bir
delilidir. Ancak gasbettikten sonra
istihlak
ettiği, telef ettiği malın bedeli zimmetine intikal etmiştir. Dolayısıyla elinde olma ihtimali
galip
olmadığından bunun hilafınadır. İkinci meselede
ise sulhte ve hulu meselesinde hapsedilir.
Nitekim ilerde gerekçelerini
göreceğiz. Durum böyle olunca uygun olan Zeylai'ye uyarak
şarihin
yaptığı ve söylediklerinin uygun kabul edilmesıdir. Bu da metinde zikredilen dört hususun
ihtirazi
bir kayıt
olmadığıdır. Ancak şarih bunları daha sonra zikrettikleriyle nakzetmiş durumdadır.
«Satılan malın bedeli buna örnektir ilh...» Burada
müellifin semen diye bahsettiği bedel,
müşterinin
zimmetinde
olandır. Ancak aralarındaki akdi ikale oyluyla
veya muhayyerlik yoluyla
feshetmeleri
halinde, satıcının müşteriye tekrar ödemesi gereken bedel
de buna dahildir. Ayrıca
selemde ikale
yapıldıktan
sonra peşin olarak ödenen ve rasumali selem dediğimiz o bedele de şamildir. Ayrıca
müşteri satın
aldığı malı kabzetsin veya etmesin
zimmetinde sabit olan borca do şamildir. Bahır.
«Ücret de
buna bir örnektir ilh...» Çünkü ücret menfaatin semeni, yani onun bedelidir. Bahır.
Menfaat her
ne kadar mal değil ise de zaruret
gereği icare babında kıymet taşıyan ve
değerlendirilen bir nesne olmuştur.
«Borç zimmiye
de olsa ilh...» Aslında, yalnız borca değil, satın aldığı malın bedelini zimmiye
ödemesi gerekse veya
ondan borç alsa ve borcunu ödemesi
gerekse durum yine aynıdır. Yalnız
borca inhisar etmemektedir. Bunun için de «zimmi de
olsa» ifadesini, «borçlu hapsedilir»
ifadesinden
hemen sonra zikretmesi gerekir
idi. Bu konuda Bahır'da «borçlu hapsedilir»
ifadesinde,
borçlu kelimesi mutlak ifade edilmekte,
hu da zimmiye veya İslam ülkesine pasaportla
gelmiş
herhangi bir gayri müslime olan
borcuna karşı müslümanın hapse mahkum edilebileceğini
ifade ettiği
gibi, aksini de ifade etmektedir. Yani gayri müslim zimmi veya
ülkeye gelmiş müstemen
de olsa müslümandan aldığı borcu ödemediği taktirde hapse mahkum edilebilir.
«Peşin ödemeyi
üstlendiği mehir ilh...» Evlilikte mehir miktarının bir kısmı her beldenin
örfüne göre
önceden nikah
akdi akabinde, zifaftan önce ödenmesi
şart koşulur veya şart koşulmasa da örfen
yarısı, üçte biri, dörtte biri, dörtte üçü gibi örf gereği üstlenilmiş ise durum aynıdır. Nehir.
«Kefalet
gereği kendisine lazım olan borcun durumu da böyledir ilh...»
Şurumbulali'de bu
meseleden aslı olan mesela babası veya annesinin borcuna kefil olanlar
istisna edilmiştir. Bu
durumda
hapsedilmez. Çünkü onunla birlikte esas borçlu
olan babanın da hapsi gerekir. Bununla
ilgili meseleleri kefalet
bahsinde zikrettik.
«Velevki
kefaleti bidderek yoluyla olsun ilh...» Yine kefalet bahsinde
bahsettiğimiz gibi, malı satın
alacak müşteriye bir kimse gelir, «Sen bu malı satın al, eğer istihkak yoluyla bu mal senin elinden
alınacak olursa satıcıya ödediğin parayı
ben sana garantilerim» der, kendisi de buna kefil
mesabesinde olacak olursa, buna kefale
bidderak adı verilir. Aslında bu mutlak kefalet ifadesinden
de anlaşılabilirdi.
«Velevki bu
kefil kefilin kefili de olsa ilh...» Tabiki bu ifadenin
zımnında esas borçlu ve ona kefil
olan kişi de bulunmaktadır. Bu konuda Bahır'da şöyle denmektedir: «Müellif kefilin ve asilin
beraber hapsedileceğine
işaret etmiştir. Kefil hapsedilir, çünkü ödemeyi iltizam etmiştir. Asıl
hapsedilir çünkü aldığı mala karşılık mal vermeyi üstlenmiştir. Aynca isteğe binaen
kefil olan kişi,
esas borçlunun hapsini de isteyebilir. Eğer kefalet sebebi ile kendisinin hapsi
istenmiş ise.»
Bezzaziye'de,
«Alacaklı olan kişinin borçluyu, kefilini, kefilinin kefilini ne
kadar çok olurlarsa
olsunlar hapsettirebilir. Ve hapsedilmelerini
isteyebilir.» denmektedir.
«Çünkü kefil
kefalet akdi sebebi ile borcun
kendisinden istenmesini üstlenmiş durumdadır ilh...»
Yani kefalet
akdi sebebi ile kefil olan kişi, malı esas borçlu
ödemediği taktirde ödemeyi
üstlenmiştir.
Onun kefili olan kişinin durumu da aynıdır. Müellifin, «Nitekim
mehirde olduğu gibi»
sözünden maksat, koca nikah akdi sebebi ile karısına karşı
mehir ödemeyi üstlenmiştir. Nasıl
ki
nikahta akit
gereği üstlenilme caiz ise,
kefalette de akit gereği üstlenme caizdir. Bunların her ikisi
de yani kefalet
ve mehir borcu her ne kadar, malın mal ile mübadelesi değil ise de akit gereği
iltizam
edilmiş borçlardır. Yukarda zikredilen gerekçe bunların do
hapsedileceğine, kocanın da
kansına karşılık peşin
ödemeyi üstlendiği mehri ödememekte
direndiği taktirde
hapsedilebileceğine işarettir.
Hatta bu konuda kefil olanlar ve
kadının kocasının, fakir olduklarını
iddia etseler de onların bu iddialarına iltifat edilmez. Çünkü akit
gereği iltizam etmeleri, ödemeye
muktedir
olduklarının acık bir delilidir. Zira akıllı olan bir insan,
muktedir olmadığı şeyi
iltizam
etmez.
Dolayısıyla ödemedikleri taktirde hapis cezası ile tecziye
edilebilirler.
«Her ne kadar fakir olduklarını iddia etseler de
ilh...» Çünkü fakir olduğunu iddia ile tenakuza
düşmüş
durumdadır. Bunun ispatı ise önceden böyle
bir iltizamı borcu üstlenmesi imkanının
olduğuna
delalet etmekte, daha sonra fakir olduğunu söylemesi ise ilk sözünü nakzetmektedir.
Hapsedilme gerekçesi
açıkça ortaya çıkmış olduğundan mehir
borcu ve kefaletten dolayı üslenilen
borçta da hapsedilebîlir.
Ayrıca bu gerekçe, satın aldığı
malın bedelini veya aldığı borcun karşılığını ödememesi halinde ve
fakir
olduğunu iddia etmesi kendi kendini nakzetmiş olacağından kesinlikle hakim nezdinde fakir
olduğu
belirlenmedikçe borcu ödememekte direnmeleri ve bu sebeple alacaklıya
zulmetmiş
olmaları hapis cezası ile
cezalandırılmalarını gerektirmektedir. Çünkü satın alınan
malın bedeli ve
borç bedeli
olarak aldığı malar elinde sabit
kabul edilmekte dolayısıyla
zengin olduğuna karar
verilebilmektedir.
Fetih'te bu şekilde ifade edilmiştir. Sonuncu meselede, yani
borç meselesinde
kişinin
zengin, ödeyebilecek durumda
olmasının kabulü, alınan borç paranın hala elinde mevcut
olduğu
ihtimalinden kaynaklanmakta ve hüküm buna bina edilmektedir.
«Muteber ve
mutemet olan görüş de budur ilh...»
Bu ifadeyle metinde zikrettiği, «Fakir
olduğunu
iddia etse de yukarda
saydığımız
dört meselede hapsedilirler» ifadesine işaret edilmekte,
muteber
olan
görüşlerin dört konuda da bu olduğu
söylenmektedir. Bu, bu konuda söylenen beş kavilden
biridir.
İkincisi ise Haniye'de zikredilendir ki metinde de zikredilmiştir.
Yani mal bedeli olarak
alınanlarda fakirlik iddiası kabul edilmez. hapsedilir. Ancak
akit gereği iltizam ettiklerinde durum
böyle değildir. denmektedir.
Üçüncü kavil
ise bütün bunlarda yani dördünde de söz hakkı
fakir olduğun söyleyen borçluya
aittir.
Onun sözüne
itibar edilir. Nitekim diğer meselelerde
itibar edildiği gibi.
Dördüncü
görüş ise bütün meselelerde söz hakkı alacaklıya aittir diyen görüştür. Beşincisi ise,
kişinin
durumu hakemdir. Giyinmesi, kuşanması zengin olup olmadığı hakkında verilecek kararda
hakimdir.
Ancak ehlibeyte mensup olanlarla fukaha (ilim adamları) bundan müstesnadır.
Çünkü
bunlar fakir
de olsalar zenginlerin giydiği elbiseyi
giymekteler. Zira cemiyet içinde şahsiyetlerini
koruma bunu
gerektirir. Enfail Vesail isimli
eserde böyle zikredilmektedir.
Muteber
kitapların metinlerindeki ifadeler ile fetva kitaplarındaki ifadeler birbirine ters olduğu
taktirde
itibar metindeki kavilleredir
«Kadıhanın
fetvasının hilafına ilh...» Kadıhan
şöyle demiştir: «Eğer borç, mal bedeli bir borç ise -ki
karz buna
örnektir- veya satın alınan malın bedeli
gibi, burada söz hakkı dava açan hak iddia
edenindir.
Fetva da buna göredir. Eğer borç, mal bedeli değil ise, söz hakkı
borçlunundur.» Buna
göre mehir ve
kefalet borcundan dolayı hapsedilmemesi gerekir. Bu da
Bahır'da söylendiği gibi,
Hidaye sahibinin görüşüne uyarak musannıfın benimsediği görüşün aksi olmaktadır.
Tarsusi'nin
Enfail Vesail isimli eserinde
açıklandığına göre fetva ve
mezhepteki muteber görüş. Hidaye'de
nakledilen ifadeye
göredir. Mal bedeli olmayıp, akıt
gereği iltizam edilen borçlarda fetvanın hangi
kavil ile
olduğu konusunda ulema ihtilaf etmişlerdir. Bu durumda metinler hangi görüşü iltizam
etmişlerse o görüş diğerlerine tercih edilir. Çünkü
metindeki ifadelerle fetva
kitaplarındaki ifadeler
birbirine
muariz olduğu taktirde itibar metindeki ifadeleredir. Nitekim Enfail
Vesail de bunu
benimsemiştir. Hatta şerhlerde olan ifadeler fetva
kitaplarında olan görüşlere tercih
edilir. Buna
göre eğer açıktan fetva bu kavle göredir diye belirtilmemiş ise, birinci derecede itibar metne, daha
sonra şerhe, daha sonra da,fetva kitaplarındaki kavillere
göredir.
Ben derim ki: Haniye'deki ifade Mebsut'tan naklen enfail vesaide de dendiği gibi zahirur rivayedir.
«İhtiyar'da hulu bedelinin bu borçlar arasında
zikredilmesi hatadır ilh...» Yani burada da söz
hakkının
yukarda dört meselede olduğu gibi hak
iddia eden alacaklıya aittir denmesi haladır.
İhtiyar'ın ifadesi şöyledir: «Alacaklı olan kişi borçlunun ödeme imkanı
olduğunu (zengin olduğunu)
iddia etse,
borçlu da imkanının olmadığını söylese, eğer hakim onun imkanı olduğunu biliyorsa,
yahut borç,
malın bedeli olan bir para veya
borç olarak verilen bir mal ve bir
para ise, yahut kefalet
ve mehir gibi
üzerine aldığı bir borç ise veya
karısını mal karşılığında boşamasından doğan ve
bunlara
benzer şeylerin borcu ise hakim
borçluyu hapseder.» Çünkü zahir,
aldıklarının elinde
mevcut
olmasıdır. Bilhassa mal bedeli olanlarda. Akitlerde ise akde girişmesi
onun ödemeye
muktedir
olduğunun delili olduğundan ödememede
direnmesi veya fakir olduğunu iddia etmesi
onu
hapis ile tecziyeden
kurtaramaz. Şarihin İhtiyar'a nisbet
ettiği hata ifadesi Tarsusi'nin enfail vesail
isimli eserine tebaandır. Nehir'de ve Bahır'da da aynı adı geçen eserdeki duruma uyularak İhtiyar
sahibinin onu
bu bölümde zikretmesiyle hata ettiği
görüşü benimsenmiş ise de bu durum İhtiyar
sahibi için
varit olmasa gerektir. Çünkü Tarsusi meseleyi
dava açanla aleyhinde dava acılan
arasında fakir olup olmadığı konusundaki ihtilafları meselesini zikretmekten ve fukahadan bazı
nakiller
yapmaktadır. Bunlardan biri de
Tahavi'ye ait İhtilafıl fukaha adlı kitabındaki ifadedir. Her
borç aslı mal karşılığı
vaki olmuş ise mesela borç olarak alınan
veya satın alınan malın bedeli gibi
borçlar da
hapsedilir. Ama aslı mal bedeli olmayan borçlarda mesele mehirde, huluda, amden adam
öldürmeye karşılık
sulh bedelinde ve benzerlerinde borçlunun zenginliği tesbit edilmedikçe
hapsedilmez.» denilmektedir. Benzeri bir ifade
Bahri Muhit'ten aynı eserde nakledilmekte
ayrıca
Sağnagi isimli fakihden ve diğerlerinden başka bir kavil
nakledilmekte ve şöyle denmektedir: «Akit
gereği
iltizam edilen her borçta söz hakkı dava açanındır. Akit gereği olmayıpta
hükmen ödemesi
lazım gelen
borçlarda ise söz hakkı borçlunundur.»
Bu ifadeye binaen mal bedeli olarak sabit
olanlarla mal bedeli olmadan sabit olanlar
arasında bir fark olmadığı söylenebilir.
Tarsusi daha
sonra
devamla, «İhtiyar sahibi hata etmiştir.
Çünkü hulu bedelini borç alınan para ve satın alınan
mal bedel
gibi kabul etmiştir. Çünkü bu ikisinde söz hakkı alacaklıya
aittir. Onun hulu bedelim de
bu kabilden
zikretmesi. Tahavi'den naklettiğimiz ifadeye ters
düşmektedir. Çünkü hulu bedeli mal
karşılığı bir borç olarak sabit olmamaktadır.
Netice ve özet bundan ibarettir.
Halbuki biraz
dikkatle okuyacak olursan bu sözün pek değeri olmadığını anlamada güçlük
çekmezsin. Çünkü İhtilafü'l-Fukuha isimli eserden
ve Bahri Muhit'in metninden nakledilen
ifadeler
Gadıhan'dan
nakledilen ifadenin ta kendisidir. Sağnakinden nakledilen
ve buna tabi diğer
fukuhadan
nakledilenler ise Kuduride zikredilendir ki şarih onları
Dürer, Mecma Mülteka isimli
eserlerden nakletmiştir. Aslında bunlardaki ifadeler Kuduri'nin ifadesidir.
Birinci
görüş, mal bedeli olarak sabit olan borçlarda borçlu olan
kişinin elinde olan mal olması
nedeniyle söz
hakkının alacaklıya ait olmasıdır. Bu
akit sebebi ile iltizam edilen mehirde
ve
kefalette
olduğu gibi burada onun sözü muteber
değildir. Çünkü mehir, hulu bedeli, amden adam
öldürmedeki
sulh bedeli her ne kadar akitle
de olsalar mal bedeli olmamaktadırlar. Dolayısıyla
söz
hakkının
burada alacaklıya değil borçluya
ait olması gerekir. Binaenaleyh bu borçtan dolayı da
hapsedilmemesi lazım gelir.
ikinci görüş,
borcun akit sebebi ile iltizam edilmesine itibar
edilmiştir. İsterse mal bedeli olan borç
olsun, islerse akit yoluyla iltizam edilen mal
olması hasebiyle söz hakkının alacaklı
ve davacıya ait
olması gerekir. Hulu bedelinde borçlunun hapsedilmeyeceğini açıkça ifade edenler
birinci görüşü
benimseyen ve o kavli iltizam edenlerdir ki onlar mehir gibi addetmişlerdir.
Çünkü mehir ve hulu
bedeli ikisi de mal bedeli
olarak iltizam edilmeyen
borçlardandır.
Buna göre
ihtiyar sahibinin ikinci görüşü benimseyenlerden
olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü o akdi
esas almış, onu itibar etmiştir. Mehirde, kefalette,
huluda söz hakkının alacaklı ve dava açana ait
olduğunu söylemiştir. Bunun gereği de sulhta, yani amden adam öldürmede sulh oldukları taktirde
sulh bedeli
olan borçta do durumun aynı olması
gerekir. Çünkü o da bir akit sonucu iltizam edilmiş
borç
olmaktadır. Durum böyle olunca Tarsusi'nin İhtiyar sahibine yapmış
olduğu itiraz birinci
görüşün
benimsenmesinden kaynaklanmakta,
dolayısıyla muteber sayılmamaktadır. Çünkü İhtiyar
sahibi
birinci görüşü benimseyen alimlerin
arasında değil ki ona onların görüşleriyle bir itiraz
edilsin ve
hata etmiş densin. Çünkü o, diğer metin sahiplerinde olduğu gibi ikinci görüşü
benimseyenlerdendir.
Metin kitaplarındaki ifadeye ek
olarak sarih bir ifade ile huluu da akit ile
iltizam
edilen borçlar zımninde zikretmiştir. Dürer'de de buna tabi olunmuştur.
METİN
Lügatta
tahkim, kendisine ait hükmü başkasına devretmek,
ona vermektir. Örfte, iki hasmın,
aralarında hüküm vermesi için birini hakem tayin etmeleri demektir. Bunun rüknü, hakem tayin
etmeye delalet
eden ifade ve diğer tarafın bunu kabulüdür.
Şartı ise hakem tayin edenin âkil
olmasıdır.
Hür ve müslüman olması şart değildir. Dolayısıyla zimminin zimmi
hakem tayin etmesi
sahihtir.
Hakem tayin
edilen acısından şartı ise, yukarda
da belirtildiği gibi hüküm vermeye yetkili birinin
olmasıdır. Ayrıca hüküm vermeye ehliyeti bulunan bir kişi olması da şarttır. Bu
ehliyetin hem
hakem tayin
edilmesi esnasında hem de hüküm vermesi esnasında bulunması şarttır.
Dolayısıyla
bir köleyi
hakem tayin etseler, daha sonra azad
olsa veya çocuğu hakem tayin
etseler, daha sonra
baliğ olsa, zimmiyi
müslümanlar hakem tayin etseler, daha
sonra müslüman olacak olsa ve bunlar
hüküm verse,
verdikleri hüküm geçerli olmaz. Nitekim hükümet tarafından tayin
edilen Kadı ve
hakimlerde de durum aynıdır. Şahitlik konusu bunun
hilafınadır.
Ayrıca yukarda
beyan ettiğimiz gibi köle hakim olarak tayin edilse henüz hüküm vermeden önce
hürriyetine kavuşsa ve hüküm verse hükmü
sahihtir denmişti. Bunu da Sadi Efendi Mübtega isimli
eserden nakletmişti.
Belirli bir kimseyi hakem tayin etmeleri halinde o
hakemin beyyineye dayanarak, ikrara dayanarak
veya yeminden nükul etmeye dayanarak hüküm vermesi ve her ikisinin
de bu hükmü kabul etmeleri
halinde,
verilen hüküm sahihtir. Ancak bunun had, kısas, akileye diyet konusunda olmaması şarttır.
Hakem olarak tayin edilen kişinin belli bir kişi olması şartından şu meselede anlaşılmaktadır:
«Mescide ilk giren kişiyi hakem tayin
ettik.» deseler, meçhul olması dolayısıyla icmaen sahih
değildir. Bu
konuda esas, hakem tayin
edilen kişinin verdiği hükmün sulh
mesabesinde
oluşudur.Biraz
önce saydığımız had, kısas ve
akileye diyet konusunda sulh sahih olmadığından
hakem tayin
edilmesi de sahih olmamaktadır. Hakem tav edilen kişi henüz hüküm vermeden hakem
tayin edenlerden birisi tarafından onun hakemliği
red edilebilir. Nitekim mudarebe, şirket ve
vekalette tek
taraflı fesih yetkisi olduğu gibi.
Ama hakem tayin
edilen kişi onların istek ve rızalarına binaen hükmünü verecek olursa, bu hükmü
uygulamak her iki tarafa vaciptir. Daha sonra
azletmeleri veya görevinin sona ermesi
ile bu hükmü
iptale yet
kili değillerdir. Çünkü hüküm
verilirken, şeri bir velayete dayanarak verilmiştir. Onun için
de bozulması
caiz değildir. Ancak bu hüküm onun
ikisinden başkasına sirayet etmez. Yani onun
ikisini aşmaz.
Ancak şu mesele istisna
edilmiştir: Ortaklardan biri diğer bir kimse ile alacak konusunda hakem
tayin etseler, aralarında hüküm veren
bu hakemin hükmü diğer ortak için
hüküm meclisinde
bulunmasa da
geçerlidir. Çünkü onun verdiği hüküm
sulh mesabesindedir. Bahır.
Başkasına sirayet etmediğinin diğer bir örneği de, satın alınan malın kusurlu olup olmadığı
konusunda,
birini hakem tayin etseler, o da iade edilmesi konusunda
karar verse, satan kişi malı
aldıktan
sonra, onu kendisine satana iade edemez. Çünkü hakemin
hükmü onu
ilgilendirmemektedir. Ancak
burada birinci ve ikinci satıcının ve müşterinin rızaları olması halinde,
onun da caiz
olacağı belirtilmiştir.
Yukarda üç
mesele yani had, kısas ve akile üzerine diyet istisna edildiğine göre, bunların dışında
bütün ictihat
edilen meselelerde hakem tayin etmenin sahih olduğu anlaşılmaktadır. Mesela, Kinaye
lafızlarıyla yapılan talakın ric'i talak olması şeklinde vereceği hüküm, mülke izafe
edilerek yapılan
yeminin
muteber sayılmayacağı istikametindeki
hüküm ve benzerleri buna bir örnektir.
Ancak bu
husus bilinen
ve söylenmemesi gereken
hususlardandır. Hidaye'nin zahiri ifadesinden anlaşılan da
helal olmaz şeklinde cevap
vermesidir.
Hakemliği
devam ettiği müddetçe hasımlardan birinin ikrarı hakkında mahkemeye vereceği haber
sahih olduğu
gibi, velayetinin devam ettiği süre içinde şahitlerin adaletli olduğu konusunda
vereceği
haber de geçerlidir. Ancak verdiği
hüküm konusunda mahkemeye vereceği haber
velayetinin sona ermesinden dolayı sahih değildir.
Annesi, babası, çocukları
ve karısı için hakem olarak lehte hüküm vermesi sahih değildir. Aynen
Kadı'da olan
durum burada da varittir. Ancak «Kadı'nın ve hakemin yakınları aleyhinde hüküm
vermeleri
sahihtir. Lehte şahitliklerinin kabul edilmeyip aleyhte
şahitliklerinin kabul edildiği gibi,
lehteki hükmü
kabul edilmez. aleyhteki hükmü kabul edilir.
iki kişiyi
hakem tayin etseler, hakemlerin belirli bir noktada ittifakla hüküm vermeleri şarttır.
Hakemin vermiş
olduğu hüküm hakime iletildiğinde görüş ve mezhebine uygun olduğu taktirde
yürürlüğe
koyar. Aksi halde onu iptal eder. Çünkü hakemin verdiği hüküm, ortada bulunan ihtilaflı
mesele hakkındaki ihtilafı
kaldırmamaktadır. Yine hakem tayin edilen kişinin yetkiyi başkasına
devretmesi,
bir başkasını hakem tayin
etmesi de sahih değildir. Vakıf konusunda hakemin vermiş
olduğu karar,
vakfın lazım olup olmayacağı konusundaki ihtilafı da ortadan kaldırmamaktadır.
Sahih olan
görüşte budur. Haniye.
Eğer hakemin vakfın kesin olduğu konusunda verdiği
hüküm, bir hakime iletilir, o da mezhebine
muvafık
bulur, şartları tam olursa bu konuda
hükmünü verir. Ama bu hakemin hükmünün infazı
demek değildir. Çünkü bu konuda hakemin hükmü muteber değildir. Netice olarak hakem, bazı
meseleler müstesna, hakim gibidir. Bahır isimli
eserde müstesna olan meseleler on
yediye iblağ
edilmiştir.
Onlardan biri, irtidad edip dinden döndüğü zaman otomatik azledilmiş olur. Tekrar
müslüman
olduğu taktirde, yeniden hakem olarak tayinine ihtiyaç
vardır. Kadı'da ise durum böyle
değildir.
Yine farklı meselelerden biri de, onun reddettiği, kabul etmediği,
töhmet belirterek kabule
şayan
görmediği şahitliği, başkası kabul edebilir. Ama hakimde durum böyle
değildir. Her ne kadar
bu konuda
açık bir ifade görmemiş ise de hakemin
hapsetme yetkisi yoktur. Keza hediye
kabul edip
edemeyeceği
konusunda da bir hükme rastlamadım. Ancak
hakemliği esnasında kendisine hediye
edileni kabul etmemesi gerekir.
İZAH
Kada ile ilgili meseleler
açıklanırken, hakemin vermiş olduğu hükümlerde
bu konuda mütaala
edildiği
için, hakem konusunu da bu konu içinde mütaala etmiştir.Ancak hakemin mertebesi,
hakemlik müessesesi,
mahkeme ve kada müessesesinden daha aşağı bir derecede olduğu için,
bunu daha
sonra zikretmeyi uygun görmüştür. Bunun için de Ebu Yusuf
der ki: «Hakemliğin ileri bir
zamana izafe edilmesi ve şarta taliki sahih
değildir.Hakim tayin etme bunun hilafınadır. Çünkü
hakemlik bir bakıma mesabesindedir. Lugatta
«Ben onu hakem tayin ettim.» demek, «Dava
konusuyla ilgili olan mesele hakkında hüküm verme yetkisini
ona verdim» demektir.» Bu ifade de
yalnız malla ilgili meselelerde hakemlik caizdir, anlamına gelmez. Bazı
şarihler bunun yalnız mali
konulara
inhisar ettiğini söylemişler ve ifadeyi o şekilde anlamışlardır. Fakat bu
anlayış
doğru
olmasa gerektir. Çünkü lügat kitabı Misbah'ta «kişiyi hakem tayin ettim»
demek hüküm verme
yetkisini ona
verdim demektir.» şeklinde açıklanmıştır.
«Örfte ise iki hasım tarafından bir kişinin hüküm
vermesi için tayin edilmesidir ilh...»
Yani
birbirleriyle
anlaşamayan iki kişinin veya iki gurubun birini belirli bir konuda hüküm vermek üzere
tayin etmeleridir. Bu da hakem tayin eden tarafların birer kişiden müteşekkil olabileceği
gibi daha
çok kişilerden müteşekkil olabileceğini
gösterir. Hakem tayin edilen kişinin
de tek olması da şart
değildir.
Birden fazla kişi aynı konuda hakem
tayin edilebilir.
TENBİH:
Bezzaziye'den naklen Bahır'da şöyle denmektedir: «Bazı alimlerimiz derler ki,
zamanımızda
birçok kadılar sulh yapan yani hakem durumunda kişilerdir. Çünkü bunların çoğu
hakimliği
rüşvet yoluyla almışlardır. Meselenin murafaa için
bunlara iletilmesi ile onları hakim kabul
etmek
mümkündür.»
Bu ifadeye şu şekilde
itiraz edilmiştir: Devlet tarafından
hakim olarak tayin edilenlere hakemdir diye
müracaat edilmemektedir. Bilakis meselelerin onlara iletilmesi, onların hükümleri
kesin birer hakim
olarak kabul edilmelerinden kaynaklanmaktadır. Aynca
aleyhinde dava acılan kişiyi mahkemeye
zorla
getirten hakimi, nasıl hakem kabul ederiz.
Çünkü hakemin zorla getirme yetkisi
yoktur. Nasıl
ki bey' akti
başlangıçta teati yoluyla
yapılabilir. Fakat önceden batıl veya fasit olarak yapılmış bir
akti teati
yoluyla yapılacak bir akit nasıl ki onu sahih bir akte dönüştüremiyorsa burada da böyledir.
Çünkü başka
bir sebebe dayanmaktadır. Bunun
içinde selef hükmü geçerli olan Kadı en değerli
madenden daha
kıymetlidir.»
demiştir.
Bu konuda
Tahtavî şöyle demektedir: «Şafiiler
buna zaruretlerin getirdiği kadı adını
vermektedirler.Çünkü
bildiğimiz kadarıyla ülkelerde rüşvet
almayan veya rüşvet vermeyen
hakime
rastlamak mümkün değildir.»
«Bunun rüknü
hakem tayin etmeyi belirten lafız ve ifadedir ilh...»Hakem tayin
etmenin rüknü, hakem
tayin etmede kullanılan ifadelerden biri
ile hakem tayin edilmesidir. Mesela «Aramızdaki ihtilafta
hükmünü
belirt» veya «Seni hakem tayin ettik» veya «Şu konuda hüküm
verme yetkisini sana
verdik»
demeleri buna bir örnektir. İllada tahkim lafzı olacak diye bir şart yoktur.
«Diğerinin
kabul etmesi ile birlikte ilh...» Yani her iki taraf
her ne kadar birini hakem tayin etseler,
hakem tayin
edilen kişi bunu kabul etmedikçe onun vereceği hüküm geçerli sayılmaz. Aynı
zamanda hakem olması kabul
edilmez. Eğer hüküm vermesini istiyorlarsa,
yeniden onu hakem
tayin etmeleri mümkündür. O zaman verdiği hüküm geçerlidir.
Bahır.
«Hakem tayin
eden kişinin hür olması şart değildir ilh...» Dolayısıyla mükatep ve
mezun olan
kölenin hakem tayin
edilmeleri de sahihtir. Bahır.
«Zimminin
zimmiyi hakem tayin etmesi de sahihtir ilh...»
Çünkü zimminin kendi milletinden olan
kişiler hakkında şahitlik
yapması caizdir. Ama onun müslümanlar için hakem
olması sahih değildir.
İki zimminin
bir diğer zimmiyi hakem tayin etmeye razı olmaları demek, kendi haklarıyla
ilgili
konuda onun
hükmüne razı olmaları demektir. Dolayısıyla bu zimmi onlar hakkında
sultan
tarafından
tayin edilmiş kişi mesabesindedir. Zimmi olan bir hakimin zimmiler
arasında hüküm
vermesi için
görevlendirilmesi. nasıl sahih ise hakem tayin edilmesi de sahihtir. Ancak bunların
müslümanlar
hakkında hüküm vermeleri caiz olmaz.
Bahır'da
Muhit'ten naklen şu ifadeler yer
almaktadır: «Hasımlardan biri zimmi olan hakemin hüküm
vermesinden
önce müslüman olsa, müslüman olmayanın müslüman aleyhine vereceği hüküm
geçerli olmayacağından
o zimminin hükmü müslüman olan hakkında geçerli sayılmaz. Ama
müslümanın
vereceği hüküm zimmi hakkında geçerlidir.»
Diğer bir
rivayete göre, müslümanın da gayri müslim olan kişiler arasında
hüküm vermesi doğru
olmaz. Mürted
olan kişinin vermiş olduğu hüküm veya hakem tayîn edilmesi Ebu Hanife'ye göre
mevkuftur.
Eğer hüküm verir daha sonra irtidadından
dolayı öldürülürse veya İslam ülkesinin
dışında bir
ülkeye
kaçarsa, verdiği hüküm batıldır, geçerli değildir. Ama tekrar müslüman olacak
olursa, hükmü
geçerli kabul edilir. Sahibeyne göre her halükarda geçerli kabul edilmiştir.
«Yukarda
geçtiği gibi ilh...» Yukarı babta «hakem kadı gibidir.» meselesinde bu durum izah edildi.
Ayrıca
(dişinin) kadının ve fasık olan kişinin hakem olarak tayin edilmelerinin de sahih
olduğu
orada ifade
edildi. Çünkü bunların yetkileri
dahilinde hakimlik görevini üstlenmeleri caiz kabul
edilmişti.
Ama fasık olanın hakem tayin edilmemesi daha uygun olur. Bahır.
«Hakemlik esnasında ve hüküm verme esnasında ilh...» İki durum orasında,
yani hakem tayin
edilmesi ile hüküm vermesi anı arasında da durum aynı olmaktadır. Kadı ve hakimde durum bunun
hilafınadır.
Hakimle hakem orasında farklı meseleler anlatılırken bu meseleye daha
geniş yer
verilecektir.
Bahır.
«Bir köleyi hakem
tayin etseler ilh...» Hür ile köleyi
hakem tayin etseler hür olan kişi tek
başına
hüküm verse
geçerli olmaz. İkisi birden hüküm verse, yine geçerli olmaz. Muhit'ten naklen Bahır'da
bu şekilde ifade edilmiştir.
«Şahitlik konusu bunun hilafınadır ilh...» Çünkü şahitlikte olan ehliyet yalnız
şehadeti eda etme
esnasında aranır. Bunun da musannıfın metinde ifade ettiği kelimeden anlaşılacağına işaret
etmektedir: Çünkü musannıf metinde «hüküm vermeye
selahiyeti olan» demiştir. «Şahitlik yapmaya
selahiyeti
olan» dememiştir.
«Yukarda
belirtmiştik ilh...» Yani, «Başka bir
hakimin verdiği hüküm kendisine
iletildiği zaman»
cümlesi açıklanırken
bu cümleden önce bu noktaya işaret edilmiş
ve denmiştir ki: «Aynen tayin
edilen
Kadı'da olduğu gibi.» Halbuki bu ittifakla kabul edilen
bir mesele değildi.
Yine kada
bahsinin ilk bölümünde, kadaya
ehliyetli olan demek, şehadete
ehliyeti olan demektir. Bu
sözde de iki rivayet
vardır. Vakıat-ı Hüsamiye'de olan ifadede ise. fetva irtidad etmesiyle otomatik
azledilmeyeceği
istikametindeydi. Çünkü iki rivayetten birine göre kişinin müslüman olmaması,
başlangıçta
hüküm vermesine ters değildir. Bu da müslüman olmayanın, köle olanın hakim olarak
tayininin sahih olduğu rivayetini teyid etmekte, ayrıca müslüman olduktan sonra veya kölenin azad
olmasından
sonra tayini yenilenmese de verdiği hükmün sahih olacağını göstermektedir. Bahır'da
bu meseleye
de kesin gözü ile bakılmıştır.
Fetih isimli eserde ise,
bu görüşle iktifa edilmiş, musannıf ise bunun aksini burada benimsemiştir.
Bu da ayrıca
sabi dediğimiz küçük çocuğun
hilafınadır. Yani baliğ olduktan sonra hüküm vermesi
durumu
geçerli değildir. Ona verilen görevin
yenilenmesi, yani yeniden görevlendirilmesi gerekir.
Yine yukarda iki mesele orasındaki farkı da beyan etmeye çalışmıştık. Bu hakimle, ilgili rivayetler
acaba hakem içinde geçerli midir, değil
midir sorusu akla gelmektedir. Ben bu konuda bir rivayete
veya açık bir
ifadeye rastlamadım. Ama ilk bakışta aynı olmadıkları anlaşılmaktadır.
Tayin edilmeden hüküm veren hakemin hükmünün kabulü caizdir
«Verdiği hükme razı olurlarsa ilh...» Hakem tayin
ettikleri kişinin hakemliğine hüküm
verinceye
kadar rıza göstermeleri ve bu rızalarını değiştirmemeleri gerekir. Fetih.
Bu da şu
hükmü belirtmek için zikredilmiş olmaktadır. Hakem tayin edildikten sonra henüz hakem
hüküm
vermeden onu hakem tayin edenler hakemliğinden
vaz geçseler veya onlardan birisi vaz
geçip diğeri
hala hakem olmasına rıza gösterse
vermiş olduğu hüküm geçerli sayılmaz. Ancak
bunu daha
önce zikretmesi uygun olurdu. Çünkü bu
ifade hüküm verdikten sonra rızalarının şart
olması anlamını da taşımaktadır. Halbuki hüküm
verme anına kadar rızaları devam
ettiği halde
hüküm verecek
olursa, vermiş olduğu hüküm kesindir. Hükmün ilanından sonra iki taraftan birinin
veya her iki
tarafın kabul edip etmeme
muhayyerlikleri söz konusu değildir. Nitekim Kenz ve diğer
muteber eserlerde bu şekilde izah dilmiştir. Ayrıca bu mesele şerhte «veya» ifadesiyle devam
edilseydi
aşağıdaki meselenin hükmü de anlatılmış olurdu. Mesela henüz
hakem tayin edilmeden
iki hasım arasında hüküm verse, o hüküm verdikten sonra, hasımlar da verdiğin bu hükme razıyız
kabul
ediyoruz diyecek olurlarsa caizdir.
Nitekim Tahtavî bu meseleyi Hindiye'den
bu şekilde
nakletmiştir.
«Bu hadd ve
kısas konularının dışında bütün meselelerde sahihtir
ilh...» Bu da hukuku ibadla ilgili
bütün
ictihadî meselelere şamildir. Nitekim ilerde bunu zikredecektir.
Kısas
konusunda hakemliğin caiz olmayacağı meselesi burada Kenz ve diğer eserlere tabi olarak
bu görüşü
benimsemesinden gelmektedir. Sahih olan da budur. Bu rivayet
Hassaf'ın da görüşüdür.
Fetih'te bu
şekilde ifade edilmiştir. Muhit isimli eserde hukuku ibadtan
olması hasebiyIe kısasta da
hakemlik caizdir şeklindeki
rivayet hem rivayet açısından, hem de meseleyi
kavrama ve dirayet
açısından zayıftır.
Çünkü bu kısas dediğimiz meselede kul hakkı yanında ammenin hakkı, yani
şariin hakkı da bulunmaktadır. Her ne kadar burada
kul hakkı daha galip görünüyor
ise de. Yine
Serahsi'nin kazif hakkıyla ilgili meselede hakemin
vereceği kararın caiz olduğu görüşü
benimsenmiş ise de bu da zayıftır: Çünkü kazifte şariin hakkı, kul hakkına oranla
daha galiptir.
Sahih olan da
budur. Bahır.
«Akileye verilecek diyet
kararında da hakemin hükmü geçerli değildir ilh...» Bu ifadesiyle
katilin
üstleneceği
diyet meselesi bunun dışında kalmış olmaktadır: Şöyle ki diyet,
katilin ikrarından dolayı
katil üzerine gerekiyorsa veya beyyine ile
yaralama olayı sabit olmuş ve bu konuda akilenin
yükleneceği miktardan daha az bir miktar yüklenecek olursa,
gerek bu yaralama kasten olsun,
gerek hata
yoluyla olsun, hüküm değişmez. Veya akilenin yükleneceği miktar kadar olacak olursa,
bu hallerde
hakemin karan geçerlidir. Ancak burada kasten yaralama olayının kısası gerektirmeyen
bir husus
olması şartı da getirilmiştir.
«Asılda hakemin
karan iki hasım orasında sulh mesabesindedir ilh...»Çünkü
onlar rıza göstererek
hakemin
verdiği kararı kabullenmişler, ona itiraz etmeyeceklerini söylemişlerdir. Bu da aralarında
yapılan bir
sulh mesabesinde kabul edilmiştir.
«Bu yukardaki üç hak sulh yoluyla
caiz olmaz ilh...» Buna da itiraz edilmiş ve denmiştir ki: Sulh
bahsinde geleceği gibi. bedele dönüştürülebilecek her
hakta sulhun caiz olduğu söylenmişti.
Bunlardan
biri de kısas hakkıdır. Ama karşılığında bedel alınması caiz
olmayan, bedele
dönüştürülmesi
mümkün görülmeyen haklarda hakemin
kararı geçerli olmaz. Çünkü o konuda sulh
sahih
değildir. Hadler buna bir örnektir.
Ben derim ki: Burdaki itirazın kaynağı meseledeki maksadı
anlamamaktan gelmektedir. Çünkü
yukarda
saydığımız akile üzerine diyet. kısas
ve had konuları sulh yoluyla sabit
olmaz ifadesinin
anlamı, yani
haddin gerektiği konusunda veya kısasnı
gerektiği konusunda sulh olsalar ve kendi
aralarında anlaşsalar
demektir.
Evet bu üç
noktada sulhun sabit olmaması veya bunların sulh ile sabit olmaması demek, had veya
kısas konusunda haddin ve kısasın lüzumlu olduğu istikametinde sulh olsalar, bu sulh ile kısas ve
had gerekmez. Sulh babında ifade edilecek husus ise şudur: Kısas hakkına karşılık sulh olmak
caizdir. Belirli bir mal karşılığı bu sulh caiz
görülmüştür. Çünkü kısas hakkı, mal ile
sulh yoluyla
ödenebilecek haklardandır, had bunun hilafınadır. Burada
kısas hakkı, bedel karşılığı
sulh olunan
haktır.
Birincisinde yani had'de ise üzerinde
sulh yapılan bir meseledir,
ikisi arasındaki fark açıktır.
«Tahkimin
vukuundan sonra iki taraftan birinin
bunu bozması caizdir ilh...» Burada şu kaydı da
getirmesi gerekirdi: Tahkim
hakkı hakeme verildikten sonra, henüz hakem hüküm vermeden önce
taraflardan
birinin onun hakemliğini red etmesi caizdir. Bu durumda hakem hakemlikten düşmüş,
vereceği
hüküm geçersiz kabul edilmiştir.
«İki taraftan
birinin tek başına fesh edebildiği gibi ilh...» Yani akdi tek
taraflı olarak fesh etmeye
yetkilidir. Ancak
bu da aşağıda sayacağımız akitlerdedir.
Bu da diğer tarafa yazı ile, elci ile, şirket
bahsinde de
belirtildiği gibi bildirilmesi, haberdar edilmesi şartına
bağlıdır. Vekalet ve mudarebe
bahsinde de
bu hususlar yeniden gelecektir. Lazım olmayan akitlerde veya bir taraf için lazım
olupta diğer
taraf için tazım ve kesin hüküm ifade etmeyen akitlerde, hakkında kesinlik kazanmayan
tarafın karşı tarafa bildirmesi şartı ile akdi fesh etmeye
yetkisi vardır. Şirket akdi, mudarebe akdi,
vekalet akdi
bu tür akitlerdendir. Fesh edecek tarafın
karşı tarafa fesh ettiğini bildirmesi şarttır.
Ancak burada müvekkilin vekilini azletmesinde bir şart daha getirilmiştir. O da
vekile bir müddainin
hakkı taalluk etmemiş olmasıdır. Mesela hasım sefere çıkmak
istese, karşı taraf davada onun yerine
vekil olmak
üzere birini vekil tayin etmesini istese, müvekkil o vekili, isteyen kişinin hakkının
taalluk etmesi sebebiyle, azle yetkili değildir. Nitekim
vekalet babında gelecektir.
«Çünkü
hakemin hükmü sulh mesabesindedir ilh...» Sulh ise tüccarların
uyguladıkları, kendi
aralarında meydana
gelen husumetleri kaldırmak için baş vurdukları en uygun metodlardan biridir.
Ortaklardan herhangi biri sulha razı olmuş olduğundan hakemin
hükmü diğer ortak için de geçerli
kabul edilmiştir. Bahır.
«Üç meselenin istisnası ilh...» Had, kısas akile üzerine
diyet. Bu üç meselenin istisnası daha
önce
zikredilmesi gerekir idi.
«Hakkında ictihad varit olan bütün meselelerde ilh...» Yani hukuku ibadla ilgili
ve ictihadın caiz
olduğu bütün
meselelerde geçerlidir, yani
hakem hüküm verebilir. Talak, ıtk, kitabet, kefalet, şuf'a,
nafaka, borçlar ve alışverişler bunlara örnektir. Kitap sünnet veya icmaa
aykırı olan hükümlerde ise
geçerli değildir.
«Kinaye lafzı
ile verilen talakların ric'i talaklar olması
ile ilgili hükmü ilh...» Sadru Şehid
Edebü'l-Kada
isimli eserin şerhinde, «Ulemamız
tarafından kabul edilen sahih görüşte budur»
demektedir.
Ancak birçok alimlerimiz bu tür
fetvadan imtina etmekte ve hudud ve kısasta
olduğu
gibi hakimin
hükmüne ihtiyaç olduğunu belirtmektedirler.
Gerekçeleri de, avamı nasın bu tur
meselelerde cesaretini
kırmak ve onların gelişi güzel hareket etmelerini önlemektir.
Fetih'te bu
konuda Fetava-yı Suğra isimli eserden naklen «İzafe edilen talak konusunda hakemin
hükmü
geçerlidir. Fakat bu istikamette fetva verilmez.» denmektedir. Yine aynı
eserde Hanefi
fukahasınca bundan daha geniş meselelere yer verilmiş ve müsamahalı davranılmıştır. Mesela bir
kimse içinde bulunduğu hadise hakkında adil ve bilgili bir fakihten fetvasını istese o da izafe ile
yapılmış olan talakın geçerli olmadığı istikametinde
fetva verse, bu fetvaya uyması hakkında
talakı
izafe edilen karısını nikah altında tutmasında bir beis
yoktur. Hatta fukahadan bu meseleden
daha
müsamahalı bir mesele
nakledilmekte, o da, başka bir kadınla
evlense, daha önce evlendiği her
kadının boş
olacağı şeklinde bir yemini bulunsa, başka
bir fakihten mesele hakkında fetva istese, o
da izafet
yoluyla yapmış olduğu talakın sahih
olduğu istikametinde fetva verse, ikinci
kansını
bırakır. Bu iki alimin verdiği fetva istikametinde birinci hanımı ile hayatını devam
ettirir.»
«Buna benzer
meseleler ilh...» Mesela
hanımının annesi veya kız kardeşine
şehvetle dokunur,
galeyana
gelir ise, bunun akabinde karı koca bir arada bir hakem tayin ederler, kendilerine Şafii
mezhebinin
hükmü istikametinde nikahın devamı ile ilgili hüküm vermesini isterlerse ne olur?
Sahih olan,
verilecek hükmün geçerli olmasıdır. Eğer hakem bu görüşün
doğru olduğu kanaatinde
ise. Aksi
halde sahih değildir. Bahır.
«Hidayenin
açık ifadesinden anlaşıldığına göre ilh...» Hidaye sahibi şöyle demektedir: «Fukahanın,
hakemin
hükmünün geçerli olmayacağı noktaları
hudud ve kısasla tahdit ve tahsis
etmeleri, diğer
ictihadla
ilgili bütün meselelerde hakemlik
yapabileceği, verdiği hükümlerin geçerli
olacağını
gösterir.
Sahih olan da budur. Fakat fetva
verilmez.
Burada
söylenebilecek bir diğer hususta,
avamı nasın bu gibi konularda cüret ve cesaretlerini
artırmamak için, devlet tarafından tayin edilmiş hakimin
hükmüne ihtiyaç duyulacağıdır.Zira
mezhep
hükümleri gelişi güzel hareketle çiğnenir. Fetih. Hidaye'nin yukardaki
ifadesine benzer bir
ifade de,
Edebü'l-Kada şerhinde yer almaktadır. Yine yukarda
beyan edildiği gibi sahih olan görüş,
hakemliğin bu
noktalarda sahih olması, verilen hükmün geçerli olmasıdır. Fakihlerimizden
nakledilen ifadelerden anlaşılan da budur. Buradaki
ifadesi ise sahih olan görüşün mukabili olan
görüşü
tercihten ibarettir. Hidaye'nin ifadesinden ilk anlaşılan, yani
diğer ictihad konusu olan
meselelerde cevazına dair fetva verilmez sözüdür.
Ancak Velvaliciye'den
naklen Bahır isimli eserde ve Kınye'de, bunun ancak bir şeye
izafe edilen
yeminde ve
benzerlerinde olması ve bu noktalara inhisar ettirilmesi gerektiğine yer verilmektedir.
Yukarda
Fetih'ten, onun da Fetava-yı Suğra'dan naklettikleri de bu istikamettedir.
Zira orada,
«Geçerli olsa da bununla fetva verilmez.» denmiştir. Ancak fetva verilemeyeceği hususunda ileri
sürülen gerekçe ele alınacak olursa -ki, avamı nastan olan kişilerin
bu gibi meselelerde cesaret
göstererek mezhep hükümlerini çiğnemeleri meselesi-
yalnız bu meseleye ve benzeri meselelere
inhisar etmemektedir.
Daha sonra
Makdisî'nin bu konuda tereddüt ettiğini gördüm. Verdiği cevabın özeti şu şekildedir:
Fukaha ehil
olmayan
kişilerin hakemliğe atanmalarını men etmişlerdir. Bunun
gerekçesi de hak
olmayan,
doğru olmayan birçok görüşlerle hüküm vermeyi önlemek içindir. Yine
avamı nasın
bilmediği
birçok konulara cesaretlerinin ve cüretlerinin artmaması için hakem tayin etme konusunu
ve hakemin
verdiği hükümlerin bu noktalarda da
geçersiz olduğunu söylemişlerdir.
Ben derim ki: Bu da alim olmayan kişi hakkında mutlak bir surette tahkim yapılmaması,
hakem
tayin edilmemesini gösterir. Onun için
burada en güzel cevap şu olsa gerektir: İzafet suretiyle
yapılan
yeminde, yemin eden kişi eğer verilen fetvanın doğru olduğuna
inanıyor, kanaati de o
istikamette ise, onunla amel etmesi itikadı ve
inandığı istikamette amel etmiş olacağından caizdir.
Eğer meselenin sahih olmadığına dair devlet tarafından görevlendirilmiş hakim hüküm verecek
olursa,
verilen o hükme uyulması gerekir.
Çünkü onun verdiği hükümle hakkında
ictihad olan o
meseledeki ihtilaf ortadan kalkmış olur. Ama yok o konuda bir kişiyi hakem tayin ederse bu da
mezhep
hükmünü değiştirmeden başka bir şey ifade etmez. Zira hakem tayin
edilen kişinin verdiği
hüküm, sulh
mesabesinde olduğundan o mesele hakkındaki
ihtilafı bertaraf etmemekte, o hilafı
kaldırmamaktadır. Ve verilen hüküm yemin
edenin inancı istikametinde olan kişinin ve o
istikametteki amelini iptal edici mahiyette değildir. Bunun için «Bu görüşle fetva verilmez.»
demişler, bu
gibi önemli konularda devlet tarafından yetkili kılınan hakimin
hükmüne ihtiyaç
olduğunu söylemişlerdir. Benim de bu meseledeki kanaatim budur. Anladığım da bundan
ibarettir.
TENBİH:
İhtilaflı meseleler bölümünde geleceği gibi, hakemin çocuk hakkında zararlı olabilecek
konularda
hüküm vermesi sahih değildir. Ama
hakim ve Kadı verecek olursa hüküm geçerlidir.
«Verdiği haber geçerli
sayılır ilh...» Yani hakem olan
kişi, kendisini hakem tayin
edenlerden birine,
«Benim
huzurumda ikrarda bulunmuştun ve beyyine
ile aleyhinde hüküm sabit oldu. Şahitler
tezkiye
edildiler, adil oldukları açıkça ortaya çıktı. Ben de bunun sonucu olarak bu hükmü verdim.»
dese, aleyhinde
hüküm verilen kişi inkara kalkışsa,
onun bu inkarına iltifat edilmez. Verilen hüküm
geçerlidir.
Bu konuda
yetkisi ve meclis devam ederken verilen bilgileri haber suretiyle aktaracak olursâ
geçerlidir. Çünkü hakem olan kişi meclis devam
ettiği müddetçe devlet tarafından tayin edilen
yetkili kadı mesabesindedir.
Ama hakemlikten çıkarıldıktan veya hüküm vermeden önce
azledildikten
sonra, mecliste de olsa haber verse
veya meclis bitip görevi sona erdikten sonra bu
ikrar ve
şahitlerin adaletiyle ilgili haberi
geçerli sayılmaz. Zira meclisin sona ermesiyle azledilmiş
durumdadır. Aynen hüküm vermeden önce kendisini hakem tayin edenlerden birisi tarafından
azledildiğinde
nasıl azledilmiş sayılıyor ise,
meclisin sona ermesi ile de azledilmiş sayılır. Bu
durumda
kadıya benzemektedir. Yani kadı
azledildikten sonra, «Ben şu şekilde
hüküm vermiştim.»
dese ve bu da
bir haber mesabesinde olsa, tek kişi olduğu için verdiği
bu haber mahkemece
muteber
sayılmaz. Yine hakem olan kişinin meclisin sona ermesinden sonra hükmü
ile ilgili haberi
de geçerli sayılmaz.
«Aynen
hakimin hükmünde olduğu gibi ilh...»
Yani hakem olan kişinin lehlerinde şahadeti kabul
edilmeyen yakın akrabaları
hakkında vereceği hüküm geçerli değildir. Aynen hakimde olduğu gibi.
Çünkü hakimin
lehinde şehadetleri kabûl edilmeyen yakınları
hakkındaki hükmü geçerli değildir.
«Hüküm vermek
üzere tayin edilen iki hakemin hükümde
birleşmeleri gerekir ilh...» Buna göre
onlardan biri
hükmünü verse veya her ikisi de hüküm verseler, oma ihtilaf etseler,
geçerli sayılmaz.
Mesela Velvaliciye'den
Bahır'da bu şekilde ifade edilmiştir.
Yine Bahır
isimli eserde Hassaf'tan naklen şu ifadeye yer
verilmektedir; «Bir kimse karısına, «Sen
bana haramsın, haram ol.» dese ve bu ifadesiyle üç talaktan aşağı bir talaka niyet
etse, karı koca iki
kişiyi bu
konuda hakem tayin etseler, onlardan biri talakın
yalnız bain olduğunu, diğeri ise üç
talakla bain bir talak olduğunu söyleseler verdikleri hüküm geçerli sayılmaz. çünkü ikisi aynı
noktada
birleşmemişlerdir.
«Kadı hakemin verdiği hükmü uygular ilh...» Yani
hakem olan kişinin verdiği hüküm ve
karar
mahkemeye
iletildiği taktirde hakim, mezhebine uygun
görecek olursa kararı uygular.
Aksi halde
onu iptal
eder. Uygulamasındaki yarar ise, birinci
Kadı'nın hükmü tasdik etmesinden sonra, ikinci
bir Kadıya
iletilse, mezhebine muhalif olduğunu
söyleyerek hükmü iptale kalkışsa,
ikinci Kadı'nın
bu yetkisi yoktur. Cevhere.
Bahır isimli eserde, «Bir hakemin verdiği karar,
ikinci bir hakeme iletilse, ikinci
hakem Kadı
mesabesindedir. Görüşüne ve mezhebine uygun
gördüğü birinci hakemin kararını
uygular, aksi
halde iptal
eder.» denmektedir.
«Hakem olan kişinin verdiği hüküm ictihadi meseledeki
ihtilafını kaldırmaz ilh...» Çünkü hakemin
velayeti ancak kendisini hakem tayin
edenler üzerinde inhisar etmektedir.
Kadı'nın hükmü ise
geneldir.
Dolayısıyla Kadı'nın hükmü o meseledeki
ihtilafı kaldırır, hakeminki ise böyle değildir.
«Hakemin kendisine verilen yetkiyi başkasına
devretmesi sahih değildir ilh...» Buna göre, yetkiyi bir
başkasına devretse, o da hakem tayin eden kişilerin rızası olmaksızın hüküm
verse, verilen bu
hüküm, mahkemeye
aktarılması halinde kadı tarafından onaylansa bile yine geçerli
sayılmaz.
Ancak
kendisini hakem tayin edenler, o ikinci hakemin kararını
hüküm vermesinden sonra kabul etseler,
onaylasalar,
bu durumda verilen hükmü mahkeme onaylayabilir. Diğer bir rivayete göre, ikinci bir
vekil
mesabesindedir. Birinci vekil, ikinci vekilin hükmünü onaylaması halinde, ancak o hüküm
geçerli sayılır.
Dolayısıyla mahkemeye
iletildiğinde mahkeme onaylayabilir. Fetih.
«Vakıfla ilgili hükmü ilh...» Yani hakem tayin edilen kişi, vakfın lazım olduğuna dair hüküm verse,
Ebu
Hanife'nin, «Mahkeme karar vermedikçe vakıf lazım kabul edilmez.» şeklindeki hilafını
ortadan
kaldırmaz.
Binaenaleyh vakfı yapan kişinin bu görüşe göre, vakfından vaz geçmesi sahih görülür.
Çünkü hala
Ebu Hanife'nin vakfın lazım olmadığı
istikametindeki görüşü devam eder. Zira hakemin
hükmü, bu
ihtilafı bertaraf edememektedir.
«Şartlan
uygun olduğu taktirde ilh...» Yani ifraz edilmiş
bir gayri menkul hakkında vakıf
kararı, vakıf
bahsinde
geçtiği gibi, hakem tarafından lazım olduğuna karar verilse ve bu karar mahkemeye
iletilse, mahkemenin vakfın lüzumuna dair vereceği karar, yeni bir karar mesabesindedir.
Bu
konuda
verilen kararı uygulayamaz.
Çünkü hakemin bu konudaki kararı muteber sayılmamıştır.
«Bahır'da hakemin hakimden farklı görüldüğü meselelerin
sayısı
on yediye iblağ edilmiştir ilh...»
Bununla
meselelerin sayısının on yediyi aşabileceğine işaret edilmek istenmiştir. Gerçekte
de
böyledir. Bir çokları metin ve şerhte geçti.
Bu meselelerden birisi de, kölenin hakim olması istense
ve tayini yapılsa. henüz hüküm vermeden azad
edilse, bunun akabinde de hüküm verse. iki
görüşten
birine göre, verdiği hüküm sahihtir.
Hakem olması durumu ise bunun hilafınadır. Nitekim
yukarda bu meseleye temas edildi.
Yine yukarda geçen meseleler arasında hakem tayin edilen kişi için tayin edenlerin o kimse
hakkında
ittifakla karar vermeleri gerekir. Yine farklı meselelerden
biri de, hakem olan kişinin
hudud kısas
ve akile üzerine diyet konusunda hükmü
sahih değildir. Ayrıca
hakem tayin edenler
henüz hakemin
hüküm vermesinden önce onu azletmeye
yetkilidirler.
Diğer bir
husus, hakemin vermiş olduğu hüküm,
mesela satılan malın kusurlu olduğu
konusundaki
hükmü,
satıcının satıcısına sirayet etmez. İzafet suretiyle yapılan yeminleri fesih istikametindeki
hükmü ile
fetva verilmez. Verdiği hükmü mahkemeye
haber olarak iletecek olsa, bu haberi
mahkemece muteber kabul edilmez. Bu meselelerin
tümünde, ilerde geleceği gibi, Kadı'nın
hükümleri
bunun hilafınadır. Ayrıca
verdiği hüküm Kadı'nın görüşüne ters
olduğu taktirde iptal
edilir. Hakemin yetkiyi
başkasına devretmesi sahih kabul edilmez. Vakıf hakkındaki hükmü, vakfın
lazım
olduğunu göstermez.
Bu on mesele
Bahır isimli eserde zikredilmiştir.
Geri kalan meseleler ise şöyle
sayılabilir: Onun
hakemliğinin
bir şarta talik edilmesi veya ileri bir zamana izafe edilmesi Ebu Yusuf'a göre caiz
değildir. Ayrıca hakemin
gaip hakkında verdiği hüküm geçerli değildir. Velevki gaip aleyhinde iddia
edilen husus,
hazır aleyhinde iddia edilen hususa sebeb olsada.
Kadı'ya yazı yazması
sahih değildir. Kadı'nın ona yazmasının da muteber olmadığı gibi. Hakimin
yazısı ile, taraflar razı olmadıkça, hakemin
hüküm vermesi doğru değildir. Hakemin verdiği hüküm
bir varisten
diğerine ve ölmüş kişiye sirayet etmez. Vekil hakkında elindeki
malın kusurlu olduğuna
dair vereceği
hüküm, müvekkili için geçerli sayılmaz. Hakemin küçük çocuğun vasisi aleyhine,
zararına olabilecek bir
hüküm vermesi halinde, hükmü sahih kabul edilmez.
Hakemlik bir bölge ile kayıtlı değildir. Ülkenin her tarafında hakem tayin edilerek hüküm verebilir.
Şahitlerin
ihtilaf etmeleri halinde, mesela
şahitlerden biri Zeyd isimli kişiyi
Kufe mahkemesinde
husumete
vekil tayin ettiğini, diğeri de Basra mahkemesi
nezdinde vekil tayin ettiğini söylese kabul
edilir. Ama
onlardan biri, falan fakih nezdinde,
diğeri de falan diğer bir fakih nezdinde olduğunu
söyleseler,
kabul edilmez. Çünkü hakem arada bir vasıtadır. İki hakemden
birisi diğerinden daha
güçlü ve
meseleyi anlayan hazık biri olabilir. Diğer kişi hakkında müvekkil
razı olmamış da olabilir.
Mahkeme ile ilgili husus ise bunun hilafınadır. Nitekim
Edebü'I-Kada şerhinde bu meseleler
açıklanmıştır.
Bu son meselelerin sayısı dokuza baliğ olmaktadır. Bunlar yine Bahır isimli eserde zikredilmiştir.
Adı geçen eserde dört meseleye daha yer verilmektedir. Şarih de bu meseleleri açıklamış
bulunmaktadır.
Bunlarla mesele sayısı yirmi
üçe baliğ olmaktadır.
Yine Bahır
isimli eserde bir diğer mesele
daha eklenmiş ve şöyle denmiştir: «Alimlerimiz
hürriyet,
nesep, nikah ve vela
konusunda mahkemenin verdiği karan
bütün insanlar hakkında geçerli
saymışlar,
hakem tarafından bu konularda verilen
hükümler hakkında sarih bir ifadeye
rastlanmamıştır. Hakemin bu konularda vereceği kararın
diğerleri için geçerli olmaması, başkasına
sirayet
etmemesi gerekir. Binaenaleyh hakemin
kölenin hür olduğuna dair verdiği
karardan sonra,
o köle hakkında mülkiyet davası, yani «Benim mülkümdür, benim kölemdir.» diye açılan bir dava
dinlenir. Ama
mahkemenin hür olduğuna dair verdiği karardan
sonra, hiç kimse onun hakkında
mülkiyet davası ileri
süremez.»
Ben derim ki: Bunlara şu mesele de eklenir: Hakemin velayeti meclisten kalkması ve meclisin sona
ermesi ile biter, azledilmiş sayılır. Yukarda Fetih'ten naklen beyan ettiğimiz gibi, bununla mesele
sayısı yirmidörde baliğ olmuş olmaktadır.
«Hakimde
durum bunun hilafınadır ilh...» Yani hakim irtidat etse, irtidatı sebebiyle otomatik
görevden
azledilmiş olmaz. Fetva da bu
istikamettedir. Tekrar İslama döndüğü taktirde, yeni bir
tayine gerek yoktur.
«Başkası kabul edebilir ilh...» Yani bir
kimsenin şahitliğini bir töhmete binaen hakem kabul
etmese.
reddetse, başkası onun şahitliğim kabul edebilir.
Ama hakimin Kadı'nın bir töhmete binaen
şahitliğini
reddettiği kişi, ikinci bir mahkeme nezdinde şahitlik yapamaz. Çünkü bu konuda
reddedilme ile ilgili karar,
bütün kişiler için geçerlidir. Bahır.
«Hakemin hapis cezası
verme yetkisinin olmaması gerekir.
Bu konuda birşey görmedim ilh...»
Bahır'ın bazı
nüshalarında bu şekilde ifade edilmiştir. Diğer bazı
nüshalarda ise, «görmedim»
ifadesinden
önce, «Sadru Şeria'nın taksimle ilgili bölümünde şu
açık ifade vardır.» denmektedir:
«Hasımları ilzam etmesinin yararı, buna
yetkili olduğunu gösterir. Mesela
alışveriş yapan satıcı ve
alıcı kişiler birini hakem tayin etseler, hakem
müşteriye bedeli ödemesi için icbar
yetkisine sahip
olduğu gibi,
satıcının da malı teslim etmesini mecbur edebilir. Bundan
imtina edenlere hapis cezası
uygular.» denmiştir. Bu ifadede hakemin
de hapsetme yetkisi olduğu sarahaten
beyan edilmektedir.
«Hediye kabul
edip edemeyeceği konusunda sarih bir
hüküm de görmedim ilh...» Bu ifade yine
Bahır'dan
nakledilmektedir. Orada şöyle denmiştir: «Davetlere icabet edip edemeyeceği, hediye
kabul edip edemeyeceği hususunda bir hükme rastlamadım. Ancak hakemlik süresinin sona
ermesinden sonra, bu her ikisinin de caiz olması
gerekir. Yalnız hakem tayin
edenlerden herhangi
birinin hüküm
meclisi esnasında kendisine verilen
hediyenin kabul edilmemesi ve bu durumda
hediye kabul etmesinin sahih olmadığı
anlaşılmaktadır. Rahmulinin açıklamasına
göre caiz olması
gerekir. Çünkü
bu konuda şüpheye düşen kişi, hüküm
vermeden önce azledebilir. Hakimde ise
durum bunun
hilafınadır.»
METİN
Kadının
kadıya mektubu veya mahkemeler arası
yazışma ve diğer hususlar. «Diğer hususlar»dan
maksadı, Kadı'nın da hüküm verebileceği meselesi
ile ilgilidir. Erkeğin hakim ve Kadı olabildiği
gibi,
şahitliği kabul edilen konularda kadında hakim olabilir. Hakim
hakime hudud ve kısas dışında
her hakla ilgili konuda yazabilir. İstihsanen fetva da bu görüşle verilmiştir. Hudud
ve kısas
konusunda
yazışma şüphe doğuracağından, şüphe
meydana getireceğinden bu konudaki
yazışmalar kabul edilmemektedir.
Şahitler
mevcut ve hazır hasım aleyhine şehadet ederler, hakim de bu
şehadet gereği hükmünü
belirtir.
Vermiş olduğu hükmü ilerde lazım olacağına binaen muhafaza
eder ve dosyaya tescil eder.
Bu şekilde hazırlanan dosyaya hüküm sicilli adı
verilir. Ki buna bir bakıma hüküm dosyası
da
denebilir. Bu
dosyanın ihtiva ettiği konular hakimin hüküm verdiği deliller ve hükümleri ihtiva eder.
Bu ise o
zamanın örfüne göredir.
Bizim
örfümüze göre ise, bu insanlar arası vuku bulan hadiseleri derleyen ve tescil edilen büyük
bir
defterden
ibarettir. Eğer hasım mevcut değil ise, gaip aleyhine hüküm sahih olmayacağından,
hakim hüküm
vermez. Ancak hasmın bulunduğu bölgenin Kadı'sına yapılan ve mahkemede beyan
edilen şehadeti aynen yazar ki kendisine
yazılan Kadı görüşü istikametinde o
şehadet gereği
hüküm
verebilsin. Hatta yazan kadını" görüşüne muhalif bir görüşe sahip olsa da. Çünkü kendisine
yazılan ikinci hakimin hükmü, başlangıç itibariyle verilmiş bir hükümdür. Ancak burada
mahkemesine intikal eden, öbür mahkeme nezdinde
yapılan şahitliğin yazılı olarak naklinden
ibarettir.
Buna da hükmi kitap adı verilir ki bu yukarda
beyan edilen hüküm sicilinden başka bir
şeydir.
Şehadeti
ihtiva eden yazıyı hakim derledikten sonra o yazıyı götürecek ve muhtevası ile orada
şahitlik
yapacak kişilerin huzurunda okur.
Muhtevasını onlara bildirir ve yine onlar huzurunda
mühürler ve
onlara teslim eder. İkinci şahitlere yol şahidi adı verilir. Tabiki yazının
içerisine kendi
adını, adresini ve gönderilen hakimin adını, adresini ve soyadını, lakabını yazar.
Adres ve ünvan
eğer bu
yazının üzerine, kapatıldıktan sonra
yazılacak olursa kabul edilmez. Bu onların örfüne göre
olduğu da söylenir.
Bizim
örfümüzde ise üstüne yazılan bu adres ile amel edilir. İkinci imam diye vasıflandırdığımız Ebu
Yusuf. «Yol
şahitlerinin ikinci hakim nezdinde getirdikleri mektubun, gönderen falan hakimin
yazısı
olduğuna
şahitlik yapmaları yeterlidir.» demiştir. Fetva
da buna göredir. Nitekim Azmiye'de
Kifaye'den naklen bu şekilde ifade
edilmiştir. Mülteka da bu konuda, «Deneyen ve gören duyan gibi
değildir.»
demiştir.
Yazı ikinci
hakime ulaştığında evvela
mühüre bakar, onu hasım ve şahitlerin huzurunda okur. Bu
zimminin
zimmiye olan şahitliği de olsa böyledir. Çünkü onların bu şehadeti müslüman olan bir
Kadı'nın
(hakimin) yaptığı iş konusunda şahitliktir.
Ancak hasım olarak ikinci mahkeme bölgesinde
bulunan
hasım, mahkemeye getirildikten sonra
davanın muhtevasını ikrar ederse, şahitlere ve
onların
getirdikleri mektubun muhtevasını
söylemelerine de gerek yoktur.
Ancak Eman yazısı
dediğimiz yazı, bilhassa İslam ülkesinin dışında bunun hilafınadır. Zira
bu
yazının
muhtevası ile ilgili beyyineye gerek yoktur. Çünkü bu yazı,
alan hakimi ilzam edici mahiyette
değildir. Eşbah isimli eserde, «Yazı ile amel edilmez. Yazı delil ve huccet kabul edilmez.
Ancak
emanla ilgili mektup bundan müstesnadır. Sultanların yazmış oldukları beratlarda buna mülhaktır.
Yine ayrıca istisna
edilen ve yazı ile amel edilmesi caiz
görülen meselelerden biri de, satıcının,
sarrafın, simsarın defteridir. Hatta İmam Muhammed, ravinin,
hakimin ve şahidin yazısına da itibar
edileceğini söylemiştir.
Eğer yazının ona ait olduğu kesinlikle
bilinirse. Fetvanın da bu kavil ile
verildiği bir
rivayette zikredilmiştir. Yazışmaların ve şahitlerle yazının bir mahkemeden diğer bir
mahkemeye
iletilmesinin caiz olması için, iki
kadı arasında üç günlük mesafeden az bir mesafenin
bulun maması
gerekir. Bu mesele şahitlik üzerine şahitliğe benzemektedir. İkinci imam Ebu
Yusuf,
«Eğer şahitlik yapıp aynı gün kendi memleketine
dönmesi mümkün olmayacak kadar uzakta ise bu
süre üç
günlük mesafeden az da olsa kabul edilir.» demiştir.
Fetva da buna göre verilmektedir.
Şurunbulaliye.
Siraciye.
Bu yazının geçerli sayılabilmesi için, gönderen
hakimin mektubunun, gönderilen hakimin eline
varmadan
ölmemesi veya azledilmemesi şartı
da vardır. Hatta mektup ikinci
hakimin eline ulaşıp
henüz
okumadan önce birinci hakim vefat etse veya azledilse, yine bu
mektubun muhtevası
geçersizdir. İkinci İmam Ebu Yusuf buna da cevaz vermiştir. Ama mektup kendisine
ulaşır ve ikinci
kadı mektubu
okuduktan sonra yukarda anlatılan
hususlar meydana gelecek olursa, mektubun
muhtevası
batıl olmaz, geçerli sayılır.
Ayrıca mektup yazanın
delirmesi. irtidad etmesi, bir müslümanı suçlayıp ona iftira etmesinden
dolayı kendisine kazif haddinin uygulanması ye
gözlerinin kapanması ve adil iken fasik duruma
düşmesi, hakimlik ehliyetini kaybettiği için onun gönderdiği yazı hükümsüz
kabul edilir. İkinci
imam buna da cevaz vermiştir.
Ayrıca kendisine yazılan hakimin ölmesi ve hakimlik selahiyet ve ehliyetini kaybetmesi ile de bu
yazı hükümsüz
kalır. Bunun bir istisnası, özel Kadı'nın yani Kadı'ya yazılan özel isimden sonra bir
genelleme
yapacak olursa, o zaman bu mektubun muhtevası geçerli kabul edilir. Ama başlangıçta
bir genelleme yapacak
olursa, birinci mesele gibi
bunun da muhtevası geçerli kabul
edilmez. İkinci
İmam Ebu
Yusuf buna da cevaz vermiştir. Amel ve uygulama da bu
görüş ile yapılmaktadır. Hülasa.
Hasmın ölmesi ile yazı hükümsüz sayılmaz, kim olursa olsun. Zira onun varisi veya vasisi onun
yerine kaim olacaktır.
Ben derim ki: Şahidül asıl dediği birinci Kadı
nezdinde dava ile ilgili şahitlik
yapan asıl şahitlerden
birinin
ölmesi ile de bu yazının muhtevası
batıl olmaz. Nitekim bu mesele
yerinde metin olarakta
gelecektir. Ancak
bu hüküm Haniye'de olan meselenin
hilafınadır. O bu meseleye
muhalif olmuştur.
Şurası bir gerçektir ki,
hakimin kendi bilgilerine dayanarak
hadiseyle ilgili kaleme almış olduğu
zabıt, ilmine
dayanarak hüküm vermesine benzemektedir. Sahih olan kavil de budur. Hakimin kendi
bilgilerine
dayanarak hüküm vermesine cevaz veren
fakihler, yazmasına da cevaz vermişlerdir. Ama
kendi
bilgileri ile hüküm vermesine cevaz vermeyenler,
bilgisini yazı olarak diğer mahkemeye
aktarmasına da izin vermemişlerdir. Ancak
burada şunu önemle belirtmekte yarar var: Mutemet
olan görüş,
zamanımızda hakimlerin kendi bilgilerine, hadise hakkındaki malumatlarına dayanarak
verdikleri
hükmün sahih olmamasıdır. Eşbah.
Yine aynı eserde,
devlet başkanı olan imamın kazif
haddinde, kısasta ve tazir konularında bilgisine
dayanarak hüküm verebileceği de beyan edilmektedir.
Ben derim ki: Burada kendi bilgisine dayanarak hüküm verme yetkisi. yalnız devlet başkanı olan
İmam ile mukayyet midir? Yukarda hudud bahsinde belirttiğimiz gibi, bu konuda sarih bir ifadeye
rastlamadım. Yani bunun dışındakilerinde ilim ve bilgîlerine dayanarak
hüküm verebilecekleri
konusunda
sarih bir ifadeye rastlamadım. Buna
rağmen Şurumbulali'ye ait Vehbaniye
şerhinde,
«Benimsenen
görüş, bugün için hakimin ve diğerlerinin kendi bilgisine dayanarak hüküm
verememesidir.
Mutlak bir şekilde ve halis hadler dediğimiz hukukullaha taalluk eden haklarda
hakim kendi bilgisi ve ilmine dayanarak hüküm
veremediği gibi, buralarda da
veremez.» denmiştir.
Mesela zina haddi, şarap içmeden dolayı vurulan had gibi konularda mutlak olarak bilgi ve ilmine
dayanarak kimse
hüküm veremez. Yalnız şu kadar var ki
bu noktada sarhoşluk belirtileri görülen
kişiye hakim
tazir cezası verebilir. Bu da
töhmetten dolayıdır İmamdan yapılan, yani
Ebu Hanife'den
yapılan bir
rivayete göre, eğer hakim talak, ıtk,
gasıp konularında bilgisi var ise, bu konuda karı
koca olmalarına, hisbe açısından mani olabilir.
Ama bilgisine dayanarak hüküm veremez. Mani
oluşu hisbe açısındandır, hüküm ve kaza acısından değildir.
İZAH
Hakimin hakime yazması, kaza ile ilgili hükümlerdendir. Ancak bu iki Kadı ve hakim arasında
teati
edilir. Bunun
için de önceki ifadelere göre mürekkep bir durum teşkil
eder. Fetih. Bu ifade
Zeylaî'nin, «Bu kaza ile ilgili bölümden
değildir. Çünkü o ya şahitliğin nakli veya hükmün naklidir.»
sözünden daha iyidir.
Zeylaî, evet, «Bu hakimlerin işlerinden biridir.» demiş ise de, bunun daha önce zikredilmesi uygun
olurdu.» diye
sözlerini tamamlamıştır. Mademki onların bir işidir, onlarla ilgili bir
husustur. onun
Kitabu'l-Kaza
ile ilgisi olmadığını nasıl söyleyebilir.
Bahır.
Nehir'de
kabul edilmeyen husus, bu yazışmanın bir hüküm ve mahkeme kararı
olmadığıdır. İsbat
edilen husus
ise, bunun mahkeme ile ilgili hükümlerden ve mahkemenin yetkisinde olan
hükümlerden
oluşudur.»
«Kadıya
mektubu ilh...» Uzakta olan ve
mesafesi ilerde tayin edilecek hakime yazılan
mektuptur. Bu
şunu ifade
eder: Bir şehirde olan Kadı, diğer şehirde olan Kadı'ya yazabileceği gibi, kasaba ve
kazalarda olan hakime de yazabilir. Bunun aksi de sahihtir.
Yani kasaba ve kazalardaki hakim ve
Kadı'lar şehirdeki hakim ve Kadılara da yazabilirler. Gerçi ileride geleceği gibi
bu konuda ihtilaf
vardır.
Fetih'te,
«Kadı kendisini tayin eden bölge
emirine bir yazı yazsa, «Allah
emiri doğru yoldan
ayırmasın, salah
üzerine daim ve kaim eylesin»
ifadesiyle başlayarak daha sonra olayı anlatan bir
yazı yazarsa,
emir o Kadı'nın yaşadığı şehirde ise,
emire bu yazıyı getiren güvenilir bir kişi
de olsa,
kıyasa göre
bu yazı kabul edilmez. Çünkü hüküm verme, beyyineye (delile) dayanır. Aynca ne
emirin ismini. ne de babasının ismini yazmıştır. Fakat istihsana
göre kabul edilir. Çünkü bu
yapılagelmiş bir örftür. Her hadisede bizzat Kadı'nın Emire gelerek
konu hakkında bilgi vermesi
mümkün
değildir. Güvenilir bir elçi
göndermesi halinde, güvenilen bu elçi gönderen kişinin
kendisinin
gelmesi mesabesindedir. Dolayısıyla bu haberle amel edilmesi caizdir.
Yine hakimin
diğer bir
şehirde olan Emire bu merasime tabi olmadan gönderdiği yazıda aynen kadının kadıya
yazdığı
mektupta aranan şartlar aranır.» denilmiştir. Bu ifade Bahır ve
Nehir'de nakledilirken
Fetih'teki
bazı ifadeler düşürüldüğünden, anlamada güçlük çekilmiştir.
«Her hakta ilh...» Yani nikah, talak, gereği mal olan
öldürme olayları, müşahhas mallarda, menkul
de olsa bütün
bu haklarda yazışmalar muteberdir. İmam Muhammed'den rivayet edilen de budur.
Müteahhir
ulema bu ifadeyi benimsemişlerdir.
Zarurete binaen fetva da bu kavil ile
olmaktadır.
Zahiru'r Rivaye'de ise,
menkul olan mallarda işaretle göstermeye ihtiyaç duyulduğundan caiz
değildir,
denmiştir. Çünkü dava esnasında ve
şahitlerin şehadeti esnasında menkul olan malları
göstermek ve
onlara işaret etmek gerekir. Bunun içinde caiz olmadığı
Zahiru'r Rivaye'de
belirtilmiştir.
İkinci imam Ebu Yusuf'tan yapılan bir rivayette
ise kölede bunun caiz olduğu söylenmiştir.
Çünkü
kölede çoğu kez kaçma olayları meydana gelmektedir. Ama cariyede
durum böyle değildir. Yine
aynı imamdan yapılan bir nakilde, bunların hepsinde caiz olduğu da yer almaktadır. İsbicabî
isimli
eserde,
fetvanın bu kavil ile olduğu beyan edilmektedir. Bahır.
«İstihsan
yolu ile ilh...» Kıyasa gör caiz olmaması
gerekir. Çünkü yazısı, hakimin hakime yazısı,
sözlü
ifadesinden daha kuvvetli sayılmamaktadır. Hatta hakim yerinde olayla ilgili haber verse,
onun haberine
dayanarak hüküm verilmemesi gerekir.
Yazısı da böyledir. Ancak bizim yazılan
yazının
muhtevası ile istihsanen amel etmemiz, Hazreti Ali'den varit olan bir
esere dayanmaktadır.
Ayrıca ihtiyaç
da bu görüşü tercih etmemizi
gerektirmektedir. Bahır.
«Şahitler mevcut ve
hazır olan bir hasım aleyhine
şahitlik etseler ilh...» Nihaye isimli eserde,
«Burada
hasımdan murat, gaip olan kişinin vekili veya hakim tarafından tayin edilen vekilidir.
Hakkın isbatı için buna gerek vardır.» denmektedir. Eğer
hasımdan murat, aleyhinde dava açılan
davalı
olsaydı, mevcut olduğuna göre ikinci bir hakime yazmasına gerek kalmazdı.
Çünkü hakimin
hükmü
tamamlanmış ve aleyhinde hüküm vereceği kişi mevcut olduğundan uygulamaya
geçilebilirdi.
Ben derim ki: Bu ifadede bir zorlama vardır. Doğru olan şöyle ifade edilmesidir: Şerhteki ve
metindeki
«Bir hasım aleyhine şahitlik
yaparlarsa» ifadesinden maksat, bizzat onun bulunması
meselesiyle
ilgili değildir. Çünkü bu ifade, burada, ilerde gelecek olan hasım olmaksızın şahitlik
yapsalar, meselesine
bir ön söz mesabesindedir. Zira hasım mevcut olmayacak olursa. hüküm
vermeye yetkisi yoktur. Benzeri meseleler
çoktur. Dürer'de de bu şekilde ifade edilmiştir.
Ben derim ki: Burada bu meselede hakimin hakime
yazısından maksat, onun verdiği hükmün
diğer
mahkemeye
iletilmesi demek değildir. Ki, hasımla bu meselede maksat,
vekili veya mahkeme
tarafından
tayin edilen müsahhar dediğimiz vekil
olsun. Burada esas maksat, mahkeme nezdinde
şahitlik bazen mevcut olan hasma karşı yapılır
ve sonucunda da hakim hükmünü verir
ve bu hükmü
kayda alır.
Hadiseyi muhafaza etmek için buna ihtiyacı vardır. Başka bir hakime göndermek
için
kaleme almamıştır. Çünkü hüküm bumda tamam olmuş, konu kapanmıştır.
Bazan da mevcut
olmayan hasım
aleyhine şahitlik yapılmış olur ki bu da aşağıda zikredeceğim mesele ile ilgilidir.
Onun için o
meseleye bir mukaddime mesabesinde bunu zikretmiş bulunmaktadır. Böyle olduğuna
delilimiz de, vakayı
muhafaza etmek. ilerde meseleye ışık tutmak için mahkeme zabıtlarını
muhafaza
eder, ifadesidir.
Zeylaî'den naklen Nehir isimli eserde, «Hasım olan kişi, aleyhinde hüküm verildikten sonra
kayıplara
karışsa ve böyle bir hükmü de inkara kalkışsa, hakim ikinci
bir hakime verdiği hükmü
uygulaması veya hakkın kendisinden alınması için
yazabilir.» denmektedir.
Netice olarak bazan mevcut hasım aleyhine
vermiş olduğu hükmü ikinci kadıya
bildirme durumu ile
karşı karşıya olabilir. Dolayısıyla onun da burada zikredilmesi bir maksada mebni
olmaktadır. Bu da
vuku
bulabilecek olaylardan olduğu için zikredilmesi
yadırganmamalıdır.
Kuhistanî'nin
ifade ettiğine göre, bazen ikinci hakime olan yazı, birinci hakim nezdinde hasım hazır
olsa da
varittir. Bu da ikinci hakimin birinci hakim tarafından verilen hükmü uygulaması
ve
yürürlüğe
koyması bakımındandır. Mesela bir kimse diğeri aleyhinde bin lira iddia etse, bin lira
alacağı olduğunu söylese
ve bunu delilleriyle isbat etse, hakim bunu göre karar
verse, daha sonra
kendi aralarında falan şehirde alacağını teslim
edeceği konusunda anlaşsalar
ve oraya gittikten
sonra hakkını inkar edebileceği korkusuna
kapılarak hakimden yazı yazmasını istese ve hakim de
ikinci şehir ve bölgenin kadısına bu hükmün uygulanmasına
yardımcı olması için yazı yazması
caizdir, mümkündür.
«İçinde mahkemenin kararı
bulunan hükümler ilh...» Bu sicilli hükmüyede şamildir. Bu ifade
mahkemede muhafaza edilmek üzere verilen kararlara
şamil olduğu gibi, ikinci hakime
gönderilecek hükümleri de içine atabilir.
«Şahitlerin
yapmış oldukları şehadetleri aynen
zapta geçer ve yazar ilh...» Bunu da dinledikten
sonra ve
şahitlerin adil olduğuna dair gerekli tezkiyeyi
yaptıktan sonra bu noktayı ve bu
hususu
kaleme alır. Nehir.
«Şahitlerle ilgili şehadet zaptını ikinci hakime
gönderdiği zaman ikinci hakim gönderenin görüşüne
terste olsa kendi görüşüne göre hüküm verir ilh...» Bu, sicil dediğimiz hükümleri ihtiva eden
hususlarda
böyle değildir. Çünkü ikinci Kadı'nın
bu noktada birinci Kadı'ya muhalefet
etmesi
düşünülemez.
Onun verdiği hükmü bozamaz, Çünkü
sicil ifadesinden maksat, verilen hükmün
bizatihi kaleme alınmasıdır,
başkasına yazılan yazı demek değildir. Bunun için de ikinci
hakim
gönderilen
yazıyı kabul etmeyebilir. Yani onun
muhtevası ile amel etmeyebilir. Ama sicil
dediğimiz
noktada durum
böyle değildir. Nitekim Minyetü'l-Müfti'den
Bahır'da bu şekilde nakledilmiştir.
Nehir
sahibinin, «Ben bu ifadeyi Minyetü'l-Müfti'de bulamadım» ifadesi, elindeki
nüshasına binaen
olsa gerektir. Ben elimdeki nüshada nakledilen
bu hükmü aynen gördüm. Fetih isimli eserde,
«Kitabi hükmi
diye adlandırdığımız hakim diğer bir
hakimin yazmış olduğu yazının gereği ile
görüşüne ters
düştüğü taktirde amel etmeyebilir.
Çünkü henüz hakkında ictihad
yapılabilecek bir
noktada hüküm
vaki olmamıştır. Dolayısıyla isterse kabul eder. muhtevası ile kabul eder, isterse
kabul etmez
ve onunla amel etmeyebilir.»
denilmiştir.
«Buna hükmi
kitab adı verilir ilh...» Bu onların örfüne göredir. Hükme nisbet etmeleri sonunda buna
dayanarak hüküm verileceğinin nazarı itibare
alınmasındandır. Yani mecaz yoluyla buna Kitabı
Hükmi adı
verilmiştir. Fetih.
«Bu bir sicil değildir ilh...» Çünkü sicil, hüküm
verilen hususu ihtiva eder. Hükmi kitab,
(hükmü
yazı) ise
bunun hilafınadır.
«Yazdığı yazıyı yol
şahitleri dediğimiz kişilere okur ilh...» Aynca bunu onların nezdinde mühürler.
Tezvir ve tahriften korunması da bunu gerektirir.
«Ayrıca
onun muhtevası ile ilgili gerekil bilgiyi de onlara verir ilh...»Çünkü
onlar ikinci hakim
nezdinde
kitabın muhtevası hakkında şahitlik yapacaklardır. Bilmedikleri konuda şahitlik
yapamazlar. Mesela «Bu senet falan kişi
aleyhinde düzenlemiştir.» şeklindeki
muhtevasını
bildirmeden
söyledikleri bir şey ifade etmez. Ancak muhtevası olan borç
miktarını belirtirler ve o
konuda
şahitlik ederlerse, o zaman bu yazı muteber kabul edilir. Senet de o taktirde muteber sayılır.
Fetih. Bahır isimli eserde,
«Yazının muhtevasını çok iyi hatırlamaları gerekir.
Bunun için de
ellerinde açık bir nüshanın olması gerekir.»
denmiştir ki muhtevayı unutmamaları, hatırlamaları,
hatta
ezberlemelerine yardımcı olması için böyle
bir nüshaya da ihtiyaç duyulur.
Şahitlik
yapacakları hususu tahammül ettikleri andan eda
edecekleri ana kadar hatırlamaları
şarttır. Bu da
sahibeyne
göredir.
«Ve onlar
huzurunda mühürler ilh...» Kitabı dürdükten, katladıktan sonra o mektup üzerine
mührünü
basar. Yazılan yazının altına mührün basılması geçerli
değildir. Hakimin mührü kırılmış
olsa veya kitap açık olsa kabul edilmez. Eğer yazının altını mühürleyecek olursa,
yine geçerli kabul
edilmez.
Nitekim Zahire'de böyle ifade edilmiştir. «Onların huzurunda mühürler» ifadesine şu
bakımdan
ihtiyaç duyulmuştur. Çünkü ikinci mahkeme nezdinde
şahitlik yaparlarken mühürlemenin
huzurlarında
yapıldığı konusunda da şahitlik yapmaları gerekir. Muğni.
Bu mühür
konusu, eğer yazılan yazı davacının
eline verilecek olursa gereklidir. Fetva da buna göre
verilmiştir.
Kuhistani.
«Mektubu
onlara teslim eder ilh...» Bu teslimin, hüküm verdiği mecliste olması
şarttır. O meclisin
dışında başka bir mecliste
teslim edecek olursa muteber kabul edilmez. Kirmanî.
Kuhistani.
Nihaye'de şöyle denmektedir: «Hakimlerimizin bugün amel ettikleri
şekil, yazdıkları bu yazıyı
davacıya teslim ederler.
Bu da Ebu Yüsuf'un kavlidir.
Şemsü'l-Gimme'nin ifade ettiğine göre
fetva
verilen
görüşte budur. Ebu Hanife'nin görüşüne göre
bu yazı şahitlere teslim edilir. Hocamın
yazısı
ile meseleyi bu şekilde gördüm.» Daha sonra devamla «Senet konusunda senedin muhtevası ile
ilgili
bilgisi olmayan kişinin senet hakkında yapacağı
şahitlik muteber değildir.» denmiş ve bu
konuda
fukahanın icmaı olduğu ilave
edilmiştir. Bu meseleyi böylece bil.
Çünkü insanlar arasında
bunun hilafı
adet haline gelmiştir. Saidiye.
Ancak bu
konudaki icma davası pek teslim edilir dava değildir. Çünkü ilerde
Ebu Yusuf'tan buna
muhalif rivayetler nakledilecektir. Musannıf bu
hususu istihkak babında da zikretmiş ve demişti ki,
istihkakla ilgili sicile dayanarak ve orada falanın yazısıdır şehadeti ile hüküm verilmez. Muhakkak ki
yazının
muhtevasını bildiren şahitliğe
dayanarak hüküm verilmelidir. Şehadet
ve vekaletin nakli
dışında da
hüküm yine böyledir.
Benzeri meseleler Gurer isimli eserde
mevcuttur. «Bu da, şehadetin nakli veya vekaletin nakliyle
ilgili yazı
da onun muhtevası ve mazmunu hakkında şahitliğe ihtiyaç yoktur. Bunun
gereği de,
şahitlere okumaya
ihtiyaç olmayabilir.» denmektedir. Bu da Ebu Yusuf'un kavli olsa gerektir.
«Lakablarını ve künyelerini
yazar ilh...» Yalnız isim yeterli
değildir. Hem gönderen, hem de
gönderilen
hakimin lakab ve künyelerinin yazılması,
gereklidir. Fetih'te, «Eğer
ünvan «falandan
falana» şeklinde olur veya «Ebu falandan Ebu
falana» diye yazılacak olursa kabul
edilmez. Zira
yalnız isim
veya yalnız künye kişiyi tanıma bakımından yeterli değildir. Ancak
künyesiyle meşhur
olan kişiler bazen tanınabilir. Mesela Ebu Hanife,
İbni Ebu Leyla buna bir örnektir. Bazan
babasına
nisbet edilerek zikredilmesi de yeterli sayılabilir. Mesela Ömer İbnül Hattab, Ali
İbni Ebi Talip gibi.
«Bunun bir
rivayet olduğu söylenmiştir. Diğer
rivayetlere göre, künye
meşhur da olsa kabul
edilmez.
Çünkü insanlar ortak künyeye sahip olabilirler. Aynı künyeye sahip olan kişilerin o künye
ile şöhret
bulmuş olmaları mümkündür. Dolayısıyla kendisine yazı yazılan
hakimin o künye ile
şöhret
kazanmış bilinen bir kişi olduğu bilinemez. O mudur, başkası mıdır
diye tereddüde mahal
bulunmaktadır.
Ama «Falan beldenin Kadı'sına» diye yazacak
olursa, bu durum bunun hilafınadır.
Çünkü çoğu
kez o beldede bir hakim bulunur. Yere ve beldeye izafe edilmekle
bildirme ve tanıma
hasıl olmuş sayılır.»
denilmiştir.
Nehir'de, *Bu
konuda davacının ve davalının ismini de zikreder. Ayrıca
baba ve dedelerinin ismini
de buna ekler. Dilerse dava konusu olan hakkı ve şahitleri de yazar, dilerse şahitlik
yaptıkları
hususla
iktifa edebilir. Yine bu yazının
muteber olmasının şartlarından biri de
yazıya tarihin
atılmasıdır. Tarihsiz yazılar geçersizdir. Bu da yazının yazıldığı tarihte onun kadı
olduğunu
bildirmek içindir.» denilmiştir. Fetih.
«İkinci İmam Ebu Yusuf iktifa etti ilh...» Azmiye'de Kifaye'den naklen yapılan bu rivayet, yukarda
Nihaye'den zikrettiğimiz ve Mülteka'nın ibarelerinin
aynıdır. Ebu Yusuf, şahitliklerinin dışında hiçbir
şeyi şart
koşmamıştır. Yani kendisi bu görevi,
Kadılık görevini üstlendiği zaman,
şahitlerin, «Falan
kadının
yazısıdır.» ifadesiyle iktifa etmiştir. Serahsi
de onun bu görüşünü benimsemiş ve «Meseleyi
deneyen,
gören duyan gibi değildir» demiştir. Ebu Yusuf, uzun yıllar bizzat
kadılık yapmıştır.
Zorluğu
görünce bu kadarıyla iktifa etmiş,
diğer şartlara riayeti lüzumlu
görmemiştir. Bunun için
İmam Serahsi de bu görüşü benimsemiştir. Bundan anlaşıldığına göre mühürleme
şartı da yoktur.
Ebu Yusuf
mühürlemeyi de şart koşmamıştır.
Fethü'l-Kadir'in
ifadesinden anlaşıldığına göre bu Ebu Yusuf'tan yapılan bir rivayettir ve orada
şöyle denmiştir: «Bu rivayetin sahih
olduğunda hiçbir şüphe yoktur. Çünkü
burada önemli olan
yazıyı taşıyan kişilerin
adaletli olmalarıdır. Mühürün olup
olmaması önemli değildir. Yeter ki şahitler
hakimin
bizatihi kendisinin yazdığına şehadet
etsinler. Eğer yazı davacının elinde
ise, değişikliği
önlemek, tezvire
meydan vermemek için mühürlenmesi şarttır. Burada da
şahitler, davacının
getirdiği
yazının muhtevasını bildikleri ve o konuda yapmış oldukları şahitlikleri, yazının
muhtevasına uygun olacak olursa, o taktirde mühüre
ihtiyaç duyulmamaktadır»
«O yazıyı okumaz ilh...» Yani hasım mahkemeye
getirilmeden yazıyı okumaz. Bu ifade ile Bahır'da
söylenenlere ve Fetih'ten nakledilenlere
işaret edilmek istenmiştir. Şöyle ki, hasım hazır olmaksızın
o yazıyı kabul etmez şeklindeki ifade, aslında
kabul etmez demek değildir. Hasım olmadan o yazıyı
açıp okumaz. Çünkü buna bir hüküm taalluk etmemektedir.
«Ancak hasım
ve şahitlerin huzurunda acar ilh...»
Şahitlerin «falan hakimin yazısıdır.» şeklindeki
şehadetleri ve «mühür de onun mühürüdür.» demelerinden sonra yazı açılır. Nehir. Bu ifadeden
sonra Kenz
isimli eserde, «Eğer falan kadının
yazısıdır hüküm meclisinde bize bunu
teslim etti ve
muhtevasını
bize okudu ve huzurumuzda mühürledi diyerek şahitlik yaparlarsa hakim mektubu
acar hasma okur onun muhtevası gereği aleyhinde
hüküm verir.» denilmiştir. Bahır isimli eserde,
«Tabiki şahitlerin adaleti, adil kişiler
olduğu sabit olacak olursa» ifadesi de eklenmiştir. Mesela
hakim onların
adil kişiler olduğunu bilir veya
şahit olan kişilerin adil kişiler
olduğuna dair yazıda bir
husus
belirtilmişse veya onlar hakkında güvenilir kişilere
sormuş, adil oldukları konusunda onların
tezkiyesini
almış ise, şahitliklerine itibar edilir. Ama henüz adil
oldukları ortaya çıkmadan o yazının
muhtevası ile
hüküm vermez, hasmı da bu hususta
ilzam etmez.
Bahır'da bu
ifadeler nakledildikten sonra Ebu Yusuf'un yakardaki ifadesi de tekrarlanmıştır.
«Müslüman
olan bir kişinin filline şehadet ettikleri için ilh...» Bu da
«Falan hakim bu yazıyı yazmış,
bize okumuş
ve mühürleyip bize teslim etmiştir.» şeklindedir.
«Hasım ikrarda bulunacak olursa ilh...» Yani
hasım, «Efendim bu yazının falan
hakime ait olduğunu
kabul
ediyorum.» diyecek olursa, şahitlerin yazının muhtevası
ile ilgili bilgi vermelerine gerek
yoktur.
«Emanla ilgili mektup ve yazı bunun hilafınadır ilh...»
Yani gayri müslim bir ülkede onların
krallarından eman isteyen bir mektubun gelmesi halinde bu mektubun muhtevası hakkında
şahitlerin şehadetine gerek yoktur. Bahır.
«Çünkü bu
mektup hakimi ilzam edici mahiyette değildir ilh...» Hakim dilerse onlara eman verebilir,
dilerse
vermez. Kadı'nın yazısı ise
bunun hilafınadır. Çünkü kendisine
yazı gönderilen hakimin bu
yazıya
bakması, muhtevası ile amel etmesi ve
orada olan beyyine gereği hasmı ilzam etmesi
gerekir. Bunu
reddedemez. Fetih.
FERİ MESELE:
Mektubu taşıyan şahitler yolda hastalansalar veya memleketlerine dönseler veya
başka bir şehre yolculuk yapsalar, taşıdıkları yazının
muhtevasıyla ilgili şehadetlerini başka kişilere
aktarsalar, caizdir. Meselenin tamamı
Haniye'de zikredilmiştir. Tabiki
burada aktardıkları konuda
şahitlik
yapmalarını istemeleri de şarttır.
Yazı delil
değildir, amel edilmez
«Yazı ile amel edilmez ilh...» Eşbah'ın bu
konudaki ifadesi, «Yazıya itimad
edilmez. Geçmiş
kadıların
vakıfnameler üzerindeki yazılarına
itibar edilmez ve bunlarla amel edilmez.» şeklindedir.
Bîrî,
«Güvenilmez, itimad edilmez sözünden
maksat, dava esnasında buna dayanarak hakim hüküm
veremez
demektir.» demektedir. Çünkü yazı
benzetilebilir ve yeniden yazılabilir. Zahiriye'nin
Hülasa'sında şu şekilde
ifade edilmiştir:«Hakimlerin diğerlerine yazmış oldukları divandaki yazılar
bu kabilden
değildir. Bu konuyla ilgili meselelerde yukarda
özellikle Kadı'lık görevini üstlenen kişi,
bir önceki kadının dosyalarını ister ona bakar.» Bu da divanla ilgili yazıların muteber
olacağını
gösterir.
«Sultanın
vermiş olduğu beratlarda buna ilhak edilir ilh...» Yine bu konuda Eşbah'ın ifadesi
aynen
şöyledir: «Görevlerle
ilgili ve vazifelerle ilgili sultanın
vermiş olduğu beratların muhtevası hakkında
eman
mektubuna kıyasla şahitlere gerek yoktur.
Eğer eman mektubu ile ilgili esas,
tezvir korkusu
ise. Ama yok kanların ve canların korunması ile
ilgili eman mektubunda ihtiyat esas
alınmıştır
denecek olursa, durum böyle değildir. İllet birbirinden
farklı olduğu için ona ilhak edilmesi kabul
edilemez.»
Ben derim ki: İkinci görüşe riayet edilmesi gerekir.
Sayihani. Çünkü bunda tezvir imkanı vardır,
gerçekten de vuku bulmuştur. Nitekim Hamevi bundan
örnekler vermiştir. O zaman sultanın
berat
yazılarının eman mektubuna kıyasla aynı durumda olması
kabul edilemez. Ancak şu kadar var ki
eman
mektubuyla ilgili esas o mektubun
hakimi ilzam etmemesidir. Kaza ile ilgili bölümün başında
Kadıların
divanındaki yazı ve muhteva ile amel,
bir zarurete binaen olduğu nakledilmişti. Burada da
durum aynıdır. Çünkü sultanın belirli kişilere
yöneltmiş olduğu görev ve
istihkaklarla ilgili yazısı ve
beratine beyyine getirmek mümkün değildir. Vali
ve Kadıların yayınladıkları yazılarda
da durum
aynıdır. Onların ellerinde bulunan dosyalarda bunun gibidir. Diğer görevlilerin neşrettikleri emirler.
sultana ait
emirler, örf ve adet gereği muhtevası
hakkında şahit istenmeden kabul edilir. Bu tür
yazıların
tezvir edilmesi, sahte olması meseleyi
değiştirmez. Her ne kadar vaki olduğu
söyleniyor
ise de bunlar nadir olaylardandır. Çok az vuku bulur.
Şahitlerin şehadetini tezvir
imkanından daha
da nadirdir.
Orada kabul edildiğine göre daha nadir olanda kabul edilmesi
gerekir. Ayrıca bu nokta
sarrafın
defterinden daha önemlidir. Onun
yazısına itibar edildiğine ve
muhtevasıyla amel
edildiğine
göre şahit istenmeden bunlarla da amel
edilir. Sarraf ve benzeri kişilerin defteriyle amel
edilmede gerekçe örftür,
teamüldür.
Allame Birî Eşbah üzerine yazmış olduğu şerhte şöyle
demektedir: «Alaaddin isimli zatın
bu
konuda bir
özel risalesi mevcuttur. O risalede Eşbah'taki
ifadenin özetini naklettikten sonra, İbni
Şıhne, İbni Vehban sarrafın elinde bulunan defterle amel
edilmesine kesin gözü ile bakmışlardır.
Çünkü bunda
tezvir ve değiştirme söz konusu değildir.»
Bezzazî, İmam Serahsi,
İmam Kadıhan sarrafın
defterinde tezvir imkanı olmadığı için
amel
edildiğine
göre, sultana ait defterlerde bu tezvir daha da az olduğundan bu noktada
amel
edilmesine kesin gözü ile bakmışlardır. Bunu müşahade
edenler, takip edenler iyi bilirler. Çünkü bu
yazılar
sultandan özel izin alındıktan sonra yazılır ve bu yazıların muhtevası ile ilgili hiçbir eksikliğe
ve fazlalığa
meydan verilmeksizin birçok kişiler tarafından
muhteva nakledilir. Aynca bu yardımcıya
arzolunur. O
yazısını yazdıktan sonra mütevelliye
götürülür. O da defter emini denilen
yerde
muhafaza
etmesi için ona testim edilir. Onun üzerine gerekli yazı yazıldıktan, asıl nüshalar
mühürlendikten
sonra özel yerlerde muhafaza
edilir. Bu kadar titizlikle hazırlanmış bir yazıda sahte
olma düşüncesi pek makul
değildir. Bunların sahte olması kesinlikle
düşünülemez. Meselenin bu
şekilde olduğuna dair devlet memurlarının ve
katiplerin malumatları vardır. Defterlerde mesela,
«Falan yer
falan medreseye vakıftır.» şeklinde not edilmiş
ise bununla beyyineye ihtiyaç
kalmaksızın amel edilir. Şeyhülislamlar da bu görüşle fetva vermişlerdir. Abdullah
Efendi'nin
Behçetü'l-Fetava'sında
bu ifadeler açıkça yer
almaktadır.
Ben derim ki: Bunu te'yid
eden diğer bir hususta geçmiş Kadıların divanındaki yazılarla amel
edilmesidir. Osmanlı devletinde vazifeye
gelen şeyhülislamlar defteri hakanide yazılı olan hususları
Kadıların
divanında yazılı olan meselelere kıyas
ederek aynı sonuca varmışlardır. Çünkü her
ikisi
arasında ortak nokta bulunmaktadır, Ancak
vakıf bahsinde Hayriye'den naklettiğimiz bir ifadede,
«Bir vakfın
defteri sultanide bulunması ile vakfın
sabit olduğuna karar verilmez.» denmiştir.
Simsar, sarraf ve satıcının defteriyle ilgili meseleler
«Satıcının, simsarın ve sarrafın defteri ilh...» Bu meselenin hükmü emanla
ilgili yazıya kıyasla
belirtilmemiş, bunların hükmü bahusus zikredilmiştir. Fetih isimli eserin şehadet bölümünde,
«Simsarın, sarrafın yazısı taamül ve örfün
bulunmasından ötürü geçerlidir, kabul
edilir.» denmiştir.
Bîrî şöyle
demektedir: «Çoğu kitaplarda bulunan
husus budur. Hatta Mücteba'da da
böyledir. İkrar
bahsinde
şöyle denmektedir: Satıcının. sarrafın ve simsarın yazıları, adres belirtilmese de hüccettir,
delildir. İnsanlar arasında
bu, geçerli kabul edilmiştir. Muhtevasıyla amel edilir. İnsanlar arasındaki
yazışmalarda da durumun örfe binaen böyle
olması, bu yazılan yazıların hüccet kabul
edilmesi
gerekir.»
Hizanetü'l
Ekmel isimli eserde, «Bir sarraf
kendi özel defterine bir kimseye borçlu olduğunu yazsa,
tüccar arasında yazısı tanınsa ve bu kimse ölse, alacaklı
gelip vereseden o miktar malı istese,
ölmüş olan kişinin yazısını
gösterse, insanlar bu yazıyı
tanıdıkları için muhtevası ile hüküm
verilerek
terekesinden olacaklının atacağı miktar kendisine
verilir. Tabiki bu yazının ölen kişiye ait
olduğu tesbit
edilirse. Bu durum eskiden beri insanlar arasında cereyan
eden ve delil olarak kabul
edilen bir husustur.»
Allame Aynî der ki: «Bir meselenin zahir
ve açık bir adete bina edilmesi ve örften istifade ederek
hüküm
verilmesi vaciptir. Buna göre bir satıcı
defterinde kendi yazımla şunu buldum
veya kendi
elimle falana bin lira borcum olduğunu yazdım
dese, bu ödemesi gereken miktarla ilgili ikrar kabul
edilir.»
Ben derim ki: Buna ek olarak, burada gerçekte amel örf gereğidir. Mücerret yazıya
dayanarak
değildir.
Bununla da şu meselenin hükmü bilinmektedir. Fukaha der ki: Bir kimse bir alacak
iddiasıyla
gelse ve alacağı miktarla ilgili bir yazı sunsa, bu yazının davalının yazısı olduğu iddiasını
da ileri sürse, davalı yazının kendisine ait
olduğunu inkar etse, ondan bir yazı
daha yazması
istense.
yazsa ve iki yazı arasında açık bir
benzerlik bulunsa ve her ikisinin de bir kişiye ait olduğu
belirlense, durum ne olur? Fukaha bu konuda ihtilaf etmişlerdir. Sahih olan buna
dayanarak karar
verilmez.
Mahkeme bu yazılan delil kabul etmez.
Ayrıca «Bu benim yazımdır,
ama benim bir borcum
yoktur.» dese, söz hakkı yine onundur. Ancak yazan simsar veya sarraf veya benzeri kişi olacak
olursa bundan
sorumlu olurlar. Yazının muhtevasıyla amel edilir.
Kadıhan'da bu şekilde ifade
edilmişti.
Bîrî'nin söyledikleri burada sona ermektedir.
Ben derim ki: İstisna edilen hususlardan biri
de, kendisini tayin eden emire hakimin yazmış
olduğu
mektupla
ilgili bölümde zikrettiğimiz ve
şarihinde Vehbaniye şerhinden ve
Mülteka'dan naklen
vereceği
meselede olduğu gibi mektuba benzer adresli olarak «falandan falana» şeklinde yazılmış
olan mektupta
buna dahildir. Çünkü örf ve adet bu
şekilde cereyan etmiştir. Bu da açıkça ifade
mesabesindedir. Hüccet olarak kabul edilmesi gerekir. Mülteka'da da bu görüş benimsenmiş,
Zeylaî. muhtelif meseleler bölümünde bu
hususa yer vermiştir. Benzeri meseleler
Haniye ve
Hidaye'de de zikredilmiştir. Bu da
eğer yazının kendisine ait olduğunu itiraf
edecek olursa, bunun
muhtevası ile
amel edilmesi ve o yazı ıle yazı sahibinin ilzam edilmesi gerekir. Hatta bu konuda
borcu
olmadığını inkara kalkışsa da durum aynıdır. Ama şu mesele bunun hilafınadır:
Eğer mektup
ve yazı bir adresi, falandan falana
şeklinde bir yazıyı ihtiva etmiyor ise, Haniye'de açıkça
beyan
edildiği gibi
bu mesele yukardakine benzememektedir. Muhtevasıyla amel edilmez. Bu da
dilsiz
hakkında
söyledikleri meseledir. Kifaye'nin
son bölümünde Şafi isimli eserden verdiği bir nakle
göre sahih
olan görüş bunun dilsizle ilgili meseleye benzemesidir. Eğer yazı tamamen açık,
ikrar ve
beyyine ile ona ait olduğu sabit olacak
olursa bu açıkça bir hitap mesabesindedir.
Fukahanın bu
ifadelerinin gereği, bunun gaip olan kişiye mektup mesabesinde yazılması ile ilgilidir.
Aynı mesele Fetih'in şehadet bahsindeki ifadesinin
de anlamıdır. Ancak Bezzaziye'den naklen
Bahır'ın
şehadet bölümünde, «Adresi belirlenen hususta kişinin
hazır veya gaip olması arasında bir
fark yoktur. Aynı
mesele Kariü'l-Hidaye'ye ait fetvada da zikredilmiştir. Orada, senetlerin üzerine
yazıldığı
taktirde, senedin muhtevası olan mal, ödenmesi gereken mal olur. O da şu
şekilde olan
ifadedir: «Senet üzerine «Palan oğlu falan zimmetinde
falan oğlu falana ait su kadar miktar borç
vardır.»
şeklindeki yazısı ikrardır,
ödenmesi gerekir. Eğer böyle
bir şey yazılmamış ise söz,
yeminiyle
birlikte ona aittir.»
Ben derim ki: Bu günkü örf, bu gibi mektupların adres ve isim belirtilerek yazılmasıdır. Yazılış
sebebi de ayrıca
burada yer alır ki şöyle, «Falan
kişinin zimmetinde falana ait şu kadar terettüp
etmektedir.»
diye
devam eder gider. «Falanın elinden bize şu kadar ulaştı, şu miktar
bizim elimize
geldi» şeklindeki beyan da aynıdır.
Diğer bir
hususta, kişinin özel defterine, «Zimmetimizde falana ait şu kadar
borç vardır.» şeklinde
yazması do
bunun gibidir. Bütün bunlar örf
gereği adres ve isimlerle, ünvanla
tesbit edilmektedir.
Kariü'l-Hidaye'nin
ifade etmek istediği de budur. Ayrıca bu ifadenin gereği, yazının kendisine ait
olduğunu
itiraf etmesi halinde, borcu ödemekle yükümlüdür. Ama yazıda adres ve ünvan
bulunmayacak olursa,
malı inkar ettiği taktirde bu yazının
muhtevası ile amel edilmez. Borcu
ödemesi gerekmez, hatta yazının kendisine ait olduğunu itiraf etse de.
Ancak bundan
yukarda belirtildiği gibi satıcı, sarraf, simsar gibiler istisna
edilmektedir. Haniye'de
bu konuda,
«Sarrafın ve simsarın yazmış olduğu yazılar ve onun kendi eliyle
yazmış olduğu
senetler
örfen hüccettir, delildir, kabul edilir. Muhtevasıyla mahkeme karar verebilir.» denmektedir.
Bu da adres
bulunsun, bulunmasın, her ikisine de şamildir.
Mücteba'dan yukarda nakletmeye
çalıştığımız sarih ifade de bu olsa gerektir.
Hizane'den açık bir şekilde nakledilen
bir ifadeye göre,
hatta yazının kendisine aît olmadığını söylese de
durum aynıdır.
Mücteba
isimli eserdeki, «İnsanlar kendi aralarında bu şekilde yazarlar.» ifadesi, defterdeki yazının
hüccet ve
delil olması konusunda sarraf, simsar veya satıcıya inhisar etmediğinin de delili
olsa
gerektir.
Hatta örfte insanlar arasında birbirlerine karşı yazmış oldukları borç
senetleri de sarraf,
simsar ve
satıcının defterinin örf açısından aynısı olsa gerektir. Bu ifadeye
göre emirlerin yüksek
tabakadaki kimselerin,
aleyhinde şahitliklerinde güçlük çekilen kişilerin
yazmış oldukları yazılar da
bu
kabildendir. Bir alındı kağıdı veya
bir borç senedi yazılsa ve bu da özel
mühür ile mühürlense,
bu örfümüzde
delildir. Çünkü bunun inkarı bir
bakıma gayri kabildir. Hatta inkara kalkışacak
olsa
bile insanlar arasında haksız ve hakkı teslim
etmeyen kişi olarak bilinir. Eğer
yazının ve mühürün
kendisine ait olduğunu itiraf eder, yazılan yazıda kişinin adı soyadı ve
adresi bulunursa, bunun da o
kimse aleyhinde
ilzam edici bir delil niteliğinde olması gerekir. Ama itiraf etmez veya
ölümünden
sonra ele geçerse, Mücteba'daki
ifadenin gereği yine Onunla amel edilir, terekesinden
alınır. Sağ
ise ödemeye
zorlanır. Bu da örfe binaendir. Aynen sarraf ve benzerlerinin defterinde yapılan
uygulama gibi.
Yine buna
benzer diğer bir meselede şudur: Bir kimsenin sandığında bir
kese içerisinde bir miktar
para bulunsa
ve onun üzerinde de «Falan oğlu
falanın emanetidir» yazısı olsa, adet ve örfte bu gibi
şeyleri
kendine ait paralar kesesine yazmayacağına göre, bu yazı o paranın emanet olduğunu, ismi
yazılı olan kişiye ait olduğunu gösterir. Bütün
bunlardan anlaşıldığına göre, buraya
kadar kendi
aleyhine
borçlu olduğuna dair yazmış olduğu yazılarla
ilgilidir. Geçerli olması da bu
bakımdandır.
Bazı müteahhir
alimlerimiz bununla meseleyi kayıtlamışlardır. Bu da acıktır. Ama kendi lehine,
falanda alacağı olan yazısı mahkemece geçerli
sayılmaz. Hatta bunu açıktan diliyle söylese,
iddiada
bulunsa. onun
bu iddiası gereği hasmı borçlu kabul edilmez. Sözlü olarak kabul
edilmediğine göre,
yazılı bir
belge sonucu, «Falanda şu kadar alacağım vardır.» diye kendi yazısıyla yazmış olduğu bir
belge, onun
hakkını nasıl isbat eder. Bunun içinde Hizane isimli eserde kendi aleyhine
olan borçları
yazması ile kayıtlanmıştır. Nitekim yukarda da buna
işaret edildi.
Vehbaniye
şerhinde, «Belh uleması satıcının hatıra defterinde yazmış olduğu, akil defterine almış
olduğu
notlar, onu ilzam edicidir. Onun
aleyhinde hüccet kabul edilir demişlerdir. Hatta satıcı,
«Kendi
yazımla falanın bende şu kadar alacağı olduğunu tesbit ettim.» dese Serahsi'nin
ifade
ettiğine göre
bu ifadesi onu ilzam edici, ödemeye zorlayıcıdır. Simsar ve
sarrafın yazısı da
böyledir.» denilmiştir. Hatta, «Falanın
bende şu kadar alacağı var» ifadesi, borçlu olduğuna dair bir
itiraftır. Acık bir delildir. Ama İbni Vehban'ın meselenin
gerekçesini açıklarken «O
defterine ancak
lehinde ve
aleyhinde olanları kaydeder» sözünden maksat.
satıcı ve benzerleri bu tür
defterlere yazı
öğrenmek
lügat öğrenmek veya eğlence
olsun diye yazmadıkları kasdedilir.
» demektedir. Çünkü
buraya falanca
lehinde ve aleyhinde sabit olanları yazar. Bundan da kendi lehine yazmış
oldukları
ile amel edilmeyeceği, yazısının kendi lehine
olan bölümünde ilzam edici bir hususun olmadığı
açıktır.
Hatta bunu bu şekilde anlayanlar
da olmuştur.
Fakat bu
«lehine olan yazıda da muteberdir»
sözü pek uygun değildir. Onun için bunu
aleyhinde
sabit olan,
başkasının kendisinde olan alacağı
ile ilgili yazılarla kayıtlamak
gerekir. Eğer defteri
kendisi tarafından muhafaza ediliyor
ise. Ama yok bunu hasmın defterine yazmış
ve ona borcu
olduğunu söylemiş ise,
zahirde bununla amel edilmemesi gerekir,
denmiştir.
Tahtavi ise,
bunun hilafını benimsemiş meseleyi, o şekilde değerlendirmiştir. Çünkü yazı
değiştirilebilir, yazı
yazıya benzetilebilir. Ama
ikrar edecek olursa, zaten ikrarıyla
mesele halledilmiş
sayılır.
Kendisinin bir katibi olsa, bu şekildeki yazı, defteri de katibin nezdinde bulunsa, yine kabul
edilmez.
Çünkü haberi olmadan katibin aleyhine yani katibinin onun aleyhine bir şeyler yazmış
olma ihtimali
de vardır. Bu da inkar ettiği veya ölümünden sonra verilmesi ve veresesi tarafından
inkar edilmesi halinde, katibin nezdinde bulunan defterde
ölen kişi aleyhine olan borçlar kabul
edilmez. Hatta
bu konuda asrımızda bunun hilafına hüküm verenlerde olmuştur. Mesela bir zimmi
başka bir tacirin veresesi aleyhine dava açmış, o
tacirin zimmi de bir katibi varmış, tacirin defteri
bu zimmi olan
katibi yanında imiş. Mahkeme
buna dayanarak hüküm vermiştir.
Ben bunun batıl
olduğunu, bu
hükmün geçersiz olduğunu söyledim ve bu istikamette fetva verdim. Ayrıca
davacının
ve katibin
zimmi olmaları, bu tezvir ve yazının benzetme bir yazı olma şüphesini de
kuvvetlendirmektedir. Belki de bu yazı tacirin ölümünden sonra kaleme alınmış olabilir. Bu ihtimali
bu hususlar
kuvvetlendirdiğinden yazıya dayanarak verilen hükmün doğru olmadığı istikametinde
fetva verdim. Bununla ilgili Fetava-yı
Hamidiye'nin tenkihinde yeterli cevap
bulabilirsiniz.
«Eğer yazının
kendisine ait olduğu kesinlikle bilinirse ilh...» Yani hadis rivayet eden kişi, yazıya
dayanarak bir rivayeti yapabileceği
İmam Muhammed tarafından kabul edilmiştir. Bu da birinci
kişinin
yazısının bilinmesi halinde, ona ait
olduğunun tanınması halindedir. Kadı ve şahitle ilgili
bölümde ise
yazıların kendilerine ait olduğunu
tanımaları halinde buna güvenilebileceği, bununla
amel edilebileceği söylenmiştir. Halebi.
«Fetva da
bununla verilmiştir ilh...» Hizanetü'l-Ekmel
isimli eserde Ebu Yusuf ve İmam Muhammed
şahid, kadı ve ravilere ait yazılarda yazılarını görmeleri,
hadiseleri hatırlamamaları halinde, bu
yazıyla amel
edilebileceğine cevaz vermişlerdir.
Uyun isimli eserde ise fetvanın bu
iki imamın kavli
istikametinde
olduğu söylenmiş, ancak orada, «Yazının kendilerine ait olduğu kesinleşecek olursa»
kaydını
getirmiştir. «Bu Kadı'da olsun, şahitte
olsun, veyahut rivayette olsun, defter üzerinde veya
kağıt
üzerindeki yazının kendilerine
ait olduğunu kesinlikle bilmeleri halindedir.» demiştir,
Hatta bu yazı, senet, şahidin elinde olmasa
da durum böyledir. Çünkü bu gibi konularda
hata oranı
nadirdir.
Değiştirme durumu da pek söz konusu değildir. Olduğu taktirde, buna muttali olmak
mümkündür.
Her açıdan yazı yazıya benzemez.
Bunun içinde yazının kendisine ait
olduğuna dair
kesin kanaatini belirtirse. bu yazıya itimad
ederek hüküm verilmesi insanlar için bir kolaylık
sağlayacaktır,
denmiştir. Hamevi.
Ancak şarih şehadet bölümünde şöyle
bir ifadeye de yer verecektir:«Eğer o yazı kendi elinde ise,
caizdir.
Bizde bu ifade ile amel ederiz. Fetvamız da bu istikamettedir.» Bahır. Mubtega.
Bu Kemal
İbnül Hümam'ın orada özetlediği meselelerdir.
inşaallah mesele orada tekrar ele
alınacaktır.
«İki Kadı arasında yazışmanın geçerli olması için
muhakkak ki belirli bir mesafenin olması gerekir
ilh...» Bu mesafe üç günlük yaya yolundan aşağı olmamalıdır. Olduğu taktirde kabul edilmez.
Nevadir-i
Hişam diye adlandırdığımız eserde, «Bir
şehir içinde iki kadı bulunsa, birinin diğerine
hükümlerle
ilgili yazısı muteberdir. caizdir.» denmiştir. Bu ifade Cenabî'den naklen
Cevhere isimli
eserde yer
almıştır. Keza Kadı'nın kendisini görevlendiren aynı şehirde oturan
emire yazmış olduğu
yazıda
böyledir. Nitekim yukarda bununla. ilgili izahat verildi.
«Zahire göre
yani zahirur rivayeye göre böyledir ilh...» Menih isimli eserde
bu ifadenin zahirur
rivaye olduğu belirtilmekte, İmam Muhammed ise, bir şehirde de olsalar, birbirlerine
yazabileceklerine cevaz
vermiştir. Ebu Yusuf'tan bir rivayete
göre ise, eğer şahit mahkemeye
şahitlik
yapmak için akşam kendi evine dönebilecek kadar yakın bir mesafeye gitmesi gerekiyor
ise, şahitliğini yapar. Ancak bundan biraz uzak
ise, şahitlik ve bu konuda yazı ile
şahitliği o
mahkemeye
aktarması caizdir. Siraciye'de de fetvanın bu görüş ile olduğu beyan edilmiştir.
«Yazılan
yazının ikinci Kadı'ya ulaşmasından önce birinci
Kadı'nın ölümü veya azledilmesiyle
yazmış olduğu
yazı hükümsüzdür ilh...» Bu, yazının kabul edilmesi ve muktezasıyla amel edilmesi
için bir başka şarttır. Yazı yazan Kadı'nın yazdığı yazı, öbür Kadı'ya ulaştığı zaman. birincisinin hala
hükümde devam
etmiş olması, görevli olması şartı da vardır.Nehir. Çünkü bu şahitlik
mesabesindedir. Feri şahitlerin henüz yüklendikleri şehadeti eda etmeden önce,
asıl şahidin
ölmesi, feri şahidin şehadetini iptal eder. Burada
da durum aynıdır. Tahtavi.
«Gönderilen
yazının ikinci Kadı'nın eline ulaşmasından önce ilh...»Burada «okumadan
önce»
ifadesiyle
iktifa etseydi daha uygun olurdu.
Bunun içinde Fethü'l-Kadir'de şu ibare
yer olmaktadır:
«Kitabın
ulaşmasından önce değil, kitabı açıp okumasından önce
birinci hakim ölecek olursa yazı
geçersizdir. Çünkü kendisine gönderilen kişi
nezdinde kitabın okuması olmaksızın, ulaşması bir
şey ifade
etmez.»
«Gönderen hakimin delirmesiyle gönderdiği yazı
hükümsüz olur ilh...» Bir konuda
Haniye'de şöyle
denmektedir: «Gönderilen yazının ikinci hakime ulaşmasından
sonra ölmesi veya azledilmesi
durumu
değiştirmez. O yazıyla amel edilebilir. Çünkü ölüm ve azil olayı
yazıyı muteber olmaktan
çıkarmaz. Ama
hakimin fasık olması, gözlerinin kapanması, şehadeti ve
hükmünün kabul
edilmeyeceği
bir duruma düşmesi halinde ikinci Kadı onun yazısını kabul etmeyebilir.
Çünkü
hakimin hakime olan yazısı şahitlik mesabesindedir. Şahitliği ile hüküm
verilmesine mani olan hal,
onun yazısına dayanarak hüküm vermeye de
manidir.»
Bunun
zahirinden anlaşıldığı gibi. bu
durumda yazı geçersiz olur. Velevki bu
yazının kendisine
ulaşmasından sonra da olsa. Zeylai bu konuda, «Azledilmesinde durum ne ise buradaki durum da
odur.» diye
açıkça ifade etmektedir.
Bahır'da
gördüğüm bir ifadede ise, «İkisinin sözü arasında bir anlaşmazlık vardır.» denilmiş. fakat
bu noktada
bir cevap getirmemiştir. Bezzaziye'de
Haniye'deki ifadeye
benzer bir ifade de yer
almakta, Dürer'de ise buradakine benzer bir
ifade bulunmaktadır. Bu da gösteriyor
ki, meselede iki
ayrı görüş mevcuttur.
«Birinci hakimin fasık olması ile de yazısı hükümsüz olur ilh...» Bu ifadeden
bahsedilirken Nehir
isimli eserde zayıf bir kavle işaret için kullanılan «Kıyle» ifadesi kullanılmıştır. Bu da kadının fasık
olmasıyla
azli gerekir ifadesine binaen olsa gerektir. Benzeri bir ifade
Fethü'l-Kadir'de de yer
almıştır.
«Kendisine
yazı gönderilen hakimin ölmesi ile de yazı hükümsüz olur ilh...» Çünkü yazıyı yazan
hakim, özellikle ona yazdığına göre, onun adaletine, emanetine güvenerek yazmıştır. Bu konuda
hakimler değişiktirler. Tayininde bir yorar
olsa gerektir. Nehir.
«Genelleştirmesi hali bundan müstesnadır ilh...»
Buna, yani yazı özel bir hakime gönderilir ise, o
hakimin ölmesi halinde, gönderilen yazıda hükümsüz sayılır.
Ancak bu özel Kadı'dan sonra, «Kalan
beldenin
Kadısı falana» dedikten sonra, «Eline ulaşan bütün müslüman
Kadı'lara» ifadesini eklerse,
o Kadı'nın
ölmesi halinde yazı hükümsüz olmaz.
Çünkü onun yerine geçecek kişi ona
tabi olmuş ve
bir bakıma
yazı ona da yöneltilmiş sayılır. Fetih.
«Başlangıçta yazıyı
genel olarak yazması bunun hilafınadır ilh...»Yani
yazıya başlarken, «Kendisine
bu yazım ulaşan bütün müslüman hakimlere»
diye yazıya başlamış ise, bu geçerli olmaz.
«İkinci İmam Ebu Yusuf buna cevaz vermiştir ilh...»
İmam Şafii ve İmam Ahmed de aynı görüşü
paylaşmaktadırlar. Fethü'l-Kadir.
«Amel de buna göredir ilh...» İmam Zeylaî bu
konuda der ki: «Ulemadan çokları bu görüşü
benimsemişlerdir. Fetih isimli eserde, «Delil bakımından kuvvetli olan budur. Çünkü
kendisine
yazılan hakime bildirmek önemlidir. Her ne
kadar bu şart ise de genel bir ifade ile özele bildirme
durumu burada
da gerçekleşmiş olmaktadır. Umuma hitabı
mücmel bir ifade kabilinden değildir.
Ayrıca kime gideceği belli olmayan bir yazı
olarakta kabul edilmemelidir. Bu konuda direk, kasten
birine
yazılmasıyla dolaylı olarak
yazılması aynıdır, aralarında bir fark yoktur.» denilmiştir. Nehir.
«Haniye'de vuku bulan ifadenin hilafına ilh...» Orada şöyle denmektedir: «Eğer
yazı yazan Kadı ölür
veya azledilir, bu da yazının ikinci hakime
ulaşmasından önce olursa, bu yazı
hükümsüzdür. Mesele
aynı feri şahitle asli şahidin durumuna
benzer. Asli şahidin feri şahit
şehadetini eda etmeden önce
ölmesi halinde, feri şahitlerin şehadeti nasıl
geçersiz ise, burada da durum aynıdır.»
«Burada zikrettikleri şehadet babında zikrettiklerinin
zıddınadır ilh...»Yani şehadet üzerine şehadet
babında
Haniye'de zikredilen ifadeye terstir. Ki orada
şöyle demektedir: «Şehadet
üzerine şehadet
caiz değildir. Yani asıl şahitler şahitliklerini
ikinci feri şahitlere aktarmaları
halinde, onlar var iken
ikinci feri şahitlerin şehadetleri muteber sayılmaz. Ancak asıl şahitler aynı şehirde hasta olur veya
bu
şehadetlerini şahitlere aktardıktan sonra ölecek olurlarsa, o zaman durum müstesnadır.» Bu da
metindeki
ifadelere tamamen uygundur.
Hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm verme meselesi
«Hakimin kendi bilgi ve malumatına dayanarak hüküm
vermesini caiz görenler yine kendi
bilgisine
dayanarak yazı yazmasını da caiz
görmüşlerdir ilh...» Ebu Hanife'ye göre bunun caiz olmasının
şartı, o
beldede hakim olduğu esnada bunu bilmiş olmasıdır. Ayrıca
bu konunun kul hakkıyla ilgili
olması, şariin hakkı olan hududların dışında olması
şartı vardır Mesela borç, alışveriş, gasıp,
boşama, kasten adam öldürme, kazif haddi gibi konularda
kabul edilir. Ama o mesele hakkındaki
bilgisi henüz
makama gelmeden önce olacak olur,
bunlarda yine kul haklarıyla ilgili, bulunursa,
daha sonra vazifeye
gelmesi halinde, bildiği bu konularla
ilgili bir mesele mahkemeye intikal
ettiğinde veya kendi bölgesinin dışında hakimken
de olsa o konu hakkında bir bilgi edinse daha
sonra o
beldeye girer o bölgenin Kadısı olur
mahkemeye mesele intikal ederse. Ebu Hanife'ye göre,
bu durumlarda
bilgisine dayanarak hüküm veremez,
denmiştir. Sahibeyne göre ise hüküm verebilir.
Bir mahzur
yoktur. Keza aynı hilaf aşağıdaki meselede
de mevcuttur. Beldesinde kadı iken mesele
hakkında malumat elde eder, daha sonra azledilir,
ondan sonra tekrar vazifeye
iade edilirse,
mahkemeye bu
durumda intikal eden meselede Ebu Hanife bilgisine dayanarak
hüküm veremez
demekte, sahibeyn
ise bunu da caiz görmektedirler. Şarapla
ilgili had, zina haddi gibi konularda
ittifakla
hakimin kendi bilgisine dayanarak
hüküm vermesi caiz değildir. Yani hakimin bilgilerine
dayanarak bu konularda hükmü ittifakla
geçersizdir. Fetih.
Bundan da
anlaşılıyor ki şariin hakkı olan hadlerde geçersizdir. Nitekim
Edebü'l-Kada şerhinde acık
bir şekilde bu ifade edilmiş, gerekçe olarakta şu husus belirtilmiştir. Bu gibi konularda bütün
müslümanlar eşittirler. Hatta bir fert olarak Kadı da onlara benzer. Kadı
dışında olan bir kişi, bu
mesele hakkında bilgisi olacak olur, kendi
tarafından haddin ikame edilmesine teşebbüs ederse,
buna yetkisi yoktur. Uygulaması caiz
değildir. Hakim de bunun gibidir.
Kendi bilgilerine dayanarak
had
konusunda, haddi ikame etmeye
teşebbüsü caiz değildir. Ancak sarhoş
olan kişide sarhoşluk
alameti ve
belirtileri görülecek olursa, hakim bu belirtileri sezmesinden
sonra, töhmetten dolayı
ona tazir cezası uygulayabilir.
Ama bu had değildir.
«Hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesini caiz görmeyenler yine kendi bilgisine
dayanarak yazı yazmasını da caiz
görmemektedirler ilh...» Fetih'te, «Bu konuda mesele arasında
fark vardır.»
denmektedir. Şöyle ki, Kadı burada
henüz hüküm vermeden önce, meydana gelen bir
bilgiyi karşı tarafa
yazı suretiyle aktarmasıdır. Bu da o konuda hüküm vermesi demek değildir.
«Ancak bu konuda mutemed olan görüş ilh...» Müteahir ulema nezdinde
kuvvetli olan görüş,
zamanımız kadılarının yeterli derecede ehliyetli
olmamaları, adaletten sapmış olmaları sebebiyle,
kabul edilmemesidir. Eşbah'ın ifadesi şöyledir: «Bugün, zamanımızda Kadı ve hakimlerin
bilgilerine
dayanarak amel
etmemeleri fetva için seçilmiş bir görüştür. Fetvada bu istikamettedir. Nitekim
Camiü'l-Fusuleyn'de
de bu görüşe yer verilmiştir.»
«Yine Eşbah
isimli eserde ilh...» Siraciye'den
naklen aynı eserde şu ifadeler yer almaktadır:
«Lakin
diyerek başlayan
ifadede Siraciye'nin ifadelerinin özetlendiği Minyetü'l-Müfti de «İmam yerine
«Kadı» kelimesi yer almış ve orada şöyle denmiştir:
«Kadı haddi kazif, kısas ve tazir konularında
kendi
bilgisine dayanarak hüküm verebilir.»
Daha sonra devamla, «Kendi bilgilerine dayanarak
hakim şariin hakkı olan hadler konusunda hüküm
verecek olursa hükmü geçersizdir.» denmektedir.
Bazı haşiye
sahipleri bu ifadeyi burada zikretmeyi uygun
bulmuşlardır. Bu da Fetih isimli eserden
yukarda nakledilen şariin
hakkı olan hadlerle tamamen şariin hakkı olmayan, kul hakkı da
bulunan
hadler arasında belirtmiş olduğu farklara tamamen
uygun düşmektedir. Birincisinde, yani şariin
hakkı olan konularda ittifakla kadı kendi bilgisine
dayanarak hüküm veremez. Ama diğerleri bunun
hilafınadır.
Onlarda kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesi caizdir.» demiştir. Bu da
Mütekaddimîn
ulemanın görüşlerine göredir. Ama
fetva bunun hilafına olmaktadır. Nitekim
yukarda
bu husus açıkça belirtildi.
TENBİH:
Nehir'in kefalet bahsinde şu ifade yer almaktadır: «Mütekaddimîn ile müteahhirîn
arasındaki ihtilafın, hukuku ibadla ilgili meselelere hamledilmesi gerekir.
Şariin hakkı olan sırf
hukukullah
dediğimiz konularda kendi ilmine dayanarak ittifakla hüküm verebilir.» demekte, daha
sonra bunun
caiz olduğuna delil olarakta bilgisine dayanarak tazir vermesinin caiz olduğunu
göstermektedir.
Ben derim ki: Bunun açık bir hata olduğunda şüphe yoktur. Çünkü fukahanın sözlerine tamamen
terstir.
Tazirle ilgili meseleye gelince tazir, had değildir. Yukarda Edebü'l Kada şerhinden naklen
beyan etmeye çalıştığım hususta budur. Ayrıca tazir ile ilgili husus» bir karar veya
kaza (hüküm)
değildir.
«İmam kelimesi kayıt mıdır ilh...» Yani haddi kazif, kısas
ve tazir konularında devlet başkanı olan
kişi kendi bilgisine dayanarak hüküm verebilir, ifadesinde geçen «devlet başkanı» veya karşılığı
olan «imam» kelimesi
burada kayıt mıdır? Onun yerine Kadı
hüküm vermeye kalksa, verebilir
mi?
Bu ifadenin
sahih ve sabit olduğu kabul edilecek olsa dahi İmam kelimesi burada kayıt
değildir.
Nitekim
yukarda Fethü'l-Kadir'in açık ifadesini
naklettik. Hakimin kasten katil
konusunda veya
haddi kazifte
hukuku ibatla ilgili olmaları bakımından
kendi malumat ve bilgilerine
dayanarak
hüküm
vermesinin caiz olduğunu belirtmişti.
«Lakin
Şurumbulaliye ait Vehbaniye şerhinde ilh...»
Bu «lakin» ifadesiyle Eşbah'tan naklettiği ikinci
görüş
hakkında bilgi vermek istemiştir. Bunun da müftabih olan görüşün hilafına bir görüş olduğu
beyan edilmiştir. Veya ifadede gecen imam kelimesi kayıt mıdır sözünden istisna edilmiştir.
Şurumbulali'nin
ifadesi. «Şariin hakkı olan hududda
imam dahi kendi bilgisine dayanarak
hüküm
veremez. Bu
ittifakla böyledir.» şeklindedir.
Bundan anlaşıldığına göre bunun
dışında olan haddi
kazifte, kasten adam öldürmede veya tazir konularında mütekaddiminin kavline göre hüküm
verebilir.
Fakat bu muhtar ve müftabih olan görüşün hilafınadır. Bu durumda imam kelimesinin
burada
zikredilmesi bir kayıt
niteliği taşımamaktadır.
«Mutlak bir
şekilde ilh...» Yani mahkemeye geldikten sonra bu konu hakkında bilgi edinsin
veya
henüz
mahkemeye tayininden önce bu konuda
bilgi edinsin durum değişmemektedir. Kendi
bilgisine dayanarak hüküm veremez. Halebî.
Gerek şariin hakkının galip olmadığı, kul
hakkının galip olduğu hadlerde olsun. gerek kısasta
olsun, gerek
hukuku ibadla ilgili diğer meselelerde olsun, hakim
zamanımızda kendi bilgisine ve
malumatına
dayanarak hüküm verme yetkisine sahip değildir.
«Töhmetten
dolayı ilh...»Yani hakim onun sarhoş olduğunu
anlayacak olursa onu tazir eder.
Çünkü
töhmet
altında olan kişileri tazir cezasına çarptırmak
hakimin yetkisi dahilindedir. Hatta
aleyhinde
suç sabit olmasa da hakimin
bu yetkisi vardır. Bununla ilgili meseleler
kefalet bahsinde geçti.
«Karı koca arasına
girebilir fakat bu nisbetendir
kada ve hüküm değildir ilh... » Yani karısını
boşayan kişiyle karısı
arasına girer, köleyi
azad edenle kölesi ve cariyesi arasına girer, malı
gasbedenle gasbettiği mal arasına girer, ondan faydalanmasına engel olur. Yani bunları
onların
elinden alır, emin bir kişinin evine emanet olarak
bırakır. Şer'î usullerle hakim bilgi edininceye
kadar durum
bu şekilde devam eder.
«Bu hisbe
yönüyle böyledir ilh...» Yani Cenabı
Hak'tan sevab bekleme ve şüpheli bir noktada emri
bilmaruf nehyi
anil münker görevini yapma durumundan
kaynaklanmaktadır. Bu durumda olan
kocanın karısına yaklaşması, efendinin cariyesine yaklaşması, gasbeden kişinin gasbettiği
maldan
faydalanması, şüpheli noktalardır.
«Bunları
önlemek için hisbe yoluyla engel olur, ama bu kada değildir
ilh...» Talak vakidir, azad etme
olayı vakidir, gasıp gerçekleşmiştir
şeklinde bir hüküm niteliği taşımamaktadır.
METİN
Hakem
tarafından hakime (Kadıya) gönderilen yazılar kabul
edilmez. Ancak devlet tarafından
görevlendirilmiş
ve cuma namazlarını kıldıran Kadılar tarafından gönderilen yazı kabul edilir. Diğer
bir rivayete göre köy Kadı'sının şehir Kadı'sına, yine köy ve kasaba kadısının
diğer köy ve kasaba
Kadı'sına, şehir Kadı'sının kasaba veya kaza Kadı'sına gönderdiği yazıların kabul edileceği
belirtilmektedir. Kemal İbnil Hümam ile musannıf bu görüşü benimsemektedirler.
«Eline ulaşan her müslüman kadıya» şeklinde yazılan bir yazı,
bu yazının yazılmasından sonra
göreve gelmiş
bir kadının eline ulaşacak olursa
kabul edilmez. Çünkü yazının yazıldığı zaman
henüz
görevlendirilmiş değildi. Cevahirü'l-Fetava.
Yine aynı eserde,
belirli bir kişiye gönderilmiş olan
yazı, onun naibi ve vekili tarafından kabul
edilemez, acılamaz, muhtevası
ile amel edilemez. Kadın kısas ve hadlerin dışında hakim olabilir.
Ve
bu iki
konunun dışındaki davalara bakabilir, her ne kadar bunu tayin eden makam günaha giriyor
ise de. Zira bu konuda Buhari'de rivayet
edilen bir hadisi şerifte şöyle
buyrulmaktadır: «İşlerini
kadınlara bırakan toplum asla iflah olmaz.»
Ayrıca kadın vakıf nazın olabileceği gibi, yetime vasi de olabilir.
Herhangi bir konuda şahitlik de
yapabilir.
Bilhassa vakıf konusunda şehadeti muteberdir. Dolayısıyla kadının vakıfla ilgili nazırlığı
ve şahitliği
kabul edilir. Ve bu konudaki karar bozulmaz. Hatta vakıfın şartı olmasa
da. Bahır.
Bahır sahibi
der ki: «Ben vakıf konusunda kadının şahitliğini
şart koşan «Bu konudaki şahitlik
falana, ondan
sonra da çocuklarınadır.» dese, o kimse öldükten
sonra geride bir kızı kalsa, o kızın
vakıfla
ilgili genel vazife ve taksimlerdeki
şahitliği geçerlidir. Kadın buna müstahaktır.
Eşbah isimli eserde
kadınlarla ilgili özel hükümler anlatılırken şöyle denmektedir: «Kemal
ibnül
Hümam
Müşayera isimli eserinde kadının nebi olabileceğinin
caiz olduğunu, ama rasul
olamayacağını
söylemiş, gerekçe olarak da, kadınların daima erkeklerden uzak bir
topluluk
içerisinde olması gerekir. demiştir. Eğer
kadın hudud ve kısasla ilgili davalarda karar ve hüküm
verse, bu
hüküm kadın hakimin bu kararlara yetkili olduğunu kabul eden diğer bir kadıya
uygulaması ve onaylaması için sunulsa ve bunu uygulamaya koysa, başkası bu kararı
nakzedemez,
bozamaz.
Çünkü bu konuda Kadı Şureyh'in
Kadının bu konuda hüküm verebileceğini belirtmesi,
konunun
ictihada mahal olan konulardan biri olduğunu göstermektedir.» Aynî.
Hünsâ
dediğimiz kadın ve erkek uzuvlarına
sahip olan insan da kadın gibidir. Bahır. Önemli
konulardan
biri de, bizzat hakimin lehinde veya
çocuğunun lehinde bir olay olur,
mahkemece karar
verilmesi
gerekirse, hakim başkasını yerine vekil (naib) olarak bırakır. Bu durumda hakimin naibi
olan kişi, hakim lehine ve çocuğu lehine karar
verir, verdiği bu karar da geçerlidir.
Nitekim hakimin
kendisini
göreve getiren yetkili makam imam ve
devlet başkanının lehinde olan
konularda hüküm
vermesi ve
çocuğu lehinde hüküm vermesi caiz
olduğu gibi, yukardaki meselede de
caizdir.
Siraciye.
Bezzaziye'de;
«Hakim lehine ve aleyhine şahitliği kabul edilen herkese
onun lehte ve aleyhte
vereceği
kararlar sahih ve geçerlidir.» denilmiştir. Bu konuda Mültekat isimli
eserle Cevahir'deki
ifadeler
bunun hilafınadır. Bilinmesinde yarar
vardır. Naib olan hakim, asıl kadı nezdinde yapılan ve
eda edilen şehadete dayanarak hüküm verebildiği gibi,
naib nezdinde yapılan şahitliğe ve
onun
vereceği
bilgi ve habere dayanarak asıl kadı
da hüküm verebilir. Hülasa.
FERİ
MESELELER: Hakimin lehinde şahitlikleri kabul edilmeyen kişiler hakkında
hüküm vermesi
caiz olmaz. Ancak
bunun bir istisnası vardır. O da lehinde şehadeti kabul edilmeyen kişi hakkında,
başka bir hakim tarafından gelen yazıya dayanarak onun lehinde hüküm vermesidir. Eşbah.
Yine
aynı eserde
hakimin vasiyet dışında kendi lehine ve çocukları lehine hüküm veremeyeceği
belirtilmektedir.
Şurumbulalî,
Vehbaniye şerhinde, hanımı sağ
olsa da, olmasa da kayınvalidesi lehine ve babasının
sağlığında
üvey annesi lehine hüküm vermesinin sahih olduğunu
belirtmiştir. Onun nezaretinde
olan
vakıflarla ilgili konularda, bir bakıma lehine durumda olsa, hakimin
hüküm verebileceği bu
ifadelere eklenmiş ve buna ek olarak iki
beyitte şu ifadeler yer
almıştır: «Hanımı hayatta iken kayın
validesi
lehine hüküm vermesi sahih olduğu
gibi, babası sağken onun hanımı (analığı) lehinde de
hüküm vermesi
sahihtir. Babasının ve hanımının
vefatından sonra onlardan kendisine
intikal
edecek miras dışında yine hüküm vermesi
sahihtir. Yine hakimin kadı olma, alim olma vasıflarından
ötürü bir
vakıftan pay almaya hakkı olsa ve o
vakıfla ilgili bir dava kendisine iletilse, hüküm
verebilir.»
Daha sonra. «Nezaretinde olan vakıflarla ilgili hükmü de aynıdır» sözü de bu ifadelere
eklenmiş bulunmaktadır.
İZAH
«Hakem tarafından görevli hakime gönderilen yazı
kabul edilmez ilh...» Çünkü hekem kadı
değildir.
Ancak burada hakem olarak
tayin edilen kişi sultan ve yetkili makamlarca
tayin edilen kadı olacak
olursa, o
istisna edilmiştir.
«Yalnız
devlet tarafından görevlendirilen hakimin yazısı kabul
edilir ilh...» Bu ifadenin belirttiği
husus bu
şart, ancak yazan hakim için geçerlidir. Menih isimli eserde, «Kasaba ve köy
Kadı'sından
şehir Kadı'sına gönderilen yazı kabul edilmez. Ancak
şehir Kadı'sından şehir Kadı'sına veya şehir
Kadı'sından kasaba ve köy Kadı'sına gönderilen yazılar
kabul edilir.» denmiştir.
«Cuma kıldırmaya
yetkili olan ilh...» Bu ifade kayıt
olmasa gerektir. Özellıkle zamanımızda kayıt
olarak kabul edilmemelidir. Çünkü devlet başkanı olan
sultan Kadı'ya direkt cuma namazı
kıldırma
yetkisini
vermemiş ve onu kendisine bu konuda
naip tayin etmemiştir. İfadenin zahirinden
anlaşılan
ifade şunu
belirtmek istese gerektir: Cuma namazı kılınan ve
şehir adı verilen yerin Kadı'sı ancak
yazı yazabilir
ve onun yazısı diğer mahkeme nezdinde geçerli kabul
edilebilir.
Yine
Siraciye'den naklen Menih isimli eserde, «Ancak
şehir Kadı'larından gelen yazı kabul edilir,
yani
bölgesinde hududların ikame edildiği, uygulandığı ve hakimlerin
hükmünün geçerli olduğu
bölgelerin
kadılarının yazıları kabul edilir. Uygulanmasında
tehlike olmayan diğer Kadıların
yazısı
bundan
istisna edilmiştir. Çünkü velayet
ancak velayete salih bir yerde
kabul edilir. Bu da ehil olan
kişiler için geçerlidir.» denilmiştir.
«Bir rivayete göre kabul edilir ilh...» Bu
ifadeden anlaşıldığına göre, bu konudaki ihtilaf şu husustan
kaynaklansa
gerektir. Verilen hükümlerin geçerli sayılabilmesi için hüküm verilen yerin şehir ve
şehir mesabesinde Mısır dediğimiz bir bölgede olması
gerekir mi, gerekmez mi? Zahirur rivayeden
nakledilen bir ifadeye göre şarttır. Nevadir'den yapılan rivayete göre ise şart
değildir. Fetva da bu
kavle
göredir. Nitekim Bezzaziye'de bu görüş benimsenmiş, buna göre köy ve kasaba Kadı'sından
şehir ve
kasaba Kadı'sına gönderilen yazılar
kabul edilir. Fetva da buna göre
verilir.» denmiştir.
Menih.
Benzeri
ifadeler Makdisi şerhinde de yer almaktadır. Bazı ilim adamlarının yazılarından okuduğuma
göre, yukarda
zikredilen ihtilafın diğer bir
ihtilafa bina edilmesi meselesi Bezzaziye'de
açık olarak
belirtilmiş,
meselenin o ihtilaftan kaynaklandığına yer verilmiştir.
«Kemal İbnül
Hümam ve musannıf da bu görüşü
benimsemişlerdir ilh...» Bununla ilgili musannıfa
ait görüşü
yukarda beyan ettik.
Kemal ibnül
Hümam der ki:Asıl şahitlerin ve yol şahidi dediğimiz yazıyı getiren
şahitlerin adil
oldukları
tesbit edildikten sonra, bu yazının
şehir Kadı'sından veya kasaba
ve köy Kadı'sından
gelmesi arasında bir fark olmaması gerekir.»
«Kendisine ulaşan bütün müslüman kadılara ilh...» Bu ifade ikinci imam
Ebu Yusuf'un kavline bina
edilmektedir. Çünkü bu imam başlangıçta da yazının genelleştirilerek bütün müslüman kadılara
yazılmasına cevaz vermiştir. Bununla ilgili mesele yukarıda metin ve şerhte geçmiştir.
«Yazının
yazılması anında henüz yetkili kimse olmadığı
için ilh...»Çünkü bu bir yazıdır,
hitaptır. Yazı
ve hitabın
sahih olabilmesi ancak o anda yetkili
olan kişiler hakkında sahihtir. Menih.
«Vekilinin kabul etmesi sahih olmaz ilh...»
Çünkü yazı başkasına yazılmıştır. Eğer yazı direk naibe
yazılmış olsaydı
ve onun adı yer alsaydı, onu tayin eden esas hakimin o yazıyı
kabul ederek,
muhtevasıyla hüküm vermesi caiz olmazdı. Çünkü gönderilen
yazı ancak kime gönderilmiş ise,
muhtevasıyla amel etme
yetkisi de ona aittir. Onun dışında başka
bir kimse o yazıyı kabul ederek
muhtevasıyla hüküm veremez.
«Hudud ve
kısasın dışında ilh...» Yani kadın hakim olduğu taktirde, hudud ve kısasta hüküm verme
yetkisine sahip değildir. Çünkü hüküm verme yetkisi
şahitlik hükümlerinden kaynaklanmaktadır.
Kadının hudud
ve kısasta şahitliği muteber
olmadığına göre, bu önemli konularda hakimliği de
uygun ve sahih görülmemektedir.
Kadın vakıf
konusunda şahit olabilir
«Vakıfın şartı olmasa da ilh...» Ama vakıf
şart koştuğu taktirde, onun şahit olabileceği konusunda
asla tereddüt yoktur.
Çünkü kadın bu konuda şahit olma ehliyetine
sahiptir. Ama özellikle kadının
bu konuda
şahit olabileceğine dair açık bir ifade ve nas yoksa, yukardaki
hadisede olduğu gibi, bu
da fukaha arasında ihtilaf konusu olmuştur. Nehir isimli eserde şahit olabileceği kabul edilmemiş,
yukardaki ifadede geçen, «ondan sonra çocuğuna»
ifadesinin kız çocuğuna şamil olmadığı
söylenmiştir. Gerekçe olarakta »Vakıf yapanların
örfüne riavet gerekin. Bu güne kadar herhangi bir
vakıf
konusunda kadının şahit olarak tayin
edildiği ve bu olayın onaylandığı
görülmemiş ve buna
tesadüf
edilmemiştir. Durum böyle olunca vakıfın ifadelerinin halk arasındaki örfe hamledilmesi
gerekir. Bu
da kamil şahit dediğimiz, her konuda
şahitliği kabul edilebilen erkektir.» denmektedir.
Hamevî,
Makdisî'den benzeri ifadeleri nakletmiş, daha sonra, «Diğer bazı
fakihlere göre, kadının
şahit olma
ehliyetine
mani bir durumu yoktur. Fukaha had ve kısasın
dışında hüküm vermeye ve
şahitlik
yapmaya ehliyetli olduğunu kabul
etmişlerdir. Bu ifadeler o kadının şahitlik yapması,
bilhassa
vakıflarda kabul edilmesi ve bunun sahih sayılması gerektiğini açıkça ortaya
koymaktadır.» demiştir.
Ben derim ki: Bu ifadedeki husus tartışılabilir. Çünkü
söz kadının şahitliğe ehliyetli olup
olmadığıyla
îlgili değildir. Örfe göre vakıf olan
kişinin o ifadesinin zımminde onun şahitliğine yer
verilip
verilmeyeceği meselesidir.
İki mesele birbirine karıştırılmamalıdır.
Kadınlar
devlet başkanı olabilir mi?
TENBİH: Böyle bir görevi almış olan kadının vazifeyi sürdüremeyeceği, bu vazifesinin devamının
kabul edilemeyeceği
konusunda asla ihtilaf ve şüphe yoktur. Zira kadın o
makama ehil değildir.
Bazı cahiller bunun hilafını savunmuşlar, sahih olduğunu ileri sürmüşler, seçilen
kadının birini
yerine naip ve
vekil tayin ederek o makamda kalabileceğini iddia etmişlerdir. Çünkü o makamda
kalması, görevini sürdürmesi, o konuda ehliyetli
olması hususuna bağlıdır. Vekil tayin etme
meselesi de buna tabi, bundan kaynaklanan
bir meseledir. Kendisinin görevi sürdürmesi caiz
olmadığına
göre, vekil tayin ederek sürdürmesi
ve bu konuda vekil tayin etmesi de sahih kabul
edilemez. Ebu Suud.
Sultanın
ehliyetli olmayan kişiyi müderris
tayin etmesi, sahih değildir. Eşbah
isimli eserde,
«Ehliyetsiz
olan bir kişiyi sultanın müderris tayin etmesi sahih değildir. Çünkü sultanın yapacağı
işler amme yararına
olması ile kayıtlıdır. Böyle bir
kişinin görevlendirilmesi kamu yararına
olmayacağından
caiz değildir. Ehil olanı azletmesi de yine böyledir.» denilmiştir.
Muidünniam ve
mûbidûn nikam isimli eserde de şöyle
denilir: «Müderris olan kişi, tedrise ehliyetli
biri değilse, alim ve müderris için tahsis edilen
maaştan bir şey alması ve yemesi caiz
olmaz.
Tedrise ehliyetin
taliki ise kelamın mentuku mefhumu ve mefhumun muhtelif yolları hakkında bilgi
sahibi olması demektir. Ayrıca önceden ehliyetli
alimlerden ders okumuş olması gerekir. Bunun
neticesinde ilim dallarıyla ilgili ıstılan ve terimleri bilmesi ve kitaplardan meseleyi bulup
çıkarabilecek ehliyete sahip olması, ilmi konularda soru
sormaya, sorulan sorulara
cevap vermeye
muktedir
olması şarttır. Bu da önceden gramer ve arap dili hakkında yeterli bilgiye sahip olmasına
bağlıdır ki
faili mefulden ve mefulu failden
ayırabilecek güce sahip olması gerektir. Okuduğu zaman
hata yapmayan, huzurunda hata ile okunanı düzeltecek ilmi kariyere de sahip
olması gerekir,»
Tahtavi.
Bir kişiye
ait vazife ölümünden sonra küçük de olsa
oğluna verilir mi?
Ben derim ki: Bu sözlerin gereği, imam veya
müderris ölse, ona ait olan vazifeyi
küçük oğluna
vermek, onu
babası yerine ikame etmek sahih olmaz. Ancak
cihadla ilgili bölümde cizye bahsinin
son kısmında İmam Bîrî'den bazı ifadeler nakledildi.
Orada, «Ben de şöyle derim.» diyerek
başlayan
şu ifadeleri hatırımızdadır: «Bu da Harameyni Şerifeynin, Mısır ve Rumeli'nin örflerini
teyid
etmektedir.
Bunda hiçbir ihtilaf yoktur. Ölmüş
kişilerin çocukları küçük de olsalar babalarının
imamlık ve
hatiplik gibi vazifelerinde ipka edilirler. Bu kabul edilen bir örftür. Çünkü böyle
yapılmasında ulemanın halefi olan kişilerin ihya edilmesi
ve ilim konusunda mesai sarfedenlere
yardım
sözkonusudur. Fetvalarına güvenilen
bir çok ulema, bunun caiz olduğu
istikametinde fetva
vermişlerdir.»
Bizde orada bu ifadeyi, «Eğer oğul
ilimle iştiğal ediyorsa» kaydı ile
kayıtlamıştık.
Ama ilmi terk eder, cahil
olarak büyürse, vazifeden azledilir, o vazife
ehiI olan kişilere tevdi edilir.
Çünkü
verilmesi için ileri sürülen gerekçe ortadan kalkmıştır. Yine vakıf
bahsinde belirttiğimiz gibi.
küçük çocuğun
vakıf üzerinde nazırlık görevi sahih
değildir. Her iki meseleyi yerinde
incelemek
konumuza ışık
tutacaktır.
«Kemal İbnül
Hümam Müsayara isimli eserinde şu görüşü benimsemiştir ilh...» Kemal
İbnül
Hümam'ın
Müsayara adlı bu kitabı ilmi kelame dair bir eserdir. İmam Gazali'nin
bu konuda yazmış
olduğu bir
kitabı izleyerek aynı konuları ihatalı bir biçimde
geniş bir şekilde bu eserinde ele
almıştır.
Tahtavi.
«Kadınların
erkek topluluğundan korunması gerekir ilh...» Eğer kadın için rasul, yani almış olduğu
şer'i erkek ve kadınlara tebliğ etmekle mükellef
bir peygamber olması sahih
olsaydı, öğretmek,
inkar edilen konularda deliller getirmek ve karşı
koymak için erkekler arasına girmesi gerekirdi. Bu
da ancak erkeklerden
beklenen bir husustur. Ayrıca kadının
nebi olmasının caiz olması demek,
böyle bir şeyin olduğunu gerektirmez. Bu
konuda Bed'il emali isimli eserde,
«Asla kadın
peygamber olmamıştır.» denmiştir. Tahtavi.
«Onun caiz
olduğunu benimseyen bir hakim onaylasa ilh...» Yani kadın hakimin hudud ve kısasta
hüküm
verebileceği istikametinde görüşü olan
bir hakime kadının bu konuda verdiği hükümler
getirildiğinde
onaylayarak uygulamaya koyması ve bu uygulamanın iptal edilemeyeceği
meselesi,
hakkında ictihad edilen bir konu olmasındandır. Bu da «Cevazını
kabul eden bir kişinin
onaylaması»
ifadesiyle kayıtlanmıştır.
Çünkü eğer bizzat hüküm verme verilen
hüküm ihtilaflı bir
husus ise,
onun caiz olduğunu benimseyen ikinci
bir Kadı tarafından yürürlüğe
konmadıkça geçerli
ve muteber
sayılmaz. Bu durumda da kadının bu konularda
hüküm veremeyeceği görüşünü
benimseyen
bir hakime kadının bu konudaki hükmü
onaylaması ve uygulaması için iletildiğinde
uygular. Ama
ihtilaf kadada, uygulanan, tutulan yolda olacak olur,
bizatihi kendisinde olmazsa, bu
hüküm, başka bir Kadı'nın onayına ve uygulamasına
tevakkuf etmeksizin caizdir, geçerlidir. Nitekim
bu meseleyi yukarda açıkladık.
Bunun içinde Aynî şöyle demiştir: «Eğer kadın hakim hudud ve kısasla ilgili konularda
hüküm
verirse,
hüküm vermesinin caiz olduğu görüşünü
benimseyen başka bir Kadı da bunu uygulamaya
koyarsa, icma
ile caizdir. Çünkü verilen hükmün
bizatihi kendisi, hakkında ictihad edilen bir
noktadır.
Zira Kadı Şüreyh hudud konusunda erkekle birlikte
kadınların şahitliklerine cevaz
veriyordu. Kısasda da durum böyledir.»
Ebul Muin
en-Nesefî Camiü'I-Kebir şerhinde şöyle
demektedir: «Kadı hududla ilgili bir davada, bir
erkek iki kadının şahitliğine dayanarak hüküm verse, bu hüküm geçerli sayılır. Başka biri,
tarafından
iptal edilemez. Çünkü hakkında ictihad olan bir konuda hüküm vermiştir. Buradaki
verilen
hükmün bizatihi kendisi, hakkında ihtilaf edilen bir konu değildir.» Yani hudutla ilgili kadın
hakimin vermiş
olduğu hüküm bunun hilafınadır. Çünkü
orada ihtilaf edilen bizatihi hükmün
kendisidir, mahalli ictihad odur.
«Hünsa bu
konuda kadın gibidir ilh...» Hünsa demek, belirli bir yaşa gelmesine
rağmen kadın mı,
erkek mi olduğu bilinemeyen her iki cinsin özelliklerini
taşıyan kimse demektir. Bu, hakim
olma
konusunda
aynen kadın gibidir. Hudud ve kısasın dışında
kadın hüküm verebildiğine göre, hünsa
dediğimiz bu
kimsenin hüküm vermesi tartışılmaz. Buna göre kadın olma ihtimali düşünülerek
hudud ve
kısasla ilgili konularda hüküm
vermesi sahih değildir. Bahır.
«Veya çocuğu
lehinde ilh...» Burada hadise şudur: Hakimin kendi lehinde,
çocukları lehinde bir
davada hüküm
verme yetkisi yoktur. Çocukları
ifadesi yalnız onlarla kayıtlı
değildir. Kadının lehinde
şahitlik
yaptığı taktirde şahitliği kabul
edilmeyen kişiler çocukları mesabesindedir. Onlar lehine
vereceği
hükümde sahih olmaz. İlerde bu konuda yeterli malumat verilecektir.
«Başkasını yerine naip tayin ederse ilh...» Bu
tayin edilen kişide hakim vekili olmaya
layık biri ise
ve hakim böyle bir naip tayinine mezun ise. Yani görevi alırken kendisine naip tayin etmesi yetkisi
verilmişse
caizdir. Aksi halde caiz
değildir.
«Cevahir'deki
ifadenin hilafına ilh...» Adı gecen
eserde şöyle denmektedir: «Kadı
ile başka bir insan
orasında bir
husumet olsa, dava konusu olarak mahkemeye intikal etse, Kadı da bu konuda bir
vekil ve naip
tayin etse, naip olan bu hakim hasmı
aleyhine, asıl kadı lehine hüküm
verse, caiz
olmaz. Verilen bu hüküm geçerli sayılmaz. Çünkü vekilin hükmü. onun kendisinin bizatihi verdiği
hüküm
gibidir. Kendi lehine hüküm vermesi
ise caiz değildir.»
Buna delil
olarakta İmam Muhammed'in beyan ettiği şu ifadeyi zikretmektedir: «Bir kimse birini
herhangi bir
konuda vekil tayin etse, vekil olan daha sonra
Kadı olsa, müvekkili lehine o hadisede,
yani vekil
tayîn edildiği konuda hüküm verse, caiz olmaz.
Çünkü kendisine bu yetkiyi veren
kişi
lehine hüküm
vermiştir. Kadı'nın naibi olan kişinin durumu da bunun gibidir.»
Daha sonra
devamla şöyle der: «Bu konuda çıkar
yol şudur: Böyle bir hadise ile karşılaşan
hakim,
davasını
halletmek, karara bağlamak üzere
kendisini tayin eden yetkili
makamdan bir hakim tayin
etmesini îster ve duruşma onun huzurunda yapılır. Veya aralarında anlaşacakları bir hakimi hakem
tayin ederler, meseleyi ona iletirler, onun vereceği hükme razı olduklarını
belirtirler. O da aralarında
hüküm
verirse. o taktirde hüküm caiz ve
geçerli olur.»
Ben derim ki: Zannedersem bu konu hakimin görevini vekaleten başkasına devretmeye mezun
olmaması haline dairdir. Nitekim bu konuda «çıkar
yol» ifadesinden de bu anlaşılmaktadır. Eğer
naip tayin
etmeye yetkisi varsa, tayin etmiş olduğu naip aslında onun değil onu tayin eden üst
makamın naibi sayılır. Nitekim bununla ilgili bir mesele hapis
bahsinde geçti. Bu durumda kendisini
tayin eden makamdan davayı halletmesi için başka
bir Kadı tayin etmesini istemesine
gerek
kalmaz. Bunun
içinde musannıf burada caiz olduğu istikametinde bir görüşü benimsedi.
«Kendisine
verilen hediyeleri reddeder.» cümlesini
açıklarken bu konuda bir tereddüd beyan etmiş
ise de, burada caiz olduğunu açıkça belirtti.
«Kadı,
lehinde şahitliği kabul edilmeyenler hakkında hüküm veremez ilh...» Hindiye'de bu konuda,
«Hakimin
vekili lehine, vekilinin vekili
lehine veya babasının vekili lehine, dedesinin
vekili lehine,
oğlu ve
oğlunun oğlu vesairenin vekili lehine hüküm verme yetkisi yoktur. Ayrıca kölesi,
mükatebi
ve şehadeti
lehinde kabul edilmeyen kişilerin köleleri lehinde ve onların mükatepleri lehinde
de
hüküm vermesi
caiz değildir. Mufava' da şirketinde
ortağı olan kişi lehine, inan şirketindeki
ortağının
ortak malla ilgili davasında o ortağı
lehine hüküm vermesi de caiz değildir.» denmektedir.
Benzeri
ifadeler Muhit'te de mevcuttur.
Lehinde şehadeti kabul edilmeyen anası, babası, çocukları, kocası ve
karısı bu kabildendir. Onların
şehadetleri lehte kabul edilmez. Tahtavi şerhi.
Muinül Hükkam
isimli eserde şöyle denilir: «Hüküm verme mesabesinde olan hususlardan
biri de
fetva vermektir. Yakınları lehinde fetva vermeden kaçınması gerekir. Eğer buna
muktedir ise. Tabi
bu da ondan
başka bu konuyu halledebilecek müftü
var ise.» Hamevî. Tahtavî.
Ben derim ki: Buradaki esas, meselenin illeti olan töhmettir, hissiyatına kapılarak hak olmayanı hak
görme
ihtimalinden kaynaklanmaktadır.
«Vasiyet
müstesna ilh...» Bu meselenin sureti Eşbah'ta şu şekilde verilmiştir:
Kadı bir kişiye borçlu
olsa, alacaklı ölse,
falan kişinin de ölenin vasisi olduğu beyyine
ile tesbit edilse, borçlu hakimin o
kimsenin
vasayeti hakkında hüküm vermesi sahihtir.
İstihsanen böyledir. Hükmü verdikten sonra,
vasi olduğuna
dair bu hükümden sonra borcunu o vasiye ödemesi ile zimmeti beri olmuş
olur. Ama
henüz vesayeti ile ilgili kararı (hükmü)
vermeden önce borcunu ödeyecek olursa, sahih
olmaz. Zira
vesayetle ilgili konuda şahitliği sahihtir.
Şahitliği sahih olan yerde de hüküm
vermesi sahihtir.
Vesayetiyle ilgili karar verdikten sonra şahitliği
kabul edilmediğinden o durumda borcu ödemeye
kalksa ve bu konuda hüküm verse sahih olmaz.
Mesele şu aşağıdakinin
hilafınadır. Hakim ölmüş bir kişiye değil gaip olan bir kişiye
borçlu olsa, bir
kimse gaip olan kişinin vekili olduğuna dair beyyine
getirse, bu konuda karar verme yetkisi
yoktur.
İki mesele arasındaki
fark. birincisinde gerçek vasisi olmadığı taktirde, vasi tayin etme yetkisi
kadıya
aittir. Gaip olan kişi hakkında ise, bekleme
mecburiyeti vardır. Gelebileceği ümidi
var olduğu
müddetçe,
onun adına vasi tayin etmesi sahih olmaz.
Dolayısıyla hakim gaip olan kişinin vekili
olduğunu beyyine ile isbat eden kişiye. henüz vekili olup olmadığı konusundan önce borcunu verse
veya vekili olduğuna dair hüküm verdikten
sonra verse, zimmeti borçtan kurtulmuş sayılmaz.
Çünkü her iki
halde şahitlik yapmaya muktedir
değildir. Şahitliği olmayan,
şahitliği geçerli olmayan
yerde de hüküm
verme yetkisi yoktur.
Görüldüğü
gibi mesele vasiyetle değil, vesayetle ilgili olmaktadır. Bunun içinde Eşbah'taki ifade,
vasiyet veya
Kadı'nın borçlu olması şeklinde ifade edilmiş, (şarih Hamevî de
meseleyi bu açıdan ele
almıştır. Oradaki ifadelere dayanarak bu tercüme yapılmıştır.)
«Karısının ve
babasının sağlığında da olsa ilh...» Ancak onların ölümünden sonra kendisine intikal
edecek mirasın dışındaki konularda hüküm
verebilir.
«İki beyit
eklenmiştir ilh...» Vehbaniye'deki
manzum ifadeye burada zikredilen ilk
iki beyit
eklenmiştir. Üçüncüsü ise şarihi İbnü Şıhne
tarafından ziyade edilmiş ve onu da Şurumbulali
şerhinde
ondan nakletmiştir.
«Kendisine
miras olarak intikal edeceklerin dışında ilh...» Şurumbulali şerhinde bu
konuda şöyle
demektedir: «Hakimin kayınvalidesi lehinde.
herhangi bir mali konuda karısının sağlığında
hüküm
vermesinde
bir beis yoktur. Karısının ölümünden sonra,
karısından kendisine miras olarak
intikal
edeceklerin dışında da sahihtir. Ama miras olarak intikal edecek terekede hüküm vermesi sahih
olmaz. Çünkü
karısından kendisine bir hisse olarak miras intikal edecektir. Babasının hanımı ile
ilgili hüküm
de böyledir. Babasının sağlığında
mutlak bir şekilde hüküm vermesi sahih, babasının
ölümünden sonra
kendisinin varis olmayacağı konularda
hüküm vermesi sahih, varis olabileceği
konularda
lehine hüküm sayılacağından sahih değildir. Kadı'nın herhangi bir vakıfta kendisine has
bir konuda
hak iddia etmesi meselesinde olduğu gibi.» Bundan da anlaşılıyor ki
kayınvalidesinin
lehinde sağ iken hüküm vermesi ile kayıtlıdır. Aksi halde karısına miras yoluyla intikal edecek bir
konuda hüküm
vermiş sayılır. Bu ise caiz değildir.
Vakıfla ilgili meseleyi yine
Şurumbulalî şu şekilde tasvir etmiştir: «Bir kimse gelirinin ulemaya
verilmesi
kaydıyla bir vakıf yapsa ve bu vakfı mütevelliyle teslim etse, daha sonra şuyu iddiasıyla
bir kimse o hakim nezdinde vakfın sahih olmadığı iddiasında bulunsa, hakim de o
ulemadan biri
olsa, bu
konuda vermiş olduğu hüküm geçerlidir.»
Yine
nezaretinde olan vakıflarla ilgili
verdiği hüküm sahihtir. İbni Sıhne bu
konuda şöyle
demektedir: «Hakim olması veya alim olması itibariyle sözü, onun bizatihi istihkak yoluyla alması
durumunda
hüküm veremeyeceğini gösterir. Çünkü alim olması, kadı olması
itibariyle
olmamaktadır.» Bu mesele
bir medrese ile ilgili hakiminde hakkı olduğu bir vakıf konusunda
şahitlik
yapması meselesine benzemektedir. Bu mesele şehadet babında
tekrar ele alınacaktır.
METİN
MUHTELİF
MESELELER: Üzerinde başkasına ait bir kat bulunan aşağı katın
sahibi. yukardakinin
izni olmaksızın aşağıda duvarlara kazık çakamayacağı
gibi, baca ve pencere de açamaz. Yukardaki
için de durum
aynıdır. Mecma.
Ancak bunları
yapabilmesi, karşı tarafın rızasına bağlıdır. Bu da Ebu Hanife'nin görüşüdür.
Aynı
zamanda
kıyastır. Bahır. Sahibeyn ise komşularına zarar vermeme
kaydı şartı ile her iki tarafın da
dilediklerini yapmalarının
caiz olduğunu söylemişlerdir. Aşağı katın sahibinin dahli olmaksızın
aşağı kat yıkılır,
dolayısıyla yukarısı da çökerse, aşağı katın
sahibi, binayı tekrar yapmaya ve yukarı
kat sahibinin
de onun üzerine hakkı olan bina yapmasını sağlamaya
mecbur edilemez.
Çünkü aşağı kat sahibinin bir taksiri söz konusu değildir.
İkinci katın sahibi, birinci kat sahibi katını
yapmadığı
taktirde, ona ait olan katla birlikte kendi katını yapabilir. Bu durumda birinci katın
sahibinin veya hakimin iznine dayanarak aşağı katı
da yapmış ise, verdiği kadarını alır.
Aksı halde
binanın
yapıldığı günkü değerini alır. Meselenin
tamamı Aynî şerhinde mevcuttur.
Uzun bir
sokaktan ona benzer çıkmaz bir sokak ayrılıyor ise, birinci
çıkan ve uzun sokaktaki evlerin
de oraya
kapısı açılabilen ev sahiplerinin ikinci çıkmaz
sokağa çıkış ve giriş kapısı açmalarına
mani
olunur. Işık
ve hava için pencere açmalarına izin verilir. Sahih olan görüş de budur. Çünkü uzun
caddeye ve çıkar
sokağa kapıları açılabilenlerin çıkmaz sokaktan geçme hakları yoktur. Ama ayrılan
sokak da çıkar bir sokak ise, durum bunun
hilafınadır.
Daire şeklinde ayrılan girişler, her iki tarafı da esas çıkan ana sokağa bağlı ise, buraya kapı
açılması men edilemez. Çünkü bu ortak bir evin geniş sahası mesabesindedir. Ama
bu giriş
dörtgen
şeklinde olacak olursa, sokak içinde
sokak mesabesindedir. Çünkü bu dörtgen sokağın
girişine o sokak içerisinde
oturanların kapı taktırmaları mümkündür. Meselenin planı aşağıdaki
gibidir.
Komşusuna
belirli bir zarar vermeme kaydıyla kişi,
mülkünde istediği tasarrufu
yapabilir. Buna
kimse mani olamaz. Ama mülkündeki tasarrufu başkasına zarar
verecek olursa, buna mani olunur.
Fetva da buna
göre verilmiştir. Bezzaziye. İmadiye
isimli eserde bu görüş benimsenmiş,
Kariü'l-Hidaye
de bu görüşle fetva vermiştir. Hatta
zarar vermesi halinde komşunun komşu tarafına
pencere açmasına mani
olunur, denmiştir. Bu da istihsan
yoluyla değerli ilim adamlarının meseleye
vermiş
oldukları cevaptır. Zahirür rivayenin bu meseleye cevabı ise mutlak bir şekilde kişi
mülkündeki
tasarruftan men edilemez. Ulemadan bir gurupta bu görüşle fetva vermişlerdir. İmam
Zahiruddin,
İbni Şıhne ve pederi bu görüşleri
benimsemişler. Fethü'I-Kadir'de de bu mesele tercih
edilmiştir.
Mücteba isimli eserin kısmet
bahsinde «Fetva da bununla verilir.»
denmektedir.
Musannıf da
bu görüşü benimsemiş ve kısmet bahsinde şöyle
demiştir:«Ulemanın bu konuda
fetvası
değişik olmuştur. Zahirur rivayeye
güvenilmesi, o istikamette fetva verilmesi
gerekir.»
Ben derim ki: Metinlerle şerhlerin birbiriyle mütearız olması, birbirine zıt görüşleri
ihtiva etmesi
halinde, şerhte fetva için tercih sebebi belirtilmemiş ise. amel metindeki
ifadelere göredir. Nitekim
birinci
cildin başında bununla ilgili yeterli
bilgi verilmiştir.
Yine bu
konuda derim ki: Zarar verip
veremeyeceği şüpheli olan konularda
ne deneceği hususu
burada açıklığa kavuşmamıştır. Eşbah üzerine haşiye yazan zat aşağı kat ve yukarı
katta bir kazık
çakılması veya
bir pencere, baca açılması meselesine kıyasın mani olunabileceği görüşünü,
savunmuş,
konu hakkında tereddüt hasıl olacak olursa durum yine böyledir demiştir. Bu da fetva
için seçilen kavil ve ifadeye göredir. Nitekim
Haniye'de de böyle denmiştir.
Muhasşi der ki: Kişinin mülkündeki tasarrufu komşusuna
zarar veriyorsa veya zarar verip
vermediğinde
tereddüt ediliyorsa, durum aynıdır.
Eğer bir zarar tereddüp etmiyor ise,
mülkündeki
tasarrufa
mani olunmaz. Bu meseleye
işaret edene rastlamadım. Önemli bir konudur. Kitabımın
özelliklerindendir. değerlendirmesini bil.
İZAH
«Kazık çakmasına mani
olunur ilh...» Musannıf bu ifadesiyle
Kapı açılmasına da mani olunacağına
da işaret etmektedir. Ayrıca kiriş konması, aşağıda bir bölümün yıkılması da bu kabildendir.
Meselenin
duvarda tasarruf yapması ile kayıtlanması, sahasında tasarruf yapabileceğini
beyan
etmek içindir.
Kadıhan bu
konuda şunları zikretmiştir: «Aşağı
katın sahibi sahada bir kuyu açsa veya benzeri bir
teşebbüste
bulunsa, Ebu Hanife'ye göre buna mani
olunmaz. Hatta ikinci katın sahibi bundan zarar
görse de
durum böyledir. Ama Sahibeyne göre
mesele zarar verip vermemesi ile ilgilidir. Zarar
varsa men
edilir, yoksa müsamaha ile karşılanır.»
«Bir baca
veya bir pencere açması ilh.. » Duvar altından tarlaya, bahçeye geçen su harkları, su
künkleri de bunun gibidir. Bu ifadeden maksat, evin duvarında ışık için veya oradan ikinci bir tarafa
bir şeyin
nüfuz etmesi için açılan deliktir.
«Aksi de böyledir ilh...» Yani aşağı kat sahibi
bu tür tasarruflardan men edildiği
gibi, yukarı katın
sahibi de bu
tür tasarruflardan men edilir. Mecma'nın bu konudaki ifadesi
şöyledir: «Aşağı ve
yukarı katın sahiplerinin kendi katlarında yapacakları
herhangi bir tasarrufun caiz olması, diğerinin
iznine
bağlıdır. Bu da zarar vermediği
taktirde, izin verebilmesi demektir.»
Aynî isimli eserde ise,
«Bu ihtilafa binaen yukarı katın sahibi evinin üstüne herhangi bir şey
yapmak istese, bir oda ilave etmek istese veya üst kata bir beton direk veya bir kiriş atmak istese
veya yukarıya
bir tuvalet yapmak istese, bu durumlarda aynı ihtilaf
mevcuttur. Yani bu tur
tasarruflara sahip değildir. Ancak diğer arkadaşının, aşağı
kat sahibinin izninin olması, ona bu
konuda yetki ve izin vermesi gerekir.» denilmiştir.
Hidaye isimli eserde
bu zikrettiğimiz mesele ihtilaflı olan meseleler bölümünde zikredilmiştir.
Ancak Velvaleciye'den
naklen Bahır isimli eserde, «Ebu
Hanife'nin kavline göre, bu konuda
ulema
ihtilaf
etmiştir. Bir rivayete göre aşağı kattakine zarar
vermemek kaydı şartıyla dilediğini
yapabileceğini söylenmiş, diğer bir rivayete göre, zarar verse de yine yapabileceği söylenmiştir.
Ancak zararlı olup olmadığı, konusunda şüphe edilecek
olursa, fetva için benimsenen görüşe göre,
şüphe olduğu
müddetçe caiz değil, şüphe ortadan kalkar, zarar konusu
kesinlikle ortadan kalktığı
kanaati belirecek olursa, dilediğim yapmaya
sahiptir.» denmektedir.
«Sahibeyn bu
konuda derler ki ilh...» Fetih isimli eserde,
«Bir rivayete göre sahibeynden
yapılan
rivayet, Ebu Hanife'nin görüşünü açıklama ve değerlendirme mahiyetindedir. Çünkü açık zararı olan
herhangi bir
hususun men edilmesi gerekir. Ama zarar olmayana do mani olmak,
bir bakıma kişinin
kendi
mülkünde tasarrufuna engel olmak demektir. Dolayısıyla zarar
olmayan konuda aralarında
ihtilaf yoktur. Bir diğer rivayete göre aralarında
ihtilaf olduğu söylenmektedir. Ki o da zararlı olup
olmadığı
şüphesi olan meselededir. Ama
zararlı olmadığına kesinlikle kanaat
getirilecek olursa,
mesela küçük bir çivi çakmak veya buna benzer bir konuda ittifakla bunun caiz olması gerekir. Ama
yine açıkça zararı görülen herhangi bir hususta.
mesela kapı açma gibi konularda ittifakla bu
konuda yine
men edilmesi gerekir. Zararlı olup olmadığı konusunda şüpheli olunan noktalarda ise,
mesela duvara
kazık çakma veya tavana bir şey
çakma gibi hususlarda, bu durumda
sahibeyne
göre buna do
mani olunamaz. Ebu Hanife'ye göre mani
olunur.» denmiştir.
Kınye'nin Kısmet bahsinde, «Muhtar olan görüşe
göre, ihtilaf ancak zararlı olup olmadığı
konusunda
şüphe bulunduğu taktirdedir. Ebu
Hanife'ye göre zarar şüphesi men
etmek için
yeterlidir. Sahibeyne
göre kesin zarar verilmedikçe tasarruftan men edilemez.»
denilmiştir. îlerde
de geleceği gibi fetva verilen görüş sahibeynin
görüşüdür.
Çöken binayı yapmak isteyen ortağa diğerinin mani olması
«Eğer aşağı kat yıkılsa ve çökse ilh...» Bu tabii kendiliğinden çökerse
böyledir. Ama aşağı kat
sahibi kendisine ait bölümü yıkar, yukardaki bu yıkımın neticesi çökecek
olursa, bu konuda Fetih'te
şöyle denmektedir: «Bildiğin gibi aşağı
kat sahibinin katını yıkmasını men ederiz. Yıktığı taktirde
yeniden yapmaya da mecbur edilir. Çünkü yukarı katta oturan arkadaşının hakkına tecavüz
etmiş
sayılır. Ki
onun o hakkı da birinci kat sahibinin evi üzerine bir kat yükselme hakkıdır ve aynı
zamanda o katın binası üzerinde devamını sağlamak ve devamına engel olacak her türlü
tasarruftan
aşağı kat sahibinm sakınmasıdır.
«Meselenin tamamı Ayni şerhinde zikredilmiştir ilh...»
Orada bu konuda şöyle denmektedir:
Müşterek evin
durumu bunun hilafınadır. İki kişi arasında ortak olan ev yıkılacak olursa,
ortaklardan
biri diğerinin izni olmaksızın binayı yenileyecek olursa, diğer
arkadaşından, ortağından
bir şey isteyemez. Çünkü bu konuda izinsiz, başkasına ait bir konuda
tasarruf yapmış teberruda
bulunmuş
sayılır. Çünkü ortaklardan biri bu evi
yapmaya mecbur bırakılmamıştır. Zira bu evin
arsasını taksim ederek herkesin hakkını alması mümkündür. Dolayısıyla
herkes kendisine düşen
arsa üzerinde bir şeyler yapabilir. Ama yukarı
kat sahibinin durumu ise böyle
değildir. Hatta ev
küçük olsa, taksiminden sonra kimsenin hissesinden yararlanması mümkün olmayacak olursa, bu
durumda yapması halinde rucu edebileceği,
harcadığını arkadaşından alabileceği söylenmektedir.
Buna göre
evin bir kısmı yıkılır veya banyonun bir kısmı yıkılır, ortaklardan biri bunu tamir ederse,
diğer ortağın
izni olmasa da harcadığı paranın diğer ortağın hissesine
tekabül eden miktar kadarını
ondan alır.
Çünkü bu tamiri yapmak mecburiyetindedir. Zira o tamiri yapılan bölüm veya hamamın
taksimi
mümkün değildir. Ayrı
ayrı orada hamam yapmak imkanı yoktur. Dolayısıyla
ortaklardan biri
normal
şartlarla bunu tamir edecek olursa, diğeri razı olmasa da
hissesine düşen miktarı ödemekle
yükümlüdür.
Tümü yıkılacak olursa, bu da yukarda beyan ettiğimiz tafsile göre değerlendirilir. Yani
yıkıldıktan
sonra arsanın taksimi mümkün ve hissesine düşen arsa üzerinde müstakil bir
bina
yapma imkanı olursa, bu durumda birinci ortak, izin almadan ortak binayı iade ettiği taktirde, iadeye
mecbur
olmadığından, karşı taraftan bir şey isteyemez. Aksi halde mecbur sayılır. Mecbur sayıldığı
noktada da karşı taraftan hissesine düşecek masrafı alabilir.
Netice olarak diyebiliriz
ki, evin tamamı veya hamamın tamamı yıkılacak veya
çökecek olursa, eğer
bunların arsalarının taksimi mümkün olur, herkesin
kendi hissesine düşende zaruri ihtiyacı için ayrı
şeyleri yapma imkanı varsa, bu durumda ortak malın
tekrar tamiri ve inşası, diğerinin
izni
olmaksızın
ortaklardan biri tarafından yapılacak olursa, buna mecbur olmadığından karşı
taraftan
masrafını isteyemez.
Çünkü müteberridir, yani teberru
etmiş sayılır.
Bu ifadenin
zahirinden de anlaşıldığına göre burada mutlak bir binanın ifadesi
değil, arsanın tekrar
o eve veya
hamama dönüştürülmesi meselesidir. Eskiden
olduğu gibi mutlak bir bina
yaptıranın
isteği istikametinde bir bina demek değildir.Eğer
arsanın taksimi mümkün değilse uygun bir
şekilde tekrar inşa
ettirdiği ev ve hamamın masrafını yaptırmaya mecbur olduğu için
diğerinden
alır. Hamamın bir kısmı veya evin bir kısmı çökecek olursa, bu durumuna tamire mecbur olduğu
için karşı tarafın izni olmadan da tamirini yapsa, masrafın
karşı tarafın hissesine düşen miktarını
ondan alır.
Bu ifadenin
yine zahirinden anlaşıldığına göre ev
küçük olacak olursa böyledir. Ama büyük
evin
durumu bunun
hilafınadır. Çünkü onun taksimi
mümkündür. Bu durumda taksim ederler. Eğer
yıkılan bölüm
kenar hissesine düşecek olursa,
orada bina yapar. Ortağının hissesine düştüğü
taktirde,
ortağı orada dilediğini yapar,
denmektedir.
TENBİH: Bahır
isimli eserde İmam Hulvanî'nin bu konuda şöyle bir kaide zikrettiği beyan
edilmektedir: «Herhangi bir ortak, ortağını zorlayabileceği bir konuda, ortağının izni olmaksızın
kendiliğinden,
teşebbüs edecek olursa, yaptığı masrafı ondan alamaz. Çünkü bu konuda, teberru
etmiş kabul edilir. Ama
onu zorlayamayacağı bir durumda yapması
halinde, durum bundan farklıdır.
Zorlayabileceği
konulara örnek olarak ortak nehrin ayıklanması, ortak kusurlu bir geminin veya
ortak bir
kölenin cinayetten kurtarılması
konusu sayılabilir.
«Karşı tarafı zorlayamayacağı,
ama kendisinin yapmak mecburiyetinde
olduğu konuları yapması
halinde,
teberru etmiş sayılmaz. Yukarı katla aşağı katın ayrı ayrı kişilere ait
olması halinde, bu
binanın çökmesi, yukarı kat sahibinin kendi evini iade edebilmesi için, aşağı katı da
yapması bir
bakıma karşı tarafı mecbur edemeyeceği, ama kendisinin
yapma mecburiyetinde olduğundan,
yaptığı
masrafı karşı taraftan alabilir.»Bundan dolayı ortak hayvanlarına yem almak istese, masraf
yapmak istese ortağın izni olmadan yapmış olduğu bu
masrafı karşı taraftan olamaz. Çünkü bunu
mahkemeye
ileterek karşı tarafı zorlayabilir.
Ama ortak ekin ve ziraatta durum bunun hilafınadır.
Ziraat
konusunda yapmış olduğu masrafı karşı
taraftan alır. Çünkü ortağını buna mecbur edemez.
Ama kendisi bunu yapmaya
mecbur kalmıştır. O halde yapmış
olduğu masrafın karşı tarafın
hissesine düşen miktar kadarını ondan alır.
Nitekim Muhit isimli eserde bu şekilde beyan edilmiş.
bunu yapmaya mecbur olduğuna da yer verilmiştir. Meselenin geniş açıklaması adı geçen eserde
yer almaktadır.
Muhit'te bu
meseleden önce şu meseleye yer
verilmiştir: «İkinci katın sahibi, birinci katı da
mahkemenin
izni ve emrine binaen yapacak olursa, bu durumda yapmış olduğu masrafın
karşı
tarafa
miktarı kadarını ondan alır. Eğer mahkemenin izni olmadan
mecburiyetine binaen yapmış ise,
binanın
yapıldığı günkü kıymetini alır. Fetvada buna göredir. Sahih olan durum ise burada binanın
yapıldığı
günkü değeridir. Karşı taraftan masrafı almak üzere müracaat ettiği
günkü değer değildir.»
Ben derim ki: Yukardaki kaideden şu neticeyi çıkarmak
mümkündür:Eğer yapma mecburiyetinde
değilse, yani
kendi durumu onu yapmaya mecbur
etmiyorsa -ki bu da yerin taksim edilmesi
halindedir-,
bu durumda yapacak olursa. karşı tarafın iznini de almasa, karşı tarafla ilgili masrafları
teberru etmiş
sayılır.
Ondan bir şey istemeye hakkı yoktur. Tabiki bu kazaendir. Aksi halde. ortak
onunla
birlikte çalışmaya zorlanabilecek bir konuda olacak olursa, yani nehrin ayıklanması
meselesinde olduğu gibi, durum yine böyledir. Ama ortağını zorlayamayacağı bir durumda olacak
olursa, mesela aşağı
katın yıkılmasından sonra yukarı kat sahibi
tarafından yapılması meselesinde
olduğu gibi,
bu durumda yukarı kat sahibi aşağı
katı inşa ettiği taktirde teberru etmiş sayılmaz.
Eğer Kadı'nın
ve mahkemenin izni İle bu masrafı yapmışsa, yapmış olduğu masraftan
hissesine
düşeni karşı taraftan alır. Eğer mahkemenin iznine
binaen yapmamış ise, binanın
yapıldığı günkü
değerini yine
ondan alır. Bu konuda çok değişik
görüşler ileri sürülmüş, bir sonuca varılması için
yukardaki özet yapılmıştır.
Aynca şirket bahsinin sonunda bununla ilgili
birtakım meselelere yer
verdik.
Orada nazmen şu ifadeleri de aktarmıştık: «Ortaklardan biri, ortak olduğu malları karşı
tarafın izni
olmadan
tamire çalışsa, bunu yapmaya mecbur
olmadığı takdirde rucu etmeye hakkı yoktur. Bu da
yıkılan yerin
arsasının taksiminin mümkün olması halindedir. Ama onu yapmaya, tekrar inşaatı iade
etmeye mecbur
olacak olursa, karşı tarafta bunun inşaatına karşı çıkacak
olursa, mecbur edilir.
Eğer onun
izniyle olmuş ise veya Kadı'nın
izniyle olmuş ise, rucu hakkı sabittir. Çünkü böyle bir
mecburiyet
dışında yapılan masraflar teberru yoluyla yapılan masraflardır. Ama mecbur olur ve
karşı tarafı da mecbur etmeye yetkisi olmayacak olursa, duvar ve aşağı kat konusunda olduğu gibi,
yapmış olduğu
masrafı izne binaen yapmış ise, karşı taraftan alır. Ama izin olmaksızın, yani
mahkemenin
iznine baş vurmaksızın yapmış ise.
binanın yapıldığı günkü değerini
alır.»
Şurası bir gerçektir ki,
ikinci katın sahibi birinci katı yaptığı taktirde, aşağı katın sahibinin. üzerine
düşen borcunu
ödemedikçe katına oturmasına mani olabilir. Çünkü yukarı kat sahibi, aşağı
katı
yapmaya kendi
katına ulaşmak için mecbur idi. Keza iki kişi arasında
bulunan bir duvar üzerine bir
ağaç veya kiriş atılmış
ise, onlardan biri bu duvarı yaptığı
taktirde, diğerinin pardı ve ağaç
koymasına mani
olabilir. Taki bu yaptığı duvarın yapılı olarak kıymetinin yarısını ödeyinceye kadar,
ödediği
taktirde mani olamaz. Bahır.
Yine Bahır'da
Camiü'l-Fusuleyn'den naklen şöyle denilir: «Aşağı kat ve yukarı
kat sahiplerinin
birbirinin
mülklerinde hakları vardır. Yukarı kat sahibinin aşağı kat sahibinin
mülkünde olan hakkı,
üzerine ev yaptırma ve evinin devam etmesi
hakkıdır. Aşağı kat sahibinin yukarı kat sahibinin
mülkünde olan
hakkı ise, yağmurdan onu koruma
ve güneşine mani olmama hakkıdır.»
Daha sonra
aynı eserde şu nakillere de yer
verilmektedir: «Aşağı kat sahibi, kendi katını
yıkar
yukarı kat sahibi de kendi katını yıkacak olursa, aşağı
kat sahibi katını yeniden yapmakla
mükelleftir.
Çünkü bu durumda onun mülküne taalluk eden başkasına
ait bir hakkı da heder
etmiştir. Aynen mülk heder edildiği zaman nasıl
ödeniyorsa, burada da ödemesi
gerekir.î»
Yine
Bahır'da, «Bu ifadenin zahirinden
yukarı kat sahibine böyle bir mecburiyet yoktur.»
denmektedir.
Fethü'l-Kadir'in ifadesinden anlaşılan, bunun hilafına olan görüştür ki, o da
aşağı kat
sahibi katını yaptığı
taktirde. yukarı kat sahibinden kendi
katını yapmasını istese, yukarı kat
sahibi
kendisine ait katı yapmaya mecbur edilir.
Çünkü meselenin suretindeki tasavvur,
yukarı kat sahibi
kendi katını
yıkmıştır. Aşağı kat sahibi katını yaptıktan sonra, yukarı kat sahibi de kendi katını
yapmaya mecbur
edilir. Mecbur edilmesinin sebebiyse,
yukarda belirtildiği gibi, onun katında
aşağı
kat sahibinin
bazı hakları mevcuttur. Bu haklarını temin maksadıyla yukardaki evin sahibi
tarafından
yapılmasını isteyebilir. Ama kat sahibinin dahli ve sun'u olmaksızın yıkılacak olursa, bir
taaddi ve
tecavüz söz konusu olmadığından, katını
yapmaya mecbur edilmez. Nitekim aşağı katın
yıkılması halinde olan mesele ile ilgili benzeri bir meseleyi şarih yukarda
zikretti.
Bahır'da yine
Zahire isimli eserden naklen, «Aşağı
katın tavanı ve o tavanda olan kirişler
ve onun
makat altına atılmış olan diğer malzeme, hasır, çamur gibiler, aşağı kat sahibinin
mülküdür.»
denmektedir.
Fetih.
Ben derim ki: Hayriye isimli eserde,
«Aşağı katın tavanının sıvanması ortak kat sahiplerinin
herhangi
birinin üzerine düşen görev değildir.
Yukarı kat sahibinin üzerine düşmez. Çünkü bu
durumda başkasına ait mülkiyetin ıslah ve tamiri görevi
ona verilmiş olur ki, böyle bir durum da söz
konusu
değildir. Çamur oturmakla aşınmış ve bunda bir taaddi yoksa, yine yapma mecburiyeti
yoktur. Ama bir tecavüz ve taaddi sonucu çamurlar ve sıva izale edilmiş ise, bunu ıslah etmek
mecburiyetindedir.
«Aşağı kat sahibinin
üzerine de onu sıvamak gerekmez. Çünkü bir kimse kendi mülkünü ıslaha
mecbur edilemez. Dilerse sıvar ve böylece zararı kaldırmış olur, dilerse oradan
meydana gelecek
zararı
yüklenir, kimse bu konuda ona müdahale
edemez.» denilmiştir.
TETİMME:
Bahır isimli eserde Camiü'l-Fusuleyn'den şu ifadelere de yer
verilmektedir: «İki kişi
arasında olan bir duvarda, her ikisine ait bir yük bulunacak olursa, buna haıt adı verilir. Onlardan
biri bunu yapmak istediğinde, tamir etmek
istediğinde, diğer taraf buna karşı çıkacak
olursa,
yapmak isteyen
taraf diğer tarafa, «Sen kendine ait olan ağırlıkları oradan kaldır.
Kendin ayrı bir
direk dikerek o duvar üzerindeki yükü kendi direğine
ver.» der ve kendisinin duvarı yapacağı ve
yükselteceğini ona bildirir. Buna da bir tarih verir. Bu bildiri ve tarih
konusunda yazmış olduğu
noktaya veya
yazısız da olsa şahitler gösterir.
Karşı taraf buna uyduğu taktirde, ne
âlâ, uymayacak
olursa, öbür
tarafın duvarı yükseltmeye hak ve
selahiyeti vardır. Bu durumda ıslah ve tamirine ve
yükseltilmesine karşı
çıkan kişinin duvar üzerindeki
yükleri çökecek ve zarara uğrayacak
olursa,
bunu ödemez.
Çünkü gerekli ikaz ve uyarı yapılmıştır.»
Ben derim ki: Bundan anlaşıldığına göre, aşağıdaki mesele de bunun benzeri olsa gerektir:
Aşağı
kat sahibi, kendi katına ait olan bölümleri tamir
etmek istese. yukardakinin buna karşı çıkması
halinde,
yukardaki duvar sahibinin yapmak istediği zaman takip etmesi gereken
yolları aynen takip
eder. Bu
yararlı bir meseledir. Buna işaret edene de rastlamadım.
«Dikdörtgen
şeklinde uzanan sokak ilh...» Bu caddeden ayrılan bir sokak demektir.
«Benzeri
ilh...» Yani benzeri ifadesiyle birincisi gibi uzun olan bir sokak kasdedilmiştir.
Bununla da
yuvarlak olan,
alan şeklindeki girişin aynı olmadığı belirtilmiş olmaktadır.
«Ancak çıkmaz
sokak ilh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, birincisi
çıkar bir sokaktır. Bahır isimli
eserde bu
ifade mutlak olarak zikredilmiştir. Yani birincisi
birçok kitapta zikredildiği gibi, çıkar
mı,
çıkmaz mı, şeklinde
bir kayıt koymaksızın mutlak olarak yer almıştır. Nihaye isimli eserde
Ebulleys'e uyularak, «Bunun
çıkmaz sokak ile kayıtlanması
gerekir» denmiştir. Timurtaşî. «Bunun
çıkmaz sokak şeklindeki
ifadesi de bunu gösterir. O zaman bunun söylemek istediği husus, onun
gibi çıkmaz olan bir sokak şeklinde tefsire
hamledilmemi gerekir.» denmiştir.
Ben bu konuda
derim ki: Yukarda yapılan bu
tartışmalar, bazı meselelerde birincisinin çıkar,
ikincisinin çıkmaz sokak
olması durumunda bazı farklılıkların ortaya çıkmasını gerektirir.
Dolayısıyla her ikisinin çıkmaz olması veya her ikisinin çıkar olması şeklindeki
tefsirler uygun
olmasa gerektir.
«Başka bir tarafa çıkışı olmayan ilh...» Bu ana caddeye çıkışı
olmayan veya ana caddeye götürecek
bir çıkışa çıkışı olmayan
demektir. Bu da başka bir çıkmaz sokağa çıkan
sokağın hükmünün aynı
olmadığını
belirtmek içindir.
Bir ev için
ikinci bir kapı açma meselesi
«Geçmek için kapı açmaktan men edilir
ilh...» Fethü'l-Kadir'de şu ifadelere yer verilmektedir: «Bazı
ulema kapı açmaktan değil, oradan geçmekten
men edilir demişlerdir. Çünkü insan dilerse duvarını
tamamen
yükseltebilir, dilerse bir kısmını yapıp
diğer bir kısmını yapmayabilir. Bu da bir bakıma
kapı açma demektir. Ancak zahir olan görüşe göre, kapı açmaktan men edilir.
Çünkü İmam
Muhammed
tarafından Camiü's-Sağir'de bu mesele nassan
belirtilmiştir.
«Bunun
gerekçesi ise, kapı açtıktan sonra,
onun oradan geçmesine mani olunamaz. Çünkü gece
gündüz onun
murakabesi mümkün değildir. Ayrıca buraya bir kapı açmasıyla aradan zaman
geçecek olursa, orada bir murur hakkı
olduğunu iddia edebilir. Buna gerekçe olarakta açmış
olduğu
kapının eski olduğunu ve burada geçiş
hakkı olduğunu ileri sürebilir. Bunu önlemek için
kapı açmasına engel
olunur.»
«Işık ve
rüzgar için ilh...» Işık ve rüzgar için bir pencerenin veya
bir deliğin açılmasına mani
olunmaz. İmam
Aynî bu iki ifadeyi naklettikten
sonra şöyle demektedir: «Ancak
geçmek için kapı
açacak olursa, istihsanen buna mani olunur. Ama açacağı
delik veya pencere rüzgar için, veyahut
ışık olmak içinse, buna mani olunmaz.» Bu
ifadelerin Fahrülislamın Ebu Cafer'den naklettiği
ifadelere tamamen uygun
görüldüğü de eklenmiştir.
Ben derim ki: Kapı yüksekten açılacak olur, geçişe, o sokaktan işlemesine elverişli değilse, nitekim
yukardaki gerekçenin de işaret ettiği gibi, o
zaman buna mani olunmaması gerekir. Yine bu konuda
bazı ulemanın
beyan
etmek istediği geçişe elverişli bir kapının açılması halinde,
buna mani
olunması gerekir.
«Ana sokağa kapısı açılan bir evin
çıkmaz sokağa kapısının açılması yasaktır ilh...» Bu da birinci
çıkmazdan ayrılan
bir çıkmaz olarak, köşe veya
bucak olarak açıklanmaktadır. Ama çıkar
sokaklarda ise her iki tarafa kapı açmasına mani bir durum yoktur. Çünkü çıkar sokaklardan
herkesin geçme hakkı
vardır. Evi olan bir kişi çıkar sokağa bir kapı daha açması hakkıdır.
«Sahih olan
görüşe göre ilh...» Bu ifadenin karşılığı olan diğer görüşü
yukarda beyan ettik ve
açıkladık. Orada kapı
açmasına mani olunmaz. Ancak oradan
geçmesine mani olunur diyen görüş,
sahih olan
görüşün karşı görüşüdür.
«Çünkü
onların oradan geçme haklan yoktur
ilh...» Birinci çıkar sokağın çıkmaz sokağa olan
duvarlarından
kapı açarak o sokaktan geçme hakları olmadığı için
kapı açma haklan da
olmamaktadır. Orası özellikle o çıkmaz sokak sakinlerine
aittir. Bunun için de o çıkmaz sokak
içerisinde bir ev satıldığı taktirde, birinci çıkar
sokaktaki evlerin o evde şuf'a hakkı
yoktur. Mesele
Fetih'te bu
şekilde açıklanmıştır. Zira şuf'a
hakkı ya maldaki mülkiyet ortaklığından veya komşuluk
hakkından veya yolda
olan ortaklık hakkından kaynaklanmaktadır. Buradaki yolda
bir ortaklık hakkı
bulunmadığından
onlara şuf'a hakkı tanımamaktadır. Bu her bakımdan bitişik bir
komşu kabul
edilmiş olsaydı,
onlara şuf'a hakkı tanınması gerekirdi.
Şurumbulalî.
Daha sonra
Fethü'l-Kadir'de, «Çıkmaz sokak içinde
oturanların durumu bunun hilafınadır.»
denmektedir. «Onlardan herhangi biri diğer çıkar
sokağa istedikleri zaman kapı açabilirler. Kapı
açmaları ise, geçme
haklarına bina edilmektedir. Geçme hakları olduğuna
göre, kapı açma hakları
da vardır.»
İmam Makdisî der ki:
«Uzun ve çıkar sokağa kapısı açılan bir eve çıkmaz sokak tarafından
ikinci bir
kapı açılmak istense, buna engel olunması
gerekir.»
Bu ifadede de
yukardaki gerekçeyi teyid
eden bazı faydalara rastlamak
mümkündür. Ki o da birinci
sokak eğer çıkmaz bir
sokak ise, ikinci çıkmaz
sokaktan herhangi biri birincisine bir kapı açmak
istese, buna kapı açabilir.
Eğer evi birinci geçişin köşesine bitişik ise ve ama evinin ana girişi
ikinci
çıkmazda ise birinci çıkmaz sokağa kapı açması, oradan
geçme hakkına tabidir. Geçme hakkı
olmadığına
göre, oraya da kapı açma hakkı da yoktur.
Eğer birincisi çıkar sokak
olacak olursa, o mesele bunun
hilafınadır. Çünkü oradan geçebileceği
gibi, diğer
taraftan da geçme hakkına sahiptir. Geçme hakkına sahip olduğu her yola
kapı açması
da hakkıdır.
Bununla, yollar belirtildiği gibi, birinci sokağın,
çıkar sokak olup olmaması arasındaki
fark böylece
belirtilmiş
oluyor. Fethü'l-Kadir'ın ifadeleri de
birinci sokağın çıkar bir sokak olmasına bina
edilmekte, ona göre tefsir edilmektedir. Eğer çıkmaz
bir sokak olduğu kabul edilseydi, mesele
mecrasının dışına çıkarılmış
olurdu.
TENBİH:
Yukardakilerden anlaşıldığına göre, bir kimse bundan daha aşağı
bir kapı açmak istese,
kapı açmak istediği sokakta çıkmaz bir sokak olsa, bundan men edilir. Diğer bir
rivayete göre men
edilmez denmiştir. Her iki görüşte fetva için seçilmiş
görüşlerdendir. Hayriye'de, bu
konuda,
«Metinler men
edilmesi istikametindedir. İtibar
da ona olması gerekir.» denmektedir.
«Daire şeklinde olan ve çıkmaz sokak biçiminde
görülen hususlarda ise ilh...» Bu, uzun caddeden
benzeri bir şekilde ayrılan çıkmaz sokak ifadesinden başka bir
husustur. Bu konuda Dürer üzerine
Vanî'nin
yazmış olduğu haşiyede şöyle
denmektedir: Eğer yuvarlak olan
bu giriş, yan daire veya
daha az bir
biçimde ise, ortak saha mesabesindedir, Ama
yok ondan büyük ise, ona kapı
açılmasına mani olunur. İkisi arasındaki fark biraz önce de belirttiğimiz gibi dar olan
ve yarı
daireden küçük olan husus ortak bir saha müteala
edilmekte, ikincisi ise bu şekilde kabul
edilmemektedir. Zira dairenin girişi içinden daha
dar olur ise, orası başka bir yer mesabesinde
olmaktadır.
Birinci sokağa tabi bir durum değildir denmiştir.» Bunu diyen Sadrı Şeria ile Molla
Miskin'dir.
Fakat İbni Kemal bu görüşü benimsememiş
ve kabul etmemiştir.
«Çünkü o bir
saha mesabesindedir ilh...» Fetih'de
bu konuda, «Herkesin oraya girip çıkma
ve orada
gezme dolaşma hakkı vardır. Çünkü o ortak bir sahadır. Ancak burada söylenebilecek
husus, o
bölgede bir
ev satıldığı taktirde, diğerleri de bu evde şuf'a hakkına sahiptirler.» denilmiştir.
«Ona büyük
bir kapı yapmaları caizdir ilh...» Bu ifadeler değişik
şekilde yorumlanmıştır. Burada en
uygun olan Kemal İbnül Hümam'ın İmamı Hülvani'den nakletmiş olduğu ifadedir. Yani ana sokaktan
dörtgen
biçiminde çıkmaz bir sokağın.ayrılması halinde, o sokağa kapılan açılan kişiler sokağın
girişine
büyük bir kapı yaptırarak diğerlerinin oradan
geçmesine mani olabilirler.
«Meselenin şekli aşağıdaki
gibidir ilh...» Bazı nüshalar meselenin şekli hakkında değişik suretler
vermişlerdir.
Ama biz aşağıda, dikdörtgen şeklinde
uzun sokaktan ayrılan benzeri çıkar
bir sokak,
çıkmaz diğer bir sokak
ve yuvarlak bir giriş ve dörtgen
biçimindeki girişleri, evleri de
şekillendirmeye çalışacağız.
Çıkmaz sokağın köşesindeki üçüncü ev, uzun cadde biçiminde
olan geniş sokağa açık kapısı
bulunan bu
köşedeki onun çıkmaz benzeri dikdörtgen biçimindeki sokağa
ikinci bir kapısının
açılması istense, buna mani olunur.
Çünkü onun o
çıkmaz sokakta geçme hakkı yoktur. Ama önceden çıkmaz sokağa bir kapısı varsa,
cadde biçiminde olan uzun bir sokağa kapı açmasına
mani olunmaz. Dördüncü ev, yani çıkmaz
sokağın ikinci köşesinde
olan evin durumu da aynıdır. Daha önceden ana sokağa kapısı varsa,
çıkmaz sokağa yeni bir kapı açmasına izin verilmez. Eğer çıkmaz sokağa
kapısı varsa, uzun sokağa
onun da
çıkmaz bir sokak olması halinde ikinci bir kapı açma hakkı yoktur. Çünkü orada kendisine
murur hakkı
tanınmamaktadır. Ama çıkar sokak olduğu taktirde, her iki taraftan geçiş hakkı
olduğuna
göre, iki tarafa da kapı açabilir. Beşinci ev -ki çıkar sokağın
sağdan ilk köşesinde olan
binadır__ bu
ev sahibinin her iki sokağa da kapı açmasına izin verilir. Altıncı ev ise, birincisi çıkar
olduğu
taktirde hem oraya, hem de ikinci
çıkar sokağa kapı açabilir.
Ama birinci çıkmaz bir sokak
ise, ancak ikinci sokağa
kapı açabilir. Birinci sokağa kapı açma hakkı yoktur.
Taksim edilen ortaklı evde tarafların kapı açmaları
TETİMME: Minyetü'l-Müfti isimli eserde Taksimle ilgili
bölümde şu ifadeler yer almaktadır: «Çıkmaz
sokakta olan bir ev, bir topluluk arasında ortak olacak olursa, taksim ettikten
sonra onlardan her
biri kendisine ait hissede bir kapı açmak istese, o mahalle sakinlerinin onlara
mani olması doğru
olmaz, kapı açabilirler.»
Ben derim ki: Bunun eski kapı cihetinde açmaları
kaydına
bağlı olması gerekir. Ama
öbür tarafta
kapı açamazlar. Nitekim yukarda Hayriye'den naklettiğimiz ve metinlerde mutemet olan görüşün bu
olduğunu söylediğimiz meselede olduğu gibi. Evet
sahih ve kabul edilir ikinci kavle
göre, meselede
bir tafsil
yoktur. Yani falan tarafa acar, falan
tarafa açamaz diye bir kayıt yoktur. Diledikleri tarafa
kapı açabilirler.
Daha sonra
Minye'de, «Bir kimsenin evi olsa,
kapısı çıkmaz bir sokağa açılsa,
ona bitişik bir ev
satın alsa, ancak bu evin kapısı başka bir
sokağa çıkıyorsa, onun ikinci sokağa o evinden bir kapı
açması caizdir ama birinci sokağa açamaz.»
Bu ifade Ebu
Cafer ve Ebulleys tarafından nakledilmiş
ve fetva olarak benimsenmiştir. Ebu Nasih
bu konuda der
ki: «Her iki tarafa açabilir. Çünkü
o sokak sakinleri sokakta ortaktırlar.
Bunun delili
de orada satılan herhangi bir evde yol ortaklığı
olduğundan eğer daha kuvvetli biri yoksa, tüm
sakinler için şuf'a hakkı aynı derecede sabit olur.
Ben derim ki: Bu da yukardaki ihtilafa göre olsa gerektir.
«Bir kimse mülkünde yapacağı tasarruftan men edilmez ilh...» Bu kaide yukardaki meseleye
ters
düşmektedir.
Çünkü o meselede aşağı kat sahibinin
sanattan men edilmesi mutlak bir şekilde idi.
Bunun açık
bir zarar verip vermemesi ile mukayyet olmadığı orada görülmüştü. Burada ise
tasarruftan
men edilmesi, karşı tarafa ve komşusuna açık bir zararın husule gelmesi
ile
mukayyettir. Özellikle aşağıda nakledeceğimiz zahirur rivaye kavline göre, mutlak
bir şekilde
hakkından men edilmemesi,
dilediği tasarrufu yapması gerekir.
Evet yukarda beyan etmeye çalıştığımız ve fetva için seçildiğini
söylediğimiz görüş, açık zararı
bulunduğu
taktirde tasarruftan men edilmesidir.
Zarar olup olmadığı şüphesi olan tasarruflarda da
durum aynıdır. Buna cevap olarak yukardaki
meselenin bu kaidenin feri olmadığı söylenmektedir.
Çünkü
buradaki kişinin kendi özel mülkünde olan ve komşusunun hiçbir hakkı bulunmayan
malında tasarrufudur. Yukardaki ise komşusunun hakkı bulunan bir konuda tasarrufu
ile ilgilidir.
Çünkü aşağı kat her ne kadar sahibinin mülkü ise
de orada, yukarı kat sahibinin
bazı hakları
bulunmaktadır.
Bunun için de mutlak bir şekilde men edilmesi, buna dayanmaktadır. Ve yine aşağı
kat sahibi kendi katını yıkacak olursa. eski şekilde
yapmakla emredilir. Ama burada mesele böyle
değildir. Bu
da önemli bir meseledir. Değerlendir.
«İmadiye
isimli eserde bu görüş benimsenmiştir ilh...» Ve orada Camiû'I-Fusuleyn'deki ifadeye
benzer şu
ifade kullanılmıştır: «Netice olarak, kıyas bu tür meselelerde, bir kimse kendi özel
hakkında tasarruf etmek istese, başkasına zararı da olsa, bu tasarruftan men edilemez.
Ancak
başkasına açık bir
zararı olan bu konularda, bu
kıyas terkedilmiş, bununla amel edilmemiştir. Hatta
diğer bir
rivayete göre men edileceği söylenmiştir. Birçok ulema bununla amel
etmişler, fetva da
buna göre
olmuştur. Yani bir kimsenin özel mülkündeki tasarrufu başkasına zarar
vermeme şartı ile
mukayyettir. Zarar verecek herhangi bir tasarruftan
men edilmesi, fetva için benimsenen
görüştür.
Ben derim ki: Sanki üçüncü mesele imiş gibi bir
durum meydana geldi. Halbuki
men edileceği bir
rivayette nakledilmiştir sözü, kıyasın terk edilmesi
gereken meseleyle aynıdır.
Evet Hayriye
isimli eserde şöyle bir mesele yer
almaktadır: «Mutlak bir şekilde men edilmesi de bir
rivayettir. Bunun gereği üçüncü bir kavlin ortaya çıkmış olmasıdır ki, o da zarar ister açık olsun,
ister olmasın, tasarruftan men edileceğidir.»
Yalnız şu
kadar var ki, bu mesele Hayriye'de Tatarhaniye ve İmadiye'ye nisbet edilerek nakledilmiş,
halbuki
İmadiye'de böyle bir meselenin olmadığı yukarda da açıkça belirtilmiş idi. Bundan sonra
burada
söylenebilecek söz, «Mutlak bir şekilde men edilir.» sözü bir kalem
hatası olsa gerektir.
Bunun böyle olduğuna delil de. Fethü'l-Kadir'deki şu ifadedir: «Hasılı bu meselelerde malik (sahip)
mutlak bir şekilde dilediğini yapabilir. Çünkü kendi özel mülkünde tasarruf etmektedir. Ancak zararı
başkasına açık bir
şekilde olacak olursa. tasarruflardan men edilmesi kıyas
dışı istihsanla sabit
olmuştur.
Burada acık zarardan maksatta karşı
tarafa büyük bir zarar vermesidir. O da
onun
mülkünü
yıkabilecek nitelikte olan bir zarardır. Veya istifade etmesine engel olabilecek bir zarardır.
Bu da kişinin
zaruri ihtiyaçlarına mani olan
durumdur. Mesela tamamen ışığına engel olmak
meselesi buna bir örnektir. Fetvada bu görüşe göre verilmiştir.
Herhangi bir zarardan dolayı
büyükte olmasa men edilir şeklindeki ifade, insanın kendi mülkünden tamamen
istifadeye engel bir
durum teşkil
eder. Nitekim yukarda buna işaret ettik.»
Gördüğün gibi
burada müftabih olan görüş, mutlak bir
şekilde zarar olsun olmasın men
edilişi
değil, açık bir zarar olduğu taktirde ona mani olunacağıdır.
Herhangi bir basit zarardan dolayı
kişi
mülkündeki
tasarruftan alıkonamaz. Aksi
halde hiç kimse kendi mülkünde tasarrufa
sahip sayılmaz.
Mesela bir kimsenin bahçesinde ağaç olsa, komşusu o ağacın gölgesinden istifade etse,
ağacı
kesmek istediği zaman komşu, «Ben zarar görüyorum» diye o komşunun bu ağacı kesmesine
engel mi olması gerekir.
Bu tür zararlar basit
zararlardır. Kişinin kendi mülkündeki tasarrufa engel
olabilecek nitelikte değildir. Ama fahiş bir zarar olduğu taktirde, mesela öne bir duvar yapıp bütün
ışığını kapatması gibi tasarruflar komşuya zarar vereceğinden, bu tür tasarruflara sahip değildir.
Ben derim ki: Mevla Ebu Suud bu konuda şöyle bir fetva vermiştir:Tamamen ışığa engel olmak için,
ışığı kapatmak, kişinin
evinde oturduğu zaman yazı yazamayacak kadar
ışık gelmemesi demektir.
Buna göre
eğer komşunun iki penceresi olsa birinci komşu pencerelerden
birinden gelen ışığına
engel olabilecek bir tasarrufta bulunsa, bu da o pencereden
istifade edilmeyecek şekilde olsa
diğerinin
ışığıyla yazı yazmak, kitap okumak
mümkün olduğuna göre, komşunun kendi özel
mülkündeki
tasarrufuna mani olunamaz. Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre kapıdan
gelen ışık muteber değildir. Çünkü soğuk ve sıcak için
kapıyı kapatma ihtiyacını duyabilir.
Nitekim
bununla
ilgili meseleleri Tevkihu'l-Fetava el-Hamidiyye isimli
eserimizde zikrettik.
Bahır isimli eserde şu ifadeler yer olmaktadır: «İmam
Razi istihsanla ilgili kitabında şöyle
demektedir: «Bir kimse kendi evinde devamlı ekmek yapmak için
bir tandır yapsa nitekim bazı
yerlerde
olduğu gibi veya un öğütmek için bir değirmen taşı yerleştirse veya
elbise dövücüleri için
tokaçlar
koysa caiz olmaz. Çünkü bu komşularına büyük
zarar vermektedir. Ki bundan komşunun
korunması da
mümkün değildir. Devamlı olan, duman gelecek
değirmen ve elbise dövücülerinin
sesleri, çalışmaları
binayı zayıflatacaktır. Hamam meselesi
bunun hilafınadır. Çünkü hamamdan
ancak bir rutubet belirmesi şeklinde karşı taraf zarar görebilir. Bundan da sakınmak mümkündür.
Mesela komşunun duvarından sızan sularla beliren rutubetli tarafa bir duvar yaparak
bu zararı
önlemek
mümkündür. Yine evlerde normal bir şekilde, yapılmış tandır da bunun hilafınadır. Çünkü
küçük
tandırlar komşuya fazla bir şekilde zarar vermemektedir.»
İmam Nesefi'nin hamam meselesinde sahih görüş
olduğunu söylediği ifade şudur: «Eğer
hamamdan da komşu büyük
bir şekilde zarar görecek olursa
tasarruftan men edilir. Aksi halde
mani olunmaz.»
«Hatta komşu
bir pencere açmaktan men edilir
ilh...» Eğer açılan bu pencerede diğer komşunun
büyük bir zararı söz konusu ise buna
engel olunur. Yukardaki ifadeler buradakine karine
teşkil
etmektedir.
Ki o da Kariü'l-Hidaye'nin bu konuda
vermiş olduğu fetvadır. O da şudur: «Kendisine bu
konuda bir
soru tevcih edilerek, «Komşu diğer komşunun bahçesine, evine ve bahçesine çıkan
ehil
ve iyaline bakan bir pencere açmaktan
men edilir mi?» dendiğinde, cevap olarak, «Evet, ondan men
edilir. Çünkü
bu komşu için büyük bir zarardır.»
demiştir. Menih isimli eserde Mudmarat'tan yani
Kuduri şerhi
Mudmarat'tan naklen bir meselede şöyledir: «Eğer bu açılan pencere bakmak içinse,
komşunun
bahçesi de kadınların oturması için tahsis edilmiş bir yer
ise, men edilir. Fetva da buna
göredir.»
Hayreddin Remli bu noktada bir diğer mesele nakletmiş ve
demiştir ki: «Benim görüşüme göre,
eskisiyle yenisi arasında
bir fark yoktur. Çünkü açık bir
zararın olması halinde pencere eski
de
olsa, bunun
kapatılması gerekir. Nasıl ki yenisine izin verilmiyorsa
eskisine de zarar verdiği için
engel
olunması gerekir. «Zarar kadimde olsa izale edilir,» kaidesi
bu noktayı izah etmektedir.
«Amel metindeki ifadelere göredir
ilh...» Burada denebilir ki, bu şerhle beraber olan her metin
için
söylenemez. Bu ancak eski metinlerle ilgili olsa gerektir. Tahtavi.
Yani bu mesele
daha çok metinlerle ilgili olmayan bir meseledir. Şarihin
ifadesinden de
anlaşıldığına göre, şarih musannıfın metinde benimsediği
görüşü benimsemiş, çünkü komşusuna
ikram
mahiyetinde açık zararını komşusundan men etmesi, en uygun olan
görüştür demiştir.
Bunun için de
musannıfın ve şarihin benimsedikleri ve müteahhir ulemanın fetva verdikleri
ve
fetvanın da
bu kavil üzeredir dedikleri görüş
budur.
Netice olarak burada iki kuvvetli görüş vardır.
Bu görüşlerden biri yukarda açıklamaya çalıştığımız
gerekçeden dolayı tercih edilmiş, diğeri zarar da verse mutlak şekilde mülkünde
tasarrufa sahiptir
görüşü de
mezhebin aslında olan ve zahirur
rivaye dediğimiz görüştür.
«Aşağı kat meselesine kıyasla
ilh...» Ben derim ki, bu meseledeki kıyas, teslim edilir bir kıyas
değildir.
Çünkü fukahanın sözüne tamamen muhaliftir. Hattızatında kıyas maalfariktir. Şöyle
ki,
mezhebin esas görüşü, meselemizde mutlak bir
şekilde kişinin mülkündeki tasarruftan men
edilmemesi istikametindedir. Gerekçe olarak insanın kendi özel mülkünde dilediğini
yapabilmesidir. Sonradan gelen ulema, mezhebin aslı
olan zahirur rivaye dediğimiz bu görüşe
muhalefet
etmişler ve meseleyi, fahiş bir zarar
terettüp etmesi halinde, komşusu bu tasarrufunda o
zaman men edilir.» şeklinde
kayıtlamışlardır. Bu kayıtta da zarar verecek mi, vermeyecek
mi
şeklindeki tereddütlü meselede devreden çıkmış
olmaktadır. Tereddütlü olan aşağı kat meselesinin
zarar var
mıdır, yok mudur meselesine kıyas
edilmesi de sahih değildir. Çünkü mezhebin nakli
sayılan metin
kitapları tasarrufdan men edileceği üzerinedir. Meselemiz ise onun aksinedir.
Bazı ulema
burada fetva verilen görüşün zarar
verme veya zarar olma ihtimali olduğu taktirde men
edilir diyen
görüştür.» demişlerdir. Bu da aşağı kat meselesiyle
ilgilidir. Bu görüşün o meselede
benimsenmesi bir kimsenin kendi mülkündeki
tasarrufu mutlak bir şekilde sahihtir. Ancak o mülkte
komşusunun
hakkı bulunmaması gerekir. Aşağı kat her ne kadar sahibine ait ise de yukarı kat
sahibinin
onda bazı hakları vardır. Bunun için
de yukardakinin
izni olmaksızın aşağı kat sahibinin
tasarruf
etmesi meselede asıl olandır.
Şerhinde bulunduğumuz mesele ise bunun hilafınadır.
Çünkü burada
asıl olan caiz olmasıdır. Gerekçesi
ise başkasının hakkı taalluk
etmeyen kendisine
has ve özel
mülkünde tasarrufta bulunmaktadır.
Müşkül dediğimiz şüpheli olan meseleyi diğer bir
şüpheli meseleye kıyas
etmek, yanı buradaki şüpheli
noktayı aşağı kat meselesindeki şüpheli olan
duruma kıyas
etmek sahih olmasa gerektir.
Çevirenin
notu :
Buraya kadar olanlar bizzat ibni Abidin kendi yazısı
ile yapmış
olduğu haşiyedir. Diğer cüzleri de
kendisi tamamlamıştır. Ama bu cüzün tamamlanmasında oğlu Muhammed Alaaddin görevi
üstlenmiş,
babasına ait bazı hamişlerde olan meseleleri de ona ekleyerek şerhe başlamış
bulunmaktadır.
Yani İbni Abidin merhum önceden Kitabul icareden
başlamış, kitabın sonuna kadar
haşiyesini
tamamlamış, sonra baştan başlayarak
buraya kadar gelmiş ömrü vefa etmemiş
Cenabı
Hak'kın çağrısına icabet
ederek civarı Rabbil alemine intikal etmiştir.
Vefatından
önce merhum İbni Abidin'in Dürrülmuhtar nüshası üzerine almış olduğu bazı notları
ölümünden
sonra oğlu Alaaddin derlemiş ve bunları babasının nüshasına eklemiştir.
Buradaki
terceme edilen bölüm babasının haşiye olarak yazdığı değil, kitabın kenarına almış olduğu
notlardan
ibarettir. Bunun için de İbni Abidin'in oğlu Alaaddin merhum, babasından
sonra bu
bölümleri iki
ciltlik Tekmile isimli eserinde
yeniden ele almış, babasının eski metodu üzerine hatta
bazı
noktalarda daha da meseleye açıklık getirici izahlar vermiştir. Biz burada tercememize yine
İbni Abidin'in eserine devam ederken oğlunun tekmile
olarak yazdığı o iki ciltlik
eserinden bazı
meseleleri de aydınlatmak için nakiller yapmaya
çalıştık. Tabiki bunlar metin bölümüyle ilgili
değildir.
Metin Tenvirul ebsar ve bunun üzerine yazılmış olan Dürrül Muhtar isimli iki eserin
bir
arada tercemesidir. İzah bölümleri İbni Abidin'e aittir. Onun için görülecek ki bu bölümlerde İbni
Abidin merhum
yukarda olduğu gibi geniş bir izah yapmamıştır. Sebebi de yukarda belirttiğimiz
husustur.
METİN
Bir kimse diğer birinin kendisine bir mal hibe
ettiğini iddia etse ve bunu tarih
vererek belirlese,
karşı tarafın bunu inkar etmesi sonucu kendisinden beyyine istense o da beyyine
istendiği ve karşı
tarafın
hibeyi inkar ettiği için o malı ondan
satın aldığını söylese veya
inkardan hiç söz etmeden,
hibe
tarihinden sonra bir tarihte satın aldığına dair beyyine ikame etse bu
durumda meselenin her
iki suretinde
de getirdiği beyyine kabul edilir. Ama bu satış tarihi, hibe tarihinden önce olacak
olursa kabul edilmez.
Yukardaki «veya inkardan söz etmez» ifadesinden
şu anlaşılmaktadır: Kişinin birbirine zıt iki
ifadesini
uzlaştırma imkanı yeterli
sayılır. Yani iki ifade arasında telif kabil ise, o istikamette amel
edilir. Bu meseledeki
dört görüşten fetva için seçilmiş
olanı, Şeyhülislama ait olan bu
görüştür.
İmam Hacendi ise, «Bunun davacının iddiası ile değil davalının iddiasıyla ilgili olması gerekir. Yani
iki ifade arasında telif imkanı ile iktifa
edilmesi onun ifadelerine ait bir husustur. Çünkü davacı bir
hak iddiası peşinde, davalı ise yani aleyhinde hibe
ettiği söylenen kişi ise, bunu bertaraf
etmek
istemektedir. Görünüşte zahiri delil istihkak için değil, def için
yeterli sayılır ve kabul edilir.»
demiştir.
Bezzaziye.
Hibe
tarihinden önce ve sonra satın alma meselelerinde
ise, satın alma tarihinin hibe tarihinden
sonra olması halinde, iki ifade arasında bir
telif sağlanabilir. Ama ikinci
ifadede, yani satın alma
tarihini hibe
tarihinden önce verecek olur, beyyine
de bunu gösterirse, daha sonra «Bana hibe etti
ben de
kabzettim» demesi ile birinci ifadesini nakzetmiş olur.
Çünkü kendi malı durumunda olanı
başkasından hibe yolu ile kabzettim iddiası, birincisine tamamen terstir. Onun için
satın alma
tarihinin
hibe tarihinden sonra olması ve bunun
da beyyine ile tevsik edilmesi gerekir.
Ama her iki mesele için
bir tarih vermemiş veya birisi için tarih vermiş, diğeri için tarih vermemiş
ise, getirmiş olduğu beyyine yine telif ve uyum sağlama imkanı bulunduğu için, kabul edilir. Çünkü
satın alma hadisesinin daha sonra olduğunu kabul etmekle
bu imkan meydana getirilmiş olur.
Ancak burada bir som akla
gelmektedir. Her iki sözün de hakim nezdinde olması şart mıdır? Yoksa
yalnız ikincisinin kadı nezdinde olması mı
şarttır? Cevap: Konu ihtilaflıdır. İkinci
görüşün tercih
edilmesi gerekir. Bahır.
Çünkü
ortadaki tezat ve tenakuz ikinci
ifade ile ortaya çıkmaktadır. Hemen
yeri gelmişken belirtelim
ki, tezat ve
tenakuz hasmın tasdiki ile ortadan kalkabileceği gibi,
tenakuzlu ifade kullananın,
«Birinci
ifademden vazgeçtim» demesi ile de kalkar
ve şunu iddia ediyorum diyerek birinci ifade ile
ikinci ifadesi arasındaki
tenakuz kaldırılır. Üçüncü olarak tenakuz ve tezatın kaldırılması hakimin
iddia edeni
yalanlaması ile olur Meselenin tamamı Bahır'da zikredilmiş,
musannıf do bu durumu
kabul
etmiştir. Mesela evvela
evin kendisine vakıf olduğunu iddia
eden bir kişi, daha sonra «Hayır
bu ev
benimdir.» dese veya birinci iddiasında başkasına
ait olduğunu söylese, ondan sonra da
«benimdir»
iddiasıyla ortaya çıksa,
bu iki ifade orasında tezat ve
tenakuz bulunduğu için kabul
edilmez.
Bir rivayete göre, eğer iki ifade arasında
telif imkanı varsa kabul edilir. Mesela, «Falanındı ama ben
daha sonra
ondan satın aldım.» şeklinde bir ifade ile tenakuzu
ortadan kaldırıcı, iki ifade arasını
uzlaştırıcı
bir ifade kullanacak olursa,
kabul edilir. Dürer.
Bir kimse ilk defa bir şeyin mülkiyetinin
kendisine ait olduğunu iddia etse.
ondan sonra kendisine
vakıf olduğunu
iddia etse, kabul edilir. Nitekim, evvela
kendisine ait olduğunu iddia edip sonra
başkasına aittir demesi halinde, kabul
edildiği gibi, burada da kabul edilir.
Bir diğer mesele: «Biri
diğerine «Sen benden şu cariyeyi satın almıştın» dese, diğeri de «Hayır
ben
satın almadım.» diye karşı tarafın satış iddiasını inkar etse, satıcı bu cariyeye yaklaşabilir. Eğer
davayı bıraktığına ve ortada varmış gibi akti feshettiğine dair bir fiil olacak olursa, mesela cariyeyi
elinde
tutması veya onu evine götürmesi
gibi durumlarda o cariyeye yoklaşması caiz olmaktadır.
Buna gerekçe olarakta şu kaide verilmektedir:
Nikah akti müstesna bütün akitlerin inkar edilmesi
fesihtir. Var
olan veya var olduğu kabul edîlen o akitleri
fesihtir. Dolayısıyla satıcı o cariyeyi
geri
aldıktan
sonra, eski bir ayıba
muttali olsa, kusurlu olduğunu görse,
bir öncesine iade edebilir.
Çünkü bu
fesih her iki tarafın rızası ile gerçekleşmiştir. Aynî.
Ama nikah akdi asla fesh
kabul etmez. Mesela bir kimse falan kadınla evlendiğini inkar etse,
daha
sonra evli
olduğunu ileri sürse ve evli olduğuna
dair mahkemeye beyyine ikame
etse, bu beyyinesi
mahkemece kabul edilir. Ama alışveriş akdi bunun hilafınadır. Çünkü onu önceden inkar edip
sonra, «Evet
bir alışveriş vardı» iddiası halinde,
ikinci iddia kabul edilmez. Çünkü birinci
inkar ile
akit var olsa
da fesh edilmiştir. Nikah akdi ise
biraz önce belirtildiği gibi bunun
hilafınadır.
Bir kimse on
dirhemi aldığını inkar etse, ondan sonra da «Hazinenin
geri çevirdiği veya tüccarın
geri çevirdiği
kalitesiz gümüş paralardı» iddiasını ileri sürse, yemin
ettiği taktirde mahkemece bu
iddiasında
tasdik edilir. Çünkü dirhem ismi yukarda zikrettiğimiz zuyuf ve nebehraca adı verilen
devlet ve tüccar tarafından adi oldukları
için kabul edilmeyen dirhemleri de
içine almaktadır.
Sedduka denilen paralar ise bunun hilafınadır. Çünkü bu tür paralar içerisinde gümüş
dışındaki
madenler daha çoktur. Yani ma'şuştur. Bunun içinde eğer o
kabızdan sonra seddukadır dese, bunu
da bir süre geçtikten sonra yapsa, iddiası tasdik edilmez. Ama hemen, kabzeder etmez, «Kabzettim
ama bu seddukadır, benim alacağım değildir» diye iddiada bulunsa, o zaman tasdik edilir.
Nihaye.
Görüldüğü
gibi meseledeki tafsil kabızdan bir süre sonra meydana gelen iddiadadır.
Hemen
akabinde olan iddiada değildir. Bunun yanında hakkına karşılık
en kaliteli ciyad dediğimiz
gümüşleri
kabzettiğini ikrâr etse, ondan sonra «Sedduka idi, zuyuf idi, nebehraca idi» gibi
iddialarında,
mutlak bir şekilde tasdik edilmez.
Yani isterse hemen onun akabinde söylesin, ister
aradan bir zaman geçtikten sonra söylesin. Çünkü iki ifade arasında bir tezat vardır. Yine hakkını
kabzettiğini
veya alacağı bedeli aldığını
ikrar etse veya hakkının tamamını
aldığını söylese, daha
sonra onların
züyuf cinsinden kalitesiz para
oldukları iddiasını ileri sürse
tasdik edilir. Tabiki bu
hemen olacak olursa. Aksi halde, yani aradan zaman geçecek olursa,
kabul edilmez. Çünkü
yukardaki meselede kaliteli
ciyad sözü tevile ihtiyaç olmayan,
tevil» ihtimali bulunmayan, usulü
fıkıhta
müfesser dediğimiz bir ifadedir. Diğerleri ise böyle değildir. Onlar ya uzakta olsa bir ihtimal
taşıyan zahir
veya
daha uzak bir ihtimali ihtiva eden nas olabilirler. İhtimal az da olsa
tevil ihtimali
mevcut olduğu
müddetçe ikinci bir iddiası bitişik
olduğu taktirde kabul edilir. İbni Kemal.
Bir miktar
borç ikrarında bulunsa, daha sonra yeni bir iddia ile bu borcun bir miktarı gerçek
manada borç
bir kısmı da faizdir dese ve böyle olduğunu beyyine ve delille isbat etse, mahkemece
delili kabul edilir. Alaaddin isimli fakihten naklen Kınye'de bu şekilde ifade edilmiştir. Mesele ikrar
bahsinde tekrar ele alınacaktır.
Biri diğerine
şöyle diyor: «Senin bende bin lira alacağın var.» Alacaklı durumunda olan kişi ise,
«Hayır benim
sende hiçbir alacağım' yoktur.» diye onun bu ikrarını red ediyor. Daha sonra da aynı
mecliste tasdik ediyor, «Evet o kadar borcun vardı.» diyor. Bu durumda alacaklı durumunda olan
kişinin
hiçbir hakkı yoktur. Çünkü karşı
tarafın ikrarını birinci ifadesiyle reddettikten sonra ikrar
kalmamıştır. Sonradan ortaya sürdüğü iddia,
mücerret bir iddiadır. İsbatı gerekir. Eğer isbat ederse,
o zaman kabul
edilir. Veya karşı taraf ikrarında ikinci defo ısrar eder,
o do onu tasdik ederse, o
taktirde alabilir. Bütün
haklarda da hüküm böyledir.
Bir kimse diğer biri aleyhinde bir mal iddiasında bulunsa, müdda aleyh dediğimiz davalı «Hayır,
senin bende
hiçbir alacağın yoktu» dese, davacı da bin lira alacağı olduğunu iddia edip ispat
etse,
buna karşılık davalı da ödediğine dair veya
mahkemenin hüküm vermesinden sonra kendisini ibra
ettiğine dair
bir beyyine getirecek olursa, beyyinesi kabul edilir. Çünkü iki mesele arasında uyum
sağlamak mümkündür. Mahkemenin kararından sonra
ödeme işi sahihtir.
Ancak beş meselede
veya beş yönlü meselede durum istisna edilmiştir. Birinci meselede
iki ifade
arasında uyum
mümkün olduğu için beyyine kabul edilmiştir. Hatta mahkemenin karar
vermesinden
sonra ödediğine dair beyyine getirmesi halinde de böyledir. Çünkü hak olmayan,
doğru olmayan
mahkemece bilinmediğinden o istikamette hüküm verilmiş de daha sonra husumeti
bertaraf
etmek için ondan ibra edilmiş de olabilir. Mesele İkrar bahsinde tekrar ele alınacaktır.
Orada şu meseleye de yer verilecektir:
Davalı, davacının «Ben davamda haksızdım veya getirdiğim
şahitler
yalancı idi veya benim onda hiçbir şekilde
alacağım yoktur» dediğine dair
beyyine
getirmesi halinde, müddainin davasını def ve bertaraf
etmesi, yani çürütmesi sahihtir. Bu
meseleyi
Dürer İkrar bahsinden önce zikretmiştir.
İZAH
«Birisinin kendisine hibe ettiğini ve o hibeyi
kabzettiğini iddia etse ilh...» Bu
konuda Kadıhan der
ki: «Bir kimse diğer biri aleyhinde iddiada bulunsa ve «Benden bir mal aldı bu malın vasıfları
şundan
ibarettir, miktarı şu kadardır.» dese, davalı bir aksi beyyine getirerek müddainin ikrarını
bertaraf
etmek için «Bu malı başka biri,
falan kişi aldı.» dese, müddaide bunu inkar etse,
müddaaleyh
dediğimiz davalının getireceği beyyine
kabul edilmez. Bu birinci davayı
iptal edici
mahiyette değildir. Çünkü müddainin ileri süreceği deliller arasında şu ifadeler de yer alabilir. «Onu
benden falan
aldı, bana tekrar verdi,» daha sonra, «Bu adam benden aldı» dediği taktirde karşı
tarafın
getirdiği beyyine, onun beyyinesini Çürütücü mahiyette değildir.
Hamişte bu şekilde
yazılmıştır.»
«İki ifade arasında telif mümkün olduğu taktirde ilh...»
Bahır isimli eserde bunun kıyas
olduğu
nakledilmektedir. İstihsana göre ise fiilen
telifin gerçekleşmesi şarttır. Telif imkanı yeterli değildir.
Hatta bu
konuda Remli. «İstihsan meselesinin ortaya koyduğu gerekçe daha kuvvetlidir. Onun
cevabı daha
sahihtir. Nitekim Minyetü'l-Müfti'de de böyle denmiştir.» demektedir.
«Şeyhülislamın
da benimsediği görüşte budur ilh...»
Bahır isimli eserin Fuzuli bölümünde «Kendi
tarafından
tamamlanan hususu nakzetmeme» ile kayıtlanmıştır.
«Dört
kavilden ilh...» Bu dört kavilden birincisi,
mutlak bir şekilde, iki ifade arasında uyum
imkanının
bulunması; ikincisi, mutlak bir şekilde uyum bulunsun bulunmasın kabul edilmemesi;
üçüncüsü,
davalıdan olduğu taktirde kabul edilmesi, davacıdan olduğu taktirde kabul edilmemesi;
dördüncüsü
de, eğer uzlaştırma ciheti bir yöne
irca edilebilirse yeterli,
aksi halde yeterli değildir.
«Her iki surette de kabul edilir ilh...» Yani
«ama o hibe aktini inkar etti» ifadesiyle veya «hiçbir şey
söylemedi» meselelerindeki her iki surette de kabul edilir. Halebi.
«İkincisinde tenakuz belirmiş, tezat ortaya çıkmıştır ilh...»
Çünkü hibe akdinden sonra satın alma
iddiasını ileri sürse, şahitler ise bu satın
alma olayının hibe akdinden önce
olduğunu söyleseler, bu
da açıkça bir tezattır. İki ifade arasında bir
uyum sağlanamaz. Bundan fukahanın maksadı
da dava
ile beyyine arasında
bir uyum sağlanamamasıdır. Aksi halde davacı tarafından bir tenakuz
olmamaktadır. Çünkü hibeden önce satın alma iddiasını
ileri sürmüş olmamaktadır. Bahır.
«ikinci
görüşün tercihi gerekir ilh...» Bu görüşten, birincisi açıklama mahkeme nezdinde
olmasa da
muteberdir.
İkincisi yalnız mahkeme huzurunda
olan muteberdir. Tercih edilen görüşte budur
gerekçesi de çünkü tenakuz ikinci ifade ile
ortaya çıkmaktadır. Menih.
Nehir'in
istihkak bölümünde, «Bana kalırsa
en uygun olan, her ikisinin de hakim nezdinde olması
şartı kabul edilmelidir. Çünkü hakim nezdinde olan
davanın görüşülmesi ve ifadelerin birbirine
tânakuz
olması, ancak bu şekilde gerçekleşir.» denmektedir.
Şerhi Makdisi'de, «İkisinden
birinin mahkeme nezdinde olması yeterlidir. Hatta bu konudaki ihtilafın
bir ifade
üzerinde olduğu da söylenebilir.
Çünkü hakimin meclisinden önce meydana
gelen durum,
hakim
nezdinde tesbit edilmesi gerekir. Dolayısıyla her iki ifade arasında tenakuz, ancak bu şekilde
ortaya çıkarılabilir.
Delil ile sabit olan, gözle görülerek
sabit olan mesabesindedir. Sanki her
ikisi de
hakim meclisinde olmuş kabul edilir. Her
ikisinin hakim nezdinde ve kaza meclisinde
olmasını şort
koşanların ifadeleri, hem hakiki ve hem de hükmi
cihetlerine şamildir.» demektedir. Bu da güzel bir
yorum ve
tefsirdir.
«Veya hakimin
yalanlamasıyla ilh...» Mesela, bir kimse alacaklı olduğu kişinin borcuna kefil
olduğunu
iddia etse ve bu miktarın da bin
olduğunu söylese, karşı taraf kefaleti inkar ettiği
taktirde,
alacaklı, borçlu olan kişinin borcuna kefil
olduğunu beyyine ile isbat etse, hakim de bu beyyine
istikametinde
kararını ve hükmünü belîrtse, alacaklı
malı ondan aldıktan sonra kefil olan kişi,
borçlu olan
kişi aleyhinde bir iddiada bulunsa ve
«Ben onun izni ve emrine binaen kefil
oldum.»
dese, halbuki daha önce kefil olmadığını karşı
tarafa söylemişti. buna rağmen
kefil olduğunu
beyyineyle isbat edecek olursa, yukardaki ifadesini nakzeder biçimde de olsa, bu ifadesi
bizce
kabul edilir ve borçlunun borcunu ödediği miktar kadarını ondan alabilir. Çünkü bu durumda
mahkeme tarafından yalancı
olduğu, birinci iddiasında doğru olmadığı tesbit edilmiş ve böylece
mahkeme tarafından tekzibi gerçekleşmiştir. Mesele
Menih'te böyle nakledilmiştir.
Halebi.
«Meselenin tamamı Bahır isimli eserdedir ilh...» «Bahır'ın istihkak bölümünde» demesi
daha uygun
olurdu. Çünkü
ifade orada aynen şöyledir: «Ben iki sözümden birini terk ediyorum» demesi
halinde, bu
ifadesi kabul edilir.» «Kabul edilir» sözünü Bezzaziye'nin Zahire'den naklettiği şu ifade
ile desteklemiştir:
«Mutlak bir şekilde iddiayı
ileri süren kişi, müddaaleyh
tarafından kendisine şu
şekilde cevap verilerek «Sen daha önce bunu mukayyet bir
şekilde iddia etmiştin» dese ve bu
şekilde olduğunu isbatlasa, müddai de ona cevap
olarak, «Şimdi ise o sebebten dolayı,
yani
mukayyet bir sebebten dolayı iddia ediyorum,
hakkıma talibim ve mutlak ifadesini terkediyorum,
bırakıyorum,
ondan vaz geçiyorum» dese kabul edilir ve karşı tarafın bertaraf etme girişimleri
neticesiz kalır.»
Burada
terkedilen ikinci ifadedir, birincisi değildir. Buna rağmen
mesele Nehir sahibi tarafından
münakaşa edilmiş ve bazı itirazlar ileri sürülmüş ve denmiştir ki: «Belki
de iki dava arasında uyum
imkanı
bulunabilir. Babam istihkak bölümünde Nehir'deki ifadeyi teyid
ettiğini söylemiştir.
«Haniye'de bu
konuda bir kimse sebeb göstererek bir mülk iddiasında bulunsa, daha
sonra bu
iddianın
akabinde mutlak bir şekilde onda bir mülkiyet iddiasını tekrarlasa,
şahitleri de bu
istikamette şahitlik, yapsalar, bu konuda bütün rivayetlerin ifade ettiğine göre onun davası
dinlenmez ve
beyyinesi kabul edilmez.» Şemsü'l-Eimme'den
nakledilen bir rivayete göre bu beyyine
kabul edilmez. ama davası da batıl olmaz. Hatta ben mutlak
ifademle o sebebten dolayı meydana
gelen
mülkiyeti kasdetmiştim demesi halinde, hem davası ve hem de beyyinesi dinlenir ve kabul
edilir.» denmiştir.
«Veya
kendisine vakıf edildiğini iddia etse
ilh...» Menih isimli eserde zikredilen
bu ifade Bahır'da
yer almamaktadır. Sanki o bir kaideye dayanmış,
yukarda adı geçen «vakıfı
kasdediyorum»
şeklinde bir ifadeye yer
vermiştir. Bir rivayette, bu ifadeye
binaen iki görüş arasında bir uyum
sağlanması mümkün olmamakta, dolayısıyla iki
ifade arasında açık bir tezatın ortaya çıktığı
görülmektedir.
Ancak bunu, bir kimsenin kendisine
vakıf yapabileceği görüşünü savunan görüşe
göre tatbik
mümkündür denebilir. Aksi halde sahih değildir. Bu
durumda da mesele üzerindeki
münakaşa bitmiş sayılmaz.
Bahır'ın
İstihkak bölümünde, «Bir kimse o gayri menkulün kendisine ait olduğunu iddia etse, daha
sonra kendisine vakıf yapıldığı
iddiasını tekrarlasa, dinlenir. Çünkü her iki surette de kendisine
yapılmış olan bu izafet sahihtir. Çünkü biri özel, diğeri mutlak bir ifade olmaktadır.
Kendisinin
olduğunu söylemesi, vakıf yoluyla kendisine ait
olduğunu açıklama şeklinde kabul edilebilir.»
denilmiştir.
«Satıcının o cariyeye
yaklaşması caizdir ilh...» Tabiki bu da eğer müşterinin elinden
kendisine
tekrar iade edilmişse,
istibradan sonra olması gerekir. Hamevî'den naklen Ebu Suud meseleyi bu
şekilde izah etmiştir.
«Satıcının o cariyeyi
reddetmesi geri vermesi caizdir ilh...» Bunu da Nihaye isimli eserde
«Müşteriye yemin ettirilmesinden sonra» ifadesiyle
kayıtlamıştır. Eğer yemin
teklifinden önce
olacak olursa, satıcısına
iadesi, bir ayıptan dolayı geri çevirmesi, uygun olmamaktadır.
Çünkü
aleyhinde dava acılan
davalının, kendisine teklif edilecek yeminden vaz geçme, nukul etme
ihtimali
vardır. Bu
bakımdan üçüncü bir kişi hakkında yeni
bir alışveriş kabul edilmiştir. Şarih bunu,
«Kabızdan
sonra» ifadesiyle kayıtlamıştır. Ama kabızdan önce, olacak olursa,
onu mutlak bir
şekilde iade etmesinin caiz olduğunu söylemektedir. Gerekçesi de akar dışında her açıdan bu akdi
fesh etme,
demektir. Ancak yeminden sonra durum bunun aksinedir. Dolayısıyla
Kudurî'nin
koymuş olduğu kaydı getirmek gereklidir. Bahır.
«Züyuf paralar ilh...» Eskiden gümüş paralar ya
saf gümüşten veya başka madenlerin
karıştırılmasıyla mağşuş paralar halinde tedavülde uygulanır idi. Gümüş içerisinde yabancı
madenin karıştırılması sebebiyle, devlet
hazinesinin geri çevirdiği, almadığı
paraya züyuf adı verilir.
Nebahraca ise, aynı sebebten gümüş dışındaki madenlerin daha çok olması nedeniyle
tüccar
tarafından
geri çevrilen para türü demektir.
Mu'rip isimli lügat kitabında, «Nebehreç gümüşü düşük
gümüş para
demektir. Gümüşü galip olan içinde söylenmiştir. Kabul edilmeyen, düşük olan her
para birimi için kullanılır.» denmektedir. Buna
göre nebahreç veya nebahraca kalitesi düşük, tüccar
tarafından
kabulü mümkün görülmeyen para demektir.
«Çünkü o
zahirdir ilh...» Yani hakkını veya
satmış olduğu malın bedelini kabzettiği şeklindeki
ifadelerle ilgili olan bu gerekçe, usulü fıkıhta bir
terimdir. Zahir demek, ifade ettiği mananın dışında
ikinci bir manaya
uzakta olsa ihtimali olan bir ifade demektir. Nas ise daha uzak bir
ihtimalle ikinci
manaya
delaleti olan ifadedir. Ancak bu da müfesser dediğimiz başka manaya
ihtimali olmayan
ifadenin
altında, zahir dediğimiz ifadenin üstünde bir mana ifade eden ibare demektir.
«Bir kimse diğerine karşı 'Senin bende alacağın bin lira var.» diye bir ikrarda
bulunsa, karşı tarafta
bu ikrarı geri çevirse, alacağı olmadığını söylese ilh...» Bu mesele mal ile ikrar meseleleri
arasındadır. Özeti şudur: Bir mal ikrarında bulunan
kişinin ikrarını karşı taraf ya mutlak bir şekilde
geri çevirir
veya ikrar eden kişinin belirttiği
sebep ve belirlediği yön açısından geri çevirir. Başka
bir cihetten
dolayı alacağı olduğunu söyler veya
kendisine böyle bir borcu olmadığını,
ama
başkasına borcu olduğunu söyleyerek geri çevirir. Bu durumda birinci şekilde
ikrar geçersiz, iade
ve red
geçerlidir. İkincisinde eğer iki ifade arasında bir tezat
yok ise, malın ödenmesi gerekir.
Mesela onun
bende borç bedeli olarak bin lira alacağı vardır
şeklinde ikrarda bulunan karşı tarafta
gasb yoluyla alınan bin liranın karşılığı derse, kabul edilir. Eğer iki ifade arasında bir uyum mümkün
değilse, o zaman batıldır. Mesela ondan satın aldığım
ve henüz kabzetmediğim bir köle
bedelidir
dese, karşı tarafta borç veya gasıp bedelidir der,
köle de elinde değilse o bini ödemek
gerekir. İkrar
yönünde ister
onu tasdik etsin, isterse etmesin, Ebu Hanife'ye göre durum bu şekildedir. Eğer köle
elinde olacak olursa, söz
hakkı ikrar edenindir.
Üçüncü şekilde ise mesela,
«Benim sende asla alacağım olmadı» der, ancak
«Senin falana borcun
vardır» diye bir isim vererek ikrarın ona ait olması
gerektiğini söylese, o ismi verilen
kişi de onu
tasdik etse, ikrar onun için yapılmış olur. Aksi
halde ikrar geçerli değildir.
Ama yok, ikrar
mal ile ilgili olmayıp talak, ıtk,
vela, nikah, vakıf, nesep veya ırk gibi konularda
olacak olursa, karşı
tarafın bu ikrarı geri çevirmesiyle
bu ikrar hükümsüz sayılmaz. Hatta bu
konuda
denebilir ki, (ikrar mukarruleh dediğimiz lehinde ikrar yapılan kişinin
geri çevirmesiyle
hükümsüz
sayılır. Ancak Bahır'da zikredilen ve yukarda saydıklarımız bunun dışında kalır ki
oralarda ikrar geri çevrilse dahi geçerlidir.»
denmektedir.
«Ancak yeni bir isbat ve beyyine ile hak eder ilh...» Yani bir
kimse diğerine, «Senin bende bin lira
alacağın var»
dese, o da «Hayır alacağım yok.» der,
ikrarı geri çevirir, aynı mecliste tekrar alacağı
olduğunu söyler, ikrar
edeni tasdik ederse, birinci ikrar hükümsüz olduğundan lehinde ikrar
edilen
kişinin bir şey
alamaması gerekir. Ancak
yeni bir beyyine ile bunu isbat ederse, o zaman almaya
hak kazanabilir.
Fakat burada
onun getireceği beyyine nasıl kabul edilir? Oysa ki bu ifadesi
biribirine zıttır. Davası
yok dedikten
sonra var şeklinde ortaya
çıkmaktadır. Bu mesele hakkında Bahır'da aynı işkalle
karşılaşılmıştır. Bahır isimli eserde
Bezzaziye'den bunun hilafı nakledilmiş
ve şöyle denmiştir: «Bir
kimsenin elinde köle olsa, bir başkasına «Bu senin kölendir.» dese, o da, «Hayır
benim değildir.»
diye cevap verse, ve biraz sonra «Evet,
evet, benim kölemdir.» dese, ikrar eden de, «Hayır benim
kölemdir.»
diyecek olursa, bu köle ikrar eden ve zilyet dediğimiz o kimsenin kölesi olarak
kabul
edilir. Ama
zilyet olan kişi, bir başkasına, «O senin kölendir»
dese, karşı tarafta, «Hayır o senin
kölendir»
diye cevap verse, ondan sonra bu ifadesini düzelterek, «Hayır o benim kölemdir.» dese
ve bunu da beyyine
ile isbat etse, bu ifadeler arasında
bir tenakuz olduğundan dolayı onun
getireceği isbat kabul edilemez.»
«Hakkın bir kişiye ait olduğu bütün meselelerde de durum böyledir
ilh...» Bu da şu aşağıdaki
meselenin hilafınadır. «Satın aldım» dese, karşı taraf inkar etse, daha sonra «satın
aldım» diyeni
tasdik edebilir. Çünkü iki akitten biri tek başına
bu akdi fesh edebilecek durumda değildir. Akdi de
tek başına
yapabilecek durumda değildir. Yani
iptal her ikisinin hakkıdır. Akit hala bakidir.
Dolayısıyla inkardan sonra tasdik geçerli kabul
edilir. Ama ikrar konusunda, ikrarı
geri
çevirebilecek
kişi yalnız lehinde ikrar yapılan
mukarruleh olduğuna göre, mesele farklıdır. Bu
bakımdan ikrar meselesi
ile «satın aldın» ifadesini inkar edip, daha sonra
tasdik etmesi halindeki
mesele biribirinden farklı kabul edilmektedir.
Nitekim Hidaye'de de bu şekilde
ifade edilmiştir.
Netice olarak şöyle diyebiliriz.
Hak her ikisine ait olan hususlarda
inkar eden inkarını tasdike
çevirse.
inkarından vaz geçse, bu da karşı tarafın onun inkarını tasdik etmesinden önce olsa,
caizdir. Mesela beyi (alış veriş) ve nikah akti
bunlara birer örnektir. Ama hak tek taraflı kişinin
elinde olur,
ona ait görünürse, hibe, sadaka, ikrarda
olduğu gibi, daha sonra yapılacak tasdik ve
ikrar bir şey
ifade etmez.» Bahır'da mesele bu şekilde
izah edilmiştir.
«Aleyhinde
mal iddia edilen ödediğini isbat etse ilh...» Burada inkardan
sonra ödediğini iddia
etmesi ile meseleyi kayıtladı. Çünkü borcu ikrar
ettikten sonra ödediğini iddia edecek olursa,
bu
durumda, iki
ifade de aynı mecliste olmuş ise, tezattan ve tenakuzdan dolayı kabul
edilmez. Eğer
birbirlerinden
ayrıldıktan sonra bu ödeme iddiasını
ileri sürse ve ikrardan sonra da olsa ve
ödediğine
dair beyyine ikame etse, tezat olmadığı için kabul edilir.
Ödediğini ikrardan önce iddia
edecek olursa, kabul edilmez. Hizane.
«Ancak beş
mesele veya beş yönlü mesele bundan müstesnadır ilh...» «Bunu bana falan emanet
bıraktı» veya «Bana kiraya
verdi, ben ondan rehin aldım» veya «Ben ondan gasb
ettim» veya «Bu
araziyi ben
falandan ortak ziraat yapmak üzere aldım» veya «Bu bağı
ortaklaşa ürününü almak için
aldım» şeklinde olması, bu beş meseleye
örnektir. Buna (muhammese) adı verilmiştir.
Çünkü
bunda beş
ayrı görüş vardır,
Bahır'da bu
konuda şöyle denilir: «Dava ile
ilgili bölümün muhammesesidir, yani
baş meselesidir
veya beşli meselesidir. Çünkü bunun tasavvurunda beş mesele
vardır. Emanet, vedia. icare, iare,
rehin, gasb»
denmektedir veya bu konuda ulemanın
beş ayn görüşü olduğundan dolayı
bunlara
beşli mesele denmiştir. Birincisi Kuduri'de
olan meseledir ki, o da dava açanın husumeti bertaraf
edilir. Çünkü
onun o mal üzerindeki eli, husumetle ilgili bir el olmadığını
beyyine isbat etmektedir.
Bu da Ebu
Hanife'nin görüşüdür.
İkincisi Ebu Yusuf'un görüşüdür. Bunun da Muhtarat
isimli eserde tercih edildiği söylenmiştir.
Müddaaleyh
eğer salih bir kişi ise, imamın dediği gibidir. Eğer başka
biri olarak tanınıyor ise,
husumet
bertaraf edilmiş olmaz. Çünkü adam hileye baş vurarak onu göndereceğini
bir misafire
vermiş,
misafir olan, yolcu olan kişi de daha
sonra kendisine iade etmiş ve buna şahit gösterip
davasının
iptali ve başkasının hakkının üzerine yatmak
için bir hile olması ihtimali de mevcuttur.
Eğer hakim
bunun böyle töhmetle müttehem biri olabileceğini
kabul eder, bu töhmeti yöneltirse,
onun davası
kabul edilmez.
Üçüncü görüş
İmam Muhammed'in görüşüdür ki özeti şundan ibarettir: şahitler «Biz onu ancak
yüzüyle tanırız» deseler, bertaraf
edilmez. Çünkü İmam Muhammed'e göre kişiyi hem yüzüyle, hem
ismi, hem nesebiyle tanıma şartı vardır. Bezzaziye'de
bir çok imamların İmam Muhammed'in
görüşüne
meylettikleri, fetvanın bu kavil ile verildiği ifadesi yer almıştır. İmadiye
isimli eserde,
şahitler «Biz
onu ismiyle, nesebiyle tanırız, ancak yüzünden tanımayız»
deseler durum ne olur.
sorusu
sorulmuş. hiçbir kitapta bunun açık bir cevabı olmadığı da ilave edilmiştir. Ancak burada iki
görüşün
olması gerekir. İmam Ebu Hanife'ye göre muhakkak ki «Biz onu ismiyle nesebiyle tanırız.»
demeleri gerekir. Yüzüyle tanımalarıyla da iktifa
edilir. Ayrıca şu konuda da ittifak etmişlerdir: Eğer
şahitler onu
bilmediğimiz bir adam kişi emanet
olarak. vedia olarak bıraktı deseler, dava bertaraf
edilmez.
Dördüncü
görüş İbni Şubrume'nin görüşüdür. Mutlak
bir şekilde dava bertaraf edilmez. Çünkü
mülkiyet
isbatı burada güçtür. Zira ortada bir
hasım yoktur. Husumetin defide buna bina
edilmektedir. Biz buna cevap olarak deriz ki, beyyinenin ortaya koyacağı
sonuç iki şeydir. Biri, gaip
kişi için bir malda mülkiyetin subutu ki,
bunda hasım yoktur. Onun içinde sabit
olmaz. Diğeri de,
müddainin
husumeti def etmesidir. O da, bu konuda hasımdır. Bu yönüyle sabit olur. Bu da kadını
bir yerden bir yere nakletmede ve talaka dair beyyine
ikame etmedeki vekil mesabesindedir.
Beşinci görüş
İbni Ebu Leyla'nın görüşüdür. Beyyine
olmasa da dava bertaraf edilir. Çünkü burada
gaibe ait
mülkiyet ikrarı söz
konusudur.
Biz deriz ki: Bu konuda elinde olması sebebiyle açıktan
bir hasım durumunda olmaktadır. İkrarı ile
bu hakkı yani
zimmetinde iltizamla sabit olmuş bir
hakkı, başka tarafa çevirme durumu
söz
konusudur. Bu
ifadesinde de beyyine olmaksızın kabul edilmez. Nasıl
ki zimmetinde olan bir
borcun başka
bir zimmete intikal ettiğini iddia etse, kabul edilmiyor ise, burada da kabul edilmez.»
«İki ifade arasında uyum mümkün olduğu için getireceği beyyine
kabul edilir ilh...» Bu mesele
hakkında bir miktarını ifa ettiğine dair beyyine
getirmesi halinde durum ne olur? Bu
bir fetva
hadisesi olmuştur. Bu hadisenin cevabını Tengihul Fetava isimli eserde verilmiştir. oraya müracaat
edilmesi gerekir
METİN
Bir kimse başkası aleyhinde
kısas hakkı olduğunu iddia etse, karşı tarafta böyle bir hak olmadığını
söylese, inkarda
bulunsa, davacı kısas hakkı olduğuna dair isbat ve beyyine getirse, bundan sonra
da karşı taraf, davalı, af edildiğini veya
belirli bir miktar mola karşılık sulh
olduğunu iddia etse ve
bunu do beyyine ile isbat etse, davası kabul
edilir. Beyyinesi dinlenir.
Kölelikle ilgili dava da böyledir. Mesela bir kimse bir şahsın köle olduğunu iddia etse,
köle olduğu
iddia edilen kişi de bunu inkar etse, davacı bunun köle
olduğuna dair beyyine getirse, bunun
akabinde de köle olduğu iddia edilen kişinin, müddai
tarafından azad edildiğini beyyineyle isbat
etmesi halinde beyyinesi
kabul edilir. Bu da sulh olmaması halindedir.
Evvela ödemeyi iddia etse, daha sonra ödemeye dair beyyine getirmeden sulh olsa, iddia devam
eder. Sulh
olmaya
yönelmesi, davasını iptal etmez. Bahır.
Yine aynı eserde,
«Bir kimse dörtyüz dirhem alacağı
olduğunu beyyine ile isbat etse, bunun
akabinde de inkar eden karşı tarafa üçyüz borcu olduğunu söylese, inkar
edenin zimmetinden
üçyüz lira düşmüş olur. Diğer bir rivayete göre hiçbir şey düşmez. Fetva do buna
göredir.»
denilmiştir.
Mültekat.
Musannıf
burada şu gerekçeyi ileri sürmek istemiştir: Aleyhinde dört yüz lira
olduğu iddia edilen
kişi, dörtyüz
dirhemi inkar etmesi ile borçlu olmadığını ileri sürmektedir. Nasıl olur
da takas
meydana gelebilir? diyerek fetva
verilen kavli bu delili ile teyid etmektedir.
«Senin bende
hiç olacağın olmadı» ifadesine, «Seni tanımıyorum. seni görmedim» ifadelerini de
ekleyecek
olursa, iki ifade arasında telif mümkün olmadığından isbatı kabul edilmez. Bir kavle
göre
kabul edilir denmiştir. Çünkü insanlardan uzak olan veya erkekler arasına
karışmayan, evinde
yaşayan bir
kadın kapısına gelenlerden rahatsız olmuş olabilir. Dolayısıyla
gelen hasmı razı etmek
için bir şey
verilmesini de emretmiş olabilir.
Dolayısıyla tanımadı sözü de doğrudur. Ama daha
sonra onu
tanımış olabilir. Hatta kendisi direkt iş yapan insanlar arasına
karışan biri tarafından bu
ifade ileri sürülse, kabul edilmez.
Evet alacaklı
olduğunu iddia eden ve bunu beyyine ile isbat eden kişiye müdda aleyh daha sonra
borcunun
kendisine ulaştığına veya ulaştırıldığına dair ikrarda bulunduğu
isbat edilse, bu iddia
sahih ve
geçerlidir. Çünkü davadaki tezat bu
ikrarın sıhhatine mani değildir.
Bir kimse kölesini falana sattığına dair ikrarda
bulunsa, daha sonra bunu inkar etse, bu inkarı kabul
edilir. Çünkü
bedelsiz bir satış ikrarı batıldır. Bezzaziye'nin ikrar bölümü.
Bir kimse başkasına
karşılık cariyesini kendisine sattığı iddiasında bulunsa, karşı taraf
da «Asla
ben o cariyeyi sana satmadım»
dese, davacı da satın aldığına dair beyyine getirse ve cariyeyi
aldıktan
sonra cariyede bulduğu kusurdan
dolayı tekrar satıcısına iade etmek istese, o zamanda
satıcı müşteriye
karşı her türlü ayıptan beri olduğunu
ayıp ve kusur sebebiyle cariyenin
iade
edilmemesi konusunda anlaştıklarını beyyine ile
isbat etse, satıcının bu beyyinesi
ilk ifadesiyle
tezat teşkil ettiğinden kabul edilmez. İkinci imam Ebu Yusuf'tan bir rivayete
göre kabul edilir.
Çünkü iki
ifade arasında telif mümkün görülmektedir. Şöyle ki, satışı kendisi değil vekili vasıtasıyla
yaptırmış
olabilir. Dolayısıyla «sana
satmadım» sözü doğrudur. Ayrıca
her türlü kusurdan beri
olduğunu
vekiline söylemiş olabilir. Bu durumda beyyinesi kabul edilir. Semerkand'da olan bir
vak'ada bu
kabildendir. Kadın erkeğe karşı kendisini
nikah ettiğini ve şu kadar mehir karşılığı
onunla
evlendiğini iddia ediyor ve kocasının mehrini vermesini istiyor.
Erkek inkar ediyor. Kadın
iddiasını beyyine ile isbat ediyor. Bundan sonra da erkek mehrine karşılık onu
hulu suretiyle
boşadığını
iddia ediyor. Bu durumda erkeğin
hulu'yla ilgili beyyinesi
kabul edilir. Bu da erkeğin
küçükken babası tarafından evlendirildiği ve bunu bilmediği ihtimaline binaendir. Hülasa.
Herhangi bir
yazı ve senedin altına inşaallah ifadesi yazılmış ve yukardaki
ifadelerin tümüne şamil
bir şekilde eklenmiş
ise, bu yazı hükümsüzdür. Sahibeyn ancak son cümlesi hükümsüzdür
demişlerdir. Bu da istihsan meselesidir. Ancak üç imama göre yazılar arasındaki
fasılalar, konuşma
esnasındaki susmalar,
mesabesindedir. Dolayısıyla inşaallah
şeklindeki ek ifade, cümle ile
ilgilidir.
Birinci cümlelerle ilgisi
yoktur.
Yine
birbirine ek ve şartlarla birbirine bağlı olan cümlelerin tümüne şamil
olduğu anlaşılırsa,
ittifakla
yine bu senedin veya ikrarın mahiyeti
geçerli değildir. Ama bu istisna ile
cümle bir
öncekinden
ayrılmış ise inşaallah cümlesi son ifadeye aittir. Ancak
karine bunun aksini isbat
ederse, o zaman tümüne şamil olur ve muhtevada
geçersiz sayılır. Mesela, «Onun bende yüz
dirhem ve
elli dinar bir dirhem eksiği ile alacağı
var» dese, bu bir dirhem istisnası istihsanen birinci
ifade, yani yüz dirheme racidir. Dolayısıyla
ikrar doksan dokuz dirheme düşmüş olur. Ama bu
istisna iki müsbet cümleden sonra olacak olursa,
inşaallah şeklinde istisna edilmesi halinde, her iki
cümleye şamil
olduğu ittifakla kabul edilmiştir.
Şarta talik edilmiş iki
talaktan sonra veya şarta talik edilmiş talak ve
azad etme olayından sonra
İmam
Muhammed'e göre her ikisine de şamildir. İkinci imam Ebu
Yusuf'a göre ikinci cümle ile
ilgilidir.
Eğer cümleler arasında atıf olmaz veya atıf bulunur oma orada bir fasıla ve sûkûtu
gerektiren
bir husus varsa, ittifakla son cümleye aittir. Çünkü susmadan sonra yapılan
atıflara,
cümleler orası bağlara itibar edilmez. Ancak onu da kasdettiğini, söylediği taktirde kendini
zorlayarak
bunu üstlendiği için kabul edilir.
Meselenin tamamı Bahır isimli eserde
mevcuttur.
Bir zimmi
vefat etse, karısı ölümünden sonra, «Müslüman oldum dolayısıyla ben ona varisim.
Çünkü öldüğü
an henüz onun dininde idim.» dese.
vereseler de «Henüz kocası vefat etmeden
müslüman
olmuştu, dolayısıyla ona varis
değildir.» deseler. durumun hakem kabul edilmesi ve
eskinin
devamı ile verese tasdik edilir. Kadının ölümden sonra değil, ölümünden önce müslüman
olduğuna
hüküm verilir. Nitekim değirmende su
akıp akmadığı konusunda ihtilaf edilecek
olursa,
değirmene
gidilir suyun o anda akıp akmadığı
tesbit edilir. Akmadığı görülecek
olursa, müstecir
olan kişinin su akmadığı için ücret ödemeyeceği konusundaki iddiasına durum şahit
olmakta, onun
tarafını
teyid etmektedir.
Ancak şunu
burada ifade etmek gerekir ki,
bu gibi halin ve durumun devamı bir konuda iddiaları
bertaraf
etmede geçerlidir. İstihkak davasında ise hüccet ve delil sayılmaz. Buna örnek olarak
müslüman bir
erkeğin zimmi ve gayri müslim karısı
müslüman olan erkeğin ölümünden önce
müslüman
olduğunu iddia etse, dolayısıyla ona varis olacağını söylese. ölen müslüman erkeğin
vereseleri de
«Ölümünden sonra müslüman oldu, mirasa müstahak değildir»
deseler. onların sözü
kabul edilir. Çünkü yeni
olan herhangi bir olay en yakın zamana izafe edilir. Burada
da ölümden
sonra
müslüman olduğu kabul edilmesi, o zamanın yakın zaman olmasındandır.
FERİ MESELE: Ölmüş bir insanın müslüman veya
gayri müslim olduğu konusunda ihtilaf edilse,
müslüman
olduğunu iddia eden tarafın sözü
kabul edilir. Hüküm de buna göre verilir. Bahır.
Kendisine emanet bırakılan bir kişi, bir genç hakkında bu malı bana emanet bırakan ve ölen
o zatın
oğludur başka
da varisi yoktur dese, o emaneti
o gence teslim etmesi gerekir. Sanki bu ifadesi
«Bana borç
veren ve alacaklım olan kişinin oğludur» demesi gibidir. Burada «varisi»
ile
kayıtlaması,
vasisi, vekili veya ondan satın alan kişi demesi
halinde veremeyeceğini belirtmek
içindir. İkinci bir oğlu olduğunu tekrar ikrar etse,
birinci oğul bu ikrarı kabul etmese, ikrar
geçerli
değildir.
Çünkü başkası aleyhine
yapılmış bir ikrardır. Ama kendisi ikincisi
için «onun oğludur»
demekle birincisine mahkeme kararı olmaksızın malın tümünü vermesi halinde, yarı
hisseyi ona
ödemek mecburiyetindedir. Zeylaî.
Şahitlerin şehadetine dayanarak bir tereke varisler arasında taksim edilir veya alacaklılara tevzi
edilir, şahitler de «Biz başka varisi olduğunu bilmiyoruz, başka bir alacaklısı
olduğu hakkında
malumatımız
yoktur» dememişlerse, miras taksim edilir, alacaklı ve varis
olanlardan kefil alınmaz.
İlerde bir
varis ortaya çıktığı taktirde veya bir alacaklı geldiği taktirde ona haklarını
vereceklerine
dair kefil
vermeleri istenmez. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Sahibeyne göre
istenir.
Ebu Hanife'ye
göre mekfululeh dediğimiz ikinci bir
alacaklı ve varisin meçhul olması dolayısıyla
kefalete gerek duyulmaktadır. Bunun üzerine hakim bir müddet bekler, kimse çıkmadığı taktirde
hükmünü
verir. Ama şahitlerle değil, varisle alacaklıların ikrarı ile borç ve miras sabit olmuş ise,
ittifakla
tevzi esnasında gelebilecek bir alacaklı
ve varis için kefil vermeleri gerekir. Ama
şahitler,
«Biz başka varisini bilmiyoruz» veya «Başka bir alacaklısı
olduğu hakkında bilgimiz yoktur»
demişlerse, o zaman terekeyi aralarında bölüşen alacaklılardan veya varislerden kefil alınmaması
ittifakla
kabul edilen hükümlerdendir.
İZAH
«Eğer sulh
olmamış ise ilh...» Bu meselenin
yeri biraz önce geçen, «Bir kimse başkası aleyhinde
bir
mal iddia etse» ifadesinden
sonra olması gerekir.
Bahır'da bu
konuda şöyle denmektedir:
«Sukutu tercih etmesinden dolayı
davalı sulh olmamış
olabilir.
Asıl olan borçlu olmamasıdır. Ama inkar edecek olur ve bunun akabinde
de bir miktar mala
sulh olur,
daha sonra da ödediğine veya ibra
edildiğine dair bir beyyine sunacak olursa,
mahkemece bu davası dinlenmez. Hülasa'dan da bu şekilde nakledilmiştir.» Halebî.
«Bir rivayete göre düşmez denmiştir, fetva da buna göredir ilh...» Bu görüş Kuduri tarafından
Hanefi
fukahasından nakledilmiştir. Bahır.
«Çünkü insanlardan gizlenen ilh...» Yani erkeklerden uzak
olan ve işlerini bizatihi kendisi
yürütmeyen kişi demektir. Diğer bir görüşe
göre makamının yüksek olması veya başka
sebeplerden
herkesin göremediği, insanlardan uzak yaşayan
kişi demektir. Bahır.
«Hatta kendi
işini kendi gören kişi olsa ilh...»
Yani aleyhinde dava açılan müddaaleyh insanlardan
uzaklaşan biri değil de kendi işini kendi gören
biri olduğu taktirde, getireceği beyyine kabul
edilmez. Bu
mesele Kadıhan'ın görüşüne uyarak Nihaye isimli eserdeki
kavle binaen açıklanmış feri
bir meseledir.
Kitabu'l-lslah
isimli eserde, «Bu tartışılabilir»
denmektedir. «Çünkü iki ifade arasında telifin
yapılabilmesi, onlardan birinin işlerini direkt
kendisinin yürütmemesine binaendir.
Özellikle
müddaaleyh
değildir.»
Bu ifadenin
de bertaraf edilmesi ve buna cevap
verilmesi kolaydır. Çünkü yukarda sözünü ettiğimiz
ifadeler
müddainin değil müddaa aleyhin
sözleri arasındaki tezatla ilgilidir. Bahır.
«Evet eğer
iddia etse ilh...» Dürer'de Kınye'den
naklen mesele şu şekilde tasavvur edilmektedir:
«Müddaaleyh
müddaiye «Seni tanımıyorum.»
dese, aleyhinde beyyine
ile hakkın sabit olması
sonucu
ödediği iddiasını ileri sürse, bu iddiası dinlenmez. Ama müddainin kendisine alacağının
ulaştığı veya ulaştırıldığı ikrarını iddia etse,
dinlenir.»
Bahır'da ise gerekçe
olarak şu ifadelere yer
verilmektedir: «Çünkü birbirine zıt
ifadeler, aynı kişi
tarafından
söylenmese halindedir. Burada ise iki zıt ifade birleşmemiştir. Bunun için de
davacı
açıktan karşı tarafın ödediğini tasdik etse, ortada bir tenakuz ve
tezatın olmadığı anlaşılır.»
Timürtaşî bu
şekilde ifade etmiştir. Bu da şarihin açıklamaya çalıştığı
husustan daha kabule şayan
ve akla
yatkın, bir ifadedir. Bununla da şarihin
meseleyi tasavvur ederken davacı yerine
davalı
ifadesini kullanmasının hata olduğu ortaya çıkmış olmaktadır. Her ne kadar bunu başka
türlü telafi
etmek mümkün
ise de.
«Çünkü ikrar
ilh...» Bu ifade içerisinde «bey'i ikrar, onun rüknünü de ikrar demektir» ifadesi yer
almaktadır. Çünkü bey'
malın mala mübadelesi, trampası ve değiştirilmesi demektir.
Ancak burada
karşılığında bedel olmayan bir bey'i ikrarına hamledilmesi
mümkündür. Mebsut'ta bu konuda, «İki
şahit satıcının sattığına dair ikrarına şahitlik ederler ama bedeli belirlemezlerse ve
bu bedelin
kabzedildiğine
dair şahitlik yapmazlarsa, bu beyyine
kabul edilmez. Ama şahitler. «Bizim yanımızda
sattığına ve
semeni aldığına dair ikrarda bulundu. Ancak semenin miktarını
belirlemedi.» deseler.
bu akit caiz
ve bu konudaki beyyine kabul edilir.» denilir.
Mecmail-Fetava
isimli eserde. «İki şahid bir kimsenin malı
sattığına dair şahitlik ederler ve
karşılığında semeni kabzettiğini
de ifade ederlerse, caizdir. Semen miktarını belirlemeseler de bir
mahzur
yoktur. Keza satıcının ikrarı
konusunda şahitlik ederlerse, satıp semeni kabzettiğini
söylemeleri
de yeterli sayılır.» denilmiştir.
Yine bu
konuda Hülasa'da. «Şahitler senenin miktarı ile ilgili bir açıklamada bulunmaksızın satış
yapıldığına ve
semenin kabzedildiğine dair şahitlik ederlerse, kabul edilir. Aksi
halda kabul edilmez.
Keza birisi semeni kabzettiğini
beyan eder, diğeri beyan etmezse, durum yine aynı olmaktadır.»
denilmiştir.
Nurulayn.
«Tezattan
dolayı ilh...» Çünkü beraetin şart
koşulması, aktin vasfını değiştirme demektir. Bu da
ortada bir
aktin olmasını gerektirir. Ama
karsı taraf bunu inkar etmiştir. Yukarda gecen mesele
bunun
hilafınadır. Çünkü hak olmayan, doğru
olmayan ve batıl olarak kabul edilen, bazan yerine
getirilir,
ifa edilir. Böyle bir davayı bertaraf edebilmek için kurtulmanın
tek yolu bir şey vererek
ondan
kurtulmak olabilir. Bu bütün
imamlardan naklen zahirur rivayede
nakledilen ifadedir. Bahır.
«Vekilinin satışı ilh...» Burada satıcının
vekili demektir. Yani satıcı «Ben seni görmedim, sana bir
şey satmadım»
demesi halinde, daha sonra bir satış iddiası ile ortaya çıkılması
halinde, iki ifade
arasında bir tezat olup olmadığı meselesi ele
alınırken, satıcı vekili vasıtasıyla satmış, gerçekten
onu görmemiş,
kusurdan, her türlü ayıptan malın geri
iade edilmeyeceği şartını koşma yine
vekil
tarafından
yapılmış olabilir.
«Kadın bir kişiyle
evli olduğu iddiasını ileri sürse erkekte bunu inkar etse ilh...» Yanı,
«Aramızda bir
nikah yoktur»
dese. Camiü'l-Fusuleyn'den Bahır'da nakledildiği
gibi, bu inkarı nikah aktini fesh
etmediğinden,
daha sonra ikrarı aktin devamına ve aktin varlığına engel
teşkil etmez. Eğer koca
«Benimle senin, aranda bir nikah yoktur.» ifadesini, kadının nikah olduğunu beyyine
ile isbat
etmesinden
sonra söylemiş ve o da karısını mehir. karşılığı
hulu yoluyla boşadığını beyyine
ile
isbat etmiş ise, erkeğin
beyyinesi
kabul edilir. Ama, «Aramızda hiçbir şekilde nikah yoktu.»
dese
veya «Asla
ben onunla evlenmedim» dese, diğer durumlar aynen devam etse, bu durumda
bunun
bir kusura
vesile olması gerekir. Zahirur rivayede beraetle ilgili
beyyine kabul edilmez. Yani
kusurdan
dolayı beraet beyyinesi kabul edilmez. Çünkü bey' meselesinde bey'i ikrar vardır. Hulu da
bunun
gibidir. Yani daha önceden bir
nikahın olmasını gerektirir. Nikah olmayan bir yerde hulu
tasavvur etmek mümkün değildir. Dolayısıyla
iki ifade arasında, yani
«Evliliğimiz yoktu, asla ben bu
kadınla
evlenmedim» der daha sonra hulu karşılığı boşadığını söylerse, bu iki ifade arasında
elbette bir
tezat ve tenakuz vardır.
«Sâkk veya
bir yazılı ifade sonundaki inşaallah ifadesi ilh ..»
Çünkü asıl olan cümlelerin müstakil
olmasıdır. Senet veya
sak dediğimiz belge bir güvence olarak yazılmakta, ilerde isbat için
kullanılması için istenmektedir. Eğer bu ifadedeki
inşaallah bütün cümlelere şamil
olsa idi, onun
muhtevasını
iptal etmesi gerekirdi. Bu da onun
muhtevasında kasdedilenin tamamen zıddı
olduğunu ortaya koyar, öyleyse bir zaruret gereği hemen
kendisinden önce gelen cümleye
şamil
olması
düşünülür. Halebî Tebyin'den naklen
meselenin bu şekilde olduğunu beyan etmiştir.
Bahır'da bu
konuda şöyle denmektedir:
«Netice olarak birbirlerine ve gibi bag edatı ile bağlı
cümlelerden sonra inşaallah ifadesi zikredilmesi
halinde mesela kölem hür, karım boş
ve Allah
rızası için Mekke'ye kadar yürümeyi iltizam ettim inşaallah, diyen bir kişinin cümleleri
birbirine
atfedildiği,
bağlandığı için, bu inşaallah ifadesi bütün cümlelere şamil
ve cümlelerinin tümü
geçersizdir. Bu konuda da imamların ittifakı vardır. Bu noktada Ebu 'Hanife kendi vaz ettiği kaide
ve
hüküm istikametinde devam etmiş, sahibeyn
ise senet ve çek yazılma meselesindeki sureti bunun
genelinden,
onu özelleştirecek arizi bir sebepten dolayı istisna etmişler, yani cümleler adeta
birbirine
bağlı sayılmış, hadisede buna
göre hamledilmiştir. Bunun içindir ki sahibeynin görüşü
istihsan olması itibariyle tercihe şayan görülmüştür.
Fethü'l-Kadir'de de bu şekilde ifade edilmiş
meselenin zahiri istisna şartın tümüne şamil olduğunu
gösterir» denmektedir inşaallah şeklinde
olmasa da.
«Şart ile ilh...» Gerek bu şart inşaallah şeklinde olsun, gerek başka şekilde olsun hüküm aynıdır.
Bahır'da
Halebî'den naklen mesele bu şekilde
belirtilmiştir. Göründüğü kadarıyla
bu mesele ikrarla
ilgili özel
bir durum olsa gerektir.
«Şarta talik edilmemiş
iki cümle ilh...» Yani karine ile belirlendiğine göre şarta
talik edilmemiş
tencizi
ifadeler demektir ki, mesela
bir kimse karısına sen boşsun dese ve şu kölede hürdür dese
ve bunlar
akabinde hemen inşaallah dese bu istisna her iki cümleye
birden şamil olur. Halebi.
«Sükut ve
fasıladan sonra atıfla da olsa ilh...» Yani son cümle ile ondan
önceki cümleler arasında
bir sükut
olacak olursa demektir. Bu durumda tabiki istisna yalnız ittifakla son cümleye
şamil
olduğu ve yalnız onu ilgilendirdiği kabul edilmiştir.
«Ancak kendisini zorlayacak olursa îlh...»
Yani bir kimse karısına «Sen eve girersen şöylesin» dese
ve sussa,
ondan biraz sonra«şu da» diye
ikinci karısına işaret etse, ikinci karı yeminin zımnine
dahil kabul edilir. Şu aşağıdaki mesele bunun
hilafınadır. Şu ev diyecek olursa
tabiki ev
yukardakinden
farklıdır. Ama «şu da boştur.» der susar, ondan sonra «ve şu da boştur ve şu da»
derse, ikincisi boş olur. Azad meselesinde de durum aynıdır. Bahır.
«Eskinin devamı ve
durumun hakem oluşu ilh...» Yani bir meselenin zahiri durumu peyse, onun
devamı
esastır. Onu değiştirecek ve değiştirdiğine dair delil yok
ise, eski durum devam eder.
Mesela insanda asıl
olan borçlu olmamasıdır.
Mücerret iddia ile bir kimsenin borçlu olması
gerekmez. Bu iddia beyyine
ile isbat edilecek olursa, eski
asıl durum değişmiş ve kişinin borçlu
olduğu ortaya çıkmış
olur.
«Değirmen meselesi ilh...»
Bir kimse birinden su değirmenini kiralasa, kîraya veren kira
bedelini
almak için geldiğinde, «Sen ücrete müstahak
değilsin çünkü değirmenin suyu
kesildi,
çalıştıramadım. Onun için sana ücret ödememem
gerekir.» şeklinde bir iddiada bulunsa, o anda
gidilir bakılır, eğer değirmenin gerçekten suyu akmıyor ise, bu halin maziye doğru
uzatılması
(imtidadı)
zahiri hali tahkim demektir. Eğer akıyor ise kiraya verenin ücret
isteme hakkıdır. Çünkü
zahiri durum
su akmıyor diyeni
yalanlamaktadır. Diğer taraf eğer
belirli bir süre akmadığım kabul
etmezse, karşı tarafın bunu isbat etmesi gerekir.
isbat edememesi halinde, o anki durum hakem ve
hüküm için
bir kaynaktır.
«Görünüş,
zahiri durum bir şeyin defi için
hüccettir. İsbatı ve istihkakı için
hüccet değildir ilh...»
Eğer burada
«Yukarda vermiş olduğumuz değirmen meselesi bu kaideyi
zedelemektedir» şeklinde
bir itiraz
varit olacak olursa, şöyle ki,
değirmenin ihtilaf anında suyunun
akar bulunması, müstecirin
karşı tarafa ücret ödemesi ile mahkemenin karar vermesi gerekir. Bu mesele zahiri
durumla bir
istidlaldir.
Ücretin tesbitine, yani ücretin
istihkakına delil olma niteliği göstermektedir.
Bu itiraza
verilen cevabımız şudur: Bu zahiri
hal kiraya verene karşı kiracının iddiasını def için,
bertaraf
etmek için bir istidlaldir. Çünkü o bir aybın, kusurun husule
geldiğini, suyun kesildiğini
iddia
etmekte, bu iddiası ile de ücretin sakıt olduğunu, ücret vermemesi gerektiği iddiasını ileri
sürmektedir.
Bu iddiasını def etmek için bir delildir. Peki ücretin
ödenmesi meselesine ne denir.
Ücretin
ödenmesi suyun akmasıyla ilgili değil, ücretin
varlığı ve kabul edilişi, ücreti
gerektiren
önceden
yapılmış bir akit iledir. Durum böyle olunca buradaki zahiri hal
müstecirin iddiasını def
edici
mahiyettedir. Ücreti isbat edici
mahiyette değildir. Yakubî.
Bahır'dan
naklen şöyle denmiştir: «Bir
müslüman ölse, onun da hıristiyan bir
hanımı olsa,
ölümünden sonra
müslüman olarak gelen bu kadın, «Ölümünden önce müslüman
olmuştum.
Mirasın
intikal ettiği esnada ben de varisler arasında idim.» demek
istese, vereseler de «Hayır
o
ölümünden
sonra müslüman oldu. Dolayısıyla mirasa
hakkı yoktur.» deseler söz onların sözüdür.
Burada zahiri
durum, hal, hakem olarak kabul
edilmemiştir. Bu da yukardaki meseleyi nakzeder bir
durum değil
midir? Çünkü zahiri durum istihkak için değil, def için hüccettir. Bu kadın
ise istihkaka
muhtaç ve
miras alma ile ilgili bir beyanda bulunmuştur. Vereseler ise kadının böyle bir iddiasını
bertaraf
edici ifadeler kullanmışlardır. Bir şeyin, bir olayın
en yakın zamana izafesi gerekir kaidesi
de varislerin
bu ifadelerini desteklemektedir.»
«Nitekim
müslümanla ilgili bir meselede
olduğu gibi ilh...» Bu da zahiri
halin istihkaka mani
olduğuna bir
misaldir. Özeti, bu meselede söz hakkı varislerin olmuştur. Bunun durumun
hakemliğine bina edilen bir mesele olarak kabul edilmesi de mümkün olmamaktadır.
Çünkü
istihkaka hüccet ve delil olmayan bu durum, kadının
istihkak için iddiasını ortaya koymakta,
dolayısıyla istihkak için delil kabul edilmemektedir.
«Söz hakkı müslüman olduğunu iddia edenindir ilh...» Yanı bir kimsenin ölümünden sonra
müslüman
olarak veya gayri müslim olarak öldüğü konusunda ihtilaf edilse,
müslüman olarak
öldüğünü
iddia eden görüş tercih edilir. Mesela anası
babası zımmi olan bir kimse öfse ve annesi
babası da
oğlumuz gayri müslim olarak
öldü, dolayısıyla biz ona varisiz deseler, müslüman olan
çocukları da ölenin müslüman olarak öldüğünü demeleri
halinde, söz hakkı müslüman olduğunu
iddia edenin
olduğuna göre, bu kimsenin mirası anne ve babasına değil çocuklarına
intikal eder.
Bahır.
«Bu bana emanet bırakanın oğludur dese ilh...» Bahır isimli eserde şöyle
denmektedir: «Burada
mesele oğlu ile .ikrarla
kayıtlanmıştır. Çünkü kendisine
emanet bırakılan kişi, sonradan gelen bir
kişiye «Bu
onun ana baba bir erkek kardeşidir.» dese, ondan başka varisi
olmadığını da söylese ve
bunu iddia
etse, hakim hüküm verirken biraz teennili davranır.Hemen, birden onun ifadesine
dayanarak hüküm vermez.»
Oğlu meselesiyle kardeşidir meselesi arasındaki
fark şuna bağlıdır. Çünkü kardeşin miras
olabilmesi ölen kişinin oğlunun olmaması şartına
bağlıdır. Oğlanın durumu ise böyle
değildir,
başkası olsa da her halükarda varis olacaktır.
Tabiki buradaki oğlundan maksat da her halükarda
varis olacak
bir oğuldur. Kız, baba ve anne de
oğul gibidir. Her halükarda varis olanlardandır. Bazı
durumlarda
varis olup bazılarının varlığıyla varis olamayanların durumu ise, kardeşin durumuna
benzemektedir. Bahır.
«Verese arasında veya alacaklılar arasında tevzi edilen terike ilh...»Camiü'l-Fusuleyn'in
on ikinci
babının
sonunda Asıl isimli esere nisbet
edilerek zikredilen meselede
şöyle denmektedir: «Varis
eğer bir başkası ile mirastan
mahrum ediliyor ise, mesela dede, nine, erkek kardeş, kız kardeş
bütün
varisler belirlenmedikçe, yani veraset ilamı tam olarak çıkarılmadıkça bunlara bir şey
verilmez.
Daha açık bir şekilde, bir kimse ölen kişinin erkek kardeşi olduğunu iddia etse, bunun
mirası alması, kendisine
mirastan pay verilmesi ve mirasın ona teslim
edilmesi mevcut olan bütün
varisleri
isbat etmesinden sonradır veya iki şahit
ondan başka bir varisi olduğunu
bilmediklerine
dair şehadet ederlerse, o zaman ona miras,
tereke verilir. Ama şahitler yine «Ondan başka hiçbir
varisi yoktur» deseler, bizim mezhebimize
göre bu tür beyyine kabul edilir. İbni Ebi Leyla'ya göre
kabul edilmez. İbni Ebi Leyla şahitlerin burada bir ön yargıdan
hareket ettiklerini kabul etmektedir.
Biz ise örfü
delil olarak alıyoruz. Çünkü
insanların aralarındaki ifadeleri, «Bir başka varis
bilmiyoruz.» şeklindeki
sözleri bir şahitliktir. Aynı
zamanda olmadığına olumsuz yönde
şahitliktir,
kabul edilir. Nitekim yukarda «Şart olumsuz da olsa kabul edilir.»
şeklindeki ifadeye
de tamamen
uygundur. Burada ise durum yine aynıdır. Çünkü burada beyyinenin kabulü, şehadetin kabulü,
varis olma
şartına bağlıdır. Eğer varis herhangi bir diğer varisle mirastan mahrum edilmiyor ise,
şahitler de
bu konuda «varisi odur» deseler, tereddüde mahal yoktur. Ama, «O
varisidir» derler,
başka bir
varisi olmadığını söylemezler veya «bilmiyoruz» demezlerse, kadı belirli bir süre bekler,
belki bir başka varis çıkabilir diyerek hükümde acele
etmez. Çıkmadığı taktirde, bütün mirası ona
verir. Bu
durumda her iki meselede de kefil almaya gerek yoktur. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Yani
başka varisi
yoktur veya başkasını bilmiyoruz
meseleleridir.
Sahibeyne
göre, her iki meselede de onlardan kefil istenir. Hakimin karar
için bekleyeceği süre
onun
kanaatine bırakılmıştır. Bir diğer kavle göre bir yıl, bir diğer kavle
göre bir ay beklenir
denmiştir. Bu
da Ebu Yusuf'un görüşü olarak benimsenmiştir. Ama
karı kocadan biri beyyine ile
varis
olduğunu isbat eder, ondan başka bir
varis olmadığını isbat etmezse, Ebu Hanife ile İmam
Muhammed'e
göre, kan kocaya birbirlerinin
vefatında en çok alabilecekleri hisse
ne ise onu
belirler, bu
da bekleme süresinden sonra olur.
Mesela kocanın en çok alabileceği
miktar yarı,
kadının da, en çok alabileceği miktar dörtte
birdir. Ebu Yusuf'a göre ise, en azını kabul eder, o
istikamette
hüküm verir. Bu durumda erkek için dörtte bir, kadın için ise sekizde
birdir.»
Hakimin belirli süre beklemesinden
sonra taksimi isteyen varisin başka biriyle
mirastan mahrum
edilen biri
olması ile, mesela kardeş buna örnektir. Mahrum edilmeyen biri oğul arasında fark
yoktur.
Bezzaziye'nin nesep ve irs bölümünde bu mesele
özellikle zikredilmiştir. ilerde yine tekrar
edilecektir.
«Kendilerinden
kefil alınmaz ilh...» Burada kendilerinden
kefil istenmeyen kişiler, yukardaki
meselemizdeki verese ve alacaklılardır. Yani hakım onlardan ilerde
bir varis veya diğer bir alacaklı
çıktığı
taktirde aldıklarından bir kısmını ona iade edeceklerine dair kefil vermeleri talebinde
bulunmaz.
Halebi. Bu da Ebu Hanife'ye göredir.
Dürer'de «Onların şahsına kefil alınmaz.»
denilmiş ve bu kavlin Ebu Hanife'nin
kavli olduğuna yer
verilmiştir.
Sahibeyne göre, onların şahsından
kefil alınır. Yani ikinci bir davacı ortaya çıktığı
taktirde,
onları mahkemeye getirme görevini
üstlenen bir kefil vermeleri gerekir. Bu da sahibeynin
görüşüne
göre, «Şahsına kefil alınır.» şeklinde
açık bir ifade olsa gerek.
Bu mesele Tacuşşeria'da
da görülmüş
ve kefaletin şahsa kefalet olduğu beyan edilmiştir. Bahır'da
ise bu durum
görülmediğinden
Bahır sahibi tereddüt etmiş, buradaki kefaletin
mal ile ilgili veya şahıs ile
ilgili
olduğu
konusuna bir izah ve açıklama getirmemiştir.
«Lehine kefil alınacak
kişi meçhuldur ilh ..» Bu da Ebu Hanife'nin 'kefil alınmaz ifadesinin
gerekçesidir. Çünkü kimin lehine kefil alınacaktır?
Olması ve olmaması ihtimali eşit olan bir
alacaklı veya
bir varis meçhuldür. Dolayısıyla varislerden veya
alacaklılardan kefil alınmaz.
«Hakimin bir süre beklemesi
gerekir ilh...» Süre beklemesi
gerekir ifadesinden maksat, kararını
verir fakat
malı erteler demek değil karar vermeyi erteler, demektir. Çünkü hüküm verdiği taktirde
terekeyi
onlara vermesi için bir bekleme söz konusu değildir. Nitekim Gayetü'l-Beyan'dan
nakledilerek Bahır'da mesele bu kayıtlarla zikredilmiştir. Buna göre mesele
üç şekilde ortaya
çıkmaktadır. Bu şekillerin neler olduğunu öğrenmek
için Bahır isimli esere müracaat
etmek gerekir.
Ayrıca şehadet üzerine şehadet bahsinden önce
bu mesele gelecektir. Her ne kadar orada gelecek
bu meselelerin tümü değil ise de bir kısmına ve
kaidesine orada yer verilecektir.
«Bir müddet
bekler ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi bu bekleme süresi hakimin kanaatine
bırakılmıştır. İmam Tahavi bir yıl ile takdir etmiştir. Belirli bir süre tayin etmeyen görüşe
göre,
hakimin kanaati önemlidir. Başka bir varis ve olacaklının
çıkmayacağı kadar bir süre bekletilmesi
ve ondan
sonra karar verilmesi gerekir.
«İkrar ile sabit olmuş ise ilh...» Yani miras
veya borç alacaklı ve varislerin ikrarı
ile sabit olmuş ise
demektir. Bu
da şahitlerle belirlenen borç ve mirasın dışında olan meseledir.
«Eğer onu
şahitler söylerse ilh...» Yani şahitler onun bir varisi olduğunu veya bir alacaklısı
olduğunu
bilmiyoruz diyecek olurlarsa,
ittifakla kefil alınmaz, demektir. Halebi.
METİN
Bir kimse başkasının elinde
olan bir evde kendisi ve mevcut
(hazır) olmayan gaip kardeşi için bir
hak iddia etse ve irsen bu evin kendilerine intikal ettiğini söylese ve bu iddiasını
beyyine ile isbat
etse, davayı açan kişi
müşa olarak bu evin yansını alır. Evin diğer kısmını zilyet olan ev elinde
bulunan
kişinin elinde kendisinden kefil almaksızın bırakılır. Kefil
alınmaya gerek yoktur. Bu zilyet
davayı ister inkar etsin, ister inkar
etmesin, durum aynıdır. Bu da Ebu
Hanife'ye göredir. Sahibeyne
göre inkar
etmesi halinde, elinden alınıp emin bir ele bırakılması
gerekir bu da istihsandır,
denmiştir.
Nihaye.
Gaip olan kardeş geldiğinde yeni bir beyyineye,
yeni bir hükme gerek yoktur. Sahih olan görüşte
budur. Çünkü
varislerden herhangi biri ölü için
hasım olarak gösterilebilir. Dolayısıyla terekesinden
borçları bunu
hasım göstererek ödenir. Hasım olabilmesi veya onun yerine kaim
olabilmesi,
Bahır'da açıklandığı gibi dokuz şarta bağlıdır. Doğrusu borç veya
para ile ayın dediğimiz mallar
arasında bir farkın bulunmasıdır denmiştir. Ancak metinde devamla akarın durumu ne ise yukardaki
hükümler
konusunda taşınır malın (menkulün) durumu da esah olan kavle göre aynıdır demektedir.
Dürer.
Mülteka'da
ittifakla onun elinden alınacağı görüşü benimsenmiştir. Benzeri bir
görüşte Bahır'da yer
almıştır.
Bahır'da bu konuda devamla, «İkrar eden biri olduğu taktirde, inkara
sapmaması halinde, o
mal onun
elinden alınmayacağı ittifakla kabul edilen hükümler arasındadır.» denilmiştir.
Bir kimse malının üçte birini vasiyet etse. bu üçte bir
ifadesi malik olduğu her şeyin üçte biri
demektir.
Çünkü vasiyet bir bakıma miras gibidir.
Bir kimse «Malım veya malik olduğum
her şey
sadakadır.» dese, bu zekat malı cinsinden olana
şamildir. Bu da istihsanen böyledir.
Malının
tümünü tasadduk etmek üzere adayan
kişi geçimini sürdürmek için başka
bir şey
bulamadığı
taktirde ondan bir miktarını alıkoyar, ilerde yeniden bir mal kazandığı
taktirde o miktarı
da tasadduk
eder.
Bahır'dan bu
konuda şöyle denmektedir: «Eğer «Ben şöyle
yaparsam malik olduğum her şey
sadakadır.» dese, bundan kurtuluş çaresi ne
olabilir diye sorulmuş cevap
olarak da «Mülkünü bir
adama mendil içerisindeki bir elbise karşılığında satar ve onu kabzeder ve onların neler olduğunu
görmez. Daha
sonra yapmış olduğu o yeminde şunu yaparsam
dediğini yapar. Bunun akabinde
de
mendili açar, içindeki kumaş ve elbiseyi gördükten sonra görme muhayyerliğiyle sahibine iade eder
ve malını
geri alır. Bu durumda da kendisine bir şey gerekmez.»
Bir kimse, «Malımdan bin dirhem sadakadır, eğer şunu
yaparsam.» dese ve o dediğini de
yapsa,
malik olduğu
miktar o miktardan az olsa, yalnız malik olduğu miktar kadarını verir. Ondan fazla
kendisine bir şey gerekmez» denmiştir. Şayet
hiçbir şeyi yoksa bir şey
gerekmez.
Bir kimsenin
haberi olmadan onu vasi tayin etmek
sahihtir. Dolayısıyla tasarrufları geçerlidir.
Vekilde ise durum bunun aksinedir. İkisi arasındaki fark, vasinin tasarrufu bir bakıma onu vasi
tayin edenin yerine kaim olduğundan aynı
tasarruftur. Vekilde ise niyabet ve vekalet vardır. Vekil
daha sonra kendisine bir vekalet verildiğini mümeyyiz bir çocuktan veya fasik birinden de
öğrense,
tasarrufu
sahihtir. Azli ise ancak adil bir kişinin haberiyle sabit olur. Fasik olan kişinin haberi
cinayet
konusunda olacak olursa kabul edilmesi karşı
tarafın onu tasdik etmesine bağlıdır veya
iki
mestur (hali
bilinmeyen) veya iki fasik tarafından kendisine azledildiği
haberinin iletilmesi gerekir ki
esah olan kavle göre bu vekil azledilmiş olsun. Mesela mevlaya kölesinin cinayetiyle ilgili yukardaki
vasıfları
belirtilen kişilerden biri haber verse, buna rağmen mevla köleyi satmaya kalksa, bu onu
cinayetinden
dolayı kurtaracağını üstlenmesi demektir.
Şefie şufa hakkıyla alabileceği bir gayri
menkulün satılması haberi, nikah konusunda henüz bakire
olan bir
kızın sükut ettiğine, sükutunun rıza
mesabesinde olduğuna dair yukardaki kişilerin
haberi
iletmeleri
veya henüz bize intikal etmemiş gayri
müslim bir ülkede yaşayan ve orada
müslüman
olmuş bir kişiye
İslami hükümleri aynı vasıftaki kişilerin haber
vermeleri meselesi bunlara örnek
teşkil etmektedir. Malı satın alacak kişiye
malın kusurlu olduğu konusundaki haber
de bunun
gibidir.
Mezun olan köleye haciz konduğuna ve
ticaretten men edildiğine dair gelecek haber de
buna
benzemektedir. Şirketin fesh edilmesi,
kadının, vakıf mütevellisinin azledilmesi
meseleleri
yukardaki meselelerle
aynıdır. Bu konuda mesele sayısı ona baliğ olmaktadır. Yani burada
şehadetteki şehadet lafzının dışında gerekli olan aded
veya adalet şartlardan birinin bulunması
gerekir ya
iki kişi olması veya adil bir kişinin bulunması ki
bunlara şehadetin iki şartı (iki bölümü)
denir. Biri
adalet, diğeri adeddir. Aded
ya ikiye baliğ olmalı veya haber veren tek olduğunda adalet
vasfı
bulunmalıdır.
Haber verende
aranan şartlar, şahitlerde aranan şartlarla aynıdır. Ancak
Bahır isimli eserde bu
konuda azl meselesinin kasdi
bir azil olması ve karşı tarafın haberi tasdik etmemesi ve haber
verenin elçi
olarak gönderilen kişi olmaması ile kayıtları kayıtlamıştır. Bu durumda eğer gönderilen
elçi ise yukarıdaki
şartlara gerek yoktur. Çünkü mutlak bir şekilde onun vereceği haberle amel
edilir.
Nitekim ilerde babında onunla ilgili meseleler zikredilecektir.
İZAH
«Birisi başkasının elindeki
gayri menkulde miras iddiasında
bulunsa ilh...» Camiü'l-Fusuleyn'in
dördüncü
babında şöyle denmektedir: «Bir kimse
ellerinde ev bulunan iki kişiye karşı «Sizin
elinizdeki ev benim mülkümdür, bana aittir» dese ve bunlardan birine karşı evin kendisine ait
olduğu beyyine ile isbat etse, eğer ev
miras yoluyla ikisinden birinin elinde bulunuyor ise, onun
aleyhine verilecek
hüküm, mevcut olmayan diğer gaip olan aleyhinde de hüküm sayılır. Bu da
varislerden
birinin diğerleri adına vekaleten hasım olabileceğini gösterir. Ama evin tümü onun
elinde
olmayacak olursa bu durumda ona karşı verilecek hüküm, gaip aleyhinde de verilmiş hüküm
sayılmamaktadır.
Ancak hazır olan kişinin elinde olan
miktar kadarıyla hazır aleyhinde
verilmiş bir
hüküm olur.
Eğer ev satın alma yoluyla ikisinden
birinin elinde olacak olursa, onlardan biri aleyhine
verilecek
hüküm, diğerinin aleyhinde verilmiş hüküm sayılmaz.»
«Zilyet inkar
ederse ilh...» Bu ifadenin «beyyineyle
isbat ederse» sözünden sonra zikredilmesi ve
bu şekilde genelleştirilmesi doğru değildir. Çünkü delil
getirmek. daha önceden bir inkarın olmasını
gerektirir.
Doğru olan beyyineyle isbat yerine, «o da sabit olsa» şeklinde olmasıdır. Çünkü bu son
ifade hem ikrarla sabit olmayı, hem de beyyine ile sabit
olmayı gerektirir ve bu iki hale de şamildir.
O zamanda
davasını inkar etse veya etmese
ifadesine gerek kalmaz. Halebi. Buna cevap olarak, bu
genelleştirme bir kısmını onun elinde bırakır
ifadesine raci olduğu gibi, meselede ihtilaf olduğuna
da işaret etmek içindir, denmiştir.
«Sahibeynin
görüşü bunun hilafınadır ilh...» Onlar
bu konuda, «Zilyet olan kişi inkar edecek olursa,
gayri menkul onun elinden alınır, emin bir
kişinin eline (yedi emine) tevdi
edilir. Çünkü inkar
etmesiyle
emanete hiyanetliği ortaya çıkmıştır. Eğer inkarı söz konusu değilse
elinde bırakılır.»
demişlerdir.
«Ölen kişinin vekili onun yerine hasım sayılır
ilh...» Doğru olan, «Ölmüş kişinin
yerine kaimdir.»
şeklindeki ifadedir. Hamişte Bahır'dan naklen şu
ifadelere de yer verilmiştir: «Diğer verese adına
onun hasım
kabul edilmesi, onların yerine
de muhatap olması üç şorta bağlıdır: Dava konusu olan
malın
mülkünün onun elinde olması, taksim edilmemiş olması, gaip olan
kişinin belirli olan o ölmüş
kişiden irs olarak intikalini kabul etmesi ve
bunu tasdik etmesi.»
«Doğrusu
ilh...» Bu ifadenin makabliyle pek
ilgisi yoktur. Çünkü önceki ifadeler
varislerden birinin
ölmüş kişi
yerine kaim olması ile ilgilidir. Buradaki fark ise onların veya onlardan birinin ölmüş kişi
aleyhine olan
konularda sabit olması ile ilgilidir.
Bahır'da bu
konuda şöyle denmektedir: «Keza onlardan biri ölmüş kişinin aleyhinde sabit olacak
hususlarda da mutlak bir şekilde hasım kabul edilir. Eğer bu borç ise. Ama belirli bir maldaki dava
ile ilgili ise, onun aleyhinde verilecek hükmün diğer
varisler içinde geçerli olabilmesi için o malın
elinde olması şarttır. Eğer bir kısmı elinde ise, o kadarında hüküm geçerlidir. Nitekim
mesele
Camiü'l-Kebir'de
bu şekilde açıklanmıştır. Hidaye, Nihaye ve inaye isimli eserlerin
ifadelerine göre
ise, eğer terekenin tümü onun elinde ise, borç konusundaki davada onun muhatap olması ve onun
aleyhine verilecek
hükmün diğerlerine geçerli olabilmesi, ancak
terekenin elinde olmasına bağlıdır.
Fethü'l-Kadir'de
iki mesele arasındaki farkdan
bahsedilirken, yani borç ve ayın dediğimiz mal
arasındaki fark izah edilirken, «Doğru olan da
budur. Bunun dışındakiler bir zuhul ve
sehiv
sonucudur.»
denmiştir.»
Ebu Suud'da
haşiyesinde şeyhinden naklen şu ifadeler
yer almaktadır: «İki mesele arasındaki
fark,
alacaklının hakkının bütün terekeye şai bir hak olması belirli bir maldaki iddia ise, muayyen bir
malda olmasıdır. Çünkü onun hakkı terekede şâi'
olmayıp yalnız o malla ilgilidir.»
«Ayn
belirli ve müşahhas mal ilh...» Bu konuda, yani belirli bir mal davasında
vereselerden birinin
diğerleri
yerine hasım olarak gösterilmesi, ona verilecek kararın diğerlerine de
sirayet etmesi,
ancak ayın
dediğimiz o malın onun elinde olması halindedir. Borç davasında hasım olabilmesi
için
terekenin tümünün
elinde olması gerekmez. Hatta bir miktarı da elinde olsa,
birisi diğerlerinin
yerine kaimdir. Dolayısıyla onun aleyhine verilecek hüküm, diğerleri aleyhinde verilmiş
hüküm
sayılır. Bu, yukarda beyan ettiğimiz gibi İnaye, Nihaye ve Hidaye'deki
ifadelerin hilafınadır. Halebî.
«Malım ve
malik olduğum her şey sadakadır dese ilh...» Bu ifadenin zimninde alacaklarda dahildir.
Kınye'de bu konuda iki görüş olduğuna yer verilmiş
ve Vehbaniye'nin Vesaya bölümünde dahil
olduğu görüşü
benimsenmiştir. Sayıhanî'nin
Makdisî'den naklettiğine göre, muhakkak ki alacak
konusunda
zekat şarttır. O da alındığı zaman maldır. Bahır'da Haniye'den naklen dahil olmadığı
görüşü
benimsenmiş, bunun da fukahanın şu ifadelerinin bir muktezası olduğuna yer verilmiştir:
«Alacak mal
değildir. Hatta bir kimse, «Benim malım yoktur.» diye yemin etse, insanlarda alacağı
olsa, bu
yemininde hanis sayılmaz. yemini
bozulmuş olmaz. İbni Şıhne, İbni Vehban'dan
naklettiğine
göre, benim hatırımda kalan Haniye'nin rivayeti borcun mala dahil olduğu şeklindedir.
Halebi.
«Zekat malı cinsinden olanlara şamildir ilh...» Hangi cins olursa olsun, nisaba baliğ
olsun veya
olmasın,
borcu bütün elindeki malı kapsasın kapsamasın, bütün bunlar dahildir. Bahır.
«O kadarını sadaka
olarak verir ilh...» Yani sadaka olarak dağıttığı zaman yiyeceği kalmayan kişi,
yiyeceği kadarını
elinde bırakır, geri kalanını dağıtır. Daha sonra para
kazandığı zaman, yemek için
bıraktığı kadarını tekrar sadaka olarak vermesi
gerekir. Elinde bırakması meselesi, kendisinin
ihtiyacının diğerlerinkinden önce geldiğine
binaendir. Her ehli sanat kendisine yetecek kadarını
bırakır, yeni
bir kazanç elde ettiği zaman onun kadarını tekrar tasadduk etmesi
gerekir. Fetih.
Meselenin çaresi şudur tabiki bu da söylediğini yapmak
istemez yemininde hanis olmayı
istemediği
taktirde buna
baş vurur ve bu çare ile amel eder.
«Daha sonra o
yemin ettiği hususu yapar ilh...» Yani mendil içerisinde
bir elbiseyi aldıktan sonra
malını başka tarafa devretmiş, malı elinden bir bakıma çıkmış demektir. O zaman yemin ettiği
noktayı yaptığı
zaman elinde mal olarak bir şey bulunmamakta onun üzerine mendili açtıktan sonra,
görme muhayyerliğinden dolayı içindeki elbiseyi
iade ederek malını geri almış
ve böylece yeminden
de kurtulmuş
olur.
«Bir şey
gerekmez ilh...» Bu konuda Allame Makdisi şöyle demektedir: «Bundan da
anlaşıldığına
göre, itibar
yemin anında değil, hanis olduğu anki
mülkiyettedir.»
Ben derim ki: Bundan da tekrar anlaşılabileceği gibi,
görme muhayyerliği ile satın
alınan mal,
mülkiyetine
henüz tam olarak girmiş sayılmaz. Ta
ki onu görüp onun vasıflara uygun olduğunu
kabul etmesiyle,
geri çevirmek üzere karar vermemesine bağlıdır. Bunu Ebu Tayyib Medenî bu
şekilde belirtmiştir. Mesele müracaatı gerektirmektedir.
Bahır'dan
nakledilen ifade Velvalicî'nin çareler bölümüne atfedilerek
zikredilmiş meselenin tamamı
Velvaliciye'de
zikredilmiş ve şöyle denmiştir: «Eğer bir
kimsenin insanlarda alacağı varsa, o
alacaklarından dolayı bir kimse ile mendil içerisindeki
bir elbiseye karşılık sulh olsa, daha sonra o
yemin ettiğini
yapsa, elbiseyi görme muhayyerliğinden
dolayı sahibine iade edecek olursa borç geri
döner ve böylece yeminine halel gelmiş olmaz.»
«Tasarrufu sahihtir ilh...» Burada vasi ile vekil arasındaki meseleye
temas edilmektedir. Genel
hususlardan
biri de, vasinin kendini ne hakikaten ve ne de hükmen azletmeye yetkisi yoktur. Tabiiki
bu da vesayeti kabul ettikten sonra böyledir.
Hakikaten azil, ifade ile belirtilen azildir. Hükmen azil
ise ölüm ile ortaya
çıkan azildir.
Buradaki ifadenin
zahirinden anlaşıldığına göre Kenz'in ifadesine uyarak tasarruftan önce de vasi
olduğunu
gösterir. Halbuki durum böyle değildir. Tasarrufa
başladığı andan itibaren vasi
hükmündedir.
Bahır'da bunu özellikle belirtmiştir. Bunun için Nuru'l-Ayn isimli eserde şöyle
demektedir: «Bir kimse ölse ve vasisi henüz vasisi olduğunu bilmeden onun bir malını satsa, vasi
olduğunu ve
onun öldüğünden haberdar olmasa, istihsanen
caizdir. «Bu onun vesayetini kabul
mesabesinden sayılır. Ondan sonra da vesayetten
kendisini azletmeye hakkı yoktur.» Buna göre
şarihe düşen, daha önce tasarruf ederse demesi
idi, tasarrufu sahih değildir dememesi gerekirdi.
«Vekilin bilgisi olmadan ilh...» Vasi terekeden bir şey satacak olursa, henüz kendisinin de vasi tayin
edildiğine dair bilgisi olmasa, bu satışı caizdir.
Ama vekilin vekil olarak tayin edildiğinden haberdar
olmadan önce satması geçerli
(nafiz) sayılmaz. Bahır. Çünkü bu durumda fuzuli olan kişinin satışı
demektir.
Müvekkili de buna icazet vermediğine
göre, caiz değildir. Ama
vekil meseleyi öğrendikten
sonra, daha
önceki aktini onaylayacak olursa, o zaman durum icazet
mesabesinde sayılır.
Nuru'l-Ayn
isimli eserin yirmi üçüncü bölümünde
mesele bu şekilde beyan edilmiştir.
Bezzaziye'den
bir ifadeye
göre Ebu Yusuf'tan bunun hilafının nakledildiğine ver verilmiştir.
Bahır isimli eserde şu ifadelerle söze devam
edilmiştir: «Eğer, müşterinin vekalet konusunda bir
bilgisi var
ise ve ondan bunu bu bilgiye binaen satın almış ise, baide henüz
vekile kendisinin satış
konusunda vekil
olduğunu bildirmemiş ise. yani bunu
satıcı (esas maliki) «falan kişiye git» diye
müşteriyi
birine havale eder ve «Ona de ki bana
vekaleten şu malı sana satsın» derse, o da gider
ona haber
vermeden o malı ondan satın alacak olursa,
aslında vekil olmuş ama vekil
olduğundan
haberi
olmadan bu malı sattığı taktirde bu satış caizdir.» Meselenin
tamamı Bahır'dadır.
«Veya fasikin
haberi ilh...» Yani vekil olan kişiye
vekaletten azledildiğine dair fasık biri haber
getirse,
vekil olan kişi de onun haberini tasdik etse, vekalet sona ermiş
olur. Yalanladığı taktirde.
ona
güvenmediğini söylemesi halinde, hüküm sabit olmaz. vekalet devam eder. Yukardaki, fasikin
haberi
vekaletin sabit olması ile ilgili, buradaki haber ise, vekaletten
azledilmesi ile ilgilidir. Buna
göre de
vekaletle vekaletten azil arasında fasık olan kişinin haber
vermesi ve bu haberin vekil
tarafından
tasdik edilmesi halinde bir fark olmadığı ortaya çıkmış olmaktadır. Çünkü azil
konusunda da
fasıkın getirdiği bu haberi tasdik ettiği taktirde, azledilmiş olur. Gayetü'l-Beyan
bu
şekilde izah etmiştir. Yakubiye.
«Esah olan görüşe göre ilh...» Bu ifade ile Kenz'de
olan şu ifadeye işaret edilmek
istenmiştir:
Çünkü Kenz
isimli eserde mestur (halleri bilinmeyen) iki kişinin haberi ile mesele kayıtlanmıştır. Bu
kayıtlama ile
de iki fasık kişinin haberinin kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır.
İki fasıkın haberi
kabul edilmediğine göre bir fasıkınkinin de kabul
edilmemesi gerekir. Ancak
bu zayıf bir kavildir.
Çünkü iki
fasıkın birleşmesiyle
verdikleri haber. bir adilin vermiş
olduğu haberden daha tesirli
olduğu
görülür ki, bunun delili de hakim mahkemede bir adil şahidin şahitliğine
dayanarak hüküm
verse, hükmü
geçerli değildir. Ama iki şahidin adil
olmaları halinde onların şehadetine dayanarak
hüküm verecek
olursa hükmü geçerlidir. (1) (Ancak
burada bir sürçülisan olsa gerektir. Musannıf
yukarda beyan
ettiklerini isbata çalıştığına göre bir adil şahidin şehadetine dayanarak hüküm
veremeyen hakim, iki fasık şahidin
şehadetine dayanarak hüküm vermesi
halinde hükmü geçerlidir
şeklinde olması gerekir.
Çünkü iki adil şahidin şehadetiyle verilen
hükmün geçerli olduğu tabiidir,
bedihidir.)
Bahır'da Fetih'den naklen bu şekilde ifade edilmiştir.
«Hakimin azledilmesi ilh...»
Hakimin azledildiğine dair gelen haberler ve haberi getirenler
konusunda
hüküm, yukardakinin aynı olmaktadır. Zira bir yerde kabul edilenin, diğer yerde de
kabul edilmesi gerekir.
«Şahitliğin
iki ana bölümünden biri ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi, şahitliğin
birinci şartı adedin
iki olmasıdır diğeri de adaletli olmalarıdır. Adet iki olduğu taktirde adalet vasfı olmasa da şehadet
bir bakıma tam sayılır. Adet olmayıpta bir adil şahidin vereceği haber ihbar kabul edilir. Ancak
mahkemenin bu
adil kişinin şahitliğine dayanarak hüküm vermesi, vereceği o hükmü uygulaması,
caiz olmaz.
Sadi
haşiyesinde şöyle denmektedir: «Benim
burada söylemek istediğim adette
adalet şartının
olmadığına işaret edilmiştir. Çünkü musannıfın veya
adil kelimesi bir kişinin sıfatıdır. Telvihte de bu
görüşün daha
sahih bir görüş olduğuna yer verilmiştir.»
«Haber
verende, şahitlerde aranan diğer şartlar da şart koşulmaktadır
ilh...» Yani adet şartı, adalet
şartı ile birlikte. Ebu Hanife'nin kavline göre, burada bir kadının
vereceği haber, kölenin veya
çocuğun
vereceği haberle yukardaki hükümler sabit olmamaktadır.
Hatta bu kadınların sayısında
adet ve
adalet bulunsa da durum aynı olmaktadır. Bu noktaya
işaret edenler de azdır, enderdir.
«Azli kastiyle ilh...» Açıktan azledildiği
demektir. Veya açıktan azledilmesi demektir.
Bununla da
hükmi olan
azil konu dışı kalmış oluyor. Azli hükmi ise vekalet
verenin ölümü halinde vekilin
vekaletinin
sona ermesi, otomatik azledilmiş olması demektir. Çünkü müvekkilin
ölümünden vekil
haberdar olmasa dahi, tasarrufu sona ermiş vekaleti
bitmiş, hakkında azil otomatik olarak devreye
girmiş
sayılır. Halebi.
«Gönderilen
haberin fasikle olması halinde tasdik edilmesi şartı da vardır ilh...» Bu Bahır isimli
eserde zikredilen kayıtlardan biridir. Ama gelen
haberi tasdik etmesi halinde velevki bu haberi
getiren fasık
da olsa kabul edilir ve o istikamette
hareket edilmesi gerekir. Bu da yukardakilerin bir
bakıma tekrarı kabilindendir.
Bahır.
«Gönderilmiş
olmaması ilh...» Bahır'da bu konuyla ilgili hasım ve elçinin dışında
olması kaydı da
eklenmiştir. Zira özellikle elçi olarak gönderilen kişide adalet
şartı aranmamaktadır. Hatta hasmın
kendisi demiştik, satılan evde şuf'a hakkına sahip
olan şefia satın alan bizatihi kendisi haber verse,
şefiin hemen
hakkını talep etmesi gerekir. Talep etmediği taktirde şuf'a hakkı düşmüş olur.
Elçinin
verdiği haberle fasıkta olsa tasdik edilse veya yalanlansa amel
edilmesi gerekir. Bahır. Bu
konuda
yeterli bilgiler adı geçen eserde geniş bir şekilde verilmiştir.
METİN
Kadı veya Kadı'nın emini olan kişi alacaklılar lehine bir köle satsa, hatta
Kadı eminine satışta seni
emin kılmadım dese dahi, sahih olan kavle
göre, kadının emininin buna yetkisi olduğu kabul
edilmiştir. Velvaleciye.
Sattıkları bu
kölenin bedelini Kadı veya
emini alsa, Kadı yanında iken, bedel zayi
olsa ve köle de
istihkak yoluyla müşterinin elinden alınsa, veya henüz müşteriye teslim edilmeden önce kaybolsa,
ne Kadı'nın
emini, ne de kadı kaybolan bu bedeli ödemezler. Çünkü Kadının emini Kadı
mesabesinde, Kadı ise devlet başkanı mesabesindedir.
Bunlardan hiçbirine bir şey
kasdi
olmadıkça ödetilmez ve yemin de teklif
edilmez.
Vakıf
mütevellisinin naibi olanın durumu
bunun hilafınadır. Bu durumda müşteri,
köle başkasına ait
olduğu için
elinden alınması veya tesliminden önce kaybolması sebebiyle, verdiği parayı geri
alacaktır. Para da kaybolduğuna göre,
Kadı'dan ve emininden alamayacağından
alacaklılardan bu
parayı
alabilir. Çünkü akdi yapan kadı veya
eminine rucu mümkün olmamaktadır, onlara
ödetememektedir.
Eğer alacaklılar için
onların borcunu ödeme maksadıyla
hakimin emriyle olsun veya
emirsiz olsun.
vasi, köleyi
satacak olursa, satın alanın elindeki bu köle istihkak yoluyla
başkasına ait olduğu tesbit
edilip
elinden alınsa veya henüz müşteri kabzetmeden önce vefat
etse, kabzettiği bedel de vasinin
elinde
kaybolsa, burada müşteri parasını almak için
vasiye rücu edebilir. Çünkü onu her ne kadar
hakim tayin
etse de o vekalet yoluyla, yani ölen
kişinin naibi olarak akit yapmaktadır.
Dolayısıyla
akitle ilgili bütün haklar ona aittir.
Bu durumda
müşterinin de kendisine rücu ederek verdiği parayı ondan alması hakkıdır. Bundan
sonra da vasi
alacaklılar adına bu girişimi yaptığı için alacaklı olan kişilerden müşteriye iade ettiği
kadarını alır. Sebebi biraz önce de açıkladığımız gibi, bunun bu teşebbüsü onlar için olmuş idi.
Onlar için zarara girmesi halinde bu zararı
onlara ödetebilir. Tabi ki paranın kaybolmasında bir
kusuru yoksa.
Bundan sonra da ölmüş olan o kişinin
yeni bir malının ortaya çıktığı haberi
alacaklılara ulaşacak olursa, alacaklı vasiye ödediği kadar ve alacağı kadarını, esah olan kavle
göre, ölünün
bu malından alma hakkına sahiptir.
Hakim vasiyet
gereği malın üçte birini fukaraya vermek için ayırsa ve onlara henüz
vermese, o
esnada da helak olsa,
bu helak olan mal alacaklı durumunda olan fukara hesabına helak
olmuştur.
Geri kalan üçte iki veresenin hakkıdır. Tekrar
hakim üçte bir almak üzere terekedeki bu üçte ikiye
rucu edemez. Gerekçesi
yukarda açıklanmıştı.
Adil olan bir
hakim veya Kadı sana bir
kişinin recmedilmesini veya
hırsızlıktan dolayı elinin
kesilmesini veya
bir hadden dolayı kendisine had vurulmasını emretse
ve bu konuda hüküm verdiği
delillerin
yeterli olduğunu söylese, Kadı'nın bu emrine binaen onu yapmaya ruhsat vardır, yapabilir.
Hatta bu
konuda itaat gerekli olduğu da
söylenmiştir. Çünkü isyan sayılmayan
konularda ülülemre
itaat
vaciptir.
İmam
Muhammed, gözüyle görmedikçe bunları yapamayacağına karar vermiştir. Zamanımızda bu
görüş
istihsanen kabul edilen görüş olmuştur. Hatta Uyun isimli eserde
fetvanın buna dair verildiği,
bu
istikamette olduğu da söylenmiştir. Bir istisnası vardır. O da hakimin
yazısına zarureten
güvenilmesi
gerekir denmiştir. Diğer bir rivayete
göre, eğer adîl ise alim ise
kabul edilir de
denmiştir.
Ama hakim adil fakat cahil ise, kendisine sorulduğunda, konunun izahı istendiğinde
şartları
güzel bir şekilde açıklayabilecek
ilmi kariyere sahipse, tasdik edilir, aksi
halde tasdik
edilmez. Keza hakim fasık olduğu taktirde alim
de olsa, cahil de olsa töhmet olduğu için sözü kabul
edilmez. Buna
göre hakimlerin dört kısma ayrıldığı söylenebilir.
Bu yukarda saydıklarımız da bir kimse gözüyle beyyineyi (delili, hucceti) görmesi halinde cezayı
hak ettiklerine dair sebebi
şer'inin terettüp ettiğine kani olması halinde hakimin emrine mutlak
bir
şekilde
uyabilir. Onun istediği cezayı uygulayabilir.
Bir kimse diğer birine ait yağı dökse, bu da şahitler huzurunda olsa, yağın
sahibi dökene
ödettirmek
için hakkında dava açsa, döken de yağ zaten necisti (pisti) ödemeyi
gerektirmeyen bir
yağdı dese, sahibi onun bu iddiasını inkar etse, bu noktada söz hakkı
dökene aittir. Çünkü karşı
taraf ödemeyi
iddia etmekte, bu taraf ödemeyi inkar etmektedir. Şahitler
dökülmesine şahitlik
etmektedirler. Yağın temiz olduğuna dair şahitlikleri yoktur.
Bir kimse birini öldürse, katil öldürdüğüm o insanı din değiştirdiği
için, mürted olduğu için
öldürdüm veya babamı kasden
öldürdüğü için öldürdüm dese, bu
iddiası dinlenmez, kabul edilmez.
Çünkü
dinlenmesi halinde düşmanlık kapıları
tamamen açılmış olacaktır. Mesela adamı öldürecek
ondan sonra
da bu gerekçelere dayanarak
öldürdüm diye işin içinden sıyrılmaya çalışacaktır. Kan
meselesi çok önemli bir meseledir. Bu
şekilde başıboş bırakılmamalı,
kişilerin kendi tasarruflarına
ve yorumlarına terk edilmemelidir. Mal
konusu ise bunun hilafınadır. Bezzaziye'nin
ikrar bölümü.
Vazifeden azledilmiş bir Kadı yemine gerek duyulmadan
şu iddiasında tasdik edilir: Mesela, Zeyd
isimli kişiye
dair «Evet senden bin lira aldım,
bunu Bekir'in olacağı için yaptım ve o bin lirayı da
Bekir'e
verdim» dese veya «Hakkın
sabit olması neticesi elinin kesilmesine
hükmettim.» dese, karşı
tarafta yani
Zeyd'de o bin lirayı ve elini
kesmesini zulme dayasa, haksız yere
olduğunu iddia etse ve
alma ve kesme olayının onun henüz vazifede iken yaptığını ikrar etse, hakim bu konuda yemine
gerek kalmadan tasdik edilir. Keza müddai
Kadı'nın bu işi henüz göreve
gelmezden önce veya
azledildikten
sonra yaptığını iddia etse, sahih olan kavle göre hakimin sözü muteberdir. Çünkü
hakim sözünü
damanı ve ödemeyi gerektirmeyen bir duruma ve zamana
izafe etmektedir. Onun için
tasdik edilir. Ancak
Zeyd mal almanın ve el kesmenin vazifeye gelmeden önce veya azledildikten
sonra
olduğunu beyyine ile isbat etmesi halinde. hakimin haksız
yere bir davranışta bulunduğu
açıkça ortaya
çıkmış olur. Sadru Şeria.
FERİ MESELE: Şafiilerden Eşbah'ta şu ifade nakledilmektedir: «Hakim olan kişinin beytülmalden
bir şey
alması imkanı olmasa, maaşı bulunmasa, yetimlere veya vakıflara ait mütevelliliğini
üstlendiği
malların onda birini alabilir.» Haniye'de de değirmen meselesinde
mütevellinin onda bir
alabileceği ifade edilmiştir.
Ben derim ki: Ancak
Bezzaziye'de, «Hakimin ve
müftünün üzerine görev olan ve
yapmaları vacip
olan herhangi
bir görevden dolayı ücret almaları helal olmaz. Mesela velisi bulunmayan küçüğün
nikahı buna
bir örnektir. Çünkü hakimin bu gibi görevleri yerine getirmesi dini vecibelerindendir.
Müftü için
sorulan herhangi bir soruya sözlü cevap vermesi de dini görevleri arasındadır. Buna
karşılık bir ücret alması caiz olmaz. Ama yazı ile cevap vermesi gerekiyor ise,
hakimin ve müftünün
yazdıkları kadarın karşılığını
almalarına cevaz verilmiştir. Çünkü
bu konuda yazmak onların dini
vecibeleri
arasında değil, yapmaları gereken hususlardan da değildir.» denilmiştir.
Meselenin
tamamı
Vehbaniye şerhindedir.
Vehbaniye'de
bu konuda nazmen şöyle denmiştir: «Kadının
maaşı olmasa da, bir terekenin
tevziinden
dolayı ücret alması sahih değildir. Maaşı olmadığı
için bazıları buna ruhsat vermişlerdir.
Asrımızda
birinci görüş daha kuvvetli
görülmektedir. Müftü için yazdığı fetva
karşılığı ücret
alabileceği söylenmiş, çünkü yazma işi müftünün
üzerine görev değildir, denmiştir.»
(Evet bu beyitlerin Vehbaniye'ye ait olduğu söylenmekte ancak
İbni Abidin merhumun oğlu
tekmilesinde bu ifadelerin İbnü Şıhne'ye ait olduğunu söylemektedir. Bunun böyle olduğu Allame
Abdulber
tarafından da açıkça belirtilmiştir. Çeviren)
İZAH
«Seni köleyi
satmada emin kıldım demese de ilh...»
Yani hakim eminine bu köleyi sat
demekle iktifa
etmiş, «Sen onun satışında eminsin» ifadesini eklememiştir.
«Sahih olan
görüşe göre ilh...» Şurası bir gerçektir ki, Kadı'nın
emini hakim tarafından kendisine
«Seni şu kölenin satışından emin kıldım» denen
kişidir. Ama «Şu köleyi sat.» dese ve bunun
üzerine başka bir şey eklemese, ulema bu konuda ihtilaf
etmişlerdir. Sahih olan görüşe göre
eminine bir
sorumluluk terettüp etmez. Şeyhülislam
Haherzade bu şekilde açıklamış,
Bahır isimli
eserde de Farisi'ye ait Şerhi Telhis'te böyle
olduğu nakledilmiştir.
Ben derim ki: Mesele aynı şekilde Velvaliciye'nin fetvasında
zikredilmiştir. Menih.
«Alacaklılar
ilh...» Burada yalnız «alacaklılar» dedi, varisten söz etmedi. Oysa ki her ikisi de aynıdır.
Eğer terekede borç yok, ondan bir alacaklı yoksa,
akti yapan varis lehine tasarrufta
bulunmuş ise,
bir
sorumluluk terettüp ettiği taktirde
ona rücu etmesi gerekir. Bu da direk ölen kişinin tayin ettiği
vasi olacak
olursa. Ama bizzat hakimin
kendisinin veya emninin akti yapan
kişiler olması halinde
Zeylaî'nin beyan ettiği gibi. müşteri bu
durumda istihkak sonucu akti yapan kişiye rücu eder, ondan
alır. Çünkü
hakimin satış yetkisi terekenin borçlu olması ve borcu ancak ödeyebilecek durumda
olması ile kayıtlıdır. O durumda varis de satışa
yetkili değildir. Bahır.
«Vakıf
mütevellisinin naibi bunun
hilafınadır ilh...» Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: «İmamın
(devlet
başkanının) naibi onun gibidir. Mütevelli ve nazırın naibi de nazır ve mütevelli gibidir. Bu,
sözlerinin kabul edilip edilmemesi ile ilgilidir.
Binaenaleyh mütevelli, vakıf malının zayi
olduğunu
iddia etse
veya müstahikkine dağıttığını söylese, onlar da bunu inkar etseler, söz hakkı onundur.
Aynen
mütevellide olduğu gibi. Ancak hakim ve hakimin emininden farklı olan tarafı, söz hakkı
onun olduğu
için yemin etmesi gerekir. Hakım ve
eminin de yemin söz konusu değildir. Bu mesele
ile de
mütevellinin naibi, Kadı'nın emini olan kişiden ayrılmış olmaktadır. Biraz önce de belirttiğimiz
gibi, kadıya yemin verdirilmediği gibi, onun eminine de yemin verdirilmez. Yani yemin ettirilmez.»
Menih.
«Vasi satacak olursa ilh...» Şurunbulaliye'de
«Bu durumda ölen kişinin vasisi olması
ile hakim
tarafından
tayın edilen vasi arasında fark yoktur.» denmektedir.
«Henüz köleyi
kabzetmeden köle ölse ilh...» Dürer'de burada «semeni kabzetmeden»
ifadesi yer
almıştır. Bu
bir kalem hatasıdır. Doğrusu müsmen dediğimiz
«satılan malın kabzedilmeden önce
ölmesi» demektir.
«Kadı da onu
tayin etmiş olsa ilh...» Uygun olan bu ifadenin cümle arasında yer almamasıdır.
Çünkü «ölen
kişi adına akti yapan» ifadesi meselenin izahı için yeterlidir. Bu da ölen kişinin
vasisine de
şamil olmaktadır. Nitekim Hidaye'de bu şekilde ifade edilmiştir.
Kifaye'de ise
«Eğer ölen kişi bizatihi kendisi vasi tayin etmiş ise durum açıktır.
Ama yok hakim
tayin etmiş ise, durum yine aynı
olması gerekir» denmekte, gerekçe
olarakta şu ifadelere yer
vermektedir:
«Çünkü hakim onu ikame ederken, vasi tayin ederken kendi yerine
kaim olmasını
değil, ölen kişinin yerine kaim olmasını istemiş, o maksatla onu tayin etmiştir.»
«Ölümünden
sonra bir mal ortaya çıksa ilh...» Bu ifade gayet muhtasardır. Maksadı ifade edici
mahiyette değildir. Onun için Fethü'l-Kadir'deki ifadeler
buna ışık tutmaktadır. Şöyle ki: «Ölmüş
olan kişinin
malı ortaya çıksa, alacaklı alacağı
sebebiyle o maldan hakkını
alması gerekir. bunda
şüphe yoktur.
«Müşteriye
ödediği konuda rucu hakkı var mıdır, yok mudur sorusu akla gelmekte, buna ulemamız
değişik cevaplar vermektedirler. Bir görüşe göre «evet» denmiştir. Mecdü'I-Eimme Serahsi ise
«alamaz, sahih plan da budur» demiştir. Çünkü alacaklı aktin kendisi için yapılmasından dolayı
ödemiştir.
Bunun için de başkasına rucu hakkına sahip değildir.»
Kâfi'de ise, «Esah olan görüş, rücu edebilmesidir.
Çünkü bunu mecbur olarak ödemiştir.»
denilmiştir.
Görüldüğü gibi meselede hangi görüşün kuvvetli olduğu konusunda
ihtilaf edilmiş
olmaktadır. Şarihin «müşteriye ödediğini» ifadesi, ihtilafın birinci meselede olduğunu gösterir.
Çünkü ikinci
meselede ödeme vasiye olmuştur. Müşteriye
değildir. Ancak Bahır isimli eserde,
«Bir
kavle göre
ikincisinde de rucu hakkı yoktur.» denmiş, »Birinci görüş daha da sahihtir.» diye cümle
tamamlanmıştır.
Netice olarak birinci meselede rucu'un olup olmayacağı
konusunda fetva konusunda değişik
görüşlere yer
verilmiş ikincisinde ise esah olan görüşe göre rucunun olmaması benimsenmiştir.
Nüshalardan
birinde tesadüfen gördüğüm bir
ifadeye göre, alacaklının alacağı sebebiyle sonradan
meydana gelen o maldan hissesini almak üzere müracaatı gerekir. Ödediğini
değil. Sahih olan da
budur. Halebî
der ki: «Bir kavle göre ödediği kadarı ile
rucu eder ve bu görüş daha sahih kabul
edilmiştir.»
«Yukarda açıklanan gerekçelere
göre ilh...» Yani helak olan, fakirlerin hesabına helak
olmuştur.
Çünkü hakim
doğru olarak yaptığı bir işte zarar
meydana gelse ödemez denmiştir.
«Adil bir kadı ilh...» Burada «alim» kaydıyla da kayıtlanması gerekir. Nitekim Mülteka ve diğer
muteber eserlerde böyle denmiştir. Kenz'de de bu «alim» kaydına yer verilmiştir. Onun için burada
alim kelimesinin de eklenmesi gereklidir. Çünkü bunun karşılığı olan eğer adil olur, ama cahil
olursa ifadesi bunu gerektiriyor. Bahır'da İbni Nüceym
şöyle demektedir: «Musannıfın burada
zikretmeye
çalıştıkları Maturidî'nin görüşüdür.
İmam Muhammed Camiü's-Sağir'de bunun ikisine de
gerek yoktur
demiş. Daha sonra bu görüşünden rücu
ederek, onun kavli ile amel edilmez ancak
amel edeceği işi mahkemede
delili (beyyineyi hücceti) görecek olursa amel
edebilir veya hakimin
bu ifadesine
dair adil bir kişinin de şahitlik etmesi gerekir.
Ulema bu görüşle amel etmişlerdir. Bu
ifade ile de musannıfın sözünde iki görüşün birbirine karıştırılarak verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.»
Metinde ne
adalet, ne de ilim vasfı ile hakimin kayıtlanmaması Camiü's-Sağir'deki ifadeye
binaendir.
Daha sonra bunun tafsili bir şekilde verilmesi de Maturidî'nin görüşüne bir edilmiştir.
O
zamanda şarih metinin ifadesini «adil» ile
kayıtladığına göre, «alim» ile de kayıtlaması
gerekirdi ki o
zaman
Maturidî'nin görüşü tamamlanmış olurdu.
Daha sonra bir kavle göre, «Adil ve alim ise kabul
edilir.» şeklindeki
ifadesi, yukarda söylediklerini telafi etmek içindir. Uygun olan bir kavle göre alim
olmasa da kabul edilir demesi idi. Bu da Camiü's-Sağir'deki ifadeye tamamen uygundur.
«Ülül emir
ilh...» Bu konuda nelerin söylendiği ve nelerin söylenmesi gerektiği kitabussalatın
İmamet
bölümünde geniş bir şekilde açıklanmıştır.
Oraya müracaat edilmesi gerekir.
«İmam
Muhammed bunu kabul etmemiştir ilh...» İmam Muhammed önceleri Ebu
Hanife'yle Ebu
Yusuf'un
görüşlerine muvafakat etmiş, daha
sonra bu görüşünü ileri sürmüş ve
bunda karar
kılmıştır. Halebi.
«Hakimin dinlediği beyyineyi görmesi halinde ancak uygulayabilir
ilh ..» Bazı şarihler «hakimin adil
olması
yanında adil bir kişinin de şehadeti gerekir, demişlerdir. Bu da İmam
Muhammed'den bir
rivayettir. Fethü'l-Kadir'de adeten çok uzak bir ihtimal olması
dolayısıyla bu görüşü uzak bir ihtimal
olarak
görülmektedir. Bu demektir ki, hakim cellat
yanında bu konuda şahitlik yapar, iki şahitle
sabit olabilecek bir hakta
bu rivayete göre biriyle iktifa
etmesi demek olur. Eğer uygulanacak
ceza
zinadan
dolayı ise, başka üç tane daha erkek şahide
ihtiyaç duyulması gerekir ki Isticabî'de
bu
şekilde zikretmiştir. Bahır.
«Bir kavle
göre adil ve alim olursa kabul edilir ilh...» Bu metindeki ifadeleri
düzeltme kabilinden
zikredilen
bir ifadedir. Çünkü metin sahibi ilk önceleri kadıyı mutlak bir şekilde
zikretti, ne adil
olduğundan ne
de alim olması gerektiğinden bahsetmedi. Bunu da Camiü's-Sağir'in ifadesine
uyarak yapmıştı. Zahirür rivaye de budur. Daha sonra tafsili bir ifadeyi kabullenmiş oldu ki, bu da
yukarda beyan
ettiğimiz gibi Maturidî'nin görüşüdür. İmam
Maturudî hakimin bu konuda sözünün
geçerli olması adil ve alim olmasına bağlıdır demekte,
Kenz isimli eserde de mesele
bu şekilde
verilmektedir.
Eğer bu
konuda yeterli bilgiye sahip olmak istiyorsan ve konunun tümüne vakıf olmayı arzu
ediyorsan, Hidaye'ye bak. Şarinin muradı
da o olsa gerektir. Burada en doğrusu birinci meselede
adil ifadesinin kaldırılmasıdır. Çünkü o şarih
tarafından eklenmiştir.
Netice olarak şunu söyleyebiliriz: İmam
Muhammed'in Camiü's-Sağir'deki rivayetten
döndüğü, son
olarak
bizatihi uygulayıcı mahkemede beyyine
ve şahitleri dinleyip görmedikçe hakimin
sözüne
binaen
uygulama yapamaz şeklindedir. Fetvanın da bu kavil üzere
olduğu yine yukarda beyan
edilmişti.
Bahır isimli eserde buna ek olarak
şöyle denmektedir: «Bütün bunlardan
sonra Sadru
Şenid'e aid Edebü'l-Kada şerhinde İmam Muhammed'in
tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf'un
kavline
rucu
ettikleri sahihtir, doğrudur.»
Sonuçta Sadru
Şehid'in şerhinden de anlaşıldığına göre, Ebu Hanife'yle Ebu Yusuf, «Rücuu sahih
olmayan bir
noktada yapılacak herhangi bir ikrarda bir kişinin haberi
ile iktifa edilir.» demişlerdi.
Bu
da mutlak bir
şekilde, İmam Muhammed ise,
önceleri bu iki imama muvafık olarak aynı görüşü
paylaşmış,
daha sonra bu görüşten rucu
ederek, «Buna adil olan bir kişinin ifadesi de
eklenmedikçe kabul edilmez.»
demiştir. Daha sonra yine
iki büyük imamın görüşünü paylaştığı ve
ilk görüşüne
rücu ettiği sahih olmuştur. Ama
Kadı'nın dönüşü mümkün olan, rücuu sahih
kabul
edilen
herhangi bir şey hakkındaki ikrarla ilgili Kadı'nın verdiği bir haber, mesela
had konusunda
tek başına kabul edilmez. Ama hakkın beyyine
ile sabit olduğunu ve bu konuda
şahitlerin adil
olduklarının
tesbit edildiğini, teskiye edildikleri ve şahitliklerinin kabul edildiğine dair haber
verecek
olursa, her iki surette de kabul edileceği beyan edilmiştir. Ancak
burada dikkate değer
husus, bu
sözünü ettiğimiz hakim, devlet
tarafından, tayin edilmiş hala görevde olan hakimdir. Ama
görevden ayrılmış, azledilmiş hakimin sözü,
hatta önün bu haberine adil bir şahidin şahitliği de
eklense kabul edilmez. Nitekim bununla ilgili
meseleyi Nehir'den naklen
Kitabu'l-Kadanın baş
tarafında
nakletmeye çalışmıştık.
«Kendisine
sorulduğu zaman ilh...» Mesela bu konuda zina haddi ile
ilgili olarak, «İkrarda bulunan
kişi hakkında yeterli soruşturmayı yaptım,
nitekim kitaplarda belirtildiği gibi sonuçta ikrarının doğru
olduğu, akli
dengesinin yerinde olduğu, ikrarının
bu konuda kabul edilebileceği kanaati hasıl
olduktan
sonra ölümle (recimle) cezalandırılması hükmünü verdim.» gibi bir tefsir kabul edilir.
Ayrıca hırsızlıkla ilgili had konusunda tarafımızdan
yapılan araştırma ve Soruşturma sonucu o
kimsenin şüphe bulunmayan on dirheme muadil herhangi bir
malı korunduğu yerden gizlice çaldığı
tesbit
edilmiş, bu ayan beyan delillerle kabul edilmiştir,
demesi gibi. Ayrıca hakime kısasta ilgili
herhangi bir
soru sorulduğu zaman, kendisinin şüphe olmaksızın kasten adam
öldürüldüğü tesbit
edilmiş ve
kısasa kısas idamına, (öldürülmesine)
karar yerilmiştir şeklindeki
beyanları, kendisi adil
olmasa da bu
tür beyanları veren kişinin (hakimin)
yeterli bilgiye sahip olduğu anlaşılmış olur.
Cahil olan,
yeterli derecede ilim sahibi olmayan
kişilerin konuyu açıklamalarına
ihtiyaç
duyulmasının sebebi ise, cehaleti sebebiyle
delil olmayanı delil kabul edip
ona binaen hüküm
vermesi
ihtimalinden kaynaklanmaktadır:
Bu durum ortadan kalktığı için, bunun
da yaptığı
açıklamalarla belirdiğinden
sözü kabul edilir. Kîfaye.
«Ödemeyi
inkar ettiği için ilh...» Yağı döken
kişi, yağ ödetilebilecek cinsten bir yağ değildi, necisti»
şekilde ifade vermesi, karşı tarafın iddiasını
inkar etmesi halinde söz hakkı yağı dökene aittir.
Buradaki
ödeme emsali ile ödemedir. Kıymet ile ödeme değildir. Dolayısıyla
sözün ona ait
olmaması gerekir.
Ancak yağın
necis olduğu konusunda onun sözü kabul
edilebilir. Dolayısıyla necis
olarak kıymetini
ödemesi daha uygun
olmaktadır. Nitekim Ebu Suud, Şerafuddinil-Gazzi'den naklettiği bir ifadede bu
görüşlere yer
vermektedir. Haniye'nin bu husustaki ifadeleri şöyledir: «Söz hakkı, yeminiyle birlikte
yağı
dökenindir. Çünkü başkasına ait temiz bir şeyi telef etti şeklindeki iddiayı inkar etmektedir.
Şahitlerin bu
konuda necis olmayan bir yağı döktü şeklindeki şehadetleri uygun değildir.»
Meselenin tamamı Haniye'de izah edilmiştir. Oradaki ifade buradakinden biraz daha
açık olsa
gerektir.
«Vazifeye
gelmeden önce bu işi yaptığını iddia etse ilh... » Müddainin bu ifadesi
geçersizdir. Ama
eli kesen veya
parayı alan kışı Kadı'nın ikrarı istikametinde bir ikrarda bulunacak olursa,
eli kesenle
parayı alanın
ödemeleri gerekir. Çünkü ödemeyi
gerektiren bir sebebi ikrar etmiş bulunmaktadırlar.
Hakimin sözü
kendisine yönelecek bir ödetmeyi
bertaraf etmede kabul edilir. Başkası hakkında
tereddüp
edecek ödeme gerekçesini iptal edici mahiyette. değildir. Birinci durum bunun hilafınadır.
Çünkü her iki
tarafın tasdikiyle uygulamanın hakimliği esnasında olduğu
tespit edilmiş olmaktadır.
Ama mal hala alanın elinde
mevcut ise ve kadının yapmış olduğu ikrar, istikametinde aldım
şeklinde ikrarı bulunacak olursa, buna kendisinden
mal alınanın ikrarı da eklenecek olursa, hakim
iddiasında,
bunu vazifesi esnasında yaptığı
konusunda tasdik edilir. Mal elinden alınmaz. Çünkü
ikrar, malın ona ait olduğu istikametindedir. Mülkiyet davası ancak beyyine ile isbat edilir.
Azledilmiş hakimin sözü ise bu konuda hüccet değildir.
Bahır.
«Ödemeyi
gerektirmeyen bir zamana (duruma) isnad etmiştir
ilh...»Bu da bir kimsenin delirdiği bir
anda, «Karımı boşadım veya kölemi azad ettim.»
demesi durumuna benzer. Eğer bu kimsenin deli
olma durumu
bilinen bir durum ise, bunların
vukuuna münafi bir durumu belirtmiş
ve o zamana
isnad etmiş
olmaktadır.
«Ödemeyi
gerektirmeyen bir duruma ilh...» Mesele,
her yönüyle ödemeyi gerektirmeyen
bir duruma
izafe edilmiş, o anda vuku bulduğu söylenmiştir. Bu meseleye şu aşağıdaki mesele
bir itiraz olarak
getirilemez: Mesela, mevla
cariyesine, onu azad ettikten sonra,
«Sen benim cariyemken elini
kestim.» dese, cariye de «Ben hurken sen benim elimi
kestin.» dese, burada geçerli olan ifade
cariyenin
ifadesidir. Çünkü bu mevlanın fiili isnad
ettiği zaman içerisinde genelde damanı
gerektiren
bir durum söz konusudur. Çünkü onun
cariye
oluşu, her bakımdan ödemeyi
gerektirmeyen
bir durum demek değildir. Mesela rehin olan o cariyenin elini kesmiş olsa
idi.
ödemesi gerekirdi veya
ticarete izin verilmiş, borçlanmış durumda olan cariyesinin elini kestiğini
iddia etse idi, yine
ödemesi gerekir ye sorumlu olurdu.
«Eşbahta bazı Şafiîlerden naklen şöyle denmiştir ilh...» Eşbah'ın
ifadesi şöyledir: «Şafiilere ait
Bastu'l-Envar
isimli eserin Kaza ile ilgili bölümünde şöyle denmektedir: İmam Şafii'nin ve Ebu
Hanife'nin
taraftarlarından bir gurup, eğer hakimin beytülmalden maaşı yok ise, bu
durumda yetim
ve vakıflara ait mütevellisi olduğu mallardan onda bir alma hakkına sahiptir, demişler, daha sonra
bu ifadenin
doğru olmadığı konusunda adı geçen eserin müellifi deliller serdetmiştir.»
Eşbah sahibi bu ifade üzerine, «Bu konuda Hanefi ulemasından
bir şey nakledildiğine
rastlamadım.» sözlerini eklemiştir. Şarihin
ifadeyi bu şekilde nakletmesini pek sevmedim. Çünkü
bazı kişiler bunu doğru sanarak bu istikamette fetva verme cesaretini gösterebilirler.
Oysa Şafii
olan o zat,
bu nakli kesinlikle inkar etmektedir.
Beytülmalden bir şey alıp alamayacağı ihtilaflı bir
konudur
denmesine rağmen nasıl oluyor da yetimlere ve vakıflara ait mallardan mal almasına cevaz
verilebiliyor.
«Vakıflar ilh...» Ben derim ki: Eşbah'ta bu
ifadeyi nakleden şafiü'1mezhep olan kişi, şiddetli bir
şekilde bu ifadeye
karşı çıkmış sözünü de nakletmeyi ihmal etmemiştir. Hayreddini Remlî, Eşbah
üzerine olan
haşiyesinde
bu ifadeyi kabul etmemiş, kesinlikle ona karşı
çıkmıştır, İfadesini
açıklarken şu ifadelere yer vermiştir: «Bu inkar, her iki mezhebin imamlarından
nakledilen kavli
inkardır.
Çünkü ne Hanefi'de, ne Şafii'de böyle bir müsamahaya yer verilmemiştir. İnkarı yerinde
sayılır.
Mesela bir kimse yirmi bin liranın
mütevellisi olsa, onun muhafazasında
bir meşakkat ve
zorluk olmasa, onun onda birini hangi sebeple alacak,
onda hakkı olduğunu iddia edecektir?
Üstelik bu
yetim malıdır, yetim malına dokunulmaması konusunda
kesin naslar varit olmuştur. Bu
olsa olsa bir bühtandır, yalandır. Şer'an böyle bir
şeye asla cevaz verilemez. Bu ifadeden dolayı
Cenabı Hakkın
gazabından yine ona sığınırım. Güç ve
kuvvet yalnız ondandır.»
Pîrizade de haşiyesinde bu ifadelere ek olarak şunları
söylemiştir:«Burdaki onda birden
murat,
emsali ücret olsa gerektir. Hatta emsali
ücreti aştığı taktirde bu almış olduğu onda birin fazlasını
iade etmesi gerekir.»
«Değirmen meselesinde mütevelliye onda bir verilir
ilh...» Eğer çalışmaları söz konusu ise.
Haniye'deki ifade aynen şöyledir: «Bir kimse köyünü ve çiftliğini
kölelerine vakfetse, bu vakıf sahih
bir vakıf
olsa, vakfeden öldükten sonra hakim
bu vakfı bir kayyim mütevelliyle teslim etse, mütevelli
içinde bu
vakfın gelirinden onda biri ona ücret
olarak tahsis etse, vakıf içerisinde
birde değirmen
bulunsa,
(ancak bu değirmenin binası başkalarına
ait olsa fakat vakıf arazi üzerinde mukataa
suretiyle onu
bina etmiş olsalar, bu değirmenin
murakabesi için kayyime ihtiyaç yoktur. Çünkü
değirmen
sahipleri bundan gelecek gelirleri kendileri olacaklardır.) Onda birini kayyime
vermeleri
gerekmez.
Çünkü kayyim, aldığını ücret
karşılığı alacaktır. Değirmende iş yapmadığına göre, orada
bir murakaba görevini üstlenmediğine göre, ücret almaya hak kazanmış değildir.»
|