TAKSİM (KISMET) KİTABI

METİN

Kısmet konusunun şüf'a ile ilgisi şudur: Ortaklardan birisi ayrılmak ister ve hissesini satarsa, o

takdirde şüf'a vacib olur. Eğer hissesini sat-mazsa taksim yoluna gidilir. Böylece ortaklık, ya

hisseyi üçüncü bir kim-seye satma ile sona erer, bu takdirde şüf'a hakkı doğar. Ya da, satım söz

konusu olmaksızın aynî taksim yapılır.

Kısmet sözlükte, paylaşma anlamında bir isimdir. Kıdve sözünün «uy-ma» anlamında olduğu gibi.

Bir terim olarak ise; şayi olan hissenin be-lirli bir yerde toplanmasıdır. Kısmetin sebebi;-ortakların

hepsinin veya bit bölümünün kendi mülkünden özel bir şekilde yararlanmak istemesidir. Ortakların

talebi bulunmazsa kısmet (taksim) geçerli olmaz.

Kısmetin rüknü ise, ölçülecek şeylerde paylar arasını ayırma ve ifraz etme fiilidir. Ölçmek ve

arşınlamak gibi.

Kısmetin şartı ise taksimle yararlanmanın yok olmamasıdır. Bundan ötürü duvar ve hamam gibi

şeyler taksim edilmez.

Hükmü ise, ortaklardan her birisinin kendi başına hissesini tayin ettirmesidir. Bu taksim de mutlaka

ifraz kasdı ile olur. Herkesin aynı hak-kı olmasına ifraz denir. Veya mübadele anlamı kasdedilir. Bu

da hakkı-nın karşılığını almaktır. Mislî olan şeylerde galib olan ifrazdır. Mislî olan şeyler hükmünde

olan standart olup sayıyla alınıp satılan şeylerde de gaib olan şey yine ifrazdır. İbni Kemal, Kâfi'den.

Mislî olmayan şeylerde de galip olan ise mübadeledir. Bunlar kıya-mı olan şeylerdir.

Bu asıl bulunduğu zaman ortak hissesini misliyatta ortağı gaib de olsa alabilir. Çünkü arada fark

yoktur. Kıymiyatta ise aralarında kıymet farkı bulunduğu için bu şekilde alamaz.

Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Ölçülecek veya tartılacak birşey bir gaible bir hazırın veya bir

baliğle bir çocuğun arasında ortaklı olsa, ha-zır olan veya baliğ olan kimse payını ölçerek veya

tartarak alırsa, onun taksimi geçerli olur. Ancak böyle taksimde diğer ortakların paylarının sağlam

olarak bulunması gerekir. Meselâ : bir buğday yığınına tarla sa-hibi ile eken ortak olsalar, tarla

sahibi ekene taksim etmesini emretse, önce tarla sahibinin payını ayırarak götürse, geri geldiğinde

kendi payı-nın helak olduğunu görse, o helak olan kısım her ikisine taksim edilir. Önce kendi payını

evine götürse geriye kalan helak olsa, helak olan yal-nız tarla sahibine aittir. Meşayihin bazısı bu

şekilde söylemiştir.» Özetle.

Ortaklardan birisi, hasmı taleb ettiği zaman, yalnız aynı cinsten olan misli olmayan birşeyin

taksimine zorlamış olsa, -Burada ganimetten ol-mayan ortaklı köle müstesnadır- o zaman ona

zorlanır. Çünkü bu taksim-de ifraz anlamı vardır. Çünkü mübadelelerde başkasının hakkı ile ilgili

bulunduğu zaman onda da zorlama cari olur. Nitekim şüf'ada ve borçlu-nun borçlarını ödemesi için

mülkünü satmaya zorlanmasında durum böyledir.

Bir kimse geçimi beytü'l-maldan sağlanarak halktan ücret almadan onların mallarını taksim etmesi

için tayin edilebilir. Böyle bir tayin iyi olur. Metnin bazı nüshalarındaki: «taksim eden kimseyi tayin

etmek vacibtir» sözü ise yanlıştır.

Taksim için ecri misille birisi tayin edilmiş olsa, sahihtir. Zira bu taksim gerçekte hüküm değildir.

Herne kadar hüküm verdiği için hâkimin ücret alması caiz değilse de taksim için ücret alması caiz

olur. Bunu Ahi-zâde zikretmiştir.

Bu ecri misil, mutlaka ortaklar arasında ortakların sayısınca alınır. Ortakların hisselerine göre değil.

Ama imameyn buna muhalefet etmiş-lerdir.

Musannifin burada «taksim eden»le sınırlaması, zira ölçekle ölçenlerin veya terazi ile tartanların

ücretleri imamların icmaı ile ortak malda-ki hisselerine göre verilir. Bunun gibi, diğer masraflar da,

çobanın ücreti, taşıma ve koruma gibi diğer ücretler de yine mala göre taksim edilir. Şerh-i Mecma.

Mültekâ'da icmâ kelimesinden sonra «Eğer kısmet için değilse» ifa-desi eklenmiştir. Eğer kısmet

için ise, o zaman geçen hilal üzerinedir. Şu kadar var ki, bu, Hidâye'de «kîle» sözüyle zikredilmiştir.

Bu konunun tamamı benim Hidâye üzerindeki takikatımdadır.

Taksim edenin adaletli, güvenilir ve bilgin olması gerekir. O halde hiç kimse bu göreve

kendiliğinden tayin olunamaz. Çünkü tayin olunursa, ziyadeye tahakküm eder.

Taksim edenler, birbirlerine ortak olamazlar. Zira onların ittifak et-melerinden korkulur.

Taksim ortakların rızası ile geçerli olur. Ancak onların içerisinde bir çocuk veya naibi olmayan bir

akıl hastası veya vekili olmayan bir gaib olursa, o zaman taksim geçerli olmaz. Çünkü o zaman

taksim gerekli değildir. Taksim ancak hâkimin icazeti veya gaibin icazeti veya baliğ ol-duğu azman

çocuğun icazeti veya velisinin icazeti ile geçerli olur. Hâ-kimin icazeti de eğer taksim edilen şey

miras ise lüzumludur. Eğer miras değil, ortaklı bir mal ise, bâtıldır. Minyetü'l Müf-tî ve diğer

eserlerde böy­ledir.

İZAH

Taksimin meşru oluşu Kur'an-ı Kerîme dayanır. Allah Teâlâ şöyle bu-yurmuştur: «Onlara sıralarına

göre suyun kendileriyle o deve arasında pay edilmiş olduğunu söyle» (Kamer: 28),«İşte belge bu

devedir. Kuyudan su içmek hakkı belirli bir gün onun ve belirli bir gün de sizindir.» (Şuara: 155)

«Taksimde yakınlar, yetimler ve düşkünler bulunursa ondan onlara da verin, güzel sözler söyleyin.»

(Nisa: 8)

Kısmet sünnetle de sabittir. Zira Peygamber aleyhisselati vesselam ganimet ve mirasçılarda bizzat

kendisi taksim yaparak, «Her hak sahibi-nin hakkını verin» buyurmuştur. Peygamber aleyhisselati

vesselam zev-celeri arasında da taksimat yapardı. Bu da meşhurdur.

Ümmet de taksimin meşruiyeti üzerine icma etmiştir. Miraç.

«Münasebeti ilh...» Uygun olan şunu zikretmesiydi: Şüf'a sahibi alı-cının malını şüf'a yoluyla zorla

mülk edinmektedir. Taksimde ise ortağın hissesi ortağa zorlanarak karşılıkla mülk edilmektedir.

Zira kısmet kıyamı ve mislî de mutlaka karşılıklı değişme anlamına gelir. Şüf'ayı kısmetten önce

zikretmesindeki hikmet de şudur: Şüf'a, şüf'a edindiği şeyin tama-mını mülk edinmektir. Kısmet ise

bir bölümünü mülk edinmektir. Buna göre, şüf'a taksimden daha kuvvetli olmaktadır. Rahmeti.

«Hususî bir şekilde ilh...» Zira ortaklardan herbiri taksimden önce ortağının hissesinden

yararlanmaktadır. Taksime talip olan ortak hakimden kendi hissesinden özel olarak yararlanmak

istemektedir. Bir de di-ğerinin kendi mülkünden yararlanmasına engel olunmasını istemektedir. O

zaman hâkimin bu isteğe uyması gerekir. Nihâye.

«Ölçülecek ve arşınlanacak ilh...» Tartılacak ve sayılacak şeylerin hükmü de bunlar gibidir. Nihâye.

Burada bir konu vardır. Çünkü imamlar taksimi yapan kimsenin üc-retinin ortakların sayısına göre

mi, yoksa hisselere göre mi olduğunda ihtilaf etmişlerdir. Ölçen kimsenin ücretinin ise hisselere

göre olduğunda da ittifak etmişlerdir. Şurunbulaliye. Makdisî'den.

Ölçme, taksimin rüknü ise, onun da yine yukarıdaki gibi hilaf üzere olması gerekir.

Ebussuud diyor ki: «Buna şöyle cevap verilmesi mümkündür: Ölçü ve tartı eğer taksim için ise,

bazı âlimler tarafından bununda ihtilaf mahal-li olduğu söylemiştir.» Düşünülsün.

«Şartı ilh...» Yani taksimin lüzumunun şartı, ortaklardan birisinin ta-lebidir. Şurunbulaliye.

«Yararlanmanın ilh...» Yani belirli bir yararlanmanın yok olmaması-dır. Bu belirli yararlanma da

taksimden önceki yararlanmadır. Çünkü ha-mamda taksimden sonra hayvanları bağlamak şeklinde

de yararlanılır. Sarih bunu Müctebâ'dan naklen ileride zikredecektir.

«Bundan ötürü duvar ve hamam gibi şeyler taksim edilmez ilh...»

Yani duvar ve hamam gibi şeyler, eğer ortakların hepsi razı değilse tak- sim edilmez. Ama eğer

hepsi razı olurlarsa bunların taksimi de geçerlidir. Nitekim metinde de gelecektir. H.

«Hükmü ilh...» Yani onun üzerine mutlaka terettüb eden şey. Minah.

«Mutlaka ilh...» Yani taksim edilen şey ister misliyattan .ister kıymiyattan olsun. Minah.

«Misli olan şeylerde gâlib olan ifrazdır ilh...» Çünkü ortaklardan bi-risinin aldığı şeyin yarısı

hakikaten kendi mülküdür. Diğer yarısı da diğe-rinin elindekinin yarısının bedelidir. Birincisine

itibar edilirse, ifrazdır. İl-kini itibarla da mübadeledir. Ancak şu kadar var ki, mislî olanın bazısı diğer

ba'zın bedeli olarak alınırsa, alınan alınacak şeyin hükmen aynısı olur. Çünkü birbirinin mislidir.

Ama kıyamî olan şey bunun aksinedir.

«Mislî olan şeyler hükmünde ilh...» Ben diyorum ki, Câmiü'l-Fusûleyn' de Tahâvi şerhinden şöyle

nakledilmiştir: «Bir işlem yapılmamış tartılacak ve ölçülecek herşey ile para, yumurta gibi, ceviz ve

benzeri şeyler -ki ade-di mütekaribtirler- misliyattırlar. Hayvanlar, metre ile alınıp satılan şeyler, nar

ve ayva gibi birbirinden farklı olan ve onu parçalamakta zarar olan şeyler de kıymiyâttandırlar.»

Sonra da Câmi'den naklen; «Yumurta ve ceviz gibi adedi mütekarib olan şeylerin hepsi ölçme,

tartma ve sayma bakımından mislidir. Züfer'e göre adedi mütekarib olan şeyler de

kıyameyattandırlar. Tekleri arasında kıymet bakımından fark olan mallar ise adedi mütefavittir, mislî

değildir...» denilmiştir.

«Hâniye'de hile...» Sarih bunu nakletmekle şu faydayı belirtmek is-temiştir: Ortaklı malı elinde

bulunduran kimse ortağının bulunmadığı bir zaman malı taksim etse musannifin da metinde dediği

gibi diğerinin his-sesi de sağlam olarak mevcut oluncaya kadar geçerli değildir.

«Diğerlerinin payı sağlam olarak mevcut olursa ilh...» Yani gaib veya çocuğun payı. Bu ifadeden

anlaşılan şudur: Hazır olanın aldığı payın sa-lim olması şart değildir. Nitekim bu husus ileride de

açıklanacaktır,

«Eğer salim olmazsa, geçerli olmaz ilh...» Yani onların payı onlara ulaşmadan helak olmuş olsa,

kıymet nafiz olmaz. Belki nakzedilir. Helak olan da hepsinden gider. Diğer ikisi de hazır olanın

aldığına ortak olur-lar. Çünkü bu kısmette mübadele anlamı vardır.

«Taksim etmesini emretse ilh...» Tarla sahibinin olmadığı bir zaman taksim etse. Minah.

«Helak olan kısım her ikisinin üzerine taksim edilir ilh...» Tarla sahi-binin hissesini götürüp

döndüğünde kendi şahsına ayırdığı payın helak olduğunu görse, o zaman o helak olan her ikisine

aittir. Tarla sahibine teslim ettiğine de ortak olur.

«Önce kendi payını evine götürse ilh...» Yani kendine ayırdığı payı evine götürse, döndüğünde tarla

sahibine ayırdığı payın helak olduğunu görse, o helak özellikle tarla sahibine aittir. Hâniye'den

naklen Minâh'ta da böyledir.

Umulur ki bunun açıklaması şudur: Birincisinde, yani önce tarla sa-hibinin hissesini onun evine

götürdüğünde, önce tarla sahibi için kabzetmeyi kasdetmiştir. Kendi şahsı İçin kabzedeceği de geri

kalandır. Döndüğünde geri kalanın helak olduğunu görmüştür. Helak burada İki kabızdan'da önce

olmaktadır. O zaman helak olan her ikisinden gider. Bunun helaki kısmetten önce helak olan kısma

benzer.

Ama bunun aksine kendi payını evine götürdüğünde, almak ve yük-lenmekle bilfiil kabzetmiş

olmaktadır. O zaman onun kendi payını yakınen kabzetmesinden sonra geri kalan helak olmuş

olmaktadır. Onun helaki de bu yüzden sahibine, yani tarla sahibine ait olmaktadır.

Şu kadar var ki, bu açıklamanın birinci meseledeki: «Eğer diğerle-rinin payı salim ise kısmet geçerli

olur. Aksi halde geçerli olmaz» sözüne aykırı olduğu gizli değildir. Zira burada tarla sahibinin payı

salim olmadı-ğına göre kısmetin bozulması gerekir. O zaman da helak olan her ikisine olmalıdır.

Burada hazır olan eken kimsenin payı salimdir, gaib olanın payı salim değildir, böyle olduğu halde

geçerli kabul edilmektedir. Hal-buki taksimi de gaib olan tarla sahibi emretmiştir. Ama birinci

meselede öyle değildir. O zaman bu açıklamayla birinci ile ikinci mesele arasındaki fark açığa

çıkmaktadır. Eğer zahir olduğunu kabul edersek, yine kasdolunan farkın olmamasıdır. Çünkü teşbih

-ki buğday yığını gibi- bunu gerektirmektedir. Düşünülsün.

Bezzâziye'de yukardaki mesele takdim edildikten sonra Vakıat-ı Semerkandî'den zikredilmiştir:

«Tarla sahibinin hissesi bizzat kendisinin kabzından önce helak olursa taksim bozulmaz. Çünkü

onun telefi kab-zından sonradır. Çünkü gelirin hepsi onun elindedir. Bunda asıl kaide şu-dur: Ölçek

elinde olan kimselerin payı diğerinin payını kabzetmesinden önce helak olursa; bu, kısmetin

bozulmasını gerektirmez. Ama ölçek elin-de olmayan kişinin hissesini kabzetmesinden önce payı

helak olursa, bu da kısmetin bozulmasını gerektirir.»

Bu takrir ve asıl açıktır. Ve birinci meseleye de uygundur. Zahire sa-hibi takririnde uzun uzun

açıklamış ve bu takriri Şeyhülislâm'a nisbet et-miş ve itiraz ederek; «Binaenaleyh bu meselelerin

cinsi bu asıldan çıkar» demiştir. Sonra da Hakim Abdurrahman demiştir, diyerek sarihin burada

Hâniye'den naklettiğini sevketmiştir. Umulur ki Haniye: «Meşayihten bazı-ları bu şekilde demiştir»

sözü ile mezkur Hakimi, kasdetmiştir. «Yine» sözüyle de Haniye sahibi bu sözü tercih etmediğine

işaret etmiştir. Al-lah daha iyisini bilir.

«Zorlamış olsa ilh...» Musannifin bundan maksadı, mübadelenin kı-yamı olan şeylerde galib

olmasıyla ve yine kıyamı olanların cinsi bir olanlarda taksim üzerine zorlanmasında çelişki yoktur.

Sarih bunun açıklamasını: «Çünkü bu taksimde ifraz anlamı vardır» sözüyle zikretmiştir.

BİR FAYDA : Kısmet üç çeşittir:

1 - Taksime engel olan ortak, taksime zorlanamaz. Özellikle cinsi farklı olan şeylerin taksiminde

durum böyledir.

2 - Ortak, mislî şeylerin taksiminde zorlanır.

3 - Misli olmayan kumaş, sığır ve koyun gibi şeylerin kendi türünde yapılacak taksime engel olmak

isteyen ortak zorlanır.

Muhayyerlik haklan da üçtür: Şart muhayyerliği, ayıp muhayyerliği ve görme muhayyerliği.

Öyleyse cinsi muhtelif olan şeylerin taksiminde muhayerliğin üç çeşidi de sabit olur. Mislî olan

şeylerin taksiminde ise yalnız ayıp muhay-yerliği sabit olur. Misliyattan başka bir türden olan

kumaş gibi şeylerde ayıp muhayerliği de sabit olur. Sağlam ve fetvaya esas olan görüş üzere görme

ve şart muhayyerliği de yine sabit olur, Bu konunun tamamı Şurunbulâliye'dedir.

«Aynı cinsten olan mislî olmayan birşey ilh...» Musannifin «yalnız» sözü cinsi bir olanların kaydıdır.

O zaman cinsi bir olan misliyat da dahil olur. Nitekim T. böyle ifade etmiştir.

Şurunbulâlî, bu «yalnız» kelimesinin «mislî olmayan» şeyin kaydı zannederek, «Bunda düşünmek

gerekir» demiştir. Zira onun zannettiği gibi olursa, bu cinsi bir olan misliyatta taksime engel olan

ortağın taksime zorlanmasını hatıra getirir. Halbuki bu nassın hilafınadır.

«Ganimetten olmayan ortaklı köle müstesna ilh...» Çünkü ganimet-ten olan köle fakihlerin ittifakıyla

taksim edilir. Ama ganimetten olmayan bir köle ortaklardan birisinin talebi ile taksim edilmez.

İsterse o köleler Ebû Hanife'ye göre halis cariye ve köle olsun. Ebû Hanîfe'ye göre köle ile diğer

aynı cinsten olan şeyler arasında zekâ ve akıl gibi bâtınî mak-satlarda fahiş bir fark vardır. Ganimet

alanlarla diğer ortaklar arsındaki fark nedir? Fark şudur: Ganimet alanların hakkı ganimet olan

şeyin ay-nında değil maliyetindedir. Hatta İmam ganimetleri satar, semenini gani-met alan

kimselerin arasında taksim eder. Zeylaî.

«Mübadeleler başkasının hakkı ile ilgili olduğu zaman, onda da zor-lama carî o!ur i!h...» Yani biz

onda mübadele anlamı olduğunu görsek bile, yine de zıtlık yoktur. Zira mübadele ...Bu mübadele

başkasının hak-kı ile bağlıdır. Çünkü taksimi taleb eden kimse kendi mülkünün kendisi-ne tahsis

edilmesini istemekte ve başkasının kendi mülkünden faydalan-masını men etmektedir. O zaman

onun üzerine de zorlanır.

«Bir adam tayin edilir ilh...» Yani hâkim veya Devlet başkanının bir taksimatçı nesbetmeleri

mendubtur. Mültekâ ve şarhi.

«Geçimi beytü'l-maldan sağlanarak ilh...» Yani haraç malından ve cizye ve kâfirlerden alınan

benzeri şeylerden verilir. Ama ona beytü'l-mâlın zekât gibi diğer üç tür malından maaş verilmez.

Ancak diğer mallar-dan da karz yoluyla verilebilir. Kuhistanî.

«Zira bu taksim hakikaten hüküm değildir ilh...» İnaye'de, «Hâkimin bizzat kendisinin ücretle tayin

etmesi caizdir. Şu kadar var ki uygun olan ücret olmamasıdır. Zira taksim gerçekte hüküm değildir.

Çünkü hâkimin bizzat taksim yapması farz değildir. Hâkimin üzerine vacib olan ancak, (aksimden

kaçan kimseyi taksime zorlamaktır. Yalnız şurası var ki, tak-sim hükme de benzemektedir. Çünkü

taksimde, hükmün velayetinden is-tifade edilir. Zira yabancı bir imse taksimden kaçanı taksime

zorlama gü-cüne sahip değildir. Öyleyse hüküm olmaması bakımından taksim yap-ması halinde

hâkimin ücret alması caizdir. Hükme benzeme yönüne ba-kılınca da müstahap olan ücreti

olmamasıdır» denilmiştir.

İnaye'de olanın misli Nihâye, Kifâye, Miraç ve Tebyîn'de de mevcut-tur.

Dürer'de ise İnaye'de olana aykırı bir ifade vardır. Zira Dürer sahibi şunu zikretmiştir. «En sağlam

olan şudur ki, taksim hâkimlerin görev alanına girer.» Dürer sahibi sonra da şöyle demektedir:

«Hâkim taksimi bizzat kendisi yaparsa, taksimin hâkimlerin görev alanına girmesi riva-yeti üzerine,

ücret alması caiz değildir. Ama taksim hükümden değildir, diyen rivayete göre de ücret alması

caizdir.»

Dürer'in bu ifadesi ücret almanın caiz olmadığının tercihini gerek-tirmektedir. Bu Dürrü Münteka'da

da Hülâsa ve Vehbâniye'den nakledile-rek, «Kuhistanî ve diğer âlimler de caiz olmadığını ikrar

etmişlerdir» de-nilmiştir.

Ben derim ki: Şu kadar var ki metinler birinci görüş, yani İnâye'nin görüşü üzerinedir. Düşünülsün.

Fakihlerin sözlerinin açık anlamı ise, taksimin hâkim ile hâkimin nasbettiği kimse tarafından

yapılması arasında fark yoktur. Bundan ötü-rü de sarih yukarıda; «Öyleyse taksim için hâkimin

ücret alması caizdir» demiştir. Minah'ta da olduğu gibi. Halbuki burada söz, hâkimin tayin et-tiği

kimse hakkındadır. Sen düşün.

«Mutlaka ilh...» Yani ister paylan bir olsun, ister olmasın. İster tak- simi hepsi taleb etsin, ister birisi

etsin. Hidâye'de de Ebû Hanîfe'den şu rivayet edilmiştir: «Taksim edenin ücreti, taksimden

kaçınanın değil, ta-leb edenindir. Çünkü taleb eden taksimden fayda, kaçman ise zarar et-mektedir.»

«İmameyn buna muhalefet etmiştir ilh...» Zira onlara göre taksim edenin ücreti paylara göredir.

Çünkü o ücret taksim edilen mülkün zah-metinin karşılığıdır. Ebû Hanîfe'nin delili şudur: Burada

taksime verilen ücret, hisseleri ayırdetmenin karşılığıdır. Ayırdetmek de bazen az malda zor, onun

aksine çok malda kolay olur. O zaman ayırdetmeye itibar edi-lir. İbni Kemal.

«Diğer ücretler ilh...» Meselâ ortak duvarın yapılma, bacayı sıvama, kanal açma veya kanalları

düzeltme gibi işlerde ücret paya göredir. Çün-kü buradaki ücret toprağın veya suyun veya çamurun

naklinin karşılığı-dır. Bu da azlık ve çokluğa göre değişir. Ama hisseleri birbirinden ayırdetme, her

iki ortağa aynı işle yapılır. Onun için taksimde ücret adam basınadır. Miraç.

«Mülteka'da ilh...» Yani Mülteka sahibi «icma» kelimesinden sonra: «Eğer tartmak ve ölçmek

taksim için değil, takdir olursa, o zaman paya göredir» sözünü ilave etmiştir.

Mülteka sarihi diyor ki: «Meselâ iki kimse ölçülecek veya tartılacak birşey satın alsalar aldıkları

şeyin miktarını bilmek iç!n ölçmesini emretseler, o zaman ücret paylara göredir.»

«Hidâye'de kıyl lafzıyla zikredilmiştir ilh...» Yani Hidâye sahibi bu ayrıntının zayıf olduğunu

göstermektedir. Sonra da Hidâye sahibi buna açıkça karşı çıkarak «Böyle bir ayırım olmaz»

demiştir.

İtkanî de «Ölçü ve tartı ücretleri bir ayrıntı yoktur. Belki paylara göre verilir» demiştir.

Miraç'ta da Mebsut'tan naklen, «En sağlam olan mutlaktır» denil-miştir.

«Bu konunun tamamı benim Hidâye üzerindeki talikatımdadır ilh...» Bunu zikretmesi, Ebû Hanîfe'ye

göre ölçenle taksim edenin arasındaki farkı belirtmek içindir. Zira burada herne kadar ölçme taksim

için de olsa ücret paylara göredir. Çünkü işte bir farklılık vardır. Çünkü ölçen kimsenin işi çok pay

sahibi için daha çoktur. Öyleyse onun işi daha çok-tur. Ücret de işe göre verilir. Ama taksim eden

bunun aksinedir.

«Taksim edenin âdil olması vacibtir ilh...» Zira taksim hâkimin görev alanına girer. Hidâye.

Kuhistani ifâde ediyor ki: «Bu açıklama taksim edenin adaletli ol-masının gerekli olmadığını ifade

etmektedir. Zira adalet hüküm'de de vacib değildir. Öyleyse buradaki vücubtan maksat, örfen vacib

olmasıdır ki, bu da evleviyettir. Nitekim İhtiyar ve Hizânetü'l-Müftiyyîn'de de buna işaret edilmiştir.»

Ben derim ki: Kaza bahsinde geçtiği üzere fâsık hüküm vermeye ehildir. Şu kadar var ki, onun tayin

edilmemesi gerekir ve onu tayin eden günahkâr olur. Öyleyse kazanın geçerli olması için adaletin

gerekli ol-madığı anlaşılmaktadır. Belki Devlet başkanına gerekli olan, adaletli bir kimseyi tayin

etmesidir. İşte bu taksim meselesinde de Devlet başkanının veya hâkimin üzerine vacib olan âdil

bir kimseyi tayin etmektir. Öyleyse, onun tayininin sıhhatinde adalet vacib değildir. Birinci vücub,

hakikati üzere vacib anlamındadır. İkincisi ise, şart değildir. Sen düşün.

«Emin ilh...» Emânet adaletin gereklerinden olduğu halde burada adaletten sonra güvenilir olmayı

zikretmiştir. Zira bir insanın güvenilir oluşunun açık olmaması caizdir. Kifâye.

Yakubiye'de; «Adaletin açık olması, güvenirliğin de açık olmasını ge-rektirir» sözüyle Kifâye'ye

itiraz edilmiştir. Nitekim bu açıktır.

Yakubiye'nin itirazına şöyle cevap verilmiştir: Burada zikredilen ada-lettir, adaletin açık olması

değildir.

«Hiç kimse kendiliğinden tayin olunmaz ilh...» Uygun olan, Hidâye ve Mültekâ'nın şu sözleridir:

«Halk tek bir taksim edici için zorlanmaz. Fakat bir taksim edici yine de gereklidir.»

«Taksim edenler birbirlerine ortak olamazlar. Zira onların ittifak et-melerinden korkulur ilh...» Yani

ücretin yükseltilmesi üzerinde ittifak ederler. Ama ortaklık olmadığı zaman her taksim edici alacağı

ücretin yok olmasından korktuğu için koşar. O zaman da ücretler ucuz olur. Hidâye.

«Sahihtir ilh...» Geçen kısmet meselesi zorlama ile yapılan kısmetti. Bu ise şartların rızası ile

yapılan kısmettir.

«Onların içerisinde bir çocuk ilh...» Bu istisna münkati istisnadır. Ni-tekim sarihin «gerekil değildir»

sözünden istisna edilir. Yani ortaklar razı olursa taksim etmek gerekir. T.

Musannif burada «sıhhat» kelimesinden lüzumu kasdetmiştir.

«Gaibin icazeti veya çocuğun icazeti ilh...» O zaman eğer gaib veya çocuk ölürse, varisleri taksime

icazet verirlerse, imameyne göre geçerli olur. İmam Muhammed buna muhalefet etmiştir.

Minyetü'l-Müftî.

İmameynin görüşünün delili istihsân, İmam Muhammed'in görüşünün delili de kıyastır.

İcazet nasıl açık bir sözle sahih olursa, satış gibi bir fiille de delaleten sahih olur. Nitekim

Tatarhâniye'de de böyle denilmiştir.

Minah'ta Cevâhir'den naklen şöyle denilmektedir: «Bir çocukla bir baliğ birşey! taksim etseler,

sonra çocuk baliğ olsa, kendi payında tasar-ruf etse, meselâ bazısını satmış olsa, onun bazısını

satması icazet olur.»

«Miras ise lüzumludur ilh...» Yani eğer onlar mirasta,ortak iseler. Eğer miras değil, başka birşeyde

ortak iseler, o zaman taksim bâtıl olur. Bunun gereği şudur: Böyle bir taksim icazetle geçerli olmaz.

Düşünül-sün.

Minye'nin ifadesi şöyledir: «Varisler hâkimden emir almadan birşey! taksim etseler, varisler

arasında da çocuk veya gaib birisi olsa o taksim nafiz olmaz. Ancak gaibin hazır olması halinde

icazet vermesiyle, veya çocuğun velisinin veya baliğ olduktan sonra çocuğun icazet vermesiyle

nafiz olur. Ortaklar kendi aralarında birşey! taksim etseler, onların i;in-de bir çocuk veya bir gaib

olsa, taksim geçerli olmaz. Ama eğer taksimi hâkim emrederse, o zaman geçerli olur.»

Ben derim ki:Musannif gelecekte diğer metin sahiplerine uyarak şunu zikredecektir. Hâkim

ortakların aldığı birşey, içlerinden birisi gaib ise taksim edemez.O takdirde hâkimin emri ile

ortakların taksim etmesi nasıl geçerli olur? Yarabbi sen bizi muaheze etme, eğer ortalardan

mak-sat miras ortakları ise, o zaman bunların yaptığı taksimin geçerli ola-cağını söyleriz. Şu kadar

var ki, sarihin: «eğer miras değil, ortaklı bir mal ise bâtıldır» sözü kalır ki bu da nakle muhtaçtır.

Zahidi, Kınye'de şunu nakletmiştir: «Ortaklar arasında birşey taksim edilse, taksim arasında

ortaklardan birisi gaib olsa, gaib taksimi haber aldığı zaman, «Ben buna razı değilim. Çünkü bunda

aldatma vardır» dese, sonra da çiftçisine kendi payında ekin ekmesi için izin verse, onun o izni

redden sonra rıza sayılmaz.»

Musannifin zikrettiği: «Ortak misliyattan olan hissesini ortağının gı-yabında alabilir» sözünü ve

Hâniye'den naklettiğini unutma. Çünkü o da burada olanı tashih etmektedir.

METİN

Ortaklar menkul bir malın kendilerine miras kaldığını veya mutlaka mülk olduğunu yahut satın

aldıklarını iddia ederlerse, aralarında taksim ederler. Sadri Şeria. O halde, miras kalan birşeyle satın

alanın ve mutlak mülk arasında bir fark yoktur.

Ben derim ki: Arsasız bina ve ağaçlar da menkul mal sayılır. Yarar-lanma taksim ile değişmezse

hüküm böyledir. Eğer değişirse, o zaman onun taksimi için* zorlanmaz. Bunu şeyhimiz demiştir.

Ortaklar mutlak mülkünü veya satın aldıklarını iddia ettikleri gayri menkulün taksimini aralarında

yaparlar. Ama onun Zeyd'den kendilerine miras kaldığını iddia ederlerse, o zaman taksim olunmaz.

Ta, Zeydin ölümü ve onun varislerinin sayısı hakkında delil getirene kadar. İmameyne göre ise,

diğer durumlarda taksim yapıldığı onların itirafı ile taksim edilir.

İki kişi yanlarında olan bir akarı, akarın yanlarında olduğuna delil getirseler bile, âlimlerin ittifakı ile,

esah kavle göre, akarın mülkiyetine delil getirene kadar taksim edemezler. Çünkü o akarın onların

elinde kira akdi ile veya ariyet yoluyla bulunması muhtemeldir. O zaman yapılan taksim koruma

taksimi olur. Halbuki akar kendi başına korunur.

Eğer Zeyd'in öldüğüne ve varislerin sayısı üzerine delil getirirlerse, akar onların elinde ise, onların

arasında bir gaib veya bir çocuk varsa, akar onların arasında taksim edilir.

Ben derim ki: Şeyhimiz demiştir ki, akarda böyle olunca, menkuller-de öncelikle böyle olur.

Bu taksimde hâkim çocuk veya gaib için birisini nesbeder.

Ebû Hanîfe'ye göre yine mirasın aslı üzerine de delil getirmek gerekir. Ama yukarıda geçtiği gibi

imameyn buna muhalefet etmiştir.

Varislerden bir tanesi delil getirse, o zaman mal yine taksim edil-mez. Çünkü iki kişinin hazır olması

gerekir. Ama o iki ortaktan birisi çocuk ise, veya ona o mal vasiyet edilmiş ise, veya ortaklar satın

almış olsalar, yani miras yoluyla olmaksızın ortak olsalar, bunlardan birisi gaib olsa, zira satın

almada hazır olan kimse gaibe hasım olamaz, irs bunun aksinedir, veya irs suretinde akar veya

bazısı çocuk olan varisin yanında olsa veya gaibin yanında olsa, veya ondan birşey olsa, o mal

taksim edil-mez. Çünkü çocuk veya gaibin üzerine hüküm vermek, hazır olmayan bir hasım

gıyabında hüküm vermek gibi olur.

Ortak mal, eğer taksimden sonra herkes kendi hissesi ile yararlana-bilirse, ortaklardan birisinin

talebi ile taksim edilir. Eğer bölündükten sonra birisi hissesi az olduğu için ondan

yararlanamıyorsa, hissesi çok olanın talebi ile taksim edilir.

Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Herhangi birisinin talebi ile taksim edilir. Fetva da bu görüş

üzerinedir.» Şu kadar var ki metinler birinci gö-rüş üzerinedir. İtimad da metinleredir.

Eğer ortakların hepsi taksimden zarar görürse, o müşterek mal tak-sim edilmez. Ancak onların

hepsinin rızası ile taksim edilir. Zira bu du-rumda cebirle taksim etmek, taksimden beklenilen

ortaklardan her biri-nin kendi hissesinden istifade etmesi hususuna ters düşer.»

Müctebâ'da şöyle denilmektedir: «İki kişinin birlikte çalıştıkları ortak bir dükkânları olsa, birisi

taksimi istese, eğer taksimden sonra her birisi taksimden önce olduğu gibi o dükkânın yansından

istifade edebilirse, taksim edilir. Yok eğer 'istifade edemezlerse taksim edilmez.»

İZAH

«Mutlak mülk olduğunu ilh...» Yani bir sebeb göstermeden. T.

«Veya alışını ilh...» Uygun olan musannifin burada, «Mülkiyetini bir sebeble iddia ederlerse»

demesiydi. Eğer böyle denilseydi hibeyi de kap-sardı. T.

«Fark yoktur ilh...» Yani mücerret ikrarla taksim edilme yönüyle ittifaken aralarında fark yoktur.

Musannif burada hükmü irse ait kılmıştır. Çünkü irs olan akar delile muhtaçtır. İhtilaf mahalli de

odur. Sükut edi-len birşeyin hükmü, öncelik yoluyla zikredilenden anlaşılır. Nitekim Mi-nah'ta da

buna dikkat çekilmiştir.

«Arsasız bina ve ağaçlar da menkul mal sayılır ilh...» Öyleyse tak-simle yararlanma değişmediği

takdirde taksim edilir.

Sarihin şeyhinin Minah haşiyesinde bu konu ile ilgili ifadesi şöyle-dir: «Ben diyorum ki, menkullere

arsasız bina ve ağaçlar da dahildir. Çün-kü bunlar da menkul sayılır. Nitekim Bahır'da, dava

kitabında bu açıkça zikredilmiştir. Öyleyse, onda zorla taksim, eğer taksimle yararlanma

de-ğişmezse icra olunur. Eğer taksimle yararlanma değişirse, kuyu duvar, hamam ve bunlara

benzer şeyler gibi, taksimi caiz değildir.» Düşün.

Ben derim ki: Bu zikredilen şekilde takyid ettikten sonra hüküm Mebsuz adlı eserde olan ifadeye

aykırı değildir. Zira Mebsut sahibi şöyle demektedir: «İki kişinin, başka bir adamın toprağı üzerinde

onun izni ile yaptıkları bir binaları olsa, sonra yerin sahibinin bulunmadığı bir zamanda onlar

binanın taksimini isteseler, eğer her ikisi de razı olurlarsa, taksim edebilirler. Eğer bunlardan birisi

kaçınırsa ona zorlanmaz.»

Bu ifadeyi İbni Vehbân da Hazmetmiştir. Düşün.

«İmameyne göre ise taksim edilir ilh...» Yani miras malı olduğu ikrar olunan akar diğer durumlarda

taksim olunduğu gibi. Onların itirafı ile de taksim olunur. Diğer durumlar şunlardır: Biri mutlaka

nakledilen birşey, biri de mutlak mülkiyeti veya alınışı iddia edilen akar. İmameynin bu hu-sustaki

delilleri şudur: O akar onların elindedir. Bu da mülkiyetin delili-dir. Onlarla niza eden de yoktur.

Ebû Hanîfe'nin delili de şudur: «Tereke taksimden önce ölen kimse-nin mülkiyeti üzerine ikbal

edilir. Çünkü onun mülkünün getirmiş olduğu fazlalıklar da ona sabittir. O fazlalıklardan onun

borçları ödenir, vasiyet-leri infaz edilir. Taksim ile o fazlalıklardan ölen adamın mülkiyet hakkı

kesilir. O zaman onların ikrarı ile onun üzerine hüküm verilmiş olur. İk-rarla birisinin üzerine hüküm

vermek de kısa bir hüccettir. Öyleyse delil lazımdır. Ama menkul bunun aksinedir. Çünkü menkulün

telefinden kor-kulur. Akar ise muhsandır. Satın alınan akar ise iirs olan akarın aksine-dir. Çünkü

satın alman akar taksimden önce de satıcının mülkiyetinden zail olmuştur. O zaman başkasının

üzerine taksim yoktur. Mutlaka mülkiyeti iddia edilen de bunun aksinedir. Zira o varisler

kendilerinden baş-kalarına mülkiyeti ikrar etmemişlerdir.» Dürer ve Mecma şerhinde olanın özeti

budur.

«Akarın yanlarında olduğuna delil getirseler ilh...» Bu görüş, taksim edilmez sözünün üzerine atıftır.

Aynî, Zeylaî'ye uyarak şöyle demektedir: «Bu mesele aynı ile gecen meselenin aynısıdır. Geçen

mesele şudur: Veya mutlak mülkiyetini iddia etseler. Çünkü geçen meselelerden maksat, onda

mülkiyet iddia etseler, c mülkiyetin onlara nasıl intikal ettiğini zikretmeseler. Geçen meselede

onların mülkü olduğuna dair delil ikame edilmesi şart kılınmadı. Ki bu da Kudurî'nin rivayetidir. Bu

meselede ise, onların mülkiyetine ait delil ika-me etmeleri şart kılınmaktadır. Bu da Camiü's-Sağîr'in

rivayetidir. Eğer şeyhin kasdi iki rivayeti tayin etmek ise, ona delalet edecek birşey yok-tur. Eğer

kasdi bu değilse, o zaman mesele tekrar edilmiş olmaktadır.»

Makdisî de şöyle demektedir: «Câmiü's-Sağîr'de olan şuna yorumla-nır: O iki adam o akarın yalnız

kendilerinin ellerinde olduğunu zikretseler, ellerinde olduğuna dair de delil getirseler, o zaman bu

konu iki rivayetin ihtilafından olmaz. Çünkü konu farklıdır. O takdirde artık kitapta tekrar da kalmaz.

Ben derim ki: Hidâye'nin sözünden açık olan da ancak budur.

Câmiü's-Sağir'de şöyle denilmektedir: «İki kişinin elinde bir toprak olsa, o iki kişi o toprağı iddia

etseler ve zilliyeti üzerine de delil ikâme etseler, o taksim edilemez. O toprağın kendi malları

olduğuna da zaman delil getirirlerse, o zaman, taksim edilir. Zira o toprağın başkasının olma-sı da

muhtemeldir.» Onların elinde vedia, iare veya icare yoluyla bulunu-yor olabilir. Nitekim sarih de

böyle demiştir. Azmiye'de de böyle karar kılınmıştır.

«Alimlerin ittifakı ile en sağlam görüşe göre ilh...» Hidâye'de, ânifen bizim naklettiklerimizden sonra

şöyle denilmiştir: «Sonra bazı âlim-ler tarafından denilmiştir ki, bu özellikle Ebû Hanife'nin sözüdür.

Bazı âlimler tarafından da hepsinin görüşüdür denilmiştir. Esâh olan da bu-dur. Çünkü akarda

korumak için taksim yoktur. Çünkü akar korumaya muhtaç değildir. Mülkün taksimi de korumaya

ihtiyaç gösterdiği taktir-dedir. Burada ise mülk yoktur. Öyleyse burada taksimin cevazı mümkün

değildir.»

«Koruma taksimatı olur ilh...» Bu taksim zilyedin eliyle mülkü ko-rumak için olur. Emanetçinin

emaneti korumak için aralarında taksim etmeleri gibi. Mülkün taksimi ise, menfaatin tamamlanması

için mülkiyet hakkı ile olan taksimdir. Gâyetü'l-Beyân'da olduğu gibi.

«Delil getirseler ilh...» Yani iki hazır baliğ delil getirse. Çocuk veya gaib de bunların üçüncüsü olur.

O zaman varisler ikiden fazla olmuş bulunur. Bundan ötürü musannif, çoğul zamiriyle: «Onların

arasında bir gaib veya çocuk varsa, akar aralarında taksim edilir» demiştir. Musannif «akar onların

elinde ise» sözünde de zamiri tesniye (ikil) zamiri ile getir-miştir ki, yani delil getirenlerin elinde ise

demek istemiştir. Musannif bu çoğu! zamirini getirmekle, ileride zikredileceği gibi Hidâye'ye

muhalefet etmiştir.

Hidâye'nin ifadesi şöyledir: «Çocuğun veya gaibin elinde akardan birşey olsa, taksim edilmez.»

Musannifin muhalefetine Hidâye bakımından şöyle cevap verilebilir: Çoğulun en azı ikidir.

«Menkullerde öncelikle ilh...» Zira Ebû Hanîfe'ye göre menkullerde murisin ölümüne ve varislerin

sayısına delil getirmek şart değildir. Yu-karıda da geçtiği gibi.

«Onlar arasında bir çocuk varsa ilh...» Yani ilende geleceği gibi ço-cuk hazır olsa.

«Akar onların arasında taksim edilir ilh...» Musannifin bu görüşü ifade ediyor ki, bu taksimi hâkim

yapar.

Muhît'te şöyle denilmektedir: «Eğer böyle bir akar hâkimin hükmü olmadan taksim edilirse, caiz

değildir. Ancak ortak olan gaib hazır olur-sa veya çocuk baliğ olup icazet verirse, taksim caiz olur.»

Turî.

Şârihin zikrettiği de budur.

«Hâkim çocuk veya gaib için birisini nesbeder ilh...» Yani hâkim ço-cuğa bir vasi, gaibe de bir vekil

nesbeder. Dürer.

«Mirasın aslı üzerine de delil getirmek gerekir ilh...» Dürer'de de böyledir. Umulur ki, mirasın

aslından maksat babalık ve benzeri gibi irs cihetidir..

Hidâye ve Tebyin'de bunun yerinde olan ifade ise şöyledir: «Bu meselede Ebû Hanîfe'ye göre yine

delil ikâme etmek gereklidir.» Hidâye ve Tebyîn adlı eserlerde «mirasın aslı» zikredilmemiştir.

Musannif da birinci meselede zikretmemiştir. O zaman musannifin : «Eğer Zeyd'in öldüğüne ve

varislerin sayısı üzerine delil getirirlerse...» sözünden maksat, Ebû Hanife'ye göre bunun üzerine de

delil getirmelerinin gerekli olduğunu ifa-de etmektir. Gecen meselede olduğu gibi. Belki burada

ölüm ve varislerin sayısı üzerine delil getirmeleri öncelikle gereklidir. Zira geçmiş meselede

varislerin hepsi büyük ve hazırdır. Orada delil şart olduğuna göre gaib veya çocuk üzerine hüküm

verilen bu meselede de şart olması gerekir. Nitekim bu Nihâye'de de ifade edilmiştir.

«İmameyn buna muhalefet etmiştir ilh...» O zaman imameyne göre iki kişinin ikrarı ile o mal

carlarında taksim edilir.

«Varislerden bir tanesi delil getirse, taksim edilmez ilh...» Yani delil ikâme etse bile yine taksim

edilmez. Çünkü bir kişi hem hasım, hem hasmolunan olmaz. Yine, taksim eden ve hakkı taksim

edilen de olamaz. Hidâye.

Bir kişinin hem hasım hem hasmolunan olamayacağı Ebû Hanîfe'ye göredir. Çünkü Ebû Hanîfe

delilin gerekli olduğu görüşündedir. Bir kişinin hem taksim eden, hem malı taksim edilen olmaması

da imameyne gö-redir. Çünkü onlar delile gerek olmadığı görüşündedirler.

Ebû Yûsuf'tan şu da rivayet edilmiştir: «Hâkim gaibin yerine hasım olacak bir kimse tayin eder,

delili ona sunar. Taksim de eder.» Bu da Kifâye'de ifade edilmiştir.

«İki ortaktan birisi çocuk ise ilh...» O zaman hâkim yukarıda geçti-ği gibi, onun yerine bir vasi tayin

eder.

Bil ki, burada bilinmesi gereken şöyle bir mesele vardır: Hâkim, eğer çocuk mahkemede hazır

olursa onun yerine bir vasi tayin eder. Çünkü eğer çocuk hazır olmazsa hâkim vasi tayin edemez.

Çünkü hasım gaib olan kimsenin yerine nasbedilemez. Ancak zaruret hâli müstesnadır. Da-valı

çocuk olduğu takdirde eğer davaya cevap vermekten âciz durumda ise onun yerine bir başkası

hazır olamaz. Zira hâkimin onu hazır bulun-durması mümkündür. Zira gaiblikten maksat yolculuk

hali değildir. O za-man hâkim hazır olmayan bir kişinin hakkında çocuğun yerine bir ha-sım tayin

edemez. O takdirde dava da sahih olmaz. Çünkü dava hazır olmayan bir davalının davasıdır. Ama

hazır olursa böyle değildir. Zira çocuk cevap vermekten âciz olursa, onun yerine cevap verecek bir

adam tayin edilir. Ama ölünün üzerine dava etmek bunun aksinedir. Çünkü onu hazır bulundurması

veya ondan cevap alması tasavvur edilemez. O zaman hâkim her iki halde de onun yerine bir adam

tayin eder. Kifâye. Bunun benzeri Nihâye, Miraç ve diğer kitaplarda da mevcuttur.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Bu meselenin akışı gösteriyor ki, bir kimsenin, vasisinin

huzurunda, çocuğun bulunmadığı zamanda dava açması geçerli değildir. Bunun aksi dava

kitabında geçmişti.» Bunun ben-zeri Minye'de de mevcuttur.

Ben derim ki: Bahır'ın dava kitabının başlarında şöyle denilmektedir: «Süt emen çocukların dava

sırasında hazır olması şart değildir. Geçerli olan da budur.»

Kifâye ve diğer kitaplarda olan ifadeye itiraz olarak şöyle denilebi-lir: Kifâye'de olan ifade gaib olan

baliğ ile nakzedilir. Nitekim Makdisî'den naklen Şurunbulaliye'de de böyledir. Şu kadar var ki

Ebussuud şunu zik-retmiştir: «Kifâye yerme şöyle cevap verilebilir: Çocuğun hazır olması şartı,

vârisin bir tane ve hazır olmasına aittir. Çünkü o zaman huzuru-nun şart olması davanın geçerli

olması içindir. Ama hazır olan varisler iki tane olursa, o zaman hâkimin çocuğa vasi tayin etmesi

kabz içindir. Zira taksimin ve davcının sıhhati hazır olanlardan birini hasım kılmakla, vasi tayin

etmekten önce de mevcuttur.»

Veya ona o mal vasiyet edilmiş ise ilh...» Çünkü o da vasir gibi ortak olur. O zaman sanki iki vâris

de hazır olmuştur. Miraç.

«İrssiz olarak ortak olsalar ilh...» Sarih bu sözüyle ifade ediyor ki, maksat irssiz olarak mutlak

mülkiyette ortak olmalarıdır. Bu ifade sari-hin şeyhi Remlî'nin haşiyesinden alınmıştır.

«İrs bunun aksinedir ilh...» Dürer'de şöyle denilmektedir: «Varisin mülkü ölen kimseye halef olarak

mülktür. Hatta varis irsen aldığı bir malı ayıplı çıktığı takdirde murisinin satın aldığı kimseye geri

verebilir. Çünkü muris aldatılmış olabilir. Hatta bir kimse murisinin satın aldığı bir cariye ile cinsî

ilişkide bulunsa cariye doğum yapsa, sonra cariye başka birisinin istihkakı çıksa, varis o cariyeyi

murisine satan kimseye semeni ile ve bir de çocuğun kıymeti ile rücu eder. Çünkü onun yönünden

alda-tılmıştır.»

«Varislerden bir tanesi elinde olanla kendisini ölenin yerine hasım nasbetse, diğer bir adamı da

kendi yerine tayin etse, taksimi kabul eden-lerin huzurunda taksim hükmen yapılmış olur. Ama

alışla sabit olan mülk ise kendi hissesini bizzat kendisi aldığı için o yeni bir mülktür. Bundan ötürü

onun satın aldığı adama satana o malı ayıpla geri veremez. Öyleyse satın alınan malda hazır olan

bir kimse gaibin yerine hasım tayin edil-mez. Çünkü o zaman gaibin hakkında delil hasımsız olarak

ikâme edil-miş olur. Bu da kabul edilmez.»

BİR TAMAMLAMA :

Ortaklı bir malın aslı miras olursa, onda bir satım cereyan etse, yani varislerden bir tanesi hissesini

satsa, veya ortaklı olan malın aslı satın alınan bir mal olursa, o zaman onda bir miras cereyan etse,

yani alan-lardan bir tanesi ölse, birinci durumda ortaklardan bazısı hazır olduğu takdirde hâkim o

malı taksim eder. Ama ikincisinde değil. Çünkü birin-cisinde malı satın alan müşteri birinci

ortaklıktaki satıcının yerine kaim olmuş olur. Ki onun aslı da verasettir. İkincisinde ise, vâris

şirkette mu-risinin yerine geçmektedir. Ki, bunun aslı satımdır. İşte bu babta birinci-sine bakılır.

Velvaliciye ve diğer kitaplar.

«İrs şeklinde ilh...» Bu şekil musannifin; «delil getirirlerse» dediği şekildir. İşte bu şekil oradaki

musannifin; «yanlarında olan bir akar» sö-zünün mutezidir.

«Bazısı çocuk olan varisin yanında olsa veya gaibin yanında olsa ilh...» Veya akarın bazısı gaibin

emanetçisinin yanında olsa veya çocuk gaib olsa ve çocuğun annesinin elinde olsa, hazır olan

varis güvenilir bile olsa o mal taksim edilmez. Bezzâziye ve diğer kitaplar.

«Gıyabında hüküm vermek gibi olur ilh...» Zira eğer taksim edilse, onların üzerine hazır olmadıkları

halde ellerinde olan bir malı başkasına vermek için hüküm vermek gerekli olur.

Kuhistanî'de «Taksim edilmez. Ancak, çocuk veya gaibin yerine bir hasım tayin edilir, o da delil

ikâme eder, o zaman ikinci imamdan rivayet edilene binaen mal taksim edilir.» Bu Azmiye'de de

ikrar edilmiştir.

Ben derim ki : Şu kadar var ki Hidâye ve Tebyîn adlı eserlerde, irs üzerine delil ikame edip etmeme

arasında fark olmadığı söylenmiştir. Doğru olan da budur. Nitekim musannif da metinde «taksim

edilmez» sözüyle mutlak şekilde ifade etmiştir. Musannifin «taksim edilmez» sözü Mebsut' un

rivayetinden kaçınmak içindir. Zira Mebsut'ta «Delil ikâme edildiği takdirde mal taksim edilir»

denilmiştir. Kifâye. Düşün.

«Müşterek mal taksim edilir ilh...» Yani mal bir cinsleri olursa, onda kısmet zorla cari olur. Nitekim

yukarıda geçti ve ileride de gelecektir.

«Hissesi çok olanın talebi ile taksim edilir ilh...» Yani eğer hissesi çok olan kimse taksimden sonra

hissesinden yararlanırsa onun talebi ile tak-sim edilir. Musannif bunu mutlak zikretmiştir. Çünkü bu

bakımdan bilin-mektedir. Bundan anlaşılan şudur: Az pay sahibinin, yani taksimden son-ra

hissesinden yararlanamayacak olan kimsenin talebi ile taksim edil-mez. Yararlanan kimse eğer

taksimden kaçınırsa. Bunun şekli, Hidâye'de olduğu gibi şudur: Birincisi yararlandığı için onun

talebine itibar edilir. İkincisi yararlanamadığı için onun talebine itibar edilmez.

Bundan dolayı eğer taksimle ortakların hepsi zarar görürlerse, hep-si taksimi taleb etseler bile

hâkim taksim etmez. Nitekim Nihâye'de de olduğu gibi. O zaman hâkim o ortaklara taksim edilmez

malları hu-susunda nöbetleşe yararlanmayı emreder. Nitekim sarih de bunu ileride zikredecektir.

«Metinler birinci görüş üzerinedir ilh...» Hidâye ve şerhlerde de «Me-tinde olanlar daha sağlamdır»

diye belirtilmiştir. Dürer de «Fetva do me-tinlerde olan üzerinedir» sözünü ilâve etmiştir.

«Ancak hepsinin rızası ile taksim edilir ilh...» Bunun açık anlamına göre diğer metinlerde olduğu

gibi hâkim bizzat kendisi taksim eder. Zeylaî de; «Şu kadar var ki hâkim kendisinden taleb etseler

bile bizzat teksim etmez. Çünkü hâkim fayda olmayan birşeyle meşgul olmaz. Ama hekim onların

taksimlerine de engel olamaz. Zira hâkim hükmen kendi malını telef etmek isteyen birisine engel

olamaz» demiştir.

Zeylaî'nin dediğini İbn Kemal Mebsût'a nisbet etmiştir. Turî de bu konuda iki rivayet olduğunu

zikretmiştir.

«Nakz vardır ilh...» Yani kısmetin vasfı, herkesin kendi mülkünden hususî şekilde yararlanmasıdır.

Hâkim eğer taksime zorlanırsa, bu husus gerçekleşmez. Halebî.

«Müctebâ'da ilh...» Sarihin Müctebâ'dan nakilden maksadı, metinde zikredilen yararlanmadan neyin

kasdedildiğini beyan etmektir. Yoksa ha-mam gibi şeylerden, taksimden sonra da hayvanları

bağlamak gibi işlerle yararlanılır. Halbuki metinde zikredilen yararlanmadan maksat, taksim-den

önceki haliyle yararlanmaktır. Nitekim biz bunu zikretmiştik.

METİN

Cinsi bir olan emtia taksim edilir. Ama birbirine karışmış iki cins emtia taksim edilmez. Çünkü

bunlar bir bakıma ivazlı olurlar.

Birbirinden ayırt edilemezler. O zaman hâkimin zorla değil, ortakların karşılıklı rızası ile taksim

edilir. Ortaklı mal yalnız köle de olsa yine taksim edil-mez. Çünkü farklılık insanda çoktur.

İmameyne göre ise eğer kölelerin hepsi yalnız erkek veya yalnız kadın olursa, koyun, deve ve

ganimetten alınan kölelerde olduğu gibi taksim edilir.

Mücevherlerde taksim edilmez. Çünkü onlar arasında çok fahiş bir fark vardır.

Hamam, kuyu, değirmen, kitap ve taksiminde zarar olan şeyler tak-sim edilmez. Ancak ortakların

rızası ile taksim edilir. Nitekim bunun il-leti yukarıda geçti. Öyleyse bu tür şeylerde ortaklardan

birisi hissesini satmak istese, diğeri de engel olsa, engel olan hissesini satmaya zorlan-maz. İmam

Mâlik buna muhalefet etmiştir.

Cevâhir'de şöyle denilmektedir: «Kitaplar varisler orasında taksim edilmezler. Şu kadar var ki

varislerden her biri kitaplardan nöbetleşe yararlanırlar. Kitaplar yapraklar halinde de taksim

edilmezler. İsterlerse varislerin rızası olsun. İsterse birkaç cilt olan bir kitap olsun, yine taksim

edilmez. İki ortak kitapların taksimine razı olursa, kitaplara bir kıymet takdir edilir, herkes bazısını

kıymetiyle alır. Eğer tarafların rızası ile olursa caiz olur. Eğer tarafların rızası ile olmazsa caiz

ölmez.» Haniye.

Bir dükkân veya ev iki kişi arasında ortak olursa, bunların kısmeti de mümkün değilse, ortaklar

anlaşmazlığa düşseler birisi «Ben ne kiraya veriyorum, ne de yararlanıyorum» dese, diğeri de «Ben

kiraya vereceğim veya yararlanacağım» dese, hâkim onlara o evde nöbetleşe oturmayı emreder.

Sonra da intifayı istemeyen kimseye; «Dilersen yararlan, diler-sen kapıyı kilitle» denilir.

İki kişi arasında ortaklı birkaç tane bina olsa veya bir bina ile bir arsa olsa veya bir dükkânla bir

bina iki kişi arasında ortak olsa, o zaman her birisi mutlaka kendi başına taksim edilir. Birbirine

bitişik olmaları ve-ya ayrı ayrı mahallerde yahut her birisi ayrı bir şehirde bulunsa da hü-küm

değişmez. Miskin.

Bunların hepsi ister bir şehirde olsun veya olmasın, değişmez. İmameyne göre ise. eğer bunların

hepsi bir şehirde ise burada rey hâkimindir. Eğer herbirisi bir başka şehirde ise, o zaman

imameynin görüşü de Ebû Hanife'nin görüşü gibidir.

Taksim eden kimse yaptığı taksimi kâğıt üzerinde hâkime tasvir eder. Taksimde paylar; eşitler.

Ölçüm yapar, binayı kıymetlendirir, her bir hisseyi yoluyla, suyuyla ayırır. Her bir paya birinci, ikinci,

üçüncü diye isim verir. İsimlerini yazar. Onların kalblerinin hoşnut olması için kurra çeker. Kimin

ismi ilk olarak çıkarsa, birinci pay onundur. İkinci ola-rak ismi çıkan da ikinci payı alır ve bu bitene

kadar sürer.

Bil ki dirhemler, akar veya başka bir menkulün kısmetine dahil ol-maz. Ancak ortakların rızası ile

dahil edilebilir. Eğer o müşterek mal toprak veya bina ise, Ebû Yûsuf'a göre kıymetlendirilirler ve

kıymetleriyle taksim edilirler. İmam Muhammed'e göre ise, arsadan bina karşılığı ve-rilir.

Eğer birşey fazla kalırsa, bunda eşitleme de mümkün değilse, o zaman o fazlalık zaruri olarak

paraya çevrilir. Bu İhtiyar adlı eserde de güzel görülmüştür..

Ortak mal taksim edildiğinde birisinin su yolu veya yolu diğerinin mülkünden geçerse, taksimde

bunu şart kılmamışlarsa, eğer çevirmesi mümkünse su yolunu veya yolunu oradan çevirir.

Çevirmesi mümkün de-ğilse, fakihlerin icmaı ile takdim feshedilir ve yeniden taksim edilir.

Ortaklar ihtilaf etseler, bunlardan bazısı; «Olduğu gibi aramızda müşterek bıraktık» dese, eğer ifraz

mümkün ise, yapılır. Nitekim Zeylaî bunu açıklamıştır.

Ortaklar yolun genişliği hususunda ihtilaf etseler, o zaman yolun genişliği, kapının genişliği ve

yüksekliği kadar yapılır. Ama eğer yerin miktarında ihtilaf ederlerse, o zaman da öküzün geçeceği

yer kadar tak-dir edilir. Ortaklardan herbiri kapının üstünde kendi payında bir kanat çıkarabilir,

aşırısında çıkaramaz. Çünkü kapının yüksekliğindeki hava müşterektir. Müşterek hava üzerine bina

yapmak da caiz değildir. Ancak ortakların rızası ile caiz olur. Celâliyye.

Binanın taksiminde yolun farklı olmasını şart koşsalar, caizdir. On-ların binadaki payları eşit olsa

bile. Zira rıza ile taksimde faizli mallar-dan başkasında farklılık caizdir. Öyleyse, samanı ölçekle

taksim etmek caizdir. Çünkü saman .tartılacak şey değildir. Ama üzümü sepet veya sele ile taksim

etmek caiz değildir. Kantar veya terazi ile tartılarak tak-simi caizdir. Çünkü üzüm tartılacak

şeylerdendir.

İZAH

«Cinsi bir olan emtia taksim edilir ilh...» Zira taksim, hakları birbi-rinden ayırmaktır. Bu da deve,

sığır ve koyun gibi diğer hayvanlar, ku-maş veya buğdav veya arpa gibi şeylerde taksim

mümkündür. Saydığı-mız malların herbirisi kendi basına taksim edilir. Cevhere.

«Birbirine karışmış iki cins ilh...» Yani ortaklardan birisine bir deve verirken öbürüne iki koyun

verse, ve bunu ötekinin karşılığı saysa, bunlara ivaz girdiğinden taksimi caiz değildir. Dürer.

«Ortakların karşılıklı rızası ile taksim edilir ilh...» Çünkü hâkimin icbar velayeti eğer ayırdetme

anlamı varsa sabit olur. ivazlı olma anlamı varsa sabit olmaz.

«Yalnız köle de olsa yine taksim edilmez ilh...» Çünkü insanlar ara-sındaki fark fahiştir. İnsanlarda

eşitliği sağlamak mümkün değildir. Çün-kü insandan kasdedilen manalar akıl, zekâ, sebat,

tahammül, vekar, doğruluk, şecaat ve uyumluluk gibi şeylerdirler. Bunlara vâkıf olmak da mümkün

değildir. O zaman köleler çeşitli cinsten olan nesneler gibi olurlar. Hatta bazan onlardan bir tanesi

aynı cinsten olan bin tanesinden daha hayırlı olur. Şair diyor ki: «Ben fazilette emsal olmakta

erkekler arasındaki fark gibi bir fark hiçbir şeyde görmedim. Hatta bazan bin tanesi ancak bir adam

sayılır.»

Ama diğer canlılar köle gibi değildirler. Çünkü diğer canlılarda fark-lılık cinseli bir olduğu takdirde

az olur. Görülmüyor mu ki erkeklik ve di-şilik bakımından insanlar iki ayrı cinse ayrılır. Ama diğer

hayvanlarda erkek ile dişi bir cinstir.

«Yalnız ilh...» Biliniz ki eğer köle ile birlikte hayvanlar veya emtia veya diğer birşey olsa, fakihlerin

hepsinin görüşüne göre hâkim hepsi-ni taksim eder. Kölelerle birlikte diğer şeyler olmazsa bakılır:

Eğer yal-nız erkek iseler (*) veya yalnız kadın iseler Ebû Hanife'ye göre yine tak-sim edilir. Eğer

köleler ve dişi olarak karşılık iseler, taksim edilmezler. Ancak ortakların rızası ile taksini edilirler.

Velhasıl, Ebû Hanîfe'ye görekölelerin taksimi üzerine zorlama caiz değildir. Ancak koyun ve elbise

gibi taksim edilecek başka şeyler de bulunursa, o zaman hepsi topluşekilde taksim edilir.

Ebûbekir Râzi diyor ki: «Bu mesele de ortakların rızası ile taksim edilir. Ama ortaklardan bazısı

kerahet görürse, hâkim o zaman taksim etmez.»

En açık görüş şudur ki, Ebû Hanife'ye göre cebri taksim köle ile be-raber olan diğer cins mala itibar

edilerek yapılır ki, bu mal taksimde, asıl kabul edilir. Onda cebri taksim sabit olur. Ona uyarak

kölelerde deyine cebrî taksim sabit olur. Çünkü bu asıl kaidedir ki, aktin hükmü bir şeyde uyarak

sabit olur. Herne kadar sulama hakkının satışı caiz değilse de başkasına uyarak caiz olduğu

menkullerin de vakıfta olduğu gibi. Hidâye"nin şerhleri Kenz ve Dürer'de de böyledir. O zaman

Minah'ta be-nimsenen daha açık olanın aksinedir.

«Deve nasıl taksim edilirse ilh...» Yani sığır ve koyun gibi deveye benzer şeylerin taksim edilmesi

gibi.

«Ganimetten' alınan köleler ilh...» Biz ganimet köleleri ile diğer kö-leler arasındaki farkın şeklini

Zeylaî'den naklen zikretmiştik.

«Hamam, kuyu, değirmen ilh...» Uygun olan, bu görüşü her bir or-tağın eskiden yararlandıkları gibi

taksimden sonra yararlanmalarını mümkün kılmayacak kadar küçük olması ile takyit etmekti. Ama

eğer büyük olursa, yani bir hamamın iki kazanı ve ayrı ayrı yıkanılacak iki yeri olursa veya

değirmenin iki taşı olursa, o zaman taksim edilir.

Hamidiye'de, zeytin yağı yapılacak yer yarı yarıya iki kişi arasında ortak olursa, burada yağ

çıkarmak için iki ayrı âlet varsa, zeytin yağının depolanması için iki ayrı deposu da olsa, zarar

vermeden taksim müm-künse, böyle bir yerin taksim edilebileceğine fetva verilmiştir. Zira

Ha-midiye'de, Hizânetü'l-Fetâvâ'da olan: «Hamam, duvar ve ev eğer küçük olurlarsa, taksim edilse,

her ortak için eskisi gibi yararlanacak bir yet olmazsa, taksim edilmez» ifadesinden istidlal

edilmiştir.

«Taksiminde zarar olan şeyler ilh...» O halde bir tek elbise taksim edilmez. Çünkü buradaki taksim

zarara sebep olur. Zira taksim ancak kesmekle gerçekleşir. Hidâye.

Çünkü elbisede bir parçanın telefi vardır. İnâye.

Eğer taksimde zarar varsa, yolda taksim edilmez. Bezzâziye.

«İlleti yukarıda geçti ilh...» Yani sarihin; «Zira bu durumda zorla taksim etmek, taksimden

beklenilen ortaklardan her birinin kendi his-sesinden istifade etmesi hususuna ters düşer»

sözünde. Bu taksim edil­memenin illetidir.

«Kitaplar yapraklar hâlinde de taksim edilmezler ilh...» Bu sözden maksat, yani hâkim onun

taksimini bizzat kendisi yapmaz demektir. Zi-ra yukarıda geçtiği gibi hâkim bizzat taksimi yapmaz

ama onlara da engel olmaz. Minah'ın ifadesini düşün.

ORTAKLARDAN HER BİRİNİN BİNADA HİSSESİ KADAR OTURABİLECEĞİ BAHSİ

«Hakim onlara o evde nöbetleşe oturmayı emreder ilh...» Ben diyo-rum ki, İmadiye'de yirmi

dördüncü fasılda şöyle zikredilmektedir: «Müş-terek bir binanın ortaklarından her biri hissesine

düşecek kadar kısmın-da oturabilir.» İmadiye'de de bunun 'benzeriyle fetva verilmiştir. O za-man

ortaklardan birisi kendi hissesinde oturmak istese, diğeri de sıray-la oturmayı istese, hangisinin

sözü takdim edilir? Bu çok vaki olan bir hadisedir. Yani adam, «Benim bir merteğim ver, altında

oturacağım» der. Tahrir edilsin. Nöbetleşmenin ve hükümlerinin beyanı bu babın so-nunda

gelecektir. Yine orada en sağlam olan görüşün hâkimin ortaklar-dan birisinin nöbeti taleb etmesi ile

diğerini nöbetleşmeye zorlayacağı, görüşü olduğu gelecektir. İşte bundan yukarıdaki sorunun

cevabı açık olmaktadır.

«Ortaklı birkaç tane bina olsa ilh...» Hidâye'de olduğu gibi, üzerinde ağaç ve bina olmayan bir

toprak parçasının hükmü de bunun gibidir. Musannif «binalar» kelimesini kullanarak evler ve

menzillerden kaçın-mıştır. Menzil binadan küçük, evden büyüktür. Çünkü o iki veya üç kü-çük odalı

bir binadır. Ev ise, üstü örtülü, holü olan tek odalı yapıdır.

«Kendi başına taksim edilir ilh...» Yani müşterek binaların her birisi kendi başına, bina ile arsa da

kendi başlarına veya bina ile dükkân da kendi başına taksim edilir. O halde arsa ölçülerek taksim

edilir, bina da kıymetiyle taksim edilir. Kuhistanî.

Yani bütün olarak taksim edilmezler. Şöyle ki, adama meselâ bir hisse binadan, bir hisse de

arsadan verilmez. Zira bunlar muhtelif cins­ler veya muhtelif cins hükmündedirler. Nitekim

Hidâye'den de bilinir.

Bundan ötürü Kuhistanî diyor ki: «Eğer musannif yukarıdaki «iki ayrı cins olursa taksim edilmez»

sözüyle iktifa etseydi, daha kısa olur-du.»

«Mutlaka ilh...» Bunu kendisinden sonra gelen açıklamaktadır. Mu-sannif burada ev ve menzilleri

zikretmemiştir.

Miskin diyor ki: «Evet evler ister birbirinden ayrı, ister bitişik ol-sunlar, bir taksim ile taksim

edilirler. Menziller de eğer birbirine bitişik olursa, evler gibidir. Eğer birbirlerinden ayrı olurlarsa, o

zaman binalar gibidir.

İmameyn, bu fasılların hepsinde diyorlar ki; «hâkim en âdil şekle ba-kar. Hangisi daha âdil ise

taksimi öyle yapar.»

Remlî de şöyle der: «İmameynin görüşünde şu istisna edilir: Eğer o binaların herbirisi bir şehirde

olursa, o zaman İmameynin görüşü de Ebû Hanife'nin görüşü gibidir.»

Ben derim ki: Umulur ki bu taksim şekli onların zamanındadır. Yok-sa menzil ve beytler bir binada

da olsalar, zamanımızda aralarında çok fahiş fark vardır. Buna da fakihlerin, «Evler oturma

bakımından değiş-mez» sözleri de delâlet eder. Bundan dolayı bütün mahallerde bir ev ki-raya

verildiği zaman aynı ücretle verir. Onların görme muhayyerliği bah-sinde zikretikleri de yine onların

zamanına göredir. Onların bu fetvala-rı da Züfer'in görüşüne göredir. Züfer'in görüşü şudur:

«Evlerin içini görmek gerekir. Çünkü evler arasında çok fark vardır.»

«Bunların hepsi ister bir şehirde olsun, veya olmasın, değişme? ilh..»

Eğer musannif burada: «İsterse bunlar bir şehirde olsunlar» deseydi daha kısa ve açık olurdu. H..

«Taksim eden kimse yaptığı taksimi kâğıt üzerinde tasvir eder ilh...»

Yani uygun olan, taksim eden kısmete başladığında bir kâğıt üzerine unutulmaması için ortakların

hisselerini ayrı ayrı yazmasıdır. Ki hâkime başvurduğunda kolaylık olsun. Bir de hâkimin eğer

bizzat taksimi kendisi yapacaksa eşit olarak taksim edebilmesi ve kurrayı çekebilmesi için. Hâkim

onun kıymetini bildiği takdirde kurasız olarak da taksim edebilir.

Bu durumda da miktarını bilmesi için taksim edenin kâğıdı gereklidir İnâye.

«Onu arşınlar ilh...» Bu, binayı da kapsar. Çünkü Zeylaî'de şöyle denilmiştir: «Onu arşınlar ve binayı

kıymetlendirir. Çünkü sahanın mik-tarı arşınla bilinir. Maliyet de kıymetlendirmekle bilinir. Sahanın

ve kıy-metin bilinmesi de maliyette eşitliğin mümkün olması için gereklidir. Ye-rin

kıymetlendirilmesi ve binanın arşınlanması lazımdır.» Şurunbulâliye.

«ifraz eden ilh...» Bu efdaliyeti beyan etmektedir. Eğer ifraz etmese veya ifraz mümkün olmasa, yine

taksimi caizdir. Hidâye ve diğer kitap-lar.

Açık olan bundan anlaşılan şudur ki, taksim eden ifrazı şart kılar-sa ifraz eder. O zaman gelecek

olan; «Eğer şart kılmazsa, mümkünse döner, yoksa taksim feshedilir» ifadesine aykırı olmaz. Anla.

«Kalblerinin hoşnut olması için ilh...» Sarih bu sözüyle kur'anın vacib olmadığına işaret etmiştir.

Hattâ hâkim herbirine payını kurasız ola-rak tayin etse, caizdir. Çünkü taksim de hüküm

anlamındadır. Öyleyse hâkim ilzam etmeye mâliktir. Hidâye.

KUR'ADAN DÖNME BAHSİ

BİR UYARI: Hâkim veya naibi müşterek mülkü kur'a ile taksim etse, payların bazısı kur'a ile

çıktıktan sonra ortaklardan bazısı kur'adan kaçınamaz. Kur'adan önce onun kaçınmasına nasıl

itibar edilmezse. Taksim eğer tarafların rızası ile olursa, o zaman taraflardan bazısı kur'adan

dö-nebilir. Ancak bütün paylar çıksa, bir pay çıkmasa, yine dönemez. Zaten o pay geri kalan

kimsenin payıdır. Ama taksim tamamlandıktan sonra kimse rücu edemez. Nihâye.

«Kimin ismi ilk olarak çıkarsa ilh...» Bunun açıklaması şöyledir: Bir topluluk arasında müşterek bir

yer olsa, bunlardan birisi altıda birine sa-hip, diğer birisi yarısına, bir diğeri de üçte birine sahip

olsa, o yer en az paya itibar edilerek altıya taksim edilir. Sonra her bir paya birinci, ikin-ci, üçüncü,

dördüncü, beşinci, altıncı diye isim verilir. Sonra ortakların ismi yazılır, bir torbaya konulur.

Bunlardan kimin ismi önce çıkarsa, o bi-rinci payı alır. İsmi çıkan altıda bir hissenin sahibi de olsa,

yine birinci payı alır. Üçte birine sahip olsa da yine birinci payı alır. Sonra da ikin-ci payı alır. Eğer

ismi ilk çıkan kimse yarısına sahip olan ise, ona birinci ve sonra gelen ikinci ile üçüncü verilir.

İnâye'de de olduğu gibi.

«Dirhemler ilh...» Dürer'de dirhemler, terekeden olmayan dirhemler olarak kaydedilmiştir.

Şurunbulaliye'de de bu kaydın ihtirazi bir kayıt ol-madığı zikredilmiştir. O zaman velev o dirhemler

terekeden de olsalar, yine kısmete dahil edilmezler.

Ben derim ki: Dürer'de olanı İbni Kemal, Kuhistanî, Miraç, Nihâye ve Kifâye gibi Hidâye şerhleri de

zikretmiştir.

Zeylaî de meseleyi; «Dirhemlerde ortaklık yoktur» diye illetlendirmiştir. «Çünkü dirhemlerle

taksimde adalet yok olur. Zira ortaklardan bazısı hâlen müşterek maldaki ayna kavuşur, diğer

dirhemler de zimmettedir. O zaman onların helak olmasından korkulur. Hem de iki müşterek cins

beraber taksim olmazlar. Her cins ayrı ayrı taksim edilir. Artık ortak ol-masalar nasıl taksim edilir?»

Denilir ki, son illet Şurunbulâliye'nin zikrettiği ifade etmektedir. Dü-şün.

«Ancak ortakların rızası ile ilh...» Eğer akarın bazısı mülk, bazısı vakıf olursa, eğer hakkı veren vakıf

ise, caizdir. Sanki vakfı almıştır ve ortağından vakıf olmayan bazısını almıştır. Eğer bunun aksine

olursa, caiz olmaz. Çünkü vakfın bazısını nakzetmek lazım gelir. Vakfın hissesi vakıftır. Onun aldığı

da ona mülk olur, vakıf olmaz. İs'af adlı eserin mu-şa faslında da böyledir.

«Bunda denkleştirme de mümkün değilse ilh...» Yani arsa binanın kıymetini karşılamasa. Zeylaî.

«İhtiyar'da da istihsan edilmiştir ilh...» Hidâye'de şöyle denilmiştir: «Bu Usul'in rivayetine

uygundur.»

«Şart kılmamışlarsa ilh...» Ama eğer şart kılarlarsa, kendi hâline bırakılır. Kısmet de feshedilmez. O

su yolu veya yol, kısmetten önceki gibi adamın olur. Cevhere.

«Yeniden taksim edilir ilh...» Yani ortaklığa son vermek için herke-sin kendisine bir su yolu ve yol

alabilmesini mümkün kılacak şekilde taksim yenilenir.

Yalnız şu kaldı: Eğer taksim yenilendiğinde de adamın kendisine su-yolu bulması mümkün değilse,

o zaman hüküm nedir? Açık olan şudur ki, Taksim yine yenilenir. Çünkü su yolu ile yolun

bulunması şarttır. Araş-tırılsın.

«Müşterek bıraktık dese ilh...» Uygun olan, Zeylaî'de de olduğu gi-bi «müşterek bırakalım»

demesidir. Zeylaî'nin metni şudur: «Ortaklar yo-lun taksimine sokulması hususunda ihtilaf etseler,

yani ortaklardan ba-zısı, «Yol taksim edilmesin, taksimden önce olduğu gibi yine aramızda

müşterek olarak bırakılsın» dese, hâkim o zaman bakar: Eğer herkesin kendi hissesinde bir yol

açması doğru ise, hakim o zaman cemaata müş-terek bir yo! bırakmadan menfaatin tamamlanması

ve ifrazın her yönüy-le gerçekleşmesi için taksim eder. Eğer herkesin kendi yolunu açması doğru

olmazsa, onların hepsi için bir yol ayırır, yolun dışında herkesin menfaati gerçekleşir.»

«Eğer ifraz mümkün ise ilh...» Yani ortaklardan her birisinin kendi-sine bir yol ayırması mümkün ise

hâkim onu yapar.

«Yolun genişliği hususunda ihtilaf etseler ilh...» Yani yolun eninde, darlığında ve uzunluğunda

ihtilaf etseler. Bazı âlimler; «Genişliği en bü-yük kapıdan daha geniş olur. Yüksekliği de en yüksek

kapıdan göğe ka-dardır» demişlerdir. Bazı âlimler de bundan başkasını söylemişlerdir. İnâye.

Bununla acık olmaktadır ki, âlimler arasındaki ihtilaf herkesin kendi payındaki yol hakkında değil,

ortaklı yolun takdiri hakkındadır.

«Yüksekliği ilh...» Bu görüş ifade ediyor ki, bundan maksat, yürüme itibariyle değil, en yükseğe

itibarla yüksekliktir. Bu da arzın zıddıdır. Bu da ana yola çıkıncaya kadar devam eder. Bunu Kifâye

ve diğer Hidâye şerhleri ifade etmişlerdir.

Onların ifadesine göre yol, aralarında şöyle taksim edilir: En yüksek kapının uzunluğu kadar olan

kısım taksim edilir. Havadan da kapının uzunluğu kadarı aralarında ortak kalır.

«Kapının üstünde ilh...» Yani eğer kapının üstünde kanat çıkarırsa, hakkı vardır. Çünkü senin de

bildiğin gibi o aralarında taksim edilmiştir. O zaman adam cenahı kendi hakkı üzerine bina etmiş

olur. Ama bunun ötesinde değil. Çünkü o, aralarında ortaktır. Bizim bu ikrar ettiğimizle Hamevî'nin

bahsettiği itiraz def olmaktadır.

«Ortaktır ilh...» Çünkü burada ortakların ihtilafı aralarında müşterek olan bir yolun takdiri

hususundadır. Nitekim bunu bizim İnâye'den nak-len zikrettiğimiz de ifade etmiştir. İhtilaf herkesin

kendi hissesindeki yol-da değil. Ta ki taksim edenin hakkı itiraz olarak vârid olsun. Sen anla.

«Caizdir ilh...» Zira yolun kendisi onların mülküdür. O da karşılıklı ivaz getirme mahallidir.

Velvâliciye.

«Samanı ölçekle taksim etmek caizdir ilh...» Velvâliciye'de şöyle de-nilmektedir: «Samanın balyalar

hâlinde taksim edilmesi caizdir. Çünkü onda farklılık azdır.»

METİN

Meselâ üstlü altlı müşterek iki kat veya üstü başkasının altı müşte-rek veya altı başkasının yalnız

üstü müşterek bir bina ortakları arasında taksim edilecek olursa, îmam Muhammed'e göre her biri

kendi başına kıymetlendirilerek aralarında kıymetiyle taksim edilir. Fetva da ancak bu görüşle verilir.

Taksim olunduktan sonra ortaklardan birisi hissesini tem olarak al-dığını inkâr etse, taksim eden iki

kimse onun hakkını tam olarak aldığına şahitlik etseler, sağlam görüşe göre şahitlikleri kabul edilir.

Herne kadar ücretle taksim etmiş olsalar da. İbni Melek.

Eğer taksim edenlerden yalnız birisi şehadet ederse, bu kabul edil-mez. Çünkü ferddir.

Ortaklardan birisi kendi hissesinden birşeyin yanlışlıkla diğerinin ta-rafına geçtiğini iddia etse,

daha önce de hakkını tam olarak almış oldu-ğunu ikrar etmiş olsa, veya hakkını tam olarak aldığını

ikrar etmese -Bunu Bercendî zikretmiştir,- onun iddiası tasdik edilmez. Ancak delil veya hasmının

ikrarı veya hasmının yeminden kaçınmasıyla tasdik edilir.

Eğer musannif burada: «Burhanla» yerine «hüccetle» deseydi, daha genel olurdu. Çelişki

bulunmazdı.

Zira o kimse güvenilir bir adamın fiiline itimad etmiş, sonra da yan-lışlığı ortaya çıkmıştır.

Bir kimse; «Ben hakkımı kabzettim. Onun bazısını ortağım aldı» dese, ortağı da bunu inkâr etse,

ortağa yemin teklif edilir. Çünkü inkâr eden durumundadır.

Eğer hakkını tam olarak aldığını ikrardan önce; «bana şuradan şu-raya kadar düştü. Ama ortağım

bana teslim etmedi» dese, her ikisi de ye-min ederler. Taksim de feshedilir. Satıcı ile alıcının,

satılan şeyin miktarı hakkındaki ihtilafta da durum böyledir.

Aralarında ortak bir binayı taksim etseler, o binadan her birisine bir kısım isabet etse, ortaklardan

birisi kendisine düşen bir adanın ortağın-da olduğunu iddia etse, diğeri de inkâr etse, onun üzerine

delil ikame etmek düşer. Çünkü davacıdır. Eğer her ikisi de delil ikame ederse, da-vacının delili

muteberdir. Zira hâriçtir.

Bu dava eğer kabız üzerine şahit dinletmezden önce olursa, her iki-si de yemin eder, taksim de

feshedilir.

Eğer sınırlarında ihtilaf ederlerse, hüküm yine böyledir.

Ortaklardan birisinin hissesine düşenden belli bir para bir başkasına istihkakı çıksa, sağlam

görüşe göre, fakihlerin ittifakıyla taksim feshe-dilmez. Ama aralarındaki şeyi olan birşey başkasının

istihkakı çıksa, yine fakihlerin ittifakıyla taksim feshedilir. Ama bu kimsenin hissesinde şayi olan

birşey bir başkasının istihkakı çıksa taksim zorla feshedilmez. Ama Ebû Yûsuf burada muhalefet

etmiştir. Hissesinden başkasının istihkakı çıkan kimse rücu ederek istihkak çıkan miktarı

ortağından alır. Dilerse de ifraz zararını önlemek için taksimi bozar.

Ben derim ki: Burada bir ihtimal daha vardır: Her bir ortağın hisse-sinden birşey başkasının

istihkakı çıksa, eğer şayi ise taksim feshedilir. Eğer belli ise, bakılır: Eğer her ikisi eşit ise, durum

acıktır. Eğer eşit de-ğillerse o zaman bu fazlalığa itibar edilir. Nitekim geçti. Bundan dolay» bu

ihtimali fakihler başlıbaşına zikretmemiştir.

İZAH

«Yalnız üstü müşterek ilh...» Yani birinci alt kattaki iki ortak ara-sında müşterek olsa. Mecma

şerhinde olduğu gibi. Bunun semeresi de imameynin görüşü üzerine acık olur.

«Kıymetiyle taksim edilir ilh...» Zira alt katta, üst katta yapılamaya-cak kuyu kazmak, sarnıç açmak,

ahır ve benzeri şeyler yapılabilir. O za-man adalet ancak kıymetle gerçekleşir. Hidâye.

«İmam Muhammed'e göre ilh...» İmameyne göre ise, yine ölçülerek taksim edilir. Fakat alt katın

arşınlanması ile üst katın arşınlanmasının nasıl denkleştirileceği hususunda ihtilaf etmişlerdir.

İmam Ebû Hanîfe'ye göre alt katın bir arşını üst katın iki arşını karşılığındadır. Ebû Yûsuf'a göre ise

alt katla üst katın farkı yoktur. Bunun açıklaması Hidâye ve şerhlerindedir. Ondan sonra da sahada

ihtilaf etmişlerdir. Ama binaya gelince fakihlerin ittifakı ile Cevhere ve İzah'ta olduğu gibi kıymetiyle

taksim edilir.

»Kabul edilir ilh...» Çünkü onlar tam hakkını aldığı üzerine şehadet etmektedirler. Bu tam almak da

onlardan başkasının fiilidir. Başkasının fiili üzerine şehadet de muteberdir.

Cevhere'de şöyle denilmiştir: «Bunların şehadetlerinin kabul edilme-si imameynin görüşüdür.

Hâkimin tayin ettiği bir taksimci ile diğer bir taksim memuru arasında bir fark yoktur. İkisi de

eşittir.»

«Her ne kadar ücretle taksim etmiş olsalar da ilh...» Bunun benzeri Mustasfa adlı esere nisbetle

Cevhere'de de mevcuttur. Bundan önce de Mustafa'da şöyle denilmiştir: «İmam Muhammed'e göre

her iki şekilde de şehadetleri kabul edilmez. Çünkü onlar kendi işleri üzerine şehadet etmektedirler.

Zira onların işi hisseleri ayırmaktır. Ama ücretle taksim etmelerine gelince, taksim sahih olduğu

takdirde ücretlerini alırlar...»

«İkrar etmese ilh...» Ben diyorum ki, Bercendî'nin zikrettiği öncelik-te şu yönden anlaşılır ki, delil

getirirse tasdik edilir. Zira asılla çelişmez.

İkrar etmesiyle birlikte tasdik edildiğine göre, ikrar etmediğinde öncelikle tasdik edilir. Ancak yine

burada delile ihtiyaç vardır. Zira Hâniye'de şöyle bir ifade vardır: «Açık olan, taksimin denkleştirme

şekliyle yapıl-masıdır. Âdil bir şekilde yapılan taksim de ancak delil ile bozulur. Eğer delil olmazsa,

o zaman hasmın yeminden kaçınmasıyla bozulur.»

«Hasmının yeminden kaçınmasıyla ilh...» Eğer ortaklar bir cemaat iseler, bunlardan bir tanesi

yeminden kaçınsa, o zaman onun payı ile davacının payı birleştirilir, birleştirilen mal hisselerine

göre aralarında taksim edilir. Hidâye'de olduğu gibi.

«Hüccetle deseydi ilh...» Kamus'ta «Delil hüccettir.» denilmektedir. O halde, ikisinin arasında fark

yoktur. Zira burhan da hüccet de delile hasmın yeminden kaçınmasını ve ikrarını da kapsamına alır.

Rahmeti.

«Çelişki de olmazdı ilh...» Bu görüş, Hidâye sahibinin «Uygun olan, adamın davasının asla kabul

edilmemesidir. Çünkü çelişkiye düşmüş ol-maktadır» sözünün cevabıdır. Buna da gelecekte işaret

edecektir.

Kudurî buna: «Eğer o kimse hakkını tam olarak aldığını ikrar etme-sinden önce «Şuradan şuraya

kadar bana düştü» derse...» sözü ifade ediyor ki, eğer ikrar etse, yemin teklif edilmez» sözüyle

işaret etmekte-dir. Bu ifade de ancak çelişki sebebiyle davanın sahih olmamasındandır. Sarihler de

bu konu üzerine ikrar etmişlerdir. Sarihler ayrıca metinde ve şerhte Hâniye'den ve Mebsut'tan

gelecekle de istidlal etmişlerdir.

Mebsut adlı eserde olan şudur: «İki ortak bir binayı taksim etseler, ortaklar haklarını tam olarak

aldıklarına dair şahit de edinseler, sonra onlardan birisi hissesine isabet eden bir adamın

arkadaşının elinde ol-duğunu iddia etse, iddiası tasdik edilmez. Ancak ortağı da ikrar ederse, tasdik

edilir. Çünkü sözleri çelişkilidir.»

İbni Kemal de hücceti ikrar üzerine hamlederek iki hükmü uzlaştırmıştır. Kuhistanî de ilâve etmiştir

ki: «Veya yanlışlıktan maksat gasbtır.»

Sadrı Şeria diyor ki: «Metnin şekli şudur: O kimse ikrarında taksim edenin fiiline dayanmıştır. Sonra

düşünmüş ve taksim edenin fiilinde bir yanlışlık olduğunu görmüştür. O zaman hak açığa

çıktığında o kimse bu ikrarıyla sorumlu tutulamaz.»

Bunun benzeri Dürer'dedir. Sarihin zikrettiği de ancak budur. Hamidiye'de metinde olan ifadeyi

şunun üzerine yorumlayarak güzel bir uzlaştırma yapılmıştır: «Taksimi ortak değil, bir başkası

yaparsa.» Ha-niye ve Mebsut'ta olanı da taksimi bizzat ortağın kendisinin yapmasına yorumlamıştır.

Bu yorumu da Mebsut'taki «taksim etseler» sözüne dayan-dırmıştır. Çünkü Mebsut'ta olan ifadenin

açık anlamı ortakların taksimi bizzat kendilerinin yaptığını ifade etmektedir. Sadrı Şeriâ'nın sözünün

açık anlamı ise, onların iki rivayet olduğunu ifade etmektedir. O zaman uzlaştırmaya ihtiyaç yoktur.

En önemlisi rivayetlerin tercihidir.

O zaman biz deriz ki, metinlerin büyük çoğunluğu musannifin be-nimsediği ifade üzerinedir.

Mezhebin nakli için vazedilen de budur. Fet­va da bunun üzerinedir.

Mevâhib adlı eserin ifadesi de şöyledir: «Delili kabul edilir. Bazı âlimler tarafından da kabul edilmez

denilmiştir.»

İhtiyâr'da da şöyle denilmektedir: «Onun davası kabul edilmez. Çün-kü çelişki vardır.»

Bu iki ifadede ikinci rivayete itibar edilmeyeceğini göstermektedir.

Bezzâziye'de söyle bir ifade vardır: «Eğer ikrar etse ve delil getirse, dava sahih değildir. Ancak

sonraki fakihlerin tercih ettiği rivayet üzerine dava sahih olur. Zira sonraki fakihlerin tercih ettiği

rivayet şudur: İkrar-da hezel davası sahihtir. Kendisine ikrar edilen kimse ikrar edenin yalancı

olmadığı üzerine yemin teklif edilir.»

Ben derim ki: Sarih, ikrar kitabının istisna babından hemen önce zik-retti ki sonraki âlimlerin tercih

ettikleri rivayetle fetva verilir. Şu kadar var ki, buradaki hükümle gelecek metinden anlaşılan

arasında yine zıtlık olacaktır. Nitekim buna Hidâye'de de işaret edilmiştir. Sadrı Şerîa'nın zikrettiği

de bu zıtlığı gidermemektedir. Zira bu ikrar eğer davanın sıh-hatine engel ise, delil dinlenmez. Zira

delilin dinlenmesi davanın sıh-hatine bağlıdır. Eğer bu ikrar davanın sıhhatine engel değilse, uygun

olan, tarafların karşılıklı yemin etmeleridir. Nitekim Sadiye'nin haşiyele-rinde de böyledir.

Buna .şöyle de cevap verilebilir ki: Fakihlerin buradaki «hakkını tam olarak aldığını ikrar etmesi»

sözleri ise anlaşılan sözlerdir. Fakihlerin belirttiği üzere açık olan ifade her zaman anlaşılan ifadeye

takdim edi-lir. Düşünülsün.

«Çünkü münkirdir ilh...» Diğer adam ise onun hakkını gasbettiğini iddia etmektedir.

«Hakkını tam olarak aldığını ikrardan önce dese ilh...» Bu ifadeden kasdedilen şudur: Adamdan

hiçbir surette asla ikrar sadır olmasa. T. Şurunbulâliye'den.

«Bana şuradan şuraya kadar düştü ilh...» Uygun olan, «şuradan» kelimesinin hazfedilmesidir.

Nitekim Gurer'de de böyle yazılmıştır.

«İkisi de yemin ederler. Taksim de feshedilir ilh...» Çünkü ihtilaf, taksimle ona ulaşan miktar

üzerindedir. Hidâye.

«Bir binayı taksim etseler ilh...» Bu ifadede geçen «birisi kendi his-sesinden yanlışlıkla diğerinin

tarafına geçtiğini iddia etse...» sözünün aynısıdır. Ancak, diğer meselelerin bu mesele üzerine bina

edilmesi için aynen iade edilmiştir. Kifâye.

«Zira hariçtir ilh...» O hariç olduğundan onun delili zilyedin deliline tercih edilir. Nitekim bu yerinde

geçmiştir.

«İsnattan önce olursa ilh...» Bu görüş, «o binadan her birisine bir kısım isabet etse» sözünün

mefhumudur. Çünkü bu görüşten maksat, on-ların herbirisinin kendilerine bir miktar yer düştüğüne

şahit, edinmeleri-dir. H.

«Sınırlarında ihtilaf ederlerse, hüküm yine böyledir ilh...» Şöyle ki: Birisi «Şu sınır benimdir.

Arkadaşımın hissesine girmiştir» dese, diğeri de aynı şeyi iddia etse, her ikisi de iddiaları üzerine

delil ikâme etseler, bunların herbirisine arkadaşının elindeki sınırla hükmedilir. Zira bunun illeti

yukarıda geçmiştir.

Eğer birisi delil ikâme etse, ona hükmedilir. Eğer ikisi de delil ikâme edemezse, satım akdinde

olduğu gibi her ikisi de yemin ederler. Hidâye ve Kifâye.

«Hissesine düşünden belli bir parça bir başkasının istihkakı çıksa ilh...» Burada «bir parça» ile

kaydedilmiştir. Zira eğer elindeki hissesinin hepsi başkasının istihkakı çıkarsa, rücu ederek diğer

ortağın elindekinin yarısını alır. Nitekim Mecma şerhinde de böyledir.

«Sahih görüşe göre ilh...» Uygun olan, «doğru görüş» demesiydi. Ni-tekim Hidâye sarihlerinin

sözünden de bu anlaşılmaktadır.

«Fakihlerin ittifakıyla taksim feshedilir ilh...» Çünkü eğer taksim feshedilmeyip kalsa, istihkak

sahibi payı iki pay içersinde dağınık bulunduğundan zarara uğrar. Ama bir pay bunun aksinedir.

Zira onda zarar yoktur. Hidâye de bunu ifade etmiştir.

«Adamın hissesinde şayi olan birşey bir başkasının istihkakı çıksa, taksim zorla feshedilmez ilh...»

Hissesinden başkasının istihkakı çıkan kimsenin üzerine taksimin feshi için zorlanmaz. Çünkü

onun muhayyer-lik hakkı vardır.

«Ebû Yûsuf burada muhalefet etmiştir ilh...» Ebû Yûsuf'a göre istih-kak edenin hakkının

zayolmaması için taksim feshedilir. Zira bilindiği gibi o da üçüncü ortaktır. Onun razı olmadığı bir

taksim de bâtıldır.

Burada musannif, «Ebû Yûsuf burada muhalefet etmiştir» sözüyle İmam Muhammed'in görüşünün

Ebû Hanîfe'nin görüşü gibi olduğuna işa-ret etmiştir. Hidâye'de olduğu gibi en sağlam olan da

budur.

«Rücu ederek ilh...» Bu, birinci meselede böyle olmadığını hatıra getiriyor. Öyleyse musannif da

İbni Kemal gibi: «Eğer bunlardan birisi-nin hissesinden bir parça ister muşa olsun ister olmasın,

başka birisinin istihkakı olsa, taksim feshedilmez. Ama ya ortağına rücu ederek istih-kak olunan

parçanın yarısını ondan alır veya taksimi bozar. Ama bu is-tihkak ikisinin hissesinin içinde muşa bir

parça olursa, taksim feshedilir.» deseydi, daha kısa ve açık olurdu.

«Veya taksimi bozar ilh...» Eğer elinde olan birşey! istihkaktan önce satmamışsa, taksimi bozar.

Eğer satmışsa, o zaman yalnız rücu hakkı vardır. Nitekim Hidâye de bunu ifade etmiştir.

«Ben derim ki ilh...» Bu aşağıdaki ifade İbni Kemal'in Sadrı Şerîa' nın Minah'da zikredilen sözünden

özetlediği ifadedir.

«Eğer şayi ise ilh...» Yani her birisinin elinde olan yarının müşaı gi-bi. Veya birisinin yarısı, diğerinin

de dörtte biri gibi. İşte bu şüyu eşit olan şüyuya da eşit olmayana da doğru gelir. Ama gecen

meseledeki gi-bi şüyu hepsinde olursa, bunun aksinedir. O zaman yalnız eşitlik üze-rine sadık olur.

Nasıl ki, iki kişi üç hisseye ayırarak bir binayı taksim etseler, bunun yarısı müşaen başkasının

istihkakı olmuş olsa, hak sa-hibi her ikisinin de elindekinin yarısını alır. Şu kadar var ki hüküm, her

iki şüyuda da birdir ki bu da fesihtir. Zira biz bunu ileride zikrettik.

«Eşit ise açıktır ilh...» Yani ne fesih, ne de rücu vardır. Meselâ her birisinin hissesinden beş arşın

başkasının istihkakı çıksa, ne fesih, ne de rücu vardır.

«Eğer eşit değillerse ilh...» Meselâ birisinin hissesinde dört arşın, ikincisinin hissesinde de altı

arşın olsa, yine fesih yoktur. Zira zikret-tiğimiz gibi hak sahibinin bir zararı yoktur ki feshedilsin.

Ancak ikinci-si bir arşınla birinciye rücu eder. Zira bir arşın ondan fazla olmuştur.

«Fakihler başlıbaşına zikretmemiştir ilh...» Bu görüş sarihin «Nite-kim geçti» sözüne ayrıntı

yapmıştır. Yani bu meseleler geçen meselelere hükümlerde benzediğinden fakihler bu meseleleri

tek tek zikretmemiş-tir. Çünkü bunlar geçen illetlerden anlaşılmaktadır. Şâyi'de fesimin olması,

buna karşılık muayyende olmaması hak sahibinin zarara uğrayıp uğramaması açısındandır. Nitekim

sen de bunu bildin.

Ortağın diğer ortağa rücu etmesi de, istihkak olunanın ikisi arasın-da eşit olmaması halindedir. Ki

bu da musannifin yukarıdaki «rücu ede-rek hakkı olan miktarı ortağından alır» sözünden

anlaşılmaktadır. Ortak-lardan birisinin diğeri üzerinde hakkı olmaması için rücu eder. Bunun gereği

şudur ki, rücu ettiği gibi taksimin zararını def etmek için tak-simi de bozabilir.

Hak edilen parça ikisinin hissesinde eşit ise, rücu etmemenin se-bebi de açıktır. Zira ortaklardan

birisi diğerinden fazla birşey almamış-tır.

BİR TAMLAMA : İki binada veya iki toprakta taksim yapılsa, bunlar-dan herbirisi hakkını alsa, sonra

birisi arsa üzerinde bina veya bina için-de, bir iki yaptıktan sonra onun başkasının hakkı ortaya

çıksa, diğer or-tağa binanın kıymetinin yarısıyla rücu eder. Bazı âlimler tarafından bu-nun Ebû

Hanîfe'nin görüşü olduğu söylenmiştir. Çünkü Ebû Hanîfe'ye göre iki müşterek binada zorla taksim

yapılamaz. O zaman o taksim sa-tım akdi anlamında olur. Sağlam olan görüş imamların hepsinin

görüşü-dür. Haniye.

Eğer taksim bir binada câri olsa, rücu edemez. Tatarhâniye.

METİN

Taksim edilen terekede bir deyn ortaya çıksa, taksim fesholur. An-cak, o deyni varisler öder veya

deynin alacaklıları varislerin zimmetini ibra eder veya taksimden sonra terekede, borcu

karşılayacak miktarda mal kalırsa, o zaman fesholmaz. Çünkü engel ortadan kalkmıştır.

Kıymet takdir edenlerin kıymetlendirmesine dahil olmayacak bir gabn-ı fahiş acık olursa, bakılır:

Eğer hâkimin tasarrufları adaletle mukayyettir. Burada da bu kayıt bulunmamaktadır. Bu taksim

ortakların rı-zası ile olsa bile, sağlam görüşe göre yine de bâtıl olur. Çünkü taksimin caiz

olmamasının şartı denkliktir. Burada denklik mevcut olmadığına göre taksimi bozmak gerekir. Ama

burada Hülâsa'nın tashihine aykırılık var-dır.

Ben derim ki: Eğer musannif da Kenz sahibi gibi, «bâtıl olur» yerine «fesholur» deseydi daha uygun

olurdu.

Gabn-ı fahişten dolayı ortaklardan birisinin davası kabul edilir. Eğer hakkını tam olarak aldığını

ikrar etmemişse. Eğer hakkını tam olarak al-dığını ikrar ettikten sonra dava etse, onun yanlışlık

veya gabn-ı fahiş ol-duğu yolundaki davası dinlenmez. Çünkü çelişki vardır. Bu konunun ta-mamı

Hâniyede'dir.

Taksim edenlerden bir tanesi terekede borç olduğunu iddia etse, davası geçerlidir. Çünkü çelişki

yoktur. Zira borç, manâ ile ilgili bulu-nur. Taksim ise şekle bağlıdır.

Taksim edenlerden birisi, sebebi ne olursa olsun, bir ayn olduğunu iddia etse, onun o davası

dinlenmez. Çünkü onun iddiasında çelişki var-dır. Zira taksime kalkışmak, şirketle itiraf etmektir.

Hâniye'de şöyle denilmektedir: «İki kimse aralarında bir bina veya bir toprağı taksim etseler, sonra

bunlardan bir tanesi kendisi diktiğini veya yaptığını zannederek diğerinin elinde kalan kısımda bir

binası ve-ya ağacı olduğunu iddia etse, delili kabul edilmez.»

Bir ağaç birisinin hissesinde olduğu halde dalları diğerinin hissesi-ne sarksa, diğeri o dalları

kesmeye onu zorlayamaz. Fetva da ancak bu görüşle verilir. Zira bu kimse ağacı dalları ile istihkak

etmiştir. İhtiyar.

Ortaklardan bir tanesi diğerinin izni olmadan müşterek akarda bir bina inşa edenin hissesine

düşerse, ne ala. Yok eğer onun hissesine düş-mezse, bina yıkılır. Dikilen ağacın hükmü de bunun

gibidir. Bezzâziye.

Taksim bozmayı kabul eder. Öyleyse eğer malı aralarında taksim etseler, herkes hissesini alsa,

sonra aralarında müşterek olmasına razı olsalar, geçerlidir. Şirket de ister akar olsun, ister başka

olsun, avdet eder. Zira rıza ile taksam etmek mübadeledir. Onun feshi de rıza ile kar-şılıklı değişme

ile geçerlidir. Bezzâziye,

Fasit taksimde yapılan kabızla, meselâ hibe veya sadaka veya taksim edilenden satış veya başka

bir tasarruf şartıyla yapılan taksimde malı kabzetmekle mülkiyet sabit olur. Kabzetmesi de

kabzedenin onda tasarrufun caiz olduğunu ifade eder. Ama kıymetiyle ona zamin olur. Fasit alışla

kabzedilen nesne gibi. Zira o da mülkiyeti ifade eder. Nite­kim bu mesele kendi konusunda geçti.

Bazı âlimler tarafından da «Fa-sit taksimle kabzedilen şeyde mülkiyet sabit olmaz.» denilmiştir.

Eşbah'ta ise bu bazı âlimlerin görüşüyle teyit edilmiştir.

Birinci görüş, Bezzâziye ve Kınye adlı eserlerde teyit edilmiştir.

Bir binada oturmayı nöbetleşseler yani bir kısmında birisi, diğer kıs-mında da diğeri otursa veya şu

bir ay otursa, öteki de bir ay otursa, veya iki binanın her birisinde nöbetleşe otursalar, veya bir

kölenin çalışmasın-da nöbetleşseler, yani bir gün birisine, bir gün diğerine çalışsa, veya iki kölenin

hizmetinde nöbetleşseler, yani birisi şuna çalışsa, diğeri de ona çalışsa, bir gün sonra da

değişseler, veya bir veya iki binanın gelirinde yine öyle nöbetleşseler, bu nöbetleşme bu altı şekilde

de âlimlerin itti-fakıyla istihsanen sahihtir. En sağlam görüş, ortaklardan bir tanesi bu şekillerde

nöbeti hâkimden taleb etse, hâkim aralarında nöbetleşmeye zorlar. Bunların birisinin veya her

ikisinin ölümüyle de nöbet bâtıl olmaz. Bunlardan birisi, taksim edilecek şeyde taksimi taleb etse,

bâtıl olur.

Ortaklar kendilerine çalışan kölelerin nafakasının çalıştırana ait ol-duğu hususunda ittifak etseler,

istihsanen caizdir. Ama elbisesi bunun aksinedir.

Bir binada birisinin nöbeti sırasında gelirde artış olsa, o artış arala-rında ortaklıdır. Ama iki binada

değil.

Bir binada veya bir kölede oturmak veya hizmet üzere nöbetleşme-leri yine caizdir. Menfaati

muhtelif olan herşeyde de hüküm yine böyle-dir. Mülteka. Zikrettiklerimizin tamamı Mülteka

üzerindeki talikatımdadır.

Bir veya iki kölenin gelirinde nöbetleşseler veya bir veya iki katırın gelirinde nöbetleşseler veya bir

veya iki katırın binmesinde nöbetleşseIer, veya bir ağacın meyvesinde veya bir koyunun sütünde

nöbetleşseler, bu sekiz meselede de nöbetleşme geçerli değildir.

Meyve ve benzerlerinin hilesi şöyledir: Arkadaşının payını satın alır. Nöbeti bittikten sonra hepsini

satar. Veya sütün muayyen bir miktarda arkadaşından istikraz yoluyla yararlanır. Bunlar caizdir.

Zira müşaın karzı caizdir.

İZAH

«Bir borç ortaya çıksa ilh...» Bunun benzeri şudur: Taksimden son-ra birisi gelerek kendisine bin