Cezalar   Bölümü. 2

Haddi  Gerektiren Veya Gerektirmeyen Cima Babı 5

Zinâ'ya Şahadet Ve Ondan Dönmek Babı 7

İçki   İçmenin  Cezası   Bâbı 10

Kazfin  Cezası  Babı 11

Ta'zîr   Faslı 13

Hırsızlık   Bölümü. 16

Hırsızın Sağ Elinin Kesileceğine Dâir Bir Fasıl 19

Yol Kesme Babı 21

İçkiler  Bölümü (Eşrîbe) 23

Haram Olan İçkiler : 23

Helâl Olan İçecekler : 24

Suçlar   Bölümü (Cinayetler) 26

Kısas  Gerektiren Ve Gerektirmeyen Şeyler Babı 29

İnsan  Öldürmekten Daha Aşağı Şeylerde Kısas Bâbı 33

Öldürmede Şahadet Ve Öldürme Hâline  İ'tibâr Babı 36

Cezalar   Bölümü

 

Hadd, lügat yönünden men' ma'nâsına gelir. Şer'an, takdir olun­muş cezadır. Yerine getirilmesi Sultân [1] üzerine Allah Teâiâ1 (C.C.) nin bir hakkı olarak vâcib olur. Yâni Allah Teâlâ' (C.C.) ya ta'zîm ve emrine imtisâlen vâcib olur. Bu ta'rîf ile ta'zîr hâriç kalmıştır. Zira ta'ztrcie takdir yoktur. Yâni onda belli bir miktar yoktur. Çünkü ta'zî-rin en çoğu otuzdokuz ve en azı üç kamçıdır. Nitekim yakında açıkla­ması gelecektir. Haddin meşru' olmasından aslî maksâd, Allah' (C.C.) in kullarının zarara uğradıkları şeyden nisanların vazgeçmesidir. Kısas, bununla haddin ta'rifinden hâriç kalmıştır. Çünkü kısas, kulun hakkı­dır. [2]

Haddi gerektiren zina, mükellef olan kimsenin cinsî münâsebette bulunmasıdır. Bununla mecnûnun ve küçük çocuğun cinsî münâsebet­te bulunması (vat'ı) hâriç kalmıştır.

Cima (yâni kadın ile erkeğin cinsî münâsebette bulunması), in­zalden müeerred olan îlâcı (içeri sokmayı) kapsar. ÇünRü inzal, bura­da şart değildir. Nitekim, cünûblukda şart olmadığı gibi.

Haddi gerektiren zinât iştahı getiren kadının fercine cimâ'dır. Yâ­ni onunla cinsî ilişkide bulunmaktır. Bu ta'rîf ile müştehât [3] olmayan hâriç kalmıştır. Meselâ, iştahı uyandırmayan küçük kız, ölü olan kadın ve hayvan gibi. Çünkü bunlar ile cinsî ilişkide bulunmak, haddi gerektirmez.

Haddi gerektiren zina, mülkden hâlî olan müştehât kadın veya kizm önüne cimâ'dır. Mülk lâfzı, nikâh mülkünü ve elinin mâlik oldu­ğunu kapsar. [4]

Yine haddi gerektiren zina, mülkün şübkesinden hâlî olan müş- tehâtin önüne cimâ'dır ve bunda iştibâh şübbesi [5]dâhildir. Yakında açıklaması gelecektir.

Kendi isteği ile yaptığı cinsî münâsebet ile lıadd gerekir. Bununla, başkasının zoru ile yaptığı zina hâriç kalmıştır. Çünkü ikrah (zorla­mak), haddi düşürür. Yakında açıklaması «İkrah Bölümü» nde gele­cektir.

Bu zikredilen zina, erkek hakkında olandır. Kadının zinası ise, bu gibi fiil için kadının temkininden ibarettir. Yâni, rızâ göstermesidir. Nihâyje'de böyle zikredilmiştir.

Zina, dört erkeğin bir mecliste şahadeti ile sabit olur. Hattâ ayrı oldukları hâlde şahadet etseler, şahadetleri makbul olmaz. Bunu Zey-laî (Rh.A.) zikretmiştir.

Yine zina, hu dört şahidin zinaya şahadet etmeleri ile sabit olur.

Çünkü zina lâfzı, haram olan fiile delâlet eder. Ya da haramın ma'nâ-sını ifâde eden şeye delâlet eder. Yakında açıklaması gelecektir. Yok­sa zina sadece vat' ve cima lâfzı ile sabit olmaz. Çünkü "bu kelimeler zinanın fâidesini ifâde etmez.

İmâm [6], o şahitlere «Zina nedir?» diye sorar. Yâni, zinanın mâhiyetini sorar. Çünkü zina bazan her haram olan cinsî münâsebete (vat'a) denir. Yine sâri', zinayı bundan başka fiile de ıtlak eder. Me­selâ: «Eki göz zina ederler.» buyurmuştur.

İmâm, zinanın nasıl olduğunu sorar. Zira vat', bazan erkek ve ka­dının sünnet yerleri (hıtâneyn'i) nin kavuşup birleşmeksizin vâki' olur.

İmâm (yâni yargılayan hâkim), şahitlere, «Nerede zina etti?» diye de sorar. Çünkü zina, dâr-ı harbde olsa, haddi gerektirmez. «Ne zaman zina etti?» diye de sorar. Çünkü zamanaşımına uğramış olan zina, had­di gerektirmez. «Hangi kadınla zina etti?» diye de sorar. Çünkü, bazan zinâ edilen kadının vat'mda şübhe olur.

Eğer o şâhidler zinayı açıklayıp; «Biz zânînin zekerini, kadının fer-cinde, sürmelik içindeki sürme kalemi gibi, onu vat* ederken (yâni cinsî münâsebette bulunurken) gördük.» derlerse, o şahidlerin güveni­lir olup olmadıkları gizlice ve açıkça araştırılır. Açık adaletleri ile ye-tinilmemesi, hadd vurmamaya çâre aramak içindir.

İmâm, âkil ve baliğ olan kimsenin ikrarı ile zinanın sübûtuııa hükmeder. Akıl ile bulûğ şartdir. Çünkü, özellikle haddin vâcib olma­sında, delinin ve küçük çocuğun ikrarına itibâr edilmez. Müslüman olması şart değildir Çünkü Zimmî, bize göre, ikrarı ile hadd olunur. İmâm Mâlik (Rh.A.) ayrı görüştedir.

Hürriyet de şart değildir. Çünkü kölenin, zinâ ikrarı, O'nun üzerine haddi gerektirir. O köle gerek rne'zûn olsun ve gerekse mahcur olsun müsavidir. İmâm Züfer (Rh.A.) ayrı görüştedir.

Bize göre; dört kere ikrar etmesiyle, sübûtuna hükmeder. îmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre, diğer haklarda olduğu gibi bir kere ikrar ile, hadd olunur.

Miıkırnn (ikrar edenin), kendi meclislerinden dört meclisde ikrar etmesi ile hâkim zinanın sübûtuna hükmeder. Mâiz (R.A.) kıssasına [7]binâen, ikrar hâkim meclisinde değil, suçlunun meclisinde yapılır. Çün­kü Resûlüllah (S.A.V.), Mâiz' (R.A.) in dört kere ve dört meclisde bina­yı ikrar etmesine kadar haddinin yerine getirilmesini ertelemiştir. Dört­ten azında harîd uygulamak zahir olsa, vücûbu sabit olduğu için onu ertelemezdi.

İmâm, yâni hâkim o ikrarı her defasında reddeder ve dördüncü kerede artık reddetmez. Çünkü mukir, eğer zinayı dört kere ikrar eder­se, İmâm kabul eder. Reddettikden sonra birincisi gibi sorar.

Bazı Fakîhler; ancak hâkim:  «Ne zaman zina ettin?» diye sormaz, demişlerdir. Çünkü bu zamanaşımından (tekâdümden) korunmak için­dir. Zamanaşımı ise şahadeti meneder, ikrarı menetmez. Bazıları da; o zinanın sabîliğinde veya deliliği hâlinde olması ihtimâli olduğu için, di­ğer soru gibi, «Ne zaman zina ettin?» diye de sorar, demişlerdir.

Şayet zâııî zinayı beyân ederse, İmânım mukırre: «Belki sen dokun-muş (veya sarılmış) sundur veya öpmüşsündür veya şübhe ile cinsî mü­nâsebette bulunmuşsundur?» demekle, ikrarından geri dönmesini tel-kîn etmesi mendûbdur. Eğer hadden önce veya haddin ortasında ikrâ-nndan dönerse salıverilir. Dönmezse, hadd yerine getirilir.

Zina haddi iki çeşittir. Birisi, muhsan [8] yâni evli olan kimse için­dir. İkincisi, muhsan olmayan kimse içindir.

İhsan'[9] dahî, hadd gibi iki çeşittir. Biri, zina ihsanıdır. İkincisi, kazı ihsanıdır. Yakında «Kazf Haddi» nde açıklaması gelecektir.

Musannif, muhsan'i bir vech üzere açıkladı, ki ondan zina ihsanı anlaşılır. Şöyle ki; hürrün haddi için —zira ihsan kelimesi hür ma'nâ-sında da kullanılır— Allah Teâlâ (C.C.) :

«Sîzden, muhsan kadınlarla evlenmeye güç yetiremeyen kimse...»[10] buyurmuştur. Bu âyetteki «Muhsan» sözcüğü, ümmetin icmâ'ı ile «Hür kadınlar» ma'nâsınadır. Mükellef olursa (yâni, âkil ve baliğ ise); — zîrâ mükellef olmayan kimse, cezalara ehil değildir. — o hür ve mü­kellef kimse Müslüman olup; sahih nikâh ile cinsî münâsebette bulun­muşsa, reemdir. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :

«Allah Teâlâ'ya ortak koşan kimse, muhsan değildir.» buyurmuştur.

Şâyed fâsid nikâh veya mülk-ü yemin ile cinsî münâsebette bulu­nursa, bi'Mcmâ' [11] recm olunmaz. Bu söz, iki şartı içine alır. O da nikâh've nikâh ile cimâ'dır. Birincinin şart kılınması, nikâha ihsan de­nildiği İçindir. Zira, Allah Teâlâ (C.C.) :

«Muhsâneler (yâni, nikâhlı kadınlar)» buyurmuştur. Yine, Allah Teâlâ (C.C.) :

«Muhsan oldukları vakit.» buyurmuştur. Bu da, evlendikleri zaman demektir. İkincinin (cimâ'm) şart kılınması, Resûlüllah (S.A.V.) :

«Dul ile dul zina ederse.» buyurduğu içindir.

Dulluk, cimâsız (yâni kadın, cinsî münâsebette bulunmaksızın) ol­maz. Bu cima ise, ancak nikâh ile olur. Bilmek gerekir ki, sahîh nikâh ile cimânın hâsıl olması, ihsan sıfatının hâsıl olması için şarttır. İhsa­nın bakî olması için, şartın bekası vâcib olmaz. Hattâ bir kimse; öm­ründe bir defa sahîh nikâh ile evlenip, kadına dâhil olsa., ondan sonra nikâh ortadan kalkıp yalnız kaldıkda zina etse, O'nun üzerine recin vâ­cib olur.

Karı ve kocanın ihsan sıfatı ile muttasıf (vasıflanan) olmaları ge­rekir. Sözün kısası, ihsan sıfatının, cima eden ve cima edilende şart kı­lınması cima esnâsındadır. Hattâ iki memlûkün arasında, onlar köle iken sahîh nikâh iîe cima hâsıl olsa, ondan sonra âzâd edilseler, ikisi de muhsan sayılmazlar. İki kâfir de böyledir. Keza hür kimse, bir câ­riye ile evlense veya küçük kız veya deli kadın ile evlenip, cinsi münâ­sebette bulunsa ve yine Müslüman erkek, bir Kitâbiyye (yâni Hıristi­yan veya Yahûdî olan bir kadın) ile evlenip, cinsî münâsebette bulun­sa; keza koca, zikredilen sıfatların biri ile mevsûf olsa, yâni koca, kâfir veya çocuk veya deli olsa ve karı hür, âkil, baliğ olup, koca onunla cinsî münâsebette bulunmazdan önce Müslüman olsa, sonra aralan ayrıl­mazdan önce kâfir koca, o kadın ile cinsî münâsebette bulunsa, o cima edilen kadın,' bu duhûl ile nıuhsana olmaz. Çünkü cima, ancak haram­dan müşebbi' (doyurucu) olduğu için şart kılınmıştır. Haramdan da ancak rağbeti bozan çocukluk, delilik, kölelik ve kâfirlikten hâli olur­sa müşebbiV olur.

İmâm muhsan zânîyi, suçu sabit oldukdan sonra, açık bir yerde ölünceye kadar recm eder. Recme, yâni taşlamaya önce o zânînin şâhid-leri başlar. Eğer şâhidler, recinden kaçınırlarsa veya kaybolur yâhüd ölürlerse hadd düşer.

Şâhidler attıkdan sonra İmâm taş atar. Ondan sonra halk atar­lar. Zinayı ikrar edende ise; evvelâ İmâm, sonra halk taş atarlar. Recm edilen kimse yıkanır, kefenlenir ve üzerine namaz kılınır.

Zİnâ haddinin ikinci çeşidini musannif: «Muhsan olmayan için» demekle zikretmiştir. Muhsan olmayan, yâni evlenmiş olmayan zânî, hür olduğu halde, haddi (cezası) yüz kamçıdır. Zira Allah Teâlâ (C.C.) :

«Zinâ eden kadınla, zina eden erkekden her birine- yüzer değnek vurun.»  [12] buyurmuştur. Lâkin bu, muhsan hakkında neshedilmiş olup, muhsan olmayan hakkında yürürlükde kalmıştır.

Dayak, öldüren vuruş ile, acı veren vuruş arasında orta karar ol­duğu hâlde uygulanır. Yâni birincisi, ölüme götürüp; ikincisi ise, mak-sûd olan vazgeçmekten hâli olduğu için orta karar vurulur.

Düğümü olmayan kamçı ile yüz kamçı vurulur. Çünkü Hz. Ali (R. A.), hadd uygulamak istedikde, kamçının düğümünü çözerdi.

Zânîniıı giysileri çıkarılır. Çünkü, giysiyi çıkarmak, O'na acı ver­mekte daha te'sîrlidir. Bu haddin esâsı, şiddetli vurmaya dayanır. An­cak, iç donu çıkarılmaz. Çünkü onu çıkarmakda, avreti açmak vardır. /aninin bedeninin çeşitli yerlerine vurulur. Çünkü vurmayı bir tek uzuvda toplamak, ölüme götürür. Halbuki bu hadd, vazgeçirmek ve menetmek içindir, öldürmek için değildir. Ancak basma, cinsiyet uzvu­na ve yüzüne vurulmaz. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.); hadd vurmakla gö­revlendirdiği kimseye:                                                       .

«Yüze ve cinsiyet uzuvlarına (vurmakdan) sakın.» buyurmuştur.

Her bir hadd, ayakta durduğu hâlde vurulur. Çünkü, hadd uygu­lamanın esâsı, teşhire dayanır. Şu hâlde, ayakta durmak daha uygun­dur.

Uzatmaksizın vurulur. Bâzıları demiştir ki: «Uzatmak (med), dö­vüleni yer üzerine yatırıp, ayaklarını uzatmaktır. Nitekim bizim zama­nımızda böyle yaparlar.» Bazıları da demiştir ki: «Uzatmak, kamçıyı vuran kimsenin, başından yukarı kaldırıp uzatmasıdır.» Bazıları da: «Kamçıyı vurdukdan sonra uzatmaktır.» demişlerdir. Bunların her bi­risi müstehak olduğundan fazladır. Binâenaleyh yapılmaz.

Zâııt, eğer köle ise, hadd yüz kamçının yansı ile uygulanır. O da elli kamçıdır. Çünkü Allah Tcâlâ (C.C.) :

«(Cariyeler) evlendiklerinde zina edecek olurlarsa, onlara, hür ka­dınlara edilen azabın yarısı edilir.» [13] buyurmuştur. Bu âyet-i kerime, cariyeler hakkında nazil olmuştur.

Zina eden köleye, İmâmın (hâkimin) izni olmaksızın; efendisi, hudd vuramaz. Çünkü harîd, Allah Tçâlâ' (C.C.) nın hakkıdır. Zira hadden nıaksııd, âlemi bozulmaktan kurtarmaktır. Bundan dolayı hadcl, kulun düşürmesiyle düşmez. Şeriat tarafından vekî.1 olan kimse, o hakkı alır. O da İmâm veya İmâmın vekilidir.

Ta'zîr, bunun aksinedir. Çünkü ta'zîr, kul hakkıdır. Bundan dolayı çocuk, ta'zîr olunur. Şeriatın hakkı ondan düşmüştür.

Kadınların giysileri çıkarılmaz. Ancak koyun derisi ve pamuklu giysiler soyulur. Zira giysinin hepsini çıkarmakda, avreti açmak vardır. Deri ve pamuklu kaftan ise, dövülene dayağın eserinin ulaşmasını en­gellediği için çıkartılır.

Zina eden kadına, oturduğu hâlde hadd uygulanır. Çünkü bu, zina eden kadının daha iyi örtünmüş olmasını sağlar. Ama, Onun recmi için, kuyu kazmak da caizdir.

Zina eden kadının recmi için bir çukur da kazmak caizdir. Zira Re-sûlüllah (S.A.V.), Gâmidiyye (R.Anlıâ) [14] için bir çukur kazdırmıştir. Hz. Ali (R.A.) da Şürâha için çukur kazdı. Eğer çukur kazılmazsa, bir mahzuru yoktur. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) bununla emretmemiştir. Kadın kendi giysisi ile örtülmüştür.

Zina eden erkek için çukur kazılmaz. Çünkü Resûlüllah (SAV.), Mâiz (R.A.) için çukur kazdırmanüştır.

Muhsaıı kimseye hem dayak hem de recm [15] tatbik edilmez. Çün­kü Kesûlüllah (S.A.V.) ikisini bir arada yapmamıştır.

Eğer zînâ eden erkek ile zina eden kadın bekâr olurlarsa, dayakla sürgün bir arada uygulanmaz. İmâm Şafii (Rh.Aj ; ikisini bir arada uy­gular. Yüz dayak vurup ve bir yıl sürgüne gönderir. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) [16]

«Zina eden bekâr erkek ve kadına yüz kamçı vurulur ve bir yıl sür­gün edilir.» buyurmuştur.

Bizim delilimiz, Allah Teâlâ1  (C.C.)  mn «Kamçı vurun»  [17] âyetidir. Âyette, sürgün zikrcdilmemiştir. Açıklamaya ihtiyâc olan yerde susmak, açıklamanın tamâmıdır. Nitekim, Fıkıh Usû­lünde anlatılmıştır. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ııin rivayeti mensûhdur. An­cak, eğer siyâset olursa bu müstesnadır. Zîrâ İmâm, şayet sürgünde bir maslahat görse, gördüğü miktar kadar sürgün eder. Çünkü sürgün ba­zı durumlarda fayda verir.

Hasta olan muhsan (yâni evlenmiş mü'min) zina etse, recm edilir. Çünkü recm, öldürmek için meşrudur. Binâenaleyh hastalık sebebiyle terk edilemez. Öezâsı hadd, yâni kamçı vurmak olan bir hastaya, iyi­leşinceye kadar hadd vurulmaz. Çünkü kamçı cezası, men etmek için meşru olmuştur. Yoksa öldürmek için meşru olmamıştır. Hastalık hâ­linde kamçı vurmak, bazan ölüme sebeb olur.

Gebe olan kadın zina etse, doğuruncaya kadar hadd vurulmaz. Çün­kü o cezada, suç işlememiş olan çocuğa zarar vermek vardır.

Zina menisinden yaratılmış olan çocuğa da, diğer çocuklar gibi de­ğer verilir. Eğer gebe kadının cezası recm olursa, doğurduğu zaman recm edilir. Çünkü ertelemek çocuk içindir. Çocuk doğunca, hastalık recm uygulamaya aykırı olmaz. Eğer gebe kadının cezası kamçı vurmak olursa, zâniyeye lohusalığından sonra hadd vurulur. Çünkü lohusalık hastalığın bir çeşididir. Lohusalıkdan kurtulması beklenir.[18]

 

Haddi  Gerektiren Veya Gerektirmeyen Cima Babı

 

Şübhe, hadde [19] mânidir. Çünkü ResûlüUah (S.A.V.)

«Gücünüz yettiği kadar, haddleri şübhelerle giderin.» buyurmuştur.

Bu ümmetin kabul edip, aldıkları bir hadîsdir. Ümmet ancak, .sâdece şübhenin sübûtuncia İhtilâf etmişlerdir. Şu hâlde, bunu ta'rif etmek ve çeşitlerini belirtmek gerekir.

Biz deriz ki; şübhe, sabit olan şeye benzer; halbuki sabit değildir. Bu ta'rif ile sınırlandırılmış olan şübhe üç çeşittir. Birincisi, fiilde olan şübhedir. Buna, iştibâh şübhesi adı verilir.

İştibâh şübhesi, fiilde yâni cimâ'da, helâl delilinden başkasını helâl delili zannetmekle sabit olan bir şübhedir. Bu şübhe, delili karıştıran hakkında tahakkuk eder. Yoksa delili karıştırmayan hakkında tahak­kuk etmez. Şu hâlde iştibâh m gerçekleşmiş olması için mutlaka zan lâzınıdır. Meselâ, kendilerine şarâb içirilen bir topluluk gibi ki, onlar­dan, içirilen şeyin şarâb olduğunu bilene hadd vurulur. Bilmeyene hadd vurulmaz.

Helâl olmayan bir şeyi, helâl zanneden kimseye sekiz yerde hadd vurulmaz, O sekiz yeri musannif şu sözü ile zikretmiştir.

Babasının veya anasının cariyesi ile cinsî ilişkide bulunnıakda hadd vurulmaz. Çünkü usûl ve fürû' arasında emlâkin birbirine bitişik ol­ması, oğul için babanın cariyesini cima etmenin helâl olduğu zannıru ifâde eder. Nitekim aksi de böyledir.

İkincisi; karısının cariyesini helâl zannedip cima etse, nadd vu­rulmaz. Çünkü karısının malı ile kocanın zenginliği, Allah Teâlâ' (C. C.)  nın;

«Seni fakır bulup, zenginleştirnıedi nü?»  [20] âyet-i kerimesinden  alınmıştır. Yâni, Hz. Hadîce'  (R.Anhâ) nin malı ile demektir. Bazan, bu, karının malının, kocanın mülkü olduğu şübhesini verir.

Üçüncüsü; köle, efendisinin cariyesini helâl sanıp, cinsî ilişkide bulunmakla da hadd vurulmaz. Çünkü kölelerin ihtiyâcı efendilerin mallarından giderilir. Zira, bir efendinin köleleri arasında tam ma'nâ-siyle yaygın, yâni, istedikleri gibi faydalanacakları malları'yoktur. Bu­nunla beraber köleler, cehl ile ma'zûr oldukları için efendinin cariye­leri ile cinsî ilişkide bulunmayı helâl zannedebilirler.

Kendisine rehn konulan kimsenin, rehn bırakılan câriye ile cinsî ilişkide bulunmasiyle de hadd vurulmaz. Çünkü rehn alan kimsenin, rehn bırakılan cariyeye mâlikiyyeti mülk-ü yeddir. Bu da rehn bırakı­lan cariyenin cimâınm helâl olduğu zarınım îfâde ©der.

Bir kimsenin üç talâk ile boşayıp, iddet bekleyen karısı ile cinsî ilişkide bulunmasiyle de O'na hadd vurulmaz. Çünkü nikâhın eserinin kalması —ki o iddettir— koca için cimânın helâl olduğu şübhesine sebeb olmasına uzak bir ihtimâl değildir.

Mala karşılık boşayıp, iddet bekleyen karısı ile cinsî ilişkide bulun­makla da hadd vurulmaz Ümm-ü veledini âzâd edip, iddet beklemen cima etse, yine hadd vurulmaz. İmdi bu sekiz yerde hadd yoktur. Eğer suç işleyen kimse, «Ben, O'nu kendime helâl sandım.» derse, hadd yok­tur. Eğer, «Ben, O'nun haram olduğunu biliyordum.» derse hadd vâcib olur.

Şübhe çeşitlerinin ikincisi, mahalde şübhtdir. Buna, hükmî şübhe derler. Hükmî*şübhe; zâtında haranı olmayı nefy edici delilin kâim ol-masiyle mahalde şübhe etmektir. Yâni biz, mâniye bakmayarak, delile baktığımız zaman hürmete aykırı olur ve zânînin zannma ve i'tikâdına bağlı olmaz. Bu şübhe ile zânîye, mutlaka hadd vurulmaz. Yâni zânî, «O kadının; bana haram olduğunu, ben biliyordum.)) dese de hadd vu­rulmaz.

Bu hükmî şübhe, altı yerde olur. Musannif bunu: «Oğlunun cari­yesi ile cinsî ilişkide bulunmak...» sözü ile zikretmiştir. Çünkü bunda hürmeti ortadan kaldıran delîl, Besülüllah' (S.A.V.) m:

«Sen ve senin malın babanındır.» hadîsi şerifidir.

Kinayeler ile boşanmış olup, iddet bekleyen kadınla cinsî ilişkide bulunmak d a da hadd vurulmaz. Çünkü bunda delîl, bazı Sahabe' (H. Anhünı) tıin  «Kinayeler râci' talâklardır.» sözüdür.

Sattığı câriye ile cinsî münâsebette bulunan satıcıya hadd vurul­maz. Bu, ikisinin tesliminden öncedir. Yâni, birinciyi müşteriye ve ikin­ciyi zevcesine teslimden öncedir. Zira satılan cariyenin satıcının elinde olması; öyle ki, şayet câriye ölecek olsa satış bozulacaktır. Birincide, mülkün delilidir. Mehrin sil'a olması, yâni mal karşılığında olmaması, ikincide mülkün ortadan kalkmasına delildir.

Yine iki kişi arasında ortak olan câriye ile, ortağın biri cinsî iliş­kide bulunmakla da hadd vurulmaz. Çünkü ortak olan cariyede mülk, cimânın cevazına delildir. Cinsî ilişkide bulunan ortak şayet neseb iddia etses burada, yâni mahallin şübheli obuasında, neseb sabit olur. Fiilin şübheli olmasında, sabit olmaz. Çünkü her ne kadar kendisine râci olan bir işden dolayı hadd düşerse de, fiilin şübheli'olmasında fiil, sâdece zlnâ iledir. O da, onun üzerine işin şübheli olmasıdır. İkincisi ise, bu­nun aksinedir.

Şübhe çeşitlerinin üçüncüsü,akd şübhesidir. Bu akd şübhesi, İaıânı A'zam' (Rh.A.) a göre, nikâh -ettiği mahremin cimâında (yâni kendisi ile evlenmesi haram olan kadın ile cinsî ilişkide bulunmakda), nikâh akdi ile sabit olur. Her ne kadar mahrem ile cinsî münâsebette bulun­manın haram olduğu müttefekun aleyh ise de, haram olduğunu bile­rek cima etmesinde, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; cinsî ilişkide bulu­nan kimseye bu durumda hadd yoktur. Lâkin haram olduğunu bilirse, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, ceza olarak canı yakılır. Yâni, canı ya­nacak şekilde dövülür. İmâm A'zam' (Rh.A.) dan başka müctehidlere göre, eğer haram olduğunu bilirse hadd vurulur» bilmezse hadd vurul­maz. Yakında açıklaması gelecektir.

Erkek kardeşinin veya kızkardeşinin cariyesi ile cinsî ilişkide bulu­nursa hadd vurulur. Ya da amcasının veya halasının cariyesi ile cinsî ilişkide bulunursa, yine hadd vurulur. Cinsî ilişkide bulunan; «Ben, O'nu bana helâl sandım.» dese de, hadd vurulur, yine kendi çocukları­nın cariyesinden başka, diğer mahremlerinin cariyeleri ile cinsî ilişki­de bulunursa, hadd vurulur. Zira cima edene onların mallarından ya­rarlanmak hakkı yoktur. O'nun zannı bir delile dayanmaz. Şu hâlde O'nun «Helâl, sandım» demesine i'tibâr edilmez.

Bir erkeğe, kendi döşeği üzerinde bulduğu yabancı bir kadın ile cinsî ilişkide bulunması sebebiyle hadd vurulur, «Ben, O'nu kendi ka­rım sandım», dese de hadd uygulanır. Çünkü uzun sohbetten sonra, cinsî ilişkide bulunan kimse a'mâ bile olsa, karısı O'na şübheli kalmaz. Çünkü a'niâ, kadını hâl ve harekâtı ile ayırd etmeye kadirdir. Ancak karısını çağırır da, kadın yabancı olduğu hâlde icabet edip, -«Ben, senin karınım.» dese de, cinsî ilişkide bulunursa, hadd vurulmaz. Çünkü ih­bar delildir. Kâfî'de böyle zikredilmişti!:. Hattâ kadın fiili ile icabet edip, «Ben, senin karınım.» demese ve a'mâ cinsî ilişkide bulunsa, o a'mâya hadd vurulması vâcib olur. El-îzâh'da böyle zikredilmiştir

Bir zimmî kadınla, harbî erkek ve harbî kadınla, zinnnî erkek zina etseler; zimmî kadına ve zimmî erkeğe hadd vurulur. Çünkü ehl-i zim­met, şer'î cezalar ile muhâtabdırlar.

Harbî erkek ile harbî kadına hadd vurulmaz. Çünkü bunlar şer'î cezalar ile muhâtab değildirler.

Yine bir kimseye, bir yabancı kadını gelin götürüp, kadınlar; «Bu gelin senindir.» deseler, o kimse onunla cinsî ilişkide bulunmakla, hadd vâcib olmaz. Fakat erkeğin, o kadının mehrini vermesi gerekir. Hz. Ö-mer (R.A.) ve bir rivayette, Hz. Ali (R.A.) bununla hüküm verdiler ve o kadının îddet beklemesi gerektiğine de hükmettiler.

Nikâh ettiği mahremi olan kadın iie cinsî ilişkide bulunan kimse­ye de, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, hadd vurulmaz. Çünkü İmâm A'-zaın (Rh.A.), haddin meninde nikâh akdini şiibhe saymıştır. Nitekim daha önce geçti.

Hayvan İle cinsî ilişkide bulunan kimseye de hadd vurulmaz. Çün­kü hayvanı vat' etmek, cinayet oîmakda zina ma'nâsında değildir. Bundan sonra, eğer o cinsî münâsebette bulunulan hayvan; eti yenil­meyen cinsden olursa, boğazlanıp, sonra ateş ile yakılır. Boğazlanma­dan önce yakılmaz. Eğer hayvan başkasının ise, vat' eden kimse hay­vanın kıymetini öder. Çünkü hayvan, O'nun sebebiyle öldürülmüştür. Ateş île yakmak vâcib değildir. Ancak o hayvan kalıp da, cinsî ilişkide bulunan adam onunla ayıplanmasın ve lâfı kesilsin diye ateş ile yakı­lır. Eğer hayvan, eti yenilen cinsden ise, boğazlanır ve yenir. Bu, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göredir. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre, boğazlan-dıkdan sonra ateş ile yakılır.

Kadına dübüründen ilişkide bulunan kimseye de, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre hadd vurulmaz. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) ve İmânı Şafiî' (Rh.A.) ye göre hadd uygulanır. Çünkü zina ma'nâsmadır. Zira bu, tam ma'nâsiyle iştah duyulan yerde şehveti sırf haram olarak yerine getirmektir. İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; Bu zina değildir. Çünkü Sa­habe (R. Anhüm), bu işi yapan kimseyi yakmak, üzerine duvar yıkmak ve yüksek yerden aşağı bırakıp üzerine taşlar yuvarlamak gibi mu'ceb-ler hususunda ihtilâf etmişlerdir. İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, bu zik­redilen şeylerin benzerlerinde ta'zîr olunur.

Ya da dâr-ı harbde veya dâr-ı bağyde zina edip, ondan sonra dâr-ı İslâm'a çıksa hadd vurulmaz. Çünkü dâr-ı harbde:

«Dâr-ı harbde şer'î cezalar (hadler) uygulanmaz.» hadîs-i şerifi ge­reğince hadd uygulanmaz. İsyan ettikten sonra, dâr-ı İslâm'a çıkana da hadd vurulmaz. Çünkü hadler mu'cib olarak mün'akid olmamışlar­dır, mu'cibe inküâb da etmezler.

Yine küçük çocuk ve deli gibi mükellef olmayan erkeğin, mükellef olan kadına zina etmesiyle mutlaka, yâni ne failine ve ne de mef'ûlüne hadd vurulmaz. Aksinde, yâni mükellef olan erkek, küçük kız ve deli gibi mükellef olmayana zina etmesiyle, yalnız o mükellef erkeğe hadd uygulanır.

Bir erkek zina için kiraladığı (isticar ettiği) kadınla zina etse, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, onlara da hadd yoktur, tmâmeyn (Rh. Aleyhi-mâ); ikisine de hadd uygulanır, demişlerdir. Bu, Şafiî' (Rh.A.) nin de kavlidir. Çünkü, ikisi arasında mülk yoktur. Mülk şübhesi de yoktur. Bu durumda hâlis zina olur.

İmâm A'zam' (Rh.A.) m delili şu rivayettir: Bir kadın bir adam­dan mal dilendi. O da, kadın nefsini kendisine temkin etmedikçe, mal vermekten kaçındı. Bunun üzerine Hz. Ömer (Rh.A.) ikisinden de had­di kaldırdı ve: «Bu ücret, kadının mehridir.» buyurdu.

Zorla zina eden kimseye de, gerek erkek olsun ve gerekse kadın ol­sun hadd vurulmaz.

Zina ettiğini dört defa ikrar eden kimseye, eğer diğeri onu inkâr ederse, hadd vurulmaz. Bu nıes'ele bir kaç şekilde olur: Birincili, bir adam, «Ben fülân kadın ile zina ettim!» diye dört kere ikrar edip, o ka­dın da, «Bu adam, benimle evlendi!» demesidir Ya da kadın, «Fülân erkek, benim ile zina etti!»diye dört kere ikrar edip, erkek de, «Ben, O'nunla evlendim!» demekle, ittifakla hadd vurulmaz.

İkinci şekil şudur: Erkek dört defa, «Fülân kadına zina ettim!» di­ye ikrar edip, kadın da «O, benimle zina etmedi. Ben, O'nun kim oldu­ğunu bilmem!» demesidir. Ya da kadın, «Ben, fülân erkek ile zina et­tim!» diye dört defa ikrar edip, erkek, «Ben onunla zina etmedim. Ben O'nu tanımam!» demekle, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; mukırıe (ikrar edene) hadd vurulmaz.

Bir. cariyeyi zina ile öldüren kaatile hadd vurulur ve kıymeti öde­tilir. Çünkü o kimse, iki suç işlemiştir. Şu hâlde her birinin üzerine gereği ile hüküm terettüb eder. Zina ettiği için hadd ve öldürdüğü için kıymet vâcib olur.

Halîfe'ye, yâni O'ndan daha büyüğü olmayan İmâm'a (Müslüman-iarın en büyük Din ve Devlet Başkanına) hadd vurulmaz. Çünkü hadd, Allah Teâlâ' (C.C.) mu hakkıdır ve haddiu ikâmesi (yâni şer'i cezayı uygulamak) Halîfe'ııin görevidir. Bankasının değildir. Şu hâlde, kendi­sine hadd uygulamak mümkün olmaz. Halîfe'ye kısas uygulanır ve mal ile cezalandırılır. Çünkü kısas ve mal, ikisi de kulların haklarındandır. Hakkın velîsi, ya Halîfe'nin temkini ile, ya da İslâm askerinden yar­dım istemekle onu alır. [21]

 

Zinâ'ya Şahadet Ve Ondan Dönmek Babı

 

Bir kimse; özürsüz geciktirerek eskiden vuku' bulmuş bir hadd için şâhidük yaparsa, kabul edilmez. Özürsüz geciktirmek, İmâma yakın ol­mak ve tehirsiz şâhidUk yapabilmek ile olur. Çünkü şâhid, şer'î cezalar­da (hudûdda) iki hisbe (sevâb) arasında, yâni şahadet etmekle, etme­mek arasında muhayyerdir. Binâenaleyh; şahadeti edayı geciktirmek, eğer örtbas etmeyi seçmek ise, ondan sonra şahadeti edaya kalkışması, O'nun içinde kin ve düşmanlıkdan ibaret kötü bir hâl olduğunu gös­terir ki bu O'nu tahrik etmiştir. Bu durumda, O şahadette müttehem (kabahatli) dir. Eğer setri seçmeyip geciktirdi ise, fâsık ve günahkâr olur. Bundan dolayı şahadeti makbul olmaz. İkrar, bunun aksinedir. Yakında açıklaması gelecektir.

Geciktirilmiş şahadet ancak kazf haddinde kabul edilir. Çünkü kazf haddinde da'vâ şarttır. Şâhidlerin geciktirmesi da'vânın yok ol­masına yorumlanıp, şâhidlerin fâsık olmalarını gerektirmez.

Hırsızlığın şâlüdleri; zaman geçtikden sonra şahadet etseler, hır­sıza hadd uygulanmaz. Çalınan, ödetilir. Çünkü hırsızlık, kul hakkı ol­duğu için zamanın geçmesi (tekâdüm) zarar vermez.

Bir kimsıe, zaman geçtikten sonra hadd gerektiren şeyi ikrar etse; kin ve düşmanlık töhmeti bulunmadığı için, hadd uygulanır. Çünkü in­san, kendisine töhmet etmez. Ancak içki içmekde, zaman geçtikden sonra ikrar etmesiyle hadd vurulmaz. İçkinin zamanının geçmesi, ko­kusunun yok olmasiyledir. İçkiden başkasında zamanın geçmesi (tekâ­düm) , bir Ay'ın geçmesidir. En doğru söz budur. Bazıları, «Altı ay geç­mesidir.» demişlerdir.

Kadın bulunmadığı hâlde şâhidler zina ettiğine şahadet ederlerse, hadd vurulur. Gâib olan kimsenin hırsızlık ettiğine şahadet etseler, hadd uygulanmaz. Çünkü da'vâ kadının gâib olmasiyle ortadan kalkar.

Hırsızlık hakkında ise, da'vâ şarttır. Zinada şart değildir. Yakında açık­laması gelecektir.

£ğer dört şah i d, evin îki köşesinde ihtilâf etse veya zânî bilme­diği bir kadına zina ettiğini ikrar etse, hadd uygulanır. Birinci mes'e-lcnin ma'nâsı; dört şahidin her ikisi zinaya, bir köşede şahadet etme­sidir. Kıyâsa [22] göre; hakîkaten mekân ihtilâfı olduğu için hadd vâ-cib değildir.

İstihsâlim [23] veclıi şudur: Uzlaştırmak mümkündür, zina fiilinin başlangıcı bir köşede olup, hareket etmekle bitimi başka bir köşede ola­bilir. Kâfî'de; «Bu söz, ev küçük olduğu zaman buna muhtemel olur, eğer büyük olursa muhtemel olmaz.» denilmiştir.

İkinci mes'elenin ma'nâsına gelince; zina ettiğini ikrar eden za­ilinin, kadını bilmemesi haddi düşürmez. Çünkü kadın, şayet kendi ka­rısı veya cariyesi olsa, O'na gizli kalmazdı. Keza şâhidler tanımadıkla' n bir kadına zina -etti, diye şahadet etseler, hadd uygulanır.

Ya da kendi isteği ile zina ettiğinde ihtilâf etseler, yâni dört şahi­din ikisi; «Fülân erkek, fülân kadını zorlayıp zina etti!» diye şahadet edip ve diğerleri; «Kadın, kendi isteği ile zina etti!» diye şahadet etse veya zâmnin zina ettiği beldede ihtilâf etseler, yâni, şahidin ikisi; «Zâ­nî, bu kadına Kûfe'de zina etti!» diye şahadet «dip, diğer ikisi de; «O zânî, kadına Basra'da zina etti!» diye şahadet etseler, veya zinanın iki hücceti, vaktinde ittifak edip ve zinanın beldesinde ihtilâf etseler, ya da zinaya şahadet edip, halbuki üzerine şahadet edilen kadın (meşhudun aleyhâ) bakire çıksa, veya şâhidler fâsık olsalar, yâhûd şâhidler üzeri­ne şâhid olsalar, hiç kimseye hadd vurulma^. Yâni kazf sebebiyle, ne şahadet olunan kadın ve erkeğe ve ne de sahicilere hadd vurulmaz. Her ne kadar fürû' olan şâhidlerden sonra usûl olan şâhidler de şahadet etseler, yine de hadd vurulmaz. Birincide, meşhudun aleyh üzerine had-din yokluğuna gelince; zahir olan, o kadının O inin zevcesi veya cari­yesi olmasıdır. Şâhidler üzerine haddin yokluğu ise, sahicilerin şahadet laı'zı ile zinaya nisbet üzerinde ittifakları, sözlerini kazf olmaktan çı­kardığı içindir.

İkinci mes'elede badelin yokluğuna gelince; şahadet olunan zina fiili, eğer bir tek ise, şahidin bazısı yalancıdır. Çünkü bir tek fiil, hem kendi isteği ile ve hem de zorla olmaz. Şayet fiil bir tek olmazsa, her birinin üzerine şahadet nisabı [24] tamâm değildir.

Şâhidler üzerine haddin lâzım gelmemesi ise, şahadet lafzı ile şa­hidi îk    ettikleri içindir.

Üçüncüde haddin lâzım gelmemesi ise; bir tek fiil, iki yerde olama­dığı içindir. Şâhidlere de, zikredilen şeyden dolayı hadd vurulmaz. Dör­düncüde haddin lâzım gelmemesi ise; üçüncüde olan sebebden dolayı­dır. Beşincide haddin lâzım gelmemesi ise, zina bekâretle gerçekleşme­diği içindir. Bu durumda şâhidlerin yalanlan yakînen ortaya çıkmıştır. Böyle olunca, ikisinin de üzerine hadd vâcib olmaz. Çünkü kadınların .sözleri, haddin iskâtında hüccettir, vâcib olmasına hüccet değildir. Şâ­hidler üzerine de hadd vâcib olmaz. Çünkü şahadet lafzı ile beraber sa­yıları tamâmdır.

Yine, eğer şâhidler bir adamın zina ettiğine şahadet etseler, hal­buki o adamın erkeklik organı kesik (mecbûb) olsa, O'na hadd vurul­maz. Çünkü, şâhidlerin yalan söyledikleri anlaşılmıştır. Şâtiidlere de, vurulmaz. Çünkü şahadet lafzı ile beraber sayılan tamdır. Nitekim bir kadının zina ettiğine şahadet edip; O da arsalık, yâni ferci bitişik bulunsa, o zaman kadına, erkeğe ve şâ'hidlere hadd uygulanmaz. Altın­cısına gelince; her ne kadar fâsıkın, fisk töhmetiyim şahadeti edasında bir nev'î kusur varsa da, fâsık yine tehammülle edaya ehildir. Bundan dolayı hâkim, fâsığın şahâdetiyle hüküm verse, bize göre, geçerli olur. İmdi onların zinaya şâhidlik etmeleri ile ehliyet i'tibâriyle bir bakıma zina sabit olur. Kusur i'tibâriyle de bir bakımdan sabit olmaz. Şu hâl­de, erkek ile kadından sabit olamamak i'tibâriyle hadd düşer. Sübût i'tibâriyle de, şâhidlerden düşer.

Yedincide, yâni şahadet üzere şahadette ise, fazla şübhe olduğu için hadd düşer. Çünkü onda yalan İhtimâli, iki yerdedir. Biri, usûlün şahadetinde diğeri de fürû'un şahâdetindedir. Böyle olunca fürû'a hadd vurulmaz. Çünkü onlar zinayı, meşhudun aleyh üzerine nisbet etme­mişlerdir. Belki, usûlün şahadetini hikâye etmişlerdir. Onların şahadet­lerinin red olunması, ancak bir nevi şübhedendir ve o şübhe, haddin men'i için kâfidir. İsbâtı için, kâfi değildir. Şayet usûl gelip, olduğu gibi o zinayı göz ile gördüklerine şahadet etseler, kabul edilmez. Onla­ra da, fürû' gibi hadd vurulmaz. Çünkü bu olayda fürû'larınm şaha­detleri bir vecihle red olunmakla, kendilerinin şahadetleri de şübhesiz bir bakımdan reddedilmiştir. Çünkü fürû', usûlün yerine geçer ve şa­hadetleri de usûlün şahadetleri gibidir. Şahadet, bir olayda red olun­sa, o olayda ebeden kabul edilmez.

Eğer şâhidler a'mâ oldukları hâlde veya kazı haddi ile cezalandı­rılmış oldukları hâlde veya dört şâhid olmaları vâcib iken, üç kişi ol­dukları hâlde zinaya şahadet etseler veya dört şahidin biri kazı haddi ile cezalandırılmış olsa veya dördün biri köle olsa ve o köle kazf haddi ile cezalandırılmış olsa veya kazf haddinden sonra köle olsa, bu zikre­dilen şâhidlere hadd vurulur. Şahadet olunana hadd vurulmaz. Onlara haddin tahsis edilmesi, şahadete ehliyetleri olmadığı içindir. Ya da şahadet nisabı bulunmadığı içindir. Şu hâlde, zina sabit olmaz. İftira ettikleri için onlara hadd vâcib olur.

Cild yarasının diyeti hederdir. Yâni şâhidler, zinaya «şahadet etse­ler ve zânî de nıuhsan olmasa, bundan dolayı zânîye hadd vuruldukda derisi yaıalansa, ondan sonra o şâhidlerin birinin köle olduğu veya kazf haddi ile cezalandırılmış olduğu anlaşılsa, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, yaralanmış olan kimsenin derisinin diyeti boşa gider (heder olur). İnıâmeyn (Rh. Aleyhimâ); aksi görüştedir.

Recnıinin diyeti Beyt'ül-mâlden verilir. Yâni şâhidler, bir muh-san'ın zina ettiğine şahadet edip, zânî recm olundıikdan sonra, şâhidle­rin birinin köle veya kölenin benzeri olduğu anlaşılsa, recinin diyeti Beyt'ül-mâlden verilir. Dört şâhidden her hangisi dönerse, kazf haddi ile cezalandırılır. Yâni, yalnız dönene hadd vurulur. İmâm Züfer (Rh.A.) bunun aksi görüştedir. Dönen, diyetin dörtte birini öder. İmâm Şafii (Rh.A.) ayn görüştedir.

Recmden önce her hangisi dönerse, hadd vurulur. Yâni şâhidîerin hepsine hadd uygulanır. Çünkü onların sözü, aslında feazftir. Kazfin şahadet olması, hükmün kazfe bitişik olması ile olur. Şayet hüküm bi­tişik olmasa, kazf olduğu hâlde bakî kalır. Şu hâlde hepsine hadd vu­rulur.

Şahadetten dönen beşinci şahide, bir şey yoktur. Çünkü beşinci şâ­hid aradan çıkarsa, hakkın hepsine şahadet etmeleri ıkâfî gelecek kimseler kalır ki, bunlar da dört kişidir. Eğer bu dörtten bir diğeri de dö­nerse, beşinci ile beraber ikisine hadd vurulur ve recm edilenin diyeti­nin dörttebirini öderler. Zira şahidin üçü, şahadet üzere kaldıkları için hakkın dörtte üçü kalmıştır. Çünkü sayının tamlığı, hakkın bekası için şart değildir. Belki her adamın payı, bakî kalır. Şu hâlde, dönen iki kişinin üzerine diyetin dorttebiri lâzım gelir. Bu dönen iki kişiye tanı hadd vardır. Çünkü hadd, bölünme kabul etmez.

Eğer şâhidlerin köle veya kâfir oldukları anlaşılırsa, müzekkî (yâ­ni şâhidlerin durumlarını araştırıp, mahkemeye bildiren kimse) recme-dilenin diyetini Öder. Yâni dört kişi bir adamın zina ettiğine şahadet edip, tezkiye ediîseler, sonra zânî recm edilse, ondan sonra şâhidlerin kâfir veya köle oldukları anlaşılsa, recmedilen kimsenin diyetini, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, tezkiye edenlerin ödemesi gerekir. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, Beyt'ül-mâl öder, Fukahâ' demişlerdir ki: Bunun ma'nâsı; tezkiyeden dönüp şâhid-ler köle idi veya kâfir idi, dedikleri zamana maJısûsdur. Ba'zılan demiş­tir ki: Bu, müzekkîler, «Biz, onların hâllerini bilmekle beraber tezkiye­de kasd eyledik.» dedikleri zamana nıahsûsdur.

Nitekim, recm edilmesi emredilen bir kimseyi bir adam Öldürse, şâhidlerin de köle veya kâfir oldukları anlaşılsa, yâni dört kimse bir adamın zînâ ettiğine şahadet edip, kâdî recm edilmesini emredip, bir adam O'nun boynunu vursa ve recm edilemese sonra şâhidler köle veya kâfir çıksa,kaatilin diyeti Ödemesi gerekir. Kıyâsa göre, kısas vâcib ol­ması gerekirdi. Çünkü, haksi2 yere ma'sûm bir nefs Öldürmüştür. İstih-sânm vechi ise şudur: Hüküm, öldürme vaktinde zahiren şahindir. Böy­le olunca şübhe doğurur. Hükümden önce öldürse, bunun hilâfına olurdu. Yâni, kısas vâcib olurdu. Çünkü şahadet, öldürmeden sonra hüccet olmaz. Diyet, kaatilin malından vâcib olur. Çünkü, kasden öldür­müştür. Yakında açıklaması gelecektir ki, âkıleler [25] kasden olan ka­na ortak olmazlar.

Eğer şâhidler tezkiye olunmadı ise, recmedilenin diyetinin Beyt'ül-mâlden verilmesi gerekir. Çünkü öldüren, İmâmın emrini yerine getir­miştir. Böyle olunca, yaptığı işi O'na nakledilir. Şayet İmam öldürmeyi bizzat kendisi yapsa, diyetin Beyt'ül-mâlden verilmesi vâcib olurdu. Burada da öyledir.

Zina şâhidleri, zinaya kasden  (bilerek ve isteyerek)  baktıklarını ikrar etseler, şahadetleri kabul edilir. Çünkü, şahadeti yüklenmek za­ruretinden dolayı, bakmaları mubâhdır.

Bir zi'ıııi, diğer şartların bulundukdan sonra nıuhsan olduğunu in­kâr etse ve O'nun nıuhsan yâni, evlenmiş olduğuna bir erkek ile iki kadın şahadet etse veya karısı o inkarcıdan çocuk doğursa, o münkir recm edilir.

Birinci surete gelince; bunda İmâm Züfer' (Rh.A.) in ve İmâm Şa­fiî' (Rh.A.) nin ayrı görüşü vardır. Çünkü, İmâm Züfer (Rh.A.) der ki: «İhsan, illet ma'nâsında şarttır. Binâenaleyh onda kadınların şahadeti, cezayı gidermek için bir çâre olmak üzere kabul edilmez.» İmâm Şafiî (Rh.A.), aslı üzere yürüyüp, «Mallardan başkasında kadınların şahade­ti makbul değildir.» der.

Bizim delilimiz şudur: İhsan, övülen hasletlerden ibarettir. Övülen hasletler ise, zinaya mânidir. Şu hâlde illet (yâni delîl, sebeb) ma'nâ­sında değildir. Çünkü illetin derecelerinin en aşağısı ma'lûîe götürücü olmasıdır. Bu ise mâni'de ma'kûl değildir. [26]

 

İçki   İçmenin  Cezası   Bâbı

 

Şayet bir kimse şarâb (hamr) içse, her ne kadar bir damla da olsa, onu (içkiyi) içen kimse kokusuyla yakalansa, her ne kadar yol uzak olduğu için götürülürken kokusu yok olsa da veya sarhoş olup ve erkek ile kadını ayird edemiyecck şekilde aklı zâü olsa, O'na hadd, yâni şer'î ceza uygulanır. Çünkü haddin vâcib olması hakkında, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; sarhoşluk (sekr) ile murâd, bu ma'nâdır. İçkilerin ha-râmhğı [27] hakkında da, içenin saçma sapan konuşması (hezeyanı) dır. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; mutlak hezeyan söylemesidir. [28] Yine ceza verilebilmesi için, hurma şarâbı ile ve şarâbdan başka müs­kirattan bunun benzerleri ile sarhoş olmasıdır. Ya da, şarâb içtiğini ve­ya şarâbdan başka şeyle sarhoş olduğunu bir defa ikrar etmesidir. [29]

Ya da, iki erkeğin O'nun içki içtiğine şahadet etmeleridir. Yoksa bir er­kek ile iki kadının şahadeti ile ceza verilmez. Çünkü bunların şahadeti, şer'î cezalarda kabul edilmez.

İçkiyi kendi isteği ile içtiği bilinmelidir. Çünkü zorla içirilirse, şer'î ceza (hadd) gerektirmez.

Terbiye olup yasaklan kaçınsın diye, ayık olduğu hâlde hadd, yâni kırbaç cezası uygulanır. Zira zahire göre; sarhoşluk hâlinde acı duy­maz.

İçki içmenin şer'î cezası (hadd), hür insan için seksen kamçıdır. Köle için, seksenin yansıdır. Çünkü bunda Sahâbe'nin — Allah (C.C.) onlardan razı olsun—  iemâi vardır.

Had uygulanırken, iç donundan başka giysisi çıkarılır. Zina had­dinde olduğu gibi, daha önce geçen sebebden dolayı, derisinin çeşitli yerlerine vurulur.

Şayet şarâb içtiğini ikıâr ederse veya koku kayboldukdan sonra içki içtiğine şahadet edilirse, —kokunun yok olması, ikrar ile şaha­detin mecmuu için kayddır. Yâni koku gittikden sonra şarâb içtiğini ikrar etse veya şahadet olunsa— veya içenin kusmasiyle şarâbı içtiği bilinse veya ikrârsız ve şahâdetsiz şarabın kokusu bulunsa, ya da şa­râb içtiğini veya keskinleşmiş yaş hurma şırasını (seker) içtiğini ikrar ettikden sonra dönse veya sekrân (sarhoş) olduğu hâlde ikrar etse, hadd vurulmaz. (Seker), yaş hurmanın keskini eşmiş olan suyudur. Ba­zıları: «Seker, her sarhoşluk veren içkidir.» demişlerdir.   .

Kokunun gitmesinden sonra haddin vurulmamasma gelince; çün­kü içkinin şer'î cezası (hadd), Sahabe (Rh. Anhüzn) nîn icmâi ile sa­bittir. İcmâ ise; ancak İbn Mes'ûd' (R.A.) un rey'i iledir. O da, koku­nun bulunmasını şart koşmuştur. İçenin şarâbı kusup ve kokusunun bulunmasında haddin vurulmaması ise, koku muhtemel olduğu için­dir.

Keza içki bazan istemiyerek veya zorlanmış olmakla içilmiş olabi­lir. İçen kimse, nebîz (yâni üzüm, hurma v.s. gibi suyunun köpük at-masiyle meydana gelen bir çeşit içki) den sarhoş olup ve kendi iste­yerek içtiği bilinmedikçe, cezalandırılmaz. Çünkü seker, mubah sayı­lır. Banotu [30] ve kısrak sütü gibi, ki bunlar hadd, yâni şer'î cezayı ge­rektirmez.

Keza zorla içirilmek de hadd gerektirmez. İkrardan dönmesiyle haddin vurulmama&ına gelince; çünkü ceza vermek Allah Teâlâ' (C. C.) mn hâlis hakkıdır. İmdi, Allah' (C.C.) in hakkından dönmek bunda amel edilir.

Sarhoş (sekrân) un ikıânnda haddin vurulmaması ise, ikrarında yalan ihtimâli fazla olduğu içindir. Binâenaleyh onu defi için çâre ara­nır. Çünkü o, Allah Teâlâ1 (C.C.) mn hâlis hakkıdır, Kazf haddi, bunun aksinedir. Çünkü, onda kul hakkı vardır. Sarhoş, kazf haddinde, üze­rinde ceza uygulamak yönünden ayık gibidir. Nitekim, diğer tasarrufâ-tında olduğu gibi.

Şayet sarhoş, akh gittiği halde — Allah (C.C.) korusun — mürted olsa, O'nun karısı haram olmaz. Çünkü küfür, i'tikâd bâbmdandır. Ak­im gitmesiyle beraber tahakkuk etmez. Mürted olan sarhoş üzerine haddin bir kısmı uygulandıkda, sarhoş kaçıp ikinci kere yine şarâb içerse, hadde yeniden başlanır. Zina haddinde de, hüküm böyledir. Ni­tekim, yakında gelecektir ki, Hudûd (yâni Şer'î Cezalar) bir cinsden olursa, birbirinin içine geçmiş (mütedâhil)  olurlar. [31]

 

Kazfin  Cezası  Babı

 

Kazf'in (iffete iftiranın) cezası, miktar yönünden içkinin haddi gibidir. Yâni sayı yönünden, hür için seksen ve hürden başkası için sek­senin yarısı, kırk kamçıdır.

Sübût yönünden de içki haddi gibidir. Şöyle ki; gerek içki haddi ve gerekse kazf haddi iki erkeğin şahadeti ile sabit olur. Bunda kadınla­rın şahadetleri kabul edilmez. Nitekim, diğer hadlerde olduğu gibi.

Bir kimse, muhsan veya ı m ıh sânayi kazf (iffete iftira) ederse, if­tira eden (kâzif) cezalandırılır. Burada ihsanın nıa'nâsı, zinada olan ihsanın ma'nâsından başka türlü olunca, Musannif muhsanı «mükel­lef» sözü ile açıklamıştır. Yâni âkil ve baliğ olduğu hâlde demektir.

Mükellef olmanın şart kılınmasına sebeb şudur: Zira utanmak (âr) çocuğa ve deliye lâhîk olınaz. Çünkü bunların ikisinden de zina uzaktır.

Mükellefin Müslüman olması da şarttır. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.):

«Kim Allah'a ortak koşarsa, o muhsan değildir.» buyurmuştur.

Bu mükellef Müslümanın, zina etmemiş olması da şarttır. Çünkü iffetli olmayan kimse utanmaz. Keza iffetli olmayan kimseye, kâzifçi de denilebilir. Kazfedilenin iffetli olması, sahih nikâh ile cima eden kimse ile fâsid nikâh ile cima eden kimseye şâmildir. Bu genelleştirme ile kazf ihsanı, zina ihsanından ayrılmış olur.

Bir kimse, sarahaten zina lafzı ile kazf edip: «Zina ettin» veya «Ey ganiye», veya «Sen, zâniyesin» dese, v**yâ bunlann benzerlerini söy­lese veya: «Sen, dağda zene ettin» dese, (zene) sözünün ma'nûsı (zina) demektir. Çünkü bu kelime (hemze) ile de gelir, (yâ) ile de gelir. îmânı Muhaımned' (Rh.A.) e göre, (zene ettin) demekle hadd vurulmaz. Çün­kü raehmûz (yâni zeneti), yukarı çıkmak veya müşterektir. Şübhe, had­di defetmektedir.

Biz deriz ki; öfke hâli «Zene ettin!d sözünün zina ma'nâsına oldu­ğunu tercih eder.

Ya da «Babandan, değilsin!», yâhûd «Sen, fülân kimsenin oğlu değilsin!» demek gibi. Yâni kazf edilenin babası olan Zeyd kastedile­rek, «Sen, Zeyd'in oğlu değilsin.» demek gibi.

Öfke hâlinde; «Sen, dağda zina ettin!» demekle veya öfke hâlin­de; «Sen, babandan değilsin!» veya «Sen, baban fülânm oğlu değilsin!» demekle ve öfkeden başkasında oğulluğu nefy etmek azarlamaya (muâ-tebeye) muhtemel olur.

Kâzik'e, [32] muhsan olan makzûtun [33] isteği ile hadd vurulur.. IVIak-zûfun isteği şarttır. Çünkü kazfedilen kimsenin utancı savmak bakı­mından hadde hakkı vardır. Her ne kadar kazfedilen kimse, kazf hâ­linde kâzifiıı meclisinde bulunmasa da, kâzifin cezalandırılmasını is­teyebilir. Bu genelleştirmeyi, «Muzmerât» adlı kitabdan naklen «Tâ-târhâniyye sahibi» zikretmiştir. Bu mes'elenin bellenmesi gerekir. Çünkü çok kere vâki' olur.

Hadd vurulurken, yalnız kürk ve pamuklu kaftan çıkartılır. Bü­tün giysileri çıkartılmaz. Nitekim, zina haddinde olduğu gibi. Çünkü kâzifin doğru olması ihtimâli bulunduğu için, kazf haddinin sebebi ke­sin değildir. Lâkin kürk ve pamuklu kaftan çıkartılır. Çünkü bunlar, kâzife acı ve elem ulaşmasına engel olurlar.

Kazfediienîn ceddi olan fülân kastedilerek; «Sen, fülânm oğlu de­ğilsin!» demekle, hadd vurulmaz. Hadd vurulmamasımn sebebi: Çünkü kâzif nefyinde doğrudur.

Yine makzûfu, ceddine nisbet etmekle de, yâni; «Sen, dedenden değilsin!» demekle dç, hadd olmaz. Ya da dayısına, amcasına veya üvey babasına nisbet etmekle de hadd uygulanmaz. Çünkü bunlardan her birine, baba denir. Halbuki gerçekde, baba değildir. Şu hâlde, nef­yinde hadd vurulmaz.

«Ey semâ suyunun oğlu!» demekle de, hadd vurulmaz. Çünkü bu sözün zahirinde, babasının oğlu olduğunu nefy vardır. Halbuki murâd, öyle değildir. Belki cömertlikde, iyilik ve temizlikde kullanılan bir ben­zetmedir.

Yine Arab olan kimse için; «Ey Nebtî!» demekle de, hadd vurulmaz. Çünkü Nebtî; Irâ-k çevresindeki insanlardan bir topluluktur (ki kötü ahlâklı olup ve fesahatleri olmamakla muhtastırlar. [34] Şu hâlde ka­balıkta ve fesahati olmamakta onlara benzemeye muhtemel olur.)- Öy­leyse bu sözle, hadd vurulmaz.

İbn Ebı Leylâ (Rh.A.) demiştir ki: «Ey Nebtî!» demek, kazfdir. Kâ-zife. bu sözü île hadd vurulur. Çünkü kâzif, makzûfu babasından baş­kasına nisbet etmiştir. İbn EM Leylâ' (Rh.A.) ya karşı hüccet (delil), İbn Abbâs' (R.A.) dan rivayet edilen şu haberdir: Bir adamın, başka bir adama; «Ey Nebtî!» demesi, İbn Abbâs' (R.A.) a soruldu, O da, ((O kimseye, hadd yoktur.» diye cevâb verdi.

Ölüye kazf etmekle, kendi nesebine dokunulan kimsenin istemesi ile de hadd vurulur. Yâni, ölüye kazfeden kimseye hadd vurulmasını yalnız o iftira ile kendi nesebine dokunulan isteyebilir. Meselâ; babası ne kadar yukarı gitse de ve çocuğu ne 'kadar aşağı inse de, O kimse kâ-zifin cezalandırılmasını isteyebilir. Çünkü ölünün cüz'ü oldukları için, onlara utanç dokunur. Böyle olunca ölüye yapılan kazf, onları kapsar.

İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre, kazf haddi nıîrâs olarak intikal eder.

Ve her vâris için mutâlebe (da'vâ) hakkı sabit olur. Velev ,ki tâlib, ölü­nün mirasından, kati, küfr veya kölelik sebebi ile mahrum olsun, mu­tâlebe hakkı vardır. Çünkü kazfedilen kimse muhsan olunca, O'nun kâfir olan oğlunun veya kölesinin kazf haddini istemesi caizdir. İmâm Mu ham ine d (Rh.A.) ayrı görüştedir.

Ölünün çocuğunun çocuğu için, çocuğun mevcûd olması hâlinde mutâlebe hakkı sabit olur. İmâm Züfer (Rh.A.) bu iki mes'elede ayrı görüştedir.

Ölünün kızının, çocuğu için de mutâlebe hakkı vardır. Çünkü cüz'-iyyet vardır. İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, ancak asabelik [35] ile vâris olan kimse mutâlebe eder.

Bir kimse; «Ey, iki zânînin oğlu!» dese, halbuki O'nun ana-babası ölmüş olsa, kâzife bir tek hadd uygulanır. Çünkü hadlerde gâlib olan; bize göre, Allah Teâlâ' (C.C.) nın hakkıdır. Şu hâlde, birbiri içine gir­miş olur. Hattâ bir adam, bir adama defalarca kazf etse, veya bir topluluğun her birine kazf etse, ancak bir hadd vâcib olur. Nitekim, ya­kında açıklaması gelecektir.

İbn Ebî Leylâ' (Rh.A.) dan hikâye edilmiştir ki: Kendisi, Kûfe'de kâdî imiş. Bir gün mescidin kapısında, bir adamın başka bir adama; ((Ey, iki zâninin oğlu!» dediğini işitmiş. İbn Ebî Leylâ (Rh.A.), kâzifin yakalanması için emir verip, mescide sokturmuş ve kazfedilemn ana -babasının kazfi için O'na seksener, seksener iki hadd vurmuş. Bu ola­yın haberi Ebû Hanîfe' (Rh.A.) ye ulaşınca; «Ne tuhaftır ki, beldemiz kadısı bir tek mes'elede. beş yönden hatâ elti.» demiş. Birincisi: Kazfe-dilenih husûmeti yok iken, hadd vurdu. İkincisi: Bin kazf de eyîese, bir hadd vâcib olurken, iki hadd vurdu. Üçüncüsü: İki haddi ardarda vur­du. Halbuki vâcib olan, ikisi arasını bir gün veya bir günden fasla ayır­mak idi. Dördüncüsü: Haddi mescid içinde yaptı. Halbuki Resûlüllah (S.A.V.) :

«Siz Hiescidlerîuizi, küçük çocuklarınızdan, mecnûnlarınızdan, kı­lıçlarınızı çekmekten ve hadlerinizi (şer'î cezalan) uygulamaktan uzak tutunuz.» buyurmuştur.

Beşincisi: Husûmetin, kazf edilen iki kimseye mi, yoksa çocukla­rına mı âid olduğunu anlamak için, kazf olunan iki kimsenin hayâtta mı, yoksa ölü mü olduklarını meydana çıkarmak gerekirdi.

Şayet bir kimse üzerinde; kazf, zina, şarâb içmek ve hırsızlık gibi çeşitli suçlar toplansa, O'na hadlerin (yâni, şer'î cezaların) hepsi uygu­lanır, ölmesinden korkulduğu için, bu cezaların hepsi ardarda uygulan­maz. Belki, birinci hadden kurtulunca beklenir.

Önce, kazf haddi ile başlanır. Çünkü onda, kul hakkı vardır. Ondan sonra, İmâm muhayyerdir. Dilerse, cezalandırmaya zina haddi ile baş­lar (yâni, devam eder); idilerse, elini kesmekle başlar. Çünkü bunlar, Kitâb (Kur'ân) ile sabit olup, kuvvette müsavidirler. İçki haddi ise, son­raya bırakılır. Çünkü içki haddi, zina ve hırsızlık haddinden zayıftır. Zeylaî (Rh.A.) böyle zikretmiştir.

Kölelerden olan bir kimsenin, Müslüman annesine kazf etti diye efendisine karşı da'vâ açması caiz olmadığı gibi, evlâdın da, anasına kazf etti diye babasına karşı da'vâ açması caiz olmaz, çünkü etendi, kulesi sebebiyle cezalandırılmaz. Baba da oğlu sebebiyle cezalandırıl­maz. Eğer o ananın, bir başka kocadan oğlu var ise; O'nun için da'vâ açmak hakkı vardır. Çünkü sebeb nıevcûd ve mâni' mevcûd değildir.

Hadde irs yoktur. Yâni, şayet kazfedilen kimse ölse, bize göre hadd düşer. İmâm Şafiî (Rh.A.), ayrı görüştedir. Zira irs, kulların hakların­da câri olur. Burada, bize göre, şeriatın hakkı gâlibdir.

Kazi" haddinde, geri dönmek de yoktur. Yâni bir kimse, kazf ettiği­ni ikrar edip; sonra dönse, dönmesi kabul edilmez. Çünkü kendisine kazf edilen kimsenin, O'nda hakkı vardır. Dönmek hususunda O, ken­disini yalanlamaktadır. Hâlis, Allah Teâlâ' (C.C.) nın hakkı olan had­ler bunun hilâfınadır. Çünkü onlarda kendisini yalanlayan yoktur.

Hadd ve kazf için bedel almak doğru olmaz. Çi^nkü, bedel almak da kulların haklarında carîdir.

Bir adam, diğer bir adama; «Ey zânî!» dedikde, o adam da; «Hayır,» demeksizin «Belki, sensin!» sözüyle karşılık verse; ikisine de hadd vu­rulur. Çünkü bu sözün ma'nâsı; «Hayır! Ben zânî değilim, belki sen zânîsin!» demektir.     .                                         .

Bir kimse, karısına; uEyzaniye!» dedikde, karısı reddetse, yâni «Belki, zânî sensin!»> dese, kadına hadd uygulanır. Liân da gerekmez. Çünkü ikisinden her biri, diğerini kazf etmiştir. Kocanın kazfi, liân îcâb eder. Karının kazfi ise, hadd îcâb eder. İmdi, hadd ile başlanır. Çünkü haddin önce yapılmasında, Üânı ibtâl etme faydası vardır. Zira kazfden dolayı cezalandırılmış olan kimse, liân ehlinden değildir. Ak­sinde iaıe, ibtâl yoktur. Çünkü liân edilmiş olan kadın, kazf haddi ile cezalandırılır. Çünkü kocanın muhsan olması, üânı ibtâl etmez. Kazf haddi ile cezalandırılmış olan kadm, şahadet düştüğü için, mülâane [36] olunmaz. Böyle olunca üânı savmak için hadd seçilmiştir. Çünkü liân, hadd ma'nâsındadır.

Şayet koca, karısına; «Ey zâniye!» dese, kadın da: «Ben, senin ile zina ettim!» dese, bu söz boşa gider (hederdir). Yâni, ne hadd vardır ve ne de liân vardır. Çünkü, ikisinden her birinde şübhe vardır. Kadı­nın nikâhdan Önce zina ettiklerini murâd etmesi muhtemeldir. Bu tak­dirde hadd vâcib olup, liân vâcib Olmaz. Kadının; «Benim zinam, nikâh­dan sonra seninle yaptığım zinadır. Çünkü, senden başkasını temkin etmedim (razı olmadım).» demek istemesi de muhtemeldir. Böyle hâl­lerde murâd olan da budur. İmdi, bunun üzerine Hân vâcib olur, hadd vâcib olmaz. Çünkü kazf, kocadandır, kadından değildir. Böyle olun­ca şübhe gelmiştir.

Bir kimse, bir çocuğun kendisinden olduğunu ikrar edip, ondan sonra inkâr etse mülâane olunur. Eğer önce inkâr edip, ondan sonra ikrar ederse; hadd uygulanır. Çünkü neseb, O'nun ikrarı ile sabit olur. Ondan sonra inkâr etmesiyle kazf olur. Şu hâlde, liân vâcib olur. Çocu­ğu inkâr edip, ondan sonra ikrar edince, kendisini yalanlamış olur. Bu, durumda hadd vâcib olur.

Çocukların ikisi de O'nundur. Yâni; iki çocuğun birini ikrar edip; ondan sonra inkâr etse ve diğer çocuğu inkâr edip, sonra ikrar etse, iki­sinin de nesebleri, ikrarı sebebiyle O'ndan sabit olur.

Bir kimse (cinslerini yanlış söyleyerek), bir kadına; «Ey zina eden adam!» [37] dese, hadd lâzım gelir ve bir adama; «Ey, zina eden ka­dın!» [38] dese, hadd (şer'î ceza), gerekmez. Tuhfet'ül-Fukahâ'da böyle zikredilmiştik.

«Bu, benim oğlum değildir!» demekle hadd ve hândan bir şey yok­tur. Karısına; «Bu, senin oğlun değildir!» demekle de, hadd ve Hân ge­rekmez. Çünkü bu söz, doğumun inkârıdır. Bununla, kazf olmaz.

Babasız çocuğu olan kadına, kazf etmekle de hadd yoktur. Çünkü o kadında, zina,belirtisi vardır, O da çocuğun, babasız doğmasıdır. O zina belirtisi ile iffet yok olmuştur.

Çocuk sebebiyle mülâane olunup, çocuğu sağ olan kadına kazf et­mekle de hadd yoktur. O kadına, çocuğun Ölümünden sonra kazf etse, yine hadd yoktur. Çünkü mülâane olunan kadında; zina belirtisi var­dır. Nitekim, yukarda geçti. Fakat çocuğu inkâr etmeksizin mülâane olunan kadına kazf etmek, bunun aksinedir, ki zina belirtisi ortadan kalktığı için kâzife hadd vurulur.

Ya da, her vechle başkasının mülkü veyâhûd müşterek câriye gibi bir vechle kendi mülkü olan câriye ile cinsî ilişkide bulunan adamı kazf etmekle de, kâzife hadd yoktur. Çünkü bu iki surette, cinsî ilişki (vat') liaynihî haramdır. Asi olan şudur ki; haram liaynihî [39] olan cima ile cinsî ilişkide bulunan kimseye kazf etmekle hadd gerekmez.

Ya da mülkünde ebeden mahremi ile cinsî ilişkide bulunan kimse­ye kazf etmekle d*, kazf edene hadd gecekmez. Meselâ, süt kızkardeşi olan cariyesi ile cima böyledir. Ya da kâiir iken zina eden kadına kazf etmekle de, kâzife hadd yoktur. Yâni mülk bulunmadığı için, şer'an O'ndan zinânm tahakkukundan dolayı kazf yoktur. Zina, bütün Din­lerde haramdır.

Ya da, öldükde terekesi kitabet bedeline yeten mükâtebe kazf et­mekle de hadd yoktur. Çünkü O'nun hürriyetinde, Sahabenin (R. An-hüm) ihtilâfı olduğu için şübhe vardır.

İslâm ülkesinde Müslümaııa kazf eden müste'men'e [40] de hadd vu­rulur. Çünkü bunda, kul hakkı vardır. O kimse, kul haklarını yerine ge­tirmeyi iltizâm etmiştir.

Hayz hâlindeki karısı ile cinsî ilişkide bulunan kimseye kazf edene, hadd vurulur. Çünkü bunun harâmlığı muvakkattir.

Ya da Mecûsiyye olan cariyesi veya mükâtebesi gibi, muvakkat ola­rak haram kılınan memlûke cariyesi ile cinsî ilişkide bulunan adama kazf eden kimseye de, hadd vurulur.

Anası ile evlenip, ondan sonra ttlüslüman olan Mecûsîye kazf eden kimseye de, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; hadd vurulur. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); bu mes'elede ayrı görüştedir. Bu, daha önce geçen bir mes'-eleye dayanır, o da şudur: Mahremler ile evlenmek Mecûsî için, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; kendi aralarında sahih sayılır. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ), bu konuda ayrı görüştedir.

Şayet kâzif, kazf ettiğini ikrar etse, kazfedilen kimsenin zâııı ol­duğuna dâir kâzifin delîl getirmesi istenir. Şayet kazf eden kimse, mak-zûfun (kazfedilenin) zina ettiğine yâhûd evvelce geçtiği vechle, zina ettiğini dört mecliste,, dört defa ikrar ettiğine; dört şâhid getirse, kaz-fedilene hadd vurulur. Eğer kâzif delîl (beyyine) getirmekten fi'l-hâl (hemen) âciz olursa ve şehirde olan şâhidleri bulup getirmek için me­hil isterse, meclis toplanmcaya kadar mehil verilir. Eğer şâhidleri bu­lup getirmekten âciz olursa, hadd vurulur. Gidip şâhidleri talep etmek için kefil de alınmaz. Belki habsedilir ve O'na,; «Şâhidleri bulup getir­mesi için- bir kimse gönder.» denilir. Tuhfet'ul-Fukahâ'da böyle den­miştir.

Cinsi'bir olan suçlar için, bir tek hadd yeter. Cinsî ayn*ölan suçlar­da, yetmez' Tafsili [41] daha önce geçti. [42]

 

Ta'zîr   Faslı

 

Ta'zîr, [43] te'dîb etmektir. Keşşâfda; azr, menetmektir, diye zik­redilmiştir. Ta'zîr de, aasr'dendir. Çünkü ta'zîr, çirkin (>kabîh) olan şe­yin tekrar edilmesini meneder.

Ta'zîr, haddin aşağıskhr. Yâni miktar yönünden, hadden daha az­dır. Bu ta'zîr, bazan habs etmekle olur. Ya da şamar veya kulağını bük­mekle olur. Ya da azarlamakla veya kâdîuin, yüzüne suratım asarak bakmasiyle veya dövmesiyle olur. Dövüldüğü takdirde, ta'zîrin en çoğu; otuzdokuz ve en azı üç kamçıdır. Çünkü ta'zîrin, hadlerin sınmna ulaş­maması gerekir. Haddin en azı, kırktır. Bu kırk, kazfde ve içkide kö­lenin haddidir. îmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.); hürlerin haddine i'tibâr et­miştir. Zira, asıl olan onlardır. Halbuki onların haddi seksendir. Bir rivayette, seksenden bir kamçı, diğer bir rivayette, beş kamçı eksik vu­rulur.

Ta'zîrin, en azının üç olmasının sebebi şudur: Çünkü, üç kamçıdan azı ile menetme vâki' olmaz.

Ta'zîrde, hadde olduğu gibi, vurma a'zâlara bölüştürülmez. Sebebi, yakında gelecektir.

Ta'zîr dört mertebe üzeredir. Birincisi, eşraf'iÜ eşrafın ta'zîridir.

Fakîhler ve Hanedân-ı Hz. Ali (R.A.) gibi. İkinci mertebe, etrafın ta'zî-ridir. Şehir halkının ileri gelenleri ve tacirlerin büyükleri gibi. Üçüncü mertebe, orta halli insanların ta'zîridir. Dördüncü mertebe, serseri ve bayağı kimselerin ta'zîridir.

Birincisi, hatâyı sahibine bildirmekten başka bir şey değildir. Bu bilme, kadının; «Senin, şöyle şöyle yaptığım duydum.» demesidir. İkin-ci mertebedeki ta'zîr; hatâsını bildirmek ve Mahkeme kapısına celbet-m ektir.

Orta hâili olan kimselerin —ki onlar çarşı pazar halkıdır— ta'zî-ri, hatâsını bildirmek ve Mahkeme kapısına götürüp, habs etmektir. Ser­seri ve bayağı kimselerin ta'zîri ise; hatâsını bildirmek, Mahkemeye celbetmek ve habs ederek dövmektir. Daha çok te'dibe muhtaç olursa, ta'zîre müstehak olan kimsenin dövülmesiyie beraber habsedilmesi sa-hîhdir.

Ta'zîrde dövmek, hadd vurmaktan daha şiddetlidir. Zira ta'zîrde, sayı yönünden.hafifletme vardır. Maksûdun elden kaçmasına sebeb ol­masın diye, vasf yönünden hafîlletilmez. Bundan dolayı uzuvların üze­rine dağınık şekilde vurmak suretiyle hafifletilmemiştir. Suçlu, bir göm­lek içinde ve ayakta dövülür.

Sonra, zinanın dayağı, geri kalan dayak çeşitlerinden daha şiddet­lidir. Çünkü zina dayağı, Allah' (C.C.) in Kitabı ile sabittir.

İçki haddi, Sahâbe'nin —Allah (C.C.) onlardan razı olsun — icmâı ile sabit olmuştur- Hz. Ali (R.A.) demiştir ki: «Bir kimse, içki içtiği za­man sarhoş olur. Sarhoş olduğu zaman, abuk sabuk konuşur. Abuk sa­buk konuşunca da, Ü'tirâ eder, İftira edenler üzerine ise; seksen kamçı vardır.» Sahabe —Allah (C.C.) onlardan razı olsun— bunun üze­rinde icmâ etmişlerdir.

Ondan sonra, içki haddi, ondan sonra,kazf haddi gelir. Çünkü içki suçu, kesindir. Kâzifin cinayeti böyle değildir. Zira kazfedenin, kazfin-de doğru olması ihtimâli vardır. Kâzifin delil getirmekten âciz olması, yalan söylediğine delâlet etmez. Çünkü şâhidleri bulamamak veya şâ-hidlerin şahadeti edadan kaçınmaları ihtimâli vardır. Bir de; içki içen kimse, kazfden pek az hâlî kalır. Böyle olunca, her içki içen kimse, iç­ki ile kazfi bir arada yapar. Şu hâlde, O'nda'n iki suç meydana gelir. Kazf edenden ise, bir suç meydana gelir. Bu bakımdan her ne kadar nâssan ,<Jelîl bulunsa da, kazfedenin dövülmesi, şâribin (içki içenin) dövülmesinden daha hafif olmuştur. Kâfî'de böyle denmiştir.

Sadru'ş-Şerîa' (Rh.A.) nın; [Ben derim ki, kazf haddi nass [44] ile sabittir. O da Allah Teâlâ" (C.C.) nııı :

«Onlara, seksen kamçı vurun.» [45] âyet-i kerîmesidir ve içkinin haddi ise; kazf haddine kıyâs edilmiştir.] sözü geçersizdir. Çünkü içki haddi, kıyâs ile sabit olmamıştır. Belki Sahabe' (R. Anhüm) nin icnıâı ile sabittir. Nihayet, icmâın senedi kıyâstır. Fıkh Usûlünde anlatılmış­tır ki; hüküm icmâa dayanır, yoksa icmâın senedine dayanmaz.

Memlûk, gerek erkek köle (abd) olsun, gerekse câriye olsun ve ge­rekse üınm-ü veled olsun veya kâfir olsun, bir kimse mcnılûkü zina ile kazf ederse ta'zîr olunur. Çünkü suç, kazftir. Haddin vâcib olması, ih­san bulunmadığı için imkânsız olup, ta'zîr vâcib olmuştur. Bundan do­layı ta'zîrde en son haddine ulaşır. Aşağıda gelecek suretlerde, ceza, İmâ­nım re'yine göredir. Diğer iki suret de vardır ki: Onlarda ta'zîrin en son haddine ulaşması vâcib olur. O iki suretten biri, yabancı bir kadına cinsî münâsebetten başka her haramı irtikâb etmesidir. İkincisi; hırsız, malı toplayıp dışarı çıkarmazdan önce yakalandığı vakitte olan ta'zîr-dir. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Bir Müslümana; «Ey fâsık!» [46] lafzı ile kazf eden kimse, la'zir olunur. Ancak, eğer o kazf olunan Müslümamn fışkı ma'lûm olursa, bu takdirde ta'zîr olunmaz. Bunu, Kâdîhân (Rh.A.) zikretmiştir.

«Ey fâsık!» deyip, ta'zîri savmak için onun fâşıklığını isbât etme­yi murâd etse; dinlenmez. Çünkü bu, sâdece cerh (iddiayı bozmak) üze­re şahadettir. Şayet «Ey zânî!» deyip isbâtını murâd etse, o vakit din­lenip kabul edilir. Çünkü O'nun üzerine hadd (şerl ceza) sabit olur. O hadd, Allah Teâlâ' (C.C.) nın hakkıdır. Şu halde, mücerred cerh ol­maz. Nitekim, açıklaması «Şahadet Bölümü» nde gelecektir.

Yine, «Ey, kâfir!», «Ey, habis!», «Ey, fâcirl», «Ey, muhannes!», «Ey, hâin!», «Ey, Lûtî!», «Ey, zındık!» ve «Ey, hırsız!»   [47] demekle ta'zîr olunur. Ancak, eğer kazfedilen hırsız ise, ta'zîr olunmaz. Hâniye'de de böyle denmiştir.

«Ey deyyus!» demekle —Deyyus, zina eden karısını kıskanmayan kimsedir— ve «Ey, kartabân!» demekle —ki bu deyyusun eşanlamlı-sıdır— ve «Ey, ayyaş (çok içki içen)!» ve «Ey, ribâ (faiz) yiyen!» ve «Ey, kahbenin oğlu!» demekle, yâni bu zikredilen sözlerden birini söy­lemekle ta'zîr olunur.

Fetâvâyı Zahîriyye'de denmiştir ki: Kahbe, zina eden kadındır. «Kuhâb» sözcüğünden alınmıştır. O da, öksürük demektir. Arablarda, zina eden bir kadına, bir adam rastladığı zaman; kadın o adamdan cin­sî münâsebet ihtiyâcını yerine getirmek için öksürürdü. Bundan dola­yı, o zâniyeye, kahbe adı verilmiştir.

Bazıları demiştir ki: Kahbe, san'atı zina olan kimsedir. Bazısı da demiştir ki: Kahbe; zâniyeden, daha aşındır. Çünkü zâniye, bazan giz­lice zina yapar ve yaptığını beğenmez. Kahbe ise, bu işi ücret ile açık­ça yapar.

Ben derim ki: Bunun zahirine i'tirâz yönelir. Şöyle ki; bu ma'nâ-lann muktezâsı, kahbede zina ma'nâsı fazla.siyle mevcûd olmaktır. O faz­la da çirkin bir iştir. Binâenaleyh; onda, hadd vâcib olmalıdır. Nitekim, «Ey, zâniyenin oğlu!» dedikde hadd vâcib olduğu gibi. Ancak denilebi­lir ki: Hadd yalnız açık zina kelimesi ile veya onun hükmünde olan bir* şeyle, meselâ, iktizâen zina üzerine delâlet etmekle, vâeib olur. Nitekim öfke hâlinde; «Sen, babandan değilsin!» veya «Sen, futanın oğlu değil­sin!» dediği zamanki gibi. Nitekim, daha önce geçti.

. «Kahbe» lafzı, zâniye ma'nâsı için konulmamıştır, belki başka bir ma'nâ için konuldukdan sonra zâniye mavnasında kullanılmıştır. Nite­kim, daha önce,geçti. Yukarıda anlatıldığı gibi, zina üzerine iktizâen de delâlet etmez. Bu zahirdir. Bunu Zeylaî' (Rh.A.) nin zikrettiği şu söz te'yîd ed«r; başkasına: «Sen, babandan değilsin.» sözüyle hadd vâ­cib olur, denilmez. Bu söz, zina ma'nâsında açık değildir, çünkü ba­badan başkasından, şübhe ile cinsî münâsebette bulunmaktan hâsıl olması ihtimâli vardır. Çünkü, biz deriz ki; bunda, anasını iktizâen zi­naya nisbet vardır. Mukteza sabit olunca, bütün levazımı ile sabit olur. Şu hâlde, hadd vâcib olur. Çünkü iktizâen sabit olan, ibare ile sa­bit olan gibidir. Burada mümkün olan izah budur. Lâkin, yeri geçtik­ten sonradır.

«Ey, fâcirenin oğlu!» demekle de, ta'zîr olunur. Çünkü fâcire, her türlü ma'siyeti işleyen kadın demektir. Şu hâlde «zâniye» ma'nasına gelmez. Zâniye hükmünde de değildir. Öyleyse, «Fâcire» demekle hadd vurulmaz.

«Sen, hırsızların sığınağısın!», «Sen, zânîlerin sığınağısın!», «Ey, küçük çocuklar ile oynayan!» ve «Ey haranı-zâdeU demekle de ta'zîr olunur. Harâm-zâde'nin ma'nası; haram olan cinsî ilişkiden doğmuş elemektir. Bu söz, zina ve başkalarına şâmildir. Hayz hâlinde cinsî iliş­kide bulunmak gibi. Örfde bu lafızdan, ancak zinadan doğan çocuk murâd olunur. Çok yerde, harânı-zâde ile, hile ve hud'a sahibi alçak adam murâd edilir.

«Harâm-zâde» demekte, ta'zîr olunmaya sebeb şudur: Zira bunu söyleyen, Müslüman'a eziyet etmiş, bununla o Müslümanı lekelemiştir. Bu söz ile hadlere kıyâs yapmanın yolu yoktur. Bu durumda ta'zîr vâ-cib olur,

«Ey, eşek!», «Ey, domuz!'., «Ey, köpek!», «Ey, teke!», «Ey, may­mun!», «Ey, haccâm! (kan alan)» ve «Ey, haccâmın oğlu!» dese, hal­buki o kimsenin babası haccâm olmasa, bu sözler ile ta'zîr olunmaz.

Keza, «Ey, müâcir!» demekle de ta'zîr olunmaz. Çünkü müâcir, karısını'zina için kiralayan kimse hakkında kullanılır. Lâkin bu kul­lanma, örf olan gerçek ma'nâ değildir. Belki mucir (kiralayan) ma'nâ-sınadır. Şu hâlde bunda, ta'zîr yoktur.

«Ey, boğa!» demekle de ta'zîr olunmaz. Çünkü halkın dilinde, söv-mektir. Bununla bir ma'nâ kasdetmezler.

«Ey, duhke!» demekle de ta'zîr olunmaz. Duhke; insanların ken­disine güldükleri kimsedir. Yâni, çok gülünç kimse demektir. Duhake ise, insanlara şarlatanlık yapan kimsedir.

«Ey, meshare (maskara)!» yâni, alay ve eğlence konusu, demekle de ta'zîr olunmaz. Bu da zikredilen ,duhke gibidir.

Bazıları demiştir kî: Bizim örfümüzde; «Ey, köpek!», «Ey, domuz!», «Ey, eşek!» ve «Ey, inek!» demekle ta'zîr olunur. Çünkü, bunların her biri ile sövmek murâd edilir. Halk bununla incinirler. Denilmiştir ki; eğer sövülen kimse Fukahâ ve yüksek makam sâhibleri gibi eşrâfdan ise, söyleyen ta'zîr olunur. Çünkü onlara, bu sözler üzüntü verir. Eğer sövülen kimse, avamdan ise; yalan söylediği kesinlikle bilindiği için ta'zîr olunmaz. Bu görüş güzeldir. Kâfî'de böyle denmiştir.

Bir kimse, kâdî huzurunda bir adamın hırsızlık ettiğini iddia etse ve o hırsızlığı isbâttan âciz kalsa; isbâttan âciz kalan kimse, ta'zîr olun­maz. Çünkü iddia eden kimsenin gayesi, malını almaktır. Sövmek ve hakaret etmek değildir. Zina da'vâsı, bunun aksinedir. Çünkü zina, sa­bit olmayınca, iddia edene hadd vurulur. Nitekim, daha önce geçti. Hır­sızlık, kul hakkı ile ilgilidir. Yâni bunda, kul hakkı gâlibdir. Hırsızlıkta ibra, afv, yemîn, şahadet üzere şahadet ve bir erkek ile iki kadının şahâdeti caiz olur. Allah Teâlâ' (C.C.) mn hâlis hakkı olan hadd, bunun aksinedir. Onda, bu zikredilen şeylerden hiç biri caiz olmaz.

Efendi, kölesini ta'zîr eder. Koca, karısını süslenmediği için, cü-nüblükden yıkanmadığı İçin, evinden izinsiz çıktığı için ve döşeğine çağırdığında gelmediği için ta'zîr eder. Namazı terk ettiği için koca, karısını ta'zîr edemez. Baba, oğlunu namazı terk ettiği için ta'zîr eder.

Nihâye'de denmiştir ki: Koca, karısını ancak kendisine âid bir men­faat için dövebilir (yâni ta'zîr edebilir). Yoksa kadına âid bir menfaat için dövemez. Görülmez nü ki, karısı namazı terk ettiği için, koca ka­rısını dövemez. Süslenmeyi ve bunun benzerini terk ettiği için koca karısını dövebilir.

Bir kimseye şer'an hadd vuruldukda veya ta'zîr olundukda ölse, o kimsenin kanı hederdir. Vurana, bir şey lâzım gelmez. Çünkü vuran, şeriatın emri ile yapılması gereken işi yapmıştır. Fiil, âmire nisbet edi­lir, Bu durumda, o kimse sanki kendi eceli ile ölmüş.gibidir.

Ancak bir kadın, ki kocası bizim yukarıda zikrettiğimizin benzeri bîr şey için dövdükde (ta'zîr ettikde) kadın ölse, kanı heder değildir. Çünkü kadının, te'dîbi mubah olup, selâmet şartı ile mukayyeddir. Bir kadın, kendisini kocasının aşırı derecede dövdüğünü iddia edip, kocası hakkındaki bu iddiası sabit olsa, koca ta'zîr olunur. Yine bir öğretmen, küçük bir çocuğu aşırı derecede dövse, o öğretmen de ta'zîr olunur. Mecme'ul-Fetâvâ'da böyle denmiştir.

Bir kimse, bir adamı karisi veya mahremi ile beraber görse ye iki­si birbirlerine mutavaat üzere (yâni, birbirleriyle anlaşmış) olsalar; o kimse, adamı ve kadını, her ikisini de öldürebilir. El - Münye'de de böyle denmiştir. [48]

 

Hırsızlık   Bölümü

 

Serikat (hırsızlık); lügat yönünden, hangi şey olursa olsun, bir şeyi başkasından gizlice almaya derler. Şer'an, mükellefin, yâni âkil ve baliğ olan kimsenin; bir yerde veya bir mahfazada korunan ceyyid [49] darb olunmuş on dirhem miktarı malı gizlice.almasıdır.

Lûgavî nnVnûsı üzerine, şer'an bîr takım vasıflar, eklenmiştir. O vasıflardan biri, çalandadır. O da, çalanın mükellef olmasıdır. Bir vasfı da, çalınandır. O da, mütekavvim (kıymeti hâiz) ve mukadder (mik­tarı belli) mal olmasıdır. Bir vasfı da, mesrûkun minhde (mal sahibin­de) , dir. O da onun muhriz olmasıdır. İnşâeHâhu Teâlâ yakında açık­laması gelecektir.

Gerek hırsızın, malı alma vaktinde olsun, gerekse çıkma vaktinde olsun, lûgavî ma'nâ hırsızlıkda gözetümiştir, yâni, buna hırsızlık de­nir. Nitekim hırsızlatmanın sebebine gizlice başlasa ve gizlice alsa veya sâdece alıp, çıkarmadan yakalansa buna da hırsızlık deniü. Nitekim, gizlice duvarı delip ve malı mâlikden açıkça, silâhla çarpışarak alsa, buna da hırsızlık adı verilir.

Sonra hırsızlık, ya küçük olur ki bu meşhur olan hırsızlıktır. Bun­da, mâlikin malının çalınması vardır. Ya da, emânet konan ve ariyet alası kimse gibi, mâlikin yerine geçen kimsenin malının çalınması var­dır.

Ya da hırsızlık, büyük oLur. O da, yol kesmektir. Bu, yol kesilerek yapılan hırsızlıkda, İmâmın (İslâm Devlet Başkanı) malının çalınması vardır. Çünkü İmâm, yardımcıları ile yolu korumakla görevlidir.

Çalanın, mükellef olması da şarttır. Çünkü, akl ve bulûğdan ol­maksızın suç gerçekleşmez.

El kesmek, hırsızlık suçunun cezasıdır. [50] Bunun şartı, alman şe­yin madrûb ve ceyyid olan on dirhem veya daha fazla olmasıdır. Ya da, kıymet yönünden miktarı on dirhem veya d;iha fazla olmasıdır. Çünkü hırsızlık hakkında vârid olan nass, çalmanın kıymeti hakkında müc­meldir. [51] Çalınan şeyin kısmen beyânı hakkında hadîs-i şerif vârid olmuştur. Şöyle ki, Re&ûlüllah  (SAV.) :

«Hırsızın, ancak kalkanın kıymetinde eli kesilir.» buyurmuştur.

Bizim Ashabımız demiştir ki: Nebi-i Ekrem (S.A.V.) zamanında hır-sızin elinin kesilmesini gerektiren kalkan [52] on dirheme müsavi idi. Bunu İbn Abbâs ve İbn Ömer — Allah (C.C.) onlardan razı olsun — rivayet etmişlerdir. Dirhemlerin, yedi miskâl vezninde olması şart kı­lınmıştır. Çünkü yedi miskâl ağırlığı, ekseri memleketlerde, dirhemle­rin vezninde mu'teber olandır.

Dirhemlerin basılmış (madrûb) olması da, şart kılınmıştır. Çünkü dirhem ismine örfen şâmil olan budur. Bu, zahir rivayettir. [53] Doğru olan da budur. Hattâ on dirhem külçe gümüş çalsa, on madrûb dirheme eşit olmadıkça, elini kesmek gerekmez. Çünkü cezaların şartlarında, kemâl sıfatına bakılır. Külçe gümüş ise, kıymet yönünden madrûbdan daha azdır. Bundan dolayı ceyyid (iyi) olmasını şart kılmışlardır. Hat­tâ kıymetsiz on dirhem çalsa, İmâm A'zam ve İmâm Züfer' (Rh. Aley-himâ) e göre, hırsızın eli kesilmez.

Şübhe olmayan muhafazalı yerden alınması  da şart  kılınmıştır.

-Çünkü şübhelerle savtılabilen şey, şübhe ile alınamaz. Muhafazalı yer, bazan mekân ile olur. Baza» da koruyucu ile olar. Yakında açıklaması gelecektir.

Eğer hırsız bir kere ikrar ederse, sağ eli kesilir. Nitekim kısas ve kazf haddinde olduğu gibi. İmânı Ebû Yûsuf (Rh.A.) dan; «Ancak, iki kere ikrarı ile kesilir.» dediği rivayet edilmiştir.

Ya da, iki adamın şahadeti ile kesilir. Nitekim diğer Hukûkda ol­duğu gibi.

İmâm bu iki şahide; «Nasıl çaldı?», «Çaldığı şey nedir?», «Nereden çaldı?», «Ne zaman çaldı?», «Ne kadar şey çaldı?» ve «Kimden çaldı?» diye sorar. O iki şâhid de açıklarlar. Fazlaca ihtiyat için böyle yapılır. Nitekim daha önce hadlerde geçmiş idi.

İmâm hırsızı, şâhidleri tezkiye edinceye kadar töhmetten dolayı habs eder. Ondan sonra, elinin kesilmesine hükmeder.

Şayet çalmaya bir kaç hıısız katılıp, ortak olsalar ve her birine nîaâb miktarı onar dirhem düşse, her ne kadar malın tümünü bazıları alsa da, hepsinin eli kesilir. Çünkü hırsızlar arasında mu'tâd olan, ba­zısının almakla görevlendirilmesi ve bazısının da korunmak için hâzır olmasıdır. Şayet bu gibilerine ceza verilmese, çoğundan el kesmek ce­zası kalkıp, fesâd kapısının açılmasına sebeb olur.  

Sâc çalmakla, el kesilir. Sac, Hindistan'dan gelen sağlam bir ağaç­tır. Kana çalmakla da, el kesilir.-Kana, mızrak veya süngü demektir. Abonoz çalmakla da,-kesilir. Abonoz, siyah ve sert bir ağaçtır. «Sıhâh» adlı eserde: «Abonoz, kokusu güzel bir ağaçtır.» denmiştir.

Ûd [54] misk [55] ve iyi yağlar çalmakla ve vers çalmakla da el ke­silir. Vers, susam gibi bir bitkidir. Sadece Yemen'de yetişir. Ekilir ve yirmi yıl kalır. Kâmûs'da böyle zikredilmiştir.

Za'ferân [56], anber [57] çalmakla, zümrüd gibi yeşil yüzük taşları çalmakla, yakut, zeberced (açık yeşil renkte kıymetli taş), inci, la'l [58]ve fîrûzcc [59] çalmakla, yâni, bunlardan birini çalarsa hırsızın eü ke­silir.

Kısacası, malların kıymetlisi ve iyisi olup İslâm ülkesinde aslı mu­bah olarak bulunmayan , rağbet gören şey çalınmakla, kıymeti nisaba mâlik olunca çalanın eli kesilir.

Kap kaçak çalmakla ve ağaçlan kapı çalmakla da, hırsızın eli ke­silir. Çünkü bu ikisinde san'at asl'a galebe çalmış, bundan dolayı de­ğerli mallardan sayılmışlardır. Kapı çalındığında, çalanın eli kesilme­sine sebeb şudur: Kapı muhrez olup, evin dışında duvar üzerine dikil­memiş, ve hafif olmalıdır. Yâni, bir adamın taşıyamıyacağı kadar ağır olmayıp hafîf olursa, çalanın eli kesilir.

Hırsız, kıymetsiz, yâni İslâm ülkesinde mubah olarak bulunan de­ğersiz şeyleri çalmakla, eli kesilmez. Kuru ağaç, ot,, kamış, balık, av, zırnık,  [60] kırrmzı aşı toprağı ve beyaz çiçek (nevre) gibi.

Sür'atle, az zamanda bozulan şeyi çalmakla da eli kesilmez. Süt, et, yaş meyve ve ağaç üzerindeki meyve gibi. İhraz olunmadığı için kesilmez. Karpuz ve hasad olunmamış ekin de ihraz olunmadıkları için el kesmeyi îcâb etmezler.

Sarhoşluk veren İçkileri çalnıakda, oyun âletlerinde, altın veya gü­müşten yapılmış olan kâür haçı çalınakda veya satranç ve tavla çal­makta, hırsızın eli kesilmez. Çünkü bunları alan, kıracaktım veya döke--çektim diye te'vîl edebilir. Fakat üzerinde suret olan dirhemler bunun aksinedir. Çünkü bunlar ibâdet için hazırlanmamış, belki mal edinmek için hazırlanmıştır. Binâenaleyh, onlarda, kırmak te'vîli sabit olmaz.

Hırsız, mescidin kapısını çalmakla, ihraz olmadığı için eli kesilmez. Mushaf çalmakla da, eli kesilmez. Çünkü, mal edinmek için ihraz edil­miş değildir. Onu alan kimse, okumak için aldığına yorumlar.

Hür bir çocuğu çalan hırsızın eli kesilmez. Çünkü hür insan, mal değildir. Her ne kadar Mushaf'ın ve küçük çocuğun üzerinde zinet ve mücevherat olsa da, hırsızın eli kesilmez. Çünkü onlarda olan şey, on­lara tâbidir. Şu hâlde, bunlara i'tibâr edilmez. Büyük bir köleyi çalinakla da eli kesilmez. Çünkü büyük kölenin alınması gasb veya hile­dir. Hırsızlık/değildir.

llcsâl) deUerlerinden başka defterlerin çalınmasında, hırsızın eli kesilmez. Çünkü gaye; o defterlerde olan şeydir. O ise; mal değildir. Bir de; eğer o defterler, Tefsir, Hadîs ve Fıkh Kitapları gibi şeriata âid ise, bunlar Mushaf gibidir. Eğer mekruh şeyler ise.^feanbûr gibidir. [61] Hesab DeUerlerine gelince; Kâfi'de zikredilen şudur kî; burada demek istenen, hesabı kapanmış deUerlerdir. Çünkü hırsız, o defterlerin için-dekini kasd etmez. Maksûd olan, ancak kâğıtlarıdır. İmdi, eğer defter­lerin kıymeti; hırsızlık nisâbına ulaşırsa, (.alanın eli kesilir.

Muhît'te şöyle denmiştir: Hırsız, bir insanın Hesap Defterlerini ça­lıp; oıüan yitirip tüketse, sahibine kıymetlerini öder. Mâlikin, o defter­leri kaç akçaya satın aldığına bakılarak ödetilir. Bu mes'efe; bir kim­se, bir insanın senet, çek veya vesikasını yırtsa, Meşûyih'iıı (Büyük Bil­ginlerin) çoğunun sözüne göre, senet veya vesikanın, yazılmış olduğu hâlde kıymetini ödemesi gibidir. Mala bakılmaz.

Köpeğin ve parsın çalınmasında da, hırsızın eli kesilmez. Çünkü köpek ve pars, aslı mubah olan hayvanlardır. Hıyanet etmekle de, eli kesilmez. Bir kimsenin kendisine güvenilip emânet edilen, elindeki emânete hıyanet etmesi gibi. Siden sür'atle kapmakla da, kapanın eli kesilmez. Yağma etmekle de, kesilmez. Yağma (nehb); kentin veya kö­yün zahirinden açıkça, zorla almaktır. «Müstesfâ»*da, böyle denmiştir.

Kabir kazıp, kefen soymakla da hırsızın eli kesilmez. Çünkü Resû-lüllah (S.A.V.) :

«Muhtefi'yc el kesmek (cezası) yoktur.» buyurmuştur. Muhtefî, Medine halkının lûgatına göre; nebbâş, yâni, kefen soyucudur.

Ammenin (Kamu'nun) malım çalmakla da, hırsızın eli kesilmez. Beyt'ül-mâl; yâni, Devlet Hazînesinin malı gibi. Ortak malı çalmakla da, eli kesilmez.

Çalanın, başka kimsede, hâlde veya gelecekte alacağı dirhemleri olmakla, o diğer kimseden, o dirhemlerin mislini çalsa, eli kesilmez.

Çünkü çalan, hakkını almıştır. Hâl ve gelecek onda eşittir. Bir de; mühlet vermek hakkını istemenin (mütâlebenin) ertelenmesidir. Her ne kadar, hakkından fazla alsa da yine kesilmez. Çünkü çalan kimse, hakkı kadarını almakla, onda ortak olur. O ise şâyi'dir. Eğer dirhemle­rini verdiği o kimseden mal çalarsa, eli kesilir. Çünkü çalan kimsenin, maldan alma hakkı yoktur. Ancak, birbirini razı etmekle satış müstes­nadır.

Elinin kesilmesine sebeb olan çalınmış bir şey, değişmeden, unu yine çalsa, di kesilmez. Yâni bir hırsız, bir malı çalıp eli kesildikde, o malı geri verdikden sonra, dönüp onu yine çalsa; halbuki o çaluumş olan mal hâli üzere olsa, eli tekrar kesilmez. Sebebi, yakında gelecektir. Hattâ o çalınmış olan mal, değişse ve değiştikden sonra ikinci kez çal­sa, meselâ; iplik gibi, ki onu çaldığı için, çalanın eli kesilip geri ver­dikden sonra iplik dokunup, onu yine çalsa, eli yine kesilir.

Zî-rahnı olan mahremden çalsa, gerek çalman mal, zî-rahmin malı olsun ve gerekse başkasının malı ohun, muhafazada şübhe olduğu için elini kesmek gerekmez. Fakat hırsız, mahreminin malını başkasının evinden çalsa, zikredilenin aksine olur. Muhafaza tahakkuk ettiği için, eli kesilir.

Mutlak sütanasımn malım çalmak da zikredilenin aksinedir. Yâ­ni, gerek sütanamn evinden olsun ve gerekse başkasının evinden ol­sun muhafaza tahakkuk ettiği için eli kesilir.

Karının, kocasından ve kocanın, karısından çalması ile de, her ne kadar kocanın özel muhafaza yeri olsa da, el kesilme/. Çünkü bir-birilerinin mallarında tasarruf etmeleri, el kesmeye mânidir.

Kölenin, efendisinden veya efendisinin karısından çalması ile de eli kesilmez. Veya kölenin, hanımefendisinin kocasından çalmakla da eli kesilmez. Çünkü bu suretlerde, âdeten birbirlerinin yanlarına gir­meye izin vardır. Efendinin, mükâtebinden çalması ile de eli kesilmez. Çünkü efendinin, nıükâtebin kazancında hakkı vardır.

Konuğun (müsâfirin), konuğu ağırlayan (ev sahibi) dan çalması île de, el kesilmez. Çünkü ev, konuk hakkında muhafazalı yer olmaktan çıkmıştır.

Ganimet malından çalmakla da, el kesilmez. Çünkü çalanın onda payı vardır. Hamamdan ve gündüzleyin girmesine izin verilen evden çalmakla da eli kesilmez. Çünkü birincide, âdeten, ikincide hakîkaten, izin vardır. Böylece, koruma kalmamıştır. Tüccarın dükkânları ve han­lar dahî hamânı gibidir. Ancak, eğer bunlardan geceleyin çalarsa, eli kesüir. Çünkü bunlar, mallan korumak için bina edilmişlerdir. İzin, gündüze mahsûsdur.

Ya da; hırsız bir şey çalıp, evden çıkarmadı ise, yine eli kesilmez. Çünkü evin hepsi, bir tek muhafaza yeridir. Şu hâlde eli kesilebilmesi için, evden çıkarması gerekir. Ya da; kendisi evin içinde olup, dışanda olan kimseye'malı verse, bu durumda ikisinin de eli kesilmez. Çünkü içeride olan, dışarı çıkmamıştır. Dışarıda olan da, muhafazayı bozmu-ımştır. Bu durumda, her biri için hırsızlık ve çalma tamâm olmamıştır.

Ya da; evi delip ve elİuİ sokup nisâb miktarı mal alsa, yine eli'ke­silmez, Çünkü Hz. Ali' (R.A.) den; şöyle dediği rivayet edilmiştir:

«Hırsız, şayet zarı i' [62] ise eli kesilmez.» Fukahâ zarifi, bununla tefsir etmişlerdir.

Ya da, başkasının yen'iniıı dışından keseyi yarıp, almakla da eli kesilmez, «Nihayeu'de denmiştir ki: Kese .(surra), dirhemlerin kabıdır. Burada ondan murâd, yen'in kendisidir. Hükmün böyle olmasına sebeb ise şudur: Çünkü, kesenin bağı dışarıdandır. Böyle olunca, yarıp al­mak dışarıdan meydana gelir. Şu hâlde muhafaza yerini bozmak yok­tur. Eğer kese içeride ise, onu yarıp aldıkda, eli kesilir. Çünkü kesenin bağı içerdendir. Böyle olunca; yarıldığmda kese, yen içinde kalır. Öy­leyse almak, içeriden olmuş olur. Şayet yarmak yerine, bağı çözmekle çalsa, illeti (delil ve sebebi) aksine döndüğü için, hüküm de a'ksine dö­ner.

Ya da, deve katarından bir deve çalmakla veya yük çalmakla da eli kesilmez. Gerek deveyi sevk eden veya yeden biri bulunsun, gerekse bulunmasın müsavidir. Çünkü sevk edenin ve yedenin gayesi, şevktir ve yedmektir ve yol almaktır. Korumak, değildir.

Eğer devenin ve yükün sahibi korur veya devenin üzerinde uyur­sa, deveyi ve yükü çalan hırsızın eli kesilir. Çünkü yükün üzerinde uyu­mak veya deveye yakın olmak onu korumaktır.

Ya da hırsız; yükü yarıp, İçinden nisaba ulaşan bir şey alsa —çün­kü çuvallar muhafaza yeridir — veya hırsız, elini başkasının sandığı­na veya yen'ine veya cebine, almak için sokup nisâb miktarı alsa veya içinde has odalar olan evin, has odasından evin salm'ına çıkarsa veya bir has odanın sahibi, diğer bir has odadan çalsa, yâni bir hâne, ki içinde odalar olup, her birinde bir kimse otursa ve o odada oturan kimse­den başkasının, o oda ile ilgisi olmasa — ancak bir kimsenin bir evi olup, dâirelerinde o kimsenin inalları ve hizmetçileri bulunup, birbir­lerinin dâiresi ile ilgili olurlarsa, o ev yukarıda anlatılan gibi değil­dir— veya korunan yerden bir şey yola atıp, sonra alsa, —çünkü yola atmak, bir hiledir. Hırsızlar onu i'tiyâd edinmişlerdir. Çünkü bunda, bozuk niyyetleri vardır. Buna mu'teber bir el de uzanmamıştır — İmdi hepsi, bir tek fiil sayılıp, eli kesilir. Şayet evden çıkarıp da almasa, o kimse malı yitiricidir, calici değildir. Şu hâlde, bu işde eli kesilmez.

Ya da, çalınan şeyi; bir eşek üzerine yükletip, eşeği yürütüp çıkar­sa, eli kesilir. Çünkü eşeğin yürümesi, hırsıza muzâftır.

Münye'de zikredilmiştir ki;   İtilâmın,   siyâseteıı  hırsızı  Öldürmesi caizdir. Çünkü hırsız yeryüzünde fcsâd çıkarmaya çalışır. [63]

 

Hırsızın Sağ Elinin Kesileceğine Dâir Bir Fasıl

 

Hırsızın, sağ eli kesilir. Kesmek, Nass-ı Kerîm (âyet)  ile sabittir. Sağ elin kesilmesine delîl ise; İbn Me.s'ûd' (Rh.A,) un:

«İkisinin de, sağ ellerini kesin.» kıraatidir. Bu, meşhur bir kıraat­tir. Bize göre, meşhur kıraat ile amel edilir. [64]

Sağ  el,  bileğin  mafsalından  kesilir.   Çünkü Resûlüllah   (S.A.V.); hırsızın elinin mafsalından   (ekleminden)  kesilmesini emretmiştir. Resûl-ü Ekrem (S.A.V.) :

«Kesiniz ve dağlayınız.» buyurduğu için, kesilen yer dağlanır. An­cak, çok sıcak günde ve çok soğuk günde kesilmez. Çünkü bu, çok defa ölüme sebeb olur. Hadd (Şer'î ceza) ise, menetmek içindir. Öldürmek için, değildir.

Ondan sonra, eğer yine hırsızlık yaparsa, sol ayağı kesilir. Eğer hırsız, bir defa daha hırsızlık yaparsa, artık kesilmez. Tevbe edinceye kadar habs edilir ve habs edildiği gibi ta'zîr de olunur.

İmâm Şafiî (Rh.A.); «Üçüncü defada sol eli kesilir ve dördüncüde sağ ayağı kesilir.» demiştir. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :

«Bir kimse hırsızlık yaparsa, Onun (sağ elini) kesiniz. Eğer, yine yaparsa, (sol ayağım) kesiniz. Yine yaparsa, (sol elini) kesiniz. Yine ya­parsa, (sağ ayağım) kesiniz.» buyurmuştur.

Bizim için delil, Sahabe' (R. Anhüm) nin, Hz. Ali* (R.A.) nin şu sözü üzerindeki temalarıdır. Şöyle ki; Hz. Ali (R.A.):

«Ben, hırsız için tutacak el ve yürüyecek ayak bırakmamaktan do­layı Allah Teâlâ' (C.C.) dan utanırım.» sözü ile hüccet getirdiği zaman, Onlardan hiç kimse (Şafiî' (Rh.A.) nin naklettiği) bu hadîs ile delîl göstermemiştir. İmdi bu, böyle bir hadîs bulunmadığına delâlet eder.

İmânı Tahâvî (Rh.A.): «Biz, bu haberleri inceledik, fakat hiç bili­nin aslı olduğunu görmedik. Şayet haber sahih olsa, siyâset veya nesh üzere hami edilir.» demiştir.

Hırsızın sol eli yâhûd sol elinin baş parmağı veya iki parmağı veya sağ ayağı evvelce kesilmiş ise veya çolak ise, tekrar kesilmez. Bunun sebebi, menfaat cinsinin kalmamasıdır. O menfaat cinsi; tutmak ve yürümektir. Baş parmaktan başka bir parmak kesilmiş olursa veya ço­lak olursa, zikredilenin hilâimadır. Yâni, kesilir. Çünkü bir parmağın yok olması, zahir rivayette kesmeyi menetmez.

«Ya da hırsız, çalınmış, malı husûmetten önce mâlikine geri verse» sözü ile, metinde zikredilen şeyde el kesmenin yokluğuna sebeb şudur: Çünkü bu takdirde da'vâ mümkün olmaz. Hırsızlık da zahir olmaz.

«Ya da kabz Ue beraber hîbe ile veya satış ile mâlik olsa veya ça­lınanın kıymeti kesmekten Önce nisâbdan eksik olsa.» sözü ile zikredi­len şeyde, e* kesmenin bulunmamasına sebeb; alacağını aldığı sırada husûmetin kâim olması, eli kesmek için şart olduğundandır. Halbuki «veya- ona mâlik olsa» sözünde, husûmet yoktur. Hükmün icrası sıra­sında nisabın tam olması, yukardaki gibi kesmenin şartıdır. Haibuki ikincide; yâni, «veya kıymeti nisâbdan eksik" olsa.» sözünde, nisabın ke­mâli yoktur.

«Ya da hırsız, hırsızlık edip ve üzerine iki şâhid tanıklık ettikden sonra, hırsız çalman şeyin mülkü olduğunu iddia etse.» sözü ile zikre­dilen şeyde, el kesme yoktur. Çünkü, şübhe, haddi ortadan kaldırır. Mü-cerred da'vâ sabit olur. Çünkü, ihtimâl vardır.

«Ya da iki hırsız, hırsızlığı ikrar edip ikisinden biri, çalınanın mül­kü olduğunu iddia etse.» sözü ile zikredilen şeyde, her ne kadar isbât edemese de, bu durumda ikisinin de eli kesilmez. Kesihneyişinin sebebi;

çünkü sözden dönme, dönen hakkında amel eder ve diğeri hakkında şübhe verir. Çünkü hırsızlık, ortaklık üzere ikisinin ikrarı ile sabit olur.

Vikâye'de: «Ya da çalıp, mülkü olduğunu iddia etse veya iki hır­sızın biri mülkü olduğunu iddia etse.» denilmiştir. Ben derim ki: Bu i'tirâz götürür. Çünkü ibareden anlaşılan matlûb değildir ve matlûb on­dan anlaşılmamıştır. Birincisine gelince; Yikâye'nin «iki hırsızın biri» sözü, «iddia etti» sözünün zamirine atftır. İmdi ma'nâ: «Ya da iki hır­sız çalsa, ikisinden biri iddia etse.» demektir. Bu ma'nâ ise, matlûb de­ğildir. İkincisi ise, iki hırsız ikrar edip, ikisinden biri mülk iddia etme­si matlûb olduğu içindir. Nitekim, Hidâye'de ve Kâfî'de ve bunlardan başkasında mezkûr olan budur. Halbuki, bu lâzım değildir. Çünkü iba­rede ikrân bildiren bir şey yoktur.

Ya da hırsız, çalman şeyin mâlikin malı olduğunu ikrar eder de, mâlik mütâlebe etmezse» sözü ile zikredilen şeyde, el kesme bulunma­dığına sebeb, da'vâ şart olup, mütâlebe gerektiği içindir.

İki kimse hırsızlık edip; ikisinden biri gâib olsa, ikisinin çaldığım, çalınan malm sahibi isbât etse, hâzır olan hırsızın eli kesilir. Çünkü hırsızlık, gâib üzerine isbât olunmayınca, yabancı olur ve yabancının da'vâsı ile şübhe sabit olmaz. Bir de: Gâibden da'vâda şübhe ihtimâli; şübhenin, şübhesidir. Şu hâlde i'tibâr edilmez.

Baba, vasî, emanetçi, gâsıb, ribâ sahibi, müsteîjr [65], kiracı, mudâ-rib [66], satın almakla görevli kimse, mürtehhı [67] ve müstehzi' [68] gibi koruyucu el (yed-i hafıza) sahibinin husûmeti {da'vâ etmesi) ile hır­sızın eli kesilir.

Zikredilen kimselerin husûmeti (da'vâ etmesi) ile hırsızın eli kesil­diği gibi, onlardan çalan kimseye mâlikin husûmeti ile de kesilir. Yed-i hafıza (zilyed) sahibinin (yâni her hangi bir şekilde aldığı malı koru­ması gereken kimsenin) husûmetine gelince, hırsızlık haddi zâtında kesmeyi gerektirir. Halbuki hırsızlık, kâdî indinde mu'teber olan husû­mete binâen şer'î hüccet ile zahir olmuştur. Şu hâlde eli kesmek için yeter ve onlar için yed-i sahîha (sahih zilyedlik) vardır. O yed-i sa-hiha, mülk gibi maksûddur. İmdi, şayet yed-i sahîha ortadan kaldırıl­sa, onu geri almaları için kendilerinin, niyâbeten değil, asaleten muhâ-sama (da'vâ) etmeleri caiz olur. Çünkü yed-i hafıza sahibi olan kimse, eğer emin ise emânetin edasına ancak onu geri almakla kadir olur. Eğer kefil ise, kendisinden borcu (veya kefaleti) düşürmeye ancak, benden çaldı, deyip geri almakla kadir olur. Şayet husûmette asil ol­sa, sübût sırasında mâlik hâzır olmaksızın, almak vâcib olur. Çünkü el kesmek, Allah Teâlâ' (C.C.) nın hakkıdır. Kısas, bunun hilâfınadır. Çünkü kısas, kul hakkıdır. Onlardan çalan kimseye mâlikin husûme­tine gelince; çünkü mülkün hakîkatı onundur. Hakîkaten mülk ise, yed-i hafızadan daha kuvvetlidir. İkincisi ile caiz olunca, birincisi ile caiz olması daha evlâ olur.

Çalınan malı, eli kesilen hırsızdan çalan kimsenin eli kesilmez. Yâ­ni bir adam, bir şey çalıp; o hırsızlık sebebiyle eli kesildikde, çalınan şey hırsızın elinde kalsa ve onu hırsızdan bir başka kimse çalsa, ikinci hırsızın eli kesilmez. Çünkü hırsızlık, ancak eğer mâlikin veya eminin veya kefilin elinden olursa el kesmeyi gerektirir. Nitekim, az önce geç­ti. Burada, onlardan bir şey yoktur. Çünkü birinci hırsız, mâlik değil­dir. Emin ve kefîl de değildir. Hattâ çalınan şeyi yitirse, ödemez. Nite­kim, yakında açıklaması gelecektir. Fakat hırsızdan, eli kesilmezden Önce başkası çalsa, bunun hilâfınadır, Bu durumda, ikinci hırsız ve mal sahibi için, ikinci hırsızın elini kestirmek hakkı vardır. Çünkü bi­rinci hırsız, eli kesilmezden önce gâsıb ma'nâsındadır.

Çaldığını ikrar eden kölenin, eli kesilir. Çünkü o köle, insan olma­sı bakımından ikrarı sahihtir. Zira köleye ceza verilmesi suç sebebiyle­dir. Suç ise, ancak teklif vâsıtasiyle gerçekleşir. Teklif ise, ancak insan olması bakımından gerçekleşir. Yoksa, o köle mal olduğu için gerçek­leşmez. Ondan sonra maliyet olmaya geçer ve insanın mal olması ba­kımından teklif sahîh olur. Çünkü malda, töhmet yoktur.

Görülmez mi ki, kölenin sözü, töhmet bulunmadığı için Ramazan hilâlinde makbuldür. Elin kesilmesine sebeb olan şey, mutlaka, yâni eli kesilen kimse gerek hür olsun ve gerekse köle olsun, eğer o şey bakî ise sahibine geri verilir. Çünkü çalman şey, mâlikin mülkü olmak üze­re kalmıştır. Eğer çalınan mai elde kalmamış ise, her ne kadar o malı hırsız yitirse de, ödemez. Çünkü, Resûlüllah (S.A.V.) :

, «Hırsızın eli kesildikten sonra,  (çaldığını)  ödemez,» buyurmuştur. Musannifin, «Her ne kadar, o malı hırsız yitirse de.» demesi, İmâm Hasan' (Rh.A.) in İmâm A'zam'  (Rh.A.) dan rivayet ettiği;  «Çaldığı malı istihlâk eden (yâni tüketen veya yitiren) hırsızın onu ödemesi ge­rekir.» sözünün reddine işarettir.

Defalarca hırsızlık edip, eli kesilen kimse de, her ne kadar elinin kesilmesi çaldıklarının bazısı sebebiyle olsa da, çaldıklarından hiçbir 'şey ödemez. Yâni bir kimse, birçok hırsızlık yapsa, çalman şeylerin sahihlerinden birisi gelip hakkım iddia .edip, isbât etse ve hırsızın eli o hırsızlıklardan dolayı kesilse, İmâm A'zam' (Iîh.A.) ?. göre, o kesme hırsızlıkların hepsi için yeter. Bir şey ödemez. Çalman şeylerin sâhible-ri hepsi hâzır olsalar, o hırsızın eli onların huzurunda kesilse, hırsız, ittifakla, çalınan şeylerden bir şey ödemez.

Hırsızlık sebebiyle sağ elinin kesilmesi emredilen hırsızın, sol elini kesen kim&s de, bir şey ödemez.- Çünkü kesen kimse, sol eli yok edip yerine ondan daha hayırlı olan sağ eli bırakmıştır. Şayet, «S?ğ elin bı­rakılması, sol elin kesilmesiyle hâsıl olmadı. Belki o, sol el kesilmeden Önce de vardı.» diye sorulacak olursa, cevâbında biz deriz ki: «Sağ el yok edilmeye.müstehak olmuştu. İmdi, sol elin kesilmesi ile sağ el kur­tulmuş ve sol el sayesinde vücûd bulmuş gibidir.»

Hırsız, izafetle: «Ben, şu giysinin hırsızıyım» dese, eli kesilir. Çün­kü bü soz, hırsızlık ettiğini ikrardır. Eğer izâfetsiz; «Ben, şu giysiyi ça-lıcıyım.» dese vaad olup, ikrar olmadığından, eli kesilmez.

Hırsız, çaldığı malı, hırsızlık ettiği evde yarıp parçalamakla kusur­lu edip, evden dışarı çıkarsa ve o şey parçalandıkdan sonra ınadrûb olan on dirheme eşit olsa, hırsızın eli kesilir. Musannif bunu, iki kayıt ile kayıtlamıştır. Birincisi; parçalamanın evde olması, ikincisi; çalman şeyin on dirheme eşit olmasıdır. Çünkü hırsız, şayet o çalınan şeyi par-çalamaksızin dışarı çıkarsa ve on dirheme eşit olsa, ondan sonra par-çalasa ve parçalamakla o malın kıymeti on dirhemden eksik olsa, o hırsızın tek söz ile eli kesilir.' Eğer çaldığı şeyi evde parçalayıp, kıy­meti eksildiktei* sonra dışarı çıkarsa, eli kesilmez. Çünkü hırsızlık, bi­rincide tam nisâb üzere yapılmıştır, İkincide, tamâm değildir. Böylece ikinci kaydın bulunması gerektiği anlaşılır. Bundan dolayı, Hidâye'de ve Kâfî'de ve bu ikisinden başkasında bu kayıtlar zikredilmiştir. Vikâye'-de ve Kenz'de ise terk edilmiştir.

Hırsız muhafazalı yerden bir koyun çalar da, boğazlayıp dışan çı­karırsa, eli kesilmez. Çünkü hırsızlık, et üzere tamâm olmuştur. Daha önce geçti, ki et çalmak, el kesmeyi gerektirmez.

Hırsız, gümüş ve altından nisâb miktarı çaldığı şeyden, dirhemler ve dinarlar yapsa, eli kesilir. O dirhem ve dînârlar, İmâm A'zam' (Rh. A.) a göre, mal sahibine geri verilir. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) «Geri verilmez», demişlerdir. Çünkü onlara göre, bunlar san'at-ı mütekavvi-me (kıymetli san'at) dir. İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, değildir.

Hırsız, çaldığı giysiyi kırmızıya boyar da eli kesilirse İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) a göre, geri vermesi ve ödemesi gerekmez. İmâm Muhammed (Rh.A.) demiştir ki: Giysi, ondan alınır ve boya ile hâsıl olan fazlalığın değeri hırsıza verilir. Çünkü malının ayn'ı her bakımdan kâimdir ve o mal asıldır. Boya ise, ona tâbidir. Böyte olunca asla i'tibâr etmek evlâdır.

İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur: Boya sûreten ve ma'nen mevcûddur. Giysi sahibinin hakkı ise, sûreten mevcûd, ma'nen değildir. Çünkü el kesmekle tekavvüm ortadan kalk­mıştır. Nitekim, daha önce geçti. Böyle olunca, hırsızın hakkı tercih edilmeye daha lâyık olur. Şayet hırsız, giysiyi siyaha boyasa, îmânı A'­zam' (Rh.A.) a göre, giysinin mâlikine geri verilir. Çünkü siyahlık, giy­sinin değerini düşülür. Mâlikin hakkının kesilmesini gerektirmez. Hır­sız, bir Sultânın vilâyetinde hırsızlık etse, diğer Sultân İçin O'nun elini kesme hakkı yoktur. Çünkü idaresi altında olmayan kimse üzerinde, O'r.un için velayet hakkı yoktur. [69]

 

Yol Kesme Babı

 

Musannif, küçük hırsızlığı açıklamayı bitirince, büyük hırsızlığı [70] açıklamaya başlayıp şöyle dedi:

Bir kimse yolu kesmeye kasd etse — gerek İmâma itâattan kaçı­nan bir cemâat olup, yolu kesmeye kalkışsınlar veya îmâma itâattan kaçınmaya kadir olan bir kimse olup, yolu kesmek istesin — ve Müslü­man veya Zimmî olmakla kanı ma'sûm ise — Çünkü o, yolu kesmeye kalkışan, eğer müste'men olursa üzerine hadd uygulamakda hilaf var-dır— ve bu yol kesmeye kalkışan, bir ma'sûmım yâni Müslümânm veya Zimmînin yolunu keserse —hattâ müste'menin yolunu kesse, O'nun üzerine hadd vâcib olmaz. — o yol kesen kimse, yoldan geçen­lerden bîr şey almazdan önce ve geçenlerden birini veya daha çoğunu öldürmezden önce yakalansa, münkere başladığı için, ta'zirden sonra tevbe edinceye kadar habs edilir. Fakat sadece söz ile değil, belki onda sâlih insanların siması zahir oluncaya kadar habs edilir.

Eğer o yol kesmeye kalkışan kimse, mal alıp ve her bilinin nasibi o maldan nisâb miktarı olursa [71] eli ve aykırı yönde ayağı kesilir. Eğer uzuvları tamâm ise böyle yapılır. Tuhfetu'l-Fukahâ'da böyle, den­miştir.

Eğer o yol kesmeye kalkışan lıaydûd [72], mal almaksızın birini öldürürse, kısas en değil, hadden Öldürülür. Kendisi hadden öldürüleceği için, maktulün velîsi O'nu afv edemez. Eğer o yol kesenin öldürülmesi kısâsen olaydı, velî kısası afv edebilirdi.

Eğer yol. kesen kimse, yoldan geçeni Öldürüp malını alırsa, eli ke­silip ondan sonra öldürülür veya asılır. Ya da, elini kesin eksizin öldürü­lür. Ya da, diri iken asılır ve ölünceye kadar karnı mızrak ile yarılır. Bunda asıl olan, Allah Teâlâ' (C.C.) mn:

«Allah'a ve Resulüne (yâni mü'minlere) harb açanların, yeryüzün­de (yol kesmek suretiyle) fesâdcılığa koşanların cezası, ancak öldürül­meleri, ya asılmaları, veya (sağ) elleriyle (sol) ayaklarının çapraz ola­rak kesilmesi, ya da (bulundukları) yerden sürülmeleridir.» [73] âyet-i kerîmesidir.

«Allah'a harb açmak» demek, mü'minlere veya Allah'" (C.C.) m dostlarına harb açmak demektir. [74] Burada, muzâf hazfedilmiştir. Çünkü hiç kimse Allah Teâlâ (C.C.) ile savaşaniaz. Bir de: Yolcu çöl­lerde ve yollarda Allah Teâlâ' (C.C.) nm emâmnda ve muhâfazasında-dır. îmdi o yolcuya engel olan, Allah Teâlâ (C.C.) ile savaşmış gibi olur. Bununla murâd, ahvâl üzere tevzî'dir. Sanki Allah Teâlâ (C.C.):

«Eğer öldürürlerse, öldürülmeleri gerekir,   muhayyerlik   yoktur.» buyurmuş gibidir. Nitekim İmâm Mâlik (Rh.A.), âyette geçen «ev/yâ-hûd» lalzmın zahirine dayanarak, murâd tahyîrdir, demiştir. Çünfci» bu ahvâlin açıklaması ResûlüHah' (S.A.V.) m şu hadîsi ile sabittir:

«Bir kimse mal alırsa, eli kesilir ve öldüren kimse öldürülür, Mal alıp ve hem de öldürürse asılır.»

Cebrail Aleyhisselâm'm bu taksimi, Ebû Bürde1 <R.A.) nin ashabı hakkında indirdiği rivayet edilmiştir.

Başkası ondan ibret alsın diye, üç gün asılmış olarak bırakılır. Üç günden çok bırakılmaz. Çünkü üç günden sonra ceset bozulup kokar ve insanlar ondan rahatsız olurlar.

Hırsızın aldığı şey telef olsa veya hırsız telef etse, onu Ödemez. Yâ­ni, şayet yol kesen öldürülse, küçük hırsızlığa i'tibâren aldığı malı öde­mez. Nitekim, daha önce geçti.

Yol kesenlerden birisi, yoldan geçenlerden birini öldürmekle hep­sine şer'ı ceza (hadd) uygulanır. Çünkü hadd, muharebenin cezasıdır. Muharebe ise; bazısı, bazısına yardımcı olmakla meydana, gelir. Öyle ki, şayet arkadaşlarının ayaklan dayansa, yâni güç durumda kalsalar, diğerleri onlara yardım için toplanıp gelirler. Şart olan, onlardan biri­nin, yolcuları öldür m esidir. Öldürme ise, vuku bulmuştur. Onların taş ve sopası kılıç gibidir. Çünkü yol kesmek, hangi âlet ile olursa olsun, öldürmek ile Hâsıl olur. Belki sadece mal almak ile ve korkutmakla da olur.

Yol kesen haydûd, bir kimseyi yaralayıp malını alsa, eli ve ayağı çapraz olarak [75] kesilir. Yol kesen kimsenin yaraladığı hederdir (diye­ti yoktur.) Çünkü hadd, Allah Teâlâ' (C.C.) nın hakkı olarak vâcib olunca, kulun hakkı olmak üzere nefsin ismeti (dokunulmazlığı) sakıt olur. Nitekim mal ismeti, sakıt olduğu gibi. Çünkü Ödemekle beraber kesmek (bir araya gelmezler.

Eğer sâdece yaralarsa, yâni yol kesen öldünıı&zse ve mal almazsa veya kasden bir demir ile öldürüp; mal da alıp yakalanmadan önce tevbekâr olursa veya yol kesenlerden bîri mükellef olmayan çocuk ya da mecnûn olursa veya yol kesenlerden biri kervandan zî-nılını-i mahr?m olursa veya kervanın bazısı, bazısının yolunu keserse yeyâ gecede ya da gündüzde şehirde ya da İkisi birbirine yakın şehirler arasında yol ke­serse, bu zikredilen suretlerde hadd yoktur.

Sâdece yaraladığı zamanda haddin düşmesi, bu suçda hadd olma­dığındandır. Kul hakkı sakıt olmaz. Çünkü kul hakkının düşmesi, had­din uygulanması ile olur. Hadd ise uygulanmamıştır. Şu hâlde kulun hakkı, bakî kalmıştır. İmdi, eğer yara kısas icâb eden yara ise, yarala­nanın velîsi için kısas hakkı vardır. Ya da, eğer yara diyet îcâb eden yara ise, diyet vardır.

Bu  zikredilenler;   birinci   surete    -   ki  o,   sâdece  yaraladığıdır göredir. Kasdrn öldürüp; malı aldıkdan sonra tevbekâr olmasını ınüte-âkib yakalanırsa, haddin düşmesine sebeb, Allah Teâlâ'   (C.C.)  nın şu âyet-i kerîmesidir:

«Ancak, onları yakalamanızdan Önce tevbe edenler, bunun dışın­dadır.»  [76]

Hadd sakıt olunca, onda kul hakkı zahir olur. Diğer suretlerde: Velî İçin kısas hakkı vardır. Yâni yol kesen, Öldürülür. Ya da, afv hakkı vardır.

Yol kesenlerden biri gayr-i mükellef veya mahrem olan zî-rahm [77] oldukda haddin düşmesine sebeb; suç bir olup, onu hepsi yaptığı için­dir. Bâzısının fiili mu'cib vâki' olmayınca, geri kalanlarının fiili sebe­bin bâzısı olur. Bununla, hüküm sabit olmaz. Hadd düşünce, öldürmek velilerin dileğine kalır. Dilerlerse, öldürürler; dilerlerse, afv ederler.

Kervanın bâzısı, bâzısının yolunu kestiği zaman, haddin düşmesine sebcb ise; muhafaza yeri bir olduğu içindir. Bu durumda kafile, bir tek ev gibi olmuştur. Gecede ya da gündüzde ve iki yakın şehir arasında yo! kesmede haddin düşmesine sebeb ise, yardım yetişmek zahir (kuvvetle muhtemel) olduğu içindir. Ancak şu kadar fark vardır ki, o yol kesici­ler, malı nıüstehıkkma ulaştırmak için yakalanırlar ve te'dîb edilirler ve suç işledikleri için habs edilirler. Eğer, yol kesiciler insan Öldürdü­ler ise, bu takdirde iş velîlere kalır.

İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) dan rivayet edilmiştir ki: Yol kesiciler, eğer geceleyin şehirde olurlarsa veya kendileri ile şehrin arasında bir sefer mesafesinden daha az mesafe bulunursa, onlara yol kesicilere uygulanan ahkâm uygulanır. el-İhtiyâr'da; «İnsanların maslahatı için fetva bunun üzerindedir.» denmiştir. Bu maslahat, hırsızlık yapan zor-1 baların şerrini savmaktır.

Şayet yol kesen kimse, [78] bir adamı boğsa, ve boğmakla öldürse, o adamın diyetini, o boğan kimse verir. Yakında cinayetler konusunda inşâallâhu Teâlâ açıklanacaktır.

Bir kimse şehirde insan boğmayı i'tiyâd edinse, bu sebeble öldürü­lür. Çünkü, yeryüzünde fesâd çıkarmaya çalışmış. olur. Bu durumda O'nun kötülüğü, O'nu öldürmekle savulur.

Yol kesen kimselerle; beraber bir kadın da bulunup, o kadın İnsan öldürüp mal alsa, erkekler öldürmeseler ve mal almasalar, kadın öldü­rülmez,  erkekler öldürülür.

On kadın toplanıp yol kesse ve mal alıp insan öldürseler, o kadın­lar öldürülürler ve çaldıkları malı da öderler. «EI-Münye>ı'de böyle den­miştir. [79]

 

İçkiler  Bölümü (Eşrîbe)

 

Bu bölümün, hadler bölümü ile olan ilgisi gizli değildir. Fakîhler, bu bölümü kitabın sonuna^bırakmışlardır.

E.şribe, şarâbın çoğuludur. Şarâb, lügat yönünden, müskir olsun, olmasın her içilen şeydir. Şer'an, sekr, yâni sarhoşluk veren sıvıdır.

Ma'Iûnı ola ki, kendisinden içkiler çıkartılan şeylerin hepsi dört­tür: Yaş üzüm, kuru hurma, kuru üzüm ve buğday, arpa, dan gibi hu­bubattır. Sonra onlardan çıkarılan suyun, iki haleti vardır: Çiğ ve piş­miş. Pişmiş oîan bâzan üçtebiri kalıncaya kadar, bâzan üçteikisi kalın­caya, bâzan da yarısı kalıncaya kadar pişirilir. İçkilerden haram oian da, zikredilen gibi dörttür. Helâl olan da, yine dörttür. [80]

 

Haram Olan İçkiler :

 

Haram olan dört içkiden birincisini musannif şu sözü ile açıkla­mıştır: Hamr [81], yâni şarâb, her ne kadar aa olsa da, haramdır. Bu, çiğ üzüm suyundan olandır. Kaynayıp, şiddetlendiği ve köpüğünü attı­ğı zaman hamr, yâni şarâb denir.

Bu hamr adı, ehl-i lügatin icmâı ile bu içkiye tahsis edilmiştin Bâzıları «Her müskir olan (sarhoşluk veren) .hümr'du*.» demiştir. Çün­kü hamr'a, hamr adı verilmesine sebcb, aklı karıştırdığı içindir. Diğer müskirat da böyledir.

Cevâb olarak biz deriz ki: Biz, bunu kabâl etmeyiz. Belki hamr adı verilmesine sebeb; ihtimâli, yâni kokusu değiştiği içindir.

İbn A'râbî (Rh.A.) demiştir ki: Şarâb'a, hamr adı verilmiştir. Çünkü hamr, brrakılırsa nıuhtemir olur. Hamr'ın ihtimârı kokusunun de-ğişmesidir. Sıhâh'da dahî böyle zikredilmiştir. Bu kabul edilse bile, ma'nâya riâyetin ıtlak sebebi olmasını kabul etmeyiz, Belki vaz' (konu-luş) sebebiyledir ve ismi başkasına tercihtir. Zira şişenin (kârûre'nin) bu adı almasının sebebi, içinde su karâr eylediği içindir. Küp ve kupaya bu ad verilmez. Halbuki su, onlarda dahî karâr eder.

Yerinde de anlatıldı ki; kıyâs, lûgatta câri olmaz.

Sonra, İmânı A'zaın' (Rh.A.) a göre, köpüğünü almak şarttır, tnıa-meyn1 (Rh. Aleyhimâ) e göre; gerek köpüğünü atsın, gerekse atmasın, eğer şiddetlenmiş olursa, müskir olur.

Müskir'İn yâni, sarhoşluk veren şeyin ikincisini musannif şu sözü ile açıklamıştır: Tılâ' adı verilen içki de haramdır. Bu tılâ', üçteikisin-den daha azı, pişirmekle gitmiş olan üzüm suyudur. Hîdâye'de ve Kâfî'-de böyle zikredilmiştir,

Muhît'te denmiştir ki: Tılâ', müselles (yâni üçte ikisi gidip, geri­ye üçtebiri kalan içki) in ismidir. O, üzüm suyundan pişirilen içkidir. Üçteikisi gidip, üçtebiri kalıncaya kadar pişirilir ve müskir olur. Zeylaî (Rh.A.); «Doğru söz budur.» demiştir. Çünkü rivayet edilmiştir ki; Sa­habenin, .büyükleri — Allah (C.C.), onlardan razı olsun— üçte ikisi gidip, üçtebiri kalan tılâ'dan (içki, haram kılınmazdan Önce) içerler­di.  [82]

Bu ikisi, yâni hamr ve üçteikisinden daha azı giden üzüm suyu (tilâ'), galiz necasettirler. Hamrın, necâset-i galîza olması; kesin delil­ler ile sabit olduğu içindir, Şöyle ki, Allah Teâlâ (C.C.) hamr'ı rics (pis­lik) diye adlandırmıştır. Kics, aynı pis olan haramın adıdır. Kâfî'dg böyle den mi ^t ip.

Hamr'ın pis (neces) olduğu hakkında, nıa'nâsı mütcvâtir olan ha­dîsler vârid olmuştur. Üçteikisinden daha azı giden üzüm suyunun ne­ces olması ise, o zaman hamr hükmüne girdiği içindir.

Üçüncüyü şu sözü ile beyân etmiştir: Seker haramdır. O da, yaş hurmanın suyundan olan çiğ şarâbdir. Hidâye'de ve Kâfî'de böyle d-en-miştir.

Musannif, haram olan içkinin dördüncü kısmını şu sözü ile açık­lamıştır: Çiğ olduğu hâlde kuru üzümün suyu, yâni tilâ', seker [83] ve nakî [84], kaynarlar da, şiddetlenip köpüğünü atarlarsa, haranı olurlar. Çünkü bu zikredilen içkiler, İmânı A'zam1 (Rh.A.) a göre, ancak bu üç sıfat hâsıl olursa haramdır. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; şiddet­lenmiş olmak kâfidir. Hamar'de olduğu gibi. Hamr'ın harânılığı, geri ka­lan diğer üçünün harâmhğından daha kuvvetlidir. Çünkü asla şübhe götürmeyen deliller ile sabit olmuştur. Nitekim, daha önce geçti.

Binâenaleyh hamr'a (şarâba), helâl diyen kâfir olur. Şarâbı satmak caiz değildir. [85] Onu telef eden, kıymetini ödemez. Ancak, eğer Zim-mînin olursa, öder. Onu içene velev ki bir damla olsun, hadd uygulamr. [86] 'Şarâbtan başkasını içene, eğer sarhoş olursa hadd uygulanır. [87]

 

Helâl Olan İçecekler :

 

Helâl olan içeceklere gelince; musannif onlardan birinci içeceği şu sözü ile açıklamıştır: Müselles, yâni üzüm suyundan üçleikisi gidip, geriye üçtebîri kalıncaya kadar pişirilen içecek, her ne kadar kaynayıp ve şiddetlenip ve kayııamakdan sâkinleşse de, helâldir. Bu, İmâm A'zaın (Rh.A.) ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göredir. İmâm Muhammed, İmâm Mâlik ve İmâm Şafii' (Rh. Aleyhim) ye göre; azı da çoğu da ha­ramdır.

Ebû Hafs el-Kebîr' (Rh.A.) e bu, yâni müselles sorulmuş: O da, «O'-nu içmek helâl olmaz.» diye cevâb vermiştir. O'na, «Sen İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf'a muhalefet ettin.» denilince; «Yok, muhalefet etme­dim. Çünkü onlar, yemek boğazdan kolay geçsin diye helâl sayarlar. Bi­zim zamanımızda insanlar ise; günâh işlemek, eğlenmek ve coşmak için içerler.» diye cevâb vermiştir. Bundan anlaşılır ki, hılâf içilmesi ile kuv­vetlenmek kasd olunduğu zamandır. Fakat onun içilmesi ile coşup, eğ­lenmek kasd olunduğu zaman ittifakla helâl olmaz.

Pişirmekle üçteikisi gittikten sonra üzerine su dökülüp, durulduk­tan sonra pişirilen müsellesin hükmü, yine müselles hükmüdür. Çünkü üzerine su dökmek, onun şiddetini artırmaz, ancak zayıflatır. Şayet üzüm suyu (asır) üzerine dökülüp, ondan sonra hepsinin üçteikisi gi­dinceye kadar pişirîlse, zikredilenin aksine olur. Çünkü, latîf olduğu için önce su gider. Ya da sudan ve şirâ'dan gider. Böyle olunca giden, üzüm suyunun (şirâ'nın) üçteikisi olmaz.

Helâl olan içeceğin ikincisini, musannif şu sözle açıklamıştır: Ku­ru hurmanın ve kuru üzümün şirâsı az pişirilmiş olursa, her ne kadar kaynayıp, şiddetlenip, kaynaması dindikten sonra bile olsa, İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh.,Aleyhimâ) a göre, helâl olur. İmâm Muhan> nıed ve İmâm Şafiî' (Rh. Aleyhimâ) ye göre; haramdır. Bu husustaki söz müsellesde zikredilen söz gibidir.

Helâl olan içeceğin üçüncüsünü, musannif şu sözü ile açıklamıştır: Bu iki karışım, —ki kuru hurmanın suyu ile kuru üzümün sularını az pişirmekle bir araya katarak kükreyinceye kadar bırakmaktır. — da­hî yukarıda zikredilen gibi, eğlenip, coşmaksızm içildikde, sarhoşluk vermedikçe helâl olur.

Helâl olan dördüncü içeceği, musannif şu sözü ile açıklamıştır: Balın» incirin, buğdayın, arpanın ve darının şıraları, her ne kadar pi-şirilmese de, helâldir.

Bu zikredilen içeceklerde, şayet sarhoşluk verse ha d d lâzım gelir mi? Bazıları: «Hadd lâzım gelmez.» demişlerdir.

Fakîhler: «Esâh olan kavle göre; zikredilen içecekleri içip, sarhoş olan kimseye, pişirilmiş ile çiğini ayird etmeksizin hadd uygulanır. [88] Çünkü zamanımızda fâsıklar, diğer haram kılman içkileri içmek için toplandıkları gibi, onun üzerine de toplanırlar. Belki ondan daha çok içerler.» demişlerdir.

Keza sütlerden yapılan içecek de, şayet şiddetlenmiş olursa, zikre­dilen gibidir. Bu içkiler sarhoş etmeyecek kadar içilirse, helâldirler.

Şayet onlardan biri sarhoş etse, sonuncu kadeh haram olur. Çünkü so­nuncusu, müfsittir. [89]

Helâl olmak için; eğlenip coşmaksizın içmek şarttır. Bu kayd, bu içeceklere mahsûs değildir. Belki fasıkların yaptığı biçimde eğlenip, coşarak su ve sudan başka mubah şeylerden içse haram olur.

Malûm olsun ki, sarhoşluk (sekr), yükselen buğulardan (veya bu­harlardan) insanın dimağının (beyninin) dolmasından insana ânz olan bir halettir. Sarhoşluk ile iyi ve kötü işlerin arasını ayırd eden aklı çalışmaz olur. Sarhoşluk, bi'1-icmâ' haramdır. Lâkin sarhoşluğa götü­ren yol, bâzau zikredilen gibi haram olur. Nitekim, yukarıda geçen dört şey gibi. Bâzan da, mubah olur. Nitekim onlara eklenen dört şey; şarâb içmeye mecbur kalan kimsenin sarhoşluğu, üzümden başka şey­lerden hâsıl olan devaların (ilâçların) ve gıdaların sarhoşluğu gibi.

Şayet denilse ki; «Helâl ve haram, ihtiyarı fiillerin sıfatlanndan-dır. Öyle ki, haramı terketmek vâcib olur. Sarhoşluk (sekr) ise; zikre-dildiği üzere, ihtiyarî olmak, şöyle dursun, fiil bile değildir.»

Buna cevâb olarak biz deriz ki; «Haram olmasının ma'nâsı, sarhoş­luğu elde etmeye başlamanın ve husulünün sebeplerini kazanmanın harâmlığıdır. Nitekim Fakîhler, îmânın vâeib olup, küfrün haram olması beyânında demişlerdir ki; bu ikisi, yâni îmân ve küfür nefsânî keyfiyetlerdendir. İhtiyarî fiillerden değildir. îrndi gerisini sen dü­şün!»

Şarâbın sirkesi, helâldir. Yâni şarâb, sirkeye dönerse; velev ki, içine tuz ve ekmek atmak gibi, ilâçla da olsa, helâldir.

Şarâbı, sirke yapmak mekruh olmaz. İmâm Şafiî (Rh.A.): «Şarâbı, sirke yapmak mekruh olur» demiştir. O'na göre; şarâbtan hâsıl olan sirke helâl olmaz. Eğer ona bir şey atmakla olursa, bir sözle helâl de­ğildir. Eğer bir şey atmaksızın sirke olursa, bu husûsda İmâm Şafiî' (Rh.A.) nin iki kavli vardır.

Kabak içinde nebîz (şirâ) yapmak, helâldir. Hantem, yâni, yeşil testi veya küpde, ziftle sıvanmış kapda, nakîyr de yâni oyulmuş ağaç­tan kapta da helâldir. Çünkü kaplar, (içki haram kılınmazdan önce) şarâba mahsûsdular. Şarâb (içki) haram kılınınca, Nebî-i Ekrem (S. A.V.), bu kapların kullanılmasını haram kılmıştır. Bunun sebebi: Ya bunda şarâb içmeye benzemek olduğu, ya da, onda şarâb eseri bulun­duğu içindir. Aradan bir müddet zaman geçince, Nebî-i Ekrem (S.A.V.), o kapların kullanılmasını mubah kılmıştır. Şu da var ki: İnsanlar bir defada terketsinler diye, haram kılınan bir şeyin başlangıcında mü­balağa ve şiddet gösterilir. Onu terkettikîeri ve iş yoluna girdiği zaman şiddet ortadan kalkar, .

Şarâbın tortusunu içmek, onunla saç ve sakal taramak mekrûhdur.

Burada, kerâheten haram ma'nâsı kasdedümiştir. Çünkü onda, şarâ­bın cüzleri vardır. Bu husûsda kesin Nass bulunmadığı için, musannif mekruh demiştir. Nitekim «Kerâhiyyet ve îstihsân Bölümü» nün baş­langıcında geçmiştir. Bu tortuyu içen sarhoş olmazsa, hadd vurulmaz. Çünkü şarâbın azında haddin vâcib olması, çoğuna götürücü olduğu içindir. Tortu ise, böyle değildir. Şu hâlde sarhoşluğun hakîkatma i'ti-bâr edilmiştir. [90]

 

Suçlar   Bölümü (Cinayetler)

 

Bu bölümün hadler ve içkiler bölümü ile ofan ilgisi gizli değildir.

Cinayet; gerek mala teallûk etsin ve gerek nefse teallûk etsin, şer'an haram olan bir fiilin adıdır. [91] Fukahânın ıstılahında, nefislere ve taraflara (yâni canlara ve uzuvlara) teallûk eden suçlara tahsis edil­miştir, gasb ve hırsızlık ise maUarı çalmaya teallûk «dene nıahsûsdur.

Öldürmek (kati), bu bir fiildir, ki ruhun çıkıp gitmesinde mües­sirdir. Öldürmek, Mebsût'ta zikredüdiği üzere, üç kısımdır: Kasd, hatâ ve kasd benzeridir.

Ebû Bekr Râzî (Rh.A.), «Kati beş kısımdır.» demiştir: Kasd, kasd benzeri, hatâ, hatâ yerine geçen ve sebeble katl'dir. Müteahhirûn (yâni sonraki bilginler), bunu tercih etmişlerdir. Bununla Ebû Bekr Râzî' (Rh.A.) nin muradı, aşağıda gelen hükümlerin katle müteâllik olan çeşitlerini açıklamaktır. Yoksa katlin çeşitleri çoktur: Recm, kısas, harbîyi [92] öldürmek ve yol kesenleri asarak öldürmek gibi.

Musannif, birinci kısmı şu sözü ile açıklamıştır: Kati, ya amden olur ki o, bir insanı kasden öldürmektir. Bununla hatâdan ihtiraz ey­lemiştir. Vikaye sahibinin; «Ona kasden vurdu!» sözünde tesâmuh ol­duğu gizli değildir.

Kasdeıı olan öldürme, uzuvları dağıtmak hususunda silâh ve silâh benzeri İle olur. Çünkü kasd, kalbin işidir. Kalbe ise, vâkıf olunma2 (yâni içindeki niyyet bilinmez). Böyle olunca, öldürme âletinin kul­lanılışı, kolaylık olsun diye ekseriyetle kasd yerine geçer. Nitekim se­fer (yolculuk), meşakkat yerine geçtiği gibi. Öldürme âleti; kamış ka­buğu, ateş, cam ve ağaçtan veya taştan yapılmış kesici âlet gibi şeyler­dir. Çünkü öldürme âleti, ekseriyetle keskin olur. Zira, öldürmek için hazırlanan budur. Hattâ, bir büyük taşla veya bir büyük ağaçla yâhûd demir veya bakır dirhemle vursa, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, kısas vâcib olmaz. Yakında, kasd benzeri konusunda açıklaması gelecektir.

Hâniyye'de denmiştir ki: «Demirde ve ona benzeyen, bakır ve sâi-rede, zahir rivayette, yaralamak şart değildir.»

Kasdeıı öldürmenin şartı; kaatilin mükellef, yâni âkil ve bâîiğ ol­masıdır. Nitekim (Hadler Bölümü) nün başında, mükellef olmayan kimsenin cezalara ehil olmadığı anlatılmıştı.

Hulâsa'da: «Küçük çocuk ve deli için kasd (amd) yoktur. Öldür­mek, ikisinden de hatâ sayılır.» denmiştir.

Maktulün de, Müslüman veya Zimmî olmakla kam ma'sûm olma­sı şarttır. Ebeden kanı ma'sûm olmalıdır. Musannif bu söz ile, müste'-menden [93] sakınmıştır. Çünkü müste'menin kanının ismeti (doku­nulmazlığı), ülkesine geri dönünceye kadardır ve geçicidir.

Diğer bir şart; kaatile nazarla, maktulün kanı ebeden ma'sûm ol­masıdır. Bu kayd, şundan sakınmadır ki; şayet Zeyd, Bekir'i kasden Öldürse de, üzerine kısas vâcib olsa, ondan sonra Zeyd'i Bişr öldürse, Bekir'in velîlerine nazarla, Zeyd'in kanı ma'sûm olmaz. -Lâkin Bişr'e nazarla, ebeden ma'sûmdur. Bundan dolayı, Zeyd'i kasden öldürmüşse, Bişr'e -kısas; hatâen öldürmüşse, diyet vâcib olur. Yakında açıklaması gelecektir.

Kasden Öldürmenin diğer bir şartı da; kaatîl ile maktulün arasın­da doğurmak ve mülk şübhesi olmamasıdır. Zira, yakında sebebi gele­cektir ki, bu durumda öldürmek, kasden değildir, hattâ üzerine kısas terettüb eder.

Kasden öldürmenin hükmü, öldürenin bu fiil ile günahkâr olması­dır. Çünkü, Allah Teâlâ (C.C.) :

«Kİm bîr mü'mini kasden öldürürse, cezası, içinde temelli kalacağı cehennemdir.» [94]  buyurmuştur.

Bu konuda birçok hadîs-i şerifler vârid olmuş ve bunun üzerine ümmetin icmâı da bağlanmıştır.

Kasden öldürmenin bir hükmü de, aynen kisâsdır. İmâm Şafiî (Rh. A.); «Kısas, muayyen değildir. Belki velî, kısas ile, diyet arasında mu­hayyerdir.» demiştir. Bizim için delil, Allah Teâlâ' (C.C.) nın:

«Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı.»  [95] âyet-i kerime-sidir.

Bu âyette murâd, kasdeu öldürmektir. Çünkü, Allah Teâlâ (C.C.);

«Kim bir mü'mini yanlışlıkla öldürürse...» [96] buyurması sebebiy­le,  hatâda diyeti vâcib kılmıştır. Nitekim Resûlüllah (S.A.V.) de:

»Kasden (öldürmenin gereği) bıs&sdır.» buyurmuştur. Çünkü bizzat kasd, kısas değildir.

Ben derim ki; iki delilin her 'birinde işkâl [97] vardır. Birinci delil­deki işkâl şudur: Usûl'de takrir olunmuş kaidelerdendir, ki zikr ile tah­sis (hassaten zikretmek) hasr'a delâlet etmez. İmdi hatâyı zikr ile tah-sîs; diyetin, hatâya mahsûs olduğuna delâlet etmez. Caiz ki diyet, kasd ile hatâ arasında ortaktır. Nitekim, İmâm Şafiî (Rh.A.)' bunu kabul et­miştir.

İkinci işkâle gelince, o da şudur: Yine Usûl'de mukarrer olan kai­delerdendir ki, mutlakm takyidi, neshdir. Bu ise, haber-i- vâhid ile caiz olmaz. [98] Zahire göre; bu hadîs de, haber-i vâhiddir. Bir kimse, meş­hur olduğunu iddia ederse, bunu açıklaması gerekir. Bir de: Kitâb'm (Kur'ân'm) umûmuna (âmmını) [99] tahsis, müstakil olan bitişik ke­lâm ile tahsis olunmazdan önce haber-i vâhid ile caiz olmaz.

Âyet-i kerîmedeki «Öldürülenler» lafzı, ya mutlaktır veya umûmî­dir. İki takdire göre de, haber-i vâhid ile amel caiz olmaz. Belki şöyle denilmesi gerekir: Şüphesiz âyetlerin ba'zısı tefsir edicidir. İmdi Al­lah Teâlâ* (C.C.) mn:

«Kısâsda sizin için hayât vardır.» [100] âyet-i kerîmesi, kasdin mu'-cebi, yalnız kısas olmasına delâlet eder. Zira Tefsirlerde ve Meânî Ki­taplarında zikredîldiği gibi âyetin ına'nâsı: Kaatil, öldürdüğü takdir­de kendisinin de (kısas yolu ile) öldürüleceğini düşünürse, ister iste­mez öldürmekten kendisini meneder. Şayet öldürmezse, kendisi de öl­dürülmez. Bu durumda, ikisi de hayâtta kalırlar. Bunun, kasde mah­sûs olduğu açıktır. Çünkü hatâ ile öldüren kimse, Öldürülmez. Belki, diyet ile kurtulur. Bu suretle, İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye verilen red cevâbmın vechi anlaşılır. İmdi, gerisini sen düşün! Bu söz, benim tek ba­şıma söylediğim bir sözdür.

«Doğruyu ilham eden Allah' (C.C.) a hamd olsun. Dönüp sığımla-cak olan ancak O'dur.»

Ancak, eğer Öldürülen kimsenin velîsi bedelsiz afv ederse veya be­del ile anlaşma yaparsa olur. Çünkü hak velînindir.

Zikredilen hüküm gibi, kasden öldürmenin bir hükmü de, öldüren kimsenin maktulün  mirasından  mahrum olmasıdır.   Çünkü, Resûlüllah (S.A.V.) «Kaatil için mîrâs yoktur.» buyurmuştur.

Kasden öldürmekde, bize göre keffâret de yoktur. Gerek kısas îcâb eden kasd olsun, gerekse olmasın. Meselâ, oğlunu kasden öldüren baba ve dâr-ı harbde Müslüman olan kimseyi bizim ülkemize (yâni İslâm ülkesine} göç etmezden önce bir adamın öldürmesi gibi. Nihâye'de böy­le zikredilmiştir. İmâm Şafiî (Rh.A.); «Keffâret vâcib olur. Çünkü kef-fâret, ismi gibi günâhı gidermek için meşru kılınmıştır. Kasdda, gü­nâh daha çoktur. Bundan dolayı kef fare tin vâcib olmasına' daha çok sebeb olur.» demiştir.

Bizim delilimiz şudur: Keffâret, ibâdet ile ceza arasında döner. Nitekim yesmîn-i gamûsda geçmişti. Binâenaleyh, ancak hatâda oldu­ğu gibi haramla mubah arasında devreden bir sebeble vâcib olur. Çün­kü hatâ, fiilin aslına nazarla mubahtır. Tedbirli davranmayı terk sebe­biyle, isabet ettiği yere nazarla da haramdır.

Musannif, Öldürme (kati) nin ikinci kısmını, şu sözü ile zikretmiş­tir : Kasdm benzeri olan öldürme, kasdda zikredilen şeylerden başkası ile kasden öldürmektir. Sopa, kamçı ve küçük taş, ile öldürmek gibi. Bü­yük taş ve büyük ağaç ile vurmak ise, İmâm A'zam' (Rh.A,) a göre; yine kasd benzerindendir. Diğerleri buna muhaliftir. Kasd benzeri, diye adlandırılmasına sebeb: Zîrâ bu fiilde, failin vurmaya kasdı bakımın­dan kasıdlılık ma'nâsı vardır. Hatânın ma'nâsı ise; öldürmeye kasdın bulunmaması bakımındandır. Çünkü O'nun kullandığı âlet, öldürme âleti değildir. Âkil olan insan, her fiile ancak o fiilin âleti ile kasd eder. Katlin âletinden başkasını kullanması, öldürmeye kasd etmedi­ğine delildir. Böyle olunca, kasda benzer hatâ olmuştur. Bu kasd ben­zeri ile öldürmenin hükmü, günâh olmasıdır. Çünkü kaatiî, şer'an ha­ram kılınmış olan şeye kasd etmiştir. Bir de; keffârettir. Çünkü bu kasd benzeri, âlete bakarak hatâdır. Böyle olunca, Allah Teâlâ1 (C.C.) mn:

«Kim bir mü'mini hatâ  (yanlışlık)  ile öldürürse,..»  [101] âyet-i kerîmesinin hükmü altına girer.

Musannif, keffâreti beyân edip, şöyle demiştir: Keffâret, eğer ka­dir olursa bir nıü'min köloyi âzâd etmektir. Eğer köle âzâd etmeye ka­dir olmazsa, ard arda, yâni fasılasız iki ay oruç tutmaktır. Çünkü, Allah Teâlâ  (C.C.) :                                                                                

«Kim bir mü'mini yanlışlıkla öldürürse, bir nıü'min köleyi âzâd etmesi gerekir.» [102] buyurmuştur.

Bu keffâret için, yemek yedirip, doyurmak meşru değildir. Çünkü, hakkında Nass yoktur. Keffâret bedellerini re'y ile tesbît etmek ise, caiz değildir. Keffâret olarak köle âzâdı için, ana-babasmdan biri Müs­lüman olan meme emen ma'sûm yavruyu âzâd etmek caizdir. Çünkü o süt çocuğu, dînen ana-babanın. hayırlısına tâbi olmakla Müslümandır ve etrafında (uzuvlarında) selâmet zahiren ve gâliben sabittir. Fa­kat anasının karnında olan çocuğu âzâd etmek, caiz değildir. Çünkü ana karnında olan çocuk, bir bakımdan uzuvdur. Şu hâlde, köle adı altına girmez.

Kasd benzeri öldürmenin bir hükmü de, kaatilin âkılesine diyet-i mugallaza lâzım gelmesidir. Yakında diyet-i mugallazanın açıklaması gelecektir.  Hatâya  benzediği için,  bunda kısas yoktur.  Nitekim sen, ,bunu bilirsin.

Kasdm benzeri, canı yok etmekten aşağısı olan uzuvları yarala-nıakda kasd sayılır. Yâni bir uzuvu, yaralayıcı âlet ile yaralasa, eğer benzerliğe (mümâseîete) riâyet edilen şeylerden ise, onda kısas vâcib olur. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. Candan aşağıda olan şeyde şübhe, yâni kasd benzerliği yoktur. Nitekim nefisde (yâni canı yok etmekde), kasd benzeri olduğu gibi. Zira canın yok edilmesi (nef­sin itlafı), âletin çeşidine göre değişir. Canı yok etmenin aşağısında olan böyle değildir.

Musannif, öldürmenin üçüncü kısmını şu sözü ile açıklamıştır: Yâ­hûd hatâdır. Bu hatâ, ya kasddedir. Öldürenin, Mü si um ana, gerekse kö-Ie olsun, av veya harbî sanarak atması gibi. Çünkü kaatil, fiilde hatâ etmemiştir. Vurmak istediğine isabet vardır. Ancak kasdda, yâni zan-da hatâ etmiş; insanı, av; Müslümam, Harbî sanmıştır. «Gerekse köle olsun» demeye sebeb, kölenin mal sanılmasını savmak içindir. Malları, âkile [103] Ödemez. Çünkü mu'teber olan, insanlığıdır, maliyeti değildir.

Ya dâ hatâ, fiildedir. Kaatilin nişan tahtasına atıp da, insana isa­bet etmesi gibi. Yâni kaatil, nişan tahtasına ok atıp da insana isabet ettiği vakitte, hatâ fiilde olur. Bu durumda kaatil, fiilde hatâ etmiştir, kasıdda etmemiştir. Binâenaleyh, atılan yerin değişmesinden dolayı kaatil ma'zûr olur. Şayet kaatil, öldürülen adamın bedeninden bir yere vurmaya kasa edip, başka bir yerine isabet etse ve adam ölse, bu du­rumda iş değişir ve kısas vâcib olur. Çünkü maksûda râci olan şeyde, bedenin hepsi bir tek yerdir. Bu takdirde öldüren, özürlü olmaz.

Hatânın iki çeşit olmasına sebeb şudur: Çünkü insan, kalbin ve uzuvların fiili ile iş yapar. Böyle olunca, ayrı ayrı her birinde hatâ ol­ması muhtemel olur. Nitekim, daha önce anlatıldı. Yâhûd ikisinin bir araya gelmesiyle olması da muhtemel olur. İnsanı av sanıp, attıkda baş­ka bir insana isabet etmesi gibi.

Musannif, öldürmenin dördüncü kısmını şu sözü ile açıklamıştır: Yâhûd, hatâ yerine geçen fiildir. Uyurken bir adamın üzerine yatıp ve­ya duvar üzerinden adamın üzerine düşüp, adamı öldürmesi gibi. Zîrâ bu, gerçekte hatâ değildir. Çünkü uyuyan kimsenin, bir şeye kasdı yoktur ki, maksûdunda hatâ etmiş olsun. Lâkin fiili, gerçekten mevcûddur. Böyle olunca; O'nun, telef-ettiği şeyin ödenmesi gerekir. Çocuğun fiili gibi. Bu durumda, hatâ gibi sayılmıştır. Çünkü, hatâ eden gibi özür iü dür.

Hatânın ve hatâ yerine geçenin hükümleri; öldürmenin günâhın­dan daha aşağı olan günâhtır. Günâh olması, sakınmayı terk ettiği için­dir. Çünkü mubah olan işleri yapmak, ancak bir kimseye eza verme­mek şartiyle caiz olur. Şayet eza ederse, bu takdirde sakınmayı terk ' etmiş demektir ve günahkâr olur. Günâhı, öldürmenin günâhından aşağı olması ise, kasdı olmadığı içindir Hükümlerinden biri de; keffâ-ret ve diyettir. Keffâret ile diyetin hatânın hükmü olmaları, N-ass iledir. Hatâ yerine carî olan öldürmenin hükmü olmaları, açık ve besbellidir. Çünkü, hatâ hükmündedir.

Öldürmenin diğer bir hükmü de, yakınım öldüren kimsenin ınîrâs-dan mahrum olmasıdır. Çünkü, mirası çabuklaştırmayı kasd etmesi ih­timâli vardır. Kendini başka bir yere atlamak istermiş gibi gösterir ve uyur gibi yatıp, fakat uyumadan mirası çabuklaştırmayı kasd ederek üzerine yatmış olması ihtimâli vardır.

Musannif, öldürmenin beşinci kısmını şu sözü ile açıklamıştır: Yâ-hûd sebeble öldürmektir. Yâni kuyu kazmakla veya başkasının mülküne taş koymakla telef etmesi gibi bir sebeb ile öldürmektir. Ya da, yolun iki tarafına ağaç koymak ve itlafa sebeb olmak ve buna benzer şeyler gibi. Ancak eğer ölen kimse, kuyu kazıldığını ve bunun benzerlerini bil­dikten sonra yürüdü ise, bu takdirde kuyuyu kazan ve bu gibi şeyleri yapan kimseye bir şey lâzım gelmez.

Sebeb ile öldürmenin hükmü, âkılenin Öldürülen adamın diyetini vermesidir. Çünkü fail, telef sebebidir. Burada sebeb, müteaddiddir. Sanki adamı o kuyuya düşürmüş ve üzerine taşı atmış gibidir. Binâen­aleyh, diyet vâcib olur. Diyet de, keffârstsiz ve öldürme günâhı olmak­sızın, âkılcye düşer. Çünkü, gerçekde adamı o öldürmüş değildir. Kefâ-  let hakkında olan hatâ, buna ilhak olunmuştur. Bankası hakkında olan hatâ, aslı üzere kalmıştır.

«Öldürme günâhı yoktur.» demeye sebeb: Çünkü başkasının mül­künde kuyu kazmakla günâh işlemiş olur. MSrâs da, ancak bu ölüm çeşidinde vardır. Çünkü mîrâsdan mahrum olmak, öldürmek sebebiyledir. Bunda ise, Öldürmek yoktur. [104]

Kısas  Gerektiren Ve Gerektirmeyen Şeyler Babı

 

Kaved [105] (kısas), kam ma'sûm olan insanın kasden öldürülme­siyle vâcib olur. Burada kaatilin mükellef olması gibi, zikredilen bazı şartlar vardır. Tam benzeme sebebiyle hüre karşılık, hür insan Öldü-lür. Köleye karşılık, hür de öldürülür.

İmâm Şâfü' (Rh.A.) ye göre, hür, köle sebebiyle öldürülmez. Çün­kü, Allah Teâlâ (C.C.) :

«Hür sebebiyle hür, köle sebebiyle köle (öldürülür).» [106] buyurmuş­tur.

Bizim delilimiz, Allah Teâlâ'  (C.C.)  nın:

«Cana (karşılık) can...» [107] âyet-i kerîmesinin, mutlak zikredil-mesidir. Zikr ile tahsîs (hassaten zikr), yâni; «Hür sebebiyle, hür» sö­zü, başkasını nefy etmez. «Başkasını nefye delâlet etse kölenin, hür insanı öldürmekle kölenin öldürülnıemesi vâcib olur.» denilemez. Çünkü Şafiî (Rh.A.) bu soruya, «Köle noksan Ue farklı olduğu için menetmez.u

diye cevâfb verir.

Bununla Sadru'ş-Şerîa' (Rh.A.) mn; t>Eğer, «Hür sebebiyle, hür İnsan.» sözü, başkasını nefye delâlet ederse, hür ile kölenin öldürüîme-mesi vâcib olur. Çünkü Allah Teâlâ (C.C.): «Köle sebebiyle, köle.» bu­yurmuştur.» sözü savulmuş oldu.

Müslüman; Zimmîyi öldürmekle, öldürülür. İmâm Şâfil' (Rh.A.) ye göre, öldürülmez. Çünkü, Resûlüllah (S.A.V.) :

«(Kâfire karşılık, mü'min öldürülmez.» buyurmuştur.

Bizim delilimiz, rivayet edilen şu haberdir: Resûlüllah (S.A.V.), Zimmî öldüren bir Müslümam öldürmüştür. Diğer delilimiz de, Hz. A-li' (R.A.) nin; «Ehl-i zimmetin cizye vermeleri, malları bizim inallarımız gibi ve kanları bizim kanımız gibi olsun diyedir.» sözüdür.

İmâm Şâfü' (Rh.A.) nin delili olan hadîs-i şerîfdeki «kâfir» ile mu-râd, hadisen siyakı olan «Söz veren de, sözü hakkında» cümlesi sebebiy­le, harbîdir. Söz vermekle murâd, zimmet ahdidir. Yoksa zimmet ve emânete şâmil olan and değildir. Atf da, mugâyeret içindir. Sanki Re­sûlüllah (S.A.V.): «Mü'min ve Zimmî kâfir sebebiyle öldürülmez.» de­miş gibi olmuştur. İmdi kâfir üe murâd, bizzarûre müste'men olur. (4)

Müslüman ile Zimmî, devamlı olarak kanı ma'sûm olmayan müs-te'mene karşılık öldürülmez. Nitekim, daha önce geçti. Belki o müste'­men, benzeri ile öldürülür. Yâni ikisi arasında eşitliğe kıyâsla, müs-te'mene karşılık müste'men Öldürülür.

Katli mubah kılan sebeb bulunduğu için, istihsânen, müste'men müste'men sebebiyle öldürülmez. O da dâr-ı harb ehlinden olmasıdır.

Akıllı, deliye; baliğ olan, küçük çocuğa; sağlam, a'mâ'ya, kötürü-me; eli ayağı olmayan, nakısa; ve erkek, kadına karşılık kısas sebebiyle Öldürülür. Çünkü âyetin hükmü umûmîdir. O da Allah Teâlâ' (C.C.) nin «Cana (karşılık) can.» âyet-i kerimesidir.

 Müste'men: İslâm ülkesine emân (pasaport) ile girip ticâret gibi bir iş sebebiyle ge-Cici olarak kalan gayr-i müslimdîr.

Gayr-i  müslimlerin ülkesine  emân  (pasaport) ile  giren  Müslümana da  «müste'-nıen» denir.

Ne kadar yukarı gitse de, kısâsdan düşürücü olmadığı için fer' as­lına karşılık, kısas için öldürülür. Aksi caiz değildir. Yâni kısas için öl­dürülmez. Asi; babayı, anayı, dedeyi ve nineyi" kapsar. Çünkü Resûlüllah  (S.A.V.) :

«Baba, oğlu ile (oğluna karşılık) kısas olunmaz.» buyurmuştur.

Yine, efendi; kölesi, müdebberi ve mükâtebine ve baba, çocuğunun kölesine karşılık, kısas için öldürülmez. Çünkü efendi, kendisi için ken-ciisine kısası vâcib kılmaz. Çocuk da kölesi sebebiyle, babası üzerine kı­sası vâcib kılmaz.

Bir kısmı kendisine âid olan köleye karşılık da, efendi öldürülmez. Çünkü kısas, bölünme kabul etmez. Relinin âkidleri, yâni râhin ile mün­tehin- içtimâ edinceye kadar, rehn olan kölenin kaatili de öldürülmez.

Çünkü raürtehin için, kölede mülk hakkı yoktur. Şu hâlde, kısasa velî olamaz. Râhin eğer velî olursa, mürtehinin hakkı rehinde bâtıl olur. İmdi mürtehinin hakkı, rızâsı ile düşsün diye, râhin ile mürtehinin bir araya, gelmeleri şart kılınmıştır.

el-Uyûn- adlı kitab'da, Fahrü'l-İslâm' (Rh.A.) m «el-Câmiu's-Sa-ğîr» inde ve bunlardan başka kitaplarda zikredilmiştir ki: «İçtimâ et­seler de, kısas râhin ile mürtehiıı için sabit olmaz.» Kâfî'de de böyle denmiştir.

Yine, üzerinde kitabet bedelinden yeterli malı olan mükâtebi kas-den öldüren de öldürülmez. Yâni o öldürülen mükâteb, bedeli için ve yine vârisi ile efendisi için geri kalan malı terk etti ise ve her ne ka­dar vâris ile efendi bir araya gelseler de, o mükâtebin kaatili öldürül­mez. Çünkü Sahabe (R. Anhünı), o mükâtebin hür veya köle olarak öl­düğünde ihtilâf etmişlerdir. Hür olarak ölümünde velî, vâristir. Köle olarak ölümünde velî, efendisidir. Bu durumda hak, kendisine âid olan kimseye benzemiş ve kısas da ortadan kalkmıştır.

Maktul, efendisinden başka vâris bırakmadı ise veya vâris bırakıp da kitabet bedeline yeter malı olmazsa, teayyün ettiği için, efendisi maktule karşılık kaatili öldürür. Yâni, kısasına müstehık olur.

İki salim arasında, müşrik zannı ile bîr Müslümamn, bir IVlüslü-manı öldürmesiyle kısas lâzım gelmez. Belki keffâret ve diyeti gerekir. Çünkü bu, kasden değil, belki yanlışlıkla Öldürmektir.

Bir şahıs kendi fiili ile başını yararak ölse ve Zeyd üe O'nun başı­na vurup yarmakla ve aynı adamı arşları ısırmakla ve yılan sokmakla Ölse, Zeyd diyetin üçtebirini Öder. Zîrâ, aralan ile yılanın fiili dünyâ­da ve âhirette heder olmakta bir cinsdir. (Yâni sakıt olup, bo$a gider ve cezâbi yoktur)- Kendi fiili dünyâda heder ve ukbâda (âhirette) mu'-teberdir.'Hattâ o kimse bi't-icmâ' günahkâr olur. Yabancının fiili ise,, dünyâda ve âhirette mu'teberdir. Bu durumda fiiller, üç cins olmuştur. Nefsin diyeti, üçtebire bölünüp üleştirilir. Zeyd, diyetin üçtebirini Öder. Lâkin Zeyd'in, malından ödenmesi gerekir. Çünkü bu öldürme kasddır, âkile ise, kasdı ödemez. İnşâallâhu Teâlâ yakında açıklaması gelecektir.

Bir kimse Müslümanlar üzerine kılıç çekse, öldürülmesi vâcib olur. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :

«Müslümanlar üzerine kılıç çeken kimse, kendi kanını helâl kılmış olur. (Yâni kanım heder etmiş olur).» buyurmuştur.

«O adamın Öldürülmesinin vâcib olması zararı savmak içindir. O'­nun öldürülmesi ile bir şey lâzım gelmez. Katli yâcib olur.» dedikden sonra «Öldürülmesi ile bir şey lâzım gelmez» demeğe sebeb; kötülüğü savmak için öldürülüp ve öldürülmesinden sonra bir şey ödemek vâcib olması caiz olduğu içindir. Nitekim hücuma geçip, saldıran devenin kö­tülüğünü savmak için öldürülmesinde ve delinin öldürülmesinde bir şey ödemek vâcib olduğu gibi. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir.

Yine, gecede ve gündüzde, şehirde ve şehirden başka yerde bir ada­mın üzerine silâh çekenin Öldürülmesiyle, öldürene bir şey vâcib olur.

Ya da geceleyin şehirde veya gündüzleyin şehirden başka yerde so­pa çekip, saldıran adamı, kendisine saldırılan kimse kasdeıı öldürdüğü zaman kaatile bir şey lâzım gelmez. Nitekim, sebebi daha önce geçti. Yâni zaran savmak vâcib olduğu için, öldürene bir şey vâcib olmaz.

Geceleyin çaldığı şeyi dışan çıkaran hırsızı mal sahibi ta'kîb ede­rek öldürse, caizdir. O'nu öldürmekle mal sahibine bir şey vâcib olmaz. Çünkü, Resûlüllah (3.A.V.) :

«Sen malın uğrunda harbet» buyurmuştur.

Bu iş, yâni kati; malim kurtarmak için aletta'yîn belli olursa caiz­dir. Eğer malı kurtarmak için Öldürmesi aletta'yîn belli olmaz ise, caiz değildir.

Keza hırsız malı almaya kasd ettikde, mal sahibi; O'nu, malı al­madan önce öldürse, hırsızın def'edilmesi öldürmekten başka bir yolla mümkün olmadığı takdirde, Öldürene bir şey gerekmez.

Yine, bir adam silâh ile birinin evine girdikde, ev sahibinin, o ada­mın kendisini öldürmeye kasdi olduğuna kalbi yatarsa, o eve giren ada­mın öldürülmesi helâl olur.

Bir kimse şehir içinde gündüzleyiıı deynek kaldırsa, O'nu kasden öldüren kimse öldürülür. Çünkü deynek veya sopa, silâh gibi değildir. Zahir olan şudur ki: O adam gündüzleyin şehir içinde yardım (imdâd) istese, O'na yardıma yetişmek mümkündür. Şu hâlde gündüzleyin şe­hir içinde deynek kaldırmak, öldürmeye vardırmaz.

Bir kimse silâh çekse ve dövülerek vazgeçse de, dövülen O'nu öl­dürse,kaatile kısas uygulanır. Çünikü o kimsenin dövmek sebebiyle or­tadan kalkan dokunulmazlığı o işten vazgeçince aslına dönmüştür. Bu durumda başkası O'nu öldürürse, ma'sûm olarak öldürmüş olur. öldü­rene, kısas uygulanması gerekir.

Silâh çeken deliyi ve küçük çocuğu Öldüren kimse, bunları kasden öldürmüş olsa, diyeti malı ile öder. Nitekim, sebebi daha önce geçti ki; âkıleler, kasden öldürenin diyetini ödemezler.

Üzerine saldıran deveyi öldüren kimse, devenin kıymetini Öder. Bu­nun açıklaması şudur: Çünkü delinin, küçük çocuğun ve hayvanın fii­li huzur, yâni orada bulunmakla vasıflanmaz. Böyle olunca, zulmen vâki olmaz ye ismet (dokunulmazlık) düşmez. Ma'sûm olan insanın Öl­dürülmesinin gereği, kısasın vâcib olmasıdır. Lâkin kısas, öldürmeyi mubah kılan bir şey bulunduğu için mümteni' (imkânsız) olmuştur. O da, kötülüğü savmaktır. Bu durumda insanda diyet ve hayvanda kıy­met vâcib olur.

Göz görerek sabit olan yaralamakla veya kaatil, maktulü yaralayıp ölünceye kadar yatakda yattığına şahadet edilmesiyle, kısas olunur. Yâni, ikrardan başka kısasın sübût yolu, şu iki durumdur: Birincisi: Bir adam; bir adamı bir topluluk huzurunda yaralayıp, adamın o yara­dan ölmesidir.İkincisi: İki adamın; «Kaatil, maktulü yaraladı ve yara­lanan ölünceye kadar yatakda yattı.» diye şahadet etmeleridir. Gerek­se o yaralama çuvaldız (miselle) ile olsun, kaatil, kısas olunur.

Miselle: (Mim) in esresiyle ve (Lâm) m şeddesiyie büyük iğneye derler. Ona Farsça'da, «Çuvaldız» denir. Yoksa iğne gibisi ile, her ne kadar öldürmek kasd etse de, kısas olunmaz. Çünkü silâh ma'nâsında değildir. Ancak, eğer iğneyi O'nu öldürecek yerine batınrsa, bu takdir­de kısas vâcib.olur. Kâfı'de de böyle zikredilmiştir.

Kazmanın yüzü ile yaralanarak ölürse, kaatil kısas olunur. Çünkü o, silâh ma'nâsındadır. Kazmanın sırtı ile vurdu ise, kısas olunmaz. Çünkü sırtı, silâh ma'nâsında değildir, t mâm A'zam' (Rh.A.) dan bir rivayete göre: Eğer kazmanın sırtı yaralarsa, kısas vâcib olur.

Sopa ile öldüren, kısas olunmaz. Ya da, ağır bir şey veya boğacak âlet ile Öldürse, yine öldüren kısas olunmaz. Suda boğmakla da, kısas olunmaz. Ya da, kamçıyı ard arda vurmakla ölse, yine Öldüren kısas olunmaz, çünkü kısasın vâcib olması hâlis kasda mahsûsdur.. Kasden öldürmek ise, öldürme âleti ile öldürmeye girişmekle olur. Öldürme âle­ti, yaralayıcı âlettir. Çünkü yaralamak, zahiren ve bâtınen bünyenin bozulmasında amel eder. Yaralayıcı âletten başkası bünyenin bozul­masında bâtınen amel eder, zahiren etmez. Bünyenin canlı durması ise, dışı ve içi ile olur.

Tunç, bakır, kalay, altın, gümüş ve kurşun gibi, demir cinsinden olan her şey; eğer bunların parçalayan kesiciliği var ise, demir gibidir. Çünkü bu zikredilenlerin her biri bu takdirde silâh ma'nâsında olur.

İnsan öldürecek kadar bir demir atıp, demiri attığı kimseyi evvelâ yaralasa ve sonra ondan ölse, demiri atan kimse öldürülür.

Yine, bir kimseyi başı demirli bir sopa ile dövüp ve dövülene demir isabet ederek, Önce yaralasa, ya da öldürecek kadar demir ile veya de­mirin topuzlu yeriyle veya demirin amudu (direk kısmı) ile vurup, vu­rulan kimse o vurmadan ölse, vuran kimse öldürülür. Mebsût'ta da böy­le denmiştir.

Tahâvî (Rh.A.), İmâm A'zam' (Rh.A.) dan rivayet edip demiştir ki: Eğer vurulan şey yaralamazsa, vuran kimse kısas edilmez. Nitekim, büyük sopa veya yuvarlak taş ile vuranak, yaralamadıkca, İmâm A'­zam' (Rh.A.) in sözüne göre, kısas vâcib olmaz.

Kâdihân (Rh.A.): «Zahir rivayette, demirde, bakır ve diğerleri gi­bi demire benzer olanlarda, kısas vâcib olması için yaralamak şart kı­lınmamıştır, » demiştir.

Bir tek velîsi olan kimse öldürülse, eğer iş belli olursa, öldürülen kimsenin velîsi için, kâdînin kısas ile hükmetmesinden önce, kendisi­nin kaatili öldürmek hakkı vardır. Ya da, velînin bir başkasına Öldür­meyi emretmek hakkı vardır. O, emir alıp Öldüren başkasının da, öldür­düğü için bir şey ödemesi gerekmez. Yâni, bir adam, bir adamı bir top­luluğun huzurunda Öldürse ve o Öldürülenin bir tek velîsi olsa, o velî için, kâdînin hükmünden önce, kendisinin öldüî'mesi caizdir. Hattâ ve­lî birden çok olsa ve ittifak etseler, bir tek velî gibi olurlar. Eğer itti­fak etmezler ise, öldürmek caiz olmaz. Yine, kaatili öldürmek için baş. kasma emretmek de caiz olur. Velînin, kâdînin hükmünden önce öldür­mesinin caiz olması için kayd konması, göz görerek sabit olan yar,Ha­makla kısâsm cevazı hakkında, daha önce söylenenler içindir Öldür­mek emrinin caiz olması için kayd konması şundandır: Kendisinin öl­dürmesi caiz olduğu için, başkasını yerine vekîl etmesi de caizdir. Öl­dürmek için 'enir verilen o başkasının da, bir şey ödemesi gerekmez, diye kayd konması, işin beili olmasından dolayı Öldürmenin caiz olması ödemeye aykırı olduğu içindir,

Ama, o kaatili yabancı biri öldürse ve öldürülenin velisi; aBen, o ya­bancıya öldürmesi için emrettim.» dese, tasdik edilmez ve Öldürmenin caiz olmasının şartı bulunmadığı için, yabancı öldürülür- O şart da, emrin zahir olmasıdır.

Öldürülen kimseye vâris olun herkese —her ne kadar vâris koca veya kan da olsa— kısas velayeti vardır. Keza mirasa her müslehık olan, diyete de müstehık olur. Vârisler büyük oldukları zaman, hep­si toplanmadıkca ba'zısımn kısas istemek hakkı yoktur. Çünkü orada olmayan vârisin aıv etmesi veya sulh yapması ihtimâli vardır. Küçük vârisin büyümesinden Önce, büyük vâris kısas isteyebilir. Çünkü kısas istemek, bölünme kabul etmez bir haktır. Zira, bölünme kabul etmez bir sebeble sabit olmuştur. O sebeb de, yakınlıktır. Küçük olan kimse­den afv ve sulh ihtimâli de kesilmiştir. Şu hâlde vârislerin her biri için, kamilen sabit hak olmuştur. Nitekim nikâh etme velayetinde olduğu gibi. (Yâni yakın velî, uzak yerde olduğu zaman O'nun kabul etmeme ihtimâli ortadan kalktığı gibi.)

Müvekkil, o mecliste yokken kısas istemek için birini vekîl etmek, câîz değildir. Çünkü kısas, şübhelerle savulur. Afv şübhesi ise, müvek­kilin bulunmaması hâlinde sabittir. Belki şer'an mendûb olduğu için, zahir olan da budur.

Bir adam, velîsi mevcûd olmayan bir adamı kasden öldürse. İmâ­mın  (Devlet Reisi, Sultân)   O'nu kısas için Öldürmesi de, Öldürnıeyip

sulh yapması da caizdir. Çünkü Sultân, velîsi olmayanın velîsidir. tmâ-mın, afv etme hakkı yoktur. Çünkü onda âmme için zarar vardır.

Bunağın babası onun elini keseni veya yakınını öldüreni kısas ede­bilir. Yâni bir adam bir bunağın elini kasden kesse veya bunağın, ço­cuğu gibi bir yakınını öldürse, O'nun babası o el kesen kimseyi, o bu­nağın tarafından kısas eder. Çünkü bunak olan kimsenin babası, O'nun velîsidir. Bunak ve yakını için velilik yapar. Meselâ O'nu evlendirir. Di­lerse mal üzerine andlaşma da yapar. Çünkü andlaşnıa ve uzlaşma, bunak için istifadan (yâni kısas yapılmasından) daha faydalıdır. Buna­ğın babası kısas istemeye haklı olunca, andlaşma ve uzlaşma yapmaya mâlik olması evleviyyette kalır. Velinin bu uzlaşması, şayet uzlaşma diyet [108] miktarı veya daha çok olursa caiz olur. Eğer diyetten daha az olursa, uzlaşma sahih olmaz. Diyet, tam olarak vâcib olur. Zeylaî (Rh.A.) böyle zikretmiştir.

Bunağın babası suçluyu afv edemez. Çünkü afv etmek, bunağın hakkını ibtâldir. Vasinin ancak mal üzerine andîaşma ve uzlaşma yet­kisi vardır. Çünkü kısas velayeti, nefs velayetine tâbidir. Bu ise baba­ya mahsûsdur.

Mezkûr hükümlerde küçük çocuk, bunak gibidir. Kâdî de, baba gibidir. Nefs kısası sakıt olduğu gibi, babasından oğluna mîrâs kalan nefsden aşağı kısas dahî sakıt olur. Meselâ; bir baba, oğlunun anasını kasden öldürse veya onun elini kasden kesse, oğlu, babasına bu kısası uygulayamaz. Belki babalık hürmeti için, kısas düşer.

Kısas, ka at il in ölmesiyle, mahal ortadan kalktığı için düşer, öldü­rülenin velîlerinin afv etmeleri ve mal üzerine andlaşmaları ile de dü­şer. Velev ki, az olsun. Çünkü kısas, onların hakkıdır. Nasıl dilerlerse, öyle yaparlar.

Peşin ve te'cîl zikredilmese bile, o mal derhâl vâcib olur. Çünkü, akd ile vâcib olmuş maldır. Mehr ve semen gibi benzerlerinde asi olan, peşin olmaktır.

Yine kısas, velîlerin birinin aulaşmasiyle ve afv etmesiyle düşer.

Çünkü kısas velîlerin hepsi için sabit olunca, her biri uzlaşmaya ve afva kadir olur. Kısâsda ba'zıaınm hakkının düşmesi zaruretinden dola­yı, onda geri kalanlarının hakkının düşmesi de gerekir. Çünkü kısas, bölünme kabul etmez. Geri kalanlar için diyetten pay verilir. Çünkü kısasın uygulanması, kaatilde bulunan bir ma'nâdan dolayı imkânsız olmuştur. O ma'nâ, ba'zısımn afv etmesiyle kaatilin ismetinin (doku­nulmazlığının) sabit olmasıdır. Bu durumda, mâl vâcib olur. Nitekim, yanlışlıkla öldürmede olduğu gibi. Çünkü o yerde kısâsdan âciz olmak, kaatilde olan bir ma'nâdan dolayıdır. O da, kaatilin hatâ etmesidir, eden velî için pay yoktur. Çünkü, hakkını ıskat etniiştir.

Öldüren "bir kölenin efendisinin vekili ve öldüren hiirrün vekili olan bîr kimse bin akçaya karşılık, onlara lâzım gelen kandan dolayı anlaşsa, bin akça ikisi arasında yan yarıya paylaştırılır. Yâni, bir hür ve bir köle kasden bir adamı öldürüp, ikisinin üzerine kan vâcib olsa, kaatil olan hür ile kaatil olan kölenin efendisi, bunların kanlan için bin akçaya anlaşmaya bir adamı vekîl etse; o vekil de bin akçaya an­laşsa, o bin akça o hür kaatil ile kölenin efendisi arasında bölüştürülür. Yâni, beşyüzünü hür kaatil ve beşyüzünü kölenin efendisi verir.

Kaatil olan topluluk, bir kişi için öldürülür. Yâni, bir cemâat kas­den bir kimseyi öldürse, o ferd için bütün cemâat öldürülür. Çünkü, bu mes'elede Sahabe* (R, Anhüm) nin icmâları vardır.

Aksi de olur. Yâni, bir kimse kasden bir cemâati öldürse, o kimse öldürülür. Öldürülen kimselerin hepsi için, o bir kaatilin öldürülme­si ile yetinilir. Eğer Öldürülenlerin velileri hâzır ise, maldan bir şey ve­rilmez.

İmâm Şâflî (Rh.A.) demiştir ki: Eğer o cemâat birbiri ardınca öl­dürüldü ise, o cemâatten ilki için, kaatil öldürülür. Ondan sonra öldü­rülenler için, terekesinden diyeti verilir. Çünkü âkile, kasden öldür-mekde bir şey ödemez. Şayet o cemâatin hepsini beraber öldürse veya o Ük öldürülen bilinmese, aralarında kur'a çekilir. Kur'a her hangisine çıkarsa, O'nun için kısas, diğerleri için diyet ile hükmedilir.

Ba'zıları demiştir ki: O tek kaaül, öldürülenlerin hepsi için öldürü­lür ve diyetler aralannda taksim edilir. Çünkü onlardan' sâdır olan fiil birçok ölümler; tek kaatilden sâdır olan ise, bir tek ölümdür. Bu du­rumda benzerlik yoktur. Birinci fasılda kıyâs da budur. Lâkin biz, bu­nu İcmâ bulunduğu için terkettik.

Bizim delilimiz şudur ki; onlardan her biri tamâmiyle kaatildir. Bu durumda benzerlik hâsıl olur. Görülmez mi ki, bir kimsenin bir cemâ­ati Öldürmesinde vâcib olan kısâsdır. Şayet benzerlik olmasaydı, kısas vâcib olmazdı.

Şayet öldürülenlerden birinin velîsi hazır olsa, kaatil o velî için öldürülüp, öldürülenlerin geri kalan velîlerinin hakkı düşer. Nitekim, kendi eceli ile ölen kaatilin ölümü sebebiyle düştüğü gibi. Çünkü, ce­zayı uygulama yeri yok olmuştur. Nitekim, daha önce geçti.

tkİ kimsenin bir kaatil üzerinde kısas hakkı olup, ikisinden biri afv ettikden sonra, diğeri o kaatili öldürse, eğer o diğeri, velîlerden ba­zısının afv etmesi, kendisinin kısas hakkını düşürdüğünü bilirse, o di­ğer kimse kısas olunur, bilmezse kısas olunmaz. Yâni kısas, iki kimse arasında vâki olup; ikisinden biri afv etse ve diğeri de, arkadaşının afv etmesi kendi hakkında te'sîr etmez sanıp, zan ile kaatili öldürse, o diğer kimse kısas olunmaz. Ma'lûmdur ki; bu diğer kimse, o kaatili haksız yere öldürmüştür. Lâkin bu öldürme, müteevvel ve müctehe-dün fîhdir. Çünkü ba'zı âlimlere göre, ikisinden birinin afvı ile kısas düşmez. İmdi bu te'vîl, kısasın vücûbuna engel olmuştur. Muhît'te de böyle denmiştir.

Bir adam, bir adamı yaralasa, yaralanan kimse; «Beni, fülân kim­se yaralamadı.» diye kendi aleyhine şâhid getirse, ondan sonra ölse, o fülân kimseye bir şey gerekmez. O'nun yaraladığına dâir deiîl (beyyine). de, kabul edilmez. Şayet yaralanan (kimse veya velîler, yaralamadan sonra ve ölümden önce afv etseler, istihsânen afv caizdir. Mes'ûdî' (Rh. A.) nin «Fetâvâ» sında böyle zikredilmiştir.

Vakfın kölelerini (yâni vakf edilmiş köleleri) kasüen öldürmekle, kısas vâcib olmaz, «Hulâsa»'da böyle denmiştir.

Kısas, ancak kılıçla olur. Çünkü, Resûlüllah (S.A.V.) :

«Kısas, ancak kılıçla olur.» buyurmuştur. [109]

Kılıç ile raurâd ise, silâhtır. Sahabe — Allah (C.C.) onlardan razı olsun— böylo anlamışlardır. İbn Mes'ûd' (R.A.) un arkadaşları da:

«Kısas, ancak silâh ile olur. Hesûl-i Ekrem (S.A.V.), kılıç ile ancak silâhı kinaye etti.» demişlerdir. Kâfî'de böyle zikredilmiştir. [110]

 

İnsan  Öldürmekten Daha Aşağı Şeylerde Kısas Bâbı

 

İnsan öldürmekten daha aşağı şeylerde kısas, benzerliğe (mümâse-lete) riâyet mümkün olan şeydedir. Binâenaleyh kasden, mafsaldan el kesen kimse kısas olunur. Hattâ sâidin (kol kemiğinin) yarısından, yâni dirsek ile el ayası arasından kesmiş olsa, benzerliğe riâyet etmek mürn-ikün olmadığı için, kısas olunmaz. Her ne kadar kesenin eli, kesilenin elinden daha büyük olsa da, kısas olunmaz.

Ayakta da hüküm, el gibidir. Ayak şayet mafsaldan kesildi ise, kı­sas olunur. Topuk ile diz arasından kesildi ise, kısas olunmaz. Yine bu­runun yumuşak yerinden kesildi ise, kısas olunur. Eğer kasabesinden, yâni sert yerinden kesildi ise kısas olunmaz. Kulak kasden. kesildi ise, burun gibi kısas olunur.

Keza göze vurulup, görme hassası yok olsa ve gözün kendisi kalsa, vuran kimse kısas olunur. Gözde yapılan kısasın yolunu, musannif şu sözü ile açıklamıştır: Vuranın yüzü üzerine yaş pamuk konup, gözünün karşısına kızgın ayna tutulur. Böylece vuranın gözünün görme hassası, vurulanmki gibi yok olur.

Eğer vurulanın gözü çıktı ise, benzerliğe riâyet etmek mümkün olmadığı için kısas olunmaz.

Kendisinde benzerliğe riâyet olunan her yarikda —meselâ; kemi­ğin görünmesi demek olan mûdihada— kısas sabit olur. Nitekim, ya-kmda açıklaması gelecektir.

Kemikte,   kısas yoktur.    Ancak dişte, vardır.    Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) «Kemikte, kısas yoktur.»

buyurmuştur.

Hz. Ömer ile îbn Mes'ûd (R. Anhümâ): «Kemikte kısas yoktur. An­cak dişde vardır.» demişlerdir. Hadîs-i şerîfden raurâd da budur. Ve­lev ki, dişin büyüklüğünde ve küçüklüğünde fark olsun. Çünkü bu dişten faydalanmakta, fark iktizâ etmez.

Eğer vurulanın dişini çıkardıysa, vuranın da dişi çıkarılır. Eğer vuran kinişe, vurulanın dişini kırdı ise, vuranın dişi de O'nunki ile müsavi oluncaya kadar törpülenir.

Erkek ile kadının kol ve bacaklarında — kemikte olmadığı gibi — kısas yoktur.

Hür ile köle arasında ve iki köle arasında kol ve bacaklarda kısas yoktur. Çünkü, kol ve bacaklar mal hükmündedir. Kıymetleri değişik olduğu için, bunlarda benzerlik yoktur.

Eli, kolun yansından kesnıekd* de kısas yoktur. Nitekim, sebebi daha önce geçti.

Başın ve karnın içine ulaşan yarada da kısas yoktur. Çünikü, ba­şın ve karnın içine ulaşan yarada iyileşmek nâdirdir. Vuran kimseyi, ondan şifâ bulacak biçimde yaralamak mümkün olmaz. Şu hâlde ya­ralayan kimseyi, yaraladığı adam gibi yaralamak, O'nu öldürmek olur. Böyle olunca, caiz olmaz. Eğer başın ve karnın içine varan yara iyileş-meyip sirayet etse kısas vâcib olur. Aksi takdirde, iyileşecek mi yoksa sirayet mi edecek [111] belli oluncaya ıkadar kısas olunmaz.

Yine, dilde ve erkeklik organında da kısas yoktur. Çünkü, ikisin­de de benzerliğe (mümâselete) riâyet etmek mümkün değildir. Çün­kü ikisinde dç uzayıp, kısalmak (veya yayılıp, büzülmek) carî olur. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) dan rivayet edilmiştir ki: «Eğer kesmek dibin­den olmuşsa, kısas yapılır. Ancak, eğer enkeklik organından kertik (haşefe) kesildi ise; benzerliğe riâyet etmek mümkün olduğu için, bu takdirde kısas yapılır.»

Zimmi ile Müslüman m kol ve bacakları eşittir. Çünkü diyette, iki­si arasında eşitlik vardır.

Eğer el kesen kims« çolak veya parmaklan eksik olursa, ya da, baş yaran kimsenin başı, daha büyük olursa, eli kesilen veya başı yarılan kimse, kısas ile tam diyet arasında muhayyer kılınır

Birincisi; Kesenin eli çolak veya parmakları eksik olursa ve kesi­len el de sağlam ve tam olursa, muhayyer olmasının sebebi; hakkını tamâmiyle almak imkânsız olduğu içindir. Şu hâlde eli kesilen kimse, kesenin kusurlu elinin kesilmesine razı olmakla, tam diyet almak arasnıda muhayyer bırakılır. Nitekim bir kimse, bir insanın misliyyâttan olan bir şeyini telef edip ve o şeyin benzeri insanların ellerinde kalma­sa, yalnız kötüsü bulunsa, sahibi kötü olduğu hâlde mevcudu almak ile kıymetini almak arasında muhayyer kılındığı gibi.

İkincisi: Yaran kimsenin başının daha büyük olması hâlidir. Me­selâ; başı yanlan 'kimsenin yarası, başının iki tarafının arasını kap­lar. Fakat yaran kimsenin, başındaki yara bu miktarı bulmaz. Başı ya-rılanm muhayyer olmasının sebebi şudur: Yarık, ancak kusur meyda­na getirici olduğu için kısası gerektirir. Böyle olunca yarığın çoğalma-siyle, kusur da çoğalır.

Baş yaranın, başının iki tarafının arasım yarık kaplamasında, ken­disinin yardığından fazlası vardır ve hakkı kadarım almakla başı yan-lana la hık olan kusurun benzeri, baş yarana lâhık olmamış olur. Belki, fazla olmuş olur. Bu durumda başı yarılan, kısas ile tam diyet arasın­da muhayyer kılınır. Çolak ile sağlamda olduğu gibi.

İki el, bir ele karşılık kesilmez. Şayet iki kimse, bir el üzerine bı­çağı yürütüp kesseler, ikisinin de eli kesilmez. Yâni iki adam, bir bı­çağı bir taraftan tutup; bir adamın eli üzere yürütüp el ayrılıncaya ka­dar kesseler, onların elleri kesilmez. İmâm Şafiî (Rh.A.); «Nefslere kı­yâsla, ikisinin de elleri kesilir. Çünkü kollar nefse tâbidir. Fakat, iki­sinden biri elin bir tarafından ve diğeri öbür tarafından bıçağı yürüt-se, hattâ iki bıçak ortada birbirine kavuşup el düşse, o zaman bunda ikisinden hiçbirine kısas vâcib olmaz. Çünkü ikisinden her biri silâhı ancak uzvun bir kısmı üzerinde yürütmüştür.» demiştir.

Bizim delilimiz şudur: İkisinden her biri, elin bir kısmını kesmiş­tir. Çünkü birinin gücü ile kesilen yer, diğerinin gücü ile kesilmemiştir. Şu hâlde 'bütünü, cüz ile kesmek caiz değildir. İki el ise, bir ele karşılık kesilmez. Çünkü eşitlik yoktur ve ikisinden her biri, bıçağı diğer ta­raftan yürüttüğü zamanki gibi olmuştur. Nefs (yâni insanı öldürmek) bunun aksinedir. Çünkü onda şart, yalnız dokunulmazlıkta eşit olmak­tır. Kol ve bacaklarda eşitlik yararda ve değerde göz önüne alınır. Eli kesen kimseler, elin diyetini öderler. Çünkü eli yok etmek, ikisinin fiili ile hâsıl olmuştur. Böyle olunca, ikâsinin üzerine yarım diyet vâcib olur ve her birine, mallarından dörttebir diyet vâcib olur. Nitekim, se­bebi daha önce defalarca geçti.

Şayet bir adam, iki adamın sağ ellerini kesse; gerek beraber kes­sin ve gerekse birbiri ardınca kessin müsavidir. O iki adam hâzır olduk­ları vakit, o adamın sağ elini kesme hakları vardır. Bir elin de diyeti vardır. Yâni, nefs diyetinin yansı vardır. Bu diyet, ikisi arasında tak-sîm edilir. İkisine kesme hakkının sabit olmasına sebeb ise;  istihkak sebebinde eşitlikleri, istihkâkda eşit olmalarım gerektirdiği içindir. Ön­ce ve sonra olmaya bakılmaz. Bunlar terekede alacağı olan iki ada­ma benzerler. Bunun açıklaması şöyledir: Çünkü, o elleri kesilen iki adamdan her birinin hakları elin tamâmında sabittir. Zîrâ her biri hak­kında sebeb tekarrür etmiştir. O da kesmekLir. Birincinin hakkıyla meş­gul olunması, sebebin tekarrür etmesine engel değildir.. Binâenaleyh, ikincinin hakkında dahî sebeb takarrür etmiştir. Bundan dolayı, her iki­sinin elini kesen bir 'köle olsa, O'nun rakabesini istihkak hususunda, ikisi de eşit olurlar.

Diyetin ikisi için sabit olmasına gelince: Bilirsin ki, burada bede­nin kol ve bacakları, mal hükmündedir. Yine bilirsin ki, kısas her iki­sine tam olarak sabittir. Lâkin her biri hakkını hak ettiği gibi alma­mıştır. İmdi bizzarûre, mazlumun hakkı zâlim üzerinde kalmasın diye, kol ve bacakların maliyetine i'tibâr lâzım gelir. Bundan dolayı, diyet vâcib olur. Kısas nefsde (canda) uygulandığı zaman; bunun aksine olur ki, o zaman diyet alınmadan, her ikisinin Öldürülmesiyle yetiniiir.

Musannifin; «İki adamın sağ elleri» diye kayd etmesine sebeb şu­dur: Çünkü kesen kimse, şayet adamın birinin sağını ve diğerinin solu­nu kesse, bu iki el sebebiyle, kesenin iki eli kesilir. Keza bir adamın iki elini kesse, hüıküm yine böyledir. Şayet elleri kesilen iki adamın biri hâzır olsa ve kesen kimsenin eli kesilse, diğer adam için diyet vardır. Yâni, bir elin diyeti vardır. Çünkü hâzır olan hakkını alabilir. Diğeri gelsin diye hakkını te'hîr vâcib değildir. Çünkü hakkı yakînen sabittir. Diğerinin hakkı ise; istememek veya karşılıksız afv etmek veya anlaşma yapmak ihtimâlleri arasında mütereddiddir. Birinci adam hakkının tamâmını kısasla alınca, ikincinin hakkı bir elin diyetinin tamâmında bakî kalır. Çünkü kol ve bacaklar, nefsler gibi değildir. Ni-tiekim, daha önce geçti.

Bir kimse, birine kasden ok alıp başka birini de yaralar ve ikisi de ölürse; okun Önce vurduğu kimse için kısas oJunur, Çünkü, kasden at­mıştır. Ok atan kimsenin âkilesi için de, ikinci adamın diyetini ödemek gerekir. Çünkü hatâdır

Bir adam, bir başka adamın elini kess-e, ondan sonra öldürse, kaatit kesmesinin ve öldürmesinin mu'cebi [112] ile cezalandırılır. Kasden kes­mek ve ıkasden öldürmenin ikisinde de veya kasden kesmek ve hatâen öldürmekde, ya da hatâen kesmek ve kasden öldürmekde — kesmek ile öldürmek arasında gerek kesik yarası iyileşsin ve gerekse iyileşme­sin—   kaatil el kesmenin ve öldürmenin mu'cebi ile cezalandırılır.

Kasden öldürmek ve kasden kesmeye gelince; eğer kesmekle Öl­dürmek arasında kesilen elin yarası iyileşirsc kesmekle kısas olunur, ondan sonra öldürülür. Şayet kesmekle öldürmek arasında kesilen elin yarası iyileşmediyse, İmânı A'zam' (Rlı.A.) a göre, yine kesmekle kı­sas olunup, ondan sonra Öldürülür. Çünkü eli keMiıek ve ondan sonra öldürmekde, sûreten ve ma'nen benzerlik vardır. İmûineyn1 (R, Aleyhi-mâ) e göre, öldürülür, -eli kesilmez.

Kesmenin cezası, öldürmenin cezasında dâhil olur. İki muhtelif duruma gelince; el kesen kimse şayet kasden kesip, ondan sonra yan­lışlıkla öldürdü ise, kestiği el için kısas olunup; öldürdüğü can için de diyet alınır. Aksinde ise, el kesme için diyet alınıp, öldürme için kısas olunur. Çünkü iki suç, muhtelifdir. İkisinden biri kasden, diğeri ha-tâendir. [113] İki hatânın arasında iyileşme olursa, yine cezalandırılır. Yâ­ni, el kesme ve öldürme diyeti vâcib olur.

Aralarında iyileşme olmayan iki hatâda, yâni yanlışlıkla kesme ve yanlışlıkla öldürmede kaatil bir tek diyet ile cezalandırılır. Çünkü kesmenin diyeti, ancak fiilin eseri muhkem (sağlam) olduğu zaman vâcibdir. O da, sirayet olmadığım bitmesidir. Bu suret ite, aralarında iyileşme olmayan iki kasdın arasında fark şudur: Diyet, makûl olma­yanın benzeridir. İmdi asi olan, diyetin vâcib olmamasıdır. Kısas, bu­nun aksinedir. Çünkü o, ma'kûlün benzeridir. Sözün kısası, öldürmek ya kasdendir, ya da haldendir. Kesmek de böyledir. İmdi durum, dört olur. Bundan başka kesmekle, öldürmek arasında yaranın iyileşmesi, iyileşmemesi vardır. Böylece durum sekiz olur. Musannif bunların bi­rinin hükmünü açıklamıştır. Nitekim, yüz kamçının vurulmasında, vu­rulan kimse doksan kamçıdan sonra düzelir ve eser kalmaz da, son on kamçıdan ölürse; o zaman bir diyet ile yetinilir. Çünkü dövülen kim­se, doksan kamçıdan sonra iyileşince geri kalan ancük ta'zîr hakkın­da mu'teber olur. Keza, iyileşip eseri kalmayan her yara benzerinde, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, hüküm budur. İmâm Ebû Yûsuf (Rlı.A.) a göre; bu işden anlayan bir âdil bilirkişinin hüküm vermesi (Hükûmet-i adi) gerekir. İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre; tabibin ücreti \e ilâç­larının kıymeti gerekir. Eğer eser kalırsa, bir âdil bilirkişinin (Hükû­met-i adl'in) hüküm vermesi ve kati için diyet gerekir. Yakında «Di­yetler Bölümün nde açıklaması gelecektir.

Eli kesilen kimse, keseni afv eder de, o yaradan ölürse; kesen şahıs diyetini öder. Yâni bir adam, bir adamın elini kasden kesse ve eli kesilen kimse, keseni afv etse, ondan sonra, o yaradan ölse, kesen kim­senin malından diyet verilmesi gerekir. Yine, eli kesilen kimse, kes-mekden meydana gelen şeyden veya cinayetten afv etse, o afv nefsden (yâni öldürmekten) afvdir. Kaatile, bir şey lâzım gelmez. Hatâ üçtebir-den ve kasd bütününden i'tibâr edilir. Yâni cinayet, hatâen olursa ve cinayetten afv ederse; o afv, diyetten afvdir, diyetin üçtebirinden mu'-teber olur. Çünkü diyet, maldır. Ona, vârislerin hakiki teaîlûk eder. Afv ise, vasiyyettir. Şu hâlde üçtebirden sahih olur. Kasda gelince; onun gereği kısâsdır. Kısas, mal değildir. Ona vârislerin hakkı da teallûk et­mez. Şu hâlde ondan afv, kemâl üzere sahih olur. Bu, İmâm A'zam' (Rh. A.) a güredir. îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; kesmekden afv, nefs­den (yâni, öldürmekten) de afvdir.

Baş yarığından afv, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; kesmekten afv gibidir. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; nefsden (yâni, öldürmekten) dahî afvdir.

Bir kadın, bir adamın kasden elini kesse; adam. o kesilen eline kar­şılık kadını nikâh ettikden sonra ölse, o kadına mehr-i misi verilmesi gerekir. Kadının da, kendi malından diyet vermesi gerekir. Şayet kes­mek hatâ ile olursa, diyeti kadının âkilesi verir. Bu İmâm A'zam' (Rh. A.) a göredir. Çünkü elden veya kesmekden afv etmek, kesmekden meydana gelen şeyden afv olmaz. Keza ele veya kesmeye karşılık ev­lenmek, kesmekden hadis olan şeyden dolayı evlenmek olmaz. Bu, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göredir. Sonra, eğer kesmek kasden olursa, kol ve ba­cakta kısasa-karşıluk evlenmek olur. Kısas ise, istendiği takdirde, mal değildir. Sükût takdirinde mal olmaması evleviyette kalır. Şu hâlde kısas, m eh re elverişli olmaz. Böyle olunca, mehr-i misi vâcib olur. Eğer, daha önce geçti ki, «Kısas, erkek ile kadın arasında, el ve ayakta carî olmaz. Şu hâlde, kısasa karşılık kadın ile evlenmek nasıl sahih olur?» denilirse, cevâb olarak biz deriz ki; kasd için mu'ceb olan asi, kısâsdır. Çünkü, Allah Teâlâ (C.C.) : «Yaralar, birbirine kısâsdır.» [114] buyurmuştur.

Kısasın düşmesine sebeb, imkânsızlıktır. Yâni, engel bulunduğu için hakkı almak mümkün değildir. Sonra, el kesen kadına diyet vâcib olur. Çünkü evlenmek, her ne kadar afvı içine alırsa da, lâkin elde bu kısâsdan afvdır. Şayet yara sirayet ederse, anlaşılır ki eli kesmek afvı kapsamayan öldürmedir. Şu hâlde, diyet vâcib olur. Çünkü nefs-ten (yâni öldürmekten) afv, sahîh değildir. -O vâcib olan diyetin öden­mesi, kendi malı ile olur. Çünkü kasden vâki' olmuştur, Âkile ise, kas-den işlenen suçun diyetini yüklenmez. O el kesmek için diyet vâcib olunca, kadın için de mehr gerekir. Eğer mehr diyete eşit olursa, takas yapılır. Eğer ikisinden biri daha çak ise, daha çok olanın sahibi diğe­rinden fazlasını alır. Eğer el kesmek hatâ ile olmuşsa, evlenmek, elin diyetine karşılık olur. Şayet kesilen elin yarası nefse sirayet edip adam ölürse, anlaşılır ki, el için diyet yoktur. Mehr-i müsemmâ dahî bulun­mamaktadır. Şu hâlde, mehr-i misi vâcib olur. Nitekim erkek, kadın ile, elinde olan mala karşılık evlenip halbuki adamın elinde bir şey elmasa, mehr-i misi vâcib olduğu gibi. Diyet, öldürmenin kendisi ile vâcib olur. Çünkü bu, hatâdır. Mukâssa (takas) da olmaz. Çünkü di­yeti, âkılenin vermesi gerekir.

Ben derim ki: Uygun olan, muhtar olan kavle göre, diyetin takas olmasıdır. O da, âkile üzerine diyetin vâcib olmamasıdır. Belki, kaati-lin malından vâcib olur. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir.

Eğer eli kesilen adam, elini kesen kadınla, eline ve ondan meyda­na gelen sirayete karşılık eviense, ya da, cinayete karşılık evlenip, bun­dan ölse, şayet kesmek kasden ise, kadına mehr-i misi vardır. Çünkü bu, kısasa karşılık evlenmektir. Kısas ise, mal değildir, Binâenaleyh, mehr için elverişli olmaz. Şu hâlde mehr-i misi vâcib olur. Nitekim erkek, kadım şarâb veya domuza karşılık nikâh ettiği zamanki gibi. Kadına, hiçbir şey lâzım gelmez. Yâni ne diyet ve ne de kısas vardır. Çünkü erkeğin hakkı, kısâsdır. Halbuki o, mehr olmak üzere düşmesine razı olmuştur. Kısas ise, mehre elverişli değildir. Böyle olunca, aslen düşmüştür.

Eğer kesmek yanlışlıkla vâki' oldu ise, âkıleden kadının mehr-i misli kadarı düşer. Çünkü bu takdirde, evlenmek diyete karşılıktır. Di­yet ise, mehre elverişlidir. Eğer diyet, mehr-i misle eşit olursa ve er­keğin mehr-İ mislden başka malı da olmazsa, âkıleye mehr-i mislden başka bir şey lâzım gelmez. Çünkü evlenmek aslî ihtiyâçlardandır. Bu durumda, malın hepsinden İ'tibâr edilir ve âkıleler ondan, yâni meh-rin, diyete eşit olmasından kadına bir şey borçlu olmazlar. Çünkü âikıleler, ancak kadının cinayeti sebebiyle yükü üzerlerine alırlar. O-nun için, nasıl borçlu olurlar?

Şayet mehr-i misi, diyetten daha çok olursa, fazlasını ödemek ge­rekmez. Çünkü kadın, mehr-i mislden daha azına razı olmuştur. Faz­lalık en azda mu'teberdir. Yâni mehr-i misi, diyetten daha az olursa, âkıleden mehr-i misi kalkar. Diyetten fazlası, âkile için vasiyyettir ve o vasiyyet sahîhdir. Çünkü âkile, yabancılardandır. Eğer o vasiyyet edilen fazla, üçtebir (sülüs) den çıkarsa, yine âkıleden kaldırılır. Eğer üçtebirden çıkmazsa, âkıleden üçtebir miktarı düşer ve fazlayı velîye öderler. Çünkü vasiyyet, ancak üçtebirden geçerli olur.

Bir kimsenin eli kesilirse, meselâ; Zeyd, Bekr'in elini kesip; Bekr kâciî huzurunda bunu isbâtlayip, kâdî kısasa emredersi; ve Zvyd'den Bekr için kısas yapılır, meselâ, eli kesilirse ve ilk eli kesilen —ki Bekr'-dir—- ölürse; Bekr için kısas ulunan Zeyd, daha önce kestiği el için öl­dürülür. Çünkü yara sirayet etmekle, Zeyd'in suçu kasden öldürmek olduğu belli olmuş ve Bekr'in kısâsda hakkı nefsde olduğu anlaşılmış­tır. Zeyd'den el kesmenin hakkını alması Bekr'in öldürmekde hakkı­nın düşmesini gerektirmez.

Kendisi, bankasının elini kısâsen kesen kimse,'kesilmiş elin yarası sirayet edip ölürse, kesen kimse nefsi öldürme diyeti öder. Yâni ken­disi için, başkasının kolunda kısas, hakkı olan kimse, hâkimin hükmü olmaksızın, o hakkı aldığı vakit yara nefse sirayet eder de ölürse, İmâm A'zanı' (Kh.A.) a göre, nefs diyeti öder. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e gö­re, ödemez. İmâm Şafiî' {Rh.A.) nin sözü de budur. Çünkü ikinci ke­sici, hakkını almıştır. O da, .kesmektir. Hâl böyle olunca, sirayetin hük­mü düğer. Çünkü yaranın azıp bedene geçmesinden sakınmak, kese-, nin gücünün dışındadır. Binâenaleyh, kısas kapısı kapanmasın diye, selâmet şartiyle kaydlanmamıştır. Şu hâlde kesen kimsenin durumu, hırsızın elini kesip yara bedene sirayet edip hırsız öldüğü zaman imâ­mın durumu gibi olur. Nitekim uzvu yarıp kan çıkaran (bezzâg), kan aîıcı (lessâd), hueâmet eden (haccâm) ve sünnet eden (hattanj kim­seler de böyledir.

İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: İkinci kesici, birinci kesiciyi haksız yere öldürmüştür. Çünkü, O'nun hakkı kesmektedir, Mevcûd olan ise, öldürmektir. Ancak şu kadar lark var ki, kısas şübheden do­layı düşmüştür. Çünkü o, hatâ edici ma'nâsmdadir. Çünkü, hakkını almayı kasd etmiştir. Öldürmeyi, kasd etmemiştir. Hatâen öldürmek ise, diyet icâb eder. Zikrettikleri ınes'eleler bunun hıîâfmadır. Çünkü onlaıUa hüküm, kadıya vazifeyi üzeıine almakla kısâsen vâcib olur. Uzvu yarıp kan çıkaran ve kan alan kimseler ve benzerleri üzerine ücret akdi ve vacibi ikâme ile amel, harbîye ak atmak gibi, selâmet şar--tına bağlanmamıştır.

Bizim mes'elemizde, ikinci kesici, hakkı almak ile afv etmek ara­sında muhayyerdir. Belki afv etmek mendûbdur. O'nun hakkını alması, selâmet şartına bağlıdır. Meselâ; ava ok almak gibi. Fıtkîhleriu de­dikleri budur.

Bunun zahirine şu soru vâıid olur: Bu surette kısasın bizzat yapıl­ması, şâyel şübhe verip, kısas düşerse; uygun olan birinci surette kâ-dunn hükmü şübhe verip, o şübhe ile kısasın düşmedi idi. Çünkü kâ-dînin hükmü, bizzat hak almaya girişmek (mübaşeret) ten daha aşağı değildir.

Bu soruya karşılık oiamk ben derim ki: Kâdînin hükmü, kısası düşürecek şekilde şübhe vermez, liulki kesmeyi (kat'ı) iddia eden kim­se üzerine kısası kâb eder. Çünkü müddeî (iddia eden), kâdi kalında, kestiğini iddia ve isbât edince; müddeînin isbâtı, kâdînin kesmek ile hüküm vermesini gerektirir. Bu durumda rnüddeî, kadı için zorlayıcı hükmünde olur. Nitekim kendisi kısası yapıp, hatâ işleyen kimsenin hükmünde olduğu gibi. Belki ikrahın ta'rîfi muktezâsı, kâdi hakikaten zorlanmış olur. O da, bir kimseyi razı olmadığı bir işi yapmaya kendi rızâsı yok iken sevketmektir. İhtiyarı bunda, dâhil değildir.

İmdi ınüddeî (iddia eden), mükrîh (zorlayıcı) veya muitten (zor­lanan) hükmünde ulunca, kûdînin kısas ile hükmetmebi gerekir. Çün­kü kâdi, bu takdirde onun âleti olur. Bu (kâdînin hükmü ile olan), kasden öldürmeye girişen (mübaşir) gibi olur. Nitekim, yerinde anla­tıldı.

Elin diyeli, üzerinde nel's kısası a hicabı SjüH.mm kimsenin elini kes­tikten sonra afv eden kimseye âiddir. Yâni, öldürülen kimsenin velîsi, öldürenin elini kesdikden sonra öldüımekden onu afv eUe, İmâm A'-zaııı' (Rlr.A.) a göre, elin diyetini öder. İnıâmeyn' (Fth. Aleyhinıâ) e gö­re, ödemez. Çünkü Öldürülen kimsenin velîsi, bütün cüzieriyle neisi telef etmeye hak kazanıp, ba'zısım itlaf etmiştir. Öldüımekden onu afv edince, bu afv itlaf ettiği cüzlerden başkasına âid olur.

İmâm A'zam E hû Ilanîie' (Rh.A.) nin delili şudur: öidüruîcn kim­senin velîsi, hakkından başkasını almıştır. Lâkin şübhe sebebiyle, kısas vâcib oimaz. [115]

 

 

 

Öldürmede Şahadet Ve Öldürme Hâline  İ'tibâr Babı

 

Ölüm hâlinde kısas, öldürülen kimsenin vârisleri için ibtldâen sa­bit olur, yoksa verâ&et yoluyla sabit olmaz, Ma'lûm olsun ki, burada iki yol vardır. Birincisi, hüâfet yoludur. Bu yol, muris hakkında mün'akid olan sebeble, ibtidâen, vâris için mülk sabit olmasıdır. Nitekim köle hîbe kabul ettiğinde, o hîbe edilen mülk ibtidâen köleden hilâfet yolu ile efendi için sabit olduğu gibi. Çünikü köle, mülke ehil değildir.

İkinci yol, veraset yoludur. Bu yol, .mülk, murise sabit olduktan sonra muristen vârise nakl ile vâris için sabit olmasıdır.

İmâmeyn (Rh. Aleyhİmâ), veraset yolunu kabul edip demişlerdir ki: Kısas, ölüden mîrâs olarak alınır. Hattâ onda, vârislerin hisseleri icr& olunur ve ölmezden önce afvı sahîh olur. Kısas, mala dönüştükde; ölenin borçları ondan ödenir ve yine ondıan vasiyyetleri yerine getiri­lir. Diyette olduğu gibi.

İmâm Azam (Rh.A.) birinci yolu kabul «dip demiştir ki: Kısas, mîrâs olarak alınmaz. Çünkü, o Ölümden sonra intikam ve öc almak için sabit olur. Ölü ise» bunun ehlinden değildir. Kısas, ancak ölen için mün'akid olan sebeble hilâfet yolu ile vârislere sabit olur. Yâni vâ­risler, ölen kimsenin yerine geçip, Ölü için sabit olmadan, ibtidâen müs-tehık olurlar. Çünkü kısas, yaralanan kimsenin ölümünden sonra ma­hallinde fiilin mülküdür. Ölüden ise, fiil tasavvur edilmez. Bundan dolayı yaralanan kimsenin ölümünden Önce, vârislerin afvı sahîh olur. Yaralanan kimseyi afvın sahîh olmasına sebeb, yaralanan kimse İçin mün'akid olduğundandır. Allah Teâlâ' (C.C.) mu:

«Haksızyere öldürülenin velîsine bir yetki tammışızdır.» [116] âyet-i kerîmesi, kısasın ibtidâen mirasçılar için bir hak olarak sübût buldu­ğuna nassdır. Borç ile diyet bunun aksinedir. Çünkü ölen kimse, malın mülkü için ehildir. Bundan dolayı bir kimse ağ kurup, 6 öldükden son­ra, ağa av tutulsa, ölen kimse ona mâlik olur. İhtilâfın aslı şuraya râ-cîdir: İmâm A'zam1 (Rh.A.) a göre, kısas hakkım almak, vârislerin hak­kıdır. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre ise; ölünün hakkıdır. İmdi kı­sas, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; ibtidâen vârisler için sabit hak olun­ca, onlardan birisi diğerlerinden vekâletsiz, onların haklarım isbâtta hasım olamaz. Hâzır olanın delîl (beyyine) getirmesiyle, gâib hakkında kısas sabit olmaz.

Şayet onlardan biri kardeşinin bulunmaması hâlinde babasının öl­dürülmesi üzerine delîl (beyyine) getirse, bulunmayan kardeşi hâzır oldukda, kısas hakkını almaya kudret hâsıl olması için; o delili (beyyi-neyi) tekrar getirir. Hâzır olan, delîl getirdikde kaatil, bi'Mcmâ habs olunur. Çünkü kaatil, öldürmekle itham edilmiştir. İtham edilen ise, habs edilir.

Yanlışlık (hatâ) ile öldürmek ve borç bunun aksinedir. Eğer öldür­me yanlışlıkla olursa delili tekrar getirmeye hacet yoktur. Çünkü mu'-cebi maldır ve sübûtunun yolu mîrâsdır. Borç-da böyledir. Şayet vâris­lerden biri, babasının fülân kimsede şu kadar alacağı vardır, diye delîl getirse, kardeşi hâzır oldukda delili tekrar getirmez. Kaatil, gaibin afv ettiğine delîl getirse, hâzır olan hasımdır ve kısas düşer. Yâni, vârisle­rin ba'zısı gâib ve ba'zısı hâzır olsa, kaatil, hâzır olana; gâib olanın afv ettiğine dâir delîl gösterse, bu durumda hâzır olan hasmdır.- Çünkü kaatil, kısâsda hâzırın hakkının düşmesini ve mala intikâlini iddia ediyor. Hakkın düştüğüne -hükmedilince, hâzıra tâbi olarak gaibin üzerine hüküm verilmiş olur.

Keza iki adamın (ortak) kölesi kasden öldürülse, o iki adamın biri gâib olsa, kaatil, hâzır olan ortağa; gâib olanın kısâsdan afv ettiğini iddia etse, hâzır olan hasındır. Eğer isbât ederse, zikredilen sebebden dolayı kısas düşer.

İki velî- ortaklarının afv ettiğini haber verseler, bu onlar tarafın­dan kısası aiv sayılır. Yâni, bir adam kasden öldürülse ve O'nun üç velî­si olsa, o üç velînin ikisi, ortaklan olan üçüncü velî afv etti, diye şaha­det etse, o İkisinin ihbarı kendileri nâmına kısası afvdır.

Bu mes'ele dört vech üzeredir. Musannif birinci yechi: «Eğer katil ile ortak o iki muhbiri tasdik ederlerse, o ortak için bir şey yoktur.» sözü ile zikretmiştir. Çünkü, tasdiki ile nasibini ibtâl etmiştir. İki muh­bir için, diyetin üçteikisi vardır,. Çünkü onların paylan, mal olmuştur.

Musannif ikinci vechi: «Ortak ile kaatil o iki muhbiri yalanlarlar ise, muhbirler için bir şey yoktur.» sözü ile zikretmiştir. Çünkü ikisi de, ihbarları ile kısâsda olan haklarını düşürüp, kısas mala dönüşmüş­tür.* Kaatil ile ortağın yalanlaması sebebiyle, muhbirler için mal da yoktur. İki muhbirin ortağı için, diyetin üçtebiri vardır. Çünkü muh­birlerin hakkı, kısâsda düşünce; ortaklarının hakkı da sakıt olur. Zira parçalanmayı kabul etmez ve kısas hakkı, mala intikâl eder. Maldaki hakları dahî düşer. İmdi, o ikisinin ortağının hakkı kaldı. O da, diye­tin üçtebiridir.

Musannif üçüncü vechi: «Eğer, yalnız kaatil tasdik edip, bir or­tak o iki velîyi yalanlarsa, üç velîden her biri için diyetin üçtebiri var­dır.» sözü ile zikretmiştir. Çünkü kaatil o iki muhbiri tasdik edince, onlar için diyetin üçteikisini ikrar etmiştir. Böyle olunca, diyet lâzım gelir, ortağın hakkının bâtıl olduğunu iddia etmiş, fakat tasdik olun-mayıp mala dönüşmüş ve kaatil diyetin üçtebirine borçlanmıştır.

Musannif dördüncü vechi şu sözü ile zikretmiştir: «Eğer o iki muh­biri yalnız ortak tasdik edip, kaatil yalanlarsa, ortak için diyetin üç­tebiri vardır.» Yâni kaatil, diyetin üçtebirine borçlu olur. O da, ortağın hissesidir.

O üçtebir, iki muhbire sarf olunur. Çünkü ortağın zannına göre: Kendisini afv etmiştir. Çünkü o iki muhbiri tasdik etmiştir. Binâen­aleyh kaatilde, onun bir hakkı yoktur. İki muhbirin, kaatilden diyetin üçteikisini almaya hakları vardır. Kaatilin elinde kalan diyetin üçte­biri, kaatilin malı olup, o mal iki muhbirin hakkı cinsindendir. Şu hâl­de, onlara sarf olunur. Kıyâs, kaatile bir şey lâzım gelmemek idi. Çün­kü o iki muhbir, kaatil üzere mal iddia etmişlerdi. Kaatil ise, inkâr et­mektedir. Bu durumda, sabit olmaz-. Kaatilin ortak için ikrar ettiği şey, yalanlaması île bâtıl olmuştur. (Yâni, O'nun bende hakkı vardır, deme­siyle afv etmiştir.)

İstihsânın vechi şudur: Kaatil, iki muhbiri yalanlamakla meşhu­dun aleyh için diyetin üçtebirini ikrar etmiş olur. Çünkü onun zanmn-ca kısas, onların afvı haber vermeleri ile sakıt olmuştur. Bu tıpkı ibti-dâen afv etmelerine benzer. Mukarrun leh, (kendisi için ikrar edilen kimse) 'kaatili gerçekten yalanlamamıştır. Belki vücûbu, başkasına mu-zâf kılmıştır. Bunun benzerinde, ikrar geri dönmez. Meselâ; bir kim­se; «Fülân kimsenin'bende yüz dirhemi vardır.» dedikde, o fülân; «Benim değildir. Lakin o yüz dirhem fülâmndır.» dese; bu durumda mal, ikinci fülân için olur. Burada da böyledir.

-Öldürme olayının iki şahidi; Öldürmenin zamanında veya mekâ­nında veya âletinde ihtilâf etseler, ikisinden biri sopa ile ve diğeri kı­lıç üe öldürdü, dese veya bir şâhid sopa ile öldürdü, deyip diğer şâhid Öldürme âletini bilmiyorum, dese, o şâhidlik geçersiz olur. Çünkü öl­dürmek; zamanın, mekânın ve âletin değişmesi ile değişir. Hükümleri de değişir. Mutlak, mukayyede aykırıdır. İmdi her katle, tek kişi şaha­det etmiş olur. Böyle olunca, red edilir.

İki kişi, bir kimsenin öldürülmesi hakkında şâhidlik edip: «Öldür­me âletini bilmiyoruz.» deseler, bu takdirde kaatile diyet vâcib olur. Kı­yâs, bir şey vâcib olmamak idi. Çünkü öldürmek, âlete göre değişir. Böyle olunca şâhidlik edilen şey bilinmemiş olur. İstihsâlim veehi şu­dur: Onlar mutlak ölüme şahadet etmişlerdir. Mutlak, mücmel değil­dir, iki beyândan önce onunla amel imkânsız olsun. Şu hâlde öldürme­nin iki mu'cebinden az olanı vâcib olur. O da, diyettir ve kaatilin ma­lından vâcib olur. Çünkü öldürmede asi olan, kasddır. Öyleyse, âkıleye bir şey lâzım gelmez. Nitekim, sebebi daha önce defalarca geçti.

İki adamdan her biri Zeyd'i öldürdüklerini ikrar etseler ve Zeyd'in velîsi; «O'nu, ikiniz öldürdünüz.» dese, o velînin, onları Öldürmesi caiz

olur. Çünkü o iki adamdan her biri, tek başına Öldürmenin tümünü ve üzerine vâcib olan kısası ikrar etmiştir. Mukarrun leh (kendisi için ikrar edilen), üzerine öldürmenin vücûbu hakkında da onu tasdik, et­miştir. Lâkin velî, mukim (ikrar edeni), tek başına öldürmede yalan­lamıştır. Mukarrun lehin, mukim ikrar eylediği şeyin ba'zısıruia yalanlaması geri kalanında ikrarını ibtâl eylemez. Çünkü bu yalanlama, mu-kırrın tefsîkını. (fâsık sayılmasını) gerektirir, Mukırrm fışkı, ikrarının doğruluğunu menetmez.

İkrar yerine, şahadet olursa geçersizdir. Yâni, iki adam; «Zeyd, Amr'ı öldürdü.?) diye şahadet etse ve diğer iki kişi de; «Amr'ı, Bekr öl­dürdü.» diye şahadet etse; bu iki şahadet geçersizdir. Çünkü meşhudun leh olan velînin, şahidi şahitlik ettiği şeyin ba'zısmda yalanlaması şâ-hidliğini ibtâl eder. Çünkü yalanlamak, fâsık saymaktır. Şahidin fıs-ki ise, şahadetinin reddini gerektirir.

Ikİ kişi bir kimsenin yanlışlıkla öldürüldüğüne şahitlik edip, diyet ödenmesine hükmedildikden sonra, Öldürüldüğüne şahadet olunan kim­se diri olduğu halde çıkagelse, âkile diyeti velîye ödetir. Çünkü, velî di­yeti haksız yere almıştır. Ya da şahitlere ödetir.' Çünkü mal, onların şa­hadeti Üe telef olmuştur.

Şâhidler de, velîden alırlar. Çünkü şâhidler, ödenene mâlikdirler. O da, velî'nin elinde olan şeydir. Gâsıbm; gâsıbını, gâsıbına Ödetmesi gi­bi olur.

Kasd, hatâ gibidir, ancak rücûda değildir. Yâni, eğer şahadet kas-den öldürdü de, bu sebeble kendisi de öldürüldü, diye yapılır da; bun­dan sonra öldürüldü denilen kimse, diri olarak gelirse, öldürülen kim­senin vârisleri diyeti velîye ödetmek ile şâhidlere ödetmek arasında mu­hayyer kılınır. Eğer şâhidlere ödetirlerse, şâhidler velîden alamazlar. Bu, tmâm A'zam' (Rh.A.) a göredir. Çünkü onlar, burada velî için mal olmayan şeyi vâcib kılmışlardır. O da, kısâsdır. İmdi, mal almalarına vech yoktur. Çünkü, ikisi arasında benzerlik yoktur. İmânıeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, velîden alırlar. Hatâda olduğu gibi.

Şâhidler, kaatilin yanlışlıkla yâhûd kasden öldürdüğünü ikrar et­tiğine şâhidlik etseler, o kimse diri olarak gelse, bir şey ödemezler. Çün­kü, şahadetlerinde yalanları ortaya çıkmamıştır.

Başkalarının hatâ hakkındaki şahadetleri üzerine şâhidlik etseler de; âkile üzerine diyetle hükmedildikden sonra, Öldürüldüğüne şahadet edilen kimse, diri olarak gelse, yine bir şey ödemezler. Çünkü, şahadet­lerinde yalan söyledikleri ortaya' çıkmamıştır. Zira meşhudun bih, usû­lün (asıl şâhidlerin) öldürmek üzere şahadetidir. Yoksa, öldürmenin kendisine şahadet değildir.

İki surette de velî, diyeti âkıleye öder. Çünkü, velînin âkıleden di­yeti haksız yere aldığı ortaya çıkmıştır.

£undan sonra musannif, öldürmek hakkında şahadet mes'elelerini açıklamayı bitirince, öldürme hâlinin i'tibâra alındığı mes'eleleri açık­lamaya 'başlayıp şöyle dedi: İ'tibâr, atma hâlinedir, ulaşmaya değildir. Ma'lûm ola ki, asi olan; daman. [117] (ödetme) ve helâl olma hakkında i'tibâr, atma vaktinedir. Çünkü ödetme, ancak cinayetle vâcib olur ve kişi ancak kendi ihtiyarı altına giren bir fiil ile suçlu olur. O fiil de atmaktır, ulaşmak değildir. Binâenaleyh, bir kimse bir Mü si umana ok atsa ve kendisine ok atılan Müslüman — Allah korusun — mürted olsa yâni dinden çıksa ve ok O'na ulaşıp ölse, İmâm A'zanı' (Rh.A.) a göre; oku atan kimse, o mürtedin ğelınez, demişlerdir. Çünkü telef, ma'sûm olmayan mahalde hâsıl ol­muştur, Ma'sûm olmayanın itlafı hederdir, yâni boşa gider.

İmâm A'zanV (Rh.A.) m delili şudur: Ok atılan kimse, atma vak­tinde ma'sûmdur. t'tibâr cia, atma vaktinedir.

Kendisine ok atılan köleye ok, efendisi Onu âzâd eUikden sonra ulaşıp Ölse, kölenin kıymetini efendisine ödemek gerekir. Çünkü köle, oku atma vaktinde memlûktur. İmâm Muhammed {Rh.A.); «Vuruldu­ğu hâldeki kıymeti ile vurulmazdan önceki kıymeti arasındaki fazlalığı Ödemek gerekir.» demiştir.

Ava ok atıp da ihramdan çıkan Hacıya, akabinde ok ava isabet etti­ği takdirde, ceza vâcib olur. Çünkü muhrim, oku atma vaktinde ihrâm-lı idi.

İhramlı olmayan kimse ava ok atıp, muhrim olduktan sonra ok ava ulaşsa, ceza gerekmez. Çünkü, oku atma vaktinde ihrâmlı değildir.

Bir kimse; recm hükmünü giyen birine ok atar da ok, şahidi vaz­geçtikten sonra vâsıl olursa, bir şey ödemez. Çünkü recmedilme&ine hükmedilen .kimsenin, atma vaktinde kam mubâhdır.vârislerine diyeti öder; İmâmeyn (Rh. Aley­himâ) ; atan kimsenin bir şey ödemesi gerekmez ve O'na bir şey lâzım[118]