Kefalet  Hakkinda Bir  Fasıl 2

Havale  Bölümü. 3

Mudârebe  Bölümü. 5

İzinsiz   Mudârebe Hakkında   Bir   Bâb. 8

Ortaklik  (Şirket)  Bölümü. 12

Fâsid   Şirket   (Ortaklık) Hakkinda   Bir   Fasıl 16

Muzaraa     Bölümü. 17

Müsâkât     Bölümü. 20

Da'vâ  Bölümü. 21

Yemînleşme   (Tehâlüf)   Babı 30

Hasım  Olan  Ve  Olmayan  Kimseler Hakkında  Bir  Fasıl 33

İki  Adamın  Davâsi   Babı 34

Neseb   Davâsi    Babı 39

 

Kefalet  Hakkinda Bir  Fasıl

 

İki kimsenin bir başka kimsede alacakları olup, biri arkadaşının payına kefil olsa. caiz olmaz. Yâni iki ortakdan biri, arkadaşına borcu mikdârı kefil olsa, caiz değildir. Çünkü bu iş, arkadaşının payına mun-sarıf olsa (sayılsa), borcun taksimi olur. Bu ise, bâtıldır. Cüz'ü şâyi'ne sayılsa, kendine kefil olmuş olur. Kefalet hükmüyle Ödemiş olsa, ver­diğini geri alabilir. Çünkü, fâsid akd ile ödemiştir. Nitekim daha önce geçti. Eğer teberru' suretiyle verirse, caiz olur. Çünkü teberru', ancak teslim almak (kabz) ile tamâm olur. Bununla borç, ayn olur. Arkada­şının hissesi de, onun fiili ile ayn olduğu için ayrılmış olur. Câmi'ul-Kebîr'in şerhi Vecîz'de de böyle denmiştir.

Bu iki kimsenin üzerinde başka bir borç bulunursa, meselâ; ikisi, bir köleyi ortaklaşa bin akçaya satın alırlar da birbirlerine kefîl olur­larsa; mâni' bulunmadığı için caiz olur. Kefîl olan, ortağından ancak yarısından fazla ödediği şeyi alır. Çünkü her biri, yansında asil ve di­ğer yarısında kefildir. Şu hâlde birinin ödediği, asaleten üzerinde olan şeye sayılır. Çünkü asaleten üzerinde olan şey ile kefâleten olan şey arasında çelişme (muâraza) yoktur. Zîrâ birincisi borç ve mutâle-be [1], ikincisi sâdece mutâlebedir. Fazlalık ise; kefâleten üzerinde bulunan şeye sayılır. Bir de; eğer verdiği arkadaşı nâmına olursa; ar­kadaşının dönüp, ondan istemeye hakkı olur. Çünkü, onun nâmına ver­miş sayılır. Zîrâ ödeyen, ötekinin naibidir. Naibinin ödemesi, kendi ödemesi gibidir. Bu takdirde devre müeddî olur.

İki kimse, bir "Şey için bir adama; birbiri ardından kefil olsalar ve bu iki kefilin her biri o şey için diğer arkadaşının emri ile kefil olsa, yâni bir kimsenin bir adamdan; meselâ, bin akça alacağı olup, o borç­lu olan adamdan iki kimse ayrı ayn (münferiden) bin akçanın hepsi­ne kefil olsalar, bundan sonra, bu iki kefilin her biri, arkadaşına kefa­let ile lâzım gelen şeye kefil olsalar —zira kefile, kefalet caizdir — ikisinden biri ;o bin akçayı ödedikde, yansını ortağından alır. Ondan sonra, her ikisi asıl borçludan alırlar. Ya da; bin akçayı hangisi ödedi ise o, hepsini asilden alır frücû' eder). Çünkü bunlann üzerlerinde olan şey, tercîhsiz müsavidir. Zîrâ borcun hepsi de kefalettir. Binâen­aleyh ödenen şey, aralarında şayi' olur. Şu hâlde yarısını ortağından alır. Bu, devre müeddî olmaz. Bu. ikisinden her biri arkadaşı nâmına hepsine kefil olduğu vakittedir. Şâyed her biri yarıya kefîl olsalar.; sonra her biri arkadaşına kefil olsa, bu mes'ele de —sahih kavide — birinci mes'ele gibidir. Hattâ her biri, yarıdan fazla olmadıkça ödedi­ği şeyi ortağından alamaz.

Keza, ikisi beraber asile borcun hepsine kefil olsalar; sonra her biri arkadaşına kefîl olsa, hüküm budur. Zîrâ borç, onların üzerine ya­rıya taksim edilir. Bu durumda, asıl nâmına borcun hepsine kefîl ol­maz.

Ya da, her biri ard arda borcun hepsine kefîl olsa, ondan sonra birbirlerine yarımla kefîl olsalar; zikredilen sebebden dolayı, her biri Ödediği şeyi, yandan fazla ödemedikçe, alamaz.

Eğer tâlib, iki kefilin birini ibra ederse, borcun hepsini diğer ke­filden alır. Çünkü kefilin ibrası, asilin berâetini gerektirmez (îcâb et­mez). Binâenaleyh malın hepsi, asîl üzere kalıp, diğeri ondan borcun hepsine kefildir.

Şirket-i müfâvaza [2] ile ortak olan iki ortak; orta klik dan aynl-salar, alacaklı hangisinden dilerse borcun hepsini alır. Çünkü her bi­ri, diğerine kefildir. Nitekim yakında «Ortaklık (Şirket) Bölümü» nde açıklanacaktır.

Borç ödeyen kimse; yandan fazlasını ödemedikçe, diğer kefilden alamaz. Sebebi, iki adamın kefaleti bahsinde zikredilmiştir.

Bir kimse, iki kölesini bir akd ile mükâteb kılsa, meselâ; «İkinizi bin akçaya bir yıla kadar, mükâteb eyledim!» dese, köleler de birbirine kefîl olsalar, istihsânen caiz olur. Kıyâs'a göre, caiz olmamak gerekirdi. Çünkü bunda, hem mükâtebin kefaleti hem de kitabet bedeline kefalet vardır. Bunların her biri, ayrı ayrı bâtıldır. Beraber bulunun­ca bâtıl olmaları evleviyette kalır. (Evlâ bit'tarîkdir). Nitekim; iki­sinin kitabetleri ard arda (müteâkib) olsa, hüküm buydu. Yâni, bâtıl olurdu. Bundan dolayı musannif, «Bir akd ile» demiştir.

İstihsânm vechi şudur: İnsan tasarrufunun tashihi, imkân ölçü­sünde vâcibdir. Burada da tashih mümkündür. Şöyle \i: Bütün mal; gerek sâthübi, gerekse kendisi hakkında, her birine ayrı ayrı verilir, di­ğeri ödemesine muallâk olarak âzâd olur.  Çünkü efendinin!   «Ben, ikinizi bin akçaya mükâteb kıldım!» demesinin ma'nâsı; eğer bin ak­çayı öderseniz, ikiniz de hürsünüz, demektir. Sanki her birine;  «Eğer sen, bin akçayı ödersen (eda edersen) hürsün!» demiş gibi olur. İmdi her birinin âzâdı, bin akçanın ödenmesine bağlıdır. Şu hâlde yarısını ödemekle âzâdı hâsıl olmaz. Çünkü şart,  meşruta tümüyle  karşılık (mukabil) oîur. Cüz i'tibâriyle karşılık olmaz. Ve efendi, her birinden malın hepsini kefâleten değil, asaleten ister. İmdi hangisi hepsini öder- . se, âzâd edilmiş olur ve diğeri de ona tebaan âzâd edilmiş olur. Nite­kim mükâtebin çocuğunda, hüküm budur. İkisi denk ve eşit oldukları için, her biri tamâmını ödedikde, yarısını diğerinden alır. Hepsini al­sa veya hiç almasa, eşitlik ortadan kalkar  (müsavat müntefî olur). Eğer efendi, ikisi de bir şey ödemezden önce birini âzâd ederse, mül­küne rastladığı  (müsâdefe ettiği)  için caiz olur ve âzâd edilen yarım (nısf) dan beri olur. Çünkü âzâd edilen köle, mala ancak âzâda vesile olduğu için rızâ göstermiştir. Halibuki vesile olacak yeri kalmamıştır.' İmdi yarım düşer ve diğer yarım diğerinin üzerine bakî kalır. Çünkü hakîkatta mal, ikisinin rakabesine karşılıktır. Hattâ ikisine taksim edi-" lir ve malın hepsini her birine paylaştırmak, ancak Ödemeyi sahîh kıl­mak içindir. İmdi bu, zaruridir. Mevziinden başka yere geçmez. Âzâd edince, ondan istiğna hâsıl olmuştur zaruret de ortadan kalkmıştır. Ve mal ikisinin rakabesine karşılık i'tibâr edilmiştir. Bundan dolayı yarı yarıya bölünür (tansîf edilir), Efendi, ikisinden birini âzâd eder­se, âzâd olmayan mükâtebin hissesini  her hangisinden dilerse  alır. Âzâd edilenden alması, kefaleti hasebiyle; arkadaşından alması asalet yoluyladır.

Buna, şöyle i'tirâz edilmiştir: Âzâd edilenden kefalet alınması, kitabet bedeli ile kefaleti sahîh kabul etmekdir. Bu ise, bâtıldır. Buna da şöyle cevâb verilmiştir: İki kölenin her birinden bin akçanın bü­tünü istenmektedir. Halbuki kalan, binin bir kısmıdır. İmdi, o sıfatda kalır. Çünkü beka, sübût vasfı üzeredir. Eğer efendi âzâdlıdan alır­sa, diğeri verdiğini ondan alır. Çünkü emri ile onun için-ödemiştir.

Ötekinden alırsa diğerine rücû' edemez. Çünkü, kendisi için eciâ et-mişdir.

Köle, âzâd edilinceye kadar üzerine vâcib olmayan bir mal   —bu bir borçdur; ki efendiye ikrânyle, istikrazı (ödünç alması) ile, şüb-heyle, cinıâ'ı veya emâneti istihlâki (tüketmesi veya yitirmesi) ile lâzım geldiği gibi zahir değildir. Belki taunlar, âzâd edildikten sonra köleden istenir.— mutlak kefalet ile kefîl olan kimse üzerine hâlen lâzım gelir. Yânî köle üzerine lâzım gelen malı, hulul ve te'cîl kaydın­dan mutlak kefalet ile kefü olan kimseden hâlen lâzım gelir. Çünkü o mal, sebeb bulunduğu ve zimmeti kabul ettiği için köle üzerine hâlen lâzım gelir. Lâkin istenilmez. Çünkü onun elinde olan malın hepsi, efen­dinin mülküdür. Bu borcunun teallukuna da razı olmamıştır. Kefîl ise. fakir değildir. Şu şey, bunun aksinedir ki; eğer köle müeccel bor­ca kefil olsaydı, o vakit hâlen kefilden lâzım gelmezdi. Çünkü kefil mutâîebeyi, müeccel borç ile iltizâm etmiştir. Eğer kefîl, kölenin bor­cunu öderse, kölenin emriyle kefîl olduğu takdirde, azadından sonra ondan alır. Çünkü kefîl Ödemek ile borca mâlik olur ve talibin verire geçer, Amma hürriyetten Önce onu isteyemez.

Bir kimse, bir lîöle üzerine mal iddia ettikde, bir adam o köîenin nefsine kefîl olsa, köle Öldüğü takdirde, kefil kefaletten beri olur. Çün­kü kefilin ölümüyle, asîl berâet etmiştir. Nitekim, nefsine kefîl olu­nan kimse hür olsa hüküm budur. Rakabesine kefîl olunan bir köle ölür de, da'vâcısı onun kendine âid olduğuna delil getirirse, kefîl o kölenin kıymetini öder. Yâni bir kimse, bir adam üzerine bir kölenin rakabesini iddia eyledikde, başka biri, o kölenin rakabesine kefîl ol­sa ve köle ölüp da'vâcı onun kendine âid olduğuna beyyine getirse, kefîl o kölenin kıymetini öder. Şu şartla ki; efendiye, o köleyi yerine kıymeti lâzım gelecek surette geri vermek lâzım gelmelidir. Kefîl, bu­nu iltizâm etmiştir. Köle öîdükden sonra kıymeti asîl üzerine borç kalır. Keza kefîl üzerine de hüküm budur.

Bir köle. efendisine onun emriyle kefil olup. âzârî edilse, ve köle o borcu ödese veya aksi yapılsa, yânî efendi, kölesine onun emriyle kefîl olsa ve azadından sonra ödese, hiçbiri diğerine dönüp bir şey is­teyemez Birinci suretin ma'nâsı, kölenin üzerinde borç olmamasıdır. Çünkü kölenin üzerinde deyn-i müstağrak olmazsa, efendinin kefalet emri sahih olur. Eğer üzerinde borç var ise, alacaklıların hakkının ib-tâlini mütezammın olduğu için, sahîh olmaz. Efendinin kölesine ke­faleti ise, mutlaka sahih olur. Bunların ikisinde de rücû'lanmn (geri almalarının) caiz olmamasının sebebi şudur: Çünkü kefalet rücû'yu îcâb etmeyerek vâki' olmuştur. Zîrâ ikisinden biri, diğeri üzerine borç yönünden müstehık olmaz. Şu hâlde âzâddan sonra mûcib olmaya dö­nüşmez Nitekim bir adam, bir adama emri olmaksızın kefil olup, ke­fîl olduğu adama haber ulaştıkda onun kefaletine izm verse, bu ke-fâle* rif-û'u mûcib olmaya dönüşmez. Nitekim daha önce geçti. Zik­redilen mes'ele de böyledir. Bundan sonra efendinin, kölesine kefîl olmasının faydası, kölenin diğer mallarından borcunu ödemesi isten­mesinin vâcib olmasıdır. Aksinin faydası, kölenin rakabesine borcun teallukudur. [3]

 

Havale  Bölümü

 

Havale; lügat yönünden, ihale ma'nâsmda isimdir. Ve ihale, mut­lak surette nakl, demektir.

Şerhan; borcu (deyni) bir zimmetten, diğer zimmete nakl etmek­tir. Yâni havale eden kimsenin zimmetini, havale olunan kimsenin zimmetine nakidir. Bu havalenin borca tahsis edilmesine sebeb şudur: Çünkü havale, şer5! nakidir. Borç dahî şer'î bir vasf olup eseri irıutâ-lebede zahir olur. Şer'î naklin, şer'î vasfda müessir olması caizdir. Ni­tekim şer'î bey' (alım - satım) in, şer'î vasf olan mülkün naklinde mü­essir olması böyledir. Satılmış (mebi') olan aynın nakli.de ona tâbi­dir.

Borçlu, muhil   (Havale  edici),  alacaklı,   muhtâl;  muhtâl-ün leh, muhal ve muhâl-ün leh'dir. Yâni bu dört lâfız, ıstılâh'da alacağa ıtlak olunur.

Havaleyi kabul eden kimse; muhtâl-ün aleyh ve muhâl-ün aleyhe­dir. Yânî bu ifei lâfız da, ona ıtlak olunur.

Mal, muhâl-ün bih'dir. Havalenin sıhhati için, hepsinin rızâsı şart­tır. Muhîl'in rızâsının şart olması; şahsiyet sâhibleri ba'zan üzerle­rinde olan borcu başkalarının yüklenmesinden çekindikleri içindir. Şu hâlde, muhîl'in rızâsı mutlaka lâzımdır. İkincisinin, yânî muhtâl-in rızâsının şart olması; havalede onun hakkı, diğer bir zimmete intikâl ettiği içindir. İnsanların zimmetleri farklıdır. Şu hâlde, alacaklının rı­zâsı da lâzımdır.

Üçüncünün, yânî muhtâl-ün aleyhin rızâsının şart olması; hava­le borcu ilzam olduğu içindir. İltizâmsız ise, lüzum olmaz.

Bunların  rızâlarının  şart  kılınması  hilâfsızdır.  Ancak birincide; yânî borçlu   (muhîl)   nun rızâsında ihtilâf edilmiştir. Şöyle ki;  Ziyâdât'da; «Havale, muhîl'in rızâsı olmaksızın sahih olur. Çünkü mu­hâl-ün aleyh'den borcun iltizâmı, kendi nefsi hakkında tasarrufdur. Halbuki muhil'in kendisi mütezarrır olmaz. Belki muhâî-ün aleyh'in il­tizâmında muhil-in yaran (menfaati) vardır. Çünkü, havale muhîrin emriyle olmadı ise, muhâl-ün aleyh rücû' edemez.» denmiştir.

Muhtâl-ün leh'in yânî alacaklının mevcûd olması şarttır. Yânî havale, muhtâl-ün leh'in bulunmaması (gaybeti) hâlinde sahîh ol­maz. Ancak, eğer bir fuzûlî [4] kimse, o gâib için havaleyi kabul eder­se, sahîh olur. Hâniyede böyle denmiştir.

Geri kalan ikisinin; yânî muhîl ile muhtâl-ün aleyh'in mevcûd olması şart değildir. Birincinin —ki muhü'dir— mevcûd olmaması­nın şart kılınması; bir adamın alacaklıya; «Senin, fülân üzerinde olan bin dirhemini bana havale eyle!» demesi ve alacaklının da buna razı olmasıyladır. Bu havale, sahîh olur. Hattâ, o adamın rücû' etmesi caiz olmaz. Üçüncünün —ki o muhtâl-ün aleyh'dir— mevcûd olmasının şart kılmmaması; alacaklının, bir gâib adam üzerine havale etmesi, on­dan sonra gaibin öğrenip kabûî etmesiyle olur. Bu havale şahindir. Hâniye'de de böyle denmiştir.

Havale tamâm olunca, muhtâl ve muhtâl-ün aleyh'in kabulü ile borçlu borçdan beri olur. Çünkü havalenin ma'nâsı, nakidir. Nitekim daha önce geçti. Nakl, asilin zimmetinin boşalmasını iktizâ eder. Çün­kü bir tek şeyin iki yerde bekası, bir zamanda mu-hâldir.

Muhtâl, muhîl'e ancak helak ile rücû' edebilir. Çünkü havale, ala­caklının hakkının selâmetiyle mukayyeddir. Zîrâ maksûd olan, hakkı­dır. Şu hâlde, selâmet bulunmazsa rücû' edebilir.

Musannif, borcun helakini şu sözüyle beyân etmiştir: Muhtâl-ün aleyh'in müflis olduğu hâlde ölmesiyle muhtâl, muhîle rücû' edemez. Ya da, muhtâl havaleyi münkir olduğu hâlde üzerine beyyine olmayıp yemîn ettikde rücû' eder. Çünkü hakkma ulaşmakdan acz, her birin­den mütehakkik olur. O da, hakîkaten helaktir. İmâmeyn' (Hh. Aley-himâ) e göre; bu iki ma'nâ ile ve üçüncüsüyle helak hâsıl olur. Üçün­cüden murâd, muhtâl-ün aleyh'in sağlığında kâdî'nm onun iflâsına hükmetmesidir.

Emânet konulan dirhemler ile havale sahîh olur. Yânî bir adam, bir kimseye bin dirhem emânet koyup ve bu emâneti başkasına havale etse, sahih olur. Çünkü havale olunan kimse, teslime daha mukte­dirdir. Şu hâlde cevaza daha evlâdır.

Gasb edilmiş dirhemlerle de havale sahih olur. Yâni havale olu­nan kimsenin muhiî'den gasb etmiş olduğu dirhemlerle havale sahih olur. Muhîl'in; muhtâl-ün aleyh üzerindeki borcunu havale dahî sa-hîhdir.

Havale, birincinin helâkıyle, yânı vedianın helâkıyle bâtıl olur. Çünkü havale [5], o vedia ile mukayyeddir. Zira mûda', edayı ancak vediadan iltizâm etmiştir.

Emânete miistehılt zuhur etmekle de havale bâtıl olur. Çünkü is­tihkak, emânetin helaki gibidir. Kendisine emânet konulan kimse (mûda1), emânetten (vedîa'dan) beri olup borç, muhiîe geri döner.

İkinci havalenin istihkakı sebebiyle de bâtıl olur. Yâni gasb edil­miş dirhemlere müstehık zuhur etmesiyle de bâtıl olur. Çünkü hava­lenin halefi yok olmuştur. Gâsıb beri olur ve borç, muhîle geri döner.

Eğer gasb edilen şeyin helakinde vefa olursa, yânî havale geri ka­lan maliyle vefa eder (yeter) olursa, gasb edilmiş olan dirhemlerin he­lâkıyle havale bâtıl olmaz ve ödemek mağsûb yerine geçer. Bu sayılan suretlerde muhil, muhtâl-ün aleyhe ayn veya havalenin takyîd olun­duğu borçla mu talebe edemez. Çünkü muhtâl-ün leh'in hakkı bu iki­sine müteallıkdır.

Muhtâl-ün aleyh, havaleyi muhîl'e vermeye kadir olmaz. Yâni mu­hil, muhtâl-ün aleyh'in mutâlebesine mâlik olmadığı gibi muhtâl-ün aleyh de bu nedenle muhîle vermeye mâlik olmaz. Hattâ verse, muh­tâl-ün leh için ödemesi gerekir. Zîrâ muhtâl-ün leh'in hakkı tealluk eden şeyi istihlâk etmiştir. Halbuki muhtâl; muhîl'in ölümünden son­ra alacakîılariyie müsavidir, (aynı durumdadır). Yânî bu mallara muh-tâFin hakkı tealîuk eylese, uygun olan muhîl'in Ölümünden sonra ala-caklılanyle muhtâl'in aynı durumda olmamasıdır. Nitekim rehnde de böyledir. Bununla beraber, rehn koyan kimse alacaklılar ile aynı du­rumdadır. Çünkü muhil için mu'htâl-ün aleyh'in elinde olan mal ve muhil için muhtâl-ün aleyh'in üzerinde olan borç, havale akdi ile mu­halin malı olmamıştır. Yed'en memlûk olmadığı zahirdir. Rakabe i'ti-bâriyle de memlûk olmamıştır. Çünkü havale, temlik için değil, belki nakl için konulmuştur. Şu hâlde alacaklılar arasında olur. Rehn alan kimse (mürtehin) ise, yed'en ve cinsen rehn konulan şeye (merhûna) mâlik olur. Şu hâlde rehn alan kimse için şer'an merhûna, bir nev'î ihtisas sabit olur; mürtehinden başkası için sabit olmaz. Şu hâlde mürtehinden başkasının ona rehnde ortak olması caiz olmaz. Mutlak havale, bunun aksinedir.

Bilmiş ol ki; havale, ya mutlak; ya da, mukayyed olur. Mutlak ha­vale; Muhîi'İn muhâl-ün aleyh üzerindeki bir borcu ile veya onun elin­de bulunan bir ayn'ryle kaydlanmaksızm dolu dizgin (ulu orta) yap­ması, yâhûd muhîl'in üzerinde alacağı olmayan ve kendisi için elinde bir mal bulunmayan kimseye havale etmesidir.

Mukayyed havaleye gelince; muhil için muhtâl-ün aleyh'in elinde emânet (vedîa) dan veya gasbdan bir mal olması yâhûd üzerinde borç olmasıdır. Muhil; «Benim için, senin üzerinde olan nıaidan vermen için; tâlib'in benim üzerimde olan bin akçasıyîa senin üzerinde havale ettim.» der, muhtâl-ün aleyh de kabul eder.

Musannif, mukayyed havalenin hükmünü açıklayınca, mutlak ha­valenin hükmünü, sununla açıklamak istemiştir: Mutlakm hükmü. mukayyedin hükmüne muhâlii'dir. Şöyle ki, mutlak havalede muhil, muhtâl-ün aieyhi aynla veya deynle mutâlebe eder. Ve muhtâl-ün aleyh onu muhîle vermeye kadir olur. Çünkü muhtâl-ün aleyh'in ka­tında veya üzerinde muhalin hakkı için teaiîuk yoktur. Belki, onun hakkı muhtâl-ün aleyh'in zimmetindedir ve zimmetinde ödeme imkâ­nı da vardır. Muhtâl-ün aleyh'in elinde olan ayndan, mağsûb ve emâ­net gibi olan şeyi veya üzerinde olan borcu almakla havâîe bâtıl ol­maz.

Havale, gerek mutlak ve gerekse mukayyed olsun müsavidir. Bi­rincisi; yânî mutlak havalenin bâtıl olması; mutlak onun elindeki ayn veya üzerindeki borç hususlarına hakkın teaîluk etmesine aykırı düştüğü içindir. Bâtıl kılan, hakkın teaîluk etmesidir.

İkincisi ise;.muhîl'in muhtâlden alma hakkı olmadığı içindir. Eğer muhtâl-ün aleyh, havale edilen borcu verirse, muhtâl'in hakkı tealluk etmiş olan şeyi vermiş olur. Şu hâlde, muhtâl-ün aleyh öder.

Muhil; «Ben, senin üzerinde olan alacağımı muhtâl-ün aleyhe havâîe ettim.» dese, eğer ihale eylediği şeyin mislini taleb ederse, muhîl'in sözünü kabûî etmez. Yânî bir adam, bir adamı, başkası üze­rine bin akça ile havale etse; muhtâl-ün aleyh o bin akçayı muhtâla verse, ondan sonra veren kimse bin akçayı muhîl'den istediğinde; mu­hil; «Ben, senin üzerindeki bin akçamı havale ettim!» dese ve muh­tâl-ün aleyh bunu inkâr etse; söz muhîlin değil, muhtâl-ün aîeyh'in-dir. Ve muhtâl-ün aleyh'in havaleyi ikrân, borçlu olduğunu ikrar de­ğildir. Havaleyi kabul etmesi de, üzerinde borç olduğuna delil değildir.

Çünkü, her ne kadar muhtâî-ün aleyh üzerinde muhil için borç ol­masa da, havale sahîh olur. Muhîl, istediği vakit muhtâl'in: «Benim, sende olan alacağımı bana havale ettin.» demesi de, borçlu olduğunu ikrar değildir. Yâni muhil, muhtâl'e; «Fülândan teslim aldığın şeyi bana ver. Çünkü ben, onu sana benim nâmıma teslim al, diye hava­le etmiştim. Sen benim, vekilim idin!.; dese, muhtâl dahi; «Benim için, senin üzerinde olan alacağı, bana havale ettin!» dese, söz mu-hıl'indir. Çünkü muhtâl, muhil'in borcu olduğunu iddia; o ise; inkâr etmektedir. Bu durumda söz, münkirindir. MuhÜ'in havaleyi ikrarı ve havaleye yönelmesi; muhtâl'in muhîl üzerinde borcu olduğuna ik­rar olmaz. Çünkü havale lâfzı, vekâlette (pek az)  [6] kullanılır.

Muhîl, borcu ödedikde muhtâl kabul etmese, muhtâl kabule zor­lanır. Çünkü mutâlebenin, muhîle helâkla geri dönmesi ihtimâli var­dır.

Muhtâl-ün aleyh'in hanesinin semeninden vermesi için, muhîl alacaklısını bir adama havale etse; muhtâl de kabul etse, havale sahîh olur. Çünkü muhîl ona, ifâsına kadir olduğu şeyi havale etmiştir. Zîrâ muhtâl-ün aleyh haneyi satriıaj'a kadirdir. Satmadan önce edâ vâcib olmadığı için muhîâl-ün aleyh, haneyi satmaya zorlanmaz. -Amma sa­tarsa, ödemeye zorlanır. Çünkü vücûb, tahakkuk etmiştir. Eğer mu-hîî hanenin semeninden vermek üzere havale etse, havale sahih ol­maz. Çünkü muhtâl, hanenin satılmasına kadir olmaz. Ancak muhîl, hanenin satılmasını emrederse, bu takdirde havale sahîh olur. Çün­kü satmaya ve ödemeye kudreti vardır.

Bîr satıcı, satılan şeyin semenini müşteriye; satıcının alacaklısına havale etmek şartiyle satsa, satış bâtıldır. Çünkü bu, akdin gerektir­mediği bir şarttır ve bunda satıcı için yarar (menfaat) vardır. Eğer satıcı; müşteriye semeni başkasından havale etmek şartiyle satsa, sa­tış sahîh olur. Çünkü bu şart, akdin mûcebini te'kîd eder. Zîrâ havale âdeten zenginlik üzere ve en iyi şekilde ödenecek olana yapılır. Binâ­enaleyh, malın iyi olmasını şart koşmak gibidir.

Süftece, mekrûhdtır. Süftece, <Sîn) in Ötresi ve fethasıyle «Sefâ-tîc» in tekilidir. «Süfte» nin muarrebi (Arabçalaştırılmışı) dir. «Süf-te», muhkem. şeydir. Ödünç (karz) bununla adlandırılmıştır. Çünkü karzın işi muhkemdir. Bunun sureti şudur: Bir kimse, yol tehlikesini atlatmak için bundan istifâde ederek; başka bir memlekette olan ar­kadaşına vermesi için bir tacire bir meblâğı ödünç (karz) verir. [7]

 

Mudârebe  Bölümü

 

«Havale Bölümü» ile «Mudârebe Bölümü» arasındaki ilgi, havale ve mudârebede [8] kısmen nakl ma'nâsı bulunmasıdır.

Mudârebe; lügat yönünden «arzda darb» dan mufâale kalıbında (babında) dır. Darb, yeryüzünde seyr (yâni gezinip dolaşmak), demek­tir. Bu akde, «mudârebe» adı verilmesine sebeb; mudâribin çok kere, kâr sağlamak için yeryüzünde dolaşmasuhr.

Şer'an; bir adamdan mal ve diğerinden iş (amel) olmak üzere ribh'de (kârda) ortaklık akdidir.

Mudârebe;nin rüknü; îcâb ve kabuldür. Meselâ: Mal sahibinin, «Bu malı, sana mudârebeten veya muâmeleten verdim yâhûd şu malı al ve onunla iş gör, Allah Teâlâ' (C.C.) nın ihsanı olan rızk ikimizin arasında yan yarıya olsun!» demesi yâhûd buna benzer lâfızlar îcâb-dır. Mudârebe bunlar ile sabit olur. Kabul ise; mudâribin, «Kabul et­tim!» demesi ile bu ma'nâda olan sözlerdir.

Mudârebenin hükmü, çeşitlidir. Birincisi; mudârebe evvelâ îdâ' {emânet etmek) dır. Çünkü mudârib, malı mâlikin izniyle teslim al­mıştır. Mübadele ve vesika, yânı istihkâm vechi üzere teslim alma­mıştır. Sevm-i şirâ (Satış pazarlığı) üzere teslim alınmış (makbuz) şey, bunun hilâfınadır. Çünkü mudârib, onu bedelen teslim almıştır. Relinde bunun hilâfmadir.  Çünkü rehn  alan  kimse  (mürtehin), aldığını vesîkaten (alacağım tevsik için) almıştır.

Mudârib çalıştığı zaman ameli katında tevkil olur. Çünkü mudâ-rib, onda mal sahibinin emriyle tasarruf eder. Hattâ basma gelen za­rarı mal sahibinden ister (Ona rücû' eder).

Eğer kâr ve kazanç (ribh) hâsıl olursa, ortaklık (şirket) tır. Çün­kü kâr ve kazanç, mal ve işle hâsıl olur. Binâenaleyh, mal sahibi ile mudârib, kâr ve kazançda ortak olurlar. Eğer mudârib, ortaklığa mu-hâJefet ederse, başkasının malına tecâvüzde bulunduğu için, gasbdir. Şu hâlde öder (zâmin olur). Velev ki, mudârib muhalefet ettikden sonra mal sahibi izin vermiş olsun. Şâyed arkadaşının yasak ettiği şe­yi satın alır, sonra satıp tasarrufda bulunur da, ondan sonra mal sa­hibi izin verirse, caiz olmaz. Müstebzi'  [9] de zikredilen gibidir.

Eğer imudârebe fâsid lolursa, fâsid icâre "blur. Çünkü fâsid mudâ-rebede mudârib için vâcib olan ecr-i misildir. Fâsid icâre gibi, ki işi­nin bedelidir. Çünkü mudârib, mudârebe sahih olmadığı için müsem-mâya müsıehık olmaz. İşine meeeanen (bir şeysis? çalışmaya da razı olmaz. Şu hâlde mudâribe ecr-i misil vâcib olur. Bu takdirde, kâr ve kazanç da olmaz. Çünkü kâr ve kazanç (ribh), sahih mudârebede olur. Mudârebe bozulunca, icâre olur. Belki mudâribin işinin ücreti olur. Nitekim fâsid icârenin hükmü de böyledir. Bu. mullakdır. Yâni'gerek kâr ve kazanç hâsıl olsun, gerekse olmasın müsavidir. Ücret, meşrut miktar üzere ziyâdesiz lâzım olur. Nitekim fâsid icârenin hükmü de böyledir. Bu, daha önce geçmişdi.

Fâsid mudârebede, sahih mudârebe gibi, ödeme yoktur. Çünkü mudârib, emindir. Şu hâlde, ödemez. Malı başkasına verip kâr ve ka­zancı mâlike şart eylemek, "bidâa (ticâret malı) dır. Âmil için şart ey­lemek ise, karz (ödünç) dır.

Musannifin, burada Vikâye'nin üslûbunu değiştirmesi; Vikâye'de bidâayı ve karzı, emânet verme (îdâ')  hey'etinde ve gayride sayinadığı içindir. Çünkü Vikâye'nin üzerine Sadr'uş-Şeria' (Rh.A.) nın şu sözü vârid olur ki: «Mudârebe, şâyed kâr ve kazançda ortaklık akdi ise, nasıl bidâa veya karz olur?» demiştir.

Mudârebenin şartı altıdır:

Birincisi; sermâyenin semenlerden olmasıdır. Şu hâlde mudârebe ancak, ortaklık sahih olan bir mal ile sahih olur. Çünkü mudârebe kâr ve kazancın hâsıl olmasıyle ortaklık olur. Binâenaleyh, mutlaka ken­disiyle ortaklık sahih olan mal lâzımdır ki, o da dirhemler, dinarlar, madrûb olmayan külçe altın ve gümüş ve geçerli olan paralar, yânî râyic paralardır. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir.

Bir kimse, başkasına bir mal verse ve o malın satılmasını emre­dip semeni iîe mudârebeten iş yapsa, o da kabul etse, sahih olur. Çün-. kü malın sahibi mudârebeyi mala muzâf etmemiştir. Belki semenine muzâf kılmıştır. Semen ise, kendisiyle mudârebe sahih olan şeyler­dendir. Mudârebeyi geleceğe (müstakbele) İzafe etmek caiz olur. Çün-xü mudârebe vekalet, veya emânet yâhûd. icâredir. Onlardan hiç biri. geleceğe izafette bulunmaya mâni' değildir.

İkincisi: sermâyenin borç değil, ayn olmasıdır. Çünkü mudârib ibtidâen emindir, onun üzerinde bulunan borçda, emin olması tasav­vur edilemez.

Bir kimse, borçlusuna, «Zimmetinde olan borçla mudârebeten ya­rıya ile iş gör!» dese, caiz olmaz. Fakat, alacağı üçüncü bir şahıs üze-rinde oiup; «Benim, fülân üzerinde oian malımı al ve o malla mudâ­rebeten iş görlrf dese. zikredilenin aksinedir ki, caizdir. Çünkü mal sa­hibi mudârebeyi, teslim alma zamanına muzâf kılmıştır. Burada borç, ayn olur. Ve ayn, sermâye (re's-i mâl) olmaya elverişlidir.

Üçüncüsü; sermâyeyi mudârib* teslim etmektir. Hattâ mal sahibi için onda mâlikiyet (yed) kalmamalıdır. Çünkü mal, mudâribin indin­de emânet olur. Şu hâlde vedia gibi, ancak teslim ile tamâm olur. Or­taklık, bunun aksinedir. Çünkü mal, mudârebede iki tarafın birinde-dir ve iş diğer taraftadır. Şu hâlde onda tasarrufa imkân bulabilmesi için, mal tamamen âmilin olmalıdır.Örtaklıkda ise, amel iki tarafta­dır. Eğer ikisinden biri için mülk tam olarak şart kıhnsa, ortaklık afed edilmiş olmaz. Çünkü ortaklığın şartı ortadan kalkmıştır. O da, her ikisinin ameli (çalışması ve işi) dır. Ameli, mal sahibi üzerine şart kıl­mak, mudârebeyi  ifsâd  eder   (bozar).  Yânî  mudârib,  mal sahibi ile beraber çalışmayı şart etseler, o şart mudârebeyi bozar. Çünkü bu, bir şarttır ki malı, mudâribe teslimden meneder. Halbuki mal ile mu-dâribin arasına girmemek, . akdin sıhhatinin şartıdır. Binâenaleyh, buna aykırı olan, bizzarûre mudârebeyi ifsâd eder.

Dördüncüsü; mudârib ile mal sahibi çekişmeye (anlaşmazlığa) düş­mesinler diye, sermâyenin tesmiye yönünden ma'lûm olmasıdır. Me­selâ ortaklık sahih olacak belli bir miktar üzere akd yaparlar. îa da, sermâyenin işaret yönünden ma'lûm olmasıdır. Nitekim bir kimse, bir adama mudârebeten miktarı belli olmayan dirhemler verse, bu akd caiz olur. Miktarında ve vasfında söz, yemini ile mudâribindir ve bey-yine getirmek mâlike düşer.

Beşincisi; akd sırasında kâr ve kazançdan mudâribin payı ma'lûm olmasıdır. Çünkü kâr ve kazanç (ri'bh), ma'kûd-ün aleyh'dir. Onun bilinmemesi akdin fesadını îcâb eder.

Altıncısı; mudârib İle mal sahibi arasında kâr ve kazancın şuyû'u-dur. Öyle ki, ikisinden biri adı konulmuş dirhemlere müstehık olma­malıdır. Çünkü kâr ve kazançda ortaklığı kesip yok eder, kâr ve ka­zanç o şart olandan ziyâde hâsıl olmayıp ancak şart olunan kadar hâ­sıl olması ihtimâli vardır. Şâyed kâr ve kazançda ortaklık ortadan kalksa, mudârebe gerçekleşmiş (mütehakkik) olmaz. Çünkü mudâre-be, kıyâsın hilâfına, kâr ve kazançda ortaklık yoluyla nass ile tecviz olunmuştur. Binâenaleyh rnevrid-i nâs (Nâs'm geldiği yere) münhasır kalır. Mudârebe, ikisinden biri için belli miktarın ziyâdesi şartiyle fâ-sid olur. Şu hâlde, mudârib için ecr-i misi lâzım gelir. Çünkü mudârib bir. şeysiz (meccânen) çalışmaya razı olmamıştır. Ve fesâddan dolayı meşrut olan müsemmâya yol yoktur. İmdi, bizzarûre ecr-i misle sarf olunur ve ri'bh mal sahibinin olur. Çünkü ribh, onun malının ziyâde-sidir. Keza ribh'in bilinin emezliğini îcâb eden her şart, mudârebeyi if­sâd eder. Meselâ, mal sahibi (rabb'ül-mâl) mudâribe, kâr ve kazancın yarısı veya üçtebiri yâhûd dörttebiri senin olsun demesi gibi. Nitekim daha önce sebebi anlatıldı ki, kâr ve kazanç, ma'kûd-ün aleyh'dir. Onun (ribh'in) bilinmemezliği akdi ifsâd eder.

Fâsid şartlardan başkası mudârebeyi ifsâd etmez ('bozmaz). Bel-ki, şartı bâtıl eder. Ziyanın mudârib üzerine şart koşulması böyledir. Çünkü ziyan, maldan helak olan cüzdür. Mal sahibinden başkasına lâ­zım gelmesi caiz olmaz. Lâkin bu, ziyâde bîr şarttır. Kâr ve kazançda ortaklığı kesmeyi ve bıtonemezüği îcâb etmez. O hâlde, mudârebe bo­zulmaz. Çünkü mudârebe, vekâlet gibi, fâsid şartlar ile fâsid olmaz. Bir de; mudârebenin sıhhati, teslim almaya bağbdır. Binâenaleyh hî-be gibi şartla bâtıl olmaz.

Mudârebe sahih olunca, mudârib için mudârebenin mutlarında, mutlaka satmak yetkisi vardır. Mudârebenin mutlakı; mekânla veya zamanla yâhûd ticâretten bir nev'î ile mukeyyed olmayandır. Mese­lâ, mal sahibi; "Sana, şu malı mudârebeten verdim!'» deyip, bu söz üzere ziyâde etmemesidir.

Mudârebenin mut lakında, mudârib için mutlaka satmak yetkisi vardır. Yânı peşin ve veresiye satmak yetkisi vardır. Ancak tüccarın katında ma'hûd olmayan, yirmi sene gibi bir müddet ile veresiye sata­bilir. Yine, mudâribin satması, alış - verişe tevkil etmesi, sefere gitme­si ve ticâret malı (sermâye) olarak verme yetkisi de vardır. Gerekse ibda' (yânî malı ticâret malı veya sermâye olarak verme) mal sahibi için olsun. Yakında açıklanacaktır ki, mal sahibine ibda', mudârebeyi ibtâl etmez.

Yine, mudâribin emânet ve rehn koyması, rehn alması, kira ile tutması (istîcân) ve semenle mutlaka, yânî zengin ve fakir üzere ha­vale kabul etmesi caizdir. Çünkü bunların hepsi tüccarların yaptığı iş­lerdir.

Mudâribin yabancı ile beraber mudârebe etmesi caiz değildir. An­cak mal sahibinin izni olursa; veya imal sahibi. «Re'yinle amel et (iş gör)» demiş ise, bu takdirde caiz olur. Çünkü kuvvette müsâvî olduk­ları için bir şey misline (kendine) tâbi' kılamaz. Meselâ vekü gibi ki, tev­kile mâlik olmaz. Müsteîr ve mükâteb bunun aksinedir. Çünkü müs-teîr ve mükâteb, ariyet vermeye (iareye) ve kitabete mâlikdirler. Çün­kü söz niyâbeten tasarrufdadır. Jdüsteîr ile mükâteb ise, mâlikiyet hük­müyle tasarruf ederler. Niyabet ile mutasarrıf değillerdir. Çünkü ari­yet alan kimse, menfaate mâlik olur, mükâteb ise, yed'en hür olmuş­tur. Mudârib, niyabet yolu ile amel eder. İmdi yabancı ile mudârebe etmeyi tasrîh etmesi (belirtmesi ve açıklaması) lâzımdır. Ya da, tef-vîz-i ânım [10] ile mudârebe tefvizi lâzımdır. îdâ' ve ibda', mudârebe-den aşağıdırlar. Öyle ise mudârebe, ikisini de içine alır.

Mal sahibinin izni ve «Re'yin ile amel et!» demesi, ikraz (ödünç verme) de ve istidâne (borca girme) de fayda vermezler. Meselâ, mu­dârebe malından ekser (daha çok) ile satın almak gibi. Belki ikraz ve istidâneyi açık söylemek yâcib olur. Çünkü bunların ikisi, tüccarın yap­tığı işler değildir. Bu ikisinden maksâd — ki kâr ve kazançtır — hâ­sıl olmaz. Fakat malı, mudârebeten vermek tüccarın yaptığı işlerden­dir.

Şirket ve kencH malıyla karıştırmak dahî öyledir. Şu hâlde bu sö­zün altında dâhil olur.

Musanmi. ;ûsıidâne:i  üzerine şu sözü tefrf etmiştir: Mıulârib. mııdârefae malı ile bir giyecek satın alıp. su ile yıkasa veya mudârebe ma­lını bir yerden diğerin*:, maliyle, bu sözden sonra yükletip.götürse, ken­diliğinden teberru' etmiş (mütetavvı1) olur. Çünkü mâlikin izni ol­maksızın onun hakkında borç etmiştir. «Su ile yıkasaa demeye sebeb; çünkü nişasta ile yıkasa onun hükraü boya hükmüdür.

Eğer mudârib, satın aldığı malı kırmızıya boyarsa, giyecekde ziyâ­de oîan şeye ortak olur ve mal sahibinin: «Re'yinle amel et!» dediği sözünde dâhil olur.

«Kırmızıya boyarsa» demeye sebeb şudur: Çünkü siyaha boyasay-dı, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, «Re'yinle amel et» sözünde dâhil ol­mazdı. Nitekim daha önce geçti ki; siyah, İmânı A'zam" (Rh.A.) a gö­re; kusur ve aybclir. Diğer renkler siyah g:bl değildir. Onlar, dâhil oi urlar.

Mudârebe malını kendi malına karıştırması gibi ki «Re'yinle amelet!» dediği sözünde dâhil olunca, mudârib kırmızıya boyamakla ve ka­rıştırması ile zararı ödemez. Çünkü o yaptığını, mal sahibinin izniyle yapmıştır.

Eğer o boyanan giyecek satılırsa, boyasının hissesi mudâribin olur.

Elbisenin hissesi mudârebe malmdadır. Yâni mudârib, boyada, malı nıikdâriyle ortak olur. Giyecek satılırsa, giyecekde olan boyanın kıy­metinin hissesi ve mudârebe malından beyaz giyeceğin hissesi mudâ­ribin olur.

>Iudârib, tecâvüz edemez. Yâni mudârib; mudârebenin mutlakın-da, mal sahibinin belirttiği (ta'yîn ettiği) memleketi, malı. vakti ve şahsı tecâvüz edemez. Çünkü mudârib, tasarrufa ancak mal sahibinin havale etmesiyle mâlik olur. Şu hâlde mal sahibinin havale ettiği şey­le mukayyetidir. Bu takyîd, faydalıdır. Çünkü ticâretler; mekânların, malların, vakitlerin ve şahısların değişmesiyle değişir. Keza mudâribin

onu, o memleketten çıkaran kimseye mal olarak vermesi de caiz ol­maz. Çünkü mudâribin bu malda binefsihî tasarruf etmesi, bu mem­leketten başkasında mümkün olmaz. O hâlde, başkasından yardım is­temek de mümkün olmaz.

Eğer mudârib, mal sahibinin belirttiği (ta'yin ettiği) o memleket­ten başka memlekete çıkıp, satın almakla veya mal sahibinin belirtti­ği maldan başka mal satın almakla yâlıûd belirttiği vakitten başka vakitte satın almakla ya da belirttiği kişiden başkasiyle satış akdi yap­makla  tecâvüz ederse, malı  Öder ve satın  aldığı şey  mudâribin olur.

Kâr ve kazanç da onun olur. Ziyanı da ona âiddir. Çünkü mudârib baş­kasının malında, onun izni olmaksızın tasarruf etmiştir. Eğer mudâ­rib. o malda tasarruf etmez de; malı ta'yin ettiği memlekete çevirirse. Ödemekten kurtulur. Çünkü emindir. Mal sahibinin şartına muhalefet etmiştir. Sonra uyuşmaya dönmüştür. Mal da, hâli üzere mudârebeye dönmüştür. Çünkü mal, eski akdle mudâribin elinde bakîdir.

Mudâribin, mudârebe malından (kmn denen) bir köleyi evlendir­mesi de caiz değildir. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) dan nakledilmiştir ki, mudârib cariyeyi evlendirir. Zîrâ evlendirmek, iktisâbdandır. Çünkü onunla mehr ve mudârebe malından nafakanın sukutu istifâde olu­nur.

İmâm A'zaım ile İmâm Muhammed' (Rh. Aleyhimâ) in delili şu­dur: Evlendirmek, ticâretten değildir. Mudârebe akdi ise, ancak ticâ­rete tevkili kapsar. Şu hâlde mudârib.- evlendirmeye mâlik olmaz. Ve­lev ki kitabet ve kıymetinin iki misline âzâd gibi iktisâb anretiyîe ol­sun.

Mudâribin, mal sahibi nâmına âzâd edilecek kimseyi satnı alma­sı da caiz olmaz. Gerek o âzâd, mal sahibine yakınlık (karabet) sebe­biyle olsun ve gerekse; «Eğer ben, ona mâlik olursam o hürdür!" diye yeminiyle olsun müsavidir. Çünkü mudârebe, tasarrufa bir izindir, ki kâr ve kazanç onunla hâsıl olur. Bu ise, ancak satılması mümkün olan şeyin, satın alınmasiyîe olur. Mal sahibi nâmına satın alınan köle böyle değildir.

Eğer malda kâr var ise, mudârib nâmına âzâd edilmiş olanın sa­tın alması da caiz olmaz. Çünkü mudâribin payı, onun nâmına âzâd edilmiş olur. Ve mal sahibinin nasibi, fâsid olur. [İmâm A'zam' (Rh. A.) a göre; fâsid olur. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; âzâd edilmiş olur.] Eğer, mudârib bunu yaparsa, yâni.'mal sahibi ile" mudâribden biri nâmına mu'tâk (âzâd edilmiş) olan köleyi satın alırsa, mudâribin satın alması kendisi için olur. Mudârebe için olmaz. Çünkü satın al­mak müşteri nâmına geçerlilik (nefâz)) bulunduğu her vakitte, mu­dârib nâmına geçerli olur. Satın almaya vekil olup muhalefet eden kimse de böyledir. Eğer mudârebede kâr ve kazanç yoksa, mudârib nâmına mu'tâk (âzâd edilmiş) oîan kölenin satın alınması sahih olur. Çünkü müfsid ortadan kalkmıştır. Eğer satın almadan sonra, kölenin kıymetinden fazla kâr ortaya çıkarsa, mudâribin köleden nasibi âzâd edilmiş olur. Çünkü mudârib yakınma (karîbine) mâlik olmuştur. Mâ­lik için bir şey ödemez. Çünkü köle. ancak mudâribden onun taksiri olmaksızın, bilâ ihtiyar kıymetinin fazlalığı sebebiyle, mülk olduğu anda âzâd edilmiştir. Bu durumda, onu başkasiyle birlikte miras al­mış gibi oiur. Meselâ; bir kadın kocasının oğlunu satın'alıp, ondan sonra kadın ölür; kocasını ve kardeşini bırakırsa, bu takdirde koca­nın nasibi âzâd edilmiş olup; kadının kardeşi için bir şey ödemez. Çün­kü kocanın taksiri yoktur.

Köle, mâlikin payının kıymetinde çalışır. Çünkü onun maliyeti, mâlikine göre mahfuzdur.

Mudâribin elinde yarıya bin akça olur da, onunla bin akça kıy­metinde bir câriye satın alıp, cima ederse ve câriye bin akça kıymetin­de bir çocuk doğurdukdan sonra, mudârib zengin olduğu hâlde, bu çocuğun kendine âid olduğunu iddia ederse, çocuğun kıymeti ise bin beşyüz akçayı bulursa, çocuk mâliki için bin akça ile onun dörttebiri hakkında çalışıp, kazanır. Yâhûd onu âzâd eyler. Yânı mâlik dilerse, o oğlan çocuğu (gulâmı) bin İkiyüz elli akçaya çalıştırır. Dilerse âzâd eder.

Eğer mâlik çocukdan bin akçayı teslim aldı İse, müddeîye cariye­nin kıymetinin yansını ödetir. Bunun açıklaması şudur: Çünkü mu-dâri'bin, çocuk bendendir, diye zahiren iddiası sahîhdir. Zîrâ bu su­ret; satıcı, o cariyeyi mudârib ile evlendirip, nikâhdan çocuğu olması üzere yorumlanır. Sonra câriye mudâribden gebe olduğu hâlde, mudâ­ribin hâlini salâha yorumlayarak, cariyeyi mudâribe satmıştır. Lâkin mudâribin bu iddiası, mülk bulunmadığı için fayda vermemiştir. İd­diada, mülk şarttır. Çünkü câriye ve çocuğundan her biri sermâye* (re's-i mâl) ile meşguldür. Şu hâlde, onda kâr zahir olmaz. Nitekim ma'lûmdur ki, mudârebe malı, muhtelif cinslerden olup, her biri ser­mâyeden fazla değilse; bize göre, kâr zahir olmaz. Çünkü bunların ba'zısı ba'zısından evlâ değildir. Bu takdirde, mudâribin, cariyede ve çocuk-da nasibi yoktur. Mudârib için sabit olan sâdece tasarruf hakkıdır. Şu hâlde iddiası geçerli olmaz. Şâyed çocuğun kıymeti artıp, binbeşyüz olsa, bize göre, kâr ortaya çıkar. Bu takdirde mudârib, o ziyâdenin ya­nsına mâlik olur. İmdi sabık iddianın şartı olan mülk bulunduğu için, ıddiâ geçerlidir. Fakat çocuk âzâd edilip, kâr ondan sonra ortaya çı­karsa, böyle değildir. Bu takdirde önceki âzâdı geçerli olmaz. Çünkü, inşâdır. Mülkün yokluğu sebebiyle bâtıl olunca, hadis olduğu için ondan sonra geçerli olmaz. İddia ise, ihbardır. Başkasının hakkında reddedildikde, o ihbar kendi hakkında bakîdir. Şâyed bundan sonra ona mâlik olsa, iddiası geçerli olur. Nitekim mudârib başkasının* kö^ leşinin hür olduğunu ihbar etse, ihtoân red olunur. Bundan sonra o köleye mâlik olsa, hür olur. [11]                      

 

İzinsiz   Mudârebe Hakkında   Bir   Bâb

 

Mudârib; malı, mal sahibinin izni olmaksızın başkasına mudârc-beten verse; ikinci mudârib amel etmedikçe, veren kimse vermesi se­bebiyle ödemez. İkincisi gerek kâr (ve kazanç ıhâsil etsin, gerekse et­mesin; eğer amel ederse, veren kimse öder. Bu söz, İmâmeyn'  (Rh. A-leynimâ)  in   sözüdür ve İmâm A'zam'  (Rh.A.)   dan   zahir rivayettir. İmâm A'zam1 (Rh.A.) dan bir rivayette de  —ki bu ondan İmâm Ha­san'  (Rh.A.)  m rivayetidir—  ikincisi kâr ve kazanç hâsıl etmedikçe veren Ödemez. Çünkü mudârib, parçalara mâlikdir. Şu hâlde kâr ve kazanç hâsıl etmedikçe, amel sebebiyle ödemez. Şâyed kâr hasıl olsa, onun için malda ortaklık sabit olur. Bu takdirde mudârebeten malım başkası ile karıştırması gibi olur. Öyle ise, ödemek vâcibdir. Zahir ri­vayetin vechi şudur: Kâr ve kazanç ancak amel ile hâsıl olur. Binâen­aleyh kâr ve kazancın husul sebebi; malın ödenir (onazmûnen bin) ol­masında, hakîkaten hâsıl olması yerine kâim olur. Bu, ikinci mudâre­be sahih olduğu vakittedir. İkinci mudârebe fâsid olursa; her ne kadar ikinci mudârib amel etse de, birinci mudârib Ödemez. Çünkü ikinci mudârib, amelde ecir (ücretli işçi) dir. Ecir ise, kâr ve kazançdan bir şeye müstehık olmaz. Onun için ortaklık sabit olmaz.    Beiki, birinci mudârib Ü2ere ecr-i misi lâzım gelir. Ve birinci mudârib için kâr ve kazançdan şart olan şey vardır. Mâlik, mudâribe, malını başkasına ' mudârebeten vermek için izin verse ve o da başkasına üçtebir hisse ile verse; ikincisi o malı tasarruf edip kâr etse ve kendisine; «Allah Teâlâ (C.C.) verdi ise, aramızda yan olacak.» denilse; yânî mal sahi­bi malı yarıya ortaklığa verdikden sonra o malı başkasına vermeye de izin verse; mudârib de üçtebir ile verip ikinci mudârib tasarrufda bulunsa ve kâr etse, eğer mal sahibi birinci mudâribe; «Allah Teâlâ'-(C.C.) nm verdiği şey, ikimizin arasında yarı olacak.» dedi ise, kârın yarısı mal sâhîtoinin; altıdabiri birinci mudâribin, üçtebiri ikinci mu-dâri'Dİn olur. Çünkü birinci mudâribin, ikinciye mudârebeten vermesi sahihdir. Zira, mal sahibinin izniyle olmuştur. Şu kadar ki, mal sahi­bi. Allah Teâlâ' (C.C.) nm ihsan eylediği bütün kazancının yarısını kendisi için şart eylemiştir. Allah Teâlâ' {C.C.) nm verdiği ise; kazan­cın bütünüdür. Şu hâlde, onun hakkı bütün kazancm yansıdır. Birin­ci mudâribin, başkası için o yarımdan bir şey îcâb eylemeye hakkı yoktur. Belki ikinci mudârib için îcâb eylediği —ki kâr ve kazancın üçtebiridir — hâsseten kendi payına- munsanf olur. Bu takdirde birin­ci mudârib için altıda/bir kalır. Ve her ikisine bu helâldir. Çünkü ikin­cinin işi, birinci için vâki olmuştur. Şunun gibi ki; bir kimse bir ter­ziyi giyecek dikmek için bir akçaya kiralayıp., terzi de bir kimseyi ya­rım akçaya kirâlasa, fazla olan yarım akça, birinci terzi için helâl olur. Zikredilen mes'ele de bunun gibidir.

Eğer mal sahibi; «Allah Teâlâ' (C.C.) nm sana verdiği rızık ara­mızda iki yarım hisse olsun.») derse; her biri için üçtebir hisse vardır. Yâni ikinci mudârib için üçtebir vardır. Ve üçteiki, birinci mudârib' ile mal sahibinin arasında ikiye bölünür. Çünkü mal sahibi, bütün kârın yansını kendisine şart kılmamıştır. Belki birinci mudârib için hâ­sıl olan kârın yarısını şart eylemiştir. Bu suretle ikinci mudârib, onun için şart olunan şeyin hepsine müstehık olmuştur. O da, üçtebirdir. Üçtebirden arta kalan, birinci mudârib için hâsıl olan şeyin hepsidir. Mal sahibi ise,, onun yansını kendisi için şart eylemiştir. Bundan do^ layı, geri kalan — ki üçteikidir — mal sahibi ile birinci mudâribin arasında ikiye bölünür. Mal sahibi, birinci mudâribe; «Kâr ve kazanç-dan ne elde edersen benimle senin aranda yarıya olsun.» derse; mu­dârib de başkasına yarıya verirse, kâr ve kazancm yansı, ikinci mu­dâribin; yansı da mal sahibi ile birinci mudâribin olur. Çünkü birin­ci mudârib, ikinciye kâr ve kazancın yarısını şart eylemiştir. Ve mal sahibi tarafından buna me'zûndur. Şu hâlde, buna hak kazanmıştır. Mal sahibi, birinci mudârib için hâsıl oîan kâr ve kazancın yansını kendisi için şart eylemiştir. Birinci mudârib ise, kânn yarısını kazan­mıştır. Şu hâlde ikisinin arasında taksim edilir. Eğer mal sahibi; «Al­lah Teâlâ' (C.C.) mn verdiği rızkın yansı benim olsun.» veya «6er-mâyeden fazla olan şey benim ile senin aranda yarıya olsun!» dese ve mudârib dahî malı başkasına yanya mudârebeten verse; bu takdirde yansı mal sahibinin, İkinci yansı da ikinci mudârib indir. Birinci mu­dârib için bir şey yoktur. Çünkü mâlik, bütün kâr ve kazancın yan­sını kendisi için şart etmiştir. Şu hâlde; birincinin ikinci için şart kıl­dığı yan; ona verilir. Yansı da, şartla ikinci mudâribin olur. Birinci

mudârib için bir şey yoktur. Çünkü, kendisinin  olanı birinciye ver­miştir. Şunun gibi ki, bir kimse giyecek diktirmek için bir dirheme bir ecir (ücretli işçi) kirâlasa, o da, o giyeceği diktirmek için bir dir­heme bir kimseyi kirâlasa. giyecek sahibi, birinci ecîre bir şey. teslim etmez. Çünkü o, bütün hak üzerine akd yapmıştır. Eğer mal sahibi, kâr ve kazancın üçteikisinL ikinci mudârib için şan etse. rnai sahibi ile ikinci mudârib için iki yarım hisse vardır. Birinci mudârib. ikin­cisi  için  kârın  altıdabirini öder.   Çünkü  birinci  mudâribin,  ikincisi için şart eylediği şey, mâlik için müstehaktır. O da, altıdabirdir. Mâli­kin hakkında geçerli değildir. Tesmiye ile birinci mudârib üzerine öde­me lâzım gelmiştir. Çünkü o, selâmeti iltizâm etmiştir. Selâmet ol­mayınca; birinci mudârib üzerine rücû' eder. Şunun gibi ki; bir kim­se kendisine giyecek diktirmek için bir adamı, bir dirheme kiralayıp o da bir başka adamı birbuçuk dirheme kira ile tutsa, ikinci müste'cir . ücretin fazlasını öder.

Mudâribin, kânn üçtebirini nıâiik için, üçtebirinî mudârib ile be­raber çalışması   (amel etmesi)   için mâlikin kölesine ve üçtebirini de kendisi için şart etmesi sahîhdîr. Çünkü köle üzerine amelin şart kılın­ması, tahliye ve teslimi menetnıez. Zira köle için, mu'teber yed var­dır. Bahusus, köle me'zûn olursa, amelin şart kılınması onun için izin­dir. Bundan dolayı, her ne kadar o köle mahcûr-un aleyh olsa da, kö­lenin emânet koyduğu şeyin alınması için efendisi, ona   velî olamaz. Tahliyeyi menetmeyince;  sıhhati de menetmez. Amelin, mâlik üzeri­ne şart kılınması bunun gibi değildir. Çünkü tahliyeyi meneder. Sıh­hate de mâni' olur. Mezkûr şart sahih olursa, kânn üçtebiri mudâri-bindir. Çünkü onun için şart kılınan bu mikdârdır. Eğer kölesi üze­rinde borç yoksa, üçteikisi mal sahibinin olur. Çünkü köle için şart kılman hisse,  efendisine âiddir. Eğer kölenin  üzerinde borç var ise; kölenin alacaklılarına âiddir.

Mudârebe, mal sahibi ile mudâribden birinin ölmesiyle bâtıl olur. Çünkü mudârebe akdi. tevkildir. Vekilin veya müvekkilin ölümü ise, vekâleti ibtâl eder. Yine, mal  sahibinin   —Allah   (C.C.)   korusun — mürted olarak dâr-ı harbe dâhil olması ve kadının, buna hükm ver­mesi ile mudârebe bâtıl olur. Çünkü dâr-ı harbe mürted olarak ulaş­ması, ölmesi gibidir. Mudâribin dâr-ı harbe ulaşması ile raudârebe bâ­tıl olmaz. Çünkü mudârib mürtedin tasarrufları, ancak onun mülkü­ne bakarak mevkûfdur. Halbuki onun için mudârebe malında mülk yoktur. Mudârib için sahih ibare vardır. Binâenaleyh, mâlikin mül­künde tevakkuf yoktur ve mudârebe, hâli üzere kalır. Mudârebe ma­lını,  ticâret  malı  olarak   (bidâaten)   veya  mudârebeten mâlike  ver­mekle bâtıl olmaz.

Denilirse ki; «Uygun olan, mâlike ticâret malı olarak (bidâaten) vermek, akdi mufsid olmasıdır. Çünkü o takdirde kazanç mâlikin olur. Halbuki akdin mefhûmunda, kârda ortaklık Ftibâra alınmıştır ve ifeisi arasında müşâ'1 olması şart kılınmıştır.» Buna şöyle cevâb ve­ririz: Akd, ikisi arasında kânn süyû'u itibariyle ibtidâen sahih olun­ca, ikisinden birine kân tahsis etmekle bâtıl olmaz. İmâm Züfer' (Rh. A.) e göre, bâtıl olur.

Mudârib, mal sahibinin onu azl etmesiyle, eğer azlini bilirse, azl edilmiş olur. Çünkü onun tarafından vekildir. İmdi onun azl ettiğini bilmesi şart kılınmıştır. Nitekim, «Vekâlet Bölümü» nde geçti.

Mudârib azlini bilince ve mal da uruz. [12] olunca, onu satar. On­dan, azl edilmez. Çünkü onda mudâribin hakkı vardır. O hak ise, an­cak nakd [13] ile zahir olur. Şu hâlde o hak zahir olsun diye, mudârib için satma hakkı sabit olur.

Mudârib, m e tâ in semeninde tasarruf edemez. Çünkü, azlden son­ra satmak, kâr hâsıl olsun diye, zaruret içindir. Nakd oldukdan sonra satmaya hacet yoktur.

Mudârib, sermaye (re's-i mâl) cinsinden olan nakdde dahî tasar­ruf edemez. Çünkü, onun hakkında ma'zûldür. Onunla hilafını değiş­tirir. Yâni mal sahibi, mudâri'bi azl ettrkde mal, nukûd olup lâkin sermâyenin cinsi hilafından olsa, mudâribin onu sermâye cinsiyle; kıyâsa göre, satmaya hakkı yoktur. Çünkü her iki nakd, semeniyet yö­nünden bir tek cinsdir. İsti h sân a göre; mudâribin onu sermâye cinsiy­le saunaya hakkı vardır. Çünkü mudâribe vacib olan, sermâyenin mis­lini geri vermektir. Bu ise, ancak cinsini geri vermekle gerçekleşir. Şu hâlde mudâribin onu, biz-zarûre satması caiz olur.

Mal sahibi ile mudârib ay nisalar ve malda borç ve kazanç olsa, mudâribin o borcu taleb etmesi lâzımdır. Çünkü mudârib, ücretli işçi (ecîr) gibidir. Kâr ve kazanç ise, ücret gibidir. Halbuki o ücret kendişine salim kalmıştır. Öyle ise, işini tamamlaması için zorlanır. Nite­kim, hâlis karede   (icâre-i mahzaı   de böyledir.   Dellâl ve  simsar da böyledir. Dellâl, ücret ile çalışır. Simsar ise; kira ile tutmaksızm  (is-ti'câr etmeksizin), ücretle satmak için kendisine meta' (uruz) ve hay­van celb edilen kimsedir. O da, dellâl gibi ücretle iş yapar. Âdet hük­müyle bu ücret, sahih icâre menzilesinde tutulur. Şu hâlde dellâl ve simsar, semeni taleb etmesi için zorlanırlar. Eğer kâr ve kazanç (rib-h) yok ise, taleb lâzım gelmez. Yâni, mudârebe malında kâr yoksa, mu-dâribin borcu taleb etmesi lâzım gelmez. Çünkü hâlis vekildir ve mü-teberri'dir. Müteberri' ise, cebr olunmaz.  Mudârib, mâliki talebe ve­kil eder. Çünkü akdin hukuku, âkide müteallik olur. Mâlik ise, âkid değildir. Onun için taleb imkânı yoktur, Ancak hakkı zayi' olmasın di­ye, mudârfbin onu vekîl etmesiyle  imkân hâsıl olur.  Diğer vekiller de, bunun gibidir. Yâni satışa her vekil olan kimse, borçları topla­mamdan kaçınırsa zorlanmaz. Belki hakkı zayi' olmasın diye mal sa­hibine havale etmesi için zorlanır.

Helak olan, kârdandır. Yâni mudârebe malından helak olan şey, kâr ve kazançdan helak olur. Sermâyeden olmaz. Helak olan, tâbi' olana sarf edilir. Asl'a sarf edilmez. Nitekim zekât malında, helak olan afve sarf edilip nisaba sarf edilmez. Eğer helak olan, kârdan fazla olursa, mudârib o asıldan helak olanı ödemez. Çünkü emindir. Emin olan ödemez.

Mal sahibi (rabb'ül-mâl) ile mudârib arasında kâr ve kazanç tak­sim edilip mudârebe akdi hâli üzere kaldıkda, mudârebe malının hep­si veya ba'zısı helak olsa, mal sahibi, sermâyesini alması için kârı geri verir. Çünkü  asi olan şudur ki: Mal  sahibi sermâyesini  almadıkça kâr ve kazancın taksimi sahih oln^az. Zîrâ kâr ve kazanç, asi üzere ziyâdedir.  Bu ise,  ancak  asim  selâmetinden sonra  olur.  Mudâribin elinde emânet olan mal helak olunca, aldığı şeyin sermâyeden oldu­ğu meydana çıkar. Şu hâlde mudârib aldığı şeyi öder.  Çünkü, onu kendisi için almıştır. Mal sahibinin aldığı ise,  sermâyeden malisûb olur. Eğer sermâyeyi müstevfî olursa  (yânı sermâyeyi tam anlamiyle almış olursa), sermâyeden fazla kalan  ikisi  arasında taksim edilir. Çünkü o fazla, kâr ve kazançdır. Eğer sermâyeden eksik olursa, mudâ­rib o eksiği ödemez. Çünkü, emindir. Eğer mal sahibi ile mudârifo, kârı taksim edip, mudârebeyi fesh ederler, sonra başka bir akdle mu­dârebe yapıp, mal helak olursa, birinci kârı geri vermezler. Çünkü, birinci mudârebe sona ermiştir. İkincisi ;se, yeni akd'dir.  Şu hâlde ikinci akd'de malın helak olması, birinci akdin bozulmasını gerektir­mez. Nitekim mal sahibi, mudâribe başka mal yerse, hüküm budur. Mudârrbin nafakası, hazarda  kendi maundandır ve ilâcı gibidir.

Çünkü mudânb, hasta olsa. hazarda olsun, yolculukda olsun, ilâcı kendi maundandır. Zîrâ mudârib, mudârebe malı ile kendini meş­gul etmemiştir. Binâenaleyh, bu sebeble ona hazarda nafaka vâcib olmaz. Belki mudârib süknâ-yı aslî ile sakindir. Başkası Ü3ere nafa­kanın vâcib olması, o kimsenin kendisini o uğurda meşgul etmesin-dendir. Böyle bir şey de bulunmamıştır. Şu hâlde nafaka, kendi ma­lından lâzım gelir.

Yolculukda ımudârîbin yiyeceği, içeceği ve giyeceği, hizmetçisinin ücreti ve giyeceklerinin yıkanması ve eğer ihtiyâcı var ise dülınü [14] ve kiralamak veya satın almak suretiyle bineceği hayvanı ve onun ye­mi, mudârebe ma lın d an dır. Çünkü mudârib, yolculuk yaptığı zaman mudârebenin işiyle meşgul olur. Bu durumda nafaka, mudârebe ma­lından vâcib olur. Çünkü o, meşguliyetin karşılığıdır.

Nafaka, belli miktar ile vâcib olur. Yâni hâcet-i asliyyesi [15] üze­re ziyâdesiz ve noksansız vâcib olur.

Mudârib, belirli olan mikdârdan fazlasını Öder. Geri kalan yiye-cekden ve sâireyi, yolculuğu tamâm edip ikâmetten sonra, hacet ta­mâm olduğu için mudârebe malına geri verir.

Mudâribin, iş için gittiği ve ailesi ile gecelemediği, yolculuk müd­detinden ve mesafesinden az olan yer, yolculuk (sefer) gibidir, [Yânı nafaka vâcib olur.] Bu mertebeden daha azında vâcib olmaz.

Eğer mudârib kâr etnıişse;mal sahibi: kârdan infâk edilen mik-dârı sermâyesi tamâm oluncaya kadar alır. Eğer kârdan bir şey ar­tarsa, aralarında taksim edilir.

Eğer, mudârib. mudârebe malını (metâ'mı) kâr ederek (murâba-haten) satarsa, mudâribin nafakasına mahsûb edilir. Yâni mudâribin meta' için harcadığı, yükletip taşıtma (hami), çamaşırcı, hammâl ve simsar ücreti, harcadığı, nafakalara katılıp hesâb edilir. Çünkü bu şeyler, kıymette fazlalık olur. Tüccânn örf ve âdeti; murabaha satı­şında, bu gibi şeyleri sermâyeye katmakdır. Yolculuğunda kendi na­fakası ve mal hakkındaki emeklen (tekallübâtı) hesâb edilmez. Çün­kü tüccarlar, bunları âdet etmemişlerdir. Bunlar, satılık malın kıy­metini de arttırmaz.

Mudâribin elinde, yarıya mııdârebe ortaklısı için bin akça olup, o akça İle buğday satın alıp. iki bin akçaya satsa; ve bu iki binle bir köle satın alıp. iki bini nakci ödemeden o iki bin akça mudâribin elin­de zayi' oiaa, mudârib beşyüz akçasını, geri kalanını rnal sahibi öder.

da. bin beşyüz akçadır. Kölenin dörttebiri mudârıcin olur. Geri ka­lan üç   çeyreği de "mudârebe  ortaklığınındır.   Sermâye.   ikib:u  besyiiz olur. Çünkü mal, ikibin akça olunca, malda bin akça kâr ortaya çık­mıştır. Bu durumda, mal sahibi ile mudârib arasında yarıya bölünür.  ', Bundan mudâribin payı beşyüz akçadır. İkibin akçaya köleyi satın al-dıkda,  köle ikisi arasında müşterek olur ve bu durumda, dörttebiri mudâribin; dörtteüçü de, mâlikin olur. Bundan sonra, ikibin akça say­madan önce zayi' olunca, ikisinin üzerine kölenin semeninin ödenme­si, kölede olan mülkleri kadarınca lâzım gelir ve dörtte-bin   — beşyüz akça —   mudâribe, dörtteüçü   — bin beşyüz. akça — da mal sahibine lâzım gelir. Bu takdirde mudâribin payı, mudârebeden çıktı. Çünkü onun payı üzerine ödendi. Mudârebe malı ise, emânettir. İkisi arasmda   birbirine   eıddiyyet  vardır.   Fakat   mâlikin   payı,   mudârebe   üzere kalır. Çünkü mudârebede ona zıct  ınmnâî'î)   olan bir şey yokıur.

Köle, ancak ikibin akçaya murabaha yapar. Yânı köle, ancak bin akçaya murabaha satışı yapabilir. Çünkü mudârib onu ikibin akça ile satın almıştır. Eğer köle ikibinin katı olan dön bin akça ile satılsa, mudârebenin payı üçbin akça olur. Bunun ikibin beşyüz akçası ser­mâyedir. Kârı, beşyüz akça olarak aralarında yarıya bölünür.

Mudârib, mâlikden bir köleyi bin akçaya salın alsa, malik ise onu bunun yarı kıymetine satın almış bulunsa; mudârib o köleyi bin ak­çaya değil, murâbahaten beşyüz akçaya satar. Çünkü kölenin, mudâ­ribe satılması, mâlikin kendisine satılması gibidir. Zîrâ mudârib, onun vekilidir. Her ne kadar mudâribin hakkı tealluk ettiği için satı­şın cevazına hükm olursa da, onun üzerine murabahanın bina edil­mesi caiz olmaz. Çünkü mudârebe, emânet ile hıyanet şübhesinden sakınmak üzerine bina edilmiştir. Şu hâlde mâlikin satın aldığı mik-dâr üzerine bina edilir. Ve mudârib, onu satmakda vekil gibi olur,. Eğer hilafı olur; yânî mâlik, köleyi bine alıp mudârebeten beşyüze satarsa, mudârib onu murâbahaten beşyüze satar. Çünkü ikisi arasın­da câri olan satış, yok gibidir. Nitekim daha önce sebebi zikredilmiş­tir; binâenaleyh, murabaha, mudâribin satın aldığı mikdâr üzerine bina edilir. Sanki mudârib, köleyi, mâlik için satın alıp, ona satmaksızın vermişdir.

Mudârib, mudârebe malının bin akçasiyle, ikibin akçaya muâdil olan  (yâni kıymeti ikibin akça eden) bîr köle satın alsa, o da bir adamı hatâen öldürse, nıudârib ve mâlik, köleyi vermek, ya da diyeti öde­mek ile emr olunsaîar, köleyi verirlerse, mudârebe sona erer. Çünkü köle verilmekle ikisinin de mülkünden bedelsiz çıkmıştır. Fidye verip kurtarırlarsa, köle mudârebeden çıkar.

Mudâribin payı; kölede onun mülkü fidye vermekle tekarrur et­tiği içindir. Binâenaleyh, taksim gibi olur. Mâlikin payına gelince; kö­le cinayet sebebiyle ikisinin de mülkünden çıkmış gibi olur. Zîrâ aslî oîan mucib, köleyi vermektir. Fidye vermekle, sanki ikisi köleyi sa­tın aiıp; ondan sonra üzerlerine dört çeyrek ile tekarrur etmiş gibi olur. Fidyenin dörttebiri, mudârib; geri kalan dörtteüçü de mâlik üzerine olur. Çünkü fidâ, mülkün (harcıdır) mü'netidir. Şu hâlde, onun mikdârınca takdir edilir. Mülk ise, ikisi arasında dört çeyrek idi. Çünkü mal, bir tek ayn olunca, kâr -— ki aralarındaki ortak bindir — zahir olur. Bin akça ise. mâlikin sermayesidir. İkisi kölenin fidyesini verince; köle ikisinin olmuş ve mudârebe olmakdan çıkmıştır. Şu hâl­de; haklarının mikdâimca bir gün mudâribe, üç gün mal sahibine hiz­met eder.

Mudârib. mudârebe maimın hin akçasıyle bir köle satın alsa ve o bin akça; ödenmeden Önce helak olsa. mâlik semenini verir. Sonra bu minval üzere devam eder. Yâni, bin akçanın helak olduğu her defa­sında, bitinceye kadar mâlik bin akça daha verir. Ve,bu sonsuza kadar devam eder.Verdiği malın hepsi, mâlikin sermayesidir. Bununla, mu­ayyen bir köleyi bin akçaya satın almaya vekil olan kimse arasında fark vardır ki; bir kimse, bir vekile bin akça verdikde, vekil bir köle satm alıp satıcıya bin akçayı vermezden önce, o bin akça helak olsa, vekil müvekkile ancak bir kere rücû' eder. Fark, malm mudâribin elinde emânet olmasından doğmaktadır. Nitekim yukarıda geçti. İs-' tîfâ (hakkını tam anlamıyle almak) ise; ancak mazmun olan kabz ile olur. Şâyed mudâribin kabzı, istilâya yorumlansa, ödeyici olur. Hal­buki bu, emânete aykırıdır. Şu hâlde, ikinci olarak teslim alması; {mu­dâribin kabzı) emânet cihetine yorumlanır. İstifa cihetine yorumlan­maz. Helak olursa, mâlik hesabına helak olur. Vekil bunun aksinedir. Çünkü onun müstevfî (hakkım almış saymak) kılınması mümkündür. Zîrâ ödemek vekâlete aykırı değildir. Gâsıb, mağsubun satılmasına ve­kil olsa; caiz olur. Hattâ mağsûb, gâsıb vekil oldukdan sonra elinde helak olsa, öder. Şâyed vekil bin akçaya' köleyi satın alsa, satıcıya se­meni ödemesi gerekir. Müvekkilin de vekile onun mislini ödemesi gerekir. Vekîl, müvekkilden hakkını alınca; onun teslim alması, iştîfâ cihetine yorumlanır, emânet cihetine yorumlanmaz. Şâyed vekîl onu bir kere alsa, hak asla bakî kalmaz. Makbuz helak olursa, helak ça­resiz vekîl aleyhinedir.

Mudâribin beraberinde ikibhı akça olup mâlike;   «Sen, bana bin akça verdin, ben de bin akça murabaha hâsıl ettim!» dese, mâlik de; «Ben, sana ikibin akça verdim!» dese veya mudârib umûm iddia etse, yâhûd «Sen, benim için ticâret ta'yîn etmedin!" dese. mâlik de sonun-  ' cu iki surette husus iddia etse. söz mudâribindir. Birinci surette, mu-dâribindir. Çünkü, ikisinin  ihtilâfının  hâsılı teslim almanın  mikdâ-rmdadır. Teslim alan, malın mikdârmı bilmekde daha hak sahibidir. Çünkü mal berâberindedir. Böyle yerde söz, garantör  (zamîn)  olsun, emin olsun teslim alanındır. İkisinden hangisi fazîaîıkdan iddia eyle­diği mikdâr üzerine bürhân getirirse, kabul edilir. Çünkü mal sahibi sermâyede fazlalık;  mudârib ise, kâr ve- kazançda fazlalık iddia et­mektedir. Beyyineîer, isbât içindir. Sonuncu iki surete gelince: Bunlar­da asi olan umûmdur. Ve söz, asılla istidlal edenindir. Eğer mâlik ile mudâribden her biri bir nev'î iddia ederlerse, husus üzerinde ittifakları olduğu için söz mâlikindir. Kendisinden izin alınan kimsenin sözüne i'tibâr edilmesi evlâ bit'tarîktir ve ödemenin inkârına muhtaç olduğu için beyyine mudâribe düşer. Nitekim elinde bin akça olan kimse; «Bu bin akça Zeyd'in mudârebesidir ve kâr da etti!" dese, Zeyd de; «Ticâ­ret malıdır  (bidâadır).»  dese,  Zeyd yeminiyle  tasdik edilir.     Çünkü Zeyd, kâr da'vâsmı yâhûd mudâribin ameline kıymet biçme da'vâsını inkâr etmektedir.

Ya da, elinde bin akça olan kimsenin dediği gibi; bu bin akça ödünçtür, deyip; Zeyd de ticâret malıdır veya emânettir, dese. bu du­rumda Zeyd yeminiyle tasdik edilir. Çünkü Zeyd. temellük da'vâsmı inkâr etmektedir. Şâyed ikisi de bir vakit ta'yîn ederler ve mal sahibi; «Bu malı, sana Rama-zan'da verdim!», mudârib de; «Şevvâl'de verdin!» derse, sonraki vaktin sahibi evlâdır. Çünkü sonraki, evveli nesh eder. [16]

 

Ortaklik  (Şirket)  Bölümü

 

"Mudârebe Bölümü-.»   ile -Ortaklık   f Şirket)   Bölümü» nün münâ­sebeti gizli delildir.

Şirket: Bir şeyin bir şeye karışması  (ihtilâti)  dır. Hareke ile  (Şerek) de bundandır. O da, avcının tuzağı (hıbâlesi) dır. Çünkü o tu­zak veya ağ'da ipler birikirine karışır. Sonra şirket, mecazen akd üze­re ıtlak olundu.-Çünkü akd, karışmaya (ihîilâta) sebeb olmuştur On­dan sonra örfî bir hakikat olmuştur.

Şirket  [17]   ya şirket-i  mülküdür   —şirket-i mülk;   bir  ayn'a  iki kimsenin irs veya satın alma yâhûd hîbe edilme veya harbînin malını istilâ etmek ile mâlik olmalarıdır— Ya da iki kimsenin mallarının birinin sun'u (taksiri) olmaksızın karışması ile olur. Yâhûd iki kim­senin mallarının, ayırmak mümkün olmayacak .şekilde karışmış olnıa-siyle olur. Meselâ; buğday ile buğdayın, arpa ile arpanın ve bunların benzerlerinin karışması böyledir. Ya da. buğday ile arpa ve benzerleri gibi ayrılmasında güçlük olan şeylerin karışmasiyle olur.

Ortağın her biri, diğer ortağın payında yabancıdır. Hattâ o mal­da arkadaşının tasarruf etmesi, ancak diğerinin izni ile caiz olur. Ni­tekim yabancılarda hâl böyledir. İkisinden birinin inaldan payım sat­ması, gerekse ortağından başka bir kimseye ortağının İzni olmaksızın satsın, sahîh  olur, Yânî iki ortağın birinin, maldan payını ortağına ve ortağından başkasına, ortağının izni olmaksızın satması caiz olur. Ancak karıştırma (halt) ve karışma (ihtilât) suretinde ortağının izni olmaksızın satması caiz olmaz. Çünkü bu surette satmak, ancak orta­ğının izniyle caiz olur.

İkisi arasında fark şudur: Cinsi cinse tecâvüz" sıfatiyle barıştır­mak; mülkün karışandan karıştırana geçmesine sebeb olur. Şâyed ka­rıştırma tecâvüzsüz meydana gelirse; bir veehden zevalin sebebi hâsıl olur, ,bir veehden de olmaz. Şu hâlde ortakdan başkasına satmak hak­kında, her birinin payı ortakdan zail olmuş i'tibâr edilir. Şu hâlde satmak, ancak ortağının nzâsiyle caiz olur.

Şebeheyn ile, yânî şibh-i zeval ve şibh-i kıyam ile amel etmiş ol­mak için ortakdan satış hakkında zail olmamıştır.' Bu i'tibâr, aksinden evlâdır. Çünkü ortak ile beraber tasarruf geçerlilik yönünden ya­bancı ile beraber tasarrufdan daha sür'atlidir. Şu delîl ile ki; ortağın, âzâd edilen kölenin ba'zısını temlik etmesi caiz olup, yabancının temîik etmesi caiz değildir. Keza ortağa, müşâ'm kiraya verilmesi de bu­nun gibi caizdir.

Ortaklık (şirket): yâhûd akd ortaklığı (şirket-i akd) dır. ~Bu cümle yukardaki; «ya mülk şirketi» üzerine ma'tûfdur. — Akd ortak­lığının rüknü icâb ve kabuldür. İkisinden biri diğerine; «Şu şeyde ve­ya bütün ticârette seni ortak (müşârik) kıldım!» der ve diğeri de kabul eder. Meselâ; «Kabul ettim» der. Çünkü ortaklık (şirket), şerl akdîerden bir akd'dir. Onun için, diğer akdler gibi rükn lâzımdır.

Ortaklığın şartı; ma'kûd-ün aleyhin, yâni ortaklık akdine daya­nan tasarrufun — her birinin hâsıl ettiği şey, ikisi arasında ortaklaşa vâki' olması için— vekâleti kabul eder olmasıdır. Kendisi için asale­ten ve ortağı için vekâleten tahsil eder ve bu hâsıl olan, tevkil kabul etmeyen şeyde mümkün olmaz. Meselâ ihtitâb (odun kesip toplamak) ve bunun benzeri mubah olan şeyler böyledir. Çünkü tevkil bunda sahih olmaz. Belki iktisâb ettiği (kazandığı) şey yalnız kendisinin olur.

Yine ortaklığın şartı; ortaklığı kesen şeyin bulunmamasıdır. Or­taklığı kesen şey; ikisinden biri için kâr ve kazançdan müsemmâ (be­lirtilmiş) olan dirhemlerin şart kılınması gibidir. Bu şart, kâr ve ka-zançda ortaklığı keser, sona erdirir. Çünkü bu tesmiye edilen dirhem­lerden sonra müşterek olacakları bir kâr kalmaması ihtimâli vardır.

Akd ortaklığı (şirket-i akd) üçtür: Birincisi; mallar ile ortaklık­tır. İkincisi; ameller ile ortaklıktır. Bu ortaklığa ıstılâhen, sanayi' or­taklığı (şirket-i sanayi') adı verilir. Şirket-i tekabül ve şirket-i ebdân da denir. Adlandırılmasının vechi zahirdir (besbellidir). Üçüncüsü; vu-cûh ortaklığı (şirket-i vucûh) dır.

Hidâye'de denmiştir ki: «Bundan sonra, akd ortaklığı (şirket-i u-cisi, inan (şirket-i inan), üçüncüsü, sanâyf (şirket-i sanayi'), dördün­cüsü, vucûh ortaklığı {şirket-i vucûh) dır.» Kâfi sahibi de, Hidâye sa­hibine tâbi' olmuştur.

Gâyet'ul-Beyân'da; «Bu taksim söz götürür. Çünkü bu taksim, sa­nayi1 ve vucûh ortaklığının ikisinin de müfavaza ortaklığına zıd ol­dukları zannını verir. Taksimde evlâ olan, iki' Şeyh'in, yânî Ebû Ca'fer Tahâvî  (Rh.A.)  ve Ebu'l-Hasan Kerhî'   (Rh.A.)  nin Muhtasarlarında,

ortaklık (şirket) üç vech üzeredir. Mallar ile ortaklık, ameller ile or­taklık ve vechler ile ortaklıktır. Her biri de iki vech üzeredir. O da nıufâvaza ortaklığı (şirket-i mufâvaza) ve inan ortaklığı (şirket-i inan) dır. sözleri ile zikrettikleridir.» denmiştir.

Hidâye'de bu tafsile işaret vardır. Hidâye sahibi: w Vucûh ortak­lığının beyânında; «Bu ortaklık muî'âvaza ortaklığı olarak sahihdir. Çünkü bedenlerde kefalet ve vekâletin tahkiki mümkündür. Şâyed or­taklık mutlak yapılırsa, inan ortaklığı olur.» demiştir.

Ben, buna muttali olunca, onu seçtim (ihtiyar ettim), ve Ga-yet'ül-Beyân'a uygun olarak şöyle dedim: «Bunlardan her biri, ya mu-fâvazadır —Mufâvaza: Müsavat (eşitlik) anlamınadır. Bu akde mu­fâvaza denmesine sebeb; bütün veehlerden onda eşitlik şart kılındığı içindir. Nitekim, açıklaması gelecektir. — yâhûd inan ortaklığı (şir­ket-i inan) dır. —İnan, Arab'ın (anne) sözünden alınmıştır. Arz, an­lamınadır. Bu akde inan ortaklığı (şirket-i inan) denmesine sebeb şu-. dur ki; İbn-i Sikkît' (Rh.A.) in dediği gibi, sanki ikisine bir şey ânz olup onda müşterek (ortak) olmuşlardır. Ya da, «tfnân'ul-feres» yânî (Atın yuları» maddesinden alınmıştır. Nitekim Kisâî (Rh.A.) ve Es-mâî (Rh.A.), bunu kabul etmişlerdir. Çünkü ortaklardan her biri ta­sarrufun inanını   (yularını)  malın ba'zısmda arkadaşına vermiştir. —

Mallar ile ortaklık (şirket bil'emvâl) da mufâvaza ise, vekâleti mü-tezammın olmakladır. Yânî maksûd gerçekleşmek için ortaklardan her biri, diğerine vekil olur. Maksûd; satın alınan şeyde ortaklıktır. Çün­kü ortak, o malı arkadaşının mülküne, ancak onun vekâletiyle soka­bilir. Çünkü arkadaşı üzerine vekâleti yoktur.

Denilemez ki; daha önce geçtiği gibi, meçhule vekâlet caiz değil­dir. Şu hâlde; bu ortaklığın sahîh olmaması vâcibdir. Çünkü bu ortak­lık cinsi mechûî olan şeye vekâleti içine alır. Nitekim bir kimseyi gi­yecek ve benzeri bir şey satın almaya tevkil etmesi böyledir. Zîrâ biz deriz ki; meçhule vekâlet kasden caiz olmaz, zımnen caiz olur. Nite­kim, mudârebe konusunda geçti.

Mal ortaklığında mufâvaza; bir de, kefaleti tazammun etmekle olur. Meselâ; aralannda eşitlik tahakkuk etmek ve birinin doğrudan doğruya satın aldığı'şeyde, diğeri ondan hak talep etmek için birbirle­rine kefil olurlar.       .         

Denilemez ki; «Daha önce geçtiği gibi, kefalet ancak mekfûl-ün leh'in meclisde kaıbûlü ile sahîh olur. Burada bilinmediği hâlde nasıl caiz olmuştur?» Çünkü biz, şöyle deriz: »Daha önce de geçti ki, fetva, kefaletin sıhbati üzeredir. Teslim edilse bile, bu adem-i sıhhat, kasdî olan kefildedir. Burada ise, vekâlet gibi, zımnîdir.»

İki ortak mâlen eşit olmalıdırlar. Yâni mufâvaza ortaklığı, mal yönünden iki ortağın eşit olmaları ile sahili olur. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. Meta' ve akar bunun aksinedir. Çünkü meıâ'da ve akarda üstünlük ve fazlalık ortaklığa zarar vermez. Tasarruf yö­nünden- de eşit olmaları ile sahîh olur. Yâni mufâvaza ortaklığında; iki ortakdan her biri, diğerinin kadir olduğu tasarrufların hepsine kadir olmalıdır. Eğer kadir olmazsa eşitliğin anlamı kalmaz. Bu tak­dirde mufâvaza ortaklığı sahîh olmaz.

Mufâvaza ortaklığı (şirket-i mufâvaza), iki kölenin, iki küçük ço­cuğun (sabinin) ve iki mükâtebin aralarında sahîh olmaz. Çünkü on­lar, kefalet ehlinden değillerdir.

Hür ile köle; küçük çocuk (sabi) ile baliğ; ve Müslüman ile zim-niî arasında da sahîh olmaz. Çünkü hür ve baliğ olan kimse, tasarruf ve kefalette müstakildir. Köle ise; bunlardan birine malik değildir. An­cak, efendisinin izni ile mâlik olur. Her ne kadar velîsi, izin verip; velisinin izniyle tasarrufa mâlik olsa bile, küçük çocuk {sabi) kefa­lete mâlik olmaa.

Kâfir; şarâb ve domuz satın alsa, Müslüman onları satamaz. Mu­fâvaza ortaklığının şartlarından biri de; ortağının satın aldığı bir şe­yi satabilmesidir. Çünkü, satmak ve alış - verişde ortağının vekilidir. Kezâ.kâfirin Müslüman aleyhine satın almasına rağmen, Müslüman, şarâb ve domuzu satın almaya da kadir değildir.

Diğer kitabiarda; «Borç yönünden de» lâfzı kaydedildiği hâlde; musannif, bunu dememiştir. Çünkü «Borç yönünden de» lâfzının ifâ­de ettiği ma'nâ, «tasarruf yönünden» sözü altında bulunmaktadır. Ni­tekim biz, onu zikrettik. «Tasarruf yönünden» sözü buna hacet bırak­mamıştır.

Mufâvaza ortaklığının yapılmasında, «mufâvaza» lâfzının söylen­mesi ya da ma'nâsının açıklanması mutlaka lâzımdır. Çünkü insanla­rın çoğu, mufâvaza ortaklığının bütün, şartlarını bilmezler. Binâen­aleyh mufâvaza lâfzını tasrîh etmek, bütüu şartlarını belirtmek yeri­ne geçer.

Eğer iki ortak, mufâvazamn iktizâ ettiği bütün şeyleri beyân et­seler, mufâvaza ortaklığı sahîh olur. Çünkü" i'tübâr ma'nâyadir, lâfza değildir. Ve her birinin satın aldığı şey, ikisinin olur. 'Yânı mufâvaza lâfzını zikrederlerse veya mufâvazamn ma'nâsmı belirtirlerse, birinin satın aldığı şey, ikisi arasında ortak olur. Çünkü, mufâvazamn gere­ği eşitlikdir. Ancak herbirinin ailesinin yiyeceği, katığı ve giyecekleri, müstesnadır.  Çünkü bunlar,  İstihsânen herbirine  mahsûsdur.  Kıyâs; bunlarda da ortak olmalarıydı. Çünkü bunlar ticâret akdlerindencîir.

Şu hâlde ortaklık  (şirket)  akdinin şâmil olduğu şey cinsindendir.

İstihsânın vechi şudur: Bunlar, mufâvazamn muktezâsından istis­na edilmişlerdir. Çünkü ortak olurken herbirî, mufâvaza müddetinde ailelerinin buna muhtâc olacağını bilirdi. Ve ma'îûmdur ki; bunlar­dan hiçbiri mufâvazada kendisinin ve ailesinin nafakasının ortağına âid olmasını kasdetmemiştir. Bir de; o kimse, ihtiyâcım elde etmeye ancak satın almakla kadir olur. Şu hâlde herbiri, bu mikdâr tasarruf için, mufâvazamn muktezâsından istisna edilmiştir. Hâlin delaletiyle ma'lûm oian istisna, meşrut olan istisna gibidir. Satıcı, yiyecek ve gi­yeceğin semenini* hangisinden dilerse isteyebilir. Müşteriden, asale­ten; ortağından kefâleten alabilir. Eğer kendi hissesini şirket malın­dan ödedi ise, kefîl müşteriden geri alır. Çünkü yiyecek ve giyeceğin semeni hassaten müşteri üzeredir. Halbuki şirket malından ödemiş­tir.

Ortaklık sahîh olan şeyde, ortaklardan birine lâzım gelen — ki beyânı ileride gelecekdir; bu söz; ortaklık sahîh olmayan cinayet, kas-den adam öldürmeden sulh, nikâh, hul' ve nafaka gibi şeylerden lâ­zım gelen borçdan ihtiraz içindir— satın almak, satmak, kira ile al­mak, veya mekfûl-ün anh'm emriyle mala kefîl olmak gibi borçlan di­ğer ortak da öder. Diğer ortağın bu şeyleri ödemesi müsavatı tahkik içindir. Eğer kefalet emirsiz olursa, ortağı ödemez. Çünkü bu şahsa ke­falet gibi hâlis teberru'dur. Şâyed kefalet emir ile olursa, mufâvazadır. Nitekim yakında açıklaması gelecektir.

Malda ortaklıkda inana gelince; inan ortaklığı {şirket-i inan), her ticârette veya ticâretten bir nevi'de ortaklıktır. Buğday, yiyecek ve bunların benzerleri gibi.

Ortaklikdan maksâd — ki başkasının malında tasarruftur — ger­çekleşmek için, bu ortaklık (inan ortaklığı) sâdece vekâleti tazammun eder (kapsar). Kefaleti kapsamaz. Çünkü kefalet, lâfzın iktizâ ettiği eşitlik zarureti için mufâvazada sabit olur. İnan lâfzı ise eşitliği bil­dirmez. Nitekim daha önce geçti.

Şirket-i inan, malın bir kısmıyla sahih olur. Çünkü buna ihtiyâç messeder (vardır). Şirket-i inanda eşitlik şart değildir. Şu hâlde, ma­lın bir kısmiyle şirket-i inanın sahih olduğunu kabul etmek gerekir.

Bu şirket, ikisinden birinin malının fazla olmasiyle de sahih olur. Çünkü bunda eşitlik şart değildir. Keza, ikisinin mallarının eşit olup kâr ve kazançları eşit olmamasiyle ve bunun aksiyle; yânî ikisinin kârlan eşit olup mallanılın eşit olmamasiyle de sahih olur. Çünkü Resû-lüllah  (S.A.V.) :

«Kâr ve kazanç  (ribh)  iki ortağın şartlarına göre  (paylaştırılır).

Vadia, yânî zarar ise, fazlalıksız mallarının mikdârına göredir.» buyur­muştur.

Kâr ve kazancın hepsini, birine vermeyi şart kılmak bunun ak­sinedir. Çünkü akd, bu şartla ortaklıkdan çıkar. Yine şirket-i inan, iki maldan biri dirhem ve diğeri dinar olmakla da sahih olduğu gibi; birinin dirhemleri beyaz ve diğerinin kara olmakla; ve ikisinin mal­lan bir yerde kanşmaksızın da sahih olur. İmâm Züfer ile İmâm Şa­fiî (Rh. Aleyhimâ) ;«Kanştırmaksızın şirket-i inan sahih olmaz. Çün­kü kâr ve kazanç malın fer'idir. Ortakhkda ferMn vukû'u, ancak asıl­da ortaklığın sübûtu ile tasavvur olunur. Karıştırmaksızın ortaklık ol­maz.» demişlerdir.

Bizim delilimiz şudur: Herbiri malı ile satın alıp; satın alınan şey aralarında ortak olmak üzere, ortaklık iki tarafdan tevkil akdidir. Bu ise; karıştırmaya muihtâc olmaz. Kâr ve kazanç, mal ile hak edildiği gibi, akd ile de hak edilir. Bundan dolayı akde, şirket adı verilmiştir. Bu şirket (ortaklık), akde dayanır. Hattâ şirket-i vucûh ve tekabbül caizdir. Akde dayanınca; onda eşitlik, birleşme ve karıştırma şart kı­lınmamıştır.

İki ortakdan her biri, satın aldığı şeyin semeni ile mutâlebe olu­nur. Diğer ortağının satın aldığı ile mutâlebe olunmaz. Nitekim daha önce geçti ki, şirket-i inan vekâleti kapsar {tezammun eder). Kefale­ti kapsamaz. Ve vekil hukûkda asildir. Ondan sonra; mutâlebe olu­nan ortak, o şeyde olan semen payını, eğer kendi malından ödeyip, ortak maldan ödemedi ise, ortağından alır (rücû' eder). Çünkü or­tağı tarafından, onun payında vekildir. Şu hâlde, kendi malından ödeyince; dönüp ortağından, alır (ona rücû' eder).

Şirket-i mufavaza ve şirket-i inan, mal ortaklığında (Şirket bi'l-enı-vâl'de) yalnız dirhem ve dinar gibi nakitlerde, râyic ma'denî paralarda, külçe altın ve gümüşde  — eğer insanlar bu ikisi ile teamül eder­lerse -   sahih olur.

Sahih olan kavi şudur ki: Ortaklık akdi. râyic paralar üzere itti-fâken sahih olur. Çünkü bunlar, insanların ıstılahında semendir. Al­tın külçeye gelince; «El-Asl»'m, yânî Mebsût'un ortaklık mes'elelerin-de ve Câmi'us-Sağîr'de bu, meta' menzilesinde tutulmuştur. Şu hâlde külçe altın ve gümüş, şirketin sermâyesi ve mudârebe malı için uygun olmazlar. Halbuki «el-Asl» sahibi, külçe altını sarf mes'eîelerinde se­men gibi kabul etmiştir. Birinci kavi, zâhir'ul-mezhebdir.

Fukahâ demişlerdir ki: «Külçe altında mu'teber olan, örfdür. Kül­çe yânî madrûb olmayan altın ile alış - veriş yapılan her memlekette külçe, altın, paralar (nukûd) gibidir ve akdler ile teayyün etmez. O-nunla ortaklık (şirket) sahih olur. İnsanların onu semen gibi kullan­maları, darb-ı mahsûs menzilesine indirilmiştir. Onunla teamül câri olmayan her memlekette de meta* gibidir. Akidler ile müteayyin olur ve onunla ortaklık sahih olmaz.» demişlerdir. Kâfî'de böyle zikredil­miştir.

Şirket-i nıufâvaza ve şirket-i inan ancak bizim zikrettiğimiz şeyle bir de; meta' ile sahih olur. Lâkin, iki ortağın her biri meta'ının ya­nsını, diğerinin meta'ının yansiyle sattıkdan sonra olur. Yânî eğer iki ortakdan her biri metâ'dan malının yarısını, diğerinin malından ya­ran ile satarsa, semende şirket-i mülk ile ikisi ortak olurlar. Hattâ birinin, diğerinin payında tasarruf etmesi caiz olmaz. Bundan sonra akd ile şirket-i akd olur. Hattâ her birinin, arkadaşının payında ta­sarruf etmesi caiz olur. Bu, metâ'da ortaklık yapmak isteyen kimse için hîle-i şer'iyyedir.

ŞirkeM muİâvaza ile ortak olanlardan biri, mîrâs veya hibe ile, ortaklık sahih olan şeye — ki az önce açıklamışdık — mâlik olsa ve teslim alsa; o şirket-i nıufâvaza, şirket-i inan olur. Çünkü mufâvaza-da mu'teber olan eşitlik ortadan kalkmıştır.

İki ortağın yâhûd birinin malı satın almadan Önce helak olsa, or­taklığı ibtâi eder. Çünkü ortaklık, caiz olan akdlerdendir. İmdi baş­langıcında şart kılınan şey, devamı için de şart kılınmıştır. Bu übtal, iki malın helâkında zahirdir (hükmü açık ve besbellidir). Keza biri­nin malının helâkında da zahirdir. Çünkü, arkadaşının malına ortak olmasına ancak o da, onun malına ortak olmak için razı olmuştur. Bu olmayınca, onun ortaklığına razı olmaz. Şu hâlde, fayda olmadığı için akd bâtıl olur.                           ,

Karıştırmadan önce helak olan mal, mâliki hesabına helak olur.

Gerek kendi elinde, gerekse ortağı elinde helak olsun müsavidir. Ken­di elinde helak olursa, bu zahirdir. Diğerinin elinde helak olursa; yine sahibi nâmına helak olur. Çünkü, bunun elinde emânettir.

Kanştirdıkdaıı sonra helak olsa, ikisinin hesabına helak olur. Çün­kü helak olan mal, temyiz edilmez (ayırd edilmez). Şu hâlde, iki mal­dan helak olur. Eğer birinin malı, diğeri kendi maliyle satın aldık-dan sonra helak olursa, diğerinin satın aldığı, ikisinin olur. Çünkü mülk vâki' olduğu zaman, aralarında müşterek vâki' olur. Zîrâ satın alırken ortaklık mevcûddur. Şu hâlde, diğerinin malının helak olma-siyle hüküm değişmez. Şirket; akd şirketidir. Hattâ hangisi satsa; sa­tışı caiz olur. Çünkü ortaklık, satın alınan şeyde tamâm olmuştur. Or­taklığın tamâm olmasından sonra malın helak oîmasiyle, bozulmaz. O-nun semenden payını dönüp, alır. Çünkü o, yansını vekâleti sebebiyle satın almış ve parasını kendi malından ödemiştir. Öyle ise rücû' et­mesi sahih olur. Nitekim, daha Önce geçti.

Şâyed diğeri satın almazdan Önce helak olursa, bakılır: Ortaklık vaktinde, satın almaya açıkça onu tevkil etti ise, onun satm aldığı şey, kâr ve kazanca göre değil, sermâyede şart eylediklerine göre, iki­sinin olur. Meselâ; sermâye aralarında üç çeyrek olsa, satın alman şeyi aralarında üçtebir hesabiyle taksim edilir." Sermâye*yarı yarıya (insâ-fen) olursa; hüküm yine böyledir. Çünkü ortaklık bâtıl olursa, ortak­lıkla tasrîh olunan vekâlet mevcûddur. Binâenaleyh vekâlet hükmü aralarında müşterek olur ve ortaklık, şirket-i mülk olur. Hattâ ikisin­den biri, diğerinin payında tasarruf edemez.

Açıkça vekil eylemedi ise, satın alman şey ikisi arasında müşterek olmaz. Belki, hassaten satın alanın olur. Çünkü şirket üzere vuku', ve­kâlet hükmüdür. Ortaklık zımnında sabittir, birinin malının helâkiyle ortaklık bâtıl olmuştur. Şu hâlde, onun zımnmdaki vekâlet de bâtıl olur.

Şirket-i mufâvaza ve şirket-i İnanın ortaklarından her biri için, sermâye (bidâa) vermek yetkisi vardır. [Yâni şirket malından bir ada­ma ticâret malı verip ve kârına hepsini ortak etmek yetkisi vardır.] Çünkü bu, şirket akdinde mu'taddır. Şirket malından emânet vermek yetkisi de vardır. Çünkü bu, tüccarın âdetindendir. Yine; iki ortakdan biri, malı mudârebeten verebilir. Çünkü mudârebe, şirketin dûnudur. Şirketin onu kapsaması hâlinde caiz olur. Şirket, bunun hilaf madır. Çünkü bir şey, kendi mislini kapsayamaz.

İki ortakdan her T>irî, satmak ve satın a İm ak ti a tasarruf eylediği şeyde yabancıyı vekîl edebilir. Zîrâ bu, tüccarın âdetindendir. İki ortağın her birinin elindeki mal emânettir. Hattâ şirket malı, teaddîsiz elinde helak olursa, ödemez.

Şirket-i sanayi'de mufâvaza ise. iki eşit sanat sahibinin mezkûr mufâvazada, eşitlik îcâb eden şeyde ortak olmalarıdır. Bu ortaklık, ke­falet ehlinden oimalariyîe, mal ortaklığındaki mufâvazadır. Allah Te-âlâ' (C.C.) nın ihsan eylediği kâr, aralarında iki yarını hisse olmasını şart etmeleri ve mufâvaza lâfzını söylemeleri ile olur. Açıklaması da­ha önce geçti.

Şîrket-i sanayi', maldan başka şeyde olur. Çünkü maldaki eşitlik, önceki mufâvazaya mahsûsdur. Meselâ iki boyacı veya bir terzi ile bir boyacının ücrette ortak olmaları böyledir. Bunda; san'at ve mekânın birliği, sanayi' ortaklığında şart olmadığına işaret vardır. Ücretin, iki­si arasında ortak olması için, ikisinin ameli kabul etmesiyle olur. Yâ-nî ikisinden her birinin hâsıl ettiği (kazandığı) ücretin hepsi, arala­rında ortak olur. Nitekim, mufâvazanm hükmü budur. Bu sanayi' or­taklığına, şirket çeşitlerinin hepsinde i'tibâr edildiği için vekâleti te-zanımun eder (içine alır). Mufâvazanm ma'nâsı tahakkuk etsin diye. sanayi' ortaklığı, kefaleti de kapsar. Her ne kadar ikisi, amelin yarı­ya, malın üçe bölüneceğini şart koşsalar bile ortaklık istihsânen, sahih olur. Kıyâsa göre, sahîh olmaz. Çünkü ödeme, amele göredir. Ziyâdesi, ödenmedikçe kârdır. Şu hâlde akd, ödemeye gö.türdüğü için caiz de­ğildir. Bu takdirde akd, vucûh ortaklığı (şirket-i vucûh) gibi olur.

İstihsâmn vechi şudur: Ortak, aldığı şeyi. kâr olarak almaz. Çün­kü kâr, cinsin birleşdiği zaman haramdır. Halbuki cins muhtelifdir. Çünkü sermâye amel, kâr ise maldır. Bu takdirde alınan şey, amelin bedeli olmuştur. Amel ise; kıymet biçmekle, kıymet kazanır. Şu hâl­de, biçtiği kıymet kadar^ kıymet takdir edilir ve haram olmaz. Şîrket-i vucûh, bunun aksinedir. Yakında açıklaması gelecektir.

Her birinin kabul ettiği amel. ikisine de lâzım gelir. Ve her biri, arkadaşının amelinin ücretini taleb eder. Ücreti veren kimse, ikisin­den birine vermekle beri olur (kurtulur) ve kazanılan mal aralarında ikiye bölünür. Her ne kadar yalnız birisi çalışmış olsa da, kıyâsen ve istihsânen, veren kimse ücretten kurtulur. Çünkü bu kefaleti rnüte-zammın olan  (kapsayan)  mufâvazanm muktezâsıdır.

Şirket-i sanâyfde inân'a gelince; bu, iki san'at ehlinin, zikredilen şeyde aralarında eşitlik olmaksızın ortak olmalarıdır. Bu ortaklık, sâ­dece vekâleti kapsar ve mezkûr ahkâm bununla istihsânen sabit olur. Kıyâsda, sabit olmaması gerekir. Çünkü şirket, kefalet kaydından mut­lak olarak vâki' olmuştur. Mezkûr ahkâm ise, kefaletin mûcebâtın-dandır.

İstihsânın vechi şudur: Bu ortaklık, her birinin zimmetinde ame­lin vâcîb olmasını gerektirir. Bundan dolaya, onun nâmına kabulünün geçerli olması sebebiyle ücrete müstehık olur. Ve amelin ödenmesin­de ve bedelin iktizâsında mufavaza yerine geçer.

Fukahâ demişlerdir ki: Şâyed ikisinden biri tüketilmiş sabun ve­ya çövenin [18] kıymetinden borç ikrar etse, ortağı hesabına tasdik edilmez. Bu borç, hassaten ikrar edene lâzım gelir. Çünkü mufâvaza nâmına nassan beyân bulunmamıştır. İkrarın geçerli (nafiz) olması ise; bunu tasrîh (açıklama) gerektirir.

Şirket-i vucûhda mufâvazaya gelince; şirket-i vucûh denmesine sebeb şudur: Çünkü ancak insanlar indinde i'tibâr sahibi olan kimse

veresiye satın alır. Şirket-i vucûh; zikredilen şeylerde birbirlerine denk olan iki kimsenin i'tibârlariyle mal alıp satmak için ortak olmaları­dır. Bu, vekâleti de kapsar. Nitekim daha önce geçti ki, başkası nâmı­na tasarruf, ancak vekâlet veya velayet ile caiz olur. Velayet, yoktur. Öyle ise. birincisi, yâni vekâlet teayyün eder.

Şirket-i vucûh, nıufâvazanm manâsını tahkik için, kefaleti de kapsar. Şirket-i vucûhda inan, mufâvazada zikredilen şeylerde eşitli­ğe i'tibâr etmemekle olur. Şirket-i inan, ancak vekâleti kapsar. Nite­kim, daha önce geçti. Her ne kadar şirket-i vucûhda; iki ortak satın aldıkları şeyde yarımşar hisseyi veya üçtebirli taksimi şart eylemiş olup, kârda da aynı sureti kabul etseler bile eşitlik mu'teber olmaz.

Şirket-i vucûhda; fazlalık şartı bâtıldır. Çünkü kâr, mudârib gibi ancak amel île müstehak olur. Yâhûd rabb'ül-mâl'gibi malla veya in­sanlardan işi kabul edip o işi, aldığı fiyatdan daha azı ile çıraklarına bırakan usta gibi, ödemekle olur. İmdi o fazlalık, usta için ödemekle helâl olur. Bu üç ma'nâdan başkasiyle müstehak olmaz. Görülmez mi ki, bir kimse başkasına; »Kâr ve kazancın bir kısmı benim olmak üze­re, malında tasarruf eyle!» dese; bu ma'nâlar bulunmadığı için, bir şeye müstehık olmaz. [19]

 

Fâsid   Şirket   (Ortaklık) Hakkinda   Bir   Fasıl

 

Odun ve ot kesip toplamakda, avcılıkda ve diğer mubah olan şey­lerde şirket olmaz. Çünkü şirket, tevkili kapsar. Tevkil ise, müvekkil için sabit olan tasarruf velayetini isbâttır. Bu nıa'nâ ise, burada ta­savvur edilmez.  Çünkü müvekkil,  zikredilen şeylere  mâlik olmaz. O hâlde başkasını yerine geçirmeye de mâlik olmaz. Birinin 'hâsıl eyle­diği şey, kendisi içindir.  Çünkü o, kendi amelinin eseridir. İkisinin birlikte hâsıl ettikleri şey ise, yan yarıya olur. Çünkü o şey, onların amellerinin eseridir. Eşitliği gerçekleştirmek için ikisi arasında yarı yanya paylaştırılır. Birinin, diğerinin yardmıiyîe tahsil eylediği şey, hâsıl eden içindir. Çünkü o tahsil eden, amelde asıldır. İmâm Muham-med' (Rh.A.) e göre; diğeri için bâliğan mâ belâğ (kaça çıkarsa çıksın) ecr-i misil lâzım gelir. İmâm Bbû Yûsuf  (Rh.A.)  a göre; ecr-i misli, hâsıl eyledikleri şeyin semeninin yansından fazla olmaz. Nitekim, fâ-sid icârenin hükmü dahî aralarında bu ihtilâf üzeredir.

tstikâ'da dahî ortaklık olmaz. Meselâ, iki ortakdan birinin katırı olup, diğerinin su tulumu olsa, biri suvarmak işini yapsa; kazanç, işi yapan âmilin olur. O da, diğerine ecr-i mislini verir. Çünkü .diğeri, fâsid icâre ile onun ecîri (ücretli işçisi) dir. '

Her ne kadar fazlalığı şart etmiş olsa da, fâsid şirk et de kâr, malın mikdânna göredir. Çünkü asi olan şudur ki; kâr, nema gibi, mala tâ­bidir. Nitekim müzâraada tohum için fazlalık, tesmiye ile müstehak olduğu gibi. Asldan dönmek, ancak tesmiye sahih olduğu zamandır. Halbuki tesmiye, sahih değildir. Öyle ise, tefâdül  (fazlalık)  şartı bâtıl olur. Çünkü onun istihkakı, akd iledir. Fazlalık şartında, fesadı tak­rir ve isbât vardır. Halbuki onun defi vâcibdir.

Mutlak şirket, iki ortakdan birinin velev hükmen Ölümüyle bâ­tıl olur. Hükmen ölüm: mürted olup dâr-i harbe kaçmak ve kâdî'nın buna hükmetmesidir. Çünkü vekâlet, şirket için lâzımdır. Ölüm ise; vekâleti ibtâl eder. Lâzımı ibtâl eden, melzûmu da ibtâl eder.

İki ortakdan birinin, diğer ortağın malının zekâtını vermesi, izin­siz caiz olmaz. Çünkü zekât, ticâret cinsinden değildir. Eğer her biri ortağına izin verip ikisi de ard arda zekâtı verseler (edâ etseler), her ne kadar birincinin edâ ettiğini bilmese de, ikincisi öder. Çünkü o, emredilmeyen şeyi yapmıştır. Zîrâ edadan murâd; farzın ıskatı (dü­şürülmesi) dır. Halbuki farz düşmeyip muhalif olmuştur. Şu hâlde gerek bilsin, gerekse bilmesin öder. Çünkü mahal bulunmadığı için, müvekkilin ödemesiyle hükmen vekâletten azledilmiş olur. Bu; bilip, bilmemekle değişmez. Köleyi satmaya vekil olan kimse gibi ki, şâyed müvekkil köleyi âzâd  etse,  vekil  bilsin,  bilmesin,  o vekil  azledilmişoıur.

İki ortağın her biri arkadaşının malmm zekâtını^ o yok iken (gay betinde) edâ etse ve ikisinin de edâ etmesi bir zamana tesadüf etse; Öncelik ve sonralık bilinmese, her biri, diğerinin payını öder ve birbir­lerine takas ederler. İkisinden birinin malı fazla olursa, fazlalığı alır (rücû' eder). -

Şirket-i mufâvaza ile ortak olan kimse; ortağının izni île, cinsî münâsebette bulunmak için bir câriye satın alsa, o câriye bir şcysiz (meccânen) müşterinin olur. Yâni iki mufâvızm biri, arkadaşına, ci­ma' etmek için bir câriye satın almaya izin verse, me'mûr olan arka­daşı da; bir câriye satın alıp semenini şirket malından ödese, o câriye bir şeysiz müşterinin olur. Yâni. İmâm A'zanr (Rh.A.) a göre; ortağı­na bir şeyle borçlu olmaz. îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; izin ve­ren ortak, müşteriden cariyenin semeninin yansını alır. Çünkü satın alma, sâdece me'mûr için vâki' olmuştur. Şu hâlde, semen onun üze­rine vâcibdir. Halbuki semeni şirket malından ödemiştir Şu hâlde âmir, me'mûrdan semenin yarısını alır. Nitekim yiyecek ve giyeceğin semeninde yarısını alır.

İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: Şirketin muktezâsma göre, câriye ikisinin mülküne girer. Ondan sonra izin, payının hibe edilme­sini kapsar .Çünkü cima', ancak mülk ile helâl olur Binâenaleyh, ikisi o cariyeyi satın alıp, ondan sonra biri, diğerine, «Sen, bu cariyeyi ken­din için teslim al!» dedikde. câriye-hibe olur.  Taksini olunmayan  şeyde müşâ'ın hîbe  edilmesi caizdir.  Ailenin (ehlin) yiyeceği ve giyeceği bunun aksinedir. Çünkü onlar, zaruretten dolayı şirketten müstesnadır. Nitekim, daha önce geçti. Bizim mes'ele-rrûzde ise; zaruret yoktur. Cariyeyi satan kimse, onun semenini orta­ğın her hangisinden dilerse alır. Müşteriden asaleten ve arkadaşından kefâleten alır. Nitekim, yiyecek ve giyecek mes'elesinde daha önce geçti. [20]

 

Muzaraa     Bölümü

 

Müzâraa, [21]'lügat yönünden: «zor1» kökünden olup müfâale bâ-oındandır. Şer'ar. müzâraa; «zer'» üzere, hâricin yâni çıkanın bir kıs­mı, mukabilinde ekin üzerine yapılan bir akd'dir. İmâm A'zanV (Hfa. A.) a göre, sahih olmaz. Çünkü, Râfi* b. Hadîc' (H.A.) in rivayet etti­ği hadise göre. ResûlüIIah (S.A.V.); muhâbere'den nehy'eylemiştir. O da, tarlanın üçtebirî veya dörttebiri üzere müzâraa'sidir.

Muhabere, «Kabir» dendir. O da, çiftçidir. Çünkü habâr'ı sürer. Habâr ise. toprağı yumuşak ve gevşek olan yerdir.

Bir de;   müzâraa,- âmilin işinden çıkan şeyin bir kısmıyla tarla­nın kiralanmasıdır. Şu hâlde, değirmencinin ölçeği  (kafîz'ut-tahhân) anlammadır. Nitekim «İcâre Bölümü» nde geçmişti.

Müzâraa; îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, sahîh olur. Çünkü Re-sûlüllah (S.A.V.); Hayber'in hurma ağaçlarını halkına muâzneleten ve arzını müzâraatçn. çıkacak olan hurmanın ve ekinin yansına karşılık verdi. Sahabe. Tabiin ve Salih'in, bi&im günümüze gelinceye kadar, bu­nunla amel ettiler. Böyle bir delille (yâni icmâ* ile) haber-İ vâhid ve kıyâs terk edilir. Bundan dolayı fukahâ; «Bununla fetva verilir.» de­mişlerdir.

Diğer akdler gibi, müzâraa'nın rüknü îcâb ve kabuldür. Müzâraa'-nın şartı sekiz şeydir:

Birincisi; iki âkidin ehil. yâni hür ve mükellef olmalarıdır. Çünkü ehliyetsiz, akd sahih oimaz.

İkincisi; maksâd hâsıl olması için. arzın zirâata uygun ve elveriş­li olmasıdır.

Üçüncüsü; müteâref (âdet) olan müddeti beyân etmektir. Meselâ; bir yıla "kadar veya iki yıla kadar demek gibi. Çünkü, eğer tohum âmil tarafından olursa, akd, yerin menfaatma ya da; tohum, yer sahibi ta­ralından olursa, âmilin menfaatma vârıd olur. Menfaatinin mikdârı ise, ancak müddetin beyânı ile bilinir. Şu hâlde müdrtet, menfaat için ölçü  (mi'yâr). dür.    Binâenaleyh müddetin, içinde müzâraa yapmak mümkün olacak kadar olması gerekir. Hattâ içinde müzâraa mümkün olmayan bir müddet beyân etse, maksûd hâsıl olmadığı için, müzâraa fâsid olur. Keza, birinin âdeten yaşayamayacağı bir müddete kadar beyân etse, yine müzâraa fâsid c!ur. «Zahire» de de böyle denmiştir.

Dördüncüsü; tohumun hangi tarafdan olduğunu beyân etmektir. Çünkü ma'kûd-un aleyh, tohumun değişmesiyle muhtelif olur. Çünkü tohum, âmil tarafından olursa; ma'kûd-ün aleyh yerin menfaatidir. Eğer tohum; yer sahibi tarafından olursa, ma'kûd-ün aleyh âmilin menfaatidir. Öyle ise, ma'kûd-ün aleyh'in beyân edilmesi mutlaka lâ­zımdır. Çünkü onun bilinmemezliği çekişmeye yol açar.

Beşincisi; tohumun cinsini beyân etmektir. Çünkü, ücretin cinsi--,ni belirtmek gerekir. O ise, ancak tohumun cinsini belirtmekle bilinir. .

Altıncısı; diğerinin payını beyân etmektir. Yâni tohumu vermeyen kimseyi belirtmekdir. Çünkü o şartla, ivaz yönünden payına müste-hık olur. Şu hâlde, payının bilinmesi gerekir. Zîrâ bilinmeyen akd ile paya müstehık olmaz.

Yedincisi; tarla sahibi ile âmilin arasını serbest bırakmaktır. Hat­tâ akd'de, bu serbestliği ortadan kaldıran şart konsa —ki o da, tarla sahibinin âmil ile beraber çalışmasıdır —    akd fâsid olur.

Sekizincisi; çıkacak ürün meydana geldiğinde, onda ortaklığı be­yân etmektir. Çünkü o, başlangıcında ic'âre; sonunda şirket olarak ta­mam olur. Çıkacak üründe, ortaklığı kesip yok etmeye götüren her şart, akdi bozar.

İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, müzâraa ancak tarla ile tohum birinden, ve sığır ile amel de diğerinden olursa sahih olur. çünkü tarla sahibi, âmili iş için kiralamıştır. Sığır ise, amel için âlettir. Şu hâlde sığırın âmilden olmasını şart kılmak caizdir. Nitekim terzi kira ile tutuldukda, kendi iğnesi ile dikmesi şart kılmabilir.

Ya ela; lada birinin olup geri kalanı diğerinin olmak şart iv le mu-zâraa yapmak da sahih olur. Çünkü tohum sahibi tarlayı, tarladan çıkacak üründen belli bir cüz ile isticar etmiştir. Şâyed tarlayı dirhem ve dinarlardan belli bir ücret ie isticar etse. sahih olurdu. Keza, tarla­dan çıkacak üründen belli cüz ile kiralaması da sahih olur.

Ya da;   iş birinin olup, geri  kalanı  diğerinin olursa,  sahih olur.

Çünkü tarla sahibi işçiyi müste'cirin âleti ile iş görmek için kirala­mıştır. Şu hâlde, sahih olur. Nitekim terziyi giyecek sahibinin iğnesi (veya makinesi) ile dikmek için kira ile tutmak sahilidir.

Yine müzâraa, ekilen şeyin nafakası, ikisinin haklan mikdârınca, ikisinin üzerine olursa sahih olur. Meselâ; biçenin ücreti, ürünün nak­linin, harmanı değenin ve harmanı savurup ürünü, sapdan ayıranın ücretleri böyledir. Çünkü külfet, n i" met e tâbi'dir. Yani ni'metten fay­dalanan külfetine de katlanır.

Hattâ nafaka, birine şart kıhnsa,  müzâraa akdi fâsid olur.  Zira bu, akdin gerektirmediği bir şarttır ve onda iki âkidden birine fayda vardır.

Eğer tarla ve sığır birinin, tohum ve işçilik diğerinin olursa, mü­zâraa fâsid olur. Çünkü tohum sahibi tarlayı ve sığırı kira ile tutmuş­tur. Tarladan çıkan üründen belir bir cüzle sığırın kira ile tutulması­nın maksûd olması sahih olmaz. Çünkü sığırın menfaati, tarlanın men­faati cinsinden değildir. Zira tarlanın menfaati, tarlanın tabiatında bir müddettir, ki çıkan ürün onunla hâsıl olur. Sığırın menfaati bir salâhiyettir ki, amel o salâhiyetle kâim olur. Sığır ile tarla arasında mücâneset bulunmadığı için, sığırı tarlanın menfaatine tâbi' kılmak mümkün olmaz. Tarlanın menfaatinin istihkakı, müzâraadan mak-sûd olamaz. Nitekim sığırın yalnız birinin üzerine meşrut olması caiz değildir. İş yönü bunun aksinedir. Çünkü sığır, amelin âletidir. Böy­le olunca, âmilin menfaatine tâbi kılınmıştır.

Ya da;tohum ikisinden birinin olup geri kalanı diğerinin olursa, müzâraa fâsid olur. Çünkü bu nevi' ile şeriat vârid olmamıştır. Ya da tohumla sığır birinin olup geri kalan, yânî tarla ve iş diğerinin olur­sa, müzâraa fâsid olur. Çünkü tohumla sığırdan her biri, yalnız başı­na oldükda sahih olmayınca, bir araya gelmelerinde dahî sahîh olmaz. Ya da;  biri  için belirtilmiş ölçekleri şart eyleseler, bu da zikredilen gibi müfsiddir. Çünkü tarladan ancak o belirtilen ölçekler kadar ürün çıkması ihtimâli vardır. Bu şart ortaklığı keser, yok eder.

Ya da; biri için, belli bir yerden çıkan ürünü veya sâkiyeden daha geniş olan mâziyan yâhûd sakiye üzerinden çıkanı şart eyleseler, mü­zâraa fâsid olur.

Sevâkî: «Sakiye» nin çoğuludur. Sakiye; cedvelden daha büyük ve nehirden daha küçük olan su kanalıdır. [22] Bu şart da, zikredilen gi­bi müfsiddir. Çünkü'mahsûlün ancak o yerden çıkması ihtimâli var­dır. Öyle ise; bu şart ortaklığı keser, yok eder.

Ya da, ekilen şeyin nafakası âmil üzere olmasını şart eyleseler, bu şart dahi müfsiddir. Yâni, müzâraa fâsid olur. Nitekim daha önce geç­ti ki bu şart, akdin gerektirmediği bir şarttır. Bu şartta iki âkidin bi­rine menfaat vardır.

Ya da; tohum sahibi tohumunu kaldırıp veya muvazzaf haracı kal­dırıp geri kalanı yarı yarıya ayırmayı şart eyleseler, iki surette de mü­zâraa akdi fâsid olur. Çünkü ancak o kadar hâsıl olması ihtimâli var­dır. Faka: harâc, üçtebir ve döruebir gibi, mukâseme haracı olursa, mezkûr akd caiz olur. Nitekim, öşrü kaldırıp geri kalanı taksim etmeyi şart etseler ve arz da öşriyye olsa, müzâraa akdi caiz olur.

Ya da;  tohum sahibi, çıkan ürünün öşrünü kendisi, veya diğeri için ve geri kalanını aralarında paylaşmayı şart eylemiş olsa, caiz olur.

Çünkü çıkan ürün müşâ'dır. Ortaklığı kesmeye götürmez.

Ya da; rnüzâraa;da saman birinin ve dâne birinin olmayı şart ey­leseler, bu takdirde müzâraa fâsid olur. Çünkü bû şart, dânede ortak­lığı keser, maksûd ise dânedir. Ya da; dâneyi yarı yarıya bölüp sama­nı tohum sahibinden başkasına şart eyleseler, yine müzâraa fâsid olur. Çünkü bu şart, akdin muktezâsma (gereğine) aykırı olan bir şarttır. Bu, ortaklığı kesip yok etmeye götürür. Çünkü ba'zan âfet isabet eder de dâne hâsıl olmaz ve ancak saman çıkar.

Eğer dâııeyi iki yanm hisse yapmayı şart edip samandan söz et­meseler veya dâneyi iki yanm hisse yapmayı şart edip samanı tohum sahibi için şart kılsalar, müzâraa akdi sahih olur. Birinci suret; ikisi de maksûd olan ortaklığı şart eyledikleri içindir. Tâbi' olan şeyden sükût etmek, asılda akdin fesadını gerektirmez. İkinci suret; akdin hükmüne uygun düşen şart olduğu içindir. Çünkü saman, tohum sa­hibinin mülkünün nemâsıdır (semeresidir).

Asla mâlik olmakla, fer'e de mâlik* olunur. Diğerinin onu- hak et­mesi, ancak tesmiye iledir. Müzâraa fâsid olunca, nemanın hepsi to­hum sahibinin olur. Diğeri için, işinin ücreti veya tarlanın ecr-i misli lâzım gelir. Yânî fâsid müzâraada, tohum, tarla sahibinden olursa, işçi için ecr-i misli lâzım gelir. Eğer tohum âmilden ise, tarla sahibi için, tarlanın ecr-i misli lâzım gelir.

Eğer tohum sahibi, tarla sahibi olursa, âmil için ecr-i misli lâzım gelir. Bu, müsemmâdan fazla olamaz. Çünkü âmil ziyâdenin düşme­sine razı olmuştur. Eğer tohum sahibi âmil olursa, tarla sahibi için tar­lasının ecr-i misli lâzım gelir. Çünkü âmil, tarlanın menfaatlerini fâ­sid akd ile elde etmiştir. Şu hâlde âmile menfaatlerin kıymeti vâcifo olur. Çünkü menfaatlerin kıymeti için ecr-i misil yoktur. Müzâraa sa-hîh olunca, şart kılman vâcib olur. çünkü, iltizâm şahindir. Eğer tar­ladan bir şey çıkmazsa, âmil için bir şey yoktur. Çünkü âmil, ona or­taklık yönünden müstehık olur.

Çıkacak üründen başkasında ise.ortaklık yoktur. Amil işden kaçınır ve vazgeçerse, zorlanır. Tohum sahibi zorlanmaz. Yânî müzâraa akd edildikde, tohum sahibi işden vazgeçerse, buna hakkı vardır. Zîrâ to­hum sahibi, akde vefaya ancak tohumu itlaf ile ulaşır ve tohumu it-lâfda ise, ona zarar lâzım gelir. Binâenaleyh, o kimse işe zorlanmaz. Bu durumda o, evini yıkması için ücretli işçi kiralayan kimse gibi­dir.

Kîfâye'de denmiştir ki: Bu, tohumu ekmezden öncedir. Ekdikden sonra ise, zorlanır. Eğer âmil vazgeçerse, hâkim onu amel için zorlar.

Çünkü ona zarar dokunmaksızm akde vefa (yânî sözünde durması) mümkündür. Şu hâlde diğer icârelerde (kiralamalarda) olduğu gibi, akd lâzım gelir. Ancak âmilin, hastalık gibi, icâreyi feshe yarayan bir özrü olursa, onunla müzâraa fesh edilir. Eğer tohum sahibi vazgeçer­se ve tarla da tohum sahibinin ise, halbuki âmil tarlayı sürmüş olsa, tarlayı sürmekle o âmil mahkemece bir şey alamaz. Çünkü onun ame­li ancak akd ile kıymet kazanır. Akd ise, ameli, çıkan üründen bir cüz ile kıymetlendirir. Bu durumda henüz tarladan çıkmış ürün yok­tur.

Diyanet yönünden, tarla sahibi âmili razı eder. Yânî zikredilen hü­küm, hakimin vereceği cevâbdır. Amma o kimse ile Rabbisi arasında diyâneten, tohum sahibinin âmile işinin ecr-i mislini vermesi lâzım gelir. Çünkü âmil, ancak çıkacak üründen kendisine pay elde etmek için bu işleri yapmakla meşgul olmuştur. Tarla sahibi âmilden tarla­yı alınca, onu aldatmış olur. Aldatmak ise, reddedilmiştir. Öyle ise uy­gun olan, âmilin rızâsının alınması hususunda fetva vermektir.

Müzâraa, iki âkidden birinin ölmesiyle bâtıl oiur. Nitekim icârede de böyledir.

Tarla sahibi, tarlasını üç yıla kadar âmile verse, birinci yılda ekin bitse ve tarla sahibi onun idrâkinden   (olgunlaşmasından)  önce ölse, ekin müzâri'in elinde Ürün olgunlasın caya kadar bırakılır ve şarta göre taksim edilir. Son iki yılda müzâraa bâtıl olur. Çünkü birinci yıl­da akdin ibkâsında müzâri'in ve vârislerin hakkım gözetmek vardır. Ekinin sökülmesinde ise, âmilin hakkım ibtâî vardır. Şu hâlde ibkâ etmek (yâ.nî yerinde bırakmak ve akdi devam ettirmek) ibtâî etmek-den evlâdır (daha uygundur). Fakat son iki yılda ibkâ etmeye hacet yoktur. Çünkü müzâri' için henüz bir şeyde hak sabit olmamıştır. Bi­nâenaleyh biz, kıyâsla amel ederiz.

Mahsûlün olgunlaşıp kemâle ermesinden önce müzâraa müddeti geçse, ekilen şeyin olgunlaşmasına kadar, miizâri' üzere, tarladan paymm ecr-i misli lâzımdır. Çünkü müzâri', idrâk vaktine kadar onda hissesinin terbiyesi bulunduğu için tarlanın bir kısım menfaatlerini elde etmiştir.

Suvarmak, korumak, biçmek, ürünü kaldırmak, harmanı dövmek. savurmak ve götürmek ücretleri gibi, ekilen şeyin nafakası, yânî mas­rafları, haklarının miktarmca, ekilen şey olgunlaşmcaya kadar —ka-zançdan âciz olan ortak kölenin nafakası gibi — ikisinin üzerine lâ­zım gelir.

Ekilen şeyin olgunlaşıp kemâle ermesinden önce birinin ölmesi hâlinde, olgunlaşmcaya kadar ekin yerinde bırakılır. Müzâri'e bir şey lâzım gelmez. Çünkü biz burada icâre akdini, icâre müddetinin be-* kası için, istihsânen ibkâ ettik. Bu suretle âmilin veya vârisinin, eski­den olduğu gibi çalışmaya devam etmesi mümkün olur. Fakat birin­cide müddet bittiği için ibkâ mümkün olmaz.

Biri, arkadaşının emri olmaksızın; ekilen şeye masraf etse, yâhûd bunu kadının emri ile yapsa, yaptığı harcamada, mütetavvı' (gönüllü) dır. (Yânî, harcadığını alamaz.) Çünkü her biri infâka mecbur değil­dir. Şu hâlde; iki kişinin arasında ortak olan eve tamir lâzım geldikde, birinin diğeri emretmeksizin evin onarılması için harcama yapması gibi olur, ki mütetavvı'dır (kendiliğinden yapmıştır).

Tarla sahibinin, tarlanın satılmasına onu mecbur ve muhtâc eden borcu olsa, — icârede olduğu gibi — müzâraa fesh olur. Âmilin; tar­layı sürmek, su arklarını kazmak, çukurlarım doldurmak ve yüksek yerlerini indirip düzeltmeye karşılık bir şey mutâlebe etmesi caiz ol­maz. Çünkü onun, müsemmâyı —ki çıkacak üründür— mutâlebe et­mesi caiz olmaz. Zîrâ, çıkacak ürün yoktur. .

Ecr-i misil [23] ile mutâlebe etmesi de caiz olmaz. Çünkü ecr-i mi­sil, ancak akdin fesadı katında vâcib olur. Halbuki akd fâsid olmamış­tır. Şâyed ekilen şey bitse, ekinin hasadından önce tarla satılmaz. Çünkü tarlayı satmakda müzâri'in hakkını ibtâl vardır. Ertelemek ise, ibtâlden evlâdır. Eğer alacaklı, tarla sahibini habs [24] ederse, kâdî onu çikartrr. Çünkü habs, zulmün cezasıdır. Bu ise zulm etmemiştir. Zîrâ müzâri', tarlayı satmakdan men olunmuştur. Bu durumda o, zâ­lim olmamıştır. [25]

 

Müsâkât     Bölümü

 

Müsâkât,. lügat yönünden, «Saky» den mufâaledir. Şer'an, ağacı meyvesinden bir cüze karşılık muslinine (bakıp yetiştirene) vermek­tir. [26] Bu da, İmâm Ebû Hanîfe' (Rh.A.) ye göre; bâtıl olmakda mü­zâraa gibidir. Imânıeyn (Rh. Aleyhimâ) ,ayn görüştedir. Fetva; sahih olduğuna göredir. [27]

Müsâkât'm şartları; müzâraa'nm burada mümkün olan şartlan gi-Coidir, ki iki âkidin hür ve mükellef olması, âmilin payım beyân ve ağaçlar ile âmilin arasını tahliye ve çıkacak meyvede ortaklık gibi şey­lerdir. Mezkûr şartlardan başkası burada carî olmaz.

Müsâkât, müddet zikretmeksizin sahîh olur. Kıyâsa göre, sahîh olmaması gerekirdi. Çünkü bu —müzâraa gibi— ma'nen icâre'dir. Müsâkât, müddet zikretmeksizin, istihsânen, sahîh olur.

Müsâkât, o yıl çıkan ilk meyve üzere vâki olur. Çünkü meyvenin yetişmesi için belli vakit vardır. Birbirinden farklı olması azdır. Eğer meyve o yılda çıkmazsa, müsâkât akdi fâsid olur. Çünkü akd, o sene­den başkasını kapsamaz. Sanki ikisi de birinci yıl üzerinde nassan it­tifak etmiş gibidirler. Bunu, Tâc'uş-Şerîa (Bh.A.) zikretmiştir.

Müsâkât akdi, müddet zikretmeksizin sahîh olur. Ancak, eğer iki âkidden biri, bir yerde dikilmiş olup henüz o yıl meyvesi yetişip ol­gunlaşmamış ağaçların dallarını ve budaklarım temizleyip ıslâh et­mek şartiyle verirse,  çıkan meyve  ikisi arasında yarıya  pay  edilir.

Çünkü belli bir kaç yıl zikredilmediyse, o zaman müsâkât akdi fâsid olur. Bunu Kâdîhân (Rh.A.) zikretmiştir.

Yâhûd, müsâkât yerindeki yaş yonca köklerini verse de, vakit belirtmese, bu müsâkât da fâsid olur. Çünkü yaş yoncanın kökleri de dikilmiş  ağaç  gibidir.   Yoncanın   kendisi, bunun  hilâfınadır.   Çünkü altı ay gibi bir gayeye kadar kalır. O vakit müsâkât akdi caiz olur. Müsâkât, o yoncanın hâsıl olan ilk kesimine vâki olur. Sonrasına geç­mez.

Bir adam biçilmesi sona ermiş yoncayı, tohumu çıkıncaya kadar bakıp yetiştirmek ve tohum ikisi arasında yan yarıya pay edilmek şartiyle bir kimseye verse; bu müsâkât akdi, vakit zikretmeksizin is-tihsânen caiz olur. Çünkü tohumun olgunlaşması için müzâri'ler (or­taklar) katında ma'îûm vakit vardır. Tohum ise, ancak âmilin (çalı­şanın) işi ile hâsıl olur. Şu hâlde onda yan yarıya paylaştırmanın şart kılınması sahîh oiur. O taze yonca, mahsûl sahibinindir. Çünkü âmi­lin işinin onda eseri yoktur.

Eğer iki âkid, yaş mahsûlün yan yarıya paylaştmlmasım şart eyleselerdi, müsâkât'dan önce hâsıl olan şeyde ortaklık şart kılındığı için müsâkât fâsid olurdu.

Yeri bağ yapıp, bir yıla veya iki yıla kadar çıkan mahsûlün bir kısmını vermek gibi, içinde meyve yetişmez bir müddet zikretse — hal­buki kesinlikle bilir ki, bağ o kadar zamanda meyve vermez — o müd­detin zikredilmesi, müsâkâtı ifsâd eder (bozar). Çünkü müsâkâttan maksûd olan, çıkan mahsûlde ortaklıktır. Halbuki bu şart maksûdu meneder ve akdi bozar.

Barzan meyve çıkan ve ba'zan çıkmayan bir ımüddet zikretse, mak­sûdun meydana gelmemesi bilinmediği için müsâkâtı bozmaz. Belki maksûdun meydana gelmemesi, her müzâraa ve müsakât'da tevehhüm edilir. Ekine veya meyveye semavi âiet inebilir. Eğer meyve belirtilen vakitte çıkmış olursa, şart edilen vech üzere akd sahili olur. Eğer be­lirtilen vakitte gecikmeksizin meyve çıkmazsa, akd fâsid olur (bozu-lur). Çünkü iki âkidin, içinde meyve yetişmeyen bir müddet belirttik­leri ortaya çıkmıştır. Eğer başlangıçta bunu bilseydi, akd fâsid olurdu. Sonradan anlaşılınca da hüküm budur. Akd fâsid olunca, âmil için ecr-i misil lâzım gelir. Nitekim daha önce müzâraada geçti.

Müsâkât; bağda, ağaçta, sebzelerde ve patlıcanın köklerinde ve hurmada, velev ki içinde meyve bulunsun, olgunlaşmamak şartiyle sa­hîh olur. Eğer meyve olgunlaşmış olursa, akd sahîh olmaz. Çünkü, bu takdirde âmilin işi için eser yoktur.' Bu, müzâraa gibidir. İmâm Şafiî (Rh.A.) ye göre; müsâkât ancak hurma ağaçlannda ve bağlarda sahîh olur.

Bir adam, birine, belli yıllarda, ağaç dikmek için ve dikilen ağaç­larla yerin; ikisi arasında yarıya paylaşılması şartiyle bir yer verse; ortaklıkdan önce kendi ameliyle hâsıl olmayan şeyde —ki yerdir — ortaklık şart kıldıkları için bu müsâkât fâsid olur.

Eğer âmil, o yere kendinden ağaç diker de; ağaçlar meyve verirse, meyvenin hepsi yer sahibinin olur. Ve yer sahibinin,  ağaçlan diken âmile ağaçlann kıymetini ve işinin ecr-i mislini vermesi lâzım gelir. Çünkü yer sahibi, âmili yer sâhübinin kendi aletleriyle yerini bahçe yapmak için kiralamıştır. Şu şartla ki, ücreti kendi ameliyle meydana gelen bahçenin yarısı olacaktır. Âlet, yer sahibinindir. îmdi yasak edi­len  (menrıiyyun anh)  olan değirmenci ölçeği (kafîz'ut-tahhân)  anla­mında olur ve müsâkât fâsiddir. Sonra şu da var ki: Dikilen ağaçlar, di­ken kimsenin mülkü olur. Halbuki, ağaçlar yere bitişmiş oldukları için, yer sahibinin onları geri vermesi imkânsızdır. Öyle ise, ağaçlann kıy­metini ve âmilin işinin ecr-i mislini vermesi gerekir. Çünkü ağaçlar bizzat kıymet  taşıdıkları için,   dikilen ağaçlann kıymetinde  amelen dâhil değildir.

Müsâkât, birinin ölmesi ve meyve ham iken müddetin geçmesiyle bâtıl olur. Bu, meyvenin ham olması sözü, hem ölüm, hem müddetin geçmesi suretinin kaydıdır. Bunun bâtıl olmasına sebeb; çünkü yer sa­hibi âmili, çıkacak ürünün bir kısmı karşılığında kiralamıştır. Eğer onu dirhemler ile kirâlasa (isti'câr etse) idi, icâre ikisinden birinin ölmesiyle bâtıl olurdu. Keza çıkacak ürünün bîr kısmı karşılığında ki­ralaması da böyledir.

Eğer yer sahibi ölürse, her ne "kadar vârisleri âmili istemeseler de, âmilin,  meyve yetişinceye kadar     bahçeye bakma  hakkı vardır.

Çünkü yer sahibinin ölmesiyle akdin bozulmasında, âmile zarar ver­mek ve onun akd ile müstehık olduğu şeyi ibtâl etmek vardır. O hak da, meyveyi ağaçlarda olgunlaşmcaya kadar bırakmaktır.- Akd bozul­duğu zaman, oîgunlasmazdan önce meyvenin koparılması  tekeilüfün-de bulunur. Burada ise, ona zarar vardır. Zararı savmak için icârenin bozulması caiz olunca; zararı savmak için ibkâsınm caiz olması evlâ olur.

Şâyed âmil ölürse, her ne kadar yer sahibi, vârisleri istemese de, âmilin vârislerinin bahçeye bakmaya haklan vardır. Çünkü vârisler, âmilin yerine geçerler. Bunda, iki tarafa fayda vardır. Eğer ikisi de Ölürlerse, âmilin vârisleri îçin muhayyerlik vardır. Yânı bahçeye bak-makda veya terk etrnekde muhayyerdirler. Çünkü vârisler, âmilin ye­rine geçerler. Bu muhayyerlik, amilin hayâtında, yer sahibinin ölü­münden sonra vardı. Ölümünden sonra vârisleri için de vardır. Eğer biri ölmeyip; belki müsâkât müddeti biterse, âmil için muiidyyerlik vardır. Dilerse eski şekilde meyve yetişinceye kadar çalışır ve meyve ikisi arasında eşit olarak paylaştırılır. Çünkü yetişmezden önce mey­veyi toplamakla emrolunursa, ikisine de zarar verir. Zarar ise msd-ru:dur, savulmasına çalışılır. Nitekim daha önce geçti.  

ÎMüsâkât akdi; icârelerde olduğu gibi, ancak Özür ile fesh edilir.

Âmilin, amelden âciz olması da özürdendir. Çünkü-müsâkât fesh edil­mezse, âmilin kira ile işçi tutması lâzım gelir. Bu lüzum ile âmile za­rar dokunur, ki müsâkât akdi ile o, bunu iltizâm etmemiştir. Az önce geçti ki, zarar medfû'dur.

Âmilin hırsız olması da özürdendir. Yer sahibi, ağacın meyvesini veya dallarını (seaf'ını), meyve olgunlaşmazdan önce âmil çalar diye korkarsa, müsâkât fesh olur. «Seaf»; «Sa'fe» nin çoğuludur. Sa'fe; hur­ma dalıdır. Sıhâh-ı Cevherî'de böyle zikredilmiştir. [28]

 

Da'vâ  Bölümü

 

Musannif, bu bölümü muamelât'in peşisıra getirdi. Çünkü da'vâ, vucûd'da muamelât üzere terettüb eder.

Lügat yönünden da'vâ; bir sözdür ki, insan onunla başkası üzere bir hakkın vâcib olmasını kasd eder.

Da'vâ'non «Elifn i te'nîs içindir. Münevven olmaz (tenvinlenmez) ve çoğulu «Deâvâ» gelir. «Vâv» m fethryle; «Fetva» ve çoğulu «Fetâvâ» geldiği gibi.[29]

Şer'an; kurtarma hakkı olan kimsenin —ki kâdî'dır— yanında, kulların haklarından bir hakkın mutâlebesidir. Hak sabit olduğu za­man, kâdi'nm müddeâ-~ aleyh (Da'vâlı) den hakkı kurtarmak yetkisi vardır.

Müddeî; şol kimsedir ki, şâyed da'vâyı terk eylese, terk edilir. Yâ­ni da'vâyı terk ettiği zaman, husûmete zorlanmaz. Bu ta'rîf, fiilen iki da'vâcıyı. ekseriyet tarikiyle içine alınca, musannif ondan kaçınıp: «O müddeî, kavlen iki da'vâcıdan biridir.» demekle zikretmiştir. Bu söz dahî, mübâhasede iki da'vâcıyı kapsayınca, musannif  

yânî kulun hakkında demekle ondan da korunmuştur. Yâni o müddeî, kavlen iki da'vâcıdan biridir, fiilen değil, demektir.

Müddeâ aleyh, müddeî'nin   aksinedir.  Yânî   da'vâyı terk  ederse, husûmete zorlanır. Şu hâlde ta'rîî, tanımlanan şeye uygundur.

Müddeî ile müddeâ aleyh/in ta'rifinde meşâyilı ihtilâf etmişlerdir. Sahih olan kavi, bizim burada zikrettiğimizdir. Ba'zısı; «Müddeâ aleyh, münkir olandır.'Ve diğeri de müddeî olandır.» demiştir.

Fakîhler demişlerdir ki; bu sahih bir ta'rifdir. Lâkin iş ta'rîfi bil­mektedir. Çünkü i'tibâr ma'nâlaradir. Suretlere ve lâfızlara değildir. Zîrâ kelâm iba'zan bir şahisdan da'vâ suretinde bulunur. Halbuki o ma'nen inkârdır.

Mûda' (yânî kendisine emânet konulan kimse) gibi ki, şâyed ve-dîa'nın geri verildiğini veya helak olduğunu iddia etse, o mûda' su­ret en müddeî'dir ve ma'nen, ödemenin vâcib olmasını münkirdir. Bun­dan dolayı, şâyed emânetin geri verildiğini veya helak olduğunu id­dia etse, mûda' üzerine red ve ödeme lâzım gelmediğine dâir kâdî ona yemin verdirir. Yoksa geri verdiğine dâir yemin verdirmez. Çünkü yemin, ebeden nefy üzere olur.

Da'vâ'nm rüknü; eğer asü ise; da'vâ ânında hakkı kendine, yâhûd yerine vekil olan kimseye izafe etmesidir. Nitekim vekilde ve küçük çocuğun  (sağîrin)  babası ve .vasisi meselesinde böyledir.

Da'vâmn ehli, âkil olandır. Bununla, mecnûn hâricdir Mümeyyiz olandır. Bununla da, mümeyyiz olmayan küçük çocuk (sabi) hâiledir.

Usturişnî  (Rh.A.), «Câmi'u Alıkâm'is-Sığâr» da demiştir ki: Mah-cûr-un aleyh olan sabiden da'vâ sahili değildir. Fakat kendisine izin" verilmiş  (me'zûn-un leh)  olan sabiden; eğer müddeî ise, da'vâsı sa-hîhdir. Müddeâ aleyh ise, me'zûn sabinin da'vâsı sahîh olduğu gibi, cevâbı da şahindir.

Da'vâmn caiz olmasının şartı, kâdînın meclisidir. Çünkü, kâdîden başkasının meclisinde da'vâ sahîh olmaz. Hattâ müddeâ aleyh üze­rine cevâb vâcib olmaz.

Da'vâ'nın hükmü, hasm üzerine —ki müddeâ aleyh'dir— cevâ­bın vâcib olmasıdır. Hattâ müddeâ aleyh cevâbdan kaçınsa, kâdî onu zorlar. Da'vâ, ancak sübûttan sonra hasm üzerine bir şey lâzım ge­lirse, sahîh olur. Eğer bir şey lâzım gelmezse, abes olur. Aklı başında bir kimse buna yönelmez.

Yine;  da'vâ olunan şey   (müddeâ bih)  ma'lûm olursa, yânî hasm üzerine iddia eylediği şey ma'lûm olursa, da'vâ sahîh olur. Musannif bunu; «Eğer hasm üzerine iddia eylediği şey, hasmın elinde menkûl olursa» sözüyle beyân etmiştir. O menkûlün müddeîsi; onun, has­mın elinde haksız olarak zabt olunduğunu, zikretmelidir. Çünkü ba'-zan bir şey mâlikden başkasının elinde bihakkın bulunur. Mürtehin elindeki rehn ve semeni kabz etmek için, satıcı elinde duran mebi' gibi.

Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.) demiştir ki: «Bu illet, menkûlü kapsadığı gibi, akarı da kapsar. Binâenaleyh, bu hükmün menkûle tahsis edil­mesinin vechi ne olduğunu ben bilmiyorum.»

Ben derim îti; onun vechinin bilinmesi iki müsellem mukaddime­ye bağlıdır. Birisi şudur ki, aynen mevcûd eşyanın   (a'yânın)  da'vâsı ancak  zi'l-yed  üzere sahîh olur.  Nitekim Hidâye'de;   «Hasm  ancak, da'vâ olunan şey elinde ise, hasm olur.» denmiştir. İkinci mukaddime şudur ki, şübhe mu'teberdir. Şübhenin savulması vâcibdir. Şübhenin, şübhesinin savulması vâcib değildir. Nitekim fukahâ; «Ribâ şübhesi ha­kikate  mülhaktır.  Şübhenin  şübhesi hakîkata  mülhak  değildir.»  de­mişlerdir. İmdi, sen bu iki mukaddimeyi öğrendin ise, şunu da bil ki, akar üzere yed'in [30] sübûtunda şübhe vardır. Çünkü görülmez. Men­kûl bunun aksinedir. Zîrâ, zi'1-yedliğin sübûtu menkûlde görülür. Bi­nâenaleyh da'vâ sahîh olsun diye, akar da'vâsmda, akan beyyine ile isbât etmekle şübhenin savulması vâcibdir. Sübûttan sonra zi'1-yedli-ğin mâlikden başkasına âid olması ihtimâli, şübhenin şübhesi olur. Şu hâlde, ona i'tibâr edilmez. Fakat menkûlde olan ziVyecUık göründü­ğü için isbâta muhtâc değildir. Lâkin menkûlde zi'1-yedlik, mâlikden başkasının  olması  şübhesi vardır.   Şu  hâlde   da'vânın   sahîh  olması için, o şübheyi savmak vâcib olmuştur.

«Doğru yolu gösteren Allah' (C.C.) a hamd olsun. Bize, Allah (CC.) yeter, O, ne iyi vekildir.»

Müddeî;  da'vâ ve şehâdette işaret olunması için, eğer getirilmesi mümkün ise, da'vâ ettiği şeyin getirilmesini de ister. Çünkü mümkün olan şeyin son mertebesi (aksâsı) ile i'lâm (bildirmek) şarttır. Bu da, menkûllerde işaret ile olur. Çünkü işaret, ta'rifin en açık - seçik (eblâğ) sebeblerindendir. Hattâ iakîhler; «Değirmen taşı gibi, nakli imkânsız olan menkûllerde, kâdî onun yanında gider yâhûd emin bi­rini gönderir.» demişlerdir.

Eğer getirilmesi imkânsız olursa, müddeâ'nm ma'lûm oiması için kıymetini zikreder. Çünkü ayn'ı mevcûd olan şeyler birbirinden fark­lıdır. Şart, da'vânm ma'Iûmda olmasıdır. Halbuki, onun görülmesi imkânsızdır. Öyle ise, kıymetinin zikredilmesi vâcibdir. Çünkü kıy­met, o şeyin halefidir. Fakih Ebû'1-Leys (Rh.A.), «Kıymetin zikredil-mesiyie beraber erkeklik ve dişiliğin, de zikredilmesi şarttır.» demiş­tir.

Kiki i hân (Rh.A.) ile Zahire sahibi; «Eğer ayn gâib olursa ve müd-deî, onun da'vâlı elinde olduğunu iddia ederse; da'vâh inkâr ettikde eğer da'vâcı o ayn'm kıymetini ve niteliğini beyân ederse, da'vâsı din­lenir ve beyyinesi kabul edilir.» demişlerdir.                                          

Şâyed müddeî; «Benden, şöyle bir mal gasb ettin ve kıymetini bil­miyorum!» derse, Fukahâ. «Bu da'vâ, dinlenir.» demişlerdir. Kâfî'de denmiştir ki: Eğer da'vâcı kıymetini beyân etmez de; «Benden şöyle bir mal gasb ettin, amma mal helak mı oldu, yoksa duruyor mu. kıy­meti ne kadardır, bilmiyorum!/) derse, umumiyetle kitablarda zikre-dildiğine göre; da'vâsı dinlenir. Çünkü insan, ba'zan malının kıyme­tini bilmez. İmdi ona kıymetini belirtmesi teklif edilse, bundan zarar görür.

Ben derim ki: bu aşın bilmemezlik (cehâlet-i fahişe) ile beraber bu da'vânm sahih olmasının faydası; şâyed inkâr ederse, hasma yemin teveccüh etmesi; ikrar eder de yeminden kaçınırsa, beyâna zorlamasıdir. Teemmül buyuruîa! Çünkü Kâfî'nin sözü, ancak bu tahkik ile kâîî olur (yeterli ve tamâm olur). Bizi başarılı kılan Allah' (C.C.) a hamd olsun.

Eğer da'vâcı'nm iddia eylediği akar ise, işaret ile ta'rif etmek im­kânsız olduğundan, onun dört sınırını zikreder. Çünkü bu nakl edil­meyen şeylerdendir. O hâlde sınırını belirtmeye ihtiyâç vardır. Zîrâ akar bununla bilinir.

Üç sının zikretmek yeter. İmâm Züfer (Rh.A.); «Yetmez, çünkü ta'rîf tamâm olmaz.» demiştir. Bizim delilimiz; «Ekser için, kül hük­mü vardır» esâsıdır. Ancak, dördüncü sınırda yanılma (galat) olursa; o başka. Çünkü iddia edilen şey, bununla değişir. Terk edilmesi, böyle değildir.

Şehâdet de öyledir. Yâni sının belirtmek, da'vâda şart olduğu gi­bi, şehâdette dahî şarttır. Eğer şâhidler, şehâdette sınırlardan üçünü zikrederlerse, bize göre kabul edilir. İmâm Züfer (Rh.A.); ayrı görüş­tedir. Eğer o adam tanınmış bir adamsa, adım zikretmek yeter. İmâm A'zam   (Rh.A.)'a göre;  her ne kadar meşhur olsa da,  evde mutlaka tahdîd lâzımdır. İmâmeyn'   (Rh. Aleyhimâ)  e göre, meşhur ise. tahdîd şart değildir. Çünkü şöhret, buna hacet bırakmamıştır.

İmâm A\:anV (Rh.A.) m delîU şudur: O evin mikdârı ancak tah­dîd ile bilinir.

Da'vâci. nıütâlebede bulunduğunu da zikreder. Çünkü mütâiebe, da'vâcının hakkıdır. Şu hâlde, mutlaka taleb etmesi lâzımdır.

Yine da'vâcı, o malın da'vâhnın elinde olduğunu da zikreder. Çün­kü hasm olması, ancak malın da'vâlmm elinde olmasiyle mümkün­dür. Bu, yânı da'vâ edilen şeyin, da'vâlı elinde bulunması, müddeâ'mh da'vâlı elinde olduğunu her ikisinin tasdik etmeleri ile sübût bulmaz. Belki beyyine yâhûd kâdînm bilmesiyle sabit olur. Çünkü akarın iki­sinden başkası elinde olma ihtimâli vardır. Akar, da'vâlmm elinde­dir, diye, yalandan anlaşmış olabilirler. Menkûl bunun aksinedir. Çün­kü menkûlde zi'1-yedlik, gözle görülür. Nitekim yukarıda geçti.

İTnâdîyye'de  zikredilmiştir ki:     «Bîr kimse,  birinin   elindeki  bir hn elinde olduğunu inkâr etse, bunun üzerine davacı, iki şâhid geti­rip, o malın bu târihden bir yıl önce da'vâhnın elinde olduğuna şehâ-det etseler; bu da'vâ dinlenir mi ve bu beyyine ile da'vâlı o malı ge­tirmeye zorlanır mı, zorlanmaz mı?» mes'elesi hakkında fetva sorul­muştur. İmâdiyye sahibi"; «Uygun olan kabul edilmesidir. Çünkü da:-vâhmn zfl-yedliği geçmiş zamanda sabit olmuş; eiinden çıktığı sübût bulmamıştır. Zi'1-yedlîğin elden çıkması hususunda şübhe vâki' ol­muştur. Binâenaleyh, elden çıkaran şey (müzil) bulunmadıkça, zi'l-yed-lik sabit olur.» demiştir.

Şems'ül-Eimme el-Hulvânî (Rh.A.) demiştir ki: Menkûllerden bi­ri de, kâdînin huzuruna getirilemeyen buğday yığını, koyun sürüsü gi­bi şeylerdir. Kâdî, bunlarda muhayyerdir. Eğer gitmesi kolaysa, o yere gider. Kolay değilse, ve kâdî de kendisine halef ta'yîn etmeye izinli olursa, halîfesini o yere gönderir. Bunun benzeri şudur: Şâyed kâdî evinde oturup; da'vâ da bir deve hakkında olsa ve deve evinin kapı­sından sığnıasa, kâdî evinin kapısına çıkar yâhûd naibine emreder. Şâhidler,  naibin huzurunda o deveye işaret etmeleri için nâib kapıya çıkar.

Kudûrî'de zikredilmiştir ki: Şâyed da'vâ edilen şey, değirmen taşı gibi, nakli imkânsız bir şey olsa, kâdî onda muhayyerdir. Dilerse gi­der, dilerse emin gönderir. Zahîre'de de böyle denmiştir.

Kâdî İmâm Zahîr'ud-Dîn el-Merğînânî (Rh.A.) demiştir ki: Kudû-rî'nin zikrettiği mes'ele; ancak müddeâ şehirde olursa doğru olur. Eğer müddeâ şehrin dışında olursa, kâdî onun hakkında nasıl hüküm verir? Halbuki şehir, zahir rivayette, hüküm vermenin cevazı için şart­tır. Bunun yolu; kadının 37ard:nıcılar:r.dan birin: göndermesidir. O yar­dımcı, daVâyı ve beyyineyi dinleyip hüküm verir. Ondan sonra kâdî, yardımcısının verdiği hükmü uygular, yürütür.

Eğer da'vâcmm da'vâ eylediği şey zimmette deyn (alacak veya borç) ise; dirhem, dînâr, buğday, arpa ve benzerleri gibi, cinsini; ve yüz dirhem, bin dînâr, bir ölçek, iki ölçek ve benzerleri gibi nıikdâ-nm belirtir. Çünkü deyn, ancak cins ve mikdâr ile bilinir.

Zikredilen o borcu istediğini de söyler. Nitekim, sebebi daha ön­ce geçti ki; bu, onun hakkıdır. Da'vâ sahih olunca, hükmün vechi açık olsun diye, kâdî o da'vâdan sorar. Çünkü beyyine ile olan hüküm ik­rar ile olan hükme muhalif olur.

Kâdî'mn sormasının ma'nâsı, O'nun: «Hasmın, senin üzerine şöy­le iddia ediyor, sen ne dersin?,) demesidir.

Eğer da'vâlı ikrar ederse, kâdî ikrarın mucebi (gereği) ile ilzam eyler. Musannif:. «Kaza eder, yâhûd hükmeder.» demedi. Çünkü Kâ-fî'de denilmiştir ki: Kaza lâfzının ıtlâkı, «Tevessü» dur. Yâni, nizâm­dan mecazdır. Çünkü ikrarın kendisi hüccettir ve kazaya tevakkuf etmez. Şu hâlde kadının hükmü, ikrar eylediği şeyin mucebinden çık­mak için ilzam olur. Da'vâcmm, da'vâsma beyyine getirmesi bunun hilâfmadır. Çünkü husûmet faslında, asi olan beyyinedir.

Eğer hasım inkâr ederse; kâdî, da'vâciya beyyine sorar. Çünkü Resûlüilah (S.A.V.), da'vâcıya; «Senin beyyinen var mı?» diye sormuş; o da; «Hayır!» demiştir. Bunun üzerine Resûlüilah (S.A.V.)

«Senin için, onun yemini vardır.» buyurmuştur. Resûlüilah (S.A.V.) sormuş ve beyyine bulunmadığı için yemîn tertîb etmiştir; Binâenaleyh yemîn etmesini isteyebilmek için, mutlaka beyyine sormak lâzımdır. Eğer beyyine getirirse, da'vâh aleyhine hüküm verir. Çünkü da'vâsmı beyyine ile aydınlatmıştır.

Beyyine; fey'ale babında; «Beyân» dandır. Beyyine, delâlet-i vazı­ha (apaçık delâlet) dır. Hak, bâtıldan (doğru, yanlışdan) onunla ayırd edilir.

Aksi hâlde; yânî da'vâcı beyyine getiremeyip, âciz kalırsa, kâdî da'vâcının isteği üzerine hasma yemîn verdirir. Çünkü yemîn, onun hakkıdır. Bundan dolayı hadis-i şerîfde;   «Lâm» harfi ile müddeî'ye izafe-edilmiştir.

Yemîn'în, nıüddei'nin hakkı olmasının îzâhı (vechî)  şudur: Mün­kir, inkâr etmekle kendi kanâatinca nıüddeinîn hakkını helak etme­yi kasd etmiştir. Sâri' de, da'vâlınm kendisini yalan yemin ile   —ki gamûsdur —   eğer sandığı gibi yalancı ise, helak etmesine imkân ver­miştir. Nefsin helak edilmesi ise, malm helak edilmesinden daha bü­yüktür. Yemîn eden, ta'zîm vechi üzere yemininde sâdık olmak şartıy­la, Allah Teâlâ' (C.C.) nm adını zikretmesi kendisi için sevâb olur. Ye­minden çekinmenin, kaza meclisinde olması lâzımdır.  Çünkü mu'te-ber olan, husûmeti kesip yok eden yemindir. Kûdî'den başkasının ya­nında olan yemine ise i'tibâr yoktur,

«Acaba, yeminden çekinir çekinmez hüküm vermek şart mıdır?» Bu cihet İhtilaflıdır. Bundan sonra, şâyed da'vâlı yemîn etse, da'vâcı da'vâsma devam eder. Onun yeminiyle hakkı bâtıl olmaz. Lâkin da1-vâsma uygun beyyine getirmedikçe, muhâsama eylemek hakkı yoktur. Böyle bir "beyyine bulursa, getirir ve kendisine bu beyyine ile hüküm verilir.

Selefden ba'zı kâdîler, yeminden sonra beyyineyi dinlemezler. «Ye­mîn ile doğruluk tarafı tercih edilir, müddeînin heyyinesi kabul edil­mez.» derlerdi. Bu söz, bir ,şey değildir. Çünkü Hz. Ömer (R.A.), yemin­den sonra da'vâcınm beyyinesini kabul etmiştir. Kâdi Şureyh (Rh.A.); «Yemîn-i fâcirenin reddi, âdil beyyine kabulünden daha haklıdır.» der­miş.

Acaba, beyyine getirmekle münkirin yalanı ortaya çıkar mı?» de­nilirse, doğrusu; yalancı şahidin ukûbetiyîc cezalandırılmasın diye, ya-lanm zahir olmamasıdır. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.

Eğer tla'vâiı bir kere yeminden çeklnîrse, yânî: «Yemîn etmem!» derse, yâhûd sağırlık veya dilsizlik gibi bir sakatlığı bulunmaksızın, sükût ederse, —ki bu, hükmen çekinmektir— ve kâdî hüküm verirse, hükmü sahih olur. Zîrâ yemîn, da'vâlıya vâcibdir. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :

«Yemin etmek; inkâr eden kimseye düşer.» .buyurmuştur. Bu va­cibin yeminden çekinmek ile terki, da'vâlının bâzil olmasına, yânî yemîn için malı feda ettiğine veya mukir olduğuna delildir. Çünkü sü­kût. İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, bezl'dir. îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre. ikrardır. Eğer yenlinden çekinmesi (nükûlü), bâzil veya mukir olmasına delîl olmasaydı, uhdesine vâcib olan güçlükden kurtulup müdciea'nuı bezi'i veya ikrâriyle kendisinden zarar: savmak için ye­min ermeye yanaşırdı.

Şeriat münkire, yaian yere yemîn etmekden sakınmayı ilzam ey­lemiştir. Yoksa, doğru yeminden tekebbürü ilzânı eylememiştir. İmdi bu taraf, yâni bezi ve ikrar tarafı, da'valinin yeminden kaçınmasında teverrû (takva) tarafı üzere tercih edilmiştir.

Kaza, -da'vâlıya yeminin arz edilmesinden sonradır. Yâni kadının, ((Eğer yemîn etmezsen, ben senin aleyhine hükmederim!» demekle hasma yemini üç kere arz etmesi daha -ihtiyatlıdır. Çünkü bir kere ve­ya iki kere arz ettikden sonra yemîn etmesi ihtimâli vardır.

Kâdî'nm hükmünden sonra, münkirin; «Ben yemîn ederim!» de­mesine i'tibâr edilmez. Çünkü münkir, yeminden çekinmekle hakkını ibtâî etmiştir. Şu hâlde münkirin; «Ben yemin ederim!» demesiyle hüküm bozulmaz.

Münkirin hükümden önce. her ne kadar üç defa yemîn arz edil-dîkden sonra da olsa,  «Ben yemîn ederim!»  demesine i'tibâr edilir.

Çünkü onda, hükmün bozulması ve başka bir fesâd lâzım gelmez.

Her ne kadar hasmı yeminden çekinse bile, yemîn da'vâcıya red olunmaz. İmâm Şafiî* (Rh.A.) ye göre; şâyed da'vâcmm asla beyyinesi olmazsa ve kâdî, da'vâlıya yemin verdüede çekinirse, yemîn da'vâcı üzerine red olunur. Eğer da'vâcı yemin ederse, onunla hüküm verir. Aksi takdirde, ikisi arasında olan münazaa (çekişme) sona erer. Çünkü zahir, yeminden çekinmesiyle davacıya şâhid olmuştur. Binâenaleyh da'vâlının. yemini gibi, onun yeminine de i'tibâr olunur. Keza da'vâ­cı bir şâhid getirse ve başka bir şâhid getirmekden âciz olsa, da'vâcı­ya yemîn red olunur. Eğer yemîn ederse, iddia ettiği şey onun olduğu­na hüküm verilir. Yeminden çekinirse, onun için bir şey hükm olun­maz. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) bir tek şâhid ve yemîn ile hüküm ver­miştir. Bizim mezhebimizde, yalnız da'vâhya yemîn verdirilir. Yemin­den kaçınırsa, aleyhine hüküm verilir. Çünkü KesûlüJlah

«Beyyine getirmek da'vâcı'ya; yemin etmek ise, inkâr edene dü­şer.» buyurmuştur.

Mutlak taksim, her birinin, arkadaşının taksiminde ortak olmama­sını gerektirir. Bu gösterir ki: yeminlerin cinsi da'vâlı tarafmdadır. Da'vâcı tarafında yemîn yoktur. Çünkü (el-yemîn) lâfzındaki (Lâm) istiğrak içindir. Yeminleri da'vâcı için hüccet sayan kimse, nassa mu­halefet etmiştir.

«Bir tek şâhid ve yemîn ile hüküm vermek.» hakkındaki hadîs, ga-rîbdir. Bizim rivayet ettiğimiz hadîs ise meşhurdur. Ümmet onu ka­bulle telâkki etmişlerdir. Hattâ tevatür derecesindedir. «Bir tek şâ­hid ve yemîn ile hüküm vermek.» hakkındaki hadîs, ona muarız ola­maz. Şu da var ki; Yahya b. Mam (Rh. A.), onu red eylemiştir. Kâfî'de de böyle zikredilmiştir.

Eğer da'vâh; «Ne ikrar; ne de inkâr ederim!» derse, kâdî onu, ik­rar veya inkâr edinceye kadar habs eder. Çünlkü zâlimdir. Zâlimin ce­zası ise, habsdir. .

Bir adanı, başka birinde malı olduğunu iddia eyledikde; da'vâh inkâr etse ve da'vâhyı yemîn ettirmeye, yemîn ederse; maldan beraat etmesine anlaşırlarsa, yemîn ettiği takdirde sulh bâtıl olur. Da'vâcı ise; da'vâsı üzeredir. Beyyine getirirse, dinlenir; getiremeyip, yemîn verdirmek isterse, eğer sulh vaktinde birinci yem-în kâdî yanında ol­madı ise, kâdî o da'vâlıya yemîn verdirir. Çünkü kâdîden başkası ya­nında yapılan yemine i'tibâr edilmez. Nitekim kâdîden başkası ya­nında yeminden çekinmek, hakkı mûcib değildir. Çünkü mu'teber olan yemîn, husûmeti ortadan kaldırandır. Kâdîden başkası yanında edilen yemîn ise, husûmeti ortadan kaldırmaz.

Eğer da'vâlının sulh vaktinde yaptığı birinci yemîn kâdî yanın­da yapıldı ise, kâfidir, ikinci defa yemîn ettirilmez. Keza, eğer da'vâcı yemîn ederse, hasm ödeyecek; diye anlaşırlar da da'vâcı yemîn eder­se, hasm ödemez. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.

Nikâh da'vâsrada münkire yemîn verdirilmez. Meselâ; bir adam, bir kadın üzerine veya bir Ikadın erkek üzerine nikâh da'vâ eylese, diğeri inkâr ettikde münkire yemîn verdirilmez.

Ric'atte de münkire yemîn verdirilmez. Meselâ; kadın, kocası üzerine veya koca, kadın üzerine iddetten sonra, ricatin [31] iddet [32] içinde olduğunu iddia edip, diğeri inkâr ettikte, münkire yemin ver­dirilmez.

îlâ'dan döndükde dahî, yemîn verdirilmez [33] Meselâ; müddetten sonra koca, kadın üzerine veya kadın koca üzerine müddet içinde îlâ'dan vazgeçtiğini iddia edip, diğeri inkâr" etse, münkire yemîn ver­dirilmez.   '

İstîlâd [34] da'vâsmda da yemîn verdirilmez. Meselâ; bir câriye, efendisi üzerine; «Bu çocuğu, efendimden doğurdum!» diye iddia et-' se veya; «Efendimden bir çocuk doğurdum, öldü!» diye iddia etse, yâ-hûd; «Ondan, hilkati belirmiş bir çocuk düşürdüm!» diye iddia etse, efendisi de inkâr etse, yemin verilmez. Ve bunda diğer tarafdan da yemîn istenmez. Çünkü efendi, çocuk iddia etse, istîlâd efendinin ik­rarı ile sabit olur ve cariyenin inkârı mu'teber olmaz.

Rikk (kölelik) da'vâsında da yemin olmaz. Bir kimse nesebi bilin­meyen kimse üzerine; «Bu, benim kölemdir!» Yâhûd mcclıûl bir kim­se; «Bu, benim kölemdir.» diye da'vâ edip diğeri inkâr etse, yemîn ver­dirilmez.

Neseb da'vâsında  da yemîn olmaz. Meselâ; bir kimse, nesebi bi­linmeyen kimse üzerine; «Bu, benim oğlumdur!» Yâhûd oğlan; «Bu, benim babamdır!» diye iddia etse; diğeri de irücâr etse, münkire ye­min verdirilmez.

Velâ [35] da'vâsmda da yemîn olmaz. Meselâ; bir kimse köleliği bi­linen bir kimseye; «Bu, benim âzâdlımdır!» yâhûd; «Mevlâmdır!» diye da'vâ etse veya o köleliği bilinen kimse âzâdı ve mevlâ-yı atâka'yı [36] o kimseden iddia etse veya da'vâ, mevlâ-yı müvâlât'da [37] olsa, diğeri inkâr ettikde yemîn verdirilmez.

Hadd da'vâsmda da yemîn olmaz. Gerek zina, içki ve hırsızlık had­di gibi hâlis Allah (C.C.) hakkı olsun, gerekse, kazf haddi gibi iki hak­kın arasında dönüp dolaşan hadd olsun, müsavidir.

Hattâ bir kimse, başka biri üzerine hadd-i kazf iddia etse, ve kâzif inkâr etse, yemîn verdirilmez. Çünkü onda gâlib olan, bize göre; Allah' (C.C.) m hakkıdır. Böyle olunca, hâlis Allah Teâlâ  (C.C.) için olan hadlere ilhak edilir. Hırsızlıkda ise; şâyed mal sahibi, malı almayı is­teyip hırsızın elinin kesilmesini istemese, maldan dolayı hırsıza ye­min verdilirilir ve da'vâciya; «Hırsızlık lafını bırak, malını aldığını da'vâ et ki, senin için onun üzerine yemin hakkı olsun!» denilir.

Nihâye'de denmiştir ki; Bi'1-icmâ' hadlerde yemîn verdirilmez. Ancak kül hakkını tezammun ederse (kapsarsa) yemîn verdirilir. Me­selâ; kölesinin azadını zinaya bağlasa ve kölesine hitaben; «Eğer zi­na edersem, sen hürsün!» derse; köle de, efendisinin zina ettiğini id­dia edip, beyyine getiremese, efendisine yemîn verdirilir. Yeminden çekinirse, âzâd sabit olur, zina sabit olmaz.

Liân [38] da'vâsmda da yemîn verdirilmez. Meselâ, bir kadın ko­casından, bana zina istinadında bulundu ve kendisine liân vâcib oldu, diye iddia eder, o da inkâr ederse, yemîn verdirilmez. Bu anlatılanların hepsi îmâm A'zam' (Rh.A.) m kavlidir. îmâmeyn (Rh. Aleyhimi); «Bun-îarm hepsinde yemîn verdirilir, ancak hadd ile liânda yemin verdiril­mez. Çünkü bu zikredilenler, şübhelerle sabit olan haklardır. Şübhe-lerîe sabit olanda, mallar gibi, yemîn verdirilmesi carî olur. Hadler ile liân bunların aksinedir. Çünkü yeminin faydası, kaçınmak sebebiyle hakkın zahir olmasıdır. Kaçınmak ise, ikrardır. Zîrâ yemîn vâcib olun­ca, onun terki gösterir ki; yeminden kaçman kimse ya bâzildir, ya mukir. Onu bâzil kılmak mümkün olmaz. Çünkü me'zûnun ve mükâ-tebin yeminden kaçınması mu'teberdir. Bu ikisi ise, bezle mâlik ol­mazlar. Şu hâlde biz'zarûre mukir sayılır. İkrar ise anılan şeylerde carî olur. Lâkin bu yeminden kaçınmak bir ikrardır ki, onda şübhe vardır. Çünkü nefsi hakkında sükûttur. Sükût ise, muhtemeldir. Ye­minden kaçınmak, şübhelerle düşen şeyde beyyine olmaz. Liân, karı kocanın haddidir. Öyle ise hadd-i kazfe benzemiştir.» demişlerdir.

İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: Yeminden kaçınmak bezi ve ibâhadır. Çünkü ikrara yorumlanırsa, biz yeminden kaçmanı inkârda

yalanlamış oluruz. Eğer bezi sayılırsa, yalanlamaksizm husûmeti or­tadan kaldırmak olur. Bu, Müslümanı korumak için, onun hakkında yalancı zannını beslemekden daha evlâdır. Bu zikredilen şeyler bir ta­kım haklardır ki, onlarda bezi yoktur. Şu hâlde nefsde kısas gibi, on­larda yeminden kaçmak (nükûl) ile hükm olunmaz.

Mallar bunun aksinedir. Bunun açıklanması şöyledir: Çünkü kadın, meselâ kocasına; «Senin ile benim aramda nikâh yoktur. Lâkin ben, kendimi sana bezi ettim!» dese, o kadının sözü sahih olmaz. Keza, di­ğer misâller de bunun gibidir.

Hâsılı; başlangıçta iznin mubâhhğını kabul eden her mahallin üzerine, yeminden kaçınmakla hükm olunur. Eğer başlangıçta iznin mubâhhğını kabul etmezse, hükm olunmaz. Kâdîhân (Rh.A.); «Fetva, İmâmeyn1 (Rh. Aleyhimâ) in sözü üzerinedir.» demiştir. Ba'zılan de­mişlerdir ki; kâdîye lâyık olan da'valinin hâline bakmakdır. Kâdî, onu müteannit (inâdcı/direnen) görürse, yemîn verdirir ve İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in sözüyle amel eder. Mazlum görürse; yemîn verdirmeyip, îmâm A'zam' (Rh.A.) m sözüyle amel eder. Kâfî'de de böyle denilmiş­tir.

Hırsıza yemîn verdirilir. Eğer yemîn etmekden çekinirse, iddia edilen şeyi öder ve eli kesilmez. Çünkü da'vâcı hırsızlıkda mal ve hadd iddia etmektedir. Haddin vâcib olması ise, şübheyle bir araya gelmez. Malın vâcib olması, bunun hilâfmadır. Şu hâlde, yeminden çekinmekle mal sabit olur. Nitekim, bir adam ile iki kadının şehâdetiyle de mal sabit olur. El kesmek sabit olmaz, malı öder.

Koca da böyledir. Kan, duhûlden önce talâk iddia ettikde, koca istihlâf olunsa; yeminden çekindiği takdirde bütün İmamlarımıza gö­re, karının mehrinin yansını öder. Çünkü istihlâf talâkda ittifakla câridir. Bahusus maksûd, mal olursa. Kadın, mehr iddia ederse, nikâh da öyledir. Zîrâ maksûd, hakîkaten mal da'vâsıdır. Kocanın yemin­den çekinmesiyle mal sabit olur. Nikâh, sabit olmaz. Keza, neseb dal­yasında da, şâyed da'vâcı mîrâs ve nafaka gibi bir hak iddia etse ye­mîn verilir.

Bir adam, başka bir adamın kendi kardeşi olduğunu ve babalan ölüp tda'vâhnm elinde mal bıraktığını iddia etse, yâhûd kâdîden, da'-vâh üzere, kardeşlik sebebiyle nafaka takdir edilmesini istese; o adal-mın neseb üzere, bi'1-icmâ', yemîn etmesi istenir. Yemîn ederse, beri olur (berâet eder). Yemîn etmekden çekinirse, mal ve nafaka ile hü­küm verilir. Neseb ile hüküm verilmez.

Lâkît [39] de hıcr (bulunan çocuğun himâyesi) da'vâsı da böyle­dir. Meselâ bir küçük çocuk (sabi), bir adamın elinde lukata (bulma) olup, çocuk kendisini tanıtmaya kadir olmasa, aslı hür olan bir ka­dın da, o çocuğun kendi kardeşi olduğunu iddia edip hıdâne [40] hak­kı kendisinin olduğu için bulanın elinden alınmasını ve ona yemin verdirilmesini istese, bulan yeminden çekindiği takdirde, o kadın için hak sabit olup küçük çocuk onun himayesine verilir. Fakat neseb sa­bit olmaz.

Mülk sebebiyle âzâd da'vâsı da böyledir. Meselâ, bir köle, efendisi­ne;  «Efendim âzâd olmuştur. Çünkü kardeşimdir.»    diye iddia edip, . efendisinin yemîn etmesini istese, efendi yemin ettiği takdirde, beri olur. Yemîn etmekden çekinirse, âzâd ile hükmedilir. Neseb ile hük­medilmez.

Hibeden dönmek istemeyen kimsenin yemîn etmesi istenir. Me­selâ hibe eden, hibeden dönmek ister de, hibe edilen şahıs (mevhûto-un leh); «Ben, senin kardeşinim.» derse da'vâlıya iddia ettiği neseb üzere, bü'icmâ' yemîn verdirilir.                                                 

Zikredilen suretlerde, yânî mîrâsda, nafakada, hıcrda, âzâdda ve imtinâ-ı rücü (dönememek) da yeminden çekinirse, hak sabit olur. Eğer neseb, ikrarı sahîh olmayan neseb ise, o sabit olmaz. Aksi hâlde; yânı ikrarı sahîh olan neseb ise, ihtilaflıdır. Yâni da'vâhya, mücerred neseb da'vâsmda, İmâmeyn' {Rh. Aleyhimâ) e göre, eğer neseb da'vâ-lınm ikrarı ile sabit oluyorsa, yemin verdirilir. Bunun açıklaması şu­dur: Adamın; baba, oğul, zevce ve efendiyi ikrarı sahîh olur. Kadının; baba, koca ve efendiyi ikrarı sahîh olur. Oğulu olduğunu ikrar etmesi sahîh olmaz. Çünkü bunda, nesebi başkası üzerine yüklemek vardır. Bu takdirde başkası üzerine ikrar etmek olur. Öyle ise, bu ikrar sahîh olmaz. Bir adam, da'vâlınm kendi babası veya oğlu olduğunu iddîa et­se, ve mal da'vâ eylemese, İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; yemîn etmesi istenir. Çünkü müddeâyı ikrar ederse, sabit olup ikrar sayılan nükûl ümidiyle, da'vâlıya yemin verdirilir.

Eğer o kimsenin kardeşi, amcası veya bunların benzeri olduğunu iddia ederse, da'vâlıya yemin verdirilmez. Çünkü bunu ikrar etmiş olsa, neseb sabit olmaz Zîrâ bunda nesebi başkasına yüklemek vardır.

Kısası inkâr edene yemin verdirilir. Yâni bir kimse, başkası aley­hine nefsde (öldürmede) veya nefsden azında kısas iddia etse ve da'-vâh inkâr etse, icmâen, yemin etmesi istenir. Eğer nefsde yeminden çekinirse, Öldürmekle veya diyet ile hükmedilmez. Belki, o yeminden çekinen kimse; ikrar veya yemin edinceye kadar habs edilir. Nefs'den azında, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre kısas olunur. İmâmeyn' (Rh. Aley­himâ) e göre, hem nefsde hem nefsden azında diyet lâzım gelir; kısas ile hükmedilmez. Çünkü kısas, nefsden azda şübhelerle defedilen bir cezadır. Ve nefsde olan kısas gibi yeminden çekinmekle sabit olmaz.' Çünkü yeminden çekinmek, her ne kadar, İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; ikrar ise de, onda kasd şübhesi vardır. Zîrâ o adam, doğru ye­minden Allah' (C.C.) dan korkarak çekinirse, bu ikrar olmaz. Belki, bezi olur. Kısas imkânsız olunca, diyet vâcib olur. İmâm A'zam1 (Rh. A.) in delili şudur: Taraf (kol, bacak), bezi mahallidir. Şu hâlde ye­minden çekinmekle —mal gibi— alınır. Çünkü, kol ve bacaklara mal hükmü verilir. Zîrâ bunlar, mal gibi, nefsi korumak için yaratılmış­tır. Şu hâlde kol ve bacaklarda hezl câridir. [Can almak, bunun gibi değildir.]

Da'vâlıya, ta'zîrde [41] yemin verdirilir. Yânı bir kimse başkası üzerine ta'zîr îcâb eden şey da'vâ edip, diğeri inkâr ettikde da'vâcı ye­min verdirmek istese, kâdî ona yemin verdirir. Çünkü ta'zîr hâlis kul hakkıdır. Bundan dolayı, afv etmekle kul onu ıskata mâlik olur. Küçük çocuk olmak, ta'zîrin vâcib olmasını menetnıez. Üzerine ta'zîr lâzım gelen kimseden, hak sahibi ta'zîri ikâmeye kadir ise, kâdî ta'-zîri ikâme eder. Eğer ta'zîr, kul hakkı olmayıp Allah (C.C.) hakkı olursa, zikredilen ahkâm bunun aksinedir. Hak gerek ukubet gerekse mal olsun, yemin istemek kulların haklarında câri olur.

Eğer da'vâh yeminden çekinirse, ta'zîr olunur. Çünkü ta'zîr şüb-heîerle sabit olur. Şu hâlde, onda yeminden çekinmekle hükm ver­mek caizdir. Da'vâcı; «Benim için şehir içinde hâzır olmuş beyyine var­dır.» deyip, hasma yemin verdirmek istese, yemin verdirilmez.

Musannifin «şehir» kaydına sebeb; çünkü beyyine, kâdînm mec­lisinde hâzır olursa, ittifâkan, da'vâlıya yemin verdirilmez. Nihâye'de de böyle denmiştir.

Gâib olup da'vâcmm hakkı ibtâl olmasın diye, da'vâlınm kendi­sine üç güne kadar kefîl olacak biri istenir. Kefaletin faydası hâsıl ol­ması için, kefilin evinin ma'lûm olması gerekir. Kefil taleb edilmesi için; «Benim şehir içinde hâzır şahidim vardır.» demesi mutlaka lâ­zımdır. Hattâ da'vâcı, «Benim beyyinem yoktur!», yâhûd «Şâhidlerim gâibdir!» dese, kefîl istenmez. Çünkü bunda fayda yoktur. Eğer da'vâ-lı kctîl vcrmekr-p'i 'crKinır^a. knyV^mnsm 'üye her nor^yc giderse, pe­şine takılır (onunla beraber dolaşır). Eğer hasım yabancı ise; da'vâcı yabancının peşine takılır. Ama yabancıdan kefîl istenmez. Ancak, mec­lisin sonuna kadar taîeb edilir. Çünkü meclis mikdârından fazla ola­rak kefîl almakda ve peşine takılmakda yabancıya zarar vardır. Onu, yoldan meneder. Meclisin sonuna kadar kefîl istemekde ise, zahiren zarar yoktur.

Yemîn, Allah Teâlâ'   (C.C.)   nın adı ile verilir. Başkasına yemîn verdirilmez. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :

«Siz, babalarınız ile yemîn etmeyin, putlarla da yemîn etmeyin. Sizden bir kimsenin yemîn etmesi gerekirse; ya Allah'ın adiyle yemîn etsin yâhûd terk etsin.» buyurmuştur.

Rivayet ettiğimiz hadîs-i şerif den dolayı, talâkla ve i'tâkla [42] dahî yemîn verdirilmez. Meğer ki hasım ısrar etmiş ola. Yâni zamanımızda Allah Teâlâ' (C.C.) nın adiyle yemine saygı azaldığı için, kadının, ta­lâk ve i'tâk ile yemîn verdirmesi caizdir. Lâkin da'vâlı yeminden çe-kinirse, hüküm verilmez. Şâyed hüküm verilse geçerii olmaz. Bunu Zeylaî ve Hidâye sarihleri zikretmiştir.

Yemîn, Allah Teâlâ' (C.C.) nın sifatlariyle tağlîz olunur (ağırlaş-tırılır). Meselâ kâdî, da'vâlıya:

«Görüleni de görülmeyeni de bilen, Rahman ve Rahim olup açık-da olanı bildiği gibi gizli olanı da bilen, kendisinden başka Tann olma-yan Allah'a yenlin ederim, diye yemîn et ki; şu fülânın senin üzerinde veya senin tarafında iddia ettiği bu mal yoktur. Mal; şöyle şöyledir. Ondan bir cüz dahî yoktur.» der. Yemin verdiren kimsenin tağlîzde bundan fazla ve eksik yapması caizdir. Lâkin ihtiyat edip, yemîn eden kimse üzerine yemîn tekerrür etmesin diye kasem (Vâv) mı zikret­mez. Çünkü ona lâzım olan bir tek yemindir. Ona ağır yemîn (yemîn-i galiz) vermeyip «Billahi» veya ((Vallahi» demeye de hakkı vardır. Çün­kü ondan maksûd olan, yeminden çekinmekdir Bu bâbda, insanların hâlleri çeşitlidir. Kimisi yemin galîz verdirilirse yemîn etmekden ka­çınır. Galiz olmazsa, yemîn etmeye cesaret eder. Öyle ise, bunda re'y kadınındır.

Ulemâdan ba'zılan; salâh ile tanınmış kimseye ağır yemîn verdi­rilmez. Ağır yemîn, başkasına verdirilir.» demiştir. Bir takımları da; «Değerli olan malda ağır yemîn verdirilir, değersiz malda ise, verdiril­mez.» demişlerdir.

Yemîn, zaman ve mekânla ağırîaştmlmaz. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre, ikisi" île de ağırlaştmhr. Zamanla olması, Cum'a gününde İkindi Namazından sonra yapılmasıdır. Mekân ile olması ise, Cum'a kılman mescidin minberi yanında yapılmasıdır.

Yahudi'ye; «Tevrat'ı Musa'ya indiren Allah hakkı için.» diye, Hı­ristiyan'a; «İncil'i îsâ'ya indiren Allah hakkı için.» diye, Mecûsî'ye ise; «Ateşi yaratan Allah hakkı için.» diye yemîn verdirilir. Bunların her birine i'tikâdına göre, yemîn ağırlaştınhr. Tâ ki onun, yalan yere ye­min etmesine engel olsun.

İmâm A'zam' (Rh.A.) dan şöyle dediği rivayet edilmiştir: Ta'zîm-de Allah Teâlâ (C.C.) ile beraber başkasını ortak kılmakdan kaçınmak için, bir kimseye ancak Allah' (C.C.) in adiyle yemîn ettirilir.

Hassâf da demiştir ki: Yahudi ve Hıristiyan'dan başkasına, ancak Allah' (C.C.) m adiyle yemîn verdirilir. Bu, bizim meşâyihimizin bir kısmının ihtiyarıdır (seçtiğidir). Çünkü yeminde ateşi zikretmekde, ateşe ta'2îm vardır. Çünkü yemin, ta'zîmi bildirir. Ateşe ta'zîm edil­mesi ise; uygun olmaz. Tevrat ve îr.cî! boyla değildir. Çünkü Allah' (C.C.) in Kitâblarına ta'zîm vâcibdir.

Pufa tapan kâfire de ancak Allah' (C.C.) in adı ile yemîn verdiri­lir. Çünkü kâfirlerin hepsi, milletleri ve mezhebleri ayrı olmakla be­raber, Allah' (C.C.) in birliğini (va'hdâniyyetini) ükrâr ederler. Nite­kim Allah Teâlâ  (C.C.) :

«And olsun ki, onlara, gökleri ve yeri yaratan kimdir? diye sorsan: mutlaka Allah'dır, derler.» buyurmuştur. [43] Kâfî'de de böyle den­miştir.

Kâfirlere, ma'bedlerinde yemîn verdirilmez. Çünkü bunda, ma'-bedlerine ta'zîm vardır. Da'vâhya; satış, nikâh, talâk, gasb ve ta'zîr gibi, vukuundan sonra sebebi ortadan kalkan şeylerde hâsıla yemin verdirilir.

Musannif, yemin verdirmenin keyfiyyetini: «Bi'llâ'hi, sizin ara­nızda şimdi satış yoktur!», «Şimdi, aranızda nikâh yoktur!», «Şimdi, bu kadın senden bâin değildir.», «Şimdi, senin üzerinde geri verilmesi vâcib olan şey yoktur.» veya. «Şimdi, senin üzerine ta'zîr hakkı vâcib değildir!» diye yemîn verdirilir», sözüyle zikretmiştir. Yânî sebeb üze­rine yemîn verdirilmez. Musannif bunu da şu sözü ile belirtmiştir: «Ben, onu satmadım!», «Bu kadını nikâh etmedim!», «Onu boşama-dım.», «Onu gasbetmedim!» ve «Ona sövmedim.»

Asi olan şudur ki: Da'vâ, şâyed vukuundan sonra ortadan kalkan satış ve benzeri şeylerde olduğu gibi, sebeb hakkında vâki' olursa, hâ­sıla yemîn verdirilir. İmâm A'zam ile İmâm Muhammed' (Rh. Aleyhi-. mâ) e göre; sebeb üzerine verdirilmez. Hattâ bir kimse; «Şu adamdan bin akçaya bir köle satın aldım.» diye iddia ettikde, adam inkâr etse; «Sizin aranızda satış yoktur!» diye yemin verdirilir. Yoksa; «Billahi satmadım!» diye yemîn verdirilmez. Çünkü satıp, ondan sonra ikâle etmiş olması caizdir. Keza nikâh ve başka şeyde de yemîn, bu biçimde verdirilir. Bundan sonra yeminin, hâsıl üzerine olup sebeb üzerine ol­maması — ki bu İmâm A'zam ile İmâm Muhammed (Rh. Aîeyhimâ) e göre asıldır— sebeb bir vâsıtayla ortadan kalktığı vakittedir. Ancak, eğer hâsıl üzerine yeminde da'vâcr için menfaati terk bulunursa, ic-mâen, yemîn sebeb üzerine verdirilir. Meselâ, civar ile (komşuluk se­bebiyle) şuf'a da'vâsı ve bâin talâk ile boşanmış olan kadının nafaka da'vâsı böyledir. Çünkü da'vâcı, civar ile (komşuluk sebebiyle) şuf'a iddia etse ve müşteri Şafiî mezhebinden olmakla bunu caiz görcnese; o kimseye sebeb üzerine yemîn verdirilir. Çünkü o kimseye hâsıl üze­rine; «Da'vâcı şuf'ayamüstehık değildir.» diye, Allah (C.C.) adıyla ye­mîn verdirilse, i'tikâdmca yemininde tasdik edilir ve bu takdirde da'­vâcı haküunda menfâat gözetilmek ortadan kalkar. Keza, bâin talâkla boşanmış olan kadın, nafaka iddia ettikde, kocası Şafiî mezhebinden olduğu için nafakayı caiz görmese, o kimseye sebeb üzerine yemîn ver­dirilir. Çünkü hâsıl üzerine, «Senin üzerinde bu kadın için nafaka yokdur.» diye Allah (C.C) adiyle yemîn verdiril irse, i'tikâdmca ye­mininde tasdîik edilip da'vâcı hakkında menfâat gözetilmesi kalkmış olur.

Sabit oldukdan sonra hiçbir vâsıta ile ortadan kalkmayan da'vâ-da, sebebe yemîn verdirilir. Hâsıla, bil-iemâ' verdirilmez. Meselâ; âzâd edildiğini iddia eden Müslüman köle böyledir. Çünkü, Müslüman kö­le, efendisinin kendisini âzâd ettiğini iddia etse ve efendisi azadını in­kâr etse, sebeb üzerine; «Billahi âzâd etmedi!» şeklinde yemîn verdi­rilir. Çünkü, hâsıl üzerine yemine zaruret yoktur. Zîrâ kölenin Müs­lüman olduğu hâlde azadından sonra köleliğe geri dönmesi caiz olmaz. Câriye ve kâfir köle, Müslüman kölenin hilâîmadır. Bunlarda; hâsıl üzerine yemîn verdirilir. Yânî; «Bu câriye şimdi hür değildir.» veya, «Bu köle şimdi hür değildir.» diye yemîn verdirilir. Zîrâ câriye, mürtedde olmakla, dâr-ı harbe ulaşmakla ve esir alınmakla; kâfir kö­le dahi ahdini bozmakla ve dâr-ı harbe ulaşmakla kölelikleri tekerrür edebilir. Müslüman köle üzerine ise; köleliğin tekerrürü mümkün de­ğildir.

Da'vâcı, hasma yemîn teklif eyledikde, hasım; «Sen, bana bir ke­re yemîn verdirdin.» deyip beyyine gösterse, kabul edilir. Yânî bir kim­se, başkası üzerine mal da'vâ etse ve diğeri inkâr ettikde da'vâcı ona yemîn verdirmek istese; da'vâlı; «Şen, bana bu da'vâ üzerine bir kere fülân şehrin kadısı huzurunda yemîn verdin.» deyip, da'vâcı o ye­mini inkâr etse, da'vâlı onun üzerine beyyine getirse, beyyinesi ka­bul edilir. Eğer da'vâlının beyyinesi yoksa, da'vâcıya yemîn verdirmek isterse, ona yemîn verdirmesi caiz olur.

Da'vâcı; «Benim beyyinem yoktur!» deyip ondan sonra beyyine getirse veya şâhid; «Benim için şehâdet yoktur!» deyip ondan sonra şehâdet etse, bu bâbda iki rivayet vardır: Birincinin ma'nâsı; da'vâcı-nın; «Benim için bu haskkı da'vâ hususunda beyyine yoktur!» deyip, spnra beyyine getirmesi; ikincinin ma'nâsı; şahidin; «Fülân kimse için benim muayyen bir hak hususunda şehâdetim yoktur.» deyip ondan sonra, o hakka şehâdet etmesidir. Bir rivayette; bu, çelişme görüldüğü için kabul edilmez. Diğer rivâyetde; kabul edilir. Esah (en doğru) olan, kabul edilmesidir. Çünkü onun beyyinesi veya şahidin şehâdeti olup unutması, ondan sonra hatırına gelmesi caizdir. Yâhûd Önce o şe­hâdeti biîmeyip sonra bilmesi caizdir.

Ulemâdan ba'zısı demiştir ki: Eğer iki sözün arasım bulursa, itti-fâkan kabul edilir. Bunu, «Mültekat» sahibi kitabında zikretmiştir.

Keza bîr kimse; «Benim, müdâfaam yoktur!» deyip, ondan sonra müdâfaa etse; bunda dahî iki rivayet vardır: Ba'zılan demiştir ki: «Müdâfaası bil-ittifâk sahih değildir. Çünkü bunun ma'nâsı; benim için def [44] da'vâsı yoktur, demektir. Bir kimse benim için fülân ta­rafından da'vâ yoktur, dedikden sonra, o fülân üzerine iddia etse, din­lenmez. Keza burada da dinlenmez.» Ba'zılan da; «Defi sahih olur.» demişlerdir. Esah olan söz budur. Çünkü def, defin üzerine beyyine ile hâsıl olur. Yoksa defi da'vâ etmekle olmaz. Şu hâlde; «Benim mü­dâfaam yoktur!» demesi; «Benim, foeyyinem yoktur!» demek gibidir. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.

Yemîn verdirmekde niyabet câri olur. Yânî bir kimsenin, başkası üzerinde hakkı olup beyyine getirmekden âciz oîmaıkla da'vâh'dan ye­min istemek için, o kimsenin tarafından bir şahsın vekîl edilmesi caiz olur.

Yeminde niyabet caiz olmaz. Yâni bir şahsın, üzerine yemin tevec­cüh eden bir şahıs tarafından yemîn edivermesi için vekîl olması caiz olmaz.

Musannif, birincisini şu sözüyle tefri' etmiştir: Vekîl, vasî, mü­tevelli ve küçük çocuğun babası hasımdan yemîn ister. Fakat vekîl ve» başkaları yemîn ettiremez. Meğer ki bunlardan birinin asıl üzerine ikrân sahih ola. Meselâ; satışa vekîl olan yâhûd kusur ve ayb nede­niyle geri vermekde husûmete vekîl olan kimse böyledir. Çünkü vasî, küçük çocuk için sattığı bir ayn'm kusurunda da'vâ olunsa, ona ye­mîn verdirilmez. Satışa veya kusur ve ayb nedeniyle geri vermekde husûmete vekîl olan kimse istihlâf olunur. Çünkü yemîn, dönme ümidi için yapılır. Eğer vasî, açıkça ikrar ederse, sahih olmaz. Bundan dolayı yemîn istenmez. Vekilin, müvekkil üzerine ikrân ise sahîhdir. Keza, yeminden çekinmesi de sahîhdir.

Kendisinin fiili üzere yemîn ettirmek (tahlif); betât üzeredir. Yâ­ni;   «Böyle değildir.»  diye yemîn eder.   «Betât»  kesin demektir. Baş­kasının fiili üzere tahlif, ilim üzere olur. Yânî da'vâlı, böyle olduğunu bilmediğine yemîn verir. Birincinin vechi; zahirdir (besbellidir). İkin­cinin vechi şudur: Çünkü da'vâlı, başkasının ne yaptığını zahiren bil­mez. Eğer betât üzere yemîn ettirilirse, doğru olmakla beraber yemin­den kaçınmış olur. Şu hâlde, bundan zarar görür. Bu sebeble, bilme­diğine yemîn vermesi istenir.  Şâyed doğruluğunun imkânı ile bera­ber yemini kabul etmezse, ya bâzil veya mukir olur. Bu, bizim imam­larımız katında mukarrer bir kaidedir. İmâm Fahr'ul-îslâm  (Rh.A.); bunun üzerine bir kelime eklerdi. O da;  «Başkasının fiili üzerine ye­mîn verdirmek, bilmek üzere olur.» demesidir. Ancak o başkasının fii­li, yemîn edene muttasıl olan bir şey olursa, yemîn verdirmek betât üzere olur.  Musannif,  bunun üzerine şu fer'î mes'eleyi  getirmiştir: Eğer müşteri, kölenin hırsız olduğunu veya kaçtığını iddia ederse, sa­tıcıya betât üzere yemîn verdirilir. Halbuki o; başkasının fiilidir. Yâ­nî kölenin müşterisi, kölenin hırsız veya kaçak olduğunu iddia etse, kölenin kaçmasının yâhûd hırsızlığının kendi  elinde olduğunu isbât edip; kölenin kaçak olduğunu iddia etse; yâhûd köle satıcının elinde çalsa da, yemîn verdirmek istese, satıcıya; «Billahi, senin elinden kaçmadı!»,  «-Billahi senin elinde çalmadı!» diye yemin verdirilir. Bu ye­mîn, başkasının fiili üzerine yemindir.

Bu yeminin sahîh olması şundandır : Çünkü satıcının mebî'i bü­tün kusurlardan salim olduğu hâlde teslim etmesi vâcibdir. Şu hâlde yemîn ettirmek, satıcının kendisinin tekeffül ettiği şeye râci' olur .ve yemîn, betât üzerine verdirilir.

Şâyed satışın önceden olduğunu iddia ederse, hasmı ilme yemîn verir. Bu söz, yukarda geçen «Başkasının fiiline yemîn verdirilirse, il­me yemîn istenir.» cümlesi üzerine tefri' edilmişdir. Yânî Zeyd, Amr'-dan bir şey satm alsa, ondan sonra Berk o şeyi Zeyd'den önce satın al­dığını iddia etse, ve beyyine getirmekden âciz olsa, Zeyd'in hasmı olan Bekr, bilmediğine dâir Zeyd'e yemîn verdirir. Yânî Bekr, kendisinden önce o şeyi satm aldığını bilmediğine dâir Zeyd'e yemin verdirir. Ni­tekim sebebi yukarda geçti.

Keza bir kimse, bir vâris üzerinde borç veya ayn alacağı olduğu­nu iddia etse, o vârise bilmek üzere yemîn verdirilir. Betât üzere ye­mîn verdirilmez. Birincisi, yânî alacak iddiası; bir adam diğerine, «Be­nim, senin murisinde bin akça alacağım vardır. Ölüp borç üzerinde kaldı.» diye iddia etmesiyle; ikincisi, yânî ayn iddiası ise, «Fülândan sana mîrâs kalan bu köle, benim mülkümdür. Haksız yere senin elin­dedir!» diye iddia etmesi ile olur. İkisinin de beyyinesi olmazsa, vâri­se, zikredildiği Üzere bilmediğine dâir yemîn verdirilir. Betât üzere yemîn verdirilmez. Nitekim sebebi daha önce zikredildi.

Eğer kâdî o malın mîrâs olduğunu bilir, veya mîrâs olduğunu da'-vâcı ikrar ederse yâhûd hasım mîrâs olduğunu isbât ederse, betât üze­re yemîn verdirilmez. îmâdiyye'de böyle zikredilmiştir.

Eğer borcu veya ayn'ı vâris, başkası üzere iddia ederse, da*vâliya betât üzere yemîn verdirilir. Bilmek üzere yemîn verdirilmez. Nitekim sebebi daha önce anlatıldı.' Hîbe edilen şey (mevhûb) ve satm alman 1 şey (müşterâ) gibi, ki bir adam, birine bir köle hîbe edip, o da teslim aîsa veya bir adam birinden bir köle satm alsa ve bir adam gelip o kö­lenin, kendi kölesi olduğunu söylese, fakat beyyinesi olmasa, imdi da'-vâlıya yemîn ettirmek isterse, betât üzere yemîn verdirilir.

Bir kimse başkasının nikâhlı karısını, kendi nikâhlısı olduğunu iddia etse ve beyyinesi de olmasa; ;o kadının kocasına, da'vâcmm kan-sı olduğunu bilmediğine dâir yemîn verdirilir. Eğer yemîn ederse, çe­kişme ortadan kalkar. Yeminden çekinirse, kadına, betât üzerine; yânî onun karısı olmadığına dâir yemîn verdirilir. Yeminden çekinirse, da'­vâcmm nikâhı üzere hükmedilir. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.

Bilmiş ol ki, yeminin betât üzere vâcib olduğu her yerde, da'vâlıya bilmek üzere yemîn verdirilirse, yeminden kaçındığına hükm olunma­dıkça bu mu'teber olmaz ve ondan yemin düşmez. Yemîn, bilmek üzere vâcib olan her yerde betât üzere yemîn verdirilse, yemîn mu'teber olur ve ondan düşer. Eğer yeminden çek::ı;rse, aleyhine hükmedilir. Çün­kü betât üzere yemîn, daha te'kîdlidlr. Şu hâlde, mutlak surette mu'te­ber olur. Aksi, bunun hilaf madır. Bunu Zeylai  (Rh.A.)   zikretmiştir.

Da'vâcı, muhtelif şeyler iddia ederse, hepsinin üzerine bir kere yemin verdirilir. İmâdiyye'de zikredilmiştir ki: Bir kimse cinsi, nev'î ve niteliği çeşitli olan mallar iddia etse ve hepsinin kıymetini toptan zikretse; her birinin kıymetini ayrı olarak söylemese, bunda meşâyih ihtilâf etmişlerdir. Ba'zısı; tafsil edilmesini .şart kılmış; ba'zısı da, ic­mal ile yetinmişlerdir. Sahih olan da budur. Çünkü da'vâcı, eğer bu malların gasbını iddia ederse, da'vânm sahih olması için kıymetin be­yânı şart kılınmamıştır. Lâkin malların elinde olduğunu iddia ederse, onları getirmesi emr edilir ve onlar getirildikde beyyine kabul edilir. Eğer; «O mallar elimde helak oldu!» veya «Da'vâli tüketti!» derse, ve hepsinin kıymetini toptan belirtirse, da'vası dinlenir ve beyyinesi ka­bul edilir. Beyyinesi yoksa, hepsi üzerine bir kere yemîn verir.. Çünkü yeminin vâcib olması, da'vânm sıhhatine ^dayanır. Halbuki da'vâ sa-hîhdir. Öyle ise, hepsi üzerine yemîn bir kere vâcib olur.

Bîr kimse, bir borcu veya borçdan başka şeyi ikrar edip ondan son­ra;  «Ben, bu ikrarımda yalancı idim!»   dese, mukarr-un Ieh'e yemîn verdirilir. Yânı, «Mukırr, ikrarında yalancı değildir ve sen, onun üze­rine olan da'vânda mubtil değilsin!» diye yemîn verdirilir. Bu, İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göredir ve istihsândır. İmâm A'zam (Rh.A.) ile imâm Muhammed' (Rh.A.) e göre mukirrin, mukarrun Ieh'e o borcu teslim etmesi emredilir. Kıyas da budur. Çünkü ikrar; şer'an, beyyine gibi, ilzam edicidir. Hattâ beyyineden evlâdır. Zîrâ ikrarda, yalan ih­timâli daha uzaktır.

îstihsânin vechi şudur: İnsanlar arasında âdet, câridir ki, borç al­mak istedikleri zaman, almazdan önce senet yazıp, malı ondan sonra alırlar. Binâenaleyh ikrar, bu durumun i'tibâr edildiğine . delîl ola­maz, öyle ise, yemîn verdirilir. İnsanların durumları değiştiği, aldat­ma, hile ve hıyanetler çoğaldığı için, fetva da bunun üzerinedir. Hal-buM mukir, o yemîn ile mütezarrır olur ve eğer doğru soylemişse da'-vâcıya yemîn zarar vermez. Şu hâlde bu nusûs tercih edilir. Bunu, Zey-laî (Rh.A.) zikretmiştir.

Yemîn için fidye vermek ve uzlaşmak sahîhdir. Yânî bir adam, bi­rinden mal iddia etti'kde, o kimse inkâr etse ve o adam beyyineden âciz olmakla, ona yemin teklif ettikde, yemini için mal ile fidye ver­se veya yemininden mal ile sulh olsa, sahîh olur. Nitekim Hz. Osman (R.A.)' dan rivayet edilmiştir ki: O'nun, kırk dirhem vereceği olduğu iddia edilmiş. O da bir miktar mal verip, yemini için fidye ödemiş ve yemîn etmemişdir. Yine, Huzeyfe (R.A.) dan rivayet edilmiştir ki: Ye­mini için mal ile fidye vermiştir. Bir de; o kimse yemin etse, dedikodu (kil-u kâl) olurdu. Çünkü insanların bir kısmı tasdik eder ve bir kıs-ir.ı da yalanlardı. Halbuki, yemini için fidye verirse, şerefini korumuş oiur. Bu ise, yemîn etmekden güzeldir. Resûlüllah (S.A.V.)  :

«Siz ırzlarınızı, mallarınızla koruyunuz.» buyurmuştur.

Bundan sonra yemîn verdirilmez. Yânî; yemîn için fidye verdik -den sonra da'vâcımn hasma yemîn ettirmek istemesi caiz olmaz. Çün­kü bedelini almakla husûmeti ortadan kaldırmıştır. Da'valinin yemi­nini; meselâ, on akçaya satın alması, bunun hilâfmadır. Bu caiz değil­dir ve da'vâcmm ondan yemîn istemesi (istihîâfı) caiz olur. Çünkü sa­tın almak, malı mal ile temlik akdidir. Yemîn ise, mal değildir. înâ-ye'de de böyle denmiştir. [45]

 

Yemînleşme   (Tehâlüf)   Babı

 

Satıcı ile müşteri, semenin miktarında ihtilâf etseler; meselâ, müşteri bir miktar semen iddia edip, satıcı ondan fazlasını iddia etse, veya semenin vasfında ihtilâf etseler; meselâ, satıcı râyic olan dirhem­lerle yapıldığını iddia edip, müşteri geçersiz (kâsid) olan dirhemleri iddia etse, yâhûd semenin cinsinde ihtilâf etseler; meselâ, satıcı dinar­larla; müşteri dirhemlerle yapıldığını iddia etse, veyâhûd satıcı ile müşteri satılan şeyin miktarında ihtilâf etseler; meselâ, satıcı mebî'den bir miktarı i'tirâf edip, müşteri ondan fazlasını iddia etse; hangisi bey-yine getirirse, onun için hüküm verilir. Çünkü o, da'vâsını hüccet ile aydınlatmış ve açıklamışdır. Diğer taraf, sâdece da'vâ ile kalmıştır. Beyyine ise, daha kuvvetlidir. Çünkü, kâdî üzerine hüküm ilzam eder. Sâdece da'vâ hüküm -ilzam etmez. Eğer ikisi de beyyine getirirlerse, fazlayı isbât edenin lehinde hüküm verilir. Çünkü beyyineler, isbât içindir. Daha azı isbât eden, daha çoğu isbât edene aykırı olmaz.

Eğer satan ile satın alan, semenle satılan malın her ikisinde ih­tilâf ederler de; meselâ satıcı, «Ben, bir köleyi ikibin akçaya sattım!» deyip, müşteri, uYok, belki iki köleyi bin akçaya sattın!» derse, satıcı­nın hücceti semende ve müşterinin hücceti satılan şeyde evlâdır. Çün­kü satıcının hücceti, semende isbât yönünden daha çoktur. Müşterinin hücceti ise, isbât yönünden satılan şeyde daha çoktur.

Eğer ikisi de beyyineden âciz olurlarsa, yânı satıcı ile müşteriden her birinin beyyinesi olmazsa, müşteriye; ya satıcının iddia ettiği se­mene razı olursun, yâhûd, «Biz, satışı fesh ederiz,» denilir. Satıcıya da; ya «Müşterinin iddia ettiği satılan malı teslim edersin» yâhûd «Biz, satısı fesh ederiz.» denilir. Çünkü maksûd; husûmeti ortadan kaldırmak­tır. Husûmeti ortadan kaldırmak ise, birinin, diğerinin iddia ettiğine razı olması ile hâsıl olur. Binâenaleyh, her birinin neyi seçtiği sorulıra-caya kadar, kâdînm feshe acele etmemesi vâcib olur. Eğer birbirlerinin da'vâsma razı olmazlarsa, yemin ettirilirler. Yâni, kâdî her birine diğe­rinin da'vâsı üzere yemin ettirir. Bunun aslı şudur: Satılan şeyi teslim, almazdan önce malın bulunması hâlinde tehâlüf [46] kıyâsa uygundur. Çünkü satıcı, müşteri üzerine semenin fazlalığını iddia; müşteri ise, bunu inkâr etmektedir. Müşteri» satıcı üzerine semen yönünden iddia ettiği semenle, malın tesliminin vucûbunu iddia; satıcı ise, bunu inkâr etmektedir. Bu durumda; her biri münkir olur. Münkire yemîn verdi-rilmesi ise kıyâsa uygundur. Teslim aldıkdan sonra tehâlüf ise; kıyâ­sın aksinedir. Bu, İmâm A'zam ve İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) a göredir. Çünkü satılan mal müşteriye teslim edilmiştir. Bu takdirde müşterinin, satıcı üzerine bir şey iddiası yoktur. İmdi satıcının, müş­teri üzerine semeninin fazlalığı da'vâsı kalır. Müşteri ise, inkâr etmek­tedir. Bu durumda,  yemin verdirilmesi  ile  yetinilir.  Yemini eşmenin teslimden sonra sabit obuası; Resûlülîah (S.A.V.) :

«Şâyed satıcı ile müşteri ihtilâf ederlerse, ticâret malı meydanda olduğu takdirde yemînleşirler ve birbirlerine geri verirler.» buyurduğu içindir.

Kâdî, müşterinin yemini ile başlar. Çünkü müşteri inkâr yönün­den daha kuvvetlidir. Zîrâ müşteriden, önce semen istenir. Şu hâlde, inkâra ilk başlayan Odur. Binâenaleyh, O'nun yemininden başlanır.

Bu hüküm; mal, borç ile satıldığı takdirdedir. Eğer, böyle olmayıp belki mufeâyaza (bedelli satış) olsun diye âyn, ayn ile satıldı ise veya sarf olsun diye semen, semen ile satıldı ise, hu takdirde feâdS hangisinin yemini ile başlamak isterse, onunla başlar. Çünkü, yeminden çekin­menin faydasında eşittirler.

Yemînleşmenin (tehâlüfün) şekli şudur: Müşteri, «Billahi, ikibin akçaya satın almadım!»;, satıcı; «Billahi, bin akçaya satmadım!» diye yemin eder.

Kâdî, birinin veya her ikisinin isteği ile aralarmda olan alım-satımı fesh eder. Alım - satım kendiliğinden münfesih olmaz.

Ulemâdan ba'zısı; «İki tarafın yemin etmesiyle alım - satım fesh edilmiş olur.» demişlerdir. Sahih olan kavi, birincisidir. Çünkü her iki­si de yemîn edince, hiçbirinin da'vâsı sabit olmamış; satış mechûl se­men ile kalmıştır. Kâdî, aralarında olan çekişmeyi ortadan kaldırmak için satışı fesh eder.

Musannif bunun üzerine; Mebsût'da zikredilen mes'eleyi şu söz ile tefrf etmiştir: Şâyed feshden önce ikisi de yemîn ettikden sonra; müşteri satılan cariyeyi cima' etse, helâl olur. Çünkü câriye, kâdî sa­tışı fesh etmedikçe, müşterinin mülkünden çıkmaz. Eğer satıcı ile müş­teriden biri yeminden çekinirse; çekinene, diğerinin da'vâsı kadının hükmüyle lâzım gelir. Çünkü yeminden çekinen, diğerinin iddia etti­ği şeyi ikrar veya bezi etmiş olur.

Satışın aslında, semenin müddetinde, muhayyerliğin şartında, se­menin bir kısmını teslim almakda ve müslemun fîh'in verildiği yerde ihtilâf etseler, ikisine de yemîn ettirilmez. Amma, münkir olana yemîn verdirilir. Yânı alım - satımı, müddeti ve bunlardan başkasını inkâr edene yemîn verdirilir. Çünkü bu ihtilâf, mebf ve semenden başkasın* da ihtilâftır. îmdi bu ihtilâf; semeni indirme (tenzil) ve ibra hususun­daki ihtilâfa benzemiştir. Semenin vasfında: veya cinsinde olan ihtilâf bunun hilâfınadır. O. miktarda ihtilâf mesabesindedir.

Satılan şeyin helâkmdan; veya müşterinin mülkünden çıkdıkdan, yâhûd kusurla değiştikden sonra da yemîn ettirilmez. Yânî satılan şey helak olsa veya müşterinin mülkünden çıksa yâhûd müşterinin elin­de iken meydana gelen bir kusurla değişip; kusurdan dolayı geri çevi-rilecek hâli kalmasa; ondan sonra satıcı ile müşteri semende ihtilâf et­seler; İmâm A'zam ile tmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhiinâ) a göre, ye-mînleşmezler. Belki söz müşterinindir. İmâm Muhaamned ile İmâm Şafiî' (Rh. Aleyhimâ) ye göre, yemînleşirler. Ve satış helak olanın kıy­meti üzerinden fesh edilir. Çünkü her biri hak iddia etmekte, diğeri ise onu inkâr etmektedir. Şu hâlde, yemînleşirîer. İmâm A'zam İle İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur: Satılan şeyin teslim alın­masından sonra yemînleşmeleri kıyâsa aykırıdır. Şu hâlde yemînleşme-leri, malın helaki hâline teaddî etmez( tecâvüz etmez).

Keza, satılan şeyin bir kısmı helak olsa, veya müşterinin mülkün­den çıksa da, sonra semende ihtilâf etseler, yemînleşmezler. Meğer ki; satıcı, helak olan hissenin bırakılmasına razı ola, Yânî helak olan me-bî'in semeninden bir şey almayıp, akdi sanki yalnız mevcûd olana mahsûs saymakla semenin hepsi mevcudun karşılığı olur. [Bu takdir­de; ikisine de yemin ettirilir. Bu, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göredir. îniâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, geçen şeye uygun olarak yemîn etti­rilirler. Mebî'in geri kalanı satıcıya geri verilir.]

Şâyed kitabet bedelinin mikdânnda ihtilâf ederlerse; efendi ile mükâteb arasında yenıînleşme dahî yoktur. Çünkü yeminleşme; mua-vezât'da lâzım olan hukukun inkârı ânında olur. Kitabet bedeli ise, acz caiz olduğu için lâzım değildir. Yeminleşme lâzım gelmeyince; da'vâ-ya ve inkâra i'tibâr etmek vâcib olur. Bu durumda söz yemini ile kölenin olur. Çünkü köle fazlalığı inkâr etmiştir. Eğer ikisi de beyyine getirir­lerse, efendinin beyymesi evlâdır. Çünkü, o fazlalığı isbât etmektir.

Selemi İkâleden sonra,  sermâyede ihtilâf  etseler, yine  yemînleşmezler. Yânî satıcı ile müşteri selem [47] akdini ikâle [48] edip, sermâ­yede ihtilâf etseler, yeminleşmezier. Çünkü yeminleşirlerse, ikâle bo­zulup, selem geri döner. Bu ise caiz değildir. Çünkü selemin ikâlesi borcun ıskatıdır. Sakıt ise, geri dönmez. Belki yemîn ederse, müslem-ün ileyh tasdik edilir. Çünkü selem sahibi, müslem-ün ileyh üzerine fazla­lık iddia etmekde; o ise, inkâr eylemektedir.

Selem, geri dönmez. Nitekim az Önce anlatıldı ki, sakıt olan geri dönmez. Satışda ikâle, bunun hilâfınadır. Yânî satıcı ile müşteri satışı ikâleden sonra ve ikâle hükmüyle mebî'i kabzdan Önce semenin inikdâ-rında ihtilâf etseler, yemînleşirler ve satış geri,döner.

Selem'in ikâlesi ile satışın ikâlesi arasında fark şudur: Yemînleşmeden maksâd; akdi fesh etmekdir. Hattâ her biri malının aslına dö­ner. Resûlüllah  (S.A.V.)   in:

«Yemînleşirler ve birbirlerine geri verirler-» kavl-i şerifinde buna İşaret vardır. Selem'in ikâlesinde yemînleşme, bu maksadı ifâde etmez. Çünkü selemde ikâle, ikâlenin geçerli olmasından (nef âzından) son­ra diğer fesh sebebleri ile feshi taşımaz. Hattâ ikisi de, «Biz, ikâleyi bozduk!» deseler, ikâle bozulmaz, feshi de taşımaz. Nitekim yukarda geçti ki, sakıt olan, geri dönmez. Sat ıs da ikâle ise; feshin diğer sebeb­leri ile feshi taşıyan şeylerdendir. Hattâ; «Biz Ükâleyi bozduk!» dese­ler, bozulmuş olur. Şu hâlde karşılıklı yemînleşmeyle bozulmayı da taşır. Çünkü burada engel ortadan kalkmıştır. Zîrâ ayn'ın mülkü geri dönmeye ihtimâllidir.

Koca ile karı, mehr'in mikdânnda ihtilâf etseler, beyyine getirenin lehine hüküm verilir. Çünkü beyyine getiren, da'vâsmı onunla aydın­latmıştır. Beyyine ise, adı gibi beyân edicidir.

Eğer ikisi de beyyine getirirlerse; mehr-i misil, kocası lehine şe-hâdet etmek şartıyla kadının lehine hüküm verilir. Yâni mehr-i misil; kocasının iddia ettiği kadar, yâhûd daha az olur. Çünkü hâlin zahiri, koca için şehâdet etmektedir. Kadının beyyinesi ise, zahirin hilafını isbât etmektedir.

Eğer mehn-i misil; kadının lehine şehâdet ederse, meselâ; kadının iddia ettiği kadar veya daha çok olursa, kocanın lehine hüküm verilir.

Çünkü beyyine, indirimi isbât etmektedir. Halbuki o zahirin hilâfına-dır: Eğer mehr-i misil, hiçbirine şâhid olmazsa, meselâ kadının iddia ettiğinden az; erkeğin iddia ettiğinden çok olursa, isbâtta eşit olduk­ları için, ikisinin beyyinesi de sakıt olur. Çünkü kadının beyyinesi faz­lalığı; kocanın beyyinesi ise, indirimi isbât etmektedir. Binâenaleyh biri, diğerinden daha üstün olamaz. Eğer ikisi de beyyine getirmekden âciz olurlarsa, yemînleşirler. Hangisi yenıîn etmekden çekinirse, diğe­rinin da'vâsı ona lâzım gelir. Çünkü yeminden çekinen, hasmın iddia­sını ikrar etmiş yâhûd bâzil olmuştur. Amma, nikâh fesh edilmez. Çün­kü her birinin yemini, arkadaşının tesmiye ettiği iddiayı ibtâl eder. Bu durumda akd, tesmiyesiz kalır. Bu ise, nikâhı ifsâd etmez. Çünkü mehr, nikâhda tâbidir. Satış, bunun hilâfmadır. Çünkü semenin tes­miye edilmemesi satışı ifsâd eder. Nitekim daha önce «Alış - Veriş Bö­lümü» nde geçti.

Aralarında olan çekişmeyi (münazaayı) ortadan kaldırmak için, ni­kâhı, kâdî fesh eder. Belki mehr-i misil tahkim olunur. Yânı iki hasım arasında hakem kılınır da; mehr-i misil kocanın dediği gibi veya on­dan daha az olursa, kocanın sözüyle hüküm verilir. Eğer kadının de­diği gibi-veya ondan ,daha çok olursa, onun sözüyle hüküm verilir. Eğer mehr-İ misil ikisinin arasmda olursa; meselâ kocanın dediğinden daha çok, kadının dediğinden daha az olursa, mehr-i misil ile hüküm verilir. Çünkü mehr-i misil üzere fazlalık sabit olmamıştır. Karşılıklı yemîn verdikleri için, bundan indirim de sabit olmamıştır.

İcâre (bedelinde, kiraya veren ile kira ile tutan ihtilâf etseler, ki­raya veren bir ayda on akçaya kiraya verdiğini iddia edip; kira ile tutan kimse beş akça iddia etmekle ihtilâf etseler, veya menfaati tes-Iîm almazdan önce, kiraya veren bir aylığına kiraya verdiğini iddia edip; kira ile tutan da iki aylığına tuttuğunu iddia etmekle, menfaatte ihtilâf etseler; veya kiralama bedelinden ve menfaatten her ikisinde İhtilâf etseler, yemînleşirler ve aldıklarını geri verirler.

Musannif müddeti zikretmemiştir. Çünkü, müddette yemînleşme câri değildir. Belki söz, ziyâdeyi inkâr edenindir. Bunu Nihâye sahibi zikretmiştir.

Yemînleşmenin vechi şudur: Menfaati teslim almazdan önce icâ­re; mebî'i teslim almazdan önce satış gibidir. Binâenaleyh; akd sahih­lerinden her birinin diğeri üzerinde hak iddia etmesi, onun da inkârda bulunması ve her iki akdin feshi kabul eden muâvaza olmasındadır. Bu takdirde icâre, be/e mülhak kılınmıştır.

Buna, şöyle i'tirâz edilmiştir: Ma'kûd-un aleyh'in snevcûd olması — ki menfaattir— yemînleşmenin sıhhati için şarttır. Halbuki men­faat, ortada mevcûd değildir. Buna şöyle cevâb verilmiştir: Mesela ev, akd onun üzerine yapılması hususunda, menfaat yerine konmuştur, ve sanki takdîren mevcûd gibidir.

Şâyed ücrette ihtilâf edilse, Önce müste'cire yemin verdirilir. Eğer menfaatte ihtilâf edilirse, Önce mucire (kiraya verene) yemîn verdiri­lir. Hangisi yeminden çekinirse, diğerinin sözü sabit olur. Ve hangisi beyyine- getirirse, kabul edilir. Eğer ihtilâf ücrette olup ikisi de bey­yine getirirse, kiraya verenin beyyinesi evlâdır. İhtilâf menfaatte olur­sa, isbâtm ziyâdeliğine bakarak; müste'cirin beyyinesi evlâdır, Şâyed ücret ve menfaatde ihtilâf edilirse, iddia ettiği ziyâde hususunda her birinin beyyinesi evlâdır. Meselâ; kiraya veren, bir ayda on akça ücret iddia edip; kira ile tutan, «İki ayda beş akça ile tuttum.» derse, iki ay­da on akça ile hüküm verilir. Menfaati teslim aldıkdan sonra İhtilâf etseler, yemînleşme, yoktur. Söz, yeminiyle beraber, müste'cirindir. Çünkü yemînleşme feshden dolayıdır. Elde edilen menfaatlerde ise, ak­din feshedilmesi mümkün değildir. Menfaatin bir kısmını teslim al-dıkda, yemînleşirler ve kalanda icâre fesh edilir. Daha önce geçen şey­de söz müste'cirindir. Çünkü icâre, menfaatin meydana gelmesine gö­re, saat saat mün'akid olur ve menfaatten her cüz, başlangıçta ma1kûd-ün aleyh gibi olur. İmdi müddetten geri kalan kısım üzerine ay­rıca akd yapılmış gibidir. Şu hâlde onda, Ddsine yemin ettirilir. Satı­lan şeyin bir kısmı helak olursa, hüküm bunun hilâfmadir. Çünkü sa­tılan şeyden her cüz üzerine ibtidâen ayrı akd yapılmış değildir. Bel­ki, bütün cüzlerine bir tek akd yapılmıştır. Şâyed bir kısmında helak sebebiyle fesh imkânsızlaşırsa, hepsinde de biz'zarûre fesh. müteazzir (imkânsız)  olur.

Koca ve kan, evin eşyasında ihtilâf etseler — gerek aralarında ni­kâh mevcûd olsun, gerek olmasın — ve her biri eşyanın hepsi benim­dir, diye iddia edip; ikisinin de beyyinesi olmasa, her biri için söz, onun için uygun olan şey hakkındadır. Yânî erkeklere uygun olan; sank, kaftan, takke, taylasân, [49] silâh, kemer, kitablar, zırh, yay, ok ve bun­ların benzeri şeylerde, söz yeminiyle erkeğindir. Nitekim hâlin zahiri de koca için şâhiddir.

Kadınlara uygun örtü, çarşaf, kadın giyecekleri ve zînetleri gibi şeylerde, söz yeminiyle kadınındır. Çünkü hâlin zahiri onlar için şâ-hiddir. Ancak, kan - kocadan her biri diğerine uygun olan şeyi ken­disi yapıyor veya satın alıyorsa; yânî koca kuyumcu olup bilezikleri, kadın yüzükleri, ayak bilezikleri ve bunlann benzeri şeyleri olursa, bu takdirde onlar kadının olmaz.

Keza kadın dellâl olup erkek giysileri satarsa yâhûd tacir olup er­kek ve kadın giyecekleri veya yalnız erkek giyeceklerini satarsa, bun­lar kadına âid olur. Hidâye şerhlerinde böyle zikredilmiştir.

Yatak, ev eşyası, kaplar, köleler, ev, akar, hayvanlar ve paralar gibi, her ikisine yarayan şeyde, söz erkeğindir. Çünkü, kadın ve kadı­nın elinde olan şey, erkeğin elindedir. Şâyed ikisi bir şeyde çekişirler de; o şey birinin elinde olursa; söz, mal elinde olanındır. Keza, burada da öyledir. Kadına mahsûs olan şey, bunun hilâfmadir. Çünkü kadın için diğer bir zahir daha vardır ki, zi'1-yedlikden daha zahirdir. O da kullanmasıdır. Binâenaleyh, kadının sözü makbuldür. Meselâ iki adam, bir. giyecekde ihtilâf etseler, biri o giyeceği giymiş, diğeri de yenini tutmuş olsa, tou taıkdîrde giymiş bulunan evlâdır. Bu ihtilâf, ikisi de sağ oldukları vakittedir. Eğer biri ölmüş ise, müşkil olan; yânî erkek­lere ve kadınlara uygun olan şey, yemini ile sağ olanındır. Sağ olan; gerek hür, gerekse köle olsun müsavidir. Çünkü ölü için zi'1-yedlik yok­tur. Bu durumda diri olanın zi'1-yedliği, muârızsiz (serbest) kalır. Hîdâye'de ve Sadr'uş-Şehîd' (Rh.A.) in CâmiuVSağîr'inde ve Sadr5' ul-tslâm  (Rh.A.)   ile Şems'ül-Eimme el-Hulvânî'   (Rh.A.)   de ve Kâdî-hân'da böyle zikredilmiştir.

Şems'ül-Eimme es-Serahsî (Rh.A.), «Câmiu's-Sağîr» inde: «Ba'zı nüshalarda; «O, ikisinden diri olan içindir» denilmiştir. Bu, bir hatâdır.» demiştir. İmâm Muhamnıed' (Rh.A.) in ve Za'ferânî' (Rh.A.) nin riva­yetinde; «O ikisinden hür olan içindir.» denilmiştir.

Eğer biri memlûk olursa, . malın hepsi hayâtta iken hürründür. Çünkü hürrün zi'1-yedliği daha kuvvetlidir. Birinin ölümü hâlinde, di­ri içindir. Zîrâ ölü için zi'1-yedlik yoktur. Bu durumda, diri olanın zi'l-yedliği, muarızdan hâli olur. Bu, İmâm A'zanV (Rh.A.) a göredir. İmâ-meyn (Rh. Aleyhimâ) demişlerdir ki: Me'zûn köle ve mükâteb, hür in­san gibidir. Çünkü onlar için husûmetlerde mu'teber zi'1-yedük vardır. Hattâ hür insan, mükâteb ile bir şeyde husûmet etseler ve o şey ikisi­nin elinde olsa, zi'1-yedde beraber oldukları için, ikisi arasmda hüfem olunur. Fakat, eğer köle mahcur olursa, hüküm bunun hilâfınadır. Bu takdirde o şeyin hürre âid olduğuna hükmedilir. Çünkü mahcur için zi'lyedlik yoktur. [50]

 

Hasım  Olan  Ve  Olmayan  Kimseler Hakkında  Bir  Fasıl

 

Da'vâh, bu şeyi bana Zeyd emânet bıraktı, veya kiraya verdi yâhûd rehn verdi veya ariyet verdi yâhûd benden gasb etti, deyip üzerine bey-yine getirse; zi'I-yed'den da'vâcının husûmeti savulur. Yânî bir adam, birinin elinde olan köleyi, «Benimdir!» diye iddia ettikde, zi'l-yed; «O köle, gâib olan fülân kimsenindir, bana emânet bıraktı.» dese, veya yukarıda zikredilenlerden birini söylese ve da'vâlı o minval üzere bey-yine getirse veya da'vâcmm; «Bu köle fülânındır.» diye ikrar eyledi­ğine dâir beyyine getirse, da'vâcının husûmeti ondan savulmuş olur. Çünkü zi'l-yed; o kölenin kendisine fülân yönünden ulaştığını beyyine ile isbât etmektedir. Onun eli, yed-i husûmet değildir.

îbn-i Şubrime (Rh.A.) demiştir ki; da'vâlı, beyyine getirmekle hu­sûmetten çıkmaz. Çünkü zi'l-yed olması i'tibâriyle hasımdır. İmdi, ken­disinden husûmeti savmakla münâkız olmuştur.

İbn-i Ebî Leylâ (Rh.A.) da demiştir ki; zi'l-yed, husûmetten bey-yinesiz sâdece sözüyle çıkmış olur. Çünkü, kendisi üzerine ikrar eyle­diği şeyde töhmet yoktur.

İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) da demiştir ki; eğer zi'l-yed sâlih bir adam ise, beyyine getirmekle ondan husûmet savulmuş olur. Eğer hile ile ma'rûf ise, savulmuş olmaz. Sonraları, İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) kâdllıkla mübtelâ olup (kâdî olup) insanların hâllerini Öğrenince, bu söze dönmüş ve demiştir ki: İnsanlardan hîlekâr olan kimse ba'zan insanın malını gasben alıp, sonra yolculuk etmek isteyen bir kimseye gizlice verir. Şâhidlerin şehâdetiyle onu emânet kor ki, hattâ malın sahibi gelip mülkünü isbât etmek istedikde, zi'l-yed; beyyine gösterip; «Fülân kimse, onu emânet bıraktı.» der, böylece hakkı bâtıl olur.

İmâm Muhammed (Rh.A.); «Şâyed zi'1-yedin şâhidleri, «Biz, o emânet koyan kimseyi, yüzünden tanınz, adiyle nesebiyle bilmeyiz.-» derlerse, husûmet savulmuş olmaz.» demiştir.

İmâm A'zam (Rh.A.) da demiştir ki: Eğer şâhidler, biz o gâibl adiyle ve nesebiyle yâhûd yüzünden bilariz, deseler, husûmet savulmuş olur. Çünkü zi'l-yed, kendisinden husûmeti savmaya muhtâc olur. Hu­sûmet ise, ancak zi'1-yed'in; yed*inin, yed-i mülk ve yed-i husûmet ol­madığını isbât eylediği vakitte savulmuş olur. Bu ise, hasıl olmuştur. Çünkü zi'l-yed; kendisinin tou da'vâcıya hasım olmadığını beyyinesi ile isbât etmiştir. Zîrâ biz biliyoruz ki, bunu emânet koyan (mudi'), bu da'vâcı değildir. Çünkü şâhidler mûdi'i yüzünden tanırlar.

Eğer igâhîdler; ibizim 'bilmediğimin ıbir kimse emânet ikoydu, der­lerse, dnûdi'ln bu çekişen kimse olması muhtemel olduğu için husûmet savulmuş olmaz. Nitekim zi'l-yed;  «Ben, bu şeyi gâib bir kimseden

satın aldım.» dediği vakitte, da'vâcmm husûmeti savulmuş olmaz. Çün­kü zi'1-yedin eli, yed-i mülkdür diye sanmasıyle müddeî'nin hasma ol­duğunu i'tirâf etmiş oldu.

Yâhûd da'vâcı; «Sen, bu şeyi benden gasb eyledin!» veya «Çaldın!» yâhûd «Benden çalındı!» derse, her ne kadar zi'l-yed, Zeyd'in emânet bıraktığını isbât etse de, bununla husûmet savulmuş olmaz. '.

İlk ikisinde, yânî; «Onu gasb ettin!» veya «Onu çaldın!» sözlerin­de husûmet savulma». Zîrâ da'vâcı, da'vâlı üzerine ancak fiil da'vâsiyle hasmıdır. Yoksa, zi'1-yedliği i'tibâriyle değildir. Öyle ise, da'vâcının da'vâsı mülkü başkasına ihale ile savulmuş olmaz. Çünkü da'vacı, onun üzerine mülk iddia etmemiş, belki fiil iddia etmiştir, ki o da gasb veya çalmaktır.

Üçüncü mes'ele, yânî «Benden çalındı.» sözüne gelince; bunda, İmâm Muhammed' (Rh.A.) in ayrı görüşü vardır. Şöyle ki, İmâm Mur hammed (Rh.A.); «Bununla »husûmet savulmuş olur. Çünkü da'vâcı, da'vâlı üzerine fiil iddia etmemiş, belki fiili mectiûl üzere iddia eyle­miştir. Bu ise; bâtıldır. İmdi bu, yokluğa iltihak eder ve mülk da'vâsı bakî kalır.» demiştir.    

İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur:

.(Benden çalındı.» sözü, zi'1-yed'in çalmak için ta'yîni gibidir. Eğer onu ta'yîn etseydi, da'vâcının husûmeti savulmuş olmazdı. Keza bun­da da hüküm öyledir. Çünkü çalma işi, bir fâiie muhtâcdır. Zahire göre; o fail, mal elinde bulunandır. Da'vâcmm, o faili mübhem zikret­mesi, 'hırsızlık haddinden Kurtarmak içindir. Bu takdirde da'vâcmm mübhem bırakması, ta'yin yerine geçer.

Pa'vâcinm; «Benden gasb edildi. demesi, zikredilenin hilâfına-dır. Bununla, husûmet savulnıuş olur. Çünkü gasbda hadd yoktur. Şu hâlde onun keşfinden kaçınılmaz {ihtiraz edilmez). Şâyed zi'l-yed üze­re hüküm verilir de, ondan sonra gâib gelip mülk üzere beyyine getir­se, kabul edilir. Çünkü gâib, aleyhine hüküm verilen kimse olmamış­tır. Hüküm, ancak, zi'l-yed aleyhine verilmiştir.

Eğer da'vâcı; «Ben, tou şeyi Zeyd'den satm almişdım!» dedikde, zi'Iyed; »Bu şeyi, bana Zeyd emânet bıraktı!» dese, beyyinesiz husûmet savulmuş olur. Çünkü da'vâcı ve zi'l-yed ikisi de birbirlerini, o şeyde mül­kün aslı Zeyd'in olduğuna tasdik etmişlerdir.

Zahir olan şudur ki; o şeyin, zi'1-yed'în eline ulaşması Zeyd'in ta-rafındandır. Şu hâlde zi'1-yed'in eli yed-i husûmet olmamış, belki ni­yabet eli olmuştur. Da'vâ ise, ancak eli, yed-i mülk olan kimse üzere

sahih olur. Ancak, eğer da'vâcı, Zeyd'in o şeyin kabzına vekili olduğu-' na beyyine getirirse, bu takdirde da'vâsı sahih olur. Çünkü hücceti ile sabit olur ki; vekil, o şeyi elinde bulundurmaya daha haklıdır. Eğer da'vâcı; iddia ettiği emânet bırakma üzerine zi'1-yed'in yeminini ister­se, betât üzere yemin verdirilir.

Ben derim ki, Kâfî'de ibare böyle vâki olmuştur. Zahir olan şudur ki: Tevkil, emânet bırakmak yerine geçer. Ma'nâ, şöyle olur: Emânet bırakmayı iddia eden kimse, iddia ettiği emânet bırakmaya binâen tevkil iddââ edenin yeminini ister de, buna beyyine getirmekden âciz kalırsa, betât üzere yemin verdirilir. Yânı ona tevkili bulunmadığına, yemin verdirilir. Yoksa tevkilini bilmediğine yemîn verdirilmez. İmdi, tedebbür eyle!  [51]

Eğer zi'l-yed; «Bana, Zeyd'in vekili emânet bıraktı!» derse, tasdik edilmez. Ancak, beyyine île tasdik edilir. Çünkü vekâlet, onun sözüyle sabit olmaz.

fail, mal elinde bulunandır. Da'vâcının, o faili mübhem zikret-tnrsızlık haddinden kurtarmak içindir. Bu takdirde da'vâcının m bırakması, ta'yîn yerine geçer.

ı'vâcının; «Benden gasb edildi.' demesi, zikredilenin hilâfına-ınunla, husûmet savulmuş olur. Çünkü gasbda hadd yoktur. Şu Dnun keşfinden kaçınılmaz (ihtiraz edilmez). Şâyed zi'l-yed üze-üm verilir de, ondan sonra gâib gelip mülk üzere beyyine getir-ûl edilir. Çünkü gâib, aleyhine hüküm verilen kimse olmamış-küm, ancak, zi'l-yed aleyhine verilmiştir.

Eğer da'vâcı; «Ben, bu şeyi Zeyd'den satın almışdım!» dedikde, «Bu şeyi, bana Zeyd emânet bıraktı!» dese, beyyinesiz husûmet ıuş olur. Çünkü da'vâcı ve zi'l-yed ikisi de birbirlerini, o şeyde mül-[ı Zeyd'in olduğuna tasdik etmişlerdir.

hir olan şudur ki; o şeyin, zi'1-yed'în eline ulaşması Zeyd'in ta­ndır. Şu hâlde zi'1-yed'in eli yed-i husûmet olmamış, belki ni-ell olmuştur. Da'vâ ise, ancak eli, yed-i mülk olan kimse üzere>lur. Ancak, eğer da'vâcı, Zeyd'in o şeyin kabzına vekili olduğu-yine getirirse, bu takdirde da'vâsı sahih olur. Çünkü hücceti ile kr ki; vekîl, o şeyi elinde bulundurmaya daha haklıdır. Eğer ; iddia ettiği emânet bırakma üzerine zi'1-yed'in yemînini ister-it üzere yemin verdirilir.

n derim ki, Kâfî'de ibare böyle vâki olmuştur. Zahir olan şudur kil, emânet bırakmak yerine geçer. Ma'nâ, şöyle olur: Emânet layı iddia eden kimse, iddia ettiği emânet bırakmaya binâen İddia edenin yemînini ister de, buna beyyine getirmekden âciz betât üzere yenıîn verdirilir. Yânı ona tevkili bulunmadığına, verdirilir. Yoksa tevkilini bilmediğine yemin verdirilmez. [52]

 

İki  Adamın  Davâsi   Babı

 

Mutlak mülkde hâric'in [53] beyyinesi, zi'1-yed'in beyyinesinden evlâdır. Çünkü hâriç, da'vâcı olandır. Makbul beyyine, hadîs-i şerife gö­re, da'vâcının beyyinesidir. Nitekim daha önce geçti. Bunda, İmâm Şa­fiî' (Rh.A.) nin ayn görüşü vardır.

Eğer da'vâlı, yeminden yekinirse, mal, İmâm Şafiî' (Rh.A.) nin görüşüne muhalif olarak, da'vâcı için hükm olunur.

Musannifin mülkü, «mutlak» diye kayd etmesi, nitâe (üreme) da'-vâsiyle mukayyed olan mülkden ve iki kimse, bir kimseden mülk te­lâkkisini iddia edip, biri kâbız olmakla mukayyedden ve yine iki kim~ se iki kişiden satın alma iddia edip, birinin târihi daha eski olmakla mukayyedden ihtiraz içindir. Çünkü bu suretlerde zi'1-yed'in [54] bey­yinesi, bi'1-icmâ' kabul edilir. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. Ancak, eğer ikisi de târih beyân ederler de, zi'1-yed'in târihi daha es­ki olursa, o zaman zi'1-yed'in beyyinesi evlâ olur. Çünkü, iki tarafdan olduğu zaman, mutlak mülk da'vâsında, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, târihe i'tibâr vardır. Bu söz, İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) un son sözü; İmâm Muhammed' (Rh.A.) in ilk sözüdür. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) un iik sözüne —İçi İmâm Muhammed' (Rh.A.) in son sözüdür— i'tibâr yoktur. Belki, hâricin lehine hüküm verilir.

Bir kimse iddia edip; «Bu köle, benim mülkümdür. Benden bir ay­dır gayb oldu.» der; zi'I-yed de; (fBen, buna mâlik olalı bir yal oldu.» derse, da'vâcımn lehine hüküm verilir ve da'vâîınm beyyinesine i'tibâr edilmez. Çünkü da'vâcınm zikrettiği târih; elinden kölenin kaybolma târihidir. Mülkünün târihi değildir. Şu 'hâlde da'vâsı târihden hâlî olduğu hâlde mutlak mülk hakkındadır. Zi'I-yed ise, târih zikretmiştir. Lâkin târih yalnız başına olursa, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre mu'te-ber değildir. Bu takdirde, zi'1-yed'in da'vâsı hâricin da'vâsı gibi mut­lak mülk da'vâsı olmuştur. Binâenaleyh hâricin beyylnesi ile hüküm verilir.

İki hâriç, başkasının elinde olan bir mal üzerine, beyyine getirse­ler; yânî iki kimse, başkasının elinde olan bir malın, her biri kendine âid olduğunu söyleyip, beyyine getirseler, o mal ikisi için aralarında ortaklaşa paylaştinlnıasına hükmedilir. Çünkü şöyle bir hadîs-i şerîf rivayet edilmiştir:

İki adam bir dişi deve hakkında, Resûlüllah (S.A.V.) m huzurun­da da'vâya durdular ve her biri beyyine getirdi. Resûlüllah da, o deve­nin ikisi arasında yarı yarıya olmasına hükmetti.

Eğer iki hâriç kişi, başka kimseden o malı satın aldıklarına dâir beyyine getirseler, her biri içîn o satın alman şeyin yarısı, bedeliyle hükmedilir veya satın alman şeyi terk eder. Yânî bir adamın elinde olan köleye iki kimseden her biri, o köleyi bu adamdan satın aldığını iddia edip, vakit zikretmeksizin beyyine getirseler, iki da'vâcının her biri için muhayyerlik vardır. Dilerse, kölenin yarısını beyyinenin §e-hâdet ettiği semenin yansiyle alır. Ve köleyi verdi ise, da'vâda ve hüccette eşit oldukları için semenin yarısını satıcıdan alır. Nitekim da'vâları mutlak mülkde olup ikisi de beyyine getirdiklerinde hüküm budur. Dilerse, da'vâyı terk eder. Çünkü da'vâ ettiği akdin şartı — ki pazarlığın bir olmasıdır— aleyhine değişmiştir. İhtimâl ki; onun (davacının) rağbeti kölenin bütününe mâlik olmakdır. Bu ise, hâ­sıl olmamıştır. Öyle ise, köleyi verip semenin hepsini alır. Hükümden sonra birisinin köleyi terk etmesiyle diğeri, bütününü alamaz. Yânî kâ-dî, ikisi arasında kölenin yarıya olmasına hükmeder de, biri; «Ben ka­bul etmem!» derse, diğeri bütünü alamaz. Çünkü onun üzerine yarım hisse ile hüküm verilmiştir. Bu takdirde, onda satm alma akdi münfesih olmuştur. Akd ise, kadının hükmüyle münfesih olunca, ancak ye­nilenmesi ile geri döner. Halbuki yeni akd de yoktur.

Sarihlerden biri, Şeyh'ül-îslâm Hâher-zâde' (Rh.A.) nin Mebsût'un-dan naklederek; muhayyerlik olmadığım söylemiştir, ki zahir olan da budur. înâye'de böyle zikredilmiştir.

tki kişinin iddia eyledikleri şey; eğer târih zikrettiler ise, târihi eski olana âiödir. Yânî her biri târiiı zikrettilerse, o şey târihi daha Önce olan içindir. Çünkü-o, satın almayı, kimsenin niza' eylemediği bir zamanda isbât etmiştir. Böylelikle, diğeri savulmuş olur.

Eğer ikisi de; yânî hâriç ile zi'l-yed târih zikretmedilerse, ancak iddia edilen şey birinin elinde bulunuyorsa, o zi'l-yed evlâdır. Çünkü zi'1-yed'in onu  kabz etmiş olması, daha önce  satın aldığına delâlet eder. Bunun tahkiki, iki mukaddimeye bağlıdır. Birincisi şudur: Ha­dis (yeni meydana gelen bir şey), vakitlerin en yakınma muzâf olur. İkincisi: Zaman i'tibâriyle sonra gelen bir kelime ile birlikte zikredilen (Mâ) kelimesi  —ki şey ma'nâsmadır—   sonrahk ifâde eder. Binâen­aleyh satın almak, bu iki mukaddime tekarrur ettikden sonra sübût bulur. Teslim alanın, alması ve ondan başkasının satın alması, ikisi de hadis olup en yakın vakitte muzâf olurlar. Bu takdirde, hâlde iki­sinin de sübûtuna hükmedilir. Teslim alanın alması, satın almasına mebnîdir ve zahiren ondan  sonradır; Bu durumda,  satın  aldıkdan sonra teslim almış oldu. Bundan; kâbız olmayanın satın alması, kâ-bızın satın almasından sonra olması lâzım gelir. Bu takdirde kâbızın satın alması târih i'tibârdyle daha öncedir. Az yukarda .geçti ki; eski târih evlâdır.

Yâhûd yalnız biri târih getirirse, zi'1-yed'in olduğuna hüküm verilir. Çünkü, yalnız 'başına târih mu'teber değildir. Nitekim, yukarda geç­ti. Şu hâlde satın almanın Önceliğini gösteren zi'1-yedlik bakî kalır. Nitekim bunu daha önce öğrenmişdik.

Hiçbiri zi'l-yed olmaksızın —mal, üçüncü bir şahsın elinde bu­lunmak suretiyle — yalnız biri vakit beyân ederse; mal vakit beyân edenin olur. Çünkü o vakitte, o malda mülkü sabittir. Halbuki diğe­rinin daha önce veya daha sonra mâlük olması ihtimâli vardır. Binâ­enaleyh şekk (şübhe) ile onun lehine hüküm verilemez. Yânî hâricin beyyinesi vakit belirtirse, zi'l-yed evlâdır. Çünkü vakit belirtmekle zi'1-yed'in önceliği ihtimâli ortadan kalkmaz. Zîrâ onun kabza kud­reti satr.ı almasının önceliğine delâlet eder. Ancak hâricin şâhidleri, onun satın alması, zi'1-yed'in satın almasından önce olduğuna şehâ-det ederlerse, iş değişir. Zîrâ sarih, delâletin fevkmdedir. (Açık konuş­mak, delâletten üstündür).

İki hâricin her biri, şu kadının kendi karısı olduğuna beyyine ge­tirseler, eğer ikisi de târih zikretmezlerse veya târihleri eşit olursa; ikisiyle de hükm vermek imkânsız olduğu için, beyyineleri sakıt olur. Çünkü nikâh, ortaklık kabul etmez. Şu hâlde o kadın, hangisini doğ-rularsa, onun olur. Çünkü nikâh, karı - kocanın birbirlerini tasdik et­meleri ile hükm olunan şeylerdendir. Şu hâlde nikâh, kan ile kocanın tasdiklerine râci' olur. Öyle ise; kadının sözüne i'tibâr etmek vâcib olup, o iki erkekden birinin onun kocası olduğu- tasdik edilir.

Ancak kadın diğerinin evinde olur veya medhûl-ün bihâ'sı (cima' ettiği karısı) olursa, o diğer kimse kocalığa evlâ olur ve kadının sözü­ne bakılmaz. Çünkü kocanın, kadını evine nakle kudreti veya ona duhûlü, onun akdinin önce olduğuna delildir. Meğer ki diğeri, kadını ondan önce tezevvüc ettiğine beyyine getirmiş ola. Bu takdirde, ko­calığa evlâ olur. Çünkü sarih, delâletten üstündür.

Hâsılı; iki kimse bir kadın hakkında çekişseler, ve beyyine göster­seler, ikisi de târih beyân edip birinin târihi daha eski olursa, târihi daha eski oîan evlâdır. Târih beyân etmezler, veya ikisinin de târih­leri eşit olursa, birinin elinde kabz bulunursa — meselâ, onunla cima' etmek veya 'kadını evine nakletmiş olmak 'gibi bir şey bulunursa — o evlâ olur. Eğer bunlardan biri bulunmazsa, kadının tasdikine müracaat olunur.

Eğer kadın, beyyinesi olmayanı tasdik ederse; —yâni zikredilen mes'ele, i&i adam delîl getirip, kadın onların birini tasdik ettiği suret­tedir. — ona âid olur. Nitekim 'bilirsin ki, nikâh, 'karı - kocanın bir­birini tasdîki ile sabit olur.

Eğer, diğeri beyyine getirirse, kadın onun olduğuna hükmedilir.

Çünkü 'beyyine, birbirini tasdik etmekden daha kuvvetlidir. Bundan sonra kadın, ötekine hükmedilmez. Çünkü beyyineden daha kuvvetli bir şey yoktur. Ancak, diğerinden önce karısı olduğunu isbât ederse, olur. Çünkü târih ile beraber beyyine, tarihsiz olandan daha kuvvetli­dir. Nitekim nikâhı zahir olan zi'l-yed üzere hâricin hüccetiyle hük-medilmeyip ancak isbâtiyle hüküm verilir. Yânı hâricin nikâhı, zi'l-yed'in nikâhından önce olduğunu isbâtîa hükm edilir.

Satış ve mehr, hibeden ve kabzia beraber sadakadan evlâdır. Yânî iki kimseden biri; bir şeyi, bir şahısdan satın aldığını iddia edip, di­ğeri o şahısdan hîlbe yoluyla kabz ettiğini iddia etse, ve ikisi de o şa­hısdan kabz eylediklerine beyyine getirip, ükisinin de ellerinde târih olmasa, satın alma (şirâ) iddiası, hibeden evlâ olur. Çünkü satın alma, daha kuvvetlidir. Zîrâ İki tarafdan muâvaza olup, binefsihi mülk is­bât eddr.

Şu şey bunun hilâfınadır ki; şâyed mülk, ikisi için muhtelif olsa, ellerinde târih de bulunsa, o zaman satın alma evlâ olmaz. Çünkü mül­kün ihtilâfı katında her biri mülkü isbâta ihtiyâcı olduğu için mülkü verene (mümellik'e) hasım olur. İki da'vâcı, hu husûsda isbâtta mü­savidir.

Mümellik (mülkü veren) bir olduğu vakit, mülkün ona âid oldu­ğunu isbâta muhtâc olmazlar. Çünkü her ikisi ittifak ettiği için, bu sâ-bitdir.. Ancak kendileri için mülkün sebebini, yânî satın alma ve hîbe-yi isbâta muhtâc olurlar ve onda en kuvvetli olan takdim edilir. İki­sinin de ellerinde târih olup her ikisine mülkü veren bir şahıs ise, tâ­rihi önce olan evlâdır. Çünkü onun mülkü, kimsenin niza' eylemediği bir vakitte sâhitdir.                                 

Şâyed mülkü edindiren muhtelif olursa, bunun hilâfınadır. O za­man, onda târihin önceliğine i'tibâr edilmez. Nitekim, yakında açıkla­ması gelecektir. İnşâellâhu Teâlâ.

Kabzîa beraber satın alma ve sadakada zikredilen ahkâmın hep­sinde böyledir.

Mehrin, hibeden ve kabzla beraber sadakadan evlâ olmasına ge­lince; bunun ma'nâsı şudur: Bir kimse; meselâ, bir adamın elindeki köleyi; «Bu adam, köleyi bana hibe etti!» veya «Sadaka eyledi ve teslim aldım!» diye iddia etse ve bir kadın da zi'1-yed'in kendisini o köleye karşılık tezevvüc ettiğini ve köleyi teslim aldığını iddia etse, mehr evlâdır. Çünkü mehr, satın alma gibidir. Zîrâ satın alma,ve mehrden her biri, ibinefsihî mülk isbât eden muâ/veze akdidir.

Kabzla beraber rehn, evlâdır. Yânî istihsânen, kabzla beraber rehn; kabzla beraber hibeden evlâdır. Kıyâs; hibenin evlâ olması İdi. Çünkü hîbe mülkü isbât eder, rehn mülkü isbât etmez.

İstihsâlim vechi şudur: Rehn hükmüyle teslim alınan şey, mazmun­dur, (ödenir). Hîbe hükmüyle teslim alman, mazmun değildir, (öden­mez) . Ödeme akdi, daha kuvvetlidir. Çünkü, beyyinesi isbât yönünden ekserdir (daha çoktur), İvaz şartiyle hîbe ise, zikredilenin aksinedir. Çünkü ivaz ile hîbe, sonuç i'tibâriyle satışdır. Satış, —velev bir yön­den (vech) olsun — rehnden daha kuvvetlidir.

İki h/ıric kimse, tarihli mutlak bir mülk üzere veya zi'1-yed'den başka bir kimseden tarihli satın alma üzerine beyyine getirseler; — mu­sannif, zi'Lyed'den başkasından demekle, diğerinin elinde olan mala beyyine getirmelerinden ihtiraz etmiştir. Nitekim yukarda geçmişti — yâhûd bir hâriç, tarihli mutlak bir mülk üzerine ve zi*l-yed târih yönünden daha önce olan mülke beyyine getirse, târihi eski ve önce olan evlâdır. Çünkü eski ve önce olan ilk mâlik olduğunu isbât etmiştir. Şu hâlde mülk, ancak onun tarafından alınır.

Şâyed tki kişi, târihleri aynı olan bir alış - verişi başka birinden yaptıklarına beyyine getirseler veya yalnız biri vakit beyân etse, iki surette de o şey, aralarında yarı olmak üzere hükmedilir.

Birinci surette; yarıya hükmedilir. Çünkü her biri mülkü satıcı için isbât eder. Satıcının mülkü ise mutlaktır, onda târih yoktur. Bi­nâenaleyh, iki satıcı gelip mülkü tarihsiz iddia etmiş gibi olur ki, mülk aralarında ikiye taksim edilir.

îkinci surette ise; birinin vakit belirtmesi, mülkün tekaddümüne delâlet etmediği içindir. Çünkü diğerinin, ondan önce olması caizdir.

Fakat, satıcı bir kişi olursa, zikredilenin aksine olur. Çünkü iki da'vâcı, mülkün ancak o satıcıdan alındığına ittifak etmişlerdir. Birisi târih isbât ederse, ondan başkasının önceliği belli oluncaya kadar o isbâtla, onun lehine hükmedilir. Halbuki, ondan başkasının Önceliği tebeyyün etmemiştir.

Bir hâriç, mülk üzerine beyyine getirdikde, zi'l-yed ondan satın aldığım iddia etse; meselâ Bekr; Zeyd'in elinde olan bir kölenin, ken­di mülkü olduğunu iddia edip beyyine getirse, Zeyd ondan satın aldı­ğına beyyine getirse, zi'l-yed evlâdır. Çünkü hâriç, eğer mülkün önce*-ligini isbât ederse, zl'l-yed mülkü ondan almış olur. Bunda çelişki ve aykırılık yoktur. İmdi bu, mülkün da'vâcının olduğunu ikrar ettikden sonra ondan satın aldığını iddia gibi olur.

Keza, hâriç ile zi'1-yed'den her biri nitâc (yavrular) ve benzeri üzerine beyyine getirseler, zi'l-yed evlâdır. Nitâc benzeri olan şey, mülk için tekerrür etmeyen her sebebdir. O sebeb, nitâc ma'nâsmdadır. Me­selâ; giyeceklerde dokuma gibi, ki ancak bir kere dokunur. Pamuklu giyeceklerin dokunması, pamuğun eğirilip iplik olması, sütün sağıl­ması ve peynir yapılması; keçe yapmak, keçinin tiftiğini veya koyunun yününü kırpmak ve emsali böyledir.

Eğer tekerrür eden sebeb olursa, nitâc ma'n âsin da olmaz. Binâen­aleyh mutlak mülk gibi, hâric'e hükm olunur. Bu tekerrür eden sebeb; kırpmak, bina yapmak, ağaç dikmek, buğday ye diğer tahılları ekmek gibi şeylerdir. Eğer sebeb, müşkil olursa, bilirkişilere müracaat edilir. Çünkü bunu, onlar daha iyi bilirler. Onlara da müşkil gelirse, o şeyle hâric'in leh'ine hükm olunur. Çünkü asi olan, onun beyyinesl ile hüküm vermektir. Asıldan udûl (terk etmek) ise, nitâc Hadisi iledir.

Sebeb malûm olmayınca, asla rücû' edilir. Nitâc ve benzerleri satıcısmm elinde olurlarsa, zi'l-yed evlâdır. Çünkü iki hâricden her biri, mülkü bir adamdan alır ve o adamın indinde tekerrür etmeyen, sebeb üzere beyyine getirirlerse, kendi elinde o sebeb üzere beyyine getirmiş gibi olurlar. Şu hâlde zi'l-yed. hâricden evlâdır. Çünkü hâricin oeyyi-nesi, mülkünün önceliği üzerine getirilmiştir. Bu takdirde, hâriç için ancak zi'1-yed'den almakla sabit olur. Meğer ki. bir rivayete göre; hâ­riç, zi'l-yed üzere bir fiil iddia etmiş ola.

Zahîre'de denmiştir ki: Hâsılı; zi'l-yed'in nitâc üzere beyyinesi, hâricin nitâc veya mutlak mülk üzere beyyinesine tercih edilmesi, — ki bu zi'1-yedle hâricin ikisinin de nitâc iddia etmeleri veya hâricin mut­lak mülk iddiasında bulunmasıyla olur — ancak hâriç, zi'l-yed üzerine bir üil iddia etmediği vakittedir. «Fiil» den rnurâd; gasb, vedia, icâre, rehn, ariyet ve benzeri şeylerdir. Fakat hâriç, bununla beraber bir fiil iddia ederse, onun beyyinesi evlâ olur.

Musannifin «bir rivayette» demesine sebeb: İmâdiyye'de Zahire'nin sözünü nakilden sonra söylenen şu sözdür ki; fakîh Ebû'1-Leys (Rh.A.), Mebsûfun nitâc da'vâsı bâbi'nda Zahirede zikredilene muhalif olarak şöyle demiştir: Bir hayvan, bir adamın elinde olup başka biri; onun kendisinin olduğunu, ve zi'1-yede kiraya verdiğini, yâhûd ona ariyet veya rehn ettiğine dâir beyyine getirse, zi'l-yed de o hayvanın kendi­sinin olduğuna ve yanında doğduğuna dâir beyyine getirse; kâdî hay-vanm zi'î-yed'in olduğuna hükmeder. Çünkü zi'l-yed, mülk-ü nitâc id­dia etmektedir. Diğeri ise, kiraya verdiğini ve ariyet ettiğini iddia et-. mektedir. Nitâc, ikisinden de daha eski ve öncedir.-Şu hâlde, hayva­nın zi'1-yed'in malı olduğuna hükmedilir. Bu anlatılan mes'ele Zahire'-den nakledilenin hilâfınadır.

Eğer hâriç ve zi'1-yed'den biri mutlak mülk üzere ve diğeri nitâc üzere beyyine getirseler, nitâc sahibi evlâdır. Çünkü onun beyyinesi, mülkün önceliği üzere kâim olmuştur. Diğeri için, ancak ondan al­makla sabit olur.

Hâriç ve zi'1-yed'den her biri diğerinden, yânı arkadaşından vakit beyân etmeksizin satın almaya beyyine getirseler, İmâm A'zanı (Rh.A.) ile îmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre, iki beyyine de düşer ve mal zi'l-yed'in eiinde bırakılır. İmâm Muhammed'  (Rh.A.) e göre, İki beyyine ile hüküm verilir ve iki beyyine ile amel mümkün olduğu için müddeâ bih hâric'in oiut. Sanki, zi'l-yed diğerinden satın ve teslim ahp ondan sonra satmış gibi sayılır. Çünkü kabz, satın almanın delilidir. Nite­kim, daha önce geçti.

Aksini yapmak mümkün olmaz. Çünkü teslim almazdan önce sat­mak, İmâm Muhammed* (Rh.A.) e göre, her ne kadar akâr'da olsa da caiz olmaz. İmâm A'zam ile İmâm fîbû Yûsuf (Rh. Aİeyhimâ) un delili şudur: Satın almaya yönelmek, mülkün satıcının olduğunu ikrardır.

İmdi, şunun gibi olur ki; şâyed ikisi de iki ikrar üzere beyyine getir­seler — halbuki onda bi'î-icmâ' bâtıl olmak vardır. Burada da onun gibidir— ve eğer iki beyyine akâr'da vakit belirtseler ve kabzı isbât etmeseler; hâricin vakti dana eski ve önce olsa; tmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf* (Rh. Aİeyhimâ) a göre, zı'I-yed'in lehine hüküm verilir. Sanki hâriç olan, evvelâ satın alıp ondan sonra zi'1-yed'den teslim al­mazdan önce satmış sayılır.

Teslîm almazdan önce satmak, İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aİeyhimâ) a göre; akâr'da caizdir. îmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, hâricin lehine hüküm verilir. Çünkü İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre; teslîm almazdan önce satmak caiz değildir. Şu hâlde, hâricin mül­kü üzere bakî kalır. Eğer ikisi de kabz isbât ederlerse, bi'1-icınâ, zfl-yedin lehine hüküm verilir. Çünkü iki kavle göre; iki satış da caizdir.

Eğer zi'l-yedJin vakti daha önce olursa, hâricin Ielıme hüküm ve­rilir. Sanki, zi'I-yed onu satın almış ve teslîm alıp ondan sonra satmış ve teslîm etmemiş veya teslîm etmiş de ondan sonra ona başka sebeb ile vâsıl olmuş sayılır. Şâhidlerin çokluğu ve âdil olmaları ile biri, di­ğerine tercih edilmez. Yânı, iki da'vâcıdan; biri meselâ, iki şâhid gös­terip diğeri dört şâhid gösterse veya biri iki âdil şâhid gösterip diğeri, onlardan daha âdil iki şâhid göstermekle tercih edilmez. Şu hâlde, her İkisi de eşit sayılır.

Birincisine sebeb şudur: Çünkü tercih, illetin çokluğu ile vâki ol­maz. Hattâ kıyâs, diğer kıyâs ile tercih edilmez. Hadîs-i şerif de böy­ledir.

İkincisinin sebebi ise şudur: Çünkü şâhidde mu'teber olan adale­tin aslıdır. Daha âdil olmanın haddi hududu yoktur. Binâenaleyh, onun­la tercîh yapılmaz.

İki hârieden biri evin yansını* diğeri hepsini iddia etseler, yânî bir ev, bir adamın elinde olup, İki kişiden biri o evin hepsini ve diğeri yansını İddia etse de, beyyine getirseler, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; o evin dörttebiri birincinin ve kalanı, yânî dörtteüçü de ikinci hâricin olur. Çünkü yarım hissenin sahibi, diğerine yarımda niza' edemez. Onun olduğunu kabul eder. İkisinin çekişmesi, diğer yarım hissededir. Şu hâlde, o yarım ikisi arasında yan yarıya pay edilir.

İmâmeyn'  (Rh. Aİeyhimâ)  e göre, o ev ikisi arasında üç çeyrek hisse ile kaza olunur. Hepsini iddia eden iki hisse alır, yarım iddia eden bir hisse alır. Bu takdirde üç hisse üzere taksim edilmiş olur.

Eğer o ev ikisinin elinde ise, bu takdirde o ev ikincinindir. O da, evin hepsini iddia- edendir. Çünkü hepsini iddia eden beyyine getir-dikde, evin yarısı mahkeme hül-enünce onun olmuştur. O da, arkada­şının elinde "olan yarımdır. Şâyed onda hâricin beyyinesi ile zi'1-yed'in beyyinesi bir araya gelse, hâricin beyyinesi evlâ olup, onun için evlâ olmakla hükm olunur. Evin diğer yarısı —ki hepsini iddia edenin elinde olan yarımdır — mahkeme kararınca kendisinin olmamıştır. Çünkü arkadaşı onu iddia etmemiştir. Da'vâsız hüküm caiz olmaz. Şu hâlde, onun elinde bırakılır.

İki kişi bir hayvanın yavrusu için mutlak olarak beyyine getirse­ler; yâni her biri o hayvanın kendi yanında veya satıcısı yanında doğ­duğuna beyyine getirseler, —o hayvan gerek ikisinin elinde, gerek birinin elinde olsun ve gerekse üçüncü bir şahsın elinde bulunsun mü­savidir. Çünkü ma'nâ, yâni hüküm muhtelif olmaz (değişmez). Bunu, Zeylaî f"Rh A ) zikretmiştir — ve iki?î riı> tarih zahirin şehâdetiyle, hayvanın yaşı târihe uygun olanın lehinde hüküm verilir.

Eğer hayvanın yaşı, iki târihe de uygun olmamakla müşkil olur­sa, her ikisi için hükm olunur. Çünkü bu durumda biri, diğerinden ev­lâ olmaz. Bu hüküm, hayvan ikisinden birinin elinde olmadığına gö­redir. Meselâ; ikisi de hârici olup, hayvan üçüncü -bir şahsın elinde yâhûd her ikisinin elinde bulunur.   

Eğer birinin elinde olursa, o hayvan zi'1-yed'in olmasına hükmedi­lir. Çünkü iş müşkil olunca, târihler sakıt ve geçersiz kalır ve sanki tâ­rih beyân edilmemiş gibi olur. Bunu, Zeylaî (Rh.A.)  zikretmiştir.

Eğer hayvanın yaşı vaktin ikisine de uygun olmazsa, iki tarafın beyyineleri bâtıl oiur. Çünkü, iki fırkanın yalanlan ortaya çıkmıştır. Şu hâlde hayvan, hangisinin elinde ise, onun elinde .bırakılır. Hidâye'de ve Kâfî'de böyle zikredilmiştir.

Zeylaî (Rh.A.) demiştir ki: Esah olan, ikisinin de beyyinelerinin bâtıl olmamasıdır. Eğer ikisi de hâriç olursa veya hayvan ikisinin elin­de ise,   belki ikisi arasında hayvanın ortaklaşa olmasına hükmedilir.

Eğer birinin  elinde  ise;   hayvanın,  zil-yed'in  olmasına  hükmedilir.

Çünkü vaktin zikredilmesine, i'tibâr, ikisinin hakkı içindir. Burada on­ların hakkı, vaktin itibârının sakıt olmasındadır. Çünkü vakit zik­rine i'tibâr etmekde, ikisinin haklarını iskât etmek vardır. Öyle ise, ona i'tibâr edilmez. Sanki ikisi de tarihsiz nitâc zikretmiş gibi olur.

Yine, Zeylaî-(Rh.A.) şöyle zikretmiştir: Eğer hayvan, birinin elin­de ise, onda sâhib'ul-yed evlâdır. Değil ise; hayvan ikisi arasında or­taklaşa olmasına hükmedilir. Nitekim hayvanın yaşı iki târihin bi­rine uygun olmadığı zaman, ikisi arasında ortaklaşa olmasına hük-medüdiğ: gibi. İmam Muhammed (Rh.A.), böyle zikretmiştir.

Birincisini Hâkim (Rh.A.) zikretmiştir. Bu kavi. meşâyihden ba!-zısınm sözüdür amma bir şey değildir. Bundan dolayı ben; «İkisi, hay­vanda ortak olurlar.» dedim.

Eğer da'vâcılar hâriç yâhûd ikisi de zi'l-yed olursa, hayvanda or­tak olmalarına hükmedilir. Hayvan, birinin elinde olursa, zikredilen sebebden dolayı, o zi'i-yed'in olur.

İki da'vâcidan birisi, bir şeyin gasbedildiğine. diğeri de emânet edildiğine dâir beyyine getirse, o şey ikisi arasında yan yarıya olur.

Yânî bir mal, iki adamın elinde olup; biri gasb ve diğeri de emânet ol­duğuna beyyine getirseler, o şey ikisi arasında iki yarım hisse olmak üzere hükmoîunur. Çünkü emânet, emânet konulan kimsenin (mû-da'ın) inkârı ila gasb olur. Hattâ, ödemesi vâcib olur. Ve tekrar anlaş­makla sakıt olmaz. Fakat inkârsız, fiil ile muhalefet edip ondan son­ra anlaşmaya dönmek, bunun hilâfınadır. Nitekim, yerinde anlatıl­mıştır.

Bir kimse, ffl-hâl mülk iddia edip, şâhidler de, «Bu mal, bunun mülküdür.» diye şehâdet etseler, kabul edilir. Çünkü onların şehâdeti, mülkü geçmişde ve şimdiki zamanda isbât eder. Bir zamanda sabit olan şey, zail edici bulunmadıkça bekasına (devamına) hükmedilir. İmâdiyye'de, Muhît'den nakl ile böyle zikredilmiştir.

Hayvanın üzerine binen kimse; gemini tutandan ve giyeceği giyen kimse, giyeceğin yenine yapışandan evlâdır. Yânî iki kimse, bir hay­vanda hak iddia edip; birisi üzerine binmiş, biri de dizginini tutmuş olsa yâhûd iki kişi bir giyecekde hak iddia edip; biri onu giymiş, di­ğeri de yenini tutmuş olsa, hayvana binen; gemini tutandan ve giye­ceği giyen, yenini tutandan evlâdır.. Çünkü onların tasarrufları daha< açık ve besbellidir. Zîrâ tasarruf, mülke mahsûsdur. İmdi, ikisi de zi'l-yed oldular. Yapışan yânî yeni veya gemi tutan kişiler hâricdir. Zi'l-yed ise, bu durumda evlâdır. Amma ikisi de beyyine getirirlerse, hâricin beyyinesi evlâdır. Nitekim, bunun sebebi daha önce defalarca geçti.

Hayvanın eyeri üzerine binmiş olan, eyerin ardına binenden ev­lâdır. Çünkü eyer yerine binmeye kadir olması, onun zi'1-yedliğinin önceliğine delildir. Fakat, ikisi de eyer üzerine binerse, bunun hilâfınadır. Tasarrufda eşit oldukları için, o zaman hayvan ikisi arasında or­taklaşa olmasına hükmedilir.

Şâyed biri hayvanın kuyruğunu, diğeri gemini tutmuş olsa; o hay­vanın, gemi tutanın olduğuna hükmedilir. Çünkü hayvanın gemini ekseriyetle ancak sahibi tutar. Kuyruğunu tutan ise, böyle değildir.

Hayvandaki yükün sahibi olan kimse, hayvana su kabım asan kim­seden evlâdır. Yânî bir hayvan üzerinde birinin yükü olup, diğerinin de asılı su kabı bulunup o hayvanda çekişseler, hayvanın üzerinde yü­kü olan evlâdır. Çünkü onun tasarrufu, o hayvanda daha çoktur.

Yaygı; üzerinde oturan ile onu tutmuş olan kimseler arasında, ya­rıya bölünür. Bu hüküm yoluyla değil, aralarındaki müsavat hükmüy-ledir. Çünkü yaygı üzerinde oturmak, zi'1-yedlik değildir. Belki zi'l-yed-liic, kendi evinde olmakla veya yerinden nakletmekle olur. Binmek ve giymek, böyle değildir. Çünkü binmek ve giymekle gâsıb olurlar. Zî­râ, o şeyin üzerine onun yed'i sabit olur. Yaygı üzerine oturmakla gâ­sıb olmaz. Meselâ;bir kimsenin elinde, bir giyecek olup; ucu bir baş­ka kimsenin elinde olması gibi ki, o zaman ikisi arasında yarı yarıya olur. Çünkü her birinin yed'i (eli) o giyecekde sabittir. Eğer ikisinden birinin eli o giyeceğin çoğunda olsa, çoğunu tutmuş olmakla tercih edilmez. Nitekim daha önce geçti ki, tercih ekseriyet ile olmaz. Diğeri giyeceğin saçağını tutmuş olsa, yan yarîya pay etmek gerekmez. Çün­kü saçak, giyecek değildir. Zîrâ, dokunmuş değildir. Bu durumda onun elinde, o giyecekden bir şey yoktur. Bu takdirde, o kimse diğerine mu-hâsım olamaz.

Bir ev içinde oturan iki kimse, o evde niza' etseler (çekişseler), zikredilenin hilâfınadır. Bu durumda, ne terk etmek yolu ile ye ne de başka bir yolla, o ev hakkında ikisi arasında hüküm verilmez. Çünkü evde oturmak, mülk üzere delâlet etmez.

Duvar, üzerinde kirişleri olan kimsenin yâhud duvara ittisâl-i ter­bi' ile muttasıl olan kimsenin olur.

İttisal (bitişmek) iki çeşittir. Biri, ittisâl-i mülâzaka (yapışık bi­tişme) dır. Bu, iki tarafın birbirine yapışmasıdır. Diğeri de, ittisâl-i terbı'dir. Bu, bitişme hususunda ihtilaflı duvarın kerpiçlerinin, ihti­laflı olmayan duvarın kerpiçlerine girmesiyle olur. Eğer duvar, ağaç-dan olursa, terbî' (dörtlemek); bir duvarın ağaçlarının kenarlarını di-ğerininkine bindirmekle olur. Burada murâd olan da budur. Çünkü bu-, sahibi için açık bir şâhiddir. Zîrâ, zahir olan şudur ki: O kimse, o du­varı, kendi duvarı ile beraber bina etmiştir. Çünkü kerpiç ve ağaç uç­larının birbirlerine girmesi, ancak iki duvarın beraberce bina edilmesi hâlinde tasavvur edilir. Şu hâlde, o evlâ olmuştur. Keza, çekişen iki kişiden birinin  duvar üzerinde mertekleri   [55] olsa,  duvarın ona âid olduğuna hükmedilir. Çünkü merteklerin sahibi, duvar ne için yapıl­dıysa, onun için kullanmıştır. Duvar, üzerine mertek konması için ya­pılmıştır. Merteklerin üzerine konulan döşeme tahtalarının sahibine hüküm verilmez. Döşeme tahtalarından murâd; mertekler üzerine ko­nulup üzerine toprak atılan tahtalardır. Bu, mu'teber değildir. Keza duvar üzerine konulan kamış ve hasıra da i'tibâr edilmez. Çünkü onu koymak, duvarı kullanmak değildir. Zîrâ duvar, onlar için bina edil­mez. Belki tavan, yâni evi örtmek için bina edilir. Bu ise, herâdî (döşe­me tahtaları) ve bevârî (kamışlar) ile mümkün olmaz. Belki o duvar, eğer çekişme olursa; iki komşunun arasında ortak olur. Yâni iki kom­şu, bir duvar hakkında çekişseler, birinin o duvar üzerinde herâdîsi oîup, diğerinin bir şeyi bulunmasa, o duvar ikisi arasında ortakdir. Zîrâ herâdî sahibi onunla, duvara hususiyet kazanmaz.

Bir dardan, bir beyt'e (yâni bir binanın bir dâiresine) sâlıib olan kimse, o darın avlusu hakkında, o dardan bir kaç dâire sahibi olan kim­se gibidir. Yâni bir çok dâireleri olan bir dardan Zeyd'in elinde bir dâi­re olup, geri kalanı Bekr'in elinde ve mülkünde olsa, avlunun kullanıl­masında eşit oldukları için, avlu aralarında yarı olur. Kullanma ile murâd, gelip geçmek, orada abdest almak, odun kırmak, mal kovmak gibi şeylerdir, İmdi bu saha; hanenin yolu gibi olur.

Şâyed şirb (su hissesi) de niza etseler, bu sahanın aksinedir. Çün­kü şirb, ikisi arasında yerlerinin mikdânna göre taksim edilir.  Zîrâ su hissesine yeri sulamak için muhtâc olunur. Arazî çok olursa, şirbe de ihtiyâç çok olur.

İki hâriç kişi, bîr yerde, her birinin orada zi'î-yedliği olduğuna dâir beyyine  getirseler,  ikisinin de  zi'1-yedliğine hükmedilir.   Çünkü yerin huzura getirilmesi imkânsız oiduğu için, orada zi'1-yedlik görül­mez. Beyyine ise, kadının bilgisinden gâib olan şeyi isbât eder.

Eğer bîri, diğerine beyyine getirirse veya o yerde kerpiç kesmek, yâhûd bina yapmak veya kuyu kazmakla tasarrufu olursa, onun zi'l-yed olduğuna hükmedilir. Birincisi; yânı deîîl getirmekle hüküm veril­mesinin sebebi, hüccet bulunduğu içindir. Çünkü zi'1-yedlik, maksûd olan bir haktır. İkincisi, yânî tasarrufiyle hüküm verilmesinin sebebi; o yerde tasarruf ve kullanma bulunduğu içindir.

Konuşup, ne dediğini bilen bir çocuk; «Ben, hürrüm!» dese; söz, onundur. Çünkü, kendisinden söz etmeye kadir olursa, kendi nefsinin elindedir. Bir kimse, onun üzerine; «Benim kölenıdir!» diye da'vâ etse, kabul edilmez. O sabinin inkârı katmda da'vâ ancak baliğ insan gibi, beyyine ile kabul edilir.

Eğer küçük çocuk; «Ben, fülân kimsenin kölesiyim!» dese, halbuki o fülân, zi'1-yed'deu başkası olsa. çocuğun zi'î-yed olan kimsenin kö­lesi olduğuna hükmedilir. Çünkü o sabi, kendisinin köleliğini ikrar edince, kendinin yed'i olmadığını ikrarda bulunmuş oldu. Binâenaleyh, kumaş gibi, kimin elinde bulunursa, onun mülkü olur.

Denilse ki; köleliği ikrar zarar vericidir. Şu hâlde vâcib olan, kü­çük çocuk hakkında ikrârm mu'teber olmaması idi. Buna cevâb olarak biz deriz ki: Kölelik, çocuğun sözü ile sabit olmamıştır. Belki hürriyet da'vâsı için muarız bulunmadığından, zi'1-yed'in da'vâsı ile sabit olmuş­tur. Çünkü çocuk, da'vâcmm elinde bulununca, onun elindeki kumaş gibi olur ve aleyhine ikrarı kabul edilir. Çocuk büyür de, hürriyet da'­vâ ederse, da'vâsı beyyine ile dinlenir. Çünkü hürriyet da'vâsında çe­lişme, da'vânın sıhhatine mâni' değildir. Nitekim, açıklaması yakında, inşâellâhu Teâlâ gelecektir. [56]

 

Neseb   Davâsi    Babı

 

Bilmiş ol ki, da'vâ iki çeşittir. Birincisi; istilâd da'vetfdir. (Döl al­ma da'vâsıdır). Bu, ulûkun [57] da'vâcınm mülkünde olmasıdır. İkin­cisi; tahrîr da'vetidir. (Hürriyet da'vâsıdır). Bu, ulûkun da'vâcınm mülkünde bulunmamasıdır. Birincisi, evlâdır. Çünkü, ulûk vaktine da­yandığı; hürriyet da'vâsı ise, hâl'e münhasır kaldığı için daha önce gelir. Bunun açıklaması yakında gelecektir.

Bir kimse, bir câriye satsa, câriye satıldığı günden i'tibâren altı aydan daha az zamanda müşteri elinde bir çocuk doğursa; imdi satıcı o çocuğu ^Bendendir!» diye iddia etse, çocuğun nesebi ve cariyenin ümm-ü veled olması sabit olur. İmâm Züfer (Rh.A.) ve İmâm Şafiî (Rh.A.); «Neseb sabit olmaz. Çünkü satıcının o cariyeyi satması, onun câriye olduğunu ve ümm-ü veled olmadığını ikrardır. Şu hâlde da'vâ ile sözü arasında çelişki vardır.» demişlerdir.

Bizim delilimiz şudur: Nesebin dayandığı esas, gizlilikdir. Binâ­enaleyh, bu husûsda çelişme afv edilir. Nitekim, yakında zikredile­cektir.

Câriye, altı aydan az zamanda doğurduğu için —iyi bilmek şar­tıyla— satıcının; «Çocuk, benim mülkümdeykeri kalmıştır.»» iddiası kabul edilir. Çünkü bu, nesebin satıcıdan isbâtı hususunda âdil bey-yine gibidir. Zîrâ zahir olan, o cariyenin zina etmemesidir. Nesebin du­rumu ise, gizlilik üzerinedir. Ba'zan kişi ulûk, kendinden değildir sa­nır da sonra kendinden olduğu meydana çıkar. îmdi bu, çelişmenin i'tibânnı düşürmekde bir özür teşkil eder. Da'vet sahih olunca, ulûk vaktine dayanır ve satıcının ümm-ü veledini sattığı anlaşılır, Ümm-ü veledin satılması caiz olmadığı için satış fesh edilip semen müşteriye geri verilir. Çünkü semenin selâmeti satılan şeyin selâmetine dayanır. Satanın babasının da'vâsı bunun hilafınadır. Çünkü onun çocuğu üze­rinde temellük hakkı olduğuna göre, ulûk 'kendi mülkünde olmamış­tır. Temellük hakkı da satışla ortadan kalkmıştır.

Eğer müşteri satıcıdan Önce çocuğu iddia ederse, çocuğun nesebi müşteriden sabit olur ve müşterinin evvelâ câriye ile evlenip çocuk bı­raktığına sonra onu satın aldığına yorumlanır. Eğer müşteri çocuğu satıcı ile beraber veya satıcıdan sonra iddia ederse; çocuğun nesebi müşteriden sabit olmaz. Çünkü ulûkun aslı mülkünde olduğu için, sa­tıcının da'veti istîlâd da'veti; müşterinin da'veti ise, tahrir da'veti olur. Çünkü ulûkun aslı, müşterinin mülkünde olmamıştır. Geçen se-bebden dolayı, birincisi daha kuvvetlidir. Keza çocuğun anası ölse, ve satıcı o çocuğu iddia etse; halbuki câriye çocuğu altı aydan daha az zamanda doğurmuş olsa, neseb satıcıdan sabit olur. Satici, u çocu­ğu alır ve semenin hepsini müşteriye geri verir. Çünkü anası, o çocuk-dan hürriyet kazandığı için, çocuk neaebde asıldır. Görülmez mi ki, ResûlüIIah  (S.A.V.) :

«Ümm-ü veledi, çocuğu âzâd eyledi.» buyurmuştur. İmdi o câriye için sabit olan, hürriyet hakkıdır, çocuk için sabit olan da, hürriyetin hakikatidir. Hakikat ise, hak'dan daha kuvvetlidir. İmdi daha aşağı olanı, kendine tâbi1 kılar. Tâbi' olanın ölmesi; ona zarar vermez.

Çocuğun ölmesi, ananın ölmesinin aksinedir. Çünkü çocuk ölüp, ana kalırsa ve satıcı; «Çocuk bendendir!» diye iddia ederse; çocuk al­tı aydan daha az zamanda doğmuşsa, nesebi satıcıdan sabit olmaz. Çünkü çocuğun ölmesiyle nesebe hacet kalmamıştır. Câriye de satı­cının ümm-ü veledi olmaz. Zîrâ, istîlâd (döl almak) nesebin fer'idir.

İstîlâd sabit olsa, asi olması lâzım gelir. Bu ise, bâtıldır. Çocuğun satılması, Ötmesinin aksinedir. Satıcı, elinde doğan bir köleyi satsa; ondan sonra müşteri de başkasına satsa, sonra birinci satıcı, «O çocuk, oğlumdur!» diye iddia etse, çocuk onun oğludur. Ve iki satış da bâtıldır. Çünkü satıcının mülküne ulûkun muttasıl olması, âdil beyyine gi­bidir, satış bozmayı taşır. Satıcının da'vet [58] hakkı ise; bozmayı ta­şımaz. İmdi, onun için satış bozulur.

Müşterinin, çocuğu ve anasını âzâd etmesi, ikisinin de Ölmesi gi­bidir. Hattâ müşteri anayı âzâd edip, çocuğu âzâd etmese ve satıcı ço­cuğu, «Oğlumdur!» diye iddia etse, satıcının da'veti sahih olur ve,ço­cuğun nesebi ondan sabit olur. Eğer müşteri çocuğu âzâd edip, anayı âzâd etmese, satıcının da'veti, ne çocuk hakkında ve ne de anası hak­kında, sahih olmaz. Birincisi, yâni çocuk hakkında da'veti sahîh olma­ması şundandır: Eğer satıcının da'veti sahîh olsaydı, müşterinin ço­cuğu âzâdı bâtıl olurdu. Âzâdlık ise, vâki' oldukdan sonra bâtıllığı ta­şımaz. İkincisi, yânî ana hakkında da'veti sahih olmaması şundan­dır: Çünkü ana; çocuğa tâbidir. İmdi da'vet, asi hakkında sahih ol­mayınca, bi'z-zarûre tâbi' hakkında da sahih olmaz.

Müşterinin tedbîri âzâd gibidir. Çünkü tedbîr, âzâd gibi bozulma­yı taşımaz. Zîrâ başkasına temliki caiz olmamak gibi hürriyetin ba'zı eserieri sabit olmuştur. Müşteri, anayı âzâd veya müdebber eylese, İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; satıcı semenden hissesini müşteri­ye geri verir. Sahîh kavide, İmâm Â'zam' (Rh.A.) a göre; semenin hep­sini geri verir. Nitekim ölümde de böyledir. Hidâye'de böyle denilmiş­tir.

Mebsût'da ise,-şöyle zikredilmiştir:    İttifakla, semenden çocuğun hissesini geri verir, cariyenin hissesini geri vermez. Kâdî, satıcıyı söy­lediği sözde yalanlamıştır, diyerek buna göre, ölüm ile âzâdlık arasın­da fark yapılmıştır. Şöyle ki; kâdî, anayı müşteri tarafından âzâd edil­miş saymış, bu durumda satıcının zu'mu (şübhesi) bâtıl olmuştur. Ölüm faslında yalanlama bulunmamıştır. Öyle ise, satıcı zu'miyle mu-âhaze olunup cariyenin hissesi dahî çocuğun hissesi gibi geri alınır. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Şâyed câriye, satışdan i'tibâren iki yıldan daha çok zamanda bir çocuk doğursa, satıcının da'veti sahîh olmaz. Çünkü uîûk'un ittisali yakînen mülkünde bulunmamıştır. Şâhid ve hüccet odur. Müşteri sa­tıcıyı tasdik ederse, çocuğun nesebi satıcıdan sabit olur. Çünkü nese­bin sabit olmaması, müşterinin hakkına riâyet içindir. Müşteri satıcı­yı tasdik edince, bu engel ortadan kalkar. Satıcının satışı bâtıl olmaz. Çünkü uîûk'un onun mülkünde olmadığı kesinlikle ma'lûmdur. Binâ­enaleyh mülkün hakikati âzâdlığı isbât etmediği gibi, onun hakkını da isbât etmez. Çünkü bu, toir tahrîr da'vetidir. Mâlikden başkası bu­na ehil değildir.

Câriye, satıcının nikâh suretiyle ümm-ü veledi olur. Bundan, nıu-râd; kocasından çocuk meydana getiren bir cariyeye müşterinin mâlik olması veya kocasının mâlik olduğu cariyeyi alıp, cariyenin doğurma­sı ve kocasının çocuğu iddia etmesidir. Câriye en az ile en çok müd­det arasında doğurur da, müşteri, bunu tasdik ederse, hüküm yine ev­velki gibi olur. Yânî çocuğun nesebi ve cariyenin ümm-ü veledliği sa­bit olup, satış fesh edilir ve semen geri verilir.

Musannif, cariyenin satılmasından sonra doğan çocuğu, satıcının iddia etmesinin hükmünü beyân ettikden sonra, satıcının yanında do­ğan çocuğun hükmünü şu sözü ile açıklamak istedi: Bir kimse yanın­da doğan çocuğu satar da, müşteri de o çocuğu sattıkdan sonra, «Ço­cuk benimdir!» diye iddia ederse; nesebi birinci satıcıdan sabit olur, satışı red edilir. Çünkü satıcının mülküne ulûk'un ittisali, beyyine gi­bidir. Nitekim, daha önce geçti. Satış bozulmayı taşır. Fakat, o kim­senin da'vet hakkı bozulmayı taşımaz. Bundan dolayı satış bozulur.

Keza müşteri, çocuğu mükâteb eylese veya rehn koysa yâhûd ki­raya verse yâhûd çocuğun anasını rsıükatebc ojitle veya rehne koysa yâhûd kiraya verse, ondan sonra cariyeyi tezvîc eylese, sonra satıcı;

«O çocuk, oğlumdur î» diye iddia etse, o zaman neseb sabit olup, bu tasarruflar red edilir. Âzâd ise, zikredilen tasarrufların aksinedir. Ni­tekim daha önce geçti.

Bir kimse, ikiz doğan ve ikisinin de ulûklan ve doğumları kendi yanında olan çocuklarının birini satsa —ikizler, doğumları arasında altı aydan daha az olan çocuklardır. Bu iki çocuk, bir meniden hâsıl olurlar. Zîrâ sonra doğan çocuğun ulûkunun hadis olması tasavvur edilmez. Çünkü altı aydan daha az müddet içinde gebelik olmaz. Ulûk üzere ulûk ise imkânsızdır. Çünkü kadın hâmile olunca rahmin ağzı kapanır. Hâl böyle olunca, da'vâcı ikisinden birinin nesebini iddia etse, ikisinin de nesebi ondan sabit olur. Zîrâ her iki çocuk nesebce birbirinden ayrılmazlar. Şu hâlde birisinin nesebinin sabit olması, digerinin nesebinin sübûtunu gerektirir. — ve sattığı çocuğun müşte­risi onu âzâd etse, ondan sonra satıcı diğer çocuğu, «Oğlumdur!" di­ye iddia etse, ikisinin de nesebleri satıcıdan sabit olup, müşterinin âzâdı bâtıl olur. Çünkü yanında olan çocuğun aslen hür olduğu anla­şılmıştır. Bu, diğerinin de hür olmasını gerektirir. Zîrâ birinin hür olup, diğerinin köle olması muhaldir, (imkânsızdır). Halbuki bunlar bir meniden yaratılmıştır. Bu. âzâddan üstün olan bir şey ile —ki asim hür olmasıdır — âzâdı bozmakdır.

Bir kimse, bir çocuk için; önce,  <cBu  çocuk, bendendir!»  sonra, «Benden değildir!»,  sonra tekrar;   «Bu çocuk bendendir!»  dese,  sözü sahih olur. Çünkü  «Benim oğlumdur!» diye ikrarı ile, ikrar edenle ik­rar olunanın hakkı tealluk etmiştir. Mukarr-un leh (ikrar olunan) in . hakkının tealîuk etmesi, onun nesebinin belli bir adamdan sabit ol­masındandır. Hattâ zina suyundan yaratılması ortadan kalkar.

«Bu çocuk, benden değildir!» demekle, çocuğun hakkını ibtâl et­meye mâlik olamaz. Tekrar, tasdike dönünce, tasdiki sahîh olur. Eğer; «Bu çocuk beridendir!» dedikden sonra; «Benden değildir!» derse nefy (değildir, demesi) sahîh olmaz. Çünkü neseb sabit olmuştur. Neseb sa­bit olunca, artık nefy ile yok olmaz. Bu neseb, ancak oğul onu tasdik ederse sabit olur. Oğul tasdik etmeksizin neseb sabit olmaz, çünkü bu, söz, başkası aleyhine, «Benden bir cüzdür.» diye ikrardır. Lâkin, oğul evvelâ tasdik etmeyip, ondan sonra tasdike dönerse, neseb sabit olur. . Çünkü babanın ikrarı, oğulun tasdiki bulunmadığı için . bâtıl olmaz ve neseb sabit olur.

Şâyed baba ikrarım inkâr etse de, oğul; «Babam, benim onun oğlu olduğumu ikrar etti!» diye beyyine getirse, beyyinesi kabul edilir. Ba­banın. «Bu, benim oğlumdur.» diye ikrân makbuldür. Çünkü bu, çocuk benim cüz'ümdür diye kendi aleyhine ikrardır. Fakat kardeşi olduğu­nu, ikrar etmesi kabul edilmez. Çünkü başkası üzerine ikrardır. İmâ-diyye'de de böyle denmiştir.

Bir adam, bir çocuk için önce; «Bu çocuk Zeyd'İn oğludur!», sonra «Bu benim oğlumdur!» dese, onun oğlu olmaz. Velev ki Zeyd, oğlu ol­duğunu ikrar etmiş olsun. Bu, İmâm A'zam' (Rlı.A.) a göredir. îmâ-meyn (Rh. Aîeyhimâ) demişlerdir kî: Zeyd, oğlu olduğunu inkâr eder­se, o adamın oğlu olur. Şâyed Zeyd, mukırn tasdik etse veya Zeyd'in tasdiki ve tekzibi bilinmese, Eimme-i Selâse'ye göre, mukırrm da'veti sahih olmaz.

İmâmeyn' (Rh. Aîeyhimâ) in delili şudur: İkrar, Zeyd'in reddi ile red edilmiş olur. Bu durumda, ikrar olmamış gibidir. Ve her ne kadar bozulmayı taşunasa da nesebi ikrar, red ile geri döner.

İmâm A'zam* (Rh.A.) m delili ise şudur: Neseb sabit oldukdan son­ra bozulmayı taşımaz. Böyle bir şeyi ikrar, red ile geri çevrilmiş olmaz. Çünkü buna, mukarr-un leh'in hakkı tealluk etmiştir. Hattâ tefczîb-den sonra tasdik etse, ,ondan neseb sabit olur. Bir de; ona çocuğun hakkı tealluk etmiştir. Binâenaleyh neseb, mukarr-un leh'in reddi ile geri dönmez.

Bir Müslüman ile bir kâfirin elinde olan bir çocuk için, Müslü-jnan; «Bu çocuk, benim kölemdir!»; kâfir, «Bu, benim oğlumdur!» de­se; eğer Müslüman ile kâfir beraber iddia ederlerse, o çocuk hür olur.

Çünkü çocuk hâlen hür ve meâlen (ileride) Müslüman olur. Zîrâ her akıllıda tevhid delilleri zahir olur. Aksi hâlde İslâm tebaan sabit olur. Hürriyetin »ahsilinclsn aczi ile cerâcer küçük çocuk için hürriyet hâ­sıl olmaz. Eğev Müslümamn da'vâsı önce olursa, küçük çocuk onun kölesi olur. Nihâye'de böyle zikredilmiştir.

Eğer Müslüman ile kâfir, ikisi de; «Oğlumdur!» diye da'vâ eder­lerse, küçük çocuk Müslümamn oğlu olur. Çünkü oğulluk da'vâsında eşittirler. Müslüman! tercih etmek İslâm sebebiyledir. Müslüman, ço­cuk için evlâdır. Çünkü babasına tebaan, çocuk derhâl Müslüman ol­muştur.

Bir kadının kocası beraberlerindeki bir çocuk için; «Bu çocuk, be­nim başka zevcemden oğlumdur!», kadın da; «Bu çocuk, benim başka kocamdan oğlumdur!» dese; çocuk kendisini anlatmaya kadir değil ise, ikisinin de oğlu olur. Eğer çocuk kendisini anlatmaya kadir ise; han­gisini doğruiarsa. onun oğlu olur. Çünkü her biri, çocuk için nesebi ikrar etmiş ve arkadaşının hakkını ibtâl eden şeyi iddiada bulunmuş-' tur. İmdi, ikisinin de çocuk için ikrarı sahih olur. Mücerred sözüyle arkadaşının hakkını ibtâl edemez. Biri, diğerine tercih de edilmez. Çünkü ikisinin de çocuk hakkında zi'1-yedlikleri eşittir. İkisinin de ço­cuk üzerinde tasarrufda bulunmaları ve aralarında firâşın (nikâhın) mevcûd olması, çocuğun onlardan olduğuna açık bir delildir.

Kocalı bir kadın, bir çocuğun oğlu olduğunu iddia etse; bir ka­dın doğum üzerine şehâdet etmedikçe, caiz olmaz. Çünkü bu kadın, ne­sebi başkası üzerine yüklemeyi iddia etmektedir. Şu hâlde, ancak hüc­cet ile tasdik edilir.

Erkeğin iddiası bunun aksinedir. Çünkü onda kendisine yükle­mek vardır. Sonra ebenin şehâdeti, doğumda hüccettir. Çünkü çocu­ğun ta'yin edilmesine ihtiyâç vardır. Zîrâ neseb mevcûd olan nikâhla sabit olur.

İddia eden kadın, eğer iddet içinde ise; İmâm A'zam' (Rh.A.) a gö­re, tam hüccet lâzım gelir. Tam hüccet, iki erkek veya bir erkek ile iki kadındır. Ancak ortada açık şekilde gebelik veya koca tarafından i'ti-râf varsa, mes'ele değişir, tam hüccet lâzım gelmez. İmâmeyn (Rh. A-leyhimâ), hepsinde bir tek kadının şehâdeti yeter, demişlerdir. Bu da­ha önce Boşanma (Talâk) Bahsi'nde geçmişti.

Şâyed nikâh ve iddet olmasa; o çocuk kadının oğlu olur. Yâni ica­dın kocalı değil ve iddet de beklemezse, onun sözüyle neseb sabit olur. Çünkü sözünde kendi nefsini ilzam vardır. Erkekde olduğu gibi.

Bir adamın hür olmak şartıyla evlendiği veya satın aldığı yâhûd kendisine hibe edilen câriye çocuk doğıirsa ve o cariyeye bir müstehık zıûıûr else; yâni biv adanı bir kadını cariyesi veya nikâhlısı oldu­ğuna güvenerek, cima' etse. kadın bir çocuk doğursa, ondan sonra ca­riyeye müstehik zuhur etse. Sahabenin —Allah (C.C.) hepsinden razı olsun — icrnâ'i ile, baba çocuğun kıymetini vermeye borçlu olur. Çün­kü, her iki tarafa nazar (yardım) vâcibdir. Binâenaleyh çocuk, babası hakkında aslı hür; da'vâcısı hakkında köle olur. Bu, her iki tarafça faydalı olmak içindir. Sonra çocuk, onun elinde teaddîsiz hâsıl ol­muştur. Şu hâlde, babası ancak vermezse, öder. Nitekim gasbedilen cariyenin çocuğunda, hüküm budur. Bundan dolayı, çocuğun kıymeti­ne, muhâsama edilen günden i'tibâr ediür. Çünkü muhâsama günü, men günüdür ve çocuk hürdür. Nitekim daha önce geçti ki, çocuk hür adamın menisinden yaradılmıştır. Baba, nikâh edilmiş cariyede razı olduğu gibi bunun köleliğine razı olmamıştır.

Eğer o çocuk öîürse, men bulunmachip lehi, babasına bir şey lâ­zım gelmez. Ve baba, ona vâris olur. Çünkü, babası hakkında aslı hür­dür. Şu hâlde bıraktığı şey, babası için mîrâs olur. Eğer çocuğu, baba­sı veya bir başka kimse öldürüp babası diyetini alırsa, iki surette de babası çocuğun kıymetine borçlu olur. Birinci surette, babanın öldür­mekle men'i gerçekleşmiş olduğu içindir. İkinci surette ise, çocuğun selâmeti içindir. Çünkü diyet, seran mahallin bedelidir. Bu durumda çocuk, diyetin seîâmetiyle salimen babanın olur. İmdi, müstenık için onun kıymetini öder. Nitekim diri olsaydı, öderdi. Ödediği kıymeti sa­tıcıdan alır. Cariyenin semenini aldığı gibi. Yânî çocuğu, ana-siyle sa­tan satıcıdan alır. Çünkü baba, onun selâmetine garantör olmuştur. Zîrâ çocuk, satılan şeyin cüz'üdür. Mebî'in bütün cüzleriyle selâme­tine, satıcı müşteri için garantördür. Çünkü aldanmak, bütün cüzlere şâmildir.

Baba, ukr*u satıcıdan isteyemez. Çünkü ukr [59], cariyenin men­faatlerini almakla, ona lâzım gelir. Menfaatler ise, mebî'in cüzlerinden değildir. Şu hâlde, satıcı onun selâmeti için garantör değildir. [60]