ALIŞ-VERİŞLER BAHSİ 1

SATIŞDA TABİ OLARAK DAHİL OLAN VE OLMAYAN ŞEYLER FASLI 1

ŞART MUHAYYERLİĞİ BABI 2

GÖRME MUHAYYERLİĞİ BÂBI 23

KUSUR MUHAYYERLİĞİ BABI 33

FASİT SATIŞ BÂBI 2

FUZULİ BAHSİ 2

İKALE BÂBI 2

MURABAHA VE TEVLİYE BÂBI 2

KARZ BÂBI 2

RİBA (FAİZ) BÂBI 2

HUKUK BÂBI 2

İSTİHKAK (HAK İDDİASI) BÂBI 6

SELEM BÂBI 1

İSTİSNA BÂBI 1

SARF BÂBI 1

BEYLİĞNE İLE İLGİLİ EK. 1

KİTABÜ-L KEFALE (KEFALET BÂBI) 1

 

 

 

 

 

ALIŞ-VERİŞLER BAHSİ

 

Rahmân ve Rahim olan Allah'ın adıyla başlarım. Hamd yalnız Allah'a mahsustur. Kendinden sonra peygamber gelmeyecek olan Peygamberimize Allah salât eylesin!

METİN

Musannıf AIIah Teâlâ'nın hakları olan ibâdet ve cezaları anlatıp bitirdikten sonra, kul haklarından muameleler kısmına başlıyor. Bu bahsin vakıfla münasebeti milkin elden çıkarılmasıdır. Ancak vakıfda başka bir mâlikin eline geçmek için değil, burada ise başka bir mâlikin eline geçmek içindir. Binaenaleyh vakıfla alışveriş basîtle mürekkep gibidirler. Alış-verişi cemi sîgasıyla kullanması satış, satılan mal ve kıymet itibariyle dört çeşit olduğundandır. Zira bunlardan her biri: Geçerli, mevkuf fâsid ve bâtıl oldukları gibi mukayeza, sarf, selem ve mutlak yahut murâbeha, tevliye, vazîa ve müsâveme olurlar.

İZAH

"Anlatıp bitirdikten sonra ilh..." Cümlesi bundan önce geçenlerle sonra gelenlerin arasındaki münasebeti toptan beyan içindir. Aynı zamanda vakıfla satış arasındaki münasebeti hassaten beyan edecektir. İbâdetlerden murad kendilerinden esas itibariyle kulun Rabbine yaklaşması ve sevâb kazanması kasdedilenlerdir. Nitekim İslâmın şartlarından dördü ve benzerleri böyledir Muamelelerden murad ise esas itibariyle satış, keffâret, havâle ve benzeri gibi kullara yarayan şeyleri îfa etmektir. Alış - verişin bazen ârızî bir sebeble vâcib olması onu muamele olmaktan çıkarmaz. Nasıl ki riya (gösteriş) için kılınan namaz onu esasen ibâdet olmaktan çıkarmaz. Sonra yukarıda geçenler ibâdetlere mahsus değildir. Onlar Allah Teâlâ'nın haklarıdır ki ibâdet, ukûbet (ceza) ve keffâret olmak üzere üç nevidirler. Şu halde muameleler Allah Teâlâ'nın hakları mukabilindedir. Fetih sahibinin beyanına göre musannıfın muamelelere başlamasının zamandan hâli olmadığı meydandadır. Zira daha önce geçen bulma mal, bulma çocuk ve kayıp mal muamelelerdendir. Nehir sahibi: "Bulma çocuğu ve benzerlerini zikretmekten nikâhı zikretmek daha yerinde olurdu." demiştir. Ama söz götürdüğü meydandadır. Çünkü nikâh muamelelerden olsa da aynı zamanda ibâdetlerden de sayılır. Hatta ondan asıl maksad ibâdettir. Bu ibâdet nefsi haram olan şeylerden korumak ve müslümanların sayısını çoğaltmaktır. Hatta ulema nikâhlanmanın kendini nafile ibâdetlere vermekten efdal olduğunu söylemişlerdir. Şöyle denilebilir: Evlâ olan şirketi söylemektir. Çünkü bulunan malla bulunan çocuğu almak zâhire göre mendubdur, ama bazen vâcib olur. Allah Teâlâ'nın hakları arasında zikredilmesi bundandır. Kaçak köleyi iade etmek dahi böyledir. Kayıp mala gelince: Musannıf onu gerektiren bir münasebet dolayısıyle muamelelerde zikretmiştir. Bulunan mal ile benzerleri ve şirket de böyledir. Nitekim ulema kurban kesmek gibi bazı ibâdetleri muamelelerde zikretmişlerdir. Çünkü kurbanlığın kesilen hayvanlarla münasebeti vardır. Ödünç almayı da satışla münasebeti olduğu îçin muameleler arasında zikretmişlerdir.

"Ancak vakıfda ilh..." Elden çıkarmak başka bir mâlikin eline geçmek için değildir. Vakıf AIIah Teâlâ'nın milki hükmündedir. İmameyn'in kavli budur. İmamı Azam: "Vakıf bir aynı vâkıfın milki olmak üzere hapsetmek onun menfaatını tasaddukta bulunmaktır." demiştir. T.

"Binaenaleyh vakıfla alış-veriş basitle mürekkep gibidirler ilh..."

Yani vücud itibariyle basît mürekkepten önce gelir. Binaenaleyh izah için de ondan önce getirilmiştir.

Tahtâvî diyor ki: "Satışın hakikaten mürekkep sayılmaması gidermek itibarî bir şey olduğundandır. Onda terkip olamaz."

"Cemi sîgasıyla kullanması ilh..." Şundandır: Satış kelimesi aslında masdardır. Masdar oturmak kalkmak gibi bir şeyin meydana gelişinin ismi olduğundan cemilenemez. Musannıf onu Hidâye sahibine uyarak cemilemiştir.

Ulema buna şöyle cevap vermişlerdir: Bazen masdardan mefulünbih kasdedilir. Cemilenmesi bu itibarladır. Nitekim mebî (satılan şey) da cemilenir. Yani satılan şeylerin nevileri çok ve muhteliftir. Yahut kelime mânâsı murad edilerek aslı üzere kalmıştır. Lâkin nevilerine bakarak cemilenmiştir. Çünkü satış -ki, meydana gelmekten ibarettir- satış olarak itibar edilirse dört kısma ayrılır: Halen bir hüküm ifade ederse nâfiz (geçerli); cevaz verildiği vakit hüküm ifade ederse mevkuf; teslim alırken hüküm ifade ederse fâsid, hiç hüküm ifade etmezse bâtıldır. Satış satılan şeye teallûku itibariyle de dört kısımdır. Çünkü ya bir ayınla ayın üzerine yahut kıymetle kıymet üzerine vâki olur. Yani bu satışta satılan şey para olur. Yahut kıymetle ayın üzerine veya ayınla kıymet üzerine yapılır. Bunların birincisine mukayeza, ikincisine sarf, üçüncüsüne de selem denilir. Dördüncünün hususî adı yoktur. O mutlak bir satıştır. Satış kıymete veya onun mikdarına teallûku itibariyle dahi dört kısımdır. Zira ziyadeyle beraber ilk kıymetim misliyle yapılırsa murabeha; ziyadesiz yapılırsa tevliye; kıymetten daha azına yapılırsa vadîa, ziyade ve noksansız yapılırsa müsâveme olur.

Bahır'da beşinci bir kısım ziyade edilmiştir ki, o da işrak yani satın aldığı şeye başkasını ortak etmektir. Meselâ, malın yarısını satar. Şârih bundan bahsetmemiştir. Çünkü dört kısımdan hariç değildir. Bazen satış kıymetin vasfına göre muteber olur. Meselâ, peşin yahut veresiye yapılır. Bu anlattıklarımızla anlarsın ki, "satış ve satılan mal itibariyle" demesinden murad yalnız başına satılan malı itibara almak değildir. Yani satış olmadan satılan mal muteber değildir. Onun için '"Bu ikiden biri yalnız başına murad olursa hakikatla mecazı bir araya getirmiş olmak lâzım gelir." diye itiraz olunamaz. Çünkü satışın masdar olması ile birlikte cemi yapılması hakikatte nevilerine bakaraktır. İsmi meful mânâsına nakledilerek cemi yapılması bunun hilâfınadır. Çünkü mecazdır. îtiraz edilememesinin vechi şudur: Maksad hakikatına bakarak cemilenmesidir. Lâkin ayrıca zatına yahut başkasına teallûk ettiği hale bakarak cemilenir. ismi meful mânâsına nakledildiğine bakarak cemilenmez.

"Dört çeşit olduğundandır. Zira bunlardan her biri: Geçerli, ilh..."

İfadesi üç kısmın her birinde dört neyî 'bulunduğunu leff ve neşri mürettep yoluyla beyandır. Onların beyanını gördün. Sonra birinciyi mezkûr kısımlara taksim etmesi Hâvî sahibinin tuttuğu bir yoldur. Bunun zâhirine bakılırsa mevkuf sahîhin kısımlarındandır. Ulemanın tuttukları iki yoldan biri budur ki doğrudur. Bazıları onu sahihin kısımlarından saymışlardır. Zeylaî bu yolu tercih etmiş ve satışı: Sahih, bâtıl fâsid ve mevkuf kısımlarına ayırmıştır. Bu bahsin tam olarak tahkîkı Bahır'ın, beyi fâsid bâbının başındadır. Satmaya zorlanan kimsenin satışı müstesna, olduğu az ileride gelecektir.

METİN

Satış lügatta mal olsun olmasın bir şeyi bir şeyle karşılaştırmaktır. Buna delil "Onu az bir kıymetle sattılar." ayet-i kerîmesidir. Satış kelimesi zıdlardandır. Müteaddî olarak kullanılır. Tekid için Arapçada (mim) edatı ile bazen de (lâm) edatı ile kullanılır ve: "Bi'tüke'ş-şey'e" yahut "Bi'tüleke" denilir. (Bunların ikisi de sana sattım mânâsına gelir.) Oradaki edatlar ziyadedir. Bunu İbnü'l-Kattâ söylemiştir. "Baa aleyhil kâdî" yani rizası olmadan hakim sattım dahi denilir.

İZAH

"Lüflatta bir şeyi bir şeyle karşılaştırmaktır ilh..." Yani mubadele yoluyla değişmektir. Mukabele yerine böyle dese daha iyi olurdu. Nitekim bundan sonraki ifadesinde musannıf böyle yapmıştır. Zahirine bakılırsa bu ifade icareye teşamildir. Çünkü menfaat şeriat nazarında mevcud bir şeydir. Hatta ona malla bedel vermek sahihdir. Lügat itibariyle de öyledir.

"Mal olsun olmasın ilh..." Maldan murad tabiatın meylettiği ve ihtiyaç vakti için biriktirmesi mümkün olan şeydir. Maliyet bütün İnsanların yahut bazılarının mal olarak kabul etmesiyle sabit olur. Tekavvüm (kıymetli olması) maliyetle ve şer'an kendisinden faydalanılması mübah sayılmakla sâbit olur. Mal sayılmaksızın, mubah olan bir şey mal değildir. Meselâ, bir buğday tanesi mal değildir. Faydalanılması mubah kılınmaksızın mal sayılan şey mütekavvim değildir. Nitekim şarap böyledir. Bu iki şey bulunmazsa maliyetle tekavvûmden hiç biri sâbit olmaz. Nitekim kan böyledir. Bahır. Bu satırlar Keşf-i Kebîr'den kısaltılarak alınmıştır.

Hâsılı şudur: Mal kelimesi mal edinilenden daha umumi bir mânâ ifade eder. Zira mal biriktirmesi mümkün olan şeydir. Velevki şarap gibi mubah olmasın.

Mütekavvim : Mubah kılınmakla beraber biriktirilmesi mümkün olan şeydir. Şu halde şarap maldır. Fakat mütekavvim değildir. Onun için kıymet olarak şarap konursa satış fâsid olur. Şarabın satılık mal olarak kullanılmasıyla satış aslından münakid olmaz. Çünkü kıymet maksud değil, maksuda vesiledir. Zira faydalanma kıymetlerle değil ayınlarla olur. Onun içindir ki, satılan malın mevcud olması şart kılınmıştır. Kıymetin mevcud olması şart değildir. Bu itibarla kıymet sanat aletleri mesabesinde şartlar cümlesinden sayılmıştır. Meselenin tam tahkîkı Telvîh'-in nehî faslındadır. Ondan dolayı Bahır sahibi şöyle demiştir: "Sonra bilmelisin ki, satışın temeli iki bedel üzerine olsa da bunda asıl satılan maldır, kıymet değildir. Onun için satılan mala kudret şarttır. Kıymete muktedir olmak şart değildir. Satıla malın helâkiyle satış bozulur. Fakat kıymetin helâkiyle bozulmaz.

Telvîh de dahi kaza bahsinde şöyledenilmiştir: "Tahkîk şudur: Menfaat milkdir, mal değildir. Çünkü milk ihtısas vasfıyla üzerinde tasarruf yapılabilen şeydir. Mal ise hâcet vaktinde faydalanmak için biriktirilebilen şeydir. Kıymetli olması imam-ı Azam'a göre maliyeti gerektirir. İmam Şâfiî'ye göreyse milki istilzam eder. Bahır'da Hâvi'l-Kudsî'-den naklen şöyle denilmiştir: Mal insandan başkasına verilen isimdir ki, insanın yararları için yaratılmıştır. Onu ayırmak ihtiyarî olarak üzerinde tasarrufta bulunmak mümkündür. Kölede maliyet mânâsı varsa da hakikaten mal değildir. Hatta öldürülmesi ve ihlak edilmesi câiz değildir."

Ben derim ki: Bu ifade söz götürür. Çünkü mal tasarruf hususunda ihtiyarî olarak kendisinden faydalanılan şeydir, ÖIdürmek ve helâk etmek faydalanmak değildir. Bir de maldan faydalanmak her şeyde yararına göre muteberdir. Faydalanmaksızın hiç bir malı helâk etmek aslen câiz değildir. Meselâ mûcbir sebeb bulunmaksızın hayvanı öldürmek bu kabîldendir.

"Onu az bir kıymetle sattılar." Ayet-i kerîmesinden murad Yusuf Âleyhisselâm'ı kardeşleri az bir fiyatla sattılar demektir. Bazıları onu yirmi dirheme sattıklarını söylemişlerdir. Âyet-i kerîme gösteriyor ki, satışta satılan şeyin mal olması lâzım değildir. Çünkü hür bir insan milk olarak alınamaz.

Ben derim ki: Burada şöyle denilebilir: Cahiliyet devrinde dil bilginleri hür insanları çalarak satarlardı. Şu halde âyet-i kerîme lügaten satışta maliyetin şart olmadığına delâlet etmez. Şu da var ki, zâhire bakılırsa bizim şeriatımızdan önce hür insan mal olarak alınırdı. Buna delil "Cezası şudur ki, tas kimin yükünde bulunursa cezası o kimsedir dediler." âyet-i kerîmesidir. Sonra bunu Kuhistânî'nin bey-ı fasid bâbında gördüm. Şöyle diyor: "Yakup AIeyhisselam'ın şeriatında hür insan mal sayılırdı. Hatta hırsız köle yapılırdı. Nitekim Tevilâd şerhinde açıklanmıştır. Binaenaleyh hür insan hiçbir kimseye göre mal sayılmamıştır demek doğru değildir." Evlâ olan "şübhesiz Allah müminlerden nefislerini satın almıştır." gibi âyetlerle istidlâl etmektir. Kimseye gizli değildir ki, burada mecâz dâvâsında bulunman aslın hilâfınadır.

Bu izahla anlaşılır ki, İslâm'dan naklettiği tariften evlâdır. Fahru'lislâm'ın tarifi: "Satış lügaten malı mal ile değişmektir." şeklindedir. Lâkin birinciye göre "Bu tarife nikâh dahil olur." şeklinde itiraz edilebilir. Meğer ki mukabele sözünden hakikaten temlîk suretiyle verilen kasdedilsin.

"Satış kelimesi zıdlardandır ilh..." Yani bir şeye ve onun zıddına ıtlâk edilen sözlerdendir. Nitekim Teâlâ Hazretlerinin: "Arkalarında bir kral vardı." âyetinde "arkalarında" tâbirinden murad "önlerinde" mânâsıdır.

Fetih sahibi diyor ki: "Bir ayın milkinden çıktığı vakit onu sattı derler. Sattı kelimesi satın aldı mânâsına da kullanılır." Satın almak mânâsına gelen şirâ kelimesi de öyledir. Buna delil: "Onu düşük bir fiyat ile şirâ ettiler." âyeti kerîmesidir. Bu iki mânâ birbirinin yerinde kullanılır. Misbah'da beyan edildiğine göre Bey (satış) sözü şirâ gibi zıdlardandır. Akdi yapan her iki tarafa bâyı denilebilir. Bâyı mutlak söylenilirse zihne malı satan gelir.

"Bi tüke'şşey'e" Cümlesi harfi cersiz müteaddi kullanıldığına misâldir.

"Bâa aleyhil kâdi" cümlesi dahi icbar ve ilzâm yerinde bu kelime alâ harfiyle müteaddi olduğunu ifade eder.

METİN

Şer'an satış rağbet gören bir şeyi hususi şekilde fayda ifade eden misli ile değişmektir. Rağbet gören kaydıyla toprak, ölü hayvan ve kan gibi rağbet görmeyen şeyler teariften hariç kalır. Hususi şekilde, kaydıyla icab veya elle alıp vermek kasdedilir. Binaenaleyh iki taraftan teberru suretiyle ve karşılığında bedel vermek şartıyla yapılan bağış hariç kaldığı gibi fayda i'fade eden kaydıyla da fayda ifade etmeyen değişme hariç kalır.

İZAH

"Rağbet gören bir şeyi ilh..." ifadesinden murad nefsin arzu ettiği şeydir ki, o da maldır. Bundan dolayıdır ki şârih onunla toprak, ölü ve kandan ihtiraz etmiştir. Çünkü bunlar mal değildir. Şu halde musannıfın sözü Kenz ile Mültekâ'nın tariflerine dönmüş oluyor. Onlar satışı "Malı mal ile değişmektir." diye tarif etmişlerdir. Onun içindir ki, şârih yazdığı şerhinde Mültekâ'nın sözünü "Yani rağbet gösterilen bir şeyi, rağbet gösterilen şeyle temlîk etmektir." diye tefsir etmiştir. Böylece her iki tarif müsavileşmiş olur.

Evet, Kenz sahibi "birbirlerinin rızalarıyla" kaydını ilave etmiştir. Ama kendisine "bu kayıd satışa zorlanan kimseyi hariç bırakır, halbuki onun satışı da münakiddir" diye itiraz olunmuştur. Nikâye şerhinde buna cevap verilmiş ve: "Bu kaydı kullanan geçerli satışı tarif etmek istemiştir. Kullanmayan ise umumi tarif kasdetmiştir." denilmiştir. Bahır sahibi buna itiraz ile: "Zorla yaptırılan satış fuzulînin satışı gibi sadece mevkuf değil, hem mevkuf hem fâsiddir. Nikâye şârihinin sözünden sadece mevkuf olduğu anlaşılır." demiştir.

Ben derim ki: Lâkın yukarıda arzettik ki, mevkuf satış sahihin kısımlarındandır. Bunun muktezası zorla yaptırılan satışın da böyle olmasıdır. Fakat ulemanın ikrah bahsinde açıkladıklarına göre fâsid olduğu için bu satışla milk teslim almakla sâbit olur. Bu söz onun fâsid olduğunu beyan hususunda açıktır. Velevki dört surette sair fâsid akidlere muhâlif olsun. Bunları musannıf ikrah bahsinde söyleyecektir. Menar ve şerhinde beyan olunduğuna göre bu satış fâsid olarak münakiddir. Çünkü geçerliliğin şartı olan riza yoktur. Ama sonradan razı olmakla sahihe dönüşür ve fâsidlik ortadan kalkar. Bununla anlaşılır ki, razı olmasına mevkuf satış sahihdir. Binaenaleyh mevkuf olarak fâsid olması sahihdir ve anlaşılır ki, mevkufun bir kısmı fâsiddir. Satmaya zorlanan kimsenin satışı bu kabîldendir. Bir kısmı da sahihdir. Mahcur olan köle ile çocuğun satışları böyledir. Bunun misâlleri çoktur. Bunlar fuzulînin satışı bâbında gelecektir.

Hâsılı: Mutlak surette mevkuf satış hakiki satıştır. Fâsid dahi satıştır. Velevki hükmü mevkuf olsun. Bundan murad mala teslim almakIa mâlik olmaktır. Binaenaleyh tarifte iki tarafın razı olmalarını zikretmek münasib değildir. Onun için Fetih sahibi: "İki tarafın razı olması şer'î satışın mefhumdan cüz değildir. Bilâkis şer'an hükmünün sübut bulmasının şartıdır" demiştir. Çünkü şer'an mefhumunun cüzü olsa zorla yaptırılan satışın bâtıl olması gerekir. Halbuki bâtıl değildir. Bildiğin gibi o sadece fâsiddir. Gördün ki tarif sair nevileriyle fâside şâmildir. Nitekim Nehir sahibi bunu söylemiştir. Çünkü hükmü teslim almaya bağlı olsa da o hakiki satıştır. Binaenaleyh iki tarafın rızasıyla diye yapılan takyîd fâsidin bir kısmını tariften çıkarmak içindir ki, makbul değildir. Bundan murad riza olmaksızın zorla yapılan satıştır. Çünkü murad satışın tarifi olduğuna göre tarif efradını cami değildir. Çünkü ondan bu satış hariç kalır. Sahih satışın tarifi murad edilirse, tarif ağyarını mâni değildir. Çünkü fâsid satışların ekserisi buna dahil olur. Sonra bilmiş ol ki, Keşif ve Telvi'h'den naklen yukarıda arzettiğimiz vecîhle şarap maldır. Velevki kıymeti haiz olmasın. Hafbuki müslüman hakkında onun satışı bâtıldır. Bir malı şarapla satmak 'bunun hilâfınadır. Çünkü bâtıl değil fâsiddir. Fark yukarıda geçmişti.

Bahır'da Muhît'den naklen : "Şarap mal değildir." denilmişse de zâhire göre bu sözden kıymeti haiz mal değildir mânâsı kasdedilmiştir. Ulemanın sözleri bu şekilde birleştirilir o zaman Kenz'e yapıldığı gibi itiraz vârid olur. İcare ve nikâhla yalnız musannıfın tarifine itiraz olunur.

Tahtâvî diyor ki: "Çünkü bunların her ikisinde rağbet gösterilen malı, rağbet gösterilen mal ile değişme vardır." Bunlar "hususi şekilde" ifadesiyle tariften hariç kalmazlar. Çünkü bundan murad icab ile kabul ve birbirlerine vermeleridir. Meğerki şöyle cevap verilsin: Rağbet gösterilen ifadesinden murad maldır. Nitekim bunu evvela söylemiştik. Yukarıda geçtiği vechiyle menfaat mal değildir. Yahut şöyle denilir: Değişmek temlîktir. Nitekim Dirâye'den naklen Nehir'de beyan edilmiştir. Yani ondan murad mutlak temlîktir. İcare ve nikâhdaki menfaat ise mukayyet milkle mal olurlar.

"Hususi şekilde fayda ifade eden ilh..." diye kayıdlamanın bir faydası yoktur. Çünkü bu kayd nihayet vezin ve sıfat itibariyle bir olan iki dirhemi birbiriyle satmayı tariften çıkarır. Bu satış fâsiddir. Biliyorsun ki tarif bütün fâsid nevilerine şâmildir. Binaenaleyh fâsidin bir nevini tariften çıkarmanın bir faydası yoktur. Nitekim bunu satışa zorlanan kimse bahsinde söylemiştik. Evet, dirhemi dirhem ile satmak bâtıl olsa bu kaydın birfaydası olur. Lâkin bâtıl olması ihtimalden uzaktır. Çünkü mal ile malı değişme vardır.

"İcab veya elle alıp vermek ilh..." İfadesiyle hususi şeklin beyanı yapılmıştır. icabtan muradı sözle yapılan satıştır. Buna delil, mukabilini zikretmesidir. Binaenaleyh kabule de şâmildir. Aksi takdirde Tahtâvî'nin söylediğine göre iki taraftan yapılan teberru tariften hariç kalmaz.

"İki taraftan teberru suretiyle ilh..." Bu hususta musannıf Minah'da şunları söylemiştir: "Bu söz iki kişinin teberru veya karşılık şartıyla hibe yoluyla mallarını değişmelerine şâmildir. Çünkü bu iptidaen satış değildir. Velevki bakaen satış hükmünde olsun. Musannıf bunu tariften çıkarmak isteyerek hususi şekilde ifadesinî kullanmıştır."

Ben derim ki: Bu Nehir'in ifadesine muhâlif olarak ikisinin de mubadelede dahil olduğu hususunda açıktır. Vechi şudur: Bu adam birine bir teberruda bulunsa, sonra şart koşmadan o kimse buna bir bedel verse, bu hem değişmek hem iki taraftan teberru olur. Lakin değişme ikinci şahıs tarafındandır. Bu karı koca arasında çok olur. Kocası karısına bir mal gönderir, kadın da ona bir şey gönderir. Hakikatte bu hibedir. Hatta kocası emanet gönderdiğini iddia etse gönderdiği şeyi geri alabilir. Kadın da dönebilir. Çünkü kadın hibeye karşılık vermek istemektedir. Ortada hibe bulunmayınca ona karşılık verilen şey de bulunmaz ve kadın dönebilir. Nitekim hibe bahsinde gelecektir. Kezâ karşılığında muayyen bir şey vermesi şartıyla birine bağışta bulunması da böyledir. Şart koşulan değişme mevcud olmakla beraber iptidaen hibedir.

METİN

Binaenaleyh vezin, ve sıfat itibariyle birbirine müsavi iki dirhemi birbiriyle satmak sahih değildir. İki ortaktan birinin hanedeki hissesini diğerinin hissesiyle bir sarrafa mukayese yapması ve meskeni meskenle icara vermesi de sahih olmaz. Eşbâh. Satış söz veya fiille olur. Sözlü satış icab ile kabulden ibarettir. Bunlar satışın rüknüdür. Satışın şartı akdi yapan iki tarafın ehil olmalarıdır.

İZAH

"Vezin itibariyle ilh..." Birbirine müsavi olurlarsa hüküm şârihin dediği gibidir. Fakat müsavi olmazlarsa satış fâsiddir. Bu Ribel fadl bulunduğu içindir. Fayda bulunmadığı için değildir.

"Sıfat itibariyle ilh..." Sözü vezinleri bir olduğu halde sıfatları başka başka olan dirhemleri tariften çıkarır. Meselâ, birinin büyük diğerinin küçük olması yahut birinin siyah diğerinin beyaz olması sıfat değişikliğidir.

Ben derim ki: Bu mesele Zahîre'nin altıncı faslında şöyle zikredilmiştir: "Bir kimse büyük bir dirhemi küçük dirhemle yahut iyi bir dirhemi kötü dirhemle satarsa câiz olur. Çünkü iki tarafın bunda sahih bir maksadları vardır. Ama dirhemler mikdar ve sıfatta müsavi olurlarsa ulema ihtilaf etmişlerdir. Bazısı caiz olmadığını söylemişlerdir. İmam Muhammed kitabta buna işaret etmiştir. Hâkim imam Ebû Ahmed bununla fetva verirmiş."

"İki ortaktan birinin ilh..." Yani müsavi olarak ortak bulunurlarsa demek istiyor. İki ortak tâbirinden akla gelen hanenin aralarında taksim edilmemiş olmasıdır. Her birinin hissesi diğerininkinden ayrılmış ise zâhire göre mukayeza caizdir. Çünkü iki ortaktan her biri diğerinin elindekine rağbet göstermiş olabilir. Binaenaleyh bu faydalı bir satıştır. Taksim edilmemiş olması bunun hilâfınadır.

"Meskeni meskenle icara vermesi sahih olmaz ilh..." Çünkü menfaat mevcud bir şey değildir. Binaenaleyh bu cinsi cins ile nesîe ola satmak olur ki câiz değildir. Bunu Tahtâvî Eşbâh Hâşi'yesinden nakletmiştir.

"Bunlar satışın rüknüdür ilh..." Cümlesindeki zamir zâhire göre icab ile kabule râcidir. Ama sözle fiile ircaı da mümkündür. Nitekim Bahır'ın sözü bunu ifade etmektedir. Bedâyı'da şöyle denilmiştir: "Satışın rüknü zikredilen değişmedir. Fetih'deki ifadenin mânâsı da budur, ürada: "Satışın rüknü icab ile kabuldür ki, bunlar değişmeye yahut onun yerini tutan birbirlerine vermedir. O halde satışın rüknü iki milki söz veya fiille değişmeye rızayı gösteren fiildir." denilmektedir. Fiilden muradı evvela dilin işine şâmil olan şeydir. İkinci olarak başkasını murad etmiştir.

"Fiille değişmeye rızayı gösteren fiildir ilh..." Sözünden muradı zatına bakaraktır. Velevki zorlamak gibi rızaya aykırı bir şey bulunsun. Musannıfın sözünün zâhiri icab ile kabulün satıştan başka bir şey olduğunu ifade etmektedir. Halbuki bir şeyin rüknü o şeyin kendisidir.

"Söz veya fiille olur ilh..." Cümlesindeki zamiri hususi vecih ile ifadesine ircâ edersek bu itiraz vârid olmaz. Satıştan onun hükmü olan milk kasdedilirse hüküm yine böyledir. Burada güzel bahisler vardır. Bunlar Nehir'de zikredilmiştir.

"Akdi yapan iki tarafın ehil olmalarıdır ilh..." Yani iki taraf aklı eren kimseler olacaklardır. Bülûğ ve hür olmak şart koşulmamıştır. Bahır'da zikredildiğine göre satışın şartları dört nevîdir. Bunlar münakid olmasının şartı, geçerliliği, sahihliği ve tâzım olması şartlarıdır. Birinci şart dört nevidir. Bunlar akdi yapanda, bizzat akidde, akdin yapıldığı yerde ve akdin yapıldığı şeyde aranır, Akdi yapandaki şartlar ikidir. Bunlar akıl ile sayıdır. Binaenaleyh delinin, aklı ermeyen çocuğun ve iki tarafın vekili olan kimsenin satışı münakid olmaz. Yalnız babada, onun vasisinde, hâkimde, kölenin kendisini efendisinden onun emriyle satın almasında ve iki tarafın elçisi olan kimsede câiz olur. Bu hususda bülûğa ermiş olmak şart olmadığı gibi hürriyet de şart değildir. Şu halde çocuğun veya kölenin kendisi için satışı mevkuf, başkası için yaptığı satış geçerli olarak sahihdir. İslâmiyet, konuşur olmak ve ayık bulunmak dahi şart değildir. Akdin şartı da ikidir. Birincisi icabın kabule uygun olmasıdır, Yaptığı icabtan başka bir malı veya onun bir kısmını yahut icab yapmadığı malı veya onun bir kısmını kabul ederse. satış münakid olmaz. Bu yalnız şûf'ada câizdir. Meselâ, bir köle ile bir akar satar da şefî yalnız akarı isterse satış münakid olur. İkincisi satışın mâzî sözüyle yapılmasıdır. Satışın yapıldığı yerin bir şartı vardır. O dameclisin bir olmasıdır, Üzerine akıd yapılan malın şartları altıdır. Bunlar; malın mevcud olması, kıymeti hâiz bulunması, bizzat birinin milki olması, kendisi için sattığı şeyde milkin satana aid olması ve teslimine imkân bulunmasıdır. Binaenaleyh mevcud olmayan bir şeyi satarsa, satış akdi mün'akid olmadığı gibi hayvanın karnındaki yavruyu memesindeki sütü, ağaç yemiş vermeden yemişini satmak gibi yok olması mümkün olan şeylerde, kezâ şu köleyi deyip de satar. halbuki sattığı cariye çıkarsa satış münakid olmaz. Hür bir kimseyle müdebber, ümmüveled, mükâteb, bir kısmı âzâd olmuş köleyi, ölü hayvan ve kanı ve müslüman hakkında şarapla domuzu ve bir parça ekmeği satarsa. satış münakid olmaz. Çünkü satışın câiz olması için şart kılınan en az kıymet bir kuruştur. Çemeni satmak velevki kendi milkinde olsun, nehirdeki veya kuyudaki suyu satmak, ayırmaksızın odun ve otu satmak, kendi milki olmayan bir şeyi satmak dahi câiz değildir. Velevki sonradan ona mâlik olsun. Bundan yalnız selem ile gasp edilen mal müstesnadır. Gasp eden kimse o malı satar da sonra kıymetini öderse câiz olur. Fuzulînin satışı da müstesnadır. Çünkü mevkuf olarak münakiddir. Vekilin satışı da böyledir ve geçerlidir. Kaçak köle, havadaki kuş ve denizdeki balık gibi şeyler elinde olup sonradan tesliminden âciz kalırsa satış münakid olmaz. Böylece münakid olmanın şartları onbir olur.

Ben derim ki: Doğrusu onbir değil dokuzdur.

İkincisi yani geçerliliğin şartları ikidir. Bunlar milk veya velayet bir de satışta başkasının hakkı bulunmamaktır. Binaenaleyh bize göre fuzulînin satışı mün'akid değildir. Satın alması ise geçerlidir.

Ben derim ki: Yani milk sahibi için değil de kendisi için satarsa satış münakid olmaz. Lâkin bu zayıf rivâyete göredir. Sahih rivâyete göre mevkuf olarak münakiddir. Nitekim bâbında gelecektir. Velayet ya vekalet gibi mal sahibinin yahut babanın velayeti gibi şeriat sahibinin tayiniyle olur. Babadan sonra onun vasisi, daha sonra dede, sonra onun vasisi, sonra hâkim, sonra onun vasisi gelir. Rehnedilen bir malı ve kira ile tutulanı satmak geçersizdir. Müşteri bunu bilmezse fesha hakkı vardır. Rehn alanın ve kira ile tutanın fesha hakkı yoktur.

Üçüncüsü yani sahih olmasının şartları yirmibeşdir. Bunların bazısı umumî, bazısı hususidir, Umumî olanlar: Her satışın yukarıda zikredilen şartları haiz olmasıdır. Çünkü mün'akid olmayan bir satış sahih olmaz. Satış muvakkat olmamalı. Satılan mal ile kıymetinin münakaşa götürmeyecek surette bilinmesi de şarttır. Binaenaleyh şu sürüden bir koyun diyerek yapılan satış mün'akid olmadığı gibi bir şeyi kıymetiyle veya filanın hükmüyle diye satmak da sahih değildir. Satış onu bozacak şarttan hali olmalıdır. Nitekim fâsid satış bâbında gelecektir, Rıza ve fayda bulunması da şarttır. Binaenaleyh satmaya zorlanan kimsenin alış-verişi fâsid olduğu gibi faydası olmayan bir şeyin alış-verişi dahi fâsiddir. Nitekim yukarıda geçmişti.

Hususi şartlar: Veresiye yapılan satışda müddetin bilinmesi menkûl malın satışında onu teslim almak, menkûl malın ve borcun teslim alınması gibi şeylerdir. Binaenaleyh selem yapılan malda ve sermayede olduğu gibi alacağı olan borcu teslim almadan satmak fâsid olduğu gibi bir şeyi satandan başkasına borç olmak üzere satmak da fâsiddir. Sözle yapılan satışda bedel zikredilmiş olmalıdır. Zikredilmezse satış fasiddir. Ama teslim almakla mâlik olur. Faize giren mallarda iki bedelin birbirine denk olması faiz şübhesinden hali bulunması, selem şartlarının mevcud olması, sarfda birbirlerinden ayrılmadan malı teslim almak, mürabeha, tevliye, işrak ve vazîa'da ilk fiatın bilinmesi de hususi şartlardandır.

Dördüncüsü, satış münakid ve geçerli olduktan sonra lüzum şartlarıdır. Meşhur dört muhayyerlikten ve muhayyerlik şartı bâbının başında gelecek diğer muhayyerliklerden hali olmasıdır. Böylece şartların mecmuu yetmişaltı olur. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Yani ilk söylediğine göre münakid olmanın şartları onbir, geçerli olmanın şartları iki, sahih olmasının şartları yirmibeşdir. Bunlar toplanınca otuzsekiz eder ve muhayyerliklerden hali olarak hepsi lüzum şartlarıdır. Lâkin bununla şartların mecmuu yetmişyedi olur.

Evet doğrusu münakid olmanın şartları dokuzdur dediğimize göre bu sayıdan sekiz noksandır. Bunlardan iki sıhhat şartlarından iki, lüzum şartlarından da dört çıkarılınca mecmuu altmışdokuz olur. Bir de üzerine akid yapılan malı akdi yapanlar görmezler ise o mala veya yerine işaret şartı ziyade edilir. Nitekim görme muhayyerliği babında gelecektir. Sözün tamamı oradadır.

METİN

Satışın mahalli mal, hükmü milkin sâbit olması, hikmeti de bu alemin devamı ve onda yaşamanın düzene girmesidir. Sıfatı mubah, mekrûh, haram ve vâcib olmasıdır. Alış-veriş kitap, sünnet, icma-ı ümmet ve kıyasla sâbit olmuştur. icab akdi yapan iki taraftan birinin evvela söylediği rızaya delâlet eden sözdür. Kabul ise diğeri tarafından söylenen ikinci sözdür. Sattım veya satın aldım demesi müsavidir. Rızaya delâlet eden diye kayıdlaması âyete uymuş olmak ve şer'î satışı beyan etmek içindir.

İZAH

"Satışın mahalli mal ilh..." ifadesi söz götürür. Çünkü yukarıda geçtiği gibi şarap maldır ama müslüman hakkında onun satışı bâtıldır. Musannıfın bunun yerine kıymeti hâiz demesi gerekirdi. Böyle demesi maldan daha hususidir. Nitekim beyanı yukarıda geçti. Böylece ölü eti ve kan gibi hiç mal olmayan şeyler tariften hariç kaldığı gibi şarap gibi kıymeti hâiz olmayan mallar da hariç kalır. Çünkü böyle bir mal satışa mahal değildir.

"Hükmü milkin sûbit olması ilh..." Yani iki taraftan biri için bedelin birinde hükmün sü'but bulmasıdır. Satışın aslî hükmü budur. Tâbi hükmü ise malı ve kıymetini teslimin vâcib olması cariyeyi satın alan kimseye istibrû vâcib olması, ondan faydalanmaya malik olması, satılan şey akar ise şûfa sâbit olması, satılan kimse mahremi ise müşteri namına âzâd olmasıdır. Bahır.

"Hikmeti bu alemin devamı ve onda yaşamanın düzene girmesidir ilh..." Şârihin bu ibârenin yerinde "yaşamanın düzenli olarak devam etmesidir," demesi gerekirdi. Çünkü Allah Teâlâ bu alemi en mükemmel nizamda yaratmış, yaşama hususunu en güzel şekilde muhkem yapmıştır. Bunun tam olması için alış-veriş mutlaka lâzımdır. Çünkü herkes muhtaç olduğu her şeyi kendi yapamaz. Zira tarlayı sürmek, tohumunu ekmek, onun hizmetini, bekçiliğini yapmak, mahsulünü biçip dövmek, temizleyip öğütmek ve hamur karmakla meşgul olan bir kimse, kendi eliyle bu hususta muhtaç olduğu koruma, biçme ve benzeri aletlerini yapamaz. Muhtaç olduğu elbise ve meskenle meşgul olamaz. Bunları satın almaya mecburdur. Satış olmasaydı ya zorla alır yahut dilenirdi; aksi takdirde sahibiyle kavga ederdi. Bu halde ise alemin devamı mümkün olamaz.

"Mubah" dan murad ondan sonra zikrettiği vasıflardan hali olmasıdır.

"Mekrûh" a misâl cuma ezanı okunduktan sonra alışveriş yapmaktır.

"Haram" içki içen kimseye şarap satmak gibi şeylerdir. "Vâcib" satış. satmaya mecbur olduğu şeyi satmasıdır. "Sünnet" Peygamber (S.A.V.)'in alışverişte bulunması, bu hususta ashabına da izin vermesidir.

"icab" Hakkında Fetih'de şöyle denilmiştir: "Lügaten icab hangi şey olursa olsun bir şeyi isbâttır. Burada murad rizaya delâlet eden hususi fiili evvela isbâttır. Onun satan veya satın alan tarafından yapılması farketmez. Meselâ, müşteri şu malı senden bin dirheme satın aldım derse icab olur. Kabul diğer tarafın fiilidir. Aksi takdirde her ikisinin sözü icab yani isbât olur. İkincinin sözüne kabul denilmesi, birincinin isbâtından ayırmak içindir. Bir de ikinci tarafın sözü birincinin fiilini kabul demek olur.

"Diğeri tarafından söylenen ikinci sözdür ilh..." Yani akdi yapan diğer tarafın sözüdür. Sözüdür ifadesi fiile şâmil değildir. Fetih sahibi kabulü: ikinci tarafın fiilidir." diye tarif etmiştir. Nitekim yukarıda geçti. Bu bâbta Fetih sahibi şöyle demiştir: "Çünkü fiil kelimesi söze de şâmildir. Zira fer'î meselelerde görüleceği vecihle bir kimse diğerine:"Bir dirheme şu yemekten ye!" der de o kimse yerse satış tamam olur, yediği de helâldir. Satıcı: "Şu hayvana yüz dirheme bin!" veya "Şu elbiseyi yüz dirheme giy!" der de o da bunları yaparsa, satışa razı olmuş sayılır. Kezâ "Şu malı sana bin dirheme sattım." der de karşısındaki bir şey söylemeden o malı alırsa teslim alması kabul sayılır. Konuşmaksızın birinin malı diğerinin eline vermesi bunun hilâfınadır. Zira burada icab yoktur. Fiyatı öğrendikten sonra sadece teslim alma vardır. Binaenaleyh bu sonuncuyu bazılarının yaptığı gibi birbirinin eline yermek kabîlinden saymak söz götürür. Hâniyye'de bildirildiğine göre malı teslim almak kabul yerine geçer. Bu izaha göre kabulü sözdür diye tarif etmek, bu hususta söz asıl olduğundandır.

"Ayete uymuş olmak içindir ilh..." Bu husustaki âyetde: "Meğerki sizin rıza göstereceğiniz bir ticaret olsun." buyurulmuştur.

"Ve şer'î satışı beyan etmek içindir ilh..." Fetih sahibi sözle satışda dahi iki tarafın mutlaka rıza göstermesi lâzım geldiğini zâhir bulmuştur. Çünkü lügatta Zeyd kölesini sattı denilince onu rıza göstererek değişti mânâsından başka bir şey anlaşılmaz. Bu sözün bir mislini Kuhistânî Kifâye'nin ikrah bahsinden ve Kirmânî'den nakletmiştir.

METİN

Onun içindir ki zorla sattırılan kimsenin satışı münakid olsa da geçerli değildir. Şaka ile satış münakid olmaz. Çünkü satışın hükmüne rıza yoktur.

İZAH

"Onun içindir ki zorla sattırılan kimsenin satışı geçerli değildir ilh..."

Yukarıda arzetmiştir ki, zorla sattırılan kimsenin satışı fâsid olup satanın razı olmasına bağlıdır ve tarif edilen satışın diğer fâsid satış nevîlerine de şâmil olduğunu Kenz sahibinin: "Satış iki tarafın rızasıyla iki malı değişmektir." sözünün makbul olmadığını söylemiştik. Çünkü bu satmaya zorlanan kimsemin satışını tariften çıkarır. Halbuki onun satışı tarifte dahildir. Buna şârihin dediği gibi cevap verilmiştir: "Bununla kayıdlaması âyete uymuş olmak içindir." denilmişdir. Yani kayıd ihtiraz için değildir. Lâkin "şer'î satışı beyan için" ifadesiyle lügaten satışın mukabilini kasdettiyse bildiğin gibi: "Lügaten satışda iki tarafın rızası itibar olunmak gerekir." diye itiraz olunur. Şer'î satışda bu muteber değildir. Çünkü mânâsının bir cüzü olsa satışa zorlanan kimsenin satışı fâsid bâtıl olmak gerekir. Hatta şer'an hükmü yani milk sâbit olduğu için iki tarafın rizası da şart olur. Nitekim bunu Fetih'den naklen arzetmiş; "Şer'î sözünden murad fesattan hali bulunmasıdır." demişdik. Şu halde iki tarafın rızası ile kayıdlamak sair fâsid satış nevîlerini tariften çıkarmaz;bilâkis tarif onlara da şâmildir. Sonra kimseye gizli değildir ki, bütün bunlar Kenz'in ibâresinde câiz görülmektedir. Çünkü o buradaki iki tarafın rızasını tarifte kayıd olarak zikretmiştir.

Musannıfın iki tarafın rızasına delâlet eden sözüne gelince: O câiz olduğunu ifade etmez. Çünkü musannıf onu icabın sıfatı olmak üzere zikretmiştir. Binaenaleyh o vakii beyan içindir. Zira burada asıl, rızaya delil olmasıdır. Lâkin bundan hakikaten rızanın bulunması lâzım gelmez. Binaenaleyh onunla satışa zorlanan kimsenin satışı tariften hariç kalmaz.

"Şaka ile satış münakid olmaz ilh..." Şaka lügatta oyun demektir. İstılahda ise bir şeyden onun delâlet etmediği ve sözün istiare olarak alınması sahih olmayan bir mânâ kasdetmektir. Meselâ, şaka yapan kimse kendi ihtiyarı ve rızası ile akdin sîgasını söyler. Lakin hükmün sübut bulmasını kasdetmez. Buna razı değildir. ihtiyar etmek bir şeyi kasıd ve arzudur. Rıza ise onu tercihten ve beğenmekten ibarettir. Zorlanan kişi o kişi ihtiyar eder ama razı değildir. Ondan dolayı ulema: "Günahlar ve çirkin fiiller Allah'ın iradesiyle fakat rızası olmaksızın meydana gelir. Şübhesiz Allah kullarıiçin küfre razı değildir." demişlerdir. Telvih'de de böyledir. şakanın tahakkuku ve tesarruflarda itibara alınması için açık olarak dille söylenmesi şarttır, Meselâ, ben şakadan satıyorum demelidir. Halin delâleti kâfi değildir, Şu kadar var ki, akidde zikredilmesi şarttır. Anlaşmanın akidden önce yapılması kûfidir. İki taraf satışın aslında uyuşurlarsa yani başkaları huzurunda satış sözünü söylemek için anlaşırlar, hakikatta satışı murad etmezlerse ondan dönmedikleri takdirde satış münakiddir. Çünkü ehlinden sadır olup mahallinde vâkidir. Lâkin hükmüne razı olmadıkları için satış fâsiddir ve ebediyyen muhayyer olmak şartıyla yapılan satış gibi olur. Fakat hükme rıza bulunmadığı için teslim almakla mala mâlik olunmaz. Hatta müşteri köleyi âzâd etse geçersiz olur. Ulema böyle söylemişlerdir. Fakat satışın bâtıl olması gerekir. Zira hükmü mevcuddur. Onun hükmü teslim almakla mâlik olamamaktır. Fâsidin hükmü ise o işi kendi rızasıyla hükmüne razı olarak yaparsa teslim almak ile ona mâlik olmaktır. Rıza yoksa mâlik olamaz. Bu satırlar Menar ile Bahır sahibi tarafından yapılan şerhinden alınmıştır. Şu halde şârihin : "Şaka ile münakid olmaz." sözü doğru değildir. Zira yukarda geçen "Ehlinden sadır olup mahallinde vâkidir. Lakin hükme rıza bulunmadığı için satış fâsıddir." sözüne aykırıdır. Meğerki bu söz sahih surette münakid olmadığına yorumlansın. T.

Ben derim ki: Hâniyye ve Kınye'de açıklandığına göre bu satış bâtıldır. Menar şerhinde bahsedilenler bununla kuvvet bulur. Ulema çok defa bâtıla fâsid deyiverirlerdi. Nitekim bâbında göreceksin. Lâkin bâtıl olmasına "iki taraf rıza gösterirlerse câiz olur. Bâtıla ise rıza ve cevaz lahik olmaz. Bâtıl aslında münakid olmayandır. Fâsid ise aslî itibariyle münakid; vasfı itibariyle münakid değildir. Bu aslı itibariyle münakiddir. Çünkü malı mal ile değişmektir. Vasfı itibariyle münakid değildir." diye itiraz olunur. Onun için ulemadan bazıları: "Hûniyye'nin ifadesinden murad bâtıl sözüyle fesad kasdedilmiş olmasıdır." şeklinde cevap vermişlerdir. Nitekim Hamevî haşiyesinde beyan edilmiştir. Meselenin tamamı oradadır.

Ben derim ki: Evlâ olan budur. Çünkü usulü fıkıh kitablarındaki fâsid olur sözüne uygundur. Teslim almakla milk ifade etmemesine gelince: Bu iki tarafın muhayyer olması şartıyla yapılan satışa benzediği içindir. Her fâsid teslim almakla milk olmaz. Onun için Eşbâh sahibi:"Müşteri fasid olarak satılan malı teslim alırsa ona mâlik olur. Ancak bir kaç meselede mâlik olmaz. Birincisi şakadan satış ile mâlik olamaz. Nitekim usulde beyan edilmiştir. ikincisi baba küçük çocuğu için kendi malından satın alır yahut bu maksadla fâsid olarak satarsa. onu kullanmadıkça teslim almakla malik olunmaz. Muhît'te böyle denilmiştir. Üçüncüsü mal teslim alınmış olarak emâneten müşterinin elinde bulunursa. sırf bununla ona mâlik olamaz." denilir. Şârih şakacının satışı meselesini kefalet bahsinden önce zikretmiş, musannıf ise metinde onu ikrah bahsine bırakmıştır.

METİN

Her iki tarife Tatarhâniyye'deki şu itiraz vârid olur: "ikisi beraber çıkarırsa satış sahihdir. "Lâkin Kuhistânî'de: "ikisi beraber bulunurlarsa satış münakid olmaz. Nitekim selâm meselesinde ulema böyle demişlerdir." denilmektedir. Birinci tarife de Eşbah'ın: "icabın tekrarı birinciyi iptal eder. Ancak sulh bahsinde geleceği vecihle köle âzâdında ve mal mukabilinde boşamada iptal etmez." sözüyle itiraz olunur. El-Manzumetü'l-Muhibbiyye adlı eserde şöyle. denilmektedir: "Her akidden sonra yapılan akid yenidir ve ikincisi iptatal olunur. Çünkü faydasızdır. Binaenaleyh sulhdan sonra yapılan sulh bâtıl olur. Nikâh da öyledir.

İZAH

"Her iki tarife ilh..."Yani icab ile kabulün tariflerine demek istiyor. Çünkü icabı birinci; kabulu ikînci diye kayıdlamıştır. T. Kuhistanî'nin sözü Hidâye sahibinin Tecnis adlı eserinde de mevcuddur.

"Nitekim selâm meselesinde ulema böyle demişlerdir ilh..." Yani bir müslümana selâm ile birlikte icabı söylerse tekrar mutlaka lâzımdır.

"Birinci tarife de" itiraz varid olur. Çünkü onu birinci diye kayıdlamıştır. Tekrarda muteber olan ikincisidir. Ona şöyle cevap verilir: Birinci icab bâtıl olunca tahkîka göre ikinci icab birinci olur. Şu da var ki kabule nisbetle her iki icab birinci sayılır. Bunu Tahtâvî söylemiştir.

"icabın tekararı" Yani kabulden önce tekrarı demek istiyor.

"Birinciyi iptal eder." Kabul ikinci icaba olur ve satış ikinci fiyat üzerinden olur.

"Ancak köle âzâdında ve mal mukabilinde boşamada iptal etmez."

Eşbâh'da boşama zikredilmemiştir. Onu zikreden Bahır sahibidir. Hatta Bîrî Eşbâh sahibine itirazda bulunmuştur. Bu itiraz yalnız köle âzâdını zikrettiği içindir. Halbuki Valvalcî boşamayı da zikretmiştir. Bîrî'nin söylediğine göre bunların ikisi de satış gibi olduğu imam Ebû Yusûf'dan rivayet edilmiştir. Ama imam Muhammed'den gelen rivâyet daha sahihdir. Yine Bîrî'de Zahîre'den naklen şöyle denilmektedir: "Bir adam başkasına sona şunu bin dirheme sattım, dedikten sonra sana onu yüz dinara sattım der de müşteri kabul ettim cevabını verirse, bu muamele ikinci icaba aid olur ve satış yüz dinar üzerindendir. Ama bir kimse kölesine: Sen bin dirhem mukabilinde hürsün, sen yüz dinar mukabilinde hürsün der de köle kabul ederse her iki fiyatı ödemesi lâzım gelir.

Fark şudur: îkinci icab birinciden dönmek demektir. Müşterinin kabulünden önce satıcının dönmesi muteberdir. Görmüyor musun müşteri kabul etmeden satıcı ben bundan döndüm dese, dönmesi muteber olur. Dönmesi muteber olunca da birinci icab bâtıl olup kabul ikinci icaba aid olur. Köle sahibinin âzâd icabından dönmesi ise muteber değildir. Görmüyor musun ben bundan döndüm dese, dönmesi muteber olmuyor. Çünkü âzâd olmayı malla yapmak kabule taliktir. Taliklarda ise sözünden dönmenin bir tesiri yoktur. Binaenaleyh birinci ve ikinci icablar hep birden bâkîdir. Kabulher ikisine aid olur.

"Sulh bahsinde geleceği vecihle iIh..." Şârih orada şöyle demiştir:"Esas şudur ki, tekrarlanan her akidde ikinci akid bâtıldır. Yalnız kefalet, satın alma ve icarede bâtıl değildir." Yine oradan beyan ettiğine göre buradakiyle Manzumedeki beyan akdin tekrarına aiddir. Sözümüz ise icabın tekrarındadır. Nitekim gizli değildir. Yani akid icab ve kabulün ikisiyle meydana gelir. Onun tekrarı icabın tekrarı demek değildir. Bizim sözümüz ise icab hakkındadır, demek istiyor.

"Her akidden sonra yapılan akid yenidir ilh..." Bu hususda Tatarhâniyye'de şöyle denilmektedir: "Bir kimse: Sana şu kölemi bin dirheme sattım; onu sana yüz dinara sattım der, müşteri de kabul ederse sözü kinci icaba aid olur ve satış yüz dinaradır. Ama : Sana şu köleyi bin dirheme sattım der de müşteri kabul ederse, sonra gerek o meclisde gerekse başka mecliste sana onu yüz dinara sattım diyerek müşteri satın aldım cevabını verirse birincisi feshedilmiş olur, ikincisi münakiddir Kezâ köleyi birinci kıymetin cinsiyle daha aza veya daha çoka satarsa hüküm yine budur. Meselâ, evvela on dinara sonra dokuza; yahut onbir dinara. der de on dinara satarsa ikinci satış mün'akid olmaz. Birinci satış hali üzere kalır." Bu ifade hem icabın tekrarına hem de akdin tekrarına misâldir.

"İkincisi ibtal olunur." Yani ikincisi de ilk fiyat kadarsa demek istiyor. Çünkü bildiğin gibi bu mânâsızdır. Hiç bir faydası yoktur.

"Sulhdan sonra yapılan sulh bâtıl olur." Bu yapılan sulh ıskat yoluyle olduğuna göredir. Karşılığını ödemek şartıyle sulh yaparlar da sonradan başka bir bedel üzerinde mutabık kalırlarsa ikincisi câiz; birincisi feshedilmiş olur ve satış gibidir. Bunu Hulâsa'dan Bîrî nakletmiştir. Hulâsa sahibi de Müntekâ'dan almıştır.

Ben derim ki: Zâhire göre ıskat yoluyla yapılan sulh ibra mânâsınadır. ikinci anlaşmanın bâtıl olduğu zâhirdir. Lâkin burada onun murad edilmesi ihtimalden uzaktır. Münasib olan şudur: Sulhu akla gelen mânâya yorumlamalıdır. O zaman murad birinci fiyat kadar olur. Buna karine "satış gibidir" sözüdür. Şu halde zahire göre yukarki tafsilâtla hükmü satış gibidir.

"Nikâh da öyledir." Yani ikincisi bâtıldı ikinci akidde konulan mehir lâzım gelmez. Ancak akdi mehirde zîyade yapmak için yenilerse o zaman ikinci âkdin mehri lâzım gelir. Nitekim Kınye'de beyan edilmîşdir. Bahır.

Ben derim ki: Lâkin mehir babının başıda Bezzâziye'den naklen arzetmişdik ki, akid yenilendiği zaman mehrin lâzım gelmemesi ihtiyat içidir. Şunu da Kâfî'den naklen arzetmiştik ki. kadınla gizlice bîn dirhem mehir vermek üzere evlenîr de sonra iki bine olduğunu ilân ederse, Asılda beyan edilenin zâhirine göre imam-ı Azam'ın kavlince iki bini vermesi lâzım gelir ve bu mehri ziyade sayılır. İmam Ebû Yusuf'a göre mehir birincisidir. Çünkü ikinci akîd hükümsüzdür. Binaenaleyh onun ifade ettikleri de hükümsüzdür. İmam-ı Azam'a göre ikinci akid hükümsüz de kalsa onda bildirilen ziyade hükümsüz değildir.

Fetih'de bu hususda şöyle denilmiştir: "Bu ikinci akdin şaka olduğuna şâhid getirmediğine göredir. Aksi takdirde birincinin muteber sayılacağından hilâf yoktur. "Bundan sonra Fetih sahibi ulemadan bazılarının sadece ikinci akidde konuşulana itibar ettiği, bazılarının ise her iki mehrin itibara alınması gerektiğini söylediklerini bildirmiş, Kâdîhân'ın ikinci akidle mehirde ziyade kasdedilmedikçe bir şey lâzım gelmeyeceğine fetva verdiğini kaydetmiş; sonra iki kavlin arasını şöyle bulmuştur:Cumhurun lâzımdır demeleri diyâneten değil ancak ziyadeyi kasdederse mânâsına yorumlanır. Kazaen tâzım gelir. Çünkü bu adam sözünün zâhiriyle muahaze olunur. Meğerki şaka yaptığına şâhid getirsin.

Hâsılı itimad îmam-ı Azam'ın kavlinedir ki, nassan rivâyet edilen ziyade lâzımdır, sözünün zâhiri budur. O zaman ikincinin hükümsüz kalmasının mânâsı onunla birinci akid feshedilmiş olmaz demektir.

METİN

Bir kaç mesele müstesnadır ki, bunlardan biri satın aldıktan sonra tekrar satın almaktır. Ulema onu sahih bulmuşlardır. Ulemanın açıkladıklarına göre kefalet de böyledir. Zira maksad itimadın ziyadeliği olursa tahakkuk edende murad acıktır.

İZAH

"Satın olduktan sonra tekrar satın olmaktır ilh..." Eşbah sahibi diyor ki: "Câmiu'l-Füsuleyn'de mutlak bırakılmış; Kınye'de ise ikincisi kıymetçe birinciden daha fazla veya daha az yahut başka bir cinsten olursa diye kayıdlanmış; aksi takdirde sahih olmaz denilmiştir.

Ben derim ki: Kınye'nin ifadesine göre satın almakla satmak arasında fark yoktur. Onun için Bahır sahibi akdi mutlak bırakmış, şöyle demiştir: "icabla kabul müteaddid olursa, ikincisi mün'akid ve şayet evvelkinden daha çok veya daha az ise evvelki feshedilir. Misli olursa feshedilmez. îkinci akid fâsîd olursa birincinin feshini tezammun eder mi etmez mi meselesinde ulema îhtilâf etmişlerdir. Nehir sahibi teemmül muktezası birincinin feshedilmemesi olduğunu söylemiştir. "Lakin Câmiu'l-FûsuIeyn ve Bezzâziye sahibleri kesin olarak fesholunmadığını söylemîşlerdir. Zahîre sahibi dahi bunlar gibi söylemlş: "İkincisi fâsid dahi olsa birincinin feshini tezammun eder. Nitekim on dirhem ağırlığında bir gümüş bileziği on dirheme satın alır da teslim aldıktan sonra onu dokuz dirheme satarsa hüküm budur." demiştir. Bezzâzî bunu ta'Iil ederken: "Birçok hükümlerde fâsid sahihe mülhaktır." demiştir. Bu satırlar kısaltılarak Remlî'den alınmıştır.

"Kefalet de böyledir ilh..." Haniyye'de şöyle denilmiştir: "Nefse kefil olan bir kimse alacaklısına kendisi için bir kefil verir de sonra asil ölürse, her îkikefil borçtan berî olurlar. Kezâ birinci kefil ölürse ikinci kefil berî olur." Ulemadan biri bunu böylece zikrederek şöyle demîşdir:"Müteaddid olması câîzdir demekle şuna işaret etmiştir ki, kendisine kefil olunan kimse asilden birinci kefilden sonra başka bir kefil olursa birincîsi berî olmaz. Ebussûud'un Eşbâh üzerine yazdığı Hânîyye haşiyesinde böyle denilmiştir.

TENBİH: Eşbah'da şu ziyade vardır: Birinci kiracıya verdikten sonra ikinci bir kiracıya vermek birinciyi fesh demek olur. Nitekim Bezzâziye'de böyle denilmiştir. Bahır sahîbi diyor ki: Her ikisinde müddet bir, ücretler bir olursa satış gibi burada da ikincinin sahih olmaması gerekir."

"Tahakkuk edende murad açıktır ilh..." Cümlesi ikinci kefaletin bâtıl olmadığını ta'lil içindir. Şöyle ki: Tekrar edildiği zaman hakikatta bundan murad başka 'bir kefil almakla sadece güvenceyi arttırmaktır. Hatta hangisinden isterse alacağını alabilir.

METİN

İcabla kabul temlîk ve temellük mânâsını ifade eden iki sözden ibarettir ki, bunlar ya sattım aldım gibi mazî yahut hal olurlar. İstikbale delâlet eden edatlar bulunmayan satarım alırım gibi müzari'ler böyledir. Yahut biri mâzî diğeri hal olur. Lâkin birincisi niyete muhtaç değildir. ikincisi bunun hilafınadır. Bununla halen icabı niyet ederse esah kavle göre câizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Meğerki o yer halkı Harzemliler gibi onu hal için kullansınlar. O zaman mâzî gibi olur. Şimdi satıyorum. sözü de böyledir. Çünkü sırf hal için kullanılır. Sırf istikbal için kullanılan hal emir gibidir. Asla sahih olmaz, ancak emir hale delâlet ederse câiz olur. Bunu şu kadara al, dedikten sonra müşteri aldım yahut razı oldum diye mukabele ederse, iktiza yoluyla sahihtir. Bellenmelidir.

İZAH

"İki sözden ibarettir ki ilh..." Burada Zeylaî şöyle demiştir: "Tahkîk ifade eden her sözle satış mün'akid olur. Sattım, satın aldım, razı oldum, sana verdim veya bunu şu kadara al gibi sözler bu kabîldendir. "Yahut bu yiyeceği sende olacağım olan bir dirhemle ye! der de o da yerse, bu gibi fiillerle icab ve kabul olur. Nitekim bir iki yaprak önce Fetih'den naklen arzetmiştik. Kalp fiillerinden birine ta'lik edilerek yapılan satış da mün'akiddir. Meselâ, dilersen der de o da diledim cevabını verirse satış mün'akid olur. Beğenirsen veya işine gelirse der de alıcı beğendim veya işime geldi cevabını verirse, hüküm yine böyledir. Fakat bana kıymetini ödersen bunu sana sattım derse, o meclisde ödemek şartı ile sahih olur, İcab hibe sözü ile sahih olduğu gibi seni bu mala ortak ettim, seni buna dahil kıldım, demekle de olur. Redd lâfzıyle dahi mün'akid olur. Bunu Bahır sahibi Tatarhâniyye'den nakletmiştir.

Ben derim ki: İbâresi şudur: "Sana şu cariyeyi elli altına reddediyorum, der de diğeri kabul ederse satış sâbit olur." Bahır'da şöyle denilmiştir: "İcab, kılmak sözüyle de sahih olur. Meselâ, bunu bin dirheme senin kıldım der. "Tamamı Bahır'dadır.

Ben derim ki: Bizim örfümüzde ağacın üzerindeki meyveyi satmaya garanti derler. Sana şu meyveyi şu kadara garanti ettim der de diğeri kabul ederse sahih olmak gerekir. Kezâ bir hayvanda ortak iki kişiden biri hissesini ortağına satarken kâsır kıldım sözünü kullanmak örf olmuştur. Bunu sana şu kadara kâsır kıldım der. Maksadı bu hayvandaki hıssemi sana şu kadara sattım, demektir. Diğeri kabul ederse satış sahih olur. Çünkü bu örfen temlîk ifade eden sözlerdendir.

TENBİH: îki sözden ibarettir demesi gösteriyor ki, boş işaretiyle satış mün'akıd olmaz. El-Hâviz-Zâhidî'nin mevkuf satış faslındaki şu ifade de bunu gösterir: "Bir fuzulî başkasının malını satar da sahibi duyduğunda düşünerek sûkut ederse ve üçüncü bir şahıs cevaz vermeye bana iznin var mı dedikte, evet cevabını verirse o şahıs cevaz verdiği takdirde satış geçerli olur. Evet diye başını sallarsa geçerli olmaz. Çünkü dili söyleyen bir kimse hakkında başını sallamak muteber değildir. "Lâkin şöyle denilebilir; Birine bu malı bana şu kadara sat der de o kimse evet sattım diye başıyla işaret eder ve öteki satın aldım derse, iki taraf razı olarak teslim vuku bulunca birbirlerine vermek suretiyle satış olur. Hiç bir taraftan teslim bulunmazsa bunun hilâfınadır. Nitekim birbirlerine vermek suretiyle satış bâbında gelecektir ki. teslim bulunması mutlaka lâzımdır. Velevki yalnız biri tarafından olsun. Bana zâhir olan budur. Eşbâh'da işaret hükümlerinden olmak üzere: "Dili tutulmuş değilse işaret yalnız dört şeyde muteberdir. Bunlar küfür, İslâm, neseb ve fetva vermedir ilh..." denilmektedir.

"Lâkin birincisi niyete muhtaç değildir ilh..." İfadesinden murad her iki tarafın sözleri mâzî olduğuna göredir. Bunu Minâh'dan naklen Tahtâvî söylemiştir. iki tarafın sözleri muhtelif olursa mâzî olan yine niyete muhtaç değildir.

"ikincisi bunun hilâfınadır ilh..." Çünkü o niyete muhtaçtır. Mezhebimizin esah kavline göre velevki hakikatta hale delâlet etsin. Çünkü hakikaten veya mecazen gelecek mânâsında kullanılması daha çoktur. Onu Bahır sahibi Bedâyı'dan nakletmiştir.

"Aksi takdirde câiz olmaz ilh..." Sözü geleceği niyet etmesine yahut hiçbir niyeti bulunmaması haline sadıktır. T.

"Onu hâl için kullansınlar ilh..." Yani vaadedmek veya gelecek için değil de hâl mânâsında kullanırlarsa "o zaman mâzî gibi olur" ve niyete muhtaç değildir. Bahır.

"Şimdi satıyorum sözü de böyledir ilh..." Hatta evleviyetle satış hükmünü ifade eder. Çünkü hâl mânâsını niyet etmek sahih olunca onu açıkça söylemek evleviyetle sahih olur. T.

"Emir gibidir ilh..." Yani müşteri bana bu elbiseyi şu kadara sat der;satıcı da sattım cevabını verirse yahut satıcı bu malı benden şu kadara satın al, der de müşteri satın aldım cevabını verirse satış câiz olmaz. Emirle hâl mânâsını niyet etsin etmesin hüküm budur. Çünkü emir, sırt istikbale delâlet eder. istikbal bildiren mûzari de böyledir.

"Bunu şu kadara al ilh..." Meselesi hususunda Fetih'de şöyle denilmektedir: "Çünkü emir istikbâl bildirse de maddesinin hususiyeti yani "al" emri satışın önce yapılmış olmasını gerektirir. Binaenaleyh mâzî gibi olur. Şu kadar var ki, mâzî bir sözün önce satış yapıldığını gerektirmesi lügatta bu mânâya tahsis edildiği içindir. Al emrinin öncelik gerektirmesiyse iktiza yoluyladır. Bu söz "Sana şu kölemi bin dirheme sattım" dediği vakit diğerinin "o halde o hürdür" cevabını vermesine benzer. Köle âzâd olur, satın aldım sözü iktiza yoluyla sâbittir. öyleyse demeyip o hürdür cevabını vermesi bunun hilâfınadır. Köle âzâd olmaz.

METİN

Satışın yüz ve ferc gibi âzâdı kendisine izafe etmek sahih olan bir uzvuna izafeti de sahihdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Sırtına ve karnına izafeti bu kabîldendir. Sattım veya satın aldım mânâsına delâlet eden her kelimeyle satış câizdir. "Dediğini yaptım, evet, 'kıymetini getir, o senindir, o senin kölendir. o sana feda olsun ve onu al!" gibi sözler kabuldür. Lâkin Valvalciyye'de bildirildiğine göre söze satıcı başlar da müşteri evet diye cevap verirse, satış münakid olmaz. Çünkü bu tahkîk değildir. Bunun aksiyle satış sahih olur. Çünkü cevaptır. Kınye'de: "Bana şu kadara sattın mı? sualinden sonra parayı sayarsa bu satış olur. Çünkü parayı saymak tahkîke delâlet eder. Ben bu malı sattım ey filanca, ona haber ver der de müşteriye başkası haber verirse câiz olur. Bellenilmelidir." denilmiştir.

İZAH

"Yüz ve ferc gibi âzâdı izafe etmek ilh..." Meselâ, şu kölenin yüzünü sana sattım veya şu cariyenin fercini sana sattım. sözleriyle satış câiz olur. Çünkü bu uzuvlarla bütün beden ifade edilir.

"Kabuldür" Zâhirine bakılırsa bu sözlerden birini satıcının veya müşterinin söylemesi kabuldür. Bu sözlerle icab olmaz. Halbuki bunlar yalnız satıcı tarafından söylenirse kabul olur. Nitekim şârih : Lâkin Valvalciyye'de ilh... diyerek buna tenbîhde bulunmuştur. Bu sözlerle icab dahi olur.

Bahır sahibi diyor ki: "Müşteri bana şu köleni bin dirheme satar mısın? der de satıcı evet cevabını verirse, müşteri aldım dediği takdirde bu geçerli bir satış olur. Bu cümlede evet sözü icab olur. Kezâ müşteri senden bin dirheme satın aldım der de satıcı evet cevabını verirse, bu kelime kabul dahi olur." Bu ifadenin bir benzeri de Fetih'dedir.

"Lâkin Valvalciyye'de ilh..." Bu ifadenin bir benzeri de Tatarhâniyye'dedir. Orada şöyle denilmiştir: "Satıcı bunu sana bin dirheme sattım der de müşteri ben de dediğini yaptım cevabını verirse bu satış olur. Evet diye cevap verirse, satış olmaz. Semerkand fetâvâsında bildirildiğine göre; bir kimse başkasına senin şu köleni bin dirheme satın aldım der de satıcı dediğini yaptım yahut evet veya parasını getir, sözlerinden birini söylerse satış sahih olur. Esah kavil budur." Bu ifade dahi açık gösterir ki, evet kelimesi müşteri tarafından söylenirse kabul sayılmaz.

"Çünkü bu tahkîk değildir ilh..." Müşterinin evet demesi satıcının sana sattım sözünü tasdikten ibarettir. Sırf sana sattım sözüyle ise satış tehakkuk etmez. Müşteri satın aldım dedikten sonra evet kelimesini satıcının söylemesi bunun hilâfınadır. Zira ona cevaptır. Sanki evet benden satın aldın demiş gibidir. Satın almak ise evvela satış yapılmasına bağlıdır. Bana zâhir olan budur.

"Kınye'de ilh..." Cümlesi dahi metine yapılmış bir istidraktir; ve tenbîh ettiğimiz vecihle bu da evet kelimesinin icab olduğunu bildirir. Bahır'da zikredildiğine göre Kınye'nin ibâresi: "Bana şu kadara sattın mı? Yahut benden şu kadara satın aldın mı? ilh..." şeklindedir. Zâhirine bakılırsa malın parasını saymak kabul yerini tutar. Çünkü sualden sonra evet diye cevap vermek yalnız icab olur. Şu halde saymak onu aldım yahut razı oldum, demesi mesabesindedir. Kabulün sözle olması şart değildir. Nitekim bunu Fetih'den nakletmiştik.

"Ben bu malı sattım ilh..." Cümlesinin münasib olan yeri aşağıda gelen "ancak yazı ile veya aracı göndermekle olursa o başka" sözünden sonraydı. Câiz olmasının vechi Muhît'ten nakledilen şu ifadedir:"Satıcı ona haber ver dediği akit haber verilmesine kendisinin razı olduğunu göstermiştir. Müşteriye kim haber verirse satıcının rızasıyla haber vermiştir. Binaenaleyh müşteri kabul ederse satış sahih olur.

METİN

Satışta akdin yarısı gâibin kabulüne bağlı değildir. Gâibde olan filancaya sattım der de haber aldığında kabul ederse, bilittifak satış münakıt olmaz. Ancak yazı veya aracı göndermek suretiyle olursa o başkadır. Bu takdirde yazının veya aracının ulaştığı meclise itibar olunur, Nitekim en zâhir kavle göre nikâhda da akdin yarısı gaibin kabulüne tevakkuf etmez. imam Ebû Yusuf buna muhâlifdir.

İZAH

"Gâibin kabulüne bağlı değildir ilh..." Yani bâtıl olur H.

"Akdin yarısından murad icabdır.

"Satışda" İfadesi hul ve köle âzâdından ihtiraz içindir. Nitekim gelecektir.

"Haber aldığında kabul ederse" Yani satıcı haber ver diye kimseye emretmemişse hüküm budur. Nitekim Hulâsa'da beyan edilmiştir. Fakat birine emreder de o haber verir ve gâip kabul ederse satış sahihtir. Velevki haber veren kimse memur edilenden başkası olsun. Nitekim az yukarıda geçti.

"Ancak yazı veya aracı göndemıek suretiyle olursa o başkadır îlh..." Yazının sureti şudur: "Bundan sonra, malum olsun ki ben kölem filanı sana şu kadara sattım." Yazı ulaştığı vakit o kimse bulunduğu mecliste satın aldım derse, aralarında satış tamam olur. Aracı göndermek de şöyle olur: Satıcı müşteriye bir aracı göndererek: "Bunu gâip filancaya bin dirheme sattım, git de ona söyle" der. Aracı da gidip haber verirse, müşteri bulunduğu meclisde kabul ettiği takdirde satış tamam olur. Nihaye'de bildirildiğine göre bu iş icare, hibe ve kölenin kitabetinde dahi böyledir. Bahır.

Ben derim ki: Yazışma iki taraftan olur. Müşteri senin filan köleni şu kadara satın aldım diye yazarda satıcı sattım diye mektup gönderirse bu satış olur. Nitekim Tatarhâniyye'de beyan edilmiştir.

"Bu takdirde yazının veya aracının ulaştığı meclise itibar olunur ilh..." Hidâye'de şöyle denilmiştir: "Yazı konuşma gibidir. Aracı göndermek de öyledir ve yazının ulaşdığı aracılığın eda edildiği meclise itibar olunur."

Gayetü'l-Beyân'da bildirildiğine göre Şemsü'l-eimme Serahsî, Mebsût'unun nikah bahsinde şunları söylemiştir: "Nikâh yazıyla münakid olduğu gibi satış ve diğer tesarruflar dahi yazıyla münakid olur." Şey-hülislâm Hâherzâde dahi Mebsût'unda şöyle demiştir: "Yazı ile söz müsavidir yalnız bir fasılda ayrılırlar ki, o da şudur: Damad mevcud olup kadına nikâh meselesini söyler de konuştukları mecliste kadın cevap vermez, başka bir meclisde kabul ederse bu nikâh sahih değildir. Yazıyla olursa yazı kadına ulaşıp okur da kendini o adama bulunduğu meclisde nikâh etmezse. sonra başka bir meclisde şâhidler huzurunda ve şâhidler hem kadının sözünü hem de mektupla yazılanın sözünü işîtmek şartıyla nikâh ederse nikâh sahih olur. Çünkü gâipde olan dâmad bu kadını ancak yazıyla istemiştir. Yazı ise ikinci meclisde de bâkîdir. Binaenaleyh ikinci meclisde mektubun bâkî kalması ve şâhidlerin onu işitmeleri gâipte olmayan dâmadın başka bir mecliste sözü tekrarlaması mesabesindedir. Dâmad mevcudsa kadını ancak sözle isteyebilir. Bir mecliste söylenen söz ise ikinci meclise kalmaz. İkinci meclise şâhidlerin işittikleri akdin yarısıdır."

Hâsılı şu kadar mehirle seninle evlendim sözü kabul bulunmadığı vakit mücerred kadını istemek olur. Kadın başka mecliste kabul ederse sahih olmaz. Ama bu sözü ona yazması bunun hilâfınadır. Çünkü kadın mektubu ikinci defa okuduğunda seninle şu kadara evlendim sözü mevcuddur. Bunu şâhidler huzurunda kabul ederse akid sahih olur. Nasılki ikinci defa ona dünür yollasa hüküm budur. Zâhirine bakılırsa satış da böyledir. Ama bu Hidâye'nin ifadesine muhâliftir. Sonra kimseye gizli değildir ki, mektubu okumak yazanın icab yapması mesabesindedir. Yazıyı bir meclisde kabul ettiği vakit icab ve kabul bir meclisde yapılmış olur. Binaenaleyh "yazı veya aracılıkla olması müstesnadır" demeye hâcet yoktur. Evet, yazıldığı meclise göre bunu demek doğrudur. Çünkü sana sattım diye yazdığı vakit bu söz hükümsüz kalmaz, sadece kabule bağlı olur. Velevki bu kabul mektubu okumaya bağlı olsun.

METİN

Akid sahibi bundan dönebilir. Çünkü bu bir bedel karşılığı akiddir. Hul ve mal karşılığı köle âzâdı bunun hilâfınadır. Onlar da bilittifak kabule bağlıdır. Ondan dönemez. Çünkü sonu itibarıyle yemindir. Fiile gelince: O kıymetli malda olsun kıymetsizde olsun birbirlerine vermekten yani tenavülden ibarettir. Kamûs. Kerhi buna muhâliftir. Esah kavle göre verirken razı olmadığını açıklamazsa verme bir taraftan dahi olsa câizdir. Fetih. Bununla fetva verilir. Feyz. Parayı sayıp karpuzları alır, fakat satıcı ben onları bu fiyata vermem derse satış münakid olmaz. Nasılki fâsid akidden sonra birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış da münakid değildir. Hulâsa ve Bezzâziye.

İZAH "Akid sahibi bundan dönebilir ilh..." Maksad bu surette onun dönmesi icab eder demek değildir. Zira icab bâtıl olunca ondan dönmenin mânâsı yoktur. Murad orada bulunan tarafın kabulünden önce dönebilmesidir.

Minah'da şöyle denilmiştir: "Sonra akdin yarısının kabule bağlı olmadığı her yerde akid sahibinin ondan dönmesi câizdir. Şarta ta'liki sahih olmaz. Çünkü bu bedelli bir akiddir. Hul ve mal şartıyla köle âzâdı gibi kabule bağlı olan yerlerde dönmek sahih değildir. Şarta ta'lik câizdir. Çünkü koca ve köle sahibi tarafından yemin; kadın ve köle tarafından bedelli akiddir. H."

"Çünkü sonu itibariyle yemindir ilh..." Yani koca ile köle sahibi tarafından yemindir. Bunun yemin olması şundandır: Allah Teâlâ'dan başkasına yemin şart ile cezayı söylemekten ibarettir. Hul ve köle âzâdıysa talâk ve âzâdı kadınla kölenin kabulüne ta'liktir ki, bunlar kadınla köle tarafından bedelli akiddirler. Koca ve köle sahibi tarafından yemin olunca dönmesine imkân yoktur. Meselenin tamamı Azmiyye'dedir.

"Kıymetli malda olsun kıymetsizde olsun ilh..." Kıymetli mal köle gibi fiyatı yüksek olandır. Kıymetsiz ise ekmek gibi fiyatı az olandır. Ulemadan bazıları kıymetli malı hırsızlık nisabı ve daha fazlasiyle, kıymetsizi bundan aşağı olmakla sınırlandırmışlardır. Mutemed kavil mutlak olandır. Bunu Bahır'dan naklen Tahtâvî söylemiştir.

Ben derim ki: Bahır'da "Mutemed kavil mutlak olandır." sözü yoktur. Evet, onu gerek kıymetli gerekse kıymetsiz malı birbirlerine vermenin şumulü sırasında söylemiş, sahih ve mu'temed olan budur, demiştir.

"Tenâvülden ibarettir. Kâmûs." Bahır sahibi diyor ki: "Sıhâh ile Misbâh'da da böyle denilmişdir. Halbuki tenâvül ancak bir tarafın vermesini diğer tarafın almasını gerektirir. Anlaşıldığı gibi iki taraftan verme değildir. Tarsusî. Yani Tarsusî: "Birbirlerine vermenin hakikatı her ikisinin rızasıyle söz söylemeksizin bir kıymeti bırakıp diğer kıymeti almaktır." demişdir ki, bu söz vermenin her iki taraftan gerektiğini ifade eder.

Ben derim ki: Söz söylemeden demesi Fetih'den naklettiğimizi ifade eder. Orada: "Satan bu malı sana bin dirheme sattım der de müşteri bir şeysöylemeden onu alırsa, bu kabul sayılır. Ve bu birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış değildir. Ama bazıları buna muhâlif olarak onu birbirlerine verme satışı saymışlardır. Zira birbirlerine verme satışında icab yoktur, fiyatı öğrendikten sonra teslim alma vardır.

"Kerhî buna muhaliftir ilh..." Çünkü şöyle demiştir: "Birbirlerine vermek suretiyle alışveriş ancak kıymetsiz malda câizdir. "Bunu Tahtâvî Kuhistânî'den nakletmiştir. Hâvî'l-Kudsî'de: "Meşhur olan budur."

"Verme bir taraftan dahi olsa câizdir ilh..." Bu şöyle olur: İki taraf fiatta anlaşırlar, sonra müşteri satıcının rızasıyla parayı vermeksizin malı alıp gider yahut müşteri parayı satıcıya verir; sonra satılan malı teslim almadan oradan gider. Sahih kavle göre bu satış geçerlidir. Hatta anlaşmadan sonra iki taraftan biri vazgeçerse hâkim onu mecbur eder. Ama bu fiyatı bilinmeyen mallardadır, Et ve ekmek gibi mallarda fiyatı bildirmeye hâcet yoktur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir. Murad sadece satılan mal mevcud olup bilindiği vakit kıymetini ödeme hususundadır. Müşteri kıymeti ödemiş fakat malı almamıştır. T.

Kınye'de şöyle denilmektedir: "Bir kimse buğday satan birine ondan buğday almak için beş altın verir de bunu kaça satıyorsun diye sorar, o da yüz ölçeği bir altına cevabını verirse, bundan sonra müşteri susup sonra buğdayı ister, satıcı sana yarın veririm derse ve aralarında satış olmadan müşteri oradan giderek ertesi gün buğdayı almaya geldikte fiyatın değiştiğini görürse, satıcının o buğdayı ilk fiyatla vermesi gerekir." Kınye sahibi sözüne devamla şöyle demektedir: "Bu hâdisede dört mesele vardır. Birincisi birbirlerine vermekle satışın munakid olması, ikincisi kıymetli veya kıymetsiz her malda münakid olmasıdır ki sahih olan budur. Üçüncüsü, bununla bir taraftan münakid olması; dörduncüsü de, malı vermekle munakid olduğu gibi kıymetini vermekle de satış münakid olmasıdır.

Ben derim ki: Burada beşinci bir mesele vardır ki şudur: Malın fiyatı sonradan öğrenilse bile bununla satış münakid olur. Çünkü öğrenmeden önce kıymetini ödemiştir, Bahır.

"Satış münakid olmaz ilh..." Yani pazarcıların âdetini bilse de olmaz. Bunların âdeti satıcı bir fiyata razı olmadığı vakit parayı iade etmek yahut malı geri almaktır. Aksi takdirde satışa razı olmuş sayılır. Müşterinin gönlünü olmak için de arkasında ben bunu vermem diye bağırır. Böyle dese de satış sahihdir. Kınye

"Nasılki fâsid akidden sonra ilh..." Yani birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış fâsid akidden sonra olursa mün'akid değildir. Hulâsa'nın ibâresi şöyledir: "Bir adam kilimciden yastık ve dokunmamış seccadelik satın alır da ödemek için müddet tâyin etmezlerse câiz olmaz. Yastık ve kilimleri dokuyarak müşteriye teslim ederse, bu birbirlerine verme suretiyle satış sayılmaz. Çünkü bu mallar sabık satış hükmünce teslim edilirler; bu satış ise bâtıldır."

Bezzâziye'nin ibâresiyle şöyledir: "Birbirlerine vermek ancak sabık fâsid veya bâtıl bir satışa ibtina etmemek şartıyle satış olur. Bâtıl veya fâsid satışa ibtina ederse sahih olmaz."

METİN

Bahır'da açıklanmıştır ki, fâsid bir akidden sonra yapılan icab ve kabul ile fâsidden vazgeçilmeden satış münakid olmaz. Birbirlerine vermek suretiyle satış ise evleviyetle münakid olmaz. Şu halde Hulâsa ve diğer kitabların ifadeleri de buna yorumlanır. Tamamı Eşbâh'ın fevâid bahsindedir ki: "Tezammun eden bâtıl olunca, tezammun edilen şey de bâtıl olur. Fâsid üzerine mebnî olan bir şey fâsiddir." denilmektedir.

İZAH

"Fâsidden vazgeçilmeden satış münakid olmaz ilh..." Haniyye'de zikredilen şu mesele bunun fer'iddir: "Bir kimse fasid satışla bir elbise alır da ertesi gün satıcıya rastlayarak: Sen şu elbiseni bana bin dirheme sattın, dese satıcı hayır cevabını verdikte, ben onu bir kere aldım diye mukabele ederse bu bâtıldır. Ama bu önceden fâsid bir satış olduğuna göredir. Her iki taraf fâsid satıştan vazgeçtilerse, bugünkü satış câizdir."

Ben derim ki: Lâkin Nihaye, Fetih ve diğer kitablarda Hidaye'nin:

"Bir kimse her ölçeği bir dirheme diyerek bir yığın zahire satarsa ilh..." dediği yerde rakkamla satışın fâsid olduğunu söylemişlerdir. Çünkü bunda mechul kalan cihet fazladır. Bu akdin aslına tesir eder. O da müşterinin bilmediği rakkamlı fiyatın meçhul olması ki, kumar mesabesindedir. Bundan dolayı Şemsü'l-eimme Hulvânî şöyle demiştir: "Rakkam meselesini o meclisde bilmek, bu akdi câiz olmaya çeviremez. Lâkin satıcı razı olmaya devam eder, müşteri de rıza gösterirse ikisinin rızalarıyla aralarında akid meydana gelir." Fetih'de buna birbirine vermek suretiyle satış denilmiştir ki, murad birdir. Yine fâsid satış bâbında gelecektir ki, kaçak köleyi satmak câiz değildir. Bu köleyi satar da sonra köle dönüp gelir ve onu teslim ederse, bir rivâyete göre satış tamam olur. Zâhir rivâyete göreyse tamam olmaz. Bu mesele hakkında Bahır'da şöyle denilmiştir: "Birinci rivâyeti ulema birbirlerine vermekle satış münakid olur. diye te'vil etmiştir." Bunun zâhirine bakılırsa her iki tarafın fâsid satışı terketmeleri şart değildir. Buna ihtimalden uzak olmakla beraber şöyle cevap verilebilir: Şart koşmak elden yapılan alış-veriş meclisten sonra olursa diye yorumlanır. Mecliste olursa buradaki gibi şart koşulmaz.

Fark şudur: Meclisten sonra fesad her yönüyle tekarrur eder. Binaenaleyh her iki tarafın vazgeçmeleri mutlaka lâzımdır. Meclisde olursa her yönüyle fesad tekarrur etmez. Binaenaleyh vazgeçme zımnen hâsıl olur. Bu meselede iki kavil olması ihtimali de vardır ki, zâhir olan da budur. Hulvânî'den naklettiği rakkamla satış meselesi Hindiyye'de Murâbaha bâbının sonunda kesin olarak aksine izah edilmiştir. Orada bildirildiğine göre bir meclisde öğrenmek işi yeni akid gibi yapar ve sanki kabulü meclisin sonuna bırakmış gibi olur. O bahisde Fetih sahibi dahi kesinlikle buna kâil olmuştur.

"Evleviyetle mün'akid olmaz ilh..." Cümlesi Bahır'dan alınmışdır. Orada şöyle denilmektedir: "Birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış da evleviyetle mün'akid olmaz. Bu Hulâsa ve Bezzâziye'de açık olarak beyan edilmiştir. Yani fâsid veya bâtıl bir akidden sonra birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış mün'akid değildir. Çünkü ondan önceki bâtıl üzerine bina edilmiştir. Bu da bizim söylediğimize yorumlanır." Bizim söylediğimize ifadesinden murad birinci satışdan her ikisi vazgeçmedikce yeni satışın mün'akid olmamasıdır. Sârihin : "Hulâsa ve diğer kitabların ifadeleri de buna yorumlanır." demesinin mânâsı budur. "Hulâsa'daki" demekten muradı daha evvel söylediği "Nitekim fâsid bir akidden sonra olsa mün'akid değildir." sözüdür. Biz, Hulâsa ve Bezzâziye'nin ibârelerini naklettik. Ama onlarda "Her iki taraf birinciyi terk etmezden önce" kaydı yoktur. Şârih bu kaydı Bahır sahibine uyarak koymuştur. Tâ ki sözü başkalarının ifadesine aykırı gelmesin. Anla!

"Tamamı Eşbâh'ın fevâid bahsindedir ilh..." Yani üçüncü fennin sonundadır, demek istiyor. Fakat orada asıl meselenin üzerine ziyade edilmiş söz yoktur. ihtimal ki şârih bu yerde kendisinin Eşbâh üzerine yazdıklarını kasdetmiştir. Yahut bu asla teferru eden bu meselenin benzerlerini murad etmiştir.

"Tezammun eden bâtıl olunca tezammun edilen şey de bâtıl olur ilh..." Zira vazgeçmeden önce olursa, birinci satış bâtıl olunca onun tezammun ettiği tesellüm de bâtıl olur. Bu kaidede söylenecek sözler vardır. Biz onları yeni peyda olmuş meyvanın satışı bâbında söyleyeceğiz.

METİN

Birbirine vermekle yapılan satışta her iki tarafın vermeleri lâzımdır, diyenler de vardır. Ekseri ulemanın kavli budur. Bunu Tarsûsî söylemiş;Bezzâzî dahi bunu ihtiyar etmiştir. Hulvanî bununla fetva vermiş; Kirmânî ise fiyatı bildirmekle beraber satılan malın teslimi ile yetinmiştir. Böylece üç kavil ortaya çıkmıştır. Fetva bunların hangisiyle verildiğini gördün. Biz Mültekâ şerhinde ikale, icâre ve sarfın dahi birbirine vermek suretiyle sahih olduğunu beyan ettik.

İZAH

"Böylece üç kavil ortaya çıkmıştır ilh..." Bu ihtilâf İmam Muhammed'in sözünden çıkmıştır. İmam Muhammed birbirine vermek suretiyle yapılan satışı birkaç yerde zikretmiştir. Bir yerde onu her iki tarafın vermeleriyle yapılan satıştır, diye tasvir etmiş; bundan bazıları bunun şart olduğunu anlamışlardır. Başka bir yerde iki taraftan birinin vermesiyle yapılan satıştır şeklinde tasvir etmiştir. Bazıları bundan bir tarafın vermesiyle yetinileceğini anlamışlardır. Bir yerde de satılan malın teslimi diye tasvir etmiştir. Bundan da bazıları kıymeti teslimin kâfi gelmiyeceğini anlamışlardır. Bunu Bahır sahibi Zahîre'den nakletmiştir. T.

"Biz Mültekâ şerhinde ilh..." İbâresi Bezzâziye'den naklen şöyledir:"İkale dahi sahih kavle göre iki taraftan birinin vermesiyle mü'akid olur." İcâre de böyledir. Nitekim İmadiyye'de beyan edilmiştir. Sarf dahi böyledir. Bu, Nehir'de beyan edilmiş; delil olarak Tatarhâniyye'nin şu ifadesi gösterilmiştir: "Müşteri muhayyer olmak şartıyla bin dirheme bir köle satın alır da satana yüz altın verirse, sonra bey'i feshettiği takdirde İmam-ı Azam'ın kavline göre sarf câizdir. Dirhemleri iade eder. Ebû Yusuf'un kavline göre sarf bâtıldır. Bu fâide güzeldir. Ben buna tenbih eden görmedim.

T E T İ M M E : Bir kimse borçlusundan alacağını istese, o da ona malûm mikdarda arpa göndererek bunu bu beldenin geçer fiyatıyla al dese, fiyatı her iki taraf bildikleri takdirde satış olur. Bilmezlerse satış olmaz. Birbirine vermekle yapılan satışın bir nevi de şuf'a olmayan yerde müşterinin satın aldığı malı şuf'a ile isteyene teslimidir. Kezâ satın almaya vekil olan kimsenin müvekkili inkâr ettikten sonra malı ona teslim etmesi de böyledir. Kendisine bir cariye emânet olunan kimse emânet eden şahsa başka bir cariye getirir de yemin ederse, hükmen bu da birbirine vermekle satış olduğundan emânet eden şahsın bu cariyeyle cima'da bulunması helâldir. İmam Ebû Yusuf'dan bir rivâyete göre bir kimse terziye bu çarşaf benim değildir der de terzi onun olduğuna yemin ederse alması câizdir. Bu meselenin verilen mal verenin ise diye kayıdlanması gerekir. Müşteri kusur muhayyerliği sebebiyle bir malı iade de eder. Satan ise iade edilenin o mal olmadığını yüzde yüz bilirse kabulüne razı olduğu takdirde bu da birbirine vermekle satış kabîlindendir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Bu izaha göre emânet cariye ile çarşafta da mutlaka rıza şarttır. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

FER'İ MESELELER: Bir insan satıcının mallarını istihtâk ettikten sonra kendisini hesaba çeken satıcıdan bir şeyler sızdırırsa istihsanen câizdir.

İZAH

"Birşeyler sızdırırsa istihsanen câizdir ilh..." Bahır'da beyan edildiğine göre üzerine akid yapılan malın şartlarından biri mevcud olmasıdır. Mevcud olmayan bir şeyin üzerine satış akdi yapmak câiz değildir. Bahır sahibi bundan sonra şöyle demiştir: "UIemanın müsamaha göstererek bu kaideden çıkardıkları meselelerden biri de Kınye'de bildirilen eşyadır ki, satıcıdan haraç olarak alınır. Nitekim mercimek, tuz, zeytinyağı ve benzeri şeylerde satış yokken âdet budur. Sonra bunlar piyasadan yok oldukta satın alırsa sahih olur demek mevcud olmayan malın satışı burada câizdir." Ulemadan birinin beyanına göre bu mevcud olmayan bir şeyi satmak değil sahibinin izniyle örfen itlaf edilen malların ödenmesi kabîlindendir. Bu, güçlüğü gidermek ve işi kolaylaştırmak içindir. Nitekim âdettir. Burada şöyle denilebilir: İzin verdiği halde ödemek fukahânın sözlerinden olduğu bilinmemektedir. Hamevi. Yine burada şöyle denilebilir: Misliyâtın ödenmesi misliyle olur, kıymetle olmaz. Kıyemiyyatın ödenmesi de kıymetle olur, parasıyla ödenmez, T.

Ben derim ki: Bunların hepsi kıyasdır. Halbuki bu meselenin istihsan olduğunu gördün. Ama bunu ayn olan malları ödünç vermekle izah mümkündür. Bunları kıymetiyle ödemek istihsan olur. Kıyemiyyattan olan şeylerden faydalanmanın helâl olması da böyledir. Çünkü onları ödünç vermek fâsiddir. Bundan istifade helâl değildir. Velevki teslim almakla milk olsunlar. Nehir'de bunların mercimek ve benzeri şeylerden olmak üzere birbirine vermek suretiyle satış olacağı izah edilmiştir. Bu gibi şeylerde kıymet beyanına hâcet yoktur. Çünkü malûmdur. Hamevî buna itiraz etmiş ve: "Bunların kıymetleri muhteliftir. Binaenaleyh işin sonu kavgaya varır." Demiştir.

Ben derim ki: Nehir'deki ifade kıymetin malûm olduğuna göredir. Lâkin bu izaha göre mevcud olmayan bir şeyi satmak kabîlinden değil, her şeyi aldıkça malûm kıymetiyle satış mün'akid olduğundandır. Valvalciyye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse ekmekçiye bir kaç dirhem verir de senden yüz batman ekmek satın aldım der ve her gün beş batman ekmek almaya başlarsa, bu satış fâsiddir, yediği de mekrûhtur. Çünkü işaret olunmayan bir ekmek satın almıştır. Binaenaleyh satılan mal meçhûldür. Dirhemleri ekmekçiye verir de işin başında senden satın aldım demeden her gün beş batman almaya başlarsa câiz olur ve bu helâldir. Velevki verdiği vakit niyeti satın almak olsun. Çünkü mücerred niyetle satış mün'akid olmaz. Satış şimdi birbirlerine vermekle mün'akid olur. Şimdiyse satılan mal malûmdur; satış da sahih olarak mün'akiddir."

Ben derim ki: Bunun vechi şudur: Ekmeğin fiyatı malûmdur. Önceden kıymetini vererek birbirlerine vermek suretiyle alırken satış mün'akid olunca kıymetini vermesi geciktiği vakit evleviyetle câiz olur. Bu ekmek ve et gibi alırken fiyatı malûm olan şeylerde zâhirdir. Fakat alırken fiyatı meçhûl olursa birbirlerine vermekle aldığında satış mün'akid olmaz; çünkü kıymet meçhûldür. Alan kimse bunda tasarrufda bulunursa -ki, satıcı onu kendi rızasıyla vermiştir- bedel yoluyla tasarrufta bulunup vermekle satış mün'akid olmaz. Velevki satış niyetiyle olsun. Biliyorsun ki satış niyetle mün'akid olmaz. Binaenaleyh misliyle veya kıymetiyle ödemek ödünce benzer. Mislî bedeli veya kıymetî olarak bîr şey üzerine ittifak ederlerse, alanın zimmeti berî olur. Lâkin mal kıyemiyattan olduğu vakit üzerinde tasarrufun câiz olması hususunda îşkâl bâkîdir. Çünkü kıyemiyattan olan bir şeyin ödünç verilmesi doğru değildir. Burada onu doğru çıkarmak istihsanendir. Ekmek ve mayanın ödünç verilmesi böyledir. Bunu bedel şartıyla hibe yahut satın almak pazarlığı ile alınmış diye izah da mümkündür. Sonra bunû Eşbâh'da mislin fiyatından söz edildiği yerde gördüm. Şöyle denilmiş: "Onlardan biri de şudur: Bir kimse pirinç, mercimek ve bunlara benzer bir şey alır da o kimseye evvelce bu hususta harcamak için meselâ bir altın vermiş bulunursa, sonra o şeyin kıymetinde anlaşamadıkları takdirde aldığı günkü kıymeti mi yoksa anlaşamadıkları günkü kıymeti mi itibara alınır? Tetimme'de aldığı günkü kıymeti itibar olunur denilmişdir. Fakat kendisine: "Ya ona evvelce bir şey vermemiş olur da toplanan kıymetini ödemek şartıyla alırsa hüküm ne olur? diye sorulmuş: "Aldığı vakit ki kıymeti muteber olur. Çünkü bu adam kıymeti söylediği an pazarlık yapmış olur." diye cevap vermiştir.

METİN

Daire tarafından vergi memurlarına yazılan berâetleri satmak sahih değildir. İmamların aylıklarını satmak bunun hilâfınadır. Çünkü burada vakfın malı mevcuddur. Berâet meselesindeyse böyle değildir. Eşbâh ve Kınye. Bunun ifade ettiği mânâ şudur: Hak sahibinin ekmeğini mübaşirden almadan satması câizdir. Asker bunun hilâfınadır. Bahır. Nehir sahibi bunu tenkid etmişdir. Musannıf maaş satılmasının bâtıl olduğuna fetva vermiştir. Çünkü Eşbâh'da bildirildiğine göre borcun satılması ancak borçluya câizdir.

İZAH

"Berûetleri satmak sahih değildir ilh..." Berâetten murad divan kâtiplerinin memurlar üzerine vergi gibi yazdıkları bir hisse yahut verecekleri mikdarı çiftçilere yazdıkları evraktır. Buna berâet denilmesi o evrakda yazılanı veren borçtan kurtulduğu içindir. T.

"İmamların aylıklarını satmak bunun hilâfınadır ilh..." Bundan murad vakıfdan aldıkları aylıklardır. Bunları satmak câizdir. Ama bu söz Sayrafiyye'nin ifadesine muhâliftir. Zira Sayrafiyye mükellefine imam aylıklarının satılması sorulmuş; câiz değildir diye cevap vermiştir. Bunu Tahtâvî Eşbâh hâşiyesinden nakletmiştir.

Ben derim ki: Sayrafiyye'nin ibâresi şöyledir: "İmam aylığını satmak soruldu. O şu cevabı verdi: Câiz değildir. Çünkü iki şeyden hali değildir. Ya o kağıttakini satacaktır yahut kağıdın kendisini. Birinciye imkân yoktur. Çünkü elinde mevcud olmayan bir şeyi satmaktır. İkinciye de imkân yoktur. Çünkü bu kadar bir kağıt kıymeti hâiz değildir. Berâet bunun hilâfınadır. Çünkü berâet kağıdı kıymeti hâizdir."

Ben derim ki: Bunun muktezası bu kelimenin hazz değil hat okunmasıdır. Bu ise şârîhin söylediğine aykırı değildir. Çünkü imamların hazzından murad mütevekkilinin elinde bulunan ekmek ve buğday gibi şeylerdir. İmam bunu hak etmiştir. Sayrafiyye'nin sözüyse mevcud olmayan hakkındadır.

"Asker bunun hilâfınadır ilh..." Yani asker hayvanının yemini satarsa câiz değildir.

"Nehir sahibi bunu tenkid etmiştir ilh..." Yani satıcıdan sızdırılan ile daha sonra söylenenleri tenkid ederek şöyle demişdir: "Ben derim ki: Zâhire bakılırsa Kınye'nin ifadesi zayıftır. Çünkü mevcud olmayan bir şeyin satılması câiz olmadığına bütün ulema ittifak etmişlerdir. Kendi milki olmayan birmalın hükmü de böyledir. Mercimek ve benzerinin alınmasının birbirlerine vermek suretiyle satış sayılmasına ne mâni vardır? Böyle bir şeyde fiyat beyanına hâcet yoktur. Çünkü malûmdur. Nitekim gelecektir. İmamın aylığı ise almadan önce onun milki değildir. O halde satışı nasıl câiz oluyor? Unutma ki ibni Vehban içme suyu bahsinde: "Kınye'de bildirilen bir mesele kaidelere aykırıysa naklî veya başka bir delil ile takviye edilmedikçe ona kulak verilmez, demiştir" Satıcıdan mal sızdırma hususunda yukarıda söz ettik.

İmam aylığını satma meselesine gelince: Doğrusu Nehir sahibinin dediği gîbi satışı câiz olmamaktır. Bu imam ölürse aylığının mirâs olarak alınmasına aykırı değildir. Çünkü bu aylık imamın hak ettiği bir ücrettir. Hak etmekle ona mâlik olması lâzım gelmez. Nitekim ganimet islâm memleketine getirildikten sonra ulema: "Getirmekle kuvvet bulan bir haktır, ama ganimet alan askere ancak taksimden sonra milk olur." demişlerdir. Rehin hakkı ve kusur sebebiyle iade hakkı gibi kuvvet bulmuş haklar mirâs olarak alınırlar. Şuf'a ve şart muhayyerliği gibi zayıf haklar bunun hilâfınadır. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Bundan dolayı Bahır sahibi o meselede inceleme yaparak şöyle demişdir: "Hak edilen malûm bir malda tafsilât gerekir. Şayet buğday meydana geldikten ve nâzır onu ayırdıktan sonra taksimden önce hisse sahibi ölürse. onun hissesi mirâs olarak alınır. Çünkü ondaki hak kuvvet bulmuş ve İslâm diyarına getirilen ganimet gibi olmuştur. Bundan önce ölürse ondan mirâs olarak alınmaz. Lâkin orada arz etmiştik ki, imam aylığının hem yardıma hem de ücrete benzer tarafı vardır. Tercih olunan ikincisi yani ücrete benzemesidir. Bu izaha göre mirâs tehakkuk eder. Velevki nâzır ayırmadan olsun. Sonra gizli değildir ki, bu ücret alınmadan milk olmaz. Binaenaleyh satması câiz değildir."

"Musannıf maaş satılmasının bâtıl olduğuna fetva vermiştir ilh..."

Bu ifade Nehir sahibinin sözünü teyid içindir. Musannıfın fetâvâsındaki ibâresi şöyledir: "Câmekıyye sorulmuşdur. Bundan murad bir adamın hükümetteki aylığıdır. Sahibi acele paraya muhtaç olur da aylığı çıkmadan birisi kendisine mikdarı şu kadar olan aylığını bana şu kadara sattın mı? diyerek aylığından daha az para verir de o da sattım derse. bu satış sahih olur mu? Yoksa alacağı olan hakkı nakid parayla satacağı için câiz olmaz mı? denilmişdir. Buna şöyle cevap verilmiştir: Borcu burada zikredildiği, gibi borçludan başkasına satmak sahih oImaz;. Üstadımız fevâidinde: Borcu satmak câiz değildir. Ama onu borçluya satar veya hibe ederse câiz olur, demiştir."

METİN

Yine orada şöyle denilmektedir: "Eşbah'da bildirildiğine göre şuf'a hakkı gibi mücerred haklarda bedel vermek câiz değildir.Bu izaha göre evkaftaki aylıkları bedelle almak câiz olmaz.

İZAH

"Yine orada ilh..." İfadesindeki zamir zâhire bakılırsa Kınye'ye râci'dir. Fakat "fetva vermiştir" sözüne bakarak musannıfın fetâvâsına aid olması ihtimali de vardır. Bundan sonra gelen "yine orada" sözündeki zamir ise Eşbâh'a râci'dir. H.

"Mücerred haklarda bedel vermek câiz değildir ilh..." Yani henüz milk olmamış haklarda bedel vermek yoktur. Bedâyı'da şöyle denilmiştir: "Mücerred haklar temlîk edilemezler. Bunlar karşılığında sulh olmak da câiz değildir.

Ben derim ki: Kezâ bu haklar itlâf edilirse ödenmezler."

Serahsî'nin Ziyâdât şerhinde şöyle denilmektedir: "Mücerred haklar ittâfla etmek ödemeyi icab etmez. Çünkü mücerred hak karşılığı bedel vermek bâtıldır. Meğerki tekidli bir hak zâyi olsun. Böyle bir hak, ödenme hususunda hakikî milkin elden gitmesi hükmündedir. Rehin alanın hakkı böyledir. Onun içindir kî ganimetten her şeyi itlâf etmek veya taksimden önce ganimet cariyeyle cima'da bulunmak ödemeyi icab etmez. Çünkü elden giden mücerred haktır; bu ise ödenmez. İslâm diyarına getirildikten sonra taksimden önce de olsa ödenir. Çünkü hakikî milki zâyi etmiştir. Ganimetin islâm diyarına getirilmesinden sonra bir kimse ganimet malı bir köleyi öldürürse, üç sene zarfında kıymetini ödemesi icab eder. Bîri. "Milkin hakikatını zâyi etmiştir" sözünden murad te'kid edilen haktır. Çünkü hakikî milk ancak taksimden sonra hâsıl olur. Nitekim yukarıda geçti.

"Şuf'a hakkı gibi ilh..." Eşbâh'da şöyle denilmişdir: "Şuf'adan mal vererek sulh olursa şuf'a bâtıldır. Verdiği malı geri alır. Muhayyer bırakılan bir kadın kocasını tercih etmek için mal karşılığı sulh olursa bâtıldır. Kendisine bir şey verilmez. Bir kimse iki karısından birisi nevbetini ortağına bıraksın diye mal mukabilinde onunla sulh olursa mal vermek tâzım gelmez. Kadına hiç bir şey verilmez. Bu izaha göre evkafta ki aylıklar için mal mukabili sulh câiz değildir. Bundan kısas hakkı, nikâh milki ve kölelik hakkı hariçdir. Bunlarda bedel vererek sulh yapmak câiz değildir. Nitekim bunu Zeylai şuf'a bahsinde beyan etmiştir. Nefse kefil olan bir kimse mal karşılığında kefil olmuşsa câiz değildir; kendisine mal vermek icab etmez. Bunun bâtıl olup olmaması hususunda iki rivâyet vardır. Yoldan geçme hakkının satılması hususunda dahî iki rivâyet vardır. Su hakkını satmak dahi öyledir. Ancak başka mala tebean satılabilir."

"Evkaftaki aylıkları bedelle almak câiz olmaz ilh..." Bunlardan murad imam, hatib, müezzin ve kayyim aylıklarıdır. Bu aylıklar satış yoluyla dahi alınamaz. Çünkü hak satmak câiz değildir. Nitekim Şerhü'l-Edep'te ve başka kitablarda beyan edilmiştir.

Zahîre'de şöyle denilmektedir: "Bir hâneyi şûf'a ile almak kıyasa muhâlif olarak bilinen bir şeydir. Binaenaleyh bu hakkın bedel vermek suretiyle sübûtu zâhir değildir."

Ben derim ki: Hademe-i hayrât vazifesindeki hakdar bunun gibidir. Hüküm birdir. Bîrî.

METİN

Yine orada bir bahsin sonunda beyan edilmiştir ki, örfü âdetle lügat birbirine zıd gelirse, mezhebe göre hususi olan örfe itibar yoktur. Lâkin bir çok ulema itibar edileceğine fetva vermişlerdir. Bu izaha göre mal karşılığı vazifeden vazgeçmek câizdir diye fetva verilir.

İZAH

"Hususi olan örfe itibar yoktur ilh..." Müstesfâ'da şöyle denilmiştir: "Umumi muâmeleye yani şayı olan örfe göre müşterek olan örfe tereddüd ile kâil olmak câiz değildir." Müstesfâ'nın başka bir yerinde de : "Mukayyed olarak da câiz değildir. Çünkü müşterek olunca birbirine zıd düşer." denilmiştir. Eşbâh'da Bezzâziye'den naklen şu ifade kullanılmıştır: "Kezâ üçte biri karşılığında dokumak için bir dokumacıya iplik verse icâre fâsid olur. Ama Harzem uleması dokumacı kiralamanın câiz olduğuna fetva vermişlerdir. Çünkü örf vardır. Ebû Ali Nesefî dahi bununla fetva vermiştir. Fetva kitabın cevabına göredir. Çünkü nassan bildirilmiştir. Aksi halde nassın iptali lâzım gelir."

Bu gösteriyor ki, hilâfına nass bulunduğu vakit mânâsının itibara alınmaması nassı nesih edemediği gibi takyid dahi edemez. Aksi takdirde ulema onu bir çok yerlerde itibara almışlardır. Bunlardan biri yemin meseleleridir. Her akid ve vakıf yapanın ve her yemin edenin sözü kendi örfüne yorumlanır. Nitekîm Kemal İbni Hümam bunu zikretmiştir. Yukarıda geçenlerden de anlaşılır ki, umumi olan örf takyîde elverişlidir. Onun içindir ki Bîrî zikri gecen dokumacı meselesinde şunu nakletmiştir: "şelûd Hazretleri der ki: Biz Belh ulemasının istihsanıyle amel etmeyiz. Mütekaddimîn ulemamızın kavliyle amel ederiz. Çünkü birinci asırdan beri devam bulunmadıkça bir beldenin örfü âdeti cevaza delil olamaz. Birinci asırda örfü âdet olması Peygamber (S.A.V.)'ın bu meselede onları takrîr ve kabul buyurduğuna delildir. Binaenaleyh onun tarafından meşru kılınmış sayılır. Böyle değilse bir belde halkının fiilleri huccet olamaz. Meğerki bütün beldelerde yaşayan insanların hepsi tarafından örf olsun. Bu takdirde icmâ olur. İcmâ ise huccettir. Görmüyor musun bir belde halkı şarap satmayı ve faizi âdet edinseler bunun helâl olduğuna fetva verilemez.

Ben derim ki: Böylece hususi örf ile umumi örf arasında fark meydana çıkar. Bu meselede sözün tamamı "Neşr-ul Arf..." adlı risâlemizdedir.

"Câizdir diye fetva verilir ilh..." Allâme Aynî Fetâvâ'sında şöyle demektedir: "Aylıklardan vazgeçme hususunda itimad edilecek bir şey yoktur. Lâkin ulema ve hâkimler zaruretten dolayı bu yolu tutmuş, anlaşmazlık olmaması için nâzırın imzasını da şart koşmuşlardır." Bu satırlar Ebussûud'un Eşbâh hâşiyesinden kısaltılmıştır. Hamevî'nin bildirdiğine göre Aynî Dürerü'l-Bihâr şerhinin zevceler arasında adâlet bâbında büyük üstadlarının bazısından şunu işittiğini söylemiştir: "Kadının kendi nevbetini ortağına bırakmasına kıyasen elini vazifelerden vazgeçmenin sahih olacağına hükmedilebilir. Çünkü bunların ikisi de mücerred ıskatdır."

Ben derim ki : Biz vakıf bahsinde Bahır'dan naklen şöyle demiştik :

"Mütevellinin hâkim huzurunda kendini azletmeye hakkı vardır. Nâzırlık veya başka bir vazifeden bir kimse nâmına vazgeçme azilden sayılır, ama mütevellinin mücerred kendisini azletmesiyle azil olmaz. Kendisine bırakılan şahsı hâkimin kabul ve takrir etmesi mutlaka lâzımdır. Allâme Kâsım buna muhâlifdir. Kendine bırakılan şahıs ehil de olsa ona göre hâkimin takriri lâzım değildir. Parayla vazife bırakmak hususunda örfü âdet vardır. Ama bunun söz götürdüğü meydandadır. Ondan sonra umumi ibra gerekir." Yani onda mücerred hakka bedel verme şübhesi vardır. Yukarıda gördük ki bu câiz değildir. Aynî'den nakledilen sözde de câiz olduğuna dair bir şey yoktur. Lâkin Hamevî şunu söylemiştir: "Üstadlarımızın üstadı Nureddin Ali Makdisî Kenz nâmına yaptığı şerhde Serahsî'nin Mebsût'undaki bir fer'inden bedel vermenin sahih olduğu hükmünü çıkarmıştır. Şöyle ki: Bir kölenin kendisi bir şahsa, hizmeti başka bir şahsa vasiyyet edilir de kolu kesilir veya derin yara açılarak diyeti ödenirse bakılır cinayet hizmeti eksiltmişse o parayla başka bir köle satın alınır; hizmeti o yapar. Yahut köle satılarak parası diyet parasına katılır ve bununla birincinin yerini turtacak bir köle satın alınır. Satmak hususunda ihtilâfa düşerlerse köle satılmaz. Diyet parasını yarıyarıya vermek hususunda anlaşırlarsa bu câizdir. Kendisine hizmet vasiyet edilen şahsın aldığı diyet parası hizmete bedel değildir, Çünkü bunu bedelle satmaya hakkı yoktur. Lâkin bu para o köledeki hakkını ıskat eder. Nasılki kölenin kendisi vasiyet edilen şahıs köle kendisine kalsın diye hizmeti vasiyet edilene para vererek anlaşırlarsa câiz olur. Bu iş mal karşılığı vazifeden vazgeçmeye şâhid olabilir. Hamevî: "Bu bellenmelidir. Çünkü cidden nefisdir." demiştir. Bîrî de Eşbâh'ın: "0 kimse için vazgeçer de parayı alır, sonra bundan dönmek isterse dönemez." dediği yerde buna benzer sözler söylemiş: "Yani bunu hizmeti vasiyet ve bin dirhem alacağı yerine beş yüze anlaşma meselelerine katarak: "Hakkı ıskat yoluyla yapabilir. Çünkü ulema hakkı ıskat yoluyla bedel almanın câiz olduğunu söylemişlerdir. Şübhesiz haktan vazgeçen taraf vazgeçme karşılığı aldığı mala haz satan taksirle hak kazanır. Hızânetü'l-EkmeI'in şu ibâresi de bunu te'yid etmektedir: Kendisine vasiyet edilen şahıs anlaşma bedelini aldıktan sonra hizmeti vasiyet edilen köle ölürse bu yaptığı câizdir. Bu ifade gösteriyor ki hakkından vazgeçen tarafın dönmeye hakkı yoktur. Kalbe itminan veren vecih budur. Çünkü kabule daha yakındır." demiştir. Bîrî'nin sözü burada biter. Sonra Bîrî bu meseleyi yukarıda geçen "Şuf'a hakkı ile kasım için uzlaşmanın câiz olmaması karşısında müşkil saymıştır. Çünkü o mesele burada bedel almanın câiz olmadığını gösterir. Sonra sözüne şöyle devam etmiştir: "Denilebilir ki; şuf'a şeriatın zararı def için tanıdığı bir haktır. Hizmet meselesiyse içinde sıle mânâsı bulunan bir haktır. Aralarında ikisini birleştiren bir vasıf yoktur. Bunlar ayrı ayrı şeylerdir. Zahir olan da budur."

Hâsılı şefî, îçin şuf'a hakkı zevce için kasım hakkı kezâ nikâhta muhayyerlik hakkı verilen kadına muhayyerlik ancak şefî'den ve kadından zararı defiçindir. Bunun için sâbit olan bir şeyde anlaşma câiz değildir. Çünkü hak sahibi razî olunca bundan zarar görmeyeceği anlaşılır. Binaenaleyh bir şeye hakkı yoktur. Kendisine hizmet vasiyet edilen şahıs ise böyle değildir. Bu ona yardım ve sıle yoluyla sâbit olmuştur. Binaenaleyh asaleten sâbittir. Başkasına bıraktığı vakit ondan sulh olmak da sahihtir. Bunun bir misli de yukarıda Eşbah'dan naklettiğimiz kısas nikâh ve kölelik meseleleridir. Bunlarda bedel vermek sahihtir. Çünkü bunlardan her bîri sahibi için esaleten sâbit olan şeylerdir. Ondan zararı defetmek için değildir. Şübhesizki vazife sahibinin hakkı hâkimin esalet yoluyla takrîri sayesinde sâbit olmuştur. Zararı def içindir. Binaenaleyh bunu kendisine hizmet vasiyet edilene ve kısas hakkıyla daha sonrakilerine katmak şuf'a ve kasım hakkına katmaktan daha yerinde olur. Bu güzel bir sözdür, dikkat edene gizli değildır. Bununla bazı Eşbâh hâşiyecilerinin söyledikleri def edilmiş olur. Onlar şöyle demişlerdir: "Mal mukabilinde vazifeden vazgeçen kimsenin aldığı para rüşvettir. Rüşvet ise nassan haramdır. Örf nassa karşı gelemez."

Def'in vechi gördüğün gibi bunun bir hak nâmına yapılan uzlaşma olmasıdır. Nitekim benzerlerinde de böyledir. Ruşvet bir hak karşılığı değildir. Ulemadan bazıları cevaz meselesine Hz. Ali'nin oğlu Hasan (R.A.)'ın hilafeti bedel karşılığında Muaviye'ye bırakmasıyla istidlâl etmişlerdir. Bu dahi zâhirdir. Bu vakıfda Hayriyye'den naklettiğimiz "câiz değildir" sözünden evlâdır. Kezâ vazife kendisine bırakılan şahıs bedelle dönebilir. Bu mezhebimize göre hususi örfe itibar yoktur demekten ve mücerred hakka bedel vermenin câiz olmaması iddiasından evlâdır. Biliyorsun ki cevaz meselesi hususi örfe itibar olduğundan değil zikrettiğimiz benzerleri buna delâlet ettiğindendir. Bir de bir hakka karşı bedel almak câiz değildir sözü mutlak değildir. Ulemadan birinin elyazısıyla gördüm kî müftî Ebussûud'dan oturmak ve tasarrufta bulunmak îçin bedel almak câizdir. Bundan dönmek olmaz, diye fetva verdiğini kaydetmiş.

Hâsılı bu mesele zannîdir. Benzerleri müteşabihtir. Onun hakkında da inceleme câizdir. Velevki söylediğimiz daha zâhir olsun. Evlâ olan Bahır sahibinin şu sözüdür: "Bu işi yaptıktan sonra umumî ibra gerekir." AIIahu a'lem.

T E N B İ H : Vazifeden ayrılma hususunda söylenenler arazi bakımı hususundaki tasarruf hakkında da söylenir. Bunun izâhı yakında gelecektîr. Kezâ zaîmin timarından ayrılması hususunda da söylenir. Sonra vazifeyi başkasına bıraktığında bu vazifeyi hükümet bırakılan şahsa vermez de ayrılanın üzerinde bırakırsa yahut her ikisinden başkasına verirse, kendisine bırakılan şahsın ayrılma bedelini ayrılandan gerî alması hakkının sâbit olması gerekir. Çünkü o bu işe ancak hak kendinin olsun diye razı olmuştu. Sırf ayrılma mukabilinde değildi. Velevki başkasının eline geçmiş olsun. İsmâiliyye, Hamîdiyye ve diğer kitablarda bununla fetva verilmişdir. Bazıları buna muhâlif olarak isteyemez diye fetva vermişlerdir. Çünkü vazifeden ayrılan elinden geleni yapmıştır. Şübhesiz ki iki tarafın maksadı bu değildir. Bâhusus sultan veya hâkim tîman veya vazifeyi ayrılanın üzerinde bırakırsa ondan bir şey îsteyemez. Çünkü tasarrufu için iki bedel vermesi lâzım gelir. Bu ise şeriat kaidelerine aykırıdır. Anla! Allahu alem!

METİN

Dükkanlar için verilen hava parasının geçerliliğine fetva verilir. Hava parasını ödedikten sonra dükkân sahibi o kimseyi dükkânından çıkaramaz. Dükkânı başkasına îcar dahi edemez. Velevki vakıf olsun. Mesele kısaltılarak burada sona erer.

İZAH

"Hava parasının geçerliliğine de fetva verilir ilh..." Eşbah'ın ibâresi şöyledir: "Ben derim ki: Bu yani hususi örf itibara alınırsa Kahire'nin bazı çarşılarında görülen hava parasıyla dükkânı terk etmenin geçerli olduğuna fetva vermek gerekir. Ve artık dükkânı terk edip etmemek o şahsın hakkı olur. Dükkân sahibi onu ne dükkânından çıkarabilir, ne de dükkânı başkasına devredebilir. Velevki dükkân vakıf olsun. Gûriyye'deki Cemelûn dükkânlarında bu olmuştur. Sultan Gûrî bu dükkânları bina ettiği vakit tüccara hava parasıyla vermiş, her dükkân için bir mikdar tayin ederek onu tüccardan almış. Bunu vakfın siciline de yazmıştır. Şârih bu meseleyi kefalet bahsinden az önce tekrarlamış; sonra şunları söylemiştir: "Ben derim ki: Bunu Zevahir-ül Cevahir sahibi Darîrî'nin Vâkıât'ındaki şu ifadeyle te'yid etmiştir: "Bir adamın elinde bir dükkân bulunur da adam ortadan kaybolursa mütevelli onu dâvâya verir ve hâkim ona dükkânı açmasını ve icara vermesini emrederse mütevelli bunu yapar. Kaybolan şahıs da gelirse o şahıs dükkanını almaya daha haklıdır. Hava hakkı varsa ona sahip olmaya da daha haklıdır. Bu hususda muhayyer bırakılır, isterse icareyi feshederek dükkânında kendisi oturur. Dilerse îcara verir ve hava hakkını kiracıdan alır. Kiracıya bunu ödemesi emrolunur, razi olursa ne alâ! Razi olmazsa dükkândan çıkması eredilir."

Lâkin Hamevî şöyle demiştir: "Ben derim ki: Darîrî'nin Vâkıât'ından nakledilen hava parası sözünden örf olanı kasdetmek şöyle dursun bu sözün kendisi bile yalandır. Çünkü Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi gibi güvenilir zevat Darîrî'nin ibâresini nakletmiş, fakat bu ibârede hava parası sözünü zikretmemiştir. Şu da var ki, bu hava parası meselesinin İmam Mâlik mezhebine nisbeti şöhret bulmuşsa da doğrusu bu hususda ne imam Mâlik'ten ne de mezhebinin ulemasından bir nass yoktur. Hatta Mâlikîlerden el Bedrül Karafî fukahânın sözlerinde bu meseleden hiç bahsedilmediğini, bu hususda sadece Mâlikîlerden Nâsıruddinî Lakkanî'nin bir fetvası bulunduğunu, bu fetvayı örf üzerine bina ettiğini söylemiştir. Karafî sözüne devamla : "Kendisi ehli tercihtendir. Binaenaleyh onun tahrici muteberdir; velevki münakaşa edilmiş olsun. Lakkani'nin fetvası doğuda batıda yayılmış zamanının uleması onu kabul ile telakki etmişlerdir." demiştir.

Ben derim ki: Ben Kâzeranî'nin fetâvâsında Allâme Lakkanî'den naklen şöyle denildiğini gördüm : Şayet hava parası sahibi ölürse borçları bundanödenir. Bu para kendisinden mirâs olarak alınır, mîrasçı yoksa büytelmâle intikal eder. Şu da var ki, bazıları bunun geçerli ve bize göre satışının sahih olduğuna Hâniyye'nin şu sözüyle istidlâl etmişlerdir: "Bir adam başkasının dükkânında kendine aid bir mesken satar da müşteriye dükkânın kirası şu kadardır diye haber verdikten sonra kiranın bundan fazla olduğu meydana çıkarsa ulema bu kusurdan dolayı meskeni geri çeviremeyeceğin söylemişlerdir. "Allâme Şürunbulâlî'nin bir risâlesi vardır ki, o risâlede bu sözü reddederek şöyle demiştir: "Meskenin mânâsı anlaşılmamıştır. Çünkü ondan murad dükkânda mürekkep bir ayındır. Bu hava parası hakkından ayrıdır. Hulâsa'da beyan edildiğine göre bir kimse birine aid bir dükkânda mürekkep bulunan bir mesken satın alır da satıcı kendisine dükkân kirası şu kadardır diye haber verirse, o kadardan fazla olduğu meydana çıktığı takdirde dükkânı iade edebilir. Câmiu'l-Fûsuleyn'de Zahîre'den naklen şöyle denilmektedir: Bir kimse vakıf dükkânda bulunan bir meskeni satın alır da mütevelli ben satana bu meskeni yap diye izin vermedim der ise, onun üzerine müşteri dükkânını buradan kaldır diye emrettiği takdirde bakılır: Şayet dükkânı kararın şartına muvafık satın almışsa satandan parasını geri alır. Aksi takdirde kıymetini olsun noksanını olsun geri alamaz."

Bundan sonra Şürunbulâlî bir çok kitablardan meskenin dükkân içinde mevcud bir ayın olduğunu gösteren deliller nakletmiştir. Yine o risâlede Eşbâh sahibine reddiye yazarak: "Hava parası hakkını mâlikîlerin müteehhirîn ulemasından birinden başka kimse kâil olmamıştır. O zat bunu vakfetmenin sahih olduğuna bile fetva vermiştir. Bundan da müslüman vakıflarının kâfirlerin eline geçmesi lâzım gelir. Sebebi hava parası gelirinin kiliselerine vakfedilmesidir. Bir de dükkân sahibinin hava parası sahibini çıkaramamasından hür bir mükellefi kendi milkinden hacr ve malını itlâf lâzım gelir. Halbuki hava parası sahibi ecri misil vermemektedir. O bunun karşılığında büyük bir mikdar para alır. Hatta bu vakıfda da câiz değildir. Ulemanın nassan bildirdiklerine göre vakıf bir hânede oturan kimsenin ecri misil ödemesi lâzım gelir. Vakıf nazırı o kimseyi binadan çıkaramamakla vakit zâyi edilmiş, vâkıfın şart koştuğu mescid ve benzeri şeâir yapmak da tatil edilmiş olur." demiştir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Ben derim ki: Onun söylediği haktır. Bâhusus bizim zamanımızda öyledir. Hava hakkı sahibinin dayandığı "Ben bu hakkı çok mal vererek satın aldım. Bu itibarla vakfın ücreti az bir şey olur." sözü bâtıl bîr istidlâldir. Çünkü birinci hava hakkı sahibinin ondan aldığı paradan vakfa bir fayda hâsıl olmuş değildir. Binaenaleyh veren şahıs kendi malını zâyi etmiş olur. O halde vakfa zulmetmesi nasıl helâl olabilir? Bilâkis misil ücreti vermesi vâcib olur. Velevki dükkânda hava hakkından fazla bina ve benzeri bir şey bulunsun bunlara bizim örfümüzde kedik derler. Yukarıda geçen mesken sözünden murad da budur. Misil ücreti vermezse onu kaldırması emredilir. Velevki vâkıfın veya nâzırlardan birinin izniyle yapılmış olsun. Bu Hassâf'ın vakıflar bahsinde nakledilen ihtikâr olunmuş yer meselesine racı dır.

Hassâf şöyle demiştir: "Aslı vakıf olan bir dükkânın binası bir adama aid olursa ve bu adam yerini ecri misil ile kiralamaya razı olmazsa ulemanın beyanına göre bakılır; Eğer bina kaldirılmış olsa yeri bina sahibinin verdiği ücretten daha çok getirecekse bina sahibine binayı kaldırması emredilir ve yeri başkasına icara verilir. Aksi takdirde aynı ücretle bina sahibinin elinde bırakılır."

"Bina sahibinin elinde bırakılır ilh..." Sözü onun başkasından daha haklı olduğunu ifade etmektedir. Zira onun vermekte olduğu para ecri misildir. Burada şöyle denilir: Kiraya veren kimse onu evden çıkaramadığı gibi binayı yıkmasını da emredemez. Çünkü binayı olduğu gibi bırakmakta vakıf icin zarar yoktur. Hem zararı ondan def etmekle vakfe yardım da etmiş olur. Nitekim biz bunu vakıf bahsinde izah ettik. Bundan dolayı CâmIu'l-FûsuIeyn ve diğer kitablarda şöyle denilmiştir: "Kirayla tutan kimse vakfın yerine bina yapar veya ağaç dikerse, o yerde oturmaya hak kazanmış olur. Buna kerdar derler ki, ecri misille o yeri elinde tutmaya hakkı vardır."

Hayriyye'de şöyle denilmektedir: "Ulemamızın açıkladıklarına göre kerdar sahibinin oturma hakkı vardır. Kerdar oturma hakkıdır. Bundan murad çiftçi ve müste'cirin o yere bina yapması, ağaç dikmesi veya vâkıfın yahut nâzırın izniyle toprağını düzeltmesi ve bu sebeble elinde kalmasıdır."

şöyle de denilebilir: Hava hakkı sahibinin vâkıfa verdiği paralar ve bunlarla vakfe bina yapmak yeri toprakla düzeltmeye benzer. Böylece oturma hakkı onun olur. Ecri mislini verirse elinden çıkarılmaz. Bunun bir benzeri de vakıf dükkânı tamir etmek, nâzırının izniyle vakfa lâzım olan şeyleri yapmaktır. Mücerred dükkânın elinde olması ve o dükkânı bu söylenenlerden hiç birini yapmadan uzun seneler ücretle tutmuş olması muteber değildir. Kiraya veren icare müddeti bittikten sonra o yeri onun elinden alıp başkasına kiraya verebilir. Nitekim biz bunu "Tahriru'l-ibare..." adlı risâlemizde izah ettik. Vakıftaki neticesini de söyledik. Bizim söylediğimize göre muteber olan hava hakkı sahibi ecri misille kiralamışsa başkasından daha haklıdır. Hayriyye'nin vakıf bahsinde söylenen buna yorumlanır.

Burada şöyle denilmiştir: Mısır vakıflarıyla Rum vakıflarında ekseriyetle görülen dükkânlarda ve daha başka şeylerde hava hakkına sahib olma meselesi tanınması gereken bir hak mıdır? Meskenini alıp satmak câiz midir? Şeri bir hâkim buna hüküm verdiği zaman başka bir hâkimi şeri'nin bozmaya hakkı yok mudur? Sonra cevap verirken Eşbah'ın ve Vâkıât-ı Darîrî'nin ibârelerini bizim zikrettiğimiz ihtikâr edilen yer meselesini, oturma hakkını ve meskeni satma meselesini zikretmiş ve şöyle demiştir: "Ben derim ki: Bu cümleleri zikretmekten maksad kesin hüküm vermek değil, hükümdeki hilâfın kalkmasına kesin bilgi edinmektir. Şartlarını hâiz ise hüküm bir mâliki veya başkası tarafından verilsin sahih ve geçerlidir. Hilâf ortadan kalkar. Bâhusus zaruret olan yerlerde hele de Kahire gibi meşhur kasabalarda hilâf ortadan kalkar. Çünkü onlar bunu yapmaktadırlar. Kendileri için bunda umumi bir fayda vardır. Bozulup yok edilmesi zararlarına olur. Çok defa bunu yapmakla vakıflar çoğalır. Bîrî'nin yukarıda geçenfiilini görmüyor musun? Benim duyduğuma göre krallardan biri bu gibi tamiratı tüccarın mallarıyla yapmış, kendi malından bir dinar ve bir dirhem sarfetmemişlerdir. Peygamber (S.A.V.) ümmetine hafifletilen şeyi severdi. Din kolaylıktır. Bunda dinen bir mefsedet olmadığı gibi müslümanlara da bir utanç yoktur. Allahu a'lem. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Para mukabilinde hava hakkının sâbit olacağına ve bu parayı mütevelliye yahut mal sahibine ödeyeceğine Allâme Abdurrahman imâdî fetva vermiş: "Öyle olunca dükkân sahibi o kimseyi çıkaramaz ve zikri gecen meblağı vermedikçe başkasına da icara veremez. Binaenaleyh müteehhirîn ulemanın ribadan kurtulmak için örf haline getirdikleri vefalı satışa kıyasen zaruret icabı bunun câiz olduğuna fetva verilir." demiştir.

Ben derim ki : Bu dahi bizim söylediğimiz ecri misli verirse sözüyle kayıdlıdır. Aksi takdirde verdiği paralar karşılığında o hânede oturması ribanın kendisi olur. Nitekim ulema ödünç veren şahsa oturmak için bir ev yahut aldığı ödüncü bitirinceye kadar binmek için bir hayvan veren kimse hakkında: "O hânenin veya hayvanın ecri mislini vermesi lâzım gelir." demişlerdir. Şu da var ki mütevellinin aldığı paralarla kendisi faydalanır. Hava parası misil ücreti lâzım gelmese hak sahiblerinin hakları zayi olmak gerekir. Meğerki mütevelli aldığı parayı vakfın tamirine sarfetmiş olsun. Kendisine misil ücretiyle kiralayacak da bulunmamıştır. Halbuki tamir için tâzım olan meblağı vermiştir. O zaman denilebilir ki, zaruretten dolayı misil ücreti vermeksizin oturması câizdir. Böyle bir işe zamanımızda marsad denilir. Nitekim vakıf bahsinde arzettik.

Şimdi misil ücretini bilmenin yolu kalır. Burada şöyle demek gerekir: Biz hava parası alanın vâkıf veya mütevelliye söylediğimiz şekilde ne verdiğine, bir de dükkanın tamirine ve benzeri hususada ne harcadığına bakarız. Eğer halk bunların hepsini hava parası isteyene vermeye rağbet gösterirler, bununla beraber dükkânı meselâ yüz dirheme kirayla tutarlarsa misil ücreti bu yüz dirhemdir. Onun sabık hava parası sahibine bu dükkânın ücreti meselâ on dirhemdir. Tamaile çok paralar vermesine bakılmaz. Nitekim zamanımızda yapılan budur. Çünkü verdiği çok maldan vakfa hiç bir fayda olmamıştır. Bilâkis vakfa sırf zarardır. Çünkü bundan dükkânı ücretinden çok aşağı tutmak lâzım gelir. Dediğimiz gîbi sadece faydası vakfa aid olana bakılır. Evet, âdet olmuştur ki hava parası hakkına sahip olan şahıs dükkânı az ücretle kiraladığı vakit nâzıra bir kaç para verir. Buna hizmet denilir. Hakikatte ise bu misil ücretini yahut daha aşağısını tamamlamadır. Kezâ hava parası isteyen ölür yahut dükkânı başkasına bırakırsa, nazır mirâsçıdan veya bırakılan şahıstan para alır. Buna da tasdik denilir ve bu da ücretten sayılır. Nâzırın bu parayı vakıf yararına harcaması gerekir. Nitekim vakıf bahsinde örfî gelirler bahsinde arzetmiştik.

METİN

Musannıfın Muînü'l-Müftî adlı kitabında Valvalciyye'ye nisbet edilerek şöyle denilmiştir: "Bir yerdeki imâre satılırsa bakılır: Bina yahut ağaç ise satış câizdir. Nadas, su hendeği ve benzeri mal veya mal mânâsında olmayan bir şey ise satışı câiz değildir."

Ben derim ki: Bu şunu ifade eder: Tarlanın bakımını satmak câiz değildir. Onu rehin etmek dahi aynı hükümdedir. Bundan dolayı şimdi bu satışı vazifelerde olduğu gibi feragat saymışlardır. Bunu kaydetmelidir. Biz bunu vefa satışı bahsinde anlatacağız.

İZAH

"Musannıfın Muînü'l-Müftî adlı kitabında ilh..." Demek istiyor ki, vazgeçme hakkı mevcud bir ayn olmadığı için satılması câiz değildir.

"Yahut ağaç ise satış câizdir ilh..." Burada şârih Muînü'l-Müftî'de zikredilen bir kaydı terk etmiştir. Kayıd "Onu bırakmayı şart koşmamışsa" sözüdür. Bunun bir misli de Hâniyye'dedir. Yani bu satışı bozan bir şarttır, demek istemiştir.

"Tarlanın bakımını satmak câiz değildir ilh..." Çünkü bu yeri sürmek ve su hendegi kazmaktan ibarettir. Bunun sultan emrine göre birtakım hükümleri vardır ki, Osmanlı uleması onlarla fetva vermişlerdir. Bunlar için Tenkîhu'l-Fetâvâ el-Hamidiyye adlı esere müracaat edilebilir.

"Bundan dolayı ilh..." Yani tarlanın bakımı kıymeti hâiz bir mal olmadığı için onu satmak mümkin değildir. Sahibi bedel karşılığında bu hakkı başkasına bırakmak isterse ulema bunu vazifelerde olduğu gibi ayrılma yoluyla câiz görmüşlerdir. Biz müftî Ebussûud'dan bunun cevazına fetva verdiğini nakletmiştik. Galiba şârih bunu görmemiş olacak ki "bunu kaydetmelidir" diye tenbihde bulunmuştur.

"Bunu vefa satışı bahsinde anlatacağız ilh..." Yani kefalet bahsinden az önce demek istiyor. Fakat orada söylediği vazifelerden vazgeçmek ve hava parası meselesidir. Tarla bakımından bahsetmemiştir.

METİN

Satış bir sözle dahi mün'akıd olur. Nitekim hâkimin ve vasînin satışı ve babanın çocuğu için yaptığı alışveriş de böyledir. Çünkü onun şefakatı çok olduğundan sözü iki tarafın sözü gibi sayılmıştır. Meselenin tamamı Dürer'dedir.

İZAH

"Satış bir sözle dahi mün'akid olur ilh..." Yani iki tarafın icab ve kabulüyla yahut iki tarafın birbirlerine vermeleriyle mün'akid olduğu gibi bir sözle de mün'akid olur. Zâhirine bakılırsa satış burada birbirlerine vermekle mün'akid olmaz.

"Nitekim hâkimin satışı da böyledir ilh..." Yani hâkim bir yetimin malını başka bir yetime satarken veya satırı alırken hüküm budur. Fakat kendi nâmına satın alırsa câiz olmaz. Çünkü hâkimin fiili bir hükümdür. Kendi nâmına hüküm vermesiyse bâtıldır. Bunu Bahır sahibi Bedâyı'daki câizdir sözüyle Hizâne'deki câiz değildir ifadesinin aralarını bularak izah etmiştir.

Ben derim ki: "Bedâyı'dan naklettiği söz, meselelerde müctehid sayılan Fakîh Ebû Cafer Tahâvî, Kâdî Ebu Cafer Üsturişnî ve başkaları gibi muteber ulemadan nakledilenlere aykırıdır. Ahkâmussıgâr'da Kâdî Ebû Câfer'den naklen şöyle denilmiştir: "Hâkim iki yetimden birinin malını diğerine satarsa, kezâ baba ve vasî bunu yaparsa bilittifak câiz olmaz." Reşîdüddin de fetâvâsında şunu söylemiştir: İki küçüğün mallarını birbirlerine satarken hâkim vasî gibidir. Baba böyle değildir. Tahâvî şerhinin Hulâsa'sında dahi: "Vasî iki yetimin mallarını birbirlerine satamaz. Ama fazla aldanmış olmamak şartıyla bunu baba'nın yapması câizdir." denilmiştir, Bunu öğrendikten sonra anlarsın ki, onu burada babanın hükmüne katmanın mânâsı yoktur. Vasî de böyledir. Çünkü muhayyerlik şartıyla onun da alışverişi câiz ise de onun sözü iki ifade yerini tutmaz. Nitekim bu cihet Hâniyye, Bezzâziye ve diğer kitablarda açıklanmıştır. Bu satırları İbni Abidin'in çömezi Abdülgânî El-Gûleymî yazmıştır. Müellifin nüshasının kenarında böyle bulunmuştur.

"Vasînin yaptığı alış-veriş de böyledir ilh..." Yani vasî malûm şartıyle kendi malından yetim için yahut yetimin malından kendisi için bir şey satın alırsa hüküm budur. Zendüsti nazmında bunu "şayet hâkim tâyin etmediyse" diye kayıdlamıştır. Fetih. Demek istiyor ki hâkimin vasîsi sırf vekildir. Vasî kendisi için alıp satmaya selahiyaddar değildir. Hulâsa Malûm şartıyla sözünden muhayyerliği kasdetmiştir. Muhayyerlik, yetimin malından vasî kendisi için satın alırsa on dirhem kıymetinde bir mal onbeşe müsavi olmaktadır. Yetime satarken ise bunun aksinedir. Bazıları on dirhemlikte iki dirhemle yetinilir demişlerdir. Ama mutemed kavil birincisidir. Nitekim biz onu satış bahsinde arzetmiştik.

"Ve babanın çocuğu için yaptığı alış-veriş de böyledir ilh..." Ama burada muhayyerlik şart değildir. Nitekim Bahır'da beyan edilmiştir. İki tarafın akdini üzerine aldığı vakit Bahır sahibi şunu ziyade etmiştir: "Köle efendisinden onun emriyle satın aldığında ve iki taraftan elçi olan da böyledir. Vekil bunların hilâfınadır." Dürer sahibi şunu da ziyade etmiş:"Kezâ şunu sana bir dirheme sattım dedikten sonra müşteri malı alır ve bir şey söylemezse satış mün'akid olur." Azmıyye'de: "Zâhire bakılırsa bu birbirlerine vermekle yapılan satış kabîlindendir." denilmiştir. Ama söz götürür. Çünkü birbirlerine vermek suretiyle yapılan satışda icab yoktur. Fiyatı bildikten sonra onda sadece almak vardır. Nitekim Fetih'den naklen arz etmiştik. Yine Fetih'den naklen demiştik ki: "Kabul söz ve fiille olur. Teslim almak kabuldür." O zaman birinin akidde yalnız kalması yoktur.

"Onun şefakati çok olduğundan ilh..." Sözünden murad babadır. Babanın vasîsi de baba yerini tutar. Binaenaleyh baba hükmündedir. Onun için şârih vasîden bahsetmemiştir. Hâkim de öyledir.

"Tamamı Dürer'dedir ilh..." Dürer'de şârihin ibâresi zikredildikten sonra şöyle denilmiştir: "Kabule muhtaç değildir. O kendisi hakkında asil, çocuğu hakkında naiptir, Hatta çocuk bülûğa ererse mesûliyet babasına değil kendisine aid olur. Çocuğunun malını ecnebî birine satması çocuğun ondan sonra bülûğa ermesi bunun hilâfınadır. Burada mesuliyet babasına aiddir. Satın aldığı surette malın kıymeti babaya lâzım gelince hâkim küçük için mal teslim almaya bir vekil tâyin etmedikçe baba borçtan kurtulmuş olmaz. Hakimin tâyin ettiği vekil malı teslim alıp çocuğun babasına emânet olarak verir."

METİN

Satıcı veya müşteriden biri o mecliste icab yaparsa diğeri ya fiyatın tamamıyla satılan malın tamamını kabul eder; yahut bir pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek için kabulü terkeder.

İZAH

"Tamamını kabul eder ilh..." Yani icabı yapan taraf sözünde durduğu müddetçe aynı mecliste kabul ile terk arasında muhayyerdir. Ama kabulden önce icabtan dönerse bâtıl olur. Nitekim gelecektir. Kabulün de meclisde olması ve icaba muvafık düşmesi mutlaka lâzımdır. Nitekim pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek için kabulü terkeder diyerek şârih buna tenbih etmiştir. Kabul icabı yapan tarafın hayatında olmalıdır. Ondan önce ölürse bâtıl olur. Bahır sahibinin anladığına göre bu yalnız bir meselede müstesnadır. Ama Nehir sahibi onun sözünü reddederek istisna bulunmadığını söylemiştir. Nehir'e müracaat edebilirsin. Kabulün muhatap icabı reddetmeden ve satılan mal değişmeden yapılması dahi lâzımdır. icabtan sonra cariyenin eli kesilir de satıcı diyetini alırsa, müşterinin kabulü sahih olmaz. Nitekim Hâniyye'de beyan edilmiştir. Bahır Zâhire göre diyetini alırsa sözü tesadüfî bir kayıddır. Nehir.

Ben derim ki: Tatarhâniyye'nîn "elin diyetini satıcıya versin vermesin" demesi de bunu te'yîd eder.

"O meclisde" diyoruz; çünkü satıcı kabulden önce bir hâcetten dolayı birisiyle konuşursa satış bâtıl olur. Bahır. Meclisten murad vazgeçtiğini gösteren bir şey bulunmamak ve bozacak bir şeyle meşgul olmamaktır. Velevki vazgeçmek için olmasın. Bunu Nehir sahibi söylemiştir. öyle bir şey olursa meclis bir olsa bile satış bâtıldır. T.

"Diğeri ya fiyatın tamamiyle satılan malın tamamını kabul eder"

Sözü icabın kabule uygun düşmesinin şart olduğunu beyan içindir. Müşteri satıcının icabını olduğu gibi kabul edecektir. Muhalefet eder ve mesela icab yaptığı maldan başkasını veya icab yaptığının bir kısmını yahut icabsız olarak bütününü veya bir kısmını kabul ederse satış mün'akıd olmaz. Akdin şartlarında arzettiğimiz vecihle bundan yalnız şüf'a müstesnadır. icabı müşteri yapar da satıcı fiyatından daha aza kabul ederse yine müstesna olmak üzere sahihtir. Bu fiyat kırmak olur. Yahut icabı satıcı yapar da müşteri fiyatından fazlaya kabul ederse yine sahih olur. Bu da fiyatı arttırmak sayılır. Onu mecliste kabul ettiyse vermesi tâzım gelir. Bunu Bahır sahibi söylemiş ve îcabtan sonra kabulden önce fiyatıbağışlamanın icabı bozacağını bildirmiştir. Bazıları bozmayacağını ve bunun ibra sayılacağını, müşterinin fiyattan bahsetmemesi satışı bozacağını söylemişlerdir.

"Pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek için" Cümlesindeki pazarlıktan murad satışda iki tarafın ellerini birbirine vurmalarıdır. Sonra bizzat akde isim olmuştur. Bahır sahibi diyor ki: "Pazarlığın birden veya ayrı olmasını icab eden şey mutlaka bilinmelidir. Ulemanın söylediklerinin hâsılı şudur: icabı yapan bir; Muhatap ise müteaddid olursa birinin kabulüyle pazarlığı ayırmak caiz değildir. İcabı yapan tarafın satıcı veya müşteri olması farketmez. Bunun aksine olursa birisinin hissesinde kabul câiz değildir. İcabla kabul bir olurlarsa muhatabın malın bir kısmını kabul etmesi câiz olmaz. Şu halde üç halde pazarlığı ayırmak mutlak surette sahih değildir. Çünkü hepsinde pazarlık birdir. Kezâ akdi yapan iki taraf bir olur da mal müteaddid bulunursa meselâ, iki tane mislî hakkında icab yapar veya bunların biri kıyemî biri mislî olursa, birisinde kabul ile pazarIığı ayırmak câiz olmaz. Meğerki bir kısmında kabul ettikten sonra diğeri buna razı olsun; ve satılan şey cüzlerine taksimi mümkün olmayan bir köle yahut ölçek ve tartıyla satılan bir şey olsun. Bu takdirde kabul icab ve razı olması kabul sayılır. Birinci icab bâtıl olur. Satılan şey iki elbîse veya iki köle gibi kıymetten başka bir suretle taksimi kabul etmeyen şeylerdense caiz değildir. Her birinin fiyatını beyan ederse iki şeyden hali değildir. Ya satış sözünü tekrarlar ki bu takdirde iki pazarlık olmasına ittifak etmiş sayılırlar. Birisi hakkındaki pazârlığı kabul ederse sahih olur. Meselâ, şu iki köleyi sana sattım, şunu bin dirheme sattım, bunu da bin dirheme sattım; der yahut satış sözünü tekrarlamaz da fiyatı ayırır. Hidâye'nin zâhirine bakılırsa bu pazarlık müteaddiddîr. Bazıları buna kâil olmuş, diğer bazıları câiz olmadığını söylemişler, satıcının sattım sözünü tekrarladığına yorumlamışlardır. Bazıları teaddüd için tekrarın şart koşulması istihsandır; demişlerdir ki imamı Azam'ın kavli de budur. Tekrarın şart olmaması kıyasdır. İmameyn'in kavli de budur. Fetih sahibi bunu tercih ederek şöyle demiştir: Bunun vechi mücerred fiyatı ayırmakla yetînmektir. Zira zâhire göre bunun faydası yalnız bunu kasdetmiş olmasıdır. Meselâ. hangisini istersen diye satar; aksi takdirde eğer maksadı toptan satmak ise her ikisinin fiyatını tâyinde bir fayda kalmaz. Bilmiş ol ki fiyatı ayrı söylemek iki akiddir. diyenlerce ancak kıymet itibariyle fiyat ikisine taksim edildiği zamandır. Cüz itibariyle her ikisi de taksimi kabul ederse meselâ, bir cinsten iki yığın buğday satarsa ayrı ayrı söylemesi satışı iki akid hükmüne getirmez. Çünkü ayrı ayrı söylemeden dahi taksim mümkündür." Binaenaleyh ayrı söylemek muteber değildir. Nitekim musannıfın Mecma şerhinde böyle denilmiştir. Bu güzel bir kayıddır." Bahır'ın sözü burada sona erer. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

Meğerki icab ve kabulü tekrarlasın; yahut diğer razı olsun ve fiyat kile ve tartıyla satılan şeylerde olduğu gibi o mala cüzleri itibariyle taksimi kabul etsin. Aksi takdirde satış câiz olmaz. Velevki diğeri razı olsun. Çünkü hisseyle satış iptidaen câiz değildir. Nitekim bunu Vânî kaydetmiştir. Yahut her birinin fiyatını ayrı beyan ederse meselâ, onları Velevki Ebû Yusuf'la Muhammed'e göre sattım sözünü tekrarlamamış olsun. Muhtar olan kavil budur. Nitekim Şürunbulâliyye'de Bürhan'dan naklen beyan edilmiştir. Kabul etmedikçe icabı yapan taraf sözünden dönerse veya iki taraftan biri meclisinden kalkarsa, racih kavle göre yürümese bile icab bâtıl olur. Nehir ve İbni Kemâl. Çünkü bu muhayyer bırakılan, kadının muhayyerlik meclisi gibidir. Sair temlîkler de böyledir. Fetih.

İZAH

"Meğerki icab ve kabulü tekrarlasın ilh..." Meselâ, kileyle satılan şu malın yarısını satın aldım; desin de diğer taraf da kabul etsin. Bu yeni bir satış olur. Çünkü her iki rüknü mevcuddur. İlk satış bâtıl olur.

"Yahut diğeri razı olsun ilh..." Yani icabı tekrarlamadan razı olsun;bu takdirde kabul icab olur, ötekinin razı olması da kabul sayılır. Nitekim yukarıda geçti.

"Kile ve tartıyla satılan şeylerde olduğu gibi cüzleri itibariyle taksimi kabul etsin ilh..." Bunun sahih olması şundandır: Fiyat cüzleri itibariyle her ikisine taksimi kabul edince her parçanın hissesi malûm olur.

"Aksi takdirde satış câiz olmaz ilh..." Yani bu şekilde fiyat her ikisine taksimi kabul etmez de kıymeti itibariyle taksimi kabul ederse -nitekim satılan mal iki köle veya iki elbise olursa böyledir- birisini kabulle satış sahih olmaz. Velevki diğer taraf razı olsun. Çünkü hisse satan birinin fiyatı belli değildir.

"Hisseyle satış iptidaen câiz değildir ilh..." Bu şöyle olur: Satıcı sana şu köleyi iki kölenin kıymeti olan bin dirhemden hissesine düşen ile sattım, der. Bu satış bâtıldır. Çünkü satış vaktinde kıymet belli değildir. Telvîh'in eammı tahsis faslında böyle denilmiştir. Azmiyye. İptidaen sözüyle hisseli satışda satışa ârız olan ârıza hariç kalmıştır. Meselâ bir hânenin bütününü satar da sonra bir kısmında hak iddia eden biri çıkar ve müşteri kalanına razı olursa satış sahihtir. Çünkü hisseyle satışa bu hal sonu itibariyle arız olmuştur. Biliyorsun ki câiz olmamanın yeri fiyatı ve satış sözünü tekrarlamadığı yahut sadece fiyatı tafsil ettiği zamandır. Nitekim Hidâye sahibi buna kâil olmuştur. T.

"Bunu Vânî kaydetmiştir ilh..." Vânî burada bir şey kaydetmemiştir.T.

"Kabul ederse ilh..." Yani satılan mal iki köle ve iki elbise gibi kıymet itibariyle taksimi kabul eden şeylerdense demek istiyor.

"Velevki sattım sözünü tekrarlamamış olsun ilh..." Çünkü sırf fiyatı ayrı söylemekle pazarlık müteaddid olur. Nitekim Hidâye'nin ibâresinden zâhirolan da budur.

"İcab bâtıl olur ilh..." Bahır sahibi şöyle demiştir: "Hâsılı îcab ondan vazgeçtiğini bildiren bir şeyle, iki taraftan birinin dönmesiyle veya ölmesiyle bâtıl olur. Onun için de kabul muhayyerliği mirâs olarak intikâl etmez, dedik. Eli kesilmekle, şıranın sirke olmasıyla, doğum sebebiyle malın artması veya helâk olması sebebiyle satılan mal değişir. Semavî bir afetle gözü çıktıktan sonra yahut satılan köleye bir bağışta bulunulduktan sonra olursa bunun hilâfınadır. Nitekim Muhît'ta bildirilmiştir. Yukarıda arzetmiştik ki, kabulden önce malın kıymetini bağışlamak satışı ibtal eder. Şu halde satışı bozan şeylerin aslı yedidir. Bu bellenmelidir."

"Yürümese bile icab bâtıl olur ilh..." Bazıları yerinde durdukça bâtıl olmaz demişlerdir. Bahır. Ayağa kalkmakla îcab bâtıl olur. Velevki vazgeçmek için değil de bir maslahattan dolayı olsun. Nitekim Kınye'de böyle denilmiştir.

Nehir sahibi diyor ki: "Meclisin değişmesi vazgeçtiğine delâlet eden bir şeyin arız olmasıyla meselâ, bir şey yemek gibi başka bir işle iştigâl etmekle olur. Meğerki yediği şey bir lokma olsun. Su içmek de öyledir. Meğerki su kabı elinde bulunsun. Uyku da meclisi değiştirir. Meğerki ikisi de oturur halde bulunsunlar. Namaz kılmak da öyledir. Meğerki farzı yahut nafilede cilt rekâtı tamamlasın. Konuşmak hacet için dahi olsa meclisi bozar. Zahir rivâyete göre yürümek mutlak surette bozar. Hatta iki taraf yürürken, vasıta üzerinde giderken velevki ikisi de bir hayvanın üzerinde bulunsunlar, satış sahih değildir. Tahâvî gibi bir çok ulema yürürken hemen arkadaşının sözüne bitişik olarak cevap verirse câiz olur, demişlerdir. Muhît sahibi bunun sahih olduğunu söylemiştir. Hulâsa'da ise: "Bir veya iki adım yürüdükten sonra kabul ederse câiz olur." denilmiştir. Mecmauttefârîk sahibi: "Biz bununla amel ederiz." demiştir. Müctebâ'da beyan edildiğine göre bir sayılan meclis: Akdi yapan iki taraftan birinin meclisin akdedildiği şeyden başka bir şeyle meşgul olmaması yahut vazgeçtiğini bildiren bir harekette bulunmamasıdır. Gemi ev gibidir. Binaenaleyh onun yüzmesiyle meclis bozulmaz. Çünkü akdi yapan taraflar onu durdurmaya kâdir olamazlar." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Cevhere'de: "Ayakta bulunur da oturursa meclis bozulmaz." denilmiştir. Bahır. Kezâ akdi yapanlar oturarak uyurlarsa hüküm yine budur. Fakat ikisi de yahut ikisinden biri uzanarak yatarsa bozulur. Fetih.

"Muhayyer bırakılan kadının muhayyerlik meclisi gibidir ilh..." mu_

hayyer bırakılan kadından murad kocası talâkı kadına bırakarak ona "kendini tercih et" demesidir. Barhır'da EIHâvi'l-Kudsî'den naklen : "Satış meclisi muhayyerenin serbestîsinin bozulduğu şeyle bozulur." denilmiştir. Bu söz daha güzeldir. Çünkü muhayyerenin serbestîsi hassaten bulunduğu meclise münhasırdır. Kocasının meclisine bağlı değildir. Satış bunun hılâfınadır. Çünkü o her iki tarafın meclisine münhasırdır. Nitekim Gâyetü'l-Beyan'dan naklen Bahır'da böyle denilmiştir.

"Sair temlîkler de böyledir. Fetih." Fetih'de muhayyerenin serbestîsinden başka bir şey zikredilmemiştir. Bahır sahibi diyor ki: "Satış ile kayıdlaması şundandır: Çünkü hul ve mal mukabili köle âzâdında kocanın ve köle sahibinin ayağa kalkmasıyla icab bozulmaz. Çünkü o bir yemindir. Ama kadının ve kölenin ayağa kalkmasıyla bozulur. Zira onlar hakkında mal mukabili yapılan bir akiddir. Nitekim Nihaye'de beyan edilmiştir.

METİN

İcabla kabul bulununca satış muhayyerlik olmaksızın yürürlüğe girer. Ancak bir kusurdan veya görmeden dolayı muhayyerlik müstesnadır. İmam Şâfiî buna muhâliftir. Fakat onun hadîsi sözlerin ayrıldığı mânâsına yorumlanmıştır. Zira haller üçtür. Biri iki tarafın sözlerinden önce, biri iki tarafın sözlerinden sonra, biri de iki taraftan birinin sözünden sonradır. Birinci halde onlara alış-verişçiler demek evliyet alakasıyla mecazdır. ikinci halde kevniyet alakasıyla mecazdır. Üçüncüdeyse hakikattır ve ona yorumlanır.

İZAH

"İmam Şâfiî buna muhâliftir ilh..." Bu meselede İmam Ahmed Şâfiî ile, imam Mâlik ise bizimle beraberdir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir.

"Onun hadisi" Şâfiî'nin yahut muhayyerliğin hadisi demektir. Bu hadîsin bir çok rivâyetleri vardır. Nitekim bunlar Fetih'de belirtilmiştir. Onlardan biri de Buhârî'deki ibni ömer (R.A.) rivayetidir. Bu rivâyette:"Alış-verişçilere birbirlerinden ayrılmadıkça muhayyerdirler." buyurulmaktadır. Yani satış muhayyerdir, demektir. T.

"Sözlerin ayrılığı mânâsına yorumlanmıştır ilh..." Bundan murad icabdan sonra diğerinin satın almıyorum demesi yahut icabı yapan tarafın kabulden önce dönmesidir. Ayrılmak insanlara isnad sözlerinin ayrılması murad olunmak hem şeriatta hem de örfde çoktur. Teâlâ Hazretleri : "Kendilerine kitap verilenler ancak onlara beyyine geldikten sonra ayrıldılar." buyurmuş, Peygamber (S.A.V.) dahi: "İsrail oğulları yetmişiki fırkaya ayrılmışlardır. Benim ümmetim ise yetmişüç fırkaya ayrılacak." buyurmuştur. Fetih.

"Zira haller üçtür ilh..." Çünkü iki taraf satış işiyle hakikaten meşgul olurlarsa aralarında satış tamam olur biter; çünkü bu mecazdır. Onunla meşgul olur, yani pazarlık halindeyseler biri icab yapınca diğerinin kabulünden önce bunlara alış-verişçiler denilebilir ve murad bu olur. Kabul muhayyerliği de budur. Bu yorumu İbrâhim Nehaî (R.) yapmıştır. Bu da mecazdır denilemez; çünkü diğerinin kabulünden önce sâbit olan bir satıcıdır. İki satıcı değildir. Çünkü biz: "Bu sözün mânâsından bir cüz'e hakikat denilebilen yerlerdendir." diyoruz. Bir de biz "Zeyd ile Amr orada alış-veriş ediyorlar" diyenin sözünden hemen zihne gelmesi vechiyle anlıyoruz ki, onlar satış işiyle ikisi de razı olarak meşguldürler. O halde bu hakiki mânâ oluversin! Hakikata yormak teayyün etmiştir. Binaenaleyh hadîs : "İki taraf bir fiyat üzerinde anlaşırlar da sonra biri îcab yaparsa hiç kabul lâzım gelmemek şartıyla satış yürürlüğe girer. Çünkü önceden anlaşmışlardır." şeklinde anlaşılmasının önüne geçmek içindir. Şu da var ki, naklî ve aklî deliller mezhebimizi te'yid etmektedir.

Naklî delil Teâlâ Hazretlerinin : "Ey imân edenler, akidleri ifa edin!" âyet-i kerîmesidir. Bu muhayyer bırakmadan önce bir akiddir Teâlâ Hazretlerinin : "Mallarınızı aranızda bâtılla yemeyin! Meğerki sizin tarafınızdan bir ticaret anlaşması olsun." âyetiyse icab ve kabulden sonra muhayyerliğe bağlı olmaksızın anlaşarak yapılan ticarete sadıktır Şu halde Allah Teâlâ müşterinin muhayyer bırakılmadan önce yemesini mubah kıldı demektir. "Alış-veriş yaptığınız zaman şâhid çağırın!" âyet-i kerîmesi ile şahidden faydalanmayı emrediyor; tâ ki inkâr vaki olmasın. İcab ve kabulden sonra ve muhayyerlikten önce o muameleye alış-veriş denilebilir. Daha önce muhayyerlik ve geçersizlik sâbit olsa bu âyetleri mânâsız bırakmak lâzım gelir.

Aklî delile gelince: Bu iş nikah, hul, köle âzâdı ve köleyi mükâteb yapmaya kıyas olunur. Bu saydıklarımızın her biri bedel mukabilinde bir akid olup meclis muhayyerliği olmaksızın sırf rizaya delâlet eden sözle tamam olurlar. Satış da öyledir. Tamamı Minah ile Fetih'dedir. T.

"Evliyet alâkasıyla mecazdır ilh..." Bundan murad bir şeyi varacağı netice ve âkıbetle anmaktır. T. "Kendimi şarap sıkarken gördüm." âyet-i kerîmesi bu kabîldendir. Sıkılan şıra sonunda şarap olacağı için üzüm sıkmaya şarap denilmiştir.

"Kevniyet alâkasıyla mecazdır ilh..." Bundan murad bir şeyi önceden bulunduğu halle anmaktır. "Yetimlere mallarını verin!" âyet-i kerîmesi bu kabîldendir. Yetimlerin malları ancak yetimlikten çıktıktan sonra verilir. Fakat bunlar evvelce yetim bulundukları için şimdi de kendilerine yetim denivermiştir.

METİN

Satış tamam olmak için satılan malın mikdarını, fiyatını, fiyatın sıfatını -meselâ Mısırlı yahut Şamlı olduğunu- işaret etmeden bilmek şart kılınmıştır.

İZAH

"Satılan malın mikdarını ve fiyatını ilh..." Meselâ, bir ölçek buğday ve beş dirhem para yahut bir kaç ölçek buğday diye bilmek şarttır. Mikdarı bilinmeyen mal bundan hariçtir. Bundan murad malın fahiş bir şekilde bilinmemesidir. Böyle bir satış sahih olmaz. Fahiş şekilde diye kayıdlamamız ulemanın şu sözlerinden dolayıdır: "Satıcı bu köyde veya bu hânede ne varsa hepsini satar da müşteri orada ne olduğunu bilmez satış sahih olmaz. Çünkü meçhûl kalan cihet çok fazladır. Ama şu odadaki veya şu sandıktaki, şu çuvallardaki malların hepsini sattım, derse satış sahih olur. Zira bilinmeyen ciheti azdır.

Kınye sahibi şöyle demektedir:

 

 

 

 

SATIŞDA TABİ OLARAK DAHİL OLAN VE OLMAYAN ŞEYLER FASLI

 

METİN

Asıl şudur ki; bu faslın meseleleri iki kaide üzerine bina edilmiştir. Bunlardan birinciyi musannıf şu sözüyle ifade etmiştir: "Hânede bulunan her bina yani örfen satılan mal adı verilen her şey zikredilmeden satışda dahildir." İkinciyi de şu sözüyle zikretmiştir: "Yahut ona bitişik ve tabî atan her şey satışında dahildir." Yani satılan mala ayrılmayacak şekîlde bitişik olan her şey satışda dahildir. Bundan murad insan ayırsın diye yapılmayan şeydir. Böyle değilse satışta dahîl değildir.

İZAH

"Asıl" lügatta temel demektir. Kaide de temel mânâsına gelir. Istılahda ise zabit mânâsındadır ki, bundan murad bütün cüzîlerine tatbik, edilebilen küllî şeydir. Burada murad bu fasıldaki meselelerin istinad ettiği esastır.

"İki kaide" diyeceğine Dürer sahibinin yaptığı gibi üç kaide dese daha iyi olurdu. Dürer'de şöyle denilmiştir: "Üçüncüsü bu iki kısımdan olmandir ki, satılan malın hukuk ve faydalarındansa zikretmekle Satılan mala dahil olur, zikredilmezse dahil olmaz." Bunu şârih dahi her iki kısımdan değilse ilh... Sözüyle ifade etmiştir. T.

"Ayrılmayacak şekilde bitişik olan" Sözünde tabîi olanlarla sonradan yere ve hâneye konulan taşlar dahildir. Yere gömülenler dahil değildir. Buna ulemanın şu sözleri delildir: "Bir kimse bütün hukuku ile bir yer satın alır da içinden bir duvar yıkılırsa duvardaki kurşun, hatıl ve odun gibi şeyler duvarım temelinde bulunuyorsa satışa dahildir. Muhafaza için muhafaza satıcınındır. Satıcı bu benim değildir derse bulunan eşya hükmündedir." Muhafaza için konmuşsa sözünde gömülen taşlar da dahildir. Memleketimizde çok rastlanan bir şeydir ki, birisi bir yer veya hane satın alır. Orasını kazınca mermer, balat ve taş gibi şeyler çıkar. Bunların hükmü binada çıkarsa müşterinin, aksi takdirde satıcının olmaktır. Bu çok boşa gelir. Şimdi şu kalır: Satıcı bunlar sonradan gömülmüştür. satışta dahil değildir diye iddia eder. Müşteri ise binadan olduğunu söylerse her ikisine yemin verdirilir diyenler vardır. Çünkü bu, satılan malın mikdarında ihtilâf kabîlindendir. Satıcının sözü tasdik edilir diyenler de vardır. Çünkü ihtilâfları akde girmeyen tâbî hakındadır. Akde giren şeylerde iki tarafın yemini kıyasa muhâlif olarak sübut bulmuştur. Binaenaleyh başkası ona kıyas edilemez. Satıcı bunların milkinden çıktığını inkâr etmektedir. Asıl olan da milkinde kalmasıdır. Bu satırlar Hayreddini Remlî'nin Minah hâşiyesinden hülasa edilmiştir.

"İnsan ayırsın diye yapılmayan şeydir." Binaenaleyh ağaç bunda dahildir. Nitekim gelecektir. Zira ağaç yerde kalmak üzere yere bitişmiştir. Bundan yalnız kuru ağaçlar müstesnadır. Çünkü onlar çıkarılmak için dururlar. Nitekim gelecektir. Ekin satışda dahil değildir. Çünkü ayrılmak için bitişmiştir. Binaenaleyh evdeki eşyaya benzer. Nitekim Dürer'de belirtilmiştir. Anahtar satışda dahildir. Çünkü binaya bitişik olan kîlide tâbîdir ve onun bir cüz'ü gibidir. Zira anahtar olmazsa kilidden istifade edilemez. Bitişik olmayan kilidin anahtarı bunun hilâfınadır. Nitekim gelecektir.

Hâsılı menkûl ve bitişik olmayan eşya satılan mata tâbi olup onsuz istifade mümkün değilse onun cüzü gibidir ve ineğin süt emen yavrusuna benzer. Eşek yavrusu bunun hilâfınadır. O, eşeğin canı ve kölenin elbisesi gibi bazen örfen satışda dahil olur.

"Böyle değilse satışta dahil değildir." Şârih bu ifadede Dürer sahibine uymuşdur. Münasip ölen bunu zikretmemektir. Tâ ki ondan sonra gelen her iki kısımdan değilse ifadesinde tafsilât sahih olsun.

METİN

Her iki kısımdan değilse bakılır: Satılan malın hukuk ve faydalarındansa pazarlıkta zikredildiği takdirde satışda dahildir. Aksi takdirde dahil olamaz. Şu halde bina ve binaya bitişik kilitler ve sürmeler gümüşden bile olsalar satışda dahildir. Bitişik olmayan kilit satışda dahil değildir. Binaya bîtişik olan merdiven, sedir ve bitişik dolap, yerde çakılı değirmen, kuyunun makarası hânenin satışında dahildir. Kova ve ip gibi şeyler alet ve edevatıyle sattım demedikçe hânenin satışında dahil değildir.

İZAH

"Hukuk ve faydalarındansa" Sözü aynı mânâya gelen iki kelimeyi birbiri üzerine atıf kabîlindendir. Bundan murad satılan mala tâbî olup bulunması mutlaka lâzım ve satış ancak onun için kasdedilen yol ve arazı için su gibi şeylerdir. Nitekim hukuk babında inşaallah gelecektir.

"Aksi takdirde dahil olamaz." Yani satılan malın hukuk ve faydalarından değilse zikredilmiş bile olsa satışa dahil değildir. Binaenaleyh ağacı satmakla meyvası satışa dahîl olmaz. Çünkü meyvanın ağaca bitişmesi tâbîi de olsa üzerinde kalmak için değil ayrılmak içindir. Şu halde ekin gibidir. Meğerki içinde bulunan yahut bu maldan sayılan her şeyiyle sattım desin. O zaman satılan maldan sayılır. Nitekim Dürer'de bildirilmiştir.

"Şu halde bina ve binaya bitişik kilitler ilh..." Kezâ binanın üst katı ve hela satışda dahildir. Nitekim Dürer'de beyan edilmiştir. Aşağıda gelen hanenin satışında sözü satışa girer ifadesine bağlıdır. Yani hâneyi hududuyla satarsa her hakkıyle yahut her faydasıyla sattım demese bile bu zikredilenler satışta dahildir. Nitekim Dürer'de bildirilmiş ve şöyle denilmiştir: "Çünkü hâne hududla çevrilmiş olan yerin ismidir. Üst kat ve kezâ bina hanedendir." Sonra Dürer sahibi sözüne şöyle devam etmiştir: "Hanenin satışında çıkma, yol, su ve su hendeği gibi şeyler dahil değildir. Bunlar ancak her hakkıyla ve benzeri bir sözle satışa dahil olurlar. Çünkü çıkma hanenin yolu üzerînde binanın hava boşluğuna yapılmıştır ve bina hükmüne girer. Yol. su ve hendek gibi şeyler hânenin hududu dışında olsalar da onun hukukundandır. Binaenaleyh zikredilirse satışa dahil olurlar, ama îcaraverirken zikretmeden de dahildirler. Çünkü icar faydalanmak için yapılan bir akiddir. Bunlarsız faydalanma olmaz. Satış onun hilafınadır. Zira bazen ticaret için olabilir."

Ben derim ki: Zahîre'de şu ifade kuşanılmıştır: "Kaide şudur: Hânenin binasından veya ona bitişik olmayan bir şey satışda dahil değildir. Meğerki örf ve âdete göre satıcı bunları müşteriye men etmesin. Anahtar istihsanen satışta dahildir. Kıyasen dahil olmaz. Çünkü binaya bitişik değdir. Biz örfün hükmüne göre onun satışda dahil olduğunu söylüyoruz." Bu satırda: kısaltılarak alınmıştır. Bu sözün muktezasınca bizim memleketimiz Şam'da hânenin suyu satışda dahildir. Çünkü bu hususda örf vardır. Hatta Kahire'nin örfüne göre ayrı merdivenden evlâ olmak üzere satışda dahildir. Çünkü Şam diyarında bir hânenin akarsuyu varsa su tamamiyle kesildiği vakit o haneden istifade edilmez. Müşteri de suyundan istifade etmeyeceğini satıştan sonra öğrenirse satışa razı olmaz. Ancak suyu dahi olsun diye pek az bir para verir. Bu hususda sözün tamamı bizim "Neşru'l-Arf..." adlı risalemizden.

"Binaya bitişlik olan merdiven" Kahire örfüne göre mutlak surette satışda dahîl olmak gerekir. Çünkü Kahire'nin evleri kat kattır. Bunsuz onlardan istifade edemez. Buna yolun satışda dahil olmamasıyla itiraz edilemez. Çünkü yol olmazsa evden faydalanmak mümkün olmamakla beraber bazen yolun kendisi şuf'a ile olmak için maksud olur. Onun için icareye zikredîlmeden dahildir. Nitekim gelecektir. Bahır. Yani yeri kiralamaktan maksad ancak yolundan faydalanmak içindir. Onun için kira meselesinde yol dahildir. Satış bunun hilâfınadır. Lâkin bunun cevabı bozduğu meydandadır. Çünkü şöyle itiraz edilebilir: "Kahire'nin evlerinde yapma merdiven dahil değildir. Çünkü bazen ev satılırken şuf'ayla alınmak istenir. Binaenaleyh merdivenin kendisiden faydalanmak maksud değildir ki, eve tabî olarak satışa dahil olsun."

METİN

Bahçesi de öyledir. Nitekim istihkak bâbında gelecektir. Hamamın satışında kazanlar dahildir, taslar dahil değildir. Eşeğin satışında şayet hayvanı çiftçilerden ve köylülerden satın alırsa semeri dahildir. Eşek canbazlarından alırsa dahil değdir. Boynuna takılan çanı örfen satışda dahildir. İneğin süt emen buzağısı satışda dahidir. Eşek satışındıysa yavrusu emsin emmesin dahil değildir. Bununla fetva verilir. Köle ve cariye satışında elbiseleri dahildir. Yani giydikleri elbisenin misli dahildir. Satıcı aynı elbiseyi vermekle başkasını vermek arasında muhayyerdir. Meğerki satıcı teslim etmiş veya müşteri teslim almış da satıcı ses çıkarmamış olsun. Meselenin tamamı Sayrafiyye'dedir.

İZAH

Bahçesi de öyledir." Yani hanenin hududu içindeyse büyük de olsa dahildir. Dışındaysa dahil değildir. Velevki kapısı hâneye açılsın. Bunu Ebû Süleyman söylemiştir. Fakîh Ebu Cafer ise: "Hâneden daha küçük olup, kapısı hâneye açılırsa dahildir. Hâneden daha büyük veya onun kadarsa dahil değîldir." demiştir. Bazıları bahçe küçükse satışta dahildir, büyükse dahil değildir demiş; birtakımları da fiyatın hakem kılınacağını söylemişlerdir. Fetih.

"İstihkak bâbında gelecektîr." Doğrusu hukuk bâbında gelecektir. İbâresi şöyledir: "Hâne içindeki bahçe de öyledir. Velevki açıkça söylemesin. Dışındaki bahçe ise satıştan hariçdir; meğerki hâneden daha küçük olsun. O zaman hâneye tâbî olarak satışda dahildir. Hâne kadar yahut daha büyük olursa ancak şart koşmakla dahil olur. Zeylai ve Aynî." Bahır ve Nehir sahipleri dahi o bâbta buna kesinlikle kâil olmuşlardır.

"Kazanlar dahildir." Bundan murad içinde su ısıtılan kazanlar veya havuzlardır. Lakin bunlar binaya bitişikse söz yoktur. ,ondan ayrı olup sonradan konmuşlarsa nakil ve değiştîrmesi mümkün olmayacak derecede büyük oldukları takdirde zâhire göre binaya bitişik hükmündedirler. Aksi takdirde bitişik hükmünde olmazlar.

Fetih sahibi diyor ki: Boyacı küplerine, çamaşırcıların leğenlerine, zeytincilerin kaplarına ve küplerine, çamaşırcıların üzerinde çamaşır düğdükleri ağaç kütüklerine gelince: Bunların her biri yerde çakılıysa satımda dahi değildir. Ama bütün hukukuyla derse bence satışda dahil olmak gerekir. Nitekim faydalarıyla aldım demesi de böyledir."

Ben derim ki: Hatta Zahîre'den naklen Tatarhâniyye'de şöyle denilmiştir: "Makara ve merdiven meselesine kıyasen binada çakılı olan bu gibi şeylerin satışda dahil olması gerekir." Yani bütün haklarıyla aldım demese bile dahildir, demek istemiştir.

"Semeri dahildir." Fukahânın sözlerine bakılırsa semerle palan ayrı ayrı şeylerdir. örfe göre palanın üzerindeki semerdir. Bahır.

"Eşek canbazlarından alırsa dahil değildir." Bu sözle şârih galiba onların adetlerine işaret etmiştir. çünkü onların âdeti eşeği semersiz satmaktır. T.

Ben derim ki: Bunu Tatarhâniyye'nin : "Bu örfe göredir." sözü de teyid eder. Yine Tatarhâniyye'de bildirildiğine göre bir kimse semerli bir eşek satarsa, örf hükmünce semer ve palan satışda dahildir. Zahîriyye'de: "Muhtar olan bu kavildir." denilmiştir. Hayvanın üzerinde semer ve palan yoksa bunlar yine satışda dahil olur. Sadru'ş-Şeh'id bunu tercih etmiştir. Bazıları hayvan çıplak olursa satışda başka bir şey dahil olmadığını söylemişlerdir. Hâniyye'de İbnul Fadl'ın: "Satışa dahil değdir." dediği, semerli olup olmaması arasında fark göstermediği bildirtmiştir. Zâhir olan da budur. Sonra patanla semer satışa dahil olurlarsa hayvanın kıymetinden onlara bir şey ayrılmaz. Nitekim cariyenin elbiselerinde de hüküm budur,.

"Çanı örfen dahildir." Zahîriyye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse at satarsa örf hükmünce yular satışda dahildir. Yular yedek bir şeydir." Lâkin Hâniyye'de eşeğin satışında yedek dahil olmadığı bildirilmiştir. Çünkü eşek yedeksiz de yedilebilir. Atla deve bunun hilâfınadır. Fetih sahibi:"Buhususta düşünülmelidir." diyor.

"Eşek satışındaysa ilh..." İnekte eşek arasında fark: Buzağı olmazsa inekten istifade edilememesidir. Eşek böyle değildir. Zahiriyye.

"Köle ve cariye satışında elblseleri dahildir." Bu aynı elbisenin içinde satıldıklarına göredir. Aksi takdirde yalnız avret yerini örten elbise satışda dahildir. Bahır'da şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir köle veya cariye satsa, elbise namına satıcıya vermesi lâzım gelen mikdar avret yerini örtecek kadardır. Şayet cariye giydiğinin misli bir elbise içinde satılırsa satışda dahildir. Fetih'de : "Elbisenin misli satışda dahil olması örfün hükmüne göredir." denilmiştir. Tatarhâniyye'de de aynı şey vardır. Şu halde hüküm örfe göredir.

"Satıcı aynı elbiseyi vermekle başkasını vermek arsında muhayyerdir." Çünkü örfen satışa dahil olanın elbisenin mislidir. Onun İçin elbisenin fiyattan bir hissesi yoktur. Hatta cariyenin bir elbisesine hak sahibi çıksa satıcıdan bir şey isteyemez. Keza elbiseyi kusurlu bulursa iade etmeye hakkı yoktur. Zeylai. Bahır'da şu cümle ziyade edilmiştir: "Elbise müşterinin etinde helâk olur veya kusurlanır da sonra cariyeyi bir kusurundan dolayı kıymetinin bütünüyle döner." Zeylaî'nin "satıcıdan bir şey isteyemez" sözümü bazı ulema kıymetinden bir şey isteyemez mânâsına almışlardır. Elbisenin mislini istemeye ise hakkı vardır. Nitekim ulemanın sözlerinden anlaşılmaktadır.

Tatarhaniyye'de şöyle denilmiştir: "Kazâ cariyede bir kusur bulur da onu iade ederse. onunla beraber elbisesini de iade eder. Velev ki elbisede kusur bulunmasın."

"Veya müşteri teslim almış da satıcı ses çıkarmamışsa ilh..." Bu takdirde teslim etmiş gibi olur. Bunu Sayrafiyye'den naklen Minah sahibi söylemiştir. Tatarhâniyye'de şöyle denilmektedir: "Satıcı zînetleri cariyeye teslim etmişse bunlar cariyenin olur. Gördüğü halde istemeyip ses çıkarmazsa, bu zînetleri cariyeye testim etmek gibi olur." Yine Tatarhâniyye'de Muhît'ten naklen şöyle denilmiştir: "Elinde mal bulunan bir köleyi satarsa, maldan söz etmediği takdirde satış caizdir. Mal satıcıya aiddir. Sahih olan budur. Eğer köleyi malıyla birlikte satar da mikdarını bildirirse bakılır: Kölenin kıymeti o malın cinsinden ise kölenin kıymet; malından mutlaka fazla olmak gerekir. Tâ ki kölenin malına karşılık o mikdar kıymet bulunsun. Geri kolan kölenin karşılığıdır." Tamamı Tatarhâniyye'dedir.

METİN

Dikili Olursa yerin satışında ağaç zikretmeden dahildir. Bu, her iki meselenin kayıtlıdır. Zikredilirse evleviyetle dahil olur. Ağacın yemişli veya yemişli, küçük veya büyük olması fark etmez. Yalnız kuru ağaç müstesnadır. Çünkü o sökülmek için durur. Fetih. Dikilmiş ağaç bina gibidir Çünkü yerinde karar kılmaktadır. Ağaçların içinde küçükleri bulunursa bahar mevsiminde sökülür. Bunlar, kökünden sökülürse satışta dahil, yeryüzüden kesilirse dahil değildir. Meğerki şart koşulsun. Meselenin tamamı Vehbâniyye şerhindedir. Kınye'de şöyle denilmektedır: "Bir kimse bağ satın alırsa, yere çakılmış kazıklara bağlı olan ipler satışda dahil olur. Kökleri yerde gömülü asma direkleri de öyledir ki, asmanın dalları bunların üzeride bulunur. Erz-i Halil'de bunlara asma direği denilir."

İZAH

"Ağaç zikretmeden dahildir ilh..." Muhît'te şöyle demiştir: "Gövdesi olup kökü kesilmeyen her şey ağaç olup yer satılırken zikredilmeden satışda dahildir. Bu sıfatta değilse zikredilmeden satışa dahil olmaz. Çünkü yemiş mesabesindedir." Bunu Tahtâvî Hindiyye'den nakletmiştir.

"Bu, her iki meselenin kaydıdır." Birinci meseleden murad bina ve ona atfolunan şeylerdir. İkinciden murad da ağaçtır. T.

"Yemişli veya yemişsiz olması fark etmez." Çünkü imam Muhammed bunların arasında fark yapmamıştır. Küçükle büyük orasında da fark yoktur. Binaenaleyh hak olan hepsinin satışa dahil olması idi. Bazıları buna muhalif olarak: "Yemiş vermeyen ağaç zikredilmezse satışda dahî değildir. Çünkü o katmak için değil ağacı büyüdüğü vakit kesmek için dikilir. Şu halde ekin gibidir." demiş, birtakımları da küçük ağacın satışta dahil olmadığını söylemişlerdir. Fetih. Tatarhâniyye'de Muhît'ten naklen tafsilât vermemenin daha doğru olduğu kaydedilmiştir.

Ben derim ki: Lâkin Zahîrede : "Asma çardakları, ağaçlar ve binalar satışda dahildir. Çünkü bunların sonu için malûm bir müddet yoktur. Binaenaleyh bunlar ebedî kalmak üzere dikilmişlerdir ve yere tâbî olurlar. Ekinle yemiş bunun hilâfınadır. Çünkü onları kesmenin malûm bir zamanı vardır. Onun için kesilmiş gibidirler." denilmiştir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Bunun muktezası kesmek için yetiştirîlen yemişsiz ağacın ekin gibi olmasıdır. Meğerki bunun malûm bir sonu yoktur, denilsin. .

"Çünkü o sökülmek için durur." Binaenaleyh oraya konulmuş odun gibidir. Fetih.

"Ağaçların içinde küçükleri bulunursa ilh..." sözünü Fetih sahibi Hâniyye'den nakletmiştir. Ama az ileride küçüklüğün ve her sene kesilmenin bir kayıd olmadığı görülecektir.

"Yeryüzünden sökülürse dahil değildir." Çünkü o zaman meyva gibi olur. Nitekim az ileride yapacağımız izahattan anlaşılacaktır.

"Tamamı Vehbâniyye şerhindedir." Hülâsası şudur: Vâkıât'ta açıklandığına göre kamış şartsız olarak satışda dahil değildir. Çünkü kesilen şeylerdendir. Binaenaleyh meyva mesabesindedir. Tarsûsî kesmekle yapılan talilden atarak kayak ve benzeri malûm vakitlerde kesilen ağaçların satışa dahil olmadığını söylemiştir. Talebesi ibni Vehbân ise onunla münakaşa ederek: "Kamış her sene kesilir. Binaenaleyh yemmiş gibidir. Kayak ağacı ise öyle değildir. Onu bu hükme katmakta bir mânâ yoktur." demiştir. Lâkin yine Vâkıât'ta bildirildiğine göre yerde üç senede bir kesilenağaçlar bulunursa, bunlar kökünden çıkarıldığı takdirde satışda dahildir. Yeryüzünden kesilirse dahil değildir. Çünkü bu takdime yemiş mesabesindedirler.

İbni şihne diyor ki: "Bunda illetin köküyle satılan ağaç olmasına işaret vardır. Bu yemiş gibi değildir. Kökü yerde kalıp yeryüzünden kesilen bunun hilâfınadır. Çünkü meyve gibidir."

Ben derim ki: Hâsılı kalmak için dikilen ağaç ki ondan maksad yemiş vermesidir, satışda dahidir. Ancak kurur do odun olursa dahil olmaz. Nitekim yukarıda geçti. Ama yemiş vermeyen ve kesmek için dikilen ağacın kesîlmek için malûm bir vakti yoksa o do dahil değildir. Bahar günlerinde veya üç senede bir kesilmek gibi muayyen bir vakti varsa bu zikri geçen tafsilâta göredir. Malûmdur ki, kavağı kesmek için malûm bir müddet yoktur. Şunu da bil ki, Bahır'da ve kezâ Vehbâniyye şerhinde Hâniyye'den naklen bildirildiğine göre bir kimse içinde yonca veya safran yahut söğüt ağacı bulunup da üç senede bir kesilen yahut kokulu çiçek veya sebze ekili bir yer satarsa Fazlı: "Yeryüzündeki kısım meyve mesabesindedir. şartsız satışda dahil değildir. Yerin içindeki kökleriyse dahildir. Çünkü kökleri kalmak için olup bina mesabesindedir." demiştir. Yerde kamış veya ot yahut kendiliğinden bitmiş odun bulunursa kökleri satışda dahildir. Yeryüzündeki kısımları dahil değildir. Söğüdün kökleri hakkında İhtilâf edilmiştir. Sahih kavle göre bunlar satışda dahil değildir.

"Kökleri yerde gömülü asma direkleri de öyledir." Minah'da şöyle denilmiştir: "Gömülü diye kayıtlaması gösterir ki, yere konulanı satışda dahil değildir. Çünkü asma üzerine konulmuş odun mesabesindedir. Bu mesele fetva vak'ası olmuştur veyere gömülüyse satılanda dahildir, diye fetva verîlir.

METİN

Nehir'de bildirildiğine göre satışa tâbi olarak giren şeye karşı para yoktur. Çünkü o vasıf gibidir. Bunu musannif istihkâk bâbında selemden az önce beyan etmiştir. Yer satışında zikredilmeden ekin dahil değildir. Meğerki o yerde kendiliğinden bitmiş kıymeti olmayan bir şey olsun. Bu takdirde esah kavle göre satışda dahildir. Mecma şerhi.

İZAH

"Nehir'de" şöyle denilmiştir: "Onun için Kınye sahibi şunları söylemiştir: Bir kimse bir hâne satın alır da binası yıkılırsa kıymetten bir şey düşmez. Hak sahibi çıkarsa o haneyi hissesine düşenle alır. Ulemadan bazıları ikisinîn de bir olduğunu söylemişlerdir." Cariyenin elbisesi de bunun gibidir. T. Kâfî'de bildirildiğine göre bir adam boş araziye sahip olur da orada başkasının hurma ağaçları bulunursa yer sahibi ötekinin izniyle o yeri bin dirheme sattığında her ikisinin kıymetleri beşeryüz dirhem olursa, alman para aralarında yarıya bölünür. Müşteri teslim almadan hurmalık semavî bir afet sebebiyle helâk olursa, müşteri kıymetin bütünüyle yeri alıp almamakta muhayyerdir. Çünkü hurmalık vasıf gibidir. Alınan para aslın karşılığındadır, vasfın karşılığında değildir. Onun için kıymetten hiç bir şey düşmez. Bahır sahibi bunu ayrı ayrı her ikisinin kıymetini söylememişse diye kaydetmiştir. Söylerse helâk olan hurmalığın hissesine düşen para sâkıt olur. Telhisü't-Cami'de böyle denilmiştir.

T E N B İ H : Ebussûud Hâşiyesi'nde beyan edildiğine göre ulemanın sözlerinden şu anlaşılmıştır: Satılan hânenin kapısında gümüşten kulp bulunuyorsa onun hissesine düşen parayı iki taraf birbirlerinden ayrılmadan saymak şart değildir. Çünkü satışda o tabi olarak dahildir. Bu sarf bâbında gelecek meselenin karşısında müşkil değildir. O meseleden murad gerdanlığı ile satılan cariye ve zînetiyle satılan kılıçtır. Çünkü gerdanlıkla zînetin satışda dahil olması tabiî değildir. Gerdanlık cariyeye bitişik değdir. Zînet kılıca bitişik olsa da kılıç kelimesi zînetin de adıdır. Nitekim sarf babında gelecektir Binaenaleyh zînet kılıcın müsemmasındandır. Bu malûm olunca bez ve emsalindeki çizgilere karşı fiyattan pay ayırmak şart olmadığı anlaşılır. Zamanımızın bazı âlimleri ayrılacağını tevehhüm etmişlerdir. Çünkü çizgi satılan malın müsemmalarından değildir. Şu halde onun satışa dahil olması tâbî olmak suretiyledir. Malın kıymetinden ona hisse ayrılmaz.

Ben derim ki: Ebussûud'un kulb meselesinde söylediklerini kabul etmiyoruz. Bu meselenin izahinı inşaallah sarf bâbında yapacağız.

"Ekin dahil değildir ilh..." sözü mutlaktır. O yerde hiç bir nebat bitmemesine de şâmildir. Çünkü o zaman kalburla olması ve ekinin çürümesi hallerine de şâmildir. Fazlî'nin ve ona uyarak Zahîre sahibinin tercihine göre o zaman ekin müşterinin olur. Çünkü ayrıca satması mümkün değildir. Ebulleys ise mutlakla amel etmiştir. Nehir. Fetih sahibi: "Fakîh Ebu'lleys'in tercihine göre hiç bir halde satışda dahil değildir." demiştir. Nitekim musannıfın mutlak sözü de bunu ifade eder.

"Kendiliğinden bitmiş, kıymeti olmayan bir şey olsun." Hidâye sahibi bu meselede tercih yapmaksızın iki kavil zikretmiştir; Tecnis'de ise satışta dahil olmasının doğru olduğu bildirilmiştir. Nitekim Kudûrî ve İsbîcâbi bunu nassan bildirmişlerdir. Buradaki hilâf hayvanlar otlamadan ve biçilmeden satması câiz olup olmaması hususundaki ihtilâfa mebnîdir.

Fetih sahibi diyor ki: "Yani satması câiz değildir diyen dahil olduğunu. câizdir diyen dahil olmadığını söylemiştir. Gizli değildir ki. her iki ihtilâf kıymetten düşüp düşmemesine mebnîdir. Çünkü satışı câiz değil ve satışda dahil değil diyenlerin sözleri kıymetten düşmesine mebnîdir. En iysi bırakır ümidiyle satışın câiz olmasıdır. Nasılki eşeğin yavrusu doğar doğmaz yaşar ümidiyle satılabilir. Binaenaleyh ikinci halde ondan faydalanabilir." Fetih sahibininin sözü burada biter. Zâhirine bakılırsa o satışa girmemesini tercih etmiştir. Çünkü satılması câiz olacağı ihtiyaretmektedir. Sirâc sahibi dahî bunu açıklamış ve şöyle demiştir: "Yeri nebat bittikten sonra hayvanlar otlamadan ve orakla biçilmeden satarsa, bu hususda iki rivâyet vardır. Sahih olana göre söylemeden satışda dahil değildir. Hilâfın menşeî satılması caiz olur mu olmaz mı meselesidir. Sahih kavle göre câizd'ir."

Hâsılı burada dört suret vardır. Çünkü satış ya nebat bittikten sonra yahut bitmeden önce yapılacaktır. Her iki hale göre ya kıymeti hâiz olur yahut olmaz. Bunların hiç birinde satışa dahil değildir. Lâkin hilâf kıymeti olmayan nebat bitmeden veya bittikten sonra dahil olmaması hakkındadır. Nebat bittikten sonra esah kavil satışa dahil olmasıdır. Nitekim şarih de böyle demiştir. Hatta gördün ki doğrusu da budur. Fetih sahibinin sözünden anlaşılan dahil olmamasıdır. Sirâc'da da böyle açıklanmıştır. Kezâ birincide de tercih muhteliftir. Fazlı dahil olduğunu, Ebulleys ise olmadığını tercih etmişlerdir. Nasılki bunu Nehir ve Fetih'den naklen yukarıda arzettik. Şârihin yalnız ikinciyi istisna ile yetinmesi birincide Ebulleys'in ihtiyar ettiğini tercih mânâsına gelir. Lâkin Fetih'den naklen arzettik ki Ebulleys'in tercihine göre hiç bir halde satışa dahil değildir. Nitekim Hidâye sahibinin mutlak olan sözü de bunu gösterir. Bunun zâhirine göre dört suretin hepsinde satışda dahil değildir. Bahır'da burası izah edilirken Sirâc sahibinin yukarıda geçen sözü kusurlu anlatılmıştır Zikredilen dört suretteki hilâfı beyan ederken dahî kusur etmiştir. Doğrusu bizim söylediğimizdir. Nitekim ben bunu Bahır üzerine yazdığım hâşiyede izah ettim.

T E N B İ H : Satışla kayıdlaması yer rehnedilirse ağaç, meyva ve ekin satışta dahil olacağı içindir. Yer vakfedilirken bina ve ağaç vakıfda dahildir. Ekin dahil değildir. Kezâ bir kimse üzerinde ekin veya ağaç bulunan yeri ikrar etse bunlar dahildîr, ama yerin ikalesinde ekin dahil değildir. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

Ağacın satışında şart koşulmazsa meyva dahil değildir. Musannıfın burada şart koşulmazsa demesi yukarıda ise zikredilmeden tâbirini kullanması aralarında fark olmadığını ifade etmek içindir. Bu şart satışı ifsad etmez. Onu meyvaya tahsis etmesi Peygamber (S.A.V.)'in : "Meyva satıcısınındır. Meğerki satın alan onu şart koşmuş olsun." Hadîs-i şerifine uymak içindir. Satıcıya her ikisini yani gerek ekini gerekse meyvayı keserek sattığı malı teslim etmesi emrolunur. Yani yeri ve ağacı teslim icab ettiğinde böyle yapılır. Parasını saymamışsa kendisine bu emrolunmaz. Hâniyye. Velevki ekinle meyvanın kemale gelmeleri zâhir olmasın. Çünkü müşterinin milki satıcının milkiyle meşguldür. Onu boş olarak teslime mecbur edilir. Nitekim bir adama hurmalık vasiyet eder de hurmalar henüz koruk bulunursa, mirâsçıları koruk hurmayı kesmeye mecbur edilir. Muhtar olan rivâyet budur. Valvalciyye.

İZAH

"Meyva dahil değildir." Meyvadan murad ağaçtan çıkan mahsüldür. Velevki yenilmesin. Misvak ağacının yemişi, böğürtlenin yemişi, üzüm bağının yemişi denilir. Fetih'de bildirildiğine göre yemiş tâbirinde gül, yasemin ve emsali kokulu çiçekler dahildir. Nehir. Bu söz ağaçla beraber yerin veya yalnız ağacın satılmasına şâmildir. Kıymeti olsun olmasın fark etmez. Bahır.

"Aralarında fark olmadığını ifade etmek içindir." Yani ekin veya meyva demesi; fark etmez. Ben şu yeri sana ekeniyle sattım yahut şu ağacı meyvasiyle birlikte sattım diyebilir. Bunu şart şeklinde söylemesi de fark etmez Meselâ; sana bu yeri ekini senin olmak üzere sattım diyebilir. Minah'da böyle denilmiştir. Bahır'da da böyledir.

"Onu meyvaya tahsis etmesi" Yani şartı meyva meselesinde zikredip ekin meselesinde zikretmemesi zikri geçen hadîse uygun olmak içindir. Halbuki bunun aksini yaparsa yine câizdir. Bu hadîsle imam Muhammed meyvanın aşılanmış veya aşılanmamış olması arasında fark bulunmadığına istidlâl etmiştir. Gerçi Kütüb-ü Sitte'de rivâyet edilen bir hadîsde: "Bir kimse aşılanmış hurma satarsa meyva satana aiddir. Meğerki müşteri şart koşmuş olsun." buyurulmuşsa da o rivâyet buradakine değildir. Çünkü bize göre sıfatın mefhumu muteber değildir. Birinci hadîs gariptir diyenler olmuşsa da bu söze şöyle cevap verilmiştir: Müctehidin bîr hadîsle istidlâl etmesi onu sahih kabul etmek olur. Nitekim Tahrir ve diğer kitablarda belirtilmiştir.

Evet, Fetih'in şu sözüyle itiraz olunabilir: "Burada mutlakı mukayyed üzerine hamletmek vâcibtir. Çünkü bir hâdisede ve bir hükümdedir." Sonra buna şöyle cevap vermiştir: "Ulema mefhumla kıyas birbirlerine karşı gelirlerse kıyasın tercih edileceğini söylemişlerdir. Burada da meyvayı ekine kıyas etmişlerdir. Nasıl ki Hidâye'de meyva ağacın üzerinde kalmak için değil toplanmak için bitişiktir, denilmiştir. Bu sahih bir kıyastır." Bahır sahibi buna itiraz ederek şunları söylemiştir: "Mutlaki mukayyede hamletmek vâcibtir ilh..." sözü zayıftır. Çünkü Nihaye'de bildirildiğine göre esah olan bir hâdisede câiz olmadığı gibi iki hadisede dahi câiz olmamaktır. Hatta Ebû Hanife yer cinsinden olan her şeyle teyemmüm caizdir, derken şu hadîsle istidlâl etmiştir: "Yeryüzü bana mescid ve temizleyici kılındı. Ebû Hanife bu mutlakı mukayyede hamletmemiştir. Mukayyedden murad "Toprak temizleyicidir." hadisidir.

Ben derim ki: Ben bu meseleye Bahır üzerine yazdığım hâşiyede cevap verdim ve şöyle dedim: Burada mukayyed başkalarından hükmü nefî etmemektedir. Çünkü toprak lâkaptır. Lâkabın mefumu ise muteber değildîr. Onu muteber tutan şaz bir fırka vardır ki, bütün mefumları muteber sayarlar. Binaenaleyh bu mesele hamli icab edecek yerlerden değildir. Bunda bize göre bir hadisede mutlakı mukayyede hamil olmayacağınadelâlet yoktur. Nasıl olabilir ki, hüküm ve hadise bîr olursa mutlakın mukayyede hamledilmesi bizim ulemamız arasında meşhurdur. Menar metninde Tevzih ve Tevlih'de ve diğer usul kitablarında açıklanmıştır. Binaenaleyh Bahır sahibi'nin Nihaye'nin sözüne istinad etmesi kabul edilemez.

"Keserek teslim etmesi ilh..." Yani içinde ekin bulunan bir yer satar da ekini söylemez veya üzerinde meyva bulunan ağacı satar da meyvayı şart koşmazsa ekin veya meyva satanın milkinde kalır, onları kesip kaldırması emrolunur.

"Kendisine bu emrolunmaz." Çünkü teslim vâcib değildir. METİN

Fûsuleyn'deki: "Bir kimse ekinsiz olarak yer satarsa ekin ecri misliyle satıcının olur." sözü müşterinin razı olması haline yorumlanır. Nehir. Bir kimse ağaçta beliren meyvayı satarsa olgunluğu anlaşılsın anlaşılmasın esah kavle göre satış sahih olur. Meyva belirmezden önceye bilittifak sahih olmaz. Meyvanın bir kısmı belirmiş, bir kısmı belirmemişse zâhir mezhebe göre sahih değildir. Serahsî bunu doğrulamıştır.

İZAH

"Bir kimse ağaçta beliren meyvayı satarsa ilh..." cümlesiyle musannıf ağaca tâbi olarak satılan meyva faslını bitirerek maksud olarak satılan meyva bahsine başlıyor. Yalnız ekin ve ağacın maksud olarak satılması hükmünün ne olacağından bahsetmemiştir. Dürer'de şöyle denilmiştir: "Ekini tane tutmadan satmak sahih değildir. Çünkü bundan istifade edilmez, yere tâbidir. Binaenaleyh vasıf gibi olup mücerred ona akid yapmak caiz olmaz. Ekin kemale gelinceye kadar yerinde bırakmak şartıyla satması câizdir. Yonca ile bakla cinsi de böyledir. Kendi hissesini şerîkine satmak ise mutlak surette caizdir. Yani hasad zamanı gelmiş olsun olmasın fark etmez. Hasad zamanına kadar satıcı bozmazsa şerikinden başkasına da onun izni olmaksızın satabilir. Zira bu takdirde satış cevaza dönüşür. Nitekim ağacın dalları arasında gövdesini satar da kökleyip teslim edinceye kadar satışı bozmazsa, hüküm yine budur." Buğdayı başağında satma meselesi kitabımızın metninde gelecektir.

Bahır'da Zahiriyye'den naklen şöyle denilmektedir: "Bir kimse köklemek için ağaç satın alırsa, onu kökleriyle çıkarması emredilir. Ama kökleri nihayet buluncaya kadar yeri kazmaya mecbur değildir. O ağacı âdete göre kökler. Meğer ki satıcı yeryüzünden kesmeyi şart koşsun! Yahut kökünden çıkarmakda satıcıya bir zarar olsun. Meselâ, ağaç duvar veya kuyunun yanında olursa, onu yeryüzünden keser. Ağacı kestikten veya kökledikten sonra yerinde başkası çıkarsa yine çıkan satıcının olur. Meğer ki yukarısından kesmiş olsun. O zaman müşterinin olur. Sirâc " Hurma ağacı satın alır da kökleyip köklemeyeceğini bildirmezse Ebû Yusuf'a göre ağacın yerine mâlik olamaz. İmam Muhammed ağacın altını satışda dahil tutmuştur ki, muhtar olan da budur. Hurmalığı kesmek için satın alırsa yeri bilittifak satışda dahil değildir. Yerinde kalmak için satın alırsa yeri bilittifak dahildir. Bir kimse ağaçtaki hissesini şerikinin izni olmaksızın satarsa yetişkin olduğu takdirde câizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Biz şirket babında meyva veya ekini yahut ağacı hisse-i şayıalı olarak satmanın hükmünü tafsilatıyla ve açıklayarak arzettik. Oraya müracaat edebilirsin!

"Meyva belirmezden önce" ifadesinden murad çiçeğini döküp meyva göstermesidir. Velev ki ufacık olsun.

"Olgunluğu anlaşılsın anlaşılmasın ilh..." Fetih sahibi diyor ki: "Meyva belirmeden onu satmanın câiz olmadığında hilâf yoktur. Belirdikten sonra olgunlaşıncaya kadar ağaçta kalmak şartıyla satılması da hilâfsız câiz değildir. Kesmek şartıyla satılan ağacı faydalanılacak çağa erişmeden satmanın ise câiz olduğunda hilâf yoktur. Kezâ olgunluğu görüldükten sonra satılması da hilâfsız câizdir. Lakin olgunluk görülmesi bize göre hastalık ve bozulmakdan emin olmasıdır. Şâfiî'ye göreyse meyvanın kemale gelmesi ve tatlanmasıdır. Hilâf sadece manâsındaki hilâfa göre olgunluk görülmesinde olup kesilmek şartıyla yapılmayan satışdadır. Böyle bir satış Şâfiî, Mâlik ve İmam Ahmed'e göre caiz değildir. Bize göre yenilmek veya hayvanlara alaf yapmak suretiyle faydalanılmaz bir haldeyse ulemamız ihtilâf etmişler, bazıları câiz olmadığını söylemişlerdir. Bu kavli Kâdîhân ulemamızın umumuna nisbet etmiştir. Fakat sahih olan câizdir diyenlerin kavlidir. Çünkü birinci halde faydalanılmasa bile ikinci halde o faydalanılan bir maldır. Ulemamızın ittifakı ile câiz olmasının çaresi armudu meyva tutar tutmaz ağacını yapraklarıyla birlikte satmakdır. Bu takdirde yapraklara tebean satılması caiz olur ve satılanın hepsi yaprakmış gibi olur. Meyva velevki hayvanlara alaf olmak suretiyle faydalanılır bir haldeyse kesmek şartıyla veya mutlak olarak sattığında mezheb ulemasının ittifakıyla satış câizdir."

"Zâhir mezhebe göre sahih değildir." Fetih'de şöyle denilmektedir:"Ağacı mutlak olarak satın alırsa yani kesip kesmemesini şart koşmazsa feslim almazdan önce ağaç yeniden yemiş verdiği takdirde satış fâsid olur. Zira eski ile yeni meyvayı ayırmak imkânsız olduğu için satılanın teslimi de mümkün değildir ve teslimden önce helâk olan meyvaya benzer. Ağaç müşteri teslim aldıktan sonra meyva verirse alanla satan müşterek olurlar. Çünkü iki mal birbirine karışmıştır. Mikdarı hususunda söz yeminiyle beraber müşterinindir. Zira ağaç onun elindedir. Keza patlıcan ve karpuz gibi şeyleri teslim aldıktan sonra yenileri çıkarsa söylediğimiz şekilde müşterek olurlar.

Bu sözün muktezası şudur: Meyve teslim aldıktan sonra zuhur ederse satış zamanındaki mevcudun satılması câizdir. Musannıfın Zeylaî ye uyarak mutlak söylemesi mevcud olanı da olmayanı da sattığına yorumlanır. Nitekim aşağıda Hulvânî'den naklen söylediği bunu ifade eder. Fetih sahibinin verdiği tafsilat ise sadece mevcudu sattığına yorumlanır. Bu izaha göre Fetih sahibinin naklettiğimiz sözünden sonra : "Hulvânî hepsinde satışın câiz olduğuna fetva verirdi ilh..." demesi zikrettiği tafsilâta münasip değildir. Çünkü satış sadece mevcud için yapılmışsa hepsinin câiz olmasına imkân yoktur.

METİN

Hulvani beliren meyva daha çok ise satışın caiz olduğuna fetva vermiştir. Zeylai. Satıcı milkinin boşaltılmasını istediği vakit müşteri meyvayı derhal kesip almaya mecbur edilir. Meyvanın ağaçta kalmasını şart koşmuşsa satış fâsid olur. Nitekim satıcıya mahsulü kaldırması şart koşulursa hüküm yine budur. Hâvi. Bir kavle göre - ki bu kavil İmam Muhammed'indir- meyva belirmesi sona ermişse satış fâsid olmaz. Zira bu hususda örf vardır. Bu akdin gerektirdiği bir şart olur. Bununla fetva verilir.

İZAH

"Hulvâni fetva vermiştir ilh..." O bu kavlın ulemamızdan rivâyet edildiğini söylemiştir. İmam Fazlî'den dahi rivâyet etmiş ve şöyle demiştir: "Bu meselede istihsana gidilmişdir. Çünkü halkın örfü vardır. İnsanları adetlerinden ayırmak güçtür."

Fetih sahibi diyor ki: "Ben bunun gibi bir rivâyeti imam Muhammedden ağaçtaki gülü satma hususunda gördüm. Çünkü gül birbiri ardınca meydana gelir. İmam Muhammed onların hepsinde satışı câiz görmüştür ki. Mâlik'in kavli de budur."

Zeykai diyor ki : "Şemsü'l-Eimme Serahsi esah kavle göre câiz olmadığını söylemiştir. Çünkü böyle bir yol tutmak zaruret tehakkuk ederse caiz olur. Burada ise zaruret yoktur. Zira beyan ettiğimiz şekilde asılları satmak mümkündür. Yahut mevcudu paranın bir kısmıyla satın alır. Malın geri kalanı için akdi mal vucuda geldiği vakte tehir eder. Yahut mevcudu paranın hepsiyle satın alır. Satıcı sonradan meydana gelenleri ona mubah kılar. Böylece her ikisinin maksadı hâsıl olur. Binaenaleyh nassa aykırı olarak mevcud olmayan bir malı satmakta akdin câiz olmasına bir zaruret yoktur. Nassdan murad : Peygamber (S.A.V.) : "İnsanı elinde olmayan malı satmaktan men etti, ama seleme ruhsat verdi."

Ben derim ki: Lâkin zamanımızda zaruret tehakkuk ettiği kimseye gizli değildir. Bilhassa Dimaşkı Şam gibi ağaç ve meyvası çok olan yerlerde zaruret muhakkaktır. Çünkü halkın ekserisi cahil olduğundan zikredilen yollardan biriyle kurtulmak için kendilerini ilzama imkân yoktur. Velevki bazı ferdlere nisbetle mümkün olsun. Âmme'ye nisbette mümkün değildir. Onları âdetlerinden vazgeçirmek ise bildiğin gibi güçtür. Bu takdirde bu beldelerde yetişen meyvaları yemek haram olmak gerekir. Zira ancak bu şekilde satılırlar. Peygamber (S.A.V.) seleme zaruretten dolayı ruhsat vermiştir. Halbuki o da mevcud olmayan bir şeyi satmaktır. Burada da zaruret tehakkuk ettiğine göre delâlet yoluyla bu satışı seleme ilhak mümkündür ve nassa karşı gelmiş olmaz. Bundan dolayıdır ki, ulema onu istihsandan saymışlardır. Zira kıyas câiz olmamasını gerektirir. Fetih sahibi'nin zâhır olan sözünden cevaza meylettiği anlaşılıyor. Bundan dolayıdır ki Hulvânî kendisine İmam Muhammed'den rivâyet edilen kavIe itiraz etmiştir. Hatta yukarıda Hulvânî'nin bunu ulemamızdan rivâyet ettiğini gördük. Bir şey daralmadıkça genişlemez. Şübhesiz bu, zâhir rivâyetten ayrılmayı câiz kılar. Nitekim "Neşru'l-Arf.." adlı risâlemizden öğrenilebilir. Ona müracaat eyle!

"Beliren meyva daha çoksa satışın câiz olduğuna fetva vermistir." Fetih'den naklen Bahır'da zikredildiğine göre Şemsü'l-Eimme'nin İmam Fazlî'den naklettiği ifadede akid zamanında mevcudun daha çok olması kaydı yoktur. O : "Ben mevcudu asıl sayarım. Sonra meydana gelen tâbidir." demiştir.

"Kesip olmaya mecbur edilir." Bundan şu anlaşılır ki, satıcı meyvanın ağaçlarda kalmasına razı olmazsa müşterinin satışı bozma muhayyerliği yoktur. Bu hususda Bahır ve Nehir sahiblerinin incelemeleri vardır ki, şârih onu bâbın sonunda söyleyecektir.

"Satış fâsid olur." Yani mutlak surette fâsiddir. Nitekim bunun mukabil olan sözdeki tafsilât onu gösterir. Bahır sahibi fesadı: "Akdin gerektirmediği bir şarttır ki, o da başkasının milkini meşgul etmektir." diye ta'lil etmiştir.

"Satıcıya mahsulü kaldırması şart koşulursa ilh..." Bahır'da Valvalciyye'den naklen şöyle denilmektedir: "Bir kimse göz kararıyla üzüm satarsa -ki yerdeki sarımsak, soğan ve havuç da öyledir- müşterinin bunları çıkarması gerekir. Çünkü satıcının çıkarması ancak kendisine ölçü veya tartı vâcib olduğu zaman gereklidir. Bu da vâcib değildir. Zira kile ve tartıyla bir şey satmamıştır.

"Bununla fetva verilir." Fetih'de şöyle denilmiştir: "İmam Muhammed'e göre istihsanen câiz olur. Eimme-i Selâse'nin kavilleri de budur. Belva umumî olduğu için Tahâvî dahi bunu tercih etmiştir.

METİN

Bunu Bahır sahibi Esrar'dan nakletmiştir. Lâkin Kuhistânî'de Muzmerât'tan naklen fetvanın Şeyhayn kavline göre olduğu kayıd edilmiştir. Dikkatli ol! Bırakmanın şart olduğunu kayıdlamıştır. Çünkü mutlak olarak satın alır da satıcının izniyle meyvayı yerinde bırakırsa ziyade kendisine helâl olur. Izni olmadan bırakırsa haddi zatında artanı tesadduk eder. Meyva verme sona erdikten sonra olursa hiç bir şey tesadduk etmez. Ağacı meyva yetişinceye kadar kiralarsa icare bâtıl olur ve ziyade helâldir. Çünkü izin bâtıldır. Yeri mahsul sonuna kadar kiralarsa fâsid olur. Çünkü müddet meçhûldür. Ziyade de helâl değildir. Mülteka'l-Ebhur. Çünkü İcare fâsid olmakla izin de fâsid olur. Bâtıl bunun hilâfınadır. Nitekim biz bunu şerhinde izah ettik.

İZAH

"Bahır sahibi Esrâr'dan nakletmiştir." Bahır'ın ibâresi şudur: "Esrâr'da fetva İmam Muhammed'in kavline göredir. Tahâvî de bununla amel etmiştir. Müntekâ sahibi Ebû Yusuf'u da ona katmıştır. Tûhfe'de sahih olan imameyn'in kavlidir denilmiştir."

"Lâkin Kuhistânî'de Muzmerât'tan naklen ilh..." İbârenin hakkı Nihaye'den naklen denilmekdi. Çünkü Kuhistânî'nin ibâresi metin ile beraber şöyledir: "Meyvayı ağacın üzerinde bırakmayı şart koşmuştur. Buna razı olmak Şeyhayn'a göre satışı ifsad eder. Fetva da buna göredir. Nitekim Nihaye'debelirtilmiştir. İmam Muhammed'e göre ise meyvanın bir kısmı olgunlaşmaya başlamış, kalanın da kemale ermesi yaklaşmışsa satış fâsid olmaz. Fetva buna göredir. Nitekim Muzmerât'ta beyan edilmiştir." Kuhistânî'nin Muzmerât'tan naklettiği ibâre Hidâye, Fetih. Bahır ve diğer kitablardakine aykırıdır. Onlarda hilâf olgunlaşması sona eren meyva hakkındadır. Meyvanın belirmesi hakkında hilâf yoktur. Meyvanın belirmesînden hepsinin kemale ermesi hatıra gelir.

"Dikkatli ol" sözüyle şârih sahih kabul edilen kavillerin muhtelif olduğuna işaret etmiştir. Fetva veren kimse hangisiyle dilerse onunla amel etmekte muhayyerdir. Lâkin istihsan İmam Muhammed'in kavli olduğuna göre onun kavli tercih edilir.

"Bırakmanın şart olduğunu kayıdlamıştır." Yani musannıf fesadı bununla kayıdlamıştır.

"Mutlak olarak" Yani ağaçta bırakmasını veya ağaçtan almasını şart koşmaksızın satın alırsa demektir. Zâhirine bakılırsa velevki ağaçta bırakmak örf olsun. Halbuki ulema örfen âdet olan bir şey nassan şart kılınmış gibidir, demişlerdir. Bunun muktezası satışın fâsid olması, ziyadenin helâl olmamasıdır.

"Ziyade kendisine helâl olur." Bundan murad satılanın ziyade olmasıdır. Binaenaleyh bu söz yukarıda beyan ettiğimiz şu ifadeye aykırı değildir: Ağaç başka yemiş verirse bakılır: Teslim almazdan önceyse satış fâsid olur. Sonra ise her ikisi onda müşterek olurlar." Çünkü yukarıdaki ifade, üzerine akid yapılmayan malın artması hususundadır. Bu ise üzerine akid yapılanın ziyadeliği hakkındadır. Nitekim Nehir'de beyan edilmiştir. Hâsılı buradaki ziyadeden murad bitişik olan ziyadedir. Ayrı olan değildir.

"Artanı tesadduk eder." Çünkü helâl olmayan cihetten meydana gelmiştir. Bahır. Ziyade satış günündeki kıymetiyle kemale erdiği gündeki kıymetine bakılarak bilinir. Bunların arasındaki fark ziyadedir. Bunu Tahtâvî Aynî'den nakletmiştir.

"Hiç bir şey tesadduk etmez." Ama menfaati gasbettiği için günâhkâr olur. Fetih.

"İcâre bâtıl olur." Velevki müddeti beyan etmiş olsun. Dürr-ü Müntekâ. Çünkü icarenin aslı kıyas muktezası bâtıl olmaktır. Şu kadar var ki, örf olan yerde ihtiyaç dolayısıyla şeriat buna cevaz vermiştir. Mücerred ağaçları icara vermek hususunda âdet yoktur. Binaenaleyh câiz değildir. Kezâ üzerlerinde elbisesini kurutmak için ağaçları kiralamak câiz değildir. Bunu Kerhî söylemiştir. Fedh.

"Ziyade de helâl değildir." Yani gerek meyvanın gerekse ücret-i mislin üzerine ziyade helâl olmaz. Bunu Aynî'den naklen Tahtavî söylemiştir.

"Nitekim biz bunu şerhinde izah ettik." İbâresi şudur : "Çünkü icare fâsid olmakla izin de fâsid olur. Bâtıl bunun hilâfınadır. Zira o şer'an aslı ve vasfı itibariyle mevcud değildir. Binaenaleyh hiç bir tezammun etmez. O halde ona girişmek izinden ibaret olur." H. Farkın hâsılı Fetih ve diğer kitaplarda belirtildiği üzere şöyledir: Fâsidin vücudu vardır. Çünkü onun aslı mevcud, vasfı yoktur. Binaenaleyh onun zımnında izin sâbittir ve fasid olur. Bâtıl bunun hilâfınadır. Onun hiç bir vecihle vücudu yoktur. Şu halde izinden başka bir şey mevcud değildir. Şübhesizki bu fark satışlar bahsinin başımda gecen : "Fâsid veya bâtıl bir akidden sonra birinci akdi her iki taraf terketmeden satış mün'akid olmaz." ifadesine aykırı değildir. Başka fer'î meselelere aykırıdır. Bunlar Eşbâh'da üçüncü fennin sonunda faide ünvaniyle zikredilmiştir. Müracaat edebilirsin.

METİN

Müşteriye helâl olmak için çare. ağacı bin cüz'ünden biri kendinin olmak şartıyla malûm bir müddet müsâkat yoluyla almaktır. Patlıcan, karpuz ve hıyar gibi kökenli mahsüllerin de köklerini satın almaktır. Çünkü sonradan meydana gelen mahsül müşterinin olur. Ekin ve ot gibi şeylerdense parasının bir kısmıyla mevcudu satın olmak ve kalanı ile yeri içinde mahsül yetişecek malûm bir müddet kiralamaktır. Ağaçlardaysa mevcud olan meyvayı satın almak, sonradan meydana gelecekleri satıcı kendisine helal etmektir. Dönmesinden korkarsa "Ben ne zaman izinden cayarsam sen yemekte mezünsün." demelidir. Bu satırlar kısaltılarak Şümunnî'den alınmıştır.

İZAH

"Müşteriye helâl olmak için çare" Yani satılan malın ziyadeliği akid vaktinde belirmemişse müşterinin müsâkat yoluyla olmasıdır.

"Bin cüz'ünden biri kendinin" Yani satıcının olmak şartıyla müsâkat yapmaktır. Şâr'ih Mültekâ üzerine yazdığı şerhde şöyle demiştir: 'Müşteri satıcıya parayı verdikten sonra bu ağaçları senden müsâkat yoluyla aldım. Meyvanın bin cüz'ünden biri senin, dokuzyüz doksandokuz cüz'ü de benim olacak." demelidir. Bunu Şümunnî söylemiştir. Yine Şümunnî şöyle demiştir: "Müşteri meyvayı satın almıştır. O halde müsakat yolu ile nasıl olabilir? Meğerki o parayı teberru' yoluyla vermiştir denilsin. O zaman itibar müsâkat muamelesine olur."

Ben derim ki: Satın alma işi sadece akid zamanında belirmiş olan meyvayadır. Müsâkat ise henüz belirmeyen meyva helâl olmak içindir. Bir de beliren meyvanın ziyadeleşen kısmı helâl olsun diyedir. Evet, bu çare ancak ağaçlar vakıf veya yetim malı değilse yürürlüğe girer. Çünkü yetimin binde bir cüz almasında. kalanının müşteriye aid olmasında bir fayda ve yarar yoktur. Nitekim bunun benzerini şârih icare bahsinin başında zikretmiştir.

"Köklerini satın almaktır." Bu ikinci bir çaredir. izahı şöyledir: Satın alınan şey ya peyderpey meydana gelir. Bir kısmı mevcuddur. Yahut hiç bir şeyi mevcud değildir. Bundan murad patlıcan, karpuz ve hıyar gibi şeylerdir. Yahut hepsi mevcuddur; ancak kemale gelmemiştir. Ekin ve ot böyledir. Yahut da bir kısmı mevcuddur, bir kısmı değdir. Muhtelif nevi ağaçların meyvaları bu kabîldendir. Birincide paranın bir kısmıyla kökleri satın alır. Katan kısmiyle de malûm bir müddet için o yeri kirayla tutar;tâ ki satıcı kalanda mahsül meydana gelmeden veya olgunlaşmadan köklerini sökmeyi emretmesin. ikincide mevcud olan ot ve ekini satın alır, yeri de söylediğimiz gibi kirayla tutar. Üçüncüde mevcud mahsulü paranın hepsiyle satın alır. Satıcı ileride meydana gelecek mahsulü ona helâl eder. Çünkü burada yeri kiralamanın imkânı yoktur. Ağaçlar satıcının milkinde bakidir. Onların yerde dikili bulunması yerin kiralanmasına mânidir. Meğerki yukarda söylediğimiz gibi o yeri müsâkat suretiyle almış olsun. Çünkü bu takdirde onun tesarrufuna girer. Yahut ağaçlar anlaştıkları şekilde kalır. O zaman yeri icara vermenin sahih olmasına mâni yoktur. Nitekim bâbında anlaşılacaktır. Helâl etme meselesi birincide olduğu gibi ikincide de câizdir.

"Dönmesinden korkarsa ilh..." Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şöyle demiştir: "Ben derim ki: Letârifu'l-İşârât'da kaydedilmiştir ki: Ulemanın söylediklerine göre bir adam bir kimseye: Seni şu kadara vekil ettim; şu şartla ki ben seni her azlettikçe sen benim vekilimsin! derse sahih olur. Bazıları sahih olmadığını söylemişlerdir. Sahih olduğuna göre şan bulunmazdan önce yaptığı ta'lıkdan azil bâtıldır. Bu, Ebû Yusuf'un kavlidir. İmam Muhammed câiz görmüştür. O kimseyi azlederken "Muallak vekâletten döndüm, yürürlükteki vekilliktense seni azlettim." der. Remlî. Hâsılı İmam Muhammed'in kavline göre burada helâl etmekden dönmek mümkündür. "Muallak olan helâl etmeden de yürürlükte olandan da döndüm." der. O zaman yukarıda geçtiği vecihle ağaçlar üzerine müsâkat yapmakla meseleye çare bulunur.

T E T İ M M E : Bir kimse ağaçların üzerindeki meyvayı satın alır da her ağacın bir kısmını görürse, kendisine görme muhayyerliği sâbit olur. Bahır. Bundan sonra Bahır sahibi yerde gömülü olan şeyin satılması hükmünden bahsetmiştir. Bu hususda inşaallah fâsid satışın başında söz edilecektîr.

METİN

Ayrıca üzerine akid yapmak câiz olan şey akidden istisna edilebilir. Bundan yalnız hizmeti vasiyet sahihtir. Köleyi istisna sahih değildir, Eşbâh. Musannıf bundan sonra bu kaide üzerine şu sözüyle tefrî'de bulunmuştur: İmdi bir yığın zahireden bir ölçeğini, bir sürüden muayyen bir koyunu, satılan hurma yemişinden malûm bir koç ölçek istisna etmek sahihdir. Çünkü bunların üzerine akid yapmak sahihdir. Zahire göre velevki hurmalar ağaçların üzerinde olsun! Nasıl ki başağındaki ekini başakdan ayrı alarak satmak sahihtir. Başağıyla satılırsa riba ihtimali vardır. Baklayı, pirinci ve susamı kabuğunun içinde; fıstığı ilk kabuğunun İçinde satmak câizdir. Bundan murad üstteki kabuğudur, Bunu çıkarmak satıcıya düşer. Meğer başağı içindekiyle birlikte satsın.

İZAH

"Ayrıca üzerine akid yapmak ilh..." cümlesi bir kaide olup muteber kitabların hepside zikredilmiş; üzerine fer'î meseleler getirilmiştir. Burada zikredilenler de onlardandır. Minah.

"İstisna edilebilir." Fetih'de şöyle denilmiştir: "Bir yığın zahireden bir ölçeğini satmak câizdir. Onu istisna da caizdir. Cariyenin karnındaki çocuğu veya koyunun karnındaki yavruyu ve hayvanın bacaklarını istisna etmek bunu hilâfınadır. Bunlar caiz değildir. Meselâ, şu koyunu sattım, yalnız memeleri müstesna yahut şu köleyi sattım, eli müstesna derse satış caiz değildir. Bu seçkin müşterek olur. Şuyu' üzerine müşterek olmak bunun hilâfınadır, yani câizdir." Yani şu köleyi sattım. yarısı müstesna derse câiz olur. Çünkü muayyen bir cüz'de ayılmış değil, bütün cüzlerinde şâyı olmuştur. Onun için de caizdir.

"Yalnız hizmeti vasiyet müstesnadır." Yani kölenin kendisini değil de yalnız hizmetini vasiyet etmek sahihtir. H.

"Köleyi istisna sahih değildir." Hizmet diye kayıdlaması karnındaki yavruyu vasiyet sahih olduğu içindir. Hatta yavru mirâs, cariye vasiyet olur. Fark şudur: Vasiyet mirâsın kardeşidir. Mirâs ona karnındaki yavrularda carîdir. Hizmet bunun hilâfınadır. Gelir de hizmet gibidir. Bu satırlar Bahır'ın fâsid satış faslından alınmıştır.

"Bir sürüden muayyen bir koyunu" İstisna etmek sahihtir. Muayyen değilse sahih olmaz. Bir denk eşyadan bir elbise istisna etmek gibi olur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.

"Malûm bir kaç ölçek" demekle musânıfın aşağıdaki ihtilâfın yeri muayyen bir şeyi istisna olduğunu anlatmak istemiştir. Dörtte bir ve üçte bir cüzünü istisna etmek bilittifak sahihtir. Nitekim Bedâyı'dan naklen Bahır'da böyle denilmiştir.

Ben derim ki : Bunun vechi şudur: Ölecekle ölçülen şey muayyendir. Dörtte bir gibi şeyler muayyen değildir. Buna cüzü şayı denilir. Nitekim yukarıda söylemîştik. Bunun benzeri musannıfın: "Bir hânenin yüz arşınından on arşını satarsa satış fâsid olur. On sehim satarsa fâsid olmaz." dediği yerde söylediklerimîzdi. Bir kaç ölçek diye kayıdlaması bir ölçek satmış olsa bilittifak câiz olacağı içindir. Çünkü bu çoktan azı istisna olur. Bir kaç ölçek bunun hilâfınadır. Zira bütün mevcudun bir kaç ölçekten ibaret olması mümkündür. Bu takdirde bütünden bütünü istisna olur. Bunu Binaye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Muktezası; Satıcı kalanın istisna edilenden daha çok olduğunu bilirse istisnanın sahih olmasıdır. Velevki müstesna İmam Hasan'ın aşağıdaki rivayetine göre bir kaç ölçek olsun. Ama bu Fetih sahibinin sözüne muhaliftir. Fetîh sahibi bu rivâyeti "Müstesna çıkarıldıktan sonra geri kalanına işaret edilmez, onun malûm bir kilesi de yoktur. Binaenaleyh meçhuldür. Velev ki sonunda muayyen bir mikdar kaldığı anlaşılsın. Çünkü ifsad eden o andaki meçhûllüktür." şeklinde ta'lil etmiştir. Bu sözün muktezası: Bu rivayete göre bir ölçeğin dahi istisnası fâsid olmaktır.

"Çünkü bunların üzerine" Yani bir ölçek, muayyen bir koyun ve malûm bir kaç okkanın üzerine akid yapmak sahihtir. Musannıf bununla zikrettiği şeylerin adı geçen kaideye dahil olduğunu anlatmak istemiştir.

"Zâhire göre velevki hurmalar ağaçların üzerinde olsun." Devşirilmiş olursa evleviyetle dahildir. Çünkü bilittifak câizdir. Zâhir rivâyetin mukabili İmam Hasan'ın İmam-ı Azam'dan rivâyetidir ki, o rivâyete göre bu istisna câiz değildir. Tahâvî ile Kudûrî bunu tercih etmişlerdir. Çünkü istisnadan sonra geriye katan meçhûldür. Fetih'de yığınla satılan zahire meselesinde bunun İmam Azam mezhebine daha uygun olduğu kaydedilmiştir. Nehir sahibi ona cevap vermiştir. Nehîr'e müracaat edebilirsin.

"Başaktan ayrı olarak satmak sahihtir." Hayreddini Remlî Bahır hâşiyesinde şöyle demiştir: "Riba bahsinde gelecektir ki, halis buğdayı başağındaki buğdayla satmak câiz değildir. Bunu halis buğday başağındaki buğdaydan daha çok değilse diye kayıdlamak icab eder. Hân'iyye'de bu açıklanmıştır. Bundan anlaşılır ki başağındaki buğdayı başağındaki buğdayla satmak cinsi muhâlifiyle karşılaştırmak suretiyle câizdir."

"Başağıyla satılırsa riba ihtimali vardır." Çünkü satılan temiz buğdayın başağındaki buğdaya müsavî veya ondan daha az olması ihtimali vardır. Bu takdirde fazlalık riba olur. Meğerki temiz buğdayın daha çok olduğu bilinsin. Nitekim yukarıda beyan ettik.

"İlk kabuğunun içinde satmak caizdir." İkinci kabuğunun içindeyse evleviyetle câiz olur. Çünkü birinci kabuğu hususunda imam Şâfii muhâliftir.

"Bunu çıkarmak satıcıya düşer." Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse başağında buğday satarsa, satıcıya buğdayı döverek temizlemek lazım gelir. Bahır. Bakla ve diğerleri de öyledir."

"Meğerki başağı içindekiyle birlikte satsın." Dürr-ü Müntekâ'da bunun ibâresi: "Ancak buğday içinde bulunduğu başakla satılırsa câizdir." şeklindedir. Bu ibâre daha açtıktır. Yani buğdayı samanıyla beraber satarsa satıcının temizlemesi gerekmez. T.

METİN

Acaba müşterinin görme muhayyerliği var mıdır? Zâhire bakılırsa evet vardır. Fetih. Hurmanın içindeki çekirdeğin, pamuk tohumunun ve memedeki sütün satılması örfen yok hükmünde oldukları için bâtıldır. Ölçü, tartı, savı ve arşın ücreti satıcıya aiddir. Çünkü bu teslimin tamamındandır. Semenin (fiyatın) tartısı ve sayılmasının ücreti ile meyvayı devşirmek ve gemiden zahire çıkarmak gibi şeylerin ücreti ise müşteriye aiddir. Meğerki satıcı parayı alıp sonra geçersiz olduğu için iade etsin.

FER'İ BİR MESELE: Sarraf parayı saydıktan sonra paraların geçmez olduğu anlaşılırsa, aldığı ücreti iade eder. Paraların bir kısmı geçmezse geçmeyenin hissesini iade eder. Bunu Nehir sahibi Bezzâziye'nin icare bâbından nakletmiştir. Tellâl ücretine gelince : Bir aynı sahibinin izniyle satarsa ücreti satıcıya aid olur. Alıcıyla satıcı arasında vasıtalık yaparsa örfe itibar edilir. Tamamı Vehbaniyye şerhindedir.

İZAH

"Evet vardır." Çünkü malı görmemiştir. Fetih. Bahır ve Nehir sahibleri de bunu ikrar ve tasdik etmişlerdir.

"Hurmanın içindeki çekirdeğin ilh..." Fetih sahibi diyor ki: "Pamuğu içindeki çekirdeği ile pamuğun aynını satın olsa yahut hurma çekirdeğiyle hurmanın aynını niyet etse fark nedir diye sorulmuştur. Yani şu pamuğun içindeki tohumu yahut şu hurmanın içindeki çekirdeği diyerek satsa satış câiz olmaz. Halbuki bu da kılıfının içindedir. İmam Ebû Yusuf aralarındaki farka işaretle buradaki çekirdek örfen çok olmuş sayılır, demiştir. Zira şu hurma ve şu pamuk denilir, şu hurmanın içindeki çekirdek ve şu pamuğun tohumu denilmez. Şu başağında ekin, şu da kabuğu içinde badem ve fıstık denilir. Bunlar kabuklardır. içlerinde badem vardır denilmez. Zihne böyle bir şey gelmez. Bu söylediklerimizle memedeki sütün ve koyun etinin içindeki yağ, kuyruk, paça ve deri ile buğdayın içindeki un, zeytinin içindeki yağ, üzümün içindeki şıra gibi şeylerin niçin satılamadığına cevap verilmiş olur. Çünkü bunların hepsi örfen yok sayılır. Tanelerinin içindeyken bu şıradır, bu zeytinyağdır denilemez. Diğerleri de öyledir.

"Çünkü bu teslimin tamamındandır ilh..." Satılan bir malın teslimi ancak ölçüp tartmakla ve benzerleriyle tehakkuk eder. Malûmdur ki, buna hâcet tartı ve çeki gibi şeylerle satılan mallardadır. Göz kararıyla satılanlarda buna ihtiyaç yoktur. Kezâ buğdayı müşterinin kabına boşaltmak satıcıya aiddir. Fetih.

"Fiyatın tartısı ve sayılmasının ücreti ilh..." Müşteriye aiddir. Semenin (fiyatın) tartılmasının ücreti dört mezhebin imamlarına göre bilittifak müşteriye aiddir. Sayılmasının ücretine gelince: Zahir rivâyet budur. Sadru'şŞehîd bununla fetva verirmiş Sahih olan da budur. Nitekim Hulâsa'da bildîrilmiştir. Çünkü geçer parayı teslime ihtiyaç vardır. Bu ise ancak saymakla olur. Nasıl ki mikdar tartılmakla bilinir. Müşterinin "benim paralarım sayılmıştır veya sayılmamıştır" demesi arasında bir fark yoktur. Sahih olan kavil budur Bazılar muhalefet göstererek fark görmüşlerdir. Tamamı Nehir'dedir.

"Meyvayı devşirmenin" ücreti de müşteriye aiddir. Fetih'de Hulâsa'dan naklen şöyle denilmiştir: "Göz kararıyla satın alınan üzümü devşirmek müşteriye düşer. Sarımsak. soğan ve havuç gibi göz kararıyla satılan şeyler de böyledir. Meğerki müşteriyi bunlarla başbaşa bırakırsa Meyve ile müşteriyi başbaşa bırakırsa hüküm yine budur"

"Meğerki satıcı parayı" almış olsun. Bu takdirde sayma ücreti ona düşer. Çünkü bu teslimin tamamındandır. Bunun şart koşulması geri verme hakkı sâbit olduğu içindir. Çünkü paranın geçmediği ancak saymakla belli olur. Bahır'da şöyle denilmiştir: "Alacak paranın sayma ücreti borçluya aiddir Meğerki alacaklı parasını aldıktan sonra borçlu saymadığını iddia etsin. Bu takdirde ücretini vermek alacaklıya aid olur Zira teslim olmakla paragaranti edilmiştir."

"Geçmeyenin hissesini iade eder ilh..." Meselâ. paraların yarısı geçmezse ücretin yansını iade eder. Şârihin Bezzâziye'ye nisbet ettiği ifade yi ben Hâniyye ile Valvalciyye'de de gördüm. Muhît'tan naklen : "Paraların bir kısmı geçmez çıkarsa ona ücret verilmez. Çünkü vazifesini tam görmemiştir. ama ödemesi de gerekmez," denildiğini de gördüm. "Ücreti satıcıya aid olur ilh..." Tellâl müşteriden de bir şey alamaz. Çünkü 'hakikatta akdi yapan kendisidir. Vehbâniyye Şerhi. Zahirine bakılırsa burada örfe itibar edilmez. Çünkü bir yararı yoktur.

"Örfe itibar edilir ilh..." Yani örf gereğince tellâl parası satıcıya veya müşteriye yahut her İkisine aid olur, Câmiu'l- Fûsuleyn.

METİN

Satıcı malı getirmişse satılırken kıymeti altın ve gümüş paralardan evvela verilir. Mal kendi misliyle veya mislinin kıymetiyle satılırsa biri borç olmamak şartıyla her ikisi beraber teslim edilir. Nitekim biri selem diğeri tecilli fiyat olursa hüküm budur.

İZAH

"Satıcı malı getirmişse ilh..." Bu evvela parasını teslim hususunda müşteriyi ilzam için şarttır. Paranın o anda mevcud olması ve satışda müşteriye muhayyerlik bulunmaması da şarttır. Müddet gelmeden para istenilemediği gibi muhayyerlik sâkıt olmadan da istenilemez. Bu şunu ifade eder ki, satıcı parasının tamamını almadıkça malı hapsedebilir. Şayet parayı saymadan malı teslim etmesi şart koşulursa satış fâsid olur. Çünkü akid bunu gerektirmez. İmam Muhammed : "Çünkü müddet meçhûldür." demiştir. Malı teslim ederken fiyatını söylerse câiz olur ve bir dirhem alacağı kalsa malı yine hapsedebilîr. Nitekim Bahır'da böyle denmiştir. Fetih ile Dürrü Müntekâ'da beyan edildiğine göre satılan mal satanın fiiliyle yahut malın fiiliyle veya semavî bir sebeble helâk olursa satış batıl olur. Satıcı parasını almışsa iade eder. Mal müşterinin fiiliyle helâk olursa satış mutlak veya müşterinin muhayyerliği şartıyla yapıldığı takdirde kıymetini ödemesi gerekir. Satıcının muhayyerliği şartıyla yapılmışsa yahut satış fâsid olursa mal misliyattan olduğu takdirde mislini, kiyemiyattan olduğu takdirde kıymetini Ödemesi gerekir. Ecnebî birinin fiiliyle helâk olursa müşteri muhayyerdir. İsterse satışı fesheder ve cinayeti işleyen malın kıymetini satıcıya öder; diterse satışı geçerli sayarak parasını öder; ve cinayeti işleyeni takip eder. Malın kıymetini fiyat cinsinden ödemezse tozla gelen kısmı kendisine helâl olur. Aksi takdirde olmaz.

T E N B İ H : Satıcı bir dirhem alacağı kalsa bile onu alıncaya kadar malı hapsedebilir. Satılan mal iki şey olup bir pazarlıkla satılmış ve her birinin kıymeti belirmişse, satıcı bütün parasını alıncaya kadar her. ikisinî hapsedebilir. Hapis hakkı rehin veya kefil ile yahut fiyatın bir kısmından ibra ile sâkıt olmaz. Kalan hakkını tamamîyle alıncaya kadar devam eder. Satıcının kıymeti müşteriye havale etmesiyle bilittifak hapis hakkı kalmaz. Kezâ müşteri borcunu bir odamdaki olacağı için satıcıya havale etmekle Ebû Yusufa göre hapis hakkı sâkıt olur. İmam Muhammed'e göre bu hususda iki rivâyet vardır. Satıştan sonra malın parasını tecil ile kezâ satıcının parasını almadan malı teslimiyle de hapis hakkı sâkıt olur. Bundan sonra parasını reddedemez. Müşterinin satıcıdan izin almadan malı olması bunun hilafınadır. Ancak satıcı görür de teslim olmaktan men etmezse bu izin ayılır. Bazen teslim almak hükmî olur. İmam Muhammed'e göre teslim almadan câiz olan her tasarruf teslim almadan müşteri tarafından yapılırsa caiz değildir. Ama hibe gibi ancak teslim olmakta caiz olan bir fiili müşteri teslim almazdan önce yaparsa câiz olur; ve müşteri teslim almış sayılır. Yani hibe edilen şeyi teslim almak müşterinin testim almasının yerim tutar. Müşteri ecnebî birine emânet veya ödünç olarak verir de satıcıya malı ona teslim etmesini emrederse bu teslim almak sayılır. Ama satıcıya emânet veya ödünç yahut kirayla verir yahut parasının bir kısmını öder de ben bunu kalanına rehin olmak üzere senin yanında bıraktım derse teslim olmak sayılmaz. Köleye benimle beraber gel ve yürü der, o da birkaç adım atarsa yahut köleyi âzâd ederse veya satılan malı itlaf eder yahut o malda kusur sayılacak bir şey meydana getirirse yahut satıcıya bunu emreder o da yaparsa yahut buğdayı öğütmesini emreder de o da öğütürse yahut cariye ile cima'da bulunur da ondan gebe kalırsa, bunlar da teslim olmak sayılır. Kezâ yağ satın alır da bir şişe vererek ayağı ona ölçmesini söyler o da müşterinin karşısında ölçerse, bu da teslim olmaktır. Müşteri orada bulunmadığı zaman dahi esah kavle göre hüküm budur. Kezâ ölçek veya tartıyla satılan bir şeyin kabını verir de o da satıcının emriyle ölçerse yine teslim almak sayılır. Yine bu kabîlden olmak üzere bir şey gasp eder de sonra onu satın alırsa teslim almış sayılır. Emânet ve ödünç bunun hilafınadır. Meğerki serbest bıraktıktan sonra ona ulaşmış olsun. Elbise veya buğday satın alır da satıcıya bunu sat derse, imam Fazlî'ye göre bu teslim almazdan ve görmezden önceyse fesh olur. Velevki satıcı evet demesin. Çünkü görme muhayyerliğinde müşteri yalnız başına satışı feshedebilir. Bunu bana sat derse ani satışın feshi için vekil ol demek isterse, satıcı kabul etmedikçe fesih olmaz. Teslim aldıktan ve gördükten sonra dahi hüküm budur. Lâkin satışa vekil olur. Bunu sat veya bunu bana sat demesi birdir. Bu satırlar kısaltılarak Bahır'da alınmıştır.

"Veya mislinin kıymetiyle ilh..." ifadesinden murad gümüş ve altın paralardır. Çünkü bunlar kıymet olarak yaratılmıştır. Tâyinle teayyün etmez.

"Selem olarak satılırsa ilh..." demesi birincide tâyin hususunda müsavî, ikincide teayyün etmeme hususunda müsavî olduklarındandır. Bir malı parayla satışda müşterinin malda hakkı teayyün eder. Onun için satıcının da hakkı teayyün etsin diye evvela parasını teslim etmesi emrolunur. Bu, müsavatı yerine getirmek içindir.

"Nitekim biri selem diğeri tecilli fiyat olursa hüküm budur ilh..." ifadesi iki bedelden birinin borç olduğuna misâldir. Birincisi ise satılan mala misaldir. Çünkü selemden murad selem yapılan maldır. İkincisi kıymetin misâlidir.

METİN

Sonra teslim, mânisiz ve hailsiz teslim almak mümkün olacak şekilde malı tahliye etmekle olur. Ecnas'da üçüncü bir şart ziyade edilmiştir ki, o da "seni malla başbaşa bıraktım" demesidir. Bunu demezse veya uzakta bulunursa teslim almış sayılmaz. Halk bundan gafildir. Çünkü bir köyü satın alırlar ve teslim tesellümü ikrar ederler. Halbuki sahih kavle göre bununla teslim almak caiz değildir.

İZAH

"Sonra teslim ilh..." Yani satılan malda ve kıymetinde demek istiyor. Velevki satış fâsid olsun. Nitekim Bahır'da beyan edilmiştir. T.

"Mânisiz, hailsiz alınması mümkün olacak şekilde ilh..." yapılır. Meselâ, bir evde bulunan buğdayı satın alır da satıcı anahtarını teslim ederek seni buğdayla başbaşa bıraktım derse, bu teslim almaktır. Anahtarı verir de bir şey söylemezse teslim almış sayılmaz. Gaipteki bir hâneyi satar da onu sana teslim ettim derse, müşteri teslim aldım demekle teslim almak sayılmaz. Hâne yakındaysa teslim almak sayılır. Yakınlıktan murad onu kilitlemeye muktedir bir halde bulunmaktır. Aksi takdirde uzak sayılır. Cemu'n-Nevâzil'de şöyle denilmiştir: Hâne satışında anahtarı vermek teslimdir. Elverir ki külfetsizce açması mümkün olsun. Kezâ merada bulunan bir ineği satın alır da satıcı git teslim al derse, işaretle görülecekse teslim almak sayılır. Bir eIbise satın alır da satıcı teslim al diye emrettiği halde teslim almaz da elbiseyi biri alırsa bakılır: Teslim al emrini verdiği vakit ayağa kalkmadan alması mümkünse bu teslim sahihtir. Ayağa kalkmadan alması mümkün değilse teslim sahih değildir. Bir evde bulunan kuş veya atı satın alır da satıcı teslim almasını emrederse, kapıyı açtığında hayvan kaçarsa, yardımcısız tutması mümkün olduğu takdirde bu teslim almak sayılır. Tamamı Bahır'dadır.

Hâsılı tahliye etmek külfetsizce mümkün olursa hükmen teslim almak sayılır. Lâkin bu satılan malın haline göre değişir. Meselâ, bir evdeki buğdayı satar da anahtarını verirse, külfetsiz açması mümkün olduğu takdirde teslim almak sayılır. Hâne gibi şeylerde kilitlemesi mümkün olursa teslim almak sayılır. Öyle anlaşılıyor ki, o beldedeyse denilmek isteniyor. Merada bulunan ineğe görülüp işaret mümkünse teslim olma sayılır. Elbisede uzanıp alınması mümkünse bu teslim olmaktır. Bir evdeki at ve kuş gibi hayvanların yardımcı olmaksızın tutulmaları mümkünse teslim olmak sayılır.

"Manisiz ilh..." Olmaktan murad ayrılmış bulunmak. başkasının hakkıyla karışmamaktır. Satılan mal çuvaldaki buğday gibi ayrılmışsa teslime mani değildir. Bahır. Mültekat'da şöyle denilmiştir: "Bir hâne satarak müşteriye teslim ederse içinde az veya çok eşyası bulunduğu takdirde teslim sayılmaz. Boş teslim edilmelidir. îçinde ekin bulunan bir yeri satmak dahi böyledir."

Bahır'da da Kıye'den naklen şu ifade vardır: "Bir kimse başağında buğday satar da böylece teslim ederse sahih olmaz. Bu döşeğin içindeki pamuk gibidir. Ama ağaçların meyvalarını üzerlerinde iken teslim, tahliye sureti ile sahih olur, Velev ki satıcının milkine bitişik olsun. Veberî'den rivâyet olunduğuna göre satıcıdan başkasının eşyası da mâni değildir. Müşteriye eşyayı ve evi teslim olmak için izin vermesi sahihtir. Eşya onun elinde emânet olur."

Ben derim ki: Hânerrin kirayla tutulması başkasının hakkıyla meşgul bulunma mânâsında dahildir. Satıcı müşteriden kıymeti isteyemez. Çünkü teslim almamıştır, Bu fetva vakası olmuştur. Bana bu soruldu. Naklîni Câmiu'l-Fûsuleyn'in otuzikinci faslında gördüm. Şöyle denilmiş: "Müstecir satar da müşteri müddet bitinceye kadar satışı fesh etmemeye razı olur. Sonra satıcıdan teslim alırsa müddet geçmeden teslimini satandan İsteyemez. Satan dahi malı teslim edeceği yere götürmedikçe müşteriden parasını isteyemez. Kezâ gaib birine satarsa malı teslim için hazırlamadıkça parasını isteyemez."

"Hâilsiz" den murad huzurunda bulunmaktır. H. İzahını yukarıda gördün.

"Seni malla başbaşa bıraktım demesidir ilh..." Zahire bakılırsa bundan murad teslim almaya izindir, yoksa hassaten tahliye sözü değildir. Çünkü Bahır'da şöyle denilmiştir: "Satıştan sonra satıcının müşteriye al demesi teslim almak sayılmaz; ama onu al derse alabileceği bir yerde bulunmak şartıyla bu tahliye olur." Yukarıda geçen fer'î meselelerde dahî buna delâlet eden sözler vardır.

"Veya uzakta bulunursa tahliye ettim ilh..." dese bile teslim almış sayılmaz. Uzak sözünden murad külfetsizce o malı ele geçirmemektir. Bu satılan mala göre değişir. Nitekim izah ettik. Yahut bu sözden hakikatı kasdedilir. Behzerleri de buna kıyas olunur.

"Bununki teslim almak ilh..." Yanı zikri geçen ikrarla teslim almak tehakkuk etmez. Teslim almak diye kayıdlaması haddi zatında akid sahih olduğu içindir. Ancak teslim almadığı için müşterinin parayı ödemesi icab etmez.

"Sahih kavle göre ilh..." Zâhir rivâyettir. Bunun mukabili Muhit ile Şemsü'l-Eimme'nin Cami'indeki şu ifadedir: "Tahliyeyle teslim almak sahih olur. Ebû Hanife'ye göre velevki akar kendilerinden uzakta olsun. İmameyn buna muhâliftir. Ama bu kavil zayıftır. Nitekim Bahır'da bildirilmiştir.

Hâniyye'de şöyle denilmektedir: "Sahih olan zâhir rivâyette bildirilendir. Çünkü yakın olursa halen hakikî teslim alma tesavvur olunur ve tahliye teslim alma yerini tutar. Fakat uzak olursa halen teslim alma tesavvur edilemez. Binaenaleyh tahliye teslim alma yerini tutamaz." Sonra şu da var ki, şârih burada söylediklerini Eşbâh'ın vakıf bahsinden naklen icareler bahsinin başında zikretmiş; sonra şöyle demiştir: "Lakin ben derim ki: Eşbâh'ın hâşiye yazarı olan musannıfın oğlu Zevâh.ru'l-Cevâhir'de Kariu'l-Hidâye'nin Fetâvâ'sındaki satışlar bahsi'nden naklen şöyle demiştir: "Ne zaman giderek içine girecek kadar müddet geçerse teslim almış sayılır. Aksi takdirde teslim almış sayılmaz."

Ben derim ki: Lakin sen bunun her iki rivâyete muhâlif olduğunu biliyorsun. Zâhir rivâyeti buna yorumlamakla da ora bulunmuş olmaz. Çünkü orivâyetten muteber olan hakikî teslim almanın tesavvur edilebileceği yakınlıktır. Nitekim bunu Hâniyye'nin sözünden anladın.

METİN

Hibe ile sadaka da öyledir. Tamamı Mülteka üzerine yazdığımız haşiyededir.

Satıcı parayı geçmez bulursa malı gerisi geriye almaya ve hapsetmeye hakkı yoktur. Çünkü teslimle kendi hakkı sâkıt olmuştur. İmam Züfer'e göre buna hakkı vardır. Nasılki paranın kurşun veya gümüşle karışık veya başkasının hakkı olduğu anlaşılırsa hüküm budur. Bir de rehin alan gibidir. Münye. Bir kimse Zeyd'de alacağı olan geçer akçesi yerine geçer zannıyla kalp akçe teslim aldıktan sonra aldığı paraların geçmez olduğunu anlarsa, geçer akçesi durduğu takdirde kalp akçeyi iade ederek geçer paralarını geri alır. Aksi takdirde ne geri verebilir ne de alabilir. Nitekim teslim alırken bilmiş olsa hüküm budur.

İZAH

"Hibe ile sadaka da öyledir ilh.. " Yani bunlar uzakta iseler tahliye teslim alma sayılmaz. Bahır sahibi diyor ki: "Bu izaha göre icarede uzak malı tahliye etmek sahih değildir. Teslim aldığını ikrar da öyledir."

Ben derim ki: Bunun ifade ettiği manâ şudur: Hibede yakın olan malı tahliye, teslim almak sayılır. Lâkin bu fâsid olmayan hibeye mahsustur. Nitekim Haniyye'de beyan edilerek şöyle denilmiştir: "Câiz olan satışta tahliyenin teslim alma sayılacağında bütün ulema ittifak etmişlerdir. Fasit satışta iki rivâyet vardır. Sahih olana göre teslîm alma sayılır. Taksimi kabul eden hisse-i şayıalı bir malı hibe etmek gibi fâsid olan hibede teslim olma sayılmayacağında bütün rivâyetler müttefiktir. Câiz olan hibede ise ulema ihtilâf etmişlerdir. Fakîh Ebulleys'in beyanına göre İmam Ebû Yusuf kavlince teslim alma sayılmaz. Şemsü'l-Eimme Hulvani ise teslim olma sayılacağını söylemiş, bu hususta hilâftan bahsetmemiştir,"

T E T İ M M E : Bezzâziye'de şöyle denilmiştir : "Müşteri satlan malı saymadan ve satıcının izni olmadan teslim alır da satıcı onu ister; müşteri de tahliye ederse eliyle teslim almadıkça bu teslim sayılmaz. Satıcının malla müşterinin arasını serbest bırakması bunun hilâfınadır. Bir kimse hasta bir inek satın alır da onu satıcının evinde bırakır ve ölürse "benim hesabıma ölecek" derse, hayvan öldüğünde satıcı hesabına sayılır. Çünkü teslim olma yoktur. Kezâ satıcıya ineği evine götür, ben gider onu evde teslim alırım der de satıcı eve götürürken inek ölürse, satıcı teslimi iddia ettiğinde söz müşterinin olur. Müşteri köleye şu işi yap derse yahut satıcıya "köleye emret de şu işi yapsın'" der de köle o işi yaparken ölürse. müşterinin hesabına ölür. Çünkü bu teslim almadır. Müşteri satıcıya bu mal için sona itimadım yok. onu filancaya teslim et de elinde bulundursun ki ben de sana parasını vereyim der de satıcı onun dediğini yapar ve köle o filanın elinde ölürse, satıcının hesabına ölmüş olur. Çünkü o filanca köleyi satıcı nâmına elinde bulundurmuştu. Bir kimse pazardan yoğurt satın alır da satıcıya onu evine götürmesini söylerse, yoğurt kabı yolda giderken düşüp kırıldığı takdirde bakılır: Müşteri onu teslim almadıysa satıcı hesabına helâk olmuş sayılır. Bir kimse şehirde odun satın alır da evine götürürken odunu biri gasbederse, satıcı hesabına gitmiş olur. Çünkü örfen odunu müşterinin evinde teslim etmesi gerekirdi. Müşteri satıcıya bu malı benim için tart da kölenle yahut benim kölemle gönder derse, yola giderken kap kırılarak mal telef olduğu takdirde satıcı hesabına gider. Meğerki onu köleye ver demiş olsun. Çünkü bu söz köleyi tevkîl sayılır. Malı ona vermek müşteriye vermek gibidir."

"Çünkü teslimle kendi hakkı sakıt olmuştur ilh..." Burada şöyle denilebilir: Para kurşun veya karışık çıktığı vakit dahi teslim mevcuddur. En iyisi bunu Minah sahibinin yaptığı gibi talil etmiştir. Minah sahibi: "O kimse asıl hakkını almıştır. Artık teslimi bozmaya hakkı yoktur." demiştir. Yani karışık paralar da paradır. Lâkin kusurludur. Bakır parada böyledir. Nitekim Münye'de beyan edilmiştir. Kurşun ve gümüşle karışık paralar bunun hilâfınadır. Çünkü onlar para değildir. Binaenaleyh asıl İtibariyle parayı teslim alma yoktur; teslimi bozabilir Bu satılan malı teslim ettiğine göredir. Müşteri satıcının izni olmaksızın teslim alırsa geçmez paralarla diğerlerinde teslimi bozabilir. Nitekim Bezzaziye'de açıklanmıştır.

"Veya başkasının hakkı olduğu anlaşılırsa ilh.. " Meselâ. bir adam teslim alınan malın kendi hakkı olduğunu isbat ederse, satıcının o malı geri almaya hakkı sâbit olur. Çünkü tam olarak teslim alma bozulmuştur.

"Bir de rehin alan gibidir ilh..." Münyetü'l-Müfti'nin ibâresi şöyledir: "Bütün vecihlerde o malı gerisi geriye alır." Yani gerek geçmez, gerekse kurşun ve başkalarında hüküm budur. Demek istiyor ki, verdiği borcu alır da rehni sahibine teslim ederse, sonra aldığı paraların geçmez veya kurşun yahut gümüşle karışık olduğu anlaşılırsa rehni gerisi geriye alır.

T E N B İ H : Müşteri bir malı satın veya hibe olarak teslim aldıktan sonra o malda tasarrufta bulunur da sonra satıcı paraların geçmez olduğunu anlarsa bu tasarrufu bozamaz. Çünkü müşteri satıcının izniyle testim aldıktan sonra yaptığı tasarruf satıcının tesarrufu gibi olur. Parayı saydıktan sonra malı satıcının izni olmaksızın teslim alır da tasarrufta bulunursa, paralar bozuk çıktığı takdirde bozulmayı kabul eden tasarruflarda satış bozulur. Bozulmayı kabul etmeyenlerde bozulmaz. Bezzâziye. Bozulmayı kabul eden tesarruflar satış ve bağışlardır. Kabul etmeyenler ise köle azadı ve onun ferleridir.

"Aksi takdirde" yani mevcud değilse ister kendi kendine helak olsun, ister müşteri helâk etmiş bulunsun geri alamaz. Dürer.

"Nitekim teslim alırken ilh..." Paraların geçmez olduğunu bilirse geri veremez. Çünkü buna razı olmuştur. Artık geri almaya vermeye hakkı yoktur.

METİN

İmam Ebû Yusuf: "Geçmez paralar mikdarını iade eder; geçen paraları geri alır. Nasıl ki paralar kurşun veya gümüşle karışık olurlarsa hüküm budur." demiştir. Bir kimse bir şey satın alır da tesellüm eder ve parasını ödemeden müflis olarak ölürse, satıcı alacaklılarla müsavî olur. Şâfiî (R.)'ye göre ise satıcı daha haklıdır. Nitekim müşteri malı teslim olmadı ise satıcı o mala bilittifak daha haklıdır. Bizim delilimiz Peygamber (S.A.V.)'in şu hadisidir: "Müşteri müflis olarak ölür de satıcı malını aynen bulursa, o olacaklılarla müsavidir." Ayni'nin Mecma Şerhi.

FER'İ MESELELER:Bir kimse yeri hariç olmak üzere ekinin yarısını satarsa bakılır: 'Eğer çiftçi yer sahibine satarsa caizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Meğerki tohum çiftçiden olsun. ,Bu takdirde câiz olmak gerekir, Hâniyye. Bir kimse yemiş ağacı veya üzüm bağı satarsa meyva satışda dahildir. O zaman yemiş kemale gelinceye kadar ağaçları emâneten verilir. Müşteri emânet vermeye razı olmazsa satıcı muhayyer bırakılır. İsterse satışı ibtal eder; yahut meyvayı toplar. Câmiu'l FûsuIeyn. Nehir'de : "Müşteri ile satıcı arasında zâhir fark yoktur." denilmiştir.

İZAH

"Geçmez paralar mikdarını iade eder ilh..." Çünkü eksiklik sebebiyle malı dönmek bâtıldır. Ribayı gerektirir. Geçer paralarda satıcının hakkını iptale imkân yoktur. Zira razı değildir. Dürer. Hakaik'da Uyûn'dan naklen şöyle denilmiştir: "Ebû Yusuf'un söylediği güzeldir; zararı o daha ziyade önler. Bu sebeble fetva için biz onu seçtik." Mecma'da dahî müftabih kavil budur diye açıklanmıştır. Azmiyye.

"Kurşun veya gümüşle karışık olurlarsa ilh..." Bilittifak iade edilir.Dürer. Mutlak söylediğine bakılırsa teslim alırken bilse bile iade edilir. Çünkü bunlar kıymet cinsinden değildirler T.

"Müflis olarak ölürse ilh..." Yani elinde borçlarına yetecek parası bulunmazsa demektir. Hâkim tarafından iflâsına hüküm verilmiş veya verilmemiş olması fark etmez

"Alacaklılarla musavi olur ilh..." Yani o malı alacaklılar aralarında taksim ederler. Satıcı daha haklı olamaz. Dürer.

"Satıcı daha haklıdır ilh..." Zâhire bakılırsa murad : Parasını tamamen alıncaya yahut hakim satıp parasını verinceye kadar malını elinde hapsetmeye daha haklıdır. Eğer malı bütün borcuna yeterse ne âlâ! Artarsa fazlası diğer alacaklılara verilir. Eksik gelirse o kimse kalan alacağı hususunda diğer alacaklılarla müsavî olur. Demek oluyor ki. O kimse ölenin malını olmak hususunda mutlak surette haklı değildir. Bun İmkân yoktur. Çünkü satın aldığı şey müşterinin milki olmuştur. O öldükten sonra da mirasçılarına intikal eder ve alacaklıların hakkı olur. Bu müşterinin diğer alacaklılardan daha haklı olması hayatta iken parasını alıncaya kadar satılan malı hapsetmeye hakkı olduğu içindir. Öldükten sonra da öyledir. Bu mesele musannıfın icareler bahsinde söyleyeceği meselenin benzeridir. Orada şöyle diyecektir: "Kirayla veren borçlu olarak ölürse hânesini almak hususunda kiracısı sair alacaklılardan daha haklı olur. Yani hâne elinde olup ücretini verdiyse demek istiyor. Kiraya verenin ölmesiyle icare akdi bozulur. Kiracının o haneyi hapse hakkı vardır. Onun kıymetini almak hususunda da en haklı odur. Ücreti peşin verir de hâneyi teslim almadan hane sahibi ölürse bunun hilâfınadır. Kiracı sair alacaklılarla müsavî olur; hâneyi hapsetmeye hakkı yoktur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirilmiştir."

Kezâ fâsid satış bâbında gelecektir ki, akid feshedildikten sonra ölürse müşteri o mal için sair alacaklılardan daha haklıdır. Malını alıncaya kadar onu hapsedebilir. Bu mahalli böyle halletmek gerekir. Böylece fetva hâdisesi olan bir meseleye cevap verilmiş sayılır. Mesele bana soruldu ki, şudur: "Satıcı parasını aldıktın sonra müşteriye teslim etmeden müflis olarâk ölürse, müşteri o malda en ziyade hak sahibidir. Çünkü hayatında satıcının onu hapsetmeye hakkı yoktur. Malın aynı bâkî kalmak şartıyla müşteri onu teslime mecbur edebilir. Binaenaleyh satıcı öldükten sonra dahi almaya hakkı vardır. Zira alacaklıların hiç bir vecihle hakkı yoktur. O satıcının elinde emânettir. Velevki onun elinde helâk olursa malın kıymetiyle ödensin. Rehin de öyledir. Rehini veren rehin atanın alacaklılarından daha haklıdır.

"Ekinin yarısını satarsa ilh..." Meselenin sureti şöyledir: Bir adamın arazisi olurda onu çiftçiye verir; tohumu da vererek çiftçinin hayvanları ile yarıya çalışmasını şart koşarsa, çiftçi yeri ekip ekin meydana geldikten sonra onun yarısını toprak sahibine sattığı takdirde satış câizdir. Fakat yer sahibi yarısını çiftçiye satarsa câiz olmaz. Çünkü sattığını kaldırmasını emreder. Bu ise bütün mahsulü sökmeden olmaz. Böylece müşteri kemale erinceye kadar o yerde kalmak hakkına malik olan kendi hissesinin sökülmesi ile zarar görür et, tohum çiftçiden olursa o yeri içinden çıkanın yarısı karşılığında kiralamış olur. Yer sahibi sattığını çıkarmasını ona emredemez. Binaenaleyh satışın câiz' olması gerekir. Çünkü zarar yoktur. Bu mesele ekinden hisse-i şayia ile satma kabîlindir ki, biz bundan ve benzerlerinden şirket bahsinin başında bahsettik.

"Nehir'de ilh..." Ki sözün aslı Bahır sahibine aiddir. İncelemenin hülasası şudur: Buna kıyasen ağaçsız olarak yemişi satar da satıcı ağaçların emânet edilmesine razı olmazsa müşterinin yine muhayyer bırakılması gerekir. isterse satışı iptal etmeli, dilerse mahsulü kesebilmelidir. Halbuki bunda ona zarar vardır. Lâkin metinde diğer metinlerde olduğu gibi "müşteri derhal o mahsulü keser" diye açıklandığını görmüştük. Bir de şârihin Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklettiği ifade dahî musannıfın ve başkalarının yalnız ağacı veya yalnız yeri satma hususundaki: "Satıcıya hem ekini hem meyvayı sökerek sattığını teslim etmesi emrolunur. Velevki olgunluğu zuhur etmesin." ifadelerine aykırıdır. Nitekim orada buna tenbih etmiştik.

 

 

 

ŞART MUHAYYERLİĞİ BABI

 

METİN

Bu bâbı öne almanın vechi ve kısımlarının beyanı Dürer'dedir. Sonra muhayyerlikler onyediye bâliğ olmuştur. Şunlar ayrı bablarda zikredilen üç nevi ile: Tayin, aklanma, sayma. kemmiyet. istihkak. fi'len aldatma. hali açıklama, hıyanet. murabâha ve tevliye, arzu edilen bir vasfın bulunmaması, satılan malın bir kısmı helâk olmakta Pazarlığı ayırma, fuzûlînin akdine cevaz vermek, satılan malın kiralanmış veya rehin edilmiş çıkması muhayyerlikleridir. Bu satırlar Eşbâh'ın Fesihlerin hükümleri bâbından alınmıştır,

İZAH

Şart muhayyerliği sözü bir şeyi sebebine izafet kabîlindendir. Çünkü şart muhayyerliğe sebebtir. Bahır. Zira akidde asıl olan iki taraftan lüzumdur. İki tarafın birine yürürlüğü geçerli kılmak veya fesh hakkı sâbit olmamıştır. Bize göre velevki akid meclisinde olsun. Meğerki bu şart koşulsun.

"Dürer'de İlh..." Beyan edilmiş ve şart ve tâyin muhayyerliği diye bab yapılarak şöyle denilmiştir: "Bu iki şeyi diğer muhayyerliklerden önce zikretmesi ibtidaen hükme mâni oldukları içindir. Sonra görme muhayyerliğini zikretmiştir. Çünkü o hükmün tamamına mânidir. Kusur muhayyerliğini sona bırakmıştır; çünkü o hükmün lüzumuna mânidir. Şart muhayyerliği üç nevi'dir: Birincisi bilittifak fâsiddir. Bu malı. muhayyer olmam şartı ile yahut bir kaç gün veya ebediyyen muhayyer olmam şartı ile satın aldım demek bu kabîldendir. ikincisi bilittifak câizdir. Üç gün veya daha az muhayyer olmam şartı ile satın aldım demek böyledir. Üçüncüsü ihtilâflıdır. Bir veya iki ay muhayyer olmam şartı ile aldım demek gibi ki Ebû Hanife'ye ve Züfer'le Şâfii'ye göre fâsid. Ebu Yusuf'la Muhammed'e göre caizdir."

Bahır'da fer'i bir mesele olmak üzere şöyle denilmiştir: "Şart muhayyerliğini şarta talik sahih değildir. Müşteriye bir eşek satar da: "Şu nehri geçmezse iade etmek ve sen de bunu kabul etmen şartı ile şu eşeği sona sattım; aksi takdirde satış yoktur" derse sahih olmaz. "Yarına kadar nehri geçmezse" demesi de böyledir. Kınye'de böyle denilmiştir."

Ayrı bâblarda zikredilen üç nevi Şart muhayyerliği, görme muhayyerliği ve kusur muhayyerliğidir.

"Tâyin muhayyerliği ilh..." İki veya üç şeyden birini satın alarak hangisini isterse tâyini şart koşmaktır. Sadedinde bulunduğumuz bâbda bu musannıfın : iki köle satar da birisi hakkında muhayyerliği şart koşarsa ilh..." ifadesi ile zikredilmiştir.

"Aldanma ilh..." Meselesi murâbaha bahsinde: "Zâhir rivâyete göre aldanma sebebi ile iade yoktur." ifadesi ile gelecektir. Satıcı müşteriyi aldatır yahut aksine müşteri satıcıyı aldatırsa veya aldatma dellâl tarafından olursa iade edebilir diye fetva verilir. Aksi takdirde mal iade edilmez.

"Sayma ilh..." Meselesi az ileride: "Parasını saymazsa şöyle olsun diye şart koşarak satın alırsa ilh..." ifadesiyle gelecektir.

"Kemmiyet Hh..." Satışlar bahsinin başında: "Şu küptekini vermek şartıyla satın alırsa ilh..." ifadesiyle geçmiş. biz de izahını yapmıştık.

"İstihkâk ilh..." Kusur muhayyerliği babında zikredeceği: "Satılan malın bir kısmına hak sahibi çıkarsa bütün malı teslim almadan çıktığı takdirde malın hepsinde muhayyer olur. Teslim aldıktan sonra ise kıyemî olan malda muhayyer olur, başka mallarda olmaz." ifadesidir.

"Fi'len aldatma" nın mukabili sözle aldatmadır ki, evvelce geçmişdi. Fi'len aldatma tasviye gibidir. Bundan murad sütü toplansın diye koyunun memesini bağlamaktır. Bu sebeble müşteri onu sütlü zanneder. Bu hususda vârid olan muhayyerlikte: "Koyunu sağmış bulunursa razı olduğu takdirde onu, milkinde bırakır, razı olmazsa koyunu iade eder. Bir sâda kuru hurma verir." buyurulmuştur. Üç mezhebin imamlarıyla Hanefîlerden Ebû Yusuf bununla amel etmişlerdir. İmam-ı Azam'la Muhammed'e göreyse dilerse yalnız eksiği döner. Bu husustaki sözün tamamı inşaallah kusur muhayyerliğinde musannıfın : "Sütlü bir cariye satın alırsa ilh..." dediği yerde gelecektir.

"Hali açıklama ilh..." Satışlar bahsinin başında: "Bir kimse mikdarı bilinmeyen bir kap veya taşla şu taşın ağırlığınca diyerek altın satın alırsa iIh..." ifadesiyle geçmişti. Şârih orada bunların her ikisi hakkında müşterinin muhayyer olduğunu söylemişti. Biz de Bahır'dan naklen orada bu muhayyerliğin hali açıklama muhayyerliği olduğunu bildirmişdik. Şârihin ondan sonra bir yığın zahireyi "her sâ şu kadara diyerek satarsa" diye anlattığı da bundandır. Bu hususda söz geçmişdi.

"Murâbaha ve tevliye ilh..." Meselesi murâbaha bahsinde : "Murabahada ikrarla veya beyyineyle yahut yeminden kaçınmakla hıyanet ortaya çıkarsa, müşteri o malı ya bütün kıymetiyle satın alır yahut iade eder. Çünkü rızası yoktur. Tevtiyede hıyanet mikdarı fiyat indirimi yapabilir ki, tevliye tahakkuk etsin..." ifadesiyle gelecektir.

"Arzu edilen bir vasfın bulunmaması ilh..." Meselesi bu bâbda: "Ekmek yapması veya yazı yazması şartıyle bir köle satın ılırsa ilh.." dediği yerde gelecektir.

"Malın bir kısmı helâk olmakla malı ayırma" dan murad teslim almadan helâk olmasıdır. Bir kısmının diye kayıdlaması teslim almadan malın hepsi helâk olursa meselede tafsilât bulunduğu içindir. Biz bunu bu bâbdan az önce arzetmiştik. Hülasası Câmiu'l-Fûsuleyn'de olduğu gibi şudur: Mal semavî bir afetle veya satıcının fiilîyle yahut satılan malın fiiliyle helâk olursa satış bâtıldır. Ecnebî birinin fiilîyle otmuşsa müşteri muhayyer bırakılır. İsterse satışı fesh eder, dilerse razı olur ve helâk olan mikdarı ödettirir. Bunu Bezzâziye sahibi dahî zikretmiş, sonra şunları söylemiştir: "Teslim almadan önce malın bir kısmı helâk olursa fiyattan eksilen mikdarı düşer. Eksîkliğin mikdarda veya vasıfda olması fark etmez. Müşteri satışı fesh ile kabul arasında muhayyerdir. Helâk olan kısım ecnebî birinin filliyle olursa, bu hususta cevap bütün maldaki cevap gibidir. Semavî bir afetle helâkolmuşsa, mikdar eksikliğinde helâk olan hissenin parası müşteriden düşülür. Kalan kısmı hakkında müşteri muhayyerdir. Eksiklik vasıfda ise fiyattan bir şey düşmez. Ama fiyatın bütünüyle almakta terketmek arasında muhayyerdir. Vasıfdan murad zikredilmeden satışda dahil olan şeylerdir. Yerde ağaçlar ve bina, hayvanda bacaklar, kile ve tartıyla satılan şeyde malın iyi olması bu kabîldendir. Üzerine akid yapılan malın fiiliyle helak olursa cevap yine budur." Bu hususda sözün tamımı Bezzâziye'dedlr. Ona müracaat edebilirsin

"Satılan malın kiralanmış veya rehin edilmiş çıkması ilh..." Şöyle olur: Meselâ bir hâne satın alır da sonradan o hanenin rehin veya kiraya verilmiş olduğu anlaşılırsa müşteri satışı fesh etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Zâhirine bakılırsa bunu bildiği takdirde muhayyer olamaz. Ebû Yusuf'un kavli de budur. Tarafeyn bilse de muhayyerdir demişlerdir. Zâhir rivâyet budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Remlî'nin hâşiyesinde: "Sahih olan budur. Fetva buna göre verilir. Nitekim Valvalciyye'de zikredilmiştir." denilmektedir. Kezâ rehin olanla kiracı fesh etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Esah olan kavil budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirilmiştir. Lâkin Remlî hâşîyesinde Zeylaî'den nakledildiğine göre iki rivayetin esah olanı rehin akının feshe hakkı olmamasıdır. imâdiyye'de: "Zâhir rivâyette kiracının buna hakkı vardır." denilmektedir. Şeyhül-İslâm ise fetvanın hakkı yoktur diye verildiğini söylemiştir. Fuzûlî faslında gelecektir ki, rehin edilen, kiraya verilen, başkasına ortaklığına verilen yerin satılması rehin alanın, kiracının ve ortağın kabulüne bağlıdır. Kiracı veya rehin alan razı olursa müşteriye muhayyerlik yoktur. Razı olmazsa müşteri beklemekle satışı fesîh arasında muhayyer olur. Meselenîn tamamı fuzûlî faslında gelecektir.

METİN

Eşbâh sahibi ikale ve yeminleşmeyle de fesh edileceğini söylemiştir. Böylece muhayyerlikler ondokuzu bulmuştur. Bunların çoğunu musannıf zikretmiştir. Kitabı okuyan anlar. Alıcıyla satıcının beraberce üç gün veya daha az muhayyerliği şart koşmaları sahih olduğu gibi sadece birisinin -velevki vasî olsun- veya bir ecnebînin velevki akidden sonra olsun satılan malın bütününde veya üçte bir, dörtte bir gibi bir kısmında muhayyerliğî şart koşmaları da sahihtir. Akidden önce sahih değildir. Tatarhâniyye. Velevki akid fâsid olsun.

İZAH

"Eşbâh sahibi" şöyle demiştir: "Bütün muhayyerlikleri akdi yapan iki taraf doğrudan doğruya icra edebilirler: Bundan yalnız yeminleşme müstesnadır. Çünkü onunla satış bozulmaz. Satışı ancak hâkim fesheder. Yine bütün muhayyerlikler fesha muhtaçtırlar; hiç biri kendi kendine feshedilmiş olmaz." H.

"ikale ve yeminleşmeyle de fesh edileceğini söylemiştir ilh. ." Şübhesiz sözümüz muhayyerlik hakkındadır. Mücerred fesih hakkında değildir. Lâkin şöyle cevap verilebilir: iki taraftan biri satışı ikale yaparsa diğeri kabul edip etmemekde muhayyerdir. Kezâ her biri yemin etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Yemîn etmemeyi seçerse karşı tarafın dâvâ etmesi lâzım, gelir. Her İki tarafın yemînleşme suretleri fiyatın veya satılan malın mikdarında yahut her ikisinde ihtilâf etmeleri beyyine getirememeleri ve bir tarafın dâvâsına karşı tarafın razı olmaması halidir. Bu takdirde her ikisi yemin ederler ve birinin isteğiyle hakim satışı fesheder. Mesele davâ bahsinde iki odamın dâvâsı bâbında izah edilmiştir.

"Velevki vasi olsun ilh..." Vekil olması da öyledir. Bahır sahibi diyor ki: "Velevki vekile mutlak satışı emretsin de vekil kendisi yahut emreden veya iki tarafın kabul ettiği bir yabancı için muhayyerlik şartıyla akdetsin. Vekile âmir muhayyer olmak şartıyla satmasını emreder de o muhayyerliği kendisi için şart koşarsa câiz olmaz. Âmir muhayyer olmak şartıyle satın almasını emreder de vekil muhayyerlik zikretmeden satın alırsa satış kendi nâmına geçerli olur; âmir nâmına geçerli olmaz. Çünkü vekil onun emrine muhalefet etmiştîr. Muhayyer olmak şartıyla satmasını emreder de vekil şartsız satarsa bunun hilâfınadır. Satış aslından bâtıl olur." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Şârih ileride son iki fer'î mesele hakkındaki farkı izah edecektir.

"Veya bir ecnebînin" Muhayyerliğini şart koşmalarıyla de sahih olur. O ecnebî ile birlikte dahi her iki tarafa muhayyerlik sâbit olur. Nitekim musannıfın: "Müşteri muhayyerliği başkası için şart koşarsa sahih olur'." dediği yerde gelecektir.

"Velevki akidden sonra osun." Bu cümleden bu hükmün yalnız ecnebîye mahsus olduğu tevehhüm edilebilir. Halbuki hüküm her üç kısımda caridir. "Velev akidden sonra olsun muhayyerliği şart koşmak sahihtir." dese daha iyi olurdu. H. AIanla satandan biri satışdan sonra "-velevki bir kaç gün sonra olsun - sana üç gün muhayyerlik verdim. derse bilittifak sahih olur. Bahır.

"Bir kısmında muhayyerliği şart koşmaları da sahihtir ilh..." Bu hu-

susda muhayyerliğîn satıcıya veya müşteriye aid olmasının bir farkı olmadığı gibi fiyatı beyan etmesi ile etmemesi arasında da fark yoktur. Çünkü birinin yarısı değişik değildir. Bunu Nehir'den naklen Tahtâvî söylemiştir.

"Akidden önce sahih değildir ilh..." Yapacağımız satışda sana muhayyerlik verdim der de sonra mutlak olarak satın alırsa, muhayyerlik sâbit olmaz. Bunu Tatarhâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Velevki akid fâsid olsun ilh..." Terkibin daha güzel olması için şârihln: "Muhayyerliği şart koşmaları sahihtir. Velevkl akidden sonra olsun. Velevki satış fâsid olsun." demesi gerekirdi. Nitekim bu âşikârdır. H. Fâsid akidde her iki tarafın bunsuz fesha hakları olduğu halde bunu şart koşmasını faydası, söylenildiğine göre şudur: Muhayyerlik kime şart koşulduysa ona sabit olur. Velevki malı teslim aldıktan sonra olsun. Mahkeme kararına veya rizaya bağlı değildir.

Ben derim ki: Bu söz götürür. Çünkü bağlı değildir fiilindeki zamir muhayyerliğe aitse mutlak surette buna bağlı değildir. Fâsid satışın feshine aidse yine öyledir. Evet. faide şurada zâhir olur: Muhayyerlik yalnız satana yahut her ikisine şart koşulur da müşteri o malı satıcının İzniyle satın alırsa, müşterinin milkine dahil olmaz. Halbuki muhayyerlik olmasaydı teslim almakla buna mâlik olurdu.

METİN

Muhayyerliğin şart koşulup koşulmadığında ihtilâf ederlerse söz mezhebe göre muhayyerlik yoktur diyenindir. Mutlak söylenir veya müebbed kaydıyla yapılırsa satış fâsid olur. Üç günden fazla muhayyerlik caiz değildir, satış fâsîd olur. İmam-ı Azam'a göre alıcıyla satıcıdan her biri için fesh hakkı vardır. imameyn buna muhâliftirler. şu kadar var ki, üç gün zarfında muhayyerlik sahibi satışa cevaz verirse. zâhire göre sahihe dönüşür.

İZAH

"Muhayyerlik yoktur diyenindir îlh..." Çünkü muhayyerlik asla muhâliftir. Nitekim 'Bahır'da bildirilmiştir. Bu cümle metinde gelecek ifadeyle tekrar otur. H.

"Mezhebe göre muhayyerlik yoktur diyenindir ilh..." İmam Muhammed'e göre ise muhayyerlik iddiasında bulunanındır. Beyyine karşı tarafa düşer. Bahır.

"Üç gün veya daha az" Muhayyerlik koymak sahih ise de çabuk bozulan bir malda kıyasa göre müşteri bir şeye mecbur edilmez. istihsana göreyse müşteriye: "Ya satışı feshedersin yahut malı alırsın. Satışa razı olmadıkça yahut mal senin elinde bozulmadıkça sana fiyattan bir şey ödemek lâzım gelmez." denilir. Bu her iki taraftan zararı def içindir. Bahır.

TENBİH : Bilmelisin kî bütün akidlerde üç günden fazla muhayyerlik câiz değildir. Yalnız İmam-ı Azam'ın kavline göre kefaletle câizdir Bezzâziye sahibi: "Aldatılan ile vakıf malda da öyledir." demiştir. Çünkü cevazı Ebû Yusuf'un kavline göredir ki, üç günle kayıdlı değildir. Dürrü Müntekâ. Tamamı Nehir'dedir.

"Müebbed kaydı ile yapılırsa satış fâsid olur ilh..." Yani akid zamanında bozulur, demek istiyor. Fakat muhayyerlik olmadan satar da bir müddet sonra kendisine rastlayarak sen muhayyersin derse, o meclisin devamınca muhayyer olur. Bu "ikaleye hakkın vardır" demek gibidir. Ni- tekim Valvalciyye ve diğer kitablardan naklen Bahır'da zikredilmiştir. Fetih sahibinin: "Ona sen muhayyersin derse, yalnız o meclisde muhayyer olur." demesi buna yorumlanır. Nehir sahibi şunları söylemiştir:

"Ben bunların arasında fark yapan görmedim. Bana öyle geliyor kî, ikincide yani akdi yaparken mutlak söylemesi müfsid beraberdir. Onun için de ameli kuvvetlidir. Birincide ise tamam olduktan sonradır. Buna binaen zayıftır. Ama o mecliste muhayyerlik vermekle bunun tashihi mümkündür."

T E N B i H : Dürer'den naklen arz etmiştik ki "bir kaç gün muhayyer olmam şartı ile" derse fâsid olur. Şürunbulâliyye'de itiraz edilerek:"Ulemanın kavillerine göre birisi onunla günlerce konuşmayacağım diye yemin ederse üç güne yorumlanır. Bunun muktezası burada da öyle olmaktır. Bu aklı başında olan bir insanın sözünü hükümsüz kalmaktan kurtarmak içindir. Aksi takdirde fark ne olabilir." denilmiştir.

Ben derim ki: Şöyle cevap verilebilir: Yeminde günlerce tâbirinden meselâ, üç de on da murad edilebilir. Lâkin üçe münhasır bırakılmıştır. Çünkü o yüzde yüzdür. Bu üçten yukarısını murad etmeye mâni değildir. Hatta ziyadeyi niyet etse yemini bozulur. Buradaki onun hilafınadır. Çünkü üç nassan mutlaka lazımdır. Günlerce sözü üçten yukarıya da elverişlidir. Yukarısı ise akdi bozar. Binaenaleyh üçe yorumlamamızın bir faydası yoktur. Zira ihtimali kaldırmaz.

"Her biri için fesh hakkı vardır ilh..." ifadesi kendisine muhayyerlik sâbit olana da olmayana da şâmildir. Bu akid fâsiddir diyenlere göre zâhirdir. Aşağıda gelen "mevkuftur" sözü de öyledîr. Fetih sahibi diyor ki:

"Kerhî'nin imam-ı Azam'dan nassan naklettiğine göre satış müşterinin kabulüne mevkuftur. O kabulden önce satıcıya fesh hakkı tanımıştır. Çünkü mevkuf satışda akdi yapan her iki tarafa fesh hakkı vardır.'

"İmameyn buna muhâliftirler ilh..." Onlara göre malûm bir müddet söylerse caizdîr. Fetih.

"Üç gün zarfında ilh..." Velevki dördüncünün gecesinde olsun, Kuhistânî.

"Satışa cevaz verirse sahihe dönüşür ilh..." Köleyi azâd ederse yahut köle veya müşteri ölürse yahut satışın lâzım olmasını gerektiren bir şey yaparsa Ebû Hanife'ye göre satış sahihe dönüşür. Tamamı Hâniyye'den naklen Bahır'dadır.

"Sahihe dönüşür ilh..." Çünkü müfsid tekarrur etmeden yok olmuştur. Çünkü müfsid muhayyerlik şartı değil dördüncüye eklemektir. Bunu ıskat edince müfsid olan manânın meydana gelmeden giderilmesi tehakkuk etmiştir. Binaenaleyh akid sahih olarak kalır. Sonra ulema bu akdin ibtidâen sahih olup olmaması hükmünde ihtilâf etmişlerdir. Irak ulemasına göre hükmü zâhiren fasid olmaktır. Çünkü zâhir her ikisinin şart üzerinde devam etmeleridir. Bunu ıskat edince zâhirin hilâfı meydana çıkar; ve sahihe dönüşür. Horasan ulemasıyla İmam Serahsî. Fûhru'l-is-lâm ve diğer Mâverai Nehir uleması mevkuf olduğunu söylemişlerdir. Dördüncü günden önce ıskat etmekle sahihe dönüşür. Dördüncü günden bir cüz geçerse o anda akid fasid olur. Bu kavil daha güzeldir. Zahîriyye ile Zahîre'de böyle denilmiştir. Bu satırlar kısaltılarak Fetih'den alınmıştır. Tamamı oradadır. Lâkinbirincisi zâhir rivâyettir. Bahır ve Minah.

Haddâdî'de şöyle denilmiştir: "Hilâfın faydası şurada zahir olur: Fâside teslim almak bitişince o milk olur. Mevkuf ise milk olmaz. Meğerki Mâlik razi olsun." Haddâdî bunun söz götürdüğünü beyanla şunları söylemiştir: "Fâsid dahî milk olmaz. Nitekim Mecma'da böyle denilmiştir. Evlâ olan şöyle demektir: Hilâfın faydası hürmeti mubaşeret bulunup bulunmamasında meydana çıkar, Mubaşeret varsa haram olur, yoksa haram olmaz. Nehir."

Ben derim ki! Bu örnek söz götürür. Zira fâsid satışda milk satılan malın satıcının iznîyle teslim olmamasıyle hâsıl olur. Tevakkuf edilen akidde satıcının izni teslim almaktır. Nefsi milk değildir.

Fuzûlî'nin satışı gibi mevkuf akde gelince: Onda milk sahibinin satışa izin vermesine bağlıdır. Binaenaleyh hilâfın semeresi bâkîdir. Bu zâhirdir. Lakin az yukarıda Hâniyye'den naklen arzettiğimiz "Köleyi âzâd ederse caize dönüşür." Sözü teslim almazdan öncekine de şâmildir. Halbukl "câize dönüşür' Sözü ancak fâsiddir kavline münasiptir; mevkuftur kav e münasip değildir. Binaenaleyh teslim almadan milkin hâsıl olmasını ifade eder. Bunu yukarıda geçen: "Irak ulemasına göre hükmü zâhiren fesaddır." İfadesi de te'yid eder ve Nefsi'l-Emir'Ie fesad olmadığını gösterir. Onun için Fetih sahibi: "Her iki kavlin hakikatı dördüncü günden önce fâsid olmamasıdır. Bilâkis satış mevkufdur. Hilâf ancak dördüncü günden önce şer'an muhayyerliği Iskat ederek fesadı isbat etmekle tehakkuk eder. Nitekim bu Hidâye'nin zahirinden anlaşılmaktadır." demiştir.

METİN

Yine muhayyerliği müzarea, müsâkat, icare, taksim muayyen olmasa bile mal üzerine sulh, kitabet. hul, rehin. zevce. rehin ve köle için mal şartıyle âzâd ve buna benzer kefalet, havale, ibra ve her iki istekten sonra şufa'yı teslim ile İmam Ebû Yusuf'a göre vakıf gibi feshi kabul eden yürürlüğe girmiş akidlerde dahî sahihtir. Eşbâh. İkale de öyledir. Bezzâziye. Böylece sartışta birlikte feshi kabul edenler onaltıyı bulur. Nikâh, talâk, yemin, nezir, sarf. selem ve ikrarda sahih değildir. Meğerki feshi kabul eden bir akdi ikrar etmiş olsun. Eşbâh. Vekâlet ve vasiyyetde dahî muhayyerlik yoktur. Nehir.

İZAH

"Yürürlüğe girmiş" İfadesiyle şârih vasiyeti hariç bırakmıştır. Vasiyyette muhayyerliğin yeri yoktur. Çünkü vasiyyet eden kimse sağ kaldıkça vasiyetinden dönebilir. Kendisine vasiyet edilen şahıs da kabul edip etmemekte serbesttir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir. Ariyetle emânet de bunun gibidir.

"Feshi kabul eden" İfadesiyle de nikâh, talâk, hul ve kısasdan dolayı sulh gibi feshi kabul etmeyen şeyleri hariç bırakmıştır. Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi nikâhı müşkil saymıştır. Nikah dinden dönmekle ve karıkocadan bîrinîn diğerine mâlik olmasıyla fesih edilir. Bu akid tamam olduktan sonra fesihdir. Kadının dengi atmamak, âzâd etmek ve bülûğa ermek gibi bîr sebeble fesh edilmesine gelince: Bu akdin tamamından önce feshdir.

Ben derim ki: Şöyle cevap verilebilir: Feshe ihtimali olan sözünden murad akdi yapan iki tarafın kasden razı olmalarıyla ihtimalli olandır. Dinden dönmek ve birbirine mâlik olmakla nikâhın feshi ise başkasına tebean sâbit olur.

"Müzârea ve müsâkal" Kelimelerini Bahır sahibi inceleme sonunda zikretmiş ve şöyle demiştir: "Müzârea ile müsâkatta dahî sahih olması gerekir. Çünkü bunlar icaredir. Halbuki Eşbâh sahibi bunu kesin bir dille ifade etmiştir. Hamevî diyor ki: İhtimal o bundan sonra menkul ifadesini bulmuştur. Çünkü Bahır'ın telifi öncedir."

"İcare ilh..." Üçüncü gün icareyi fesh ederse acaba geçen iki günün ücretini vermesi vâcib olur mu? Sadrü'l-İslâm'ın fetvasına göre vâcib olmaz. Çünkü muhayyerlik hükmünce faydalanma imkânı bulamamıştır. Zira faydalanırsa muhayyerliği bâtıl olur. Câmiu'l-Fûsuleyn.

"Taksim" in fesha ihtimalli olması bir cihetle satış sayıldığı içindir. "Mal üzerine sulh" Kaydıyle musannıf kısas üzerine sulhdan ihtiraz etmiştir. Çünkü onun fesha ihtimali yoktur. Nitekim yurkarıda geçmişdi.

"Zevce, râhln ve köle için" şart koşmuşsa demesi bunlar tarafından akid geçerli olup fesha ihtimalli bulunduğu içindir. Kocayla kölenin efendisi bunun hilâfınadır; Zira onların tarafından akid geçerli olsa da fesha ihtimalli değil yemindir. Rehin alan kimse dahi bunun hilâfınadır. Çünkü onun tarafından akid asla geçerli değildir. Şu halde bunları mukabil olarak zikretmesi gerekirdi. H. Yani bunların muhayyerliği sahih olanlar arasında zikretmeliydi. Ama şöyle denilebilir: Hul ile mal karşılığı köle âzadı aşağıda gelen yemin sözünde dahildirler. "Geçerli olup fesha ihtimallidir" ifadesinden murad kabul ite tamam olmazdan öncedîr. Zevce, râhin ve kölenin 'kabullerinden sonra ise fesha ihtimali yoktur.

"Kefalet" şahsa veya mala şâmil olduğu gibi kefil olunan şahsa veya kefile muhayyerlik şartı koşmaya da şâmildir. Bahır. Yukarıda arzetmişdik ki, kefalet ile havalede muhayyerlik üç günden fazla için de sahihtir.

"İbrâ ilh..." Ben muhayyer kalmam şartıyla seni İbrâ ettim, demekle olur. Bunu Fahru'l-İslâm şaka bahsinde zikretmiştir. Bahır. Tahtâvî diyor ki: "Lakin Şerif Hamevî'nin imadiyye'den naklettiğine göre kendisî muhayyer kalmak şartıyla borçluyu ibrâ ederse muhayyerlik batıldır. İhtimal bu meselede hilâf vardır."

Ben derim ki: şârih hibe bahsinin başında kesinlikle bu ikinci kavli tercih etmiş ve onu Hulâsa'ya nisbet eylemiştir. T.

"Vakıf" Meselesi hakkında onun fesha ihtimali yoktur, denilebilir. "İmam Ebû Yusuf'a göre" Vakıf geçerlidir. imam Muhammed'e göre de öyle ise de obu işte muhayyerlik şartı bulunmamasını şart koşmuştur. Velevki malûm olsun. Vakıf bahsinde arzettik ki, hilâf mescidden başkası hakkındadır. Mescid hakkında olursa vakıf sahih, muhayyerlik bâtıl otur.

"Nikâh" da sahih değildir. Çünkü fesha ihtimali yoktur.

"Tolâk" Mal mukabili değilse onda da sahih değildir. Mal mukabili olmayan 'hul'un da bunun gibi olması gerekir.

"İkrar da" Sahih değildir. İkrar bahsinde ibâresi metlinle birlikte şöyledir: "Bir kimse üç gün muhayyer kalmak şartıyla bir şey ikrar etse ikrarı muhayyerliksiz lâzım gelir. Çünkü İkrar ihbardan İbarettir. Muhayyerliği kabul etmez. Velevki kendisi için ikrar edilen şahıs muhayyerliği hakkında bunu tasdik etsin. Ancak muhayyerlikle satış akdi yapıldığını ikrar ederse sahih olur. Bu satıcıyı tasdik ettiği veya delil getirdiği zaman akdin muteberliğine kıyasen sahih olur.

"Vekâlet ve vasiyette dahi muhayyerlik yoktur." Çünkü iki taraftan geçerlilik yoktur. Bazı suretlerde vekâletin geçerli olması ise nadirdir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir. Bu iki şeyi Nehir sahibi yukarıdaki geçerlidir tabirinden olarak yaptığı inceleme neticesi ziyade etmiştir.

METİN

Bunlar dokuzdur. Ben Nehir sahibinin yazdığı nazmı değiştirerek şöyle demişdim: "Muhayyerlik şartı icare, satış, ibrâ. kefalet. rehin, köle âzadı. şufayı terk ve sulhda caizdir. Hul'la taksim, vakıf, havale ve ikale de öyledir. Sarf, ikrar, vekâlet, nikâh, talâk, selem, nezir ve yeminlerde caiz değildir." Bir kimse bir şey satın alır da müşteri üç güne kadar parasını saymadığı takdirde satış muteber sayılmayacağını şart koşarsa istihsanen sahih olur. İmam Züfer buna muhâliftir. Üç gün zarfında müşteri parayı saymazsa akid fâsid olur. Ondan sonra mal elindeyse yaptığı âzâdlık geçerli olur. Bu bellenmelidir. Yine bu şekilde dört güne kadar satın alırsa akid sahih olmaz. İmam Muhammed buna muhâliftir. Üç gün zarfında parayı sayarsa bilittifak akid câizdir. Çünkü parayı sayma muhayyerliği şart muhayyerliğine mülhaktır. Ama musannıf bu tefrî'i terk etse daha iyi olurdu.

İZAH

"Bunlar dokuzdur ilh..." Onuncu da ziyade edilir ki, o da hibedir. Musannıf onu kendi bâbında zikredecek "Hilenin hükmü muhayyerlik şartının sahih olmamasıdır.." diyecektir.

"Müşteri üç güne kadar parasını saymadığı takdirde ilh..." Kezâ müşteri parayı sayar da üç güne kadar satıcı parayı dönerse, aralarında satış olmayacağını şart koşmadığı takdirde sahihtir. Metnin meselesinde muhayyerlik müşteriye aiddir. Çünkü satışı geçerli sayıp savmamak onun elindedir. İkincide ise satıcıya aiddir. Hatta o köleyi âzâd etse sahih olur. Ama müşterinin âzâd etmesi sahih değildir. Nehir.

T E N B İ H : Bahır sahibi burada Hâniyye'ye uyarak vefa satışını zikretmiş ve şöyle demiştir: "Çünkü o aynı zamanda parayı sayma muhayhayyerliği

Bu hususta sekiz kavil bulunduğunu da söylemiştirşarih bunu satışlar bahsinin sonunda kefaletten az önce zikretmiştir,Bu hususta inşaallah orada söz edilecektir.

"Üç gün zarfında müşteri parayı saymazsa satış bâtıl olur ilh.. " Bu

satılan mal hali üzere kaldığına göredir. Nehir sahibi şöyle demiştir:"Sonra o malı müşteri satar da parayı üç gün içinde saymazsa satış caizdir. Malın parası borcu olur. Kezâ üç gün içinde cariyeyi öldürür yahut kendisi ölürse, yahut cariyeyi hata yolu ile ecnebî birisi öldürürde kıymetini ödemesi lâzım gelirse hüküm yine budur. Cariye dul olsun bakire olsun onunla cima eder veya ona bir cinayette bulunursa, yahut hiç bir kimsenin fili olmadan cariyeye kusur arız olur da parayı satmadan günler geçerse satıcı muhayyer bırakılır. İsterse cariyeyi kusurlu olarak alır; kendisine kıymetten bir şey verilmez; dilerse cariyeyi bırakıp kıymetini alır. Hâniyye'de böyle denîlmiştir."

"Yaptığı âzâdlık geçerli olur ilh..." Yani kölenin kıymetini ödemek de ona aiddir. Bunu Hâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Bu mesele "fâsid olur" Sözü üzerine tefrî edilmiştir. Nehir sahibi şöyle demiştir: "bilmiş ol ki: Satış muteber sayılmayacak sözünün zâhirî şunu gösterir: Üç gün zarfında parayı saymazsa satış bozulur. Haniyye sahibinin beyanına göre sahîh olan kavil satışın fâsid olmasıdır; feshedilmîş olmaz. Hatta üç günden sonra köleyi azâd etse köle elinde olmak şartı ile geçerli olur." Üç gün geçmeden âzâd etmesi ise evveliyetle geçerlidir. Nasıl ki satarsa hüküm budur. Bu evvelce geçmişte. Çünkü şart muhayyerliği manasındadır.

"Yine bu şekilde ilh..." Yani dört güne kadar parasını saymazsam diyerek satın alırsa sahih olmaz. Evvelce geçen fâsid midir yoksa mevkuf mudur ihtilâfı burada sabittir. Bunu Zahîre'den naklen Nehir sahibi söylemiştir.

"İmam Muhammed buna muhaliftir İhI..." Ona göre söyledikleri tarihe kadar câizdîr.

"Musannıf bu tefri'i terk etse" Yani satın alırsa, diye yaptığı tefrî'l yapmasa daha iyi olurdu. Zira mülhak olmak başka başka olmayı, tefrî ise o meselenin dallarından sayılmayı gerektirir. Dürer sahibi şöyle demiştir; "Bunu Vikaye'de olduğu gibi takibe delâlet eden (fa) edatı ile zikretmemiştir. Bu onun hakikî şart muhayyerliği sûretlerinden olmadığına işaret içindir. Akibinde zikretmesi manen onun hükmünde olduğundandır." Dürer'e hâşiye yazan Hâdimi şunları söylemiştir: "Ben derim ki:Zeylaî'de vaki olan onun suretlerinden olmasıdır. Sadru'şşeria (fâ) edatının getirilmesi hususunda: Bu şart muhayyerliği meselesinin fer'idir. Çünkü bu ancak fesîhle zararı kendinden def için meşru olmuştur. Zararın ödemeyi geciktirmekle veya başka bir şeyle olması fark etmez. Kaldı ki, çünkü onun hükmündedir, demesi (fâ)nın girmesine sahih kabul edilen bir illet olabilir, demiştir."

METİN

Satılan mal satıcının milkinden yalnız onun muhayyerliği ile bilittifak çıkmaz. Binaenaleyh kıymeti yani bedeliyle müşteri hesabına helak olur. Bedeliyle diye tefsir etmesi mislîye şâmil olsun diyedir. O malı satıcının izniyle teslim almışsa aldığı günkü kıymetiyle helak olur. Satış pazarlığı ile teslim almış mesabesindedir ki, böyle bir mal kıymeti beyan edildikten sonra kıymetiyle ödenir.

İZAH

"Yalnız onun muhayyerliği ile bilittifak çıkmaz ilh..." Çünkü bu hükme mânidir. Satıcının milkinden demesi mâlikin satıcı olduğuna işaret içindir. Fuzûlî olsaydı muhayyerlik şartı satışı bozardı. Çünkü fuzûlîye şartsız olarak muhayyerlik vardır. Nitekim Kerabisî'nin Fûrûk'unda beyan edilmiştir. Buna satışa vekil ile itiraz olunamaz. Satışa vekil olan kimse muhayyer olmak şartıyla satarsa câiz olur. Çünkü hükmen mâlik gibidir. Nehir.

"Yalnız onun muhayyerliğiyle" diye kayıdlaması şundandır: Her ikisi muhayyer olmak şartıyla satıldığı zaman dahi hüküm bu ise de musannıf onu açıkça beyan edecektir. Aksi takdirde tekrar lâzım gelir.

"Kıymetiyle müşteri hesabına helâk olur ilh..." Çünkü mal helâk olmakta satış fes'h edilmiş olur. Zira bu satış mevkuf idi. Mahal kalmazsa satışın yürürlüğü de yoktur. Şu halde satış pazarlığı ile teslim alınmış olarak elinde kalır. Böyle bir yerdeyse kıymet lâzım gelir. Hidâye'de böyle denilmiştir. Musannıfın meselesinde muhayyerlik müddetinde mevcud kalmakta beraber helâk olmasıyla satıcının satışı fesh ettikten sonra helâk olması arasında fark yoktur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Fakat müddet geçtikten sonra o müddet zarfında fesh yapmadan elinde helâk olursa kıymetiyle helâk olur. Çünkü muhayyerlik sâkıt olmuştur. Şayet müşterinin elindeyken helâk olduğunu ve kıymetini ödemesi gerektiğini iddia eder de müşteri malın elinden kaçtığını iddiada bulunursa, söz yeminiyle beraber müşterinindir. Çünkü zahir o malın diri olduğunu gösterir. Satış da tamam olur. Satıcı malın kaçtığını, müşteri ise öldüğünü iddia ederse. söz yeminiyle beraber satıcının olur. Sirâc'da böyle denilmiştir. Bahır.

"Satıcının izniyle teslim aldıysa aldığı günkü kıymetiyle helâk olur." İzni olmadan almışsa hüküm evleviyetle yine budur. T. Fakat mal satıcının elinde helâk olursa satış bozulmuş olur. İkisine de bir şey lâzım gelmez. Nitekim izinden mutlak olarak alırsa hüküm budur. Mal satıcının elinde kusurlanırsa müşteri muhayyerdir. Çünkü kusur satanın fiiliyle olmamıştır ve ödemesi lâzım gelmez, ancak müşteri muhayyerdir. İsterse o malı bütün kıymetiyle alır, dilerse satışı fesheder. Nitekim mutlak satışda da hüküm budur. Kusur satıcının fiiliyle olursa malın kıymeti o mikdar eksilir. Zira onun fiiliyle meydana gelen zarar ödettirilir Bununla malın kıymetinden eksilen mikdar düşülür. Bunu Zeylai'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Müşterinin elinde kusurlanmasının hükmüyse ileride gelecektir.

"Kıymeti beyan edildikten sonra kıymetiyle ödenir" Sözü mutlaktır. Binaenaleyh satıcı veya pazarlıkçı tarafından kıymetinin beyan edilmesi hallerine şâmildir. Tarsûsî Enfeu'l-Vesâil'de bunu pazarlığı yapana tahsis etmişse de Bahır sahibi bunun hata olduğunu söyleyerek reddetmiştir. Zira Haniyye'de şöyle denilmiştir: "Satıcıdan satın almak için bir elbise İster de satıcı kendisine üç elbise vererek şu on dirheme, şu yirmiye, bu da otuzadır, bunları al götür. Hangisini beğenirsen onu sana sattım derse, müşteri götürdüğü ve mal onun elinde helak olduğu takdirde meseleye İmam İbnü'l-Fadl şöyle cevap vermiştir: Toptan yahut birbiri ardından helâk olur da evvel ve sonra hangisinin helâk olduğunu bilmezse bütün elbiselerin üçte birini öder. Evvel helâk olanı bitirse yalnız onu ödemesi gerekir, Geri kolon iki elbise emânettir. İki elbise helâk olur da evvela hangisinin helâk olduğunu bilmezse her ikisinin ayrı kıymetlerini öder. Üçüncüyü de sahibine iade eder. Çünkü elinde emanettir. Üçüncü elbisenin üçte btr veya dörtte biri eksilirse noksanı ödemez. Yalnız bir elbise helak olursa onun kıymetini vermesi lâzım gelir. Geri kalan iki elbiseyi iade eder." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır'.

Bahır sahibi diyor ki: "Ödemek için satıcı tarafından kıymetin beyanı kâfi geldiğine bu açık delildir." Allâme Makdisî buna şöyle cevap vermiştir: "Tarsusî'nin muradı iki taraftan hakikaten veya hükmen kıymet beyanı mutlak lâzım geldiğini anlatmaktır. Bunların birincisi zâhirdir. İkincisi ise şöyle olur; Alanla satanın ikisinden biri fiyatı söyler, ötekinden de buna razı olduğuna dair bir işaret görülür." Sonra "Tarsusî'nin ibâresine bakan onun bu söylediklerimizi ifade ettiğini görür." demiştir.

Ben derim ki: Bunun izahı şöyledir: Pazarlık yapana ödemek ancak o malı satış İçin konuların kıymetiyle aldığı zaman lazım gelir. Satıcı fiyatı söyler de Pazarlıkçı elbiseyi satış yoluyla teslim alırsa buna razı olmuş demektir. Nitekim kıymeti kendisi söyleyip satıcı buna razı olsa hüküm budur. Sanki kıymeti tâyin beraberce ikisi tarafından olmuştur. Görmek üzere olması bunun hilâfınadır. Çünkü bununla müşteri o malı söylenen fiyata olmaya razı olmuş sayılmaz. Kınye'de Ebû Hanife'den naklen bildirildiğine göre satıcı bu elbise senin için on dirhemdir der de müşteri:Onu ver de bir bakayım yahut başkasına göstereyim diyerek elbiseyi bu Pazarlık üzerine alırsa, zayi olduğunda bir şey ödemesi lâzım gelmez. Fakat ver onu. beğenirsem alırım der de elbise zayi olursa o fiyattan ödemesi gerekir.

Ben derim ki: Bunda fiyat koyma yalnız satıcı tarafındandır. Lakin alıcı son şekilde satın olma yoluyla teslim alınca satıcının koyduğu fiyata razı olmuş sayılır. Sanki beraberce fiyat koymuşlardır. Birinci ve îkinci suretlerdeyse satış yoluyla teslim atma yoktur. Kendisi görmek veya başkasınagöstermek için teslim almıştır. Binaenaleyh elinde emânettir onu ödemez. Bundan sonra Kınye'de şöyle denilmiştir: "Satıcıdan bir elbise alır da beğenirsem satın aldım gitti derse elbise zayi olduğu takdirde bir şey ödemesi gerekmez. Fakat beğenirsem onu on dirheme alırım derse kıymetini ödemesi lâzım gelir. Elbise sahibi bu elbise on dirheme der de alıcı getir onu bir göreyim diyerek bu şartla teslim alır ve elbise zayi olursa bir şey ödemesi gerekmez."

Ben derim ki: Bunun vechi şudur: Birincide her iki taraftan biri fiyattan bahsetmemiştir. Binaenaleyh satın alma yoluyla alınmış olması sahîh değildir. Velevki alıcı satın aldığını açıklamış olsun. ikincide satış yoluyla fiyatı açıklayınca o mal garantili olur. Üçüncüde satıcı fiyatı açıklasa da alıcı onu görmek için almıştır, satın almak için almış değildir. Onun için ödenmez. Böylece satın alma Pazarlığıyla alınan malla görme pazarlığı ile alınan mal arasındaki fark anlaşılmış olur.

"Kıymetiyle ödenir ilh..." Yani mal kendiliğinden helâk olursa demek istiyor. Alıcı istihlak ederse Tarsusî'nin tahkîki gibi konulan fiyatıyla ödenir. Velevki Bahır sahibi: "Bu doğru değildir. Çünkü Hâniyye'de şöyle denilmiştir: Fiyatı bildirildikten sonra bir elbiseyi Pazarlık suretiyle alır da elbise elinde helâk olursa kıymetini vermesi gerekir. Kezâ müşteri öldükten sonra o malı müşterinin mirâsçısı istihlâk ederse hüküm yine budur." diyerek reddetmiş olsun. O: Mirâsçı mûris gibidir, demiştir. Fakat buna Nehir sahibi itiraz ederek şöyle demiştir: "Bunun doğru olmadığını teslim edemeyiz. Çünkü Tarsusî onu kendi anladığına göre söylemiş değil fukahâdan nakletmiştir. Bunu Müntekâ sahibi açıklamış, Muhît sahibi de talil ederek fiilini doğruya yorumlamak için satılan malı razı olmuş sayıldığını söylemiştir. Hizane sahibi dahi bunu Müntekâ'ya nisbet etmiş, ancak kıyasa göre kıymet vâcib olduğunu söylemiştir." Nehir'in sözü burada biter.

Ben derim ki: Bahır sahibinin Hâniyye'den naklettiği sözde iddiasına deliI yoktur. Hatta iddiasına aykırı delâlet vardır. Çünkü : "Kezâ o elbiseyi müşterinin mirâsçısı istihlâk ederse hüküm yine budur." Sözü gösteriyor kî, elbiseyi bizzat müşteri istihlâk etse kıymetini değil fiyatını ödemesi gerekirdi. Bunun vechi dahî zâhirdir. Zira Muhît sahibinin talilinden anladın. Müşteri ile mirâsçısının istihlakı arasındaki fark şudur: Akdi yapan müşteridir. Elbiseyi İstihlâk edince zikredilen kıymetle Satış akdinin yürürlüğüne razı olmuş sayılır. Mirasçısının istihlâkı bunun hilâfınadır. Zira akdi yapan mîrâsçı değildir. Hatta onun ölümüyle akid fesh edilmiş;

mirasçının elinde o mal emânet olarak kalmıştır. Onun için konulan fiyatı değil de kıymetini Ödemesi lâzım gelir. Binaenaleyh Bahır sahibinin :

"Mîrâsçı mûris gibidir." sözü kabul edilemez. Sonra gördün ki, Tarsusî Müntekâ'dan bu mânâyı ifade eden sözler nakletmiştir. Onun naklettiği şudur: "Satıcı sözümden döndüm der; veya müşteri razı oldum demeden İki taraftan biri ölürse satış ciheti bozulur. O malı bundan sonra müşteri istihlâk ederse kıymetini ödemesi gerekir. Nitekim hakikî satış bozulursa mal müşterinin elinde ödenmek üzere kalır. Burada da öyledir." Bu ifade müşteri ölürse akdin fesh edilmiş sayılacağı hususunda açıktır. O halde mirâsçı istihlâk ederse konulan kıymeti ödemesi mal lazım gelebilir.

METİN

kıymet koça çıkarsa çıksın ödenecektir. Nehir. Velevki müşteri ödememeyi şart koşmuş olsun. Bezzâziye. Mal vekilin elinde helâk olursa müvekkilinden isteyememek üzere onu kendi malından öder. Meğerki "Pazarlık et!" diye emir vermiş olsun. Hâniyye. Ama görmek üzere pazarlık etmişse mutlak surette ödeme yoktur. Rehin Pazarlığı ile aldığında malın kıymetiyle borçtan hangisi daha az ise onu öder. ödünç pazarlığı ile almışsa yaptığı pazarlığa göre; cariyeyi nikah pazarlığıyla almışsa cariyenin kıymetiyle öder. Nehir.

İZAH

"Kıymet kaça çıkarsa çıksın ilh..." ifadesi Tarsusî'ye red cevabıdır. Tarsusî şöyle demiştir: "Ulemanın sözlerinden anlaşılıyor ki, kıymet koca çıkarsa çıksın ödenmesi icab eder. Lâkin şöyle demek gerekir: Kıymet konulan fiyattan fazla olmamalıdır. Nitekim fâsid icarede hüküm budur. Nehir sahibi diyor ki: Bu söz götürür. Bilâkis kıymet koça çakarsa çıksın ödenmesi icab eder. Ulema bunu fâsid satışta açıklamışlardır. Burada da öyledir."

"Mal vekilin elinde helâk olursa ilh..." Burada Bahır sahibi Hâniyye'den şunu nakletmiştir: "Satın almaya vekil olan kimse elbiseyi satın alma pazarlığı ile alır da müvekkile gösterirse, o razı olmayıp malı vekille iade ettiği ve mal vekilin elinde helâk olduğu takdirde İmam ibnü'l-Fadl şunu söylemiştir: Vekil elbisenin kıymetini öder ve ödediğini müvekkilinden alamaz. Meğerki satın alma pazarlığıyla almasını emretmiş olsun. O zaman vekil ödediği takdirde parasını müvekkilinden alabilîr."

"Ama görmek üzere pazarlık etmişse ilh..." Meselâ; getir onu bir göreyim yahut onu başkasına bir göstereyim, diyerek beğenirsem onu alırım cümlesini söylemezse mutlak surette ödeme yoktur. Mutlak sözünden murad: Evvelâ fiyatı söylesin söylemesin demektir. Bunu Halebî Nehir'den nakletmiştir. Şübhesiz ki ödememesi mal kendiliğinden helâk olduğu zamandır. Teslim olan istihlâk ederse kıymetini ödeyecektir. Bununla satın alma pazarlığı suretiyle teslim alınan mal arasındaki farkı yukarda arz etmîşdik. Satın olma Pazarlığıyla teslim alıp fiyatı açıklamadığı yahut razı olmadan akdi yapanlardan biri öldüğü veya sözünden döndüğü zaman hükmü ne ise bunun hükmü de odur. Nitekim Müntekâ'dan naklen az yukarıda arzettik. Meselenin başında şöyle demişdik: "Bir kimse üç elbise teslim alır da satıcı birisini satın alsın diye her birinin fiyatını muayyen olarak söylerse, elbiselerden biri helâk olduğu takdirde yalnız onu öder. Diğer ikisini ödemez." Tafsilatı yukarıda geçti. Acaba bu üç elbiseyemi mahsustur ki aşağıda gelen tâyin muhayyerliği meselelerinden biri olsun. Yoksa umumî midir? Zâhire bakılırsa umumîdir. Çünkü elbiseler daha çok olursaşübhesiz içlerinden biri satış pazarlığıyle alınmıştır. Velevki fâsid olsun. Diğerleri görme Pazarlığıyla alınmıştır. Böylesi emanettir. Birinci bunun hilâfınadır.

"Rehin pazarlığı ileyse ilh..." Borcun mikdarını söylediği takdirde borçla rehnin hangisi azsa onu öder. Bu söz musannıfın Rehn bahsinde söyleyeceği: "Rehn pazarlığı ile altnan malın mikdarı açıklanmazsa esah kavle göre ödenmez" ifadesine aykırı değildir. Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Vad edilen alacak rehn pazarlığı ile alınmışsa va'dedilen şeyle ödenir. Meselâ; birisi birine bin dirhem ödünç vereceğini vadeder; o da rehin verir de ödünç vermeden helâk olursa va'dettiği bin dirhemi vermeye mecbur edilir. Bu para rehn olanın veya âdil bir kimsenin elinde helak olursa aldığı günkü kıymeti ile rehne bakılır. Ebû Yusuf'dan bir rivayet göre bir kimse birine: Bana ödünç para ver de şunu al diyerek ödüncü söylemezse. o kimse rehni aldığı fakat ödüncü vermediği takdirde rehin zayi olursa, kıymetini vermesi lâzım gelir." Ebû Yusuf'un bu kavli zikredilen esah kavlin mukabilidir.

"Ödünç pazarlığı ile almışsa pazarlığa göre öder ilh..." Bahır'da Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen şöyle denilmiştir: "Ödünç Pazarlığı ile alınan para hakikî pazarlıkla alınan gibi Pazarlığı yapılan para ile ödenir. Bu satış Pazarlığı ile alınan gibidir. Şu kadar var ki. satışla kıymeti öder. Burada ise rehin yapmış olduğu ödünç Pazarlığı karşılığı helâk olur." Yapmış olduğu ödünç pazarlığından murad kıymeti rehin kadarsa demektir. Daha azı ile olmaz. Binaenaleyh bu söz yukarıda geçen "az olanı ile ödenir" ifadesine aykırı değildir. Bu suretle anlaşılır ki, aldığı şeyden murad rehin mânâsınadır. Ve mesele ondan öncekinin aynıdır. Nitekim Bezzâziye'den naklettiğimiz ibâreden de anlaşılır.

"Nikâh Pazarlığıyla yapmışsa ilh..." Yani evlenmek için başkasının cariyesini sahibinin izniyle alır ve cariye elindeyken helâk olursa kıymetini öder. Câmiu'l- Fûsuleyn'in hâşiye yazarı Hayreddin'i Remlî şöyle demiştir: "Ben derim ki: Evvelce geçtiği vecihle dünürlükten sonra erkeğin mehir olarak gönderdiği şey mevcud veya helâk olmuşsa onu geri alır. Bu ibâre nikâh pazarlığı ile alınan mehrin de ödeneceği hususunda açıktır. Velevki mehir konulmamış olsun."

T E N B İ H : Ulemanın sözlerinden anlaşıldığına göre mehir konulmamış bile olsa cariyenin kıymeti vâcibtir. Bununla satın alma veya rehin Pazarlığı arasında ne fark olduğu beyana muhtaçtır. Zira kıymeti veya ödünce beyan etmeden ödeme yoktur. Bu hususda Hamevî Eşbâh hâşiyesinin nikâh bahsinde uzun uzadıya söz etmiş. fakat faydalı bir şey söylememiştir.

METİN

Köle sadece müşterinin muhayyerliğiyle satıcının milkinden çıkar. Artık onun elinde helâk olursa parasını öder. Nasıl ki müşterinin elinde eli kesilmek gibi giderilmesi mümkün olmayan bir şeyle kusurlanması böyledir. Birinci meselede kıymetini ödemesi lâzım gelir. Satıcı da satışı fesheder ve mal kıyemıyâttan ise eksiğini alır. Misliyattan ise alamaz. Çünkü riba şübhesi vardır. Haddâdi, İkinci meselede parasını alır. Eksiklik hastalık gibi giderilen şeylerdense müddet içinde giderildiği takdirde müşteri muhayyerliğinde bakîdir. Aksi takdirde akid lâzım gelir. Çünkü gerisin geriye vermek imkânsızdır. İbn-i Kemâl.

İZAH

"Sadece müşterinin muhayyerliğiyle" Sözü ikisi de muhayyer olup satıcı muhayyerliğinden vazgeçtiği hale şâmildir. Bu satışa cevaz vermekle olur. Nitekim Bahır'da izah edilmiştir. Halebî diyor ki: "Bunun bir misli de müşterinin muhayyerliği ecnebi birine bırakmasıdır,"

"Satıcının milkinden çıkar ilh..." Köleyi âzad etse sahih olmaz. "satarsam hür olsun" diye yaptığı yemin de sahih değildir. Çünkü köle milkinden çıkmıştır. Bahır.

"Elinde helâk olursa parsını öder ilh..." Çünkü helâk dönmeye mâni olan bir kusur mukaddimesinden hali değildir. Köle helâk olduğunda satış kesinleşmiştir. Binaenaleyh parasını vermek lâzım gelir. Muhayyerlik satıcının olursa bunun hifınadır. Çünkü bu halde kusurlanması dönmeye mâni değildir. Helâk olduğunda akid mevkuftur ve bâtıl olur. Nehir. Akid bâtıl olunca ise kıymetini öder. Parasıyla kıymeti arasındaki fark şudur: Parasından murad kıymetinden az olsun çok olsun iki tarafın razı oldukları bir çaydır ki, onunla ziyade ve eksiksiz miyar gibl bir şeye kıymet biçilir.

"Kusurlanması böyledir Hh..." Bu ifade her iki surette yani gerek muhayyerlik satıcıya gerekse alıcıya aid olsun helâki teşbihtir. Zira zikrettiği şekilde kusurlanmak helâk gibi olup birinci surette kıymeti. ikinci surette malın parasını vermeyi icab eder. Minah. Kusurlanarak müşterinin veya ecnebî birinin kusurlanmasına ve kezâ semavî bir afetle yahut satılan malın fiiliyle kusurlanma hallerine şâmlidir. İmam Muhammed'e göre satıcının fiilîyle kusurlanması da böyledir. Bununla müşterinln muhayyerliği sâkıt olmaz. Satışı câiz kabul ederse satıcı noksanı öder. İmam-ı Azam'la Ebû Yusuf'a göre ise satış geçerlidir. Bahır, Yani diyeti satıcıdan alır. Nitekim şârih bunu daha sonra zikretmiştir.

T E N B i H : Musannıf müşterinin etindeyken malın helâk ve noksanlığının hükmünü zikretmiş. ama onun elindeyken ziyadeleşmenin hükmünden bahsetmemiştir. Bunun hülasası şudur: Ziyade ya mala bitişiktir yahut ondan ayrı olup yavru, semizlik, güzellik ve hastalıktan iyileşme gibi aslından doğmuştur. Yahut doğmamıştır. Boya, kısırlık. kazanç ve bina gibi şeyler böyledir. Binaenaleyh fesha İmkânı yoktur. Fesh ancak ayrı olup anadan doğma olmayan şeylerde caizdir. Bunu Tatarhâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Kıymetini ödemesi lazım gelir ilh..." Yani helâk olursa öder. Şârih :

'"Birinci meselede satıcı için satışı fesh hakkı vardır ilh..." dese daha iyi olurdu. Çünkü anlatılmak istenilen husus her iki meselede kusurlanan mala lâzım gelen hükümdür. Her iki meselede mal helak olursa ne hüküm verileceği metinde açıklanmıştır.

"Çünkü riba şübhesi vardır ilh..." Riba mallarında malın iyi olması muteber değildir. Lâkin Hulâsanın gasb babında şöyle denilmiştir: "Bir kimse gümüş bir gerdanlık gasbetse, sahibi isterse onu kırık olarak alır isterse almaz; kıymetini altın olarak alır.

İnâye sahibi diyor ki: '.'Zira kendi cinsinden kıymetinin mislî vâcibtir desek bu ribaya götürür. Tartısının mislini desek iyilik ve sanat hususunda sahibinin hakkını ibtal etmiş oluruz." Zeylaî orada riba mallarından olup gasbedilmiş ve noksanlaşmış bir mal hakkında şöyle demiştir: "Sahibi malın aynını alıp gâsıbtan hiç bir şey istememekle onu gâsıba teslim etmek ve mislini yahut kıymetini ödetmek arasında muhayyerdir. Zira noksanı ödetmek imkânsızdır. Ödetirse iş ribaya varır." Bununla anlaşılır ki, muhayyerlik mal sahibine aididir. Dilerse malın aynını alır noksanını ödetmez; isterse malı vererek mislini ödettirir. Mislinden murad ağırlığının mislidir. Çünkü kendisi malın iyiliği hususundaki hakkını ibtale razı olmuştur. Dilerse cinsinin hilâfı olmak şartıyla kıymetini ödetir. Bizim meselemizde riba malının satışında muhayyerlik satıcıya aid olup malı müşteri kusurlarsa, satıcı feshi arzu ettiği takdirde kusurun noksanını alamaz. Çünkü ribaya vardırır. Ama zikredilen muhayyerliklere sahib olması gerekir. T.

"İkinci meselede Hh..." Yani muhayyerlik müşteriye aid olduğu vakit parsını alır.

"Müşteri muhayyerliğinde bakidir ith.. " Yani muhayyerlik müddeti içinde satışı feshetmekle malı sahibine iade arasında muhayyerdir.

"Aksi takdirde ilh..." Yani müddet içinde hastalık geçmezse akid geçerli olur. Çünkü satıcıya zarar geleceğinden müddet içinde kusurlu olarak iade etmesi mümkün değildir. Müddet geçtikten sonra hastalık da geçerse müddetin geçmesîyle akid yürürlüğe girer.

"İbni Kemâl ilh..." Bu ifadenin bir misli de Bahır'la Cevhere'dedir.

METİN

Müşteri o mola malik olamaz. İmameyn buna muhaliftir. Zira mâlik olmazsa mal sâibe (sahibsiz) olur. Biz deriz ki: 'Sâibe hiç bir kimsenin milki olmayan ve milke teallûku bulunmayan maldır. Burada ikincisi mevcuddur. Size iki bedelin bir araya gelmesi ve akrabasını satın almakla mevzuuna nakızla avdet etmek mahzurları lâzım gelir." Alıcıyla satıcının ikisi de muhayyer olurlarsa satılan malla paradan hiç biri satıcının ve müşterinin milkinden çıkmaz. Bu bilittifaktır. Muhayyerlik ikisine de konmuşsa bu böyledir. Ve müddet içinde satışı hangisi feshederse satış bozulur. Hangisi satışa razı olursa yalnız onun muhayyerliği bâtıl, olur. Bu hilalâfın semeresi on meselede zahir olur. Bunları Aynî

ishâk izzeke fahmüm kelimelerinden toplamıştır. Birinci kelimenin (elifi) emeye yani cariyeye işarettir. Bir kimse cariyeyle evlenip sonra onu muhayyerlikle satın alırsa nikâh bâkîdir. Kelimenin (sînî) istibradan alınmıştır. Müddeti içinde bu cariyenin hayız görmesi istibra sayılmaz. (Ha) mahremden alınmadır. Mahremi âzâd olmaz. (Kâf) kirbândan yani satın alınan nikâhlısına yaklaşmaktan alınmıştır. Onu geri çevirebilir. Meğerki ona yaklaşmakta cariye noksanlaşsın.

İZAH

"Müşteri o malda malik olomaz ilh..." Yani muhayyerlik sadece müşteriye aid olduğu vakit o mata mâlik olamaz demek istiyor. Lâkin Hâniyye'de şöyle denilmiştir: "Müşterinin âzâd etmesi sahihdir. Bu satışı geçerli kılmak olur. Sirac'da şöyle denilmiştir: O kimseye nafaka bilittifak vâcib olur. Muhayyerlik müddeti içinde tasarrufta bulunursa tasarrufu câizdir. Bu onun razı olması demektir. Camiu'l-Fûsuleyn'de de şöyle denilmektedir: Parasıyla rehin yaparsa onunla rehin câiz olur. Halbuki yine orada zikredildiğine göre satıcı müşteriyi paradan ibra ederse Ebû Yusuf'a göre ibrası câiz değildir." Binaenaleyh rehin dahî sahih olmamak gerekir. Cevap şudur: İbra borca istinad eder. Halbuki müşterinin borcu yoktur. Çünkü para müşterinin milkinde bâkîdir. Rehin bunun hilâfınadır. Şu delille ki vaad edilen verecekle yapılması sahih olur. Lâkin Mi'râc'da beyan edildiğine göre rehinin malın parasıyla sahih olmaması kıyastır. istihsane göre sahih olur. Çünkü sebebi olan satış bulunduktan sonra ibradır. Tamamı Ba'hır'dadır. Yine Bahır'da Hulâsa'dan naklen şöyle denilmiştir: "Satılan malın ziyadeleri mevkuftur. Satış tamam olduysa müşterinin; satış feshedilirse satıcının olur."

"İmameyn buna muhâliftir ilh...'" Onlara göre müşteri ona malik olur.

"Mal sâibe olur ilh..." Yani milke girdikten sonra sahibsiz bir şey olur. Bu söz İmameyn'in delilidir. Onlar: "Satıcının milkinden çıktıktan sonra mâlik olur." demişlerdi. Yani mâlik olamazsa o malın satıcının milkinden çıkarak sahibsiz kalması lazım gelir. Bu sâibe gibi olur ki, şeriattı böyle bir şey bilmiyoruz. Bundan murad muâvezâdır. Tâ ki hepsini borç kaplamış terike gibi bîr şeyle itiraz olunmasın. Çünkü böyle terike dönenin milkinden çıkar. ama vârislerin ve alacaklıların milkine girmez. Tamımı Nehir ile Fetih'dedir.

"Biz deriz ki ilh..." Bu söz imamı Azam tarafından olup, o malın sâibe gibi olmasını men eder.

"Burada ikincisi mevcuddur ilh..." Ki o da milkin satıcıya teallûku bulunmasıdır. Zira bazen müşteri malı geri çevirebilir. O zaman hakikaten milkine döner. Bu malın müşteriyle de alakası vardır. Çünkü bazen müşterinin muhayyerliği sâkıt olur da mal ona kalır. T.

"Size iki bedelin biraraya gelmesi ilh..." Sözü imam-ı Azam nâmına hasmın delilini icmalen bozmak yoluyla istidlâldir. Zira iki vecihten fesadı lâzım gelir. Birincisi Nehir'de beyan edilen şu ifadedir: "O mal müşterinin milkine girse parası henüz onun milkinden çıkmamıştır. Bu takdirde akidden birininmilkinde muâveza hükmünce iki bedelin biraraya gelmesi lâzım gelir. Bununsa şeriatta bir aslı yoktur. Yani muâveza bâbında böyle bir şey yoktur. Zira muâveza (mala karşı mal) her ikisinin milkleri değişirken müsavî olmayı gerektirir. Buna "müdebberi gasbeder de elinden kaçarsa" diye itiraz edilemez; çünkü onun kıymetini öder. Bununla o sahibinin milkinden çıkmaz. Böylece bir milkide iki tane mal karşılığı bir yere gelmiş olur. Çünkü bu ödeme muâveza değil bir cinayeti ödemektir.

ikincisi Fetih'deki şu ifadedir: "Müşterinin muhayyerliği onun lehine meşru olmuştur. Tâ ki gereğince hareket ederek bu yararlı işin üzerinde olursun. Eğer milki mücerred Satışla isbat eder de kendisini muhayyer bırakırsak onu maksadının aksiyle karşılaştırmış oluruz. Çünkü caiz ki. satılan mal onun aleyhine kasdı olmaksızın âzâd olan bir köle olsun. Böylece muhayyerliği meşruiyeti mevzûuna nakızla avdet etmiş olur. Çünkü onun için bir yarar yoktur. Bu ise caiz değildir.

"Hiç biri satıcının ve müşterinin milkinden çıkmaz ilh..." Zira satıcının tesarrufu câizdir. Bu fesh olur. Kezâ müşterinin mal ayniyattan ise parada tesarruf etmesi de böyledir. Her iki tarafın satın aldığı şeyde tesarrufu batıldır ve testimden önce hangisi ölürse satış bâtıl olur. Teslimden sonra helâk olsa yine bâtıldır. Kıymetine vermek icab eder. Minah.

"Hangisi satışa razı olursa yalnız onun muhayyerliği batıl olur ilh..." Yani onun tarafından satış kesin olur. Diğeri muhayyerliğinde bâkidir. Her ikisinden cevaz veya fesh bulunmaz da müddet geçerse satış yürürlüğe girer. Birisi satışa razı olur, diğer fesh ederse aralarındaki satış bâtıl olur. Fesh veya icarenin önce olması veya her ikisinin beraberce yapılmaları an hükümde müsavîdir, Ama icazeye hiç bir halde itibar yoktur. Minah.

Bu sözün hülasası şudur: İki taraftan birinin cevaz vermesiyle diğer taraf muhayyerliğinde bâkî kalır. O da cevaz verirse akid tamam olur. Fesh ederse akid bâtıldır. Her ikisi de susarlar da müddet geçerse akid geçerli olur.

"Bu hilâfın semeresi ilh..." Yani imam-ı Azam'la imameyn arasında müşterinin muhayyerliği meselesinde zikri geçen hilâf demektir ki şudur:

İmamı Azam'a göre satılan mal müşterinin milkine girmez. İmameyn'e göreyse girer. Bunun fer'leri aşağıda gelen meselelerdir.

"Nikâh bâkîdir ilh..." Çünkü İmamı Azam'a göre cariyeye mâlik olmamıştır. Muhayyerlik sâkıt olunca nikâh bâtıldır. Zira münâfat vardır. Yani müt'anın milki yeminle ve akidle sâbit olması arasında zıddiyet vardır. İmameyn'e göre cariye kocanın milkine dahil olduğu için nikâh bozulur. Müşteri satışı fesh ederse cariye efendisine nikâhsız avdet eder. Bu îmameyn'e göredir. îmam-ı Azam'a göreyse Zevcesi olarak devam eder. Nitekim Fetîh'de beyan edilmiştir.

Bahır sahibi diyor ki: "Şu izaha göre o adam kansını fasid olarak satın alsa onu teslim olmakla nikâh fâsid olur. Sonra fesaddan dolayı satış feshedilirse nikâhın fesadı ortadan kalkmaz."

"İstibra sayılmaz ilh..." Bu, îmam-ı Azam'a göredir. İmameyn'e göre istibra sayılır. Cariye muhayyerlik hükmüyle satıcıya iade edilirse imam-ı Azam'a göre istibra vâcib olmaz. İmameyn'e göreyse teslim aldıktan sonra iade edilirse istibra vâcibtir. Bahır. Aşağıda (fa) remzi ile gelen mesele budur.

"Mahremi âzâd olmaz ilh..." Yani bir kimse mahrem akrabasından birisini satın alırsa İmam-ı Azam'a göre müddet geçmedikçe muhayyerlik müddeti Içinde o kimse aleyhine âzâd olmaz. Satış da fesh olunmaz. İmameyn'e göre âzâd olur. Cönkü köleye mâlik olmuştur.

"Onu geri çevirebilir ilh..." Çünkü İmam-ı Azam'a göre ona mâlik olamayınca muhayyerlik müddetinde onunla nikâhlı olarak cima'da bulunmuştur. Milki yeminle değildir ki, iadesi mümkün olmasın. Çünkü bu satışa rıza delili değildir. Nikâhlısı olmayan cariyeyle cimada bulunmak bunun hilâfınadır. Nitekim gelecektir. İmameyn'e göre dönmek imkânsızdır. Çünkü cima milk içinde hâsd olmuştur. Nikâhı da bâtıldır. Binaenaleyh bu rizaya delildir.

"Meğerki ona yaklaşmakla cariye noksanlaşsın ilh..." Yani velevki cariye dul olsun cimayla noksanlaşırsa geri çevirmek imkânı kalmaz. Nehir ve Fetih. Bunun muktezası şudur: "Cimanın mukaddimeleri cima gibi değildir. Çünkü bunlarla cariye noksanlaşmaz. Binaenaleyh zikri geçen hilâf burada carî değildir. Nikâhsız olan cariye bunun hilâfınadır. Zira onun hakkında cimanın mukaddimeleri cima gibidir. Şu halde satılmakla rizaya delil olur. Artık dönmek bilittifak imkânsız olur. Nitekim gelecekti . Bu izaha göre Molla Miskîn şerhindeki şu ifade müşkül kalır: "imamı Azam'a göre cariyeyi öper yahut dokunur veya şehvetle cariye ona dokunursa dönmek imkânsızdır. Kezâ onun elindeyken kocasından başkası o cariyeyle cima'da bulunursa, hüküm yine budur." Bu son meselenin vechi zâhirdir. Çünkü kocadan başkasının ciması mehri icab eder. Bu ise ayn bir ziyade olup satılan maldan teslim alındıktan sonra doğmuştur. Binaenaleyh yukarıda geçtiği gibi dönmek imkânsızdır. Bu aşağıda da gelecektir.

TENBİH: Bahır sahibi diyor ki: "Muhayyerlikle satılan cariyenin cima'ı helâl olduğunun hükmünü görmedim. Ama muhayyerlik satıcıya aidse cimanın ona helâl olması gerekir. Müşteriye helâl değildir. Muhayyerlik müşteriye aidse ciması her ikisine helâl olmaması gerekir. Bunu Mi'râc sahibi Şâfiî'den nakletmiştir." Şüphesiz bu nikâhlısı olmayan cariye hakkındadır. Sonra bilmelisin ki, bu mesele elifle işaret olunan birinci meseleyle tekrar edilmiş değildir. Velevki her ikisinin mevzuları nikahlı cariyeyi satın almak olsun. Çünkü birinciden murad: Cariyeyi satın olmanın nikâhı ibtal etmemesidir. Bundan murad ise kocasının cariyeyle olması onu dönmeye mâni olmadığı hakkındadır. Nitekim Tahtâvî buna ten'bihte bulunmuştur. 'Bu zâhirdir.

METİN

(Ayın) satıcının elinde bulunan vediadan alınmıştır. Binaenaleyh satıcı aleyhine helâk olur. Zira milk olmadığı için geri dönmekle teslim alma ortadan kalkmıştır. (Zâ) satın alınan zevceden alınmıştır. Bu cariye müddeti içinde satıcının elinde doğurursa ümmü veled olmaz. Müşterinin etinde helâkolursa akid yürürlüktedir. Çünkü doğurması bir kusurdur. Dürer ve İbn-i Kemâl. Bahır'da Hâniyye'de nakledildiğine göre cariye doğurmakla kocasnın muhayyerliği bâtıl olur. Velevki çocuk ölü doğsun. Doğum cariyeyi noksanlaştırmaz. Kocasının muhayyerliği de batıl olmaz. Musannıf bunu ikrar etmiştir. (Kâf) müddeti içinde kölenin kesbinden alınmadır. Bu fesihden sonra satıcının olur. (Fâ) cariyenin satışının feshinden alınmıştır. Binaenaleyh satıcıya istibrâ lâzım gelmez. (Hâ) Hamir'den (şarapdan) alınmıştır. Köleyi bir zimmî başka bir zimmîden muhayyerlikle satın alır da ikisinden biri müslüman olursa, köle satıcınındır. Aynı. Musannıf da Aynî'ye uymuştur. Lâkin İbni Kemâl'in ibâresi "müşteri müslüman olursa" şeklindedir.

İZAH

"(Ayın) satıcının elinde bulunan vediadan alınmıştır ilh..." Yani müşteri satılan malı satıcının izniyle teslim alır da sonra satıcıya emanet bırakır, mal o müddet zarfında helâk olursa, İmam-ı Azam'a göre satıcının malından helâk olmuş sayılır. Çünkü milk olmadığı için dönmekle teslim alma ortadan kalkmıştır. İmameyn'e göreyse müşterinin malından helâk olur. Zira milk bâkî olduğundan emanet bırakmak sahihtir, Tamımı Bahır'dadır.

"Satıcının elinde doğurursa ilh..." Yani ona sahih nikâhla varmışsa demek istiyor. Bahır.

"Ümmüveled olmaz ilh..." Yani milk bulunmadığı için müşterinin ümmüveledi olamaz. İmameyn buna muhâliftir. Bahır.

"Akid yürürlüktedir ilh..." Yani bilittfak sahihtir. Müşteri: Çocuk bendendir, diye iddia ederse cariye onun ümmüveledi olur. Bunu Bahır sahibi İbn-ı Kemâl'den nakletmiştir. Çünkü satılan mal teslim alındıktan sonra muhayyerlik müddetinde kusurlanırsa, muhayyerliği iptal eder.

"Cariye doğurmakla ilh..." Yani müşterinin elinde doğurursa demek istiyor. Bu suretle söz üst tarafına muvafık olur. T.

"Doğum cariyeyi noksanlaştırmaz ilh..." Bu sözün muktezası şudur: Doğurmak bazen noksan sayılmayabilir. Ama bu yukarıda geçen itlâkın hilâfınadır. Bunu Bezzâziye'den yukarıda naklettiğimiz şu îfade de teyîd eder: "Cariyeyi teslim alır do sonra satıcının elinde başka birinden gebe katarak doğurduğu anlaşılırsa. bunu bilmediği takdirde Mudârebe'nin rivâyetine göre mutlak surette kusurdur. Çünkü doğum suretiyle meydana gelen kırgınlık ebediyyen ortadan kalkmaz. Fetva buna göredir. Bir rivâyete göreyse cariyeyi doğum noksanlaştırırsa kusurdur. Hayvanlardaysa kusur değildir. Meğerki bir noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir." Şârih kusur muhayyerliği babında Bezzâziye'den bizim naklettiğimizin hilâfını nakledecektir. Fakat bu hatadır. Nitekim orada izah edeceğiz.

"Bu köle feshden sonra satıcının olur Hh..." Çünkü imam-ı Azam'a göre müşterinin milkinde doğmamıştır. İmameyn'e göreyse müşterinindir. Çünkü onun milkinde doğmuştur. Bahır. Tahtâvî diyor ki: 'Fakat feshedilmezse yukarıda geçtiği vecihle ziyadeler satılan mala tâbi olur."

"Satıcıya istibrâ tâzım gelmez ilh..."'Çünkü istibrâ ancak milki tazelemekle vâcib olur. Burada böyle bir şey yoktur. Cariye başkasının milkine girmiş değildir. Ve sanki satıcının milkinde bakî gibidir. İbn-i Kemâl

"ibn-i Kemâl'in ibâresi müşteri Müslüman olursa şeklindedir ilh..."

fetih ve diğer 'kitaplarda da böyle denilmiştir. Binaenaleyh Aynî'nin ibâresindeki ikisinden biri tabirinden murad müşteridir. Zira satıcı müslüman olursa, muhayyerliği bilittifak bâkî olduğu İçin hilâfın semeresi zâhir değildir. Nitekim Zeylaî de: "Müşteri muhayyer olmak şartıyla bir zimmî başka bir zimmîden şarap satın alır da sonra muhayyerlik müddetinde müşteri müslüman olursa, imameyn'e göre muhayyerlik bâtıl olur. Çünkü ona mâlîk olmuştur. Müslüman olduktan sonra onu dönerek başkasına temlîki câiz değildir. Îma-ı Azam'a göreyse satış bâtıl olur. Çünkü o mala mâlik olmamıştır. Binaenaleyh müslüman olduğu halde muhayyerliği ıskat ederek bunu başkasına temlike hakkı yoktur. Satıcı, müslüman olurda muhayyerlik müşteriye aid bulunursa bilittifak muhayyerliğinde bakîdir. Müşteri onu iade ederse satıcının milkine döner. Çünkü akid satıcı tarafından kesindir. Razi olursa mal satıcınındır. Satıcı feshederse şarap satıcının olur. Müslüman hükmen şaraba mâlik olmaya ehildir. Nitekim mirasda da öyledir. Muhayyerlik satıcıya aid olur da o Müslümanlığı kabulederse, satış bâtıl otur. Çünkü satılan mal onun milkinden çıkmamıştır. Müslüman şaraba malik olamaz. Müşteri Müslüman olursa akid bozulmaz. Satıcı muhayyerliğî üzere bakidir. Çünkü akid müşteri' tarafından kesindir. Şayet akdi câiz kabül ederse mal onundur. Çünkü Müslüman hükmen şaraba mâlik olmaya ehîldir. Satışı fesh ederse satıcının olur. Bütün bu söylediklerimiz malı teslim aldıktan sonra ikisinden birinin müslüman olması ve muhayyerlik birine aid olduğu zamandır. Malı teslim almadan olursa bütün suretlerde satış bâtıldır. Satış kesin olsun birinin veya her ikisinin muhayyerliğîne bağlı olsun fark etmez. Çünkü teslim almak tasarruf milki ifade ettiği için akde benzer. Binaenaleyh Müslüman olduktan sonra ona mâlık olamaz. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

METİN

(Mim) mezundan alınmıştır. Satıcı onu paradan ibrâ ederse istihsânen sahih olur. Muhayyerliği de kalır. Çünkü muhayyerlik milk edinememeyi takip eder. Bunlar hep İmam-ı Azam'a göredir. İmameyn buna muhaliftirler.

Ben derim ki : Buna birtakım meseleler ziyade edilmiştir. Onlardan bazıları şunlardır: (Ta) talik içindir. Mesela ona mâlik olursam hür olsun, der de muhayyerlikle satın alırsa âzad olmaz. İkinci (Tâ) meskeni icâre veya iâre suretiyle devam ettirmek istemektir ki. ihtiyarî olarak değildir. (Sâd) muhayyerliğiyle bir ov satın alarak ihrama girmektir ki satış bâtıl otur. (Dâl) satışı fesh ettikten sonra müddet içinde meydana gelen ziyadelerdir. (Râ) müslümanların alış verişinde üzüm şırası müddet içinde şarap olursa, satış fâsid olur. İmameyn bunlara muhâliftir. Bunlara

"tetesadderu ve yedummü" remziyle işarette bulunmak gerekir. Remz remze işarettir. Ama ben bunu bir kimsenin söylediğini görmedim.

İZAH

"Mezundan alınmıştır ilh..." Yani satışa izinli bir köle muhayyerlikle bir şey satın alır da satıcı muhayyerlik müddeti İçinde kendisini paradan ibrâ ederse muhayyerliği bakîdir. Çünkü köle o mola mâlik olamayınca müddet içinde iade etmesi temellükten kaçınmak olur. İzinli kölenin buna hakkı vardır. Ona bir şey hibe edilirse onu kabul etmeyebilir. Dürer. İmameyn'e göreyse muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü o mala malik olunca iade etmesi karşılıksız temlîk olur, kölenin buna hakkı yoktur. Bu da Ibrânın sahih olmasını gerektirir. Yukarıda arzetmişdik, bu Ebu Yusuf'a göre kıyasen sahih olmaz. imam Muhammed'e göreyse istihsanen sahih olur. Bahır.

"Bunlar hep ilh..." Yani zikredilen on meselenin hükümleri İmam-ı Azam'a göredir.

"Azad olmaz ilh..." Çünkü İmam-ı Azam'a göre o köleye mâlik olmamıştır. Şart mevcud değildir. İmameyn'e göre şart mevcuddur. Binaenaleyh köle âzâd olur. Çünkü köleye mâlik olmuştur. Ama mâlik olursam demeyip de satın alırsam derse, köle bilittifak âzâd olur. Çünkü şart mevcuddur, o da satın almaktır. Sanki o kimse satın aldıktan sonra köleyi âzad etmiştir. Binaenaleyh muhayyerlik sakıt olur. Fetih. ve Bahır.

"Meskeni devam ettirmek ilh..." Şöyle olur; muhayyer olmak şartıyla bir hâne satın alırsa, o hanede icâre veya iâre suretiyle oturmakta bulunur ve oturmayı devam ettirmek isterse. Hâherzâde şöyle demiştir:"Devam ettirme îstemesi İmameyn'e göre o aynın milkini ihtiyar etmek olur." İmam-ı Azam'a göreyse İhtiyar etmek sayılmaz. Fetih. Kusur muhayyerliğiyle taksimde şart muhayyerliği de böyledir. Bu hâneye yeni olarak sakin olmuşsa, muhayyerliği bâtıldır. Tamamı Bahır'dadır.

"İhrama girmektir ilh..." Yani av elindeyken ihrama girmektir ki, İmam-ı Azam'a göre satış bâtıl olur. Avı satıcıya iade eder. İmameyn'e göreyse müşteri namına geçerlidir. Muhayyerlik satıcı içinse bilittifak satış bozulur. Müşteri için olur da müşteri için ihrama girerse, müşteri onu iade edebilir. Bahır. Fetih'in ibâresi şöyledir: "Müşteri için olur da satıcı ihrama girerse. müşteri onu iade edebilir." Doğrusu da budur.

"Fesh ettikten sonra" sözü satıcı için sözünün teallûk ettiği yere mütealliktir. Yani feshden sonra ziyade satıcı için sâbit olur. Çünkü müşterinin milkindeyken meydana gelmiş değildir. İmameyn'e göreyse müşteri için sâbit olur. Çünkü ziyade onun milkinde meydana gelmiştir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Sonra âşikârdır ki, ziyadeler sözü bitişik olanlara olmayanlara doğum suretiyle meydana gelenlere vesaireye şâmildir. Fagot burada doğru değildir. Zira Tatarhâniyye'den naklen arzetmişdik ki, müşterinin elinde meydana gelmesi muhayyerlikle fesha mânidir. Meğerki kazanç gibi bitişik olmayan ve doğmayan ziyade olsun. Böylesinde hilâf carîdir. Çünkü fesh imkânı vardır. Kalan üç surette fesh imkânı yoktur. Ziyade kesin olarak müşterinindir. Çünkü onun milkinde meydana gelmiştir. Zira bu ziyadeyle fesh imkânsızdır ve satış geçerlidir. Sonra Câmiu'l-Fûsuleyn'de gördüm ki. ziyade meseleleri bizim arz ettiğimiz gibi zikredilmiş: "Doğmayan ve bitişik olmayan suretten maada hepsinde fesh imkânsızdır. Hilâf sadece doğmayan ayrı surete mahsustur." denilmiştir. O zaman buradaki ziyadeler sözünü mutlak zikretmek gerekmez. Ondan murad sadece kazanç meselesidir ki, şarih ona (kâf) remzi ile işarette bulunmuştur. Şârih bunu zikretmemeliydi. Çünkü tekrardır. Hem de muradın hilafını îham etmektedir. Nasıl ki "Ziyadeler bitişen ve bitişmeyen ziyadelere şâmildir. Binaenaleyh kazanca işaret edilen (kâf) remzme hâcet yoktur." diyenler bu zanna kapılmışlardır.

"Satış fâsid olur ilh..." Yani bu İmam-ı Azam'a göredir. Çünkü muhayyerliğini isbat etmekle o mala mâlik olmaktın acizdir. İmameyn'e göreyse satış tamamdır. Zira fesh edince iadeden aciz kalır, Fetih.

"İmameyn bunlara muhâliftir ilh..." sözü ziyade edilen beş meseleye racıdır.

"Bunlara tetesadderu ve yedummü remziyle işarette bulunmak gerekir. Remz remze işarettir ilh..." Yani buradaki remzle yukarda geçen remze işaret olunmuştur. Tahtâvî'nin beyanına göre bu remizlerin mânâsı şudur: "Benliğini tevâzuunla mahvet, kalbinde Allah Teâlâ'yı tazim eyle, Onun emrine ve yasaklarına uy ve insanları makamlarına göre ta'zimde bulun ki, hem Allah indinde hem insanlarca önde olasın."

"Ama ben bunu bir kimsenin söylediğini görmedim ilh..." Yani tetesadderu sözüyle başlayan remzi görmemiş. yoksa meseleler Minah ve Bahır'da mevcuddur. T.

METİN

Muhayyerlik sahibi ecnebî bile olsa velev arkadaşı bilmesin, muhayyerliğe razı olursa bilittifak sahihtir. Meğerki muhayyerlik her ikisine aid otsun da birisi feshetsin. Bu takdirde diğeri cevaz veremez: çünkü feshedilen bir şeye cevaz lahık olmaz. Sözle feshederse sahih olmaz. Meğerki diğeri müddet içinde bilmiş olsun. Bilmezse akid geçerli olur. Burada çare, gözden kaybolur korkusuyla bir kefil getirerek işi sağlama bağlamaktır. Yahut meseleyi hâkime arzeder ki hâkim iade edilen malı kabul edecek birini tâyin etsin. Aynî. Sözle feshederse diye kayıdlamamız fiilen feshederse bilmese dahi bilittifak sahih olduğu içindir.

İZAH

"Muhayyerliğe razı olursa ilh..." Yani ya sözle yahut köle azâdı, cima ve bunlara benzer bir şeyle fiilen cevaz verirse demektir. Nitekim ilerde gelecektik. Câmiu'l-Fûsuleyn'de şu ifade vardır: "Muhayyerlik sahibi onun satın almasını câiz gördüm yahut onun almasını diledim veya almasınarazı oldum derse, muhayyerliği bâtıl olur. Almasını arzu ettim yahut diledim veya istedim yahut hoşuma gitti; veya bana uygun geldi derse bâtıl olmaz. İadeyi veya kabulü kalbiyle ihtiyar ederse bu batıldır. Çünkü hükümler zâhire teallûk eder, batına teallûk etmez "

"Velev arkadaşı bilmesin ilh..." Yani onunla birlikte akid yapan kimse demek istiyor. Fakat muhayyerlik iki müşteriye olursa, birisi bulunmadan diğerinin feshi câiz olmaz. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir.

"Her ikisine ilh..." Yani akdi yapanlardan her birine demektir.

"Diğeri cevaz veremez ilh..." Meğerki birincisi onun cevaz vermesini kabul etsin. Câmiu'l-Fûsuleyn'in şu ifadesi de buna delâlet eder; "Bir kimse muhayyerlikle bir şey satar da müddet içinde satışı fesh eder de satış bozulur. Müddet geçdikten sonra cevaz verdim der de müşteri kabul ederse, istihsanen caiz olur. Muhayyerlik müşteriye aid olur da evvelâ cevaz verir sonra fesh ederse, satıcı da kabul ettiği takdirde caiz olur ve satış bozulur." Böylece birincisi ayrı bir satış olur. Nitekim şârih söyleyecektir. İkincisi ise ikaledir.

"Çünkü feshedilen bir şeye cevaz lahık olmaz ilh..." Orada işkâl vardır. Bunu şârih cevabiyle birlikte söyleyecektir.

"Meğerki diğeri müddet içinde bilmiş olsun ilh..." Bu imam-ı Azam'la imam Muhammed'e göredir. Ebû Yusuf sahih olduğunu söylemiştir. Eimme-i Selase'nin (üç mezheb imamlarının) kavli de budur. Kerhî diyor ki: "Görme muhayyerliğî dahî bu hilâfa göredir. Kusur muhayyerliğinde diğeri bilmeksizin fesh bilittifak caiz değildîr." Satışı fesh ettikten sonra müşteri bilmeden tekrar cevaz verirse câiz olur. Feshi hükümsüz kalır. Bunu isbîcâbî söylemiştir ve Tarafeyn'e göredir demek istemiştir. Hilâfın eseri de burada zâhir olur. Şartla satar da: "Ben ortadan kaybolursam satış fesh edilmiş olacak." derse. yine Tarafeyn'e göre câizdir. Ebû Yusuf buna muhaliftir. Fetih sahibi onun sözünü tercih etmiştir. Nehir,

"Bilmezse ilh..." Yani muhayyerlik müddeti içinde bilmezse demek istiyor ki, ondan sonra öğrenmesi" veya hiç bilmemesi müsavidir.

"Bir kefil getirerek işi sağlama bağlamaktır ilh..." Aynî'de ibâre şöyledir: "Ondan bir vekil olmaktır. Yani feshedeceği hatırına gelirse ona iade eder." Bahır'da ve diğer kitablarda da böyle denilmiştir. H.

"Yahut meseleyi hâkime arzeder ilh..." İmâdiyye'de şöyle denilmiştir: "Bu iki kavîlden 'biridir. Bazıları: Hâkim bir kimseyi tâyin edemez. Çünkü bu vekil almamakla kendine yararlı olan şeyi terketmek olur, Binaenaleyh hâkim ona bakamaz, demişlerdir." Tamamı Nehir'dedir.

"Bilmese dahi akid sahih olduğu içindir ilh..." Fiilen fesha misâl muhayyerlik müddeti İçinde satıcının mal sahibleri gibi tasarrufta bulunmasıdır. Meselâ: Satılan köleyi azâd eder; yahut satar; yahut satılan mal cariye olurda onunla cimada bulunur veya öper; yahut malın kıymeti bir ayın olur da müşteri o malda mal sahibleri gibi tesarrufta bulunur. Bu muhayyerlik müşteriye aid olduğu zamandır, bunu İnâye'de Ekmel ve diğer ulema açıklamışlardır. Minah.

"Satıcının tesarrufta bulunmasıdır İlh..." Sözünden murad : Muhayyerlik ona aid olup da bu şekilde tasarrufta bulunduğu zamandır ki, hükmen fesih olur. Çünkü bu satılan malı milkinden bırakmak istediğine delildir. Fakat muhayyerlik müşteriye aid olur da bu söylediğimizi yaparsa satış tamamdır. Nitekim gelecektir.

METİN

Nitekim musannıf bunu şu sözüyle ifade etmiştir: Onun ölmesiyle akid tamam olur. Mirasçı onun yerini tutamaz. Nasıl ki görme muhayyerliğinde aldatma ve parayı saymada böyledir.

İZAH

"İfade etmiştir ilh..." Yani fesha elverişli olan fiili ifade etmiştir demek istiyor. Bundan şu anlaşılır ki, fiille feshin misâlleri zikredilen sözünden çıkarılır. Velevki zikredîlen söz feshin misâllerinden olmayıp tamamın ve cevaz vermenin misâllerinden olsun.

Fetih sahibi diyor ki: "Cevaz vermek sayılır diye arzettiğimiz bütün fiiller müşteriden sadır olduğuna göredir. Satıcıdan sâdır olurlarsa fesh sayılır." şarih bunu aşağıda gelen: "Satıcının bunu yapması fesh olur." sözüyle ifade etmiştir. Bundan murad köle âzâdiyle bundan sonra gelendir. Şu halde şârihin sözünde hata yoktur. Onun sözü itirazcıların anlayamadığı şeylere işaret Kâbilindendir.

"Onun ölmesiyle ilh..." Yani ister satıcı ister müşteri olsun muhayyerlik kendine sabit olan şahsın ölmesiyle demektir. Zira muhayyerliğe mâlik olmayan kimsenin ölmesiyle akid tamam olmaz. Muhayyerlik kime şart kılınmışsa bakîdir. O akdi geçerli sayarsa akid geçerli olur. Fesh ederse akid bozulur. Nitekim Fetih'de böyle denilmiştir. Nehir. Câmiu'l-Fûsuleyn'de şu ibare vardır: "Muhayyerlik her ikisine sâbit olur da biri ölürse, onun tarafından satış geçerlidir. Ötekinin muhayyerliği bakîdir." Yine aynı eserde şöyle denilmektedir: "Satışa vekil veya vasî olan kimse muhayyerlikte satarsa yahut mal sahibi muhayyerlikte başkasına satarda vekil veya vasî yahut müvekkil veya çocuk ölürse: yahut bizzat satan veya muhayyerliği kendilerine şart kılınan taraf ölürse, İmam Muhammed bütün bunlarda satışın tamam olduğunu söylemiştir. Çünkü her birinin muhayyerlikte hakkı vardır. Delilik ölüm gibidir." Bayılmak da öyledir. Tamamı Nehirdedir.

"Görme muhayyerliğinde ilh..." ifadesi Gurer, Nikâye, Nikâye muhtasan, Mülteka, islah, Bahır ve Nehirde, kezâ Hidâye île Fetih'de nassan böyledir. Ben bu hususda hilâf zikreden görmedim. Şu halde Bîrî şerhinin Feraiz bahsinde İbnü'zziya'nın Mecma şerhinden naklen kaydedilen : "Sahih olan görme muhayyerliğinin mirâsçıya geçmesidir." sözü gariptir. İhtimal ibârenin aslı mirasçıya geçmez şeklindedir.

"Aldatma ve parayı soymada ilh..." sözlerini Durer sahibi zikretmemiştir. Bunlardan birinciyi musannıf inceleme suretiyle Ninah'da zikretmiş; ikinciyi de yine inceleme suretiyle Nehir sahibi zikretmiştir. Bunun vechi şudur: Mücerred olan haklar mirâsçıya geçmez. Galîba bu vecih şârih nazarında kuvvetti göründüğü için onu kesin söylemiştir. Parayı sayma meselesinî ben Bîrî şerhinde Hizânetü'l-Ekmel'den naklen zikredildiğini gördüm. İbâresi şudur: "Parayı saymadan ölürse satış bâtıl olur. Mirasçının parayı saymaya hakkı yoktur." Aldatma meselesindeyse ihtilâf edilmiştir. Şârih murabeha babının sonunda Makdisiden naklen onun burada musannıfın bahsettiği gibi fetva verdiğini söylemiştir. Sonra musannıfın Manzume-i Fıkhıyyesi'nin şerhinde aldatma muhayyerliğinin mirâs olarak alındığını söylediğini, onun kusur muhayyerliği gibi olduğunu. musannıfın oğlunun da onu teyid ettiğini kaydetmiştir. Bir de orada inşaallah buna dair söz edeceğiz.

Evet, Hayreddini Remlî'nin de Bahır hâşiyesinde incelediğine göre, aranan vasıf kendinde bulunmayan mala kıyasen mirâs olarak alınacağını zikretmiştir. O Ekmekci zannıyla bir köleyi satım almayı örnek göstermiş ve şöyle demiştir: "Bu ona daha çok benzer; çünkü onu satıcının sözüne binaen satın almıştır ki, iktiza yolu ile aranan vasıfda olmasını ona şart koşmuş; fakat aksi çıkmıştır. Bu meselede şeyh Ali el-Makdisî ile Muhammed el-Gazzî fıkhî kanaatlerini söylemişlerdir; çünkü onun naklini görmemişlerdir. Makdisî benim söylediğime meyl ederek : "Ben şuna meyl ediyorum kî, bu kusur muhayyerliği olacaktır." demiş; mirâs olarak alınacağına işarette bulunmuştur."

Bu suretle anlaşılıyor ki; şarihin Makdisi'den rivâyet ettiği ifade Remlınin ondan naklettiklerine muhâliftir. Lâkin murâbeha bahsinde gelecektir ki, murâbehada hıyanet zuhur ederse. o malı iade edebilir. Şayet iade etmeden mal helâk olur veya iadesine mâni bir şey olursa, paranın tamamını ödemesi lâzım gelir; muhayyerliği de sakıt olur. Bunu ulema orada şöyle talil etmişlerdir: Bu mücerred bir muhayyerliktir. Paradan mukabili yoktur; görme muhayyerliği ve şart gibidir. Kusur muhayyerliği bunu hilâfınadır. Çünkü onda hak edilen cüz elden gitmiştir. Binaenaleyh onun karşılığındaki para da sakıt olur. Bahır sahibi bundan olarak orada hıyanet muhayyerliğinin zuhuru mirâs olarak alınamayacağını söylemiştir. Nitekim orada bundan bahsedeceğiz. Âşikârdır ki aldatmak, murabehada hıyanet zuhuruna daha çok benzer. Binaenaleyh aranan vasfa ilhak edileceğine ona ilhak edilmesi daha münasiptir. Çünkü aranan vasıf satılan malın bir cüzü mesabesindedir. Şu halde vasıf şart koşulduğu yerde ona paradan bir cüz mukabele eder. Vasıf yoksa görme muhayyerliğinde olduğu gibi mukabili sakıt olur. Aldatmada böyle bir şey yoktur. O mücerred bir muhayyerliktir. Paradan mukabili yoktur. Nasılki murabehadaki hıyanet muhayyerliği de böyledir. Bu izahdan anlaşılır ki. şârihin cezm ettiği gibi mirâs olarak alınması daha racihtir.

METİN

Zira vasıflar miras olarak alınamaz. Kusur muhayyerliği, tâyin ve aranılan vasıfda olmayan mal hakkında mirâsçı mûrisin yerine geçer. Ama bu onun muhayyerliğine mirâscı olmak değildir. Dürar. Bu bellenmelidir. Müddetin geçmesi - velevki bir hastalıktan veya baygınlıktan dolayı geçtiğini bilmesin köle azadı - velevki bir kısmını olsun - ve buna tâbi olan şeylerle de akid tamam olur.

İZAH

"Zira vasıflar mirâs olarak alınamaz ilh..." Bu talil ancak şart muhayyerliği ve benzeri şeyler miras alınamaz sözüne uygun düşer. Nitekim Dürer ve Vikâye'de böyledir. Şârihin mirasçı onun yerini tutamaz ifadesini kullanması daha mazbut olduğu içindir. Çünkü mirâs olarak alınamayan şeylerde bazen mirâsçı mûrisin yerini tutabilir. Nitekim kusur muhayyerliğinde böyledir. Binaenaleyh "vasıflar intikal etmezler" şeklînde talil etmek daha iyi olurdu. Nitekim Hidâye'den naklen yukarıda geçmişti Yani şart muhayyerliği mücerred dileyip irade etmektir. Bu ise muhayyerlik sahibinin vasfıdır. Bu vasfın mirâsçıya intikâli mümkün değildir. Mirâs yoluyla mümkün olmadığı gibi yerini tutmak suretiyle de mümkün değildir. Görmek muhayyerliği ile aldatma da bunun gibidir. Şüphesiz bu parayı satma muhayyerliğinde câiz değildir. Çünkü parayı saymak bir fiildir, vasıf değildir. Bu da onun görme muhayyerliği gibi olduğunu tercih ettirir.

T E T i M M E : Bîrî'nin Mecma şerhinden naklen bildirdiğine göre kabul muhayyerliğinin mirâs suretiyle intikal etmeyeceğine ulema ittifak etmiştir. Fuzûlînin satışında cevaz verme muhayyerliği de böyledir. Kabul muhayyerlinden murad meclis muhayyerliğidir. O da akid meclisinde icab yapıldıktan sonra kabul etmekle olur.

"Ve aranılan vasıfda olmayan mal ilh..." cümlesi Dürer'de yoktur. Onu Bahır ve Nehir sahipleri zikretmişlerdir. Vechi zâhirdir. Çünkü bu kusur mânâsındadır.

"Mirâsçı mûrisin yerine geçer ilh..." Çünkü mûris satılan malı kusursuz olarak haketmişdi. Mirâsçı da öyledir. Kezâ tâyin muhayyerliği mirasçıya iptidaen sâbit olur. Çünkü milki başkasının milkiyle karışıktır. Yoksa muhayyerliğe mirâsçı olmuş değildir. Hidâye, Bunun mirâs yoluyla sâbit olmadığına delil Dürer'deki şu ifadedir: "Mûris öldükten sonra mal satıcının elinde kusurlanırsa mirâsçı için muhayyerlik sâbit olur. Velevki mûris için sâbit olmasın."

Gâyetü'l-Beyân'da şöyle denilmektedir: "Bu muhayyerliğin mirâsçıya sâbit olup mûrise sâbit olmadığına delil şudur: Müşteri için ikiden birini seçmek veya her ikisini iade etmek hakkı vardır. Mirâcıya ise ikisini birden iade hakkı yoktur. Müşterinin muhayyerliği muvakkattır. Mirasçılar için ise muvakkat olmayarak sâbit olur."

"Müddetin geçmesi ilh..." Yani satış feshedilmeksizin muhayyerlik müddetinîn geçmesi demek istiyor. Muhayyerliğin satıcıya veya müşteriye aid olması fark etmez. Çünkü muhayyerlik ancak müddet içinde sabit olur. Müddet geçdikten sonra muhayyerlik kalmaz. Bahır.

"Hastalıktan veya baygınlıktan dolayı ilh..." İfadesiyle şârih tahkîke göre hareket etmiştir. Tahkîk şudur: Baygınlık ve delilik muhayyerliği ıskat etmezler. Muhayyerliği ıskat eden şey sadece hiç birini seçmeden müddetin geçmesidir. Onun içindirki, müddet içinde ayrılır da akdi feshederse câiz olur. Bahır.

"Köle âzâdı ilh..." Velevki müddet içinde meydana gelecek bir şarta bağlı olsun. Bahır.

"Velevki bir kısmını ilh..." Yani satılan kölenin bir cüzünü âzâd etmiş olsun demektir. Burada ulema gaflet etmişlerdir.

"Tâbi olan şeyler" den murad : Mükateb ve müdebber yapmak gibi şeylerdir.

METİN

Geçerli veya helâl olmayan her tesarruf da böyledir. Ancak icâra gibi milkde olursa esah kavle göre teslim etmeden bile geçerli olduğu gibi kadının dahili fercine şehvetle bakmak gibi şeylerde de geçerli olur. Burada söz şehveti inkâr edenindir. Fetih. Bu şunu ifade eder ki, carîyeyi muhayyerlikle satın alır da bakire midir dul mudur anlamak için onunla cimada bulunursa, bu kabul sayılır. Onu dul bulur da hemen cimadan vazgeçerse bu kusurdan dolayı onu iade edebilir. Nehir. Bu kendi bâbında gelecektir. Bu işi satıcı yaparsa fesh olur.

İZAH

"İcâre gibi ilh..." Sözü ancak milkde geçerli olur, ifadesinin temsîlidir. "Milkde" sözünden murad: Esaleten o fiil yapanın milkidir. Bahır sahibi diyor ki: "Azad sözü ile ancak milkinde olan bir şeyde tesarrufta bulunabileceğine işaret etmiştir. Sattığı veya bağışlayıp teslim ettiği yahut rehin veya ücretle verdiği şeyler gibi ki, esah kavle göre teslim etmese bile geçerlidir. Müşteriyi paradan ibrâ etmesi, o malla bir şey satın olması, o malın pazarlığını yapması. köleden kan alması, köleye ilâç vermesi, başını tıraş etmesi, yeri sulaması, mahsulünü biçmesi, satılık malı satışa arzetmesi, müşteriyi -kirasız bile olsa- hânesinde oturtması, hanenin bir yerini tamir etmesi, bina yapması, sıvaması, binayı yıkması, ineği sağması, kulağını yarması, hayvanı sürmesi, kulağından kan alması gibi şeylerde geçerlidir. Fakat hayvanın tırnaklarını kesmesi, yelesini kısaltması, işinde bir defa kullanması, elbiseyi bir defa giymesi, hayvana bir defa binmesi, cariyeye çocuğunu emzirmesini emretmesi -ki bu onu hizmetinde kullanmaktır - geçerli değildir. ikinci defa hizmetinde bulundurmak cevaz vermek olur. Meğerki başka bir nevide olsun. "Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Şimdi satılık malın müşterinin elindeyken artması kalır kî, biz onun hükmünü musannıfın: "Giderilmesi mümkün olmayan bir şeyle kusurlanması böyledir." dediği yerde arz etmiştik.

"Kadının dahilî fercine İlh..." İfadesi "veya helâl olmayan.." sözünün temsilidir. Buna şöyle itiraz olunmuştur: "Bu kaidenin muktezası, bakmanın her helâl olmayan şeye şâmil olmasıdır."

Ben derim ki: Bu söz götürür. Çünkü "tesarrufu helâl olmayan" kaidesi bir fiilde değildir. Mutlak bakma file olsa da tesarruf değildir. O ancak dahilî ferce bakmakla tesaruf olur, ki bu cima mesabesinde hükmen tesarruftur. Delili bununla hörmeti musâherenin sabit olmasıdır.

Bahırda şöyle denilmektedir: "Bilmiş ol ki cimanın sebebleri cima gibidir. Bir kimse zevcesinden başkasını muhayyerlikte satın alır da onu şehvetle öper veya fercinin dahiline şehvetle bakarsa muhayyerliği sakıt olur. Şehvetin sınırı âletinin kalkması yahut kalkmış bulunan âletinin daha ziyade kalkmasıdır. Bazıları şehvetin kalble olduğunu söylemişlerdir;velevki âleti kalkmasın Şehvetsiz âleti kalkarsa, hiç birinde muhayyerliği sakıt olmaz." Zevcesinden başkası diye kayıdlaması şundandır: Zevcesini satın alır da onunla cimada bulunursa muhayyerliği sakıt olur. Çünkü rızaya delâlet etmez. Ancak şârihin dediği gibi cimayla kadının kıymeti eksilirse muhayyerliği sakıt olur.

"Şehvetle bakarsa" Muhayyerliği sakıt olur; fakat şehvetsiz bakarsa muhayyerliği sakıt olmaz. Çünkü bazı suretlerde milkinde olmayan kadına bakmak da helâldır. Meselâ, doktor ve ebe kadına bu helâldir. Fetih.

"Söz şehveti İnkâr edenindir. Fetih." Fetih'in ibâresi şöyledir: "Bunlarda yani cimaya sebeb olan şeylerde şehveti inkâr ederse söz inkâr edenindir. Çünkü o muhayyerliğinin sakıt olduğunu inkâr etmektedir. Bunu cariye yapsa, Ebû Hanifenin kavline göre o adamın muhayyerliği sakıt olur. İmam Muhammed'e göre ise cariyenin fiilî kesinlikle satış ve cimaya izin sayılamaz. Velevki zorlanmış olsun. ihtiyar. Cimadan başkasında ise muhayyerliğinin sukutu o adam ancak cariyenin şehvetini ikrar ederse lâzım gelir. Bu izahdan anlaşılır ki, cimada gerek cariyeden gerekse sahibinden şehvetsizlik iddiası tasdik edilmez. Onun için Bahır sahibi şöyle demiştir: "Sahibi ağzından öptüğünde şehvetli olmadığını iddia ederse kabul edilmez." Yani ağızdan öpmek âdeten şehvetten hali değildir. Cimada bulunmak evleviyetle hâli kalmaz demek istiyor.

"Bu şunu ifade eder ki ilh..." Yani zikredilen kaide şunu ifade eder ki demek istiyor. Nehirde cevaz vermek sayılır dedikten sonra: "Çünkü bu işe denemek için muhtaç olunsa da milkinde olmayan bir cariyede hiç bir suretle caiz olamaz." denilmiştir.

"Onu dul bulur da ilh..." Yani cariyeyi bâkire diye satın alır da cima ederek dul olduğu anlaşılırsa, bu kusurdan dolayı onu iade edebilir. Çünkü aranılan vasıf yani bekâret bulunmamıştır. Bâkireliği şart koşmamışsa cariyeyi asla iade edemez. Nitekim kusur muhayyerliği bâbında gelecektir. Sonra şunu da bil ki, cimaya devam etmekle etmemek arasındaki hilâfın tafsilinde bu kaideyi ifade eden sözler vardır. Zira milki olmayan cariyeylecimada bulunmak helâl değildir. Bu hususda cariyenin dul veya bakire olması fark etmez. Binaenaleyh yine bu hususda cimaya devam etmekle etmemek arasında da fark yoktur. Nehir'in İbâresine diyecek yoktur. Orada : "Ulema demişlerdir ki, eğer cariye dul çıkarsa ilh..." denilmişdir ki, bu şârihin "şunu ifade eder ki" sözüne istidraktır. Yani ulemanın zikrettikleri tafsilât bu İfadenin hilâfınadır. Nehir sahibinin yaptığı istidraki Kınye sahibi de zikretmiş; sonra remz işaretini koydukta: "Cima cariyeyi iadeye mânidir. Mezheb budur." demiştir. Bundan anlaşılır ki, kaideden anlaşılan mânâ mezhebdir. Binaenaleyh onun üzerine istidrak yapmanın manası yoktur. Şu da var ki, bu kaide ancak şart muhayyerliğine aiddir. Buradaki meseleyse kusur muhayyerliği meselelerindendir.

"Bu kendi bâbında gelecektir ilh..," Yani kusur muhayyerliğinde görülecektir. Orada görülecek olan bu mesele etrafındaki kavillerin naklidir. Sen mezhebin ne olduğunu gördün. Musannıf orada bu yoldan yürümüştür.

"Bu işi satıcı yaparsa ilh..." Yani geçerli veya milkten başkasında helâl olmayan bu tesarrufu satıcı yapar da ona muhayyerlik tanınırsa T. bu fesh olur.

METİN

Muhayyerlik şartı olan o hânedeki şuf'a hakkını isterse, almasa bile (Mi'rac) muhayyerliği sakıt olur. Görmek ve kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır. Şuf'a hakkı muhayyerlik müşteriye aidse müşteriden istenir. Çünkü muhayyerlik cevaza delildir. Müşteri veya satıcı -nasılki Dürer sahibinin sözünden bu anlaşılır. Behensî de kesinlikle bunu söylemiştir- muhayyerliği başkasına şart koşarsa -akid sahibi otsun başkası olsun. Behensî- istihsanen sahih olur ve her ikisine muhayyerlik sâbit olur. İkiden biri yani gerek nâib gerekse nâib tâyin eden cevaz verir veya satışı bozarsa, diğerinin muvafakatı şartıyla sahih olur. İkiden biri cevaz verir de öteki aksine hareket ederse, önce davranan evlâ olur. Çünkü ona karşı gelen yoktur. İkisi beraber cevaz verirlerse, esah olan kavle göre en doğru hareket fesh saymaktır. Zeylaî, Çünkü mecaz feshedilir. Fakat feshedilenin mecazı yoktur.

İZAH

"O hânedeki şuf'a hakkını İsterse ilh..." Bunun sûreti şudur: Bir kimse muhayyerliği kendine aid olmak şartıyla bir hâne satın alır, sonra civarındaki hâne satılarak satın aldığı hâne sebebiyle onun şufasını ister ki, satın aldığı hânedeki muhayyerliği sakıt olarak satış tamam sayılır.

"Görmek ve kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır ilh..." Yani görmediği bir hâneyi satın alır da onun yanı başında bir hâne satılırsa o hâneyi şuf'a ile aldığı takdirde görmek şartıyla aldığı hâneyi dönebilir. Kusur muhayyerliğiyle aldığı dahi böyledir.

"Muhayyerlik müşteriye aidse ilh..." İfadesinin zâhirine bakılırsa muhayyerlik satıcıya aid olursa, şufayı İstedikten sonra muhayyerliği bakidir. Çünkü muhayyerliği dolayısıyla milki bâkîdir. Müşteri bunun hilafınadır. Zira muhayyer iken onun milki yoktur. Binaenaleyh şuf'ayı istemesi temellûküne delildir. Çünkü ulema meseleyi ancak milkle olur diye talil etmişlerdir. O halde şuf'ayı istemek cevaz verdiğine delildir. Bu da muhayyerliğinin sukutunu tezammun eder.

"Müşteri veya satıcı ilh..." sözü Camii Sağir'den naklen Gâyetü'l-Beyân'da zikredilmiştir. İbâresi şudur: "Bilmiş ol ki akdi yapan iki taraftan biri muhayyerliği ikisinden başkasına şart koşarsa, bu şartla satış câiz olur." Bunu Sirâciyye ile Kâfî'den naklen Molla Miskîn açıklamış ve:"Müşteriyle kayıdlamak tesadüfî bir kayıddır." demiştir. Hamevî de Miftah'dan nakletmiştir. Az ileride Bahır'dan naklen kitabımızda da gelecektir.

"Muhayyerliği ilh..." Yani şart muhayyerliğini demek İstiyor. Çünkü kusur ve görme muhayyerlikleri akdi yapan iki taraftan başkasına sabit olmaz. Bunu Mi'râc'tan naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Akid sahibi olsun başkası olsun ilh..." ifadesi başkası sözünü umumîleştirmektir. Lakin Halebî şöyle demiştir: "Evlâ olan başkası sözüyle ecnebîyi murad etmektir. Çünkü müşterinin muhayyerliği satıcıya bırakması yahut bunun aksi hali bâbın başında zikredilmiş, İkisinden birine denildikten sonra müşteri muhayyerliği satıcıya bıraktığı zaman dahi ikisi- de muhayyer olmaz. Muhayyerlik sadece satıcıya aiddir. Bunun aksinde ise muhayyerlik sadece müşterinindir, denilmiştir. O halde ikisinden biri i.h... Sözü nasıl doğru olabilir! Onun içindir ki Bahır sahibi: Musannıf akdi yapan İki taraftan biri muhayyerliği ecnebî birine şart koşarsa sahih olur dese daha iyi olurdu. Şartı koşan satıcı olsun müşteri olsun ikisine de şumulu olurdu. Hem birinin diğerine şart koşması hariç kalırdı; çünkü başkasına sözü satıcıya sadıktır. Halbuki murad o değildir. demiştir. Onun için Mi'râc sahibi: Burada başkasından murad akdi yapan iki taraftan biri olmamaktır. Ta ki imam Züfer'in muhalefetine imkân olsun demiştir.'

Ben derim ki: Bu ifadenin bir misli de Fetih'dedir. Bu suretle Nehir sahibinin tereddüdü giderilmiş olur. O şöyle demiştir: "Muhayyerliği müşteri satıcıya şart koşarsa, hükmün ne olacağını görmedim. Acaba onun naibine de bu hak sâbit olur mu? Tereddüt yeridir."

"İstihsanen sahih olur ilh..." Kıyasen sahih değildir. İmam Züfer'in kavli de budur.

"Değerinin muvafakatı şartıyle ilh..."Diye kayıdlaması burası mutlak surette sahih olmanın yeri olduğu içindir. Ondan sonra gelen tafsilât da bunu gösterir.

"Çünkü ona karşı gelen yoktur ilh..." Önce davrananın hükmü sonra davranandan önce sabit olur. Onun için sonra davranan ona muaraza edemez. Velevki sonra davranan daha kuvvetli olsun. Nitekim fesih de böyledir.

"İkisi beraber cevaz verirlerse ilh..." ifadesinden murad her ikisinin sözü bir anda söylemeleridir. Nitekim Sirâc'da beyan edilmiştir. Ama bu imkânsız olabilir, Binaenaleyh zâhire göre hangisinin evvel söylediği bilinmemektedir kâfidir. Nehir.

"Esah olan kavle göre ilh..." ki bunu Kâdihan Mebsûl sahibine nisbet ederek sahihleşmiştir. Bir rivâyette akdi yapanın tesarrufu tercih edilir. Çünkü o daha kuvvetlidir. Nâib velâyetini ondan alır. Bazıları bu kavlin İmam Muhammed'e aid olduğunu, kitabdaki kavilse Ebû Yusuf'un olduğunu söylemişlerdir Bahır.

"Fakat feshedilenin mecazı yoktur ilh..." Binaenaleyh fesih daha kuvvetlidir demek istiyor Çünkü o cevaz vermekle bozulmaz, daha haklı olması bundandır.

METİN

Buna şöyle itiraz edilmiştir: Onun da mecazî olur. Çünkü Mebsût'da bildirildiğine göre iki taraf satışı fesh ederler, sonra feshin feshine ve aralarındaki akdin iadesine razı olurlarsa câizdir. Çünkü feshin feshi cevaz vermekdir. Buna şöyle cevap verilmiştir: Bunun cevaz vermek olduğu kabul edilemez. O yeni satış olur, Bir kimse iki köle satarak birinde muhayyer kalmayı şart koşarsa, her iki kölenin fiyatlarını ayrı ayrı bildirir ve hangisinde muhayyer kalacağını tâyin ederse satış câizdir. Çünkü satılan mal ve fiyatı bellidir. Tâyin ve tafsil etmezse yahut yalnız tayın eder veya yalnız tafsilde bulunursa sahih olmaz. Zira satılan mal ve fiyatı yahut bunların biri belli değildir. Muhayyerlik müşterinin olursa yine bu dört nevi mütesavverdir.

F E R'İ M E S E L E : Bir kimse muhayyerlik şartı ile satmak için birini vekil eder de o kimse şartsız satarsa câiz olmaz. Fakat aynı şekilde satın almaya vekil ederse vekil aleyhine geçerli olur. Fark şudur; Satın alma her ne zaman âmir nâmına geçerli değilse memur nâmına geçerli olur. Satış bunun hilâfınadır. Fetih. Bu mesele fuzûlî ve vekâlet bablarında gelecektir. Bellenmelidir. Tâyin muhayyerliği kıyemî olan şeylerde sahihtir, mislî olanlarda sahih değildir. Zira onlar birbirinden farklı değildir. Sahih kavle göre velevki satıcı için şart koşulsun. Kâfî.

İZAH

"O yeni satış olur ilh..." Buna göre akdin iadesi icab ve kabul ile yahut birbirlerine vermek sureti ile ikinci bir akid yaparlarsa mânâsınadır. Bunu Tahtavî söylemiştir.

"İki köle satarak îlh..." İfadesi ile iki kıyemîyi kasdetmiştir; bu mislîden veya iki mislîden ihtiraz içindir. Çünkü bir kıymîde o kıyemînin yarısında muhayyerliği şart koşarsa, mutlak surette sahih olur. İki mislîde de öyledir. Zira aralarında fark yoktur. Bunu Zeylaî'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Nehir'de şöyle denilmiştir: "Zâhire bakılırsa iki kıyemî ifadesi bir kayd değildir. Çünkü her ikisi mislî yahut biri mislî diğeri kıyemî olur da ayırarak tâyin etse, hükmün yine böyle olması gerekir."

Ben derim ki: Bu ondan önceki ifadenin ihtirazi bir kayd olmasına itiraz olamaz. Çünkü murad: İki kiyamîden başkasından ihtirazdır. Zira ayırarak tâyın etsin etmesin sahih olur. Onun için mutlak surette sahih olur demiştir. Çünkü İki kıyemîde ayırıp tâyin etmeden sahih olmaz. Tafsil ve tâyin edince iki kıyemîde olsun başkasında olsun sahih olduğu anlaşılmıştır.

Evet, bir cinsden olursa iki mislî diye kayıdlamak gerekir. Zira buğdayla arpa gibi birbirinden farklı iseler tafsil ve tâyin hususunda iki kıyemî gibi olurlar. Kayıdlayınca satılan mal ile kıymet bilinmiş olur.

"Muhayyer kalmayı şart koşarsa ilh..." İfadesinden murad üç gündür. Nitekim Hidâye'de açıklanmıştır.

"Tâyin ve tafsil etmezse ilh..." Meselâ: Sana şu iki köleyi beşer yüz dirheme sattım, ama bu hususta üç gün muhayyer kalmam şarttır; derse yahut yalnız hangisi hakkında muhayyer kalacağını tâyin ederse, meselâ:Sana bunları şunun hakkında üç gün muhayyer kalmam şartı ile bin dirheme sattım; derse yahut sadece tafsilât vererek : Sana bunların ikisini bin dirheme sattım; her biri beşyüz dirheme olacak oma bin muhayyer kalacağım derse sahih olmaz.

"Zira satılan mal ve fiyatı ilh..." Belli değildir. Bu tâyin ve tafsil etmediğine göredir. Çünkü muhayyer bulunduğu köle hakkında hüküm için satış münakid değildir. Sonraki o satışdan haricdir ve satış diğeri hakkında yapılmıştır. Fakat o meçhuldür. Zira hangisi hakkında muhayyer olduğu bilinmemektedir. Sonra satılanın fiyatı da belli değildir. Çünkü böyle bir satışda malın fiyatı cüzlere taksim edilmez. Fetih'de böyle denilmiştir.

"Yahut biri hakkında ilh..." Yani tâyin edip tafsîl etmediği vakit fiyatta, tafsîl edip tâyin etmediği takdirde ise mal hakkında satış sahih değildir.

"Dört nevi" den murad dört surettir. T.

"Câiz olmaz ilh..." Çünkü mal sahibi ona kendi rızası olmadan milki elden çıkarmayan bir satışı emretmiş; o buna muhalefette bulunmuştur. T.

"Tâyin muhayyerliği ilh..." Yani satışın muayyen olmayan biri hakkında yapılması sahihtir, Yukarı ki mesele bunun hilâfınadır. Orada satış iki köle üzerine yapıldığı için o mesele tâyin muhayyerliği nev'inden değildir. Hidâye sahibinin burada: "Bir kimse iki elbise satın alırsa" demesinden murad iki elbiseden biridir. Nasıl ki inâye sahibi ve başkaları buna tenbihde bulunmuşlardır. Fetih'de ise: "Murad iki veya üç elbiseden birini muayyen olmayarak üç gün muhayyer kalmak şartı ile satılan malı tâyin ettikten sonra almaktır." denilmiştir. Fakat birisi hakkında muhayyer kalman şartı ile demeyip: Şu iki köleden birini yüz dirheme sana sattım derse, bilittifak câiz olmaz. Bu kölelerimden birini sana sattım demeye benzer ki, dörtköleden birini satın alsa câiz olmaz Bu ibâreden bir kaç şey çıkarılmıştır.

Birincisi : Tâyin muhayyerliğinin ancak ikiden veya üçten birini muayyen olmamak üzere satarken olmasıdır; bu bizim söylediğimizdir.

İkincisi : Dörtten biri hakkında caiz değildir. Nitekim gelecektir.

Üçüncüsü : Sona şu iki köleden birini sattım dedikten sonra mutlaka, hangisini dilersen muhayyer olmam şartı ile yahut hangisini istersen alman şartı ile demesi lâzımdır. Tâ ki tayin muhayyerliği hakkında nass olsun.

Bahır sahibi diyor ki: "Çünkü bu ziyadeyi söylemezse fâsid olur. Zira satış meçhuldür. Her ikisini teslim alır da elinde iken ölürlerse, her birinin yarı kıymetini öder. Biri diğerinden önce ölürse kıymetini ödemesi lâzım gelir. Muhît'te böyle denilmiştir."

Dördüncüsü : Muhayyerlik şartını söylemesi de lâzımdır. Üç gün muhayyer kalman şartı ile der. Yani tâyin muhayyerliği hükmünce ikisinden birini tâyin ederse kendisîne şart muhayyerliği vardır. Bu dördüncüde hîlâf vardır ki gelecektir.

"Misli olanlarda sahih değildir ilh. " Yani bir cinsten olanlarda sahih değildir. Bahır.

"Velevki satıcı için şart koşulsun ilh..." Sureti şudur: Müşteriye :

"bana birini vermen şartı ile şu iki elbiseden birini senden satın aldım" der. Nehir. Satıcı hangisini dilerse müşteriye onu verebilir. Meğerki birisi kusurlansın. O zaman kusurluyu veremez. Ancak rızası olursa verir. Kusurluyu verdiğinde müşteri ona razı olmazsa ondan sonra diğerini veremez. İkiden biri elinde İken ölürse, kalanı almaya onu ilzam edebilir. Ama muhayyerlik müşteriye olursa iki köleden birinde satış geçerlidir. Meğerki kendinin şart muhayyerliği olsun. Satılan mal fiyatı ile garantilidir, kalanı emânettîr. Birisi helak olursa satılan mal aynen o olur. Diğeri emanettir. ikisi birden helâk olurlarsa her birinin yarı kıymetini öder. Evvela hangisinin helâk olduğunda ihtilâf ederlerse, söz yemini ile beraber müşterinindir. Satıcının beyyinesi evlâdır. İkisi beraberce kusurlanırlarsa muhayyerlik hali üzere kalır. Birbiri ardınca kusurlanırlarsa birincisi satılık olmakta teayyün eder. Müşteri her iki köleyi satar da sonra birini tercih ederse, onun hakkında satışı sahih olur. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

Çünkü satıcıya kıyemiyyattan olan bir mal mirâs olarak kalmış olabilir. Onu vekili teslim alır da mirâsçı bilmeyebilir; ve bu şartta satar. Böylece tâyın muhayyerliğime ihtiyaç hâsıl olur. Nehir.

Tâyin muhayyerliği dört günden azda olur. Zira üç günde ihtiyaç giderilir. Mal ya iyi ya Orta yahut kötüdür. Onun için bunun müddeti de şart muhayyerliği gibidir. Tâyin muhayyerliği ile birlikte şart muhayyerliğinin bulunamaması şart değildir. Esah kavil budur. Fetih.

İZAH

"Kıyemiyyattan bir mirâs kalmış olabilir ilh..." Bu söz Bahır sahibi tarafından Fetih sahibinin itirazına cevaptır. Fetih sahibi şöyle itiraz etmiştir: "Tayin muhayyerliği daha iyi ve uygun olanı seçmek için câiz görülmüştür. Binaenaleyh müşteriye mahsustur. Çünkü satılan mal satışdan önce satıcının elinde idi. O kendine münasib olanı daha iyi bilir. "Hamevi de cevaba İtiraz ederek şunları söylemiştir: "Zikredilen mirâs sureti nadir hallerdendir. Nadir için hüküm terettüb etmez."

Ben derim ki: Şöyle de cevap verilebilir: İnsan malı elinde iken kendine daha uygun olanı düşünmez, Bunu satışdan sonra düşünür Şu da var ki, insan çok defa başkasının fikrine muhtaç olur.

"Bunun müddeti de şart muhayyerliği gibidir ilh..." Yani üç gündür. Bahır sahibinin sözüne bakılırsa bu: Onunla birlikte şart muhayyerliğinin bulunması şarttır, diyenlerin kavline göredir. Bahır'da Şemsü'I-Eimme'nin şart koşmayı sahihlediği, Fahru'l-İsIâm'ınsa koşmamayı sahihlediği bildirilmiştir. Fetih sahibi bunu tercih etmiştir. Lâkin Kâdîhân'ın bildirdiğine göre şart koşmak ekseriyetin kavlidir. Bundan sonra Bahır sahibi şunları söylemiştir: "Bu kavle göre şart muhayyerliğini zikretmezse, tayin muhayyerliğini İmam-ı Azam'a göre mutlaka üç günle sınırlamak gerekir. İmameyn'e göre malûm olmak şartı ile ne müddet olsa câizdir. Hidaye'de böyle denilmiştir." Lâkin Hidâye'de "bu kavle göre" ifadesi yoktur. Hidâye'nin sözünden anlaşılan. vakitte sınırlandırmanın şart koşulması, Fahru'I-İslâm'ın sahihlemesine göre olduğudur. ileride Fetih'den buna delâlet eden sözler nakledeceğiz.

Sonra bilmiş ol ki, vakitle sınırlandırmanın şart oluşu hakkında Zeylainin itirazı vardır. O şöyle demiştir: "Şart muhayyerliği zikredilmezse tayın muhayyerliğini sınırlandırmanın manası yoktur. Şart muhayyerliği bunun hilâfınadır. Çünkü onda sınırlama, müddet bittiği vakit akdin geçerli olmasını ifade eder. Tâyin muhayyerliğinde bu mümkün değildir. Zira ikiden birinde vakit geçmezden evvel bulunması lâzımdır. Onu tâyin etmeden vaktin geçmesi ile teayyünû mümkün değîldir. O halde onu şart koşmanın bir faydası yoktur. Daha ziyâde kanaat bahış olan onda vakitle sınırlamanın şart olmamasıdır." Sa'diyye haşiyelerinde buna cevap verilmiş ve şöyle denilmiştir: "Bunun faydası vardır. Oda üç gün geçtikten sonra o kimsenin tâyine mecbur edilmesidir." Nehir sahibi bunu tasdik etmiştir. Şürunbulâlî'nin: "Bilâkis onun faydası vardır ki o da satıcıdan zararı defetmektir. Zira tâyin şart koşulmazsa müşterinin tâyini uzatmasından satıcının o maldan faydalanamaması ve kendi milkinde tesarruf edememesi lâzım gelir." demesinin mânâsı budur. Bahır sahibi başka bir fayda göstermiştir. O da şudur: Meselâ iki elbisedeki akid tâyinsiz geçerse ortadan kalkabilir. Şart muhayyerliğinde müddetin geçmesi bunun hilâfınadır. O her birine münasib olan muhayyerliğin olmasına izindir."

Ben derim ki: Lâkin bu hususta Bahır sahibi nakli bir delile istinad etmemiştir. Böyle olsa Zeylaî'ye gizli kalmazdı.

"şart muhayyerliğinin bulunması şart değildir ilh..." Şu kadar var ki, her ikisi akıdde şart muhayyerliğine razı olurlarsa hükmü sabit olur. Bundan murad her birinin üç güne kadar elbiseyi dönmesi câiz olmaktır. Velevki satılan elbisenin tâyininden sonra olsun. ikisinden birini dönerse bu tâyin hükmünce olur; diğerinde satış muhayyerlik şartı ile sâbit olur. Hiç bir şey dönmeden ve tâyın etmeden üç gün geçerse şart muhayyerliği bâtıl olur; birisinde satış kesinleşir. Tâyini ona düşer.Üç gün geçmeden müşteri ölür de sonra birisi satılırsa tâyini mirasçıya düşer. Çünkü şart muhayyerliği mirâs olarak alınamaz. Tâyin mirâsçıya intikal eder ki, milkini başkasının milkinden dediğimiz şekilde ayırsın. Şart muhayyerliği üzerîne anlaşma yapmazlarsa tâyin muhayyerliğini üç günle sınırlandırmak tâzım gelir. Bu, İmam-ı Azam'a göredir. Fetih. Tamamı Fetih'dedir. Şart muhayyerliği üzerine anlaşma yapmazlarsa ilh... sözünün zahiri gösteriyor ki, tâyin muhayyerliğini sırlandırmanın şart oluşu "tâyin muhayyerliği ile şart muhayyerliği 'koşmak şart değildir" diyenlerin sözüne göredîr. Şarttır diyenlerin sözüne göre değildir. Bahır sahibinin yukarıda geçen sözü buna muhâliftir. Çünkü şart muhayyerliği muvakkattır. Binaenaleyh bir de vakit tâyinine hâcet yoktur.

METİN

iki kişi muhayyerlikle bir şey satın alırlar da birisi sarahaten veya delâleten satışa razı olursa diğeri dönemez. Onun muhayyerliği bâtıl olur. İmameyn buna muhâliftir. Görme ve kusur muhayyerliklerinde dâhi bu hilâf mevcuddur. Birisi malı gördükten sonra o malı dönemez. Bu söz den murad diğerinin görmesi veya kusuruyla razı olmasıdır çünkü ortak kusurdan satıcı zarar görür. İmameyn buna muhâliftir. Nasıl ki bir adam iki kişiden bir Pazarlıkla bir köle satın alır da satıcılara muhayyerlik tanırsa biri razı olup diğeri razı olmadığı takdirde, gerek razı olmak gerekse dönmek hususunda ikiden birinin ayrılmaya hakkı yoktur. İmameyn buna muhaliftir Mecma.

İZAH

"Birisi satışa razı olursa ilh..." Bahır sahibi diyor ki: "Razı olursa diye açıklaması şundandır: Çünkü biri dönerse öteki buna razı olmaz Ben bunu acık olarak görmedim. Lâkin ulemanın biri kusurundan dolayı dönerse demeleri buna delâlet eder."

"Delâleten ilh..." Satışa razı olmak o malı satmak veya âzâd etmek olur.

"Birisi malı gördükten sonra ilh..." Sözünden murad görüp razı olmasıdır. Çünkü mücerred görmek satışın tamam olmasını gerektirmez. T.

"Satıcı zarar görür ilh..." ifadesi her üç meselede malı dönememenin illetidir. Kusurun ortaklığından murad o maldan ortağının izni olmak sızın faydalanamamasıdır. Tamamı Fetih'dedir.

"Bir pazarlıkla ilh..." diye kayıdlaması akid iki pazarlıkla yapılmış olsa, her birinin diğerine muhâlif olarak dönmeye veya razı olmaya hakkı olduğu içindir. Zira müşteri ortak kusura razı olmuştur. Nitekim bu gizli değildir. T.

"İkiden birinin ayrılmaya hakkı yoktur ilh..." Yani diğeri döndükten sonra öteki razı olamaz. Kezâ diğeri razı olduktan sonra beriki dönemez. H. Sonra bu tefriin zâhir olmadığı gözden kaçmamaktadır. Evlâ olan her İki meselede biri dönerse öteki razı olamaz demekti. Onu Bahır sahibi şöyle anlatmıştır: "Her ikisi satarlarsa gerek dönmek gerekse razı olmak hususunda birinin ayrılmaya hakkı yoktur. Zira Hâniyye'de belirtildiğine göre bir kimse iki adamdan bir Pazarlıkla bir köle satın alır da satıcıları muhayyer bırakırsa, biri satışa razı olduğu diğeri olmadığı takdirde, Ebû Hanife'nin kavline göre her ikisine satış lâzım gelir." Sen biliyorsun ki Hâniyye'nin sözü dönmeye delâlet etmemektedir. Öyle anlaşılıyor ki. Bahır sahibi bu sözü kendi incelemesine göre söylemiştir. Nitekim bundan önceki meselede de inceleme neticesi konuşmuştu.

"Mecma ilh..." Ben bunu Mecma'da görmedim. Evet, Mecma şerhinde İbni Melek şöyle demiştir: "İki müşteri diye kayıdlaması şundandır: Satıcı iki kişi müşteri bir olursa, aynı zamanda satışda şart veya kusur muhayyerliği bulunursa müşteri muhayyerlik hükmü ile birinin hissesini dönüp ötekini dönmediği takdirde satış bilittifak câizdir. Mahbûbî'nin Câmi'inde böyle denilmiştir." Bu ifadenin bir misli de Manzûme şerhi ile Gurerü'l-Ezkâr'dadır. Şüphesiz bu mesele metindekinden başkadır. Çükü bu müşterinin dönmesi hakkında, öteki ise iki satıcıdan birinin razı olması hususundadır. Bir de buradaki ittifakla böyledir. Oradakinde ise hilâf vardır. Nitekim Hâniyye'den naklen geçmişdi.

METİN

Bir kimse ekmekci veya yazıcı olmak şartiyle bir köle satın alır da aksi çıkarsa, yani kölenin yazıcı veya ekmekçi denilecek bir tarafı bulunmazsa, köleyi ya kıymetinin tamamı ile alır; yahut terk eder. Çünkü aranılan vasfı yoktur. Müşteri böyle olmadığını iddia ederse bunu öğreninceye kadar teslim olmaya zorlanmaz. Diğer sanatlar da öyledir. ihtiyar. Esah kavle göre velevki yazıcı olarak veya yazıcı olmayarak kıymetlendirilmesi sebebi ile dönme imkânı olmasın farkı dönüb alır. Hâmile veya şu kadar gram süt veriyor diye bir koyun satın alması yahut şu kadar sâ ekmek karıyor diye köle olması veya şu kadar yazı yazıyor diye yazıcı alması bunun hilâfınadır; akid fâsid olur. Çünkü bu vasıf değil, fâsid bir şarttır. Hatta koyunun sağmal veya sütlü olmasını şart koşarsa caiz olur; zira bu vasıftır, Muhayyerlik şartında ihtilâf ederlerse, zâhire göre söz inkâr edenindir. Nasıl ki müddet, müddetin geçmesi, cevaz ve ziyade dâvâsında böyledir.

İZAH

"Ekmekçi olmak şartı ile ilh..." Sarahaten veya delâlet yolu ile demek istiyor. Nitekim izahı gelecektir. Şart koşulması sahih olan ve olmayan vasfınbeyanı da bu babın sonunda gelecektir.

"Denilecek bir tarafı bulunmazsa ilh..." demek istiyor ki, murad son derece iyi olması değil, en azından bu isim kendisine verilebilecek kadar usta olmasıdır. Meselâ: Yaptığı işle kendisine ekmekçi veya yazıcı denilebilmelidir. Çünkü âdeten harflerini beyan edecek şekilde yazı yazmaktan ve kendinden helâki giderecek kadar ekmek karmaktan herkes âciz değildir. Ama bununla o kimseye ekmekçi veya yazıcı denilmez Bahır. Bu suretle anlaşılır ki, münasib olan hareket şârihin yazıcılık ve ekmekçilik kelimelerini yazıcı ve ekmekçi isimleri ile değiştirmekti. Onun için Fetih sahibi: "Yani sanatı bildiren bir isim" demiştir.

"Kıymetinin tamamı ile alır ilh..." Çünkü vasıflar maksud olmadıkça onların mukabilinde para ödenmez. Dürr-ü Müntekâ. Yahut mukabiIinde para ödenmek için fiyat söylenirken vasıf kasdedilmelidir. Nitekim "Arşınla satılan bir malı satarken arşını şu kadara diye beyan eder." dediğimiz yerde geçmişti.

"Teslim olmaya zorlanmaz ilh. " Çünkü ihtilâf ârızî bir vasıfta olmuştur. Böyle bir vasıfta ise esas yokluktur. Söz aslı iddia edenindir, Cariyenin bâkire olduğunu isbat hususunda söz satıcınındır. Zira bu asli bir sıfattır. Böyle bir sıfatta esas mevcut olmasıdır. Tamamı Bahır'dadır.

"Farkı dönüp alır ilh..." Fark onda bir kadarsa fiyatın onda birini alır. Bunu Bahır sahibi Zahîre'den nakletmiştir. Tahtâvî diyor ki: "Yanı fiyat farkı itibara alınır. Zira bu satış sahihtir. Bunda kıymete bakılmaz,"

"Esah kavle göre ilh.. " dediği zâhir rivâyettir. Bir rivâyete göre hiç bir şey isteyemez. Bahır.

"Bir koyun satın alması ilh..." diye kayıtlaması cariyenin hâmile olmasını şart koşmada tafsilât olduğu içindir. Şârih bunu aşağıda gelen fer'î meselelerde söyleyecektir.

"Fâsid bir şarttır ilh..." Çünkü ziyade bir şart olup meçhuldür; bilin- memektedir. Fetih. Yani karnındakinin ve memesindekinin hakikatı mâlum değildir.

"Şart koşsa câiz olur îlh..." Bu Tahâvî'nin rivâyetine göredir. Kerhî'nin rivâyetine göre ise fâsid olur. Şürunbutâliyye. Fetih ve Dürer sahibleri kesinlikle birinciye kâil olmuşlardır.

"Zira bu bir vasıftır ilh..." Burada evlâ olan aranan bir vasıf demektir. Çünkü her vasfın şart koşulması sahih değildir. Nitekim bâbın sonundaki kaidede bunu söyleyecektir.

"Söz inkâr edenindir ilh..." Zira muhayyerlik ancak şartla sâbit olur;bundan dolayı o arazi şeylerdendir. Söz onu inkâr edenindir. Nasıl ki müddet dâvâsında böyledir. Dürer.

"Müddetin geçmesi ilh..." yani müddetin geçip geçmediğinde ihtilâf ederlerse söz inkâr edenindir. Zira alıcı ile satıcı muhayyerliğin sâbit olduğunda birbirlerini tasdik etmişlerdir. Sonra birisi müddetin geçmesi ile sukutunu iddia etmiştir. Söz inkâr edenindir. Dürer.

"Cevaz ilh..." yani muhayyerlik sahibinin cevaz vermesi demek istiyor. Nitekim satıcı muhayyerlikle satın alan müşterinin satışa cevaz verdiğini iddia eder de müşteri inkârda bulunursa söz müşterinin olur. Çünkü satıcı muhayyerliğin sukutunu ve paranın vâcib olduğunu iddia etmekte, müşteri ise inkârda bulunmaktadır. T.

"Ziyade dâvâsında ilh..." yani müddetin mikdarında ihtilâf ederlerse söz iki vaktin kısa olanını iddia edenindir. Çünkü diğeri ziyade bir şart iddia etmekte, o bunu inkârda bulunmaktadır. Dürer. Satışlar bahsinin başında "peşin ve veresiye satış sahihtir" dediği yerde geçmişti ki müddetin aslında ihtilâf ederlerse söz müddet yoktur diyenindir. Bundan yalnız selem müstesnâdır. Kusur muhayyerliği bâbında gelecektir ki, İki taraf alacaklarını teslim aldıktan sonra malın sayısında veya teslim alınan miktarın sayısında ihtilâf ederlerse söz müşterinindir. Çünkü söz mutlak surette yani gerek mikdarda gerekse sıfat veya tâyinde ihtilâf etsinler, teslim olanındır. Müşteri şart veya görme muhayyerliği ile malı iade etmeğe gelir de satıcı satılan mal bu değildir, derse tâyini hususunda söz müşterinindir. Görme muhayyerliği ile iade ederse, satıcının olur. Bu hususta orada söz edilecektir. Görme muhayyerliğinin sonunda dahi söz gelecektir. Şimdi şu kalır: İki taraf şart muhayyerliği olan bir malı tâyin hususunda akid muhayyerliği olan taraf cevaz verirken ihtilâf ederlerse cevap ne olur? Bu Bahır'da görme muhayyerliği bâbının sonunda Zahîriyye'den naklen beyan edilmiştir.

Bahır sahibi sonra şunları söylemiştir: "Hâsılı mal teslim alınmışsa, muhayyerlik gerek müşteriye gerekse satıcıya aid olsun söz müşterinindir. Aksi takdirde muhayyerlik müşterininse söz satıcınındır, Bunun aksi olursa söz müşterinindir."

TENBİH : Bir kimse bâkiredir diye bir cariye satın alır da teslim olmazdan önce veya sonra ihtilâf ederlerse, satıcı cariye şimdi bâkiredir dediği, müşteri ise dul olduğunu iddia ettiği takdirde hâkim o cariyeyi kadınlara gösterir. Kadınlar bâkiredir, derlerse satıcıya yemin ettirmeden cariye müşterinin olur. Çünkü burada asıl bakirelik olduğu hususunda kadınların şâhitliği kuvvet bulur. Kadınlar. cariye duldur derlerse fesih hakkı sâbit olmaz. Çünkü o kuvvetli bir haktır. Kadınların şahitliği ise zayıf olup bir müeyyide ile kuvvet bulmamıştır. Lakin satıcıya yemin teveccüh etmek için dâvâ hakkı sâbit olur ve satıcı "Billâhi ben onu satış hükmüne göre teslim ettim, o bâkiredir" diye yemin eder. Yemînden çekinirse cariye kendisine iade olunur. Aksi takdirde müşterinindir. İmameyn'den bir rivâyete göre teslim olmazdan önce satıcıya yemin ettirmeden kadınların şahitliği ile cariye iade olunur. Satıcı: "Ben onu sana bâkire olarak teslim ettim. Bikri senin elinde zail olmuştur." derse söz onun olur. Çünkü asıl olan bâkireliktir. Hâkim cariyeyi kadınlara da göstermez. Çünkü satıcı bekâretin zail olduğunu ikrar etmiştir. Bu satırlar kısaltılarak Fetih'ten alınmıştır. Biz bu hususta şârihin: "Bil ki kusurlar bir kaç nevi olur." dediği yerde ve kusurluk muhayyerliğini anlatırken daha ziyade tahkikat yapacağız. Bu hüküm cariyenin cima'dan başka bir sebeble kızlığı 'bozulduğu bilindiğine göredir. Kızlığı cima'la bozulursa cariyeyi iade edemez, yalnız noksanını alır. Nitekim o bâbta musannıfın:"Bir cariye satın alırsa ilh..." dediği yerde gelecektir.

METİN

Bir kimse muhayyerlikte bir cariye satın alır da onun yerine başkasını iade eder ve: "Satın aldığım bu idi" derse satıcı "bu değildir" dediği, beyyine de bulunmadığı takdirde söz yemini ile müşterinindir. Satıcının o cariye ile cimada bulunması caizdir. Dürer. Bu birbirlerinden almak sureti ile satış olur. Fetih. Emânet malda iade dahi böyledir. Bellenmelidir. Müşteri iade ederken satıcı: "Bu köle fırıncılığı iyi bilirdi, oma senin yanında unutmuş" derse, söz müşterinin olur. Çünkü asıl olan kölenin fırıncı ve kâtip olmamasıdır. Binaenaleyh zâhir müşteriye şâhiddir. Şayet köleyi kâtıp ve fırıncı olmasını şart koşmadan satın alır da köle bunları eskiden bilir fakat satıcının elinde unutursa köleyi ona iade eder. Çünkü satılan mal teslim alınmadan değişmiştir. Zeylai.

Zeylai diyor ki: "Onu olmak isterse kıymetinin tamamını vererek alır. Çünkü evvelce geçmişti ki, vasıflara malın kıymetinden bir şey tekabül etmez."

FER'İ MESELELER: Bir kimse hânesini içindeki kirişleri, kapıları, tahtaları ve ağaçları ile satar da hânede bunlardan bir şey çıkmazsa müşteri için muhayyerlik yoktur.

İZAH

"Satıcının o cariye ile cimada bulunması câizdir ilh..." Çünkü müşteri cariyeyi iade edince aynı fiyatla onu satıcıya temlîke razı olduğu anlaşılır. Satıcının onu satın almaya hakkı vardır. Dürer Buna kıyasen terzi sahibine başka bir elbise iade ederse câiz olur. Kunduracı da öyledir. Tatarhâniyye.

Ben derim ki: Bu iade edilen elbisenin terziden başkasının malı olduğunu bilmediğine göredir.

"Birbirlerinin elinden almak sureti ile satış olur ilh..." Bu söz satıcıya istibrâ lâzım geldiğini gösterir. T.

"Müşteri iade ederken satıcı ilh..." Bu mesele ; yerinden alınarak sonraya bırakılmıştır. H.

"Ama senin yanında unutmuş ilh..." Yani unutabilecek bir müddet geçmişse demek istiyor. Bahır. Bu kayıd tevehhüm yeridir. Zira müddet kısa olsa hüküm evleviyetle böyledir.

"Çünkü satılan mal teslim alınmadan değişmiştir ilh..." Bu talil akitten sonra unutmasına münasibtir. Akitten önce olursa illet vasfın delâleten şart koşulmuş olmasıdır. Bahır sahibi şöyle demiştir: "Bilmiş ol ki aranılan vasfın şart koşulması ya sarahat ya delâlet yoluyla olur. Çünkü Bedâyı'ın kusur muhayyerliği bâbında bildirildiğine göre yemek ve ekmek pişirmeyi bilmemek cariye hakkında kusur sayılmaz. Çünkü bu terzilik gibi bir sanattır. Meğerki akidde şart koşulmuş olsun. Şart koşulmamış ise cariye satıcının elinde aşçılık ve fırıncılık sanatını bilir de sonra yi ne onun elinde unutursâ müşterinin onu iadeye hakkı vardır. Çünkü zahire göre müşteri onu o sanata tama ederek satın almıştır. Binaenaleyh delâlet yolu ile şart koşulmuş demektir ki. sözle şart koşulmuş gibidir. Zâhire bakılırsa bu hüküm müşterinin bu sıfatı bildiğine göredir. Lakin buna göre Hâvî'nin sözü müşkül kalır. Orada şöyle denilmiştir: "Bu ineği süt vermek şartıyla senden satın alıyorum der de satıcı ben onu bu sıfatla satıyorum cevabını verir. Sonra akdi şartsız yaparlarsa, inek süt süz çıktığı takdirde onu iade edemez." Bu ifade akdin içinde şartı mutlaka söylemenin lüzumu hakkında açıktır. Delâlet kâfi değildir, ama ihtimal bu başka bir kavildir.

"Vasıflara malın kıymetinden bir şey tekabül etmez ilh..." Yukarda geçen: "Kıymet biçerken malın birbirinden farklı olması onu iadeye yarar." sözü buna aykırı değildir. Çünkü o iadeye imkân olmadığı zamandır. Yani müşteriden zararı def içindir. Bu zaruridir. Müşteri için muhayyerlik yoktur. Yani aranan vasfın bulunmaması muhayyerliği yoktur. Çünkü "hâneyi içindekilerle" sözü şart olarak söylenmemiştir. Bu görme muhayyerliği ile aldanma muhayyerliğinin sâbit olmasına aykırı değildir. Sonra gördüm ki hâşiye yazarlarından biri Muhît'tan şunu nakletmiştir: Muhayyer olmamasının vechi bir eşyayı satışta şart koşmadığı içindir. Onları satılan mala sıfat da yapmamıştır. Sadece o malda mevcud olduğunu söylemiştir. Şart koşulmayan veya mola sıfat yapılmayan bir şeyin satışta bulunmaması muhayyerlik icap etmez. Hâneyi kirişleri ile kapıları ile dediği zaman müşteriye muhayyerlik vardır. Çünkü bunları hâneye sıfat yapmıştır. Satış satılan mala sıfat ile şâmildir. O sıfatda olmadığını görünce müşteri için muhayyerlik vardır." Bu şunu da ifade eder ki, şart yolu ile söylese kendisine başka muhayyerlik de sabit olur. Çünkü Câ miu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse içinde hurma ağaçla". olmak üzere bir yer yahut içinde odaları bulunmak şartı ile bir hâne satar da dediğî gibi çıkmazsa akid caizdir. Müşteri ya fiyatın tamamını ödemek yahut malı terk etmek hususunda muhayyer bırakılır. Burada kaide şudur: şartsız akidde dahil olan bir şey şart koşulur da bulunmazsa akid caizdir. Şartsız dahil olmayan bir şey şart koşulur da bulunmazsa akid caiz değildir."

METİN

Bir kimse tuğladan yapılmış olarak şartı ile bir hâne satın alır da kerpiç çıkarsa yahut bütün ağaçlan yemişli olmak şartı ile bir yer satın alır da ağaçların bir tanesi yemişsiz çıkarsa yahut usfurla boyanmış olmak şartı ile bir elbise satın alır da safranla boyanmış çıkarsa satış fâsid olur. Meselâ dişi katır olmak şartı ile bir hayvan satın alır da erkek çıkarsa satış caiz, alıcı muhayyer olur. Bunun aksini yaparsa caiz olur, fakat muhayyerlik yoktur. Çünkü alınan hayvan şart kılmandan daha hayırlı bir sıfattadır. Mücteba. Kaide bellenmelidir.

İZAH

"Satış fasid olur ilh..." Bunun sebebi farkın pek fazla olmasıdır Cins değişmiş sayılır. Cins değişince ise alınanın şart koşulandan daha iyi olması muteber değildir. Meselâ safranla boyanmış olması böyledir. Onun içindir ki, Fetih sahibi fâsidin misallerinden olmak üzere şunları söylemiştir: "Bir kimse binasız veya ağaçsız olmak şartı ile bir hâne satın alır da binalı veya ağaçlı çıkarsa yahut köle olmak şartı ile alır da cariye çıkarsa satış fasid olur."

Evet, Bezzaziye sahibi binasız olmayı şart koştuğunda satışın fasia olduğunu "Çünkü binayı yıkmaya muhtaç olur." diye talil etmiştir. Fakat yemiş vermeyen ağaç meselesi müşkül kalır. Çünkü onda cins değişikliği zahir değildir. Zâhir olan Bezzâziye'nin şu ifadesidir: "Bir kimse içinde filân cinsten yemiş ağacı var diye bir yer satar da yemiş vermeyen hurma çıkarsa satış fâsid olur. Çünkü zikredilen yemişin fiyattan karşılığı vardır. Bulunmayan yemişin hissesi sakıt olur. Fakat kalan fiyatın ne kadar olduğu bilinmez. Bu yüzülmüş bir koyun satın alıp da bacağı kopmuş olmaya benzer."

"Satış câiz; alıcı muhayyer olur ilh..." Çünkü cins birdir. İnsandan gayri hayvanlarda erkek ve dişi bir cins sayılır. Burada alıcının muhayyer bırakılması hayvanlarda dişi erkekten daha makbul olduğu içindir. Aranılan vasıf bulunmamış demektir. Onun için muhayyer bırakılır. Yani bu bir cinstir. Onun için zekâtta erkekle dişi arasında fark yapılmamıştır.

"Bunun aksini yaparsa ilh..." yani erkek olmak şartı ile satın alır da katır dişi çıkarsa, kezâ erkek olmak şartı ile bir eşek veya deve satın alır da dişi çıkarsa yahut ferci bitişik veya gebe yahut dul diye bir cariye satın alır da aksi çıkarsa satış caiz olur, muhayyerlik de yoktur. Çünkü mevcud sıfat şart koşulandan daha makbuldür. Deve meselesinde satışın, sağmal ve damızlıkarayan köylüler ve badiyenişinler arasında

olması gerekir. Şehirliler vekiracılar arasında olursa erkek deve daha makbuldür, Fetih.

Fetih sahibinin fâsid satış babında zikrettiğîne göre Hidâye sahibi:

"Bir kimse ekmekçidir diye bir köle satar da kâtip çıkarsa alıcı muhayyerdir. Halbuki kâtiplik insanlar arasında daha makbul bir sanattır." demiştir. Galiba Hidâye sahibi bulunan sıfatın daha makbul olup olmadığını ayırmayan ulemadan olacaktır. Diğer ulemaya göre ise muhayyerlik mevcud olan sıfatın noksan olmasına göredir. Birinci şık sahihlenmiştir. Çünkü müşterinin maksadı hasıl olmamıştır. Kâfirdir diye bir köle satın alıp da Müslüman çıkması bunun hilâfınadır. Burada muhayyerlik yoktur. Çünkü hizmetinde kullanmak müslümanla kâfir orasında fark etmez. Ekmekciliği veya yazıcılığı tâyin etmek bunun hilâfınadır. Çünkü bu vasıfta olmasına ihtiyacı bulunduğu gösterir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır

 

GÖRME MUHAYYERLİĞİ BÂBI

 

METİN

Görme muhayyerliği tâbiri müsebbebi sebebe izafet kabîlindendir. Bir şeyi şartına izafettir diyenler de olmuşsa da bu zâhir değildir. Çünkü aşağıda geleceği vecihle müşteri malı görmeden dönebilir. Görme mu-hayyerliği dört yerde sabit olur. Bunlar: Ayn olan mallarda satın almak;icare, taksim ve muayyen bir şey üzerinde mal dâvâsından uzlaşmadır. Zira bunların her biri muâvezadır. Borçlarda, paralarda ve feshi kabul etmeyen şeylerde görme muhayyerliği yoktur. Fetih.

İZAH

Bu bâbı kusur muhayyerliğinden önce zikretmesi hukmün tamamına mâni olduğu içindir. Kusur muhayyerliği ise yürürlüğe girmesine mânidir. Yürürlüğe girmek akid tamam olduktan sonra gelir. Görme muhayyerliğî ile malı dönmek, teslim olmadan olsun, testim aldıktan sonra olsun fesihdir; mahkeme kararına ve satıcının rızasına muhtaç değildir. Ben döndüm demekle feshedilmiş olur. Şu kadar var ki, dönmek ancak satıcının bilmesi ile sahih olur. İmam Ebû Yusuf buna muhaliftir. Görme muhayyerliği şartsız olarak hüküm isbat eder. Bir şeye tevakkuf etmez. Milkin müşteriye aîd olmasına da mâni değildir. Hatta o malda tesarruf etse tesarrufu câiz, muhayyerliği bâtıl olur. Malın kıymetini ödemesi lâzım gelir. Kezâ mal elinde helâk olur veya fesh edemeyeceği bir hal alırsa. muhayyerliği bâtıl olur. Sirâc'da böyle denilmiştir. Bahır.

"Müsebbebi sebebbe izafet kabilindendir ilh..." Fetih ve Bahır'da zikredilen şudur: "Görmek muhayyerliğin sâbit olması için şarttır. Gördükten sonra muhayyerliğin sübutuna sebeb ise görmemektir."

"Aşağıda geleceği vechile ilh..." ifadesinden murad : Bir şeyin şartı, bulunmadan sâbit olmamasıdır. Yine orada beyan edileceğine göre bu, şarihin söylediğine red cevabı da teşkil eder. Çünkü müsebbeb sebebinden önce bulunamaz. Cevabı az sonra gelecektir ki, şudur: O başka bir sebeble sabit olur. Beyanı Halebînin dediğe gibi şöyledir: Görme muhayyerliğinden önceki fesih hakkı kendisine muhayyerliğin sâbit olmasının neticelerinden değil, yürürlüğe girmemiş bir akid olması hükmüncedir. Çünkü kesin olarak vâki olmamıştır. Binaenaleyh kendisinde zayıflık bulunduğû için feshi câiz olur. Nitekim inâye sahibi bunu tahkîk etmiştir. Şârih dahil söyleyecektir.

"Görme muhayyerliği dört yerde sâbit olur." Başka yerlerde sâbit olmaz. Nitekim Fetih'de bildirilmiştir.

"Ayn olan mallarda satın olmak ilh..." Yani tâyini lâzım olan mallarda demek istiyor. Zimmette borç alarak sübut bulmaz. Maksad sahih olan satıştır. Çünkü Bahır'da Camiu'l-Fûsuleyn'den naklen: "Görme muhayyerliği ile kusur muhayyerliği fâsid satışda sâbit olmazlar." denilmiştir. Yani bunarsız fesih vacib olduğu için demek istenilmiştir.

"Taksim ilh..." Bu hususta Şürunbulâlî'de Uyûn'dan naklen şöyle denilmiştir: "Muhtelif cins malların taksiminde üç muhayyerlik yani şart muhayyerliği, kusur ve görme muhayyerlikleri sabit olur. Misliyyatın yani kile ve tartı ile satılan şeylerin taksiminde ise sadece kusur muhayyerliği sabit olur. Misliyyattan olmayan bir nevi'den elbiselerle sığır ve koyun gibi şeylerde kusur muhayyerliği sabit olur. Ebû Süleyman'ın rivayetine göre şart ve görme muhayyerlikleri de sâbit olur, ki esah olan budur. Fetva da buna göredir Ebû Hafs'ın rivâyetine göre îse sabit olmaz."

"Borçlarda ve paralarda" İfadesinin yerine bazı nüshalarda; kısas borçları, diğer bazılarında akid borçları denilmiştir. Birincisi daha yerindedir. Paraları borçların üzerine atfetmek hâssın âm üzerine atfı kabilindendir.

Fetih sahibi diyor ki: "Bundan, yani bu muhayyerliğin yalnız dört yere münhasır olmasından anlaşılıyor ki, borçlarda görme muhayyerliği yoktur. Selem yapılan malla, gümüş ve altın paralar gibi halis kıymet olan mallarda bu muhayyerlik yoktur. Satılan malın altın veya gümüşten yapılmış, kab olması bunu hilâfınadır. Onda muhayyerlik vardır." Bahır'da: "Selemin sermayesi ayn olursa kendisine selem yapılan şahsa muhayyerlik sabit olur." denîlmiştir.

"Feshi kabul etmeyen şeylerde görme muhayyerliği yoktur." Fetih sahibi diyor ki: "Bunun yeri feshi kabul eden akidlerdir. Nehir. Kısasdan uzlaşma bedeli ve hul bedeli gibi şeyler ayn olsalar da fesh kabul etmezler. Çünkü bunlarda görme muhayyerliğinin bir faydası yoktur. Zira malı dönmek fesh olmayı icab etmeyince akıd bâkî demektir. Onun bakî olması o aynı istemeyi icab eder. Mukabilindeki kıymeti İstemeyi îcab etmez. Onu geri vermeye hakkı olsaydı ebediyyen iade ederdi."

METİN

Akdi yapanların görmedikleri bir malı alıp satmaları caizdir. Ama câiz olmak için satılan mala veya yerine işaret etmek cevazın şartıdır. Buna işaret etmezse bilittifak câiz olmaz. Fetih ve Bahır. Ehizâde'nin hâşiyesinde "Esah kavil caiz olmasıdır." denilmiştir. Müşteri malı gördüğü vakit onu iade edebilir.

ÎZAH

"Görmedikleri bir malı ilh..." ifadesi hakkında Bahır sahibi şunları söylemiştir: "Görmediği tâbirinden muradı akdi yaparken ve daha önce görmediği maldır. Görmekten maksad maksudu bilmektir. Bu tâbir umum mecaz kabîlinden olup görmek mecâzî mânânın fertlerindendir. Binaenaleyh misk gibi koklamakla bilinen şeylere şâmil olduğu gibi gördükten sonra satın alıp değişmiş bulduğuna ve gözü görmeyenin satın aldığına da şâmildir. Kınye'de bildirildiğine göre bir kimse tadılan bir şey satın alır da geceleyin tadar ve görmezse muhayyerliği sakıt olur."

"Satılan mala ilh..." Yani görmeden alıp sattıkları malı demek istiyor. Meselâ örtülü bulunur.

"Buna işaret etmezse ilh..." Burada Feth'in ibâresi şöyledir: "Mebsût'da beyan edildiğîne göre mala veya yerine işaret cevazını şartıdır. Mala veya yerine işaret etmezse bilittifak câiz olmaz." Lâkin Kudûrî'nin mutlak olan ifadesi satışın câiz olmasını iktiza eder. Bu husustu malın cinsini söyleyip söylememesi malın kendine veya yerine işaret etmesi ve malın örtülü olup olmaması fark etmez. Meselâ; cebimde olanı sana sattım der. Hatta umumiyetle ulema mutlak verilen cevab İmam-ı Azam'a göre cevaza delâlet eder demişlerdir. Bir taife ise satılan mal her cihetçe meçhul olduğu için câiz olmadığını söylemişlerdir. Zâhire bakılırsa mutlaktan murad Şemsü'l- Eimme'nin ve Esrar sahibi ile Zahîre sahibi gibi ve başkalarının söyledikleridir. Çünkü cinsi asla bilinmeyen bir malı satmanın câiz olması ihtimalden uzaktır. Bu sana on dirheme bir şey sattım demek gibidir." Feth'in sözü burada biter. Bu sözün hâsılı umumiyetle ulemanın kavilleri ile bazı ulemanın kavillerinin arasını bulmaktır. Mutlak cevap Şemsü'l-Eimme ile değerlerinin sözlerine yorumlanır ki, buna göre mala veya bulunduğu yere işaret etmek lâzımdır. Çünkü cinsi asla bilinmeyen bir malı satmak sahih değildir. Yani tavsifle veya işaretle bilinmeyen mal satılamaz. Onun içindir ki Nihaye sahibi: "Yani tavsif edilen yahut malın kendine veya yerine işaret edilen demektir ki, orada bu isimle başka bir mal bulunmayacaktır." demiştir. Bu gösterir ki işaretin lüzumu cinsi ve vasfı söylenmediği zamandır. İşaret yerine malın adını söylemek kâfidir. Hatta "sana yerli buğdaydan bir yığını şu kadara sattım" der de yığın kendi milkinde ve bir neviden olup bir yerde bulunursa satış caizdir. İzafet dahi böyledir. "Sana kölemi sattım" der de başka kölesi bulunmazsa, keza "filân yeri sana sattım" der de hudûdunu beyan ederse caiz olur. Burada fazla meçhullüğün nefi edilmesi muteberdir. Böyle olursa satış muteberdir. Nitekim biz bunu satışlar bahsinîn başında söz götürmez bir şekilde tahkîk ettik. Müracaat etmek istersen musannıfın: "Satış sahih olmak için malın mikdar ve kıymetini bilmek şarttır." dediği yere bakabilirsin. Çünkü oradaki izahatın sana burada faydası vardır. Bu izahtan anlaşılır ki Sa'diyye hâşiyelerindeki:

Ben derim ki: Satılan mala veya bulunduğu yere işarette bulunmak cevazın şartıdır, ifadesî bahusus buna bilittifak kaydını eklemek söz götürür." cümlesi itibardan sakıttır. Düşünmelidir! Çünkü İşaretin daima şort olmadığını biliyorsun. O başka bir tarif olmadığı zaman meçhûllüğü artodan kaldırmak İçin muteberdir.

"Ehizâde'nin hâşiyesinde:" Murad Sadru'ş-Şeria üzerine yazdığı hâşiyedir. Minah sahibi diyor ki: "Ehizâde'nin hâşiyesinde bu bahis zikredildikten sonra şöyle denilmiştir: Ulemamızın çoğunluğuna göre cevabın mutlak verilmesi câiz olduğunu gösterir ki, esah olan da budur. Bazıları sahih olmadığını söylemişler ve bunu sahihleşmişlerdir. Câmıu'l-Fûsuleyn'in üçüncü faslındaki şu ifade bunu te'yid eder: Satılan malın hazırlanmış olarak oraya bulunması ve teslim edilebilir olması şarttır. Gerçi Mebsût'ta: Mala veya bulunduğu yere işaret denilmişse de bu cevazın şartıdır Hatta mala veya yerine işaret etmezse bilittifak caiz olmaz. İnâye'de bildirildiğine göre Kudûrî şöyle demiştir: Bir kimse görmediği bir şey satın alırsa satış câizdir. Bunun mânâsı şu cebimdeki elbiseyi sana sattım yahut şu seçkin cariyeyi sana sattım demektir. Göz önünde olmayan bir aynın yerine işaret de böyledir. O yerde bu ismi taşıyan başka bir mal yoksa mekân adıyla belli mal da malûm ise câiz olur. Esrar sahibi demiştir ki: Çünkü sözümüz öyle bir ayn hakkındadır ki ayn olan bu mal görülmüş olsa satış caiz olur." Minah'ın ifadesi kısaltılmış olarak burada sona erer.

Gizli değildir ki bu sözün hâsılı mutlak olan cevabı Mebsût sahibinin ve diğerlerinin sözleri ile kayıtlamaktır. Nasılki Fethü'l-Kadir'den naklen yukarıda geçmişti Kudûrî'nin adı geçen ibâresi gibi diğer metinlerin mutlak olan sözleri buna yorumlanır.

"Malı gördüğü vakit" sözünden murad onu öğrendiği vakit demektir, Nitekim yukarıda arzetmiştik.

METİN

Meğerki satıcı o malı müşterinin evine götürmüş olsun. Bu takdirde müşteri onu görürse artık iade edemez. Ancak satıcıya iade ederse olur. Eşbâh. Görmezden önce sözle razı olsa bile iade eder. Çünkü onun muayyen muhayyerliğî nass ile görmeye bağlanmıştır. Muallâk olan bir şey şartından önce bulunamaz. Görmezden önce satışı fesh ederse esah kavle göre fesh sahih olur. Bahır. Çünkü satılan malın meçhûl olması sebebi ile satış yürürlüğe giremez, Binaenaleyh kesin olarak satış vuku bulmamıştır.

İZAH

"Meğerki satıcı o malı müşterinin evine götürmüş olsun ilh..." Ba-

hır'da Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir mal satın alır da satıcı o malı müşterinin evine götürürse, müşteri onu gördüğü takdirde iade edemez. Çünkü iade ederse mal taşınmaya muhtaçtır. Binaenaleyh müşterinin elinde kusurlanmış mal gibi olur. Kusur veya şart yahut görme muhayyerliği ile malı iade masrafı müşteriye aiddir. Bir şey satın alır da onu bir yere götürürse akdin yapıldığı yere iade ettiği takdirde kusur veya görme muhayyerliği ile iade edebilir. Aksi takdirde iade edemez." Bu sözün zâhiri gösteriyor ki, malı müşteri götürdüğü vakit iade etmek İsterse ancak akdin yapıldığı yere götürmesi şartı ne iade edebilir. Satıcının malı götürmesi bunun hilâfınadır. Bu şârihin Eşbâh'tan naklettiğine muhaliftir. öyle görülüyor ki fark yoktur. Bahır sahibinin "Çünkü iade ederse ilh..." sözü zahir değildir. Çünkü ondan sonra iade masrafı müşteriye iddir demesi buna münasip değildir. Sonra gördüm ki Nuru'l-Ayn sahibi adı geçen ta'lile benim söylediğim şekilde itiraz etmiştîr. Sonra Fûsuleyn'in sözünden anlaşılan şudur: Satıcının malı müşterinin evine götürürken harcadığı para müşteri o malı akdin yapıldığı yere iade etmek şartı ile müşteriye lâzım gelmez. Çükü satıcı harcadığını teberru etmiş olur. Zira ona vâcib olan akdin yapıldığı yerde malı teslim etmektir. Malı götürmesivâcib değildir. Bununla fetva hadisesi olan bir meseleye cevap verilmiş olur. Mesele şudur: Bir kimse görmeden demir satın alır da satıcının onu evine götürmesini şart koşarsa sonra demiri görüp beğenmediği ve satışı görme muhayyerliği ile yahut mezkûr şart sebebi ile akid fâsid olduğu için bozmak istediği takdirde cevap şudur: O demiri iade için satıcının beldesine götürmesi lâzımdır. Velevki iadesi fesad sebebi ile olsun. Zira yine Câmiu'l-Fûsuleyn' de açıklandığına göre fâsid satışla iade edilen malın masrafı fesihten sonra teslim olana aiddir.

"Görmezden önce sözle razı olsa bile" cümlesindeki sözle kaydı şundandır: Çünkü fiilen kabul ederse. meselâ; o malda tasarrufta bulunursa muhayyerliği kalmaz. Nitekim Mecma şerhinden naklen Şürunbulâliyye'de beyan edilmiştir.

"Çünkü onun muhayyerliği nass ile görmeye başlanmıştır," Nassdan murad : "Bir kimse görmediği bir şey satın alırsa, gördüğü vakit muhayyer olur. İsterse, alır isterse terkeder." hadîsidir. Dürer sahibi diyor ki:

"Buna şöyle itiraz edilebilir: Bu şartın mefhumu ile istidlâldir. Biz buna kail değiliz."

Ben derim ki: Bunun cevabı şudur: Akidde asıl olan geçerliliktir. Muhayyerlik ancak delili varsa sabit olur. Nass sadece gördüğü vakit muhayyerliği isbat etmiştir. Oradan ötesi aslı üzere kalır. Şu halde hüküm bu şartın mefhumu ile değil aslın delili ile sâbittir. Şârihin : "Şart bulunmazdan Önce muallâk mevcud olamaz." sözünün mânâsı da budur. Fetih sahibi diyor ki: "Şarta muallâk olan bir şey o şart bulunmazdan önce yok demektir. Sabit olmadan bir şeyin ıskatı tahakkuk edemez." Yani muhayyerlik görmeye bağlı bırakılmışsa görmeden önce yok demektir. Binaenaleyh rıza ile iskatı sahih değildir.

"Satış yürürlüğe giremez." ifadesi fesihle cevaz verme arasındaki farkın beyanıdır. Çünkü görmeden cevaz verirse yürürlüğe girmez. Fakat fesih girer. Halbuki yukarıda geçen hadîste talîk hususunda. ikisi de müsavîdir. Sebebi şudur: Feshin başka sebebi vardır. O da bu akdin yürürlüğe girmemesidir. Yürürlüğe girmeyen bir şeyi müşteri fesh edebilir. Cevaz vermenin ise başka bir sebebi yoktur. O yokluğu üzere kalır. Bunun hâsılı da görmeden önce yürürlüğe girmemesidir. Çünkü satılan mal meçhûldur. Malı görünce yürürlüğe girmemesi için başka bir sebep meydana çıkar ki, o da görmektir. Bir müsebbebin bir kaç tane sebebi olmasına bir mâni yoktur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.

METİN

Görme muhayyerliği mutlak olarak sâbittir. Bir müddetle sınırlı değildir. Esah kavil budur. İnâye. Çünkü ibtal edecek bir şey bulunmadıkça nass mutlaktır. ibtal eden şey mutlak olarak şart muhayyerliğidir. Gördükten sonra ise rıza ifade eden şeydir. Görmeden önce rıza ifade etmez. Dürer. Binaenaleyh şufa ile alır, sonra görmekle iade eder. Burası Dürer'in şart muhayyeriliği babından alınmıştır.

İZAH

"Esah kavli budur ilh..." Bazıları gördükten sonra fesih mümkün olacak kadar bir vakitte sınırlı olduğunu söylemişlerdir. Bu kadar bir imkân bulur da fesih etmezse, muhayyerliği sakıt olur. Bahır.

"ibtal eden şey mutlak olarak şart muhayyerliğidir ilh..." Meselâ:Mal elinde İken kusurlanması, bir kısmını iade etmenin İmkânsızlığı ve köle âzâdı ile ona tabi olan şeyler gibi feshi kabul etmeyen tasarruf yahut mutlak satış gibi başkasının hakkı olmayı icab eden tasarruf bu kabîldendir. Mutlak satıştan murad satıcıya muhayyerlik olmamasıdır. Rehin, gördükten önce ve sonra icare de bu kabîldendir. Başkasını hakkı olmayı icabeden tasarruf, satıcı muhayyer olmak şartı ile satış yapmak, pazarlıkta bulunmak, teslim etmeksizin bağışta bulunmak gibi şeylerdir. Teslimden sonra muhayyerlik bâtıl olur. Teslimden önce bâtıl değildir. Mülteka.

Câmiu'l- Fûsuleyn'de şöyle denilmektedir: "Bir kimse muhayyerlikle satış yaparsa onunla görme muhayyerliği bâtıl olmaz. Yalnız bir rivâyete göre bâtıl olur. Müşterinîn muhayyerliği ile satarsa bâtıl olur. Kezâ fâsid bir satış yapar da malın bir kısmı müşterinin elinde helâk olursa muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü görme muhayyerliği pazarlığın tamamıma mânidir. Helâk veya kusur sebebi ile bir kısmını iade etmek mümkün olmayınca muhayyerliği bâtıl olur. Malı gördükten sonra bir kısmını satışa arzeden veya bir kısmına razı oldum derse, muhayyerliği bâtıl olur. Kusur muhayyerliği de böyledir. Malı görür de onu aracı gönderdiği kimse kabul ederse hüküm yine budur."

Nuru'l-Ayn'da beyan edildiğine göre malın bir kısmım satışa arzetmek ittifakî bir mesele değildir. Çünkü Hâniyye'de: "Malı gördükten sonra bir kısmını satışa arzederse İmam Muhammed'e göre muhayyerIiği bâtıl olur; Ebû Yusuf'a göre bâtıl olmaz." denilmiştir.

Ben derim ki: Hâniyye sahibi daha meşhur olan kavli önce zikreder.

"Mutlak olarak" sözünden murad görmezden önce ve gördükten sonra demektir. Nitekim bunu görmüştün.

"Rıza ifade eden şeydir." Şarih burada Dürer'in ibâresini mânâ itibariyle nakletmiştir. Çünkü Dürer'in ibâresi şöyledir: "Muhayyerliği başkasının hakkı olmayı icab etmeyen muhayyerlikle satış, Pazarlık ve gördükten sonra teslim etmeksizin hibe gibi şeyler ibtal eder. Görmeden testim ibtal etmez. Çünkü bu tesarruflar açık rızadan öteye geçmezler. Açık rıza İse ancak gördükten sonra muhayyerliği ibtal eder, ilk tasarruflar ise daha kuvvetlidirler. Çünkü onların bazısı feshi kabul etmez. Bazısı da başkasının hakkı olmayı icab eder. Artık bunu ibtale hakkı yoktur." Sonra bilmiş ol ki Kenz sahibi sadece: "Görme muhayyerliği de şart muhayyerliğinin bâtıl olduğu şeyle bozulur." demekle yetinmiştir. Onun üzerine kendisine Bahır sahibi malı şüf'a ile almak, satışa arzetmek, satıcının muhayyerliği şartı ile satmak, icare, kirasız oturtmak ve malı görmeden almaya razı olmakmeseleleri ile itiraz etmiştir. Çünkü bunlar şart muhayyerliğini ibtal eder. Fakat görme muhayyerliğini ibtal etmezler. Lâkin doğrusu icare sözünü ibâreden çıkarmaktır. Çünkü o başkasına hak icab eder. Biliyorsun ki satışa arz meselesi ihtilâflıdır. Sonra Bahır sahibinin itirazına karşı şârih: "Gördükten sonra rıza ifade eder, görmezden önce rıza ifade etmez." ifadesi ile ihtirazda bulunmuştur. Çünkü bu gibi şeyler görmezden önce görme muhayyerliğini ibtal etmezler. Çünkü görmek rıza ifade eder. Görmezden önce açıkça razı olduğunu söylemek bu muhayyerliği ibtal etmez. Onun için de şârih:"Gördükten sonra rıza ifade eder. görmezden önce etmez." demiştir. Lâkin Bahır sahibinin itirazı "0 muhayyerlik şartını mutlak surette ibtal eder." cümlesi üzerinde bâkîdir. Çünkü bu gibi şeyler muhayyerlik şartını ibtal ederler. Bundan da görmezden önce ve gördükten sonra bunların görme muhayyerliğini ibtal edeceği vehmi hâsıl olur. Halbuki görmezden önce ibtal etmezler. Sebebini yukarıda gördün. Şârihin: "Gördükten sonra ise rıza İfade eden şeydir, görmeden önce rıza ifade etmez." demesinin bir faydası yoktur. Çünkü şart muhayyerliğini ibtal eden şeylerden bazıları rıza ifade ederler. Nasılki köle âzâdı, satış ve bunlara benzeyen tesarruflar böyledir. Onları görmezden önce ve gördükten sonra görme muhayyerliği bâtıl olur.

TENBiH : Bahır sahibi satılan malı teslim almayı ve gördükten sonra parasını saymayı da görme muhayyerliğini ibtal eden şeylerden saymıştır. Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi bana: "Kezâ malı görür de onu aracısı teslim alırsa hüküm yine budur." ifadesini ziyade etmiştir. Satıcı malı müşterinin evine götürür de müşteri onu görürse, artık onu iade edemez. Meğerki akdin yapıldığı yere götürerek iade etsin. Nitekim beyanı yukarıda geçmişdi. Kezâ görmediği bir yeri satın alır da kiraya verirse, kiracı o yeri ektiği zaman hüküm bu olduğu gibi bir denk elbise satın alır da birisini giyerse, bütün elbiseler hakkında muhayyerliği bâtıl olur.

"Binaenaleyh şüf'a ile alır ilh..." cümlesi "görmeden önce rıza ifade etmez" sözü üzerine tefri edilmiştir. Yani rıza ifade eden şey malı görmeden önce görme muhayyerliğini ibtal etmeyince, bir kimse görmeden bir hâne satın alır da onun yanı başında bir hâne satılırsa, bu ikinci; hâneyi şufa ile alabilir. Birincideki muhayyerliği bâtıl olmaz. Hatta haneyi görür de beğenmezse görme muhayyerliği ile iade edebilir.

TENBiH : Şârihin buradaki ifadeyi Dürer'in muhayyerlik şartı bâbına nisbet etmesi şundandır: Dürer sahibi bu meseleyi kitabının metninde: Kezâ görmediği bir hânede şüf'a istemesi de böyledir." ifadesi ile zikretmiş. Görmezden önce muhayyerliği ibtal edeceğini anlatmıştır. Halbuki doğru değildir.

METİN

Fesh için satıcının feshi bilmesi şarttır. Bu, aldanma olmasın diyedir. Esah kavle göre görmediği bir şeyi satan için muhayyerlik yoktur, Ama maksadı bildiren bir yerini görmek kâfidîr. Bir yığının ve kölenin yüzünü görmek, binek hayvanının yüzünü ve esah kavle göre sağrısını görmek böyledir.

İZAH

"Aldanma" dan murad satıcının aldanmasıdır. Müşterinin satın almasına güvenerek malına başka müşteri aramaz da böylece aldanmış olur. T.

"Görmediği bir şeyi satan için muhayyerlik yoktur." Meselâ: Bir aynı mirâs olarak alır da satarsa, muhayyerliği kalmaz. Bunun delili icma-ı sükûtîdir. Dürr-ü Müntekâ. Yani sahâbe (R.A.) hazeratının huzurlarında böyle hüküm verilmiş; onlardan hiç birinin muhalefette bulunduğu rivâyet edilmemiştir. Böylece icma-ı sükûtî vâki olmuştur. Nitekim Fetih'de izahât verilmiştir. îmam-ı Azam'ın sonradan döndüğü kavil de budur. Bahır'da da böyle denilmiştir. Böylece anlaşılır ki, "esah kavle göre" demeye lüzum yoktur. Çünkü bu söz, mukabilinin sahih olduğunu îham eder. Halbuki müçtehidin terk ettiği söz artık onun kavli değildir Çünkü neshedilmiş hükmündedir.

"Maksadı bildiren bir yerini görmek kâfidir." Bütününü görmek şart değildir. Çünkü imkânsızdır. Binaenaleyh maksadı bildiren bir yerini görmekle yetinilir. Hidâye. Maksad; muhayyerlik sâkıt olmak için satışdan önce bunu görmektir. Zira gördüğünü satın almıştır. Artık muhayyerliği kalmaz. Murad, görmeden satın alır da sonra görürse, muhayyerliği kalmaz demek değildir. Nitekim talebeden biri bunu tevehhüm ederek müşkül saymış: "Görme muhayyerliği vakitte sınırlarmış değildir. Malı satın aldıktan sonra görürse, muhayyerliği ancak sözle yahut razı olduğunu gösteren bir fiille sâkıt olur. Şu halde mücerred maksada de,âlet eden bir yerini görmekle nasıl sâkıt olur?" demiştir. Bunu Nehir sahibi söylemiştir. Şârih de buna işaret etmektedir. Şübhesiz ki bu sâkıt bir tevehhümdür. Aksi takdirde satın aldıktan sonra görme muhayyerliğinin sâbit olmaması, ancak satın aldıktan sonra görmezden önce sâbit olurdu ki, buna kail olan yoktur. Halbuki yukarıda geçtiği vecihle muhayyerliğin sâbit olması için satın aldıktan sonra görmek şarttır.

"Bir yığının" Yüzünü görmekten murad ferdleri arasında fark olmayandır. Fetih sahibi diyor ki: "Satışda bir çok şeyler dahilse bakılır: ölçülen ve tartılan şeylerde olduğu gibi ferdleri arasında fark yoksa, muhayyerliğin sukutu için bir tanesini görmekle yetinilir. Bu nümûne göstermekle bilinir. Meğerki kolan kısmı gördüğünden daha kötü olsun. O zaman muhayyerliği vardır. Yani görme muhayyerliği değil, kusur muhayyerliği vardır. Bunu Yenâbi sahibi söylemiştir. Kâfî sahibi ta'lilini yaparak: "O kimse ancak gördüğü sıfatta olmasına rıza göstermiştir. Başkasına razı değildir." demiştir. Bu, görme muhayyerliğini ifade eder. Musannıfın yani Hidâye sahibinin sözünün muktezası da budur.

Tahkîk şudur: Kalan kısmın farkı kusur derecesine varırsa, bu kusur muhayyerliğidir. Kusurlu denilecek dereceye varmazsa görme muhayyerliğiolur. Bazen bunların ikisi de bir yerde bulunurlar. Meselâ; görmediği bir şeyi satın alır da teslim almazsa ve satıcı bir kusurunu söylediğinde hemen malı ona gösterirse her ikisi mevcuddur. Bahır sahibi bunu tasdik etmiştir.

Hâsılı : Kalan kısmın gördüğünden daha kötü ise bir kısmını görmek kâfi gelmez. Yani bununla mutlak surette muhayyerlik sâkıt olmaz. Bununla ancak görme muhayyerliği sukut eder. Yenâbî'in ifadesine göre kusur muhayyerliği bakîdir. Kâfî'nin ifadesine göre ise görme muhayyerliği bakidir Tahkîk tafsilâta gitmektir. Şöyle ki; kalan kısım kusurlu ise her iki muhayyerlik bâkîdir. Aksi takdirde yalnız görme muhayyerliği sabit olur. Bu izahâtla Nehir'in sözü sakıt olur. Nehir sahibi şunları söylemiştir: "Bence tahkîk Kâfî'nin sözüdür. Çünkü bu görme kâfi değilse görme muhayyerliğini ıskat eden nedir ki ondan kusur muhay- yerliğine intikal etmiştir?" Bu Yenâbî sahibine itirazdır.

Cevab şudur: Görmek, görme muhayyerliğini ıskat etmiştir. O ancak satışın yürürlüğe girmesi için kâfi değildir. Çünkü onunla birlikte kusur muhayyerliği bakîdir. Nitekim Yenûbî'in sözünü bu vecihle İzah etmiştik. Tahkîkın kimin sözü olduğunu gördün. Bundan sonra Fetih sahibi şunları söylemiştir: "Sonra bir kısmını görmekle muhayyerliğin sukutu mal bir kapta olduğu zamandır. Birden fazla kaplarda olursa, bazılarına göre hüküm yine budur. Birtakımları mutlaka her kabı görmenîn lâzım geldiğini söylemişlerdir. Sahih olan birincisidir. Çünkü bir kısmını görmek kalanın halini bildirir. Bu öteki kaptakinin de bunun gibi yahut daha iyi olduğu anlaşıldığına göredir. Daha kötü olduğu anlaşılırsa muhayyerliği bâkîdir.

TENBİH : Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şunları söylemiştir: "Müşteri; kalan kısmı bu sıfatta çıkmadı der; satıcı ise o sıfatta olduğunu söylerse söz satıcının olur; müşteriye beyyine düşer." Bu ifadenin bir misli de Hâniyye'dedir. Şübhesiz bu gördüğü nümune helâk olup müşteri kalan kısmın nümuneye uymadığını iddia ettiği zamandır. Numune mevcud ise bilirkişiye gösterilir; bu suretle hal anlaşılır. Lâkin bir şey kalır ki, o da şudur: Bu mal orada olup bir kese veya benzeri bir şeyle örtülü olduğuna göre zâhirdir. Mal gaibte olup satıcı nümunesini getirirse, helâk olduğu zaman kalanını getirdiği takdirde, müşteri bu malın nümunede gördüğü sıfatta olmadığını iddia ederse, söz müşterinin olması gerekir. Çünkü o zımnen malın o olduğunu inkâr etmektedir. Nümunenin mevcud olması bunun hilâfınadır. Çünkü malın o olduğuna iki taraf ittifak etmektedir. ihtilâf sadece sıfattadır. Bu suretle anlaşılır ki, Remlî'nin Fûsuleyn hâşiyelerinde bahsettiği: "Nümune helâk olursa söz müşterinindir. Zira zımnen kalanın satılan mal olduğunu inkâr etmektedir." sözü dediğimle gibi malın gaibte olması haline yorumlanır. Aksi takdirde sarahaten nakledilen buna muhaliftir.

"Kölenin yüzünü" veya ekserisini görmek kâfidir. Nitekim Sirâc'da da böyle denilmiştir. Çünkü köle ve cariyelerde sair uzuvlar yüze tâbidir. Onun için bütün uzuvları müsavî olmakla beraber yüzünün farklı olduğu farz edilirse kıymet değişir. Musannıfın sözünden anlaşıldığına, göre yüzünden başka uzuvlarına bakarsa muhayyerliği sakıt olmaz. Sirâc sahibi de bunu açıklamıştır. Nehir. Bize göre avuçlarını, dilini, dişlerini ve saçını görmek şart değildir. Bahır.

'Binek hayvanı" Sözü et için satılan koyun, cariye, sağmal inek ve deve gibi şeylerden ihtiraz içindir. Nitekim Nehir'de beyan edilmiştir. Bunların hükümleri ileride gelecektir,

"Sağrısını görmek böyledir." demesinden anlaşılıyor ki bacaklarını görmek şart değildir. Sahih olan da budur. Nehir.

"Esah" dediği kavli İmam Ebû Yusuf'a aiddir. İmam Muhammed yüzünü görmekle yetinmiştir.

METİN

Dürülü elbisenin dışını ve hânenin içini görmek de kâfidir. İmam Züfer elbiseyi mutlaka yaymak lâzımdır demiştir ki, muhtar olan kavil de budur. Nitekim muteber kitabların ekserisinde bildirilmiştir. Bunu musannıf söylemiştir. Züfer'e göre hanedeki evlerin içlerini görmek de mutlaka lâzımdır. Sahih olan kavil budur. Fetva da buna göredir. Cevhere. Ama bu delil ihtilâfı değil zamanın değişmesi icabıdır.

İZAH

"Dürülü elbisenin dışını ilh..." demesi görünen kısım dürülü olanı bildirdiği içindir. Açılması şart kılınırsa elbisesinin kırılması ve güzelliğinin eksilmesi sebebi ile satıcı zarar göreceği içindir. Bununla elbisenin kıymeti eksilir. Meğerki elbisenin iki yüzü başka başka olsun. O zaman ikisini de görmek gerekir. Yahut dürmekten maksadı çizgilerini göstermek olsun, Bazıları bunun o zaman örfüne göre olduğunu söylemişlerdir. Bizim örfümüze göre elbisenin içini görmedikçe muhayyerliği sâkıt olmaz. Çünkü elbiselerde astarla yüzün başka başka olması istikrarlı bir adet haline gelmiştir. İmam Züfer'in kavli de budur. Mebsût'da cevabın Züfer kavline göre verileceği kaydedilmiştir. Fetih ve Bahır.

Ben derim ki: Son ta'Iile göre değişik değilse muhayyerlik sâkıt olur. Meğerki astarının yüzünden daha kötü olduğu meydana çıksın. Bu takdirde yukarda geçtiği vechile muhayyerdir. Şimdi bir şey kalırki buna tenbihte bulunan kimse görmedim. O da şudur: Satılan mal müteaddid elbiseler olup bir cinsten ve her biri âdeten bir fiyata satılırsa bana öyle gelir ki o elbiselerden bir tanesini görmek kâfidir. Meğerki kalanların daha kötü olduğu anlaşılsın. Çünkü bunlar tüccar âdetince nümune ile satılırlar. Elbiseler muhtelif renklerde olursa alıcılar bir tanesinin rengine bakarlar. Hatta her renkten parmak kadar bir parça keserek parçadan bir kağıda yapıştırırlar. Böylece bu kâğıdı görmekle bütün elbiselerin hali anlaşılır. Elbisenin uzunluğu ve genişliği de malûm olur. Bütün elbiseler görülenin halinde olup aralarında değişiklik bulunmazsa, görme muhayyerliğinin sâkıt olması gerekir. Çünkü o zaman elbiseler ceviz ve yumurta gibi büyüklükleri bir birine yakın sayı ile satılan şeyler mesabesinde olur. Çünkü şübhesiz iki ceviz arasında bazen fark bulunur. Fakat bu azdır. Fiyatı eksiltmez. Elbiselerin bir nev'i bu şekilde olup fiyatı eksiltecek derecede aralarında farkbulunmazsa onları da burun gibidir. Bilhassa erişi bir olursa Hidâye ve diğer kitablardaki: "Maksadı bildirecek bir şeyini görmekle yetinilir." ifadesine dahil olur.

Zeylaî'de şöyle denilmiştir: "Satılan şey kile ve tartı ile satılanlarda olduğu gibi fertleri arasında değişiklik bulunmazsa, onun bilinmesi nümune göstermekle olur ve birini görmekle yetinilir. Çünkü bir cinsten olan şeylerde birini görmekle yetinmek adet olmuştur. Bir de birini görmekle diğerleri hakkında bilgi edinilmiş olur. Meğerki kalanlar daha kötü olsunlar. O zaman alıcı onunla gördüğü arasında muhayyer olur. Fertleri birbirinden farklı olursa bunlar elbise. hayvan ve köle gibi nümune ile satılmayan şeylerdir ki, fertlerinin her birini aynı aynı görmek gerekir. Çünkü birini görmekle kalanlar hakkında bilgi edinilmez. Ferdleri birbirinden farklıdır" Yani köle ile köle ve elbise iie elbise arasındaki fark büyüktür. Lâkin fark hususunda esas ferdleri ve genişliği arasında değişiklik bulunup bulunmaması kabul edilmiştir. Binaenaleyh bir neviden olan bir elbisenin ferdleri değişik değilse ve söylediğimiz vecihle nümunesini göstermek suretiyle satılırsa, o ölçü ve tartı ile satılanlar hükmündedir. Hidâye'de bildirildiğine göre arşınla satılan şeylerde selem câizdir. Çünkü arşının, sıfatını ve işçiliğini söylemekle bunların zaptı mümkündür. Hayvanda mümkün değildir. Zira batinî birtakım mâniler îtibariyle maliyette iki hayvan arasında büyük fark vardır. Bu ise kavgaya vardırır. Elbiseler böyle değildir. Onlar kul yapısıdır. Bir şekilde dokunan iki elbise arasında pek az fark bulunur. öyle ki âdeten itibara alınmaz. Kavgaya da müncer olmaz. Kıyas hilâfına câiz olan selemde bile ulema azıcık farkı itibara almamışlardır. Kıyasa muhâlif olması mevcud olmayan bir şeyi satmak mânâsına geldiğindendir. Burada da ayni şeyi söylemek gerekir. Onun içindir ki sahih kavle göre ferdleri birbirine yakın olup adedle satılan şeylerde bazısını görmekle yetinilmiştir. Kerhî buna muhâliftir. İnceleme neticesi bana zâhir olan budur.

"Muhtar olan kavil de budur." Yani Züfer'in kavlidir. Nehir'de şöyle denilmiştir: "Bunun İmam Züfer'in kavli olduğu söylenir ki, sahih olan kavil budur. Fetva da buna göredir. Üç imamımız evlerin dışını görmekle yetinmişlerdir. Esah olan kavle göre içini görmek de öyledir. Bu halkın o zamanlar Kûfe veya Bağdad'daki âdetlerine göredir. Çünkü onların zamanında evlerde değişiklik sadece büyüklük ve küçüklükte ve yeni olup olmamasında aranırdı. Bizim memleketimizde ise evler birbirinden farklıdır. şârih Zeylaî'nin bildirdiğine göre evler kışlık, yazlık, alt ve üst kat, mutfak, kiler ve terasları itibariyle değişiktir. Binaenaleyh en zâhir kavle göre bunların hepsini görmek lâzımdır. Fetih'te Mısır, Şam ve Irak diyarında muteber olan budur diye kaydedilmiştir. Bundan anlaşılır ki, kitabdaki Züfer'in kavlidir sözü bazılarının zannettiği gibi yerine düşmemiştir. Çünkü Züfer'de imamın zamanında idi. Fakat binanın dışını görmekle yetinmemiştir. Binaenaleyh onun mezhebine göre mutlak surette dışını görmekle yetinilmez." Nehir sahibinin sözü burada biter.

Hülasası şudur: Üç imamımız evlerin dışını ve hânenin içini görmekIe yetinmişlerdir. Çünkü onların zamanında evler orasında fark yoktu. Züfer de onların zamanında yetişmiştir. Fakat kendilerine muhalefet etmiştir. Bundan anlaşılır ki Züfer evler arasında fark olmasa bile içlerini görmenin şart olduğunu söylemiştir. Bu ulemanın sahih kabul ettikleri:"Evler birbirinden farklı olduğu için bizim memleketimizde içlerini görmek şarttır. sözüne aykırıdır. Binaenaleyh asır ve zaman ihtilâfıdır. Züfer'in muhalefeti ise asır ve zaman ihtilâfı değil huccet ve bürhan ihtilâfıdır.

METİN

Bağ ve bahçe de bunun gibidir. Et İçin alınan koyunu yoklamak kâfidir. Damızlık için alınan koyunun ise bütün vücudunu görmek hatta memelerine bakmak lâzımdır. Sağmal inek ve devenin dahi memelerine bakılır. Cevhere. Tadı olan bir şeyi tadmak, kokusu olanı koklamak kâfidir. Hanenin dışını ve avlusunun içini görmek kâfi değildir. Yukarıda geçtiği vecihle müftâbih kavil budur. Şişe İçindeki yağı görmek de kâfi değildir. Çünkü arada hail vardır. Malı teslim almağa vekil olan kimse ile satın almağa vekil olan kimsenin görmeleri kâfidir. Müşterinin arıcısının görmesi kâfi değildir. Beyanı Dürer'dedir.

İZAH

"Bağ ve bahçe de bunun gibidir ilh..." Yani bahçenin içini dışını mutlaka görmek tâzım olduğu gibi bağın da her nevi üzümünden bir kısmını, nar bahçesinde narların tatlı ve ekşi olanlarını, ağaç üzerindeki meyvaların hepsini görmek gerekir. Yere düşen meyvalar bunun hilâfınadır. Bahır. Bahır'da satışa tâbi olarak dahil olan şeyler faslında bildirildiğine göre bir kimse ağaçların üzerindeki meyvaları satın alır da her ağaçtaki meyvanın bir kısmını görürse kendisi için görme muhayyerliği sâbit olur. Ama bu söz bağ hakkında söylediklerine aykırıdır. Her halde ağacı meyvası ile satın alanla sadece meyvayı satın alan arasında fark görmüş olacaktır. Birincide her neviden bir kısmını görmek kâfidir.

"Hatta memelerine bakmak lâzımdır." Bahır sahibi bu sözü Zahiriyye'ye nisbet ettikten sonra şöyle demiştir: "Bu bellenmelidir. Çünkü bazı İbârelerde sadece memesini görmek yetecekmiş zannını veren sözler vardır." Lâkin Nehir'de: "Zâhire göre yalnız bununla yetinse kâfi gelir. Nitekim bir çok ulema bunu kesinlikle söylemişlerdir." denilmektedir.

"Tadı olan bir şeyi tadmak..." Askeriye bandosunda âletin sesini işitmek mutlaka lâzımdır. Çünkü bir şeyi bilmek onun âletini kullanmakla olur. Onu kullanıncaya kadar muhayyerliği sâkıt olmaz. Zeylaî.

"Çünkü orada hail vardır " O kimse yağın hakikatını görmemiştir. Tûhfe'de bildirildiğine göre bir kimse aynaya bakar da satılan malı görürse ulema o kimsenin muhayyerliği sâkıt olmadığını söylemişlerdir. Çünkü malın aynını değil misâlini görmüştür. Suda balık satın alır da avlamadan tutmasımümkün olursa, bu balığı suda görmekle bazılarına göre muhayyerliği sâkıt olur. Çünkü malın aynını görmüştür. Bazıları muhayyerliğinin sakıt olmadığını söylemişlerdir. Zira suda balık olduğu gibi görülmez. Olduğundan daha büyük görülür. Binaenaleyh bu görmek malı bildirmiş sayılmaz. Bahır.

"Malı teslim almağa vekil olan kimse ile satın almağa vekil olan kimsenin görmeleri kâtidir." Böyle bir vekil ile müvekkilinin muhayyerlikleri yoktur. Ama bu muayyen olmayan bir şey satın aldığına göredir. Muayyen olan bir şey satın alırsa, vekilin görme muhayyerliği yoktur. Fakat müvekkilinin gördüğü bir şeyi satın alır da vekil onu bilmezse muhayyerliği vardır. Nitekim CâmIu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Musannıf bununla kasden görmeye vekil olandan ihtiraz etmiştir. Böyle bir vekile müvekkili; beğenirsen al derse sahih olmaz. Onun görmesi müvekkilinin görmesi gibi değildir. Câmiu'l-Fûsuleyn.

Bahır sahibi diyor ki: "Çünkü görmek mübah olan şeylerdendir. Tevkile bağlı değildir. Meğerki fesih ve cevaz meselesini ona havale etmiş olsun. Zira Muhît'te bildirildiğine göre bir kimse satın aldığı bir şeyi görmek İçin birini vekil eder de vekil onu görmezse, razı olduğu takdirde akid yürürlüğe gîrer. Razı olmazsa fesheder. Bu sahihtir. Çünkü bakıp görmeyi ona havale etmiştir. Onun için sahih olur. Nitekim muhayyerlik şartı ile yapılan satışta fesih ve icazeyi ona havale etse hüküm budur." Nehir sahibi şöyle demiştir: "Bahır sahibinin sözü gösteriyor ki, kendisine vekâlet vermeden görmesinin tesiri yoktur. Binaenaleyh onunla muhayyerlik sâkıt olmaz. Nitekim Fetih ve diğer kitablarda beyan edilmiştir.

"Müşterinin aracısının görmesi kâfi değildir." Aracı ister teslim almaya, ister satın almaya memur olsun fark etmez. Zeylaî.

"Beyanı Dürer'dedir." Dürer sahibi şöyle demiştir: "BiImelisinki burada satın olmaya vekil, teslim almaya vekil ve aracı vardır. Satın almaya tevkil filân şeyi satın almak için benim vekilim ol demekle olur. Teslim almaya tevkilin sureti ise; benim görüp satın aldığım malı teslim almak için vekilim ol demektir. Aracılığın sureti de: Filân malı teslim almak için tarafımdan oracı ol demektir. Birinci vekilin görmesi ile bilittifak muhayyerlik Sakıt olur. İkincinin görmesi ile bakarak teslim aldığı zaman İmam-ı Azam'a göre muhayyerlik sakıt olur. O zaman ne vekilin ne de müvekkilin o malı dönmeye hakkı yoktur. Ancak kusur sebebi iIe dönebilir. Ama malı örtülü olarak teslim alır da sonra görürse muhayyerliğini iskat ettiği takdirde muhayyerlik sâkıt olmaz. Çünkü örtülü olarak feslim alınca noksan tesellümle vekâlet sona erer. Artık kasden onu ıskata hakkı yoktur. Çünkü yabancı olmuştur. Teslim almak İçin bir aracı gönderir de malı gördükten sonra teslim alırsa, müşterinin o mali geri çevirmeye hakkı vardır. İmameyn'e göre teslim almaya vekil olanla aracı müsavîdir. Bunların malı gördükten sonra teslim almaları ile müşterinin muhayyerliği Sakıt olmaz." H.

Şürunbulâliyye sahibi diyor ki: "Bu söz götürür. Çünkü bu halde hilâf yoktur. Hilâf ancak teslim almaya vekil olan kimsenin teslim alırken görmesi hususundadır. Teslim almazdan önceki ve sonraki hakkında değildir. Nitekim Tebyîn'de bildirilmiştir." T.

TENBİH : Bahır'da Fevaid'den nakledildiğine göre aracılığın sureti malı teslim almak hususunda benim aracım ol. Yahut sana onu teslim almayı emrettim. Yahut seni teslim almaya aracı gönderdim demesidir. Yahut filâna söyle, malı sana teslim etsin der. Bazılarına göre emir meselesinde aracı ile vekil arasında fark yoktur. Malı teslim al der. Muhayyerlik de sakıt olmaz. Bahır'da vekâlet bahsinde Bedâyı'dan naklen şöyle denilmiştir: "Müvekkil tarafından yapılan icab seni filân şeye vekil ettim demekle olur. Yahut şöyle yap veya şöyle yapman hususunda sana izin verdim gibi bir şey söyler." Bu emirle iznin tevkil olduğunu acık gösterir. Lâkin orada Valvalciyye'den naklen emir memurunun amir yerine tuttuğuna delâlet ederse, tevkil sayılacağını gösteren sözler söylemiştir. Bunun İzahı inşaallah o bahiste gelecektir. Bu bahiste Tenkîhu'l-Hâmidiyye nam eserde bundan bir parça bahsettim. Ona müracaat edebilirsin.

METİN

Körün yaptığı akid sahihtir. Velevki başkası için yapsın. O gözü gören gibidir. Yalnız on iki meselede ondan ayrılır ki, bunlar Eşbâh'da beyan edilmiştir. Satılan malı yoklamak, koklamak ve tatmakla -bunlarla bilinen yerlerde- muhayyerliği sâkıt olur. Akar, ağaç ve kölede kezâ yoklamak, koklamak ve tatmakla bilinmeyen şeylerde -Haddâdî- tavsif veya vekilinin görmesiyle muhayyerlik sâkıt olur. Bundan sonra görürse muhayyerliği yoktur. Bunların hepsi yani zikredilen şeyler meselâ körün koklaması, gözü görenin yığını görmesi ve benzerleri, malın satışdan önce mevcud olduğuna göredir. Nehir. Satın aldıktan sonra ise zikredilen şeylerde kendisi için muhayyerlik sâbît olur. Yoksa bunlar muhayyerliği ıskat etmezler. Nitekim bazıları bu meselede yanılmışlardır. Sahih kavle göre muhayyerliği ömrü boyunca devam eder. Elverir ki kendisinden rızaya delâlet eden bir söz veya fiil sadır olmasını. Yahut bundan sonra mal elinde iken kusurlanmasın veya helâk olmasın. Velevki görmezden önce olsun. Çiftçiye görmezden önce izin verir. O da tarlayı ekerse muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü onun emri ile yapması kendi fiili gibidir. Aynî. Bir misk göbeği satın olarak içindeki miski çıkarırsa onu ne görme muhayyerliği ne de kusur muhayyerliği ile iade edemez. Çünkü çıkarma fiili ona zahirde bir kusur getirir. Nehir. Bir kimse iki elbiseden birini görerek ikisini de satın alırsa, sonra ötekini gördükte dilerse. ikisini birden iade edebilir. Yalnız ikinciyi iade edemez. Zira Pazarlığı ayırmış olur.

İZAH

"Velev başkası için ilh..." Yani vasi veya vekil olarak akdi başkası için yapsın.

"Onikî meselede ondan ayrılır ilh..." Eşbâh'da şöyle denilmiştir Gözü görmeyen kimse gören gibidir. Yalnız bir kaç meselede ondan ayrılır ki, bazılarışunlardır: Köre cihâd, cuma namazı, cemaat ve hac yoktur. Velevki kendisini yedecek biri bulunsun. Mu'temed kavle göre şâhidliği mutlak surette sahih değildir. Ondan hâkim ve devlet başkanı da olamaz. Gözü çıkarılırsa diyeti yoktur. Yalnız hakemin hükmü vâcibtir. İmamlığı da mekrûhdur. Meğerki cemaatın en âlimi olsun. Keffaret namına âzâd edilmesi de doğru değildir. Hayvan kesmesi, av, çocuk bakıcılığı ve satın aldığını tavsif sureti ile görmesinin hükmü ne olacağını görmedim. Ama hayvan kesmesi olmak gerekir.

Çocuk bakıcılığına gelince: Çocuğu muhafazaya imkan bulursa bu işe ehildir. Aksi takdirde caiz değildir. Vakfa nazır ve vasi olabilir.. "Şâhidliği mutlak surette sahih değildir, ifadesinden murad, velevki işitmekle şâhidlik câiz olan yerlerde olsun. demektir. Ne olacağını görmedim, dediği yerde Bahır'ın ibâresi şöyledir: "Hayvan kesmesi mekrûhtur. Ana avının, silâh kullanmasının ve kıble hakkında ictihadda bulunmasının hükmünü görmedim." Nazır ve vasî olabilir sözü müstesnalardan değildir. Çünkü bunlarda görenle birdir.

"Bunlarla bilinen yerlerde ilh..." ifadesi yoklama ve benzeri bir fi'li satın almazdan önce yaptığına yorumlanır. Ama yoklamadan satın alırda sonra yoklarsa muhayyerliği sâkıt olmaz. Bilâkis bütün rivâyetlerin ittifakı ile sâbittir ve sahih kavle göre rızaya delâlet eden bir söz veya fi'li görülünceye kadar devam eder. Bunu Zeylaî'den naklen Şürunbulâlî söylemiştir.

"Kezâ yoklamak, koklamak ve tatmakla bilinmeyen şeylerde ilh..." İFadesinin zâhirine bakılırsa, yoklamak ve benzeri bir şeyle bilinenlerde tavsif kâfi değildir. Aksi de böyledir. Bir de tavsifle yoklamanın ikisi bir yerde bulunmak şart değildir. Lâkin Mirâc'da Ebû Yusuf'dan rivâyet olunduğuna göre akardan başkasında vasıf muteberdir. Belh uleması: "Duvarlara ve ağaçlara dokunur." demişlerdir. İmam Muhammed'den bir rivâyete göre dokunmak elbise ve buğdayda da muteberdir. Mirâc sahibi bundan sonra şunları söylemiştir: "Hâsılı satılan malın sıfatı ne ile bilinirse muteber olan odur. O zaman bu rivâyetler mânâ cihetinden muhtelif değillerdir. Çünkü gözü görmeyen kimse için muhayyerlik sâbittir;o satılan malın sıfatlarını bilmez, Bu ne suretle olursa olsun ortadan kalkınca muhayyerliği sâkıt olur."

T E N B İ H : Bahır'da Bedayı'dan naklen bildirildiğine göre gözü görmeyen bir kimseye tavsifde malın ona vasfedildiği gibi çıkması lazımdır ki, onun hakkında görmek mesabesinde olsun.

"Veya vekilinin görmesi ile" Yani satın almaya veya tesellüme vekil olanın görmesi ile demek istiyor; görmeye vekil demek istemiyor. Meğerki böyle bir vekile fesih ve icaze havale edilmiş olsun. Nitekim yukarıda geçmişti.

"Bundan sonra görürse muhayyerliği yoktur." Çünkü muhayyerliği sâkıt olmuştur. Artık ancak yeni bir sebeble geri döner. Gözü gören bir kimse satın alır da sonra görmez olursa, muhayyerlik vasfı intikal eder. Bahır,

"Ne de kusur muhayyerliği ile iade edemez." Nehir'de bu cümle yoktur. Onu Bahır sahibi Valvalciyye'den nakletmiştir. Hamevî'nin şerhinde zikrettiği: "Miski çıkardıktan sonra onu kokusu kesilmiş bulursa, zahire göre kusur muhayyerliği ile döner." ifadesi sâkıt olur. Çünkü bu söz naklî delile hatta aklî delille de aykırıdır. Zira yeni bir kusur meydana geldiğinde dönmek nasıl caiz olabilir!"

"Zahirde bir kusur getirir" Hatta getirmezse o malı hem kusur muhayyerliği hem de görme muhayyerliği ile dönebilir. Bahır.

"Pazarlığı ayırmış olur." Bu cümlenin izahı gelecektir. Bundan şu çıkarılmıştır: Her ikisini görür de birine razı olursa diğerini dönemez. Bahır.

METİN

Şayed gördüğü anda satın almak isteyerek gördüğünü satın alır;ve alırken bunun deminki gördüğü olduğunu bilirse muhayyerliği sakıt olur. Meğerki değişsin. Bu takdirde muhayyer olur. Gördüğü bu olduğunu bilemezse muhayyer olur. Zira rızası yoktur. Dürer. Satın almamak kasdı ile görür de sonra satın alırsa, bazılarına göre muhayyerlik hakkı vardır. Zahîriyye. Bunun vechi zâhirdir. Çünkü faydalı bir şekilde düşünmez.

Musannıf diyor ki: "Anlattığı mânânın kuvvetinden dolayı biz bu kavle itimad ettik." Bir kimse bir kaç elbise görür de satıcı bunlardan bazılarını kaldırdıktan sonra kalanları satın alırsa, fakat kalanları bilmezse. muhayyerlik hakkı vardır. Kezâ iki elbise çıkılanmış halde bulunurlar, fiyatları da başka başka olursa hüküm yine budur. Çünkü daha kötü olan daha pahalı olabilir. Elbiselerin her biri on dirheme satılacağını söylerse, muhayyerliği kalmaz. Zira fiyat bir olunca her iki elbise vasıfta müsavî demektir. Bahır. Elbiselerî değiştirip değiştirmediğinde ihtilâf ederlerse söz satıcınındır. Bu, müddet yakın olduğuna göredir. Müddet uzaksa zahirle amel etmiş olmak için söz müşterinin olur. Zahîriyye'de bir av ve fazlasının uzak sayıldığı bildirilmiştir.

Fetih'de: "Hayvan ve köle gibi mallarda bir ay az sayılır." denilmiştir. Nasıl ki görmenin aslında ihtilâf ederlerse söz yemini ile birlikte müşterinindir. Çünkü o görmeyi înkâr etmektedir. Kezâ satıcı kesin olarak satılan bir malda yahut şart muhayyerliği veya görme muhayyerliği ile satılanda geri çevirilenin o mal olduğunu inkâr ederse söz müşterinin olur. Eğer bunda kusur muhayyerliği varsa söz satıcınındır.Fark şudur:Birincide feshi yalnız müşteri yapar, ötekinde öyle değildir.

İZAH

"Gördüğü anda satın almak isteyerek" satın alırsa, hüküm musannıfın dediği gibidir. Fakat evvela satın almak ister de sonra görür ve o anda satın almayı kasdetmezse, sonra satın aldığı takdirde zikredilen illetten dolayı kendisine muhayyerlik sâbit olur. T.

"Gördüğü bu olduğunu bilmezse ilh..." Meselâ: Bir cariye görür de sonra peçeli bir cariye satın alır ve gördüğü bu mu idi değil mi idi bilmezse, gördüğü çıktığı takdirde muhayyerliği vardır. Çünkü razı olmuştur hükmünü verdirecek bir şey yoktur. Yahut bir elbise görür de sonra o elbise başka bir elbise içine çıkılanarak satılır, bu da o olduğunu bilmeyerek satın alırsa, hüküm yine budur. Fetih.

"Musannıf diyor ki ilh..." Burada Hayreddin Remlî şunları söylemiştir: "Bu zâhir rivâyetin hilâfınadır. Câmiu'l-FûsuIeyn'de dahî bu (denilmiştir) sîgası ile zikredilmiştir; ki bu sîga zayıflık bildirir. O halde musannıf nasıl oluyor da yazdığı metinde buna itimad ediyor? Halbuki metinler mezhebin sahih kavlini bildirmek için yazılırlar." Makdisî dahi: "Bu ulemanın mutlak olan ifadelerine aykırıdır." diyerek bunu reddetmiştir.

"Kezâ İki elbise çıkılanmış halde ilh..." Burada Bahır'da Zahîriyye'den naklen şöyle denilmiştir: "Dürülmüş iki elbise görür de sonra onları ayrı ayrı fiyatlarla satın alırsa muhayyerlik hakkı vardır. Çünkü olabilir kötü olanı daha pahalıdır, da o bilmez." Meselâ; birini muayyen olarak on dirheme, ötekini muayyen olarak yirmi dirheme alır da, alırken yirmiliğin daha iyi veya daha kötü olduğunu bilmez. Fakat birini yirmi dirheme alır da tâyin etmezse, satış fâsid olur. Çünkü hangisi satıldığı belli değîldir. İkisîni de onar dirheme alırsa muhayyerliği kalmaz. Çünkü akdi yapılanın satış zamanındaki vasıflarını bilmektedir, ki kıymetçe ikisini müsavî tutmuştur. Bu ikisinin de aynı vasıfta olduklarına delildir. Binaenaleyh akdi yapılanın satış anındaki vasıflarını biliyor demektir. Zahîre. Böyle anlaşılır ki, birincide muhayyer kalmanın illeti akdi yapılanın satış zamanındaki vasfını bilmemesidir. Velevki yüksek fiyatın kötü olanla verildiği anlaşılmış olsun. Anla! Bir de bunda müşteriye dahî zarar ihtimali vardır. Meselâ; iyi olanın fiyatı düşük olmakla beraber kusurlu olduğu anlaşılırsa, az olan fiyatla onu satıcıya iade eder, k6tü olanı çok fiyatla üzerinde kalır.

"Elbiselerin her biri on dirheme ilh..." Cümlesi şerhte zikredilen dürülü iki elbise meselesinin tafsilidir. Nitekim Zahîre'den naklettiğimiz ifadeden anladın. Musannıf ise onu "Bir kimse bir kaç elbise görür de.. " ifadesinin tafsili yapmıştır. Her halde anda da hüküm bu olacaktır.

"Söz satıcınındır ilh..." Bu cümle "Muhayyerlik yoktur; meğerki değişsin." ifadesinin tamamındandır. Binaenaleyh bunu o ifadenin arkasından zikretmesi münasib olurdu. Nitekim bir çok kitablarda böyle yapılmıştır. Hatta Hidâye, Mültekâ, Kenz ve Gurer'de de öyledir.

"Zahirle amel etmiş olmak için söz müşterinin olur." Zira zahire göre değişmeler diyarı olan dünyada bir şey uzun zaman değişmeden kalamaz. İmam Muhammed: "Ne dersin bir cariye görür de onu on veya yirmi sene sonra satın alır ve değişmiş derse tasdik edilmez mi? edilir. Çünkü zahir ona şâhiddir." demiştir. Şemsü'l-eimme demiştir ki: "Sadru'ş-Şehid ile İmam Merginânî bununla fetva verir ve, şayet bu müddet zarfında ekseriyetle değişmezse söz satıcının olur; ekseriyetle değişirse söz müşterinindir. Misâli şudur: Bir hayvan veya köle görür de onu bir ay sonra satın alırsa; bu değişmiş dediği takdirde söz satıcının olur. Çünkü böyle malda bîr oy azdır. derdi." Fetih. Maksad, güzellik veya kuvvet gibi bazı sıfatlarının eksilmesi ile meydana gelen değişmedir;kusur ârız olmakla meydana gelen değişme değildir. Zira böyle ârıza bir aydan daha azda da olabilir. Bununla kusur muhayyerliği sabit olur.

"Görmenin aslında ihtilâf ederlerse ilh..." Meselâ satıcı: Sen bunu satan almazdan evvel gördün. der; müşteri ise görmediğinî söylerse söz müşterinindir. Kezâ satıcı; Sen bu malı satın aldıktan sonra gördün, sonra razı oldun; der de müşteri görmezden evvel razı olduğunu söylerse hüküm yine budur, Nasıl ki Bahır'da beyan edilmiştir.

"Çünkü o görmeyi inkâr etmektedir." Yani görmek ârızî bir şeydir. Asıl olan bunun yokluğudur. Şimdi nümuneyi görmesi ve mal helâk olduktan sonra kalan kısmına uymadığını iddia etmesi kalır ki, bunu beyan etmiştik.

"Kesin olarak satılan bir mal ilh..." İfadesi Nehir ve Fetih'de de böyledir. öyle anlaşılıyor ki, bu sözden murad, muhayyerlik olmayan satıştır. Buna karine mukabelesidir. Onun için Halebî "Zahire göre bunda malı iade ikale ile olur." demiştir.

"Fark şudur ilh..." Yani söz müşterinin olduğu yerle satıcının olduğu üç muhayyerlik arasında demek istiyor. Bunun beyanı Fetih ve Nehir'deki şu ifadedir: Müşteri muhayyer olursa akid karşı tarafın rızasına hatta bilmesine bağlı olmaksızın onun feshetmesi ile bozulur. Akid bozulunca ondan sonraki ihtilâf teslim alınan mal hakkındadır. Burada söz teslim olanındır. O garanti etmiş olsun, emin olsun fark etmez. Gasıb ve emânet alan kimse gibidir. Kusur meselesinde yalız başına hareket edemez. Lâkin getirdiği malda fesih hakkı sabit olduğunu iddia etmekte, satıcı ise inkâr etmektedir. Söz inkâr edenindir. Sonra bilmelisin ki, bu fesih anında geri verilen hakkındaki ihtilâfa dairdir. Muhayyerlik hakkı olan tarafın razı olurken nerede muhayyerlik şartı olduğunu tâyinde ihtilâf ederlerse, ne hüküm verileceğini Bahır sahibi Zahîriyye'den naklen beyan etmiştir. Hülasasını biz de bu bâbtan az önce arzettik.

METİN

Bir kimse bir eşyadan bir denk satın, alır da görmezse, teslim aldıktan sonra ondan bir elbise sattığı veya giydiği - Nehir - yahut hibede bulunarak teslim ettiği takdirde onu kusur muhayyerliği ile. geri verir; görme veya şart muhayyerliği ile dönemez.

Kaide şudur ki; bir kısmını geri çevirmek Pazarlığın ayrılmasını icab eder. Bu ise tamam olduktan sonra câiz; daha önce câiz değildir. Şart ve görme muhayyerlikleri onun tamamına mânidirler. Kusur muhayyerliği ise Pazarlığın tamamına teslim almazdan önce manidir; teslim aldıktan sonra mâni değildir. Acaba görme muhayyerliği sakıt olduktan sonra tekrar avdet eder mi? Ebû Yusuf'dan bir rivayete göre şart muhayyerliğinde olduğu gibi avdet etmez. Kâdihan ve başkaları bu kavli sahihlemişlerdir.

İZAH

"Eşyadan" murad, elbise ve benzeri gibi istifade edilen şeylerdir. Bu kıyemıyyattan olduğuna göredir. Kile ve tartı ile satılan misliyyattan bahseden görmedim. Zâhire bakılırsa bu hükümde aralarında fark yoktur. Çünkü illet pazarlığın ayrılması olunca bu mislîde de câiz değildir. Nasıl ki biz bunu satışlar bahsinin başında "Malın tamamını fiyatın tamamı ile.." dediği yerde arz etmîştik. Misliyyatta kusur sebebi ile geri çevirmenin hükmü bundan sonraki babta : "Yahut satılan mal yiyecek olur da onu veya bir kısmını yerse,." dediği yerde gelecektir.

"Görmezse" diye kayıdlaması görme muhayyerliğinin tesavvuru mümkün olsun diyedir. Kusur ve şart muhayyerliklerini zikretmesi buna aykırı değildir, Çünkü; bunlar bazen görme muhayyerliği ile bir arada bulunabilirler

"Veya giydiği" yani bu suretle değiştiği takdirde demek istiyor. Hâkim'in Kâfîsi. Hayreddini Remlî diyor ki: "Malı istihlâk etmesi veya helâk olması, yahut mal köle olup ölmesi veya âzâd etmesi de böyledir. Nitekim Tatarhâniyye'de açıklanmıştır."

Hâvî'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse her biri on altı arşın çıkmak şartı ile dört çizgili kumaş satın alır da birini satarsa, sonra kalanları ölçtüğünde onbeş arşın çıktığı takdirde kalanları geri çevirebilir."

"Bir kısmını geri çevirmek ilh..." Yanı malın bir kısmını geri çevirirse demek istiyor. Bir dengin kalan kısmını ve birini gördüğü iki elbiseden birini iade etmesi bu kabildendir.

"Pazarlığın ayrılmasını icab eder ilh..." Maksad akdin ayrılmasıdır. Malın bîr kısmında milki icab edip kalan kısmında etmemek böyledir. Satışlar bahsinin başında pazarlığı ayırmayı icab edip etmeyen şeyleri arz etmiştik.

"şart ve görme muhayyerlikleri onun tamamına mânidir." Zira görme muhayyerliği pazarlığın tamamına mânidir. Şart muhayyerliği İse baştan mânidir. Lâkin baştan mâni olan bir şey, tamamına da mânidir. Şârih bunu mutlak söylediği için teslim almazdan önce ve sonraya şâmildir. şöyle ki: Müşteri akdi mahkeme hükmü ve satıcının rızası olmadan da fesh edebilir. Bu akdi temelinden fesh olur. Zira teslim almazdan önce malın sıfatlarını bilmediğî İçin rızası tehakkuk etmemiştir. Onun İçin de mahkeme hükmüne veya rızaya muhtaç değildir. Nitekim Fetih'de de böyle denilmiştir.

"Kusur muhayyerliği ise" Pazarlığın tesellümden önce tamam olmasına mânîdir. Onun için reddettîm demekle feshedilmiş olur. Satıcının rızasına ve hâkimîn hükmüne muhtaç değildir. Ama tesellümden sonra ise buna mâni değildir. Onun İçin tesellümden sonra reddederse ancak satıcının rızası veya hakimin hükmü ile fesholunur.

"Acaba görme muhayyerliği avdet eder mi?" Yani denkten sattığı yahut hâlis fesh sayılan bir sebeble hibe ettiği elbise eline döndüğü takdirde görme muhayyerliği tekrar avdet eder mi? Görme,şart muhayyer- liği ve mahkeme hükmü ile kusur yahut hibeden dönmek hâlis birer sebebtirler. Dengi satın olan muhayyerliğinde bâkîdir. Görme muhayyerliği ile bütün dengi geri verebilir. Çünkü mâni asıldan kalkmıştır, ki o da pazarlığın, ayrılmasıdır. Şemsü'l-eimme Serahsî de böyle zikretmiştir. Ebû Yusuf'dan bir rivâyete göre muhayyerlik avdet etmez. Zira sâkıt olan bir şey geri dönmez. Meselâ; şart muhayyerliği böyledir. Ancak yeni bir sebeble geri döner. Kâdîhân bu kavli sahihlemiştir. Kudûrî de buna itimad etmiştir. Mülâhaza olunan şeyin hakikatında ihtilâf edilmiştir. Şemsü'l-eimme satış ve hibeyi geçici birer mâni mülâhaza etmiştir. Ortadan kalkınca muktezî olan görme muhayyerliği amel eder. Ebû Yusuf ıskat eder diye mülâhaza etmiştir. Binaenaleyh sebebsiz olarak avdet etmez demiştir. Bu kavil daha güzeldir. Çünkü tesarrufun kendisi rızaya delâlet eder; ve görmeden önce de sonra da muhayyerliği ibtal eder. Fetih. Bahır sahibi birincinin daha güzel olduğunu iddia etmiş; Nehir sahibi ise bunu reddetmiştir.

METİN

FER'İ MESELELER:Bir kimse görmediği bir şeyi satın alırsa satıcının görmeden ondan parasını istemeye hakkı olmaz. Birbirlerine ayn olarak birer mal satarlarsa ikisine de muhayyerlik hakkı vardır. Müctebâ. Bir kimse bir köleye ve bin dirheme bir cariye satın alır da her ikisi mallarını teslim aldıktan sonra cariyeyi satan, görme muhayyerliği ile köleyi dönerse cariyenin satışında bin dirhemin hissesine düşen mikdar batıl olmaz. Zahîriyye. Zira yukarıda geçmişti ki, borçda muhayyerlîk yoktur. Bir kimse bir çiftlik satarak müşteriye görme muhayyerliği bırakmamak isterse, bunun hîlesi (çaresi) bir insana bir elbise ikrar etmek, sonra o elbiseyi çiftlikle birlikte satmak, sonra kendisine ikrar olunan şahıs o elbiseye müstehik çıkmaktır. Böylece müşterinin muhayyerliği batıl olur. Çünkü pazarlığı ayırmak lâzım gelir. Bu ise şüf'adan başkasında câiz değildir. Valvalciyye. Bir kimse iki şey satın alır da biri kusurlu çıkarsa. her ikisini teslim aldığı takdirde kusurluyu dönebilir. Aksi takdirde dönemez. sebebi evvelce geçti.

İZAH

"Parasını istemeye hakkı olmaz." Çünkü görmezden önce akid tamam değildir.

"İkisine de muhayyerlik vardır." Yani her biri arkadaşının sattığı ayna müşteri olması itibarı ile muhayyerdir.

"Bin dirhemin hissesine düşen mikdar batıl olmaz." Yani yalnız kölenin hissesine düşen bâtıl olur. Meselâ kölenin kıymeti beş yüz dirhemse cariyenin üçte birinde satış batıl olur. Binin hissesi olan üçte ikide çatış bakîdir.

"Zira yukarıda geçmişti" ifadesinden murad, bâbın başındaki "borçlarda ve paralarda muhayyerlik yoktur" sözüdür. Bin dirhemde muhayyerliği olmayınca satış cariye üzerinde bin dirhem mikdarı geçerli kalır.

"Elbiseyi çiftlikle beraber satmak " Ve pazarlık tamam olmak için her ikisini müşteriye teslim etmektir.

"Müstehik çıkmaktır." Yani satıcının ikrar ettiğine beyyine getirir. Zahire bakılırsa bu hüküm "İkrar, kendisine ikrar olunan şahsa mülk ifade eder." sözüne göredir. Mutemed olan milk ifade etmez sözüne göre diyaneten bu helâl olmaz. Hîle hususunda en iyi hareket elbiseyi birine satmak, sonra onu çiftlikle birlikte satmaktır.

"Çünkü pazarlığı ayırmak lâzım gelir." Çünkü elbise ile çiftliği teslim alınca pazarlık tamam olur. Tamam olduktan sonra onu ayırmak ise câiz değildir. İkiden birini teslim alıp diğerini almamak, sonra birine müstahik çıkmak bunun hilâfınadır. Ona muhayyerlik vardır. Zira pazarlık tamam olmadan ayrılmıştır. Nitekim Fetih'de beyân edilmiştir. Dürer'in istihkak faslında şöyle denilmiştir: "Burada ona kusur muhayyerliği sâbit olmaz. Çünkü elbiseye müstehik çıkması çiftliğe bir kusur getirmez. Üzerine akid yapılan şey bir olup parçalanmasında zarar görülmesi bunun hilâfınadır. Hâne ve köle gibi ki, onda muhayyer olur. İsterse fiyattan hissesine razı olur; dilerse geri verir. Üzerine akid yapılan şey iki olup hükümde bir şey gibi ise hüküm yine budur. Kını ile kılıç ve kirişî ile yay gibi ki, katan hakkında muhayyerdir.

"şuf'adan başka yerde câiz değildir." sözü mutlak değildir. Çünkü şefî malın bir kısmını alıp kalanını almamak isterse, bunu müşteriye zorla kabul ettirmeye hakkı yoktur. Zira pazarlığı ayırma zararı vardır. Kezâ satılan mal iki şehirde iki şey olup bir pazarlıkla satılırlarsa şefî'leri birini alıp diğerini bırakamaz. Bu yalnız İmam Züfer'in kavline göre câizdir. Bazıları bununla fetva verildiğini söylemişlerdir. Ama İki maldan birine şefî çıkarsa hakkını elde etmek için yalnız onu alabilir. Nitekim bâbında gelecektir inşaallah. Son fer'î meselede zaruretten dolayı pazarlığı ayırma vardır. Şârihin, şüf'anın sonundaki: "Şefî'nin hânesi satılan malın bir kısmına bitişik olursa, yalnız bitişik olan yerde şüf'a hakkı vardır. Velev ki bunda pazarlığı ayırma olsun." ifadesinden murad budur. Şu halde satılan malın bir kısmından murad iki hâneden biridir. Nitekim Eşbah hâşiyecileri ve başkaları bunu kaydetmişlerdir. Bir hâne bunun hilâfınadır. İllet söylediğimizdir.

"Bir kimse iki şey satın alır da ilh..." ifadesinden murad kıyemiyattan iki şeydir. Bu meselenin tafsilâtı bundan sonraki bâbın sonunda gelecektir.

"Sebebi evvelce geçti." Yani az yukarıda geçti ki, kusur muhayyerliği pazarlığın tamamına teslim almazdan önce olursa manidir; teslim almaktan sonra mani değildir.

 

KUSUR MUHAYYERLİĞİ BABI

 

METİN

Kusur lügatte; sağlam yaratılışın aslında bulunmayan şeydir. İZAH

Muhayyerliklerin tertibinin izahı evvelce geçmişti. Buradaki izafet, bir şeyi sebebine izafettir. Kusur muhayyerliği şartsız sâbit olur. Vakitle sınırlı da değildir. Milkin müşterinin olmasına da mani değildir. Mîras olarak alınır. Satın almada, mehirde, hul bedeli ile kasden öldürmenin uzlaşma bedelinde ve icârede sâbit olur. Velevki akidden ve tesellümden sonra meydana gelmiş olsun. Satış bunun hilâfınadır. Kusur muhayyerliği taksimde ve maldan dolayı yapılan uzlaşmada dahi sabittir. Bunlar Câmiu'l-Fûsuleyn'de sıralanmıştır.

"Sağlam yaradılışın aslında bulunmayan şeydir." Fetih'de buna "kendisi ile noksan sayılan bir şey" cümlesi ziyade edilmiştir. (Yani: -Sağlam yaradılışın aslında, kendisi ile noksan sayılan bir şey bulunmayandır; diye tarif edilmiştir.) Zira noksanlaştırmayan bir şey kusur sayılmaz. Şürunbulâliyye'de şöyle denilmiştir: "Fıtrat: aslın esası olan yaradılıştır. Görülmüyormu bir adam: Sana şu buğdayı sattım diyerek ona işaret ederse, müşterinin elinde o buğday kötü çıktığı ve evvelce bunu bilmediği takdirde kusur muhayyerliği ile dönmeye hakkı yoktur. Çünkü buğday iyi, orta ve kötü olarak yaratılır. Kusur ise aslı sağlam yaratılan şeylere ârız olan âfetlerdir. Tam olarak yetişmesine mâni hava vurgunu buğday ince daneli, çürük, nemli ve kurdlu olur." Onun için Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Buğday kötülüğü sebebi ile geri çevrilemez; zira bu bir kusur değildir. Ama kurdlu ve çürük olursa iâde edilir. Keza gümüş bir kap karışık değilse kötülüğünden dolayı geri çevrilemez. Câriye dahi yüzünün çirkinliği ve siyahlığı sebebi ile dönülemez. Ama yüzü yanmış olup güzelliği çirkinliği belli olmazsa geri çevrilebilir." denilmiştir. Yine Fûsuleynde şöyle denilmektedir: "Bir vaka olarak bir adam bir at satın alır da hayvan yaşlı çıkarsa, bazıları onu dönemeyeceğini söylemişlerdir. Meğerki yaşı küçük olmak şartı ile almış olsun. Çünkü bir eşek satın alıp da yavaş gider çıkarsa meselesinde sebebi geçmişti."

METİN

şer'an musannıfın şu sözü ile ifade ettiğidir: "Bir kimse satın aldığı malda velevki az olsun -Cevhere- ticaret erbabınca fiyatı noksanlaştıran bir şey bulursa onu ya fiyatın tamamı ile alır; yahut döner." Ticaret erbabından murad: her nevi ticaret ve sanatın ehlidir. Bunu musannıf söylemiştir.

İZAH

"Şer'an" Sözünden murad; şeriat ulemasının örfünce demektir. Onlarca malı dönmeyi mûcib olan sebeb satın aldığı fiyattan noksan etmesidir. Nitekim Fetih'de beyân edilerek şöyle denilmiştir: "Çünkü geri vermenin sübûtu kusur sebebi iledir. Müşteri bundan zarar görür. Zira fiyatın noksanlığını icab eden şeyden o zarar görür." Hidâyenin ibâresi şöyledir: "Ticaret erbabının âdetince fiyatın noksanlığını icab eden şey Kusurdur. Çünkü zarar görmek maliyetin noksanlığı ile olur. Bu da kıymetin eksilmesi iledir." Bu şunu ifade eder ki; fiyattan murad kıymettir. Çünkü malı satın aldığı fiyat bazan kıymetinden daha az olabilir. Öyle ki, onun kusurla noksanlaşması o kusurla kıymetinin noksanlaşmasına vardırmaz. Zahire bakılırsa, fiyat ekseriyetle kıymete müsavî olduğu için ulema ona bu adı vermişlerdir.

Şâfiîlere göre kaide şudur: Fiyat kıymeti eksiltendir. Yahut ekseriyetle satılan malın emsalinde bulunmamak şartı ile sahih maksadı elden kaçıran şeydir. Onlar; "Sahih maksadı elden kaçıran" demekle hayvanın sağrısından veya bacağından ufak bir parçanın kopmuş olması halini hariç bırakmışlardır. Koyunun kulağından kurban olmasına mâni bir parçanın kopması bunun hilâfınadır; onu dönebilir.

"Ekseriyetle" Tâbiri ile cariyenin dul çıkması halini hariç bırakmışlardır. Halbuki dulluk kıymeti eksiltir, ancak ekseriyet hali dul çıkmamasıdır. Bahır sahibi: "Bizim kaidelerimiz buna aykırı değildir. Düşünen onlar." demiştir.

Ben derim ki: Hâniyye'nin şu ifadesi bunu te'yîd eder: "Koyunun kulağını kesik bulursa onu kurbanlık için aldığı takdirde dönebilir. Kurban olmasına mâni her kusur da böyledir. Kurbanlık için almamışsa, halk nazarında kusur sayılmadıkça dönemez. Kurbanlık için almışsa, kurban zamanı olmak, kendisi de kurbana ehil bulunmak şartı ile söz müşterinindir."

Bezzâziye'nin şu ifadesi de öyledir: "Bir kimse kapı yapmak için bir ağaç satın alır da kestikten sonra bu işe yaramayacağını anlarsa noksanı satıcıdan alır. Meğerki satıcı ağacı olduğu gibi alsın." Görülüyor ki, müşterinin maksadının hasıl olmamasını kusur ve dönmeye sebep saymıştır. Lakin noksanını alır. Çünkü ağacı kesmesi iâde etmesine manidir. Yine orada bildirildiğine göre; bir kimse bir elbise veya mest yahut külah satın alır da küçük çıkarsa dönebilir. Çünkü onun işine yoramaz. Yine orada şöyle denilmiştir: "Hayvan ağır yürüyüşlü çıkarsa onu dönemez; meğer ki hızlı yürümesini şart koşmuş olsun." Yani yavaş yürümenin zıddı ekseriyet hali değildir. Zira yavaş ve hızlı yürüyüşün ikisi de kusursuz yaratılışın aslında mevcuddur.

Yine Bezzâziye'de beyân edildiğine göre bir kimse bir hayvan satın alır da hayvan yaşlı çıkarsa onu dönemez. Meğer ki genç olmasını şart koşmuş bulunsun. İleride gelecektir ki, dulluk bir kusur değildir. Meğer ki dul olmamasını şart koşsun. O zaman aranan vasıf bulunmadığı için onu dönebilir.

Bu zikrettiğimiz fer'î meselelerle anlaşılır ki, musannıfın kusur kaidesi hakkındaki: "Ticaret erbabınca fiyatı noksanlaştıran şeydir." sözü ekseriyete göredir. Aksi takdirde kaide efradını câmi ağyarını mâni değildir. Efradım câmi olmaması, ağaç, elbise, mest, külâh ve kurbanlık koyuna şâmil olmadığındandır. Zira bunlar bu müşterinin işene yaramazsa başkasının İşine yarayabilir; o halde fiyat mutlak olarak düşmez.

Efradını cami demek. bütün ferdlerin şamil olacak demektir. Ağyarını mani ise, kendi ferdlerinden başkasına şâmil olmamasıdır. M.S.

Ağyarını mâni olmamasına gelince: Kaide hayvan ve dul cariye meselelerine şamil olduğu içindir. Bu fiyatı eksiltir. Halbuki kusur değildir. Şu halde anlaşılıyor ki, kaideyi şâfîilerin yaptığı gibi kayıtlamak gerekir. Öyle anlaşılıyor ki, ulema kusuru bu zikredilenlere münhasır bırakmak istememişlerdir. Çünkü Hidâye ile Kenz'in ibâreleri: "Ticaret erbabınca fiyatın noksanlığını icab eden şey kusurdur." şeklindedir. Bu ibâre başkasına kusur denilmeyeceğine delâlet etmez.

Sonra şunu da bil ki, kusurun satılık malın kendinde olması lâzımdır. Zira Hâniyye ve diğer kitablarda bildirildiğine göre bir adam başkasının dükkânındaki meskenini satar da müşteriye dükkânın ücreti şu kadardır diye haber verirse, fazla çıktığı takdirde ulema bu sebeble dönemeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü bu satılan maldaki bir kusur değildir.

Ben derim ki: Meskenden murad: Kiracının dükkân içine bina ettiği yerdir. Zamanımızda buna kedik deniliyor. Nitekim satışlar bahsinin başında geçmişti. Lâkin bugün onun kıymeti dükkânın ücretinin azlığına çokluğuna göre değişiyor. Binaenaleyh bunun kusur sayılması gerekir.

"Satın aldığı malda ilh..." Cümlesini musannıf mutlak bırakmıştır. Binaenaleyh kusur satış anında mevcud olsun veya sonradan satıcının elinde olsun her ikisine şâmildir. Bahır. Daha önceden bulunması ye bir müddet yok olup sonra müşterinin elinde iken tekrar zuhur etmesi bunun hilâfınadır. Zira Bezzâziye'de beyân edildiğine göre satılan malda topallık olur da satıcının ilaçlaması ile geçer, sonra müşterinin elinde tekrar zuhur ederse onu dönemez. Bazıları ilk sebeble zuhur etti ise döneceğini söylemişlerdir.

T E N B İ H : Kusurun mutlaka meşakkatsiz giderilemez cinsten olması gerekir. Binaenaleyh cariyenin ihrama girmesi ve yıkamakla noksanlaşmayan bir elbisenin pislenmesi bundan hariç kalır. Çünkü cariyeyi ihramdan çıkarabilir; elbiseyi de yıkar. Kusurun satıcının elinde meydana gelmesi, müşterinin onu bilmemesi, satıcının ondan hususî veya umûmî olarak beraeti şart koşmamış olması ve silinen beyazlık geçip giden humma gibi fesihden önce yok olmaması lâzımdır. Nehir. Bu kayıdlar beştir. Bahır sahibi onları altıya çıkarmıştır. O: "ikincisi satış anında kusuru müşterinin bilmemesi, üçüncüsü teslim alırken bilmemesidir. Bunlar Hidâye'de zikredilmiştir." demiştir. Lâkin Şürunbulâliyye sahibi diyor ki: "Bu mücerred görmenin rıza sayılmasını iktiza eder; Zeylaî'nin sözü buna muhâliftir. O şöyle demiştir: Kusuru öğrendikten sonra müşteriden rızaya delâlet eden bir şey sadır olmayacaktır." Mecma sahibinin: "Gördükten sonra ona razı olmayacaktır." sözü de öyledir.

Ben derim ki: Zahîre'de açıklandığına göre kusurlu olduğunu bildiği halde malı teslim almak kusura razı olmaktır. Şu halde Zeylaî ile Mecma'ın ifadeleri Hidâyeden naklettiğimize muhalif değildir. Çünkü o, kusuru gördükten sonra teslim almayı rıza saymıştır. Zeylaî'nin ifadesi ona sadıktır. Buna şu da delâlet eder ki, Zeylaî: "Bundan murad satıcının elinde iken mevcud olup da müşteri onu bilmeden teslim aldığı kusurdur. Kusuru öğrendikten sonra müşteriden rızaya delâlet eden bir şey bulunmamıştır. Demek oluyor ki; "Onu teslim aldı ise ilh..." sözü kusurlu olduğunu bilerek teslim aldı ise bu rızadır mânâsınadır.

"Müşteriden rızaya delâlet eden bir şey bulunmamıştır..." Sözü üst tarafındakine şamildir. Yahut bu sözle "teslim aldıktan sonra öğrenirse" mânâsını kasdetmiştir.

TETİMME:, Câmilu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmektedir: "Müşterinin haberi olur; ancak bunun kusur olduğunu bilmez de sonra öğrenirse bakılır: Kimseye gizli katmayan açık bir kusursa meselâ: Gudde ve benzeri bir şeyse dönemez. Gizli kalan bir kusursa dönebilir. Bundan bir çok meseleler anlaşılmış olur."

Hâniyye'de: "Ticaret erbabı ihtilâf ederler de bazısı kusur sayıldığını, bazısı da sayılmadığını söylerlerse dönemez. Çünkü herkesçe açık bir kusur yoktur." denilmiştir.

"Velevki az olsun ki ilh..." Bu hususta Bezzâziye'de şöyle denilmiştir:

"Az kusur, kıymet biçenlerin koydukları kıymete dahil olandır. Bu şöyle İzah edilir: Mala sağlamken bin dirhem, kusurlu iken daha az kıymet biçilir. Başkaları o mala kusurlu iken de bin dirhem kıymet biçer. Fazla kusur: Sağlamken bin dirhem, kusurlu iken bilittifak daha az kıymet biçilendir."

"Onu ya fiyatın tamamı ile alır; yahut döner." Bu söz mutlaktır. Binaenaleyh derhal dönmeye şamil olduğu gibidir müddet sonra dönmeye de şamildir. Çünkü mühletli meşrû olmuştur. Nitekim musannıf bahsedecektir.

İbn-i Şihne'nin Hâniyye'den naklettiğine göre müşteri malı teslim almadan kusurunu öğrenir de: "Bu satışı ibtal ettim" derse, bunu satıcının huzurunda söylediği takdirde satış bâtıl olur. Velev ki satıcı kabul etmesin. Huzurunda söylemezse, ancak mahkeme hükmü rıza ile bâtıl olur. Câmiu'l-FûsuIeyn'de; "Teslim aldıktan sonra dönerse, ancak satıcının rızası yahut mahkeme hükmü ile feshedilir." denilmiştir.

Remlî diyor ki: "Ancak satıcının rızası ile sözü gösteriyor ki, fiilen rıza bulunsa meselâ: Müşteri dönmek istediğinde ondan teslim alsa satış münfesih olur. Çünkü ulemaya göre tekarrur etmiş bir kaidedir ki, rıza bazan sözle, bazan da fiille olur. Birbirlerine malı vermekle yapılan (teâtî sureti ile) satışda beyân etmişdi ki, müşteri kusur muhayyerliği ile malı döner de satıcı kusurlu olmadığını yüzde yüz bildiği halde alır ve razı olursa, bu teâtî satışı sayılır. Nitekim Fetih'de beyân edilmiştir. Yine orada bildirildiğine göre; satış ve benzeri şeylerde mânâ söz yerini tutar. Ama bir çok defalar görüldüğü vecihle müşteri malın bir kusurunu gördümü onu satıcının evine götürerek; "Al hayvanını! Onu istemiyorum" der ki, bu dönmek sayılmaz. Mal müşterinin hesabına helâk olur. Velev ki satıcı kabul etsin. Çünkü aralarında kavlen veya fiilen fesih yoktur.

METİN

Elverir ki o malı elinde tutması teayyün etmesin. Meselâ; iki İhramsız yahut bunlardan biri ihrama girerse, dönmesi mümkün olmaz. Muhît'te şöyle denilmiştir: "Bir vasî yahut vekil veya mezun köle üçbin dirhem kıymetinde bir şeyi bin dirheme satın alsa, kusurdan dolayı dönemez; çünkü bu yetime, müvekkile ve köle sahibine zarardır, Şart ve görme muhayyerlikleri bunun hilâfınadır. Eşbâh. Nehir'de beyân edildiğine göre noksanı alması gerekir. Meselâ; bir mirasçı terikeden kefen satın alır da orada kusur bulursa, noksanı dönüp alır. Kefeni ecnebî biri teberru ederse, satıcıdan bir şey isteyemez. Bu, noksan sebebi ile dönüp bir şey istenilemeyen altı meseleden biridir ki, Bezzâziye'de zikredilmiş

İZAH

"Elinde tutması teayyün etmedikçe" İfadesi almakla dönmek arasındaki muhayyerliğin kaydıdır. Dönmeye mâni bir şey bulundumu alması teayyün eder. Lakin bazı suretlerde kusur noksanını dönüp ister; bazılarında isteyemez. Nitekim az ileride gelecektir. Kezâ musannıfın: "Müşterinin elinde başka bir kusur meydana gelirse noksanını İster." dediği yerde gelecektir.

Dönmeye mâni olan şeylerden biri de Zahîre'deki şu meseledir: Bir kimse birinden bir köle satın alarak onu başkasına satar da sonra başkasından tekrar satın alır ve birinci satıcının elinde meydana gelmiş bir kusur görürse, o köleyi kendisine satana dönemez. Çünkü bunun bir faydası yoktur. Dönmüş olsa o da ona dönecektir. ilk satana da dönemez; çünkü bu milk ondan alınmış değildir. Satıcı ona kölenin parasını hibe eder de sonra satılan malda kusur bulursa bazılarına göre dönemez; bazılarına göre döner. Teslim almadan olursa bilittifak döner. Hâniyye. Sonra Haniyye sahibi ikinci kavle kesinlikle kail olmuştur. Bezzâziye sahîbi ise kesinlikle birinci kavil tercih etmiştir. Yine bu kabilden olmak üzere Hâkim Kafi'sinde: "iki kişi bir cariye satın alırlar da bir kusurunu bulurlarsa, biri razı olduğu takdirde İmam-ı Azam'a göre diğeri dönemez. imameyne göre ise kendi hissesini dönebilir." denilmiştir.

"İki İhramsız veya bunlardan biri ihrama girerse ilh..." Yani İki ihramsızdan biri diğerinden bir av satın alır da sonra her ikisi yahut birisi ihrama girer ve müşteri avda bir kusur bulursa onu dönemez. Noksanı satıcıdan alır. Bunu Halebî Bahır'dan nakletmiştir. Şu halde elinde tutmasının teayyün etmesinden murad satıcıya dönememesidir. Hacc bahsinde geçtiği vecihle bu onu salıvermenin vâcib olmasına aykırı değildir.

"Üçbin dirhem kıymetinde bir şeyi ilh..." Burada zahire göre esas sebep terki zararlı olan ziyadedir.

"Zararlıdır ilh..." Ben derim ki: Bazan kusur, helâkla neticelenen bir hastalık olur. Bunu istisna etmek gerekir. Makdisî. Ama bu söz götürür. Çünkü meselenin farz edildiği yer, bu kusur bulunmakla beraber kıymeti fiyatından fazla olandır. Böyle bir şeyin kusuru helâkla neticelenmez.

"şart ve görme muhayyerlikleri bunun hilâfınadır." Yani bunlarda dönme hakkı vardır. Zira Pazarlık tamam olmamıştır Nitekim Bahır'da beyân edilmiştir. H.

"Noksanı alması gerekir." Nehir'in ibaresi şöyledir: "Fethü'l-Kadîr'în mehir bâbında bildirildiğine göre bir zimmî şarap satın alır ve kusurlu olarak tesellüm ederse, sonra müslüman olduğu takdirde dönme muhayyerliği sakıt olur." Muhît'ta "vasî veya vekil" denilmiştir. Sonra Nehir sahibi: "Her İki meselede noksanı alması gerekir." demiştir. İki meseleden muradı Fetih'le Mühît'in meseleleridir.

"Bir mîrasçı ilh..." aldığı kefeni dönemez. Ama noksanı ister ve alır. Nasıl ki Bahır'da beyân edilmiştir.

"Terekeden kefen satın alırsa ilh..." Yani ölenin terikesinden aldığı para ile alırsa demek istiyor.

"Kefeni ecnebi biri teberru ederse, satıcıdan bir şey isteyemez."

Sirâc sahibi diyor ki: "Zira o elbiseyi satın alınca ona mâlik olur. Tekfîn ile ondan milki zail olur. Milkin garantili bir fiille elden gitmesi diyeti ıskat eder. Birinci vecihde ise kefen mikdarına mîrasçı terikeden mâlik olmaz. Onu satın alır da cenazeyi onunla kefenlerse, akdin icab ettiğî milkten İntikal etmez. Bunda dönmek de imkansızlaşmıştır. Binaenaleyh diyeti ister." Zahîre'de de bunun benzeri vardır.

"Altı meseleden biridir ilh..." şârih burada Nehir sahibine uymuştur. O şöyle demiştir: "Bir kaç meselede noksanı dönüp isteyemez." Sonra Bezzâziye'den altı mesele nakletmiştir ki, bunlarda dönüp isteyemez diye açık bir söz yoktur. Yalnız bir meselede açıklamıştır. O da şudur: Mîrasçı mûrisine satar da müşteri ölürse ve satıcı ona mîrasçı olup malda kusur bulursa başka mîrasçı bulunduğu takdirde öteki mîrasçıya döner. Başka mîrasçısı yoksa dönemez; noksanı da isteyemez.

Bahır'da Mühît'tan naklen şu ziyade edilmiştir: "Köle sahibi mükâtebinden satın alır da bir kusur bulursa dönemez; bir şey de isteyemez. Satıcısı kölesi olduğu için onu dâvâya da veremez." Musannıfın: "Müşterinin elinde başka bir kusur meydana çıkarsa noksanını alır" dediği yerde metinde ve şerhde başka birtakım meseleler gelecektir. Şârih gasb bahsinde musannıfın "Bir elbise yırtarsa..." dediği yerde başka bir mesele zikretmiştir ki; bir kimse içindeki gümüş ağırlığında altın kaplamalı bir parça satın alır da kaplaması müşterinin elinde silinirse, sonra başka bir kusuru meydana çıktığında eski kusuru sebebi ile onu dönemez. Çünkü kaplamanın silinmesi ile kusurlaşmıştır. Eksikliği sebebi ile de dönemez. Zira rîbâ lâzım gelir. Bu meselelerden biri de Bezzâziye'de zikredilmiş; "Kusuru bildikten sonra yapılan ve o kusura razı olmaya delâlet eden her tasarruf malı iâdeye ve eksiklik sebebî İle dönmeye mânidir." denilmiştir.

METİN

Biz Mülteka üzerine yazdığımız şerhde Kınye'ye nisbet ederek bazan kusur sebebi ile iâde edebileceğini fakat parayı dönüp isteyemeyeceğini bildirmiştik.

Satın alınan malda kıymet eksikliği kölenin kaçması, yerine çiş etmesi ve hırsızlık gibi şeylerdir. Ancak köle müşteriden satıcıya kendi beldesinde kaçar da onun yanında gizlenmezse bu kusur değildir. öküz hakkında ihtilâf edilmiştir. En güzel kavl, bunun kusur olmasıdır. Köle kaçaklıktan dönmedikçe müşteri satıcıdan parasını isteyemez. ibn-i Melek, Kınye. Köle efendisinden yemek için bir şey çalar veya bir yahut iki para gibi az bir şey olursa. bu da müstesnadır. Müşterinin yanında da çalar da eli kesilirse, eli iki hırsızlık karşılığında kesildiği için kıymetin dörtte birini geri isteyebilir. Satıcı onu olmaya razı olursa, kıymetinin dörtte üçünü geri alabilir. Aynî

İZAH

"Kınye'ye nisbet ederek ilh..." Kınye'de şöyle denilmiştir: "Fetâvâ-i Suğra'nın tetimmesinde beyân edildiğine göre; bir kimse bir köle satarak teslim eder ve parasını almak için bir adamı tevkîl ederse, vekil: Teslim aldım ama kayboldu; yahut: Ben onu bana emreden şahsa verdim, dediğinde müvekkil hepsini inkâr ederse, söz yemini ile birlikte vekilindir. Müşteri paradan beraet eder. Ama kölede bir kusur bulur da iade ederse, parasını satıcıdan geri isteyemez. Çünkü onun zannınca tesellüm sâbit olmamıştır. Vekilden de isteyemez; zira aralarında akid yoktur. O sadece parayı almak için emîn kişidir; ve yalnız kendinden ödemeyi def etmek hususunda tasdik olunur."

Fetâvâ sahibi demiştir ki: "Bununla şu anlaşılır: Emreden şahıs vekilin kendisine verdiğini tesaik ederse, kusur sebebi ile iâde ettikten sonra müşteri kölenin parasını müvekkilden geri isteyebilir. Teslim alandan İsteyemez." H.

"Kölenin kaçması..." ından murad: Sahibi zulmetmeksizin kaçmasıdır. (Buna Arapçada ibâk derler. Onun zulmünden kaçarsa, ona herab denir.) Bu izaha göre ibak bir kusurdur, herab kusur değildir. Musannıf ibâkı mutlak zikretmiştir. Binaenaleyh kölenin sahibinden kaçmasına şâmil olduğu gibi emanetçiden, kendisinden emâneten alınandan ve alandan kaçmasına da şâmildir. Gittiği yer sefer mesafesi olsun olmasın; o beldeden veya başka yerden kaçmış olsun fark etmez.

Zeylai diyor ki: "En doğrusu şöyle demektir:" Bulunduğu şehir Kahire gibi büyükse kaçması bir kusurdur. Değilse meselâ o yerde yaşayanları veya evlerini biliyorsa kusur sayılmaz." Nehir. ileride gelecek ki, kaçmanın tekerrürü mutlaka lâzımdır. Meselâ: Hem satıcının hem müşterinin yanında iken kaçar.

"Ancak köle müşteriden satıcıya ilh..." Kezâ gasbedenden sahibine veya başkasına kaçar da sahibinin evini veya ona dönmeyi bilmezse,bu yaptığı kusur sayılmaz. Nehir.

"Kendi beldesinde" diye kayıdlaması Nehir'de Kınye'den naklen:

"Müşterinin köyünden satıcının köyüne kaçarsa kusur sayılır." denildiği içindir.

"Onun yanında gizlenmezse.." Kusur sayılmaz. Satıcının yanında gizlenirse kusur sayılır. Çünkü bu inadlık ve itâatsızlığına delildir.

"En güzel kavil bunun kusur olmasıdır."Bazılarına göre mutlak olarak kusur değildir. Birtakımları: "Bu işe devam ederse kusurdur. iki veya üç defa yaparsa kusur sayılmaz." demişlerdir. Zahire bakılırsa hayvanlardan öküzden başkası öküz gibidir. T.

"Köle kaçaklıktan dönmedikçe müşteri satıcıdan parasını isteyemez." Ölmeden de böyledir. Nitekim Bahır'da beyân edilmiştir. Köle kaçak halde ölürse kusur noksanını alır. Hindiyye'de böyle denilmiştir. İâde masrafı müşteriye aiddir. Bahır. Kıymeti artsın eksilsin onu akdin yapıldığı yerde iâde eder. Şayet akid yerinden değişmişse teslim yerinde iade eder. Nitekim Sâihânî'den naklen Haniyye'de böyle denilmiştir.

"İbni Melek, Kınye..." Bazı nüshalarda : "İbni Melek ve Kınye" denilmiştir ki, bu daha güzeldir. Bu mesele Câmiu'l-Fasuleyn'den naklen Bahır'da da zikredilmiştir.

"Hırsızlık gibi şeylerdir." Hırsızlık el kesmeyi icab etsin etmesin müsavîdir. Meselâ; kefen soymak el kesmeyi icab etmez, yan kesicilik icab ;eder. Bunların sebebleri de kendileri hükmündedir. Ulemanın mutlak olan sözleri büyük hırsızlığa am ve şâmildir. Nitekim Zahîriyye'de beyân edîlmiştir. Bunu Halebî Nehir'den nakletmiştir.

"Köle efendisinden yemek için bir şey çalarsa ilh..." Bu kusur sayılmaz. Ama satmak için çalarsa yahut yemek için sahibinden başka bir kimseden çalarsa iş değişir, Bu her ikisinde kusur sayılır. Bahır. Zahire bakılırsa bu hırsızlık yiyeceğe mahsustur. Bezzâziye'nin şu sözü de bunu ifade eder: "Para çalmak mutlak surette kusurdur. Fakat sahibinden yemek için yiyecek şeyler çalması kusur değildir."

Nehir sahibi diyor ki: "Sahibinden örfen yiyeceğinden fazlasını çalarsa kusur olması gerekir."

"Bir veya iki para gibi az" sözünü Zeylaî kesinlikle ifade etmiştir. lâkin Mi'râc'ın zahir olan ifadesine göre bir kavilceğizden ibarettir. Mezheb mutlak olmasıdır. Bu kavle göre bir dirhemden azı da böyledir. Nitekim Bahır sahibi bunu zikretmiştir.

"Müşterinin yanında da çalar da ilh..." Yani satıcının yanında çaldıktan sonra müşterinîn yanında da çalarsa demektir. Bu mesele babın sonunda musannıfın: "Tutulan kimse öldürülür veya eli kesilirse..." dediği yerde gelecektir. Mesele Hidâye'de de zikredilmiştir.

"Kıymetin dörtte birini geri isteyebilir ilh..." Hırsızlığın satanla alan elinde îken tekerrür etmesi veya diğerinin elinde iken tekrarlanması fark etmez. Nitekim ta'lil de bunu gösterir. Dörtte birini isteyebilmesinin vechi şudur: Hür insanda elin diyeti, İnsan diyetinin yarısıdır. Kölelerde îse kıymetinin yarısıdır. Bu yarı ikî sebeble telef olmuştur ,ki, birisi satıcının, diğeri müşterinin yanında tehakkuk etmiştir. Binaenaleyh mucib de yarıya bölünür ve yarının yarısını geri ister; bu da dörtte birdir. Şârih bu hususta ifadeyi mutlak bırakmıştır. Şu halde çalınan malın sahibinin istemesine, hep iki hırsızlığa veya yalnız birine şâmildir. Bu ta'lîl paranın değil, kıymetin itibar edileceğini gösterir. Şöyle de denilebilir: Mutlak ifade etmesi ekseriyetle para kıymet mikdarı olduğundandır. T.

"Kıymetinin dörtte üçünü geri alabilir." Yani bunu müşteri ister. Çünkü paranın dörtte biri ikinci hırsızlıkla satıcıdan sakıt olmuştur.

METİN

Bütün bunlar kölenin küçüklük ve büyüklüğüne göre değişir. Küçüklükten murad temyîz sahibi olmasıdır. Ulema bunu beş sene ile yahut çocuğun yalnız başına yemek yemesi ve giyinmesi ile ölçmüşlerdîr. Tamamı Cevhere'dedir. Çocuk yalnız başına yemek yiyip giyinemezse kusur sayılmaz. İbn-î Melek. Büyük olunca kusur sayılması şundandır:Çünkü bu kusurlar küçükte akıl ermediği içindir. Mesanenin zayıflığı bir kusurdur. Büyükte bunları yapması kötüyü ihtiyar etmesinden ve içinde bir hastalık bulunmasındandır ki, bu başka bir kusurdur. Hal birleşince, meselâ; küçüklüğünde veya büyüklüğünde satıcının ve müşterinin yanlarından kaçması sâbit olursa, iâdeye hakkı olur. Zira sebeb birdir. Sebeb değişik olursa iâde edemez. Çünkü bu yeni bir kusurdur. Meselâ;bir köle satıcının elinde hummaya tutulur; sonra müşterinin elinde de hummaya yakalanırsa, aynı nevi'den olduğu takdirde iâde edebilir. Aksi takdirde iâde edemez. Aynî.

şimdi şu kalır: Müşteri köleyi yerine çiş eder bulur da sonra kusurlanır; ve müşteri kusur farkını satıcıdan alırsa, köle bülûğa erdiğinde satıcı ödediği kusuru - bülûğ ile ortadan kalktığı için - geri alabilir mi? Evet diye cevap vermek gerekir. Fetih. Bu kusurlar deliliğe göre de değişirler. Delilik; külliyatı anlamaya yarayan kuvvetin bozulmasıdır. Telvîh. Bununla aklın şu tarifi anlaşılır: Akıl zikri geçen kuvvettir, yeri kalbtir: zıyası beyndedir. Dürer.

İZAH

"Yalnız başına yemek yemesi ilh..." Nehir sahibi şöyle demektedir:

"Bazıları bunu yani temyîzi çocuğun yalnız başına yeyip içmesi ve taharetlenmesi ile izah etmişlerdi. Bu onun yedi yaşında veya daha fazla olmasını gerektirir. Çünkü ulema hadâne meselesinde onu bununla takdîr etmişlerdir. Lâkin bir çok yerlerde temyîzin beş sene ve fazlası ile takdir edildiği açıklanmıştır, bundan aşağısı kusur olamaz."

Ben derim ki: İki bâb arasında fark şudur: Burada itimad çocuğun anlayışınadır. Orada ise kadınlara ihtiyacı kalmamasınadır.

"Tamamı Cevhere'dedir.' Ben Cevhere'de buradakinden fazla bir şey göremedim. Yalnız orada birinci takdir "döşeğine çiş etmek" dediği yerde; ikincisi "hırsızlık" dediği yerde zikredilmiştir. Halbuki Bahır ve diğer kitabların zahirine bakılırsa iki, yer arasında fark yoktur.

"Kaçması sâbit olursa ilh..." Yani kaçması, çiş etmesi veya çalması satıcısının veya satıcının satıcısının yahut müşterinin yanında sabit olursa. iâdeye hakkı olur. Bundan anlaşılır ki, satıcısının yanında sabit olur da sonra müşterinin elinde tekrarlamazsa iâde edemez. Sahih olan budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de böyle denilmiştir.

"Ayni nevi'den olduğu takdirde ilh..." Meselâ; satıcının elinde iken hummaya yakalandığı vakitte hummalanırsa demektir. Nitekim Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Köleyi yerine çiş eder bulursa ilh..." Yani köle küçük olur; satıcısının yanında da çiş ettiği sabit olursa demektir.

"Kusur farkını ilh..." Yani yerine çiş etmesi kusurunun farkını geri alırsa demektir. Çünkü yeni meydana gelen kusurla iâde etmesi mümkün değildir. Zahire bakılırsa yeni kusur bir kayd değildir. İâde etmek ister de satıcı kusurdan dolayı mâlum bir şey karşılığını uzlaşırsa hüküm yine böyledir. Sonra Nehir'de gördüm; Hâni'yye'den naklen şöyle deniliyor: "Bir kimse bir cariye satın alır da onun hayz görmediğini iddia eder ve parasının bir kısmını geri alırsa; sonra cariye hayz gördüğü takdirde ulema şöyle demişlerdir: Eğer satıcı parayı ona kusurdan uzlaşmak yolu ile verdi ise satıcı onu geri alabilir." Bâbın sonunda şârihin bunu "kusur ilaç kullanmadan yok olursa diye kayıdlayacaktır.

"Evet diye cevap vermek gerekir." Fetih sahibi bunu Fevâid-i Zahîriyye sahibinin babasından nakletmiş; fakat bu hususta rivâyet olmadığını; o zâtın buna iki mesele ile istidlâl ettiğini söylemiştir. Meselelerin biri şudur: Bir kimse evli bir cariye satın alırsa onu geri verebilir. Cariye başka bir şeyle kusurlanırsa noksanının farkını geri alır. Kocası cariyeyi talâk-ı bâinle boşarsa, satıcı noksan farkını geri alabilir. Çünkü bu kusur ortadan kalkmıştır. Bizim meselemizde de öyledir.

İkincisi : Bir kimse bir köle satın alır da hasta çıkarsa meselesidir. Müşteri bu köleyi geri verebilir. Başka bir şeyle kusurlanırsa noksan farkını geri alır. Geri aldıktan sonra tedavi ile köle iyileşirse geri alamaz. Aksi takdirde geri alır. Burada bülûğ tedavi ile değildir. Binaenaleyh geri alması gerekir."

"Telvîh." Bahır sahibi diyor ki: "Telvîh'de şu satırlar vardır: Delilik, güzel ve çirkin şeylerin arasın ayıran ve neticeleri anlayan kuvvetin bozulmasıdır. Kısacası kendisi ile külliyat anlaşılan kuvvetin bozulmasıdır." Kısacası demekle ifade edilen mânânın bir olduğuna işaret etmiştir. Şârihin Telvîh'a nisbet ettiği söz mânâca nakledilmiştir.

"Yeri kalbtir ilh..." Hz. Ali (R.A.)'a aklın yeri sorulmuş da: "Kalbtir. Zıyası dımağa (beyne) vurur." cevabını vermiştir. Bu hukemanın sözlerineaykırıdır. Ulemaya göre Hz. Ali'nin sözü daha üstündür. Bu satırlar Aliyyü'I-Kaarî'nin Bed'ül-ımalî şerhinden alınmıştır.

METİN

Delilik ise büyüklük ve küçüklükle değişmez. Çünkü sebebi birdir. Yukarıda geçen bunun hilâfınadır. Bazıları değiştiğini söylemişlerdir. Aynî. Deliliğin mikdarı bir gün bir geceden fazla devam etmektir. Esah kavle göre müşterinin elinde de tekrarlaması tâzımdır. Aksi takdirde iâde yoktur. Yalnız üç şeyde yani cariye zina ettiğinde, zinadan çocuk doğduğunda ve doğumda iâde vardır. Fetih.

Ben derim ki: Lakin Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: Doğum kusur değildir; meğer ki bir kusuru mucib olsun. Fetva buna göredir. Nehir sahibi de buna itimad etmiştir. Yine Nehir'de beyân edildiğine göre gebelik kadınlarda kusurdur; hayvanlarda kusur değildir. Cüzzam, bars, körlük, tek gözlülük, şaşılık, sağırlık, dilsizlik, yaralar ve hastalıklar kusurdur. Debelik de öyledir. Debelik : Yumurtalıkların şişmesi (yani bir nevi fıtıktır).

İZAH

"Delilik ise büyüklük ve küçüklükle değişmez." Küçüklüğün de satıcının elinde delirir de sonra müşterinin elinde deliliği tekerrür ederse, köle küçük olsun büyümüş olsun onu iâde eder. Çünkü bu hal birincinin aynıdır. Zira deliliğin sebebi büyüklükte küçüklükte hep birdir. Bu beynin içinin bozulmasından ibarettir. İmam Muhammed Rahimehullah'ın: "Delilik ebediyyen kusurdur" sözünün mânâsı budur. Yoksa bazılarının dedikleri gibi bunun mânâsı: "Müşterinin ellinde deliliğin tekerrürü şart değildir. Mücerred satıcının elinde delirmekle köle iâde edilir." demek değildir. Bu söz yanlıştır, Zira Allah Tealâ sebebini gidermekle onu gidermeye kadirdir. Velevki az vuku bulsun. Delilik tekerrür etmeyince câiz ki satış iyileştikten sonra olmuştur. Ortada kusur yoktur. "Binaenaleyh iâde için mutlaka deliliğin tekerrürü lazımdır. Sahih olan kavil budur. Asıl ve Cami-i Kebîr'de zikredilen budur. İsbicâbî de bunu tercih etmişti. Fetih.

"Bazıları değiştiğini söylemişlerdir." O zaman yukarıda geçen kaçaklık ve benzerleri gibi olur; ve küçüklükte veya büyüklükte tekerrür etmesi mutlaka lâzım gelir. Bu üçüncü bir kavildir.

"Deliliğin mikdarı bir gün bir geceden fazla devam etmektir." Zeylaî kesinlikle buna kaildir. Bazıları "bir saat da olsa kusurdur" demiş;

birtakımları mutbak (devamlı) olanı kusur saymışlardır. Mutbakın tarifi oruç bahsinde geçmîşti.

"Esah kavle göre" Sözünün mukabili yanlış olduğunu biliyorsun!

"Ancak üç şeyde iâde eder..." Burada şöyle denilebilir: Sözümüz deliliğin tekerrüründe idi Bu mesele ondan değildir. O mutlak surette teberrürün şart koşulmasında istisna edilmîştir. Bahır'ın İbaresi şöyledir:

"Asıl şudur: Delilik satıcının elinde iken mevcud olmuşsa, müşterinin elinde de tekerrür etmesi şarttır. Yalnız bir kaç meselede şart değildîr..."

"Zinadan çocuğu doğduğunda ilh..." Bu kölenin zinadan doğması ile olur. Lâkin bunun tekerrürü mümkün değildir. T.

"Ve doğumda iâde eder." Fetih sahibi diyor ki: "Ama cariye satıcının elinde başkasından gebe kalarak doğurur yahut başkasının elinde iken doğurursa Kitabü'l-Mudârebe'ni rivayetine göre geri verilir; sahih olan da budur. Velev ki müşterinin elinde İkinci defa doğurmamış olsun. Çünkü doğum ayrılmaz bir kusurdur. Doğumla meydana gelen zayıflık ebediyyen yok olmaz. Fetva buna göredir. Kitâbü'l-Büyû'da ise geri verilmez diye rivâyet edilmiştir." Satıcının elinde başkasından gebe kalarak... demesi şundandır: Çünkü satıcıdan gebe kalırsa onun ümmi veledi olur; artık satılması sahih olmaz.

Şürunbulâliyye'de şöyle denilmiştir: "Velev ki doğurmasın demesinden murad; müşterinin elinde doğurduktan sonra geri verebilir demek değildir. Çünkü onun yanında sabık kusurla birlikte ikinci defa doğurarak kursurlanmakla geri verilmesi İmkânsızlaşmıştır."

Ben derim ki: Bu söz ikinci defa doğurmakla birinci doğumdan daha fazla kusur hasıl olursa müsellemdir.

"Fetih..." Yanlıştır. Doğrusu Bahır'dır. Zira Fetih'de yalnız sonucu zikredilmiştir.

"Nehir sahibi de buna itimad etmiştir." O şöyle demiştir: "Bence Büyû'un rivâyeti daha güzeldir. Çünkü Allah Tealâ doğumla meydana gelen zayıflığı gidermeye kaadirdir. Sonra gördüm ki, Bezzâziye sahibi Nihaye'den naklen: Doğurmak kusur değildir; meğer ki noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir, demiştir. itimad gereken kavil budur" Nehir sahibinin sözü burada biter.

Ben derim ki: Benim Bezzâziye'nin iki nüshasında ve diğer kitablarda Bezzaziye'den naklen gördüğüm şudur: "Cariyeyi satın alarak tesellüm eder de sonra onun satıcı elinde başkasından gebe kalarak doğurduğu satıcının bunu bilmediği meydana çıkarsa, Kitabü'l-Mudârebe'nin rivâyetine göre bu mutlak surette kusurdur. Çünkü doğurmakla meydana gelen kırgınlık ebediyyen yok olmaz. Fetva buna göredir. Bir rivâyete göre ise cariyeyi doğum noksanlaştırırsa kusurdur, Hayvanlarda doğurmak kusur değildir. Meğer ki noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir." Galîba "hayvanlarda" sözü Nehir sahibinin nüshası ile Nihaye'de görülmüş; o cariye meselesinin ikinci rivâyetini sahih kabul edilmiş sanmıştır. Bu katip tarafından yapılmış bir hatadır. Sözünü buna bina etmiştir. Halbuki öyle değildir. Meselede sahihleme ihtilâfı yoktur. ikinci sahihleme hayvanın doğurmasına aiddir.

"Gebelik kadınlarda kusurdur ilh..." Bu tafsilât Hâkim'in Kâfisindedir. Ve gördüğün gibi gebelik doğurmak hükmünde olmuştur. Sirâc sahibi bunu şöyle talil etmiştir: "Cariye cimâ için alınır. Kocaya vermek ve gebelik buna mânidir. Hayvanlarda ise bu bir ziyade sayılır "

METİN

Aleti kalkmamak ve enenmiş bulunmak kusurdur. Bir kimse bir köleyi enenmiştir diye satın alır da enenmemiş çıkarsa muhayyerliği kalmaz. Cevhere. Ağız kokusu, koltuk ve kezâ burun kokusu - Bezzâziye - zina ve zinadan doğmuş olmak gibi şeyler yalnız cariyede kusurdur;kölede kusur değildir; velev ki esah kavle göre köle yalabık (saçsız sakalsız) olsun. Hulâsa. Ancak ağız ve koltuk kokusu çok şiddetli olur da sahibinin yanına yaklaşmasına mâni teşkil ederse, kölede de kusur sayılırlar. Köle zinayı âdet edinirse -ki bu İki defadan fazla yapması ile olur- bu da kusurdur. Lûtîlik cariyede mutlak surette kusurdur. Kölede ise meccanen yaparsa kusurdur. Çünkü bu übneye (dübür hastalığına) delildir. Ücretle yaparsa kusur değildir. Kınye. Yine Kınye'de bildirildiğine göre bir kimse eşeklerin aştığı bir eşeği satın alırsa bakılır: Bu işe karşı koymazsa kusurludur. Aksi takdirde kusurlu sayılmaz.

Yumuşak sesle konuşmak ve kırıtarak yürümek sureti ile kadınlık taslamaya gelince: Bunları çok yaparsa geri verilir; az yaparsa geri çevrilmez. Bezzâziye. Bütün nevileri ile küfür ve kezâ rafizîlik ve mutezîlilik her ikisinde kusurdur. Bunu inceleme sureti ile Bahır sahibi söylemiştir. Velev ki müşteri zimmî olsun. Sirâc.

İZAH

"Muhayyerliği kalmaz." Çünkü İmam-ı Azam'a göre kölede enenmiş olmak kusurdur. Sanki o kimse kusurlu olmasını şart koşmuş da köle sağlam çıkmıştır. Ebû Yusuf'a göre enenmiş köle daha makbuldur. Zira halk ona rağbet gösterir. Binaenaleyh muhayyerdir. Bezzâziye Fetih sahibi kesinlikle Ebû Yusuf'un kavlîni tercih etmiştir. Bunun muktezası hilâfın bir cariyeyi şarkıcıdır diye satın aldığı yerde de cereyan etmesîdir. Çünkü şarkıcılık enemek gibi şer'an bir kusurdur. Nitekim biz bunu görme muhayyerliğinden az önce arzetmiştik.

"Ağız kokusu..." Fetih'de beyân edildiğine göre kusur sayılan ağız kokusu midenin bozukluğundan meydana gelendir. Dişlerin sararmasından ileri gelen koku değildir. Zira o temizlemekle çıkar.

"Yalnız cariyede kusurdur." Çünkü cariye bazan yalnız cinsî yakınlıkta bulunmak İçin satın alınır. Bu manalar ise yakınlığa mânidir. Köle bunun hilâfınadır. Zira o hizmeti için alınır. Zinadan doğmak da böyledir. Çocuk zina mahsulü olan annesi ile ayıplanır. Nitekim Mirâc'dan naklen Azmiyye'de beyân edilmiştir.

"Hulâsa..." Bu ibâre Hulâsa'nın değildir. Esah kavle göre sakalı bitmemiş oğlanla başkaları müsavîdir. Böylece Nuh Efendi haşiyesi ile Vanî'deki: "Hulâsa'da sakalsız kölenin ağız kokusu kusur sayılmıştır." sözü itibardan düşer.

"Zinayı âdet edinirse..." Çünkü birbiri ardınca zinada bulunmak hizmete aykırıdır. Dürer.

"Cariyede lûtilik mutlak surette kusurdur." Bu cariyenin başkalarından bu kötü fiili istemesi ile olur; ve paralı veya parasız olsun kusurdur. Zira onun olmada kullanılmasını ifsad eder. Bahır.

"Kölede ise meccanen yaparsa kusurdur." Zahire bakılırsa bu tekerrür etmekle kayıdlıdır.

"Çünkü bu übneye delildir." Kaamus'ta beyân olunduğuna göre übne çubukta düğüm ve kusur mânâlarına gelir. Burada ondan murad hususi kusurdur ki, o da düburde bir hastalık olup buna cinsî yakınlığın fayda vermesidir.

"Bütün nevi'leri ile küfür ilh..." Kusurdur. Çünkü müslümanın tabiatı böylesi ile sohbetten nefret eder. Bir de bazı keffaretlerde kâfiri vermek câiz değildir. Bu sebeble ona rağbet azalır. Bir kimse köleyi kâfirdir diye satın alır da müslüman çıkarsa geri veremez. Zira Müslümanlık kusurun kalmamasıdır. Hidâye. Şürunbulâliyye sahibi: "Yani velev ki müşteri kâfir olsun." ifadesini ziyade etmiştir. Bu Mecma şerhi Menba ve Sirâcü'l-Vehhâc'da bu şekilde Allâme Aliyyü'l-Makdisî'nin el yazısı ile zikredilmiştir. Yani "çünkü Müslümanlık sırf hayırdır. Velev ki kâfir olan müşteri onun bulunmamasını şart koşmuş olsun" denilmek istenmiştir

"İnceleme sureti ile Bahır sahibi söylemiştir." İfadesi şudur: "Köle ehli sünnetten hariç mu'tezilî ve rafizî gibi biri çıkarsa ne hüküm verileceğini görmedim. Ama kâfir gibi olmak gerekir. Çünkü sünnî bir kimse böylesinin sohbetinden nefret eder. Hatta rafizî onu öldürür bile. Zira rafizîler bizi öldürmeyi helâl sayarlar." Sen bilirsin ki mutezile, râfiza ve diğer bid'at fırkaları eshab-ı kirama sövseler ve bizi öldürmeyi helâl saysalar bile sahih kavle göre küfürlerine hükmolunmaz. Çünkü ellerinde delil şübhesi vardır. Ve sahabeyi öldürmeyi helâl sayan hâricîler gibidirler. Bu hususta ileri gidenleri bunun hilâfınadır. Hz. Ali'nin peygamberliğine kail olanları ile Aişe'i Sıddîka (R.A.) hazretlerine çirkin isnadda bulunanlar gibi ki, ellerinde delil şübhesi yoktur. Bunlar felsefeciler gibi kafirdirler. Nitekim biz bunu "Tenbûhü'l-Vulâti ve'l-Hukkâm..." adlı kitabımızda beyan ettik. Bazı kısımlarını da mürted bâbında arzeyledik. Bu suretle anlaşılıyor ki, Bahır sahibinin muradı kâfir olmayanlarıdır. Onun için de onları kafire benzetmiştir.

Yine bu izahımızla Nehir sahibinin: "Şeyhayne (Hz. Ebû Bekir'le ömer'e) söven râfizî kâfir de dahildir." sözü iIe, bazılarının: "Bahır sahibinin muradı fazıldır; söven değildir." demeleri itibardan sakıttır.

"Velevki müşteri zimmi olsun; Sirâc." Bahır'da beyân olunduğuna göre Sirâc'ın ibâresi şöyledir.; "Küfür kusurdur. Cariyeyi, velev Müslüman veya zimmî satın almış olsun. Bahır sahibi bu sözün zimmî hakkında garip olduğunu söylemiştir.'

Nehir sahibi de şöyle demiştir: "Ben bunu Sirâc'dan başka kimsenin söylediğini görmedim. Nasıl olur? Zimmînin müslümandan faydalanacağı yoktur. Çünkü onu milkinden çıkarmaya mecbur edilir," Yanî, zimmînin satın aldığı köle müslüman çıkarsa onu geri vermez. Nitekim yukarıda zikretmiştik. Bununla beraber bunu milkinde bırakması da mümkün değildir. Kâfir çıkarsa geri verememesi evleviyette kalır; çünkü milkinde kalır. Bu köle ona müslümandan daha faydalıdır; şu halde zimmî hakkında onun küfrü nasıl olur da müslümanlığı kusur olmaz? Onun sözünün açıklaması budur.

Şöyle de cevap verilebilir: İslâmiyet şer'an ve aklen sırf faydadır, binaenaleyh hiç bir kimse hakkında asta kusur olamaz. Küfür böyle değildir. O şer'an ve aklen kusurların en çirkinidir. O halde herkes hakkında hâlis bir kusurdur. Onun içindir ki musannıf Minah'da Bâhır'ın sözünü naklettikten sonra şöyle demiştir: "Ben derim ki: Garib değildir. Zira malûmdur ki, kusur tâcirlerce fiyatı noksanlaştıran şeydîr. Şüphesiz küfür bu mesabededir. Çünkü müslüman ondan nefret eder. Başkası da kafir köleyi satın olmaya rağbet göstermez; zira ona herkes tarafından rağbet yoktur; bu kusurların en çirkinidir. Zira müslüman onun sohbetinden nefret eder. O bazı keffaretlerde âzâd edilmeye de yaramaz; böylece ona rağbet kalmaz."

Ben derim ki : Bunu şu da te'yîd eder: Bu cariye şarkıcı çıkarsa, alan onu geri verebilîr. Halbuki bazı sapıklar ona rağbet gösterir, fiyatını arttırlar. Çünkü bu şer'an kusurdur. Kezâ sakalsız (yalabık) köle ağzı kokar çıkarsa onu geri veremez. Halbuki bu bazı sapıklarca kusurdur, ama şer'an kusur değildir. Çünkü hizmette kullanmaya mâni değildir. Velev ki sapık müşterinin maksadına uymasın. Evet, bu izaha göre Hâniyye'deki şu mesele müşkil kalır; Bir yahudi başka bir yahudiye içine bir kaç damla şarap karışmış zeytinyağı satsa satış caizdir. Dönmeye hakkı yoktur. Çünkü bu onlarca bir kusur değildir."

METİN

Onyedi yaşında bir kızın hayz görmemesi kusurdur. imameyn'e göre onbeş yaşındaki kızın hayz görmemesi kusurdur. Bu hal cariyenin sözüne satıcının teslimden önce ve sonra cayması katılmak sureti iIe bilinir. Sahih kavil budur. Mülteka. imam Ebû Yusuf'a göre üç aydan azdı diye yapılan dâvâ dinlenmez.

İZAH

"Hayz görmemesi kusurdur." Çünkü kesilmesi ve bu halin devamı hastalık alâmetidir. Zira hayız kadınların terkibinde vardır. Kadın hayz görmeyince anlaşılır ki, bu kadındaki bir hastalıktan ileri gelmiştir. Kusur da işte bu hastalıktır. İstihaze kanı da kadındaki bir hastalıkdandır. Zeylaî.

"İmameyn'e göre onbeş yaşındaki kızın hayz görmemesidir." Fetva onların kavline göredir. T. Hayzın kesilmesi ancak zamanında olursa kusurdur. Küçük yaşda yahut ihtiyarlayınca kesilmesi bilittifak kusur sayılmaz. Nitekim Mirâc'dan naklen Bahır'da beyan edilmiştir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bunun mânâsı cariyeyi bu halini bilerek satın aldığına göre olmak gerekir," Muhît'da şöyle denilmiştir: "Bir kimse cariyeyi hayız görüyor zannı ile satın alır da hayız görmediği anlaşılırsa,her ikisi cariyenin yaşlılık sebebi ile hayz görmediğinde ittifak ettikleri takdirde müşteri onu iâde edebilir. Zira bu kusurdur: müşteri onu gebe kalsın diye satın almıştı. Yaşlı kadın gebe kalmaz."

Ben derim ki: Muhît'ln sözü zahirdir. Çünkü müşteri onun hayz görmesini şart koşunca dilediği vasıf bulunmamış demektir. Fakat hayz görmesini şart koşmadı ise, zahir olan onu iâde edememesidir. Sebebi Bezzâziye'den naklettiğimiz dir ki. orada: "Hayvan yaşlı çakarsa iade edemez; meğer ki genç olmasını şart koşmuş olsun." denilmiştir. Kınye'de:

"Cariye altı ayda bir defa hayz görür çıkarsa iade edebilir." denilmiştir.

"Bu hal cariyenin ilh..." Sözü ile bilinir. Hidâye'de şöyle denilmiştir:

"Bu, cariyenin sözü ile bilinir. Binaenaleyh buna satıcının tesellümden önce ve sonra cayması da katılınca iâde olunur. Sahih olan budur." Bu sözün bir misli de Mülteka metnindedir. Zeylaî'nin Hidâye şerhlerinden Nihaye ve diğerlerine uyarak rivâyetine göre satıcının "onun hayzı kesildi" şeklindeki dâvâsı dinlenmez. Meğer ki sebebini söylemiş olsun. Sebebi ya hastalık yahut gebeliktir. Bunlardan birini söylemedikçe dâvâsı dinlenmez. Bu da cariyenin sözü ile bilinir. Çünkü onu başkaları bilemez. Bununla beraber satıcıya da yemin ettirilir. Tesellümden sonra cayması ile cariye iade edilir. Sahih kavle göre tesellümden önce cayması ile de iade edilir. Ebû Yusuf'dan bir rivâyete göre satıcıya yemin ettirilmeksizin iade edilir. Zâhir rivâyette cariyenin burada sözü kabul edilmez demişlerdir. Nitekim Kâfî'de böyle denilmiştir. Gebelikte müracaat yeri kadınların kavli, hastalıkta ise doktorların sözüdür. Kusurun sübut bulması için onlardan iki adâlet sahibinin sözü şart kılınmıştır." Zeylaî'nin sözü kısaltılmış olarak burada biter.

Fetih sahibi Hidâye şârihlerine şöyle itiraz etmiştir; "Sebebin zikredilmesini şart koşmak Hidâye'nin takririne aykırıdır. Orada bu iş cariyenin sözü ile bilinir, denilmiştir. Attâbî ve başkaları da böyle demişlerdir. İtimad edilecek kavil budur. Çünkü hastalık veya gebelik dâvâsı lâzım gelse, cariyenin sözü ile satıcıya yemin teveccühü tasavvur edilemez. Bilâkis sadece ya doktorların yahut kadınların sözüne müracaat olunur. Onun için vicdan fakîhi Kaadîhân buna temas etmemiştir. Böylece anlaşılıyor ki, sebebin söylenmesini şart koşmak başka birtakım ulemanın kavlidir ki, zannı galibe göre hata etmişlerdir." Fetih sahibi'nin sözü kısaltmış olarak burada biter.

Bahır sahibi ona itirazla şunları söylemiştir: "Kaadîhân evvela sebebin zikri şart olduğunu açıklamış; bunu İmam İbnü'l-Fadl'dan nakletmiştir. Bir sahife sonra yine ondan naklen Fetih sahibinin Hâniyye'ye nisbet ettiği sözleri nakletmiştir. Ulemanı (cariyenin sözüne itibar olunur) demeleri ile(gebelikte kadınların; hastalıkta doktorların sözlerine müracaat olunur) sözleri arasında zıddiyet yoktur. Çünkü cariyenin sözüne itibar ancak kanın kesilmesi hususundadır. Tâ ki satıcıya dâvâ teveccüh etsin. Cariyenin sözü ile dâvâ ona teveccüh edip müşteri bunu gebeliktir diye tâyinde bulunursa, satıcıya yemin teveccüh etsin diye gebelikten anlayan kadınlara müracaat ederiz. Müşteri bunu hastalıktandır diye tâyin ederse, yine bu maksadla doktorların sözlerine müracaat ederiz. Nitekim gizli değildir."

Lâkin Nehir sahibi şunları söylemiştir: "Ben Muhît'da gördüm ki, sebebi söylemenin şart koşulması Nevadir'in rivayetidir. Hâniyye'nin sözü buna hami edilir, denilmiştir." Bu sözün muktezası cariyenin sözüne müracaatın alettâyin lâzım gelmesidir. Lakin yukarıda geçen sözü buna aykırıdır. Oradaki sözü "Ulema, zâhir rivâyet cariyenin sözünün kabul edilmemesidir, demişlerdir." şeklinde idi. Meğer ki "demişlerdir" sözü za'fa işarettir denilsin! Allâme Makdisi'nin reis Şeyh Kaasım'dan nakline göre şeyh Kaasım Hâniyye'nin her iki ibâresini nakletmiş de: "İkincisi yani Fetih sahibinin zikretmekle yetindiği daha güzeldir." demiştir.

Ben derim ki: Bu Fetih sahibinin beğendiği kavli tercihtir. Nehir sahibinin sözü de buna işaret etmektedir. Bu husustaki dâvânın sıfatı hakkında:

TENBİH : Hidâye şârihlerinin söylediklerine göre şöyle olur: Sebebi beyândan, kadınların veya doktorların sözüne müracaattan sonra aşağıda beyân olunacak müddet de geçince hâkim satıcıya sorar. Satıcı müşteriyi tasdik ederse cariyeyi kendisine geri verir. "O şimdi böyledir. Benim elimde iken böyle değildi" derse, satıcı üzerine dâvâ teveccüh eder. Çünkü halen mevcud olduğuna birbirlerini tasdik etmişlerdir. Müşteri satıcıya yemin ettirebilir. Yemin ederse beraet eder. Aksi takdirde cariye kendisine geri verilir, Halen kanın kesildiğini inkâr ederse, İmamı Azam'a göre kendisine yemin ettirilmez; İmameyn'e göre ettirilir. Nihaye sahibi diyor ki: Yeminin ilme verilmesi gerekir. Yani "billâhi müşterinin elinde iken kesildiğini bilmiyorum" diyecektir. Fakat Fetih sahibi kendisini tenkid etmiş: "Böyle yemin ederse ancak yemininde bâr (doğrucu) olur. Zira cariyenin müşteri elinde iken hayz görmediğini nereden bilecektir?" demiştir.

Fetih sahibinin sahihlediğine göre sıfatına gelince: O şöyle demiştir: "Hâlen hayzın kesildiğini, fakat satıcının elinde iken mevcud olduğunu iddia eder. Satıcı bunu itirafda bulunursa, cariye kendisine geri verilir. Şimdi mevcud olduğunu îtiraf, fakat kendi elinde iken vücudunu inkâr ederse cariyeye sorulur. Hayzın kesildiğini söylerse dâvâ teveccüh eder; ve satıcıya "billâhi benim elimde iken yoktu" şeklinde yemin verdirilir. Yeminden çekinirse cariye kendisine geri verilir. Elinde iken varlığını itiraf eder de halen kesildiğini inkârda bulunursa cariyeye sorulduğu. o da kesildiğini inkâr ettiği takdirde İmamı Azam'a göre satıcıya yemin verdirilmez; İmameyn'e göre verdirilir.

"Ebû Yusuf'a göre üç aydan azdı diye yapılan dâvâ dinlenmez."

Bilmiş ol ki, Zeylaî burada da Hidâye şârihlerine uyarak: "Şayet kısa bir müddette hayzın kesildiğini iddia ederse, dâvâsı dinlenmez. Uzun müddetteki dinlenir. Müddetin en azı Ebû Yusuf'a göre üç ay on gün. İmam Muhammed'e göre dört ay on gündür. İmam-ı Azam'la Züfer'den iki sene olduğu rivâyet edilmiştir." demiştir. Bir rivâyete göre gebelik dâvâsı iki ay beş günden sonra dinlenir. Halk buna göre amel etmektedirler. Bezzâziye ve diğer kitablar.

Bahır'da beyân edildiğine göre müddetin başı satın alma vaktinden itibar olunur. Fetih sahibi Hânıyye'nin sözünü tercih etmiştir ki, ona göre müddet bir ayla takdir olunur. Fakat Bahır sahibi: "Bu acayib bir sürçme ve çirkin bir hatadır. Çünkü üç imamızdan açık nakil varken Hânıyye'nin sözüne itibar olunamaz." diyerek bunu reddetmiştir. Nehir sahibi de kendisini tasdik etmiştir.

Ben derim ki: Bu doğru değildir. Zira Zahîre'de şöyle denilmektedir: "Müşteri cariyenin hayzı kesildiğini iddia ederek bu sebeble onu geri vermek isterse, bu hususta meşhur ulemadan rivâyet yoktur..." Zahîre sahibi bir hayli söz ettikten sonra şunları söylemiştir: "Bundan sonra kısa müddetle uzun müddet arasındaki hududun beyanına ihtiyaç vardır. Ulema bunun hayz kesildikten sonraki istibrâ meselesi gibi olması icab ettiğini söylemişlerdîr. Bu hususta rivayetler muhteliftir." Bundan sonra yukarıda geçen rivayetleri zikretmiştir. Böylece anlaşılır ki, burada zikrettikleri müddeti ancak temizlik müddeti uzayan kadın istibrâ meselesine kıyas ederek söylemişlerdir. Buna muhakkık Fetih sahibi de tenbihde bulunmuş; ve iki mesele arasındaki farkı göstererek kıyası reddetmiştir. O Hâniyye'nin müddeti bir ayla takdir eden sözünü naklettikten sonra şöyle demiştir: "Buna itimad gerekir. Yukarıda geçen sözler temizlik müddeti uzayan kadının istibrâsı hakkında ulemanın aralarındaki hilâftan ibarettî. Orada rivâyet bu itibarı gerektirir. Zira cimâ hayz görünceye kadar şer'an yasaktır; gebe kalmak ihtimali vardır. Gebe kaldığı takdirde o adamın suyu başkasının ekinini sulamış olur. (Onun menisi rahimdeki başkasına aid çocuğu besler.) Onun için Ebû Hanife ile Züfer bu müddeti ikî sene diye takdir etmişlerdir. Çünkü iki sene hamîl müddetinin çoğudur. Bu kıyasâ daha uygundur. İmam Muhammed'den bir rivâyette Ebû Hanife bunu vefat iddeti ile takdir etmîşlerdir. Zira ekserîyetle gebelik bu müddette meydana çıkar. Ebû Yusuf üç ayla takdir etmiştir. Zira hayz görmeyen kadının iddeti budur. Imam Muhammed'den bir rivâyete göre iki ay beş gündür. Fetva buna göredir. Burada hüküm, uzamanın kusur sayılmasından başka bir şey değildir. Şu halde onu iki seneye veya başka bir müddete bağlamak yerinde bir hareket değildir." Bu sözler kısaltılarak alınmıştır.

Bu suretle anladın ki, meselemizde üç imamızdan nakil dâvâsı doğru değildir. Çünkü onlardan nakledilen bu söz ancak adı geçen istibrâ meselesi hakkındadır. Kusur meselesi ise meşhur kitablarda zikredilmemiştir. Onun hakkında istîbra meselesine kıyasen sadece ulema ihtilâf etmişlerdir. Nefsin fakîhi Kaadîhân zikredilen kusurla dâvâ yürüsün diye müddeti bir ayla takdiri tercih etmiştîr. Çünkü bu ebe kadınlara yahut doktorlara bir ayiçînde zahir olur; fazlaya hacet yoktur. Muhakkıkların sonu (Kemal b. Hümâm) bunu tercih etmiştir ki, kendisi tercih ehlindendir. Binaenaleyh asıl şaşılacak söz, bu acayib bir sürçme ve çirkin bir hatadır." sözüdür.

METİN

(Bir dertten dolayı) cariyenin istihaza görmemesi ve müzmin öksürük de birer kusurdur. Mutad öksürük kusur değildir. Halen istenen borç da kusurdur. Âzâdına tecil edilen borç kusur değildir. Nitekim bunu Molla Miskîn Zahîre'den nakletmiştir. Lâkin Kemal umumîleştirmiş: bunu velâ ve mirasının noksanlığı ile illetlendirmiştir. Gözünde kıl ve su bulun ve kezâ cariyedeki bütün hastalıklar kusurdur. Mirâc. Gözüne perde inmiş, gözünün kuyruğu daralmış olmak, gözünün yaşı çok akmak ve küçük sivilceler de böyledir. Bazı Hidâye şârihleri bunu da çoklukla kayıdlamışlardır. Bir dertten dolayı olursa dağlamak da kusurdur. Aksi takdirde kusur sayılmaz. Bir parmağın kesilmesi bir kusur; îki parmağın kesilmesi iki kusurdur. Avuçla beraber parmakların kesilmesi bir kusur sayılır. Solaklık da öyledir. Solak; yalnız sol eli ile iş görendir. Ancak Ömer b. Hattâb (R.A.) gibi aynı zamanda sağ eli ile de iş görüyorsa iş değişir. İhtiyarlık, aşikâre içki içmek ve ayıp sayılırsa kumar oynamak, Arap olmayan köle ile cariyenin ikisi de büyük olup sünnet edilmemiş bulunmaları, eşeğin anırmaması, hayvanların az yemesi (köle ile cariyenin) nikâhlı bulunmaları, yalancılık, koğuculuk, bir vakit namazı terk dahi kusurdur. Lâkin Kınye'de: "Kölenin bir vakit namazı terk etmesi geri verilmesini icab etmez." denilmektedir. Yine Kınye'de bildiriliğine göre hane uğursuz çıkarsa geri verilmesi mümkün olmak gerekir. Çünkü insanlar buna rağbet göstermezler. Muhibbiyye Manzumesinde: "Et benî çene veya dudakta olursa kusurdur; yanakta kusur değildir. Kusurlar çoktur AIIah bizi onlardan berî kılsın!" denilmiştir.

İZAH

"Müzmin öksürük de kusurdur." Yani öksürük bir dertten ileri geliyorsa kusurdur. Mutad öksürük kusur değildir. Fetih. Bu sözün zâhirine bakılırsa yeni peyda olan öksürük kusur değildir. Velev ki satanla alanın ellerinde îken mevcud olsun. Lâkin dikkat edilecek tarafı öksürüğün eskiliği değil, bir dertten ileri gelmesidir. Onun İçin Fûsuleyn'de: "öksürük çok olursa kusurdur. Değilse kusur sayılmaz." denilmiştir. Bunu Bahır sahibi ifade etmiştir.

"Halen istenen borç da kusurdur." Çünkü kölenin maliyeti bu borçla meşguldür. AIacaklılar köle sahibinden ileri tutulurlar. Kölenin bir cinayetle tutuklu bulunması da aynı hükümdedir.

Sirâc sahibi şunları söylemiştir: "Çünkü köle o cinayet için verilir. Binaenaleyh bu sebeble rakabesi hak edilmiş olur. Ama bu akidden sonra teslimi alınmazdan önce meydana geldiğine göre tasavvur olunur. Akidden önce olursa, satışda satıcı fidye vermekte serbest kalır. Köleyi geri vermeden sahibi borcu öderse geri verme sakıt olur. Çünkü mûcip ortadan kalkmıştır." Alacaklı ibra ederse hüküm yine budur. Bezzâziye. Kınye'de bildirildiğine göre borç kusurdur Meğer ki az olsun da âdeten kusur sayılmasın. Bahır.

"Lâkin Kemal umumîleştirmiştir." Bu onun kendiliğinden yaptığı bir inceleme olup nakle muhâliftir. Bahır.

"Bunu velâ ve mirasının noksanlığı ile illetlendirmiştir." Velâ noksanlığının vechi anlaşılamamıştır. Meğer ki velâ noksanlığından semeresinin noksanlığı kasdedilmiş olsun. Semereden murad mirastır. H.

"İki parmağın kesilmesi iki kusurdur." Cariyeyi elinde bir kusurdan hali olmak şartı ile satar da bir parmağı kesilmiş çıkarsa satıcı berî olur. İki parmağı kesilmiş çıkarsa beri olmaz. Çünkü iki parmak iki kusur demektir. Avucunun yarısı ile birlikte bütün parmakları kesilmiş olursa bir kusur sayılır. Bütün avucu kesilmişse berî olamaz. Zira elin kusurundan beraet şart kılınmıştır. Kusur el mevcudsa aranır; el yoksa aranmaz. Nitekim Hâniyye'de beyân edilmiştir. Bu şunu ifade eder ki; cariyenin elinde dememiş olsa, avucu kesik çıktığı vakit berî olurdu. Şârihin sözü bu mânâya hamledilir. En münasibi bu meseleyi ileride beraetin şartı zikredildiği yerde söylemekti.

"İhtiyarlık..." Ve keza saçın yarı yarıya kırarması da kusurdur. Ulema bunu "Zamanında olursa yarı ağarma ihtiyarlıktan olur, zamanında değilse hastalıktandır." diye illetlendirmişlerdir.

Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şunları söylemiştir: "Ben derim ki: Burada şârih ihtiyarlığı kusur saymıştır. Hayz görmemekte ise kusur saymamıştır. Hatta ihtiyarlıktan dolayı hayz görmediğini iddia etse sözü dinlenmez. Nasıl ki yukarıda geçen (hayz görmeme dâvâsı dinlenmez; meğer ki gebelik veya hastalık sebebi ile kesildiğini iddiada bulunsun) sözü de buna delâlet eder. Bu iki sözün aralarında zıddiyet vardır."

"Aşikâre içki içmek ilh..." Devamlı olursa kusurdur. Bazan gizli içmek sureti ile olursa kusur değildir. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de de böyle denilmiştir. Çünkü bu dinen kusur sayılsa da kölenin fiyatını eksiltmez.

"Ayıp sayılırsa kumar oynamak" da kusurdur. Tavla ve satranç gibi şeylerle kumar oynamak bu kabîldendir. Ceviz ve karpuz gibi şeylerle oynanan ve örfen ayıp sayılmayan şeylerle oynamak kusur sayılmaz. Burada örfe göre hüküm verilir.

"Arap olmayan köle ile cariye büyük olup sünnet edilmemiş bulunmaları ilh..." Kusurdur. İkisi de küçük olursa hüküm bunun hilâfınadır. Dar-ı Harbten getirilenlerde sünnet olmamak mutlak surette kusur sayılmaz.

Hâniyye sahibi diyor ki: "Bu onlara göredir. Yani arap olmayan cariyenin sünnet edilmemesi kendi kavmine göre kusurdur. Bize göre cariyenin sünnet edilmesi kusur değildir. Bahır

"Eşeğin anırmaması" kusurdur. Çünkü eşeğin kusurlu olduğunu gösterir. T.

"Hayvanların az yemesi" kusurdur. Bu insandan ihtiraz içindir. Zira insanın çok yemesi kusurdur. Bazıları çok yemenin cariyede kusur sayıldığını, kölede kusur sayılmadığını söylemişlerdir. Şübhesiz ki, ifrat derecesinde olursa aralarında fark yoktur. Fetih.

"Nikâhlı bulunmaları" kusurdur. Çünkü köleye karısının nafakası lâzımdır. Cariyenin ise cima'ı efendisine haram olur. Hâniyye sahibi şöyle demektedir: "Cariye ric'î talâktan iddet beklerse hüküm yine budur. Bâin talaktan iddet beklerse hüküm değişir. İhramlı bulunmak cariyede kusur değildir. Kezâ cariye süt emme veya evlenme sebebi ile haram olursa hüküm budur."

"Yalancılık, koğuculuk ilh..." Kusur sayılmak için çok ve zararlı olursa diye kayıdlanması gerekir.

"Bir vakit namazı terk ilh..." Kezâ diğer Tarzlardan birini bırakmak kusurdur.

"Lâkin Kınye'de ilh..." Câmiu'l-Fûsuleyn'in Asıl nâm kitaba remizle:"Kölede zira kusur sayılmaz. Çünkü bu bir nevi fisktır: Bozukluk icab etmez. Haram yemesi veya namazı terk etmesi gibidir." denilmesi de bunu teyîd eder.

"Geri verilmesi mümkün olmak gerekir." Bahır ve Nehir sahibleri de bu sözü tasdik etmişlerdir. Valvalciyye'de şöyle denilmiştir: "Hütû kusurdur. Bu kelime heteadan alınmıştır. Hetea; hayvanın göğsündeki beyaz dairedir. Boynuna doğru uzar. Bunu uğursuzluk sayarlar. Bu sebeble hayvanın fiyatında noksanlık icab eder."

"Kusurlar çoktur ilh..." Bazıları şunlardır: Kölenin hayaları şişmek, cariyenin fercinde şiş bulunmak, dişi düşmüş veya yeşermiş yahut kararmış olmak. Sarı diş hakkında ihtilâf edilmiştir. Kıymetini düşürürse kararmış tırnak da kusurdur. Çişini tutamamak, hayvanın serkeş olması, gem ve yularını çıkarması. Bir bağ satın alıp içinde başkasına aid yol veya su yolu çıkması yahut yüksek olup su çıkmaması veya sulayacak suyu bulunmaması. Bezzâziye.Bahır'da dahafazla şeyler zikredilmiştir. Oraya müracaat edebilirsin.

METİN

Müşterinin elinde satıcının fi'li ile olmayan başka bir kusur meydana gelirse, o kusurun noksanını dönüp alır. Malı teslim aldıktan sonra kusur satıcının fiili ile meydana gelirse, kıymetinden kusurun hissesine düşeni alır ve diyet vâcib olur. Malı teslim almazdan önce meydana gelirse, mutlak surette ya kıymetini tamamı ile alır; yahut kıymetin tamamı ile iade eder. Satıcı kusurun yeni meydana geldiğine, müşteri İse eski olduğuna beyyine getirirse söz satıcının, beyyine müşterinin olur. Taşınması ve masrafı olan bir malı cebren yalnız akdin yapıldığı beldede iade edebilir. Bahır.

İZAH

"Müşterinin elinde başka bir kusur meydana gelirse..." Meselâ:

Doğramacı âlâtı yapmak için demir satın alır da ateşde tecrübe etmek için körüğe koyar ve bu aletlere yaramayacak bir kusurunu bulursa noksanını alır; malı iade edemez. Yine bu kabilden olmak üzere derileri ve ibrişimi ıslatırsa malı dönemez. Çünkü bu başka bir kusur olup dönmeye manidir. Tamamı Bahır'dadır.

"Satıcının, fiili ile olmayan" ifadesinde ecnebînin fiili de dahildir. Musannıfın sözü, kusurun müşterinln yahut üzerine akid yapılan malın fiili ile veya semavî bir âfetle meydana gelmesi hallerine şâmil kalır. Bu üç surette o malı eski kusurundan dolayı îade edemez; zira malı İki kusurdan dolayı iade etmesi lâzım gelir. O ancak kusurun hissesini iade eder; meğer ki satıcı noksan olarak almaya razı olsun. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.

"Teslim aldıktan sonra kusur satıcının fiili ile ilh..." Kezâ ecnebî birinin fiili ile meydana gelirse. kusurun hissesine düşeni dönüp alır. Yani birinci kusurun hissesine düşeni alır; malı iade edemez Bahır.

"Ve diyet vâcib olur." Yani satıcının fiili ile meydana gelen yeni kusurun diyeti lâzım gelir. O zaman müşteri satıcıdan iki şey alır. Birincisi malın kıymetinden birinci kusurun hissesi: ikincisi ikinci kusurun diyetidir. T. İkinci kusur ecnebî bir kimsenin fiili ile oluşsa diyeti dönüp ondan alır.

"Malı teslim almazdan önce meydana gelirse ilh..." Yani ikinci kusur teslimden önce satıcının fiili ile meydana gelirse, kusur bulsun bulmasın müşteri mühayyer bırakılır. Dilerse noksanın hissesini kıymetten düşerek alır; isterse o malı iade ederek bütün kıymeti geri alır Semavî bir afet veya üzerine akid yapılan malın fiili ile olması da böyledir. Ya malı iade ederek bütün kıymeti geri alır; yahut malı alır, cinayetin hissesini düşer. Kezâ kusur ecnebî birinin fiili ile meydana gelirse muhayyerdir. Lâkin malın kabulünü tercih ederse, diyeti cinayet sahibinden alır. Kusur müşterinin fiili ile olmuşsa, o malı bütün kıymeti ile alması icâb eder. Malı zaptederek noksanını istemeye hakkı yoktur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir. Zâhire bakılırsa noksan semavî bir âfet sebebi ile olursa kıymetten bir şey düşmez. Sonra gördüm ki Câmiu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Noksan semavî bir âfet sebebi ile olursa bakılır: Noksanlık bir mikdarsa onun hissesi kıymetten düşülür. Kalanı hakkında müşteri muhayyerdir. Ya hissesi ile alır; yahut terk eder. Meselâ; satıtan mal kile, tartı veya birbirine yakın büyüklükte olup sayı ile satılan şeylerden olur da bir mikdarı kaybolursa böyle yapılır. Fakat noksanlık bir vasıf olursa müşteriden fiyat kırılmaz. O ya bütün fiyatla o malı olmak yahut terk etmek arasında muhayyerdîr. Vasıftan murad;zikredilmeden satılan malda dahil bulunan ağaç, o yerdeki bina, hayvanın bacakları, kile ve tartı ile satılan şeylerde malın iyi olması gibi şeylerdir. Çünkü vasıfların kıymetten nasibleri yoktur. Meğerki cinayet veya tesellüm bunlar üzerine yapılmış olsun. Yani teslim alır da sonra vasıflardan bir şeye hak sahibi çıkarsa, fiyattan onun hissesini geri alır."

"Mutlak surette ilh..." Yani kusur bulsun bulmasın böyle yapar. H. Yukarıda Bahır'dan naklettiğimiz de bunun gibidir. Aşikârdır ki, murad eskikusurdur. Yoksa sözümüz yeni kusurlanan mal hakkındadır. Şârih kusurun teslimden önce bir fiil ile meydana gelmesinin muhayyer olmaya kâfi geldiğine işaret etmiştir. Bu takdirde eski kusuru olsun olmasın olmakla almamak orasında muhayyer olur.

"Söz satıcının" demesi "beyyine getirirse" ifadesine uygun ve münasib değildir. Münasib olan evvela: "Satıcı yeni meydana geldiğini iddia ederse..." demekti. Bunu Halebî söylemiştir.

"Yalnız akdin yapıldığı beldede" diyeceğine "akdin yapıldığı yerde" dese daha iyi olur; akdin yapıldığı beldede evine götürmeye de şâmil olurdu. Şârih götürmenîn yeni bir kusur meydana gelmesi mesabesinde olduğuna işaret etmiştir. Çünkü bunda akid yerine iade masrafı vardır. Lâkin bu kusur mâni değildir. Zira iade masrafı müşteriye aiddir. Bunda satıcıya bir zarar yoktur. Biz bu mesele hakkında görme muhayyerliği bâbının başında söz etmiştik,

"Noksanını alır ilh..." Şöyle ki; Evvela o mala kusursuz olarak fiyat biçilir. Sonra bir de kusurlu hali ile fiyat biçilerek farka bakılır. Fark bütün kıymetin onda biri kadarsa fiyatın onda birini dönüp alır. Daha az veya daha çok olursa yine bu yoldan hareket eder. Hatta yüz dirhem kıymetinde bir malı on dirheme satın alsa, o malı on defa noksanlaştırmış olur; ve fiyatın onda birini yani bir dirhemi alır. Bezzâzî diyor ki: "Mukayezada (tırampa satışında) noksanlık kıymetin onda biri olursa, mala kıymet yaptığı şeyin noksanlığını alır."

Kıymet biçenlerin iki kişi olmaları ve satıcı ile müşterinin huzurunda şehadet lâfzı ile haber vermeleri lâzımdır. Kıymeti her sanatın ehli biçer. Sonradan meydana gelen kusur yok olursa malı noksanla iade edebilir. Bazıları iade edemez demiş; birtakımları da noksanın bedeli duruyorsa iade edebileceğini; durmuyorsa edemiyeceğini söylemişlerdir. Bîrinci kavil kaidelere daha uygundur. Nehir.

METÎN

Hâsılı müşterinin elinde mala başka bir kusur ârız oldukta onun noksanını alır; ancak istisna edilenlerde alamaz. Malı tevliye sureti ile (ilk kıymeti ile) satın alması yahut malı çocuğu için dikmesi de bu kabîldendir. Zeylaî. Cevhere'de "veya satıcı buna razı olursa" denilmiştir. Müşteri satıcının rızası ile de dönebilir. Meğer ki dönmeye mâni bir kusuru veya ziyadesi olsun.

İZAH

"Ancak istisna edilen meselelerde alamaz." Yani babımızın başında geçen altı meselede alamaz. T. Onlar hakkında neler söylendiğini de biliyorsun. Biz orada başka birtakım meseleler yazmıştık. Onlardan biri de az ileride metinde gelecek deve meselesi ve başkasıdır.

Fethü'l-Kadîr'de şöyle denilmektedir: "Sonra noksanını dönmek müşteri tarafından ödemeyi icab eden bir fiille imkânsız olmadığına göredir. Müşteri tarafından yapılan bir fiille olursa meselâ; satılan malı öldürür veya satar; yahut hibede bulunarak teslim eder veya mal şartı ile âzâd eder yahut mükâteb yapar da sonra bir kusura muttali olursa noksanını alamaz. Kezâ mal müşterinin elinde hataen öldürülürse hüküm yine budur. Çünkü bedel eline geçince sanki o malı katilden bedelle almış gibi olur; ve malı satıp sonra bir kusurunu bulmaya benzer; ki dönmeye hakkı kalmaz. Müşterinin ödemesini icab etmeyen bir fiille dönmek imkânsızlaşırsa noksanını alabilir; malı iade edemez."

"Tevliye sureti ile satın alması" İstisna kabîlindendir. Bu iki meseleden biridir ki, bunları Bahır sahibi şöyle anlatmıştır: "İki mesele istisna edilir. Bunların biri tevliye sureti ile satıştır. Tevliye ile bir şey satar da sonra müşterinin elinde bir kusur meydana gelirse, malın eski bir kusuru da olduğu takdirde dönme ve ödetme yoktur. Çünkü ödetse ikinci para birinciden daha az olur. Tevliyede ise ikincisi birincinin misli olacaktır. İkincisi: Üzerine selem yapılan kusurlu malı teslim alır da selem sahibinin elinde de bir kusuru zuhur ederse, İmam-ı Azam'a göre selem yapan muhayyer olur. İsterse o malı yeni kusuru ile kabul eder;dilerse kabul etmez. Gerek sermayeden, gerekse kusurdan bir şey vermesi de gerekmez. Zira sermayeden kusur ödemesi lâzım gelse iyiliğine mukabil bedel vermiş olur ki bu ribadır."Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

"Çocuğu için dikmesi de..." diyeceğine "biçmesi" dese daha iyi olurdu. Çünkü bir elbiselik alıp çocuğuna elbise biçen ve diken kimse, dikmezden önce biçmekle onu çocuğuna mal etmiş olur. Artık onda bir kusur bulursa, kusurunun parasını isteyemez. Çocuk büyükse kusuru alabilir. Zira o mala ancak teslim almakla mâlik olur. Teslim almadan dikerse iadesi mümkün olmaz. Temlîk bundan sonra teslim etmekle meydana gelirse, noksanının parasını istemesi imkânsız olmaz. Bu ileride gelecek şu söze mebnîdir: Satıcı için kusuru ile almak câiz olan her yerde milkinden çıkarmakla noksanlık parası isteyemez; aksi takdirde ister. İmdi birincide malı iadesi imkânsızlaşmadan milkinden çıkarmıştır. İkincisinde ise imkânsızlaştıktan sonra çıkarmıştır. Çünkü elbiseyi diktikten sonra satıcı onu kusurlu olarak almak mecburiyetinde değildir. Nitekim gelecektir. Tamamı Zeylaî'dedir. Bu izahatımızla anlaşılır ki. Hidâye'ye uyarak dikişle kayıdlamak büyükte ihtirazî, küçükte ittifakî (tesadüfî) dir. Nasıl ki Bahır'da buna tenbihde bulunulmuştur.

"Veya satıcı buna razı olursa" Yani müşteri kusur noksanı ister de satıcı malını ondan kusurlu olarak almaya razı olursa, müşteri kusuru alamaz. Ya o malı kusurunu istemeden elinde tutar; yahut iade eder. Burada : "Metinde müşteri satıcının rızası ile de dönebilir." denildiğine göre "bu meseleye hâcet yoktu!" denilemez. Çünkü metnin sözü noksanı ödetmekle satıcının rızası varsa malı dönmek arasında muhayyer olduğunu anlatmak içindir. Bu söz satıcının malını kusurlu olarak almağa razı olması müşterinin kusuru ödetme isteğini ibtal ettiğini göstermez. Onun için şârih bu meseleyi kusur ödetmeyi ibtal eden şeyler arasında zikretmiştir.

"Müşteri satıcının rızası ile de dönebilir." Çünkü iadede satıcıya zarar vardır; mat onun milkinden kusurdan salim olarak çıkmıştır. Şu halde noksanı ödetmek teayyün eder. Meğer ki zarara razı olsun. Bu takdirde müşteri iade ile kusuru ödetmeden o malı kabul arasında mühayyer bırakılır. Bu mânâ metinden çıkarılamaz Musannıf "noksanı ödetmedi ise" dese daha iyi olurdu. Nehir.

Ben derim ki: Şârih bu mânâyı söylediğimiz gibi, bundan önceki meseleyi anlatırken ifade etmiştir. Sonra ulemanın "meğer ki zarara razı olsun" sözlerinin muktezası müşterinin bütün parayı ödetmesidir. Kuhfetânî: "Satıcı noksanın hissesini istemeksizin" diyerek bunu açıklamıştır. Bu söz satıcının yeni meydana gelen kusurun hissesini isteyemeyeceğini gösterir; o bütün parayı iade eder. Sonra ben bunu Nuh Efendi haşiyesinde de gördüm. "Çünkü zarara razı olmakla onun hakkı sakıt olur. Binaenaleyh yeni kusuru müşteriye ödetemez." diyor.

TENBİH : Musannıf satıcının rızasını şart koşmakla Kınye'deki şu fer'î meseleye işaret etmiştir: "Müşteri malı bir kusuru sebebi ile hakim hükmü çıkartarak veya hükümsüz olarak iade eder yahut her iki taraf satışı bozarlar da sonra satıcı malında müşterinin elinde iken meydana gelmiş yeni bir kusur görürse, malı iade edebilir." Çünkü evvela ona razı olmuş değildir demek istiyor.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: "Müşteri malı kusuru sebebi ile iade eder de satıcı malda müşterinin elinde meydana gelmiş yenil bir kusur görürse eski kusurun diyeti ile birlikte o malı müşteriye iade eder yahut iade edilen mola kusursuz razı olur. Mal satıcının elinde iken yeni bir kusur meydana gelirse, satıcı ikinci kusurun diyetini müşteriden alır. Meğer ki o malı üçüncü kusuru ile de kabul etsin." Bahır.

"Meğer ki dönmeye mâni bir kusuru olsun." Meselâ; satılan mal müşterinin elinde hata yolu ile bir adam öldürür de sonra satıcının elinde de bir adam öldürdüğü meydana çıkarsa, satıcı malı iki cinayetle kabul ettiği takdirde müşteri buna zorlanmaz. Yalnız kendinden zararı def için birinci cinayetin noksanım ödetir. Çünkü malı satıcısına iade etse, her ikisine fidye vermeyi ihtiyar etmiş olur. Nitekim şira satın alır da teslimden sonra şarab olursa, bundan sonra onda bulduğu bir kusur sebebi ile onu iade edemez; velevki satıcı razı olsun. O ancak kusuru ödetir. Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Veya ziyadesi olsun." Nitekim dikiş gibi meselelerde gelecektir. H. Sonra bilmiş ol ki, satılan malda ziyade ya tesellümden önce ya sonra meydana gelir. Bunların her biri bitişik ve ayrı olmak üzere ikişer nevidir. Bitişik olanda doğan doğmayan namı ile iki nevidir. Doğana misâl; semizlik ve güzelliktir. Bu tesellümden önce iadeye mâni değildir. Zâhir rivâyete göre tesellümden sonra da öyledir. Müşteri noksanı ödetebilir. Şeyhayn'e göre satıcı bunu kabul edemez. İmam Muhammed'e göre edebilir. Doğmayana misâl; ağaç dîkmek, bina yapmak, boyamak ve dikiş dikmek gibi şeylerdir Bunlar mutlak surette iadeye mânidir.

Ayrı olan da iki nevi'dir: Doğan, doğmayan. Doğana misal; yavru, meyva ve diyet gibi şeylerdir. Bunlar tesellümden önce iâdeye mâni değildir. Tesellümden sonra ise iadeye mânidir. Yalnız kusuru ödetebilir. Doğmayana misâl; kazanç, gelir. hibe ve sadaka gibi şeylerdir. Bunlar tesellümden önce iadeye mâni değildir. İade ederse İmam-ı Azam'a göre parasız olarak müşterinindir. ama helâl değildir. İmameyn'e göre satıcınındır, fakat ona da helâl değildir. Tesellümden sonra dahi iadeye mâni değildir; ama ziyade kendisine helâldir. Tamamı Bahır'dadır.

Hâsılı iade iki yerde imkânsızdır. Biri mutlak surette doğmayan bitişikte; diğeri tesellümden sonra olursa ayrı olandadır. Nitekim Bezzâziye ve diğer kitablarda beyân edilmiştir. Fetih'de: "Ayrı olup doğan iadeye manidir." denilmiş; lâkin ondan sonra: "Tesellümden önce evvelce geçtiği vecihle muhayyerdir. Tesellümden sonra yalnız satılan malı hissesine düşen para ile iade eder." denilmiştir. Bahır sahibi buna itirazla demiştir ki: "Bu, hatadır. Çünkü bu tafsılât, iadeye manidir sözüne münasib değil, iadeye münasibdir. Bu ise yukarıda Kınye, Bezzâziye ve diğer kitablardan nakledilene muhâliftir. Nurul'ayn sahibi de buna benzer sözler söylemiştir. Nehir sahibi şöyle müdafaada bulunmuştur: "Fethin (iadeye mânidir) sözünun mânâsı yalnız aslını iadeye manidir demektir."

Ben derim ki: Bunun söz götürdüğü meydandadır. Çünkü Fethin "tesellümden sonra yalnız satılan malı iade eder" demesi buna aykırıdır. Zahîre sahibinin dahi açıkladığına göre iade edemez. Zira yavru ribâ olur; müşterinin eline bedelsiz geçmiştir. Kazanç gibi doğmayan bunun hilâfınadır. Çünkü satılan maldan doğmamış, onun menfaatlarından meydana gelmiştir. Binaenaleyh satılmış değildir; ve müşteriye meccanen teslim edilmesi mümkündür. Yavruya gelince: O satılan maldan doğduğu için bir cihetten satılmıştır. Sıfatı da onun olur. Müşteriye meccanen teslim ederse ribâ olur. Zeylaî'de de bunun benzeri vardır.

METİN

Meselâ; bir elbiselik satın alarak onu biçer; sonra bir kusurunu bularak onun noksanını ödetir. Çünkü biçtiği içîn kumaşı iade etmesi mümkün değildir. Şayet satıcı onu bu hali ile kabul ederse, buna hakkı vardır. Zira kendi hakkını ıskat etmiştir. Bir deve satın alır da onu boğazlar ve bağırsaklarını bozulmuş bulursa, maliyetini bozduğu için ödetemez, Nîtekim müşteri elbiseliğin bütününü veya bir kısmını biçtikten sonra satar veya hibe ederse hüküm yine budur, ödetemez. Çünkü dikilmiş değil biçilmiş olarak iadesi câizdir.

İZAH

"Meselâ; bir elbiselik satın alır ilh..." cümlesi meselenin aslı için temsildir. Ziyade için değildir. Bahır sahibi diyor ki: "Bu tekrardır. Çünkü ödetmesi ve satıcısının rizası ile iadesinin elbisede câiz olması yukarıda anlattığının ferdlerindendir. Binaenaleyh elbiseliği ayrıca zikretmenin faydası ancak diktiği zamanki mesele terettüb etsin diye zahir olur. Zira o zaman rızası ile bile olsa iadesi imkânsızdır." T.

"Onu biçer..." Bâkire olsun dul olsun cariye ile cimada bulunmak da elbiseyi biçmek gibidir. Nehir. Cariye meselesi metinde gelecektir

"Maliyetini bozduğu için" demekle şârih bu mesele ile önceki mesele arasındaki farka işaret etmiştir. Fark şudur: Boğazlamak maliyeti bozar. Çünkü onunla mal kokup bozulmaya maruzdur. Onun içindir ki, boğazlamakla hırsızın eli kesilmez. Şu halde malın mevcud ve bâki olmasının mânâsı kalmamıştır. Nitekim Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Ödetemez" sözü İmam-ı Azam'ındır. Hâniyye ile Câmiu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir deve satın alır da evine getirdiğinde yere düşer, o da onu keser ve kusur meydana çıkarsa İmameyn'e göre noksanını ödetir. Ulema bununla amel etmişlerdir. Nitekim yemek yer de bir kusurunu bulursa hüküm budur. Deveyi kesmezden önce kusurunu öğrenir de keserse ödetemez." Bahır'da denilmiştir ki: "Vâkıât'ta fetva yemekte İmameyn kavline göredir. Burada da öyledir; denilmiştir." Hayreddin Remlî: "Bu meseleyi devenin yaşaması ümidi varken keserse diye kayıdlamak icab eder. Hayatından ümidini keserse. İmam-ı Azam'a göre de noksanı ödetir. Çünkü bu halde hayvanı kesmek maliyeti bozmak değildir." diyor.

"Nitekim müşteri elbiseliği: satarsa ödetemez." Satmaktan murad elden çıkarmaktır. Satışı zikretmesi misaldir. Ve hibe etmeye veya başkasının olduğunu ikrara şâmildir. Bunu kusurunu gördükten sonra veya önce yapması fark etmez. Nitekim Fetih'de böyle denilmiştir. Bunu hayvanın telef olacağından korkarak veya korkmayarak yapması da birdir. Hatta satılık balığı kusurlu bulsa da satıcı ortadan kaybolsa. onu beklediği takdirde balık bozulacağı için satsa. yine bir şey ödetemez. Nitekim Kınye'de zikredilmiştir. Nehir.

Sonra bilmelisin ki satış ve benzeri noksanı ödetmeye mânidir. Kusur ister müşterinin elinde, ister daha önce meydana gelsin fark etmez. Ödetme ancak dikiş ve benzeri gibi bir ziyade varsa câizdir, Nitekim gelecektir. Onun için Muhît sahibi şunları söylemiştir: "Malı satmak, hibe etmek veya başkasına ikrarda bulunmak gibi eseri kalmayacak şekilde milkinden çıkarır da sonra kusurunu öğrenirse noksanı ödetemez. Bir kısmını satması da öyledir. Milkinden çıkarmayacak bir tasarrufta bulunursa meselâ; malı kiraya verir veya rehnederse yahut mal yiyecek olur da onu pişirirse, kavut olur da ondan yağ ile karıştırma yaparsa, yahut arsaya bina gibi bir şey yapar da sonra kusurunu öğrenirse noksanı ödetemez. Bir kısmını satması da öyledir. Milkinden çıkarmayacak bir tasarrufta bulunursa meselâ; malı kiraya verir veya rehnederse yahut mal yiyecek olur da onu pişirirse, kavut olur da ondan yağ ile karıştırma yaparsa, yahut arsaya bina gibi bir şey yapar da sonra kusurunu öğrenirse noksanını ödetemez; ancak kitabette ödetir. Bahır. Lâkin Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirildiğine göre köleyi satın alır da kiraya verirse, sonra kusurunu buldukta icareyi bozabilir; ve kusuru sebebi ile iade eder. Başkasına rehin vermesi bunun hilâfınadır. Onu rehin çözüldükten sonra iade eder." Zahire bakılırsa Muhît'taki: "İcare ve rehinden sonra noksanı ödetemez." sözünden murad: Satıcı kusurla almaya razı olduğu zamandır. O zaman ödetemez; iade eder.

"Yahut bir kısmını" ifadesinin zahirine bakılırsa, kalanı iadeye hakkı yoktur. Çünkü biçmekle veya ortaklıkla teayyün etmiştir. Kezâ kalanın noksanlığını ödetmeye de hakkı yoktur. Nasıl ki Muhît'tan naklettiğimiz ibâre de bunu ifade etmektedir. Sonra Kuhıstânî'de gördüm ki: "Bir kısmını satarsa sattığının hissenin noksanını ödetemez. Sahih kavle göre kalanın hissesini ödetemez; iade dahi edemez. Nitekim Muhît'ta beyân edilmiştir."

Elbiselikler bir kaç dane olup bazısını satması bunun hilâfınadır. Zira bu bâbtan önce metinde geçtiği vecihle kalanları iade edebilir. İleride "İki köle satın alırsa..." dediği yerde yine gelecektir. Satılan malın yiyecek olması da bunun hilâfınadır. Bunun hakkında ileride söz edilecektir .

"Çünkü dikilmiş değil de biçilmiş olarak iadesi câizdir." Yani biçildikten sonra iade satıcının rızası olursa imkânsız değildir. Onu müşteri satınca satılık malı hapsetmiş olur; ve noksanını ödetemez. Çünkü iade hakkını kaybetmiştir. Kusurunu öğrenmeden dikip satması bunun hilafınadır. O noksanı ödetmeye dokunmaz. Zira dikiş iadeye mânidir. Nitekim gelecektir. Şu halde iade imkânı kalmayınca satmasının da bir tesiri kalmaz. Zira satmakta o malı hapsetmiş olmaz. Nitekim bunu Zeylaî ve başkaları ifade etmişlerdir. Zahîre'de de beyân edildiği veoihle asıl kaide şudur: Her nerede müşteri; milkinde olan satılık malı satıcının rızası olsun olmasın iade edebilirse, onu satış ve benzeri bir şeyle elinden çıkardığı zaman noksanını ödetemez. Nerede satıcıya iadesi mümkün olmazsa noksanını ödetebilir. Zeylaî'de de bunun benzeri vardır. Elbiseliği çocuğu için dikmiş olsa. Meselesini Zeylaî bu kaideye bina etmiştir.

METİN

Nitekim musannıf bunu şu sözü ile ifade etmiştir: Elbiseliği müşteri biçerek diker veya her hangi bir boya ile boyarsa -Aynî- yahut kavutu tereyağı ile karıştırma yaparsa veya unu ekmek yapar, ağacı diker yahut bina yapar da sonra bir kusura muttali olursa onun noksanını ödetir. Çünkü ziyade sebebi ile iadeye imkân yoktur. Riba meydana geldiği için şeriatın hakkı ortaya çıkar. Hatta malı iade için iki taraf do razı olsa, hâkim buna hükmedemez. Dürer ve İbni Kemal. Nasıl ki bu suretlerde kusuru gördükten sonra açık olarak veya delâlet sureti ile rızasını almadan. iadesine imkân olmayan malı satmış olsa yahut köle ölse ödetir. Murad malın müşterinin elinde helâk olmasıdır.

İZAH

"Her hangi bir boya ile ilh..." Velev ki kara olsun boyarsa noksanı ödetir. İmam-ı Azam'a göre karaya boyamak noksandır. Binaenaleyh satıcının o malın noksanını ödetmeye hakkı vardır. Bu zamanın İhtilâfıdır. H.

"Kavutu tereyağı ile karıştırma yaparsa ilh..." Bunun bir benzeri de zeytinyağından sabun yapmaktır. Şimdilerde vâki olan budur, Remlî.

"Ağacı diker yahut bina yaparsa ilh..." Yani satılan yere yaparsa demek istiyor. T.

"Sonra bir kusura muttali olursa ilh..." Yani kavutta veya elbiselikte muttali olursa demektir. Minah. Halebî diyor ki: "Bu şunu İfade eder:

Ziyadeler kusura muttali olduktan sonra olursa noksanı ödetemez. Bunun vechi zahirdir. Buna Molla Miskîn'in (boyarken ve karıştırma yaparken bilmezse) demesi de delâlet eder.

"Ziyade sebebi ile ilh..." Çünkü aslı ziyadesiz fesha imkân yoktur. Ziyade ondan ayrılmaz. Şeriatın hakkından dolayı ziyade ile fesha da imkân yoktur.

"Riba meydana geldiği için ilh..." Çünkü o zaman ziyade, muaveza akdında mukabilsiz hak edilmiş bir fazlalık olur ki, ribanın veya riba şübhesinin mânâsı da budur. Riba şübhesi için riba hükmü vardır. Fetih. Bu izahatla Ed-Dürrü'I-Münteka sahibinin Vanî'den naklettiği şu İddia def edilmiş olur: "Burada şöyle denilebilir: Ribanın haram olması mikdar ve cinsledir. Burada bunların ikisi de yoktur." Def'ı Azmiyye'nin şu sözü de açıklar: "Bu söz yerinde değildir. Çünkü ulemaya göre riba zikredilen surete münhasır değildir. Onlar; fâsid şartların ribadan olduğunu söylerler. Fâsid şartlarsa malî alış verişlerde ve sairede bulunur. Zira riba karşılıktan hâlî olan fazlalıktır. Fâsid şartların hakikatı: akdin iktiza etmediği ve akde münasib olmayan şeyi ziyade etmektir. Bunda ivaz (karşılık) dan hâlî fazlalık vardır ki, riba da budur. Nitekim Zeylaî ve diğer kitablarda sarf bahsinden önce beyân edilmiştir."

"İadesine imkân olmayan malı satmış olsa ilh..." Yani dikiş ve benzeri bitişik ziyade suretlerinde demek istiyor. Bu gösterir ki, iade imkânsızlığı ziyade sebebi ile satışdan ileridir. Bu suretle satışdan önce noksanı ödetme tekarrur etmiş olur. Ve satışdan sonra dahi ödetmesi kalır. Şayet satış kusuru gördükten sonra olursa Fetih sahibi şöyle demiştir:"Fesihle iade imkânı kalmazsa, malı müşteri sattığı takdirde noksanı ödetir. Çünkü iadeye imkân kalmayınca müşteri malı satmakla onu hapsetmiş olmaz."

"Kusuru gördükten sonra ilh..." Görmezden önce evleviyetle hüküm budur. H.

"Açık olarak veya delâlet sureti ile ilh..." İfadesini mezhebin bir çok kitaplarına müracaat ettiğim halde göremedim. Bunu ancak Hayreddin Remlî'nin Minah Haşiyesinde gördüm. Onu "yahut köle ölürse" dedikten sonra zikretmiş ki, yerindedir. Nitekim az sonra anlayacaksın. Fakat burada yeri yoktur. Çünkü satışa arzetmek kusura razı olmaktır. Nitekim gelecektir. Burada ise hakikaten satış mevcuddur. Noksanı ödetmeye mâni değildir. Zira az önce gördüğün gibi ödetme ondan önce tekarrur etmiştir. Galiba şârih bu kaydı şeyhinin hâşiyelerinde görüş de hata ederek yerîne değil de buraya yazmıştır.

"Yahut köle ölürse ilh..." Çünkü milk ölümle sona erer. Bir şey,sona ermekle tekarrur eder. Binaenaleyh milkin varlığı devam ediyordu demektir; iadeye imkân yoktur. Ödetmeyi mucib olan işte budur. Tamamı Fetih'den naklen Halebî'dedir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bunda yani kölenin ölümünde kusuru gördükten sonra olmakla önce olmak arasında fark yoktur." Lâkin ölüm kusuru gördükten sonra olursa. Remlî'nin dediği gibi mutlaka açıkça veya delâlet yolu ile kusura razı olmazdan önce olmak gerekir, vechi zâhirdir. Çünkü kusuru görüp ona razıyım dediği yahut satışa arzettiği veya bir kaç defa hizmetinde kullandığı veya benzeri delâlet eden bir şey yaptığı vakit köle sağ olsa iadesi ve noksanını ödetmesi imkânsız olur. Ölmüşse hüküm evleviyetle budur.

"Murad malın helâk olmasıdır." Nehir sahibi diyor ki: "Yahut mal helâk olursa, dese daha güzel ifade etmiş olurdu. Çünkü insanla başkası arasında fark yoktur. Bundan dolayıdır ki, FüsüI sahibi söyle demiştir: Malı kusurundan dolayı iade etmek için satıcısına gider de yolda mal helâk olursa. müşterinin aleyhine helâk olur. Noksanını ödetir. Kınye'de şu İbâre vardır: "Yanlamış bir duvar satın alır da farkına varmaz ve duvar yıkılırsa noksanını ödetir." Hâvî'de de şu ifade vardır: "Her biri onaltı arşın olmak şartı ile bir kaç elbiselik satın alır da Bağdad'a götürür ve orada elbiselikler onüçer arşınlık çıkarsa, onları iade etmek için geri döndüğünde elbiselikler helâk olduğu takdirde noksanın kıymetini zâhir mezhebe göre ödetir."

METİN

Yahut kusurunu öğrenmeden köleyi âzâd eder; müdebber yapar, döl almak için ayırır veya vakıf yaparsa yahut mal yiyecek olup onu veya bir kısmını yerse yahut kölesine, müdebberine veya ümmü veledine yedirirse yahut elbiseyi giyerek eskitirse imameyn'e göre istihsanen noksanını ödetir. Fetva buna göredir. Bahır.

İZAH

"Köleyi âzâd ederse ilh..." Hidâye'de şöyle denilmiştir: "Köle âzâdına gelince: Burada kıyas ödetememektir. Çünkü imkânsızlık kendi fiiIi iIedir. Binaenaleyh öldürmek gibidir. İstihsanda ödetir. Çünkü âzâd etmek milkin sona ermesidir. İnsan aslında milke mahal olmak için yaratılmamıştır. Onun üzerinde milk ölüm gibi sona erdirmek için muvakkaten sabit olmuştur. Bu şundandır: Bir şey sona ermekte karar kılar. O halde milk bâki imiş gîbi tutulur. İade imkânsızdır. Müdebber yapmak, döl için ayırmak da onun gibidir. Zira hükmî emirle mahal bâki olduğundan nakil İmkânsız olur. H.

"Vakıf yaparsa ilh..." Müşteri yeri vakfeder de sonra kusurunu öğrenirse noksanını ödetir. Mescid yaparsa ihtilâf edilmiştir. Muhtar olan kavle göre noksanını ödetir. Nitekîm Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir. Bezzûziye'de: "Fetva buna göredir." denilmiştir. Ödettiği meblağ kendisine teslim edilir. Çünkü noksan vakıfa girmemiştir. Nehir.

Hâsılı satılan malın helâk olması köle âzâdı gibi değildir. Çünkü satılan mal helâk olunca noksanını öğrendikten sonra veya önce olsun noksanınıödetir. Kusuru öğrendikten sonra âzâd etmek ise ödetmeye mânidir. Öğrenmeden önce mâni değildir. Köle âzâdı istihlâk gibi değildir. Zira istihlâk ederse mutlak surette ödetme yoktur. Yalnız İmameyn'e göre yemek meselesi müstesnadır. Bahır. T.

"Mal yiyecek olup onu yerse ilh..." Musannıf yemek tâbiri ile başka malların istihlâkinden ihtiraz etmiştir. Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kudûrî demiştir ki: Elbiselik veya yiyecek satın alır da elbiselik yanar veya yiyeceği istihlak eder; sonra bir kusuruna muttali olursa, hilâfsız noksanını ödetemez." Kezâ malı satar veya hibe eder de sonra bir kusuruna muttali olursa bilittifak hiç bir şey ödetemez. Nitekim Sirâc'da zikredilmiştir. Lâkin bir kısmını satması hususunda aşağıda gelen hilâf vardır. Yiyecek sözü ile kile ve tartı ile satılan şeyleri kasd etmiştir. Nitekim Zahîre ve Hâniyye'den anlaşılmaktadır.

"Onu veya bir kısmını yerse ilh..." Yani kusuru bundan sonra öğrenirse demek istiyor. Nasıl ki Hidâye'de denilmiştir. Bu gösterir ki, yiyeceği 'kölesine. müdebberine veya ümmü veledine yedirdiği yahut elbiseyi eskitinceye kadar giydiği vakit ödetmesi, kusuru öğrenmezden önce olmakla kayıdlıdır. Şârih: "Kusurunu öğrenmezden önce" sözünü "yahut elbiseyi eskitinceye kadar giyerse" cümlesinden sonraya bıraksa daha iyi olurdu ve "on mesele" nin kaydı sayılırdı. H.

Ben derim ki: Fetih sahibinin bu meselelerden sonra: "Kifaye'de beyân olunduğuna göre, kusuru öğrendikten sonra mal milkinde bulunursa, her tasarruf kusur muhayyerliğini ıskat eder. iade etmek, bedel ödemek de yoktur. Çünkü bu ona razı olmak gibidir." demesi de bunu teyîd eder.

TENBİH : Minah'da "yahut kusuru öğrendikten sonra yiyeceği yerse" denilmişse de bu bir kalem hatasıdır. Nitekim Remlî buna tenbihde bulunmuştur.

"Yahut kölesine, müdebberine veya ümmü veledine yedirirse..."

Noksanını ödetir. Bu meselelerde ödetmesi milki bâki olduğu içindir. Nitekim Bahır'da da böyle denilmiştir. Yani köle, müdebber ve ümmü veled o yiyeceği sahiblerinin milki olarak yemişlerdir. Çünkü kendilerinin milkleri yoktur. Köle sahibinin yiyeceği kendi çocuğuna yedirmesi ve onun üzerine matuf olan meseleler bunun hilâfına olup ileride geleceklerdir. Onlarda noksanı ödetemez. Çünkü onlara temlik etmekle matı hapis vardır. Onlar milk ehlindendir. H.

"İmameyn'e göre istihsanen noksanını ödetir." Hidâye, inaye, Fetih ve Tebyîn'in ibâreleri şöyledir: "İstihsan ödetememektir. İmam-ı Azam'ın kavli de budur." Tashih edilmeli! H.

Ben derim ki: Şârihin zikrettiği: "İstihsan İmameyn'in kavlidir." sözünü İhtiyar sahibi zikretmiş; Bahtr sahibi de ona tâbi olmuştur. Ondan bunu Allâme Kaasım da nakletmiş; ve bu meselenin Hidâye'dekinin aksine olduğuna tenbih etmiştir. Bunun üzerine sükût ettiği için musannıf metninde ona göre hareket etmiştir. Fetih sahibi Hulâsa'dan naklen fetvanın buna göre olduğunu söylemiştir. Tahâvî de bununla amel etmiştir. Lâkin Fetih sahibi bundan sonra: "Hidâye sahibinin İmam-ı Azam kavlini sonra zikretmekle beraber istihsan sayması ve İmameyn'in deliline cevap vermesi fetvanın İmameyn kavline göre olmasına muhâlif olduğunu ifade eder.

Ben derim ki: Bunu Kenz ve Mülteka ile başkalarının imam-ı Azam kavline göre hareket etmeleri de te'yîd eder. Zahîre'de: "Elbiseyi giyer de giyilmekten eskirse yahut yiyeceği yerse İmam-ı Azam'a göre ödetemez. Sahih olan budur. İmameyn buna muhâliftirler." denilmiştir.

Hâsılı bunlar iki sahih kavildir. Lâkin ulema fetva buna göredir diyerek İmameyn'in kavlini sahihlemişlerdir. Fetva sözü sahihlemekte kullanılan en kuvetli sözdür. Bâhusus insanlara daha yarayışlı olan budur. Nitekim gelecektir. Onun için musannıf metninde onu kabul etmiştir. Bu yiyecek hususundadır. Satış ve benzeri şeylerde bilicmâ ödetme yoktur. Nasıl ki gördün. Farkın vechi gelecektir.

TENBİH : Şârih sözünün zahiri hilâfını zikrettiği bütün meselelerde cereyan ettiğini göstermektedir. Halbuki ulema onu ancak yiyecekle elbiseyi giymekte zikretmişlerdir. Bunu Halebî söylemiştir.

Ben derim ki: İbârenin zahiri hilâfın yedirme meselelerinde de cereyan ettiğini göstermektedir. Çünkü yiyeceği yese İmam-ı Azam'a göre ödetemez. Onu kölesine yedirdiğinde evleviyetle ödetemez.

METİN

İmameyn'den bir rivâyete göre kalanı iade eder; yediğinin noksanını ödetir. Fetva buna göredir. İhtiyar ve Kuhistânî. Yiyecek iki kapta ise kalanı paradan hissesi ile bilittifak iade edebilir. İbni Kemal ve ibn'i Melek.

İZAH

"imameyn'den bir rivâyete göre ilh..." Bu yiyeceğin bir kısmını yediği surette imameyn'den ikinci bir rivâyettir. Birinci rivâyet hepsinde kusurun noksanını ödetmeye dairdir. Kalanı iade etmez. Kuduri Takrib'de imameynden böyle nakletmiştir. Hidâye sahibi de ona uymuştur. Tahâvî şerhinde zikredildiğine göre birincisi İmam Ebu Yusuf'un, ikincisi İmam Muhammed'in kavlidir. Nitekim Fetih'de de böyle denilmiştir. İmam-ı Azam'a göre Ise ne katanı iade eder; ne de kalanın ve yediğinin noksanını ödetir. Nitekim Zahîre'de böyle denilmiştir. Bahır sahibinin ihtiyar ve Hulâsa'dan naklettiği gibi fetva İmam Muhammed'in kavline göredir. Bu ifadenin bir misli de Nihaye, Gâyetü'l-Beyân, Câmiu'l-Fûsuleyn, Hâniyye ve Mücteba'dadır. Onun için şârih yalnız onu zikretmiştir. Bütün bunlar yiyeceğin bir kısmını yemek hakkındadır. Fakat kile ve tartı ile satılan şeyin bir kısmını satarsa. Zahîre'de şöyle denilmiştir:"imameyn'e göre kalanı ne iade edebilir; ne de ödetebilir. İmam Muhammed'den bir rivâyete göre kalanı iade eder; sattığınınnoksanını ödetemez." Asıl nam kitabta böyle zikredilmiştir. Fakîh Ebû Cafer'le Ebu'l-Leys bu meselelerde halka kolaylık olsun diye İmam Muhammed'in kavli iIe fetva verirlermiş. Sadru'ş-Şehîd de bunu tercih etmiştir.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de Hâniyye'den naklen: "İmam Muhammed'den bir rivâyete göre sattığının noksanını ödetemez. Kalanı paradan hissesine düşenle iade eder. Fetva buna göredir." denilmiştir. Bunun bir misli de Vahvalciyye, Mücteba ve Mevâhib'dedir.

Hâsılı: Müftâbih bir kavl şudur ki, bir kısmını satar veya yerse kalanını iade eder; ve yediğinin noksanını ödetir; sattığının noksanını ödetemez. Fark Valvalciyye'de belirtildiği gibi yemekle akid tekarrur eder. Binaenaleyh hükümleri de tekarrur eder. Satışla ise milk kesilir; ve hükümleri de kesilir. Bu suretle iki köle satın alıp tesellüm ettikten sonra birini satan, sonra ikisinde de kusur bulan kimse gibi olur ki, kalanı iade eder; sattığının noksanını bilittifak ödetmez. Burada da İmam Muhammed'e göre öyledir.

Ben derim ki: Lâkin musannıf başka metinlere uyarak zikredecektir ki, kile veya tartı ile satılan bir malda kusur bulursa, ya o malın hepsini iade eder; yahut alır. Çünkü bunun muktezası yalnızca kusurlu olanı iade edememesidir. Meğer ki şöyle denilsin: Bu bütün malın milkinde bâki olup onda hiç bir tasarrufta bulunmadığına yorumlanır. Karîne "hepsini iade edebilir" demesidir. Böylece hepsinin alması ile satış veya yemekle bir kısmında tasarrufda bulunması arasında fark görülür. Yahut:"Bu İmam Muhammed'den başkasının kavline göredir." denilir.

T E N B İ H : Fukahanın örfünde taam (yiyecek) tâbirinden buğday kasdedilir. Burada ondan murad buğday ve onun misli kile ve tartı ile satılan şeylerdir. Nitekim yukarda Zahîre'den naklettiklerimizden anlaşılmıştır. Bahır'da Kınye'den naklen şöyle denilmektedir: "îplik olur da onu dokur veya ham ipek olur da ibrişim yaparsa, sonra yaş çıkıp tartısı azaldığında kusurun noksanını ödetir. Satmış olması bunun hilâfınadır." Bununla anlaşılır ki, yemek bir kayd değildir; milkinden çıkarmayan her tasarruf böyledir. Nitekim Muhît'tan naklettiğimizden de anlaşılmaktadır. Kıyemî malın hükmü "Nasıl ki müşteri elbiseyi satsa ödetemez..." dediği yerde geçmişti.

"İbn-i Kemâl" Şöyle demiştir: "Hilâf yiyecek bir kabta olduğuna veya hiç kabta olmadığına göredir. Eğer iki kabta ise kalanı paradan hissesi ile bütün ulemaya göre iade edebilir. Hakaik ve Hâniyye'de böyle denilmiştir."

Ben derim ki: Hâniyye'nin ibaresi şöyledir: "Eğer iki kabta ise birindekini yediği veya sattığı, sonra kusurunu öğrendiği takdirde kalanı paradan hissesi ile iadeye bütün ulemanın kavillerine göre hakkı vardır. Çünkü ölçü ve tartı ile satılan şeyler muhtelif eşya mesabesîndedir. Binaenaleyh bunlarda hüküm, iki köle ve iki elbise gibi şeylerdeki hüküm gibidir."

Bu sözün muktezası şudur: Kusurlu malı yalnız başına iadenin sâbit olduğunda hilâf yoktur. Evet Allâme Kaasım Tashih'inde Zahîre'den nakletmiştir ki, ulemadan bazıları bir kabla çok kab arasında fark olmadığını söylemişlerdir. O kimse bir kısmını kusurundan dolayı iade edemez. İmam Muhammed'in Asıl nam kitabında sözü mutlak bırakması da buna delâlet eder. Şemsü'l-eimme Şerahsî bununla fetva verirmiş. Allâme Kaasım bundan sonra:"Birinci kıyasa daha uygun ve daha faydalıdır" denmiştir.

METİN

İleride gelecektir. Ben derim ki: İhtiyar ve Kuhlitânî'nin ifadelerine göre kıyas tercih edilir. Kınye.

Köleyi mal şartı ile âzâd eder veya mükâteb yapar yahut öldürür veya köle kaçarsa; yahut ona çocuğu veya karısı yahut mükâtebi veya müsafiri -Mücteba- kusurunu öğrendikten sonra yemek yedirirse hiç bir şey ödetemez. Zira kendi fiili ile iadeye imkân kalmamıştır. Aynî'nin Kenz şerhi Remz'deki sözüne uyarak musannıf bunu böyle zikretmiştir. Lâkin Mecma'da zikri geçen bütün meseleler hakkında "görmezden önce" denilmiş; Mecma'ın bütün şârihleri Aynî de dahil bunu kabul etmişlerdir. Binaenaleyh gördükten sonra ödetemeyeceğini evleviyetle ifade eder.

İZAH

"ileride gelecektir." Yani "bir cariye satın alırsa" dediği yerden az önce gelecektir. Fakat orada gelecek olan bir kabla fazlası arasında fark olmadığını tercih etmesidir.

"İhtiyar ve Kuhistânî'nin ifadelerine göre ilh..." Yani "İmameyn'den bir rivâyete göre kalanı iade eder" ifadesi hakkındaki sözlerine göre demek istiyor. Çünkü bu sözü "imameyn'e göre İstihsanen noksanı ödetir" ifadesinden sonra zikrettiği için kıyası tercihi ifada eder.

Hasılı : İmameyn'den gelen iki rivâyetten beri istihsan, diğeri kıyasdır. Binaenaleyh ihtiyar ve Kuhistânî'de olduğu gibi ikinci rivâyeti tercih etmek kıyası istihsana tercih olur. Sârihin ifadesinin izahı budur. Bu İzahla bazılarının söylediği: "Şârih burada Hidâye'nin ve diğer kitabların ifadesine uymuştur. Onlarda imameyn'in kavli kıyastır denilmiştir." sözü defedilmiştir. Evet şârihin anladığı ulemanın sözlerinden anlaşılan muhâliftir.

;

Hidâye'de şöyle danilmiştir: "Yemeye gelince: İhtilâflıdır. İmameyn'e göre ödetir; İmam-ı Azam'a göre istihsanen ödetemez. Yiyeceğin bir kısmını yer de kusuru sonra öğrenirse, İmam-ı Azam'a göre cevap yine budur. İmameyn'den bir rivâyete göre kusur noksanlığını hepsinde ödetir; diğer bir rivâyete göre kalanı iade eder." imameyn'e göre istihsanen ödetir; imam-ı Azam'a göre ödetemez..." Bundan anlaşılan şudur: Hidâye sahibi imameyn'e göre ödetmeyi kıyas; İmam-ı Azam'a göre ödetememeyi istihsan saymıştır. İhtiyar'daki ifade ise bunun aksinedir.

Hâsılı noksan sebebi ile ödetme İmameyn'e göredir; ve bazılarına göre bu kıyastır. Bazıları istihsan olduğunu söylemişlerdir. Bir de İmameyn kusuruödetebilir dedikten sonra: Bir kısmını yediği surette imameyn'den iki rivâyet vardır. Birinci rivâyete göre bütün malın noksanı ödetir; kalanı da iade etmez. İkinciye göre sadece yediğinin noksanını ödetir; kalanı iade eder. Sen biliyorsun ki, bunda şârihin anladığı gibi bu iki rivâyetten birinin kıyas, diğerinin istihsan olduğunu ifade eden bir şey yoktur; bilakis Hidâye'de beyân edildiği vecihle ikisi de kıyastır. îstihsan İmam-ı Azam'ın hiç bir şey ödetemez sözüdür. İhtiyar sahibine göre her ikisi istihsandır. Kıyas İmam-ı Azam'ın zikredilen sözüdür. Dikkatli ol!

"Köleyi mal şartı ile âzâd ederse" ödetemez demek istiyor. Çünkü bedelini hapsetmiştir. Bedeli hapsetmek mübdelin kendini hapsetmek gibidir. İmam-ı Azam'dan bir rivâyete göre ödetir. Zira bu milke son vermektir; velev ki karşılıkla olsun. Bunu Halebî Hidaye'den nakletmiştir. Ebû Yusuf'a göre bu meselelerde ödetir.

"Mükâteb yaparsa ilh..." Bu Bahır'da beyân olunduğu vecihle mal şartı ile azad manasınadır. Onun hakkında edilen söz bunun hakkında konuşmaya hacet bırakmaz. H.

"Yahut öldürürse ilh..." Ulemamızdan gelen zâhir rivâyet budur. Vechi şudur: Şer'an öldürmek ancak mazmun (ödemeli) olarak malûmdur. Köle sahibinden ödemenin sukutu milk sebebi iledir. Binaenaleyh onunla ivaz (bedel) olarak faydalanan gibi olur ki, bu da kasden işe nefsinin ölümden kurtulmasıdır. Hata sureti ile öldürürse onu satmış gibi olur. Nehir.

"Çocuğu" ifadesi bir kayd değildir. Hatta Bahır ve Fetih'de açıklanan küçük ve büyük çocuktur. Evvelce de arzettiğimiz gibi illet -ki milke ehliyettir İkisine de şamildir. H.

"Musannıf bunu böyle zikretmiştir." ibâresi "Köleyi mal şartı ile âzâd eder veya bir kusura muttali olduktan sonra onu öldürürse." şeklindedir. Kitabının hâşiye yazan Remlî: "Doğrusu muttali olmazdan önce olacaktır. Çünkü hilâf yeri budur. Muttali olduktan sonra bilittifak ödetemez. Onun için de Zeylaî ve ekseriyetle şârihler bununla kayıdlamamışlardır. Galiba bu hususta musannıf Aynî'ye tâbi olmuş; bu hatadır." demiştir.

"Mecma'da fikri geçen bütün meseleler ilh..." Ki bunlar mal şartı ile köle âzâdi, köleyi mükâteb yapma ve kölenin kaçması meseleleridir. Doğrusu budur. Çünkü gördün ki, kusuru öğrendikten sonra olursa bilittifak ödetme yoktur. Yoksa: "Bu meselelerle önceki meseleler arasında fark kalmamak lâzım gelir." denildiği için ödetemez değildir. Zira bu olamaz. Fark açıktır. Yani önceki meselelerde ödetme, bu meselelerde ise ödetmeme bilicma sabittir.

"Aynî de dahil ilh..." Yani Aynî de Mecma nazmı üzerine yazdığı şerhinde bunu kabul etmiştir. Şu halde bu Remzdekmi sözü ile çelişmiş demektir.

"Evleviyetle ifade eder." Çünkü kusuru öğrenmeden ödetme imkânsız olunca gördükten sonra evleviyetle imkânsızdır. Zira bu rızaya delildir.

METİN

Asıl şudur: Nerede satıcı malı kusurlu olarak geri almaya mecbur İse o malı milkinden çıkarmakla ödetemez; aksi takdirde ödetir. İhtiyar. Yine ihtiyar'da beyân olunduğuna göre fetva yemek meselesinde imameyn'in kavline göredir. Kuhistânî de onu tasdik etmiştir. Bir kimse yumurta, karpuz, ceviz ve hıyar gibi bir şey satın alır do kırdığında bozuk bulursa ondan velev hayvan yemi olarak faydalanır. Kusurunu öğrendikten sonra ondan bir şey yemedi ise noksanını ödetebilir. Meğer ki satıcı kusurlu olarak almaya razı olsun. Kırmazdan önce kusurunu öğrenirse onu iade edebilir. Kırılan şeyden asla faydalanamazsa bütün parasını geri alır. Zira satış bâtıldır. Malın ekserisi bozulmuşsa imameyn'e göre bozulmayanın hissesi ile câiz olur. Nehir.

İZAH

"Asri şudur." Biz bu aslı "Çünkü biçilmiş olarak iadesi caizdir; dikilmiş olarak caiz değildir." dediği yerde açıklamıştık. Orada bunun başka bir asla ibtina ettiğini de söylemiştik.

"Yine İhtiyar'da ilh..." Cümlesi az yukarıda anlattığının tekrarıdır. H.

"Bozuk çıkarsa ilh..." Kusurlu çıkarsa dese daha iyi olurdu. Çünkü cevizin kusuru içinin azlığı ve siyahlığıdır. Nitekim Bezzâziye'de böyle denilmiştir. Zahîre'de: "Bu bozukluk değil, küsurdur." diye açıklanmıştır. Malı bozuk bulursa tâbiri ile bir kaçını kırarak bozuk bulmasından ihtiraz etmiştir. Çünkü bu takdirde ya onu iade eder; yahut yalnız noksanı ödetir. Kalanını buna kıyas etmez. Onun için Zahîre'de: "Kalanı iade edemez; meğer ki kalanın da bozuk olduğuna beyyine getirsin" denilmiştir. Ya onu iade eder ilh... dan murad: Faydalanılmayacaksa kırdığını iade etmesidir. Faydalanılacaksa yalnız noksanını ödetir.

"Ondan bir şey yemedi ise ilh..." Noksanını ödetir. Kırarak tadar ve bir şey yerse noksanını ödetemez. Çünkü o mala razı olmuştur. Hilâfın yiyeceği yediği takdirde cereyan etmesi gerekir. Bahır. İncelemenin aslı Zeylaî'ye aiddir. Tahtavî kendisine itiraz ile: "Yiyecekte hilâf. kusuru yemeden değil, yedikten sonra öğrendiğindedir." demiştir.

"Noksanını ödetebilir." Yani kusurunu ödetir; fakat iade edemez. Çünkü kırmak yeni bir kusurdur. Bahır ve başka kitablar.

Ben derim ki: Cevizi kırmak kıymetini arttırır. Binaenaleyh kusur değil ziyadedir.

"Meğer ki satıcı kusurlu olarak almaya razı olsun." Bu takdirde müşterinin noksan ödetmeye hakkı kalmaz.

"Kırmazdan önce ilh..." Müşteri kusuru öğrenir de kırmazsa, bu hususta Nehir sahibi şöyle demiştir: "Kusuru öğrendikten sonra kırarsa o malı iadeedemez. Çünkü razı olmuştur." Buna Zeylaî de tenbihte bulunarak: "O malı iade edemez; noksanını da ödetemez. Çünkü öğrendikten sonra kırması razı olduğuna delildir." demiştir. Lâkin Zeylaî bunu "ondan asla istifade edememîşse" cümlesinden sonra zikretmiş ve:

"Bunun yeri burasıdır. Zira o maldan hiç istifade edememişse onu iade eder; bütün parasını geri alır." diye itirazda bulunmuştur.

"Kırılan şeyden asla faydalanamazsa ilh..." Meselâ yumurta kokmuş, hıyar acı, ceviz boş çıkarsa verdiği paranın tamamını geri alır. Aynî'de: "Yahut yemek bozulup ekşimiş olarak" denilmişse de söz götürür. Çünkü onu fakirler yer.

Ben derim ki: Kezâ ondan yağını çıkarmak sureti ile de faydalanılır. Lâkin bu yiyecek çok olduğuna göredir. Hatta az da olsa faydalanılır denilebilir. Zira yağını çıkaran birine satılır; böylece bir kıymeti olur. Meğer ki bir veya iki ceviz gibi pek az olsun.

"Kırılan şeyden asla faydalanamazsa bütün parasını geri alır." Çünkü kırmakla onun mal olmadığı meydana çıkmıştır; satış batıl olur. Bazılarına göre bu kabuğunun kıymeti olmayan ceviz hakkında doğrudur. Fakat kabuğunun kıymeti varsa, meselâ ceviz kabuğu satılan bir yerde ise yalnız içinin hissesini ödetir. Bazıları: "Onu iade eder; bütün parasını geri alır. Zira onun maliyeti içi itibarı iledir." demişlerdir. Hidâye'nin zahirinden bunu tercih ettiği anlaşılıyor. Yumurtada dahi hüküm budur. Deve kuşu yumurtasına gelince; kırdıkta bozuk çıkarsa kusurunu ödetir. İnâye sahibi diyor ki: "Fetih'de de bu yoldan yürünmüştür. Bunda hilâf olmamak gerekir. Çünkü deve kuşu yumurtasının maliyeti kırılmazdan önceki hali itibarı iledir." İbn-i Vehbân şunları söylemiştir: "Bu meselede tafsilât gerekir. Denilir ki: Bu kabuktan istifade edilen yerdedir. Ama sadece içinden istifade edilen bir yerde meselâ sahrada olup kabuk nakledilmezse o da başkaları gibidir." Şeyh Abdülberr diyor ki: "Bu tafsilâtın fâsid olduğu sana gizli değildir. Zira kabuk satın alınır. Sair yerlerde ondan faydalanılır. Onun söylediği doğru değildir. Çünkü buna satışı bilittifak caiz olan şeylerin bir çoğunda rastlanabilir. Bu satışın fâsid olmasını gerektirmez." Nehir.

"Malın ekserisi bozulmuşsa İmameyn'e göre bozulmayanın hissesi ile caiz olur." Esah olan budur. Nitekim Fetih'de ve kezâ Nihâyeden naklen Nehir'de beyân edilmiştir.

İmam-ı Azam'a gelince: Sahih kavlinde ona göre de sahih değildir. Çünkü bu bir pazarlıkta hür ile köleyi bir araya getirmek gibidir. Esah kavlin vechi: Zeylaî'de beyân olunduğu vecihle bu parasını ayırmış mesabesindedir. Zira parası cüzlerine taksim edilir; ölçü ve tartı ile satılanlar gibidir. Kıymetine taksim edilmez. Yani hür ile köle bunun hilâfınadır.

TENBİH : Şârih Aynî'ye "uyarak malın ekserisini" demiştir. Buna itirazda bozuk olduğu beyân edilmiştir. Doğrusu Nehir ve diğer kitablarda olduğu gibi "malın çoğu" tabirini kullanmaktır.

Ben derim ki: Bu defedilir. Çünkü ekserisi fâsid olan malda sahih olunca bir çoğu fâsid olanda evleviyetle sahih olur. Evet, evlâ olan çok tâbirini kullanmaktır. Tâ ki bir azı fâsid olduğu zaman bütününde satışın sahih olduğunu ifade etsin. Zira fâsidden hâlî kalmadığı için ondan korunmağa imkân yoktur. Binaenaleyh bu buğdayın içinde az mikdarda bulunan toprak gibidir. Hiç bir şey ödetemez. Kıyasa göre ödetir. Nitekim Fetih'de beyân edilmiştir.

"Nehir'de şöyle denilmiştir; "Az mikdar, yüzde bir ve iki gibi âdeten cevizin halî kalmadığı mikdardır. Hidâye'de böyle denilmiştir. Bu onda birin çok sayılacağında zahirdir. Kınye sahibi bunu açık söylemiştir. Serahsî: Üç yani yüzde üç afv edilir; demiştir." Bahırda: "Az mikdar: Yüzde üç ve daha az olandır, çok bundan fazlasıdır." denilmiştir. Fetih sahibi de: "Fakîh Ebu'l-Leys cevizin yüzde beş ve altısını afv saymıştır." demektedir.

FER'İ M E S E L E : Bir kimse bir kaç ölçek buğday veya susam satın alır da içinde toprak bulunursa bakılır: Adeten bu kadar zahirede bu mikdar toprak bulunursa iade edemez. Aksi takdirde bütün malı iade imkânı varsa iade eder. Buğdayı alır. toprağı yahut kusurlu olan mikdarı ayırarak iade etmek isterse. buna hakkı yoktur. Toprağı ayırarak karıştırmak ve iade etmek isterse bakılır: O ölçekle iade etmesi mümkünse iade eder; aksi halde o ölçek noksan kalırsa iade edemez. Buğdayın noksanını ödetir. Meğer ki satıcı onu noksan olarak almağa razı olsun. Bezzâziye. Haniyye'de bildirildiğine göre bu toprak kusur sayılmazsa iade edemez. Aksi takdirde pek fazla değilse iade eder. Pek fazla ise müşteri buğdayı hissesine düşen para karşılığı almakla iade edip parasının tamamını almak arasında muhayyerdir.

METİN

Mücteba'da şöyle denilmiştir: "Satılan mal erimiş tereyağı olur da onu yer; sonra satıcı içine fare düştüğünü itiraf ederse İmameyn'e göre kusurun noksanını ödetir. Fetva buna göredir.

Bir kimse aldığı malı satar da ikinci müşteri onu bir kusuru dolayısı ile iade ederse -mahkeme kararı ile iade etmişse- satıcısına iade eder. Çünkü onun elinde başka bir kusur meydana gelmedikçe bu fesihtir. Binaenaleyh noksanı ödetir.

İZAH

"Mücteba'da ilh..." Bu mesele yukarda geçen yiyecek meselesinin ferdlerindendir. T. Bunu orada zikretmek daha iyi olurdu.

"Satıcısına iade eder." Bunun mânâsı şudur: iade etmek istediğinde birinciyi dâvâya verebilir ve iade etmek İstediğinde ne yapmak gerekirse onu yapar. Ona iade, satıcısına iade değildir. Satışa vekil bunun hilâfınadır. Mahkeme kararı ile kusurlu malı ona iade, müvekkiline iade sayılır. Zira satış birdir. Hükmü kalktı mı müvekkiline döner. Bahır. Tamamı Bahır'dadır. İstihkak (hak sahibinin meydana çıkması) bunun hilâfınadır. Çünkü bununla sonmüşteriye hüküm verildiği zaman bütün satıcılara hükmolur. Nitekim bâbında gelecektir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bu mutlak sözü Mebsut sahibi, müşteri ku suru birinci satıcının yanında iddia ederse, diye kayıdlamıştır. Ama kusur müşterinin elinde iken vardı diye beyyine bulunur da şâhidler birinci satıcının yanında vardı diye şâhidlik etmezlerse, ilk müşteri o malı bilittifak iade edemez. Hidâye'ye uyarak Fetih sahibi böyle demiştir. Bahır sahibi dahi bunu kabul etmiştir.

Ben derim ki: Bu iadeden sonra kusuru itiraf etmemekle dahi kayıdlıdır. Fetih sahibi: "İadeden sonra kusur yoktur derse, onu ilk satıcıya

bilittifak iade edemez." diyor.

"Mahkeme karan ile iade etmişse" ifadesi kusuru itiraf edip kabulden çekindiği ve hâkim malı ona zorla iade ettiği surette şâmildir. Nasıl ki kusuru inkâr eder de onu beyyine ile isbat ederse veya yeminden cayarsa yahut satıcının ikrarına beyyine getirerek satıcı bunu inkâr ederse, bu suretlerde satıcısına iade eder. Zira bunlarda mahkeme hükmü fesihtir. Şürunbulâliyye.

T E N B İ H : Satıcı kusuru bilmekle beraber kabulden çekinebilir. Bunu aleyhine hüküm verilsin de satıcısına geçsin diye yapar. Bunu Bahır sahibi Bezzaziye'den nakletmiştir.

"Bu fesihtir." Çünkü mahkeme hükmü ile iade satışı aslından feshetmektir. Binaenaleyh satış sanki olmamış gibidir. Şu var ki kusurun devam etmekte olduğunu inkâr etmîş; lâkin mahkemenin hükmü ile şer'an yalanlamış olur. Hidâye. Murad. ilerisi için fesih sayılmasıdır;geçmiş hükümler hakkında değildir. Buna delil. satıştan hasıl olan ziyadelerin müşteriye aid olmasıdır. Onları asıl ile beraber iade etmez. Tamamı Bahır'dadır. Bu bâbın sonunda şârih bunun hepsi hakkında fesholunduğunu, bundan yalnız iki mesele istisna edildiğini ilh... söyleyecektir. Tamamı da gelecektir.

"Onun elinde başka bir kusur meydana gelmedikçe ilh..." Yani ikinci satıcının elinde iken demek istiyor. Onun elinde iken başka bir kusur meydana gelir de sonra ondan satın alan müşteri eski kusuru ile iade ederse, satıcısına iade edemez. Eski kusurun noksanını ödetir. Çünkü kendi elinde meydana gelen yeni kusur ladesine mânidîr. Bizim yaptığımız gibi "onun elinde" ifadesindeki zamiri ikinci satıcıya vermek. ikinci müşteriye aiddir demekten daha doğrudur: İmam-ı Azam'ın kavline de aykırı gelmez. Zira Bahır'da şöyle denilmiştir: "Malı satar da müşterisi onda yeni sayılamayacak eski bir kusur bulursa, eski kusuru ödettiği takdirde İmam-ı Azam'a göre satıcı eski kusuru kendisine satana ödetemez. İmameyn'e göre ödetir. İsbîcâbî'de böyle denilmiştir. Bu sözün bir misli de Suğrâ'dadır."

METİN

Bu malı teslim aldığına göredir. Teslim almazdan önce ise akardan başkasında malı mutlak surette iade eder. Görme muhayyerliği veya şart muhayyerliği ile iade gibi. Dürer. Bu da malı kusurunu öğrenmeden sattığına göredir. Kusurunu öğrendikten sonra olursa mutlak surette iade yoktur. Bahır. Ama bu altınla gümüşten başka mallardadır. Çünkü onlar teayyûn etmezler. Binaenaleyh mutlak surette iade edebilir. Mecma şerhi.

İZAH

"Bu" yani iade için mahkeme hükmünün şart olması. H.

"Teslim aldığına göredir." Yani ikinci müşterinin malı tesellüm ettiğine göredir. T.

"Teslim almazdan önce ise" Yani iade teslim almazdan önce olursa. birinci müşteri onu ilk satıcıya mutlak surette iade eder. İadesi mahkeme hükmü ile olsun, ikinci satıcı olan birinci müşterinin rizası ile olsun fark etmez. Çünkü satılan malı teslim olmadan satmak câiz değildir. Binaenaleyh ikisinden başkası hakkında bunu yeni satış saymak mümkün değildir. Şu halde herkes hakkında asıldan fesih sayılmıştır. Böylece birinci müşteri ikinciye muhayyerlik şartı ile satmış gibi yahut görme muhayyerliği olan satış gibi olmuştur. Zira ikinci müşteri muhayyerlik hükmü ile satışı fesh edince birinci mutlak surette iade edebilir. Her iki muhayyerlikle fesih mahkeme hükmüne bağlı değildir. Zeylaî şöyle demiştir: "Akarda İmam-ı Azam kavline göre ulemanın İhtîlâfı vardır. En zâhir veche göre bu birinci satıcı hakkında yeni bir satıştır. Çünkü ona göre akarın teslim almadan satışı caizdir. Şu halde malı satıcısına iade edemez. Sanki onu sattıktan sonra satın almıştır. imam Muhammed'e göre fesihtir. Zira ona göre teslim almadan satışı caiz değildir. Ebû Yusuf'a göre ise hepsi hakkında satıştır." Bu satırlar Nûh Efendi Hâşîyesinden alınmıştır.

"Bu da.." sözü "onu satıcısına iade eder" cümlesine işarettir.

"Mutlak surette iade yoktur." Yani ne mahkeme hükmü ile ne de riza ile iade edemez, günkü kusur gördükten sonra satması ona razı olduğuna delildir.

"Ama bu.." Yani iade için mahkeme hükmünün şart koşulması "altınla gümüşten başka mallardadır." Bahır sahibi diyor ki: "Kendisi ayn olduğu halde satılan mal diye kayıdlaması sarftan ihtiraz içindir, Sarf bir kusurdan dolayı iade edildiği vakit fesih sayılır, Mahkeme hükmü ile riza arasında fark yoktur. Zira yeni satış sayılmasına İmkân yoktur. Burada altın para akidlerde teayyün etmez, Dirhemlerle bir dinar satın alır da sonra dinarı başkasına satar; ve ikinci müşteri dinarda kusur bularak mahkeme hükmü olmaksızın iade ederse onu satıcısına iade eder; sebebini söyledik. Kâfî'de bunun vechi şudur deniliyor: "Kusurlu mal satılık mal değildir. Satılık mal sağlam maldır. Binaenaleyh mal satıcının olur, Onu müşteriye iade edince o da satıcısına iade eder, Burada ise her iki satılık mal mevcuddur, Zahîriyye'de bildirilmiştir ki, bu izaha göre bir adam birinde olan alacağı dirhemleri alır da bir alacaklısına verirse; alacaklı onları kalp bulup mahkeme hükmü olmaksızın iade ettiği takdirde o da onları birinciye iade edebilir." Hayreddin Remlî Fetâva-i Kaarii'l-Hidâye ile Fetâvû-i İbn-ı Nüceym'e uyarak Zahîriyye'nin sözü ile fetva vermiştir. Ama bu hakkını aldığını veya parasını yahut borcunu aldığını itiraf etmediğine göredir. Bunları itiraf ederse iade için geldiğinde kabul etmez, Çünkü çelişkiye düşmüştür. Nitekim bunu Allâme Tarsûsî Enfeu'l-Vesâil'de açıklamıştır. Ben bunu Tenkîhu'l-Hâmidiyye'de hulâsa etmiştim. Şimdi şu kalır. "Teslim alan kusurunu öğrendikten sonra o malda bir tasarrufda bulunursa kendisine iade edildiğinde onu iade edemez. Çünkü Kınye'de Kadî Asdülcebbar remzi ile zikredilmiştir ki, alacağından bir dinar alır da onu geçsin diye hayvan fışkısı içine yahut dirhemleri soğan içine koyar veya buna benzer bir şey yaparsa iadeye hakkı kalmaz. Nasıl ki satın aldığı bir malın kusurunu tedavi ettirirse iadeye hakkı kalmaz." Bu bellenmelidir. Lâkin sârihin ileride zikredeceğine göre iadeye mâni olan şeylerden biri de malı dirhemler müstesna olmak üzere satışa arzetmektir. Dirhemler bozuk çıkar da onları satışa arz ederse bu riza sayılmaz. Bunu da satış bahsinin dağınık meselelerinde beyân edecektir. Bahır sahibi bunu şöyle illetlendirmiştir: O kimsenin hakkı sağlam paralardadır. Binaenaleyh kalp olanlar milkine girmemiştir. Lâkin ulemanın açıkladıklarına göre o kimse bunları geçer kabul ederse, onlara malik olur; ve aynen hakkı olur.

Hâsıl şöyle olur: Onlara razı olursa iade imkânı kalmaz. Aksi takdirde iade edebilir. Velev ki onları satışa arzetsin. Bu izahla anlaşılır ki, onları satışa arzetmek razı olduğuna delil değildir. Binaenaleyh yukarıda Kınye'den nakledilen söz açık olarak bozuk akçeye razı olduğu surete yorumlanır. Düşünülsün. Satış bahsinin dağınık meselelerinde metinde gelecektir ki, bir alacaklı iyi paranın yerine bilmeyerek geçmesini alsa da geçmeye başlasa veya onu harcarsa, bu onun hakkını ödemek olur. Bilerek alırsa harcadığı takdirde bilittifak hakkını ödemiş olur. Para duruyorsa onu bilittifak iade eder. İmam Ebû Yusuf: "Bilmeden alırsa onun verdiği bozuk ve geçmez paranın mislini iade eder; ve istihsanen iyisini ondan alır. Nasıl ki bakır ve bakırla karışık gümüş para alsa hüküm budur." demiştir. Ulema fetva için onun kavlini tercih etmişlerdir.

METİN

Malı onun rizası ile mahkeme hükmü olmaksızın iade ederse câiz olmaz. Esah kavle göre velev ki öyle bir kusur sonradan meydana gelmesin. Çünkü bu ikaledir. Müşteri feshi icab eden bir kusur veya fiyat indirimini malı teslim aldıktan sonra iddia ederse, parayı satıcıya vermeye icbar edilmez; bilâkis ya kusuru isbat için beyyine getirir yahut satıcısına kusur olmadığına yemin ettirilir. Şâhid yoksa müşteri parayı verir. Eğer şâhidlerinin gaibte olduğunu iddia ederse satıcısı yemin ettiği takdirde parayı öder. Ben onları üç güne kadar getiririm derse, hâkim kendisine mühlet verir. Benim beyyinem yok der de kendisine yemin ettirir; sonra beyyine getirirse kabul edilir. İmameyn buna muhâliftir. Fetih.

İZAH

"Malı onun rizası ile ilh..." Yani ikinci müşteri birinci müşteriye onun rizası ile iade ederse satıcısına iadeye hakkı yoktur. Kusur ister hastalık gibi o müddette meydana gelebilen kusurlardan olsun; ister fazla parmak gibi bunlardan olmasın hep birdir. Çünkü teslim aldıktan sonra kusurdan dolayı iade ikale olur. İkale ise üçüncü şahıs hakkında yeni satıştır. Akdi yapan iki taraf hakkında ise fesihtir. İlk satıcı ikinin üçüncüsüdür. Binaenaleyh onun hakkında sanki ilk müşteri o malı İkincisinden almış gibi olur; satıcısı ile onun gerek iade. gerekse noksan ödetme hususunda dâvâsı yoktur. Hâkimin hükmü ile iade bunun hilâfınadır. O herkes hakkında fesihtir. Zira vilayeti umumîdir. Şu halde sanki ilk satıcı onu satmamış gibidir. Bunu Nûh Efendi söylemiştir.

TENBİH : Satışa vekil olan kimse de bu tafsilâta göredir. Malı hâkim hükmü ile iade ederse, müvekkile de lâzım gelir. Hükümsüz iade ederse yalnız kendisine tâzım gelir; müvekkiline lâzım gelmez. Müvekkili dâvâya hakkı yoktur. Velev ki kusur yeni meydana gelebileceklerden olmasın. Sahih olan budur. Çünkü müvekkil hakkında hükümsüz iade ikale mesabesindedir. Tamamı Hâniyye'dedir.

"Veya fiyat indirimini ilh..." Yani onun elinde başka bir kusur meydana geldiği vakit demek İstiyor. Bu takdirde kusurun parasını fiyatdan düşer. Nitekim yukarıda geçmişti.

"Malı teslim aldıktan sonra" ifadesi tesadüfî bir kayddır. Çünkü satıcının malı teslim etmeden parasını istemeye hakkı vardır. Müşteri bir kusur iddia ederse icbar edilmez. Ve tesellümden önce cebr olmadığı dahi tasdik edilir. Bahır. Buna: "istediği sâbit olsa bile icbar olunmaz." diye itiraz edilmiştir.

Ben derim ki: Bu olamaz. Yoksa istemenin ne faydası olur.

"Ya kusuru isbat için ilh..." Yani kendi elinde ve satıcının yanında iken mevcud olduğuna beyyine getirir. Bu şekilde isbat ederse malı satıcıya iade eder. Yahut onu kabul ederek parasını verir.

"Yahut satıcısına kusur olmadığına yemin ettirilir." Yani satıcının elinde iken kusur olmadığına yemin ettirilir. Sonra bilmelisin ki, bu sözden hemen akla gelen, şimdi kusur mevcud olduğuna beyyine getirmeden satıcıya yemin ettirebilmesidir. Bu İmameyn'in kavli ve İmam-ı Azam'dan zayıf bir rivâyettir. Sahih rivâyete göre ise bu meseleden sonra kölenin kaçması davasında söylediğidir ki, o da şudur: Kaçak köleyi satan kimseye, müşteri senin elinde iken kaçmıştır diye beyyine getirmedikçe, yemin verdirilmez. Nitekim izahı gelecektir. Bundan dolayıdır ki, Zeylaî Kenz sahîbinin "yahut satıcısına yemin ettirilir" sözünü "yani müşteri yanımda iken mevcud idi diye beyyine getirmezden önce" diye tevîl etmiştir. Bahır sahibi ise: "Satıcı malda kusur vardı diye itiraf ettiği vakit" diye tevîlde bulunmuş, lâkın kusurun eskiliğini inkâr etmiştir. Nehir sahibi kendisine itirazla: "Onun sözünde buna delil yoktur." demiş; sonra şunları söylemiştir: "Bana zahir oldu ki, bu meselenin mevzûu doğum gibi tekrarı şart kılınmayan kusurdur. Müşteriböyle bir kusuru İddia eder de beyyinesi bulunmazsa satıcısına yemin verdirilir. Bundan sonraki (kaçaklık iddia ederse) sözü tekrarı şart kılınanın beyânıdır, Yoksa ikincisi haşv (ziyade) olur. Çünkü ben buna temas eden görmedim."

Ben derim ki: Şârih de aşağıda gelen ifadesinde: "Şart koşulanlardan ilh..." deyerek buna işaret etmiştir.

"Eğer şâhidlerinin gaibte olduğunu iddia ederse ilh..." Yani şehir de olmadıklarını söylerse demek istiyor. Fakat: "Benim hazır beyyinem var" derse, hakim ona ikinci celseye kadar mühlet verir. Zira bunda satıcıya bir zarar yoktur. Bahır.

"Kabul edilir. İmameyn buna muhâliftir. Fetih..." Feth'in ibâresi şöyledir: "Ebû Hanife'nin kavline göre kabul edilir. imam Muhammed'e göre kabul edilmez. Bu hususta Ebû Yusuf'dan rivâyet yoktur." Bundan önce de şöyle demiştir: "Benim hazır beyyinem var der de sonra onu getirirse hilâfsız kabul edilir,"

METİN

Satıcının yeminden cayması ile kusur lâzım (ve sabit) olur. Müşteri kaçaklık ve benzeri gibi iadesi için her ikisine göre kusur sayılan çiş, hırsızlık, delilik ve saire iddia eder de satıcısı halen mevcud olduğunu inkârda bulunursa, müşteri onun yanında İken kaçtığına beyyine getirmedikçe kendisine yemin verdirilmez. Beyyine getirirse İmameyn'e göre satıcısına: "Billâhi hiç kaçmadı" çalmadı ve delirmedi diye yemin ettirilir.

İZAH

"Kusur lâzım olur." Yani hükmü kendisine lâzım olur. Çünkü caymak malda huccettir. Zira ya vermek yahut ikrar etmektir.

"Koçaklık ve benzeri" ifadesi iIe şârih tekrarı şart koşulmayan şeylerden ihtiraz etmiştir. Bunlar babımızın başında beyân ettiği vecihle, cariyenin zinası, zinadan doğmak ve doğum olmak üzere üçtür. Bunlarda müşterinin yanında oldu diye beyyine getirmek şart değildir. Satıcıya doğrudan doğruya yemin verdirilir. Nitekim Bahır'da böyle denilmiştir.

"Her ikisine göre" yani satıcı ile müşteriye göre demektir.

"Delilik..." Bazılarınca Aynî'den evvelce naklettiğimiz zaif kavle göredir.

Ben derim ki: Evvelce naklettiğimiz, deliliğin büyüklük ve küçüklük İtibarı ile değişmesidir. Şu mânâya ki, küçük olarak satıcının elinde, büyük olarak müşterinin elinde bulunursa kaçaklık ve benzerleri gibi kusur sayılmaz. Burada sözümüz müşterinin yanında tekrarının şart kılınması hususundadır ki, şârihin de yukarıda söylediği gibi esah olan kavil budur. Tabii bu o değildir. Buna Tahtâvî de tenbihte bulunmuştur,

"Kendisine yemin verdirilmez." Bahır sahibi şöyle diyor: "Yani erkeklerin muttali olabileceği ve sonradan meydana gelebilen bir kusur iddia ederse satıcı dâvalı olabîlmek için yeniliğine eskiliğine bakmadan evvela satılık malda kusur vardığına beyyine getirmesi mutlaka lâzımdır. Beyyine getiremezse İmam-ı Azam'dan sahîh rivâyete göre satıcıya yemin yoktur. İmameyn'e göre bilmediğine yemin ettirilir." Tamamı Bahır'dadır.

"Halen mevcud olduğunu inkârda bulunursa" Satıcıya yemin ettirilmez. Fakat bunu itiraf ederse, senin yanında iken varmı idi diye sorulur itiraf ederse müşterinin isteği ile mal kendisine iade edilir. İnkârda bulunursa müşteriden kaçmak satıcının elinde iken olmuştur diye beyyine getirmesi istenir. Beyyineyl getirirse köle iade olunur. Getiremezse yemin verdirilir. Nehir.

"Müşteri onun yanında iken ilh. ." Yani kendisinin yanında iken kaçtığına beyyine getirmedikçe satıcıya yemin verdirilmez. Zira söz satıcının da olsa inkârı ancak kusur müşterinin elinde iken meydana gelmişse muteber olur. Bunu bilmekse beyyine ile olur. Dürer.

"Beyyine getirirse ilh..." Yani müşteri halen mevcud olduğuna beyyine getirirse demektir. Nehir.

"İmameyn'e göre satıcısına yemin ettirilir ilh..." İfadesi yanlıştır. Doğrusu bilittifak yemin ettirilir olacaktır. Çünkü satıcıya yemin verdirmek bildiğin gibi müşteri beyyine getirmezden öncedir. Getirdikten sonra bilittifak yemin ettirilir. Zira müşteri kusurun satıcı elinde meydana geldiğini isbat edince İmam-ı A'zam'a göre satıcı dâvâlı olur. İmameyn'e göre ise evleviyetle davalı olur.

"Billâhi hiç kaçmadı" ifadesi ile müsannıf Kenz ve diğer kitablardan ayrılmıştır. Onlarda: "Billâhi senin yanında iken hiç kaçmamıştır." şeklîndedir. Bunun sebebi Zeylaî'nin dediği gibi bunda müşteriye bakmamak vardır. Zira ihtimal onu satmıştır da başkasının elinde İken kaçmıştı. Bununla da satıcıya iade edilir. Şu halde en ihtiyatlı hareket hiç kaçmadı diye yemin ettirmek yahut onun söylediği vecihden sana iadeyi hak etmiş değildir veya gerçekten onu 'hiç bir kusursuz teslim etti şeklinde yeminini almaktır. Nehir sahibi şöyle diyor: "Şu kadar var ki, cümleden zarfı (yanında iken ifadesîni) atmanın daha ihtiyat olduğu müşteriye bakarak kabul edilir; Takat satıcıya bakarak kabul edilemez. Çünkü kölenin gâsıb şahsın elinden kaçması, sahibinin evini bilmemesi ve yakalanmaması câizdir. Bunun bir kusur olmadığı evvelce geçti. Şu halde daha ihtiyat olan "billâhi sana iadeye müstahik değildir ilh..." demektir.

Bezzâziye'de beyân olunduğuna göre itimad İmam Ebû Yusuf'dan rivâyet edilen kavledir. Ona göre hâsıla yemin verdirerek: "Billâhi bu müşterinin sana karşı iddia ettiği şekilde iadeye hakkı yoktur; diyecektir." Billâhi bu malı sattığında bu kusur yoktu diye yemin verdirilmez. Çünkü bunda müşteriye bakmamak vardır. Zira kusurun satıştan sonra tesellümden önce meydana gelmesi câizdir. Bu takdirde yemininde doğru çıkar; halbuki bu iadeyi icab eder. Burada şöyle bir sual varid olmuştur: Yapılan iş başkasının fiili olduğu halde betâte (kesinliğe)) nasıl yemin verdiriliyor. Böyle bîr yerde yemin ancak ilme (bilmediğine) verdirilir? Cevap şudur: Mânâ itibarı ile bu kendi fiilidir ki, o da üzerine akid yapılan malı söz verdiği şekildesağlam teslim etmesidir. Bunu Serahsî söylemiştir.

Fetih sahibi diyor ki: "Aramızda ortaya attığımız meselelerden biri de şudur: Köle satıcının elinde iken kaçmaz da müşterinin elinde iken koçar; ve bu satıcıdan önce başkasının elinde iken de kaçmış olup satıcı bunu bitmezse, müşteri bunu iddia ve isbat ettiği takdirde bu kusuru sebebi ile onu iade eder. İsbatına kaadir olamazsa ilme yemin verdirmeye hakkı vardır. Her kusurda böyledir; tekerrür ettimi o malı iade eder." Ortaya atılan mesele burada Bahır sahibinin zannettiği gibi iadenin aslı hakkında değildir. Bahır sahibi: "Bu Kınye'de nakledilmiştir." demiştir. Mesele bilmediğine yemin ettirilmesi hakkındadır. Bu da ulemanın: "Betâte yemîn ettirilmesi bildiğini iddia ettiği içindir." sözlerinden alınmıştır. Burada maksad satıcının bilgisi olmamasıdır. Bunu "Nehir sahibinin sözü kısaltılmış olarak burada biter. Tamamı Nehir'dedir.

"Ve delirmedi diye" İfadesini bildiğin gibi burada zikretmemek daha iyi olurdu.

METİN

Büyükte: "Billâhi erkeklik çağına ereli kaçmadı" diye yemin verdirilir. Çünkü küçüklük ve büyüklüğe göre hüküm değişir.

Bilmelisin ki kusurlar bir çok nevilere ayrılır: Bir kısmı kölenin kaçması gibi gizlidir. Bunun hükmü görüldü. Bir takımı zahirdir. Körlük, sağırlık ve parmak ziyadeliği bu kabîldendir. Bazıları eksik olur. Böylesi hakkında yeminsiz iade hükmü verilir. Çünkü müşterinin buna razı olduğunu iddia etmezse kusur yüzde yüz malûmdur. Bazı kusurlar vardır ki, onların yalnız doktorlar bilir. Meselâ, karaciğer ve böbrek hastalığı böyledir. Bunda bir âdil kişinin sözü kâfidir. Satıcısına isbat için ise iki âdil gerekir. Bir kısmını da yalnız kadınlar bitir. Ferc bitişikliği bu kabildendir. Burada bir kadının sözü kâfidir. Sonra satıcıya yemin ettirilir. Aynî.

İZAH

"Büyükte" ifadesi mahzuf bir cümle üzerine atfolunmuştur ki, şöyle takdir olunur: Bu keyfiyyet küçük kölenin kaçması hakkındadır. Büyük kölede ise ilh... T.

"Küçüklük ve büyüklüğe göre hüküm değişir..." İhtimal sadece küçüklüğünde satıcının elinden kaçmış; bülûğa erdikten sonra da müşterinin elinden kaçmıştır. Bu iadeyi gerektirmez. Zira yukarıda geçtiği vecihle sebeb değişiktir. Kendisine; yalnız onun yanında iken kaçtı diye yemin verdirsek zararına sebeb oluruz; ve kendisine lâzım gelmeyen şeyi ona ilzam etmiş sayılırız. Hiç yemin verdirilmezse müşteriye zarar veririz. Binaenaleyh dediğimiz şekilde yemin verdirilir. Bülûğdan önce ve sonra değişen bütün kusur hallerinde hüküm budur. Delilik gibi değişmeyen haller bunun hilâfınadır. Fetih. Bu izaha göre evlâ olan "delirmedi diye" ifadesini zikretmemekti. Çünkü bu ifade "büyükte ilh..." İbaresine uygun düşmemektedir.

"Kölenîn kaçması gibi ilh..." Yani ancak tecrübe ile bilinen hırsızlık, döşeğine çiş etmek, delilik ve zina gibi kusurlar demek istiyor. Fetih.

"Bunun hükmü görüldü." Yani iade edilmesinin hükmü musannıfın yukarıdaki izahından anlaşıldı.

"Kusur yüzde yüz malûmdur." Yani gerek satıcının gerekse müşterinin elinde olsun malûmdur. Fetih.

"Müşterinin buna razı olduğunu iddia etmezse ilh..." Veya satarken bildiğini yahut ibrâ ettiğini iddia etmezse demek istiyor. İddia eder hakim müşteriye sorar. İtiraf ederse iadeye imkân kalmaz. İnkâr ederse satıcı onun aleyhine beyyine getirir. Bundan âciz kalırsa satarken bilmediğine yemin ettirir; yahut razı olmadığına veya bunun gibi bir şeye yeminini ister. Yemin ederse malı iade eder. Cayarsa iade etmek imkânsız kalır. Fetih.

"Bir âdil kişinin sözü kâfidir." Yani aâvâ teveccüh etmek için bu kâfidir. Fetih sahibi şöyle diyor: "Her ikisinin huzurunda itiraf ederse malı iade eder. Kezâ inkâr eder de müşteri beyyine getirirse yahut satıcı yemin eder de sonra cayarsa yine malı iade eder. Meğer ki razı olduğunu iddia etsin. O zaman söylediğimizi yapar. Müşterinin yanında inkâr ederse onu iki müslüman ve âdil tabîbe gösterir. Bir tabîb de yeterse de iki olması daha ihtiyattır. Onda bunun .olduğunu söyleyince, onda iken vardığına dâvâ eder." Ulemanın iki âdil tabîb şart koşmaları iade îçindir. Bir kişi ise dâvâ teveccüh etsin diyedir ve satıcıya yemin ettirilir. Nitekim Bedâyı'da böyle denilmiştir. Lâkin Edebül-Kaadî'de buna muhâlif sözler vardır. Bahır.

Bezzâzîye sahibi diyor ki: "EdebüI-Kaadî'de bildirildiğine göre hakkında doktorlara müracaat edilen şey iki âdil doktor ittifak etmedikçe dâvânın teveccühü hakkında sâbit olmaz. Erkeklerin muttali olamayacakları hususlar bunun hilâfınadır. Onlar dâvâcı olmak hususunda bir kadının sözü ile sâbit olur. İade hakkında sâbit olmazlar."

Ben derim ki: Birincisi daha zahirdir. Çünkü iki adil ile isbat için yetinilir. O halde bir kîşi dâvânın teveccühü için kâfidir. Onun için Haniyye sahibi kesin olarak buna kail olmuş ve şöyle demiştir: "Bunu bir kişi haber verirse, husumet ve dâvâ hakkında kusur sâbit olur. İki âdil:Bu eskidir; satıcının elinde iken vardı, diye şahîdlik ederlerse onu satıcıya iade eder."

"Bir kadının sözü kâfidir." Yani zâhir rivâyete göre iade hakkında değil dâvâ hakkında kusuru isbat için yeter, Hâniyye. Şâri'h buna (sonra satıcıya yemin verdirilir) diyerek işarette bulunmuştur. Çünkü kadının sözü ile iade sâbit olsa, yemin ettirmeye hacet kalmazdı. Tesellümden sonra olursa bu bilittifaktır. Nitekim Kaadîhan'ın Câmi şerhinde böyle denilmiştir. Tesellümden önce olursa rivayetler muhteliftir. Hâniyye'de:"îmameyn'den en son rivâyete göre kadınların şehâdeti ile mal iade olunur. Yalnız gebelikte onların şehâdeti ile iade olunmaz." denilmiştir. Zahîre'de şu ifade vardır: "Âdil bir kadın kâfidir. Ama iki kadın daha îhtiyattır. Âdil bir veya iki kadın bu gebedir dediler mi dâvânın teveccühü hakkında kusur sâbit olur. Sonra bir veya iki kadın: Bu satıcının elinde iken vardı derlerse bakılır: Bu tesellümden sonra ise iade edilmez. Satıcıya yemin verdirilir. Zira kadınlarınşehâdeti zayıf bir huccettir. Akid ise tesellümden sonra kuvvetlidir. Zayıf huccetle kuvvetli akid feshedilemez. Tesellümden önce olursa yine hüküm budur. Bir kadının sözü ile iade olunmaz. İki kadınının kavline gelince: Bazıları: "İmamı Azam'ın kavline kıyasla îade olunamaz; imameyn'in kavline kıyasla iade olunur." demişlerdir. Hassaf'ın zikrettiğine göre ulemamızdan gelen zâhir rivâyette iade edilmez. Kudurî İmameyn'in meşhur kavli bu olduğunu söylemiştir. Çünkü kadınların şehadeti ile kusurun sâbit olması zaruridir. Subûtunun zaruretinden dâvânın teveccühü doğar; iade doğmaz. Binaenaleyh satıcıya yemin verdirilir. Eğer cayarsa onun cayması ile kadınların şehadeti kuvvet bulur ve iade sabit olur. İmam Hasan İmam-ı Azam'dan kadınların şehadeti ile gebelikten maada hususatta iade sâbit olduğunu rivâyet etmiştir. Çünkü Allah Teâlâ bunun ilmini kendisine tahsis buyurmuştur." Zahîre'nin ifadesi kısaltılmış olarak burada sona erer. Zahîre sahibi bundan sonra başka bir takım rivâyetler zikretmiştir

Hâsılı bir veya iki kadının şehadeti ve zikredilen dâvânın teveccühü hakkındaki kusur sâbit olur. İade hakkında sâbit olmaz. Üç imamımızdan gelen zâhir rivâyete göre bunun tesellümden önce veya sonra olması fark etmez. Meşhur olan budur. Binaenaleyh itimad edilen mezhebimiz kavli bu olmuştur. Velev ki bir çok kitablarda yalnız hilâfı zikredilmekle yetinilsin. Biz şart muhayyerliği bâbının sonunda Fetih'den naklen bunu te'yid eden sözler söyledîk. Metin sahiblerinin şehadet bahsinin başında bekâret ve kadınlardan başkasının muttali olamayacağı kusurlarda bir kadının şehadeti kabul olunur, diye îttifak etmeleri buna aykırı değildir. Çünkü bundan murad: Satıcının yemin etmesi için kadınların sözü ile kusur sâbit olur demektir. Nitekim orada Hidâye sâhibi bunu beyân etmişti. UIemanın burada: "Dâvânın teveccühü hakkında sâbit olur." demelerinin mânâsı budur. Bu mahallin tahkîkını ganimet bil! Zira bunu başka bir kitabta bulamayacaksın. Melik-i Vehhab olan AIlah'a hamd olsun.

METİN

Ben derim ki: Beşincisi kaldı. O da erkek ve kadınların bakamayacağı şeydir. Kaadîhân şerhinde: "Bir kimse bir cariye satın alır da onun hünsâ olduğunu iddia ederse satıcıya yemin ettirilir." denîlmektedir.

Satılan malın bir kısmına hak sahibi çıkarsa bakılır: Hak sahibi bütün mal teslim alınmazdan önce çıkarsa, her mal hakkında muhayyer bırakılır. Çünkü Pazarlık dağılmıştır. Teslim aldıktan sonra çıkarsa kıyemî malda muhayyer bırakılır; başkasında bırakılmaz. Çünkü kıyemî malı Parçalamak kusurdur; mislî malı parçalamak kusur değildir. Nitekim gelecektir. İki şey satın alır da birini tesellüm edip diğerinî tesellüm etmezse, bunun hükmü tesellüm etmezden önceki hükümdür. Birisine hak sahibi çıkar veya kusurlaşırsa muhayyer bırakılır. Bu yani kusuru gördükten sonra kusur muhayyerliği mutemed kavle göre mühletlidir.

İZAH

"Ben derim ki: Beşinci kaldı." Bu fer'î mesele Fetih, Bahır ve Nehir'de zikredilmiştir. Lâkin bu zevat nevileri dörde münhasır bırakmışlardır. Şârih bu meselenin sayılan dörde muhalif olduğunu görünce onu beşinci bir nevi saymıştır. Böylece mesele onun güzel ziyadelerinden biri olmuştur.

Ben derim ki: şu mesele de bu nevidendir. Bir kimse cariyenin hayzı kesildiğini iddia etse, ulemanın açıkladıklarına göre buna şâhidlik kabul edilmez. Çünkü bu işi yalnız o cariye bilir ve dâvâ cariyenin sözü ile teveccüh eder. Fetih sahibi bunu tercih etmiştir. Evet başkalarının tercihine göre müşterinin, bu hastalıktan ileri gelmiştir diye dâvâ etmesi mutlaka tâzımdır; o zaman doktorların şahidliğine müracaat edilir yahut bu gebeliktendir diye dâvâ etmelidir. Bu takdirde kadınların şâhidliğine müracaat edilir; ve mesele bu dört neviden değil ondan önceki iki nevi'den olur.

FER'İ MESELELER; Müşteri malı iade etmek ister, satıcı da onun hakkını ıskat edecek bir şey iddia etmezse, müşteriye yemin verdirilmez. Ebû Yusuf'a göre yemin verdirilir. Hülâsa ile Bezzâziye'de beyân edildiği vecihle hakim davâcı istemeden hasmına yemin verdirmez. Bundan bir kaç mesele müstesnadır ki, onlardan biri kusur muhayyerliğidir. Bedâyı'da şöyle denilmiştir: Bir kadın cariyenin gebe olduğunu iki kadın da gebe olmadığını haber verse dâvâ sahih olur. Değildir diyenin sözü kabul edilmez. Tehzib'de beyân olunduğuna göre:Satıcı kusurun müşteri elinde olduğuna, müşteri de satıcının elinde iken kusurlu idiğine beyyine getirse, müşterinin beyyinesi kabul olunur. Bahır. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

"Bütün mal teslim alınmazdan önce çıkarsa ilh..." İfadesindeki bütün kelimesi bir kayd değildir. Çünkü malın bir kısmını teslim almak, bütününü telim almamak hükmündedir. Nitekim bunu musannıf hemen bu meseleden sonra zikretmiştir. Lâkin musannıf bir kısım meselesini ayrı zikredince anlaşıldı kî, buradaki sözü bütünü hakkındadır. Onun için şârih bunu açıklamıştır. Evet, teslim almazdan önce dese -velev ki bir kısmını desin- ondan sonraki "birini teslim alırsa" sözüne hâcet kalmazdı.

"Her mal hakkında muhayyer bırakılır." Yani kıyemî malda olsun, başkasında olsun demek istiyor. Buna karine "Teslim aldıktan sonra çıkarsa kıyemi malda muhayyer bırakılır..." sözüdür. Demek oluyor ki murad, hak sahibi çıktıktan sonra kalanda iade etmekle etmemek arasında muhayyer bırakılmasıdır. Yoksa satılan malın bütünü değildir ki, istihkak edilen kısımda satış batıldır, diye itiraz edilsin.

"Çünkü pazarlık dağılmıştır." Yani müşteriye Pazarlık tamam olmadan dağılmıştır. Zira teslim olmadan o tamam değildir. Onun için de müşteriye muhayyerlik vardır.

"Teslim aldıktan sonra çıkarsa ilh..." Yani malı teslim aldıktan sonra bir kısmına hak sahibi çıkarsa yalnız kıyemî malda muhayyer olur;başka malda muhayyerlik yoktur. Çünkü ona parçalamak zarar etmez.

"Nitekim gelecektir." Ben bunu bu babta açık olarak görmedim.

"Birisine hak sahibi çıkarsa ilh..." Bu ifade (bunun hükmü tesellüm etmezden önceki hükümdür) cümlesinin beyân ve izahıdır. (Veya kusurlanırsa) sözü ziyade beyândır. Yoksa sözümüz istihkakta (hak sahibi çıkmasında) dır. İki şeyden birinin kusurlanmasını ise musannıf (iki köle satın alırsa) meselesinde söyleyecektir.

TENBİH : Musannıfın bu meselelerde anlattığının hâsılı Tahâvî şerhinden naklen Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilenlerdir. Orada şöyle denilmiştir: "Satılan malın bir kısmı teslim almazdan önce istihkak edilirse, istihkak edilen mikdarda satış batıl olur. Kalanında müşteri muhayyerdir. istihkak kalan mala bir kusur getirsin getirmesin fark etmez. Çünkü Pazarlık tamam olmadan dağılmıştır. Kezâ bir kısmı teslim alındıktan sonra istihkak edilirse hüküm yine budur. Teslim alınan kısmın veya başkasının İstihkak olunması birdir. Müşteri muhayyer olur. Sebebi yukarıda geçen dağılmadır. Malın tamamını teslim alır da bir kısmına müstahik çıkarsa. istihkak mikdarınca satış batıl olur. Sonra istihkak malın kalan kısmına bir zarar getirirse müşteri muhayyer olur. Zarar getirmezse meselâ; iki elbise veya iki köle olur da birine müstahik çıkarsa; yahut kîle veya tartı ile satılan malın bir kısmına müstahik çıkarsa, parçalanması zarar vermediği takdirde müşteri kolanını alır. Muhayyer olmaz."

Nehir'de İnâye'den naklen şöyle denilmiştir: "Teslim almazdan önce kusur ile istihkakın hükmü bütün suretlerde müsavidir. Yani kile veya tartı ile satılanlarla başkalarında böyledir. Teslim aldıktan sonra da hükümleri budur. Yalnız ölçek ve tartı ile satılanlarda değişir.

METİN

Havî'dekî ifade garibtir. Bahır. Dâvâya verir de sonra vazgeçer; sonra tekrar dâvâ ederse, riza delili gibi bir bozan bulunmadıkça iadeye hakkı vardır. Fetih. Hulâsa'da: "Satıcıyı bulamaz da mal helâk olursa noksanı ödetir." denilmiştir. Elbiseyi giymek, hayvana binmek ve tedavi ettirmek veya tedavi olmak -Aynî- yalnız kendini tedavi eden kusura - kendine noksanlık getirmemek şartı ile - rizadır. Bercendî. Kezâ kusuru öğrendikten sonra her faydalı şey rizadır. İadeye ve diyete mânidir.

İZAH

"Hâvî'deki ifade garibtir." Orada: "Kusurunu öğrendikten sonra iadeye kudreti varken malı tutarsa riza olur..." denilmiştir. H.

"Riza delili gibi ilh..." Ki az ileride gelecektir. Açık olarak riza göstermek evleviyetle iadeye mânidir.

"Hulâsa'da..." Şöyle denilmiştir: "Malda bir kusur bulur da iade etmek için satıcıyı bulamazsa, satın aldığı hayvanı doyurup elinde tuttuğu takdirde -rizaya delâlet eden bir tasarrufda bulunmadıkça - satıcı geldiğinde onu kendisine iade eder. Hayvan helâk olursa noksanı ödetir." Yani satıcısından hayvanın parasını alamaz. Ama bu dâvâya vermediğine göredir. Nitekim musannıf söyleyecektir.

"Elbiseyi giymek, hayvana binmek ilh..." Yani malda bir kusur bulduktan sonra bir hâceti için giyer veya binerse, bu delâletten rizadır. Hayvana yürüyüşünü görmek için binse; elbiseyi de mikdarını anlamak îçin giyse bile riza sayılır. Nitekim Nehir ve diğer kitablarda beyân edilmiştir.

"Bunu yapmak şart muhayyerliğini bozmaz. Kusur muhayyerliğini de bozmamalı!" dersen ben de derim ki: Fark Zahîre'de gösterilmiş:"Şart muhayyerliği denemek için meşru" olmuştur. Bir defa gîyip bir defa binmekten bu kasd edilir. Kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır. O iade için meşru olmuştur. Tâ ki kaybettiğini bulmaktan âciz kalınca sermayesini alabilsin. Binaenaleyh o malı denemeye muhtaç değildir.

TENBİH : Musannıf kusura razı olmanın sözle yapılması lâzım gelmediğine işaret etmiştir. Sonra sözle riza muallak olarak caiz değildir. Çünkü Bezzâziye'den naklen Bahır'da şöyle denilmiştir "Müşteri bir kusur bulur da satıcıya: Eğer bu malı bugün sana iade etmezsem ona razı oldum sayarım, derse İmam Muhammed'e göre söz batıldır iadeye hakkı vardır.

"Tedavi ettirmek veya tedavi olmak ilh..." Yani tedavi meselesi hem mala hem kendisine şâmildir. Mesela; mal bir köle olur da onun kusurunu tedavi ettirir yahut satılan mal ilaç olur da onunla kendisi tedavi görür veya başkasını tedavi eder.

"Yalnız kendini tedavi eden kusura., rizadır." Bahır'da şöyle denilmiştir: "Tedavi ancak kendini ilaçlayan kusura rizadır. Ama satılan malı satıcının berî olduğu bir kusurdan tedavi eder de o malda başka bir kusur bulunursa onun iadesi imkânsız değildir. Nasıl ki Valvalciyye'de böyle denilmiştir." Câmiu'l-Fûsuleyn'de de şu ifade vardır: "Kusurlu bir mal satın alır da başka bir kusur görür ve ikinciyi bildiği halde birinciyi tedavi ederse, o malı geri veremez. Birinciyi tedavi eder de sonra 'başka bir kusur görürse o hayvanı iade edebilir."

Ben derim ki: Şimdi şu kalır: Satışdan sonra bir kusur bulur da satıcı henüz o maldan beraet etmemiş olursa, müşteri o hayvanı tedavi edip sonra başka bir kusuruna muttali olduğu takdirde şârihin zahir olan sözüne göre onu iade eder. Zahir olan da budur. Nasıl ki birinciye açıkça razı olur da sonra ikinciyi görürse hüküm budur. Çünkü bazan bir kusura razı olur da ötekine razı olmaz. Yahut bir kusura razı olur da iki kusura razı olmaz. Sonra Münteka'dan naklen Zahîre'de gördüm ki, Ebû Yusuf'dan bir rîvâyete göre müşteri cariyede bir kusur bularak tedavi ettirirse, bu ilaç bu kusurun ilacı olduğu takdirde rizadır. Aksi takdirde riza değildir. Meğer ki cariyeyi noksanlaştırsın.

"Noksanlık getirmemek şartı ile ilh..." Noksanlık getirmeye misâl;sızlayan elini tedavi edip çolak kalması, ağaran gözünü tedavi edip kör olmasıdır. Böylesinin başka bir kusur dolayısı ile iadesi imkânsızdır. Çünkü noksanlık müşterinin elinde iken meydana gelmiştir. T.

"Kusur öğrendikten sonra ilh..." Yani bunun kusur olduğunu öğrendikten sonra demek istiyor. Hâniyye'de şöyle denilmiştir: "Cariyede yara görür de bunun kusur olduğunu bilmeyerek satın alırsa, öğrendiğinde iade edebilir. Çünkü bu insanları şübheye düşüren şeylerdendir. Binaenaleyhkusuruna razı olması sübüt bulmaz." Evvelce arzetmiştik ki, kusur olması insanları şübheye düşüren şeylerden değilse iadeye hakkı yoktur. Nûru'l-Ayn'da Münye'den naklen şöyle denilmiştir: "Satış tamam olduktan sonra tesellümden önce satıcı mal kusurlandı der de bunu haber vermesi hususunda müşteri onu itham ederek: Onun maksadı benim malı iade etmemdir, der ve malı teslim alırsa bu kusura razı olmak sayılmaz. Tasdik etmezse tasarrufu da riza sayılmaz. Lâkin ihtiyat olan, satıcıya: Ben bunu bilmiyorum, ben kusura razı değilim. Benim etimde kusurlu çıkarsa onu sona iade ederim; demektir."

"Diyete mânidir." Bundan maksad, kusurun eksilttiğidir.

METİN

Satışa arzetmek faydalı şeylerdendir. Bundan yalnız dirhemler (gümüş paralar) müstesnadır. Onları geçmez bulur da satışa arz ederse riza sayılmaz. Elbiseliği yetecek mi yetmeyecek mi diye terziye arzetmek, yahut kıymet biçmek İçin onu iki bilirkişiye arzetmek bu kabîldendir. Satıcı müşteriye; onu satıyor- musun? der de, evet cevabını verirse satış lâzım olur. Hayır derse satış lâzım olmaz. Çünkü evet demek satışa arzdır. Hayır ise onun milkini takrîrdir Bezzâziye.

İZAH

"Satışa arzetmek faydalı şeylerdendir." Velev ki satıcının emri ile olsun. Meselâ: Satıcı müşteriye; bu malı satışa arz et! Senden satın olan bulunmazsa bana iade et! demiştir. (Bu bir emirdir.) Müşteri satıcıdan ikale (satışı kaldırmak) ister de razı olmazsa bu satışa arz sayılmaz; o malı iade edebilir. Malın bir kısmını satışa arz eder; yahut, bir kısmına razı oldum derse, hem görme muhayyerliği hem kusur muhayyerliğî batıl olur. Câmiu'l-Fûsuleyn. Evvelce Zahîre'den naklen arz etmiştik ki. kusuru öğrendikten sonra malı teslim almak kusura razı olmaktır. Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Malın bir kısmını teslim olmak rizadır" denilmiş; sonra riza olmadığı, hatta Ebû Yusuf'a göre muhayyerliği sakıt olduğu nakledilmiştir.

Ben derim ki: Bu misliyattan olmayan maldadır. Zira Bahır'da Bezzâziye'de naklen: "Yiyeceğin yarısını satışa arz etse, yarısı ona lâzım olur; satışda olduğu gibi yarısını iade eder." denilmektedir. Hizmetinde kullanırsa, ne hüküm verileceğini şârih ileride söyleyecektir.

TETİMME: Bahır'da nakledildiğine göre: "Kusuru öğrendikten sonra ona razı olmaya delâlet eden şeylerden bazıları: İcâre, icâreye arz, geliri isteme, rehin vermek ve mükâteb yapmaktır. Fakat ücretle verir de kusurunu sonra öğrenirse icâreyi bozabilir. Zira özür vardır; malı iade eder. Rehin bunun hilâfınadır. Onu ancak rehin çözüldükten sonra îade eder. Emsin dîye buzağıyı ineğin yanına salmak, sütünü sağmak veya içmek de rizaya delâlet eden şeylerdendir. Noksanı Ödetip ödetemeyeceği hususunda iki kavil vardır. Haneye yeni yeni yerleşmek de rizadır. Devamlı hanede kalmak riza değildir. Araziyi sulayıp ekmek, bağı budamak, bir malın bütününü veya bir kısmını satmak, köleyi âzâd etmek, teslim etmese bile bağışta bulunmak -çünkü bu arzetmekden daha kuvvetlidir- paranın kalanını vermek, çiftliğin gelirlerini toplamak ve kezâ terketmek -çünkü bu zâyi etmektir. Ağacın meyvasını yemek zayi'den sayılmaz- kölenin ve hanenin geliri, cariyenin müşteriye aid çocuğu emzirmesi, iz bırakmamak şartı ile köleyi döğmek de riza sayılır." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kusuru gördükten sonra köleyi hapsetmesi, ondan kan alması veya başını tıraş etmesi riza değildir." Sonra kan aldırmanın o kusura deva sayılıp sayılmayacağı hususunda tafsilât vermiş: "O kusur için deva ise rizadır; değilse riza sayılmaz." demiştir. Yine Zahîre'de: "Malı satmak için bir adama emreder de sonra malın kusurlu olduğunu öğrenirse. vekil o mal, müvekkilin huzurunda sattığı takdirde bir şey demezse. bu onun kusuruna razı olmaktır." denilmektedir.

"Bundan yalnız dirhemler müstesnadır." Bu meseleyi Zahîre, Câmiu'l-Fûsuleyn ve diğer kitablar beyân etmiştir. Şârih onu satış bahsinin dağınık meselelerinin sonunda Mültekat'tan naklen zikredecektir. Sonra yine burada şunu do zikretmek gerekir: Satıştan önce ziyade ve benzeri bir sebeble iadesine imkân kalmayan bir malı kusurunu öğrendikten sonra satarsa, bu riza sayılmaz. Noksanını ödetebilir. Meselâ; kavuttan karıştırma yapar veya elbiseyi dikerse hüküm budur. Nitekim evvelce geçmişti. Satışa arz etmesi de evleviyetle böyledir.

"Riza sayılmaz." Binaenaleyh müşteri iadeden men edilmez. Zira iadesi. hakkının hilâfı olduğu içindir. Müşterinin hakkı iyi ve geçer dirhemlerdir. Bozuk dirhemler onun milkine girmemiştir. Ayn olan satılık mal bunun hilâfınadır; ona mâlik olmuştur; onu satışa arzetmek kusuruna razı olmak sayılır. Bahır. Bunun bîr benzeri de o dirhemleri sattıktan sonra mahkeme hükmü olmaksızın iade olunmasıdır. Bunlar satıcısına iade edebilir. Nitekim şârih "satın aldığı malı satarsa ilh..." dediği yerde bunu beyân etmişti. Biz de bu husustaki sözün tamamını arzetmiştik.

"Satış lâzım olur." Artık o malı kusurundan dolay iadeye imkân yoktur. Nûru'l-Ayn sahibi: "Müşterisinden kusur muhayyerliğini ıskat için bu satıcıya bir hile (çâre) olabilir." diyor.

"Onun milkini takrîrdir." Sanki satıcıya; mal senin milkin olduğu için satmıyorum; çünkü onu sana iade ediyorum. demiş gibidir, Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Evet yerine hayır demek gerekir, Çünkü evet ilh... sözü ile müşteriye hangi sözle iade imkânı bulacağına tenbih etmek istiyor. Bu söz hayır lâfzıdır. Onu iadeye mâni olan sözden sakındırıyor ki, o da evet sözüdür. T. Bu izahla haşiye yazarının bu ibâredeki çekimserliği giderilmiş olur, Galiba o Bezzaziye sahibinin "Gerekir ilh..." sözünden meseleyi nakledenin demesi gerekir mânâsını anlamıştır. Bu takdirde mânâ şöyle olur: Satıcı ona; bu malı satıyor musun? dediğinde hayır cevabını verirse satış lâzım olur ve bu şârihin söylediğine aykırı olur. Ama öyle değildir. Bilâkiszamir müşteriye aiddir. Yani müşteriye hayır demek gerekir ki, satış lâzım olmasın. Şu halde bu söz müşteriyi sakındırmak olur. Sonra benim Bezzâziye'de gördüğüm ve Bahır nüshalarının ekserisinin ondan nakilleri: Hayır sözü onun imkânını takrîrdir, şeklindedir. Yani satıcıya iadeye imkân bulmasıdır, Buna göre zamiri müşteriye aiddir,

METİN

Satıcıya iade için veya hayvana alaf satın almak yahut sulamak için binmek ve bunun yani binmenin aciz yahut güçlük sebebi ile müşteriye mutlaka lâzım gelmesi riza sayılmaz. Bu söz son iki kelimenin mi yoksa her üçünün de mi kaydı olduğu ihtilâflıdır. Bercendî ikinci kavli daha zahir görmüş; musannıf da Dürer, Bahır ve Şumunnî'ye uyarak ona itimad etmiştir. Başkaları birinciye itimad etmişlerdir. Satıcı; sen hayvana kendi hâcetin için bindin der de müşteri: Hayır, bilâkis onu iade etmek için bindim; cevabını verirse söz müşterinindir. Bahır. Fetih'de: "Hayvanda seferde bir kusur bulur da üzerine yük yüklerse bu bir özürdür." denilmiştir.

İZAH

"Satıcıya iade için hayvana binmek ilh..." Ve kezâ iade etmek için binin de beyyine getirmekten aciz kalırsa, dönüşte üzerine bindiği takdirde iadeye hakkı olur. Bunu Câmiu'l-Fûsuleyn'den Bahır sahibi rivâyet etmiştir. Yani bundan sonra kusurun eski olduğunu isbat edecek beyyine bulursa, iadeye hakkı vardır. Çünkü aciz kaldıktan sonra binmesi rizaya delil değildir.

"Hayvana alaf satın olmak için" binmesi de riza değildir. Fakat başka bir hayvana alaf almak için binmesi rizadır. Nitekim Zahîre'de böyle denîlmiştir.

"Aciz veya güçlük sebebi ile ilh. ." Yani yürümekten âciz kaldığı yahut hayvan huysuz olup yedekte yürümediği için binerse, bu riza sayılmaz.

"Bu söz ilh..." Yani "müşteriye mutlaka lâzımsa" ifadesi demek îstiyor.

"Musannıf da Dürer, Bahır ve Şumunnî'ye uyarak ona itimad etmiştir." Musannıfın şerhinde Dürer, Şumunni ve Bahır'da bu söz yalnız son ikinin (yanı sulamakla alaf satın almanın) kaydıdır. Lâkin bir çok nüshalarda "ona itimad etmiştir" yerine zamirsiz olarak "musannıf itimad etmiştir" denilmiştir ki, doğrusu da budur. O zamana şöyle olur; musannıf Dürer, Bahır, Şumunnî ve başkalarına uyarak birinciye itimad etmiştir. Fetih sahibi birinciye, Zahîre sahibi ikinciye uymuş ve şunları söylemiştir: "İmam Muhammed'in Siyeri Kebîr'de söyledikleri de buna delâlet eder. O şöyle demiştir: Alaf çuvalları bir olur da hayvana binerse riza sayılmaz. Çünkü taşımak ancak binmekle mümkün olur. İki olursa bunun hilâfınadır." Lâkin Fetih'de şöyle denilmektedir: "Sulamada zikredilen özür alaf iki çuvalda olduğu zaman do mevcuddur. Binaenaleyh bu hususta iadenin imkânsızlığını mutlak söylememek gerekir."

Şimdi üçüncü bir kavil kalır ki, Kenz'in zahiri bunu ifade eder. O da şudur: Bu söz zikredilen üç şeyin hiç birinin kaydı değildir. Zeylaî'nin zahirinden buna itimad ettiği anlaşılıyor. Çünkü iki kavil için "denilmiştir" ifadesini kullanmıştır, (Bu zayıflığa işarettir.) Şürunbulâliyye'de Mevâhîb'den naklen: "iade etmek veya sulamak yahut alaf satın almak için hayvana binmek en zâhir kavle göre mutlak surette riza sayılmaz." denilmiştir.

"Söz müşterinindir." Çünkü zâhir ona şâhiddir. T. Kezâ: "Hâcet yokken bindim; sulamaya gittim. Hayvan mutî idi" derse, müşterinin kavlini dinlemek gerekir. Çünkü zâhire göre iade hakkını ibtal etmeden hayvana binmeye sebeb müşterinin zikrettiğimiz şeylerin birinden korkmasıdır. Hayvanın hakikaten hırçın olması ve hakiki güçlük değildir. İnsanlar korku sebeblerini tehayyül hususunda muhteliftirler. öyle adam vardır, bu sebeblerden hiç biri hatırına bile gelmez. Adam vardır; bunun hilâfınadır. Fetihd'e böyle denilmiştir.

"Bu bir özürdür." Şürunbulâliyye sahibi bunu naklettikten sonra şunları söylemiştir: "Bezzâziye'nin ibâresi buna muhaliftir. O şöyledir: Hayvana yükler de bir kusura muttali olur ve yükleyecek başka bir şey bulamazsa yolu bıraktığı takdirde telef olsa bile iade edemez. Bazıları alafını yüklemesine kıyasen iade edebilir demişlerdir.

Ben derim ki: Fark açıktır. Zira hayvanın alafı onun azığı cümlesindendir. O olmasa hayvan yaşayamaz. Çuval öyle değildir. Binaenaleyh iade zaruretinden olsun." Bezzâziye'nin sözü burada biter. Bu gösterir ki, Fetih'deki kavil zayıftır. T.

Ben derim ki: Farkı Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi dahi zikretmiştir. Zahîre'nin Siyer-i Kebîr'den naklettiği ifade dahi onun teyid eder. Şöyle denilmiştir: "İslâm memleketinde bir kimse bir hayvan satın alarak üzerinde gazâ etse ve dar-ı harbe vardığında onda bir kusur bulsa binmemesi gerekir. Çünkü kusurunu öğrendîkten sonra binmesi razı olmaktır. Artık iadeye hakkı yoktur. Başka hayvan bulamasa bile bundan korunmalıdır. Zira satıcıya ait olan hususta ona özür sayılan şey mu'teber değildir. Kendi hâceti için hayvana binmek razı olduğuna delildir." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Hâsılı: Hayvana binmek bir özürden dolayı bile olsa rızaya delildir. Çünkü özrü kusura razı olmaya onu ilzam etmiştir. Zira o satıcı hakkında muteber değildir. Sen biliyorsun ki bu kavil Zeylaî'nin ve başkalarının itimad ettikleri üçüncü kavle muhaliftir. Nitekim az yukarıda arzettik. Ama şöyle cevap verilebilir: Sulamak ve alaf almak için binmekteki özür satıcının hakkı içindir. Çünkü hayvanın hayatı bundadır. Siyeri Kebîr meselesi ile ondan önceki mesele bunun hilâfınadır.

METİN

Tesellüm edilen malın sayısı, miktar veya sıfatı hakkında satıcı ile alıcının ihtilâfı hususunda mühim bir bâb:

Satıcı ile alıcı alacaklarını aldıktan sonra satılan malın sayısında yahut iade ettiği takdirde parasını tevzî için bir mi çok mu olduğunda veya teslimalmanın sayısında ihtilâf ederlerse söz müşterinindir. Çünkü teslim alan odur. Söz gerek mikdar gerekse sıfat veya tâyin hususunda olsun teslim atanındır. Müşteri şart veya görme muhayyerliği ile malı iade için gelir de satıcı; satılan mal bu değildir. derse tâyini hususunda söz müşterinindir. Kusur muhayyerliği ile iade etmek için gelirse söz satıcınındır. Nasıl ki malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse hüküm budur. Fetih.

İZAH

"Parasını tevzi için ilh..." Sözü satıcının dâvâsına illet ve alıcı parayı iade ettiği takdirde davânın faydasını beyândır. Çünkü satıcının dâvâsına göre bir kısmını iade etmesi lâzım gelir. Nitekim izah etmiştik.

"Yahut teslim almanın sayısında ihtilâf ederlerse ilh..." Meselâ; malın mikdarında iki cariyedir diye ve paralarını satıcının teslim aldığında ittifak ederler de sonra müşteri birini iade etmeye gelir. Satıcı: Sen onların ikisini de tesellüm ettin; yalnız şunun hissesinde hak sahibisin der, müşteride; ondan başkasını teslim almadım, diyerek ihtilâfa düşerler.

"Söz, teslim alanındır." Kendisinden yemini ıskat için beyyinesi kabul edilir ve müda gibi olur. Müda (emanetçi) malı iade ettiğini veya helâk olduğunu iddia eder de beyyine getirirse, kabul olunur. Halbuki söz onundur. Yemini ıskat için getirilen beyyine kabul olunur. Zahîre'nin sarf bâbında böyle denilmiştir. Bahır.

"Gerek mikdar ilh..." Yani satılan malın mikdarı veya teslim alınanın mikdarı hakkında teslim alanındır. Nitekim geçmişti. Nehir'de Hulûsa'nın sulh bâbından nakledilen şu ifade de bu kabîldendir: "Müşteri malı tartılmış olarak teslim aldıktan sonra: Ben onu eksik buldum derse söz kendinindir. Meğer ki önceden muayyen bir mikdar teslim aldığını ikrar etmiş olsun."

"Gerekse sıfat ilh..." Bu tâbirde şârih Bahır'ın İmâdiye'den naklettiği ifadeye uymuştur. Zahîriyye'nin ifadesi buna muhâliftir. Orada şöyle denilmiştir: "Alıcı ile satıcı malın vasıflarından biri hakkında ihtilâf ederler de müşteri; ben senden bu köleyi kâtiptir yahut ekmekçidir diye satın aldım derse, satıcı; sen hiç bir şey şart koşmadın dediği takdirde söz satıcınındır. İkisi de yemin etmezler." Bu ifadenin bir misli de Zahîre ile Tatarhâniyye'dedir.

Fetâvâ Kâriü'l-Hidâye'de şu ibâre vardır: "Alıcı ile satıcı malın bir vasfında ihtilâf ederler de müşteri: Sen bana, bu Şam kumaşıdır diye söyledin der; satıcı da ben onun yerli olmasından başka bir şey söylemedim cevabını verirse, söz yemini ile beraber satıcınındır. Çünkü o fesih hakkını inkâr etmektedir. Beyyine müşteriye düşer; zira o dâvâcıdır."

Nehir'de de Zahîriyye'den naklen şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir veya iki .pazarlıkla biri peşin bine, diğeri bir sene beklemesine bin dirheme iki köle satın alır da birini kusuru sebebi ile iade eder; sonra ihtilâfa düşerek satıcı; sen veresiye aldığın. iade ettin der, müşteri: Hayır peşin para ile aldığımı iade ettim diye iddia ederse söz satıcınındır. Müşterinin elindeki helâk olsun olmasın fark etmez, Yeminleşme de yoktur." Bunu şârihin aşağıdaki: "Malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse..." sözü de te'yid eder, Nehir'in ifadesi bildiğin gibi bunun hilâfınadır.

"Söz satıcınındır." Fark şudur: Görme ve şart muhayyerliklerinde akid müşterinin feshetmesi ile bozulur. Karşı tarafın rizasına değil bilmesine bağlıdır. Yalnız bu îhtilâflıdır. Feshedildiğinde ondan sonra ihtilâf teslim alınanda ihtilâf olur. Onun hakkında söz teslim alanındır. Kusur sebebi ile fesih bunun hilâfınadır. Onu müşteri yalnız başına fesh edemez. Lâkin getirdiği ve satıcının inkâr ettiği malda fesih hakkı olduğunu iddia edebilir. Fetih'de görme muhayyerliğinin sonunda böyle denilmiştir.

Ben derim ki: Bu sözün muktezası: Satış fâsid olsa malı tâyin hususunda söz müşterinin olurdu diye talildir. Çünkü akid satıcının rizasına bağlı olmaksızın müşterinin feshi ile bozulur. Bu fetva vakasıdır.

"Nitekim malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse hüküm budur." Ben bunu Fetih'de görmedim. Orada yalnız bundan önceki mesele ondan naklettiğimiz farkla birlikte zikredilmiştir. Evet, onu Bahır sahibi Zahîriyye'den naklen söz satıcınındır diye açıklayarak zikretmiştir.

Ben derim ki: Benim Zahîriyye'de gördüğüm de budur. Kezâ Aynî'nin Zahîriyye müntehabında, Zahîre'de ve Tatarhâniyye'de mevcuddur. Şu halde Nehir sahibinin Zahîriyye'den naklettiği "söz müşterinindir." ifadesi ya tahrîf yahut hatadır.

Zahîriyye'nin ibâresi şöyledir: "İbn-i Semâa'nın İmam Muhammed'den nakline göre: Bir adam birine Mervez kumaşı satar da teslim aldıktan veya almazdan önce ihtilâf etseler de satıcı sen onu altıya yedi arşındır diye satın aldım der; müşteri ise ben onu yediye sekiz diye satın aldım diye iddia ederse söz yemini ile beraber satıcınındır."

T E T i M M E : Satıcı; ben bu cariyeyi filan yerinde yara olduğu halde sattım der de müşteri o yerdeki yara sebebi ile iade etmeye geldiğinde bu yaranın o değil başka bir yara olduğunu, o yaranın iyileştiğini iddia ederse söz müşterinindir. Hâsılı satıcı kusuru bir yere nisbet ederek söylerse söz müşterinin olur. Mutlak olarak söylerse söz satıcının olur. Tamamı Zahîre'dedir.

HÂTİME: Bir kimse bin ritl pamuk satar da sonra satış günü milkinde pamuk bulunmadığını iddia eder; fakat dâvâ günü elinde bin ritl pamuk bulunup: Ben bunu satıştan sonra aldım derse, söz yemini ile beraber kendisinin olur. Nitekim Hâniyye'de böyle denilmiştir.

METİN

Bir kimse iki köle satın alırsa, yani yalnız başına birinden istifade edilen iki şeyi bir pazarlıkla alır da birini tesellüm eder ve onda yahut diğerinde ancak tesellümden sonra öğrendiği bir kusur bulursa ya ikisini de alır; yahut ikisini de iade eder. İkisini de tesellüm etmişse kusurlu olanı yalnızbaşına sağlamken geçen hissesi ile iade eder. Çünkü satış tamam olduktan sonra ayırmak câizdir.

İZAH

"Bir kimse iki köle satın alırsa ilh.. " Bilmelisin ki satılan mal bir yahut hükmen bir gibi olup biri diğeri olmadan işe yaramayan bir kapının iki kanadı ve bir çift mestin iki teki gibi iki şey veya iki elbise ve iki köle gibi bir hükmünde olmayan iki şey olmaktan hâlî değildir. Sonra satılan maldan meydana gelen şeyler biri kusur, diğeri istihkak olmak üzere iki nevi'dir. Haller de üçtür. Biri tesellümden önce, biri sonra, biri de yalnız bir kısmını teslim aldıktan sonradır. Bütününü teslim almazdan önce malın bir kısmında kusur bulursa, bu kusur satış zamanında mevcud veya sonradan tesellümden önce meydana gelmişse, müşteri ya hepsini parası ile almak yahut hepsini iade etmek arasında muhayyerdir. Yalnız kusurlu olanı paradan hissesi ile iade edemez. Kezâ satıcının hassatan kusurlu olanı kabule hakkı yoktur. Meğer ki, yalnız kusurluyu iade için anlaşmış olsunlar do kalanı paradan hissesine düşenle almaya razı olsunlar. Buna hakları vardır. Çünkü tesellümden Önce pazarlık tamam olmaz. Buna delil riza ve hüküm olmaksızın müşterinin iadesi ile kusurun feshedilmiş olmasıdır.

Malın yalnız bir kısmını teslim alır da onda yahut kalanda bir kusur bulursa, bütün geçenlerde hükmü birinci faslın hükmü gibidir. Zira pazarlık henüz tamam değildir. Satılan malın bir veya bir kaç şey olması birdir.

Malın bütününü teslim alır da bir kısmında eski veya satın alması ile tesellümü arasında meydana gelmiş bir kusur bulunursa, bakılır: Satılan şey hane, arazi, bağ ve elbise gibi bir olursa veya kile yahut tartı ile satılan şeylerden olup bir kapta veya bir yığında bulunuyorsa; yahut bir şey hükmünde olan iki şey ise bütününü almakla bütününü iade etmek arasında muhayyer olur. Yalnız bir kısmını iade edemez. Çünkü bunda ayn olan mallarda iştirak vardır ki, bu fazla kusurdur.

Elbise ve köleler gibi hükmen bir sayılmayan iki veya fazla şeyler; yahut muhtelif kaplarda bulunan kile ile tartı ile satılan şeyler olursa müşterinin bütün kıymeti ile ona razı olmaya yahut yalnız kusurlu kısmı iadeye hakkı vardır. Bütününü ancak anlaşma varsa iade eder. Kusurluyu ancak satıcının rizası veya hâkimin hükmü ile iade edebilir. Zira pazarlık tamam olmuştur. Şu halde onu ayırmak sahihtir Kusurlu olanı paradan hissesi ile kusursuz olarak iade eder. Çünkü kusurlu olan kısım sağlam olarak satışa dahildir. Şart ve görme muhayyerliğinde yalnız bir kısmını iadeye hakkı yoktur. Velev ki hepsini teslim almış olsun. Zira bu iki muhayyerlik pazarlığın tamamına mânidir. Pazarlık tamam olmadan ayrılmaya tahammülü yoktur. Pazarlığın tamam olmasına mânidir dememiz hüküm ve riza olmaksızın iade edilebildiği içindir. Velev ki hepsini tesellüm etmiş olsun. Bir kısmını iadeden âciz kalınca bütünü kendisine tâzım gelir. Malın bir veya fazla olması müsavîdir. Bunu Tahâvî şerhinden Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi nakletmiştir. Bundan sonra da, istihkak meselelerine geçmiştir. Bunlar evvelce geçti.

Hâsılı: Kusuru maldan hiç bir şey teslim almadan yahut yalnız bir kısmını aldıktan sonra görürse, satıcının rızası olmadan yalnız kusurlu kısmı iadeye hakkı yoktur. Bütününü teslim aldıktan sonra da öyledir. Meğer ki, müteaddid olup iki elbise ve iki kaptaki yiyecek gibi hükmen bir sayılmayan şeylerden olsun. Nitekim yukarıda zikrettik. Bir kapta olmaları bunun hilâfınadır. Çünkü bu bir mal mesabesindedir. Yiyeceğin hepsi duruyorsa bu zâhirdir. Fakat bir kısmını satmış veya bir kısmını yemişse bu bâbta arzetmiştik ki, müftâbih kavl İmam Muhammed'in kavlidir. Yani kalanı iade edip yediğinin noksanını ödetir, sattığını ödetemez. İzahı orada geçmişti.

"Bir pazarlıkta alır da ilh..." İfadesi ile şârih her ikisine ayrı ayrı akid yapmaktan ihtiraz etmiştir. O mal bir olan kısımdandır. Yukarıda onu gördün.

"Birini tesellüm ederse..." Her ikisini tesellüm etmezse hüküm yine budur. Nitekim geçmişti.

"Ancak tesellümden sonra öğrendiği ilh..." Bu söz ancak kusuru teslim aldığı kısımda bulunduğuna göre münasibtir. Nitekim gizli değildir.

Ben derim ki: Bilakis bu söz son derece kapalıdır. Çünkü şârihin sözü sağlamı teslim alıp diğerinin kusurunu ancak aldığını teslim aldıktan sonra öğrendiği surete de sâdıktır. Onun için Bahır sahibi şöyle demiştir: "Kusurun meydana çıkmasını teslim aldıktan sonra diye kayıdlaması şundandır: Çünkü teslim almazdan önce birinde bir kusur bulursa, kusurluyu teslim aldığı takdirde her iki mal kendisine tâzım olur. Kusurlunun lâzım gelmesi ona razı olduğu içindir. Diğerinin lâzım gelmesi kusuru olmadığındandır. Şayet sağlam olanını teslim alır veya her ikisi de kusurlu olup birini kendisi için teslim alırsa ikisini birden iade eder. Zira teslim alınanda satışı ilzam edip ötekinde etmemek mümkün değildir. Bunda satıcıya pazarlığı ayırma vardır. Teslim alınmayanda onun hakkını ıskata da imkân yoktur. Çünkü ona razı olmamıştır. Muhît'ta böyle denilmiştir.

METİN

Nasıl ki ölçek veya tartı ile satılan bir şeyi yahut iki mestten birini ve benzerini meselâ; birbirine alışmış -öyle ki biri olmazsa diğeri iş görmeyen- bir çift öküzden birini teslim alır da bazısında kusur bulursa ya hepsini iade eder; yahut onu kusuru ile alır. Çünkü o bir şey gibidir. En zahir kavle göre velev ki iki kapta otsun. İnâye. Esah olan budur. Bürhan. Bir kimse bir cariye satın alarak onunla cima'da bulunur veya onu öper yahut şehvetle dokunur da sonra bir kusurunu bulursa, onu mutlak surette iade edemez. Velev ki dul olsun. Şâfiî ile İmam Ahmed buna muhâliftir. Bizim delilimiz şudur: Sahibi bu cariyenin menisini indirmiştir. Bu onun cüz'üdür.

İZAH

"Nasıl ki ilh..." Cümlesi (ya ikisini de alır yahut ikisini de iade eder) sözünün teşbihidir. Burada evlâ olan teslim almakla kayıdlamamaktır. Nasıl kiKenz'de öyle yapılmıştır. Tâ ki teslim almazdan önceki surete şâmil olsun.

Bahır sahibi şöyle diyor: "Hidâye'deki (murad teslim aldıktan sonradır) sözü sadece kıyemiyyat ile misliyyat arasında fark olsun diyedir." Çünkü iki köle gibi kıyemiyyatta her ikisini teslim aldıktan sonra kusurlu olanı iadeye hakkı vardır. Misliyyat bunun hilâfınadır. Meselâ; bir kaptaki yiyecek böyledir. Fakat teslim almazdan önce kusurluyu hepsinde iade edemez. Lâkin bu özür dileme musannıfın ibâresinde gitmez; o teşbih edatını getirmiştir.

"Ve benzerini ilh..." Yani iki şeyden birinden yalnız başına faydalanmak mümkün olmayan her yerde demek istiyor. Bunun hükümleri vardır. Onları Bahır sahibi Muhît'tan naklen zikretmiştir. Ona müracaat edebilirsin!

"Ya hepsini iade eder; yahut onu kusuru ile alır." Yani yalnız kusurluyu almaz. Bu söz teşbihin zımnen ifade ettiğini açıklamaktır. Biliyorsun ki. bu malın hepsi durduğuna göredir. Bir kısmını satması veya yemesi bunun hilâfınadır.

"En zahir kavle göre velev ki iki kapta olsun." Bazıları: İki kapta olurlarsa iki köle mesabesinde olur. Hatta yalnız kusur bulunan kabı iade eder, demişlerdir. Zeylaî. Biz Allâme Kaasım'dan naklen bu kavlin daha faydalı ve kıyasa daha uygun olduğunu söylemiştik. Onun için de az önce gördüğün gibi Tahâvî şerhinde buna göre hareket edilmiştir. Velev ki iki kapta olsundan murad bir cinsten İseler demektir.

"Onu öper yahut şehvetle dokunursa ilh..." Bezzâziye sahibi diyor ki: "Timurtâşî şunları söylemiştir: Serahsî'nin: Şehvetle öpmek iadeye mânidir demesi, kusuru öğrendikten sonraya yorumlanır." şürunbulâliyye.

Ben derim ki: Bu yoruma Zahîre'nin şu ifadesi muhaliftir: "Cariye ile cima'da bulunurda sonra kusuruna muttali olursa onu iade edemez. İster bâkire ister dul olsun noksanını ödetir. Meğer ki satıcı onu bu haIi ile kabul etsin. Kezâ onu şehvetle öper veya şehvetle dokunursa hüküm yîne budur. Eğer kusurunu öğrendikten sonra onunla cima'da bulunur veya şehvetle öper, şehvetle dokunursa bu kusura riza sayılır. Artık ne iade edebilir; ne de noksanını ödetir." Hâniyye'deki şu ifade de öyledir: "Cariyeyi teslim alır da onunla cima'da bulunur veya onu şehvetle öperse, sonra onda bir kusur bulduğunda iade edemez. Sadece kusur eksikliğini ödetir ilh..." Aşağıda gelen: "Çünkü cariyenîn menisini indirmiştir." sözü vârid değildir. Çünkü cima'ın sebebleri bir çok yerlerde cima hükmünü alır. Nasıl ki hürmeti musâherede böyledir.

"Cariyenin menisini indirmiştir. Bu onun cüz'üdür." Yani onu iade ederse, sanki bir kısmını kendinde bırakmış gibi olur. Mecma şerhi. Dürerü'l-Bihâr şerhînde şöyle talil yapılmıştır: "Kusur sebebi İle iade etmek akdi aslından feshetmektir. Binaenaleyh cima'da bulunması kendi milkinde olmayan cariye iledir. Bu iadeye mâni bir kusur sayılır. Bu dul cariye hakkındadır. Bâkire iadesi bilittifak imkânsızdır."

Ben derimki: Buta'lil daha zâhirdir. Çünkü cima'ın sebeblerine şamildir.

METİN

Eğer cima'da bulunan kimse kocası ise cariye dul olduğu takdirde onu iade eder; bâkire ise iade edemez. Bahır. Noksanı ödetir. Çünkü iadeye imkân yoktur. Manzûme-i Muhibbiyye'de şöyle denilmiştir: "Bakire çıkmasını şart koşar da dul olarak bainle boşanırsa onu iade edemez. Ama bu kusurun eksikliği için kırk dirhem ödetir." Havî ile Mültekat'ta beyân olunduğuna göre dulluk kusur değildir. Meğer ki bekâreti şart koşmuş olsun. Bu takdirde şart koşulan şey bulunmadığı için onu iade eder. Ancak satıcı kabul ederse noksanı ödetmez. Çünkü İmkânsızlık onun hakkı içindir. Razı olunca imkânsızlık ortadan kalkar ve yeni kusur yok olduktan sonra eski kusurla iade hakkı avdet eder. Zira mâni zail oldukta memnu avdet eder. Dûrer. Binaenaleyh râcih kavle göre noksanla birlikte iade eder. Nehir.

İZAH

"Cimada bulunan kimse kocası ise ilh..." Yani satıcının elinde iken evlendiği kocası İse demek istiyor. Fakat cariyeyi müşteri evlendirmişse cîmada bulunsun bulunmasın iade edemez. Velev ki satıcı buna razı olsun. Çünkü ayrı ziyade hâsıl olmuştur ki, o da mehirdir. 'Bu evvelce geçtiği vecihle iadeye mânidir. Nasıl ki müşterinin elinde carîyeye şüphe ile ecnebî biri cima etse hüküm budur. Zira cima eden şahsa ukr (mehir) vâcib olur. Onunla zinâ etmesi bunun hilâfınadır. O zaman iade edemez;noksanını ödetir. Ancak satıcı bu hali ile onu kabule razı olursa o başka! Çünkü cariye zinâ suçu ile kusurlanmıştır. Zahîre'de böyle denilmiştir.

"Dul olduğu takdirde onu iade eder." Yani cima ona noksanlık getirmemişse, bir de kocası satıcının elinde iken onunla cimada bulunmuşsa iade eder. Ama onunla sadece müşterinin elinde iken cima etmişse, hükmün ne olacağını İmam Muhammed Asıl nam kitabında zikretmemiştîr. Ulema bu hususta İhtilâf etmişlerdir. Sahih olan kavle göre onu iade eder. Zahîre.

"Noksanı ödetir." Dürer'de böyle denilmiştir. Bunun bir misli de Zahîriyye'den naklen Bahır'dadır. Şürunbulâliyye sahibi bu sözü Bedâyı ve diğer kitablara nîsbet etmiştir. Yine bunun bir misli yukarıda Zahîre ve Hânîyye'den naklen zikrettiğimizdir.

Hâkim'in Kâfî'sinde ise şöyle denilmektedir: "Cariyeyle müşteri cimada bulunur da sonra bir kusuru meydana çıkarsa, bu kusur sebebi ile onu iade edemez. Lâkin cariyeye bir defa kusurlu iken, bir defa da kusursuzken kıymet biçilir; eğer kusur cariyeyi onda bir nisbetinde kıymetten düşürüyorsa, parasının onda birini ödetir." Kısaltılarak alınmıştır.

Hulâsa'da da şöyle denilmiştir: "Asıl nam kitabta beyân edildiğine göre bir adam kusurlarından arınmamış bir cariye satın alır da onunla cimadabulunur; sonra bir kusuruna muttali olursa onu iade edemez. Cariyenin bâkire veya dul olması; cima'ın kendisini noksanlaştırıp noksanlaştırmaması müsavîdir. Hizmetinde bulundurmak bunun hilâfınadır. Kezâ cariyeyi şehvetle öpmesi ve dokunması da böyledir. Noksanı ödetir. Meğer ki satıcı; ben onu kabul ederim, desin." Bu ifade mezhebimizin nassıdır. Çünkü İmam Muhamed'in Asıl namındaki eseri zâhir rivâyet kitablarındandır. Hâkim Kâfi'sinde İmam Muhammed'in zâhir rivâyet kitablarını toplamıştır. Nitekim bunu Fetih ve Bahır sahibleri bir çok yerlerde söylemişlerdir. Bununla Şürunbulâliyye'nin şu sözü sakıt olur:

"Bezzâziye'de buna muhâlif sözler vardır. Orada cariyeye dokunma ve bakma olsa da noksanı ödeteceğlne cevaz verilmiştir. Cima varsa iade imkânsız görülmüştür."

Ben derim ki: Yine bununla Bezzâziye'nin sözü de sukut eder. Orada şöyle denilmiştir: "Dul cariye ile cimada bulunmak iade ve noksan ödetmeye mânidir. Kusuru öğrenmeden ve öğrendikten sonra şehvetle öpmek ve dokunmak da öyledir. Az ileride Hâniyye'den naklen zikredeceğimiz ifade dahi böyledir.

"Dul olarak bâinle boşanırsa ilh. ." Yani müşterinin cima etmesi ile demek istiyor. Hâniyye'nin kusurlar faslının başında şöyle denilmektedir: "Bâkire çıkmak şartı ile bir cariye satın alır da sonra; o dulmuş, derse hâkim o cariyeyi kadınlara gösterir. Bâkiredir derlerse söz yeminsiz satıcının olur. Duldur derlerse, söz yemini ile beraber müşterinindir. Müşteri onunla cimada bulunursa bakılır: Şayet bikrini giderdi ise mesele yoktur. Nitekim beklemeden bâkire olmadığı anlaşılırsa hüküm budur. Aksi takdirde cariye kendisine lâzım gelir. Şeyh Ebul-Kaasım böyle demiştir." Şârih şart muhayyerliğinde musannıfın : "Onun ölmesi ile akid tamam olur ilh..." dediği yerde bu tafsîle göre hareket etmiştir. Lakin sen mezhebin nassını gördün! Onun için Kınye sahibi zikri geçen tafsîli Ebul-Kaasım'dan naklen zikretmiş; sonra başka bîr kitaba işaretle: "Cima iadeye mânîdir. Mezheb budur." demiştir.

"Kırk dirhem ödetir." Burada şöyle denilebilir: Bu kusur bazan kıymeti bu mikdardan daha az, bazan da daha çok eksiltebilir. O halde bu tâyinin vechi nedir? T.

Ben derim ki: Dulluk noksanlığı onların zamanında böyle idi diye cevap verilebilir.

"Dulluk kusur değildir." Çünkü ekseriyet onun yokluğu değildir. Binaenaleyh bir hayvan satın alıp da yaşlı çıkmasına benzer. Nasıl ki biz bunu babın başında tahkîk etmiştik. Evet, bekâreti şart koşar da bâkire çıkmazsa, iadeye hakkı vardır. Zira bu arzu edilen vasfın bulunmaması bâbındandır. Nitekim kâtip veya ekmekçi olmak şartı ile bir köle satın alır da şart bulunmazsa hüküm budur. Ama bu cima etmeksizin dul bulduğuna göredir. Aksi takdirde cima iadeye mânidir. Mezhebe göre velev ki durmadan (aletîni) çıkarmış olsun. Nitekim gördün.

"Ancak satıcı kabul ederse noksanını ödetmez." Yani müşteri cima ettikten sonra satıcı cariyeyi kabule razı olursa noksanını ödetmez.

"Eski kusurla iade hakkı avdet eder " Bu cümlenin yeri musannıfın yukarıda geçen: "Müşterinin elinde iken başka bir kusur meydana gelirse..." dediği yerdir. T.

"Mâni zail oldukta memnu avdet eder." Şârih bununla iade hakkının sakıt olmadığına işaret etmiştir. Hak sakıt olmamış; yalnız ona mâni bulunmuştur. Çünkü sakıt olsa avdet etmezdi. T.

"Noksanla birlikte iade eder."Yani iade memnu iken müşterinin satıcıya ödettiği noksanı demek istiyor. T. Râcih kavil, mâni'in zail olmasına binaendir. Bazıları iade edemeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü iade hakkı sakıt olmuştur. Sakıt ise avdet etmez. Noksanın bedeli mevcud ise iade hakkı vardır; mevcud değilse yoktur, diyenler de vardır. T.

METİN

Gaib satıcının sattığı malda bir kusur meydana çıkar da müşteri onu hâkim huzurunda isbat ederse, hâkim o malı âdil bir kimsenin yanına koyar. Helâk olduğu takdirde müşterinin hesabına helâk olur. Meğer ki hâkim satıcısına iade edileceğine hüküm vermiş olsun. Çünkü hasmı olmaksızın gaib aleyhine verilen hüküm en zâhir kavle göre geçerlidir. Dürer.

Teslim alınan köle satıcının elinde iken meydana gelen katli veya dinden dönme gibi bir sebeble öldürülür veya eli kesilirse, eli kesilen köleyi iade eder; yahut yanında tutarak parasının yarısını ödetir. Mecma. Ve her ikisinin yani hem eli kesilenin hem öldürülenin paralarını alır. Köle el değiştirir de son müşterinin elinde İken eli kesilir veya öldürülürse, satıcılar bunu bilseler bile birbirlerine ödetirler. Çünkü bu İstihkak gibidir. Kusur gibi değildir. İmameyn buna muhaliftir.

İZAH

"Âdil bir kimsenin yanına koyar." Yani satıcı için onu muhafaza edecek emîn bir kimseye verir. Remlî hâşiyesînde şöyle denilîyor: "Âdil bir kimsenin yanına bırakılan bir hayvanın nafakasını bana sordular. Ben de Zahîre'nin nafakalar bahsinin sonundan alarak şöyle cevap verdim:Hâkim bu hayvan îçin kimseye nafaka verdîrmez. Çünkü hayvan îstihkak ehlinden değildir. Mâlik olan müşteridir. Diyâneten hayvana nafaka vermeye sahibi borçludur, diye fetva verilir; ama hâkim kendisini icbar etmez."

"En zahir kavle göre geçerlidir." Yani hâkim Şâfiî ve benzeri biri olup bunu caiz görürse demek îstiyor. Hanefî bunun hilâfınadır. Nitekim Bahır sahibibunu izah etmîştir. Biz de Mefkûd bahsinde arz etmiştik. Tamamı inşaallah Kaza bahsinde gelecektir.

"Teslim alınan kölenin eli kesilir veya öldürülürse ilh..." Burada köleyi teslim alınan diye kayıdlaması şundandır: Köle satıldıktan sonra satıcının elinde öldürülürse, müşteri bütün parasını ödetîr. Nasıl ki bu zâhirdîr. Satıcının yanında iken eli kesilir de sonra onu satar ve müşterinin yanında elinin kesilmesi sebebi ile ölürse, Bahır sahibi noksanı bilittifak ödeteceğini söylemiştir. Eli kesilirse diye kayıdlaması da şundandır: Çünkü köleyi hasta olarak satın alır da müşterinin elinde ölürse; yahut satıcının yanında zina etmîş bir köle satın alır da müşterinin yanında dayak vurularak ölürse, noksanı yine bitittifak ödetir. Tamamı Bahır'dadır. Satıcının yanında İken demesi, sırf o sebeble ise mânâsınadır. Hem satıcının hem müşterinin elînde iken çalar da her iki hırsızlık sebebi ile eli kesilîrse îmameyn'e göre ilk hırsızlığın noksanını ödetir imam-ı Azam'a göre onu satıcının rîzası olmaksızın yeni kusur için iade edemez. Bundan murad ikinci hırsızlıktır. Buna razı olursa müşteri onu iade eder ve paranın dörtte üçünü ödetir. Razı olmazsa onu milkinde tutarak dörtte bîrini ödetir. Çünkü İnsanın eli yarısı demektir. Bu da iki hırsızlıkla telef olmuştur. Binaenaleyh paranın yarısı ikisinin arasında tevzî olunur. Müşteriye isabet eden sakıt olur. Kalanını ödetîr. Tamamı Fetih'dedir. Şârih bu meseleyî Aynî'den naklen bâbın başında anlatmıştı.

"Katil veya dinden dönme ilh..." Meselâ; köle kasden bir adam öldürür veya dinden dönerse demek istiyor. Evlâ olan katil ve hırsızlıkgibi demeli idi ki, katil ve el kesmenin sebebini beyân olsun.

"Eli kesilen köleyi iade eder ve her ikisinin paralarını alır." Mebsût sahibi diyor ki: iade etmeden bu el kesme sebebi ile ölürse, paranın yalnız yarısını ödetir." Fetih.

"Mecma" ın ibâresi şöyledir: "Kölenin öldürülmesi mubah bulur onun elinde iken öldürülürse bütün parasını alır. Hırsızlıktan dolayı eli kesilirse muhayyerdir. isterse iade eder; parasını geri alır; dilerse iade etmez, yarı parasını geri alır. îmameyn'e göre her ikisinde noksanı ödetir." Şübhesiz ki bu ibâre musannıfın ibâresinden daha güzeldir.

"Satıcılar birbirlerine ödetirler." Yani paranın hepsini demek istiyor. Nasıl ki istîhkak meselesinde İmamı Azam'a göre böyledir. Çünkü Hz. İmam bunu istihkak mesabesinde tutmuştur. Ama bu iadeyi tercih ettiğine göredir. İade etmezse paranın yarısını ödetir ve birbirlerine paranın yarısını ödetirler. İmameyn'e göre ise son satıcı noksanı satıcısına ödetir. Satıcısı ona satana bir şey ödetemez. Zira bu kusur mesabesindedir. Sonuncunun ödetmesine gelince: O malı satmamış olduğu için satılık malı hapis etmiş sayılmaz. Binaenaleyh ödetmesine bir mâni yoktur. Ona satan bir şey ödetemez. Çünkü satmakla iade imkânı varken onu hapsetmiş olur. Bilîyorsun ki, müşterinin kusurlu malı satması kusurluyu hapsetmektir. Bilsin veya bilmesin fark etmez. Şu halde bundan sonra îade etmesine İmkân yoktur. Fetih.

"İstihkak gibidir." İstihkak olduğunu bilmek ödetmeye mâni değildir. Bahır.

METİN

Her kusurdan berî olmak şartı ile satış sahihtir. Velev ki isim vermesin. Şâfiî buna muhâliftir. Çünkü ona göre meçhul haklardan beraet sahih değildir. Bize göre sahihtir. Zira işi çekişmeye vardırmaz. Bunda mevcud ile akîdden sonra tesellümden önce meydana gelen dahildir. Binaenaleyh kusur sebebi ile iade edilemez. Bunu Malik ile İmam Muhammed mevcuda tahsis etmişlerdir. "Bir malda bulunan her kusurdan" demesi böyledir. "Meydana gelecek her kusurdan" derse, Ebû Yusufa göre sahîh, Muhammed'e göre fâsid olur Nehir. Köleyi her derdden hâlî olması şartı ile alırsa, bu hastalığa ve bazılarınca iç hastalığına yorumlanır. Musannıf İhtiyar ve Cevhere sahiblerine uyarak bu kavle itimad etmiştir. Çünkü âdette malûm olan budur. Geriye kalanı örfe göre hatalıktır. Her gaileden halî olması şartı ile alırsa bu hırsızlık, kaçaklık ve zinaya yorumlanır.

İZAH

"Her kusurdan berî olmak şartı ile satış sahihtir." Meselâ; sana şu köleyi her kusurdan berî olmam şartı ile sattım, der. Aynî'de "ondaki" sözü ziyade edilerek ondaki her kusurdan berî olmak şartı ile denilmiştir. Bu yanlıştır. Sebebi aşağıda gelecektir. Nehir.

Ben derim ki: Bu sözün bir hususiyeti yoktur, Bu mânâyı ifade eden her söz onun gibidir. Zamanımızda meselâ; bir hane satılırken âdet olan "sana bu haneyi bir yığın toprak olarak sattım", hayvan satışında "Kırık dökük olarak", elbise gibi şeylerde "çakmak üzerinde yanmış" sözü bu kabîldendir. Bu sözlerle: Bundan her nevi kusurlar vardır demek isterler. Müşteri buna razı olunca muhayyerliği kalmaz. Çünkü o malı meydana çıkacak her kusuru ile kabul etmiştir. Kezâ; bunu hazır ve helâl olmak şartı ile sattım, derler. Bundan maksad: Bu hazır malı haiz olduğu bütün kusurları ile sattım; yalnız istihkak müstesna demektir. Yani helâl çıkmazsa, meselâ; çalınma veya gasbedilme bir mal ise müşteri onu ödetir. Bütün bunlar her kusurdan beraet mânâsınadır. Bunun bir benzeri de Bahır'daki: "Elbiseyi kusurları ile kabul ederse yırtıklardan berî olur, Yamalar ve ıslahlar dahildir. Yani elbise yırtık ise onu iade edemez. Kezâ onu yamalı ve ıslah edilmiş bulursa hüküm budur. Sonra gördüm ki, hâşiye yazanlardan biri şöyle demiş: "Allâme İbrâhim Bîrî'ye sormuşlar: Bir cariye satan ve; hâzır manzuru satıyorum diyen, bununla bütün kusurları kasdeden kimsenin hükmü nedir? Demişler de şu cevabı vermiş: Müşterinin bütün kusurlarından kendini İbrâ ettiği cariyeyi iadeye hakkı yoktur." Kısaltılarak alınmıştır.

"Velev ki isim vermesin." Yani kusurların adlarını söylememiş olsun.

"Şâfiî buna muhâliftîr." Ona göre kusurları saymadıkça sahih olmaz. Çünkü ibrâda temlîk mânâsı vardır. Meçhûlü temlîk sahih değildir. Zeylaî.

"Zira işi çekişmeye vardırmaz." Fetih sahibi şöyle demiştir: "Delilimiş şudur: ibrâ ıskattır. Hatta kabulsüz tamam olur. Nasıl ki kadınlarını boşar veya kölelerini âzâd eder de kaç olduklarını ve kendilerini bilmezse hüküm budur. Sakıt olan şeyin bilinmemesi ıskatı ibtal etmez. Çünkü bu çekişmeye vardırmaz." Tamamı Fetih'dedir.

"Binaenaleyh kusur sebebi ile iade edilemez." Kusur mevcud olsun sonradan meydana gelsin fark etmez.

"İmam Muhammed mevcuda tahsis etmiştir." Çünkü beraet sâbit olana şamildir. O da sadece akid zamanında mevcud olandır. Şeyhayn'ın delili şudur: Bakılacak cihet mânâdır. Bu şarttan maksad. müşteri selamet vasfından hakkını ıskat etmekle akdi ilzamdır; tâ ki her halde lâzım gelsin. Satıcıdan hiç bir halde hak aramasın. Bu da müşterinin malı iadesini icab edecek her kusurdan beraet etmesi ile olur. Akiddan sonra meydana gelen kusur böyledir. Binaenaleyh malûm olan maksad bunun dahil olmasını gerektirir. Fetih.

"Bu malda bulunan her kusurdan demesi böyledir." Sonradan meydana gelen kusur bilittifak buna dahil olmaz. Bahır.

"Meydana gelecek her kusurdan derse ilh..." Yani her kusurdan satıştan sonra tesellümden önce meydana gelecek olandan dahî beraet şartı ile satarsa "Ebû Yusuf'a göre sahih olur." Fetih. Ama bu Mebsût'un rivâyetine göredir. Tahâvî şerhinin rivâyetine göre bilittifak sahih değildir. İkinci rivâyete şöyle itiraz edilmiştir: Her kusurdan ibra ederse. Ebû Yusuf'a göre yeni kusur söylemeden dahil olur. Söylediği halde onu nasıl batıl sayıyor? Buna ittifak yoktur diye cevap verilmiştir. Biliyorsun ki, Mebsût'un rivâyetinden anlaşılan budur. Teslim edilse bile fark şudur: Sonradan meydana gelen kusur her iki tarafın maksadlarını yerine getirmek için tâbi olarak dahildir. Bir çok şeyler vardır kî, maksud olarak sabit olmaz, fakat tebean sabit olurlar. Bunu Fetih sahibi söylemiştir. Tahtavî'nin Hamevî'den, onun da Mecma şerhinden naklen beyânına göre esah kavle göre bu fâsiddir. Ekseri ulema kesinlikle buna kail olmuşlardır. Bu Tahâvî şerhinin rivayetini sahihlemektir. Lakin ben bunu Mecma-ı Melekî şerhinde görmedim. Belki başka şerhtedir. AraştırmaIıdır.

Evet, Bahır'da Bedayı'dan naklen: "Bu şartla satış bize göre fâsiddir. Çünkü ibar İzafet götürmez. Velev ki ıskat olsun. Onda temlîk mânâsı vardır. Onun için iade kabul etmez; binaenaleyh talik gibi o da nassan izafeti taşımaz. Fâsid şart olur ve satışı ifsad eder." denilmiştir. Bize göre demesinin zahir mânâsı Tahâvî şerhine muvafık olarak üç imamımızın kavlidir. Şu halde Nehir sahibinin: "Bu, İmam Muhammed'in kavline göredir." sözü zâhir değildir.

"Bazılarınca iç hastalığına" Böbrek rahatsızlığına veya hayz bozukluğuna yorumlanır. Minah.

"Musannıf bu kavle itimad etmiştir." Ve şöyle demiştir; "Biz âdette malûm olana bakarak Muhtesar'da buna itimad ettik. Yoksa mezhebin meşhur olan kavli birincisidir. Âdetle kayıdlamamız şundandır: Derd lügatta hastalık demektir. İçeride olsun dışarıda olsun fark etmez."

Ben derim ki: Lâkin şimdi bizim örfümüz lügata uygundur.

"Bu hırsızlık, kaçaklık ve zinaya yorumlanır." İmam Ebû Yusuf'dan böyle rivâyet olunmuştur. Fetih. Misbâh'da: "Kölenin gailesi hakdan sapıklığı, kaçaklığı ve buna benzer şeylerdir." denilmiştir.

METİN

Bir kimse bir köle satın alır da onu kendisinden satın almak isteyene: Bunu al! Hiç bir kusuru yoktur derse, aralarında satış uymadığı takdirde köleyi (sahibinden) satın alan onda bir kusur bulursa, onu şartı ile satıcısına iade edebilir. Kusuru yoktur diye yapılan sabık ikrar onu iadeye mâni değildir. Çünkü o geçerli saymaktan mecâzdir. Ama onu yani kusuru tâyin ederek: Bunda körlük, çolaklık yoktur derse iade edemez, Zira iyice malûmdur. Meğer ki sonradan meydana gelmeyen bir şey olsun. Meselâ; ziyade parmağı yoktur der de sonra ziyade parmağı olduğu anlaşılırsa iade edebilir. Çünkü yüzde yüz yalanı meydana çıkmıştır.

Bir kimse birine: "Şu kölem kaçaktır, onu benden satın al!" der, o da satın alarak köleyi başkasına satarsa, ikinci müşteri köleyi kaçak bulduğunda onun yanından kaçtığına beyyine getirmedikçe ilk satıcının geçmiş ikrarı ile iade edemez. Çünkü ilk satıcının ikrarı sükut eden ikinci satıcı aleyhine huccet değildir.

Bir kimse sütü olan bir cariye satın alır da cariye onun çocuğunu emzirirse, sonra cariyenin bir kusuru meydana çıktığında onu iade edebilir. Zira bu hizmetinde kullanmak Memesi bağlanan koyun bunun hilâfınadır. Onu sütü ve bir ölçek hurma ile iade edemez. Muhtar kavle göre sadece noksanını ödetir. Mecma şerhleri. Biz Menûr üzerine yazdığımız haşiyede bunu izah ettik. Nasıl ki emzirmeden başka bir hususta kullansa onu iade eder. Mebsût'ta beyân olunduğuna göre kusurunu Öğrendikten sonra hizmetinde kullanmak istihsanen riza sayılmaz. Çünkü insanlar bu hususta geniş davranırlar, Bu denemek içindir.

İZAH

"Şartı ile satıcısına iade eder." Yani ya beyyine ile yahut satıcının ikrarı veya cayması ile iade eder. H. iadenin şartlarından bunları iadeye mâni olacak şekilde ziyade olmamak, yukarıda geçen kusura riza delili bulunmamak ve satıcının bütün kusurlardan berî olmamasıdır.

"Geçerli saymaktan mecazdır." Minah'da şöyle denilmiştir: "Zira bir gûnâ kusurdan hâli kalmayacağı açıktır. Böylece hâkim bu sözün zâhıri kasdedilmediğini kesinlikle anlar. "Şürunbulâliyye'de Muhît'tan naklen şöyle denilmiştir: "Bu cariyesine ey zaniye, ey mecnune diyen gibidir ki, kusuru ikrar değil, sitem içindir. Hatta bazılarına göre bunu elbise hakkında söylese yani birine: Bu elbiseyi al! Kusuru yoktur dese kusur olmadığını ikrar sayılır, Çünkü elbisenin kusurları meydandadır."

"Şu kölem kaçaktır ilh..." Cümlesindeki ismi işaret kölenin orada bulunduğunu göstermektedir. Kaçaktır sözü geçmişte manasınadır. Bunu sana koçaklık şartı ile yahut kaçaklığından berî olmam şartı ile sattım demesi bunun hilâfınadır. İlk müşteri kabul ederse, ikincisi ona iade eder. Nitekim musannıfın: "Bir kimse bir köle satar da ilh..." dediği yerde bunu açıklayacağız.

"İkinci müşteri köleyi kaçak bulduğunda ilh..." Bu onun yanında iken de kaçmakla olur. Çünkü koçaklık ancak tekerrür etmekle kusur sayılır.

"Geçmiş ikrarı ile iade edemez." Yani ikinci satıcıya iade edemez demek istiyor,

"Onun yanından ilh..." Yani ikrar eden ilk satıcının yanından demektir.

"Sükût eden ikinci satıcı aleyhine huccet değildir." Yani sükût da satıcısını ikrar ettiği hususta tasdik değildir. Ama ikinci satıcı: Ben onu şimdi kaçmış buldum derse, satıcıyı kaçdı diye îkrarında tasdik etmiş olur. Şürunbulâliyye.

"Bir kimse sütü olan bir cariye satın alır da ilh..." Vehbâniyye şerhi ile Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Emzikli bir cariye satın alır da sonra bir kusuruna muttali olur; sonra emzirmesini emrederse iadeye hakkı vardır. Çükü bu hizmetinde kullanmaktır. Sütü sağarak içer veya satarsa iade edemez. Zira süt cariyenin bir cüz'üdür. Onu almak rızaya delildir. Fetvaya göre içmede veya satmadan sağmak riza sayılmaz. Ama koyunun sütünü sağmak, içsin içmesin rizadır.

"Bu hizmetinde kullanmaktır." Hizmetinde kullanmak riza sayılmaz. Hâniyye. Yani birinci defada riza sayılmaz, ikincide sayılır. Nitekim az sonra gelecektir. Bunun muktezası cariyeye bunu ikinci defa emrederse riza olur. ilk emirle bir kaç defa emzirse riza sayılmaz.

"Memesi bağlanan koyun bunun hilâfınadır." Rivâyete göre Peygamber (S.A.V.): "Deve ve koyunun memesini bağlamayın! Bundan sonra onu kim satın alırsa sağdığında iki görüşün hayırlısını yapar. Ona razı ise elinde tutar, değilse iade eder. Beraberinde bir sâ (1040 dirhem) kuru hurma da verir." buyurmuşlardır. Hadîs müttefekun aleyhdir. Tahrîr şerhi. Meme bağlamaktan murad: Sütün birikmesidir. Hayvan memesi bağlı olarak iki üç gün sağılmaz. (Bu arada meme hayli şişeceğinden müşteri onu sütlü sanır ve aldanır.)

Menâr şârihi diyor ki: "Bu kitab, sünnet ve icmâ ile sâbit olan kıyasa muhâliftir. Kıyasa göre tecavüz ödemesi misli veya kıymeti ile olur. Kuru hurma bunların hiç birinden değildir. Binaenaleyh kıyasa muhâliftir. Kıyasa muhalefet ise kitab, sünnet e evvelkilerin icma'ına muhalefet demektir, Yukardaki sebebten dolayı onunla amel edilmez. O halde Ebû Yusuf'a göre sütün kıymetini iade eder. Ebû Hanife: Satıcıya diyetini ödetîr, demiştir. Tahrîr şerhinde beyân edildiğine göre ulema bunun hükmünde ihtilâf etmişlerdir. Eimme-i selâse ile Ebû Yusuf hadîsin zâhiri ile amel edileceğini söylemişlerdir. Bunu Tahâvî şârihi İsbîcâbî Emâlî sahiblerinden naklen bildirmiştir. Hattâbî ile İbn-i Kudeyme'nin ondan nakillerine göre koyunu sütün kıymeti ile birlikte iade eder. Ebû Hanife ile İmam Muhammed bununla amel etmemişlerdir. Çünkü bu hadîs usule muhâliftir.

Hâsılı; Hakaik'ta beyân edildiği vecihle böyle bir kimse bir hayvan satın alarak sağdıkta sütü az çıkarsa, bize göre onu iade edemez. şâfiî ile diğer imamlara göre onu süt duruyorsa sütle birlikte, durmuyorsa bir sâ kuru hurma ile iade eder. Acaba bize göre noksanı ödetir mi? Esrâr'ın rivâyetine göre ödetemez. Tahâvî'nin rivâyetine göre ödetir. Mecma şârihi: "Muhtar olan budur. Çünkü satıcı meme bağlamakla müşteriyi aldatmıştır. Nitekim sütlüdür diye aldattığında da hüküm budur." demiştir.

"Bu denemek içindir." Yani kusuru ile işine yarar mı yaramaz mı diye denemek içindir.

METİN

Bezzaziye'de "Sahih olan ikinci defada riza sayılmasıdır. Meğer ki başka bir nevi'de olsun." denilmiştir. Suğrâ'da ise: "Bir defada o riza sayılmaz. Meğer ki köle istemeyerek yapılsın." denilmektedir. Bahır. Müşteri onda yani satılan kölede ziyade parmak yoktur der; yahut o müddette meydana gelemeyecek şeylerden birini söyler de sonra bu söylediği kölede bulunursa, yeminsiz iadeye hakkı olur. Sebebi yukarıda geçti. Birisi bir köle satar da müşteriye: Sana karşı bundaki her kusurdan beraet ettim. yalnız kaçmak müstesna, derse köle kaçak çıktığı takdirde iadeye hakkı vardır. Yalnız kaçması müstesna derse iadeye hakkı yoktur. Çünkü birincide kaçmayı köleye izafe veya köleyi kaçmakla tavsif etmemiştir. Binaenaleyh bu söz halen kaçmasını ikrar değildir. İkincide kaçmayı ona izafe etmiştir ve bu onun kaçtığını ihbar olur. Böylece satın almadan önce kaçmasına razı olmuş olur. Hâniyye. Yine Hâniyye'de bildirildiğine göre satıcı kendi tarafından her haktan berî olsa kusur dahildir; tekeffül dahil değildir. Bir köle veya satın alan kimse: Satıcı bu köleyi âzâd etti, yahut müdebber yaptı veya cariyeyi ümmü veled yaptı; yahut bunun aslı hürdür der de satıcı inkâr ederse kendisine yemin verdirilir. Çünkü müşteri isbattan âcizdir. Yemin ederse müşterinin söylediği âzâd ve benzeri şeyler aleyhine hükmolunur ve kusuru bitirse ödetir. Çünkü ödetmeyi ibtal eden şey o malı kendi fiili ile başkasına devr veya devrettiğini îkrar etmektir. Bu da olmamıştır.

İZAH

"Meğer ki köle istemeyerek yapılsın ilh..." ifadesi yukarıda geçen mutlak söze yani bu istihsandır sözüne muhâliftir. Bununla beraber vechi de açık değildir.

"Sebebi yukarıda geçti." Yani az yukarıda "yalanı yüzde yüz anlaşıldığı için." sözünde geçti.

"İadeye hakkı vardır." Fetih'de böyle denilmiştir. Şürunbulâliyye sahibi bunu Muhît'in şu sözü karşısında müşkil saymıştır: "Ben bunun kaçmasından yahut kaçmış olmasından berî olmam şartı ile sattım der de ilk müşteri bu şartta kabul ederse. İkincisi ona îade eder. Çünkü o bunu icabın bir vasfı veya onun bir şartı olarak söylemiştir. icab cevaba muhtaçtır. Cevab söyleneni iadeyi tezammun eder. .Müşteri bunu kabul ettim deyince sanki, onu kaçmış olmak üzere satın aldım demiş gibi olur. Bu da kölenin kaçmış olduğunu itiraf olur. Kaçmaktan gerî olmam şartı ile demesi bunun hilâfınadır. Zira kaçmayı köleye izafe etmemiştir, Onunla tavsif dahi yapmamıştır. Binaenaleyh halen kaçaklık bulunduğunu itiraf yoktur. Çünkü bu söz kölenin halen mevcud kaçışından teberrîye ihtimalli olduğu gibi ileride meydana gelecek kaçışından teberrîyede ihtimallidir. Şu halde şek ile halen kaçmış olduğunu ikrar etmiş sayılmaz; şek ile iade hakkı da sâbit olmaz. "şürunbulâlî'nin kitabının hâşiyesinde yazdığına göre Fetih'in ifadesinde ibârenin hakkı şu idi: Satıcı ben her kusurdan beriyim: Yalnız kaçması müstesna, derse kölenin kaçmasından berî olmaz ve bundan dolayı onu iade eder. Yalnız kaçmak müstesna derse iadeye hakkı yoktur."

Hâsılı musannıfın ve Fetih'in ibâreleri maklub (ters) dir. Çünkü Muhit'in sözüne muhâliftir.

Ben derim ki: Asla ne muhalefet vardır; ne de terslik. Şöyle ki: Muhît'in sözü bu halde aldığına ve sonra başkasına sattığına göredir. Diğer müşteri onu birinciye iade edebilir. Musannıfın meselesi bunun hilâfınadır. İzahı şöyledir: Satıcı kaçmayı köleye izafe ederek ancak kaçması müstesna derse, bu onun kaçmasını haber vermiş olur. Müşteri de buna satın almadan razı olmuş sayılır. Artık kendi elinden kaçmakla onu iade edemez. İzafetsiz ve tavsif etmeksizin yalnız kaçmak müstesna demesi bunun hilâfınadır, Çünkü bunda halen kaçtığını ikrar yoktur. Müşterinin buna rizası dâhi yoktur. Onun için iade edebilir. Bu müşterinin onu diğerine sattığı farz edilse, diğeri de birinci surette ona iade edebilir, ikincide iade edemez. Muhît'ta zikredilen işte budur.

"Kusur dahildir; tekeffül dahil değildir." Çünkü kusur halen onun tarafındandır. Tekeffül öyle değildir. Zahîre'de böyle denilmiştir, İzahı şudur: Müşteri satıcıya; senin tarafından bana aid olan her haktan seni ibrâ ettim dese, sonra malda kusur çıktığında bu kusurdan dolayı iade dâvâsına hakkı olmaz. Çünkü kusur sebebi ile iade ona sâbit olmuş haklar cümlesindendir. O da kendisini bunlardan ibrâ etmiştir, Ama bir adam meselâ; bir köle satın alır da bir başkası müstahik çıktığı takdirde ödemeyi tekeffül ederse, sonra müşteri tekeffül edene: Senin tarafından bana sâbit olan her haktan seni ibrâ ettim dediğinde tekeffül dahil olmaz. Köleye hak sahibi çıkarsa müşteri kefile parayı ödetir. Çünkü ibra zamanında parayı ödetme hakkı yoktu. O İstihkak bulunmasına bağlıdır. Sonra bir de hak sahibinin parayı satıcıdan olacağına mahkeme hükmüne bağlıdır. Zira mücerred istihkakla zâhir rivâyete göre satış bozulmaz. Paranın satıcı ödeyeceğine hüküm lâzımdır. Demek ki parayı iade asile vâcib olmamıştır. Binaenaleyh kefile de vâcib değildir. Nitekim Hidâye'nin kefale bâbında böyle denilmiştir. Bu hak halen sâbit olmayınca adı geçen ibrâya da dahil değildir.

"Çünkü müşteri isbattan acizdir." Ama beyyine getirirse malı satıcıya iade eder.

"O malı kendi fiili ile başkasına devr ilh..." Yani satar veya mal karşılığı âzâd eder yahut mükâteb yapıp sonra bir kusura muttali olur. Çünkü bedelini hapsetmekle o malı hapsetmiş sayılır. Malsız âzâd etmesi yahut müdebber yapması veya cariyeyi ümmü veled yaparak sonra bir kusuruna muttali olması bunu hilâfınadır. Bu noksanı ödetmeyi ibtal etmez. Zira milki haber vermektir. Nitekim bunun izahı evvelce geçmişti. Lâkin bazan ödetme milkinden çıkarıp başkasına devretmeden de batıl olur. Nitekim istihlâkte böyledir. şu halde şarihin sözü ekseriyet haline göredir.

METİN

Hatta; onu fülanın milki olduğu halde sattı der de o fülan kendisini tasdik ederek onu alırsa noksanı ödetemez. Çünkü onu kendi ikrarı ile elden çıkarmış, sanki onu hibe etmiştir. Müşteri kumandan veya emîni tarafından satılan bir ganimette İslâm diyarına getirilmiş veya getirilmemiş olsun, bir kusur bulursa her ikisine iade edemez. Bahır. Musannıf:"şu halde getirilmiş kaydı lâzım değildir." demiştir. Çünkü emin hasm olamaz. Kumandan ona bir hasım tâyin eder. Müşteri o malı kumandanın tâyin ettiği hasma iade eder; ona yemin de ettirmez. Çünkü yeminin faydası caymaktır. O kimsenin ise cayması ve ikrarı sahih değildir. Sübüt bulduktan sonra kusurlu malı ona iade etti mi satılır ve parasını ona verir. Eksiği ve fazlayı yerine iade eder. Zira külfet nîmete göredir. Dürer.

Müşteri satın aldığı malda bir kusur bulur da ondan dolayı iade etmek ister, bunun üzerine satıcı dirhemleri müşteriye vermek ve malı iade etmemek şartı ile uzlaşırlarsa câizdir. Bu fiyatı kırmak sayılır. Aksi câiz değildir. Aksi müşterinin dirhemleri satıcıya vererek malı iade etmesi için uzlaşmalarıdır. Bunun câiz olmaması rüşvetten başka bir vechi olmamasıdır. Onun için câiz olmaz. Suğrâ'da şöyle denilmiştir: "Müşteri bir kusur iddia eder de satıcı vermek şartı ile uzlaşır, sonra beraet ederse yahut kusur olmadığı anlaşılırsa satıcının verdiğini ödetmeye hakkı vardır. Müşterinin tedavisi ile düzelirse ödetemez. Kınye.

İZAH

"O fülan kendisini tasdik ederse" noksanı ödetemez. Fakat tekzip ederse kusuru sebebi ile onu iade eder Çünkü tekzibi ile ikrarı batıl olur. Bunu Azmiyye sahibi afiden nakletmiştir.

"Sanki onu hiibe etmiştir." Kâfî sahibi diyor ki: "Biz bundan temlîki kasdetmiyoruz. Lâkin temlik ikrarın muktezası olarak zarureten sâbit olur ve sanki ona satın aldıktan sonra mâlik olmuş da sonra ikrar etmiş gibi tutulur." "Azmiyye.

"Ganimet" Kâfirlerden alınan maldır.

"Bahır." Bahır'ın ibâresi şudur: "Sonra bil ki, kumandanın ganimetleri satması câizdir. Velev ki dar-ı harbte olsun. Nitekim Telhîs ve şerhinde beyân edilmiştir. Ulemanın taksim edilmeden ve dar-ı harbte ganimetin satılması doğru değildir." sözleri kumandan ve emîninden başkasına yorumlanmıştır."

Ben derim ki: Lakin Zahîre'de kumandanın satması "gördüğü bir yarardan dolayı" diye kayıdlanmıştır. Bu bir kayıd daha ifade eder ki, o da yarar yoksa satamamasıdır.

" Musannıf demiştir" sözü Dürer sahibine red cevabıdır.

"Çünkü emîn hasmolamaz." Emînden murad: Kumandana da âmm ve şamildir. Tâ ki iddia edilen delile uysun. Zira kumandan bizzat Beytülmalin emînidir. Azmiyye. Zahîre sahibi hasım olamamasının vechini şöyle beyân etmiştir: "Kumandanın satması ganimet alanlara bakarak hüküm vechi ile çıkmıştır. Hasım olursa satması hüküm olmaktan çıkar. Zira hâkım hasım olamaz."

"Ona yemin de ettirmez." Yani müşterinin elinde beyyine yoksa kumandanın tâyın ettiği şahsa yemin de verdirilmez. Bahır sahibi şöyle diyor: "Kusuru ikrar etmesi kabul olunmaz. İnkâr ederse ona yemin de yoktur. O sadece beyyine ile isbatı için bir hasımdır. Küçük çocuğun malında baba ile vasisi gibidir. Husumete vekil bunu hilâfınadır. O mahkemeden başka bir yerde müvekkili aleyhine ikrarda bulunursa -bu sahih olmamakla beraber - bununla azledilmiş olur."

Ben derim ki: Lâkin Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kumandanın tâyin ettiği şahıs ikrar ederse, ikrarı sahih olmaz. Hâkim onu hasımlıktan çıkarır ve müşteri için başka bir hasım tâyin eder." Bu sözün muktezası onun husumete vekil gîbi olmasıdır.

"Cayması ve ikrarı sahih değildir." Burada münasib olan; cayması sahih değildir. demekti. Çünkü bu ya bezi (vermek) yahut ikrardır. Onun bezli ve ikrarı sahih değildir. H.

"Eksiği ve fazlası yerine iade eder." Yani diğerinin parası birinciden az olursa, satılan mal dört beşte birden olduğu takdirde ondan verir. Beşte birden ise ondan verir. Ziyade de öyledir. Satılan mal neden alındı ise ona konur. Bunu Halebî Dürer'den nakletmiştir.

''Zira külfet nimete göredir." Burada bu sözden murad; külfet ki, noksanı müşteriye iadedir, nimet sebebi iledir. Nimet fazlayı yerine iade etmektir.

"Akti câiz değildir." Meğer ki müşterinin elinde o malda bir kusur meydana gelsin. Nasıl ki Hayreddin Remlî bunu incelemiştir.

Ben derim ki: Satıcının kusuru ikrar etmemesi halı dahi mustesnadır. Çünkü Camiu'l-Fûsuleyn'de beyân olunduğuna göre müşteri bir malı yüz dirheme satın alarak tesellüm ettîkten sonra bir kusurunu bulsa bunun üzerine o malı satıcı alıp yüz dirhemden bir eksik olmak şartı ile iade etmeye uzlaşsalar bakılır: Eğer satıcı kusurun kendi elinde meydana geldiğini ikrar ederse, paranın kalanını iade etmesi gerekir. İkrar etmezse kalana malik olur. Ebû Yusuf'un kavli budur. .

"Rüşvetten başka bir vechi olmamasıdır." Camiu'l-Fûsuleyn'de: "Çünkü bu ribadır." denilmiştir. Bahır sahibinin rüşvet hakkında bir risâlesi vardır. Tahtâvî burada onun hulasasını zikretmiştir. Onun hakkında söz edilecek yer kazâ bahsidir. Biz de ondan inşaallah orada bahsedeceğiz.

"Müşterinin tedavisi ile düzelirse ödetemez." Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi bunu (zayıf olduğuna işaret için) denilmiştir tâ'biri ile ifade etmiştir. İbâresi şudur: "Sulh bedelini teslim alır da kusur düzelirse sulh bedelini iade eder; şöyle de denilmiştir: Bu hüküm ilâçlamadan düzeldiğine göredir ilaçlaması ile düzelirse iade etmez."

FER'İ BİR MESELE: Bir malı iki kişi satın alır da sonra bir kusurunu bulurlarsa, birisi kendi hissesi için satıcı ile uzlaştığı takdirde diğerinin dâvâ açmaya hakkı yoktur. Bu mesele şunun fer'idir: İki kişi bir mal satın alırlar da bir kusur bulurlarsa İmam-ı Azam'a göre birinin iade edip diğerinin etmemesi câiz değildir. İmameyn'e göre her biri kendi hissesini iade edebilir. Câmiu'l-Fûsuleyn

METİN

Vekil kusura razı olursa o mal kusuru ile birlikte konulan fiyata müsavî olmak şartı ile müvekkile riza lâzım gelir. Müsavî gelmezse müvekkile lâzım gelmez.

FER'İ MESELELER: Satılan bir malda veya parasında kusuru gizlemek helâl değildir. Çünkü karıştırmak haramdır. Bundan yalnız İki mesele müstesnadır. Birisi; esir meselesidir. Esir darı harbte bir şey satın alır da parasını mağşuş verirse kendisi hür olduğu takdirde caizdir. Köle ise caiz değildir. ikincisi; cibâyelerde (haraç vergilerinde) geçmez ve noksan para vermek câizdir. Eşbâh. Yine Eşbah'da beyân edildiğine göre kusurlu bir malı mahkeme hükmü ile iade etmek herkes hakkında fesihtir.

İZAH

"Vekil..." den murad; satın almaya vekil olan kimsedir.

"Konulan fiyata müsavi olmak şartı ile ilh..." Yani satın aldığı fiyata demek istiyor. Nitekim Hâniyye'de Münteka'dan naklen başka bir kavil zîkredildikten sonra böyle denilmiştir. Başka kavli şudur: Bu iş malı teslim almazdan önce ise kusur az olduğu takdirde müvekkile tâzım gelir. Aksi takdirde vekile tâzım gelir Az kusurdan murat; menfaat cinsinin elden gitmemesidir. Bir elinin kesilmesi ve bir gözünün çıkarılması bu kabîldendir. İki elinin kesilmesi ve iki gözünün çıkarılması bunun hilâfınadır. O fahiş (çok fazla) sayılır. Hâniyye sahibinin ifadesine göre Serahsî şöyle demiştir: "Kıymet biçenlerin takdiri altına girmeyen şey fahiştir. Meselâ; kusuru ile o mala hiç bir kimse sağlam mal kıymeti biçmez." Münteka'nın İbâresi de buna yakındır. Hâniyye sahîbi sözüne şöyle devam etmiştîr: "Zîyadatta şu ibâre vardır: Teslim almazdan önce razı olursa müvekkile lâzım gelir; sonra razı olursa vekile lâzım gelir. O azla çoğun orasını beyân etmemiştir. Sahih olan Münteka'nın: "İster teslimden önce ister sonra olsun. Çünkü o kimse sanki kusuru bilerek satın almıştır. Eğer o fiyata müsavî değilse emredene lazım gelmez." ifadesidir.

T E N B İ H : Bahır sahibi şöyle demiştir: "Ve buraya kadar anlaşılmıştır ki, kusur muhayyerliği satış zamanında bilmekle, teslim alırken bilmekle veya bunlardan sonra öğrenmekle, her kusurdan beraeti şart koşmakla, bir şey üzerine uzlaşmakla, tayin ettiği vakit bunda kusur yoktur diye ikrar etmekle sakıt olur. Meselâ: Kaçar değildir demesi kölede kaçma vasfı olmadığını ikrardır. Onda kusur yoktur demesi bunun hilâfınadır. Nitekim geçmişti." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

"Çünkü karıştırmak haramdır." Bahır'da bundan sonra bâbın başında Bezzâziye'den, o da Fetâvâ'dan naklen şöyle denilmiştir: "Bir kimse kusurlu bir mal satarken açıklaması gerekir. Açıklamazsa bazı ulemamız onun fasık kabul edileceğini, şahidliği kabul edilmeyeceğini söylemişlerdir. Sadr sahibi: Biz bununla amel etmeyiz, demiştir. Nehir sahibi: "Yani mücerred bununla o kimsenin fasık kabul edilmesini benimsemiyoruz. Çünkü bu küçük günâhtır. demek istemiştir." diyor.

Ben derim ki: Bu söz götürür. Zira gış yapmak başkalarının mallarını batıl ile yemek kabîlindendir. Şu halde nasıl küçük günâh olabilir? Bilakis Sadr'ın sözünü talil ederken zahir olan şudur: Bunu ilân etmeden bir defa yaparsa. bununla şâhidliği reddedilmez. Velev ki büyük günâh olsun, Nitekim sarhoşluk veren bir şeyi içmek de böyledir.

"Esir darı harbte bir şey satın alır ilh..." Eşbâh'ın Valvalciyye'den naklen ibâresi: "Müslüman bir esir dar ı harbten bir şey satın alır da parasını verirse ilh...' şeklindedir. Bu ibâreden hemen anlaşılan mânâ esirin (satın alırsa) fiiline fail olmasıdır. Nasıl ki şârihin ibâresinde de açık olarak böyle denilmiştir. Halbuki öyle değildir. Esir kelimesi satın alırsa fiilinin mef'ûlüdür. Çünkü Valvalciyye'nin ibâresi şöyledir: "Bir adam esirî darı harb ahalisinden satın alır da onlara geçmez ve bozuk para verirse; yahut eşya karşılığı satın alır da onlara mağşuş eşya verirse câiz olur. Çünkü hür insanları satın almak satış değildir kî, tesmiye edilen malı vermesi vâcib olsun. Bu onlar kurtarmanın bir yoludur. Binaenaleyh nasıl kurtarabilirse kurtarmalıdır. Bu izaha göre ulema demişlerdir ki: "Bir kimse unvan bahşişi vermeye mecbur olursa geçmez ve bozuk para vermesi, tartıyı da eksik tutması onun için yeter. Buna delil esir meselesidir. Ama bu, esirler hür olduklarına göredir. Köle olurlarsa veya emanla girdiği takdirde bunlardan birini yapması câiz değildir." Bunun bir misli de Hâniyye'dedir. Orada şöyle denilmiştir: "Bir adam darı harb ahalisinden esirleri satın alırsa onlara geçmez ve mağşuş paraları vermesi câizdir. Çünkü hür insanları satın almak hakiki satış değildir. Fakat esirler köle olurlarsa bunu yapması câiz değildir."

"Cibâyelerde..." Fethü'l-KadIr sahibi şöyle demiştîr: "Cibâyeler İran'da halk üzerine çiftlik ve diğer mallarda hükümdar içîn her gün veya her ay yahut üç ayda bir alınmak şartı ile konulan vergilerdir." Bu zülümdür. Birî,

"Herkes hakkında fesihtir." Yani alışverişi yapanlar ve başkaları hakkında fesihtir. Bahır sahîbi bunu Kenz'in: "Malı satar da kendisine iade edilirse..." dediği yerde zikretmiş; sonra ona birtakım meselelerle itiraz etmiştir. Onlardan biri adı geçen havale meselesidir. Biri de akar meselesidir. Satılan mal akar olur da bir kusurdan dolayı iade edilirse. Şefîin şuf'a hakkı batıl olmaz: fesih olsa idi havale ve şuf'a batıl olurdu. Bahır sahibi bundan sonra şunu söylemiştir "Mi'râc'da cevab verildiğine göre bu ilerisi için fesihtir. Geçmiş hükümler hakkında fesih değildir. Buna delil satılan malın getirdiği ziyadenin müşteriye aid olmasıdır. Onları asılları ile birlikte iade etmez.

Ben derim ki: Bu izaha göre şârihin zikrettiği istisnanın yeri yoktur.

METİN

Yalnız iki meselede müstesnadır. Birincisi; satıcının parayı ihale etmesi, sonra mahkeme hükmü ile malın kusurdan dolayı iade edilmesidir ki, havale batıl olmaz. İkincisi; mahkeme hükmü ile malı bir kusurdan , dolayı îade ettikten sonra onu müşteriden başkasına satması ve malın menkûl olması halidir ki, teslim almazdan önce câiz değildir. Fesh olsa câiz olurdu. Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir köle satın alır da bir adam onun kusurlarına kefil olursa. sonra bir kusuruna muttali olup iade ettiğinde ödemez. Çünkü bu uhdeye kefalet olur. Ebû Yusuf'a göre öder: Zira bu kusurlara kefalettir. Hırsızlığa veya hürriyete yahut deliliğe veya körluğe kefil olur da öyle çıkarsa parayı öder." Cevahiru'I-Fetâvâ'da da şu ibâre vardır: "Bir kimse bir bağın meyvasını satın alır da arılar sardığı için devşirmesi mümkün olmazsa bakılır: Bu hal teslim aldıktan sonra olmuşsa onu iade edemez. Tesellümden önce ise arıların yemesinden mat eksildiği takdirde satışı feshedebilir. Çünkü ona yapılan Pazarlık dağılmıştır.

İZAH

"Satıcının parayı ihale etmesi ilh..." Bu meselenin sureti Zahire'de beyân edildiği vecihle şudur: Bir kimse birine bin dirheme bir köle satar da sonra satıcı bir alacaklısını kölenin parası ile mukayyed bir havale ile müşteriye ihale ederse, tesellümden önce köle öldüğü ve parası sukut ettiği yahut köleyi görme, şart ve kusur muhayyerliklerinden biri ile tesellümden önce veya sonra iade ettiği takdirde istihsanen havale bâtıl olmaz. Çünkü o havalenin izafe edildiği borç gibi bir şeye teallûk etmiş sayılır. O borcun aynen kendisine teallûk etmez ve havale zamanında borcun ödenmesivâcib olmadığı anlaşılırsa, havale mutlak sayılır. Şârihin "satıcının ihale etmesi" diye kayıdlaması şundandır: Zira müşteri satıcıyı ihale eder de sonra bir kusurdan dolayı hâkim hükmü ile malı iade ederse hakim havaleyi ibtal eder. Bîrî.

Ben derim ki: Şârih müşterinin satıcıyı başkasına mukayyed havale ile ihale etmesini zikretmedi. Zâhirine bakılırsa bu havale mutlaktır. Halbuki Cevhere'nin havale bahsinde açıklanmıştır ki, mutlak havale hiç bir halde bâtıl olmaz. Onda hakkını arama inkıtâa uğramaz (kesilmez). Hem burada mukayyed olan kalmış; mutlak olan bâtıl olmuştur. Lâkin burada mukayyed olanın kalması istihsandır. Kıyasa göre kayıdlandığı malın bâtıl olduğu anlaşıldığında havale de bâtıl olur. Kayıdlandığı mal burada malın parasıdır. Burada mutlak olanın bâtıl olması, care arayan satıcının olan mal batıl olduğundandır. Mutlak havale yalnız üzerine havale edilen şeyin butlanı ile bâtıl olmaz.

"Müşteriden başkasına satması ilh.. " Ama ikinci defa yine müşteriye satarsa câizdir. T. Buna musannıfın mal ve parada tasarruf faslında zikredeceği: "Menkûl malı tesellümden önce satıcısına satarsa sahih olmaz." ifadesi ile itiraz olunamaz. Çünkü oradaki birinci akid bakî olduğuna göredir. Delili; ikale bâbındaki: "İkale her iki taraf hakkında fesihtir. Binaenaleyh satıcının teslim almadan müşteriye satması câizdir." ifadesidir.

"Malın menkûl olması" cümlesi akardan ihtiraz içindir. Onun teslim almadan satılması câizdir. İmam Muhammed'le Züfer buna muhâliftir. Bunu Tahtavî söylemiştir.

"Çünkü bu uhdeye kefalet olur." Ki İmam A'zam'a göre bâtıldır. Zira şübhe doğurur. Nitekim kefalet bâbında gelecektir inşaallah. Burada kusurlarına kefil olunca, bu sözden murad ihtimal kusurlardan tedavi eder demektir. Noksanı ona öder mânâsına gelmesi veya kavgasız satıcıya iadeye kefil olması ihtimali de vardır. Onün için de bu kefalet fasiddir. T.

"Parayı öder." Yani müşteriye verir. İade etmeden elinde iken ölürse, satıcıya kusurun noksanını ödediği takdirde müşteri ödeyene ödetebilir. Şayet paranın görülen kusurların hissesine düşen mikdarını öderse, Ebû Hanife ile Ebû Yusuf'un kavillerine göre câiz olur. Müşteri malı iade ederse bunu ödeyene ödetir. Nasıl ki satıcıya da ödetebilir. Zahire.

"Onu iade edemez." Çünkü müşterinin elinde iken meydana gelmiş bir kusurdur. T.

"Çünkü ona yapılan pazarlık dağılmıştır." Yani teslim almadan malın bir kısmı semavî bir âfetle helâk olmakla pazarlık dağılmıştır. Evvelce Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen arzetmiştik ki, müşteriden noksanın hissesine düşen para indirilir. Kalanı hakkında muhayyerdir. İsterse hissesi ile alır; dilerse terk eder. Allahu a'lem.

 

 

 

FASİT SATIŞ BÂBI

 

METİN

Fasitten murat, fukahanın örfüne göre yasak olandır. Bu da hem batılı hem de mekruhu içine alır. Bazan dolaylı olarak sahih akitlerin de fasit akitler orasında zikredildiği görülür.

Bey'in rüknünde eksiklik ve halel meydana getiren her şey bey'i iptâl, rüknün dışında halel (eksiklik) meydana getiren de bey'i ifsat eder. (fasit kılar)

İZAH

Fetihte açıklandığı gibi, fasit satışların dini esaslara muhalif olması nedeniyle sahih akitlerden sonraya bırakılmıştır. İleride geleceği gibi fasit akit masiyyettir, günahtır; İzalesi gerekir. Yine Riba babında geleceği üzere, fasit şartların koşulması nedeniyle fasit olan bütün alış verişler Riba'dır.

Aynı eserde, fasit ve batıl ifadelerinin lugat açısından da bazı farklılıklar ortaya koyduğuna işaretle; kurttanmış, yenmeyen ve istifade edilemeyen ete batıl, kokmuş ama istifade edilebilir durumda olan ete de fasit denir

Buna göre: Fasit aktin, fıkhi manası ile lugat manası arasında bir münasebet oluşmaktadır. Fasit satış asıl itibariyle meşru, vasıf itibariyle meşru olmayandır. Fakihlerin aslının meşru olmasından kasıtları, mütekavvim değeri olan mal olmasıdır. Yoksa caiz ve sahih olması demek değildir. Çünkü fasit olma, aktin sıhhatine manidir: Yahutta meşruiyyet ifadesini kullanmaları, vasıftan hâli olması halinde caiz ve sahih olacağı içindir

Batıl akit ise: Ne aslı ne de vasfı itibariyle meşru olmayandır.

Mekruh akit demek: Sevilmeyen arzu edilmeyen demek olup terim olarak da mücavir yakın bir vasıftan ötürü yasaklanan bey'dir, Cuma ezanı esnasında yapılan alış veriş (satış) buna örnektir.

Binaye'de mekruh satış: Mücavirden (bitişik) dolayı yasaklanan ve fakat aslen ve vasfen caiz olan diye tarif edilmiştir. Yasaklanan olması itibariyle de genelde fasit bey zımninde zikrediImesi mümkün olabilir. Buna göre yasak her üçünde de şamil olur.

Fasitten murat yasak olandır: Bilindiği gibi fasit, batıldan başkadır. Aslen meşru olan, meşru olmayanla ayn şey değildir. Ayrıca aralarında hüküm bakımından da fark vardır. Fasit, kabz (teslim almak) ile mülkiyet ifade ederken. batıl ifade etmemektedir. Hüküm farklılığı, fasitle batılın ayrı ayrı şeyler olduğunun delîlidir. Bunun için de bey babında fukahanın fasidi de batıla şamil olacak bir tarzda kullânmaları mâhiyet itibariyle sahih değildir. Birinin genel, öbürünün özel olmaları bakımından ortak yönleri olduğundan fâsidin batıla mecâzen (veya mecâz-ı örf olarak) sahih olur. Bu ikinci husus daha uygundur. Fetih.

BEY'İN ÇEŞİTLERİ : Bey; Caiz olan ve olmayan diye ikiye ayrılır. Câiz olanlar yukarıda geçmiştir, Câiz olmayan ise üç kısımdır Fasit, batıl. ve mevkuf. Fetih.

Caizden murat: Nafiz (geçerli) olandır, karşılığı ise nafiz olmayandır. Haram olan demek değildir. Zira haram olan kasdedilmiş olsaydı, mevkuf bunun dışında kalması gerekirdi. Çünkü fukaha, başkasına ait bir malı izni olmadan ve teslim etmeden satma masiyyet değildir, demişlerdir.

Halbuki: Müstesfâ'da mevkuf akit, sahih akitlerden sayılmakta ve şöyle denmektedir. Bey iki çeşittir. Sahih ve fasit. Sahih İki kısımdır, Lâzım; muhayyerlikten arınan nafız; gayri lazım. muhayyerlik bulunan nafiz.

Bahır'da ise yasaklanan Bey üçtür, Batıl, fasit, tahrimen mekruh ve bunların hükümleri yukarıda geçti

Yasak olmayanlar ise üçtür:

1 - Lâzım ve nâfiz olan 2 - Nâfiz ve lâzım olmayan 3 - Mevkuf Bey'dir

Bunlardan Birincisi; zâten de vasfen meşru olup, başkasının hakkı taalluk etmeyen ve kendisinde muhayyerlik bulunmayandır.

İkincisi; Kendisinde muhayyerlik bulunupta bir başkasının hakkı taalluk etmeyendir.

Üçüncüsü: Mevkuf olan yani, başkasının hakkı taalluk edendir ki, adedi hülasaya göre onbeştir.

Benderim ki : Nehir'de sayısı otuz küsura kadar çıkmıştır. Nitekim fuzuli bahsinde gelecektir.

Bahır'da (yukarıdaki konuya devamla) sahih bey, her üçüne de şâmildir. Çünkü sahih zâten ve vasfen meşru olan demektir. Mevkuf'ta böyledir ve sahihin bir bölümüdür denmektedir. Sahihin tarifinin ve hükmünün buna uyması nedeniyle doğru olan do budur. Zira mülkiyet ifade etmesi kabz'a mütevakkıf değildir, icâzete bağlı olması buna mani değildir. Nitekim, kendisinde muhayyerlik olan akitte nafiz olması bu muhayyerliğin kaldırılmasına bağlı olduğu gibi.

Ben derim ki: Satışa zorlanan kişinin takdiri bunun dışında tutulmalıdır. Her ne kadar icâzete bağlı ise de bu akit fasittir. Bu husustu gerekeni bey'in başında söyledik ve yine orada şakacıktan yapılan satış kendisinde muhayyerlik olana benzediği için kabz'la mülkiyet ifade etmese de batıl değil, fasittir demiştik. Her fasit akit kabz'la mülkiyet ifade etmez.

Bey'in rüknünde meydana gelen halet bey'i batıl kılar: Bey'in rüknü ikidir: icap ve kabul.

Bunların deli veya henüz mümeyyiz olmayan çocuktan sadır olması satış aktinin batıl olmasını gerektirir.

"Burada bey'in rüknünde ifadesi" yanında, Müellifin bey'in mahallini yani mebili (satılan malı) de zîkretmesi gerekirdi. Çünkü satış malda meydana gelebilecek her hangi bir halel ve eksiklikte bey'i iptal eder. Mesela, satılanın leş, kan, şarap ve hür insan olması gibi. Bu durumda satış akti batılolur.

"Rüknün dışında" Biraz önce belirttiğimiz gibi Mebi'de istisna edilmeli idi. Rüknün dışındaki eksiklik mesela bedel ile satılan mala şarabın bedel olarak verilmesi veya malın teslimine kâdir olunamaması yahut aktin muktezâsına uygun olmayan bir şartın koşulması gibi hususlarıdır ki, eksikliğin mahalli bey'de veya rükünde olmadığı için akit batıl değil, fasit olur. Bedâi, Tahtâvi.

Buna göre vasıf rükün ve mebin dışında olanıdır.

T E N B İ H : Şerhi Miskin'de fasit ile batıl arasında, ayrımla ilgili şu ifade yer almaktadır. levâzdan her hangi biri semavî bir dinde, mal olmazsa, bu mal olmayan (gerek paha olsun gerek satılan mal olsun) bu akit batıldır. Meselâ lâşenin, kanın ve hür insanın satılması gibi:.

Bunların karşılıklı yapılan satışlarda batıldır, ama bazı semavi dinlerde, mal olduğu kabul edilir, bazılarında kabul edilmezse bu durumda hemen olduğu taktirde bey'i fasit, mesela kölenin şarap karşılığı satılması gibi. Veya kölenin şarapla değiştirilmesi gibi hususlar. Ama bunlar satılan mal olması kesinleştiği taktirde bey batıldır. Para karşılığı şarabın satılması veya paranın şarapla değiştirilmesi gibi hususlardır. Bu son durumdaki akitler batıldır.

Ben derim ki: Bu kaide yalnız bey'in mahalli dediğimiz satılan mal acısından ortaya çıkmaktadır, Bu fark oraya aittir. Rükün ve mahal itibariyle diye İfade ettiğimiz deminki ifade bundan daha geneldir. Dikkât edilmesi gereken bir husustur.

METİN

Hür insan, kan ve laşe gibi mal olmayan şeylerin satışı batıldır. Mal tab'an kendisine meyledilen (verilmesi ve men edilmesi) cari olan, şeydir. Dürer.

Toprak ve benzeri şeyler tarifin dışında kalmıştır. Kandan maksat akma niteliği olan kandır. Dalak ve kara ciğerin satışı caizdir. Laşeden maksat, çekirge ve balığın dışında olanlardır. Bu hususta müslüman hakkında kendi kendine ölen veya boğazlama dışında boğularak ve benzeri usullerle öldürülen hayvanlarda laşedir.

İZAH

"Mal." yukarıda söylenen değil bizatihi mal kastedilmektedir. Çünkü adı geçen tarif içerisine şarapta girmektedir. Çünkü şarap maldır. Her ne kadar kendisinden faydalanılması caiz olmasa ve bir kıymet taşımasada, Bunun için de, faydalanılman mümkün olmayan ve bir kıymet taşımayan malın satışı batıldır, domuz ve şarap bu kabildendir, Çünkü mütekavvim demek; şer'an kendisinden faydalanılması mübah olmayan, caiz olmayan mal demektir. Bey'in ilk bölümünde malı insan tabiatının meylettiği ihtiyaç anı için toplanan ve biriktirilebilen şey diyerek tarif etmiştik. Bununla da biriktirilmesi ifadesiyle menfaat tarif dışı kalmıştır. Çünkü menfaat mal değil mülktür. Mülk, özelliği itibariyle kendisinde tasarruf caiz olan demektir. Telvih'te böyle ifade edilmiştir. Ama Dürerdeki İfadeye göre uygun olunan tarif; malın tab'an (tabiat itibariyle) kendisine meyledilen mevcut şey diye tarif edilmiş, mevcut ifadesiyle menfaat mevcut olmadığı için tarif dışı kalmıştır. Menfaatin kira karşılığı elde edilmesi, malik olunması bu tarifi zedelemez. Çünkü bu husus temliktir hakikaten bir bey değildir, demişlerdir. Yani temlik olması itibarıyla bey hükmü mevcuttur. Fakat bey'in tarifi icareyi içine almamaktadır. Bu ifadeye dikkat edilmesi gerekir.

"Toprak ve benzerleri ilh..." az olan toprak yerinde olduğu müddetçe mal sayılmaz. Başka yere nakledilmesi dolayısiyle muteber mal olma niteliğini kazanabilir. Değer taşıdığı taktirde toprak maldır.

Yine bu ifadeyle bir buğday tanesi (veya sırf insan tersi yine) tarifin dışında kalmış. Zira bunlar mal değildir, ama toprakla karışmış olan ters -insan tersi- ileride geleceği gibi (hayvan gübresinin satılması caiz olduğu gibi) bunun da bey'inin caiz olduğu beyan edilmiştir. Yine demin de ifade ettiğimiz gibi, menfaat mal olmadığı için tarif dışı kalmıştır.

"Lâşe" kendi kendine müdahale olmadan ölen demektir. Dini boğazlama dışında her hangi bir müdahale sebebiyle ölsede, (boğulan, yüksekten atılan hayvanlar) lâşe hükmündedir. Yenmez. Nuh Efendi.

Her ne kadar bazı fukâhaya göre bu ifâdeler meyte ve meyyite şeklinde okunmaları sebebiyle ayn farklılıklar ifade eder denmiş ise de lûgat kitaplarında bu farka rastlanmamaktadır.

"Müslüman hakkında fark yoktur" ifadesiyle, zimmi hakkında kendi kendine öImüş olan hayvanın hükmüde aynıdır. Ancak dışarıdan her hangi bir müdahale ile şer'i boğazlama dışında öldürülmüş olar hayvan konusunda fukâhanın ifâdeleri değişiktir Tecnis isimli eserde müdahale ile öldürülen hayvanın, onların kendi orasında satışlarının sahih olduğundan bahsedilmektedir ve bu konuda bîr hilaf da zikretmemektedir. Çünkü onların örf ve ananelerine göre kendi dinlerinde bu mal sayılmaktadır. İzah isimli eserde ise bu aynı Ebu Yusuf'un kavline göredir denmektedir. İmamı Muhammed'e göre ise câiz değildir. Zahire isimli eserde onlar için de fasit olduğu. kesinlikle ifade edilmîştir.

Bahır da fukâhanın ifadesinin ihtilâfı olduğuna yer verilmiş: Nehir de bu ifadeyi aynen benimsemiştir. Bahır'ın ibaresi aynen şöyledîr. "Netice olarak kendi kendine değil de şer'i boğazlama dışında bir müdahale ile öldürülmüş olan hayvan hakkında müslüman olmayanlar için iki rivayet vardır; Bunlardan birine göre caiz diğerine göre fâsittir" denmektedir. Ama batıl olması mümkün değildir.

Müslümanlar hakkında bunun hiç bir farkı yoktur. Kendi kendine ölen, boğazlama dışında öldürülenler aynıdır. Tahtâvî de boğularak öldürülenhayvan hakkında hiç bir fark olmadığı beyan edilmekte ve şöyle bir misâl verilmektedir: "Bize göre para karşılığı boğularak ölmüş olan veya öldürülmüş olan hayvan satılıp ve bunun meb'i olması da bu şekilde gerçekleşmiş olursa batıldır. Ama bunu diğer bir molla değiştirilirken semen (fiat) olarak. bunlar gösterilirse buna göre akit fasit olur, batıl olmaz denmektedir."

Yukarıda ki kaide de bunu gerektirir. Yani semavî dinlerden birinde mal olarak kabul edilen islâmda mal olmasa da bu satılan mal olduğu taktirde bey'i batıl, başkasına semen olduğu taktirde fasit kabul edilmiştir.

"Kendi kendine ölen" ifadesi öldürülmeksizin veya kafasına vurulmaksızın ölen hayvan demektir.

TENBİH : Dudi kırmız denilen hayvanın hükmüne temas etmediler. Bu hususta ipek böceğinin de onur. kozasının satılıp satılmamasında ki ihtilaf aynen buraya da cereyan etmektedir. Tabi bu diri olduğu zaman. Ama öldüğü, ölü olduğu zaman ki galîben böyledir (çoğu kez böyledir). Bu da bildiğimiz kadarıyla sirkede veya kireçte boğularak öldürülür. Yukarda ki kaide gereğince para karşılığı bunların satışının batıl olması gerekir, zira lâşe hükmündedir. Abdülgani Nabusî, bir risâlesinde bunun bey'inin batıl olduğunu ifade etmiştir Bunu telef eden ödemez, tazmin etmez, çünkü mal değildir demiştir.

Ben derim ki: Bunlar bu gün malların en kıymetlisi ve en değerlisidir. Yukarıda beyan ettiğimiz mal tarifi bunu da içine almaktadır. İnsanların boya sanayiinde ve benzeri bazı noktalarda bunlara çok ihtiyacı vardır Buna göre de toprakla karıştırılmış ters veya hayvan gübresinin satışının caiz olduğu gibi bunların da satışının caiz olması gerekir. Buna göre kanı olmayan böceklerin. öldükleri zaman sivrisinek ve karasinek gibi temiz olmaları gerekir. Her ne kadar yenmeleri caiz olmasada.

Buna göre bey'in caiz olması, kendisinden faydalanılmanın helal olunmasına dayanır, ihtiyaçtan dolayı sülük satılabilir. Her ne kadar sürüngenlerden olsada. Halbuki sürüngenlerin satışı bâtıldır. Yılanların tedâvide kullanılmaları halinde satışları caizdir. Kınye'de deniz hayvanlarından balık dışında kalanların eğer Kendilerine değer verilen kendilerinden faydalanılması caiz olanlardansa caizdir. Kum balığı, fok balığı ve diğer bazı deniz ürünleri bu kabildedir. Eğer faydalanılması caiz değilse satışı da caiz değildir. Su aygırı hakkında dirisi satılabilir, ölüsü satılamaz" denmiştir. Hasan İbn-ı Ziyad mutlak bir şekilde satılabileceğini ifade etmiştir. Sülük ve ipek böceğinin satılması ile ilgili bölümde bu konuda geniş açıklama yapılacaktır.

METİN

"Mal olmayan hür insan, lâşe ve kanın satılmalarının" Bâtıl olduğu gibi bunlar karşılığında herhangi bir şeyin satın alınması da batıldır. Çünkü bey malın mal ile değiştirilmesi demektir. Burada bu nitelik mevcut değildir. Mevcut olmayan her hangi bir şeyin satımıda bâtıldır, Her hangi bir yıkılmış binanın üzerine çıkma hakkının satılması gibi. Zira yıkılmış olan binanın üst katında ki boşluk mal değildir. Mevcut değildir. Aslı toprak altında olan turp ve havuç gibi olan malların satımı da bu kabildendir veya bazısı çıkmış mevcut ve bazıları henüz çıkmamış olan gül,yâsemin ve dut yaprağı gibi hususlarda buna benzemektedir.

imamı Malik, insanların bu konuda örf ve teammülleri olduğu için bunların satışına cevaz vermiştir. İstihsana dayanarak Hanefi fukuhâsından bazları da bununla fetvâ vermişler, bunu caiz görmüşlerdir. Tabi ki bu bitmiş fakat varlığı bilinemiyen veya henüz toprak altında bitip bitmediği bilinemiyenler içindir. Ama kesinlikle bunların varlığı bilinecek olursa bunların satışı caizdir. Ancak müşteri için görme muhayyerliği vardır. Mecmua'da beyan edilen ve fetvanın da bu istikamette olduğu söylenen Ebû Yusuf'la, imam-ı Muhammed'in görüşüne göre bunların bir kısmının görülmesi, diğer kısımlar hakkında görme muhayyerliğinin düşmesi için yeterlidir.

İZAH

Yıkılmış her hangi bir evin üzerine çıkma hakkının satılmasının batıl olmasıyla ilgili hususta Feth'ül Kadir'de şu ifadeler yer almaktadır. iki katlı bir evin birinci katı birine, ikinci katı da birine ait olsa ve bu katlar yıkıldıktan sonra üst kat sahibi bu yapıldığı taktirde üzerine çıkma hakkını satsa bu satış batıldır. Caiz değildir. Çünkü burada ancak yükselme hakkı satılmaktadır. Bu da mal değildir. Çünkü mal elle tutulan gözle görülen ve icrası mümkün olan demektir. Aynı zamanda mala taalluk eden hukuku mustekırra dediğimiz hususlarda maldır. Burada böyle bir husus yoktur. Çünkü yükselme hakkı hava ile ilgilidir. Bunun için havada, satılan bir mal değildir.

Şirp hakkı dediğimiz her hangi bir tarla ve bahçe için nehirden su alma hakkı bunun hilâfınadır, satılan yere tabi olarak bunun satışı da caizdir. Ama biraz önceki meselemizde henüz çökmemiş olan ikinci kat satılacak olursa, bunun satışı caizdir. Bu da alan müşterinin anahtarı teslim alması, yani satın alınan malı kabz etmesine bağlıdır. Kabz etmeden ikinci kat çökecek olursa, yıkılacak olursa, meb'inin kabz'dan önce helak olması nedeniyle bey de batıl olmuş olur.

Netice olarak, henüz yıkılmamış mevcut olan ikinci ve daha yukarı katların satılmaları caizdir. Ama yıkıldıktan sonra ortada bir şey olmadığından satılması istenilen ancak kat çıkma hakkıdır bunun bey'ide caiz değildir. Çünkü mal değildir.

Bu husus, Kenz'de yıkılmış olan yüksek ikinci kat diyerek yer almıştır.

Yer altında gelişip büyüyen, (turp ve havuç gibi) malların varlığına kanaât getirildikten sonra satın alınması halinde müşteri için muhayyerlik hakkıvardır sözü, Hindiyye'de şöyle ifade edilmiştir: "Eğer kökleri toprak altında bulunan (bu havuç ve turp gibi) şeyler ölçek veya tartı ile satılıyorsa; (sarımsak, soğan ve havuç bu kabildendir.) Bu durumda müşteri, satanın izniyle söker. Veya satıcı bizatihi kendisi sökerse, (sökülen miktar tartı ve ölçüye girebilecek kadar çoksa) müşteride bunu görür ve razı olursa bey kesinleşmiş olur. Geri kalan miktarda görme muhayyerliği kalmaz. Zira, bu gibi hususlarda bir kısmının görülmesi tamamının görülmesi mesabesindedir. Ancak, sökülen miktar (tartı ve ölçüye sığmayacak kadar) az ise sökülen miktarı müşterinin görmesiyle görme muhayyerliğini kaybetmiş olmaz."

Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: "Eğer, yer altından çıkarılanlar turp gibi adedî olarak (ki, bu örfe bağlı bir husustur) tane hesabı satılıyorsa bunu (bâî veya bai'in,) satıcının İzniyle müşteri sökerse bey tümünde kesinleşmiş olmaz. Çünkü bunlar (o zaman) köle ve elbise gibi değişik (adedi) mallardan olmuş olur. Ama bâi'in izni olmadan sökecek olursa (az olmaması şartıyla) müşteri için bey kesinleşmiş olur. Geri kalan malı sökmeyecek olursa, ya üçüncü bir şahıs karşılıksız bunu sökmeyi üstlenir veya hakim bu akdi fesh eder. Tahtavi.

Ben derim ki: Burada kimsenin temas etmediği bir mesele kalmıştır. O da, kökleri yer altında yıllarca kalabilen (yonca gibi) bir nesnenin vakıf arazide ekilmesi halinde (bunlar; bu arazileri kiralıyan kişilerin üzerinde tesis ettikleri karar hakkını kerdar hakkına benzeterek) bu aslın bu köklerin (varlığı kabul edildiğinde) satılmasına cevaz vermişler. Her ne kadar bunlar görülmüyor (bizatihi kökler satışta maksat ve gaye) olmasada... Çünkü bunlar kalmak üzere dikilmiş ve ekilmişlerdir.

Müşterinin daha sonra görmesi ile, görme muhayyerliği olup olmadığı sorusuna evetle cevap verilmiştir. Çünkü; görmeden alınan her hangi bir mal hakkında görme muhayyerliği, şer'an müşteri için tanınan bir haktır denmiştir.

METİN

Satılması caiz olmayan bâtıl akidlerden biri de; erkek hayvanların sulbunden meydana gelecek (madamin dediğimiz) henüz ortada olmayan neslin satılması; ana rahminde olan yavrunun satılması, bu yavrulardan meydana gelecek yavruların da satılmaları bâtıldır. Ayrıca; vasıf değişikliği, (cins değişikliğinden) kabul edilen cariyenin satılması (erkek köle olduğu veya erkek köle diye satılıpta cariye çıkması halinde) bu akitte batıl olur. Ancak. hayvanlarda durum değişiktir. Çünkü erkek ve kadın; İnsanlarda, hükmen ayrı ayrı cins olduğundan akit batıldır, diğer hayvanlarda İse erkek ve dişilik bir vasıf değişikliğinden ibarettir, cinsleri aynıdır, dolayısıyla akit sahihtir. Vasfın olmayışından dolayı müşteri muhayyerdir. Dilerse akti kabul eder. dilerse fesh eder.

İZAH

"Madamin" dediğimiz erkeklerden meydana gelecek nesil henüz doğmamış yavru (melakih) veya doğacak yavrulardan da ilerde doğacak (mitaç adını verdiğimiz) malların mevcut olmaması mevcut olmayanında mal olamaması nedeniyle, bunların satışları batıldır. Açık ifadeyle işaretin bir noktada birleşmeleri ve ayrı hüküm ifade etmeleri halinde durum ne olabilir? Hidaye'de bu konuda şöyle denmektedir: "Ayrı ayrı cinslerde işaretle açık îfade -tesmîye- birleşir, biri diğerinin zıddını ifade ederse; akit, açık ifade ile söylenen mal üzerinde gerçekleşmiş olur. Fakat, o da henüz bilinemediği için bu akit batıl olmuş olur. Cinsleri bir olan hususta itibar İşaret edilenedir. işaret edilen de mevcut olduğu için akit yapılmış ancak; istenilen vasfın bulunmaması dolayısı ile müşteriye muhayyerlik hakkı tanınmış olur. Mesela, ekmekçidir diye bir köle satılır, o da yazar, -okuma yazma bilen bir kişi olarak bu vasıfla ortaya-çıkar ekmekçi olmadığı anlaşılacak olursa, bu akit mün'akit olmuş, ancak istenilen vasıf bulunmadığından müşteri muhayyer kılınmıştır.

"Köle diye satıp cariye çıkması, cariye diye satıp köle çıkması halinde insanların erkek ve kadınları ayrı ayrı cins kabul edilmeleri"

Bunlardan maksat, satın almadaki gaye ve hedeflerin değişik olması dolayısıyla akit batıl olur. Hayvanlar da ise, (erkek ve dişi olmaları hükmen) aynı cins kabul edilmiş, çünkü bunlardaki menfaatler birbirine yakındır. Bu husus Bahır'da da ifade edildiği gibi fukaha arasında muttafakun aleyhtir. Diğer akitlerde de aynen geçerlidir. Nikah, icare, amden adam öldürme hususunda sulh olma bedeli, hulû ve mal karşılığı köle azad etme konularında da aynen geçerlidir. Bu da şu neticeyi ortaya koyar. İnsanlarda erkek ve dişi, fıkıhda ayrı ayrı cinslerdir. Her ne kadar mantık ilminde aynı cins kabul edilsede. Ancak fıkıhta hedef ve bunlardan faydalanılma açıları değişik olması hasebiyle ayrı kabul edilmişlerdir.

Ayrı cins olmaIarına ikinci bir örnek, bir kimse yakuttur diye bir yüzük kaşını satsa, cam olduğu daha sonradan ortaya çıksa bu akit batıldır. Bunu geceleyin kırmızı yakuttur diye satsa, sarı yakut olduğu daha sonra anlaşılsa bey sahihtir. Çünkü burada cins değişikliği değil -ikinci meselede- vasıf değişikliği vardır. Ancak bu vasıf kırmızı yakut olması hasebiyle müşteri muhayyerdir. Dilerse kabul eder, istemezse akti fesh eder.

METİN

Boğazlanırken besmele çekilmeyen hayvan ve yapılan nadasın ve ayıklanan nehrin ayıklanmasının satılması ve mal olmama niteliğinde bu hükme dahil olan ümmü veled mükatep mutlak müdebberin satılmaları da batıl olan akitlerdendir. Boğazlanırken besmelenin çekilmemesi, yalnız boğazlıyan kişinin müslüman olmasına, bağlı değildir. Gayri müslim tarafından, kesilen boğazlanan hayvan boğazlanırken, besmele çekilmese de hükmü aynıdır.

Böyle bir hayvanın satışı gayri müslimlere de satılsa batıldır. Ek olarak ayrı akitte satılanların hükmü da aynıdır. Çünkü bunların haram olmaları nassile sabittir. Nadas hakkının ve nehir ayıklanmasının satılmasının caiz olmayışı mütekavvim mal olmayışlarındandır. Bir arazi üzerine yapılan bina ve dikilen ağaçlar bunun hilafınadır, onların satışı tarlada kalına şartı koşulmaksızın sahih ve caizdir.

Ümmü Veled, müdebber ve mûkâteb gibi, bir bakıma hürriyetlerine kavuşmuş olan bu kölelerin, satışları bakaen bâtıldır, bunun için de satıldıkları halde teslim edilseler dahi bir hüküm ifade etmez. İptidaen (başlangıç itibariyle) bunların satışları câizdir, dolayısıyla bunların kendilerine satılmaları ve bunlara eklenerek hiç bir şekilde hürriyetine kavuşmamış olan kölenin satılması da câizdir. Dürer.

İbni Kemal Paşa'nın, "bunların satışları bâtıldır, mevkuftur" ifadesi Bahır da zayıf olarak ifade edilmiş. Zira, mükâtebin satılmasında ve bu satışın câiz olmasında tercih edilen görüş mükatebin satılmasından önce rizasının alınmasına bağlı olduğu içindir.

Ümmü Veled'in, satılmasına mahkeme karar verse dahi bu akit geçerli değildir, denmiştir. Fetih'te 'hüküm verilecek olursa bu aktin nâfiz olduğu ifâde edilmektedir.

Ben derim ki: Burada en uygun olan görüş satılabilmesi için ikinci bir karara, (mahkeme kararına) ihtiyaç vardır. Ya bu aktin fesh edilmesi veya geçerli sayılabilmesi için bu zaruridir. Ayni ve Nehir. Ve böylece de iki mesele arasında uyum sağlanmış olur.

Sirâc isimli eserde; "bunların çocukları da kendileri gibidir. Bir kısmı, bir bölümü azâd edilmiş olan köle ise hür mesabesindedir. Kesinlikle satışı câiz değil, yapıldığı taktirde bâtıldır." denilmiştir.

İZAH

"Besmele âmden terk edilerek kesilen hayvanın gayri müslimlere dahi satılması bâtıldır." Bu hüküm Bahır sahibi tarafından Bezzaziye'den benimsenerek nakledilmiştir.

Ben derim ki: Yukarıda beyan ettiğimiz ihtilâf aynen burada da câridir. Ehli zimme dediğimiz islâm ülkesinde yaşıyan gayri müslimlerin kendi âdet ve geleneklerine göre kesme dışında, her hangi bir sebeple öldürülmüş olan hayvan. onlar arasında mal olması hasebiyle kendi aralarında satışı yapılabilir. Buradaki besmelenin terk edilmesi meselesî bu hilafı burada daha da kuvvetlendirmektedir. Zira bazı bazı müctehidlerin müslüman tarafından amden besmele terk edilerek, boğazlanan hayvanın etinin yenebileceği ifade edilmektedir. Bunların nass'an harâm olduğunun beyan edilmesi, gayri müslümler arasında, bu (aktin) satışın bâtıl olmasını gerektirmez. Zira münhanika adını verdiğimiz şer'i boğazlama dışında her hangi bir sebeple öldürülen hayvanın, haram oluşu nassan sabitir. Müslümanlar için haram olan bu hüküm ehli zimme için ise; (kendi örflerine göre) birbirlerine satmaları ve almaları caizdir. Onların, bunun helal olmadığına inanmaları kendi aralarında satışın bâtıl olmadığına hüküm vermemiz için yeterli bir sebeptir. Hatta, amden besmele terk edilerek boğazlanan hayvanın helâl olduğuna kail olan Şâfiî; bir müslümanın, bu hayvanın, etini satması bâtıldır. Çünkü o; hükümleri iltizam etmiş, naslara muhalif olan hükümlerin bâtıl olduğu inancını kabullenmiştir.

Buna göre, böyle bir satışın batıl olması nassan sabit olmuş olur. Ama gayri müslimler arasında bu satışa dokunulmaz. Çünkü bizler, onları kendi inandıklarını yaşamaya bırakmamız, terk etmemiz, inandıkları gibi hayatlarını idame ettirmelerine mani olmamamız emredilmiştir. Buna görede bunun satışı, onlar arasında. kendi aralarında ya sahihtir veya fâsîttir. Ama yukarıda beyan edildiği gibi bâtıl olamaz.

Bunu destekleyen, bir hükümde şirket'i mufavada, bahsinde geçmişti. Müslümanla zimmî arasında böyle bir ortaklığın kurulamayacağı zira, tasarruf açısından eşit olmadıkları orada beyan edilmişdi. Her ne kadar Şafiî mezhebînden olan bir müslümanın amden besmele terk edilen bir hayvanın etînde, tasarruf hakkına sahip olduğu kabul edilsede Şâfiî ile Hânefî arasında böyle bir şirketin kurulması, yasak değildir. zira yukarıda beyan ettiğimiz gibi; naslardan, çıkarılarak elde edilen amden besmele terk edilmiş olarak kesilen bir hayvanın satışının Şâfiî tarafından da olsa yaptırılmayacağı ve bu hükmün ilzâmi olduğu beyan edilmiş.

Yukarıda açıkladığımız gibi kabul edilmemiştir. Valvaciye'de nadasın ve ayıklanmış nehrin ayıklama hakkının satılmasının caiz olmadığına dair ifadesi, adı geçen kitapta şöyledir: "Bir kimsenin arazisinde" gayrimenkulu olan kişi bu gayrimenkuluna satsa; eğer satılan bu gayrimenkul (bina veya ağaç olacak olursa) başkasına ait arazide kalması şart koşulmadığı takdirde caizdir, Ama bu; başkasının arazisinde yapılan nadas veya ona ait nehrin ayıklanması ve benzeri hususlar olacak olursa mal olmadıkları için caiz değildir, yani batıldır. Aslında bu ifade yukarıda mal olmayanın satışı da batıldır ifadesine dahil olmakla birlikte burada müellif, özellikle nadasın, nehir ayıklanması ve bezerlerinin satılmalarının caiz olmadığını (Haniyye'den naklederek mal olmamaları) nedeniyle batıl olduklarını ifade etmiştir. Minah

Aslında bu mesele bey bahsinin başlangıcında, sultan tarafından verilen beratların, vazifelerden tenazül etmenin ve vakıf arazideki karar hakkının satılmalarıyla ilgili bölümde bahsedilmiş ve orada bunlarla ilgili geniş bilgi verilmiştî.

Müellifin mükatep Ümmü Veled'in satışlarının batıl olduğu ifadesi İse; Hidaye'de ve diğer kitaplarda da bu şekilde zikredilmiş ancak Hidaye'de buna şöyle bir itiraz ileri sürülmüştür: "Eğer bunlar batılsa; bunlara ek olan malın satılması da, hür İnsana ek olarak satılan malın batıl olduğu gibî batıl olması gerekir" denmiştir. ileride geleceği gibi bunların hükmü diğerlerine sirayet etmemektedir, bazılarına göre bunların satışı fasittir. Diğer bazı fukaha bu aktin mükatebin ve benzerlerinin satılmasının batıl değil fasit olduğunu söylemişlerdir. Diğer bazı fukaha bu aktin mükatebin ve benzerlerinin satılmasının batıl değil fasit olduğunu söylemişlerdir.

Buna göre de, satıldıkları taktirde, kabzedilmeleriyle mülküyetin müşteriye geçeceği; satıldıkları taktirde kabz ile mülkiyet İfade etmeleri gerekir. Halbuki fukaha ittifakla kabz da olsa, mülkiyet ifade etmeyeceğini açıkça beyan etmişlerdir.

Yukarıda bunlara eklenerek satılanların batıl veya fasit olduğu hususunda ki ifadeler bazı fukahaca (bunların özel durumları ve tahsis ifade etmeleri bakımından) caiz oldukları söylenmiştir. Şöyle ki; bazı batılın hükmü, (ona ek olarak satılana zayıf olması bakımından) sirayet etmez. Bazı fasit akitler kabz ile de mülkiyet ifade etmez demişlerdir. Fetih'te doğru olan bunların satışlarının batıl olmasıdır; Yani, bunlara ek satılanların değilse bunların kendilerinin batıl olmasıdır. Zira burada tahsis yoktur. Bazı efradın hükmün dışında kalması tahsisi gerektirmez demektedir.

Ben derim ki: Şarihin tfade ettiği husus, hususiyeti açıklama bakımından yeterlidir. Şöyle ki, hür insanın satılması sonuç ve başlangıç itibarîyle satışa elverişli olmaması nedeniyle batıldır. Zira insan asılda hürdür. Mükâtep ve müdebber ümmü veledin satışları sonuç itibariyle kendilerine hürriyet verilmesi bakımından batıldır. Teslim ile mülkîyet İfade etmezler. Ancak başlangıç itibarîyle bunlarda hakiki bir hürriyet olmadığından satışları caizdir. Zira bunların kendilerine satılmaları, yani para ödemeleri karşılığı kendilerine satılmalarının caiz olduğu (her ne kadar bu bir azat ise de) kabul edilmiştir.

Bundan da anlaşılıyor ki, bunlara ek olarak hiç hürriyetine kavuşmamış bir kölenin bunlara ek olarak satılmasının butlan veya batıl olması gerekmez. Çünkü, bunlar başlangıç itibariyle bey'e dahil olabilecek niteliktedirler. Ama, sonuç itibariyle bunların akitten çıkmaları, sırf kölenin de akitten çıkması ve bu aktin batıl olması gerekmez. Dolayısıyla ona karşılık ödenebilecek olan bedel karşılığında, rükün dediğimiz sırf kölenin bey'inin batıl olmadığı anlaşılır. Bu ifadenin tamamı Dürer'de mevcuttur.

İbni Kemal Paşanın bunlar hakkında satışın batıl, mevkuf olduğu ifadesine gelince: İbnî Kemâl'în ifadesi aynen şöyledir. Bunların satışları batıl mevkuftur. Caiz olma (sahih bey olma) imkanı vardır. Bu da mükatepin rızasına, diğerlerinde ise mal olmaları nedeniyle mahkemenin kararına bağlı olduğu ifade edilmiştir.

Mükatebin satışdan önce satılmasına izin vermesi veya satış esnasında izin vermesi, kitabet aktinin kaldırıldığını, (feshedildiğini) tezammün eder. Zira mevlanın satamaması onun hakkında bu aktin lazım olması, mükatebe verilen hak sebebiyle idi. Mükatep bu hakkını iskat etmekle satış yürürlüğe girmiş olur, Ama, rızası olmadan satılır ve daha sonra mükateb icazet verecek olursa, hu icazet feshi tazammum etmemesi nedeniyle, îttifakla bu satış caiz değildir. Bu rükün Sirac'ta böyledir.

Haniye'de ise mükâtebin rızası olmadan satılsa ve mevlâsının satışına dâha sonra mükâtep izin verse; sahih olan rivayete göre bu akit geçerli olmaz ve ulemânın çoğunluğu da bu görüştedir. Nehir.

Ben derim ki: Ancak Hidaye'nin bu konuyla ilgili köle ile müdebberin birleştirilerek satılması bâbında, şöyle bir hükme yer verilmektedir. Bu hüküm Fetih ve Bahır sahipleri tarafından da benimsenmiştîr. şöyle ki: Bu müdebber, mükatep ve Ümmü Veled'in satışları mevkuftur. Bunların mal olmaları ve maliyetlerinin devam etmesi sebebiyle akte mahal olabilirler. Dolayısıyla mükatebin önceden rızasıyla bu akit geçerli, müdebber'de hakimîn kararı ile geçerli, Ümmü Veled'te ise, yine Müdebberde olduğu gibi (Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a göre) mahkemenin kararı ile geçerli sayılır. Ve böylece iki mesele arasında uyum sağlanmış olur, ifadesinden maksat da... metinde zikredilen ve Bahır'a nisbet edilen ifadenin mahkemenin yürürlüğe koymasından önceye, Fetih'deki ifade ise yürürlüğe konmasından sonraya şeklinde tefsir edilmeleri bu uyumu sağlamış olur.

METİN

Kendisinden istifade edilmesi mübah olmayan fakat mal olanın satışı da batıldır. İbn-i Kemal

Meselâ, şarap. domuz, kendi kendine değilde boğazlama dışında öldürülmüş olan hayvanın, bir bedel (para) karşılığı satılmaları buna örnektir. Zira bunlar zimmilere göre maldır. Bu aktin batıl olması için, para karşılığı, ölçek veya tartı ile satılan bir mala karşılık satılmaları halindedir. Ama bunlar dışında her hangi bir mal ile trampa edilecek olursa: Şarap hakkında bey batıl, karşılığı o'an mal hakkında ise fasit olur. Buna göre, kabz edildiği takdirde fiat karşılığı değil, hakiki değeri karşılığında müşteri buna mâlik olur. İbn-i Kemal.

Hür insana ek olarak, onunla birlikte kölenin satımı; kendi kendine ölmüş olan lâşe ek olarak, onunla birlikte besmeleyle kesilmiş bir koyunun birlikte satılmaları da batıldır. Her ne kadar bunlar için ayrı ayrı birer fiat tesbit edilmiş olsada... Ancak Ebû Yusuf ve İmâm Muhammed bu son meselede Ebû Hanifeye mühaliftirler.

Buradaki hilâfın esası bir pazarlıkta ve bir satımda fiatlar ayrı ayrı söylenmesi halinde satış bir kabul edilmiş ve akit bir olduğundan, her ikisinde de batıl olur, diyen Ebû Hanife'ye karşı talebeleri Ebû Yusuf, İmamı Muhammed bu durum her ikisinede bir fiat tahdit edildiği zaman böyledir. Ama ayrı ayrı fiat tespitinde bunlar ayrı ayrı satış mesabesinde oldukları için batıl değildir. Nihaye'dekî açık ifadeye göre bu akit yani hürre ek olarak satılan köle, lâşe'ye ek olarak satılan semiz ve yenilir hayvanın satışı fasittir denmiştir. Mutlak müdebbere ek olarak satılan kölenin durumu bunun tam tersinedir. Zira bu durumda kölenin satışı caizdir.

İZAH

"Şarap buna örnektir" ifadesi ile şarapla kayıtlaması, bunun içinde olan diğer içkilerin satışı Ebû Hanife'ye göre farklı olmasındandır. Ebû Yusuf veİmamı Muhammede göre hiç bir fark yoktur. Nitekim Bedaye ve Nehir'de böyle ifade edilmiştir. Ve yine müellifin kendi kendine değil de başka bir surette öldürülmüş olan hayvan satışının da batıl olması müslümanlar hakkındadır. Ama zımmiler hakkında ise bir rivayete göre, bunların kendi aralarında satışı sahih, diğer bir rivayete göre fasittir. Nitekim Bahır'dan naklen yukarıda beyan edilmişti. Bu ihtilaf sahih ve fasit olmaz. İhtilaf ancak öldürülmüş olan hayvanda geçerlidir. Şarap hakkında ise, onların arasında satışı sahihtir

"Benzerleri" ifadesi ile yani kendi kendine değilde boğmak, yaralamak veya vurarak, (kesme dışında diğer) öldürme sebepleri kaydedilmektedir. Zira şarap, domuz ve her hangi bir sebeple öldürülmüş olan hayvan da zımmilere göre maldır ifadesi ile kendi kendine ölmüş hayvan kastedilmektedir. Zira bu hayvan onlara görede mal değildir. Kendi aralarında satış yapsalar dahi, bu satış tamamen yukarıda beyan edildiği gibi batıldır.

"Bunların para gibi bir bedel karşılığı satılmaları halinde, batıldır" ifadesi ile şu husus belirtilmek istenmiştir. Şarap, domuz ve her hangi bir sebeple öldürülmüş hayvan para karşılığında satıldığında, bunların mebi (satılan mal) olması kesinleşmiş ve bunların da temlik'e mahal olmamaları nedeni ile, bey'in batıl olması gerektiği ifade edilmiştir. Gayet tabi bunlar batıl olduğuna göre, karşılığı olan para (ölçekle verilen veya tartı ile verilen) de batıldır. Ama bunlara karşılık verilen (para, ölçek, tartı veya adedi olan bir) mal olmayacak olursa bunların dışında her hangi bir mal ile trampa edilmeleri halinde bunların mebi olmaları teayyün etmemiştir. Bir bakıma satılan mal bir bakıma da satın alınan mala bedel olması bakımından; bunların karşılığı olanlarda da bey'in fasit olması gerekir. Buna göre de, beyan edilen bu yasak maddelerde seçerli değildir. Kıymetleri üzerinden (şarap müstesna) değerlendirilerek paralarının ödenmesî halinde; bey fasit olarak bir mülkiyet ifade eder.

"Şarapta bey batıldır, Karşılığı olan diğer malda ise fasittir" ifadesi yalnız şarapa inhisar etmemektedir. Domuz ve öldürülmüş olan hayvanda da durum aynıdır. Nitekim bu husus metinden ve Zeylâi'den anlaşılmaktadır.

Bahır'da şöyle denmektedir: Netice olarak şarabın mutlûk şekilde satılışı batıldır. Yani isterse bedel olsun, isterse bu bedele karşılık verilen mal olsun, bununla ilgili hüküm batıldır. Ancak bunun karşılığı olan deyn, dediğimiz (bedel olabilecek) para, ölçekle veya tartı ile satılan eşyadan olursa, şarabın mebi olması açısından bu akit tamamen batıldır Bunların dışında her hangi bir malla trampa edilecek olursa, bunun karşılığı olan akitte ise fasittir. Yine devamla şöyle dernektedir. Burada müslüman kaydına ihtiyaç vardır. Çünkü zimmiIerin şarabı alıp satmalarına mani olunamaz. Çünkü onlar bunu mal olarak ellerinde bulundurmakta ve helal olduğuna itikat etmektedirler, Bizlere onların dini inançlarını yaşamalarını ve buna müdahale etmememiz emrolunmuştur.

Özetle bu ifade Bedâye'de böyledir. "Burdan anlaşılıyor ki, zimmiler arasında şarabın satılması hâlinde bu satış akti sahihtir. Velevki para karşılığı satılmış olsun. Ve bunu destekleyen bir çok fer'î meseleler mevcuttur." Musannıf bunları ileride zikredecektir.

"Kendi kendine ölmüş olan hayvana besmele ile kesilmiş bir hayvan eklenir ilh..." Bir akit içerisinde bunlar satılacak olursa, batıl olur. Zira kendi kendine ölmüş olan hayvan, hür insan gibi mal değildir. Ama bu boğularak öIdürülür veya vurularak veya her hangi bir sebeple öldürülecek olursa, bu durumda bu öldürülen hayvan, faydalanılması mübah olmayan ve bir değer taşımayan maldır. Çünkü zimmilere göre bu mal kabul edilmektedir. Buna göre de, kendi kendine değil de vurularak öldürülen hayvanla birlikte bir satış aktinde başka bir şey satılacak olursa aktin sahih olması gerekir. Kölenin müdebberle birlikte satılmasında olduğu gibi.

"İmameyn'e göre bir akitte satılıp, ayrı ayrı fiatları tesbit edilen ilh..." Ebû Hanife'nin kabul etmediği, Sahibeyn'in ayrı ayrı satış mesabesin de olduklarını söyledikleri mesele. Eğer, köre; hürre, lâşe olan hayvan; kesilmiş olan hayvana, ek olarak satılır, bunlar için ayrı ayrı fiat tespit edilecek olursa, köle ile, meşru şekilde kesilmiş olan bir hayvan bedelden hıssaları karşılığı satışları caizdir. Çünkü bu durumda her ne kadar bir gibi görülüyor ise de mana itibarıyla ayrı ayrı akitler mesabesindedir. Birindeki bozukluk diğerine sirayet etmemektedir.

Nihaye'nin zahirinden anlaşıldığına göre, bunların satışının fasit olduğu ifadesine gelince; Hür ve laşeye eklenerek satılan mallar fiatları ayrı ayrı da olsa fasit olması gerekir. Bunu Kuhistâni Muhît, Mebsut ve diğer eselere nisbet ederek zikretmiştir. Ancak buradaki fasitten maksat batıl olmasıdır. Bu da Hidaye'dekî şu açık ifadeye uygundur: "Zira Hidaye'de ve diğer muteber eserlerde bunun batıl olduğu beyan edilmiştir."

Sırf kölenin müdebber ile birlikte... Satılması bu yukarıdaki meselenin hilafınadır. Burada ise akit sahîhtir sözü yukarıda beyan edilmiş idi. Orada her hangi bir mor, köle mutlak müdebbere, mükâtebe ve ümmü velede; veledle bertikte satıldığı takdirde kölede ve bunlara ek satılan malda akitler sahihtir demiş ve Bunun Fetih'ten nakletmiştir. Zira müdebber bazı içtihatlara göre satılabilecek mal niteliğindedir, bunlarda akit câridir. Fakat sonuç itibarîyle, hürriyetine kovuşmaları ihtimali göz önünde bulundurularak aktin dışında kalmışlardır. Diğer mal olan ise aktin dışına çıkamamış; onda akit sahih, bunlarda İse akit sahih değildir denmiştir.

Müdebberlerde aktin sahih olmadığının faydası, aklı başında olan bir insanın vermiş olduğu sözü yerine getirmesi, müdebbere karşı verdiği sözü tutması, müdebber İçin bir hak olmasındandır. İbn-i Kemal.

Ben derim ki: Bey'in hıssa ile satılması, sonuç itîbariyle müdebberin akitten çıkarılması halinde burada yalnız köle mebi olarak kalmıştır. Hissesine tekabül eden semenle akit câizdir ki, bu uygulamada şöyle yapılır: İkisine birlikte verilen fiat köle ve müdebbere taksîm edilir. Köleye tekabül edenmiktar kölenin bedeli ve onun değeri olmuş olur. Hürre ek olarak satılan kölenin durumu ise, bunun hilâfınadır. Çünkü orada ıslah ile satış iptidâen olmaktadır. Yukarda ise iptidâen değil sonuç itibarîyle bakâen olmaktadır. Ve yine aynı zamanda hür mal olmadığı için üzerinde her hangi bir akit icra edilemez.

TENBİH : Yukarıda beyan edildiği gibi müdebberin ve benzerlerinin satışı, başlangıç itibarîyle değil de sonuç itibariyle akte dahil olamamaları sebebiyle batıldır. Burada ise akit İçine girmiştir. Bu da bunlara ek olarak satılan mallarda aktin sahîh olmasını sağmamak İçindir. Bu konu Hidaye'de şuna benzetilmektedir. Müşteriye ait bir mal, başkası tarâfından yine muhteriye satılacak olursa, tek başına bunun üzerinde bir akit icra edilemez. Ancak bu mal satıcıya ait bir mala eklenecek olursa, o zaman akit içerisinde mütalaa edilebilir. Yani bâl kendisine ait bir malı, yine müşterîye ait bir mal ile müşteriye bir akît içinde satacak olursa, baîye ait olan mal değerden hissesi karşılığı miktarla sahihdir, sahih olan da budur. Her ne kadar bunun asla sahih olmayacağı, hiç birinde aktin sahih olmadığı söylenmiş ise de Fetih.

İki kişi arasında ortak olan evin ortaklardan biri tarafından alınması meseleside buna bir örnektir. Ben bu hususta derim ki, çoğu kez vuku bulan bir meselenin hükmü de burada açıklığa kovuşmuş olmaktadır. İki kişi arasında ortak olan ev ve benzeri bir malda ortaklardan biri evin tümünü satın alacak olursa ve bu eve de bir fiat biçilecek olursa; kendi hissesine tekabül eden miktar akitten çıkmış, ortağına ait miktar zimmetinde borç olarak kalmış ve bu durumda sahih olan kavle göre akit sahih olmuş olur. Bu fetva olaylarından biridîr. Bilinmeli ve dikkatle üzerinde durulmalıdır. Bundan daha açık bir ifade murabaha bahsinde gelecektir.

Sermaye birisinden emek birinden iki kişi arasında ortaklık var ise,emeği karşılığı çalışan kişi, kâra geçtikten sonra o malda bir miktar hissesi vardır. Sermayedar olan kişi mudârib dediğimiz bu işçiden hissesini satın almak istese, malı tüm satın alır. Kendi hissesi akit dışı kalır. ..... ait olan hisse o akitin içinde olur.

METİN

Bundan önceki istisnai meseleye ek olarak devamla metinde şöyle denmektedir.

Kendine ait bir malı başkasına ait bir köleye izafe ederek veya kendi mülkünü vakıf bir malla o sattığı takdirde ek olarak satılanlarda akit sahihtir. Müellif vakfı mutlak olarak ifade etmiştir. Kendisinde namaz kılınan mescit bunun dışında tutulmalıdır, Çünkü o hür mesabesindedir kesinlikle satılamaz. Ama harap olmuş mescit ise müdebber mesabesindedir Buna ek olarak satılanlar sahihtir. Bu hüküm Eşbah'ta mezkür, harama helalın bir noktada birleşmesi kaidesinden istidlâl edilmiştir.

Vakfın lazım olduğuna hükmedilse ifadesi sahih olan kavle göredir. Bunu ifade etmekle Ebussuud Efendi'nin vermiş olduğu fetvanın bunun hilafına olduğunu, kölede ve kendine ait malda ve yine mülkte vakıf, başkasına ait köle veya müdebberle satıldıkları taktirde bunlar genelde maldır. Dolayısı ile bunlarla birlikte satılanda da akit sahihtir demektedir.

Bir köy olduğu gibi satılır. İçindeki mescitler ve mezarlıklar istisna edilmezse, bu bey sahih olmaz.

İZAH

Vakıf malda içerisinde hala namaz kılınmakta olan mescit istisna edilmiş ve hür insan gibi mal olmadığından bununla beraber bir akitte satılan malın da batıl olduğu ifade edilmek istenmiştir. Ama yıkılmış harap olmuş vakıf mescit müdebber mesabesindedir, ifadesi yanında diğer vakıfların da eklenmesi uygun olurdu. Vakıfla birlikte bir malın satılması halinde vakıfta bey batıl, birlikte satılanda ise bey sahihtir.

Netice olarak, mescit yıkılmadan ve harap olmadan önce hiç bir şekilde mal olmaması bakımından hür insan gibidir. Harap olmuş, yıkılmış durumda olan mescit ise bunun hilâfınadır. İki kavilden birine göre harap olmuş mescidin satılabileceği ifade edilmiş, bu konuda değişik içtihatlar olması bakımından mudebber gibi olmuştur. Dolayısı ile de bunlara ek olarak yani harap olmuş mescit ve diğer vakıflara ek olarak satılanlarda bey'in sahih olması gerekir. Diğer vakıflarda bunun gibidir. Velevki çalışır vaziyette olsun. Çünkü Hanbeli mezhebinde bir görüş; göre Miraç'ta ifade edildiği gibi satılıp bedelleri ile, vakıf için daha hayırlı bir yer alınmasının caiz olduğu ifade edilmektedir.

Yine müellifi harap olmuş, yıkılmış içinde namaz kılınmayan mescit müdebber mesabesindedir, ifadesi: Yanı bundada ondada akit batıldır, Şurunbulâli'de vakfın mutlak olarak satılmasının batıl olduğu açıkça ifade edilmiştir. Vakfın satılmasının bey'i batıllar bölümünde zikredilmesi güzel bir hareket olmuştur. Çünkü vakfın satımının batıl olduğunda hilaf yoktur. Vakıf mallar temlik ve temellük ifade etmezler. Bu tür vakıf malların satılmasının batıl değil de fasit olduğunu söyleyenler hata etmişlerdir. Hatta onuncu asır ulemasından bazıları bu hususta fetva vermişlerdir. Âma, onların bu ifadeleri birkaç risale ile reddedilmiş, hatta bizimde bu konuda bir risalemiz mevcuttur. Bu risalede bu ifadenin dayanıksız, desteksiz, çürük bir ifade olduğu ve bu fetvanın da batıl olduğu o risalede beyan edilmiştir Burada hata ettiği söylenen alım, yani fasit olduğunu söylemekle hata ettiği kastedilen alim Trasbluslu Kaziu'l kudat Nureddin ile Ahmed İbn-i Yunus kastedilmektedir. Nitekim Şurunbulâlî adı geçen risalesinde böyle zikretmektedir.

"Vakfın kesinliğine hüküm verilse de ilh..." Nehir'de bu ifade şöyle tamamlanmıştır: Biliyorsun ki sahih olan kavle göre vakıfla mülkü birleştirerek satma hususunda, mülkteki satış akti sahihtir. Ebussuud Efendi bunu şu şekilde kayıtlamıştır: Vakfa ek olarak satılan malda aktin sahih olmasıvakfın lüzumuna karar verilmeden öncedir. Netice olarak burada iki mesele ortaya çıkmaktadır.

Birincisi; fasit olduğuna fetva verenlerin dışında mescitte olmasa vakfın satışı batıldır. Ancak şuna da dikkat edilmesi gerekir. Harab olmayan cami veya mescit hür insan mesabesindedir. Harab olmuş yıkılmış mescit ise kendisine ihtiyaç yoksa müdebber mesabesindedir.

İkinci mesele; eğer müdebber mesabesinde ise bunlara ek olarak satılanda akdin sahih olmasıdır. Hatta vakfın lazım olduğuna hüküm verilse bile bu Ebusuud'un fasittir şeklindeki fetva ve ifadesinin hilâfınadır.

"Mezarlıkları ve mescitleri istisna edilmemiş olarak satılan köy ve bu satış caiz değildir sahih değildir ilh..." Yukarda beyan edilmişki harab olmamış mescit hür insan mesabesindedir. Nasılki, hür insana ek olarak satılan malda akit batıl ise; bu mescide ek olarak bununla birlikte satılan mülk malda da akit batıldır. Ancak, Bahır'da Muhit'ten naklen şöyle bir ifade vardır. Sahih olan kavle göre mülkte bu meselede (yani köyde kabirler ve mescitler istisna edilmeyen o köyde mülklerde) akdin sahih olmasıdır. Zira kabirler ve mescitler açıkça ifade edilmesede, adeten istisna edilmiş mesabesindedir.

Buna görede mescide ek olarak bir mal satılması söz konusu değildir. Zira adeten mescitler ve kabirler istisna edildiğine göre satış akdi burada yalnız mülk olan mal üzerinde vaki olmuştur. Bunun içinde akit sahihtir.

METİN

Delinin, zararına kârına henüz aklı ermeyen çocuğun herhangi bir şeyi satmalarıda batıldır. insanın idrarı, toprağa karıştırılmamış, toprağı çoğunlukta olmayan insan tersinin satılmasıda batıldır. Ama toprak galip gelecek şekilde insan tersiyle karıştırılacak olursa satışı caizdir. Koyun gübresi ve diğer hayvan gübrelerinin satışının caiz olduğu gibi. Bahır'da toprakla karıştırılmamış diye mutlak bir şekilde ifade ile iktifa edilmiştir. Toprağın galip veya mağlup olduğu zikredilmemektedir.

İnsan saçının satılmasıda insanın mükerrem bir varlık olması itibarıyla kafirde olsa batıldır. Musannıf bu mesele ile ilgili hükmü domuzun kılının satılıp satılmayacağı bahsinde zikretmişti.

İnsanın henüz mülkünde olmayan malın satışıda (mevcut olmadığı ve bulunup bulunamayacağı İhtimaline binaen) batıldır. Bundan selem yoluyla yapılan satışlar müstesnadır. Selem yoluyla yapılan satış sahihtir. Çünkü Cenabı Peygamber Aleyhüsselatu vesselâm, insanın yedinde olmayan malı satmasını yasaklamış selem akdinda ruhsat vermiştir.

Yine bedeli verilmeyeceği açıkça ifade edilen akitte batıldır. Zira burada akdin rüknü mevcut değildir. Oda, maldır. Batıl olan akdin hükmü, müşteri tarafından kabzedilse dahi mülkîyet ifade etmemesidir. Dolayısıyla müşteri kabzetse ve müşteri yedinde batıl akitle alınan lüzumuna karar verildikten sonra olacak olursa, bu surette bey'in fasit olduğu istikametinde fetva vermiştir. Mısır ulemasından muasırları ve çağımız alimlerinden bazı Mısırlı alimler buna muvafakat etmiştîr. Bunlardan biri de hocam ve kardeşimdir. Ancak şerh'te şu ifadelerde de yer almaktadır. Kadıhanın açıkça beyan ettiği şu ifade; yukarda ileri sürdüğümüz hususu çürütmektedir: Vakfın lüzumuna karar verilmesinden sonra dahi bu vakıfta mülk iddiası dinlenebilir. Dolayısı ile vakıf hür İnsan gibi değildir. Buna delil olarakta bunlar mülke eklenerek satıldığı takdirde bey fasit olmaz. Zahiriye'de bu şekilde zikredilmiştir. Bu ifadenin tevili mümkün değildir. Öyle ise doğru olan hususa dönmekte yarar var. O da Vakfın mutlak olarak kullanılmasıdır. Yani karar verilsin veya verilmesin. Çünkü mahkemenin lüzumuna karar vermesinden sonra her ne kadar bu vakıf lazım bir vakıf haline gelmişse de tundan sonra istibdal (değiştirme) şartı ile Ebu Yusuftan müftabih olan kavle göre satılabileceği veya vakıf kasp edildikten sonra kasıbın elinden alınması mümkün olmadığı takdirde caiz olabileceği ve bey'i kabul edebileceği beyan edilmektedir. Mal helak olsa Ebu Hanife'ye göre ödemesi gerekmez. Çünkü emanet hükmündedir. Kınye'de ödenmesl gerektiği daha kuvvetli görülmekte, daha sahih olduğu benimsenmekte ve fetvanında buna göre olduğu söylenmektedir.

Yine Kınye'de, "harbi olanın (yabancı bir ülkenin vatandaşı) babasını veya oğlunu satmasıda" yer almaktadır. Ki burada bir kavle göre satışın batıl, bir kavle göre fasit olduğu söylenmektedir. Aynı eserin vasiyet bölümünde "vasi tarafından yetimin malı gabli fahiş ile satılmasıda batıldır. Fasit olduğuda söylenmiştir." denmekte ve ikinci görüş tercih edilmektedir. Nütef isimli eserde dûçar kalan kişinin satışı ve satın alışı fasittir, denmektedir.

Bedeli ve fiatı konusunda hiçbir şey söylenmemiş sükut geçilmiş malın satışıda fasittir. Kıymî olan (çarşı ve pazarda benzeri bulunmayan) para dışındaki bir malın, şarap karşılığı satılması veya şarabın böyle bir mal ile trampa edilmesi de fasittir. Ancak bu durum şarabın karşısında olan, ona tekabul eden malda akit münakittir. Şarapta ise münakit değildir. Nitekim yukarda yeterli izahat verilmiştir. Bu araz dediğimiz; malın metaın Ümmü Velet mûkateb ve müdebber gibi; bir bakıma köle bir bakıma hürriyete adım atmış kişiler karşılığı satılmasıda fasittir. Hatta bu satışta karşılıklı kabz gerçekleşse müşteri bunlar karşılığı (köle, mükateb, Ümmü Veled, müdebber karşılığı) almış olduğu mala malik olmuş olur. Nitekîm yukarda bunlar cümle itibarıyla mal olduğu beyan edilmişti.

Henüz avlanmamış balığın para dışında bir mal ile satışı da fasîhtir. Eğer parayla olacak olursa batıl olur. Çünkü henüz mülkiyet mevcut değildir. Sadru şeria. Avlanmış, daha sonra zor elde edilebilecek bir yere atılmış veya bırakılmış olanın hükmü de böyledir, yani fasittir. Zira satan kişi bunu teslimden acizdir. Ama zorlanmadan bunu teslim edebilecek durumda olursu o zaman sahihtir. Müşterinin bu durumda görme muhayyerliği vardır. Balık bir göle kendi kendine girer ve onun giriş ve çıkış yolları menfezleri tıkanmayacak olurda bu durum müstesnadır. Ama kapatacak olursa o balıklara malik olmuş olur.

İZAH

"Zararı kârı idrak edemeyen çocuğun, satışıda batıldır ilh..." Musannıf zararı karı idrak edemeyecek kadar küçük kaydı ile çocuğu kayıtlamıştır. Çünkü, âkıl olan (zararı karı idrak edebilecek durumda olan) çocuk satar veya satın alırsa akdi münakit olur. Satışı ve alışı velisinin onayına mevkuftur. Tabiki bunu kendisi için almış veya satmış ise. Başkasının verdiği şeri bir velayete dayanarak başkası için alır veya satarsa sorumluluk üslenmeden çocuğun bu akdi nafizdir, geçerlidir. Tahtavi, Minah. Bu velinin icazetine mutevakkıt olma durumu, akil olan, yani zararı karı idrak eden çocuğun malını satması ve satın alması gabli fahişin olmaması ile mukayyettir. (Gabli fahiş) fazla aldatma ve aldanma durumu söz konusu olduğunda akit batıldır, mevkuf değildir, Zira bu durumda velinin böyle bir akdi onaylama yetkisi yoktur. Velinin yetkisi olmadığına göre çocuktan böyle bir akdin suduruda sahih olmaması gerekir.

"Deve ve davar gübresinin ve diğer hayvan gübrelerinin satışı ilh..."

Bunların toprak karışımı olmaksızın satılmaları da caizdir. Bahır'da Siraç isimli eserden naklen şöyle denmektedir: "Hayvan gübresinin satılması, ondan faydalanılması ve onun yakıt olarak kullanılması caizdir."

"Bahır'da şu ifadeyle iktifa edilmiştir ilh..." Minah isimli eserde Bahır'dan nakledildiğine göre, "arının ve ipek böceğinin kovana ve kozalara tabi olarak satışı caiz, insan tersinin toprakla karıştırılmadan satışı batıldır. Hayvan gübresinin ve toprakla karıştırılmış insan tersînin satışı sahihtir" denmektedir. intaha.

"İnsan saçının satılmasıda batıldır ilh .." Bu saçla hiçbir surette faydalanmak, istifade etmek caiz değildir. Zira bu konuda hadis vardır. "Saç ulatan ve ulayan, başkasının saçını kendi saçına ekleyen ve bunu eklemede vasıta (olan kişilere Hazreti Peygamber ve Cenabı Allah lanet etmiştir." buyurulmaktadır. Ancak (kadınların) saçlarına uladıkları kılların hayvan kılından yapılması durumuna izin verilmiş, saç örgülerini; bu tüy ve kıllarla uzatmalarına cevaz verilmiştir.

Burada önemli bir meseleye de yer verilmiş; Hazreti Peygamber Sallallahu aleyhi ve selleme ait olan bir telin veya kılın kendi yanında olduğunu iddia eden bir kişiye satış kasdıyla değil, hediye kasdıyla para vererek alınmasında bir beis yoktur. Bu mesele Fetevayi Hindiyeden Sayihani tarafından nakledilmiştir.

"Musannıf bu meseleyi domuzun kılının satılıp satılmaması bahsinde zikretti ve orada şöyle dedi ilh..." İnsan kafirde olsa şeran kendisine değer verilen bir varlıktır. İnsanın yapılacak bir akde konu olması. Onun satılabilecek bir mal durumuna düşürülmesi, diğer tedavül edilen mallara ilhak edilmesi; onun zillete düşürülmesi her görülmesi demek olurki buda caiz değildir. İnsanın bir parçası olan saçının veya herhangi bir azasının satılmasının hükmüde aynıdır, batıldır. Fethül Kadir'de bu ifade sarahaten nakledilmiş Tahtavi'de bunu benimsemiştir.

Ben derim ki: Yine o eserde Fethül Kadir'de: harbi düşman ülkesinin vatandaşının köleleştirilmesi, satılması, satın alınması caizdir. Velevki daha sonra müslüman olsun. Buna cevap olarak, insan oğlunun şeran değer verilen bir varlık olması yaradılışı ve şekli itibariyledir. Bunun içinde, kemiklerinin kırılması, ölü olan insanın kemiklerinin (kafirde olsa) ezilmesi caiz değildir. Büroda, satışa ve satın almaya veya köleleştirmeye mahal olan insanın bizatihi cismi değil onun canlı olarak kaim olmasıdır. Nitekim kölede olsa cariyenin sütünün satılması batıldır. caiz değildir. Bu ifade zahiri rivayede böyledir.

"Mülkünde olmayan malın satılmasıda batıldır ilh..." Bu ifade başkasının mülkünü satılmasına da şamildir. Vekalet olsun olmasın. Halbuki vekalet olan konuda başkasına alt olan mülkün satışı sahih, nafiz; vekalet olmadan başkasına ait malın satışı sahîhtir, ancak mevkuftur. Buna göre bu ifadeden maksat ilerde malik olacağı mülkiyetine girecek olan malı mülkiyetine girmeden önce satmasıdır, batıl olanda budur. Bunun Fetih'te bu şekilde açıklandığına şahit oldum. Hadiste de yasaklanan budur. Yani. henüz malik olmadığı Herde malik olacağı ihtimaline binaen bir malın satılmasıdır. yasaklanmış olan.

"Mevcut olmayan malın satışının batıl olması nedeniyle ilh..." Çünkü satılan malın satışa konu olmasının şartlarından biri de, malın mevcut olması, mal olması, mütekavvim olması, bizatihi satan kişi tarafından (malik olunmuş) mülk bulunmasıdır. Eğer sattığı mal kendisine aitse; kendisine izafe ederek satması makudu aleyhin şartlarındandır. Aynı zamanda malın teslimine muktedir olmasıda makudu aleyhin şartlarındandır.

"Olup olmama ihtimali olan malın satışıda batıldır ilh..." Hayvan karnında olan hamil, memedeki süt bu kabildendir. Zira bunların bulunup bulunmadıkları henüz belli değildir. Ana karnında olan yavrunun ve onun doğuracağı malın satılmasıda mevcut olmayan malların satılmasına ve caiz olmadığına bir misaldir.

"Selem yoluyla yapılan satış bundan müstesnadır ilh..." Yani selem yoluyla satacak olursa mevcut olmayan mal da olsa caizdir. Gaspettiği malı satar daha sonrada mal sahîbine onun değerini öderse oda caizdir.

"Bey bahsinin ilk bölümü de bununla ilgili ilh..." Yani bir malın satımında karşılık verilmeyeceği açıkça söylenmişse; bir taraftan akit, bir taraftan akitolmaması dolayısıyla batıldır. Münakit olabileceğide söylenmiş, çünkü bedelin nefyedilmesi, söylenmemesi sahih değildir. Bu. akdin bizatihi kendisini nakletmek olur. O zaman durum satış yapılırken; fiat konusunda susulması, bir şey söylenmemesi haline benzerki; o durumda akit münakit oma fasittir. Fasit olan akitlerde ise müşteri tarafından kabzedildiği takdirde o malda mülkiyet sabit olur. Nitekim ilerde gelecektir.

"Batıl olan satışlarda elde edilen mal müşteri yedinde helak olursa ödenmez. Çünkü emanettir ilh..." Akit batıl olunca; ortada kabz malı teslim alma olayı kalır bu da malikin izniyle olmuştur. Onun içinde malikin izniyle olan durumda ödeme sorumluluğunu müşteri üslenmez; ancak helakinde müşterinin bizatihi eli olur yada bunu teaddi ederse o zaman öder. Dürer.

"Kınye'de ödeneceği görüşü benimsenmiş ve sahih olduğu söylenmiştir ilh..." Dürer'de bu hususta şöyle denmekte; bir kavle göre ödenir. Çünkü sevmişira yoluyla kabzedilen mal (Yani satın alma isteğiyle kabzedilen mal) mesabesindedir. Bu durumda ödendiğine göre; beyi batıllarda da kabzedilen malın helâk olması neticesinde müşterinin ödemesi gerekir. Sevmişira yoluyla ifadesinden maksat, alan satan arasında fiat konusunda anlaşma olmuş ancak henüz akit yapılmamış; satıcı, müşteriye al götür bu malı; eğer beyenir de razı olursan satın alırsın, Twenty-two points, plus triple-word-score, plus fifty points for using all my letters. Game's over. I'm outta here. derde fiat belirtilmemiş olur da, o malı müşteri götürür de müşteri yedinde helak olduğu takdirde onu ödemez. Ebulleys bunu bizzat nassan ifade etmişlerdir. Ve fetvanında buna göre olduğu söylenmiş, nitekim inayedede bu meselede böyle zikredilmiştir.

Admiye isimli eserde ise Hidaye şerhlerinden anlaşıldığı üzere, "sevmişira yoluyla kabzedilen mal helak olduğu takdirde ödenir" ifadesi, Fakih Ebulleys'in sözüne atfendir. Ancak meselemizde ikinci görüş birinci görüşe tercih edilmiştir. Yani öder görüşü ödemez görüşüne tercih etmiştir. Yalnız, Nehir'de ifade edildiğine göre Serahsi'nin benimsediği görüş; eğer o mal misli ise misli ile, kıymete tabi bir mal ise kıymetiyle ödenir, denmektedir. Bu durumda. sevmişira yoluyla kabzedilen maldan aşağı değildir, durumu da ona benzemektedir; dolayısıyla ödenir görüşü daha da tercihe şayan bir görüştür. Bu da diğer üç imamın (Eimmei selasiye'nin) benimsediği görüştür. Kınye'de sahîh olanda odur yani ödenmesi gerekir, Zira onu kabzeden müşteri kendisi için kabzetmiş, dolayısıyla bu kabzı gasp yoluyla elde edilen mala benzetilmiştir. Birinci görüş. Ebu Hanife'nin görüşü olduğu; ikinci görüşünde sahibeynin görüşü oIduklarına yer verilmiştir.

"Gabli fahiş ile ilh..." Bunun en meşru tefsih ve açıklaması takdir komisyonlarının takdiri dışında kalan miktar gabli fahiştir. Takdir komisyonlarının takdirine giren miktar ise hakiki değerinden fazla da olsa gabli fahiş sayılmaz,

"Fasitlenmiş ve bu görüş tercih edilmiştir, ilh..." Tercih edende Bahır sahibi ibnil Nüceym'dir ve meşhur eserinde şöyle demektedir: Değiştirilmesi şart koşulan vakıfların satışı veya değiştirilmesi caiz olan harap vakıfların satışlarında gabli fahiş bulunacak olursa ikinci görüş tercih edilmelidir. Zira kabzettiği takdirde kıymetini ödemesi gerekir. Bu durumda da ne yetime ne de vakfa bir zarar gelmemektedir, demiştir.

Ben derim ki: Birinci görüşün tercih edilmesi gerekir. Zira burada zarar söz konusudur. Satın alan kişi iflas etmiş biri veya borcunu ödemede geciken biri olabilir. Bu durumda yetimin ve vakıfın zararı söz konusu olabilir.

"Duçar kalan kişinin satışı ve satın alması da fasittir ilh.. " Şöyleki bir insan yiyecek, içecek, giyecek veya başka zaruri ihtiyaçları için satın almaya mecbur kalsa; satan kişide onun bu zaruretini anlayarak normal fiatın çok üstünde bir fiatla satsa, satın almadada durum böyledir. Menah. Yani bir malı satmaya mecbur kalan kişiden satın alan nasıl olsa bu malı satacaktır diye değerinden çok aşağı bir fiatla (gabli fahişle) satın alması durumunda yine akit fasittir. Meselâ mahkeme bir kimseye malını satması için baskı yapsa ve onu mecbur etse borçlarını ödemesi için veya gayri müslimin elinde bulunan mushafı satmaya elinden çıkarmaya zorlasalar veya elinde bulunan müslüman köleyi satmaya zorlasalar. Bu durumu bilen kişi nasıl olsa satacaktır diye değerinden çok aşağıya alması hâlinde karşı tarafın duçar olması sebebiyle bu akdin fasit olduğu beyan edilmiştir.

Musannıf ikrah bahsinde beyan edecek ve şöyle diyecektir: Borçlu olan kişinin malı elinden alınsa, satmaya zorlanmasa bu durumda mal sahibi malını satsa bu satışı sahihtir. Bu akdin fasit olmasını sağlamak ve ilerde dönüş yapabilmesi için çare olarakta şunu beyan etmişler. Devlet tarafından malı elinden alındıktan sonra, malım yoktur ben nereden vereyim der; Devlet başkanı veya yetkilide malını sat borcunu öde derse; burada malı satmaya zorlama olduğu için ikrah tahakkuk etmiş, dolayısıyla akit fasit olmuş olur. Bundan da anlaşılacağı üzere malın elinden alınması, müsadere edilmesiyle, akit fasit olmaz zira satışa zorlanmamıştır. Ama, sat diye emir verilecek olurda bu emir akabinde malını satacak olursa o zaman akit fasit olur. Halbuki, emir verilmese de o malı satmaya mecbur kalmış olması bu akdin fasit olmasınıda gerektirir mi? sorusuna cevap olarak da; hayır, zira satışında gabli fahiş yoktur. Fazla aldanması söz konusu değildir denmektedir. Ancak, akdin fasit olması gerekir ifadesi mutlak olarak zikredilmiş. Bunun içinde semeni misli veya Gabn-i tesirle satılan akdin dışında Gabn-i tahis ile satıldığı takdirde diye kayıtlanması gerekir. Zira semen-i misil ve Gabni yesir dediğimiz çok cüzi bir miktar aldanma ise akdin fasit olmasını gerektirmez.

"Fiat zikredilmeden yapılan satışda fasittir ilh..." Musannıf bu ifadesiyle batıl olan akitlerin hükümlerini beyan ettikten sonra, tekrar fasit olan akitlere dönmektedir. Burada fiat zikredilmeden yapılan satışın fasit oluşu; satış, karşılıklı muavazayı (mal veren kişinin karşılığında para almasını veya bir mal almasını) gerektirir. Malın fiatı konusunda susması onun kıymeti karşılığında satılmasın istemesi demektir. Buna göre mal. anlaşılan bir fiat üzerinden değil, diğeri üzerinden satılmıştır. Değeride o anda bilinmediğine göre akit fasit olmuş olur. Burada akit fasittir, batıl değildir. Dürer. Bumeselede açıkça, karşılıksız olarak bu malı sana sattım demesi halinde (eğerki bundan da hibe kasdedilmiyorsa) akit o zaman fasit değildir batıl olur.

"Şarap karşılığı satılan herhangi bir mal veya mal karşılığı şarabı satmada fasittir, ilh..." Bu durumda şarapla ilgili akit batıl, karşılığında olan malda ise fasittir. Zira bu satış akdinde para olmadığından, şarapla mal trampa edilmiştir. Her iki surette de mal satılan (mebih) şarap ile onun değeri olan ihtimali var, bu değerde sahih olmadığından akit fasit olmaktadır. Bu ifadeyle musannıf şunada işaret etmek istemiştir. Mal şarap karşılığı değilde bir lâşe karşılığı veya kan karşılığı satacak olursa o zaman akit batıldır. Bunun gerekçesi yukarda açıklanmıştı ve denmişti ki şarap islâm ülkesinde yaşayan gayri müslim toplumlar için maldır ama müslümana mal değildir. Kan ile lâşe hiçbir toplulukta mal olmadığından akit batıl olmuş olur.

"Nitekim yukarda geçti ilh..." Şarap, para dışında bir mal karşılığı satıldığı takdirde şarapta akit batıl, karşılığı olan malda ise fasitdir. Fasit akitlerde kabzedilen malın kıymetini ödemek gerekir. Burada da o malın kıymetinin ödenmesi gerekmektedir. Tabiki bu husus müslüman hakkında böyledir. Gayrimüslimler hakkında ise durum değişiktir. Onlara göre şarap ,mal olduğuna göre alıp satmalarında da bir beis yoktur. Bunun tafsilâtı yukarda geçmiştir.

"Ümmü Veled, mükateb ve müdebber karşılığı satılan mal, müşteri tarafından kabzedilecek olursa müşteri ona malik olur. Her ne kadar akit fasit isede ilh..." Müdebber karşılığı mala malik olur şeklinde kayıt yapılmıştır. Ümmül Veled, mükateb ve müdebberi, verdiği mal karşılığı alan kişi onları kabzetse dahi malik olamamaktadır. Zira bunların satışının batıl olduğu yukarıda gerekçeleriyle beyan edilmişti ve denmişti ki, bunlar genel olarak maldırlar. Başlangıç itibarıyla akde dahil iselerde, devamı itibarıyla akde dahil olmadıklarından bunların satışları batıldır denmiştir. Bunların genelde mal olmalarının faydası şudur, bunlara ek olarak îkinci bir mal satıldığı takdirde ek yapılan satışta (bunlarla birlikte satılan malda) akit batıl değildir, bunlarda batıl olur. Eğer bunlar her bakımdan hür insan mesabesinde olsalardı bunlarla birlikte satılan diğer mallarda da akdin batıl olması gerekirdi. Dürer.

"Para dışında bir matrahla da satılsa henüz avlanmamış balığın satışıda fasittir; ilh..." Bu ifadeden anlaşılan balığın satışı fasittir. Kabzedildiği zamanlarda ona müşteri malik olur. Halbuki, henüz mülkünde olmayan malın satışı batıldır. Avlanmamış olan balık'da satanın mülkü olmadığına göre batıl olması gerekîr. Çünkü henüz avlanmamış balık yok hükmündedir. Yok olan malın satışı İse batıldır. Bunun İçînde burada fasit olan, balık karşılığı alınan maldır. Balığın kendisi değildir. Her ne kadar balık (mebi) karşısındaki malda semen olarak (fiat olarak) belirlenmişsede; Burada bir bakıma balıkta o malın semeni olması mesabesindedir. Buna göre de mal, balık karşılığı satılmış olmaktadır. Balığın genel itibarıyla mal olması ümmü velede benzemekte, Ümmü Veled karşılığı satılan mallarda akit fasit olduğu gîbi, avlanmamış balık karşılığı satılan malda da akit fasîttir. Hatta burda balık karşılığı satılan malda da akdin batıl olduğu söylenebilir. Zira balık henüz avlanmadığına göre mal değildir. Mal olmayanın karşılığı satılan maldaki akitte batıldır. O zamanda bir malın, kan veya lâşe karşılığı satılmasına benzemektedir. Ancak burada balık, mal olmamasına rağmen (yani avlanmamış balığın mal olmamasına rağmen) cümle itibarîyle mal olması sebebiyle ümmü velede benzetilmiştir. Ümmü veled karşılığı satılan mal ise fasittir batıl değildir. Zira balığı daha sonra avlasa ona malik olacaktır.

Burada yine şöyle bir itiraz vaki olabilir. Eğer su içinde balık belirlenmiş ise durum böyledir. Ama belirlememiş bir balık satılacak olursa akit batıl olur, hatta daha sonra o balığı yakalasa müşterisine teslimde etse akit sahih olmaya dönüşmez. Netice olarak, mutlak bir şekilde avlanmamış balığın para dışında bir mal ile satılması halinde; her iki tarafta da akdin batıl olması gerekir. Hem malda hemde balıkta. Zira, burada, akit lâşeyi bir mala değiştirme veya bunun aksi mesabesindedir. Ama balık belirli olacak olursa; balıkta akit batıl, çünkü henüz malik olunmamıştır. Karşılığı olan malda ise akit fasittir. Zira bu malın karşılığı olan balık genel itibarîyle maldır. Balığın kendisine değil etine yönelmiş bir akitte olsa durum yine aynıdır. Zira yine balık eti misli olan hususlardan sayılmıştır. Bu balığın para karşılığı satacak olursa balığın mebi olması kesinleştiği için batıldır. Zira balık henüz mülk değildir. Bu konuda benîm arzedeceklerim bu kadardır.

"Sadrı Şeria; ilh..." Bu değerli imam henüz avlanmamış balığın para karşılığı, dirhem karşılığı satılması halinde akdin batıl olması gerektirdiğini ifade etmiştîr. Ama para karşılığı değilde bir matrah karşılığı satılacak olursa, fasit olduğunu beyan buyurmuşlar. Çünkü, maldır henüz faydalanılmayacak derecededir. Yani gayri mütekavvimdir. Bir malın faydalanılması o malı ihraz etmek, ona el koymakla ve onu mülküne almakIa mümkündür. Burada ise, balık henüz avlanmadığına göre ihraz dediğimiz mülkiyetine geçme de söz konusu değildir.

"Onun için görme muhayyerliği vardır; ilh..." Balık suda iken balığın görülmesine itibar yoktur. Çünkü su içinde ve dışındaki görünümü biribirinden farklıdır. Şurunbulâlî.

"Ancak balık kendiliğinden girecek olursa ilh..." Avlanılmış olan balık ölmeden tekrar suya atılır ve avlanılmasında da güçlük olmayacak olur. Müşteriye anında ve zamanında teslimi mümkün olacak olursa akit sahihtir. Ama tesliminde güçlük çekilecek olursa fasittir. Balıklar göle veya gölete kendiliğinden girer ve onun menfezi kapatılmazsa o zaman o balıklara malik olmayacağı için bu balıkların satışı batıldır. Çünkü bunlarda henüz mülkiyet mevcut değildir. Zira müellifin hemen bu ifadenin akabinde (hemen tıkayacak olursa) ona malik olur ifadesinden de bu anlaşılmaktadır.

"Tıkayacak olursa ona malik olur ilh..." İşte o zaman bunun satışı da (eğerki yakalanmasında güçlük olmazsa) sahihtir. Ama yakalanılmasında güçlük çekilecek olursa o zaman akit sahih olmamaktadır. Zira teslimîne o an için muktedir değildir. Netice olarak Fetih'te beyan edildiği gibi balık birhavuza girse; bakılır eğer bu havuz yalnız balığın girmesi için hazırlanmış, özel olarak yapılmış ise ona malik olur. Başka birinin o balıkları alması caiz değildir. Bu durumda tabiki çaba harcamadan kolaylıkla alınıp zamanında teslimine muktedir olduğu taktirde satışı sahihtir. Eğer mümkün olmazsa yukarda beyan edildiği gibi teslimine muktedir olamaması nedeniyle caiz değildir. Ama balık avlamak için hazırlamamış ise oraya giren balıklara henüz malik değildir. Malik olmadığına göre de satışı caiz olmaz. Ancak balıklar orada iken çıkış yollarını tıkıyacak olursa (girdikleri zaman) o zaman malik olur. Yine aynı durum söz konusudur. Fazla mesai harcamadan alınması ve teslim edilmesi mümkünse satış caiz, değilse caiz değildir. Eğer onun. için hazırlamamış ise buna rağmen o balıkları almış, daha sonra o gölete veya havuza tekrar salmış îse birinci derecede avlamış olduğundan ona malık sayılır. Mesai harcamadan yakalaması, teslim etmesi halinde teslimine muktedir olacağı İçin caiz, eğer zorlanacak olursa caiz değildir. Her ne kadar bunlara malik isede teslimine muktedir olamamaktadır.

METİN

Balık avlamak için havuz ve göllerin kiralanması caiz değildir. Bahır Elinden saldıktan sonra dönmeyecek olan havadaki kuşun satışı fasittir. Bunu ama henüz onu avlamadan satacak olursa, malik olmadığı için batıldır. Ama, kuş uçar yuvasına dönerse güvercin gibi, onun satışı sahihtir ve caizdir. Diğer bir rivayete göre caiz olmadığı söylenmîş, Nehir'de de bu görüş tercih edilmiştir.

Doğmamış yavrunun satılması, Bahır'da kesinlikle ifade edildiğine göre, doğacakların yavrularını satmadaki durum gibi batıldır. Cariyenin hamlini istisna ederek satılması (şartın fasit olması nedeniyle) fasittir. Ama yavru istisna edilerek, henüz doğmamış yavrunun istisna edilmesi suretîyle bunların hibesi ve vasiyet edilmesi caizdir.

Memedeki sütün satılması da, Bercendî'nin kesinlikle ifade ettiği gibi batıldır. Henüz sederiden çıkarılmamış, sedef içerisindeki încînin satılması da zarara vesile olması itibariyle batıldır. Koyun sırtında henüz, kırkılmamış olan yünün satılması da bunun gibidir. Malik ile Ebû Yusuf buna cevaz vermiştir. Sirac'ta yünü keser ve teslim ederse memedeki sütüde sağar, müşteriye teslim edecek olursa, akit sahih olmaz demiştir. Yaratılış itibariyle satılan mala, tamamen bitişik olanın, hayvandan bir parça olması sebebiyle satılmaları da batıldır. Hayvanın henüz diri iken derisinin satılması, hurma içerisindeki çekirdeğin satılması ve karpuz içerisindeki çekirdeğin satılması bunlara örnek teşkiletmektedir. Zira örfen mevcut değildir.

İZAH

"Havuzların balık avlamak üzere kiralanması caiz değildir ilh..." Nehir'de şöyle ifade edilmiştir. Bilindiği gibi Mısır'da tehade havuzu gibi küçük havuzlar vardır. Bu havuzlarda balıklar toplanır. Balıkların avlanması için bu gibi Havuzların kiraya verilip verilemiyeceği sorusuna Bahır'da izah'dan naklederek caiz olmadığı belirtilmiştir. Ebû Zinat'tan naklen Ebû Yusuf Harac isimli eserinde şöyle demektedir: Ömer ibni Hattab'a ufak gölet ve golcüklerde biriken balıklar vardır. Irak topraklarında bunları kiraya verelim mi? diye sorulmuş, Hz. ömer de cevap olarak "veriniz" demiştir. Ancak îzah'taki ifade fıkıh prensip ve kaidelerine daha uygundur.

Ebu Yusuf'tan yine Bahır'da onun da Ebû Hanife'den, onun da Hammad'dan, onun da Abdurrahman Oğlu Abdülhamid'den şu rivayeti nakledilmektedir. Ki Ömer ibni Abdülazize havuzlardaki balıkların satışı sorulmuş, o da "bir beis yoktur" demiş ve cevaz vermişdir. Daha sonra Bahır'da şöyle devam edilmektedir. Buna göre havuzlarda olan balıkların satışı caiz değildir. Ancak bu beytülmâle ait bir arazi içerisinde olursa müstesnâdır. Vakıf arazisi de buna ilhak edilir.

Remlî der ki: Yukarıda söylenenlerden anlaşıldığına göre, mutlak olarak satışı caiz değildir. Küçük havuzda, gölde, nehirde olsun durum aynıdır. Bu mutlak ifade ile isterse beytülmâle ait bir toprak içerisinde, isterse vakıf bir arazide olsun durum değişmez.

İmamı Ebu Yusuf'un kitabül Haraç'taki ifadesi ise kaidelerden uzak değildir. Bunu şu noktaya irca etmek mümkündür. Belirli yerlerin yine belirli menfaatler elde etmek üzere kiralanmasının caiz olduğuna hamledilebilir. Ki o da avlanmaktır. Ebu Hanife'nin Hammad'ten rivayet etmiş olduğu ifade ise, şüphelidir. Çünkü avlanmadan önce balığın satışı demektir. Ancak burada şöyle cevap verilebilir. Bu gölcük, gölet veya havuzlar bunun için hazırlanmış, bunun içindeki balıklar ise, teslim edilebilecek nîteliktedir. Bu mesele önemIidir. Çünkü çoğu kez vaki olan bir meseledir.

Ancak, yukarıda Ebû Yusufun kitabül haraç'ta ifade ettiği kaidelerden uzak değildir sözü, münakaşa götürür. Zira. icâra akti aslında menfaata vârit olan bir akittir. Burda ise, bir aynın, belirli bir malın istihlakine tevci edilmiş bir akittir. İleride mer'aların otlatılmak üzere kiraya verilmesi sahih değildir diye bir ifade gelecektir. Makdisi bunun sahîh olmadığında kesin ifade kullanmıştır. Ancak, Bahır'da biraz önce ifade ettiğimiz hususlarla itiraz edilmiştir.

"Elden salınmış ancak yuvasına dönmeyecek olan havadaki kuşun satılması meselesi ise," Malik olduğundan ancak teslimine muktedir olamadığı için fasit olması gerekir. Buna rağmen o kuşu yakalayıp teslim etse, Belh ulemasına göre bey' cevaza dönüşmez caiz olmaz. .Ancak Kerhi'nin görüşüne göre bey' sahih olur Tahavi'den de bu şekilde nakledilmiştir. Ve burada kuş mutlak olarak zikredilmiş olması kuşun satılan mal veya satılana bedel olması hallerine şamil bir durumdur Bahır.

"Yine müellifin avlanmadan önce, satışı ise batıldır ilh..." ifadesi yukarıda zikrettiğimiz ifadenin aynısı olması sebebiyle burada da geçerlidir. Dönenkuşun satılması sahihtir, ifadesi ise Haniye'de ve Hidaye'de zikredilmiştir. Zahire'de Mündeka'dan da böyle nakledildiği ifade edilmiş. Bahır.

Fetih'te bunun gerekçesi olarakta, âdeten malum olan kasi olmuş mesabesindedir. Bu kuşların dönmeme ihtimali zayıftır. Veya dönmeyebilirler şeklinde bir mütala, bey'in cevazına mani teşkil etmemektedir. Nitekim satılan mal henüz teslim edilmeden önce helâk olabilir ihtimali, nasıl muteber değilse burada da bu ihtimal aynen muteber sayılmamaktadır. Helak olduğu takdirde, tabi ki akit münfesih olacaktır. Burada münfesih olduğu gibi kuş meselesinde de akit münfesih olmuş olur. Ancak Kıyl kavliyle ifade edip caiz olmadığı, Nehir'de de bunun tercih edildiği söylenen mesele, Bahır ve Şurunbulâli'de bunun zahiri rivaye olduğu, yani Hanefi mezhebinde en kuvvetli meselelerden biri olduğu zîkredilmektedir. Nehir'de bu mesele tercih edilirken, Fetih'ten yukarıdaki ifadeler nakledilmiş, ondan sonra bu münakaşa edilir bir mesele demiş. Zira bey'in sıhhatinin şartlarından biri de, hemen aktin akabinde teslimine muktedir olunmasıdır. Bunun içindir ki kaçmış olan kölenin satışı da caiz değildir. Yani fasittir. Fetih.

Halebî ise bu konuda, ben de şöyle derim: Kaçmış olan köle ile güvercin arasında fark vardır. Zira kaçan kölenin çoğu kez dönmediği görülmektedir. Güvercinde ise durum şartına gelince, eğer bundan hakikî kudreti kasdediyor ise, bu kendisine teslim edilemez. Aksi halde satılan malın akit meclisinde bulundurulması gerekir. Bunu da kimse söylememiştir. Eğer hükmi bir kudreti kasdediyorsa -nitekim bundan sonraki ifadelerinden de bu anlaşılmıştır.-Bizim içinde bulunduğumuz meselede aynıdır. Zira bunların dönme, ihtimali galiptir. Adeten dönerler. Hüküm de buna göre vermiştir.

Ben derim ki: Bu çok güzel bir izah tarzıdır. Mevlanın her hangi bir ihtiyacı için gönderilmiş, kölenin satılması 'buna bir örnektir. Nasıl orada caiz ise burada da caiz olması gerekir. Bunun gerekçesi de, hükmen akit esnasında teslimine muktedir olunacağı hususudur, Çünkü galiben bunların avdet etmesidir. Ama satıştan sonra henüz, teslim edilmeden köle kaçacak olursa müşteri o zaman muhayyerdir. İsterse akti fesheder. İsterse, satanın koçan kölesini getirip teslim etmesini bekler. Nitekim Bahır'da da böyledir, Oradaki durum ne ise burada da aynıdır. Ancak bu aktin fesihine ne zaman hüküm verilir? Dönmeme ihtimalî galip olduğu zaman. Ama, kuş veya kaçan köle hayatta olduğu müddetçe dönme ihtimali mevcuttur. Fesih hükmünün verilmesi işe dönmeyeceklerine binaendir.

TENBİH : Burçtaki güvercinlerini satacak olursa, eğer bu gece ise akit caiz. gündüz ise caiz değildir. Çünkü gündüz kuşlardan bazıları burcun dışında olabilir. Onların tutulması bir hayli güç olacağından, akit fasit olur. Açık ifadeye göre bu zahirür rîvayenin yukarıda zikredilen meselesîne bina edilmîş bîr mesele olsa gerek. Hatta bu konuda bazıları bir bulmaca da söylemişler. Gündüz caiz olmayıpta gece satışı caiz olan şey nedir diye. Fakîhler birbirine sormuşlar ve bazıları da buna cevap olarak güvercin olduğunu söylemişlerdir.

Henüz anne karnında olan yavrunun satılmasının Bahır'da Batıl olduğu ifadesi ise; Cenâbı Peygamber (S.A.V.) yukarıda da beyan edildiği gibi Madamin, melakih, Hablül habele dediğimîz hayvanların satılmasını yasaklamıştır. Yani, anne karnında olan yavru (madamin) veya erkek hayvanların sulbünde olan ve ondan meydana gelecek yavru (melakin) ve henüz doğmamış yavrulardan doğacak yavruların satışını (Hablül habele) yasaklamıştır. Ve bunda garar vardır. Zira olup olmayacağı bilinmemektedir. Yukarıda yine beyan edildiği gîbi bunların üçünün satışı da batıldır. Yakubiye'de gararla yapılan talile (açıklamaya) itiraz edilmiştir. O da varlığında şüphe edilmesi durumudur kî; buna göre bir şey içerisine dürülmüş olarak, vasıf yoluyla satılan malın da caiz olmaması gerekir denmektedir. Çünkü bunun olup olmadığında şüphe vardır. Halbuki bunun cevazı fukaha tarafından açıkça ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Burada garar diye bir şey yoktur. Çünkü kolayca bunun içine bakmak, olup olmadığını öğrenmek mümkündür. Ama, anne karnında olan yavrunun daha doğup doğmayacağı, yavru olup olmadığı bunun hilafınadır. Bahır'da Siractan naklen şöyle denmektedir. Anne karnındaki yavruyu satar ve henüz meclisten ayrılmadan önce de yavru doğarsa, ve teslim ederse yine caiz olmaz. Karnındaki yavru istisna edilerek cariyenin satılması, şartın fasit olması dolayısıyla da fasittir ifadesi ise, tek başına üzerine akit varit olamıyanın akitten de istisnası sahih değildir. Yani yavrunun tek başına satılması nasıl sahih olmuyor ise, bunun satılan anneden istisna edilmesi de sahih olmaz. Zira yavru henüz anne karnında iken hayvanın elleri ayakları mesabesindedir. Ve böylece bu şart fasit bir şart olur. Ve aynı zamanda bu şartta satıcı için bir menfaat vardır. Dolayısı ile bey fasit olur.

Hamlin istisna edilerek satılması meselesinde üç ana nokta vardır. Birincisi; şartı fasitle batıl olabilecek akitlerde hem akît ve hem de istisna fasittir. Bu da satış akti icara akti, rehîn akti gibi.

İkinci husus ise: Akit caiz, istisna batıldır. Hibe, sadaka, nikah, hulu ve amden adam öldürme konusunda belirli bir miktara sulh olunduğu meselelerde olduğu gibi.

İkinci husus ise: Akit caiz, istisna batıldır. Hibe, sadaka, nikâh, hulu ve amden adam öldürme konusunda belirli bir miktara sulh olunduğu meselelerde olduğu gibi.

Üçüncü bir husus ki: Her ikisi de caizdir. Hem akit, hem de istisna caizdir. Bu da vasiyettir.

Bir insan, cariyenin karnındaki yavruyu istisna ederek cariyeyi vasiyet etse caizdir. Ve yine anneyi birine yavruyu da bir başka birine vasiyet edecek olursa caizdir. Zira, vasiyet mîrasın bir bölümü mesabesindedir. Miras henüz doğmamış yavrularda da cari olduğuna göre vasiyet de cariolur. Cariyenin hizmeti ile vasiyet bunun hilafınadır. Zeylâi. Yani cariyeyi birine vasiyet eder, onun hîzmetini istisna edecek olursa, bu istisna o zaman sahih değildir. Çünkü miraçta, burada mîras cari değil değildir. Hizmetçinin gelirini isnası hizmet istisnası gîbidir. Hüküm itibarîyle de aynıdır.

"Hibe ve vasiyet bunun hilâfınadır ilh..." Cariye hibe edilir, karnındaki yavru istisna edilir veya cariye vasiyet, edilir, yavru istisna edilecek olursa, akit her ikîsinde de sahihtir. Bu istisna bu akitleri bozmaz. Ancak hibede bu istisna batıldır, geçerli değildir. Vasiyette ise, bu istisna şartı geçerli sayılmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibî.

"Memedeki sütün satılmasının Bercendi'ye göre batıl olduğu söylemesi ilh..." Bunun fasit olmasında iki neden zikretmişlerdir. Sadruşşeria bunlardan birisi memenin şişkinliğinin süt, kan, veya bir hava olması ihtimaline binâendir ki; bu ihtimal aktin batıl olmasını gerektirir. Zira o zaman sütün varlığında şüphe vardır. Bu da mal olmamaktadır.

İkinci sebep ise: Süt memede peyderpey meydana gelir. Satıldığı an mevcut olan müşteriye daha sonra meydana gelecekler ise bayie ait olacağından, iki sütün birbirine karışma ihtimali vardır. Ve böylece satılan mebide bir bakıma cehalet meydana gelmiş olur. Bu da aktin fasit olmasını gerektirir. Tahtavi.

Ben derim ki: Fasit olması gerekir ifadesi, batıl olmasını gerektirir ifadesine tamamen zıt değildir. Hatta akti sahihtir. Çünkü batıl olmayı gerektiren husus onun asla meşru olmadığına delâlet eder. Dolayısıyla Bercendi bunun 'batıl olduğuna kesinlikle hüküm vermiştir.

Garar ifadesine gelince; garara vesile olması, garar olması itibarîyle demek; yani, var olup olmadığı bilinmeyen husus demektir. Bu da yukarıda beyan edilen gerekçeye dayanarak aktin batıl olmasını gerektirir. Memedeki süt misali gibidir. Remlî.

Ben derim ki: Teçnis'te bu ifadeyi teyid eden bir îfade yer almaktadır. Şöyle ki, bir kimse sedef içerisinde bir inci satın alsa, Ebû Yusuf bu bey'in caiz olduğunu söylemektedir. Ancak alan için görme muhayyerliği vardır. İmam Muhammede göre ise bu akit batıldır, fetva da buna göre verilmiştir, demektedir. Zeylâi ise, bu konuda şunları ifade etmektedir: İçinde altın madeni olan toprağın satılması, buğday, bakla gibi hububatın kapcakları içerisinde satılması caizdir. Çünkü bunlar bellidir, bunların varlığı bazılarını görmekle tecrübi olarak, diğerlerinin de var olduğu hükmüne varılmıştır.

Nehir'de ise, bunun gereği caiz olmasıdır. Buna göre hindistan cevizi de bu kabildendir demektedir.

Koyun sırtında henüz kırpılmadan yünün satılması yasaktır. Bu konuda yasaklayıcı Hadîsi Şerifler vârid olmuştur. Çünkü henüz kesîlmeden önce bizâtihi mütekavvim bir mal değildir. Çünkü hayvan sırtında olduğu müddetçe hayvanın bir vasfı mesabesinde olup, diğer parçalan ön ve arka ayakları mesabesindedir. Ve ayrıca yün alttan uzamaktadır, uzayanlar müşteriye sonra uzayacaklar satana ait olduğundan: geciktirildiği takdirde müşterinin ile bai'nin hakkının birbirine karışması ihtimali vardır. Aynı ifadeler memedeki süt konusunda beyan edilmişti. Zeylâî.

Bu hususu, koyunun sırtında kırpılmadan yünün satılabileceğine. ikinci imam Ebû Yusuf ve imamı Malik'in cevaz verdikleri metinde yer almış idi. Bu Hidaye'de beyan edildiği gibi Ebû Yusuftan bir rivayettir. Ve yine müellifin bu durumda yün kesilip satılsa veya süt sağılıp satılsa bey münakit olmaz. Yani, sahih bir bey'e dönüşmez ifadesi ve bu ifadenin gereği bey batıl demektir. Çünkü fasit olan akitlerdeki fasit şart izale edildikten sonra bey sahih akte dönüşebilir. Nitekim bey'ül abid dediğimiz (kaçmış olan kölenin) satışı ile ilgili meselede bu mesele daha da açıklığa kavuşacaktır.

Buradaki sebep ve gerekçe mutekavvim değer taşıyan mübah intifahı o anda mümkün olmayan bir mal olması veya mal olamaması niteliğinden kaynaklanmaktadır. O zaman musannıfın veya müellifin bu konuda batıl bölümünde zikretmesi gerekirdi. Zira mal olmayanın satışı da batıldır. Mal olur mütekavvim olmazsa yine bunun satışı batıldır.

Buna bir örnek olarak hayvan veya satılan her hangi bir şeye yaratılış itibarîyle bitişik olan durumlar örmek verilmiş idi. Bununla şunu istisna etmek için burada zikredilmişti. Köle üstündeki elbisenin istisna edilmesi veya bina üzerindeki kirişin bina ile hilkaten muttasıl olmadığına işaret etmek istemektedir. Çünkü bunlar kulların (insanların) suniyle meydana gelmiş durumlardır. İbn-i Melek.

Ve bu konuda gerekçe olarak örfen mevcut olmamalarından ötürü bu bey'in batıl olması gerekir ifadesi dolaylı olarak satış aktine girip girmeyenler faslında bu konuyu şu ifadeye yer verirken açıklamış idik. Buğdayın başak içerisinde satılması konusunda söyledik ve şöyle bir ifade kullanmış idik. Zira hurma içerisindeki çekirdek olabilir. Veya bu hurmadır veya pamuktur denebilir. Fakat bu hurmanın çekirdeğidir veya bunun karpuz içerisinde çekirdektir veya pamuğun tanesi çekirdeğidir denemez. Ancak, başağında buğday denebilir. Bu bademdir, fıstıktır, denir. Halbuki bunlar henüz kabûklarının içerisindedir. İşte, bunlar kabuklarıdır, bunların içerisinde badem vardır denemez.

METİN

Yukarıdakilerden istisna edilerek fukaha; pırasanın satılmasının, söğütün satılmasının, dut yaprağının dallarıyla birlikte (Teamül ve örfe binaen) satılmasının caiz ve sahih olduğunu söylemişlerdi. Kınye'de ise, dut yaprağını satsa ve onu bir yıldan önce de (toplamasa) almasa caizdir. Ama iki sene olacak olursa caiz olmaz. Çünkü o zaman kesilme yeri örfen değişebilir. Nereden kesilmesi konusu, yani dalın nereden kesileceği konusu değiştiğinden ötürü caiz olmaması gerekir.

İZAH

Müellifin pırasa gibi hususlarda fukaha aktin sahih olduğuna kail olmuşlardır ifadesi ise: Ebû Yusuf'dan istidlâl ederek, Ebû Yusuf'un caiz gördüğü, koyun sırtında yünün satılması meselesine cevap niteliğindedir. Veya ondan istisna edilir. Orada caiz ise burda caiz değildir. Veya İmamı Ebû Yusuf'un orada cevaz verdiğine göre bunlarda da caiz olduğu gibi orada da caizdir demektir. Yani söğütün uzayan tepedeki dalları ve pırasanın satılması nasıl caiz ise Ebû Yusufun bundan istidlâl suretiyle koyun sırtındaki yününde satılmasının caiz olduğuna kail olmuştur. Bu hususa Zeylâi şöyle cevap vermektedir, Pırasa ve söğüt yapraklarında böyle bir akte cevaz verilmesi teamülden kaynaklanmaktadır. Bu konuda hiç bir nas mevcut değildîr. Olmadığına göre hakkında nas varid olan, yani koyunun sırtındaki yünün satılması bunlara kıyasla caizdir denemez. Ayrıca, söğüdün kavaimi dediğimiz (tepeden üreyenleri) malın başkasıyla karışması ihtimali yoktur. Yünde ise bu ihtimal mevcuttur. Bu da, (hidap) kınalama ile bilinir. Zeylâi. Yani söğüt ve benzeri ağaçlarda bir işaret de konur. O işaretten sonraki büyümeler, uzamalar müşteriye ait olduğu anlaşılmış olur. Nitekim Zeylâi bu şekilde ifade etmiştir.

Bahır'da ise, dolaylı olarak bey'in İçine girip girmeyenlerden bahsedilirken Zahiriyye'den şöyle bir ifade nakletmiş; Henüz yaş olan baklalardan bakla, salatalık veyahutta peyderpey, günbegün büyüyen gelişen şeylerden satın olacak olursa caiz olmaz. Nitekim koyunun sırtındaki yünün satılamadığı gibi. Ama söğüdün dallarının satılması ise bunun hilafına olarak caizdir. Her ne kadar o da bunlar gibi peyderpey büyümekte ise de. Ancak buradaki büyüme, tepeden (yukarıdan) büyüme olmuştur. Diğerlerindeki büyüme kökten olmaktadır. Pırasa aşağıdan yukarıya büyür. Teamül itibarîyle bunlar da caizdir. Hakkında teamül olmayanlardan ise caîz değildir.

Ben derim ki: Müellifin teamül ifadesi, yukarıda ancak kıyas bunun dışında kalır. Zira, ifadesinin bir illeti olarak zikretmektedir. Aksi halde söğütün dalları yukarıdan tepeden büyümektedir. Diğer yaş sebzeler ise böyle değil, bunun hilafınadır. Dolayısıyla söğüdün yukardan büyümesi, örf ve teamül vardır şeklinde bir gerekçe göstermeden de caiz olmasını ifade eder. Bahır'da caiz olmadığı başka bir eserden de nakledilmiştir. Yani söğüt dalının satılması. Çünkü her ne kadar bu tepeden büyüyor ise de kesilmesi gereken yer meçhul kaldığı içindir. Mesela, bir kimse kesmek üzere bir ağaç satın alsa, nerden kesileceği bilinmediği için caiz değildir. Fetih'te, fukahadan bazıları mutlak olarak men etmişlerdir. Çünkü bu ağacı kesmek için yerin oyulması gerekir. demekteler. Bazıları ise teamül ve örf cari olduğu için caizdir demektedir.

Kıyasa göre söğüt dallarının satılması caiz değildir. Ancak teamülden ötürü caizdir. Pırasanın satılması da caizdir. Her ne kadar tabandan büyüyor ise de. Çünkü bunda teamül vardır. Yani Bahrın rivayet etmiş okluğu azami cevazla ilgili ifadeye cevap teşkil etmektedir. Yani, dolayısı ile caizdir. Nehir.

Söğüt ağacından maksat söğüt ağacının dalları demektir.

Kınye'de, dut ağacının yaprağının satılması... Buda yalnız yâprakların değil. dallarıyla birlikte satılması demektir. Kınye'nin ifadesi şöyledir. "Bir kimse dut yapraklarını satın alır. Kesme yerini belirlemez. .(Ancak örfen belli ise sahihtir.) Dalları Kesmeyip terkederse onun ikinci yıl içindede kesme hakkına sahip olduğunu da yer verilmiş."

Ancak dut yapraklarını satar, bir yıldan önce kesmezse caiz, ama bu süre iki yıl olacak olursa caiz olmaz. Çünkü bir sene içerisinde örfen kesilebilecek yer bellidir. Onun dışında kalan sürede bu belli olmayabiliri