ALIŞ-VERİŞLER BAHSİ 1
SATIŞDA TABİ OLARAK DAHİL OLAN VE
OLMAYAN ŞEYLER FASLI 1
ŞART MUHAYYERLİĞİ BABI 2
GÖRME MUHAYYERLİĞİ BÂBI 23
KUSUR
MUHAYYERLİĞİ BABI 33
FASİT SATIŞ BÂBI 2
FUZULİ BAHSİ 2
İKALE BÂBI 2
MURABAHA VE TEVLİYE BÂBI 2
KARZ BÂBI 2
RİBA (FAİZ) BÂBI 2
HUKUK BÂBI 2
İSTİHKAK (HAK İDDİASI) BÂBI 6
SELEM BÂBI 1
İSTİSNA BÂBI 1
SARF BÂBI 1
BEYLİĞNE İLE İLGİLİ EK. 1
KİTABÜ-L KEFALE (KEFALET BÂBI) 1
Rahmân ve Rahim olan Allah'ın adıyla
başlarım. Hamd yalnız Allah'a mahsustur. Kendinden sonra peygamber gelmeyecek
olan Peygamberimize Allah salât eylesin!
METİN
Musannıf AIIah Teâlâ'nın hakları olan
ibâdet ve cezaları anlatıp bitirdikten sonra, kul haklarından muameleler
kısmına başlıyor. Bu bahsin vakıfla münasebeti milkin elden çıkarılmasıdır.
Ancak vakıfda başka bir mâlikin eline geçmek için değil, burada ise başka bir
mâlikin eline geçmek içindir. Binaenaleyh vakıfla alışveriş basîtle mürekkep
gibidirler. Alış-verişi cemi sîgasıyla kullanması satış, satılan mal ve kıymet
itibariyle dört çeşit olduğundandır. Zira bunlardan her biri: Geçerli, mevkuf fâsid
ve bâtıl oldukları gibi mukayeza, sarf, selem ve mutlak yahut murâbeha,
tevliye, vazîa ve müsâveme olurlar.
İZAH
"Anlatıp bitirdikten sonra
ilh..." Cümlesi bundan önce geçenlerle sonra gelenlerin arasındaki
münasebeti toptan beyan içindir. Aynı zamanda vakıfla satış arasındaki
münasebeti hassaten beyan edecektir. İbâdetlerden murad kendilerinden esas
itibariyle kulun Rabbine yaklaşması ve sevâb kazanması kasdedilenlerdir.
Nitekim İslâmın şartlarından dördü ve benzerleri böyledir Muamelelerden murad ise
esas itibariyle satış, keffâret, havâle ve benzeri gibi kullara yarayan şeyleri
îfa etmektir. Alış - verişin bazen ârızî bir sebeble vâcib olması onu muamele
olmaktan çıkarmaz. Nasıl ki riya (gösteriş) için kılınan namaz onu esasen
ibâdet olmaktan çıkarmaz. Sonra yukarıda geçenler ibâdetlere mahsus değildir.
Onlar Allah Teâlâ'nın haklarıdır ki ibâdet, ukûbet (ceza) ve keffâret olmak
üzere üç nevidirler. Şu halde muameleler Allah Teâlâ'nın hakları
mukabilindedir. Fetih sahibinin beyanına göre musannıfın muamelelere
başlamasının zamandan hâli olmadığı meydandadır. Zira daha önce geçen bulma
mal, bulma çocuk ve kayıp mal muamelelerdendir. Nehir sahibi: "Bulma
çocuğu ve benzerlerini zikretmekten nikâhı zikretmek daha yerinde olurdu."
demiştir. Ama söz götürdüğü meydandadır. Çünkü nikâh muamelelerden olsa da aynı
zamanda ibâdetlerden de sayılır. Hatta ondan asıl maksad ibâdettir. Bu ibâdet
nefsi haram olan şeylerden korumak ve müslümanların sayısını çoğaltmaktır.
Hatta ulema nikâhlanmanın kendini nafile ibâdetlere vermekten efdal olduğunu
söylemişlerdir. Şöyle denilebilir: Evlâ olan şirketi söylemektir. Çünkü bulunan
malla bulunan çocuğu almak zâhire göre mendubdur, ama bazen vâcib olur. Allah
Teâlâ'nın hakları arasında zikredilmesi bundandır. Kaçak köleyi iade etmek dahi
böyledir. Kayıp mala gelince: Musannıf onu gerektiren bir münasebet dolayısıyle
muamelelerde zikretmiştir. Bulunan mal ile benzerleri ve şirket de böyledir.
Nitekim ulema kurban kesmek gibi bazı ibâdetleri muamelelerde zikretmişlerdir.
Çünkü kurbanlığın kesilen hayvanlarla münasebeti vardır. Ödünç almayı da
satışla münasebeti olduğu îçin muameleler arasında zikretmişlerdir.
"Ancak vakıfda ilh..." Elden
çıkarmak başka bir mâlikin eline geçmek için değildir. Vakıf AIIah Teâlâ'nın
milki hükmündedir. İmameyn'in kavli budur. İmamı Azam: "Vakıf bir aynı
vâkıfın milki olmak üzere hapsetmek onun menfaatını tasaddukta
bulunmaktır." demiştir. T.
"Binaenaleyh vakıfla alış-veriş
basitle mürekkep gibidirler ilh..."
Yani vücud itibariyle basît mürekkepten
önce gelir. Binaenaleyh izah için de ondan önce getirilmiştir.
Tahtâvî diyor ki: "Satışın hakikaten
mürekkep sayılmaması gidermek itibarî bir şey olduğundandır. Onda terkip
olamaz."
"Cemi sîgasıyla kullanması
ilh..." Şundandır: Satış kelimesi aslında masdardır. Masdar oturmak
kalkmak gibi bir şeyin meydana gelişinin ismi olduğundan cemilenemez. Musannıf
onu Hidâye sahibine uyarak cemilemiştir.
Ulema buna şöyle cevap vermişlerdir: Bazen
masdardan mefulünbih kasdedilir. Cemilenmesi bu itibarladır. Nitekim mebî (satılan
şey) da cemilenir. Yani satılan şeylerin nevileri çok ve muhteliftir. Yahut
kelime mânâsı murad edilerek aslı üzere kalmıştır. Lâkin nevilerine bakarak
cemilenmiştir. Çünkü satış -ki, meydana gelmekten ibarettir- satış olarak
itibar edilirse dört kısma ayrılır: Halen bir hüküm ifade ederse nâfiz
(geçerli); cevaz verildiği vakit hüküm ifade ederse mevkuf; teslim alırken
hüküm ifade ederse fâsid, hiç hüküm ifade etmezse bâtıldır. Satış satılan şeye
teallûku itibariyle de dört kısımdır. Çünkü ya bir ayınla ayın üzerine yahut
kıymetle kıymet üzerine vâki olur. Yani bu satışta satılan şey para olur. Yahut
kıymetle ayın üzerine veya ayınla kıymet üzerine yapılır. Bunların birincisine
mukayeza, ikincisine sarf, üçüncüsüne de selem denilir. Dördüncünün hususî adı
yoktur. O mutlak bir satıştır. Satış kıymete veya onun mikdarına teallûku
itibariyle dahi dört kısımdır. Zira ziyadeyle beraber ilk kıymetim misliyle
yapılırsa murabeha; ziyadesiz yapılırsa tevliye; kıymetten daha azına yapılırsa
vadîa, ziyade ve noksansız yapılırsa müsâveme olur.
Bahır'da beşinci bir kısım ziyade
edilmiştir ki, o da işrak yani satın aldığı şeye başkasını ortak etmektir.
Meselâ, malın yarısını satar. Şârih bundan bahsetmemiştir. Çünkü dört kısımdan
hariç değildir. Bazen satış kıymetin vasfına göre muteber olur. Meselâ, peşin
yahut veresiye yapılır. Bu anlattıklarımızla anlarsın ki, "satış ve
satılan mal itibariyle" demesinden murad yalnız başına satılan malı
itibara almak değildir. Yani satış olmadan satılan mal muteber değildir. Onun
için '"Bu ikiden biri yalnız başına murad olursa hakikatla mecazı bir
araya getirmiş olmak lâzım gelir." diye itiraz olunamaz. Çünkü satışın
masdar olması ile birlikte cemi yapılması hakikatte nevilerine bakaraktır. İsmi
meful mânâsına nakledilerek cemi yapılması bunun hilâfınadır. Çünkü mecazdır.
îtiraz edilememesinin vechi şudur: Maksad hakikatına bakarak cemilenmesidir.
Lâkin ayrıca zatına yahut başkasına teallûk ettiği hale bakarak cemilenir. ismi
meful mânâsına nakledildiğine bakarak cemilenmez.
"Dört çeşit olduğundandır. Zira
bunlardan her biri: Geçerli, ilh..."
İfadesi üç kısmın her birinde dört neyî
'bulunduğunu leff ve neşri mürettep yoluyla beyandır. Onların beyanını gördün.
Sonra birinciyi mezkûr kısımlara taksim etmesi Hâvî sahibinin tuttuğu bir yoldur.
Bunun zâhirine bakılırsa mevkuf sahîhin kısımlarındandır. Ulemanın tuttukları
iki yoldan biri budur ki doğrudur. Bazıları onu sahihin kısımlarından
saymışlardır. Zeylaî bu yolu tercih etmiş ve satışı: Sahih, bâtıl fâsid ve
mevkuf kısımlarına ayırmıştır. Bu bahsin tam olarak tahkîkı Bahır'ın, beyi
fâsid bâbının başındadır. Satmaya zorlanan kimsenin satışı müstesna, olduğu az
ileride gelecektir.
METİN
Satış lügatta mal olsun olmasın bir şeyi
bir şeyle karşılaştırmaktır. Buna delil "Onu az bir kıymetle sattılar."
ayet-i kerîmesidir. Satış kelimesi zıdlardandır. Müteaddî olarak kullanılır.
Tekid için Arapçada (mim) edatı ile bazen de (lâm) edatı ile kullanılır ve:
"Bi'tüke'ş-şey'e" yahut "Bi'tüleke" denilir. (Bunların
ikisi de sana sattım mânâsına gelir.) Oradaki edatlar ziyadedir. Bunu
İbnü'l-Kattâ söylemiştir. "Baa aleyhil kâdî" yani rizası olmadan
hakim sattım dahi denilir.
İZAH
"Lüflatta bir şeyi bir şeyle
karşılaştırmaktır ilh..." Yani mubadele yoluyla değişmektir. Mukabele
yerine böyle dese daha iyi olurdu. Nitekim bundan sonraki ifadesinde musannıf
böyle yapmıştır. Zahirine bakılırsa bu ifade icareye teşamildir. Çünkü menfaat
şeriat nazarında mevcud bir şeydir. Hatta ona malla bedel vermek sahihdir.
Lügat itibariyle de öyledir.
"Mal olsun olmasın ilh..." Maldan
murad tabiatın meylettiği ve ihtiyaç vakti için biriktirmesi mümkün olan
şeydir. Maliyet bütün İnsanların yahut bazılarının mal olarak kabul etmesiyle
sabit olur. Tekavvüm (kıymetli olması) maliyetle ve şer'an kendisinden
faydalanılması mübah sayılmakla sâbit olur. Mal sayılmaksızın, mubah olan bir
şey mal değildir. Meselâ, bir buğday tanesi mal değildir. Faydalanılması mubah
kılınmaksızın mal sayılan şey mütekavvim değildir. Nitekim şarap böyledir. Bu
iki şey bulunmazsa maliyetle tekavvûmden hiç biri sâbit olmaz. Nitekim kan
böyledir. Bahır. Bu satırlar Keşf-i Kebîr'den kısaltılarak alınmıştır.
Hâsılı şudur: Mal kelimesi mal edinilenden
daha umumi bir mânâ ifade eder. Zira mal biriktirmesi mümkün olan şeydir.
Velevki şarap gibi mubah olmasın.
Mütekavvim : Mubah kılınmakla beraber
biriktirilmesi mümkün olan şeydir. Şu halde şarap maldır. Fakat mütekavvim
değildir. Onun için kıymet olarak şarap konursa satış fâsid olur. Şarabın
satılık mal olarak kullanılmasıyla satış aslından münakid olmaz. Çünkü kıymet
maksud değil, maksuda vesiledir. Zira faydalanma kıymetlerle değil ayınlarla
olur. Onun içindir ki, satılan malın mevcud olması şart kılınmıştır. Kıymetin
mevcud olması şart değildir. Bu itibarla kıymet sanat aletleri mesabesinde
şartlar cümlesinden sayılmıştır. Meselenin tam tahkîkı Telvîh'-in nehî
faslındadır. Ondan dolayı Bahır sahibi şöyle demiştir: "Sonra bilmelisin
ki, satışın temeli iki bedel üzerine olsa da bunda asıl satılan maldır, kıymet
değildir. Onun için satılan mala kudret şarttır. Kıymete muktedir olmak şart
değildir. Satıla malın helâkiyle satış bozulur. Fakat kıymetin helâkiyle
bozulmaz.
Telvîh de dahi kaza bahsinde
şöyledenilmiştir: "Tahkîk şudur: Menfaat milkdir, mal değildir. Çünkü milk
ihtısas vasfıyla üzerinde tasarruf yapılabilen şeydir. Mal ise hâcet vaktinde
faydalanmak için biriktirilebilen şeydir. Kıymetli olması imam-ı Azam'a göre
maliyeti gerektirir. İmam Şâfiî'ye göreyse milki istilzam eder. Bahır'da
Hâvi'l-Kudsî'-den naklen şöyle denilmiştir: Mal insandan başkasına verilen
isimdir ki, insanın yararları için yaratılmıştır. Onu ayırmak ihtiyarî olarak
üzerinde tasarrufta bulunmak mümkündür. Kölede maliyet mânâsı varsa da
hakikaten mal değildir. Hatta öldürülmesi ve ihlak edilmesi câiz
değildir."
Ben derim ki: Bu ifade söz götürür. Çünkü
mal tasarruf hususunda ihtiyarî olarak kendisinden faydalanılan şeydir,
ÖIdürmek ve helâk etmek faydalanmak değildir. Bir de maldan faydalanmak her
şeyde yararına göre muteberdir. Faydalanmaksızın hiç bir malı helâk etmek aslen
câiz değildir. Meselâ mûcbir sebeb bulunmaksızın hayvanı öldürmek bu
kabîldendir.
"Onu az bir kıymetle sattılar."
Ayet-i kerîmesinden murad Yusuf Âleyhisselâm'ı kardeşleri az bir fiyatla
sattılar demektir. Bazıları onu yirmi dirheme sattıklarını söylemişlerdir.
Âyet-i kerîme gösteriyor ki, satışta satılan şeyin mal olması lâzım değildir.
Çünkü hür bir insan milk olarak alınamaz.
Ben derim ki: Burada şöyle denilebilir:
Cahiliyet devrinde dil bilginleri hür insanları çalarak satarlardı. Şu halde
âyet-i kerîme lügaten satışta maliyetin şart olmadığına delâlet etmez. Şu da
var ki, zâhire bakılırsa bizim şeriatımızdan önce hür insan mal olarak
alınırdı. Buna delil "Cezası şudur ki, tas kimin yükünde bulunursa cezası
o kimsedir dediler." âyet-i kerîmesidir. Sonra bunu Kuhistânî'nin bey-ı
fasid bâbında gördüm. Şöyle diyor: "Yakup AIeyhisselam'ın şeriatında hür
insan mal sayılırdı. Hatta hırsız köle yapılırdı. Nitekim Tevilâd şerhinde
açıklanmıştır. Binaenaleyh hür insan hiçbir kimseye göre mal sayılmamıştır
demek doğru değildir." Evlâ olan "şübhesiz Allah müminlerden
nefislerini satın almıştır." gibi âyetlerle istidlâl etmektir. Kimseye
gizli değildir ki, burada mecâz dâvâsında bulunman aslın hilâfınadır.
Bu izahla anlaşılır ki, İslâm'dan
naklettiği tariften evlâdır. Fahru'lislâm'ın tarifi: "Satış lügaten malı
mal ile değişmektir." şeklindedir. Lâkin birinciye göre "Bu tarife
nikâh dahil olur." şeklinde itiraz edilebilir. Meğer ki mukabele sözünden
hakikaten temlîk suretiyle verilen kasdedilsin.
"Satış kelimesi zıdlardandır
ilh..." Yani bir şeye ve onun zıddına ıtlâk edilen sözlerdendir. Nitekim
Teâlâ Hazretlerinin: "Arkalarında bir kral vardı." âyetinde
"arkalarında" tâbirinden murad "önlerinde" mânâsıdır.
Fetih sahibi diyor ki: "Bir ayın
milkinden çıktığı vakit onu sattı derler. Sattı kelimesi satın aldı mânâsına da
kullanılır." Satın almak mânâsına gelen şirâ kelimesi de öyledir. Buna
delil: "Onu düşük bir fiyat ile şirâ ettiler." âyeti kerîmesidir. Bu
iki mânâ birbirinin yerinde kullanılır. Misbah'da beyan edildiğine göre Bey
(satış) sözü şirâ gibi zıdlardandır. Akdi yapan her iki tarafa bâyı
denilebilir. Bâyı mutlak söylenilirse zihne malı satan gelir.
"Bi tüke'şşey'e" Cümlesi harfi
cersiz müteaddi kullanıldığına misâldir.
"Bâa aleyhil kâdi" cümlesi dahi
icbar ve ilzâm yerinde bu kelime alâ harfiyle müteaddi olduğunu ifade eder.
METİN
Şer'an satış rağbet gören bir şeyi hususi
şekilde fayda ifade eden misli ile değişmektir. Rağbet gören kaydıyla toprak,
ölü hayvan ve kan gibi rağbet görmeyen şeyler teariften hariç kalır. Hususi
şekilde, kaydıyla icab veya elle alıp vermek kasdedilir. Binaenaleyh iki
taraftan teberru suretiyle ve karşılığında bedel vermek şartıyla yapılan bağış
hariç kaldığı gibi fayda i'fade eden kaydıyla da fayda ifade etmeyen değişme
hariç kalır.
İZAH
"Rağbet gören bir şeyi ilh..."
ifadesinden murad nefsin arzu ettiği şeydir ki, o da maldır. Bundan dolayıdır
ki şârih onunla toprak, ölü ve kandan ihtiraz etmiştir. Çünkü bunlar mal
değildir. Şu halde musannıfın sözü Kenz ile Mültekâ'nın tariflerine dönmüş
oluyor. Onlar satışı "Malı mal ile değişmektir." diye tarif
etmişlerdir. Onun içindir ki, şârih yazdığı şerhinde Mültekâ'nın sözünü
"Yani rağbet gösterilen bir şeyi, rağbet gösterilen şeyle temlîk
etmektir." diye tefsir etmiştir. Böylece her iki tarif müsavileşmiş olur.
Evet, Kenz sahibi "birbirlerinin
rızalarıyla" kaydını ilave etmiştir. Ama kendisine "bu kayıd satışa
zorlanan kimseyi hariç bırakır, halbuki onun satışı da münakiddir" diye
itiraz olunmuştur. Nikâye şerhinde buna cevap verilmiş ve: "Bu kaydı
kullanan geçerli satışı tarif etmek istemiştir. Kullanmayan ise umumi tarif
kasdetmiştir." denilmiştir. Bahır sahibi buna itiraz ile: "Zorla
yaptırılan satış fuzulînin satışı gibi sadece mevkuf değil, hem mevkuf hem
fâsiddir. Nikâye şârihinin sözünden sadece mevkuf olduğu anlaşılır."
demiştir.
Ben derim ki: Lâkın yukarıda arzettik ki,
mevkuf satış sahihin kısımlarındandır. Bunun muktezası zorla yaptırılan satışın
da böyle olmasıdır. Fakat ulemanın ikrah bahsinde açıkladıklarına göre fâsid
olduğu için bu satışla milk teslim almakla sâbit olur. Bu söz onun fâsid
olduğunu beyan hususunda açıktır. Velevki dört surette sair fâsid akidlere
muhâlif olsun. Bunları musannıf ikrah bahsinde söyleyecektir. Menar ve şerhinde
beyan olunduğuna göre bu satış fâsid olarak münakiddir. Çünkü geçerliliğin
şartı olan riza yoktur. Ama sonradan razı olmakla sahihe dönüşür ve fâsidlik
ortadan kalkar. Bununla anlaşılır ki, razı olmasına mevkuf satış sahihdir.
Binaenaleyh mevkuf olarak fâsid olması sahihdir ve anlaşılır ki, mevkufun bir
kısmı fâsiddir. Satmaya zorlanan kimsenin satışı bu kabîldendir. Bir kısmı da
sahihdir. Mahcur olan köle ile çocuğun satışları böyledir. Bunun misâlleri
çoktur. Bunlar fuzulînin satışı bâbında gelecektir.
Hâsılı: Mutlak surette mevkuf satış hakiki
satıştır. Fâsid dahi satıştır. Velevki hükmü mevkuf olsun. Bundan murad mala
teslim almakIa mâlik olmaktır. Binaenaleyh tarifte iki tarafın razı olmalarını
zikretmek münasib değildir. Onun için Fetih sahibi: "İki tarafın razı
olması şer'î satışın mefhumdan cüz değildir. Bilâkis şer'an hükmünün sübut
bulmasının şartıdır" demiştir. Çünkü şer'an mefhumunun cüzü olsa zorla
yaptırılan satışın bâtıl olması gerekir. Halbuki bâtıl değildir. Bildiğin gibi
o sadece fâsiddir. Gördün ki tarif sair nevileriyle fâside şâmildir. Nitekim Nehir
sahibi bunu söylemiştir. Çünkü hükmü teslim almaya bağlı olsa da o hakiki
satıştır. Binaenaleyh iki tarafın rızasıyla diye yapılan takyîd fâsidin bir
kısmını tariften çıkarmak içindir ki, makbul değildir. Bundan murad riza
olmaksızın zorla yapılan satıştır. Çünkü murad satışın tarifi olduğuna göre
tarif efradını cami değildir. Çünkü ondan bu satış hariç kalır. Sahih satışın
tarifi murad edilirse, tarif ağyarını mâni değildir. Çünkü fâsid satışların
ekserisi buna dahil olur. Sonra bilmiş ol ki, Keşif ve Telvi'h'den naklen
yukarıda arzettiğimiz vecîhle şarap maldır. Velevki kıymeti haiz olmasın.
Hafbuki müslüman hakkında onun satışı bâtıldır. Bir malı şarapla satmak 'bunun
hilâfınadır. Çünkü bâtıl değil fâsiddir. Fark yukarıda geçmişti.
Bahır'da Muhît'den naklen : "Şarap mal
değildir." denilmişse de zâhire göre bu sözden kıymeti haiz mal değildir
mânâsı kasdedilmiştir. Ulemanın sözleri bu şekilde birleştirilir o zaman Kenz'e
yapıldığı gibi itiraz vârid olur. İcare ve nikâhla yalnız musannıfın tarifine
itiraz olunur.
Tahtâvî diyor ki: "Çünkü bunların her
ikisinde rağbet gösterilen malı, rağbet gösterilen mal ile değişme
vardır." Bunlar "hususi şekilde" ifadesiyle tariften hariç
kalmazlar. Çünkü bundan murad icab ile kabul ve birbirlerine vermeleridir.
Meğerki şöyle cevap verilsin: Rağbet gösterilen ifadesinden murad maldır.
Nitekim bunu evvela söylemiştik. Yukarıda geçtiği vechiyle menfaat mal
değildir. Yahut şöyle denilir: Değişmek temlîktir. Nitekim Dirâye'den naklen
Nehir'de beyan edilmiştir. Yani ondan murad mutlak temlîktir. İcare ve
nikâhdaki menfaat ise mukayyet milkle mal olurlar.
"Hususi şekilde fayda ifade eden
ilh..." diye kayıdlamanın bir faydası yoktur. Çünkü bu kayd nihayet vezin
ve sıfat itibariyle bir olan iki dirhemi birbiriyle satmayı tariften çıkarır.
Bu satış fâsiddir. Biliyorsun ki tarif bütün fâsid nevilerine şâmildir.
Binaenaleyh fâsidin bir nevini tariften çıkarmanın bir faydası yoktur. Nitekim
bunu satışa zorlanan kimse bahsinde söylemiştik. Evet, dirhemi dirhem ile
satmak bâtıl olsa bu kaydın birfaydası olur. Lâkin bâtıl olması ihtimalden
uzaktır. Çünkü mal ile malı değişme vardır.
"İcab veya elle alıp vermek
ilh..." İfadesiyle hususi şeklin beyanı yapılmıştır. icabtan muradı sözle
yapılan satıştır. Buna delil, mukabilini zikretmesidir. Binaenaleyh kabule de
şâmildir. Aksi takdirde Tahtâvî'nin söylediğine göre iki taraftan yapılan
teberru tariften hariç kalmaz.
"İki taraftan teberru suretiyle
ilh..." Bu hususta musannıf Minah'da şunları söylemiştir: "Bu söz iki
kişinin teberru veya karşılık şartıyla hibe yoluyla mallarını değişmelerine
şâmildir. Çünkü bu iptidaen satış değildir. Velevki bakaen satış hükmünde
olsun. Musannıf bunu tariften çıkarmak isteyerek hususi şekilde ifadesinî
kullanmıştır."
Ben derim ki: Bu Nehir'in ifadesine muhâlif
olarak ikisinin de mubadelede dahil olduğu hususunda açıktır. Vechi şudur: Bu
adam birine bir teberruda bulunsa, sonra şart koşmadan o kimse buna bir bedel
verse, bu hem değişmek hem iki taraftan teberru olur. Lakin değişme ikinci
şahıs tarafındandır. Bu karı koca arasında çok olur. Kocası karısına bir mal
gönderir, kadın da ona bir şey gönderir. Hakikatte bu hibedir. Hatta kocası
emanet gönderdiğini iddia etse gönderdiği şeyi geri alabilir. Kadın da
dönebilir. Çünkü kadın hibeye karşılık vermek istemektedir. Ortada hibe
bulunmayınca ona karşılık verilen şey de bulunmaz ve kadın dönebilir. Nitekim
hibe bahsinde gelecektir. Kezâ karşılığında muayyen bir şey vermesi şartıyla
birine bağışta bulunması da böyledir. Şart koşulan değişme mevcud olmakla
beraber iptidaen hibedir.
METİN
Binaenaleyh vezin, ve sıfat itibariyle
birbirine müsavi iki dirhemi birbiriyle satmak sahih değildir. İki ortaktan
birinin hanedeki hissesini diğerinin hissesiyle bir sarrafa mukayese yapması ve
meskeni meskenle icara vermesi de sahih olmaz. Eşbâh. Satış söz veya fiille
olur. Sözlü satış icab ile kabulden ibarettir. Bunlar satışın rüknüdür. Satışın
şartı akdi yapan iki tarafın ehil olmalarıdır.
İZAH
"Vezin itibariyle ilh..."
Birbirine müsavi olurlarsa hüküm şârihin dediği gibidir. Fakat müsavi
olmazlarsa satış fâsiddir. Bu Ribel fadl bulunduğu içindir. Fayda bulunmadığı
için değildir.
"Sıfat itibariyle ilh..." Sözü
vezinleri bir olduğu halde sıfatları başka başka olan dirhemleri tariften
çıkarır. Meselâ, birinin büyük diğerinin küçük olması yahut birinin siyah
diğerinin beyaz olması sıfat değişikliğidir.
Ben derim ki: Bu mesele Zahîre'nin altıncı
faslında şöyle zikredilmiştir: "Bir kimse büyük bir dirhemi küçük dirhemle
yahut iyi bir dirhemi kötü dirhemle satarsa câiz olur. Çünkü iki tarafın bunda
sahih bir maksadları vardır. Ama dirhemler mikdar ve sıfatta müsavi olurlarsa
ulema ihtilaf etmişlerdir. Bazısı caiz olmadığını söylemişlerdir. İmam Muhammed
kitabta buna işaret etmiştir. Hâkim imam Ebû Ahmed bununla fetva
verirmiş."
"İki ortaktan birinin ilh..."
Yani müsavi olarak ortak bulunurlarsa demek istiyor. İki ortak tâbirinden akla
gelen hanenin aralarında taksim edilmemiş olmasıdır. Her birinin hissesi
diğerininkinden ayrılmış ise zâhire göre mukayeza caizdir. Çünkü iki ortaktan her
biri diğerinin elindekine rağbet göstermiş olabilir. Binaenaleyh bu faydalı bir
satıştır. Taksim edilmemiş olması bunun hilâfınadır.
"Meskeni meskenle icara vermesi sahih
olmaz ilh..." Çünkü menfaat mevcud bir şey değildir. Binaenaleyh bu cinsi
cins ile nesîe ola satmak olur ki câiz değildir. Bunu Tahtâvî Eşbâh
Hâşi'yesinden nakletmiştir.
"Bunlar satışın rüknüdür ilh..."
Cümlesindeki zamir zâhire göre icab ile kabule râcidir. Ama sözle fiile ircaı
da mümkündür. Nitekim Bahır'ın sözü bunu ifade etmektedir. Bedâyı'da şöyle
denilmiştir: "Satışın rüknü zikredilen değişmedir. Fetih'deki ifadenin
mânâsı da budur, ürada: "Satışın rüknü icab ile kabuldür ki, bunlar
değişmeye yahut onun yerini tutan birbirlerine vermedir. O halde satışın rüknü
iki milki söz veya fiille değişmeye rızayı gösteren fiildir."
denilmektedir. Fiilden muradı evvela dilin işine şâmil olan şeydir. İkinci
olarak başkasını murad etmiştir.
"Fiille değişmeye rızayı gösteren
fiildir ilh..." Sözünden muradı zatına bakaraktır. Velevki zorlamak gibi
rızaya aykırı bir şey bulunsun. Musannıfın sözünün zâhiri icab ile kabulün
satıştan başka bir şey olduğunu ifade etmektedir. Halbuki bir şeyin rüknü o
şeyin kendisidir.
"Söz veya fiille olur ilh..."
Cümlesindeki zamiri hususi vecih ile ifadesine ircâ edersek bu itiraz vârid
olmaz. Satıştan onun hükmü olan milk kasdedilirse hüküm yine böyledir. Burada
güzel bahisler vardır. Bunlar Nehir'de zikredilmiştir.
"Akdi yapan iki tarafın ehil
olmalarıdır ilh..." Yani iki taraf aklı eren kimseler olacaklardır. Bülûğ
ve hür olmak şart koşulmamıştır. Bahır'da zikredildiğine göre satışın şartları
dört nevîdir. Bunlar münakid olmasının şartı, geçerliliği, sahihliği ve tâzım
olması şartlarıdır. Birinci şart dört nevidir. Bunlar akdi yapanda, bizzat
akidde, akdin yapıldığı yerde ve akdin yapıldığı şeyde aranır, Akdi yapandaki
şartlar ikidir. Bunlar akıl ile sayıdır. Binaenaleyh delinin, aklı ermeyen
çocuğun ve iki tarafın vekili olan kimsenin satışı münakid olmaz. Yalnız
babada, onun vasisinde, hâkimde, kölenin kendisini efendisinden onun emriyle
satın almasında ve iki tarafın elçisi olan kimsede câiz olur. Bu hususda bülûğa
ermiş olmak şart olmadığı gibi hürriyet de şart değildir. Şu halde çocuğun veya
kölenin kendisi için satışı mevkuf, başkası için yaptığı satış geçerli olarak sahihdir.
İslâmiyet, konuşur olmak ve ayık bulunmak dahi şart değildir. Akdin şartı da
ikidir. Birincisi icabın kabule uygun olmasıdır, Yaptığı icabtan başka bir malı
veya onun bir kısmını yahut icab yapmadığı malı veya onun bir kısmını kabul
ederse. satış münakid olmaz. Bu yalnız şûf'ada câizdir. Meselâ, bir köle ile
bir akar satar da şefî yalnız akarı isterse satış münakid olur. İkincisi
satışın mâzî sözüyle yapılmasıdır. Satışın yapıldığı yerin bir şartı vardır. O
dameclisin bir olmasıdır, Üzerine akıd yapılan malın şartları altıdır. Bunlar;
malın mevcud olması, kıymeti hâiz bulunması, bizzat birinin milki olması,
kendisi için sattığı şeyde milkin satana aid olması ve teslimine imkân
bulunmasıdır. Binaenaleyh mevcud olmayan bir şeyi satarsa, satış akdi mün'akid
olmadığı gibi hayvanın karnındaki yavruyu memesindeki sütü, ağaç yemiş vermeden
yemişini satmak gibi yok olması mümkün olan şeylerde, kezâ şu köleyi deyip de
satar. halbuki sattığı cariye çıkarsa satış münakid olmaz. Hür bir kimseyle
müdebber, ümmüveled, mükâteb, bir kısmı âzâd olmuş köleyi, ölü hayvan ve kanı
ve müslüman hakkında şarapla domuzu ve bir parça ekmeği satarsa. satış münakid
olmaz. Çünkü satışın câiz olması için şart kılınan en az kıymet bir kuruştur.
Çemeni satmak velevki kendi milkinde olsun, nehirdeki veya kuyudaki suyu
satmak, ayırmaksızın odun ve otu satmak, kendi milki olmayan bir şeyi satmak
dahi câiz değildir. Velevki sonradan ona mâlik olsun. Bundan yalnız selem ile
gasp edilen mal müstesnadır. Gasp eden kimse o malı satar da sonra kıymetini
öderse câiz olur. Fuzulînin satışı da müstesnadır. Çünkü mevkuf olarak
münakiddir. Vekilin satışı da böyledir ve geçerlidir. Kaçak köle, havadaki kuş
ve denizdeki balık gibi şeyler elinde olup sonradan tesliminden âciz kalırsa
satış münakid olmaz. Böylece münakid olmanın şartları onbir olur.
Ben derim ki: Doğrusu onbir değil dokuzdur.
İkincisi yani geçerliliğin şartları ikidir.
Bunlar milk veya velayet bir de satışta başkasının hakkı bulunmamaktır.
Binaenaleyh bize göre fuzulînin satışı mün'akid değildir. Satın alması ise
geçerlidir.
Ben derim ki: Yani milk sahibi için değil
de kendisi için satarsa satış münakid olmaz. Lâkin bu zayıf rivâyete göredir.
Sahih rivâyete göre mevkuf olarak münakiddir. Nitekim bâbında gelecektir.
Velayet ya vekalet gibi mal sahibinin yahut babanın velayeti gibi şeriat
sahibinin tayiniyle olur. Babadan sonra onun vasisi, daha sonra dede, sonra
onun vasisi, sonra hâkim, sonra onun vasisi gelir. Rehnedilen bir malı ve kira
ile tutulanı satmak geçersizdir. Müşteri bunu bilmezse fesha hakkı vardır. Rehn
alanın ve kira ile tutanın fesha hakkı yoktur.
Üçüncüsü yani sahih olmasının şartları
yirmibeşdir. Bunların bazısı umumî, bazısı hususidir, Umumî olanlar: Her
satışın yukarıda zikredilen şartları haiz olmasıdır. Çünkü mün'akid olmayan bir
satış sahih olmaz. Satış muvakkat olmamalı. Satılan mal ile kıymetinin münakaşa
götürmeyecek surette bilinmesi de şarttır. Binaenaleyh şu sürüden bir koyun
diyerek yapılan satış mün'akid olmadığı gibi bir şeyi kıymetiyle veya filanın
hükmüyle diye satmak da sahih değildir. Satış onu bozacak şarttan hali
olmalıdır. Nitekim fâsid satış bâbında gelecektir, Rıza ve fayda bulunması da
şarttır. Binaenaleyh satmaya zorlanan kimsenin alış-verişi fâsid olduğu gibi
faydası olmayan bir şeyin alış-verişi dahi fâsiddir. Nitekim yukarıda geçmişti.
Hususi şartlar: Veresiye yapılan satışda
müddetin bilinmesi menkûl malın satışında onu teslim almak, menkûl malın ve
borcun teslim alınması gibi şeylerdir. Binaenaleyh selem yapılan malda ve
sermayede olduğu gibi alacağı olan borcu teslim almadan satmak fâsid olduğu
gibi bir şeyi satandan başkasına borç olmak üzere satmak da fâsiddir. Sözle
yapılan satışda bedel zikredilmiş olmalıdır. Zikredilmezse satış fasiddir. Ama
teslim almakla mâlik olur. Faize giren mallarda iki bedelin birbirine denk
olması faiz şübhesinden hali bulunması, selem şartlarının mevcud olması, sarfda
birbirlerinden ayrılmadan malı teslim almak, mürabeha, tevliye, işrak ve
vazîa'da ilk fiatın bilinmesi de hususi şartlardandır.
Dördüncüsü, satış münakid ve geçerli
olduktan sonra lüzum şartlarıdır. Meşhur dört muhayyerlikten ve muhayyerlik
şartı bâbının başında gelecek diğer muhayyerliklerden hali olmasıdır. Böylece
şartların mecmuu yetmişaltı olur. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Yani ilk
söylediğine göre münakid olmanın şartları onbir, geçerli olmanın şartları iki,
sahih olmasının şartları yirmibeşdir. Bunlar toplanınca otuzsekiz eder ve
muhayyerliklerden hali olarak hepsi lüzum şartlarıdır. Lâkin bununla şartların
mecmuu yetmişyedi olur.
Evet doğrusu münakid olmanın şartları
dokuzdur dediğimize göre bu sayıdan sekiz noksandır. Bunlardan iki sıhhat
şartlarından iki, lüzum şartlarından da dört çıkarılınca mecmuu altmışdokuz
olur. Bir de üzerine akid yapılan malı akdi yapanlar görmezler ise o mala veya
yerine işaret şartı ziyade edilir. Nitekim görme muhayyerliği babında
gelecektir. Sözün tamamı oradadır.
METİN
Satışın mahalli mal, hükmü milkin sâbit
olması, hikmeti de bu alemin devamı ve onda yaşamanın düzene girmesidir. Sıfatı
mubah, mekrûh, haram ve vâcib olmasıdır. Alış-veriş kitap, sünnet, icma-ı ümmet
ve kıyasla sâbit olmuştur. icab akdi yapan iki taraftan birinin evvela
söylediği rızaya delâlet eden sözdür. Kabul ise diğeri tarafından söylenen
ikinci sözdür. Sattım veya satın aldım demesi müsavidir. Rızaya delâlet eden
diye kayıdlaması âyete uymuş olmak ve şer'î satışı beyan etmek içindir.
İZAH
"Satışın mahalli mal ilh..."
ifadesi söz götürür. Çünkü yukarıda geçtiği gibi şarap maldır ama müslüman
hakkında onun satışı bâtıldır. Musannıfın bunun yerine kıymeti hâiz demesi
gerekirdi. Böyle demesi maldan daha hususidir. Nitekim beyanı yukarıda geçti.
Böylece ölü eti ve kan gibi hiç mal olmayan şeyler tariften hariç kaldığı gibi
şarap gibi kıymeti hâiz olmayan mallar da hariç kalır. Çünkü böyle bir mal
satışa mahal değildir.
"Hükmü milkin sûbit olması
ilh..." Yani iki taraftan biri için bedelin birinde hükmün sü'but
bulmasıdır. Satışın aslî hükmü budur. Tâbi hükmü ise malı ve kıymetini teslimin
vâcib olması cariyeyi satın alan kimseye istibrû vâcib olması, ondan
faydalanmaya malik olması, satılan şey akar ise şûfa sâbit olması, satılan
kimse mahremi ise müşteri namına âzâd olmasıdır. Bahır.
"Hikmeti bu alemin devamı ve onda
yaşamanın düzene girmesidir ilh..." Şârihin bu ibârenin yerinde
"yaşamanın düzenli olarak devam etmesidir," demesi gerekirdi. Çünkü
Allah Teâlâ bu alemi en mükemmel nizamda yaratmış, yaşama hususunu en güzel
şekilde muhkem yapmıştır. Bunun tam olması için alış-veriş mutlaka lâzımdır.
Çünkü herkes muhtaç olduğu her şeyi kendi yapamaz. Zira tarlayı sürmek,
tohumunu ekmek, onun hizmetini, bekçiliğini yapmak, mahsulünü biçip dövmek,
temizleyip öğütmek ve hamur karmakla meşgul olan bir kimse, kendi eliyle bu
hususta muhtaç olduğu koruma, biçme ve benzeri aletlerini yapamaz. Muhtaç
olduğu elbise ve meskenle meşgul olamaz. Bunları satın almaya mecburdur. Satış
olmasaydı ya zorla alır yahut dilenirdi; aksi takdirde sahibiyle kavga ederdi.
Bu halde ise alemin devamı mümkün olamaz.
"Mubah" dan murad ondan sonra
zikrettiği vasıflardan hali olmasıdır.
"Mekrûh" a misâl cuma ezanı
okunduktan sonra alışveriş yapmaktır.
"Haram" içki içen kimseye şarap
satmak gibi şeylerdir. "Vâcib" satış. satmaya mecbur olduğu şeyi
satmasıdır. "Sünnet" Peygamber (S.A.V.)'in alışverişte bulunması, bu
hususta ashabına da izin vermesidir.
"icab" Hakkında Fetih'de şöyle
denilmiştir: "Lügaten icab hangi şey olursa olsun bir şeyi isbâttır.
Burada murad rizaya delâlet eden hususi fiili evvela isbâttır. Onun satan veya
satın alan tarafından yapılması farketmez. Meselâ, müşteri şu malı senden bin
dirheme satın aldım derse icab olur. Kabul diğer tarafın fiilidir. Aksi
takdirde her ikisinin sözü icab yani isbât olur. İkincinin sözüne kabul
denilmesi, birincinin isbâtından ayırmak içindir. Bir de ikinci tarafın sözü
birincinin fiilini kabul demek olur.
"Diğeri tarafından söylenen ikinci
sözdür ilh..." Yani akdi yapan diğer tarafın sözüdür. Sözüdür ifadesi
fiile şâmil değildir. Fetih sahibi kabulü: ikinci tarafın fiilidir." diye
tarif etmiştir. Nitekim yukarıda geçti. Bu bâbta Fetih sahibi şöyle demiştir:
"Çünkü fiil kelimesi söze de şâmildir. Zira fer'î meselelerde görüleceği
vecihle bir kimse diğerine:"Bir dirheme şu yemekten ye!" der de o
kimse yerse satış tamam olur, yediği de helâldir. Satıcı: "Şu hayvana yüz
dirheme bin!" veya "Şu elbiseyi yüz dirheme giy!" der de o da
bunları yaparsa, satışa razı olmuş sayılır. Kezâ "Şu malı sana bin dirheme
sattım." der de karşısındaki bir şey söylemeden o malı alırsa teslim
alması kabul sayılır. Konuşmaksızın birinin malı diğerinin eline vermesi bunun
hilâfınadır. Zira burada icab yoktur. Fiyatı öğrendikten sonra sadece teslim
alma vardır. Binaenaleyh bu sonuncuyu bazılarının yaptığı gibi birbirinin eline
yermek kabîlinden saymak söz götürür. Hâniyye'de bildirildiğine göre malı
teslim almak kabul yerine geçer. Bu izaha göre kabulü sözdür diye tarif etmek,
bu hususta söz asıl olduğundandır.
"Ayete uymuş olmak içindir
ilh..." Bu husustaki âyetde: "Meğerki sizin rıza göstereceğiniz bir
ticaret olsun." buyurulmuştur.
"Ve şer'î satışı beyan etmek içindir
ilh..." Fetih sahibi sözle satışda dahi iki tarafın mutlaka rıza
göstermesi lâzım geldiğini zâhir bulmuştur. Çünkü lügatta Zeyd kölesini sattı
denilince onu rıza göstererek değişti mânâsından başka bir şey anlaşılmaz. Bu
sözün bir mislini Kuhistânî Kifâye'nin ikrah bahsinden ve Kirmânî'den
nakletmiştir.
METİN
Onun içindir ki zorla sattırılan kimsenin
satışı münakid olsa da geçerli değildir. Şaka ile satış münakid olmaz. Çünkü
satışın hükmüne rıza yoktur.
İZAH
"Onun içindir ki zorla sattırılan
kimsenin satışı geçerli değildir ilh..."
Yukarıda arzetmiştir ki, zorla sattırılan
kimsenin satışı fâsid olup satanın razı olmasına bağlıdır ve tarif edilen
satışın diğer fâsid satış nevîlerine de şâmil olduğunu Kenz sahibinin:
"Satış iki tarafın rızasıyla iki malı değişmektir." sözünün makbul
olmadığını söylemiştik. Çünkü bu satmaya zorlanan kimsemin satışını tariften
çıkarır. Halbuki onun satışı tarifte dahildir. Buna şârihin dediği gibi cevap
verilmiştir: "Bununla kayıdlaması âyete uymuş olmak içindir."
denilmişdir. Yani kayıd ihtiraz için değildir. Lâkin "şer'î satışı beyan
için" ifadesiyle lügaten satışın mukabilini kasdettiyse bildiğin gibi:
"Lügaten satışda iki tarafın rızası itibar olunmak gerekir." diye
itiraz olunur. Şer'î satışda bu muteber değildir. Çünkü mânâsının bir cüzü olsa
satışa zorlanan kimsenin satışı fâsid bâtıl olmak gerekir. Hatta şer'an hükmü
yani milk sâbit olduğu için iki tarafın rizası da şart olur. Nitekim bunu
Fetih'den naklen arzetmiş; "Şer'î sözünden murad fesattan hali
bulunmasıdır." demişdik. Şu halde iki tarafın rızası ile kayıdlamak sair
fâsid satış nevîlerini tariften çıkarmaz;bilâkis tarif onlara da şâmildir.
Sonra kimseye gizli değildir ki, bütün bunlar Kenz'in ibâresinde câiz
görülmektedir. Çünkü o buradaki iki tarafın rızasını tarifte kayıd olarak
zikretmiştir.
Musannıfın iki tarafın rızasına delâlet
eden sözüne gelince: O câiz olduğunu ifade etmez. Çünkü musannıf onu icabın
sıfatı olmak üzere zikretmiştir. Binaenaleyh o vakii beyan içindir. Zira burada
asıl, rızaya delil olmasıdır. Lâkin bundan hakikaten rızanın bulunması lâzım
gelmez. Binaenaleyh onunla satışa zorlanan kimsenin satışı tariften hariç
kalmaz.
"Şaka ile satış münakid olmaz
ilh..." Şaka lügatta oyun demektir. İstılahda ise bir şeyden onun delâlet
etmediği ve sözün istiare olarak alınması sahih olmayan bir mânâ kasdetmektir.
Meselâ, şaka yapan kimse kendi ihtiyarı ve rızası ile akdin sîgasını söyler.
Lakin hükmün sübut bulmasını kasdetmez. Buna razı değildir. ihtiyar etmek bir
şeyi kasıd ve arzudur. Rıza ise onu tercihten ve beğenmekten ibarettir.
Zorlanan kişi o kişi ihtiyar eder ama razı değildir. Ondan dolayı ulema:
"Günahlar ve çirkin fiiller Allah'ın iradesiyle fakat rızası olmaksızın
meydana gelir. Şübhesiz Allah kullarıiçin küfre razı değildir." demişlerdir.
Telvih'de de böyledir. şakanın tahakkuku ve tesarruflarda itibara alınması için
açık olarak dille söylenmesi şarttır, Meselâ, ben şakadan satıyorum demelidir.
Halin delâleti kâfi değildir, Şu kadar var ki, akidde zikredilmesi şarttır.
Anlaşmanın akidden önce yapılması kûfidir. İki taraf satışın aslında
uyuşurlarsa yani başkaları huzurunda satış sözünü söylemek için anlaşırlar,
hakikatta satışı murad etmezlerse ondan dönmedikleri takdirde satış münakiddir.
Çünkü ehlinden sadır olup mahallinde vâkidir. Lâkin hükmüne razı olmadıkları
için satış fâsiddir ve ebediyyen muhayyer olmak şartıyla yapılan satış gibi
olur. Fakat hükme rıza bulunmadığı için teslim almakla mala mâlik olunmaz.
Hatta müşteri köleyi âzâd etse geçersiz olur. Ulema böyle söylemişlerdir. Fakat
satışın bâtıl olması gerekir. Zira hükmü mevcuddur. Onun hükmü teslim almakla
mâlik olamamaktır. Fâsidin hükmü ise o işi kendi rızasıyla hükmüne razı olarak
yaparsa teslim almak ile ona mâlik olmaktır. Rıza yoksa mâlik olamaz. Bu
satırlar Menar ile Bahır sahibi tarafından yapılan şerhinden alınmıştır. Şu
halde şârihin : "Şaka ile münakid olmaz." sözü doğru değildir. Zira
yukarda geçen "Ehlinden sadır olup mahallinde vâkidir. Lakin hükme rıza
bulunmadığı için satış fâsıddir." sözüne aykırıdır. Meğerki bu söz sahih
surette münakid olmadığına yorumlansın. T.
Ben derim ki: Hâniyye ve Kınye'de
açıklandığına göre bu satış bâtıldır. Menar şerhinde bahsedilenler bununla
kuvvet bulur. Ulema çok defa bâtıla fâsid deyiverirlerdi. Nitekim bâbında
göreceksin. Lâkin bâtıl olmasına "iki taraf rıza gösterirlerse câiz olur.
Bâtıla ise rıza ve cevaz lahik olmaz. Bâtıl aslında münakid olmayandır. Fâsid
ise aslî itibariyle münakid; vasfı itibariyle münakid değildir. Bu aslı
itibariyle münakiddir. Çünkü malı mal ile değişmektir. Vasfı itibariyle münakid
değildir." diye itiraz olunur. Onun için ulemadan bazıları:
"Hûniyye'nin ifadesinden murad bâtıl sözüyle fesad kasdedilmiş
olmasıdır." şeklinde cevap vermişlerdir. Nitekim Hamevî haşiyesinde beyan
edilmiştir. Meselenin tamamı oradadır.
Ben derim ki: Evlâ olan budur. Çünkü usulü
fıkıh kitablarındaki fâsid olur sözüne uygundur. Teslim almakla milk ifade
etmemesine gelince: Bu iki tarafın muhayyer olması şartıyla yapılan satışa
benzediği içindir. Her fâsid teslim almakla milk olmaz. Onun için Eşbâh
sahibi:"Müşteri fasid olarak satılan malı teslim alırsa ona mâlik olur.
Ancak bir kaç meselede mâlik olmaz. Birincisi şakadan satış ile mâlik olamaz.
Nitekim usulde beyan edilmiştir. ikincisi baba küçük çocuğu için kendi malından
satın alır yahut bu maksadla fâsid olarak satarsa. onu kullanmadıkça teslim
almakla malik olunmaz. Muhît'te böyle denilmiştir. Üçüncüsü mal teslim alınmış
olarak emâneten müşterinin elinde bulunursa. sırf bununla ona mâlik
olamaz." denilir. Şârih şakacının satışı meselesini kefalet bahsinden önce
zikretmiş, musannıf ise metinde onu ikrah bahsine bırakmıştır.
METİN
Her iki tarife Tatarhâniyye'deki şu itiraz
vârid olur: "ikisi beraber çıkarırsa satış sahihdir. "Lâkin
Kuhistânî'de: "ikisi beraber bulunurlarsa satış münakid olmaz. Nitekim
selâm meselesinde ulema böyle demişlerdir." denilmektedir. Birinci tarife
de Eşbah'ın: "icabın tekrarı birinciyi iptal eder. Ancak sulh bahsinde
geleceği vecihle köle âzâdında ve mal mukabilinde boşamada iptal etmez."
sözüyle itiraz olunur. El-Manzumetü'l-Muhibbiyye adlı eserde şöyle.
denilmektedir: "Her akidden sonra yapılan akid yenidir ve ikincisi iptatal
olunur. Çünkü faydasızdır. Binaenaleyh sulhdan sonra yapılan sulh bâtıl olur.
Nikâh da öyledir.
İZAH
"Her iki tarife ilh..."Yani icab
ile kabulün tariflerine demek istiyor. Çünkü icabı birinci; kabulu ikînci diye
kayıdlamıştır. T. Kuhistanî'nin sözü Hidâye sahibinin Tecnis adlı eserinde de
mevcuddur.
"Nitekim selâm meselesinde ulema böyle
demişlerdir ilh..." Yani bir müslümana selâm ile birlikte icabı söylerse
tekrar mutlaka lâzımdır.
"Birinci tarife de" itiraz varid
olur. Çünkü onu birinci diye kayıdlamıştır. Tekrarda muteber olan ikincisidir.
Ona şöyle cevap verilir: Birinci icab bâtıl olunca tahkîka göre ikinci icab
birinci olur. Şu da var ki kabule nisbetle her iki icab birinci sayılır. Bunu
Tahtâvî söylemiştir.
"icabın tekararı" Yani kabulden
önce tekrarı demek istiyor.
"Birinciyi iptal eder." Kabul
ikinci icaba olur ve satış ikinci fiyat üzerinden olur.
"Ancak köle âzâdında ve mal mukabilinde
boşamada iptal etmez."
Eşbâh'da boşama zikredilmemiştir. Onu
zikreden Bahır sahibidir. Hatta Bîrî Eşbâh sahibine itirazda bulunmuştur. Bu
itiraz yalnız köle âzâdını zikrettiği içindir. Halbuki Valvalcî boşamayı da
zikretmiştir. Bîrî'nin söylediğine göre bunların ikisi de satış gibi olduğu
imam Ebû Yusûf'dan rivayet edilmiştir. Ama imam Muhammed'den gelen rivâyet daha
sahihdir. Yine Bîrî'de Zahîre'den naklen şöyle denilmektedir: "Bir adam
başkasına sona şunu bin dirheme sattım, dedikten sonra sana onu yüz dinara
sattım der de müşteri kabul ettim cevabını verirse, bu muamele ikinci icaba aid
olur ve satış yüz dinar üzerindendir. Ama bir kimse kölesine: Sen bin dirhem
mukabilinde hürsün, sen yüz dinar mukabilinde hürsün der de köle kabul ederse
her iki fiyatı ödemesi lâzım gelir.
Fark şudur: îkinci icab birinciden dönmek
demektir. Müşterinin kabulünden önce satıcının dönmesi muteberdir. Görmüyor
musun müşteri kabul etmeden satıcı ben bundan döndüm dese, dönmesi muteber
olur. Dönmesi muteber olunca da birinci icab bâtıl olup kabul ikinci icaba aid
olur. Köle sahibinin âzâd icabından dönmesi ise muteber değildir. Görmüyor
musun ben bundan döndüm dese, dönmesi muteber olmuyor. Çünkü âzâd olmayı malla
yapmak kabule taliktir. Taliklarda ise sözünden dönmenin bir tesiri yoktur.
Binaenaleyh birinci ve ikinci icablar hep birden bâkîdir. Kabulher ikisine aid
olur.
"Sulh bahsinde geleceği vecihle
iIh..." Şârih orada şöyle demiştir:"Esas şudur ki, tekrarlanan her
akidde ikinci akid bâtıldır. Yalnız kefalet, satın alma ve icarede bâtıl
değildir." Yine oradan beyan ettiğine göre buradakiyle Manzumedeki beyan
akdin tekrarına aiddir. Sözümüz ise icabın tekrarındadır. Nitekim gizli
değildir. Yani akid icab ve kabulün ikisiyle meydana gelir. Onun tekrarı icabın
tekrarı demek değildir. Bizim sözümüz ise icab hakkındadır, demek istiyor.
"Her akidden sonra yapılan akid
yenidir ilh..." Bu hususda Tatarhâniyye'de şöyle denilmektedir: "Bir
kimse: Sana şu kölemi bin dirheme sattım; onu sana yüz dinara sattım der,
müşteri de kabul ederse sözü kinci icaba aid olur ve satış yüz dinaradır. Ama :
Sana şu köleyi bin dirheme sattım der de müşteri kabul ederse, sonra gerek o
meclisde gerekse başka mecliste sana onu yüz dinara sattım diyerek müşteri
satın aldım cevabını verirse birincisi feshedilmiş olur, ikincisi münakiddir
Kezâ köleyi birinci kıymetin cinsiyle daha aza veya daha çoka satarsa hüküm
yine budur. Meselâ, evvela on dinara sonra dokuza; yahut onbir dinara. der de
on dinara satarsa ikinci satış mün'akid olmaz. Birinci satış hali üzere
kalır." Bu ifade hem icabın tekrarına hem de akdin tekrarına misâldir.
"İkincisi ibtal olunur." Yani
ikincisi de ilk fiyat kadarsa demek istiyor. Çünkü bildiğin gibi bu mânâsızdır.
Hiç bir faydası yoktur.
"Sulhdan sonra yapılan sulh bâtıl
olur." Bu yapılan sulh ıskat yoluyle olduğuna göredir. Karşılığını ödemek
şartıyle sulh yaparlar da sonradan başka bir bedel üzerinde mutabık kalırlarsa
ikincisi câiz; birincisi feshedilmiş olur ve satış gibidir. Bunu Hulâsa'dan
Bîrî nakletmiştir. Hulâsa sahibi de Müntekâ'dan almıştır.
Ben derim ki: Zâhire göre ıskat yoluyla
yapılan sulh ibra mânâsınadır. ikinci anlaşmanın bâtıl olduğu zâhirdir. Lâkin
burada onun murad edilmesi ihtimalden uzaktır. Münasib olan şudur: Sulhu akla
gelen mânâya yorumlamalıdır. O zaman murad birinci fiyat kadar olur. Buna
karine "satış gibidir" sözüdür. Şu halde zahire göre yukarki
tafsilâtla hükmü satış gibidir.
"Nikâh da öyledir." Yani ikincisi
bâtıldı ikinci akidde konulan mehir lâzım gelmez. Ancak akdi mehirde zîyade
yapmak için yenilerse o zaman ikinci âkdin mehri lâzım gelir. Nitekim Kınye'de
beyan edilmîşdir. Bahır.
Ben derim ki: Lâkin mehir babının başıda
Bezzâziye'den naklen arzetmişdik ki, akid yenilendiği zaman mehrin lâzım
gelmemesi ihtiyat içidir. Şunu da Kâfî'den naklen arzetmiştik ki. kadınla
gizlice bîn dirhem mehir vermek üzere evlenîr de sonra iki bine olduğunu ilân
ederse, Asılda beyan edilenin zâhirine göre imam-ı Azam'ın kavlince iki bini
vermesi lâzım gelir ve bu mehri ziyade sayılır. İmam Ebû Yusuf'a göre mehir
birincisidir. Çünkü ikinci akîd hükümsüzdür. Binaenaleyh onun ifade ettikleri
de hükümsüzdür. İmam-ı Azam'a göre ikinci akid hükümsüz de kalsa onda
bildirilen ziyade hükümsüz değildir.
Fetih'de bu hususda şöyle denilmiştir:
"Bu ikinci akdin şaka olduğuna şâhid getirmediğine göredir. Aksi takdirde
birincinin muteber sayılacağından hilâf yoktur. "Bundan sonra Fetih sahibi
ulemadan bazılarının sadece ikinci akidde konuşulana itibar ettiği, bazılarının
ise her iki mehrin itibara alınması gerektiğini söylediklerini bildirmiş,
Kâdîhân'ın ikinci akidle mehirde ziyade kasdedilmedikçe bir şey lâzım
gelmeyeceğine fetva verdiğini kaydetmiş; sonra iki kavlin arasını şöyle
bulmuştur:Cumhurun lâzımdır demeleri diyâneten değil ancak ziyadeyi kasdederse
mânâsına yorumlanır. Kazaen tâzım gelir. Çünkü bu adam sözünün zâhiriyle
muahaze olunur. Meğerki şaka yaptığına şâhid getirsin.
Hâsılı itimad îmam-ı Azam'ın kavlinedir ki,
nassan rivâyet edilen ziyade lâzımdır, sözünün zâhiri budur. O zaman ikincinin
hükümsüz kalmasının mânâsı onunla birinci akid feshedilmiş olmaz demektir.
METİN
Bir kaç mesele müstesnadır ki, bunlardan
biri satın aldıktan sonra tekrar satın almaktır. Ulema onu sahih bulmuşlardır.
Ulemanın açıkladıklarına göre kefalet de böyledir. Zira maksad itimadın
ziyadeliği olursa tahakkuk edende murad acıktır.
İZAH
"Satın olduktan sonra tekrar satın
olmaktır ilh..." Eşbah sahibi diyor ki: "Câmiu'l-Füsuleyn'de mutlak
bırakılmış; Kınye'de ise ikincisi kıymetçe birinciden daha fazla veya daha az
yahut başka bir cinsten olursa diye kayıdlanmış; aksi takdirde sahih olmaz
denilmiştir.
Ben derim ki: Kınye'nin ifadesine göre
satın almakla satmak arasında fark yoktur. Onun için Bahır sahibi akdi mutlak
bırakmış, şöyle demiştir: "icabla kabul müteaddid olursa, ikincisi
mün'akid ve şayet evvelkinden daha çok veya daha az ise evvelki feshedilir.
Misli olursa feshedilmez. îkinci akid fâsîd olursa birincinin feshini tezammun
eder mi etmez mi meselesinde ulema îhtilâf etmişlerdir. Nehir sahibi teemmül
muktezası birincinin feshedilmemesi olduğunu söylemiştir. "Lakin
Câmiu'l-FûsuIeyn ve Bezzâziye sahibleri kesin olarak fesholunmadığını
söylemîşlerdir. Zahîre sahibi dahi bunlar gibi söylemlş: "İkincisi fâsid
dahi olsa birincinin feshini tezammun eder. Nitekim on dirhem ağırlığında bir
gümüş bileziği on dirheme satın alır da teslim aldıktan sonra onu dokuz dirheme
satarsa hüküm budur." demiştir. Bezzâzî bunu ta'Iil ederken: "Birçok
hükümlerde fâsid sahihe mülhaktır." demiştir. Bu satırlar kısaltılarak
Remlî'den alınmıştır.
"Kefalet de böyledir ilh..."
Haniyye'de şöyle denilmiştir: "Nefse kefil olan bir kimse alacaklısına
kendisi için bir kefil verir de sonra asil ölürse, her îkikefil borçtan berî
olurlar. Kezâ birinci kefil ölürse ikinci kefil berî olur." Ulemadan biri
bunu böylece zikrederek şöyle demîşdir:"Müteaddid olması câîzdir demekle
şuna işaret etmiştir ki, kendisine kefil olunan kimse asilden birinci kefilden
sonra başka bir kefil olursa birincîsi berî olmaz. Ebussûud'un Eşbâh üzerine
yazdığı Hânîyye haşiyesinde böyle denilmiştir.
TENBİH: Eşbah'da şu ziyade vardır: Birinci
kiracıya verdikten sonra ikinci bir kiracıya vermek birinciyi fesh demek olur.
Nitekim Bezzâziye'de böyle denilmiştir. Bahır sahîbi diyor ki: Her ikisinde
müddet bir, ücretler bir olursa satış gibi burada da ikincinin sahih olmaması
gerekir."
"Tahakkuk edende murad açıktır
ilh..." Cümlesi ikinci kefaletin bâtıl olmadığını ta'lil içindir. Şöyle
ki: Tekrar edildiği zaman hakikatta bundan murad başka 'bir kefil almakla
sadece güvenceyi arttırmaktır. Hatta hangisinden isterse alacağını alabilir.
METİN
İcabla kabul temlîk ve temellük mânâsını
ifade eden iki sözden ibarettir ki, bunlar ya sattım aldım gibi mazî yahut hal
olurlar. İstikbale delâlet eden edatlar bulunmayan satarım alırım gibi
müzari'ler böyledir. Yahut biri mâzî diğeri hal olur. Lâkin birincisi niyete
muhtaç değildir. ikincisi bunun hilafınadır. Bununla halen icabı niyet ederse
esah kavle göre câizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Meğerki o yer halkı
Harzemliler gibi onu hal için kullansınlar. O zaman mâzî gibi olur. Şimdi satıyorum.
sözü de böyledir. Çünkü sırf hal için kullanılır. Sırf istikbal için kullanılan
hal emir gibidir. Asla sahih olmaz, ancak emir hale delâlet ederse câiz olur.
Bunu şu kadara al, dedikten sonra müşteri aldım yahut razı oldum diye mukabele
ederse, iktiza yoluyla sahihtir. Bellenmelidir.
İZAH
"İki sözden ibarettir ki ilh..."
Burada Zeylaî şöyle demiştir: "Tahkîk ifade eden her sözle satış mün'akid
olur. Sattım, satın aldım, razı oldum, sana verdim veya bunu şu kadara al gibi
sözler bu kabîldendir. "Yahut bu yiyeceği sende olacağım olan bir dirhemle
ye! der de o da yerse, bu gibi fiillerle icab ve kabul olur. Nitekim bir iki
yaprak önce Fetih'den naklen arzetmiştik. Kalp fiillerinden birine ta'lik
edilerek yapılan satış da mün'akiddir. Meselâ, dilersen der de o da diledim
cevabını verirse satış mün'akid olur. Beğenirsen veya işine gelirse der de
alıcı beğendim veya işime geldi cevabını verirse, hüküm yine böyledir. Fakat
bana kıymetini ödersen bunu sana sattım derse, o meclisde ödemek şartı ile
sahih olur, İcab hibe sözü ile sahih olduğu gibi seni bu mala ortak ettim, seni
buna dahil kıldım, demekle de olur. Redd lâfzıyle dahi mün'akid olur. Bunu
Bahır sahibi Tatarhâniyye'den nakletmiştir.
Ben derim ki: İbâresi şudur: "Sana şu
cariyeyi elli altına reddediyorum, der de diğeri kabul ederse satış sâbit
olur." Bahır'da şöyle denilmiştir: "İcab, kılmak sözüyle de sahih
olur. Meselâ, bunu bin dirheme senin kıldım der. "Tamamı Bahır'dadır.
Ben derim ki: Bizim örfümüzde ağacın
üzerindeki meyveyi satmaya garanti derler. Sana şu meyveyi şu kadara garanti
ettim der de diğeri kabul ederse sahih olmak gerekir. Kezâ bir hayvanda ortak
iki kişiden biri hissesini ortağına satarken kâsır kıldım sözünü kullanmak örf
olmuştur. Bunu sana şu kadara kâsır kıldım der. Maksadı bu hayvandaki hıssemi
sana şu kadara sattım, demektir. Diğeri kabul ederse satış sahih olur. Çünkü bu
örfen temlîk ifade eden sözlerdendir.
TENBİH: îki sözden ibarettir demesi
gösteriyor ki, boş işaretiyle satış mün'akıd olmaz. El-Hâviz-Zâhidî'nin mevkuf
satış faslındaki şu ifade de bunu gösterir: "Bir fuzulî başkasının malını
satar da sahibi duyduğunda düşünerek sûkut ederse ve üçüncü bir şahıs cevaz
vermeye bana iznin var mı dedikte, evet cevabını verirse o şahıs cevaz verdiği
takdirde satış geçerli olur. Evet diye başını sallarsa geçerli olmaz. Çünkü
dili söyleyen bir kimse hakkında başını sallamak muteber değildir. "Lâkin
şöyle denilebilir; Birine bu malı bana şu kadara sat der de o kimse evet sattım
diye başıyla işaret eder ve öteki satın aldım derse, iki taraf razı olarak
teslim vuku bulunca birbirlerine vermek suretiyle satış olur. Hiç bir taraftan
teslim bulunmazsa bunun hilâfınadır. Nitekim birbirlerine vermek suretiyle
satış bâbında gelecektir ki. teslim bulunması mutlaka lâzımdır. Velevki yalnız
biri tarafından olsun. Bana zâhir olan budur. Eşbâh'da işaret hükümlerinden
olmak üzere: "Dili tutulmuş değilse işaret yalnız dört şeyde muteberdir.
Bunlar küfür, İslâm, neseb ve fetva vermedir ilh..." denilmektedir.
"Lâkin birincisi niyete muhtaç
değildir ilh..." İfadesinden murad her iki tarafın sözleri mâzî olduğuna
göredir. Bunu Minâh'dan naklen Tahtâvî söylemiştir. iki tarafın sözleri
muhtelif olursa mâzî olan yine niyete muhtaç değildir.
"ikincisi bunun hilâfınadır
ilh..." Çünkü o niyete muhtaçtır. Mezhebimizin esah kavline göre velevki
hakikatta hale delâlet etsin. Çünkü hakikaten veya mecazen gelecek mânâsında
kullanılması daha çoktur. Onu Bahır sahibi Bedâyı'dan nakletmiştir.
"Aksi takdirde câiz olmaz ilh..."
Sözü geleceği niyet etmesine yahut hiçbir niyeti bulunmaması haline sadıktır.
T.
"Onu hâl için kullansınlar
ilh..." Yani vaadedmek veya gelecek için değil de hâl mânâsında
kullanırlarsa "o zaman mâzî gibi olur" ve niyete muhtaç değildir.
Bahır.
"Şimdi satıyorum sözü de böyledir
ilh..." Hatta evleviyetle satış hükmünü ifade eder. Çünkü hâl mânâsını
niyet etmek sahih olunca onu açıkça söylemek evleviyetle sahih olur. T.
"Emir gibidir ilh..." Yani
müşteri bana bu elbiseyi şu kadara sat der;satıcı da sattım cevabını verirse
yahut satıcı bu malı benden şu kadara satın al, der de müşteri satın aldım
cevabını verirse satış câiz olmaz. Emirle hâl mânâsını niyet etsin etmesin
hüküm budur. Çünkü emir, sırt istikbale delâlet eder. istikbal bildiren mûzari
de böyledir.
"Bunu şu kadara al ilh..."
Meselesi hususunda Fetih'de şöyle denilmektedir: "Çünkü emir istikbâl
bildirse de maddesinin hususiyeti yani "al" emri satışın önce
yapılmış olmasını gerektirir. Binaenaleyh mâzî gibi olur. Şu kadar var ki, mâzî
bir sözün önce satış yapıldığını gerektirmesi lügatta bu mânâya tahsis edildiği
içindir. Al emrinin öncelik gerektirmesiyse iktiza yoluyladır. Bu söz
"Sana şu kölemi bin dirheme sattım" dediği vakit diğerinin "o
halde o hürdür" cevabını vermesine benzer. Köle âzâd olur, satın aldım
sözü iktiza yoluyla sâbittir. öyleyse demeyip o hürdür cevabını vermesi bunun
hilâfınadır. Köle âzâd olmaz.
METİN
Satışın yüz ve ferc gibi âzâdı kendisine
izafe etmek sahih olan bir uzvuna izafeti de sahihdir. Aksi takdirde câiz
olmaz. Sırtına ve karnına izafeti bu kabîldendir. Sattım veya satın aldım
mânâsına delâlet eden her kelimeyle satış câizdir. "Dediğini yaptım, evet,
'kıymetini getir, o senindir, o senin kölendir. o sana feda olsun ve onu
al!" gibi sözler kabuldür. Lâkin Valvalciyye'de bildirildiğine göre söze
satıcı başlar da müşteri evet diye cevap verirse, satış münakid olmaz. Çünkü bu
tahkîk değildir. Bunun aksiyle satış sahih olur. Çünkü cevaptır. Kınye'de:
"Bana şu kadara sattın mı? sualinden sonra parayı sayarsa bu satış olur.
Çünkü parayı saymak tahkîke delâlet eder. Ben bu malı sattım ey filanca, ona
haber ver der de müşteriye başkası haber verirse câiz olur.
Bellenilmelidir." denilmiştir.
İZAH
"Yüz ve ferc gibi âzâdı izafe etmek
ilh..." Meselâ, şu kölenin yüzünü sana sattım veya şu cariyenin fercini
sana sattım. sözleriyle satış câiz olur. Çünkü bu uzuvlarla bütün beden ifade
edilir.
"Kabuldür" Zâhirine bakılırsa bu
sözlerden birini satıcının veya müşterinin söylemesi kabuldür. Bu sözlerle icab
olmaz. Halbuki bunlar yalnız satıcı tarafından söylenirse kabul olur. Nitekim
şârih : Lâkin Valvalciyye'de ilh... diyerek buna tenbîhde bulunmuştur. Bu
sözlerle icab dahi olur.
Bahır sahibi diyor ki: "Müşteri bana
şu köleni bin dirheme satar mısın? der de satıcı evet cevabını verirse, müşteri
aldım dediği takdirde bu geçerli bir satış olur. Bu cümlede evet sözü icab
olur. Kezâ müşteri senden bin dirheme satın aldım der de satıcı evet cevabını
verirse, bu kelime kabul dahi olur." Bu ifadenin bir benzeri de
Fetih'dedir.
"Lâkin Valvalciyye'de ilh..." Bu
ifadenin bir benzeri de Tatarhâniyye'dedir. Orada şöyle denilmiştir:
"Satıcı bunu sana bin dirheme sattım der de müşteri ben de dediğini yaptım
cevabını verirse bu satış olur. Evet diye cevap verirse, satış olmaz. Semerkand
fetâvâsında bildirildiğine göre; bir kimse başkasına senin şu köleni bin dirheme
satın aldım der de satıcı dediğini yaptım yahut evet veya parasını getir,
sözlerinden birini söylerse satış sahih olur. Esah kavil budur." Bu ifade
dahi açık gösterir ki, evet kelimesi müşteri tarafından söylenirse kabul
sayılmaz.
"Çünkü bu tahkîk değildir ilh..."
Müşterinin evet demesi satıcının sana sattım sözünü tasdikten ibarettir. Sırf
sana sattım sözüyle ise satış tehakkuk etmez. Müşteri satın aldım dedikten
sonra evet kelimesini satıcının söylemesi bunun hilâfınadır. Zira ona cevaptır.
Sanki evet benden satın aldın demiş gibidir. Satın almak ise evvela satış
yapılmasına bağlıdır. Bana zâhir olan budur.
"Kınye'de ilh..." Cümlesi dahi
metine yapılmış bir istidraktir; ve tenbîh ettiğimiz vecihle bu da evet
kelimesinin icab olduğunu bildirir. Bahır'da zikredildiğine göre Kınye'nin
ibâresi: "Bana şu kadara sattın mı? Yahut benden şu kadara satın aldın mı?
ilh..." şeklindedir. Zâhirine bakılırsa malın parasını saymak kabul yerini
tutar. Çünkü sualden sonra evet diye cevap vermek yalnız icab olur. Şu halde
saymak onu aldım yahut razı oldum, demesi mesabesindedir. Kabulün sözle olması
şart değildir. Nitekim bunu Fetih'den nakletmiştik.
"Ben bu malı sattım ilh..."
Cümlesinin münasib olan yeri aşağıda gelen "ancak yazı ile veya aracı
göndermekle olursa o başka" sözünden sonraydı. Câiz olmasının vechi
Muhît'ten nakledilen şu ifadedir:"Satıcı ona haber ver dediği akit haber
verilmesine kendisinin razı olduğunu göstermiştir. Müşteriye kim haber verirse
satıcının rızasıyla haber vermiştir. Binaenaleyh müşteri kabul ederse satış
sahih olur.
METİN
Satışta akdin yarısı gâibin kabulüne bağlı
değildir. Gâibde olan filancaya sattım der de haber aldığında kabul ederse,
bilittifak satış münakıt olmaz. Ancak yazı veya aracı göndermek suretiyle
olursa o başkadır. Bu takdirde yazının veya aracının ulaştığı meclise itibar
olunur, Nitekim en zâhir kavle göre nikâhda da akdin yarısı gaibin kabulüne
tevakkuf etmez. imam Ebû Yusuf buna muhâlifdir.
İZAH
"Gâibin kabulüne bağlı değildir
ilh..." Yani bâtıl olur H.
"Akdin yarısından murad icabdır.
"Satışda" İfadesi hul ve köle
âzâdından ihtiraz içindir. Nitekim gelecektir.
"Haber aldığında kabul ederse"
Yani satıcı haber ver diye kimseye emretmemişse hüküm budur. Nitekim Hulâsa'da
beyan edilmiştir. Fakat birine emreder de o haber verir ve gâip kabul ederse
satış sahihtir. Velevki haber veren kimse memur edilenden başkası olsun.
Nitekim az yukarıda geçti.
"Ancak yazı veya aracı göndemıek
suretiyle olursa o başkadır îlh..." Yazının sureti şudur: "Bundan
sonra, malum olsun ki ben kölem filanı sana şu kadara sattım." Yazı
ulaştığı vakit o kimse bulunduğu mecliste satın aldım derse, aralarında satış
tamam olur. Aracı göndermek de şöyle olur: Satıcı müşteriye bir aracı
göndererek: "Bunu gâip filancaya bin dirheme sattım, git de ona
söyle" der. Aracı da gidip haber verirse, müşteri bulunduğu meclisde kabul
ettiği takdirde satış tamam olur. Nihaye'de bildirildiğine göre bu iş icare,
hibe ve kölenin kitabetinde dahi böyledir. Bahır.
Ben derim ki: Yazışma iki taraftan olur.
Müşteri senin filan köleni şu kadara satın aldım diye yazarda satıcı sattım
diye mektup gönderirse bu satış olur. Nitekim Tatarhâniyye'de beyan edilmiştir.
"Bu takdirde yazının veya aracının
ulaştığı meclise itibar olunur ilh..." Hidâye'de şöyle denilmiştir:
"Yazı konuşma gibidir. Aracı göndermek de öyledir ve yazının ulaşdığı
aracılığın eda edildiği meclise itibar olunur."
Gayetü'l-Beyân'da bildirildiğine göre
Şemsü'l-eimme Serahsî, Mebsût'unun nikah bahsinde şunları söylemiştir:
"Nikâh yazıyla münakid olduğu gibi satış ve diğer tesarruflar dahi yazıyla
münakid olur." Şey-hülislâm Hâherzâde dahi Mebsût'unda şöyle demiştir:
"Yazı ile söz müsavidir yalnız bir fasılda ayrılırlar ki, o da şudur:
Damad mevcud olup kadına nikâh meselesini söyler de konuştukları mecliste kadın
cevap vermez, başka bir meclisde kabul ederse bu nikâh sahih değildir. Yazıyla
olursa yazı kadına ulaşıp okur da kendini o adama bulunduğu meclisde nikâh
etmezse. sonra başka bir meclisde şâhidler huzurunda ve şâhidler hem kadının
sözünü hem de mektupla yazılanın sözünü işîtmek şartıyla nikâh ederse nikâh
sahih olur. Çünkü gâipde olan dâmad bu kadını ancak yazıyla istemiştir. Yazı
ise ikinci meclisde de bâkîdir. Binaenaleyh ikinci meclisde mektubun bâkî
kalması ve şâhidlerin onu işitmeleri gâipte olmayan dâmadın başka bir mecliste
sözü tekrarlaması mesabesindedir. Dâmad mevcudsa kadını ancak sözle
isteyebilir. Bir mecliste söylenen söz ise ikinci meclise kalmaz. İkinci
meclise şâhidlerin işittikleri akdin yarısıdır."
Hâsılı şu kadar mehirle seninle evlendim
sözü kabul bulunmadığı vakit mücerred kadını istemek olur. Kadın başka mecliste
kabul ederse sahih olmaz. Ama bu sözü ona yazması bunun hilâfınadır. Çünkü
kadın mektubu ikinci defa okuduğunda seninle şu kadara evlendim sözü mevcuddur.
Bunu şâhidler huzurunda kabul ederse akid sahih olur. Nasılki ikinci defa ona
dünür yollasa hüküm budur. Zâhirine bakılırsa satış da böyledir. Ama bu
Hidâye'nin ifadesine muhâliftir. Sonra kimseye gizli değildir ki, mektubu
okumak yazanın icab yapması mesabesindedir. Yazıyı bir meclisde kabul ettiği
vakit icab ve kabul bir meclisde yapılmış olur. Binaenaleyh "yazı veya
aracılıkla olması müstesnadır" demeye hâcet yoktur. Evet, yazıldığı
meclise göre bunu demek doğrudur. Çünkü sana sattım diye yazdığı vakit bu söz
hükümsüz kalmaz, sadece kabule bağlı olur. Velevki bu kabul mektubu okumaya
bağlı olsun.
METİN
Akid sahibi bundan dönebilir. Çünkü bu bir
bedel karşılığı akiddir. Hul ve mal karşılığı köle âzâdı bunun hilâfınadır.
Onlar da bilittifak kabule bağlıdır. Ondan dönemez. Çünkü sonu itibarıyle
yemindir. Fiile gelince: O kıymetli malda olsun kıymetsizde olsun birbirlerine
vermekten yani tenavülden ibarettir. Kamûs. Kerhi buna muhâliftir. Esah kavle
göre verirken razı olmadığını açıklamazsa verme bir taraftan dahi olsa câizdir.
Fetih. Bununla fetva verilir. Feyz. Parayı sayıp karpuzları alır, fakat satıcı
ben onları bu fiyata vermem derse satış münakid olmaz. Nasılki fâsid akidden
sonra birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış da münakid değildir. Hulâsa
ve Bezzâziye.
İZAH "Akid sahibi bundan dönebilir
ilh..." Maksad bu surette onun dönmesi icab eder demek değildir. Zira icab
bâtıl olunca ondan dönmenin mânâsı yoktur. Murad orada bulunan tarafın
kabulünden önce dönebilmesidir.
Minah'da şöyle denilmiştir: "Sonra
akdin yarısının kabule bağlı olmadığı her yerde akid sahibinin ondan dönmesi
câizdir. Şarta ta'liki sahih olmaz. Çünkü bu bedelli bir akiddir. Hul ve mal
şartıyla köle âzâdı gibi kabule bağlı olan yerlerde dönmek sahih değildir.
Şarta ta'lik câizdir. Çünkü koca ve köle sahibi tarafından yemin; kadın ve köle
tarafından bedelli akiddir. H."
"Çünkü sonu itibariyle yemindir
ilh..." Yani koca ile köle sahibi tarafından yemindir. Bunun yemin olması
şundandır: Allah Teâlâ'dan başkasına yemin şart ile cezayı söylemekten
ibarettir. Hul ve köle âzâdıysa talâk ve âzâdı kadınla kölenin kabulüne
ta'liktir ki, bunlar kadınla köle tarafından bedelli akiddirler. Koca ve köle
sahibi tarafından yemin olunca dönmesine imkân yoktur. Meselenin tamamı
Azmiyye'dedir.
"Kıymetli malda olsun kıymetsizde
olsun ilh..." Kıymetli mal köle gibi fiyatı yüksek olandır. Kıymetsiz ise
ekmek gibi fiyatı az olandır. Ulemadan bazıları kıymetli malı hırsızlık nisabı
ve daha fazlasiyle, kıymetsizi bundan aşağı olmakla sınırlandırmışlardır.
Mutemed kavil mutlak olandır. Bunu Bahır'dan naklen Tahtâvî söylemiştir.
Ben derim ki: Bahır'da "Mutemed kavil
mutlak olandır." sözü yoktur. Evet, onu gerek kıymetli gerekse kıymetsiz
malı birbirlerine vermenin şumulü sırasında söylemiş, sahih ve mu'temed olan
budur, demiştir.
"Tenâvülden ibarettir. Kâmûs."
Bahır sahibi diyor ki: "Sıhâh ile Misbâh'da da böyle denilmişdir. Halbuki
tenâvül ancak bir tarafın vermesini diğer tarafın almasını gerektirir.
Anlaşıldığı gibi iki taraftan verme değildir. Tarsusî. Yani Tarsusî:
"Birbirlerine vermenin hakikatı her ikisinin rızasıyle söz söylemeksizin
bir kıymeti bırakıp diğer kıymeti almaktır." demişdir ki, bu söz vermenin
her iki taraftan gerektiğini ifade eder.
Ben derim ki: Söz söylemeden demesi
Fetih'den naklettiğimizi ifade eder. Orada: "Satan bu malı sana bin
dirheme sattım der de müşteri bir şeysöylemeden onu alırsa, bu kabul sayılır.
Ve bu birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış değildir. Ama bazıları buna
muhâlif olarak onu birbirlerine verme satışı saymışlardır. Zira birbirlerine
verme satışında icab yoktur, fiyatı öğrendikten sonra teslim alma vardır.
"Kerhî buna muhaliftir ilh..."
Çünkü şöyle demiştir: "Birbirlerine vermek suretiyle alışveriş ancak
kıymetsiz malda câizdir. "Bunu Tahtâvî Kuhistânî'den nakletmiştir.
Hâvî'l-Kudsî'de: "Meşhur olan budur."
"Verme bir taraftan dahi olsa câizdir
ilh..." Bu şöyle olur: İki taraf fiatta anlaşırlar, sonra müşteri
satıcının rızasıyla parayı vermeksizin malı alıp gider yahut müşteri parayı
satıcıya verir; sonra satılan malı teslim almadan oradan gider. Sahih kavle
göre bu satış geçerlidir. Hatta anlaşmadan sonra iki taraftan biri vazgeçerse
hâkim onu mecbur eder. Ama bu fiyatı bilinmeyen mallardadır, Et ve ekmek gibi
mallarda fiyatı bildirmeye hâcet yoktur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir. Murad
sadece satılan mal mevcud olup bilindiği vakit kıymetini ödeme hususundadır.
Müşteri kıymeti ödemiş fakat malı almamıştır. T.
Kınye'de şöyle denilmektedir: "Bir
kimse buğday satan birine ondan buğday almak için beş altın verir de bunu kaça
satıyorsun diye sorar, o da yüz ölçeği bir altına cevabını verirse, bundan
sonra müşteri susup sonra buğdayı ister, satıcı sana yarın veririm derse ve
aralarında satış olmadan müşteri oradan giderek ertesi gün buğdayı almaya
geldikte fiyatın değiştiğini görürse, satıcının o buğdayı ilk fiyatla vermesi
gerekir." Kınye sahibi sözüne devamla şöyle demektedir: "Bu hâdisede
dört mesele vardır. Birincisi birbirlerine vermekle satışın munakid olması,
ikincisi kıymetli veya kıymetsiz her malda münakid olmasıdır ki sahih olan budur.
Üçüncüsü, bununla bir taraftan münakid olması; dörduncüsü de, malı vermekle
munakid olduğu gibi kıymetini vermekle de satış münakid olmasıdır.
Ben derim ki: Burada beşinci bir mesele
vardır ki şudur: Malın fiyatı sonradan öğrenilse bile bununla satış münakid
olur. Çünkü öğrenmeden önce kıymetini ödemiştir, Bahır.
"Satış münakid olmaz ilh..." Yani
pazarcıların âdetini bilse de olmaz. Bunların âdeti satıcı bir fiyata razı
olmadığı vakit parayı iade etmek yahut malı geri almaktır. Aksi takdirde satışa
razı olmuş sayılır. Müşterinin gönlünü olmak için de arkasında ben bunu vermem
diye bağırır. Böyle dese de satış sahihdir. Kınye
"Nasılki fâsid akidden sonra
ilh..." Yani birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış fâsid akidden
sonra olursa mün'akid değildir. Hulâsa'nın ibâresi şöyledir: "Bir adam
kilimciden yastık ve dokunmamış seccadelik satın alır da ödemek için müddet
tâyin etmezlerse câiz olmaz. Yastık ve kilimleri dokuyarak müşteriye teslim
ederse, bu birbirlerine verme suretiyle satış sayılmaz. Çünkü bu mallar sabık
satış hükmünce teslim edilirler; bu satış ise bâtıldır."
Bezzâziye'nin ibâresiyle şöyledir:
"Birbirlerine vermek ancak sabık fâsid veya bâtıl bir satışa ibtina
etmemek şartıyle satış olur. Bâtıl veya fâsid satışa ibtina ederse sahih
olmaz."
METİN
Bahır'da açıklanmıştır ki, fâsid bir
akidden sonra yapılan icab ve kabul ile fâsidden vazgeçilmeden satış münakid
olmaz. Birbirlerine vermek suretiyle satış ise evleviyetle münakid olmaz. Şu
halde Hulâsa ve diğer kitabların ifadeleri de buna yorumlanır. Tamamı Eşbâh'ın
fevâid bahsindedir ki: "Tezammun eden bâtıl olunca, tezammun edilen şey de
bâtıl olur. Fâsid üzerine mebnî olan bir şey fâsiddir." denilmektedir.
İZAH
"Fâsidden vazgeçilmeden satış münakid
olmaz ilh..." Haniyye'de zikredilen şu mesele bunun fer'iddir: "Bir
kimse fasid satışla bir elbise alır da ertesi gün satıcıya rastlayarak: Sen şu
elbiseni bana bin dirheme sattın, dese satıcı hayır cevabını verdikte, ben onu
bir kere aldım diye mukabele ederse bu bâtıldır. Ama bu önceden fâsid bir satış
olduğuna göredir. Her iki taraf fâsid satıştan vazgeçtilerse, bugünkü satış
câizdir."
Ben derim ki: Lâkin Nihaye, Fetih ve diğer
kitablarda Hidaye'nin:
"Bir kimse her ölçeği bir dirheme
diyerek bir yığın zahire satarsa ilh..." dediği yerde rakkamla satışın
fâsid olduğunu söylemişlerdir. Çünkü bunda mechul kalan cihet fazladır. Bu
akdin aslına tesir eder. O da müşterinin bilmediği rakkamlı fiyatın meçhul
olması ki, kumar mesabesindedir. Bundan dolayı Şemsü'l-eimme Hulvânî şöyle
demiştir: "Rakkam meselesini o meclisde bilmek, bu akdi câiz olmaya
çeviremez. Lâkin satıcı razı olmaya devam eder, müşteri de rıza gösterirse
ikisinin rızalarıyla aralarında akid meydana gelir." Fetih'de buna
birbirine vermek suretiyle satış denilmiştir ki, murad birdir. Yine fâsid satış
bâbında gelecektir ki, kaçak köleyi satmak câiz değildir. Bu köleyi satar da
sonra köle dönüp gelir ve onu teslim ederse, bir rivâyete göre satış tamam
olur. Zâhir rivâyete göreyse tamam olmaz. Bu mesele hakkında Bahır'da şöyle
denilmiştir: "Birinci rivâyeti ulema birbirlerine vermekle satış münakid
olur. diye te'vil etmiştir." Bunun zâhirine bakılırsa her iki tarafın
fâsid satışı terketmeleri şart değildir. Buna ihtimalden uzak olmakla beraber
şöyle cevap verilebilir: Şart koşmak elden yapılan alış-veriş meclisten sonra
olursa diye yorumlanır. Mecliste olursa buradaki gibi şart koşulmaz.
Fark şudur: Meclisten sonra fesad her
yönüyle tekarrur eder. Binaenaleyh her iki tarafın vazgeçmeleri mutlaka
lâzımdır. Meclisde olursa her yönüyle fesad tekarrur etmez. Binaenaleyh
vazgeçme zımnen hâsıl olur. Bu meselede iki kavil olması ihtimali de vardır ki,
zâhir olan da budur. Hulvânî'den naklettiği rakkamla satış meselesi Hindiyye'de
Murâbaha bâbının sonunda kesin olarak aksine izah edilmiştir. Orada
bildirildiğine göre bir meclisde öğrenmek işi yeni akid gibi yapar ve sanki
kabulü meclisin sonuna bırakmış gibi olur. O bahisde Fetih sahibi dahi
kesinlikle buna kâil olmuştur.
"Evleviyetle mün'akid olmaz
ilh..." Cümlesi Bahır'dan alınmışdır. Orada şöyle denilmektedir:
"Birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış da evleviyetle mün'akid
olmaz. Bu Hulâsa ve Bezzâziye'de açık olarak beyan edilmiştir. Yani fâsid veya
bâtıl bir akidden sonra birbirlerine vermek suretiyle yapılan satış mün'akid
değildir. Çünkü ondan önceki bâtıl üzerine bina edilmiştir. Bu da bizim
söylediğimize yorumlanır." Bizim söylediğimize ifadesinden murad birinci
satışdan her ikisi vazgeçmedikce yeni satışın mün'akid olmamasıdır. Sârihin :
"Hulâsa ve diğer kitabların ifadeleri de buna yorumlanır." demesinin
mânâsı budur. "Hulâsa'daki" demekten muradı daha evvel söylediği
"Nitekim fâsid bir akidden sonra olsa mün'akid değildir." sözüdür.
Biz, Hulâsa ve Bezzâziye'nin ibârelerini naklettik. Ama onlarda "Her iki
taraf birinciyi terk etmezden önce" kaydı yoktur. Şârih bu kaydı Bahır
sahibine uyarak koymuştur. Tâ ki sözü başkalarının ifadesine aykırı gelmesin.
Anla!
"Tamamı Eşbâh'ın fevâid bahsindedir
ilh..." Yani üçüncü fennin sonundadır, demek istiyor. Fakat orada asıl
meselenin üzerine ziyade edilmiş söz yoktur. ihtimal ki şârih bu yerde
kendisinin Eşbâh üzerine yazdıklarını kasdetmiştir. Yahut bu asla teferru eden
bu meselenin benzerlerini murad etmiştir.
"Tezammun eden bâtıl olunca tezammun
edilen şey de bâtıl olur ilh..." Zira vazgeçmeden önce olursa, birinci
satış bâtıl olunca onun tezammun ettiği tesellüm de bâtıl olur. Bu kaidede
söylenecek sözler vardır. Biz onları yeni peyda olmuş meyvanın satışı bâbında
söyleyeceğiz.
METİN
Birbirine vermekle yapılan satışta her iki
tarafın vermeleri lâzımdır, diyenler de vardır. Ekseri ulemanın kavli budur.
Bunu Tarsûsî söylemiş;Bezzâzî dahi bunu ihtiyar etmiştir. Hulvanî bununla fetva
vermiş; Kirmânî ise fiyatı bildirmekle beraber satılan malın teslimi ile
yetinmiştir. Böylece üç kavil ortaya çıkmıştır. Fetva bunların hangisiyle
verildiğini gördün. Biz Mültekâ şerhinde ikale, icâre ve sarfın dahi birbirine
vermek suretiyle sahih olduğunu beyan ettik.
İZAH
"Böylece üç kavil ortaya çıkmıştır
ilh..." Bu ihtilâf İmam Muhammed'in sözünden çıkmıştır. İmam Muhammed
birbirine vermek suretiyle yapılan satışı birkaç yerde zikretmiştir. Bir yerde
onu her iki tarafın vermeleriyle yapılan satıştır, diye tasvir etmiş; bundan
bazıları bunun şart olduğunu anlamışlardır. Başka bir yerde iki taraftan
birinin vermesiyle yapılan satıştır şeklinde tasvir etmiştir. Bazıları bundan
bir tarafın vermesiyle yetinileceğini anlamışlardır. Bir yerde de satılan malın
teslimi diye tasvir etmiştir. Bundan da bazıları kıymeti teslimin kâfi
gelmiyeceğini anlamışlardır. Bunu Bahır sahibi Zahîre'den nakletmiştir. T.
"Biz Mültekâ şerhinde ilh..."
İbâresi Bezzâziye'den naklen şöyledir:"İkale dahi sahih kavle göre iki
taraftan birinin vermesiyle mü'akid olur." İcâre de böyledir. Nitekim
İmadiyye'de beyan edilmiştir. Sarf dahi böyledir. Bu, Nehir'de beyan edilmiş;
delil olarak Tatarhâniyye'nin şu ifadesi gösterilmiştir: "Müşteri muhayyer
olmak şartıyla bin dirheme bir köle satın alır da satana yüz altın verirse,
sonra bey'i feshettiği takdirde İmam-ı Azam'ın kavline göre sarf câizdir.
Dirhemleri iade eder. Ebû Yusuf'un kavline göre sarf bâtıldır. Bu fâide
güzeldir. Ben buna tenbih eden görmedim.
T E T İ M M E : Bir kimse borçlusundan
alacağını istese, o da ona malûm mikdarda arpa göndererek bunu bu beldenin
geçer fiyatıyla al dese, fiyatı her iki taraf bildikleri takdirde satış olur.
Bilmezlerse satış olmaz. Birbirine vermekle yapılan satışın bir nevi de şuf'a
olmayan yerde müşterinin satın aldığı malı şuf'a ile isteyene teslimidir. Kezâ
satın almaya vekil olan kimsenin müvekkili inkâr ettikten sonra malı ona teslim
etmesi de böyledir. Kendisine bir cariye emânet olunan kimse emânet eden şahsa
başka bir cariye getirir de yemin ederse, hükmen bu da birbirine vermekle satış
olduğundan emânet eden şahsın bu cariyeyle cima'da bulunması helâldir. İmam Ebû
Yusuf'dan bir rivâyete göre bir kimse terziye bu çarşaf benim değildir der de
terzi onun olduğuna yemin ederse alması câizdir. Bu meselenin verilen mal
verenin ise diye kayıdlanması gerekir. Müşteri kusur muhayyerliği sebebiyle bir
malı iade de eder. Satan ise iade edilenin o mal olmadığını yüzde yüz bilirse
kabulüne razı olduğu takdirde bu da birbirine vermekle satış kabîlindendir.
Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Bu izaha göre emânet cariye ile çarşafta da
mutlaka rıza şarttır. Tamamı Bahır'dadır.
METİN
FER'İ MESELELER: Bir insan satıcının
mallarını istihtâk ettikten sonra kendisini hesaba çeken satıcıdan bir şeyler
sızdırırsa istihsanen câizdir.
İZAH
"Birşeyler sızdırırsa istihsanen
câizdir ilh..." Bahır'da beyan edildiğine göre üzerine akid yapılan malın
şartlarından biri mevcud olmasıdır. Mevcud olmayan bir şeyin üzerine satış akdi
yapmak câiz değildir. Bahır sahibi bundan sonra şöyle demiştir: "UIemanın
müsamaha göstererek bu kaideden çıkardıkları meselelerden biri de Kınye'de
bildirilen eşyadır ki, satıcıdan haraç olarak alınır. Nitekim mercimek, tuz,
zeytinyağı ve benzeri şeylerde satış yokken âdet budur. Sonra bunlar piyasadan
yok oldukta satın alırsa sahih olur demek mevcud olmayan malın satışı burada
câizdir." Ulemadan birinin beyanına göre bu mevcud olmayan bir şeyi satmak
değil sahibinin izniyle örfen itlaf edilen malların ödenmesi kabîlindendir. Bu,
güçlüğü gidermek ve işi kolaylaştırmak içindir. Nitekim âdettir. Burada şöyle
denilebilir: İzin verdiği halde ödemek fukahânın sözlerinden olduğu
bilinmemektedir. Hamevi. Yine burada şöyle denilebilir: Misliyâtın ödenmesi
misliyle olur, kıymetle olmaz. Kıyemiyyatın ödenmesi de kıymetle olur,
parasıyla ödenmez, T.
Ben derim ki: Bunların hepsi kıyasdır.
Halbuki bu meselenin istihsan olduğunu gördün. Ama bunu ayn olan malları ödünç
vermekle izah mümkündür. Bunları kıymetiyle ödemek istihsan olur. Kıyemiyyattan
olan şeylerden faydalanmanın helâl olması da böyledir. Çünkü onları ödünç
vermek fâsiddir. Bundan istifade helâl değildir. Velevki teslim almakla milk
olsunlar. Nehir'de bunların mercimek ve benzeri şeylerden olmak üzere birbirine
vermek suretiyle satış olacağı izah edilmiştir. Bu gibi şeylerde kıymet
beyanına hâcet yoktur. Çünkü malûmdur. Hamevî buna itiraz etmiş ve:
"Bunların kıymetleri muhteliftir. Binaenaleyh işin sonu kavgaya
varır." Demiştir.
Ben derim ki: Nehir'deki ifade kıymetin
malûm olduğuna göredir. Lâkin bu izaha göre mevcud olmayan bir şeyi satmak
kabîlinden değil, her şeyi aldıkça malûm kıymetiyle satış mün'akid
olduğundandır. Valvalciyye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse ekmekçiye bir
kaç dirhem verir de senden yüz batman ekmek satın aldım der ve her gün beş
batman ekmek almaya başlarsa, bu satış fâsiddir, yediği de mekrûhtur. Çünkü
işaret olunmayan bir ekmek satın almıştır. Binaenaleyh satılan mal meçhûldür. Dirhemleri
ekmekçiye verir de işin başında senden satın aldım demeden her gün beş batman
almaya başlarsa câiz olur ve bu helâldir. Velevki verdiği vakit niyeti satın
almak olsun. Çünkü mücerred niyetle satış mün'akid olmaz. Satış şimdi
birbirlerine vermekle mün'akid olur. Şimdiyse satılan mal malûmdur; satış da
sahih olarak mün'akiddir."
Ben derim ki: Bunun vechi şudur: Ekmeğin
fiyatı malûmdur. Önceden kıymetini vererek birbirlerine vermek suretiyle
alırken satış mün'akid olunca kıymetini vermesi geciktiği vakit evleviyetle
câiz olur. Bu ekmek ve et gibi alırken fiyatı malûm olan şeylerde zâhirdir.
Fakat alırken fiyatı meçhûl olursa birbirlerine vermekle aldığında satış
mün'akid olmaz; çünkü kıymet meçhûldür. Alan kimse bunda tasarrufda bulunursa
-ki, satıcı onu kendi rızasıyla vermiştir- bedel yoluyla tasarrufta bulunup
vermekle satış mün'akid olmaz. Velevki satış niyetiyle olsun. Biliyorsun ki
satış niyetle mün'akid olmaz. Binaenaleyh misliyle veya kıymetiyle ödemek
ödünce benzer. Mislî bedeli veya kıymetî olarak bîr şey üzerine ittifak
ederlerse, alanın zimmeti berî olur. Lâkin mal kıyemiyattan olduğu vakit
üzerinde tasarrufun câiz olması hususunda îşkâl bâkîdir. Çünkü kıyemiyattan
olan bir şeyin ödünç verilmesi doğru değildir. Burada onu doğru çıkarmak istihsanendir.
Ekmek ve mayanın ödünç verilmesi böyledir. Bunu bedel şartıyla hibe yahut satın
almak pazarlığı ile alınmış diye izah da mümkündür. Sonra bunû Eşbâh'da mislin
fiyatından söz edildiği yerde gördüm. Şöyle denilmiş: "Onlardan biri de
şudur: Bir kimse pirinç, mercimek ve bunlara benzer bir şey alır da o kimseye
evvelce bu hususta harcamak için meselâ bir altın vermiş bulunursa, sonra o
şeyin kıymetinde anlaşamadıkları takdirde aldığı günkü kıymeti mi yoksa
anlaşamadıkları günkü kıymeti mi itibara alınır? Tetimme'de aldığı günkü
kıymeti itibar olunur denilmişdir. Fakat kendisine: "Ya ona evvelce bir
şey vermemiş olur da toplanan kıymetini ödemek şartıyla alırsa hüküm ne olur?
diye sorulmuş: "Aldığı vakit ki kıymeti muteber olur. Çünkü bu adam
kıymeti söylediği an pazarlık yapmış olur." diye cevap vermiştir.
METİN
Daire tarafından vergi memurlarına yazılan
berâetleri satmak sahih değildir. İmamların aylıklarını satmak bunun
hilâfınadır. Çünkü burada vakfın malı mevcuddur. Berâet meselesindeyse böyle
değildir. Eşbâh ve Kınye. Bunun ifade ettiği mânâ şudur: Hak sahibinin ekmeğini
mübaşirden almadan satması câizdir. Asker bunun hilâfınadır. Bahır. Nehir
sahibi bunu tenkid etmişdir. Musannıf maaş satılmasının bâtıl olduğuna fetva
vermiştir. Çünkü Eşbâh'da bildirildiğine göre borcun satılması ancak borçluya
câizdir.
İZAH
"Berûetleri satmak sahih değildir
ilh..." Berâetten murad divan kâtiplerinin memurlar üzerine vergi gibi
yazdıkları bir hisse yahut verecekleri mikdarı çiftçilere yazdıkları evraktır.
Buna berâet denilmesi o evrakda yazılanı veren borçtan kurtulduğu içindir. T.
"İmamların aylıklarını satmak bunun
hilâfınadır ilh..." Bundan murad vakıfdan aldıkları aylıklardır. Bunları
satmak câizdir. Ama bu söz Sayrafiyye'nin ifadesine muhâliftir. Zira Sayrafiyye
mükellefine imam aylıklarının satılması sorulmuş; câiz değildir diye cevap
vermiştir. Bunu Tahtâvî Eşbâh hâşiyesinden nakletmiştir.
Ben derim ki: Sayrafiyye'nin ibâresi
şöyledir: "İmam aylığını satmak soruldu. O şu cevabı verdi: Câiz değildir.
Çünkü iki şeyden hali değildir. Ya o kağıttakini satacaktır yahut kağıdın
kendisini. Birinciye imkân yoktur. Çünkü elinde mevcud olmayan bir şeyi
satmaktır. İkinciye de imkân yoktur. Çünkü bu kadar bir kağıt kıymeti hâiz
değildir. Berâet bunun hilâfınadır. Çünkü berâet kağıdı kıymeti hâizdir."
Ben derim ki: Bunun muktezası bu kelimenin
hazz değil hat okunmasıdır. Bu ise şârîhin söylediğine aykırı değildir. Çünkü
imamların hazzından murad mütevekkilinin elinde bulunan ekmek ve buğday gibi
şeylerdir. İmam bunu hak etmiştir. Sayrafiyye'nin sözüyse mevcud olmayan
hakkındadır.
"Asker bunun hilâfınadır ilh..."
Yani asker hayvanının yemini satarsa câiz değildir.
"Nehir sahibi bunu tenkid etmiştir
ilh..." Yani satıcıdan sızdırılan ile daha sonra söylenenleri tenkid
ederek şöyle demişdir: "Ben derim ki: Zâhire bakılırsa Kınye'nin ifadesi
zayıftır. Çünkü mevcud olmayan bir şeyin satılması câiz olmadığına bütün ulema
ittifak etmişlerdir. Kendi milki olmayan birmalın hükmü de böyledir. Mercimek
ve benzerinin alınmasının birbirlerine vermek suretiyle satış sayılmasına ne
mâni vardır? Böyle bir şeyde fiyat beyanına hâcet yoktur. Çünkü malûmdur.
Nitekim gelecektir. İmamın aylığı ise almadan önce onun milki değildir. O halde
satışı nasıl câiz oluyor? Unutma ki ibni Vehban içme suyu bahsinde:
"Kınye'de bildirilen bir mesele kaidelere aykırıysa naklî veya başka bir
delil ile takviye edilmedikçe ona kulak verilmez, demiştir" Satıcıdan mal
sızdırma hususunda yukarıda söz ettik.
İmam aylığını satma meselesine gelince:
Doğrusu Nehir sahibinin dediği gîbi satışı câiz olmamaktır. Bu imam ölürse
aylığının mirâs olarak alınmasına aykırı değildir. Çünkü bu aylık imamın hak
ettiği bir ücrettir. Hak etmekle ona mâlik olması lâzım gelmez. Nitekim ganimet
islâm memleketine getirildikten sonra ulema: "Getirmekle kuvvet bulan bir
haktır, ama ganimet alan askere ancak taksimden sonra milk olur."
demişlerdir. Rehin hakkı ve kusur sebebiyle iade hakkı gibi kuvvet bulmuş
haklar mirâs olarak alınırlar. Şuf'a ve şart muhayyerliği gibi zayıf haklar
bunun hilâfınadır. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Bundan dolayı Bahır
sahibi o meselede inceleme yaparak şöyle demişdir: "Hak edilen malûm bir
malda tafsilât gerekir. Şayet buğday meydana geldikten ve nâzır onu ayırdıktan
sonra taksimden önce hisse sahibi ölürse. onun hissesi mirâs olarak alınır.
Çünkü ondaki hak kuvvet bulmuş ve İslâm diyarına getirilen ganimet gibi
olmuştur. Bundan önce ölürse ondan mirâs olarak alınmaz. Lâkin orada arz
etmiştik ki, imam aylığının hem yardıma hem de ücrete benzer tarafı vardır. Tercih
olunan ikincisi yani ücrete benzemesidir. Bu izaha göre mirâs tehakkuk eder.
Velevki nâzır ayırmadan olsun. Sonra gizli değildir ki, bu ücret alınmadan milk
olmaz. Binaenaleyh satması câiz değildir."
"Musannıf maaş satılmasının bâtıl
olduğuna fetva vermiştir ilh..."
Bu ifade Nehir sahibinin sözünü teyid
içindir. Musannıfın fetâvâsındaki ibâresi şöyledir: "Câmekıyye
sorulmuşdur. Bundan murad bir adamın hükümetteki aylığıdır. Sahibi acele paraya
muhtaç olur da aylığı çıkmadan birisi kendisine mikdarı şu kadar olan aylığını
bana şu kadara sattın mı? diyerek aylığından daha az para verir de o da sattım
derse. bu satış sahih olur mu? Yoksa alacağı olan hakkı nakid parayla satacağı
için câiz olmaz mı? denilmişdir. Buna şöyle cevap verilmiştir: Borcu burada zikredildiği,
gibi borçludan başkasına satmak sahih oImaz;. Üstadımız fevâidinde: Borcu
satmak câiz değildir. Ama onu borçluya satar veya hibe ederse câiz olur,
demiştir."
METİN
Yine orada şöyle denilmektedir:
"Eşbah'da bildirildiğine göre şuf'a hakkı gibi mücerred haklarda bedel
vermek câiz değildir.Bu izaha göre evkaftaki aylıkları bedelle almak câiz
olmaz.
İZAH
"Yine orada ilh..." İfadesindeki
zamir zâhire bakılırsa Kınye'ye râci'dir. Fakat "fetva vermiştir"
sözüne bakarak musannıfın fetâvâsına aid olması ihtimali de vardır. Bundan
sonra gelen "yine orada" sözündeki zamir ise Eşbâh'a râci'dir. H.
"Mücerred haklarda bedel vermek câiz
değildir ilh..." Yani henüz milk olmamış haklarda bedel vermek yoktur.
Bedâyı'da şöyle denilmiştir: "Mücerred haklar temlîk edilemezler. Bunlar
karşılığında sulh olmak da câiz değildir.
Ben derim ki: Kezâ bu haklar itlâf edilirse
ödenmezler."
Serahsî'nin Ziyâdât şerhinde şöyle
denilmektedir: "Mücerred haklar ittâfla etmek ödemeyi icab etmez. Çünkü
mücerred hak karşılığı bedel vermek bâtıldır. Meğerki tekidli bir hak zâyi
olsun. Böyle bir hak, ödenme hususunda hakikî milkin elden gitmesi hükmündedir.
Rehin alanın hakkı böyledir. Onun içindir kî ganimetten her şeyi itlâf etmek
veya taksimden önce ganimet cariyeyle cima'da bulunmak ödemeyi icab etmez.
Çünkü elden giden mücerred haktır; bu ise ödenmez. İslâm diyarına getirildikten
sonra taksimden önce de olsa ödenir. Çünkü hakikî milki zâyi etmiştir.
Ganimetin islâm diyarına getirilmesinden sonra bir kimse ganimet malı bir
köleyi öldürürse, üç sene zarfında kıymetini ödemesi icab eder. Bîri.
"Milkin hakikatını zâyi etmiştir" sözünden murad te'kid edilen
haktır. Çünkü hakikî milk ancak taksimden sonra hâsıl olur. Nitekim yukarıda
geçti.
"Şuf'a hakkı gibi ilh..."
Eşbâh'da şöyle denilmişdir: "Şuf'adan mal vererek sulh olursa şuf'a
bâtıldır. Verdiği malı geri alır. Muhayyer bırakılan bir kadın kocasını tercih
etmek için mal karşılığı sulh olursa bâtıldır. Kendisine bir şey verilmez. Bir
kimse iki karısından birisi nevbetini ortağına bıraksın diye mal mukabilinde
onunla sulh olursa mal vermek tâzım gelmez. Kadına hiç bir şey verilmez. Bu
izaha göre evkafta ki aylıklar için mal mukabili sulh câiz değildir. Bundan
kısas hakkı, nikâh milki ve kölelik hakkı hariçdir. Bunlarda bedel vererek sulh
yapmak câiz değildir. Nitekim bunu Zeylai şuf'a bahsinde beyan etmiştir. Nefse
kefil olan bir kimse mal karşılığında kefil olmuşsa câiz değildir; kendisine
mal vermek icab etmez. Bunun bâtıl olup olmaması hususunda iki rivâyet vardır.
Yoldan geçme hakkının satılması hususunda dahî iki rivâyet vardır. Su hakkını
satmak dahi öyledir. Ancak başka mala tebean satılabilir."
"Evkaftaki aylıkları bedelle almak
câiz olmaz ilh..." Bunlardan murad imam, hatib, müezzin ve kayyim
aylıklarıdır. Bu aylıklar satış yoluyla dahi alınamaz. Çünkü hak satmak câiz
değildir. Nitekim Şerhü'l-Edep'te ve başka kitablarda beyan edilmiştir.
Zahîre'de şöyle denilmektedir: "Bir
hâneyi şûf'a ile almak kıyasa muhâlif olarak bilinen bir şeydir. Binaenaleyh bu
hakkın bedel vermek suretiyle sübûtu zâhir değildir."
Ben derim ki: Hademe-i hayrât vazifesindeki
hakdar bunun gibidir. Hüküm birdir. Bîrî.
METİN
Yine orada bir bahsin sonunda beyan
edilmiştir ki, örfü âdetle lügat birbirine zıd gelirse, mezhebe göre hususi
olan örfe itibar yoktur. Lâkin bir çok ulema itibar edileceğine fetva
vermişlerdir. Bu izaha göre mal karşılığı vazifeden vazgeçmek câizdir diye
fetva verilir.
İZAH
"Hususi olan örfe itibar yoktur
ilh..." Müstesfâ'da şöyle denilmiştir: "Umumi muâmeleye yani şayı
olan örfe göre müşterek olan örfe tereddüd ile kâil olmak câiz değildir."
Müstesfâ'nın başka bir yerinde de : "Mukayyed olarak da câiz değildir.
Çünkü müşterek olunca birbirine zıd düşer." denilmiştir. Eşbâh'da
Bezzâziye'den naklen şu ifade kullanılmıştır: "Kezâ üçte biri karşılığında
dokumak için bir dokumacıya iplik verse icâre fâsid olur. Ama Harzem uleması
dokumacı kiralamanın câiz olduğuna fetva vermişlerdir. Çünkü örf vardır. Ebû
Ali Nesefî dahi bununla fetva vermiştir. Fetva kitabın cevabına göredir. Çünkü
nassan bildirilmiştir. Aksi halde nassın iptali lâzım gelir."
Bu gösteriyor ki, hilâfına nass bulunduğu
vakit mânâsının itibara alınmaması nassı nesih edemediği gibi takyid dahi
edemez. Aksi takdirde ulema onu bir çok yerlerde itibara almışlardır. Bunlardan
biri yemin meseleleridir. Her akid ve vakıf yapanın ve her yemin edenin sözü
kendi örfüne yorumlanır. Nitekîm Kemal İbni Hümam bunu zikretmiştir. Yukarıda
geçenlerden de anlaşılır ki, umumi olan örf takyîde elverişlidir. Onun içindir
ki Bîrî zikri gecen dokumacı meselesinde şunu nakletmiştir: "şelûd
Hazretleri der ki: Biz Belh ulemasının istihsanıyle amel etmeyiz. Mütekaddimîn
ulemamızın kavliyle amel ederiz. Çünkü birinci asırdan beri devam bulunmadıkça
bir beldenin örfü âdeti cevaza delil olamaz. Birinci asırda örfü âdet olması
Peygamber (S.A.V.)'ın bu meselede onları takrîr ve kabul buyurduğuna delildir.
Binaenaleyh onun tarafından meşru kılınmış sayılır. Böyle değilse bir belde
halkının fiilleri huccet olamaz. Meğerki bütün beldelerde yaşayan insanların
hepsi tarafından örf olsun. Bu takdirde icmâ olur. İcmâ ise huccettir. Görmüyor
musun bir belde halkı şarap satmayı ve faizi âdet edinseler bunun helâl
olduğuna fetva verilemez.
Ben derim ki: Böylece hususi örf ile umumi
örf arasında fark meydana çıkar. Bu meselede sözün tamamı "Neşr-ul
Arf..." adlı risâlemizdedir.
"Câizdir diye fetva verilir
ilh..." Allâme Aynî Fetâvâ'sında şöyle demektedir: "Aylıklardan
vazgeçme hususunda itimad edilecek bir şey yoktur. Lâkin ulema ve hâkimler
zaruretten dolayı bu yolu tutmuş, anlaşmazlık olmaması için nâzırın imzasını da
şart koşmuşlardır." Bu satırlar Ebussûud'un Eşbâh hâşiyesinden
kısaltılmıştır. Hamevî'nin bildirdiğine göre Aynî Dürerü'l-Bihâr şerhinin
zevceler arasında adâlet bâbında büyük üstadlarının bazısından şunu işittiğini
söylemiştir: "Kadının kendi nevbetini ortağına bırakmasına kıyasen elini
vazifelerden vazgeçmenin sahih olacağına hükmedilebilir. Çünkü bunların ikisi
de mücerred ıskatdır."
Ben derim ki : Biz vakıf bahsinde Bahır'dan
naklen şöyle demiştik :
"Mütevellinin hâkim huzurunda kendini
azletmeye hakkı vardır. Nâzırlık veya başka bir vazifeden bir kimse nâmına
vazgeçme azilden sayılır, ama mütevellinin mücerred kendisini azletmesiyle azil
olmaz. Kendisine bırakılan şahsı hâkimin kabul ve takrir etmesi mutlaka lâzımdır.
Allâme Kâsım buna muhâlifdir. Kendine bırakılan şahıs ehil de olsa ona göre
hâkimin takriri lâzım değildir. Parayla vazife bırakmak hususunda örfü âdet
vardır. Ama bunun söz götürdüğü meydandadır. Ondan sonra umumi ibra
gerekir." Yani onda mücerred hakka bedel verme şübhesi vardır. Yukarıda
gördük ki bu câiz değildir. Aynî'den nakledilen sözde de câiz olduğuna dair bir
şey yoktur. Lâkin Hamevî şunu söylemiştir: "Üstadlarımızın üstadı Nureddin
Ali Makdisî Kenz nâmına yaptığı şerhde Serahsî'nin Mebsût'undaki bir fer'inden
bedel vermenin sahih olduğu hükmünü çıkarmıştır. Şöyle ki: Bir kölenin kendisi
bir şahsa, hizmeti başka bir şahsa vasiyyet edilir de kolu kesilir veya derin
yara açılarak diyeti ödenirse bakılır cinayet hizmeti eksiltmişse o parayla başka
bir köle satın alınır; hizmeti o yapar. Yahut köle satılarak parası diyet
parasına katılır ve bununla birincinin yerini turtacak bir köle satın alınır.
Satmak hususunda ihtilâfa düşerlerse köle satılmaz. Diyet parasını yarıyarıya
vermek hususunda anlaşırlarsa bu câizdir. Kendisine hizmet vasiyet edilen
şahsın aldığı diyet parası hizmete bedel değildir, Çünkü bunu bedelle satmaya
hakkı yoktur. Lâkin bu para o köledeki hakkını ıskat eder. Nasılki kölenin
kendisi vasiyet edilen şahıs köle kendisine kalsın diye hizmeti vasiyet edilene
para vererek anlaşırlarsa câiz olur. Bu iş mal karşılığı vazifeden vazgeçmeye
şâhid olabilir. Hamevî: "Bu bellenmelidir. Çünkü cidden nefisdir."
demiştir. Bîrî de Eşbâh'ın: "0 kimse için vazgeçer de parayı alır, sonra
bundan dönmek isterse dönemez." dediği yerde buna benzer sözler söylemiş:
"Yani bunu hizmeti vasiyet ve bin dirhem alacağı yerine beş yüze anlaşma
meselelerine katarak: "Hakkı ıskat yoluyla yapabilir. Çünkü ulema hakkı
ıskat yoluyla bedel almanın câiz olduğunu söylemişlerdir. Şübhesiz haktan
vazgeçen taraf vazgeçme karşılığı aldığı mala haz satan taksirle hak kazanır.
Hızânetü'l-EkmeI'in şu ibâresi de bunu te'yid etmektedir: Kendisine vasiyet
edilen şahıs anlaşma bedelini aldıktan sonra hizmeti vasiyet edilen köle ölürse
bu yaptığı câizdir. Bu ifade gösteriyor ki hakkından vazgeçen tarafın dönmeye
hakkı yoktur. Kalbe itminan veren vecih budur. Çünkü kabule daha
yakındır." demiştir. Bîrî'nin sözü burada biter. Sonra Bîrî bu meseleyi
yukarıda geçen "Şuf'a hakkı ile kasım için uzlaşmanın câiz olmaması
karşısında müşkil saymıştır. Çünkü o mesele burada bedel almanın câiz
olmadığını gösterir. Sonra sözüne şöyle devam etmiştir: "Denilebilir ki;
şuf'a şeriatın zararı def için tanıdığı bir haktır. Hizmet meselesiyse içinde
sıle mânâsı bulunan bir haktır. Aralarında ikisini birleştiren bir vasıf
yoktur. Bunlar ayrı ayrı şeylerdir. Zahir olan da budur."
Hâsılı şefî, îçin şuf'a hakkı zevce için
kasım hakkı kezâ nikâhta muhayyerlik hakkı verilen kadına muhayyerlik ancak
şefî'den ve kadından zararı defiçindir. Bunun için sâbit olan bir şeyde anlaşma
câiz değildir. Çünkü hak sahibi razî olunca bundan zarar görmeyeceği anlaşılır.
Binaenaleyh bir şeye hakkı yoktur. Kendisine hizmet vasiyet edilen şahıs ise
böyle değildir. Bu ona yardım ve sıle yoluyla sâbit olmuştur. Binaenaleyh
asaleten sâbittir. Başkasına bıraktığı vakit ondan sulh olmak da sahihtir.
Bunun bir misli de yukarıda Eşbah'dan naklettiğimiz kısas nikâh ve kölelik
meseleleridir. Bunlarda bedel vermek sahihtir. Çünkü bunlardan her bîri sahibi
için esaleten sâbit olan şeylerdir. Ondan zararı defetmek için değildir.
Şübhesizki vazife sahibinin hakkı hâkimin esalet yoluyla takrîri sayesinde
sâbit olmuştur. Zararı def içindir. Binaenaleyh bunu kendisine hizmet vasiyet
edilene ve kısas hakkıyla daha sonrakilerine katmak şuf'a ve kasım hakkına
katmaktan daha yerinde olur. Bu güzel bir sözdür, dikkat edene gizli değildır.
Bununla bazı Eşbâh hâşiyecilerinin söyledikleri def edilmiş olur. Onlar şöyle
demişlerdir: "Mal mukabilinde vazifeden vazgeçen kimsenin aldığı para
rüşvettir. Rüşvet ise nassan haramdır. Örf nassa karşı gelemez."
Def'in vechi gördüğün gibi bunun bir hak
nâmına yapılan uzlaşma olmasıdır. Nitekim benzerlerinde de böyledir. Ruşvet bir
hak karşılığı değildir. Ulemadan bazıları cevaz meselesine Hz. Ali'nin oğlu
Hasan (R.A.)'ın hilafeti bedel karşılığında Muaviye'ye bırakmasıyla istidlâl
etmişlerdir. Bu dahi zâhirdir. Bu vakıfda Hayriyye'den naklettiğimiz "câiz
değildir" sözünden evlâdır. Kezâ vazife kendisine bırakılan şahıs bedelle
dönebilir. Bu mezhebimize göre hususi örfe itibar yoktur demekten ve mücerred
hakka bedel vermenin câiz olmaması iddiasından evlâdır. Biliyorsun ki cevaz
meselesi hususi örfe itibar olduğundan değil zikrettiğimiz benzerleri buna
delâlet ettiğindendir. Bir de bir hakka karşı bedel almak câiz değildir sözü
mutlak değildir. Ulemadan birinin elyazısıyla gördüm kî müftî Ebussûud'dan
oturmak ve tasarrufta bulunmak îçin bedel almak câizdir. Bundan dönmek olmaz,
diye fetva verdiğini kaydetmiş.
Hâsılı bu mesele zannîdir. Benzerleri
müteşabihtir. Onun hakkında da inceleme câizdir. Velevki söylediğimiz daha
zâhir olsun. Evlâ olan Bahır sahibinin şu sözüdür: "Bu işi yaptıktan sonra
umumî ibra gerekir." AIIahu a'lem.
T E N B İ H : Vazifeden ayrılma hususunda
söylenenler arazi bakımı hususundaki tasarruf hakkında da söylenir. Bunun izâhı
yakında gelecektîr. Kezâ zaîmin timarından ayrılması hususunda da söylenir.
Sonra vazifeyi başkasına bıraktığında bu vazifeyi hükümet bırakılan şahsa
vermez de ayrılanın üzerinde bırakırsa yahut her ikisinden başkasına verirse,
kendisine bırakılan şahsın ayrılma bedelini ayrılandan gerî alması hakkının
sâbit olması gerekir. Çünkü o bu işe ancak hak kendinin olsun diye razı
olmuştu. Sırf ayrılma mukabilinde değildi. Velevki başkasının eline geçmiş
olsun. İsmâiliyye, Hamîdiyye ve diğer kitablarda bununla fetva verilmişdir.
Bazıları buna muhâlif olarak isteyemez diye fetva vermişlerdir. Çünkü vazifeden
ayrılan elinden geleni yapmıştır. Şübhesiz ki iki tarafın maksadı bu değildir.
Bâhusus sultan veya hâkim tîman veya vazifeyi ayrılanın üzerinde bırakırsa
ondan bir şey îsteyemez. Çünkü tasarrufu için iki bedel vermesi lâzım gelir. Bu
ise şeriat kaidelerine aykırıdır. Anla! Allahu alem!
METİN
Dükkanlar için verilen hava parasının
geçerliliğine fetva verilir. Hava parasını ödedikten sonra dükkân sahibi o
kimseyi dükkânından çıkaramaz. Dükkânı başkasına îcar dahi edemez. Velevki
vakıf olsun. Mesele kısaltılarak burada sona erer.
İZAH
"Hava parasının geçerliliğine de fetva
verilir ilh..." Eşbah'ın ibâresi şöyledir: "Ben derim ki: Bu yani
hususi örf itibara alınırsa Kahire'nin bazı çarşılarında görülen hava parasıyla
dükkânı terk etmenin geçerli olduğuna fetva vermek gerekir. Ve artık dükkânı
terk edip etmemek o şahsın hakkı olur. Dükkân sahibi onu ne dükkânından
çıkarabilir, ne de dükkânı başkasına devredebilir. Velevki dükkân vakıf olsun.
Gûriyye'deki Cemelûn dükkânlarında bu olmuştur. Sultan Gûrî bu dükkânları bina
ettiği vakit tüccara hava parasıyla vermiş, her dükkân için bir mikdar tayin ederek
onu tüccardan almış. Bunu vakfın siciline de yazmıştır. Şârih bu meseleyi
kefalet bahsinden az önce tekrarlamış; sonra şunları söylemiştir: "Ben
derim ki: Bunu Zevahir-ül Cevahir sahibi Darîrî'nin Vâkıât'ındaki şu ifadeyle
te'yid etmiştir: "Bir adamın elinde bir dükkân bulunur da adam ortadan
kaybolursa mütevelli onu dâvâya verir ve hâkim ona dükkânı açmasını ve icara
vermesini emrederse mütevelli bunu yapar. Kaybolan şahıs da gelirse o şahıs
dükkanını almaya daha haklıdır. Hava hakkı varsa ona sahip olmaya da daha
haklıdır. Bu hususda muhayyer bırakılır, isterse icareyi feshederek dükkânında
kendisi oturur. Dilerse îcara verir ve hava hakkını kiracıdan alır. Kiracıya
bunu ödemesi emrolunur, razi olursa ne alâ! Razi olmazsa dükkândan çıkması
eredilir."
Lâkin Hamevî şöyle demiştir: "Ben
derim ki: Darîrî'nin Vâkıât'ından nakledilen hava parası sözünden örf olanı
kasdetmek şöyle dursun bu sözün kendisi bile yalandır. Çünkü Câmiu'l-Fûsuleyn
sahibi gibi güvenilir zevat Darîrî'nin ibâresini nakletmiş, fakat bu ibârede
hava parası sözünü zikretmemiştir. Şu da var ki, bu hava parası meselesinin
İmam Mâlik mezhebine nisbeti şöhret bulmuşsa da doğrusu bu hususda ne imam
Mâlik'ten ne de mezhebinin ulemasından bir nass yoktur. Hatta Mâlikîlerden el
Bedrül Karafî fukahânın sözlerinde bu meseleden hiç bahsedilmediğini, bu
hususda sadece Mâlikîlerden Nâsıruddinî Lakkanî'nin bir fetvası bulunduğunu, bu
fetvayı örf üzerine bina ettiğini söylemiştir. Karafî sözüne devamla :
"Kendisi ehli tercihtendir. Binaenaleyh onun tahrici muteberdir; velevki
münakaşa edilmiş olsun. Lakkani'nin fetvası doğuda batıda yayılmış zamanının
uleması onu kabul ile telakki etmişlerdir." demiştir.
Ben derim ki: Ben Kâzeranî'nin fetâvâsında
Allâme Lakkanî'den naklen şöyle denildiğini gördüm : Şayet hava parası sahibi
ölürse borçları bundanödenir. Bu para kendisinden mirâs olarak alınır, mîrasçı
yoksa büytelmâle intikal eder. Şu da var ki, bazıları bunun geçerli ve bize
göre satışının sahih olduğuna Hâniyye'nin şu sözüyle istidlâl etmişlerdir:
"Bir adam başkasının dükkânında kendine aid bir mesken satar da müşteriye
dükkânın kirası şu kadardır diye haber verdikten sonra kiranın bundan fazla
olduğu meydana çıkarsa ulema bu kusurdan dolayı meskeni geri çeviremeyeceğin
söylemişlerdir. "Allâme Şürunbulâlî'nin bir risâlesi vardır ki, o risâlede
bu sözü reddederek şöyle demiştir: "Meskenin mânâsı anlaşılmamıştır. Çünkü
ondan murad dükkânda mürekkep bir ayındır. Bu hava parası hakkından ayrıdır.
Hulâsa'da beyan edildiğine göre bir kimse birine aid bir dükkânda mürekkep
bulunan bir mesken satın alır da satıcı kendisine dükkân kirası şu kadardır
diye haber verirse, o kadardan fazla olduğu meydana çıktığı takdirde dükkânı
iade edebilir. Câmiu'l-Fûsuleyn'de Zahîre'den naklen şöyle denilmektedir: Bir
kimse vakıf dükkânda bulunan bir meskeni satın alır da mütevelli ben satana bu
meskeni yap diye izin vermedim der ise, onun üzerine müşteri dükkânını buradan
kaldır diye emrettiği takdirde bakılır: Şayet dükkânı kararın şartına muvafık
satın almışsa satandan parasını geri alır. Aksi takdirde kıymetini olsun
noksanını olsun geri alamaz."
Bundan sonra Şürunbulâlî bir çok
kitablardan meskenin dükkân içinde mevcud bir ayın olduğunu gösteren deliller
nakletmiştir. Yine o risâlede Eşbâh sahibine reddiye yazarak: "Hava parası
hakkını mâlikîlerin müteehhirîn ulemasından birinden başka kimse kâil
olmamıştır. O zat bunu vakfetmenin sahih olduğuna bile fetva vermiştir. Bundan
da müslüman vakıflarının kâfirlerin eline geçmesi lâzım gelir. Sebebi hava
parası gelirinin kiliselerine vakfedilmesidir. Bir de dükkân sahibinin hava
parası sahibini çıkaramamasından hür bir mükellefi kendi milkinden hacr ve
malını itlâf lâzım gelir. Halbuki hava parası sahibi ecri misil vermemektedir.
O bunun karşılığında büyük bir mikdar para alır. Hatta bu vakıfda da câiz
değildir. Ulemanın nassan bildirdiklerine göre vakıf bir hânede oturan kimsenin
ecri misil ödemesi lâzım gelir. Vakıf nazırı o kimseyi binadan çıkaramamakla
vakit zâyi edilmiş, vâkıfın şart koştuğu mescid ve benzeri şeâir yapmak da
tatil edilmiş olur." demiştir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
Ben derim ki: Onun söylediği haktır.
Bâhusus bizim zamanımızda öyledir. Hava hakkı sahibinin dayandığı "Ben bu
hakkı çok mal vererek satın aldım. Bu itibarla vakfın ücreti az bir şey
olur." sözü bâtıl bîr istidlâldir. Çünkü birinci hava hakkı sahibinin
ondan aldığı paradan vakfa bir fayda hâsıl olmuş değildir. Binaenaleyh veren
şahıs kendi malını zâyi etmiş olur. O halde vakfa zulmetmesi nasıl helâl
olabilir? Bilâkis misil ücreti vermesi vâcib olur. Velevki dükkânda hava
hakkından fazla bina ve benzeri bir şey bulunsun bunlara bizim örfümüzde kedik
derler. Yukarıda geçen mesken sözünden murad da budur. Misil ücreti vermezse
onu kaldırması emredilir. Velevki vâkıfın veya nâzırlardan birinin izniyle yapılmış
olsun. Bu Hassâf'ın vakıflar bahsinde nakledilen ihtikâr olunmuş yer meselesine
racı dır.
Hassâf şöyle demiştir: "Aslı vakıf
olan bir dükkânın binası bir adama aid olursa ve bu adam yerini ecri misil ile
kiralamaya razı olmazsa ulemanın beyanına göre bakılır; Eğer bina kaldirılmış
olsa yeri bina sahibinin verdiği ücretten daha çok getirecekse bina sahibine
binayı kaldırması emredilir ve yeri başkasına icara verilir. Aksi takdirde aynı
ücretle bina sahibinin elinde bırakılır."
"Bina sahibinin elinde bırakılır
ilh..." Sözü onun başkasından daha haklı olduğunu ifade etmektedir. Zira
onun vermekte olduğu para ecri misildir. Burada şöyle denilir: Kiraya veren
kimse onu evden çıkaramadığı gibi binayı yıkmasını da emredemez. Çünkü binayı
olduğu gibi bırakmakta vakıf icin zarar yoktur. Hem zararı ondan def etmekle
vakfe yardım da etmiş olur. Nitekim biz bunu vakıf bahsinde izah ettik. Bundan
dolayı CâmIu'l-FûsuIeyn ve diğer kitablarda şöyle denilmiştir: "Kirayla
tutan kimse vakfın yerine bina yapar veya ağaç dikerse, o yerde oturmaya hak
kazanmış olur. Buna kerdar derler ki, ecri misille o yeri elinde tutmaya hakkı
vardır."
Hayriyye'de şöyle denilmektedir:
"Ulemamızın açıkladıklarına göre kerdar sahibinin oturma hakkı vardır.
Kerdar oturma hakkıdır. Bundan murad çiftçi ve müste'cirin o yere bina yapması,
ağaç dikmesi veya vâkıfın yahut nâzırın izniyle toprağını düzeltmesi ve bu
sebeble elinde kalmasıdır."
şöyle de denilebilir: Hava hakkı sahibinin
vâkıfa verdiği paralar ve bunlarla vakfe bina yapmak yeri toprakla düzeltmeye
benzer. Böylece oturma hakkı onun olur. Ecri mislini verirse elinden
çıkarılmaz. Bunun bir benzeri de vakıf dükkânı tamir etmek, nâzırının izniyle
vakfa lâzım olan şeyleri yapmaktır. Mücerred dükkânın elinde olması ve o
dükkânı bu söylenenlerden hiç birini yapmadan uzun seneler ücretle tutmuş
olması muteber değildir. Kiraya veren icare müddeti bittikten sonra o yeri onun
elinden alıp başkasına kiraya verebilir. Nitekim biz bunu
"Tahriru'l-ibare..." adlı risâlemizde izah ettik. Vakıftaki
neticesini de söyledik. Bizim söylediğimize göre muteber olan hava hakkı sahibi
ecri misille kiralamışsa başkasından daha haklıdır. Hayriyye'nin vakıf bahsinde
söylenen buna yorumlanır.
Burada şöyle denilmiştir: Mısır
vakıflarıyla Rum vakıflarında ekseriyetle görülen dükkânlarda ve daha başka
şeylerde hava hakkına sahib olma meselesi tanınması gereken bir hak mıdır?
Meskenini alıp satmak câiz midir? Şeri bir hâkim buna hüküm verdiği zaman başka
bir hâkimi şeri'nin bozmaya hakkı yok mudur? Sonra cevap verirken Eşbah'ın ve
Vâkıât-ı Darîrî'nin ibârelerini bizim zikrettiğimiz ihtikâr edilen yer
meselesini, oturma hakkını ve meskeni satma meselesini zikretmiş ve şöyle
demiştir: "Ben derim ki: Bu cümleleri zikretmekten maksad kesin hüküm
vermek değil, hükümdeki hilâfın kalkmasına kesin bilgi edinmektir. Şartlarını
hâiz ise hüküm bir mâliki veya başkası tarafından verilsin sahih ve geçerlidir.
Hilâf ortadan kalkar. Bâhusus zaruret olan yerlerde hele de Kahire gibi meşhur
kasabalarda hilâf ortadan kalkar. Çünkü onlar bunu yapmaktadırlar. Kendileri
için bunda umumi bir fayda vardır. Bozulup yok edilmesi zararlarına olur. Çok
defa bunu yapmakla vakıflar çoğalır. Bîrî'nin yukarıda geçenfiilini görmüyor
musun? Benim duyduğuma göre krallardan biri bu gibi tamiratı tüccarın mallarıyla
yapmış, kendi malından bir dinar ve bir dirhem sarfetmemişlerdir. Peygamber
(S.A.V.) ümmetine hafifletilen şeyi severdi. Din kolaylıktır. Bunda dinen bir
mefsedet olmadığı gibi müslümanlara da bir utanç yoktur. Allahu a'lem. Bu
satırlar kısaltılarak alınmıştır.
Para mukabilinde hava hakkının sâbit
olacağına ve bu parayı mütevelliye yahut mal sahibine ödeyeceğine Allâme
Abdurrahman imâdî fetva vermiş: "Öyle olunca dükkân sahibi o kimseyi
çıkaramaz ve zikri gecen meblağı vermedikçe başkasına da icara veremez.
Binaenaleyh müteehhirîn ulemanın ribadan kurtulmak için örf haline getirdikleri
vefalı satışa kıyasen zaruret icabı bunun câiz olduğuna fetva verilir."
demiştir.
Ben derim ki : Bu dahi bizim söylediğimiz
ecri misli verirse sözüyle kayıdlıdır. Aksi takdirde verdiği paralar
karşılığında o hânede oturması ribanın kendisi olur. Nitekim ulema ödünç veren
şahsa oturmak için bir ev yahut aldığı ödüncü bitirinceye kadar binmek için bir
hayvan veren kimse hakkında: "O hânenin veya hayvanın ecri mislini vermesi
lâzım gelir." demişlerdir. Şu da var ki mütevellinin aldığı paralarla
kendisi faydalanır. Hava parası misil ücreti lâzım gelmese hak sahiblerinin
hakları zayi olmak gerekir. Meğerki mütevelli aldığı parayı vakfın tamirine
sarfetmiş olsun. Kendisine misil ücretiyle kiralayacak da bulunmamıştır.
Halbuki tamir için tâzım olan meblağı vermiştir. O zaman denilebilir ki,
zaruretten dolayı misil ücreti vermeksizin oturması câizdir. Böyle bir işe
zamanımızda marsad denilir. Nitekim vakıf bahsinde arzettik.
Şimdi misil ücretini bilmenin yolu kalır.
Burada şöyle demek gerekir: Biz hava parası alanın vâkıf veya mütevelliye
söylediğimiz şekilde ne verdiğine, bir de dükkanın tamirine ve benzeri hususada
ne harcadığına bakarız. Eğer halk bunların hepsini hava parası isteyene vermeye
rağbet gösterirler, bununla beraber dükkânı meselâ yüz dirheme kirayla
tutarlarsa misil ücreti bu yüz dirhemdir. Onun sabık hava parası sahibine bu
dükkânın ücreti meselâ on dirhemdir. Tamaile çok paralar vermesine bakılmaz.
Nitekim zamanımızda yapılan budur. Çünkü verdiği çok maldan vakfa hiç bir fayda
olmamıştır. Bilâkis vakfa sırf zarardır. Çünkü bundan dükkânı ücretinden çok
aşağı tutmak lâzım gelir. Dediğimiz gîbi sadece faydası vakfa aid olana
bakılır. Evet, âdet olmuştur ki hava parası hakkına sahip olan şahıs dükkânı az
ücretle kiraladığı vakit nâzıra bir kaç para verir. Buna hizmet denilir.
Hakikatte ise bu misil ücretini yahut daha aşağısını tamamlamadır. Kezâ hava
parası isteyen ölür yahut dükkânı başkasına bırakırsa, nazır mirâsçıdan veya
bırakılan şahıstan para alır. Buna da tasdik denilir ve bu da ücretten sayılır.
Nâzırın bu parayı vakıf yararına harcaması gerekir. Nitekim vakıf bahsinde örfî
gelirler bahsinde arzetmiştik.
METİN
Musannıfın Muînü'l-Müftî adlı kitabında
Valvalciyye'ye nisbet edilerek şöyle denilmiştir: "Bir yerdeki imâre
satılırsa bakılır: Bina yahut ağaç ise satış câizdir. Nadas, su hendeği ve
benzeri mal veya mal mânâsında olmayan bir şey ise satışı câiz değildir."
Ben derim ki: Bu şunu ifade eder: Tarlanın
bakımını satmak câiz değildir. Onu rehin etmek dahi aynı hükümdedir. Bundan
dolayı şimdi bu satışı vazifelerde olduğu gibi feragat saymışlardır. Bunu
kaydetmelidir. Biz bunu vefa satışı bahsinde anlatacağız.
İZAH
"Musannıfın Muînü'l-Müftî adlı
kitabında ilh..." Demek istiyor ki, vazgeçme hakkı mevcud bir ayn olmadığı
için satılması câiz değildir.
"Yahut ağaç ise satış câizdir
ilh..." Burada şârih Muînü'l-Müftî'de zikredilen bir kaydı terk etmiştir.
Kayıd "Onu bırakmayı şart koşmamışsa" sözüdür. Bunun bir misli de
Hâniyye'dedir. Yani bu satışı bozan bir şarttır, demek istemiştir.
"Tarlanın bakımını satmak câiz
değildir ilh..." Çünkü bu yeri sürmek ve su hendegi kazmaktan ibarettir.
Bunun sultan emrine göre birtakım hükümleri vardır ki, Osmanlı uleması onlarla
fetva vermişlerdir. Bunlar için Tenkîhu'l-Fetâvâ el-Hamidiyye adlı esere
müracaat edilebilir.
"Bundan dolayı ilh..." Yani
tarlanın bakımı kıymeti hâiz bir mal olmadığı için onu satmak mümkin değildir.
Sahibi bedel karşılığında bu hakkı başkasına bırakmak isterse ulema bunu
vazifelerde olduğu gibi ayrılma yoluyla câiz görmüşlerdir. Biz müftî
Ebussûud'dan bunun cevazına fetva verdiğini nakletmiştik. Galiba şârih bunu
görmemiş olacak ki "bunu kaydetmelidir" diye tenbihde bulunmuştur.
"Bunu vefa satışı bahsinde anlatacağız
ilh..." Yani kefalet bahsinden az önce demek istiyor. Fakat orada
söylediği vazifelerden vazgeçmek ve hava parası meselesidir. Tarla bakımından
bahsetmemiştir.
METİN
Satış bir sözle dahi mün'akıd olur. Nitekim
hâkimin ve vasînin satışı ve babanın çocuğu için yaptığı alışveriş de böyledir.
Çünkü onun şefakatı çok olduğundan sözü iki tarafın sözü gibi sayılmıştır.
Meselenin tamamı Dürer'dedir.
İZAH
"Satış bir sözle dahi mün'akid olur
ilh..." Yani iki tarafın icab ve kabulüyla yahut iki tarafın birbirlerine
vermeleriyle mün'akid olduğu gibi bir sözle de mün'akid olur. Zâhirine
bakılırsa satış burada birbirlerine vermekle mün'akid olmaz.
"Nitekim hâkimin satışı da böyledir
ilh..." Yani hâkim bir yetimin malını başka bir yetime satarken veya
satırı alırken hüküm budur. Fakat kendi nâmına satın alırsa câiz olmaz. Çünkü
hâkimin fiili bir hükümdür. Kendi nâmına hüküm vermesiyse bâtıldır. Bunu Bahır
sahibi Bedâyı'daki câizdir sözüyle Hizâne'deki câiz değildir ifadesinin
aralarını bularak izah etmiştir.
Ben derim ki: "Bedâyı'dan naklettiği
söz, meselelerde müctehid sayılan Fakîh Ebû Cafer Tahâvî, Kâdî Ebu Cafer
Üsturişnî ve başkaları gibi muteber ulemadan nakledilenlere aykırıdır.
Ahkâmussıgâr'da Kâdî Ebû Câfer'den naklen şöyle denilmiştir: "Hâkim iki
yetimden birinin malını diğerine satarsa, kezâ baba ve vasî bunu yaparsa
bilittifak câiz olmaz." Reşîdüddin de fetâvâsında şunu söylemiştir: İki
küçüğün mallarını birbirlerine satarken hâkim vasî gibidir. Baba böyle
değildir. Tahâvî şerhinin Hulâsa'sında dahi: "Vasî iki yetimin mallarını
birbirlerine satamaz. Ama fazla aldanmış olmamak şartıyla bunu baba'nın yapması
câizdir." denilmiştir, Bunu öğrendikten sonra anlarsın ki, onu burada
babanın hükmüne katmanın mânâsı yoktur. Vasî de böyledir. Çünkü muhayyerlik
şartıyla onun da alışverişi câiz ise de onun sözü iki ifade yerini tutmaz.
Nitekim bu cihet Hâniyye, Bezzâziye ve diğer kitablarda açıklanmıştır. Bu
satırları İbni Abidin'in çömezi Abdülgânî El-Gûleymî yazmıştır. Müellifin
nüshasının kenarında böyle bulunmuştur.
"Vasînin yaptığı alış-veriş de
böyledir ilh..." Yani vasî malûm şartıyle kendi malından yetim için yahut
yetimin malından kendisi için bir şey satın alırsa hüküm budur. Zendüsti
nazmında bunu "şayet hâkim tâyin etmediyse" diye kayıdlamıştır. Fetih.
Demek istiyor ki hâkimin vasîsi sırf vekildir. Vasî kendisi için alıp satmaya
selahiyaddar değildir. Hulâsa Malûm şartıyla sözünden muhayyerliği
kasdetmiştir. Muhayyerlik, yetimin malından vasî kendisi için satın alırsa on
dirhem kıymetinde bir mal onbeşe müsavi olmaktadır. Yetime satarken ise bunun
aksinedir. Bazıları on dirhemlikte iki dirhemle yetinilir demişlerdir. Ama
mutemed kavil birincisidir. Nitekim biz onu satış bahsinde arzetmiştik.
"Ve babanın çocuğu için yaptığı
alış-veriş de böyledir ilh..." Ama burada muhayyerlik şart değildir.
Nitekim Bahır'da beyan edilmiştir. İki tarafın akdini üzerine aldığı vakit
Bahır sahibi şunu ziyade etmiştir: "Köle efendisinden onun emriyle satın
aldığında ve iki taraftan elçi olan da böyledir. Vekil bunların hilâfınadır."
Dürer sahibi şunu da ziyade etmiş:"Kezâ şunu sana bir dirheme sattım
dedikten sonra müşteri malı alır ve bir şey söylemezse satış mün'akid
olur." Azmıyye'de: "Zâhire bakılırsa bu birbirlerine vermekle yapılan
satış kabîlindendir." denilmiştir. Ama söz götürür. Çünkü birbirlerine
vermek suretiyle yapılan satışda icab yoktur. Fiyatı bildikten sonra onda
sadece almak vardır. Nitekim Fetih'den naklen arz etmiştik. Yine Fetih'den
naklen demiştik ki: "Kabul söz ve fiille olur. Teslim almak
kabuldür." O zaman birinin akidde yalnız kalması yoktur.
"Onun şefakati çok olduğundan
ilh..." Sözünden murad babadır. Babanın vasîsi de baba yerini tutar.
Binaenaleyh baba hükmündedir. Onun için şârih vasîden bahsetmemiştir. Hâkim de
öyledir.
"Tamamı Dürer'dedir ilh..."
Dürer'de şârihin ibâresi zikredildikten sonra şöyle denilmiştir: "Kabule
muhtaç değildir. O kendisi hakkında asil, çocuğu hakkında naiptir, Hatta çocuk
bülûğa ererse mesûliyet babasına değil kendisine aid olur. Çocuğunun malını
ecnebî birine satması çocuğun ondan sonra bülûğa ermesi bunun hilâfınadır.
Burada mesuliyet babasına aiddir. Satın aldığı surette malın kıymeti babaya
lâzım gelince hâkim küçük için mal teslim almaya bir vekil tâyin etmedikçe baba
borçtan kurtulmuş olmaz. Hakimin tâyin ettiği vekil malı teslim alıp çocuğun
babasına emânet olarak verir."
METİN
Satıcı veya müşteriden biri o mecliste icab
yaparsa diğeri ya fiyatın tamamıyla satılan malın tamamını kabul eder; yahut
bir pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek için kabulü terkeder.
İZAH
"Tamamını kabul eder ilh..." Yani
icabı yapan taraf sözünde durduğu müddetçe aynı mecliste kabul ile terk
arasında muhayyerdir. Ama kabulden önce icabtan dönerse bâtıl olur. Nitekim
gelecektir. Kabulün de meclisde olması ve icaba muvafık düşmesi mutlaka
lâzımdır. Nitekim pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek için kabulü terkeder diyerek
şârih buna tenbih etmiştir. Kabul icabı yapan tarafın hayatında olmalıdır.
Ondan önce ölürse bâtıl olur. Bahır sahibinin anladığına göre bu yalnız bir
meselede müstesnadır. Ama Nehir sahibi onun sözünü reddederek istisna
bulunmadığını söylemiştir. Nehir'e müracaat edebilirsin. Kabulün muhatap icabı
reddetmeden ve satılan mal değişmeden yapılması dahi lâzımdır. icabtan sonra
cariyenin eli kesilir de satıcı diyetini alırsa, müşterinin kabulü sahih olmaz.
Nitekim Hâniyye'de beyan edilmiştir. Bahır Zâhire göre diyetini alırsa sözü
tesadüfî bir kayıddır. Nehir.
Ben derim ki: Tatarhâniyye'nîn "elin
diyetini satıcıya versin vermesin" demesi de bunu te'yîd eder.
"O meclisde" diyoruz; çünkü
satıcı kabulden önce bir hâcetten dolayı birisiyle konuşursa satış bâtıl olur.
Bahır. Meclisten murad vazgeçtiğini gösteren bir şey bulunmamak ve bozacak bir
şeyle meşgul olmamaktır. Velevki vazgeçmek için olmasın. Bunu Nehir sahibi
söylemiştir. öyle bir şey olursa meclis bir olsa bile satış bâtıldır. T.
"Diğeri ya fiyatın tamamiyle satılan
malın tamamını kabul eder"
Sözü icabın kabule uygun düşmesinin şart
olduğunu beyan içindir. Müşteri satıcının icabını olduğu gibi kabul edecektir.
Muhalefet eder ve mesela icab yaptığı maldan başkasını veya icab yaptığının bir
kısmını yahut icabsız olarak bütününü veya bir kısmını kabul ederse satış
mün'akıd olmaz. Akdin şartlarında arzettiğimiz vecihle bundan yalnız şüf'a
müstesnadır. icabı müşteri yapar da satıcı fiyatından daha aza kabul ederse
yine müstesna olmak üzere sahihtir. Bu fiyat kırmak olur. Yahut icabı satıcı
yapar da müşteri fiyatından fazlaya kabul ederse yine sahih olur. Bu da fiyatı
arttırmak sayılır. Onu mecliste kabul ettiyse vermesi tâzım gelir. Bunu Bahır
sahibi söylemiş ve îcabtan sonra kabulden önce fiyatıbağışlamanın icabı
bozacağını bildirmiştir. Bazıları bozmayacağını ve bunun ibra sayılacağını,
müşterinin fiyattan bahsetmemesi satışı bozacağını söylemişlerdir.
"Pazarlığı ayırmak lâzım gelmemek
için" Cümlesindeki pazarlıktan murad satışda iki tarafın ellerini
birbirine vurmalarıdır. Sonra bizzat akde isim olmuştur. Bahır sahibi diyor ki:
"Pazarlığın birden veya ayrı olmasını icab eden şey mutlaka bilinmelidir.
Ulemanın söylediklerinin hâsılı şudur: icabı yapan bir; Muhatap ise müteaddid
olursa birinin kabulüyle pazarlığı ayırmak caiz değildir. İcabı yapan tarafın
satıcı veya müşteri olması farketmez. Bunun aksine olursa birisinin hissesinde
kabul câiz değildir. İcabla kabul bir olurlarsa muhatabın malın bir kısmını kabul
etmesi câiz olmaz. Şu halde üç halde pazarlığı ayırmak mutlak surette sahih
değildir. Çünkü hepsinde pazarlık birdir. Kezâ akdi yapan iki taraf bir olur da
mal müteaddid bulunursa meselâ, iki tane mislî hakkında icab yapar veya
bunların biri kıyemî biri mislî olursa, birisinde kabul ile pazarIığı ayırmak
câiz olmaz. Meğerki bir kısmında kabul ettikten sonra diğeri buna razı olsun;
ve satılan şey cüzlerine taksimi mümkün olmayan bir köle yahut ölçek ve
tartıyla satılan bir şey olsun. Bu takdirde kabul icab ve razı olması kabul
sayılır. Birinci icab bâtıl olur. Satılan şey iki elbîse veya iki köle gibi
kıymetten başka bir suretle taksimi kabul etmeyen şeylerdense caiz değildir.
Her birinin fiyatını beyan ederse iki şeyden hali değildir. Ya satış sözünü tekrarlar
ki bu takdirde iki pazarlık olmasına ittifak etmiş sayılırlar. Birisi
hakkındaki pazârlığı kabul ederse sahih olur. Meselâ, şu iki köleyi sana
sattım, şunu bin dirheme sattım, bunu da bin dirheme sattım; der yahut satış
sözünü tekrarlamaz da fiyatı ayırır. Hidâye'nin zâhirine bakılırsa bu pazarlık
müteaddiddîr. Bazıları buna kâil olmuş, diğer bazıları câiz olmadığını
söylemişler, satıcının sattım sözünü tekrarladığına yorumlamışlardır. Bazıları
teaddüd için tekrarın şart koşulması istihsandır; demişlerdir ki imamı Azam'ın
kavli de budur. Tekrarın şart olmaması kıyasdır. İmameyn'in kavli de budur.
Fetih sahibi bunu tercih ederek şöyle demiştir: Bunun vechi mücerred fiyatı
ayırmakla yetînmektir. Zira zâhire göre bunun faydası yalnız bunu kasdetmiş
olmasıdır. Meselâ. hangisini istersen diye satar; aksi takdirde eğer maksadı
toptan satmak ise her ikisinin fiyatını tâyinde bir fayda kalmaz. Bilmiş ol ki
fiyatı ayrı söylemek iki akiddir. diyenlerce ancak kıymet itibariyle fiyat
ikisine taksim edildiği zamandır. Cüz itibariyle her ikisi de taksimi kabul
ederse meselâ, bir cinsten iki yığın buğday satarsa ayrı ayrı söylemesi satışı
iki akid hükmüne getirmez. Çünkü ayrı ayrı söylemeden dahi taksim
mümkündür." Binaenaleyh ayrı söylemek muteber değildir. Nitekim musannıfın
Mecma şerhinde böyle denilmiştir. Bu güzel bir kayıddır." Bahır'ın sözü
burada sona erer. Tamamı Bahır'dadır.
METİN
Meğerki icab ve kabulü tekrarlasın; yahut
diğer razı olsun ve fiyat kile ve tartıyla satılan şeylerde olduğu gibi o mala
cüzleri itibariyle taksimi kabul etsin. Aksi takdirde satış câiz olmaz. Velevki
diğeri razı olsun. Çünkü hisseyle satış iptidaen câiz değildir. Nitekim bunu
Vânî kaydetmiştir. Yahut her birinin fiyatını ayrı beyan ederse meselâ, onları
Velevki Ebû Yusuf'la Muhammed'e göre sattım sözünü tekrarlamamış olsun. Muhtar
olan kavil budur. Nitekim Şürunbulâliyye'de Bürhan'dan naklen beyan edilmiştir.
Kabul etmedikçe icabı yapan taraf sözünden dönerse veya iki taraftan biri
meclisinden kalkarsa, racih kavle göre yürümese bile icab bâtıl olur. Nehir ve
İbni Kemâl. Çünkü bu muhayyer bırakılan, kadının muhayyerlik meclisi gibidir.
Sair temlîkler de böyledir. Fetih.
İZAH
"Meğerki icab ve kabulü tekrarlasın
ilh..." Meselâ, kileyle satılan şu malın yarısını satın aldım; desin de
diğer taraf da kabul etsin. Bu yeni bir satış olur. Çünkü her iki rüknü
mevcuddur. İlk satış bâtıl olur.
"Yahut diğeri razı olsun ilh..."
Yani icabı tekrarlamadan razı olsun;bu takdirde kabul icab olur, ötekinin razı
olması da kabul sayılır. Nitekim yukarıda geçti.
"Kile ve tartıyla satılan şeylerde
olduğu gibi cüzleri itibariyle taksimi kabul etsin ilh..." Bunun sahih
olması şundandır: Fiyat cüzleri itibariyle her ikisine taksimi kabul edince her
parçanın hissesi malûm olur.
"Aksi takdirde satış câiz olmaz ilh..."
Yani bu şekilde fiyat her ikisine taksimi kabul etmez de kıymeti itibariyle
taksimi kabul ederse -nitekim satılan mal iki köle veya iki elbise olursa
böyledir- birisini kabulle satış sahih olmaz. Velevki diğer taraf razı olsun.
Çünkü hisse satan birinin fiyatı belli değildir.
"Hisseyle satış iptidaen câiz değildir
ilh..." Bu şöyle olur: Satıcı sana şu köleyi iki kölenin kıymeti olan bin
dirhemden hissesine düşen ile sattım, der. Bu satış bâtıldır. Çünkü satış
vaktinde kıymet belli değildir. Telvîh'in eammı tahsis faslında böyle
denilmiştir. Azmiyye. İptidaen sözüyle hisseli satışda satışa ârız olan ârıza
hariç kalmıştır. Meselâ bir hânenin bütününü satar da sonra bir kısmında hak
iddia eden biri çıkar ve müşteri kalanına razı olursa satış sahihtir. Çünkü
hisseyle satışa bu hal sonu itibariyle arız olmuştur. Biliyorsun ki câiz
olmamanın yeri fiyatı ve satış sözünü tekrarlamadığı yahut sadece fiyatı tafsil
ettiği zamandır. Nitekim Hidâye sahibi buna kâil olmuştur. T.
"Bunu Vânî kaydetmiştir ilh..."
Vânî burada bir şey kaydetmemiştir.T.
"Kabul ederse ilh..." Yani
satılan mal iki köle ve iki elbise gibi kıymet itibariyle taksimi kabul eden
şeylerdense demek istiyor.
"Velevki sattım sözünü tekrarlamamış
olsun ilh..." Çünkü sırf fiyatı ayrı söylemekle pazarlık müteaddid olur.
Nitekim Hidâye'nin ibâresinden zâhirolan da budur.
"İcab bâtıl olur ilh..." Bahır
sahibi şöyle demiştir: "Hâsılı îcab ondan vazgeçtiğini bildiren bir şeyle,
iki taraftan birinin dönmesiyle veya ölmesiyle bâtıl olur. Onun için de kabul
muhayyerliği mirâs olarak intikâl etmez, dedik. Eli kesilmekle, şıranın sirke
olmasıyla, doğum sebebiyle malın artması veya helâk olması sebebiyle satılan
mal değişir. Semavî bir afetle gözü çıktıktan sonra yahut satılan köleye bir
bağışta bulunulduktan sonra olursa bunun hilâfınadır. Nitekim Muhît'ta
bildirilmiştir. Yukarıda arzetmiştik ki, kabulden önce malın kıymetini
bağışlamak satışı ibtal eder. Şu halde satışı bozan şeylerin aslı yedidir. Bu
bellenmelidir."
"Yürümese bile icab bâtıl olur
ilh..." Bazıları yerinde durdukça bâtıl olmaz demişlerdir. Bahır. Ayağa
kalkmakla îcab bâtıl olur. Velevki vazgeçmek için değil de bir maslahattan
dolayı olsun. Nitekim Kınye'de böyle denilmiştir.
Nehir sahibi diyor ki: "Meclisin
değişmesi vazgeçtiğine delâlet eden bir şeyin arız olmasıyla meselâ, bir şey
yemek gibi başka bir işle iştigâl etmekle olur. Meğerki yediği şey bir lokma
olsun. Su içmek de öyledir. Meğerki su kabı elinde bulunsun. Uyku da meclisi
değiştirir. Meğerki ikisi de oturur halde bulunsunlar. Namaz kılmak da öyledir.
Meğerki farzı yahut nafilede cilt rekâtı tamamlasın. Konuşmak hacet için dahi
olsa meclisi bozar. Zahir rivâyete göre yürümek mutlak surette bozar. Hatta iki
taraf yürürken, vasıta üzerinde giderken velevki ikisi de bir hayvanın üzerinde
bulunsunlar, satış sahih değildir. Tahâvî gibi bir çok ulema yürürken hemen
arkadaşının sözüne bitişik olarak cevap verirse câiz olur, demişlerdir. Muhît
sahibi bunun sahih olduğunu söylemiştir. Hulâsa'da ise: "Bir veya iki adım
yürüdükten sonra kabul ederse câiz olur." denilmiştir. Mecmauttefârîk
sahibi: "Biz bununla amel ederiz." demiştir. Müctebâ'da beyan
edildiğine göre bir sayılan meclis: Akdi yapan iki taraftan birinin meclisin
akdedildiği şeyden başka bir şeyle meşgul olmaması yahut vazgeçtiğini bildiren
bir harekette bulunmamasıdır. Gemi ev gibidir. Binaenaleyh onun yüzmesiyle
meclis bozulmaz. Çünkü akdi yapan taraflar onu durdurmaya kâdir
olamazlar." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Cevhere'de: "Ayakta
bulunur da oturursa meclis bozulmaz." denilmiştir. Bahır. Kezâ akdi
yapanlar oturarak uyurlarsa hüküm yine budur. Fakat ikisi de yahut ikisinden
biri uzanarak yatarsa bozulur. Fetih.
"Muhayyer bırakılan kadının
muhayyerlik meclisi gibidir ilh..." mu_
hayyer bırakılan kadından murad kocası
talâkı kadına bırakarak ona "kendini tercih et" demesidir. Barhır'da
EIHâvi'l-Kudsî'den naklen : "Satış meclisi muhayyerenin serbestîsinin
bozulduğu şeyle bozulur." denilmiştir. Bu söz daha güzeldir. Çünkü
muhayyerenin serbestîsi hassaten bulunduğu meclise münhasırdır. Kocasının
meclisine bağlı değildir. Satış bunun hılâfınadır. Çünkü o her iki tarafın
meclisine münhasırdır. Nitekim Gâyetü'l-Beyan'dan naklen Bahır'da böyle
denilmiştir.
"Sair temlîkler de böyledir.
Fetih." Fetih'de muhayyerenin serbestîsinden başka bir şey zikredilmemiştir.
Bahır sahibi diyor ki: "Satış ile kayıdlaması şundandır: Çünkü hul ve mal
mukabili köle âzâdında kocanın ve köle sahibinin ayağa kalkmasıyla icab
bozulmaz. Çünkü o bir yemindir. Ama kadının ve kölenin ayağa kalkmasıyla
bozulur. Zira onlar hakkında mal mukabili yapılan bir akiddir. Nitekim
Nihaye'de beyan edilmiştir.
METİN
İcabla kabul bulununca satış muhayyerlik
olmaksızın yürürlüğe girer. Ancak bir kusurdan veya görmeden dolayı muhayyerlik
müstesnadır. İmam Şâfiî buna muhâliftir. Fakat onun hadîsi sözlerin ayrıldığı
mânâsına yorumlanmıştır. Zira haller üçtür. Biri iki tarafın sözlerinden önce,
biri iki tarafın sözlerinden sonra, biri de iki taraftan birinin sözünden
sonradır. Birinci halde onlara alış-verişçiler demek evliyet alakasıyla mecazdır.
ikinci halde kevniyet alakasıyla mecazdır. Üçüncüdeyse hakikattır ve ona
yorumlanır.
İZAH
"İmam Şâfiî buna muhâliftir
ilh..." Bu meselede İmam Ahmed Şâfiî ile, imam Mâlik ise bizimle
beraberdir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir.
"Onun hadisi" Şâfiî'nin yahut
muhayyerliğin hadisi demektir. Bu hadîsin bir çok rivâyetleri vardır. Nitekim
bunlar Fetih'de belirtilmiştir. Onlardan biri de Buhârî'deki ibni ömer (R.A.)
rivayetidir. Bu rivâyette:"Alış-verişçilere birbirlerinden ayrılmadıkça
muhayyerdirler." buyurulmaktadır. Yani satış muhayyerdir, demektir. T.
"Sözlerin ayrılığı mânâsına
yorumlanmıştır ilh..." Bundan murad icabdan sonra diğerinin satın
almıyorum demesi yahut icabı yapan tarafın kabulden önce dönmesidir. Ayrılmak
insanlara isnad sözlerinin ayrılması murad olunmak hem şeriatta hem de örfde
çoktur. Teâlâ Hazretleri : "Kendilerine kitap verilenler ancak onlara
beyyine geldikten sonra ayrıldılar." buyurmuş, Peygamber (S.A.V.) dahi:
"İsrail oğulları yetmişiki fırkaya ayrılmışlardır. Benim ümmetim ise
yetmişüç fırkaya ayrılacak." buyurmuştur. Fetih.
"Zira haller üçtür ilh..." Çünkü
iki taraf satış işiyle hakikaten meşgul olurlarsa aralarında satış tamam olur
biter; çünkü bu mecazdır. Onunla meşgul olur, yani pazarlık halindeyseler biri
icab yapınca diğerinin kabulünden önce bunlara alış-verişçiler denilebilir ve
murad bu olur. Kabul muhayyerliği de budur. Bu yorumu İbrâhim Nehaî (R.)
yapmıştır. Bu da mecazdır denilemez; çünkü diğerinin kabulünden önce sâbit olan
bir satıcıdır. İki satıcı değildir. Çünkü biz: "Bu sözün mânâsından bir
cüz'e hakikat denilebilen yerlerdendir." diyoruz. Bir de biz "Zeyd
ile Amr orada alış-veriş ediyorlar" diyenin sözünden hemen zihne gelmesi
vechiyle anlıyoruz ki, onlar satış işiyle ikisi de razı olarak meşguldürler. O
halde bu hakiki mânâ oluversin! Hakikata yormak teayyün etmiştir. Binaenaleyh
hadîs : "İki taraf bir fiyat üzerinde anlaşırlar da sonra biri îcab
yaparsa hiç kabul lâzım gelmemek şartıyla satış yürürlüğe girer. Çünkü önceden
anlaşmışlardır." şeklinde anlaşılmasının önüne geçmek içindir. Şu da var
ki, naklî ve aklî deliller mezhebimizi te'yid etmektedir.
Naklî delil Teâlâ Hazretlerinin : "Ey
imân edenler, akidleri ifa edin!" âyet-i kerîmesidir. Bu muhayyer
bırakmadan önce bir akiddir Teâlâ Hazretlerinin : "Mallarınızı aranızda
bâtılla yemeyin! Meğerki sizin tarafınızdan bir ticaret anlaşması olsun."
âyetiyse icab ve kabulden sonra muhayyerliğe bağlı olmaksızın anlaşarak yapılan
ticarete sadıktır Şu halde Allah Teâlâ müşterinin muhayyer bırakılmadan önce
yemesini mubah kıldı demektir. "Alış-veriş yaptığınız zaman şâhid
çağırın!" âyet-i kerîmesi ile şahidden faydalanmayı emrediyor; tâ ki inkâr
vaki olmasın. İcab ve kabulden sonra ve muhayyerlikten önce o muameleye
alış-veriş denilebilir. Daha önce muhayyerlik ve geçersizlik sâbit olsa bu
âyetleri mânâsız bırakmak lâzım gelir.
Aklî delile gelince: Bu iş nikah, hul, köle
âzâdı ve köleyi mükâteb yapmaya kıyas olunur. Bu saydıklarımızın her biri bedel
mukabilinde bir akid olup meclis muhayyerliği olmaksızın sırf rizaya delâlet
eden sözle tamam olurlar. Satış da öyledir. Tamamı Minah ile Fetih'dedir. T.
"Evliyet alâkasıyla mecazdır
ilh..." Bundan murad bir şeyi varacağı netice ve âkıbetle anmaktır. T.
"Kendimi şarap sıkarken gördüm." âyet-i kerîmesi bu kabîldendir.
Sıkılan şıra sonunda şarap olacağı için üzüm sıkmaya şarap denilmiştir.
"Kevniyet alâkasıyla mecazdır
ilh..." Bundan murad bir şeyi önceden bulunduğu halle anmaktır.
"Yetimlere mallarını verin!" âyet-i kerîmesi bu kabîldendir.
Yetimlerin malları ancak yetimlikten çıktıktan sonra verilir. Fakat bunlar
evvelce yetim bulundukları için şimdi de kendilerine yetim denivermiştir.
METİN
Satış tamam olmak için satılan malın
mikdarını, fiyatını, fiyatın sıfatını -meselâ Mısırlı yahut Şamlı olduğunu-
işaret etmeden bilmek şart kılınmıştır.
İZAH
"Satılan malın mikdarını ve fiyatını
ilh..." Meselâ, bir ölçek buğday ve beş dirhem para yahut bir kaç ölçek
buğday diye bilmek şarttır. Mikdarı bilinmeyen mal bundan hariçtir. Bundan
murad malın fahiş bir şekilde bilinmemesidir. Böyle bir satış sahih olmaz.
Fahiş şekilde diye kayıdlamamız ulemanın şu sözlerinden dolayıdır: "Satıcı
bu köyde veya bu hânede ne varsa hepsini satar da müşteri orada ne olduğunu
bilmez satış sahih olmaz. Çünkü meçhûl kalan cihet çok fazladır. Ama şu odadaki
veya şu sandıktaki, şu çuvallardaki malların hepsini sattım, derse satış sahih
olur. Zira bilinmeyen ciheti azdır.
Kınye sahibi şöyle demektedir:
METİN
Asıl şudur ki; bu faslın meseleleri iki
kaide üzerine bina edilmiştir. Bunlardan birinciyi musannıf şu sözüyle ifade
etmiştir: "Hânede bulunan her bina yani örfen satılan mal adı verilen her
şey zikredilmeden satışda dahildir." İkinciyi de şu sözüyle zikretmiştir:
"Yahut ona bitişik ve tabî atan her şey satışında dahildir." Yani
satılan mala ayrılmayacak şekîlde bitişik olan her şey satışda dahildir. Bundan
murad insan ayırsın diye yapılmayan şeydir. Böyle değilse satışta dahîl
değildir.
İZAH
"Asıl" lügatta temel demektir.
Kaide de temel mânâsına gelir. Istılahda ise zabit mânâsındadır ki, bundan
murad bütün cüzîlerine tatbik, edilebilen küllî şeydir. Burada murad bu
fasıldaki meselelerin istinad ettiği esastır.
"İki kaide" diyeceğine Dürer
sahibinin yaptığı gibi üç kaide dese daha iyi olurdu. Dürer'de şöyle
denilmiştir: "Üçüncüsü bu iki kısımdan olmandir ki, satılan malın hukuk ve
faydalarındansa zikretmekle Satılan mala dahil olur, zikredilmezse dahil
olmaz." Bunu şârih dahi her iki kısımdan değilse ilh... Sözüyle ifade
etmiştir. T.
"Ayrılmayacak şekilde bitişik
olan" Sözünde tabîi olanlarla sonradan yere ve hâneye konulan taşlar
dahildir. Yere gömülenler dahil değildir. Buna ulemanın şu sözleri delildir:
"Bir kimse bütün hukuku ile bir yer satın alır da içinden bir duvar
yıkılırsa duvardaki kurşun, hatıl ve odun gibi şeyler duvarım temelinde
bulunuyorsa satışa dahildir. Muhafaza için muhafaza satıcınındır. Satıcı bu
benim değildir derse bulunan eşya hükmündedir." Muhafaza için konmuşsa
sözünde gömülen taşlar da dahildir. Memleketimizde çok rastlanan bir şeydir ki,
birisi bir yer veya hane satın alır. Orasını kazınca mermer, balat ve taş gibi
şeyler çıkar. Bunların hükmü binada çıkarsa müşterinin, aksi takdirde satıcının
olmaktır. Bu çok boşa gelir. Şimdi şu kalır: Satıcı bunlar sonradan
gömülmüştür. satışta dahil değildir diye iddia eder. Müşteri ise binadan
olduğunu söylerse her ikisine yemin verdirilir diyenler vardır. Çünkü bu,
satılan malın mikdarında ihtilâf kabîlindendir. Satıcının sözü tasdik edilir
diyenler de vardır. Çünkü ihtilâfları akde girmeyen tâbî hakındadır. Akde giren
şeylerde iki tarafın yemini kıyasa muhâlif olarak sübut bulmuştur. Binaenaleyh
başkası ona kıyas edilemez. Satıcı bunların milkinden çıktığını inkâr
etmektedir. Asıl olan da milkinde kalmasıdır. Bu satırlar Hayreddini Remlî'nin
Minah hâşiyesinden hülasa edilmiştir.
"İnsan ayırsın diye yapılmayan
şeydir." Binaenaleyh ağaç bunda dahildir. Nitekim gelecektir. Zira ağaç
yerde kalmak üzere yere bitişmiştir. Bundan yalnız kuru ağaçlar müstesnadır.
Çünkü onlar çıkarılmak için dururlar. Nitekim gelecektir. Ekin satışda dahil
değildir. Çünkü ayrılmak için bitişmiştir. Binaenaleyh evdeki eşyaya benzer.
Nitekim Dürer'de belirtilmiştir. Anahtar satışda dahildir. Çünkü binaya bitişik
olan kîlide tâbîdir ve onun bir cüz'ü gibidir. Zira anahtar olmazsa kilidden
istifade edilemez. Bitişik olmayan kilidin anahtarı bunun hilâfınadır. Nitekim
gelecektir.
Hâsılı menkûl ve bitişik olmayan eşya
satılan mata tâbi olup onsuz istifade mümkün değilse onun cüzü gibidir ve
ineğin süt emen yavrusuna benzer. Eşek yavrusu bunun hilâfınadır. O, eşeğin
canı ve kölenin elbisesi gibi bazen örfen satışda dahil olur.
"Böyle değilse satışta dahil
değildir." Şârih bu ifadede Dürer sahibine uymuşdur. Münasip ölen bunu
zikretmemektir. Tâ ki ondan sonra gelen her iki kısımdan değilse ifadesinde
tafsilât sahih olsun.
METİN
Her iki kısımdan değilse bakılır: Satılan
malın hukuk ve faydalarındansa pazarlıkta zikredildiği takdirde satışda
dahildir. Aksi takdirde dahil olamaz. Şu halde bina ve binaya bitişik kilitler
ve sürmeler gümüşden bile olsalar satışda dahildir. Bitişik olmayan kilit
satışda dahil değildir. Binaya bîtişik olan merdiven, sedir ve bitişik dolap,
yerde çakılı değirmen, kuyunun makarası hânenin satışında dahildir. Kova ve ip
gibi şeyler alet ve edevatıyle sattım demedikçe hânenin satışında dahil
değildir.
İZAH
"Hukuk ve faydalarındansa" Sözü
aynı mânâya gelen iki kelimeyi birbiri üzerine atıf kabîlindendir. Bundan murad
satılan mala tâbî olup bulunması mutlaka lâzım ve satış ancak onun için
kasdedilen yol ve arazı için su gibi şeylerdir. Nitekim hukuk babında inşaallah
gelecektir.
"Aksi takdirde dahil olamaz."
Yani satılan malın hukuk ve faydalarından değilse zikredilmiş bile olsa satışa
dahil değildir. Binaenaleyh ağacı satmakla meyvası satışa dahîl olmaz. Çünkü
meyvanın ağaca bitişmesi tâbîi de olsa üzerinde kalmak için değil ayrılmak
içindir. Şu halde ekin gibidir. Meğerki içinde bulunan yahut bu maldan sayılan
her şeyiyle sattım desin. O zaman satılan maldan sayılır. Nitekim Dürer'de
bildirilmiştir.
"Şu halde bina ve binaya bitişik
kilitler ilh..." Kezâ binanın üst katı ve hela satışda dahildir. Nitekim
Dürer'de beyan edilmiştir. Aşağıda gelen hanenin satışında sözü satışa girer
ifadesine bağlıdır. Yani hâneyi hududuyla satarsa her hakkıyle yahut her faydasıyla
sattım demese bile bu zikredilenler satışta dahildir. Nitekim Dürer'de
bildirilmiş ve şöyle denilmiştir: "Çünkü hâne hududla çevrilmiş olan yerin
ismidir. Üst kat ve kezâ bina hanedendir." Sonra Dürer sahibi sözüne şöyle
devam etmiştir: "Hanenin satışında çıkma, yol, su ve su hendeği gibi
şeyler dahil değildir. Bunlar ancak her hakkıyla ve benzeri bir sözle satışa
dahil olurlar. Çünkü çıkma hanenin yolu üzerînde binanın hava boşluğuna
yapılmıştır ve bina hükmüne girer. Yol. su ve hendek gibi şeyler hânenin hududu
dışında olsalar da onun hukukundandır. Binaenaleyh zikredilirse satışa dahil
olurlar, ama îcaraverirken zikretmeden de dahildirler. Çünkü icar faydalanmak
için yapılan bir akiddir. Bunlarsız faydalanma olmaz. Satış onun hilafınadır.
Zira bazen ticaret için olabilir."
Ben derim ki: Zahîre'de şu ifade
kuşanılmıştır: "Kaide şudur: Hânenin binasından veya ona bitişik olmayan
bir şey satışda dahil değildir. Meğerki örf ve âdete göre satıcı bunları
müşteriye men etmesin. Anahtar istihsanen satışta dahildir. Kıyasen dahil
olmaz. Çünkü binaya bitişik değdir. Biz örfün hükmüne göre onun satışda dahil
olduğunu söylüyoruz." Bu satırda: kısaltılarak alınmıştır. Bu sözün
muktezasınca bizim memleketimiz Şam'da hânenin suyu satışda dahildir. Çünkü bu
hususda örf vardır. Hatta Kahire'nin örfüne göre ayrı merdivenden evlâ olmak
üzere satışda dahildir. Çünkü Şam diyarında bir hânenin akarsuyu varsa su
tamamiyle kesildiği vakit o haneden istifade edilmez. Müşteri de suyundan
istifade etmeyeceğini satıştan sonra öğrenirse satışa razı olmaz. Ancak suyu
dahi olsun diye pek az bir para verir. Bu hususda sözün tamamı bizim
"Neşru'l-Arf..." adlı risalemizden.
"Binaya bitişlik olan merdiven"
Kahire örfüne göre mutlak surette satışda dahîl olmak gerekir. Çünkü Kahire'nin
evleri kat kattır. Bunsuz onlardan istifade edemez. Buna yolun satışda dahil
olmamasıyla itiraz edilemez. Çünkü yol olmazsa evden faydalanmak mümkün
olmamakla beraber bazen yolun kendisi şuf'a ile olmak için maksud olur. Onun
için icareye zikredîlmeden dahildir. Nitekim gelecektir. Bahır. Yani yeri
kiralamaktan maksad ancak yolundan faydalanmak içindir. Onun için kira
meselesinde yol dahildir. Satış bunun hilâfınadır. Lâkin bunun cevabı bozduğu
meydandadır. Çünkü şöyle itiraz edilebilir: "Kahire'nin evlerinde yapma
merdiven dahil değildir. Çünkü bazen ev satılırken şuf'ayla alınmak istenir.
Binaenaleyh merdivenin kendisiden faydalanmak maksud değildir ki, eve tabî
olarak satışa dahil olsun."
METİN
Bahçesi de öyledir. Nitekim istihkak
bâbında gelecektir. Hamamın satışında kazanlar dahildir, taslar dahil değildir.
Eşeğin satışında şayet hayvanı çiftçilerden ve köylülerden satın alırsa semeri
dahildir. Eşek canbazlarından alırsa dahil değdir. Boynuna takılan çanı örfen
satışda dahildir. İneğin süt emen buzağısı satışda dahidir. Eşek satışındıysa
yavrusu emsin emmesin dahil değildir. Bununla fetva verilir. Köle ve cariye
satışında elbiseleri dahildir. Yani giydikleri elbisenin misli dahildir. Satıcı
aynı elbiseyi vermekle başkasını vermek arasında muhayyerdir. Meğerki satıcı
teslim etmiş veya müşteri teslim almış da satıcı ses çıkarmamış olsun.
Meselenin tamamı Sayrafiyye'dedir.
İZAH
Bahçesi de öyledir." Yani hanenin
hududu içindeyse büyük de olsa dahildir. Dışındaysa dahil değildir. Velevki
kapısı hâneye açılsın. Bunu Ebû Süleyman söylemiştir. Fakîh Ebu Cafer ise:
"Hâneden daha küçük olup, kapısı hâneye açılırsa dahildir. Hâneden daha
büyük veya onun kadarsa dahil değîldir." demiştir. Bazıları bahçe küçükse
satışta dahildir, büyükse dahil değildir demiş; birtakımları da fiyatın hakem
kılınacağını söylemişlerdir. Fetih.
"İstihkak bâbında gelecektîr."
Doğrusu hukuk bâbında gelecektir. İbâresi şöyledir: "Hâne içindeki bahçe
de öyledir. Velevki açıkça söylemesin. Dışındaki bahçe ise satıştan hariçdir;
meğerki hâneden daha küçük olsun. O zaman hâneye tâbî olarak satışda dahildir.
Hâne kadar yahut daha büyük olursa ancak şart koşmakla dahil olur. Zeylai ve
Aynî." Bahır ve Nehir sahipleri dahi o bâbta buna kesinlikle kâil
olmuşlardır.
"Kazanlar dahildir." Bundan murad
içinde su ısıtılan kazanlar veya havuzlardır. Lakin bunlar binaya bitişikse söz
yoktur. ,ondan ayrı olup sonradan konmuşlarsa nakil ve değiştîrmesi mümkün
olmayacak derecede büyük oldukları takdirde zâhire göre binaya bitişik
hükmündedirler. Aksi takdirde bitişik hükmünde olmazlar.
Fetih sahibi diyor ki: Boyacı küplerine,
çamaşırcıların leğenlerine, zeytincilerin kaplarına ve küplerine,
çamaşırcıların üzerinde çamaşır düğdükleri ağaç kütüklerine gelince: Bunların
her biri yerde çakılıysa satımda dahi değildir. Ama bütün hukukuyla derse bence
satışda dahil olmak gerekir. Nitekim faydalarıyla aldım demesi de
böyledir."
Ben derim ki: Hatta Zahîre'den naklen
Tatarhâniyye'de şöyle denilmiştir: "Makara ve merdiven meselesine kıyasen
binada çakılı olan bu gibi şeylerin satışda dahil olması gerekir." Yani
bütün haklarıyla aldım demese bile dahildir, demek istemiştir.
"Semeri dahildir." Fukahânın
sözlerine bakılırsa semerle palan ayrı ayrı şeylerdir. örfe göre palanın
üzerindeki semerdir. Bahır.
"Eşek canbazlarından alırsa dahil
değildir." Bu sözle şârih galiba onların adetlerine işaret etmiştir. çünkü
onların âdeti eşeği semersiz satmaktır. T.
Ben derim ki: Bunu Tatarhâniyye'nin :
"Bu örfe göredir." sözü de teyid eder. Yine Tatarhâniyye'de
bildirildiğine göre bir kimse semerli bir eşek satarsa, örf hükmünce semer ve
palan satışda dahildir. Zahîriyye'de: "Muhtar olan bu kavildir."
denilmiştir. Hayvanın üzerinde semer ve palan yoksa bunlar yine satışda dahil
olur. Sadru'ş-Şeh'id bunu tercih etmiştir. Bazıları hayvan çıplak olursa satışda
başka bir şey dahil olmadığını söylemişlerdir. Hâniyye'de İbnul Fadl'ın:
"Satışa dahil değdir." dediği, semerli olup olmaması arasında fark
göstermediği bildirtmiştir. Zâhir olan da budur. Sonra patanla semer satışa
dahil olurlarsa hayvanın kıymetinden onlara bir şey ayrılmaz. Nitekim cariyenin
elbiselerinde de hüküm budur,.
"Çanı örfen dahildir."
Zahîriyye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse at satarsa örf hükmünce yular
satışda dahildir. Yular yedek bir şeydir." Lâkin Hâniyye'de eşeğin
satışında yedek dahil olmadığı bildirilmiştir. Çünkü eşek yedeksiz de
yedilebilir. Atla deve bunun hilâfınadır. Fetih sahibi:"Buhususta
düşünülmelidir." diyor.
"Eşek satışındaysa ilh..." İnekte
eşek arasında fark: Buzağı olmazsa inekten istifade edilememesidir. Eşek böyle
değildir. Zahiriyye.
"Köle ve cariye satışında elblseleri
dahildir." Bu aynı elbisenin içinde satıldıklarına göredir. Aksi takdirde
yalnız avret yerini örten elbise satışda dahildir. Bahır'da şöyle denilmiştir:
"Bir kimse bir köle veya cariye satsa, elbise namına satıcıya vermesi
lâzım gelen mikdar avret yerini örtecek kadardır. Şayet cariye giydiğinin misli
bir elbise içinde satılırsa satışda dahildir. Fetih'de : "Elbisenin misli
satışda dahil olması örfün hükmüne göredir." denilmiştir. Tatarhâniyye'de
de aynı şey vardır. Şu halde hüküm örfe göredir.
"Satıcı aynı elbiseyi vermekle
başkasını vermek arsında muhayyerdir." Çünkü örfen satışa dahil olanın
elbisenin mislidir. Onun İçin elbisenin fiyattan bir hissesi yoktur. Hatta
cariyenin bir elbisesine hak sahibi çıksa satıcıdan bir şey isteyemez. Keza
elbiseyi kusurlu bulursa iade etmeye hakkı yoktur. Zeylai. Bahır'da şu cümle
ziyade edilmiştir: "Elbise müşterinin etinde helâk olur veya kusurlanır da
sonra cariyeyi bir kusurundan dolayı kıymetinin bütünüyle döner."
Zeylaî'nin "satıcıdan bir şey isteyemez" sözümü bazı ulema
kıymetinden bir şey isteyemez mânâsına almışlardır. Elbisenin mislini istemeye
ise hakkı vardır. Nitekim ulemanın sözlerinden anlaşılmaktadır.
Tatarhaniyye'de şöyle denilmiştir:
"Kazâ cariyede bir kusur bulur da onu iade ederse. onunla beraber
elbisesini de iade eder. Velev ki elbisede kusur bulunmasın."
"Veya müşteri teslim almış da satıcı
ses çıkarmamışsa ilh..." Bu takdirde teslim etmiş gibi olur. Bunu
Sayrafiyye'den naklen Minah sahibi söylemiştir. Tatarhâniyye'de şöyle
denilmektedir: "Satıcı zînetleri cariyeye teslim etmişse bunlar cariyenin
olur. Gördüğü halde istemeyip ses çıkarmazsa, bu zînetleri cariyeye testim
etmek gibi olur." Yine Tatarhâniyye'de Muhît'ten naklen şöyle denilmiştir:
"Elinde mal bulunan bir köleyi satarsa, maldan söz etmediği takdirde satış
caizdir. Mal satıcıya aiddir. Sahih olan budur. Eğer köleyi malıyla birlikte
satar da mikdarını bildirirse bakılır: Kölenin kıymeti o malın cinsinden ise
kölenin kıymet; malından mutlaka fazla olmak gerekir. Tâ ki kölenin malına
karşılık o mikdar kıymet bulunsun. Geri kolan kölenin karşılığıdır."
Tamamı Tatarhâniyye'dedir.
METİN
Dikili Olursa yerin satışında ağaç
zikretmeden dahildir. Bu, her iki meselenin kayıtlıdır. Zikredilirse evleviyetle
dahil olur. Ağacın yemişli veya yemişli, küçük veya büyük olması fark etmez.
Yalnız kuru ağaç müstesnadır. Çünkü o sökülmek için durur. Fetih. Dikilmiş ağaç
bina gibidir Çünkü yerinde karar kılmaktadır. Ağaçların içinde küçükleri
bulunursa bahar mevsiminde sökülür. Bunlar, kökünden sökülürse satışta dahil,
yeryüzüden kesilirse dahil değildir. Meğerki şart koşulsun. Meselenin tamamı
Vehbâniyye şerhindedir. Kınye'de şöyle denilmektedır: "Bir kimse bağ satın
alırsa, yere çakılmış kazıklara bağlı olan ipler satışda dahil olur. Kökleri
yerde gömülü asma direkleri de öyledir ki, asmanın dalları bunların üzeride
bulunur. Erz-i Halil'de bunlara asma direği denilir."
İZAH
"Ağaç zikretmeden dahildir
ilh..." Muhît'te şöyle demiştir: "Gövdesi olup kökü kesilmeyen her
şey ağaç olup yer satılırken zikredilmeden satışda dahildir. Bu sıfatta değilse
zikredilmeden satışa dahil olmaz. Çünkü yemiş mesabesindedir." Bunu
Tahtâvî Hindiyye'den nakletmiştir.
"Bu, her iki meselenin kaydıdır."
Birinci meseleden murad bina ve ona atfolunan şeylerdir. İkinciden murad da
ağaçtır. T.
"Yemişli veya yemişsiz olması fark
etmez." Çünkü imam Muhammed bunların arasında fark yapmamıştır. Küçükle
büyük orasında da fark yoktur. Binaenaleyh hak olan hepsinin satışa dahil
olması idi. Bazıları buna muhalif olarak: "Yemiş vermeyen ağaç
zikredilmezse satışda dahî değildir. Çünkü o katmak için değil ağacı büyüdüğü
vakit kesmek için dikilir. Şu halde ekin gibidir." demiş, birtakımları da
küçük ağacın satışta dahil olmadığını söylemişlerdir. Fetih. Tatarhâniyye'de
Muhît'ten naklen tafsilât vermemenin daha doğru olduğu kaydedilmiştir.
Ben derim ki: Lâkin Zahîrede : "Asma
çardakları, ağaçlar ve binalar satışda dahildir. Çünkü bunların sonu için malûm
bir müddet yoktur. Binaenaleyh bunlar ebedî kalmak üzere dikilmişlerdir ve yere
tâbî olurlar. Ekinle yemiş bunun hilâfınadır. Çünkü onları kesmenin malûm bir
zamanı vardır. Onun için kesilmiş gibidirler." denilmiştir. Bu satırlar
kısaltılarak alınmıştır. Bunun muktezası kesmek için yetiştirîlen yemişsiz ağacın
ekin gibi olmasıdır. Meğerki bunun malûm bir sonu yoktur, denilsin. .
"Çünkü o sökülmek için durur."
Binaenaleyh oraya konulmuş odun gibidir. Fetih.
"Ağaçların içinde küçükleri bulunursa
ilh..." sözünü Fetih sahibi Hâniyye'den nakletmiştir. Ama az ileride
küçüklüğün ve her sene kesilmenin bir kayıd olmadığı görülecektir.
"Yeryüzünden sökülürse dahil
değildir." Çünkü o zaman meyva gibi olur. Nitekim az ileride yapacağımız
izahattan anlaşılacaktır.
"Tamamı Vehbâniyye şerhindedir."
Hülâsası şudur: Vâkıât'ta açıklandığına göre kamış şartsız olarak satışda dahil
değildir. Çünkü kesilen şeylerdendir. Binaenaleyh meyva mesabesindedir. Tarsûsî
kesmekle yapılan talilden atarak kayak ve benzeri malûm vakitlerde kesilen
ağaçların satışa dahil olmadığını söylemiştir. Talebesi ibni Vehbân ise onunla
münakaşa ederek: "Kamış her sene kesilir. Binaenaleyh yemmiş gibidir.
Kayak ağacı ise öyle değildir. Onu bu hükme katmakta bir mânâ yoktur."
demiştir. Lâkin yine Vâkıât'ta bildirildiğine göre yerde üç senede bir kesilenağaçlar
bulunursa, bunlar kökünden çıkarıldığı takdirde satışda dahildir. Yeryüzünden
kesilirse dahil değildir. Çünkü bu takdime yemiş mesabesindedirler.
İbni şihne diyor ki: "Bunda illetin
köküyle satılan ağaç olmasına işaret vardır. Bu yemiş gibi değildir. Kökü yerde
kalıp yeryüzünden kesilen bunun hilâfınadır. Çünkü meyve gibidir."
Ben derim ki: Hâsılı kalmak için dikilen
ağaç ki ondan maksad yemiş vermesidir, satışda dahidir. Ancak kurur do odun
olursa dahil olmaz. Nitekim yukarıda geçti. Ama yemiş vermeyen ve kesmek için
dikilen ağacın kesîlmek için malûm bir vakti yoksa o do dahil değildir. Bahar
günlerinde veya üç senede bir kesilmek gibi muayyen bir vakti varsa bu zikri
geçen tafsilâta göredir. Malûmdur ki, kavağı kesmek için malûm bir müddet yoktur.
Şunu da bil ki, Bahır'da ve kezâ Vehbâniyye şerhinde Hâniyye'den naklen
bildirildiğine göre bir kimse içinde yonca veya safran yahut söğüt ağacı
bulunup da üç senede bir kesilen yahut kokulu çiçek veya sebze ekili bir yer
satarsa Fazlı: "Yeryüzündeki kısım meyve mesabesindedir. şartsız satışda
dahil değildir. Yerin içindeki kökleriyse dahildir. Çünkü kökleri kalmak için
olup bina mesabesindedir." demiştir. Yerde kamış veya ot yahut
kendiliğinden bitmiş odun bulunursa kökleri satışda dahildir. Yeryüzündeki kısımları
dahil değildir. Söğüdün kökleri hakkında İhtilâf edilmiştir. Sahih kavle göre
bunlar satışda dahil değildir.
"Kökleri yerde gömülü asma direkleri
de öyledir." Minah'da şöyle denilmiştir: "Gömülü diye kayıtlaması
gösterir ki, yere konulanı satışda dahil değildir. Çünkü asma üzerine konulmuş
odun mesabesindedir. Bu mesele fetva vak'ası olmuştur veyere gömülüyse
satılanda dahildir, diye fetva verîlir.
METİN
Nehir'de bildirildiğine göre satışa tâbi
olarak giren şeye karşı para yoktur. Çünkü o vasıf gibidir. Bunu musannif
istihkâk bâbında selemden az önce beyan etmiştir. Yer satışında zikredilmeden
ekin dahil değildir. Meğerki o yerde kendiliğinden bitmiş kıymeti olmayan bir
şey olsun. Bu takdirde esah kavle göre satışda dahildir. Mecma şerhi.
İZAH
"Nehir'de" şöyle denilmiştir:
"Onun için Kınye sahibi şunları söylemiştir: Bir kimse bir hâne satın alır
da binası yıkılırsa kıymetten bir şey düşmez. Hak sahibi çıkarsa o haneyi
hissesine düşenle alır. Ulemadan bazıları ikisinîn de bir olduğunu söylemişlerdir."
Cariyenin elbisesi de bunun gibidir. T. Kâfî'de bildirildiğine göre bir adam
boş araziye sahip olur da orada başkasının hurma ağaçları bulunursa yer sahibi
ötekinin izniyle o yeri bin dirheme sattığında her ikisinin kıymetleri beşeryüz
dirhem olursa, alman para aralarında yarıya bölünür. Müşteri teslim almadan
hurmalık semavî bir afet sebebiyle helâk olursa, müşteri kıymetin bütünüyle
yeri alıp almamakta muhayyerdir. Çünkü hurmalık vasıf gibidir. Alınan para
aslın karşılığındadır, vasfın karşılığında değildir. Onun için kıymetten hiç
bir şey düşmez. Bahır sahibi bunu ayrı ayrı her ikisinin kıymetini söylememişse
diye kaydetmiştir. Söylerse helâk olan hurmalığın hissesine düşen para sâkıt
olur. Telhisü't-Cami'de böyle denilmiştir.
T E N B İ H : Ebussûud Hâşiyesi'nde beyan
edildiğine göre ulemanın sözlerinden şu anlaşılmıştır: Satılan hânenin
kapısında gümüşten kulp bulunuyorsa onun hissesine düşen parayı iki taraf
birbirlerinden ayrılmadan saymak şart değildir. Çünkü satışda o tabi olarak
dahildir. Bu sarf bâbında gelecek meselenin karşısında müşkil değildir. O
meseleden murad gerdanlığı ile satılan cariye ve zînetiyle satılan kılıçtır.
Çünkü gerdanlıkla zînetin satışda dahil olması tabiî değildir. Gerdanlık
cariyeye bitişik değdir. Zînet kılıca bitişik olsa da kılıç kelimesi zînetin de
adıdır. Nitekim sarf babında gelecektir Binaenaleyh zînet kılıcın
müsemmasındandır. Bu malûm olunca bez ve emsalindeki çizgilere karşı fiyattan
pay ayırmak şart olmadığı anlaşılır. Zamanımızın bazı âlimleri ayrılacağını
tevehhüm etmişlerdir. Çünkü çizgi satılan malın müsemmalarından değildir. Şu
halde onun satışa dahil olması tâbî olmak suretiyledir. Malın kıymetinden ona
hisse ayrılmaz.
Ben derim ki: Ebussûud'un kulb meselesinde
söylediklerini kabul etmiyoruz. Bu meselenin izahinı inşaallah sarf bâbında
yapacağız.
"Ekin dahil değildir ilh..." sözü
mutlaktır. O yerde hiç bir nebat bitmemesine de şâmildir. Çünkü o zaman
kalburla olması ve ekinin çürümesi hallerine de şâmildir. Fazlî'nin ve ona
uyarak Zahîre sahibinin tercihine göre o zaman ekin müşterinin olur. Çünkü
ayrıca satması mümkün değildir. Ebulleys ise mutlakla amel etmiştir. Nehir.
Fetih sahibi: "Fakîh Ebu'lleys'in tercihine göre hiç bir halde satışda
dahil değildir." demiştir. Nitekim musannıfın mutlak sözü de bunu ifade
eder.
"Kendiliğinden bitmiş, kıymeti olmayan
bir şey olsun." Hidâye sahibi bu meselede tercih yapmaksızın iki kavil
zikretmiştir; Tecnis'de ise satışta dahil olmasının doğru olduğu
bildirilmiştir. Nitekim Kudûrî ve İsbîcâbi bunu nassan bildirmişlerdir. Buradaki
hilâf hayvanlar otlamadan ve biçilmeden satması câiz olup olmaması hususundaki
ihtilâfa mebnîdir.
Fetih sahibi diyor ki: "Yani satması
câiz değildir diyen dahil olduğunu. câizdir diyen dahil olmadığını söylemiştir.
Gizli değildir ki. her iki ihtilâf kıymetten düşüp düşmemesine mebnîdir. Çünkü
satışı câiz değil ve satışda dahil değil diyenlerin sözleri kıymetten düşmesine
mebnîdir. En iysi bırakır ümidiyle satışın câiz olmasıdır. Nasılki eşeğin
yavrusu doğar doğmaz yaşar ümidiyle satılabilir. Binaenaleyh ikinci halde ondan
faydalanabilir." Fetih sahibininin sözü burada biter. Zâhirine bakılırsa o
satışa girmemesini tercih etmiştir. Çünkü satılması câiz olacağı
ihtiyaretmektedir. Sirâc sahibi dahî bunu açıklamış ve şöyle demiştir:
"Yeri nebat bittikten sonra hayvanlar otlamadan ve orakla biçilmeden
satarsa, bu hususda iki rivâyet vardır. Sahih olana göre söylemeden satışda
dahil değildir. Hilâfın menşeî satılması caiz olur mu olmaz mı meselesidir.
Sahih kavle göre câizd'ir."
Hâsılı burada dört suret vardır. Çünkü
satış ya nebat bittikten sonra yahut bitmeden önce yapılacaktır. Her iki hale
göre ya kıymeti hâiz olur yahut olmaz. Bunların hiç birinde satışa dahil
değildir. Lâkin hilâf kıymeti olmayan nebat bitmeden veya bittikten sonra dahil
olmaması hakkındadır. Nebat bittikten sonra esah kavil satışa dahil olmasıdır.
Nitekim şarih de böyle demiştir. Hatta gördün ki doğrusu da budur. Fetih
sahibinin sözünden anlaşılan dahil olmamasıdır. Sirâc'da da böyle
açıklanmıştır. Kezâ birincide de tercih muhteliftir. Fazlı dahil olduğunu,
Ebulleys ise olmadığını tercih etmişlerdir. Nasılki bunu Nehir ve Fetih'den
naklen yukarıda arzettik. Şârihin yalnız ikinciyi istisna ile yetinmesi
birincide Ebulleys'in ihtiyar ettiğini tercih mânâsına gelir. Lâkin Fetih'den
naklen arzettik ki Ebulleys'in tercihine göre hiç bir halde satışa dahil
değildir. Nitekim Hidâye sahibinin mutlak olan sözü de bunu gösterir. Bunun
zâhirine göre dört suretin hepsinde satışda dahil değildir. Bahır'da burası
izah edilirken Sirâc sahibinin yukarıda geçen sözü kusurlu anlatılmıştır
Zikredilen dört suretteki hilâfı beyan ederken dahî kusur etmiştir. Doğrusu
bizim söylediğimizdir. Nitekim ben bunu Bahır üzerine yazdığım hâşiyede izah
ettim.
T E N B İ H : Satışla kayıdlaması yer
rehnedilirse ağaç, meyva ve ekin satışta dahil olacağı içindir. Yer
vakfedilirken bina ve ağaç vakıfda dahildir. Ekin dahil değildir. Kezâ bir
kimse üzerinde ekin veya ağaç bulunan yeri ikrar etse bunlar dahildîr, ama
yerin ikalesinde ekin dahil değildir. Tamamı Bahır'dadır.
METİN
Ağacın satışında şart koşulmazsa meyva
dahil değildir. Musannıfın burada şart koşulmazsa demesi yukarıda ise
zikredilmeden tâbirini kullanması aralarında fark olmadığını ifade etmek
içindir. Bu şart satışı ifsad etmez. Onu meyvaya tahsis etmesi Peygamber
(S.A.V.)'in : "Meyva satıcısınındır. Meğerki satın alan onu şart koşmuş
olsun." Hadîs-i şerifine uymak içindir. Satıcıya her ikisini yani gerek
ekini gerekse meyvayı keserek sattığı malı teslim etmesi emrolunur. Yani yeri
ve ağacı teslim icab ettiğinde böyle yapılır. Parasını saymamışsa kendisine bu
emrolunmaz. Hâniyye. Velevki ekinle meyvanın kemale gelmeleri zâhir olmasın.
Çünkü müşterinin milki satıcının milkiyle meşguldür. Onu boş olarak teslime
mecbur edilir. Nitekim bir adama hurmalık vasiyet eder de hurmalar henüz koruk
bulunursa, mirâsçıları koruk hurmayı kesmeye mecbur edilir. Muhtar olan rivâyet
budur. Valvalciyye.
İZAH
"Meyva dahil değildir." Meyvadan
murad ağaçtan çıkan mahsüldür. Velevki yenilmesin. Misvak ağacının yemişi,
böğürtlenin yemişi, üzüm bağının yemişi denilir. Fetih'de bildirildiğine göre
yemiş tâbirinde gül, yasemin ve emsali kokulu çiçekler dahildir. Nehir. Bu söz
ağaçla beraber yerin veya yalnız ağacın satılmasına şâmildir. Kıymeti olsun
olmasın fark etmez. Bahır.
"Aralarında fark olmadığını ifade
etmek içindir." Yani ekin veya meyva demesi; fark etmez. Ben şu yeri sana
ekeniyle sattım yahut şu ağacı meyvasiyle birlikte sattım diyebilir. Bunu şart
şeklinde söylemesi de fark etmez Meselâ; sana bu yeri ekini senin olmak üzere sattım
diyebilir. Minah'da böyle denilmiştir. Bahır'da da böyledir.
"Onu meyvaya tahsis etmesi" Yani
şartı meyva meselesinde zikredip ekin meselesinde zikretmemesi zikri geçen
hadîse uygun olmak içindir. Halbuki bunun aksini yaparsa yine câizdir. Bu
hadîsle imam Muhammed meyvanın aşılanmış veya aşılanmamış olması arasında fark
bulunmadığına istidlâl etmiştir. Gerçi Kütüb-ü Sitte'de rivâyet edilen bir
hadîsde: "Bir kimse aşılanmış hurma satarsa meyva satana aiddir. Meğerki
müşteri şart koşmuş olsun." buyurulmuşsa da o rivâyet buradakine değildir.
Çünkü bize göre sıfatın mefhumu muteber değildir. Birinci hadîs gariptir
diyenler olmuşsa da bu söze şöyle cevap verilmiştir: Müctehidin bîr hadîsle
istidlâl etmesi onu sahih kabul etmek olur. Nitekim Tahrir ve diğer kitablarda
belirtilmiştir.
Evet, Fetih'in şu sözüyle itiraz
olunabilir: "Burada mutlakı mukayyed üzerine hamletmek vâcibtir. Çünkü bir
hâdisede ve bir hükümdedir." Sonra buna şöyle cevap vermiştir: "Ulema
mefhumla kıyas birbirlerine karşı gelirlerse kıyasın tercih edileceğini
söylemişlerdir. Burada da meyvayı ekine kıyas etmişlerdir. Nasıl ki Hidâye'de
meyva ağacın üzerinde kalmak için değil toplanmak için bitişiktir, denilmiştir.
Bu sahih bir kıyastır." Bahır sahibi buna itiraz ederek şunları
söylemiştir: "Mutlaki mukayyede hamletmek vâcibtir ilh..." sözü
zayıftır. Çünkü Nihaye'de bildirildiğine göre esah olan bir hâdisede câiz
olmadığı gibi iki hadisede dahi câiz olmamaktır. Hatta Ebû Hanife yer cinsinden
olan her şeyle teyemmüm caizdir, derken şu hadîsle istidlâl etmiştir:
"Yeryüzü bana mescid ve temizleyici kılındı. Ebû Hanife bu mutlakı
mukayyede hamletmemiştir. Mukayyedden murad "Toprak temizleyicidir."
hadisidir.
Ben derim ki: Ben bu meseleye Bahır üzerine
yazdığım hâşiyede cevap verdim ve şöyle dedim: Burada mukayyed başkalarından
hükmü nefî etmemektedir. Çünkü toprak lâkaptır. Lâkabın mefumu ise muteber
değildîr. Onu muteber tutan şaz bir fırka vardır ki, bütün mefumları muteber
sayarlar. Binaenaleyh bu mesele hamli icab edecek yerlerden değildir. Bunda bize
göre bir hadisede mutlakı mukayyede hamil olmayacağınadelâlet yoktur. Nasıl
olabilir ki, hüküm ve hadise bîr olursa mutlakın mukayyede hamledilmesi bizim
ulemamız arasında meşhurdur. Menar metninde Tevzih ve Tevlih'de ve diğer usul
kitablarında açıklanmıştır. Binaenaleyh Bahır sahibi'nin Nihaye'nin sözüne
istinad etmesi kabul edilemez.
"Keserek teslim etmesi ilh..."
Yani içinde ekin bulunan bir yer satar da ekini söylemez veya üzerinde meyva
bulunan ağacı satar da meyvayı şart koşmazsa ekin veya meyva satanın milkinde
kalır, onları kesip kaldırması emrolunur.
"Kendisine bu emrolunmaz." Çünkü
teslim vâcib değildir. METİN
Fûsuleyn'deki: "Bir kimse ekinsiz
olarak yer satarsa ekin ecri misliyle satıcının olur." sözü müşterinin
razı olması haline yorumlanır. Nehir. Bir kimse ağaçta beliren meyvayı satarsa
olgunluğu anlaşılsın anlaşılmasın esah kavle göre satış sahih olur. Meyva
belirmezden önceye bilittifak sahih olmaz. Meyvanın bir kısmı belirmiş, bir
kısmı belirmemişse zâhir mezhebe göre sahih değildir. Serahsî bunu
doğrulamıştır.
İZAH
"Bir kimse ağaçta beliren meyvayı
satarsa ilh..." cümlesiyle musannıf ağaca tâbi olarak satılan meyva
faslını bitirerek maksud olarak satılan meyva bahsine başlıyor. Yalnız ekin ve
ağacın maksud olarak satılması hükmünün ne olacağından bahsetmemiştir. Dürer'de
şöyle denilmiştir: "Ekini tane tutmadan satmak sahih değildir. Çünkü
bundan istifade edilmez, yere tâbidir. Binaenaleyh vasıf gibi olup mücerred ona
akid yapmak caiz olmaz. Ekin kemale gelinceye kadar yerinde bırakmak şartıyla
satması câizdir. Yonca ile bakla cinsi de böyledir. Kendi hissesini şerîkine
satmak ise mutlak surette caizdir. Yani hasad zamanı gelmiş olsun olmasın fark
etmez. Hasad zamanına kadar satıcı bozmazsa şerikinden başkasına da onun izni
olmaksızın satabilir. Zira bu takdirde satış cevaza dönüşür. Nitekim ağacın
dalları arasında gövdesini satar da kökleyip teslim edinceye kadar satışı
bozmazsa, hüküm yine budur." Buğdayı başağında satma meselesi kitabımızın
metninde gelecektir.
Bahır'da Zahiriyye'den naklen şöyle
denilmektedir: "Bir kimse köklemek için ağaç satın alırsa, onu kökleriyle
çıkarması emredilir. Ama kökleri nihayet buluncaya kadar yeri kazmaya mecbur
değildir. O ağacı âdete göre kökler. Meğer ki satıcı yeryüzünden kesmeyi şart
koşsun! Yahut kökünden çıkarmakda satıcıya bir zarar olsun. Meselâ, ağaç duvar
veya kuyunun yanında olursa, onu yeryüzünden keser. Ağacı kestikten veya
kökledikten sonra yerinde başkası çıkarsa yine çıkan satıcının olur. Meğer ki
yukarısından kesmiş olsun. O zaman müşterinin olur. Sirâc " Hurma ağacı
satın alır da kökleyip köklemeyeceğini bildirmezse Ebû Yusuf'a göre ağacın
yerine mâlik olamaz. İmam Muhammed ağacın altını satışda dahil tutmuştur ki,
muhtar olan da budur. Hurmalığı kesmek için satın alırsa yeri bilittifak satışda
dahil değildir. Yerinde kalmak için satın alırsa yeri bilittifak dahildir. Bir
kimse ağaçtaki hissesini şerikinin izni olmaksızın satarsa yetişkin olduğu
takdirde câizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Biz şirket babında meyva veya ekini
yahut ağacı hisse-i şayıalı olarak satmanın hükmünü tafsilatıyla ve açıklayarak
arzettik. Oraya müracaat edebilirsin!
"Meyva belirmezden önce"
ifadesinden murad çiçeğini döküp meyva göstermesidir. Velev ki ufacık olsun.
"Olgunluğu anlaşılsın anlaşılmasın
ilh..." Fetih sahibi diyor ki: "Meyva belirmeden onu satmanın câiz
olmadığında hilâf yoktur. Belirdikten sonra olgunlaşıncaya kadar ağaçta kalmak
şartıyla satılması da hilâfsız câiz değildir. Kesmek şartıyla satılan ağacı
faydalanılacak çağa erişmeden satmanın ise câiz olduğunda hilâf yoktur. Kezâ
olgunluğu görüldükten sonra satılması da hilâfsız câizdir. Lakin olgunluk
görülmesi bize göre hastalık ve bozulmakdan emin olmasıdır. Şâfiî'ye göreyse
meyvanın kemale gelmesi ve tatlanmasıdır. Hilâf sadece manâsındaki hilâfa göre
olgunluk görülmesinde olup kesilmek şartıyla yapılmayan satışdadır. Böyle bir
satış Şâfiî, Mâlik ve İmam Ahmed'e göre caiz değildir. Bize göre yenilmek veya
hayvanlara alaf yapmak suretiyle faydalanılmaz bir haldeyse ulemamız ihtilâf
etmişler, bazıları câiz olmadığını söylemişlerdir. Bu kavli Kâdîhân ulemamızın
umumuna nisbet etmiştir. Fakat sahih olan câizdir diyenlerin kavlidir. Çünkü
birinci halde faydalanılmasa bile ikinci halde o faydalanılan bir maldır.
Ulemamızın ittifakı ile câiz olmasının çaresi armudu meyva tutar tutmaz ağacını
yapraklarıyla birlikte satmakdır. Bu takdirde yapraklara tebean satılması caiz
olur ve satılanın hepsi yaprakmış gibi olur. Meyva velevki hayvanlara alaf
olmak suretiyle faydalanılır bir haldeyse kesmek şartıyla veya mutlak olarak
sattığında mezheb ulemasının ittifakıyla satış câizdir."
"Zâhir mezhebe göre sahih
değildir." Fetih'de şöyle denilmektedir:"Ağacı mutlak olarak satın
alırsa yani kesip kesmemesini şart koşmazsa feslim almazdan önce ağaç yeniden
yemiş verdiği takdirde satış fâsid olur. Zira eski ile yeni meyvayı ayırmak
imkânsız olduğu için satılanın teslimi de mümkün değildir ve teslimden önce
helâk olan meyvaya benzer. Ağaç müşteri teslim aldıktan sonra meyva verirse
alanla satan müşterek olurlar. Çünkü iki mal birbirine karışmıştır. Mikdarı
hususunda söz yeminiyle beraber müşterinindir. Zira ağaç onun elindedir. Keza
patlıcan ve karpuz gibi şeyleri teslim aldıktan sonra yenileri çıkarsa
söylediğimiz şekilde müşterek olurlar.
Bu sözün muktezası şudur: Meyve teslim
aldıktan sonra zuhur ederse satış zamanındaki mevcudun satılması câizdir.
Musannıfın Zeylaî ye uyarak mutlak söylemesi mevcud olanı da olmayanı da
sattığına yorumlanır. Nitekim aşağıda Hulvânî'den naklen söylediği bunu ifade
eder. Fetih sahibinin verdiği tafsilat ise sadece mevcudu sattığına yorumlanır.
Bu izaha göre Fetih sahibinin naklettiğimiz sözünden sonra : "Hulvânî
hepsinde satışın câiz olduğuna fetva verirdi ilh..." demesi zikrettiği
tafsilâta münasip değildir. Çünkü satış sadece mevcud için yapılmışsa hepsinin
câiz olmasına imkân yoktur.
METİN
Hulvani beliren meyva daha çok ise satışın
caiz olduğuna fetva vermiştir. Zeylai. Satıcı milkinin boşaltılmasını istediği
vakit müşteri meyvayı derhal kesip almaya mecbur edilir. Meyvanın ağaçta
kalmasını şart koşmuşsa satış fâsid olur. Nitekim satıcıya mahsulü kaldırması
şart koşulursa hüküm yine budur. Hâvi. Bir kavle göre - ki bu kavil İmam
Muhammed'indir- meyva belirmesi sona ermişse satış fâsid olmaz. Zira bu hususda
örf vardır. Bu akdin gerektirdiği bir şart olur. Bununla fetva verilir.
İZAH
"Hulvâni fetva vermiştir ilh..."
O bu kavlın ulemamızdan rivâyet edildiğini söylemiştir. İmam Fazlî'den dahi
rivâyet etmiş ve şöyle demiştir: "Bu meselede istihsana gidilmişdir. Çünkü
halkın örfü vardır. İnsanları adetlerinden ayırmak güçtür."
Fetih sahibi diyor ki: "Ben bunun gibi
bir rivâyeti imam Muhammedden ağaçtaki gülü satma hususunda gördüm. Çünkü gül
birbiri ardınca meydana gelir. İmam Muhammed onların hepsinde satışı câiz
görmüştür ki. Mâlik'in kavli de budur."
Zeykai diyor ki : "Şemsü'l-Eimme
Serahsi esah kavle göre câiz olmadığını söylemiştir. Çünkü böyle bir yol tutmak
zaruret tehakkuk ederse caiz olur. Burada ise zaruret yoktur. Zira beyan
ettiğimiz şekilde asılları satmak mümkündür. Yahut mevcudu paranın bir kısmıyla
satın alır. Malın geri kalanı için akdi mal vucuda geldiği vakte tehir eder.
Yahut mevcudu paranın hepsiyle satın alır. Satıcı sonradan meydana gelenleri
ona mubah kılar. Böylece her ikisinin maksadı hâsıl olur. Binaenaleyh nassa
aykırı olarak mevcud olmayan bir malı satmakta akdin câiz olmasına bir zaruret
yoktur. Nassdan murad : Peygamber (S.A.V.) : "İnsanı elinde olmayan malı
satmaktan men etti, ama seleme ruhsat verdi."
Ben derim ki: Lâkin zamanımızda zaruret
tehakkuk ettiği kimseye gizli değildir. Bilhassa Dimaşkı Şam gibi ağaç ve
meyvası çok olan yerlerde zaruret muhakkaktır. Çünkü halkın ekserisi cahil
olduğundan zikredilen yollardan biriyle kurtulmak için kendilerini ilzama imkân
yoktur. Velevki bazı ferdlere nisbetle mümkün olsun. Âmme'ye nisbette mümkün
değildir. Onları âdetlerinden vazgeçirmek ise bildiğin gibi güçtür. Bu takdirde
bu beldelerde yetişen meyvaları yemek haram olmak gerekir. Zira ancak bu
şekilde satılırlar. Peygamber (S.A.V.) seleme zaruretten dolayı ruhsat
vermiştir. Halbuki o da mevcud olmayan bir şeyi satmaktır. Burada da zaruret
tehakkuk ettiğine göre delâlet yoluyla bu satışı seleme ilhak mümkündür ve
nassa karşı gelmiş olmaz. Bundan dolayıdır ki, ulema onu istihsandan
saymışlardır. Zira kıyas câiz olmamasını gerektirir. Fetih sahibi'nin zâhır
olan sözünden cevaza meylettiği anlaşılıyor. Bundan dolayıdır ki Hulvânî
kendisine İmam Muhammed'den rivâyet edilen kavIe itiraz etmiştir. Hatta
yukarıda Hulvânî'nin bunu ulemamızdan rivâyet ettiğini gördük. Bir şey
daralmadıkça genişlemez. Şübhesiz bu, zâhir rivâyetten ayrılmayı câiz kılar.
Nitekim "Neşru'l-Arf.." adlı risâlemizden öğrenilebilir. Ona müracaat
eyle!
"Beliren meyva daha çoksa satışın câiz
olduğuna fetva vermistir." Fetih'den naklen Bahır'da zikredildiğine göre
Şemsü'l-Eimme'nin İmam Fazlî'den naklettiği ifadede akid zamanında mevcudun
daha çok olması kaydı yoktur. O : "Ben mevcudu asıl sayarım. Sonra meydana
gelen tâbidir." demiştir.
"Kesip olmaya mecbur edilir."
Bundan şu anlaşılır ki, satıcı meyvanın ağaçlarda kalmasına razı olmazsa
müşterinin satışı bozma muhayyerliği yoktur. Bu hususda Bahır ve Nehir
sahiblerinin incelemeleri vardır ki, şârih onu bâbın sonunda söyleyecektir.
"Satış fâsid olur." Yani mutlak
surette fâsiddir. Nitekim bunun mukabil olan sözdeki tafsilât onu gösterir.
Bahır sahibi fesadı: "Akdin gerektirmediği bir şarttır ki, o da başkasının
milkini meşgul etmektir." diye ta'lil etmiştir.
"Satıcıya mahsulü kaldırması şart
koşulursa ilh..." Bahır'da Valvalciyye'den naklen şöyle denilmektedir:
"Bir kimse göz kararıyla üzüm satarsa -ki yerdeki sarımsak, soğan ve havuç
da öyledir- müşterinin bunları çıkarması gerekir. Çünkü satıcının çıkarması
ancak kendisine ölçü veya tartı vâcib olduğu zaman gereklidir. Bu da vâcib
değildir. Zira kile ve tartıyla bir şey satmamıştır.
"Bununla fetva verilir." Fetih'de
şöyle denilmiştir: "İmam Muhammed'e göre istihsanen câiz olur. Eimme-i
Selâse'nin kavilleri de budur. Belva umumî olduğu için Tahâvî dahi bunu tercih
etmiştir.
METİN
Bunu Bahır sahibi Esrar'dan nakletmiştir.
Lâkin Kuhistânî'de Muzmerât'tan naklen fetvanın Şeyhayn kavline göre olduğu
kayıd edilmiştir. Dikkatli ol! Bırakmanın şart olduğunu kayıdlamıştır. Çünkü
mutlak olarak satın alır da satıcının izniyle meyvayı yerinde bırakırsa ziyade
kendisine helâl olur. Izni olmadan bırakırsa haddi zatında artanı tesadduk
eder. Meyva verme sona erdikten sonra olursa hiç bir şey tesadduk etmez. Ağacı
meyva yetişinceye kadar kiralarsa icare bâtıl olur ve ziyade helâldir. Çünkü
izin bâtıldır. Yeri mahsul sonuna kadar kiralarsa fâsid olur. Çünkü müddet
meçhûldür. Ziyade de helâl değildir. Mülteka'l-Ebhur. Çünkü İcare fâsid olmakla
izin de fâsid olur. Bâtıl bunun hilâfınadır. Nitekim biz bunu şerhinde izah
ettik.
İZAH
"Bahır sahibi Esrâr'dan
nakletmiştir." Bahır'ın ibâresi şudur: "Esrâr'da fetva İmam
Muhammed'in kavline göredir. Tahâvî de bununla amel etmiştir. Müntekâ sahibi
Ebû Yusuf'u da ona katmıştır. Tûhfe'de sahih olan imameyn'in kavlidir
denilmiştir."
"Lâkin Kuhistânî'de Muzmerât'tan
naklen ilh..." İbârenin hakkı Nihaye'den naklen denilmekdi. Çünkü
Kuhistânî'nin ibâresi metin ile beraber şöyledir: "Meyvayı ağacın üzerinde
bırakmayı şart koşmuştur. Buna razı olmak Şeyhayn'a göre satışı ifsad eder.
Fetva da buna göredir. Nitekim Nihaye'debelirtilmiştir. İmam Muhammed'e göre ise
meyvanın bir kısmı olgunlaşmaya başlamış, kalanın da kemale ermesi yaklaşmışsa
satış fâsid olmaz. Fetva buna göredir. Nitekim Muzmerât'ta beyan
edilmiştir." Kuhistânî'nin Muzmerât'tan naklettiği ibâre Hidâye, Fetih.
Bahır ve diğer kitablardakine aykırıdır. Onlarda hilâf olgunlaşması sona eren
meyva hakkındadır. Meyvanın belirmesi hakkında hilâf yoktur. Meyvanın
belirmesînden hepsinin kemale ermesi hatıra gelir.
"Dikkatli ol" sözüyle şârih sahih
kabul edilen kavillerin muhtelif olduğuna işaret etmiştir. Fetva veren kimse
hangisiyle dilerse onunla amel etmekte muhayyerdir. Lâkin istihsan İmam
Muhammed'in kavli olduğuna göre onun kavli tercih edilir.
"Bırakmanın şart olduğunu
kayıdlamıştır." Yani musannıf fesadı bununla kayıdlamıştır.
"Mutlak olarak" Yani ağaçta bırakmasını
veya ağaçtan almasını şart koşmaksızın satın alırsa demektir. Zâhirine
bakılırsa velevki ağaçta bırakmak örf olsun. Halbuki ulema örfen âdet olan bir
şey nassan şart kılınmış gibidir, demişlerdir. Bunun muktezası satışın fâsid
olması, ziyadenin helâl olmamasıdır.
"Ziyade kendisine helâl olur."
Bundan murad satılanın ziyade olmasıdır. Binaenaleyh bu söz yukarıda beyan
ettiğimiz şu ifadeye aykırı değildir: Ağaç başka yemiş verirse bakılır: Teslim
almazdan önceyse satış fâsid olur. Sonra ise her ikisi onda müşterek
olurlar." Çünkü yukarıdaki ifade, üzerine akid yapılmayan malın artması
hususundadır. Bu ise üzerine akid yapılanın ziyadeliği hakkındadır. Nitekim
Nehir'de beyan edilmiştir. Hâsılı buradaki ziyadeden murad bitişik olan
ziyadedir. Ayrı olan değildir.
"Artanı tesadduk eder." Çünkü
helâl olmayan cihetten meydana gelmiştir. Bahır. Ziyade satış günündeki
kıymetiyle kemale erdiği gündeki kıymetine bakılarak bilinir. Bunların
arasındaki fark ziyadedir. Bunu Tahtâvî Aynî'den nakletmiştir.
"Hiç bir şey tesadduk etmez." Ama
menfaati gasbettiği için günâhkâr olur. Fetih.
"İcâre bâtıl olur." Velevki
müddeti beyan etmiş olsun. Dürr-ü Müntekâ. Çünkü icarenin aslı kıyas muktezası
bâtıl olmaktır. Şu kadar var ki, örf olan yerde ihtiyaç dolayısıyla şeriat buna
cevaz vermiştir. Mücerred ağaçları icara vermek hususunda âdet yoktur.
Binaenaleyh câiz değildir. Kezâ üzerlerinde elbisesini kurutmak için ağaçları
kiralamak câiz değildir. Bunu Kerhî söylemiştir. Fedh.
"Ziyade de helâl değildir." Yani
gerek meyvanın gerekse ücret-i mislin üzerine ziyade helâl olmaz. Bunu Aynî'den
naklen Tahtavî söylemiştir.
"Nitekim biz bunu şerhinde izah
ettik." İbâresi şudur : "Çünkü icare fâsid olmakla izin de fâsid
olur. Bâtıl bunun hilâfınadır. Zira o şer'an aslı ve vasfı itibariyle mevcud
değildir. Binaenaleyh hiç bir tezammun etmez. O halde ona girişmek izinden
ibaret olur." H. Farkın hâsılı Fetih ve diğer kitaplarda belirtildiği
üzere şöyledir: Fâsidin vücudu vardır. Çünkü onun aslı mevcud, vasfı yoktur.
Binaenaleyh onun zımnında izin sâbittir ve fasid olur. Bâtıl bunun hilâfınadır.
Onun hiç bir vecihle vücudu yoktur. Şu halde izinden başka bir şey mevcud
değildir. Şübhesizki bu fark satışlar bahsinin başımda gecen : "Fâsid veya
bâtıl bir akidden sonra birinci akdi her iki taraf terketmeden satış mün'akid
olmaz." ifadesine aykırı değildir. Başka fer'î meselelere aykırıdır.
Bunlar Eşbâh'da üçüncü fennin sonunda faide ünvaniyle zikredilmiştir. Müracaat
edebilirsin.
METİN
Müşteriye helâl olmak için çare. ağacı bin
cüz'ünden biri kendinin olmak şartıyla malûm bir müddet müsâkat yoluyla
almaktır. Patlıcan, karpuz ve hıyar gibi kökenli mahsüllerin de köklerini satın
almaktır. Çünkü sonradan meydana gelen mahsül müşterinin olur. Ekin ve ot gibi
şeylerdense parasının bir kısmıyla mevcudu satın olmak ve kalanı ile yeri
içinde mahsül yetişecek malûm bir müddet kiralamaktır. Ağaçlardaysa mevcud olan
meyvayı satın almak, sonradan meydana gelecekleri satıcı kendisine helal
etmektir. Dönmesinden korkarsa "Ben ne zaman izinden cayarsam sen yemekte mezünsün."
demelidir. Bu satırlar kısaltılarak Şümunnî'den alınmıştır.
İZAH
"Müşteriye helâl olmak için çare"
Yani satılan malın ziyadeliği akid vaktinde belirmemişse müşterinin müsâkat
yoluyla olmasıdır.
"Bin cüz'ünden biri kendinin"
Yani satıcının olmak şartıyla müsâkat yapmaktır. Şâr'ih Mültekâ üzerine yazdığı
şerhde şöyle demiştir: 'Müşteri satıcıya parayı verdikten sonra bu ağaçları
senden müsâkat yoluyla aldım. Meyvanın bin cüz'ünden biri senin, dokuzyüz
doksandokuz cüz'ü de benim olacak." demelidir. Bunu Şümunnî söylemiştir.
Yine Şümunnî şöyle demiştir: "Müşteri meyvayı satın almıştır. O halde
müsakat yolu ile nasıl olabilir? Meğerki o parayı teberru' yoluyla vermiştir
denilsin. O zaman itibar müsâkat muamelesine olur."
Ben derim ki: Satın alma işi sadece akid
zamanında belirmiş olan meyvayadır. Müsâkat ise henüz belirmeyen meyva helâl
olmak içindir. Bir de beliren meyvanın ziyadeleşen kısmı helâl olsun diyedir.
Evet, bu çare ancak ağaçlar vakıf veya yetim malı değilse yürürlüğe girer.
Çünkü yetimin binde bir cüz almasında. kalanının müşteriye aid olmasında bir
fayda ve yarar yoktur. Nitekim bunun benzerini şârih icare bahsinin başında
zikretmiştir.
"Köklerini satın almaktır." Bu
ikinci bir çaredir. izahı şöyledir: Satın alınan şey ya peyderpey meydana gelir.
Bir kısmı mevcuddur. Yahut hiç bir şeyi mevcud değildir. Bundan murad patlıcan,
karpuz ve hıyar gibi şeylerdir. Yahut hepsi mevcuddur; ancak kemale
gelmemiştir. Ekin ve ot böyledir. Yahut da bir kısmı mevcuddur, bir kısmı
değdir. Muhtelif nevi ağaçların meyvaları bu kabîldendir. Birincide paranın bir
kısmıyla kökleri satın alır. Katan kısmiyle de malûm bir müddet için o yeri
kirayla tutar;tâ ki satıcı kalanda mahsül meydana gelmeden veya olgunlaşmadan
köklerini sökmeyi emretmesin. ikincide mevcud olan ot ve ekini satın alır, yeri
de söylediğimiz gibi kirayla tutar. Üçüncüde mevcud mahsulü paranın hepsiyle
satın alır. Satıcı ileride meydana gelecek mahsulü ona helâl eder. Çünkü burada
yeri kiralamanın imkânı yoktur. Ağaçlar satıcının milkinde bakidir. Onların
yerde dikili bulunması yerin kiralanmasına mânidir. Meğerki yukarda
söylediğimiz gibi o yeri müsâkat suretiyle almış olsun. Çünkü bu takdirde onun
tesarrufuna girer. Yahut ağaçlar anlaştıkları şekilde kalır. O zaman yeri icara
vermenin sahih olmasına mâni yoktur. Nitekim bâbında anlaşılacaktır. Helâl etme
meselesi birincide olduğu gibi ikincide de câizdir.
"Dönmesinden korkarsa ilh..."
Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şöyle demiştir: "Ben derim ki:
Letârifu'l-İşârât'da kaydedilmiştir ki: Ulemanın söylediklerine göre bir adam
bir kimseye: Seni şu kadara vekil ettim; şu şartla ki ben seni her azlettikçe
sen benim vekilimsin! derse sahih olur. Bazıları sahih olmadığını
söylemişlerdir. Sahih olduğuna göre şan bulunmazdan önce yaptığı ta'lıkdan azil
bâtıldır. Bu, Ebû Yusuf'un kavlidir. İmam Muhammed câiz görmüştür. O kimseyi
azlederken "Muallak vekâletten döndüm, yürürlükteki vekilliktense seni
azlettim." der. Remlî. Hâsılı İmam Muhammed'in kavline göre burada helâl
etmekden dönmek mümkündür. "Muallak olan helâl etmeden de yürürlükte
olandan da döndüm." der. O zaman yukarıda geçtiği vecihle ağaçlar üzerine
müsâkat yapmakla meseleye çare bulunur.
T E T İ M M E : Bir kimse ağaçların
üzerindeki meyvayı satın alır da her ağacın bir kısmını görürse, kendisine
görme muhayyerliği sâbit olur. Bahır. Bundan sonra Bahır sahibi yerde gömülü
olan şeyin satılması hükmünden bahsetmiştir. Bu hususda inşaallah fâsid satışın
başında söz edilecektîr.
METİN
Ayrıca üzerine akid yapmak câiz olan şey
akidden istisna edilebilir. Bundan yalnız hizmeti vasiyet sahihtir. Köleyi
istisna sahih değildir, Eşbâh. Musannıf bundan sonra bu kaide üzerine şu
sözüyle tefrî'de bulunmuştur: İmdi bir yığın zahireden bir ölçeğini, bir
sürüden muayyen bir koyunu, satılan hurma yemişinden malûm bir koç ölçek istisna
etmek sahihdir. Çünkü bunların üzerine akid yapmak sahihdir. Zahire göre
velevki hurmalar ağaçların üzerinde olsun! Nasıl ki başağındaki ekini başakdan
ayrı alarak satmak sahihtir. Başağıyla satılırsa riba ihtimali vardır. Baklayı,
pirinci ve susamı kabuğunun içinde; fıstığı ilk kabuğunun İçinde satmak
câizdir. Bundan murad üstteki kabuğudur, Bunu çıkarmak satıcıya düşer. Meğer
başağı içindekiyle birlikte satsın.
İZAH
"Ayrıca üzerine akid yapmak
ilh..." cümlesi bir kaide olup muteber kitabların hepside zikredilmiş;
üzerine fer'î meseleler getirilmiştir. Burada zikredilenler de onlardandır.
Minah.
"İstisna edilebilir." Fetih'de
şöyle denilmiştir: "Bir yığın zahireden bir ölçeğini satmak câizdir. Onu
istisna da caizdir. Cariyenin karnındaki çocuğu veya koyunun karnındaki yavruyu
ve hayvanın bacaklarını istisna etmek bunu hilâfınadır. Bunlar caiz değildir.
Meselâ, şu koyunu sattım, yalnız memeleri müstesna yahut şu köleyi sattım, eli
müstesna derse satış caiz değildir. Bu seçkin müşterek olur. Şuyu' üzerine
müşterek olmak bunun hilâfınadır, yani câizdir." Yani şu köleyi sattım.
yarısı müstesna derse câiz olur. Çünkü muayyen bir cüz'de ayılmış değil, bütün
cüzlerinde şâyı olmuştur. Onun için de caizdir.
"Yalnız hizmeti vasiyet
müstesnadır." Yani kölenin kendisini değil de yalnız hizmetini vasiyet
etmek sahihtir. H.
"Köleyi istisna sahih değildir."
Hizmet diye kayıdlaması karnındaki yavruyu vasiyet sahih olduğu içindir. Hatta
yavru mirâs, cariye vasiyet olur. Fark şudur: Vasiyet mirâsın kardeşidir. Mirâs
ona karnındaki yavrularda carîdir. Hizmet bunun hilâfınadır. Gelir de hizmet
gibidir. Bu satırlar Bahır'ın fâsid satış faslından alınmıştır.
"Bir sürüden muayyen bir koyunu"
İstisna etmek sahihtir. Muayyen değilse sahih olmaz. Bir denk eşyadan bir
elbise istisna etmek gibi olur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.
"Malûm bir kaç ölçek" demekle
musânıfın aşağıdaki ihtilâfın yeri muayyen bir şeyi istisna olduğunu anlatmak
istemiştir. Dörtte bir ve üçte bir cüzünü istisna etmek bilittifak sahihtir.
Nitekim Bedâyı'dan naklen Bahır'da böyle denilmiştir.
Ben derim ki : Bunun vechi şudur: Ölecekle
ölçülen şey muayyendir. Dörtte bir gibi şeyler muayyen değildir. Buna cüzü şayı
denilir. Nitekim yukarıda söylemîştik. Bunun benzeri musannıfın: "Bir
hânenin yüz arşınından on arşını satarsa satış fâsid olur. On sehim satarsa
fâsid olmaz." dediği yerde söylediklerimîzdi. Bir kaç ölçek diye
kayıdlaması bir ölçek satmış olsa bilittifak câiz olacağı içindir. Çünkü bu
çoktan azı istisna olur. Bir kaç ölçek bunun hilâfınadır. Zira bütün mevcudun
bir kaç ölçekten ibaret olması mümkündür. Bu takdirde bütünden bütünü istisna
olur. Bunu Binaye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Muktezası; Satıcı
kalanın istisna edilenden daha çok olduğunu bilirse istisnanın sahih olmasıdır.
Velevki müstesna İmam Hasan'ın aşağıdaki rivayetine göre bir kaç ölçek olsun.
Ama bu Fetih sahibinin sözüne muhaliftir. Fetîh sahibi bu rivâyeti
"Müstesna çıkarıldıktan sonra geri kalanına işaret edilmez, onun malûm bir
kilesi de yoktur. Binaenaleyh meçhuldür. Velev ki sonunda muayyen bir mikdar
kaldığı anlaşılsın. Çünkü ifsad eden o andaki meçhûllüktür." şeklinde
ta'lil etmiştir. Bu sözün muktezası: Bu rivayete göre bir ölçeğin dahi
istisnası fâsid olmaktır.
"Çünkü bunların üzerine" Yani bir
ölçek, muayyen bir koyun ve malûm bir kaç okkanın üzerine akid yapmak sahihtir.
Musannıf bununla zikrettiği şeylerin adı geçen kaideye dahil olduğunu anlatmak
istemiştir.
"Zâhire göre velevki hurmalar
ağaçların üzerinde olsun." Devşirilmiş olursa evleviyetle dahildir. Çünkü
bilittifak câizdir. Zâhir rivâyetin mukabili İmam Hasan'ın İmam-ı Azam'dan
rivâyetidir ki, o rivâyete göre bu istisna câiz değildir. Tahâvî ile Kudûrî
bunu tercih etmişlerdir. Çünkü istisnadan sonra geriye katan meçhûldür.
Fetih'de yığınla satılan zahire meselesinde bunun İmam Azam mezhebine daha
uygun olduğu kaydedilmiştir. Nehir sahibi ona cevap vermiştir. Nehîr'e müracaat
edebilirsin.
"Başaktan ayrı olarak satmak
sahihtir." Hayreddini Remlî Bahır hâşiyesinde şöyle demiştir: "Riba
bahsinde gelecektir ki, halis buğdayı başağındaki buğdayla satmak câiz
değildir. Bunu halis buğday başağındaki buğdaydan daha çok değilse diye
kayıdlamak icab eder. Hân'iyye'de bu açıklanmıştır. Bundan anlaşılır ki
başağındaki buğdayı başağındaki buğdayla satmak cinsi muhâlifiyle karşılaştırmak
suretiyle câizdir."
"Başağıyla satılırsa riba ihtimali
vardır." Çünkü satılan temiz buğdayın başağındaki buğdaya müsavî veya
ondan daha az olması ihtimali vardır. Bu takdirde fazlalık riba olur. Meğerki
temiz buğdayın daha çok olduğu bilinsin. Nitekim yukarıda beyan ettik.
"İlk kabuğunun içinde satmak
caizdir." İkinci kabuğunun içindeyse evleviyetle câiz olur. Çünkü birinci
kabuğu hususunda imam Şâfii muhâliftir.
"Bunu çıkarmak satıcıya düşer."
Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse başağında buğday satarsa,
satıcıya buğdayı döverek temizlemek lazım gelir. Bahır. Bakla ve diğerleri de
öyledir."
"Meğerki başağı içindekiyle birlikte
satsın." Dürr-ü Müntekâ'da bunun ibâresi: "Ancak buğday içinde
bulunduğu başakla satılırsa câizdir." şeklindedir. Bu ibâre daha açtıktır.
Yani buğdayı samanıyla beraber satarsa satıcının temizlemesi gerekmez. T.
METİN
Acaba müşterinin görme muhayyerliği var
mıdır? Zâhire bakılırsa evet vardır. Fetih. Hurmanın içindeki çekirdeğin, pamuk
tohumunun ve memedeki sütün satılması örfen yok hükmünde oldukları için
bâtıldır. Ölçü, tartı, savı ve arşın ücreti satıcıya aiddir. Çünkü bu teslimin
tamamındandır. Semenin (fiyatın) tartısı ve sayılmasının ücreti ile meyvayı
devşirmek ve gemiden zahire çıkarmak gibi şeylerin ücreti ise müşteriye aiddir.
Meğerki satıcı parayı alıp sonra geçersiz olduğu için iade etsin.
FER'İ BİR MESELE: Sarraf parayı saydıktan
sonra paraların geçmez olduğu anlaşılırsa, aldığı ücreti iade eder. Paraların
bir kısmı geçmezse geçmeyenin hissesini iade eder. Bunu Nehir sahibi
Bezzâziye'nin icare bâbından nakletmiştir. Tellâl ücretine gelince : Bir aynı
sahibinin izniyle satarsa ücreti satıcıya aid olur. Alıcıyla satıcı arasında
vasıtalık yaparsa örfe itibar edilir. Tamamı Vehbaniyye şerhindedir.
İZAH
"Evet vardır." Çünkü malı
görmemiştir. Fetih. Bahır ve Nehir sahibleri de bunu ikrar ve tasdik
etmişlerdir.
"Hurmanın içindeki çekirdeğin
ilh..." Fetih sahibi diyor ki: "Pamuğu içindeki çekirdeği ile pamuğun
aynını satın olsa yahut hurma çekirdeğiyle hurmanın aynını niyet etse fark
nedir diye sorulmuştur. Yani şu pamuğun içindeki tohumu yahut şu hurmanın
içindeki çekirdeği diyerek satsa satış câiz olmaz. Halbuki bu da kılıfının
içindedir. İmam Ebû Yusuf aralarındaki farka işaretle buradaki çekirdek örfen
çok olmuş sayılır, demiştir. Zira şu hurma ve şu pamuk denilir, şu hurmanın
içindeki çekirdek ve şu pamuğun tohumu denilmez. Şu başağında ekin, şu da
kabuğu içinde badem ve fıstık denilir. Bunlar kabuklardır. içlerinde badem
vardır denilmez. Zihne böyle bir şey gelmez. Bu söylediklerimizle memedeki
sütün ve koyun etinin içindeki yağ, kuyruk, paça ve deri ile buğdayın içindeki
un, zeytinin içindeki yağ, üzümün içindeki şıra gibi şeylerin niçin
satılamadığına cevap verilmiş olur. Çünkü bunların hepsi örfen yok sayılır. Tanelerinin
içindeyken bu şıradır, bu zeytinyağdır denilemez. Diğerleri de öyledir.
"Çünkü bu teslimin tamamındandır
ilh..." Satılan bir malın teslimi ancak ölçüp tartmakla ve benzerleriyle
tehakkuk eder. Malûmdur ki, buna hâcet tartı ve çeki gibi şeylerle satılan
mallardadır. Göz kararıyla satılanlarda buna ihtiyaç yoktur. Kezâ buğdayı
müşterinin kabına boşaltmak satıcıya aiddir. Fetih.
"Fiyatın tartısı ve sayılmasının
ücreti ilh..." Müşteriye aiddir. Semenin (fiyatın) tartılmasının ücreti
dört mezhebin imamlarına göre bilittifak müşteriye aiddir. Sayılmasının
ücretine gelince: Zahir rivâyet budur. Sadru'şŞehîd bununla fetva verirmiş
Sahih olan da budur. Nitekim Hulâsa'da bildîrilmiştir. Çünkü geçer parayı
teslime ihtiyaç vardır. Bu ise ancak saymakla olur. Nasıl ki mikdar tartılmakla
bilinir. Müşterinin "benim paralarım sayılmıştır veya sayılmamıştır"
demesi arasında bir fark yoktur. Sahih olan kavil budur Bazılar muhalefet
göstererek fark görmüşlerdir. Tamamı Nehir'dedir.
"Meyvayı devşirmenin" ücreti de
müşteriye aiddir. Fetih'de Hulâsa'dan naklen şöyle denilmiştir: "Göz
kararıyla satın alınan üzümü devşirmek müşteriye düşer. Sarımsak. soğan ve
havuç gibi göz kararıyla satılan şeyler de böyledir. Meğerki müşteriyi bunlarla
başbaşa bırakırsa Meyve ile müşteriyi başbaşa bırakırsa hüküm yine budur"
"Meğerki satıcı parayı" almış
olsun. Bu takdirde sayma ücreti ona düşer. Çünkü bu teslimin tamamındandır.
Bunun şart koşulması geri verme hakkı sâbit olduğu içindir. Çünkü paranın
geçmediği ancak saymakla belli olur. Bahır'da şöyle denilmiştir: "Alacak
paranın sayma ücreti borçluya aiddir Meğerki alacaklı parasını aldıktan sonra
borçlu saymadığını iddia etsin. Bu takdirde ücretini vermek alacaklıya aid olur
Zira teslim olmakla paragaranti edilmiştir."
"Geçmeyenin hissesini iade eder
ilh..." Meselâ. paraların yarısı geçmezse ücretin yansını iade eder.
Şârihin Bezzâziye'ye nisbet ettiği ifade yi ben Hâniyye ile Valvalciyye'de de
gördüm. Muhît'tan naklen : "Paraların bir kısmı geçmez çıkarsa ona ücret
verilmez. Çünkü vazifesini tam görmemiştir. ama ödemesi de gerekmez,"
denildiğini de gördüm. "Ücreti satıcıya aid olur ilh..." Tellâl
müşteriden de bir şey alamaz. Çünkü 'hakikatta akdi yapan kendisidir.
Vehbâniyye Şerhi. Zahirine bakılırsa burada örfe itibar edilmez. Çünkü bir yararı
yoktur.
"Örfe itibar edilir ilh..." Yani
örf gereğince tellâl parası satıcıya veya müşteriye yahut her İkisine aid olur,
Câmiu'l- Fûsuleyn.
METİN
Satıcı malı getirmişse satılırken kıymeti
altın ve gümüş paralardan evvela verilir. Mal kendi misliyle veya mislinin
kıymetiyle satılırsa biri borç olmamak şartıyla her ikisi beraber teslim
edilir. Nitekim biri selem diğeri tecilli fiyat olursa hüküm budur.
İZAH
"Satıcı malı getirmişse ilh..."
Bu evvela parasını teslim hususunda müşteriyi ilzam için şarttır. Paranın o
anda mevcud olması ve satışda müşteriye muhayyerlik bulunmaması da şarttır.
Müddet gelmeden para istenilemediği gibi muhayyerlik sâkıt olmadan da
istenilemez. Bu şunu ifade eder ki, satıcı parasının tamamını almadıkça malı
hapsedebilir. Şayet parayı saymadan malı teslim etmesi şart koşulursa satış
fâsid olur. Çünkü akid bunu gerektirmez. İmam Muhammed : "Çünkü müddet
meçhûldür." demiştir. Malı teslim ederken fiyatını söylerse câiz olur ve
bir dirhem alacağı kalsa malı yine hapsedebilîr. Nitekim Bahır'da böyle
denmiştir. Fetih ile Dürrü Müntekâ'da beyan edildiğine göre satılan mal satanın
fiiliyle yahut malın fiiliyle veya semavî bir sebeble helâk olursa satış batıl
olur. Satıcı parasını almışsa iade eder. Mal müşterinin fiiliyle helâk olursa
satış mutlak veya müşterinin muhayyerliği şartıyla yapıldığı takdirde kıymetini
ödemesi gerekir. Satıcının muhayyerliği şartıyla yapılmışsa yahut satış fâsid
olursa mal misliyattan olduğu takdirde mislini, kiyemiyattan olduğu takdirde
kıymetini Ödemesi gerekir. Ecnebî birinin fiiliyle helâk olursa müşteri
muhayyerdir. İsterse satışı fesheder ve cinayeti işleyen malın kıymetini
satıcıya öder; diterse satışı geçerli sayarak parasını öder; ve cinayeti
işleyeni takip eder. Malın kıymetini fiyat cinsinden ödemezse tozla gelen kısmı
kendisine helâl olur. Aksi takdirde olmaz.
T E N B İ H : Satıcı bir dirhem alacağı
kalsa bile onu alıncaya kadar malı hapsedebilir. Satılan mal iki şey olup bir
pazarlıkla satılmış ve her birinin kıymeti belirmişse, satıcı bütün parasını alıncaya
kadar her. ikisinî hapsedebilir. Hapis hakkı rehin veya kefil ile yahut fiyatın
bir kısmından ibra ile sâkıt olmaz. Kalan hakkını tamamîyle alıncaya kadar
devam eder. Satıcının kıymeti müşteriye havale etmesiyle bilittifak hapis hakkı
kalmaz. Kezâ müşteri borcunu bir odamdaki olacağı için satıcıya havale etmekle
Ebû Yusufa göre hapis hakkı sâkıt olur. İmam Muhammed'e göre bu hususda iki
rivâyet vardır. Satıştan sonra malın parasını tecil ile kezâ satıcının parasını
almadan malı teslimiyle de hapis hakkı sâkıt olur. Bundan sonra parasını
reddedemez. Müşterinin satıcıdan izin almadan malı olması bunun hilafınadır.
Ancak satıcı görür de teslim olmaktan men etmezse bu izin ayılır. Bazen teslim
almak hükmî olur. İmam Muhammed'e göre teslim almadan câiz olan her tasarruf
teslim almadan müşteri tarafından yapılırsa caiz değildir. Ama hibe gibi ancak
teslim olmakta caiz olan bir fiili müşteri teslim almazdan önce yaparsa câiz
olur; ve müşteri teslim almış sayılır. Yani hibe edilen şeyi teslim almak
müşterinin testim almasının yerim tutar. Müşteri ecnebî birine emânet veya
ödünç olarak verir de satıcıya malı ona teslim etmesini emrederse bu teslim
almak sayılır. Ama satıcıya emânet veya ödünç yahut kirayla verir yahut
parasının bir kısmını öder de ben bunu kalanına rehin olmak üzere senin yanında
bıraktım derse teslim olmak sayılmaz. Köleye benimle beraber gel ve yürü der, o
da birkaç adım atarsa yahut köleyi âzâd ederse veya satılan malı itlaf eder
yahut o malda kusur sayılacak bir şey meydana getirirse yahut satıcıya bunu
emreder o da yaparsa yahut buğdayı öğütmesini emreder de o da öğütürse yahut
cariye ile cima'da bulunur da ondan gebe kalırsa, bunlar da teslim olmak
sayılır. Kezâ yağ satın alır da bir şişe vererek ayağı ona ölçmesini söyler o
da müşterinin karşısında ölçerse, bu da teslim olmaktır. Müşteri orada
bulunmadığı zaman dahi esah kavle göre hüküm budur. Kezâ ölçek veya tartıyla
satılan bir şeyin kabını verir de o da satıcının emriyle ölçerse yine teslim
almak sayılır. Yine bu kabîlden olmak üzere bir şey gasp eder de sonra onu
satın alırsa teslim almış sayılır. Emânet ve ödünç bunun hilafınadır. Meğerki
serbest bıraktıktan sonra ona ulaşmış olsun. Elbise veya buğday satın alır da
satıcıya bunu sat derse, imam Fazlî'ye göre bu teslim almazdan ve görmezden
önceyse fesh olur. Velevki satıcı evet demesin. Çünkü görme muhayyerliğinde
müşteri yalnız başına satışı feshedebilir. Bunu bana sat derse ani satışın
feshi için vekil ol demek isterse, satıcı kabul etmedikçe fesih olmaz. Teslim
aldıktan ve gördükten sonra dahi hüküm budur. Lâkin satışa vekil olur. Bunu sat
veya bunu bana sat demesi birdir. Bu satırlar kısaltılarak Bahır'da alınmıştır.
"Veya mislinin kıymetiyle ilh..."
ifadesinden murad gümüş ve altın paralardır. Çünkü bunlar kıymet olarak
yaratılmıştır. Tâyinle teayyün etmez.
"Selem olarak satılırsa ilh..."
demesi birincide tâyin hususunda müsavî, ikincide teayyün etmeme hususunda
müsavî olduklarındandır. Bir malı parayla satışda müşterinin malda hakkı
teayyün eder. Onun için satıcının da hakkı teayyün etsin diye evvela parasını
teslim etmesi emrolunur. Bu, müsavatı yerine getirmek içindir.
"Nitekim biri selem diğeri tecilli
fiyat olursa hüküm budur ilh..." ifadesi iki bedelden birinin borç
olduğuna misâldir. Birincisi ise satılan mala misaldir. Çünkü selemden murad
selem yapılan maldır. İkincisi kıymetin misâlidir.
METİN
Sonra teslim, mânisiz ve hailsiz teslim
almak mümkün olacak şekilde malı tahliye etmekle olur. Ecnas'da üçüncü bir şart
ziyade edilmiştir ki, o da "seni malla başbaşa bıraktım" demesidir.
Bunu demezse veya uzakta bulunursa teslim almış sayılmaz. Halk bundan gafildir.
Çünkü bir köyü satın alırlar ve teslim tesellümü ikrar ederler. Halbuki sahih
kavle göre bununla teslim almak caiz değildir.
İZAH
"Sonra teslim ilh..." Yani
satılan malda ve kıymetinde demek istiyor. Velevki satış fâsid olsun. Nitekim
Bahır'da beyan edilmiştir. T.
"Mânisiz, hailsiz alınması mümkün
olacak şekilde ilh..." yapılır. Meselâ, bir evde bulunan buğdayı satın
alır da satıcı anahtarını teslim ederek seni buğdayla başbaşa bıraktım derse,
bu teslim almaktır. Anahtarı verir de bir şey söylemezse teslim almış sayılmaz.
Gaipteki bir hâneyi satar da onu sana teslim ettim derse, müşteri teslim aldım
demekle teslim almak sayılmaz. Hâne yakındaysa teslim almak sayılır. Yakınlıktan
murad onu kilitlemeye muktedir bir halde bulunmaktır. Aksi takdirde uzak
sayılır. Cemu'n-Nevâzil'de şöyle denilmiştir: Hâne satışında anahtarı vermek
teslimdir. Elverir ki külfetsizce açması mümkün olsun. Kezâ merada bulunan bir
ineği satın alır da satıcı git teslim al derse, işaretle görülecekse teslim
almak sayılır. Bir eIbise satın alır da satıcı teslim al diye emrettiği halde
teslim almaz da elbiseyi biri alırsa bakılır: Teslim al emrini verdiği vakit
ayağa kalkmadan alması mümkünse bu teslim sahihtir. Ayağa kalkmadan alması
mümkün değilse teslim sahih değildir. Bir evde bulunan kuş veya atı satın alır
da satıcı teslim almasını emrederse, kapıyı açtığında hayvan kaçarsa,
yardımcısız tutması mümkün olduğu takdirde bu teslim almak sayılır. Tamamı
Bahır'dadır.
Hâsılı tahliye etmek külfetsizce mümkün
olursa hükmen teslim almak sayılır. Lâkin bu satılan malın haline göre değişir.
Meselâ, bir evdeki buğdayı satar da anahtarını verirse, külfetsiz açması mümkün
olduğu takdirde teslim almak sayılır. Hâne gibi şeylerde kilitlemesi mümkün
olursa teslim almak sayılır. Öyle anlaşılıyor ki, o beldedeyse denilmek
isteniyor. Merada bulunan ineğe görülüp işaret mümkünse teslim olma sayılır.
Elbisede uzanıp alınması mümkünse bu teslim olmaktır. Bir evdeki at ve kuş gibi
hayvanların yardımcı olmaksızın tutulmaları mümkünse teslim olmak sayılır.
"Manisiz ilh..." Olmaktan murad
ayrılmış bulunmak. başkasının hakkıyla karışmamaktır. Satılan mal çuvaldaki
buğday gibi ayrılmışsa teslime mani değildir. Bahır. Mültekat'da şöyle denilmiştir:
"Bir hâne satarak müşteriye teslim ederse içinde az veya çok eşyası
bulunduğu takdirde teslim sayılmaz. Boş teslim edilmelidir. îçinde ekin bulunan
bir yeri satmak dahi böyledir."
Bahır'da da Kıye'den naklen şu ifade
vardır: "Bir kimse başağında buğday satar da böylece teslim ederse sahih
olmaz. Bu döşeğin içindeki pamuk gibidir. Ama ağaçların meyvalarını üzerlerinde
iken teslim, tahliye sureti ile sahih olur, Velev ki satıcının milkine bitişik
olsun. Veberî'den rivâyet olunduğuna göre satıcıdan başkasının eşyası da mâni
değildir. Müşteriye eşyayı ve evi teslim olmak için izin vermesi sahihtir. Eşya
onun elinde emânet olur."
Ben derim ki: Hânerrin kirayla tutulması
başkasının hakkıyla meşgul bulunma mânâsında dahildir. Satıcı müşteriden
kıymeti isteyemez. Çünkü teslim almamıştır, Bu fetva vakası olmuştur. Bana bu
soruldu. Naklîni Câmiu'l-Fûsuleyn'in otuzikinci faslında gördüm. Şöyle
denilmiş: "Müstecir satar da müşteri müddet bitinceye kadar satışı fesh
etmemeye razı olur. Sonra satıcıdan teslim alırsa müddet geçmeden teslimini
satandan İsteyemez. Satan dahi malı teslim edeceği yere götürmedikçe müşteriden
parasını isteyemez. Kezâ gaib birine satarsa malı teslim için hazırlamadıkça
parasını isteyemez."
"Hâilsiz" den murad huzurunda
bulunmaktır. H. İzahını yukarıda gördün.
"Seni malla başbaşa bıraktım demesidir
ilh..." Zahire bakılırsa bundan murad teslim almaya izindir, yoksa
hassaten tahliye sözü değildir. Çünkü Bahır'da şöyle denilmiştir:
"Satıştan sonra satıcının müşteriye al demesi teslim almak sayılmaz; ama
onu al derse alabileceği bir yerde bulunmak şartıyla bu tahliye olur."
Yukarıda geçen fer'î meselelerde dahî buna delâlet eden sözler vardır.
"Veya uzakta bulunursa tahliye ettim
ilh..." dese bile teslim almış sayılmaz. Uzak sözünden murad külfetsizce o
malı ele geçirmemektir. Bu satılan mala göre değişir. Nitekim izah ettik. Yahut
bu sözden hakikatı kasdedilir. Behzerleri de buna kıyas olunur.
"Bununki teslim almak ilh..."
Yanı zikri geçen ikrarla teslim almak tehakkuk etmez. Teslim almak diye kayıdlaması
haddi zatında akid sahih olduğu içindir. Ancak teslim almadığı için müşterinin
parayı ödemesi icab etmez.
"Sahih kavle göre ilh..." Zâhir
rivâyettir. Bunun mukabili Muhit ile Şemsü'l-Eimme'nin Cami'indeki şu ifadedir:
"Tahliyeyle teslim almak sahih olur. Ebû Hanife'ye göre velevki akar
kendilerinden uzakta olsun. İmameyn buna muhâliftir. Ama bu kavil zayıftır.
Nitekim Bahır'da bildirilmiştir.
Hâniyye'de şöyle denilmektedir: "Sahih
olan zâhir rivâyette bildirilendir. Çünkü yakın olursa halen hakikî teslim alma
tesavvur olunur ve tahliye teslim alma yerini tutar. Fakat uzak olursa halen
teslim alma tesavvur edilemez. Binaenaleyh tahliye teslim alma yerini
tutamaz." Sonra şu da var ki, şârih burada söylediklerini Eşbâh'ın vakıf
bahsinden naklen icareler bahsinin başında zikretmiş; sonra şöyle demiştir:
"Lakin ben derim ki: Eşbâh'ın hâşiye yazarı olan musannıfın oğlu
Zevâh.ru'l-Cevâhir'de Kariu'l-Hidâye'nin Fetâvâ'sındaki satışlar bahsi'nden
naklen şöyle demiştir: "Ne zaman giderek içine girecek kadar müddet
geçerse teslim almış sayılır. Aksi takdirde teslim almış sayılmaz."
Ben derim ki: Lakin sen bunun her iki
rivâyete muhâlif olduğunu biliyorsun. Zâhir rivâyeti buna yorumlamakla da ora
bulunmuş olmaz. Çünkü orivâyetten muteber olan hakikî teslim almanın tesavvur
edilebileceği yakınlıktır. Nitekim bunu Hâniyye'nin sözünden anladın.
METİN
Hibe ile sadaka da öyledir. Tamamı Mülteka
üzerine yazdığımız haşiyededir.
Satıcı parayı geçmez bulursa malı gerisi
geriye almaya ve hapsetmeye hakkı yoktur. Çünkü teslimle kendi hakkı sâkıt
olmuştur. İmam Züfer'e göre buna hakkı vardır. Nasılki paranın kurşun veya
gümüşle karışık veya başkasının hakkı olduğu anlaşılırsa hüküm budur. Bir de
rehin alan gibidir. Münye. Bir kimse Zeyd'de alacağı olan geçer akçesi yerine geçer
zannıyla kalp akçe teslim aldıktan sonra aldığı paraların geçmez olduğunu
anlarsa, geçer akçesi durduğu takdirde kalp akçeyi iade ederek geçer paralarını
geri alır. Aksi takdirde ne geri verebilir ne de alabilir. Nitekim teslim
alırken bilmiş olsa hüküm budur.
İZAH
"Hibe ile sadaka da öyledir ilh..
" Yani bunlar uzakta iseler tahliye teslim alma sayılmaz. Bahır sahibi
diyor ki: "Bu izaha göre icarede uzak malı tahliye etmek sahih değildir.
Teslim aldığını ikrar da öyledir."
Ben derim ki: Bunun ifade ettiği manâ
şudur: Hibede yakın olan malı tahliye, teslim almak sayılır. Lâkin bu fâsid
olmayan hibeye mahsustur. Nitekim Haniyye'de beyan edilerek şöyle denilmiştir:
"Câiz olan satışta tahliyenin teslim alma sayılacağında bütün ulema
ittifak etmişlerdir. Fasit satışta iki rivâyet vardır. Sahih olana göre teslîm
alma sayılır. Taksimi kabul eden hisse-i şayıalı bir malı hibe etmek gibi fâsid
olan hibede teslim olma sayılmayacağında bütün rivâyetler müttefiktir. Câiz
olan hibede ise ulema ihtilâf etmişlerdir. Fakîh Ebulleys'in beyanına göre İmam
Ebû Yusuf kavlince teslim alma sayılmaz. Şemsü'l-Eimme Hulvani ise teslim olma
sayılacağını söylemiş, bu hususta hilâftan bahsetmemiştir,"
T E T İ M M E : Bezzâziye'de şöyle
denilmiştir : "Müşteri satlan malı saymadan ve satıcının izni olmadan
teslim alır da satıcı onu ister; müşteri de tahliye ederse eliyle teslim
almadıkça bu teslim sayılmaz. Satıcının malla müşterinin arasını serbest
bırakması bunun hilâfınadır. Bir kimse hasta bir inek satın alır da onu
satıcının evinde bırakır ve ölürse "benim hesabıma ölecek" derse,
hayvan öldüğünde satıcı hesabına sayılır. Çünkü teslim olma yoktur. Kezâ
satıcıya ineği evine götür, ben gider onu evde teslim alırım der de satıcı eve
götürürken inek ölürse, satıcı teslimi iddia ettiğinde söz müşterinin olur.
Müşteri köleye şu işi yap derse yahut satıcıya "köleye emret de şu işi
yapsın'" der de köle o işi yaparken ölürse. müşterinin hesabına ölür.
Çünkü bu teslim almadır. Müşteri satıcıya bu mal için sona itimadım yok. onu filancaya
teslim et de elinde bulundursun ki ben de sana parasını vereyim der de satıcı
onun dediğini yapar ve köle o filanın elinde ölürse, satıcının hesabına ölmüş
olur. Çünkü o filanca köleyi satıcı nâmına elinde bulundurmuştu. Bir kimse
pazardan yoğurt satın alır da satıcıya onu evine götürmesini söylerse, yoğurt
kabı yolda giderken düşüp kırıldığı takdirde bakılır: Müşteri onu teslim
almadıysa satıcı hesabına helâk olmuş sayılır. Bir kimse şehirde odun satın
alır da evine götürürken odunu biri gasbederse, satıcı hesabına gitmiş olur.
Çünkü örfen odunu müşterinin evinde teslim etmesi gerekirdi. Müşteri satıcıya
bu malı benim için tart da kölenle yahut benim kölemle gönder derse, yola
giderken kap kırılarak mal telef olduğu takdirde satıcı hesabına gider. Meğerki
onu köleye ver demiş olsun. Çünkü bu söz köleyi tevkîl sayılır. Malı ona vermek
müşteriye vermek gibidir."
"Çünkü teslimle kendi hakkı sakıt
olmuştur ilh..." Burada şöyle denilebilir: Para kurşun veya karışık
çıktığı vakit dahi teslim mevcuddur. En iyisi bunu Minah sahibinin yaptığı gibi
talil etmiştir. Minah sahibi: "O kimse asıl hakkını almıştır. Artık
teslimi bozmaya hakkı yoktur." demiştir. Yani karışık paralar da paradır.
Lâkin kusurludur. Bakır parada böyledir. Nitekim Münye'de beyan edilmiştir.
Kurşun ve gümüşle karışık paralar bunun hilâfınadır. Çünkü onlar para değildir.
Binaenaleyh asıl İtibariyle parayı teslim alma yoktur; teslimi bozabilir Bu
satılan malı teslim ettiğine göredir. Müşteri satıcının izni olmaksızın teslim
alırsa geçmez paralarla diğerlerinde teslimi bozabilir. Nitekim Bezzaziye'de
açıklanmıştır.
"Veya başkasının hakkı olduğu
anlaşılırsa ilh.. " Meselâ. bir adam teslim alınan malın kendi hakkı
olduğunu isbat ederse, satıcının o malı geri almaya hakkı sâbit olur. Çünkü tam
olarak teslim alma bozulmuştur.
"Bir de rehin alan gibidir
ilh..." Münyetü'l-Müfti'nin ibâresi şöyledir: "Bütün vecihlerde o
malı gerisi geriye alır." Yani gerek geçmez, gerekse kurşun ve
başkalarında hüküm budur. Demek istiyor ki, verdiği borcu alır da rehni sahibine
teslim ederse, sonra aldığı paraların geçmez veya kurşun yahut gümüşle karışık
olduğu anlaşılırsa rehni gerisi geriye alır.
T E N B İ H : Müşteri bir malı satın veya
hibe olarak teslim aldıktan sonra o malda tasarrufta bulunur da sonra satıcı
paraların geçmez olduğunu anlarsa bu tasarrufu bozamaz. Çünkü müşteri satıcının
izniyle testim aldıktan sonra yaptığı tasarruf satıcının tesarrufu gibi olur.
Parayı saydıktan sonra malı satıcının izni olmaksızın teslim alır da tasarrufta
bulunursa, paralar bozuk çıktığı takdirde bozulmayı kabul eden tasarruflarda
satış bozulur. Bozulmayı kabul etmeyenlerde bozulmaz. Bezzâziye. Bozulmayı
kabul eden tesarruflar satış ve bağışlardır. Kabul etmeyenler ise köle azadı ve
onun ferleridir.
"Aksi takdirde" yani mevcud
değilse ister kendi kendine helak olsun, ister müşteri helâk etmiş bulunsun
geri alamaz. Dürer.
"Nitekim teslim alırken ilh..."
Paraların geçmez olduğunu bilirse geri veremez. Çünkü buna razı olmuştur. Artık
geri almaya vermeye hakkı yoktur.
METİN
İmam Ebû Yusuf: "Geçmez paralar
mikdarını iade eder; geçen paraları geri alır. Nasıl ki paralar kurşun veya
gümüşle karışık olurlarsa hüküm budur." demiştir. Bir kimse bir şey satın
alır da tesellüm eder ve parasını ödemeden müflis olarak ölürse, satıcı
alacaklılarla müsavî olur. Şâfiî (R.)'ye göre ise satıcı daha haklıdır. Nitekim
müşteri malı teslim olmadı ise satıcı o mala bilittifak daha haklıdır. Bizim
delilimiz Peygamber (S.A.V.)'in şu hadisidir: "Müşteri müflis olarak ölür
de satıcı malını aynen bulursa, o olacaklılarla müsavidir." Ayni'nin Mecma
Şerhi.
FER'İ MESELELER:Bir kimse yeri hariç olmak
üzere ekinin yarısını satarsa bakılır: 'Eğer çiftçi yer sahibine satarsa
caizdir. Aksi takdirde câiz olmaz. Meğerki tohum çiftçiden olsun. ,Bu takdirde
câiz olmak gerekir, Hâniyye. Bir kimse yemiş ağacı veya üzüm bağı satarsa meyva
satışda dahildir. O zaman yemiş kemale gelinceye kadar ağaçları emâneten
verilir. Müşteri emânet vermeye razı olmazsa satıcı muhayyer bırakılır. İsterse
satışı ibtal eder; yahut meyvayı toplar. Câmiu'l FûsuIeyn. Nehir'de :
"Müşteri ile satıcı arasında zâhir fark yoktur." denilmiştir.
İZAH
"Geçmez paralar mikdarını iade eder
ilh..." Çünkü eksiklik sebebiyle malı dönmek bâtıldır. Ribayı gerektirir.
Geçer paralarda satıcının hakkını iptale imkân yoktur. Zira razı değildir.
Dürer. Hakaik'da Uyûn'dan naklen şöyle denilmiştir: "Ebû Yusuf'un
söylediği güzeldir; zararı o daha ziyade önler. Bu sebeble fetva için biz onu
seçtik." Mecma'da dahî müftabih kavil budur diye açıklanmıştır. Azmiyye.
"Kurşun veya gümüşle karışık olurlarsa
ilh..." Bilittifak iade edilir.Dürer. Mutlak söylediğine bakılırsa teslim
alırken bilse bile iade edilir. Çünkü bunlar kıymet cinsinden değildirler T.
"Müflis olarak ölürse ilh..."
Yani elinde borçlarına yetecek parası bulunmazsa demektir. Hâkim tarafından
iflâsına hüküm verilmiş veya verilmemiş olması fark etmez
"Alacaklılarla musavi olur
ilh..." Yani o malı alacaklılar aralarında taksim ederler. Satıcı daha
haklı olamaz. Dürer.
"Satıcı daha haklıdır ilh..."
Zâhire bakılırsa murad : Parasını tamamen alıncaya yahut hakim satıp parasını
verinceye kadar malını elinde hapsetmeye daha haklıdır. Eğer malı bütün borcuna
yeterse ne âlâ! Artarsa fazlası diğer alacaklılara verilir. Eksik gelirse o
kimse kalan alacağı hususunda diğer alacaklılarla müsavî olur. Demek oluyor ki.
O kimse ölenin malını olmak hususunda mutlak surette haklı değildir. Bun İmkân
yoktur. Çünkü satın aldığı şey müşterinin milki olmuştur. O öldükten sonra da
mirasçılarına intikal eder ve alacaklıların hakkı olur. Bu müşterinin diğer
alacaklılardan daha haklı olması hayatta iken parasını alıncaya kadar satılan
malı hapsetmeye hakkı olduğu içindir. Öldükten sonra da öyledir. Bu mesele
musannıfın icareler bahsinde söyleyeceği meselenin benzeridir. Orada şöyle
diyecektir: "Kirayla veren borçlu olarak ölürse hânesini almak hususunda
kiracısı sair alacaklılardan daha haklı olur. Yani hâne elinde olup ücretini
verdiyse demek istiyor. Kiraya verenin ölmesiyle icare akdi bozulur. Kiracının
o haneyi hapse hakkı vardır. Onun kıymetini almak hususunda da en haklı odur.
Ücreti peşin verir de hâneyi teslim almadan hane sahibi ölürse bunun
hilâfınadır. Kiracı sair alacaklılarla müsavî olur; hâneyi hapsetmeye hakkı
yoktur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirilmiştir."
Kezâ fâsid satış bâbında gelecektir ki,
akid feshedildikten sonra ölürse müşteri o mal için sair alacaklılardan daha
haklıdır. Malını alıncaya kadar onu hapsedebilir. Bu mahalli böyle halletmek
gerekir. Böylece fetva hâdisesi olan bir meseleye cevap verilmiş sayılır.
Mesele bana soruldu ki, şudur: "Satıcı parasını aldıktın sonra müşteriye
teslim etmeden müflis olarâk ölürse, müşteri o malda en ziyade hak sahibidir.
Çünkü hayatında satıcının onu hapsetmeye hakkı yoktur. Malın aynı bâkî kalmak
şartıyla müşteri onu teslime mecbur edebilir. Binaenaleyh satıcı öldükten sonra
dahi almaya hakkı vardır. Zira alacaklıların hiç bir vecihle hakkı yoktur. O
satıcının elinde emânettir. Velevki onun elinde helâk olursa malın kıymetiyle
ödensin. Rehin de öyledir. Rehini veren rehin atanın alacaklılarından daha
haklıdır.
"Ekinin yarısını satarsa ilh..."
Meselenin sureti şöyledir: Bir adamın arazisi olurda onu çiftçiye verir; tohumu
da vererek çiftçinin hayvanları ile yarıya çalışmasını şart koşarsa, çiftçi
yeri ekip ekin meydana geldikten sonra onun yarısını toprak sahibine sattığı
takdirde satış câizdir. Fakat yer sahibi yarısını çiftçiye satarsa câiz olmaz.
Çünkü sattığını kaldırmasını emreder. Bu ise bütün mahsulü sökmeden olmaz.
Böylece müşteri kemale erinceye kadar o yerde kalmak hakkına malik olan kendi
hissesinin sökülmesi ile zarar görür et, tohum çiftçiden olursa o yeri içinden
çıkanın yarısı karşılığında kiralamış olur. Yer sahibi sattığını çıkarmasını
ona emredemez. Binaenaleyh satışın câiz' olması gerekir. Çünkü zarar yoktur. Bu
mesele ekinden hisse-i şayia ile satma kabîlindir ki, biz bundan ve
benzerlerinden şirket bahsinin başında bahsettik.
"Nehir'de ilh..." Ki sözün aslı
Bahır sahibine aiddir. İncelemenin hülasası şudur: Buna kıyasen ağaçsız olarak
yemişi satar da satıcı ağaçların emânet edilmesine razı olmazsa müşterinin yine
muhayyer bırakılması gerekir. isterse satışı iptal etmeli, dilerse mahsulü
kesebilmelidir. Halbuki bunda ona zarar vardır. Lâkin metinde diğer metinlerde
olduğu gibi "müşteri derhal o mahsulü keser" diye açıklandığını görmüştük.
Bir de şârihin Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklettiği ifade dahî musannıfın ve
başkalarının yalnız ağacı veya yalnız yeri satma hususundaki: "Satıcıya
hem ekini hem meyvayı sökerek sattığını teslim etmesi emrolunur. Velevki
olgunluğu zuhur etmesin." ifadelerine aykırıdır. Nitekim orada buna tenbih
etmiştik.
METİN
Bu bâbı öne almanın vechi ve kısımlarının
beyanı Dürer'dedir. Sonra muhayyerlikler onyediye bâliğ olmuştur. Şunlar ayrı
bablarda zikredilen üç nevi ile: Tayin, aklanma, sayma. kemmiyet. istihkak.
fi'len aldatma. hali açıklama, hıyanet. murabâha ve tevliye, arzu edilen bir
vasfın bulunmaması, satılan malın bir kısmı helâk olmakta Pazarlığı ayırma,
fuzûlînin akdine cevaz vermek, satılan malın kiralanmış veya rehin edilmiş çıkması
muhayyerlikleridir. Bu satırlar Eşbâh'ın Fesihlerin hükümleri bâbından
alınmıştır,
İZAH
Şart muhayyerliği sözü bir şeyi sebebine
izafet kabîlindendir. Çünkü şart muhayyerliğe sebebtir. Bahır. Zira akidde asıl
olan iki taraftan lüzumdur. İki tarafın birine yürürlüğü geçerli kılmak veya
fesh hakkı sâbit olmamıştır. Bize göre velevki akid meclisinde olsun. Meğerki
bu şart koşulsun.
"Dürer'de İlh..." Beyan edilmiş
ve şart ve tâyin muhayyerliği diye bab yapılarak şöyle denilmiştir: "Bu
iki şeyi diğer muhayyerliklerden önce zikretmesi ibtidaen hükme mâni oldukları
içindir. Sonra görme muhayyerliğini zikretmiştir. Çünkü o hükmün tamamına
mânidir. Kusur muhayyerliğini sona bırakmıştır; çünkü o hükmün lüzumuna
mânidir. Şart muhayyerliği üç nevi'dir: Birincisi bilittifak fâsiddir. Bu malı.
muhayyer olmam şartı ile yahut bir kaç gün veya ebediyyen muhayyer olmam şartı
ile satın aldım demek bu kabîldendir. ikincisi bilittifak câizdir. Üç gün veya
daha az muhayyer olmam şartı ile satın aldım demek böyledir. Üçüncüsü
ihtilâflıdır. Bir veya iki ay muhayyer olmam şartı ile aldım demek gibi ki Ebû
Hanife'ye ve Züfer'le Şâfii'ye göre fâsid. Ebu Yusuf'la Muhammed'e göre
caizdir."
Bahır'da fer'i bir mesele olmak üzere şöyle
denilmiştir: "Şart muhayyerliğini şarta talik sahih değildir. Müşteriye
bir eşek satar da: "Şu nehri geçmezse iade etmek ve sen de bunu kabul
etmen şartı ile şu eşeği sona sattım; aksi takdirde satış yoktur" derse
sahih olmaz. "Yarına kadar nehri geçmezse" demesi de böyledir. Kınye'de
böyle denilmiştir."
Ayrı bâblarda zikredilen üç nevi Şart
muhayyerliği, görme muhayyerliği ve kusur muhayyerliğidir.
"Tâyin muhayyerliği ilh..." İki
veya üç şeyden birini satın alarak hangisini isterse tâyini şart koşmaktır.
Sadedinde bulunduğumuz bâbda bu musannıfın : iki köle satar da birisi hakkında
muhayyerliği şart koşarsa ilh..." ifadesi ile zikredilmiştir.
"Aldanma ilh..." Meselesi
murâbaha bahsinde: "Zâhir rivâyete göre aldanma sebebi ile iade
yoktur." ifadesi ile gelecektir. Satıcı müşteriyi aldatır yahut aksine müşteri
satıcıyı aldatırsa veya aldatma dellâl tarafından olursa iade edebilir diye
fetva verilir. Aksi takdirde mal iade edilmez.
"Sayma ilh..." Meselesi az
ileride: "Parasını saymazsa şöyle olsun diye şart koşarak satın alırsa
ilh..." ifadesiyle gelecektir.
"Kemmiyet Hh..." Satışlar
bahsinin başında: "Şu küptekini vermek şartıyla satın alırsa ilh..."
ifadesiyle geçmiş. biz de izahını yapmıştık.
"İstihkâk ilh..." Kusur
muhayyerliği babında zikredeceği: "Satılan malın bir kısmına hak sahibi
çıkarsa bütün malı teslim almadan çıktığı takdirde malın hepsinde muhayyer
olur. Teslim aldıktan sonra ise kıyemî olan malda muhayyer olur, başka mallarda
olmaz." ifadesidir.
"Fi'len aldatma" nın mukabili
sözle aldatmadır ki, evvelce geçmişdi. Fi'len aldatma tasviye gibidir. Bundan
murad sütü toplansın diye koyunun memesini bağlamaktır. Bu sebeble müşteri onu
sütlü zanneder. Bu hususda vârid olan muhayyerlikte: "Koyunu sağmış
bulunursa razı olduğu takdirde onu, milkinde bırakır, razı olmazsa koyunu iade
eder. Bir sâda kuru hurma verir." buyurulmuştur. Üç mezhebin imamlarıyla
Hanefîlerden Ebû Yusuf bununla amel etmişlerdir. İmam-ı Azam'la Muhammed'e
göreyse dilerse yalnız eksiği döner. Bu husustaki sözün tamamı inşaallah kusur
muhayyerliğinde musannıfın : "Sütlü bir cariye satın alırsa ilh..."
dediği yerde gelecektir.
"Hali açıklama ilh..." Satışlar
bahsinin başında: "Bir kimse mikdarı bilinmeyen bir kap veya taşla şu
taşın ağırlığınca diyerek altın satın alırsa iIh..." ifadesiyle geçmişti.
Şârih orada bunların her ikisi hakkında müşterinin muhayyer olduğunu
söylemişti. Biz de Bahır'dan naklen orada bu muhayyerliğin hali açıklama
muhayyerliği olduğunu bildirmişdik. Şârihin ondan sonra bir yığın zahireyi
"her sâ şu kadara diyerek satarsa" diye anlattığı da bundandır. Bu
hususda söz geçmişdi.
"Murâbaha ve tevliye ilh..."
Meselesi murâbaha bahsinde : "Murabahada ikrarla veya beyyineyle yahut
yeminden kaçınmakla hıyanet ortaya çıkarsa, müşteri o malı ya bütün kıymetiyle
satın alır yahut iade eder. Çünkü rızası yoktur. Tevtiyede hıyanet mikdarı
fiyat indirimi yapabilir ki, tevliye tahakkuk etsin..." ifadesiyle
gelecektir.
"Arzu edilen bir vasfın bulunmaması
ilh..." Meselesi bu bâbda: "Ekmek yapması veya yazı yazması şartıyle
bir köle satın ılırsa ilh.." dediği yerde gelecektir.
"Malın bir kısmı helâk olmakla malı
ayırma" dan murad teslim almadan helâk olmasıdır. Bir kısmının diye
kayıdlaması teslim almadan malın hepsi helâk olursa meselede tafsilât bulunduğu
içindir. Biz bunu bu bâbdan az önce arzetmiştik. Hülasası Câmiu'l-Fûsuleyn'de
olduğu gibi şudur: Mal semavî bir afetle veya satıcının fiilîyle yahut satılan
malın fiiliyle helâk olursa satış bâtıldır. Ecnebî birinin fiilîyle otmuşsa
müşteri muhayyer bırakılır. İsterse satışı fesh eder, dilerse razı olur ve
helâk olan mikdarı ödettirir. Bunu Bezzâziye sahibi dahî zikretmiş, sonra
şunları söylemiştir: "Teslim almadan önce malın bir kısmı helâk olursa
fiyattan eksilen mikdarı düşer. Eksîkliğin mikdarda veya vasıfda olması fark
etmez. Müşteri satışı fesh ile kabul arasında muhayyerdir. Helâk olan kısım
ecnebî birinin filliyle olursa, bu hususta cevap bütün maldaki cevap gibidir.
Semavî bir afetle helâkolmuşsa, mikdar eksikliğinde helâk olan hissenin parası
müşteriden düşülür. Kalan kısmı hakkında müşteri muhayyerdir. Eksiklik vasıfda
ise fiyattan bir şey düşmez. Ama fiyatın bütünüyle almakta terketmek arasında
muhayyerdir. Vasıfdan murad zikredilmeden satışda dahil olan şeylerdir. Yerde
ağaçlar ve bina, hayvanda bacaklar, kile ve tartıyla satılan şeyde malın iyi
olması bu kabîldendir. Üzerine akid yapılan malın fiiliyle helak olursa cevap
yine budur." Bu hususda sözün tamımı Bezzâziye'dedlr. Ona müracaat
edebilirsin
"Satılan malın kiralanmış veya rehin
edilmiş çıkması ilh..." Şöyle olur: Meselâ bir hâne satın alır da sonradan
o hanenin rehin veya kiraya verilmiş olduğu anlaşılırsa müşteri satışı fesh
etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Zâhirine bakılırsa bunu bildiği takdirde
muhayyer olamaz. Ebû Yusuf'un kavli de budur. Tarafeyn bilse de muhayyerdir
demişlerdir. Zâhir rivâyet budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir.
Remlî'nin hâşiyesinde: "Sahih olan budur. Fetva buna göre verilir. Nitekim
Valvalciyye'de zikredilmiştir." denilmektedir. Kezâ rehin olanla kiracı
fesh etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Esah olan kavil budur. Nitekim
Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirilmiştir. Lâkin Remlî hâşîyesinde Zeylaî'den
nakledildiğine göre iki rivayetin esah olanı rehin akının feshe hakkı
olmamasıdır. imâdiyye'de: "Zâhir rivâyette kiracının buna hakkı
vardır." denilmektedir. Şeyhül-İslâm ise fetvanın hakkı yoktur diye
verildiğini söylemiştir. Fuzûlî faslında gelecektir ki, rehin edilen, kiraya
verilen, başkasına ortaklığına verilen yerin satılması rehin alanın, kiracının
ve ortağın kabulüne bağlıdır. Kiracı veya rehin alan razı olursa müşteriye muhayyerlik
yoktur. Razı olmazsa müşteri beklemekle satışı fesîh arasında muhayyer olur.
Meselenîn tamamı fuzûlî faslında gelecektir.
METİN
Eşbâh sahibi ikale ve yeminleşmeyle de fesh
edileceğini söylemiştir. Böylece muhayyerlikler ondokuzu bulmuştur. Bunların
çoğunu musannıf zikretmiştir. Kitabı okuyan anlar. Alıcıyla satıcının beraberce
üç gün veya daha az muhayyerliği şart koşmaları sahih olduğu gibi sadece
birisinin -velevki vasî olsun- veya bir ecnebînin velevki akidden sonra olsun
satılan malın bütününde veya üçte bir, dörtte bir gibi bir kısmında
muhayyerliğî şart koşmaları da sahihtir. Akidden önce sahih değildir.
Tatarhâniyye. Velevki akid fâsid olsun.
İZAH
"Eşbâh sahibi" şöyle demiştir:
"Bütün muhayyerlikleri akdi yapan iki taraf doğrudan doğruya icra edebilirler:
Bundan yalnız yeminleşme müstesnadır. Çünkü onunla satış bozulmaz. Satışı ancak
hâkim fesheder. Yine bütün muhayyerlikler fesha muhtaçtırlar; hiç biri kendi
kendine feshedilmiş olmaz." H.
"ikale ve yeminleşmeyle de fesh
edileceğini söylemiştir ilh. ." Şübhesiz sözümüz muhayyerlik hakkındadır.
Mücerred fesih hakkında değildir. Lâkin şöyle cevap verilebilir: iki taraftan
biri satışı ikale yaparsa diğeri kabul edip etmemekde muhayyerdir. Kezâ her
biri yemin etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Yemîn etmemeyi seçerse karşı
tarafın dâvâ etmesi lâzım, gelir. Her İki tarafın yemînleşme suretleri fiyatın
veya satılan malın mikdarında yahut her ikisinde ihtilâf etmeleri beyyine
getirememeleri ve bir tarafın dâvâsına karşı tarafın razı olmaması halidir. Bu
takdirde her ikisi yemin ederler ve birinin isteğiyle hakim satışı fesheder.
Mesele davâ bahsinde iki odamın dâvâsı bâbında izah edilmiştir.
"Velevki vasi olsun ilh..." Vekil
olması da öyledir. Bahır sahibi diyor ki: "Velevki vekile mutlak satışı
emretsin de vekil kendisi yahut emreden veya iki tarafın kabul ettiği bir
yabancı için muhayyerlik şartıyla akdetsin. Vekile âmir muhayyer olmak şartıyla
satmasını emreder de o muhayyerliği kendisi için şart koşarsa câiz olmaz. Âmir
muhayyer olmak şartıyle satın almasını emreder de vekil muhayyerlik zikretmeden
satın alırsa satış kendi nâmına geçerli olur; âmir nâmına geçerli olmaz. Çünkü
vekil onun emrine muhalefet etmiştîr. Muhayyer olmak şartıyla satmasını emreder
de vekil şartsız satarsa bunun hilâfınadır. Satış aslından bâtıl olur." Bu
satırlar kısaltılarak alınmıştır. Şârih ileride son iki fer'î mesele hakkındaki
farkı izah edecektir.
"Veya bir ecnebînin"
Muhayyerliğini şart koşmalarıyla de sahih olur. O ecnebî ile birlikte dahi her
iki tarafa muhayyerlik sâbit olur. Nitekim musannıfın: "Müşteri
muhayyerliği başkası için şart koşarsa sahih olur'." dediği yerde
gelecektir.
"Velevki akidden sonra osun." Bu
cümleden bu hükmün yalnız ecnebîye mahsus olduğu tevehhüm edilebilir. Halbuki
hüküm her üç kısımda caridir. "Velev akidden sonra olsun muhayyerliği şart
koşmak sahihtir." dese daha iyi olurdu. H. AIanla satandan biri satışdan
sonra "-velevki bir kaç gün sonra olsun - sana üç gün muhayyerlik verdim.
derse bilittifak sahih olur. Bahır.
"Bir kısmında muhayyerliği şart
koşmaları da sahihtir ilh..." Bu hu-
susda muhayyerliğîn satıcıya veya müşteriye
aid olmasının bir farkı olmadığı gibi fiyatı beyan etmesi ile etmemesi arasında
da fark yoktur. Çünkü birinin yarısı değişik değildir. Bunu Nehir'den naklen
Tahtâvî söylemiştir.
"Akidden önce sahih değildir
ilh..." Yapacağımız satışda sana muhayyerlik verdim der de sonra mutlak
olarak satın alırsa, muhayyerlik sâbit olmaz. Bunu Tatarhâniyye'den naklen
Bahır sahibi söylemiştir.
"Velevki akid fâsid olsun ilh..."
Terkibin daha güzel olması için şârihln: "Muhayyerliği şart koşmaları
sahihtir. Velevkl akidden sonra olsun. Velevki satış fâsid olsun." demesi
gerekirdi. Nitekim bu âşikârdır. H. Fâsid akidde her iki tarafın bunsuz fesha
hakları olduğu halde bunu şart koşmasını faydası, söylenildiğine göre şudur:
Muhayyerlik kime şart koşulduysa ona sabit olur. Velevki malı teslim aldıktan
sonra olsun. Mahkeme kararına veya rizaya bağlı değildir.
Ben derim ki: Bu söz götürür. Çünkü bağlı
değildir fiilindeki zamir muhayyerliğe aitse mutlak surette buna bağlı
değildir. Fâsid satışın feshine aidse yine öyledir. Evet. faide şurada zâhir
olur: Muhayyerlik yalnız satana yahut her ikisine şart koşulur da müşteri o
malı satıcının İzniyle satın alırsa, müşterinin milkine dahil olmaz. Halbuki muhayyerlik
olmasaydı teslim almakla buna mâlik olurdu.
METİN
Muhayyerliğin şart koşulup koşulmadığında
ihtilâf ederlerse söz mezhebe göre muhayyerlik yoktur diyenindir. Mutlak
söylenir veya müebbed kaydıyla yapılırsa satış fâsid olur. Üç günden fazla
muhayyerlik caiz değildir, satış fâsîd olur. İmam-ı Azam'a göre alıcıyla
satıcıdan her biri için fesh hakkı vardır. imameyn buna muhâliftirler. şu kadar
var ki, üç gün zarfında muhayyerlik sahibi satışa cevaz verirse. zâhire göre
sahihe dönüşür.
İZAH
"Muhayyerlik yoktur diyenindir
îlh..." Çünkü muhayyerlik asla muhâliftir. Nitekim 'Bahır'da
bildirilmiştir. Bu cümle metinde gelecek ifadeyle tekrar otur. H.
"Mezhebe göre muhayyerlik yoktur
diyenindir ilh..." İmam Muhammed'e göre ise muhayyerlik iddiasında
bulunanındır. Beyyine karşı tarafa düşer. Bahır.
"Üç gün veya daha az" Muhayyerlik
koymak sahih ise de çabuk bozulan bir malda kıyasa göre müşteri bir şeye mecbur
edilmez. istihsana göreyse müşteriye: "Ya satışı feshedersin yahut malı
alırsın. Satışa razı olmadıkça yahut mal senin elinde bozulmadıkça sana
fiyattan bir şey ödemek lâzım gelmez." denilir. Bu her iki taraftan zararı
def içindir. Bahır.
TENBİH : Bilmelisin kî bütün akidlerde üç
günden fazla muhayyerlik câiz değildir. Yalnız İmam-ı Azam'ın kavline göre kefaletle
câizdir Bezzâziye sahibi: "Aldatılan ile vakıf malda da öyledir."
demiştir. Çünkü cevazı Ebû Yusuf'un kavline göredir ki, üç günle kayıdlı
değildir. Dürrü Müntekâ. Tamamı Nehir'dedir.
"Müebbed kaydı ile yapılırsa satış
fâsid olur ilh..." Yani akid zamanında bozulur, demek istiyor. Fakat
muhayyerlik olmadan satar da bir müddet sonra kendisine rastlayarak sen
muhayyersin derse, o meclisin devamınca muhayyer olur. Bu "ikaleye hakkın
vardır" demek gibidir. Ni- tekim Valvalciyye ve diğer kitablardan naklen
Bahır'da zikredilmiştir. Fetih sahibinin: "Ona sen muhayyersin derse,
yalnız o meclisde muhayyer olur." demesi buna yorumlanır. Nehir sahibi
şunları söylemiştir:
"Ben bunların arasında fark yapan
görmedim. Bana öyle geliyor kî, ikincide yani akdi yaparken mutlak söylemesi
müfsid beraberdir. Onun için de ameli kuvvetlidir. Birincide ise tamam olduktan
sonradır. Buna binaen zayıftır. Ama o mecliste muhayyerlik vermekle bunun
tashihi mümkündür."
T E N B i H : Dürer'den naklen arz etmiştik
ki "bir kaç gün muhayyer olmam şartı ile" derse fâsid olur.
Şürunbulâliyye'de itiraz edilerek:"Ulemanın kavillerine göre birisi onunla
günlerce konuşmayacağım diye yemin ederse üç güne yorumlanır. Bunun muktezası
burada da öyle olmaktır. Bu aklı başında olan bir insanın sözünü hükümsüz
kalmaktan kurtarmak içindir. Aksi takdirde fark ne olabilir." denilmiştir.
Ben derim ki: Şöyle cevap verilebilir:
Yeminde günlerce tâbirinden meselâ, üç de on da murad edilebilir. Lâkin üçe
münhasır bırakılmıştır. Çünkü o yüzde yüzdür. Bu üçten yukarısını murad etmeye
mâni değildir. Hatta ziyadeyi niyet etse yemini bozulur. Buradaki onun
hilafınadır. Çünkü üç nassan mutlaka lazımdır. Günlerce sözü üçten yukarıya da
elverişlidir. Yukarısı ise akdi bozar. Binaenaleyh üçe yorumlamamızın bir faydası
yoktur. Zira ihtimali kaldırmaz.
"Her biri için fesh hakkı vardır
ilh..." ifadesi kendisine muhayyerlik sâbit olana da olmayana da şâmildir.
Bu akid fâsiddir diyenlere göre zâhirdir. Aşağıda gelen "mevkuftur"
sözü de öyledîr. Fetih sahibi diyor ki:
"Kerhî'nin imam-ı Azam'dan nassan
naklettiğine göre satış müşterinin kabulüne mevkuftur. O kabulden önce satıcıya
fesh hakkı tanımıştır. Çünkü mevkuf satışda akdi yapan her iki tarafa fesh
hakkı vardır.'
"İmameyn buna muhâliftirler
ilh..." Onlara göre malûm bir müddet söylerse caizdîr. Fetih.
"Üç gün zarfında ilh..." Velevki
dördüncünün gecesinde olsun, Kuhistânî.
"Satışa cevaz verirse sahihe dönüşür
ilh..." Köleyi azâd ederse yahut köle veya müşteri ölürse yahut satışın
lâzım olmasını gerektiren bir şey yaparsa Ebû Hanife'ye göre satış sahihe
dönüşür. Tamamı Hâniyye'den naklen Bahır'dadır.
"Sahihe dönüşür ilh..." Çünkü
müfsid tekarrur etmeden yok olmuştur. Çünkü müfsid muhayyerlik şartı değil
dördüncüye eklemektir. Bunu ıskat edince müfsid olan manânın meydana gelmeden
giderilmesi tehakkuk etmiştir. Binaenaleyh akid sahih olarak kalır. Sonra ulema
bu akdin ibtidâen sahih olup olmaması hükmünde ihtilâf etmişlerdir. Irak
ulemasına göre hükmü zâhiren fasid olmaktır. Çünkü zâhir her ikisinin şart
üzerinde devam etmeleridir. Bunu ıskat edince zâhirin hilâfı meydana çıkar; ve
sahihe dönüşür. Horasan ulemasıyla İmam Serahsî. Fûhru'l-is-lâm ve diğer
Mâverai Nehir uleması mevkuf olduğunu söylemişlerdir. Dördüncü günden önce
ıskat etmekle sahihe dönüşür. Dördüncü günden bir cüz geçerse o anda akid fasid
olur. Bu kavil daha güzeldir. Zahîriyye ile Zahîre'de böyle denilmiştir. Bu
satırlar kısaltılarak Fetih'den alınmıştır. Tamamı oradadır. Lâkinbirincisi
zâhir rivâyettir. Bahır ve Minah.
Haddâdî'de şöyle denilmiştir: "Hilâfın
faydası şurada zahir olur: Fâside teslim almak bitişince o milk olur. Mevkuf
ise milk olmaz. Meğerki Mâlik razi olsun." Haddâdî bunun söz götürdüğünü
beyanla şunları söylemiştir: "Fâsid dahî milk olmaz. Nitekim Mecma'da
böyle denilmiştir. Evlâ olan şöyle demektir: Hilâfın faydası hürmeti mubaşeret
bulunup bulunmamasında meydana çıkar, Mubaşeret varsa haram olur, yoksa haram
olmaz. Nehir."
Ben derim ki! Bu örnek söz götürür. Zira
fâsid satışda milk satılan malın satıcının iznîyle teslim olmamasıyle hâsıl olur.
Tevakkuf edilen akidde satıcının izni teslim almaktır. Nefsi milk değildir.
Fuzûlî'nin satışı gibi mevkuf akde gelince:
Onda milk sahibinin satışa izin vermesine bağlıdır. Binaenaleyh hilâfın
semeresi bâkîdir. Bu zâhirdir. Lakin az yukarıda Hâniyye'den naklen
arzettiğimiz "Köleyi âzâd ederse caize dönüşür." Sözü teslim almazdan
öncekine de şâmildir. Halbukl "câize dönüşür' Sözü ancak fâsiddir kavline
münasiptir; mevkuftur kav e münasip değildir. Binaenaleyh teslim almadan milkin
hâsıl olmasını ifade eder. Bunu yukarıda geçen: "Irak ulemasına göre hükmü
zâhiren fesaddır." İfadesi de te'yid eder ve Nefsi'l-Emir'Ie fesad
olmadığını gösterir. Onun için Fetih sahibi: "Her iki kavlin hakikatı
dördüncü günden önce fâsid olmamasıdır. Bilâkis satış mevkufdur. Hilâf ancak
dördüncü günden önce şer'an muhayyerliği Iskat ederek fesadı isbat etmekle
tehakkuk eder. Nitekim bu Hidâye'nin zahirinden anlaşılmaktadır."
demiştir.
METİN
Yine muhayyerliği müzarea, müsâkat, icare,
taksim muayyen olmasa bile mal üzerine sulh, kitabet. hul, rehin. zevce. rehin
ve köle için mal şartıyle âzâd ve buna benzer kefalet, havale, ibra ve her iki
istekten sonra şufa'yı teslim ile İmam Ebû Yusuf'a göre vakıf gibi feshi kabul
eden yürürlüğe girmiş akidlerde dahî sahihtir. Eşbâh. İkale de öyledir.
Bezzâziye. Böylece sartışta birlikte feshi kabul edenler onaltıyı bulur. Nikâh,
talâk, yemin, nezir, sarf. selem ve ikrarda sahih değildir. Meğerki feshi kabul
eden bir akdi ikrar etmiş olsun. Eşbâh. Vekâlet ve vasiyyetde dahî muhayyerlik
yoktur. Nehir.
İZAH
"Yürürlüğe girmiş" İfadesiyle
şârih vasiyeti hariç bırakmıştır. Vasiyyette muhayyerliğin yeri yoktur. Çünkü
vasiyyet eden kimse sağ kaldıkça vasiyetinden dönebilir. Kendisine vasiyet
edilen şahıs da kabul edip etmemekte serbesttir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir.
Ariyetle emânet de bunun gibidir.
"Feshi kabul eden" İfadesiyle de
nikâh, talâk, hul ve kısasdan dolayı sulh gibi feshi kabul etmeyen şeyleri
hariç bırakmıştır. Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi nikâhı müşkil saymıştır. Nikah
dinden dönmekle ve karıkocadan bîrinîn diğerine mâlik olmasıyla fesih edilir.
Bu akid tamam olduktan sonra fesihdir. Kadının dengi atmamak, âzâd etmek ve
bülûğa ermek gibi bîr sebeble fesh edilmesine gelince: Bu akdin tamamından önce
feshdir.
Ben derim ki: Şöyle cevap verilebilir: Feshe
ihtimali olan sözünden murad akdi yapan iki tarafın kasden razı olmalarıyla
ihtimalli olandır. Dinden dönmek ve birbirine mâlik olmakla nikâhın feshi ise
başkasına tebean sâbit olur.
"Müzârea ve müsâkal" Kelimelerini
Bahır sahibi inceleme sonunda zikretmiş ve şöyle demiştir: "Müzârea ile
müsâkatta dahî sahih olması gerekir. Çünkü bunlar icaredir. Halbuki Eşbâh
sahibi bunu kesin bir dille ifade etmiştir. Hamevî diyor ki: İhtimal o bundan
sonra menkul ifadesini bulmuştur. Çünkü Bahır'ın telifi öncedir."
"İcare ilh..." Üçüncü gün icareyi
fesh ederse acaba geçen iki günün ücretini vermesi vâcib olur mu?
Sadrü'l-İslâm'ın fetvasına göre vâcib olmaz. Çünkü muhayyerlik hükmünce
faydalanma imkânı bulamamıştır. Zira faydalanırsa muhayyerliği bâtıl olur.
Câmiu'l-Fûsuleyn.
"Taksim" in fesha ihtimalli
olması bir cihetle satış sayıldığı içindir. "Mal üzerine sulh"
Kaydıyle musannıf kısas üzerine sulhdan ihtiraz etmiştir. Çünkü onun fesha
ihtimali yoktur. Nitekim yurkarıda geçmişdi.
"Zevce, râhln ve köle için" şart
koşmuşsa demesi bunlar tarafından akid geçerli olup fesha ihtimalli bulunduğu
içindir. Kocayla kölenin efendisi bunun hilâfınadır; Zira onların tarafından
akid geçerli olsa da fesha ihtimalli değil yemindir. Rehin alan kimse dahi
bunun hilâfınadır. Çünkü onun tarafından akid asla geçerli değildir. Şu halde
bunları mukabil olarak zikretmesi gerekirdi. H. Yani bunların muhayyerliği
sahih olanlar arasında zikretmeliydi. Ama şöyle denilebilir: Hul ile mal
karşılığı köle âzadı aşağıda gelen yemin sözünde dahildirler. "Geçerli
olup fesha ihtimallidir" ifadesinden murad kabul ite tamam olmazdan
öncedîr. Zevce, râhin ve kölenin 'kabullerinden sonra ise fesha ihtimali
yoktur.
"Kefalet" şahsa veya mala şâmil
olduğu gibi kefil olunan şahsa veya kefile muhayyerlik şartı koşmaya da
şâmildir. Bahır. Yukarıda arzetmişdik ki, kefalet ile havalede muhayyerlik üç
günden fazla için de sahihtir.
"İbrâ ilh..." Ben muhayyer kalmam
şartıyla seni İbrâ ettim, demekle olur. Bunu Fahru'l-İslâm şaka bahsinde
zikretmiştir. Bahır. Tahtâvî diyor ki: "Lakin Şerif Hamevî'nin
imadiyye'den naklettiğine göre kendisî muhayyer kalmak şartıyla borçluyu ibrâ
ederse muhayyerlik batıldır. İhtimal bu meselede hilâf vardır."
Ben derim ki: şârih hibe bahsinin başında
kesinlikle bu ikinci kavli tercih etmiş ve onu Hulâsa'ya nisbet eylemiştir. T.
"Vakıf" Meselesi hakkında onun
fesha ihtimali yoktur, denilebilir. "İmam Ebû Yusuf'a göre" Vakıf
geçerlidir. imam Muhammed'e göre de öyle ise de obu işte muhayyerlik şartı
bulunmamasını şart koşmuştur. Velevki malûm olsun. Vakıf bahsinde arzettik ki,
hilâf mescidden başkası hakkındadır. Mescid hakkında olursa vakıf sahih,
muhayyerlik bâtıl otur.
"Nikâh" da sahih değildir. Çünkü
fesha ihtimali yoktur.
"Tolâk" Mal mukabili değilse onda
da sahih değildir. Mal mukabili olmayan 'hul'un da bunun gibi olması gerekir.
"İkrar da" Sahih değildir. İkrar
bahsinde ibâresi metlinle birlikte şöyledir: "Bir kimse üç gün muhayyer
kalmak şartıyla bir şey ikrar etse ikrarı muhayyerliksiz lâzım gelir. Çünkü
İkrar ihbardan İbarettir. Muhayyerliği kabul etmez. Velevki kendisi için ikrar
edilen şahıs muhayyerliği hakkında bunu tasdik etsin. Ancak muhayyerlikle satış
akdi yapıldığını ikrar ederse sahih olur. Bu satıcıyı tasdik ettiği veya delil
getirdiği zaman akdin muteberliğine kıyasen sahih olur.
"Vekâlet ve vasiyette dahi muhayyerlik
yoktur." Çünkü iki taraftan geçerlilik yoktur. Bazı suretlerde vekâletin
geçerli olması ise nadirdir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir. Bu iki şeyi Nehir
sahibi yukarıdaki geçerlidir tabirinden olarak yaptığı inceleme neticesi ziyade
etmiştir.
METİN
Bunlar dokuzdur. Ben Nehir sahibinin
yazdığı nazmı değiştirerek şöyle demişdim: "Muhayyerlik şartı icare,
satış, ibrâ. kefalet. rehin, köle âzadı. şufayı terk ve sulhda caizdir. Hul'la
taksim, vakıf, havale ve ikale de öyledir. Sarf, ikrar, vekâlet, nikâh, talâk,
selem, nezir ve yeminlerde caiz değildir." Bir kimse bir şey satın alır da
müşteri üç güne kadar parasını saymadığı takdirde satış muteber sayılmayacağını
şart koşarsa istihsanen sahih olur. İmam Züfer buna muhâliftir. Üç gün zarfında
müşteri parayı saymazsa akid fâsid olur. Ondan sonra mal elindeyse yaptığı
âzâdlık geçerli olur. Bu bellenmelidir. Yine bu şekilde dört güne kadar satın
alırsa akid sahih olmaz. İmam Muhammed buna muhâliftir. Üç gün zarfında parayı sayarsa
bilittifak akid câizdir. Çünkü parayı sayma muhayyerliği şart muhayyerliğine
mülhaktır. Ama musannıf bu tefrî'i terk etse daha iyi olurdu.
İZAH
"Bunlar dokuzdur ilh..." Onuncu
da ziyade edilir ki, o da hibedir. Musannıf onu kendi bâbında zikredecek "Hilenin
hükmü muhayyerlik şartının sahih olmamasıdır.." diyecektir.
"Müşteri üç güne kadar parasını
saymadığı takdirde ilh..." Kezâ müşteri parayı sayar da üç güne kadar
satıcı parayı dönerse, aralarında satış olmayacağını şart koşmadığı takdirde
sahihtir. Metnin meselesinde muhayyerlik müşteriye aiddir. Çünkü satışı geçerli
sayıp savmamak onun elindedir. İkincide ise satıcıya aiddir. Hatta o köleyi
âzâd etse sahih olur. Ama müşterinin âzâd etmesi sahih değildir. Nehir.
T E N B İ H : Bahır sahibi burada Hâniyye'ye
uyarak vefa satışını zikretmiş ve şöyle demiştir: "Çünkü o aynı zamanda
parayı sayma muhayhayyerliği
Bu hususta sekiz kavil bulunduğunu da
söylemiştirşarih bunu satışlar bahsinin sonunda kefaletten az önce
zikretmiştir,Bu hususta inşaallah orada söz edilecektir.
"Üç gün zarfında müşteri parayı
saymazsa satış bâtıl olur ilh.. " Bu
satılan mal hali üzere kaldığına göredir.
Nehir sahibi şöyle demiştir:"Sonra o malı müşteri satar da parayı üç gün
içinde saymazsa satış caizdir. Malın parası borcu olur. Kezâ üç gün içinde
cariyeyi öldürür yahut kendisi ölürse, yahut cariyeyi hata yolu ile ecnebî
birisi öldürürde kıymetini ödemesi lâzım gelirse hüküm yine budur. Cariye dul
olsun bakire olsun onunla cima eder veya ona bir cinayette bulunursa, yahut hiç
bir kimsenin fili olmadan cariyeye kusur arız olur da parayı satmadan günler
geçerse satıcı muhayyer bırakılır. İsterse cariyeyi kusurlu olarak alır;
kendisine kıymetten bir şey verilmez; dilerse cariyeyi bırakıp kıymetini alır.
Hâniyye'de böyle denîlmiştir."
"Yaptığı âzâdlık geçerli olur
ilh..." Yani kölenin kıymetini ödemek de ona aiddir. Bunu Hâniyye'den
naklen Bahır sahibi söylemiştir. Bu mesele "fâsid olur" Sözü üzerine
tefrî edilmiştir. Nehir sahibi şöyle demiştir: "bilmiş ol ki: Satış
muteber sayılmayacak sözünün zâhirî şunu gösterir: Üç gün zarfında parayı
saymazsa satış bozulur. Haniyye sahibinin beyanına göre sahîh olan kavil
satışın fâsid olmasıdır; feshedilmîş olmaz. Hatta üç günden sonra köleyi azâd
etse köle elinde olmak şartı ile geçerli olur." Üç gün geçmeden âzâd
etmesi ise evveliyetle geçerlidir. Nasıl ki satarsa hüküm budur. Bu evvelce
geçmişte. Çünkü şart muhayyerliği manasındadır.
"Yine bu şekilde ilh..." Yani
dört güne kadar parasını saymazsam diyerek satın alırsa sahih olmaz. Evvelce
geçen fâsid midir yoksa mevkuf mudur ihtilâfı burada sabittir. Bunu Zahîre'den
naklen Nehir sahibi söylemiştir.
"İmam Muhammed buna muhaliftir
İhI..." Ona göre söyledikleri tarihe kadar câizdîr.
"Musannıf bu tefri'i terk etse"
Yani satın alırsa, diye yaptığı tefrî'l yapmasa daha iyi olurdu. Zira mülhak
olmak başka başka olmayı, tefrî ise o meselenin dallarından sayılmayı
gerektirir. Dürer sahibi şöyle demiştir; "Bunu Vikaye'de olduğu gibi
takibe delâlet eden (fa) edatı ile zikretmemiştir. Bu onun hakikî şart muhayyerliği
sûretlerinden olmadığına işaret içindir. Akibinde zikretmesi manen onun
hükmünde olduğundandır." Dürer'e hâşiye yazan Hâdimi şunları söylemiştir:
"Ben derim ki:Zeylaî'de vaki olan onun suretlerinden olmasıdır.
Sadru'şşeria (fâ) edatının getirilmesi hususunda: Bu şart muhayyerliği
meselesinin fer'idir. Çünkü bu ancak fesîhle zararı kendinden def için meşru
olmuştur. Zararın ödemeyi geciktirmekle veya başka bir şeyle olması fark etmez.
Kaldı ki, çünkü onun hükmündedir, demesi (fâ)nın girmesine sahih kabul edilen
bir illet olabilir, demiştir."
METİN
Satılan mal satıcının milkinden yalnız onun
muhayyerliği ile bilittifak çıkmaz. Binaenaleyh kıymeti yani bedeliyle müşteri
hesabına helak olur. Bedeliyle diye tefsir etmesi mislîye şâmil olsun diyedir.
O malı satıcının izniyle teslim almışsa aldığı günkü kıymetiyle helak olur.
Satış pazarlığı ile teslim almış mesabesindedir ki, böyle bir mal kıymeti beyan
edildikten sonra kıymetiyle ödenir.
İZAH
"Yalnız onun muhayyerliği ile
bilittifak çıkmaz ilh..." Çünkü bu hükme mânidir. Satıcının milkinden
demesi mâlikin satıcı olduğuna işaret içindir. Fuzûlî olsaydı muhayyerlik şartı
satışı bozardı. Çünkü fuzûlîye şartsız olarak muhayyerlik vardır. Nitekim
Kerabisî'nin Fûrûk'unda beyan edilmiştir. Buna satışa vekil ile itiraz
olunamaz. Satışa vekil olan kimse muhayyer olmak şartıyla satarsa câiz olur.
Çünkü hükmen mâlik gibidir. Nehir.
"Yalnız onun muhayyerliğiyle"
diye kayıdlaması şundandır: Her ikisi muhayyer olmak şartıyla satıldığı zaman
dahi hüküm bu ise de musannıf onu açıkça beyan edecektir. Aksi takdirde tekrar
lâzım gelir.
"Kıymetiyle müşteri hesabına helâk
olur ilh..." Çünkü mal helâk olmakta satış fes'h edilmiş olur. Zira bu
satış mevkuf idi. Mahal kalmazsa satışın yürürlüğü de yoktur. Şu halde satış
pazarlığı ile teslim alınmış olarak elinde kalır. Böyle bir yerdeyse kıymet
lâzım gelir. Hidâye'de böyle denilmiştir. Musannıfın meselesinde muhayyerlik
müddetinde mevcud kalmakta beraber helâk olmasıyla satıcının satışı fesh
ettikten sonra helâk olması arasında fark yoktur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de
beyan edilmiştir. Fakat müddet geçtikten sonra o müddet zarfında fesh yapmadan
elinde helâk olursa kıymetiyle helâk olur. Çünkü muhayyerlik sâkıt olmuştur.
Şayet müşterinin elindeyken helâk olduğunu ve kıymetini ödemesi gerektiğini
iddia eder de müşteri malın elinden kaçtığını iddiada bulunursa, söz yeminiyle
beraber müşterinindir. Çünkü zahir o malın diri olduğunu gösterir. Satış da
tamam olur. Satıcı malın kaçtığını, müşteri ise öldüğünü iddia ederse. söz
yeminiyle beraber satıcının olur. Sirâc'da böyle denilmiştir. Bahır.
"Satıcının izniyle teslim aldıysa
aldığı günkü kıymetiyle helâk olur." İzni olmadan almışsa hüküm
evleviyetle yine budur. T. Fakat mal satıcının elinde helâk olursa satış
bozulmuş olur. İkisine de bir şey lâzım gelmez. Nitekim izinden mutlak olarak
alırsa hüküm budur. Mal satıcının elinde kusurlanırsa müşteri muhayyerdir.
Çünkü kusur satanın fiiliyle olmamıştır ve ödemesi lâzım gelmez, ancak müşteri
muhayyerdir. İsterse o malı bütün kıymetiyle alır, dilerse satışı fesheder.
Nitekim mutlak satışda da hüküm budur. Kusur satıcının fiiliyle olursa malın
kıymeti o mikdar eksilir. Zira onun fiiliyle meydana gelen zarar ödettirilir
Bununla malın kıymetinden eksilen mikdar düşülür. Bunu Zeylai'den naklen Bahır
sahibi söylemiştir. Müşterinin elinde kusurlanmasının hükmüyse ileride
gelecektir.
"Kıymeti beyan edildikten sonra
kıymetiyle ödenir" Sözü mutlaktır. Binaenaleyh satıcı veya pazarlıkçı
tarafından kıymetinin beyan edilmesi hallerine şâmildir. Tarsûsî Enfeu'l-Vesâil'de
bunu pazarlığı yapana tahsis etmişse de Bahır sahibi bunun hata olduğunu
söyleyerek reddetmiştir. Zira Haniyye'de şöyle denilmiştir: "Satıcıdan
satın almak için bir elbise İster de satıcı kendisine üç elbise vererek şu on
dirheme, şu yirmiye, bu da otuzadır, bunları al götür. Hangisini beğenirsen onu
sana sattım derse, müşteri götürdüğü ve mal onun elinde helak olduğu takdirde
meseleye İmam İbnü'l-Fadl şöyle cevap vermiştir: Toptan yahut birbiri ardından
helâk olur da evvel ve sonra hangisinin helâk olduğunu bilmezse bütün
elbiselerin üçte birini öder. Evvel helâk olanı bitirse yalnız onu ödemesi
gerekir, Geri kolon iki elbise emânettir. İki elbise helâk olur da evvela
hangisinin helâk olduğunu bilmezse her ikisinin ayrı kıymetlerini öder. Üçüncüyü
de sahibine iade eder. Çünkü elinde emanettir. Üçüncü elbisenin üçte btr veya
dörtte biri eksilirse noksanı ödemez. Yalnız bir elbise helak olursa onun
kıymetini vermesi lâzım gelir. Geri kalan iki elbiseyi iade eder." Bu
satırlar kısaltılarak alınmıştır'.
Bahır sahibi diyor ki: "Ödemek için
satıcı tarafından kıymetin beyanı kâfi geldiğine bu açık delildir." Allâme
Makdisî buna şöyle cevap vermiştir: "Tarsusî'nin muradı iki taraftan
hakikaten veya hükmen kıymet beyanı mutlak lâzım geldiğini anlatmaktır. Bunların
birincisi zâhirdir. İkincisi ise şöyle olur; Alanla satanın ikisinden biri
fiyatı söyler, ötekinden de buna razı olduğuna dair bir işaret görülür."
Sonra "Tarsusî'nin ibâresine bakan onun bu söylediklerimizi ifade ettiğini
görür." demiştir.
Ben derim ki: Bunun izahı şöyledir:
Pazarlık yapana ödemek ancak o malı satış İçin konuların kıymetiyle aldığı
zaman lazım gelir. Satıcı fiyatı söyler de Pazarlıkçı elbiseyi satış yoluyla
teslim alırsa buna razı olmuş demektir. Nitekim kıymeti kendisi söyleyip satıcı
buna razı olsa hüküm budur. Sanki kıymeti tâyin beraberce ikisi tarafından
olmuştur. Görmek üzere olması bunun hilâfınadır. Çünkü bununla müşteri o malı
söylenen fiyata olmaya razı olmuş sayılmaz. Kınye'de Ebû Hanife'den naklen
bildirildiğine göre satıcı bu elbise senin için on dirhemdir der de müşteri:Onu
ver de bir bakayım yahut başkasına göstereyim diyerek elbiseyi bu Pazarlık
üzerine alırsa, zayi olduğunda bir şey ödemesi lâzım gelmez. Fakat ver onu.
beğenirsem alırım der de elbise zayi olursa o fiyattan ödemesi gerekir.
Ben derim ki: Bunda fiyat koyma yalnız
satıcı tarafındandır. Lakin alıcı son şekilde satın olma yoluyla teslim alınca
satıcının koyduğu fiyata razı olmuş sayılır. Sanki beraberce fiyat
koymuşlardır. Birinci ve îkinci suretlerdeyse satış yoluyla teslim atma yoktur.
Kendisi görmek veya başkasınagöstermek için teslim almıştır. Binaenaleyh elinde
emânettir onu ödemez. Bundan sonra Kınye'de şöyle denilmiştir: "Satıcıdan
bir elbise alır da beğenirsem satın aldım gitti derse elbise zayi olduğu
takdirde bir şey ödemesi gerekmez. Fakat beğenirsem onu on dirheme alırım derse
kıymetini ödemesi lâzım gelir. Elbise sahibi bu elbise on dirheme der de alıcı
getir onu bir göreyim diyerek bu şartla teslim alır ve elbise zayi olursa bir
şey ödemesi gerekmez."
Ben derim ki: Bunun vechi şudur: Birincide
her iki taraftan biri fiyattan bahsetmemiştir. Binaenaleyh satın alma yoluyla
alınmış olması sahîh değildir. Velevki alıcı satın aldığını açıklamış olsun.
ikincide satış yoluyla fiyatı açıklayınca o mal garantili olur. Üçüncüde satıcı
fiyatı açıklasa da alıcı onu görmek için almıştır, satın almak için almış
değildir. Onun için ödenmez. Böylece satın alma Pazarlığıyla alınan malla görme
pazarlığı ile alınan mal arasındaki fark anlaşılmış olur.
"Kıymetiyle ödenir ilh..." Yani
mal kendiliğinden helâk olursa demek istiyor. Alıcı istihlak ederse Tarsusî'nin
tahkîki gibi konulan fiyatıyla ödenir. Velevki Bahır sahibi: "Bu doğru
değildir. Çünkü Hâniyye'de şöyle denilmiştir: Fiyatı bildirildikten sonra bir
elbiseyi Pazarlık suretiyle alır da elbise elinde helâk olursa kıymetini
vermesi gerekir. Kezâ müşteri öldükten sonra o malı müşterinin mirâsçısı
istihlâk ederse hüküm yine budur." diyerek reddetmiş olsun. O: Mirâsçı
mûris gibidir, demiştir. Fakat buna Nehir sahibi itiraz ederek şöyle demiştir:
"Bunun doğru olmadığını teslim edemeyiz. Çünkü Tarsusî onu kendi
anladığına göre söylemiş değil fukahâdan nakletmiştir. Bunu Müntekâ sahibi
açıklamış, Muhît sahibi de talil ederek fiilini doğruya yorumlamak için satılan
malı razı olmuş sayıldığını söylemiştir. Hizane sahibi dahi bunu Müntekâ'ya
nisbet etmiş, ancak kıyasa göre kıymet vâcib olduğunu söylemiştir."
Nehir'in sözü burada biter.
Ben derim ki: Bahır sahibinin Hâniyye'den
naklettiği sözde iddiasına deliI yoktur. Hatta iddiasına aykırı delâlet vardır.
Çünkü : "Kezâ o elbiseyi müşterinin mirâsçısı istihlâk ederse hüküm yine
budur." Sözü gösteriyor kî, elbiseyi bizzat müşteri istihlâk etse
kıymetini değil fiyatını ödemesi gerekirdi. Bunun vechi dahî zâhirdir. Zira
Muhît sahibinin talilinden anladın. Müşteri ile mirâsçısının istihlakı
arasındaki fark şudur: Akdi yapan müşteridir. Elbiseyi İstihlâk edince
zikredilen kıymetle Satış akdinin yürürlüğüne razı olmuş sayılır. Mirasçısının
istihlâkı bunun hilâfınadır. Zira akdi yapan mîrâsçı değildir. Hatta onun
ölümüyle akid fesh edilmiş;
mirasçının elinde o mal emânet olarak
kalmıştır. Onun için konulan fiyatı değil de kıymetini Ödemesi lâzım gelir.
Binaenaleyh Bahır sahibinin :
"Mîrâsçı mûris gibidir." sözü
kabul edilemez. Sonra gördün ki, Tarsusî Müntekâ'dan bu mânâyı ifade eden
sözler nakletmiştir. Onun naklettiği şudur: "Satıcı sözümden döndüm der;
veya müşteri razı oldum demeden İki taraftan biri ölürse satış ciheti bozulur.
O malı bundan sonra müşteri istihlâk ederse kıymetini ödemesi gerekir. Nitekim
hakikî satış bozulursa mal müşterinin elinde ödenmek üzere kalır. Burada da
öyledir." Bu ifade müşteri ölürse akdin fesh edilmiş sayılacağı hususunda
açıktır. O halde mirâsçı istihlâk ederse konulan kıymeti ödemesi mal lazım
gelebilir.
METİN
kıymet koça çıkarsa çıksın ödenecektir.
Nehir. Velevki müşteri ödememeyi şart koşmuş olsun. Bezzâziye. Mal vekilin
elinde helâk olursa müvekkilinden isteyememek üzere onu kendi malından öder.
Meğerki "Pazarlık et!" diye emir vermiş olsun. Hâniyye. Ama görmek
üzere pazarlık etmişse mutlak surette ödeme yoktur. Rehin Pazarlığı ile
aldığında malın kıymetiyle borçtan hangisi daha az ise onu öder. ödünç
pazarlığı ile almışsa yaptığı pazarlığa göre; cariyeyi nikah pazarlığıyla
almışsa cariyenin kıymetiyle öder. Nehir.
İZAH
"Kıymet kaça çıkarsa çıksın
ilh..." ifadesi Tarsusî'ye red cevabıdır. Tarsusî şöyle demiştir:
"Ulemanın sözlerinden anlaşılıyor ki, kıymet koca çıkarsa çıksın ödenmesi
icab eder. Lâkin şöyle demek gerekir: Kıymet konulan fiyattan fazla
olmamalıdır. Nitekim fâsid icarede hüküm budur. Nehir sahibi diyor ki: Bu söz
götürür. Bilâkis kıymet koça çakarsa çıksın ödenmesi icab eder. Ulema bunu
fâsid satışta açıklamışlardır. Burada da öyledir."
"Mal vekilin elinde helâk olursa
ilh..." Burada Bahır sahibi Hâniyye'den şunu nakletmiştir: "Satın
almaya vekil olan kimse elbiseyi satın alma pazarlığı ile alır da müvekkile
gösterirse, o razı olmayıp malı vekille iade ettiği ve mal vekilin elinde helâk
olduğu takdirde İmam ibnü'l-Fadl şunu söylemiştir: Vekil elbisenin kıymetini
öder ve ödediğini müvekkilinden alamaz. Meğerki satın alma pazarlığıyla
almasını emretmiş olsun. O zaman vekil ödediği takdirde parasını müvekkilinden
alabilîr."
"Ama görmek üzere pazarlık etmişse
ilh..." Meselâ; getir onu bir göreyim yahut onu başkasına bir göstereyim,
diyerek beğenirsem onu alırım cümlesini söylemezse mutlak surette ödeme yoktur.
Mutlak sözünden murad: Evvelâ fiyatı söylesin söylemesin demektir. Bunu Halebî
Nehir'den nakletmiştir. Şübhesiz ki ödememesi mal kendiliğinden helâk olduğu
zamandır. Teslim olan istihlâk ederse kıymetini ödeyecektir. Bununla satın alma
pazarlığı suretiyle teslim alınan mal arasındaki farkı yukarda arz etmîşdik.
Satın olma Pazarlığıyla teslim alıp fiyatı açıklamadığı yahut razı olmadan akdi
yapanlardan biri öldüğü veya sözünden döndüğü zaman hükmü ne ise bunun hükmü de
odur. Nitekim Müntekâ'dan naklen az yukarıda arzettik. Meselenin başında şöyle
demişdik: "Bir kimse üç elbise teslim alır da satıcı birisini satın alsın
diye her birinin fiyatını muayyen olarak söylerse, elbiselerden biri helâk
olduğu takdirde yalnız onu öder. Diğer ikisini ödemez." Tafsilatı yukarıda
geçti. Acaba bu üç elbiseyemi mahsustur ki aşağıda gelen tâyin muhayyerliği
meselelerinden biri olsun. Yoksa umumî midir? Zâhire bakılırsa umumîdir. Çünkü
elbiseler daha çok olursaşübhesiz içlerinden biri satış pazarlığıyle
alınmıştır. Velevki fâsid olsun. Diğerleri görme Pazarlığıyla alınmıştır.
Böylesi emanettir. Birinci bunun hilâfınadır.
"Rehin pazarlığı ileyse ilh..."
Borcun mikdarını söylediği takdirde borçla rehnin hangisi azsa onu öder. Bu söz
musannıfın Rehn bahsinde söyleyeceği: "Rehn pazarlığı ile altnan malın
mikdarı açıklanmazsa esah kavle göre ödenmez" ifadesine aykırı değildir.
Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Vad edilen alacak rehn pazarlığı ile
alınmışsa va'dedilen şeyle ödenir. Meselâ; birisi birine bin dirhem ödünç
vereceğini vadeder; o da rehin verir de ödünç vermeden helâk olursa va'dettiği
bin dirhemi vermeye mecbur edilir. Bu para rehn olanın veya âdil bir kimsenin
elinde helak olursa aldığı günkü kıymeti ile rehne bakılır. Ebû Yusuf'dan bir
rivayet göre bir kimse birine: Bana ödünç para ver de şunu al diyerek ödüncü
söylemezse. o kimse rehni aldığı fakat ödüncü vermediği takdirde rehin zayi
olursa, kıymetini vermesi lâzım gelir." Ebû Yusuf'un bu kavli zikredilen
esah kavlin mukabilidir.
"Ödünç pazarlığı ile almışsa pazarlığa
göre öder ilh..." Bahır'da Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen şöyle denilmiştir:
"Ödünç Pazarlığı ile alınan para hakikî pazarlıkla alınan gibi Pazarlığı
yapılan para ile ödenir. Bu satış Pazarlığı ile alınan gibidir. Şu kadar var
ki. satışla kıymeti öder. Burada ise rehin yapmış olduğu ödünç Pazarlığı
karşılığı helâk olur." Yapmış olduğu ödünç pazarlığından murad kıymeti
rehin kadarsa demektir. Daha azı ile olmaz. Binaenaleyh bu söz yukarıda geçen
"az olanı ile ödenir" ifadesine aykırı değildir. Bu suretle anlaşılır
ki, aldığı şeyden murad rehin mânâsınadır. Ve mesele ondan öncekinin aynıdır.
Nitekim Bezzâziye'den naklettiğimiz ibâreden de anlaşılır.
"Nikâh Pazarlığıyla yapmışsa
ilh..." Yani evlenmek için başkasının cariyesini sahibinin izniyle alır ve
cariye elindeyken helâk olursa kıymetini öder. Câmiu'l- Fûsuleyn'in hâşiye
yazarı Hayreddin'i Remlî şöyle demiştir: "Ben derim ki: Evvelce geçtiği vecihle
dünürlükten sonra erkeğin mehir olarak gönderdiği şey mevcud veya helâk olmuşsa
onu geri alır. Bu ibâre nikâh pazarlığı ile alınan mehrin de ödeneceği
hususunda açıktır. Velevki mehir konulmamış olsun."
T E N B İ H : Ulemanın sözlerinden
anlaşıldığına göre mehir konulmamış bile olsa cariyenin kıymeti vâcibtir.
Bununla satın alma veya rehin Pazarlığı arasında ne fark olduğu beyana
muhtaçtır. Zira kıymeti veya ödünce beyan etmeden ödeme yoktur. Bu hususda
Hamevî Eşbâh hâşiyesinin nikâh bahsinde uzun uzadıya söz etmiş. fakat faydalı
bir şey söylememiştir.
METİN
Köle sadece müşterinin muhayyerliğiyle
satıcının milkinden çıkar. Artık onun elinde helâk olursa parasını öder. Nasıl
ki müşterinin elinde eli kesilmek gibi giderilmesi mümkün olmayan bir şeyle kusurlanması
böyledir. Birinci meselede kıymetini ödemesi lâzım gelir. Satıcı da satışı
fesheder ve mal kıyemıyâttan ise eksiğini alır. Misliyattan ise alamaz. Çünkü
riba şübhesi vardır. Haddâdi, İkinci meselede parasını alır. Eksiklik hastalık
gibi giderilen şeylerdense müddet içinde giderildiği takdirde müşteri
muhayyerliğinde bakîdir. Aksi takdirde akid lâzım gelir. Çünkü gerisin geriye
vermek imkânsızdır. İbn-i Kemâl.
İZAH
"Sadece müşterinin
muhayyerliğiyle" Sözü ikisi de muhayyer olup satıcı muhayyerliğinden
vazgeçtiği hale şâmildir. Bu satışa cevaz vermekle olur. Nitekim Bahır'da izah
edilmiştir. Halebî diyor ki: "Bunun bir misli de müşterinin muhayyerliği
ecnebi birine bırakmasıdır,"
"Satıcının milkinden çıkar
ilh..." Köleyi âzad etse sahih olmaz. "satarsam hür olsun" diye
yaptığı yemin de sahih değildir. Çünkü köle milkinden çıkmıştır. Bahır.
"Elinde helâk olursa parsını öder
ilh..." Çünkü helâk dönmeye mâni olan bir kusur mukaddimesinden hali
değildir. Köle helâk olduğunda satış kesinleşmiştir. Binaenaleyh parasını
vermek lâzım gelir. Muhayyerlik satıcının olursa bunun hifınadır. Çünkü bu
halde kusurlanması dönmeye mâni değildir. Helâk olduğunda akid mevkuftur ve
bâtıl olur. Nehir. Akid bâtıl olunca ise kıymetini öder. Parasıyla kıymeti
arasındaki fark şudur: Parasından murad kıymetinden az olsun çok olsun iki
tarafın razı oldukları bir çaydır ki, onunla ziyade ve eksiksiz miyar gibl bir
şeye kıymet biçilir.
"Kusurlanması böyledir Hh..." Bu
ifade her iki surette yani gerek muhayyerlik satıcıya gerekse alıcıya aid olsun
helâki teşbihtir. Zira zikrettiği şekilde kusurlanmak helâk gibi olup birinci
surette kıymeti. ikinci surette malın parasını vermeyi icab eder. Minah.
Kusurlanarak müşterinin veya ecnebî birinin kusurlanmasına ve kezâ semavî bir
afetle yahut satılan malın fiiliyle kusurlanma hallerine şâmlidir. İmam
Muhammed'e göre satıcının fiilîyle kusurlanması da böyledir. Bununla müşterinln
muhayyerliği sâkıt olmaz. Satışı câiz kabul ederse satıcı noksanı öder. İmam-ı
Azam'la Ebû Yusuf'a göre ise satış geçerlidir. Bahır, Yani diyeti satıcıdan
alır. Nitekim şârih bunu daha sonra zikretmiştir.
T E N B i H : Musannıf müşterinin
etindeyken malın helâk ve noksanlığının hükmünü zikretmiş. ama onun elindeyken
ziyadeleşmenin hükmünden bahsetmemiştir. Bunun hülasası şudur: Ziyade ya mala
bitişiktir yahut ondan ayrı olup yavru, semizlik, güzellik ve hastalıktan
iyileşme gibi aslından doğmuştur. Yahut doğmamıştır. Boya, kısırlık. kazanç ve
bina gibi şeyler böyledir. Binaenaleyh fesha İmkânı yoktur. Fesh ancak ayrı olup
anadan doğma olmayan şeylerde caizdir. Bunu Tatarhâniyye'den naklen Bahır
sahibi söylemiştir.
"Kıymetini ödemesi lazım gelir
ilh..." Yani helâk olursa öder. Şârih :
'"Birinci meselede satıcı için satışı
fesh hakkı vardır ilh..." dese daha iyi olurdu. Çünkü anlatılmak istenilen
husus her iki meselede kusurlanan mala lâzım gelen hükümdür. Her iki meselede
mal helak olursa ne hüküm verileceği metinde açıklanmıştır.
"Çünkü riba şübhesi vardır
ilh..." Riba mallarında malın iyi olması muteber değildir. Lâkin Hulâsanın
gasb babında şöyle denilmiştir: "Bir kimse gümüş bir gerdanlık gasbetse,
sahibi isterse onu kırık olarak alır isterse almaz; kıymetini altın olarak
alır.
İnâye sahibi diyor ki: '.'Zira kendi
cinsinden kıymetinin mislî vâcibtir desek bu ribaya götürür. Tartısının mislini
desek iyilik ve sanat hususunda sahibinin hakkını ibtal etmiş oluruz."
Zeylaî orada riba mallarından olup gasbedilmiş ve noksanlaşmış bir mal hakkında
şöyle demiştir: "Sahibi malın aynını alıp gâsıbtan hiç bir şey istememekle
onu gâsıba teslim etmek ve mislini yahut kıymetini ödetmek arasında
muhayyerdir. Zira noksanı ödetmek imkânsızdır. Ödetirse iş ribaya varır."
Bununla anlaşılır ki, muhayyerlik mal sahibine aididir. Dilerse malın aynını
alır noksanını ödetmez; isterse malı vererek mislini ödettirir. Mislinden murad
ağırlığının mislidir. Çünkü kendisi malın iyiliği hususundaki hakkını ibtale
razı olmuştur. Dilerse cinsinin hilâfı olmak şartıyla kıymetini ödetir. Bizim
meselemizde riba malının satışında muhayyerlik satıcıya aid olup malı müşteri
kusurlarsa, satıcı feshi arzu ettiği takdirde kusurun noksanını alamaz. Çünkü
ribaya vardırır. Ama zikredilen muhayyerliklere sahib olması gerekir. T.
"İkinci meselede Hh..." Yani
muhayyerlik müşteriye aid olduğu vakit parsını alır.
"Müşteri muhayyerliğinde bakidir ith..
" Yani muhayyerlik müddeti içinde satışı feshetmekle malı sahibine iade
arasında muhayyerdir.
"Aksi takdirde ilh..." Yani
müddet içinde hastalık geçmezse akid geçerli olur. Çünkü satıcıya zarar
geleceğinden müddet içinde kusurlu olarak iade etmesi mümkün değildir. Müddet
geçtikten sonra hastalık da geçerse müddetin geçmesîyle akid yürürlüğe girer.
"İbni Kemâl ilh..." Bu ifadenin
bir misli de Bahır'la Cevhere'dedir.
METİN
Müşteri o mola malik olamaz. İmameyn buna
muhaliftir. Zira mâlik olmazsa mal sâibe (sahibsiz) olur. Biz deriz ki: 'Sâibe
hiç bir kimsenin milki olmayan ve milke teallûku bulunmayan maldır. Burada
ikincisi mevcuddur. Size iki bedelin bir araya gelmesi ve akrabasını satın
almakla mevzuuna nakızla avdet etmek mahzurları lâzım gelir." Alıcıyla
satıcının ikisi de muhayyer olurlarsa satılan malla paradan hiç biri satıcının
ve müşterinin milkinden çıkmaz. Bu bilittifaktır. Muhayyerlik ikisine de
konmuşsa bu böyledir. Ve müddet içinde satışı hangisi feshederse satış bozulur.
Hangisi satışa razı olursa yalnız onun muhayyerliği bâtıl, olur. Bu hilalâfın
semeresi on meselede zahir olur. Bunları Aynî
ishâk izzeke fahmüm kelimelerinden
toplamıştır. Birinci kelimenin (elifi) emeye yani cariyeye işarettir. Bir kimse
cariyeyle evlenip sonra onu muhayyerlikle satın alırsa nikâh bâkîdir. Kelimenin
(sînî) istibradan alınmıştır. Müddeti içinde bu cariyenin hayız görmesi istibra
sayılmaz. (Ha) mahremden alınmadır. Mahremi âzâd olmaz. (Kâf) kirbândan yani
satın alınan nikâhlısına yaklaşmaktan alınmıştır. Onu geri çevirebilir. Meğerki
ona yaklaşmakta cariye noksanlaşsın.
İZAH
"Müşteri o malda malik olomaz
ilh..." Yani muhayyerlik sadece müşteriye aid olduğu vakit o mata mâlik
olamaz demek istiyor. Lâkin Hâniyye'de şöyle denilmiştir: "Müşterinin âzâd
etmesi sahihdir. Bu satışı geçerli kılmak olur. Sirac'da şöyle denilmiştir: O
kimseye nafaka bilittifak vâcib olur. Muhayyerlik müddeti içinde tasarrufta
bulunursa tasarrufu câizdir. Bu onun razı olması demektir. Camiu'l-Fûsuleyn'de
de şöyle denilmektedir: Parasıyla rehin yaparsa onunla rehin câiz olur. Halbuki
yine orada zikredildiğine göre satıcı müşteriyi paradan ibra ederse Ebû Yusuf'a
göre ibrası câiz değildir." Binaenaleyh rehin dahî sahih olmamak gerekir.
Cevap şudur: İbra borca istinad eder. Halbuki müşterinin borcu yoktur. Çünkü
para müşterinin milkinde bâkîdir. Rehin bunun hilâfınadır. Şu delille ki vaad
edilen verecekle yapılması sahih olur. Lâkin Mi'râc'da beyan edildiğine göre
rehinin malın parasıyla sahih olmaması kıyastır. istihsane göre sahih olur.
Çünkü sebebi olan satış bulunduktan sonra ibradır. Tamamı Ba'hır'dadır. Yine
Bahır'da Hulâsa'dan naklen şöyle denilmiştir: "Satılan malın ziyadeleri
mevkuftur. Satış tamam olduysa müşterinin; satış feshedilirse satıcının olur."
"İmameyn buna muhâliftir ilh...'"
Onlara göre müşteri ona malik olur.
"Mal sâibe olur ilh..." Yani
milke girdikten sonra sahibsiz bir şey olur. Bu söz İmameyn'in delilidir.
Onlar: "Satıcının milkinden çıktıktan sonra mâlik olur." demişlerdi.
Yani mâlik olamazsa o malın satıcının milkinden çıkarak sahibsiz kalması lazım
gelir. Bu sâibe gibi olur ki, şeriattı böyle bir şey bilmiyoruz. Bundan murad
muâvezâdır. Tâ ki hepsini borç kaplamış terike gibi bîr şeyle itiraz olunmasın.
Çünkü böyle terike dönenin milkinden çıkar. ama vârislerin ve alacaklıların
milkine girmez. Tamımı Nehir ile Fetih'dedir.
"Biz deriz ki ilh..." Bu söz
imamı Azam tarafından olup, o malın sâibe gibi olmasını men eder.
"Burada ikincisi mevcuddur
ilh..." Ki o da milkin satıcıya teallûku bulunmasıdır. Zira bazen müşteri
malı geri çevirebilir. O zaman hakikaten milkine döner. Bu malın müşteriyle de
alakası vardır. Çünkü bazen müşterinin muhayyerliği sâkıt olur da mal ona
kalır. T.
"Size iki bedelin biraraya gelmesi
ilh..." Sözü imam-ı Azam nâmına hasmın delilini icmalen bozmak yoluyla
istidlâldir. Zira iki vecihten fesadı lâzım gelir. Birincisi Nehir'de beyan
edilen şu ifadedir: "O mal müşterinin milkine girse parası henüz onun
milkinden çıkmamıştır. Bu takdirde akidden birininmilkinde muâveza hükmünce iki
bedelin biraraya gelmesi lâzım gelir. Bununsa şeriatta bir aslı yoktur. Yani
muâveza bâbında böyle bir şey yoktur. Zira muâveza (mala karşı mal) her
ikisinin milkleri değişirken müsavî olmayı gerektirir. Buna "müdebberi
gasbeder de elinden kaçarsa" diye itiraz edilemez; çünkü onun kıymetini
öder. Bununla o sahibinin milkinden çıkmaz. Böylece bir milkide iki tane mal
karşılığı bir yere gelmiş olur. Çünkü bu ödeme muâveza değil bir cinayeti
ödemektir.
ikincisi Fetih'deki şu ifadedir:
"Müşterinin muhayyerliği onun lehine meşru olmuştur. Tâ ki gereğince
hareket ederek bu yararlı işin üzerinde olursun. Eğer milki mücerred Satışla
isbat eder de kendisini muhayyer bırakırsak onu maksadının aksiyle
karşılaştırmış oluruz. Çünkü caiz ki. satılan mal onun aleyhine kasdı
olmaksızın âzâd olan bir köle olsun. Böylece muhayyerliği meşruiyeti mevzûuna
nakızla avdet etmiş olur. Çünkü onun için bir yarar yoktur. Bu ise caiz
değildir.
"Hiç biri satıcının ve müşterinin
milkinden çıkmaz ilh..." Zira satıcının tesarrufu câizdir. Bu fesh olur.
Kezâ müşterinin mal ayniyattan ise parada tesarruf etmesi de böyledir. Her iki
tarafın satın aldığı şeyde tesarrufu batıldır ve testimden önce hangisi ölürse
satış bâtıl olur. Teslimden sonra helâk olsa yine bâtıldır. Kıymetine vermek icab
eder. Minah.
"Hangisi satışa razı olursa yalnız
onun muhayyerliği batıl olur ilh..." Yani onun tarafından satış kesin
olur. Diğeri muhayyerliğinde bâkidir. Her ikisinden cevaz veya fesh bulunmaz da
müddet geçerse satış yürürlüğe girer. Birisi satışa razı olur, diğer fesh
ederse aralarındaki satış bâtıl olur. Fesh veya icarenin önce olması veya her
ikisinin beraberce yapılmaları an hükümde müsavîdir, Ama icazeye hiç bir halde
itibar yoktur. Minah.
Bu sözün hülasası şudur: İki taraftan
birinin cevaz vermesiyle diğer taraf muhayyerliğinde bâkî kalır. O da cevaz
verirse akid tamam olur. Fesh ederse akid bâtıldır. Her ikisi de susarlar da
müddet geçerse akid geçerli olur.
"Bu hilâfın semeresi ilh..." Yani
imam-ı Azam'la imameyn arasında müşterinin muhayyerliği meselesinde zikri geçen
hilâf demektir ki şudur:
İmamı Azam'a göre satılan mal müşterinin
milkine girmez. İmameyn'e göreyse girer. Bunun fer'leri aşağıda gelen
meselelerdir.
"Nikâh bâkîdir ilh..." Çünkü
İmamı Azam'a göre cariyeye mâlik olmamıştır. Muhayyerlik sâkıt olunca nikâh
bâtıldır. Zira münâfat vardır. Yani müt'anın milki yeminle ve akidle sâbit
olması arasında zıddiyet vardır. İmameyn'e göre cariye kocanın milkine dahil
olduğu için nikâh bozulur. Müşteri satışı fesh ederse cariye efendisine nikâhsız
avdet eder. Bu îmameyn'e göredir. îmam-ı Azam'a göreyse Zevcesi olarak devam
eder. Nitekim Fetîh'de beyan edilmiştir.
Bahır sahibi diyor ki: "Şu izaha göre
o adam kansını fasid olarak satın alsa onu teslim olmakla nikâh fâsid olur.
Sonra fesaddan dolayı satış feshedilirse nikâhın fesadı ortadan kalkmaz."
"İstibra sayılmaz ilh..." Bu,
îmam-ı Azam'a göredir. İmameyn'e göre istibra sayılır. Cariye muhayyerlik
hükmüyle satıcıya iade edilirse imam-ı Azam'a göre istibra vâcib olmaz.
İmameyn'e göreyse teslim aldıktan sonra iade edilirse istibra vâcibtir. Bahır.
Aşağıda (fa) remzi ile gelen mesele budur.
"Mahremi âzâd olmaz ilh..." Yani
bir kimse mahrem akrabasından birisini satın alırsa İmam-ı Azam'a göre müddet
geçmedikçe muhayyerlik müddeti Içinde o kimse aleyhine âzâd olmaz. Satış da
fesh olunmaz. İmameyn'e göre âzâd olur. Cönkü köleye mâlik olmuştur.
"Onu geri çevirebilir ilh..."
Çünkü İmam-ı Azam'a göre ona mâlik olamayınca muhayyerlik müddetinde onunla
nikâhlı olarak cima'da bulunmuştur. Milki yeminle değildir ki, iadesi mümkün
olmasın. Çünkü bu satışa rıza delili değildir. Nikâhlısı olmayan cariyeyle
cimada bulunmak bunun hilâfınadır. Nitekim gelecektir. İmameyn'e göre dönmek
imkânsızdır. Çünkü cima milk içinde hâsd olmuştur. Nikâhı da bâtıldır.
Binaenaleyh bu rizaya delildir.
"Meğerki ona yaklaşmakla cariye
noksanlaşsın ilh..." Yani velevki cariye dul olsun cimayla noksanlaşırsa
geri çevirmek imkânı kalmaz. Nehir ve Fetih. Bunun muktezası şudur:
"Cimanın mukaddimeleri cima gibi değildir. Çünkü bunlarla cariye noksanlaşmaz.
Binaenaleyh zikri geçen hilâf burada carî değildir. Nikâhsız olan cariye bunun
hilâfınadır. Zira onun hakkında cimanın mukaddimeleri cima gibidir. Şu halde
satılmakla rizaya delil olur. Artık dönmek bilittifak imkânsız olur. Nitekim
gelecekti . Bu izaha göre Molla Miskîn şerhindeki şu ifade müşkül kalır:
"imamı Azam'a göre cariyeyi öper yahut dokunur veya şehvetle cariye ona
dokunursa dönmek imkânsızdır. Kezâ onun elindeyken kocasından başkası o
cariyeyle cima'da bulunursa, hüküm yine budur." Bu son meselenin vechi
zâhirdir. Çünkü kocadan başkasının ciması mehri icab eder. Bu ise ayn bir
ziyade olup satılan maldan teslim alındıktan sonra doğmuştur. Binaenaleyh
yukarıda geçtiği gibi dönmek imkânsızdır. Bu aşağıda da gelecektir.
TENBİH: Bahır sahibi diyor ki:
"Muhayyerlikle satılan cariyenin cima'ı helâl olduğunun hükmünü görmedim.
Ama muhayyerlik satıcıya aidse cimanın ona helâl olması gerekir. Müşteriye
helâl değildir. Muhayyerlik müşteriye aidse ciması her ikisine helâl olmaması
gerekir. Bunu Mi'râc sahibi Şâfiî'den nakletmiştir." Şüphesiz bu nikâhlısı
olmayan cariye hakkındadır. Sonra bilmelisin ki, bu mesele elifle işaret olunan
birinci meseleyle tekrar edilmiş değildir. Velevki her ikisinin mevzuları
nikahlı cariyeyi satın almak olsun. Çünkü birinciden murad: Cariyeyi satın
olmanın nikâhı ibtal etmemesidir. Bundan murad ise kocasının cariyeyle olması
onu dönmeye mâni olmadığı hakkındadır. Nitekim Tahtâvî buna ten'bihte
bulunmuştur. 'Bu zâhirdir.
METİN
(Ayın) satıcının elinde bulunan vediadan alınmıştır.
Binaenaleyh satıcı aleyhine helâk olur. Zira milk olmadığı için geri dönmekle
teslim alma ortadan kalkmıştır. (Zâ) satın alınan zevceden alınmıştır. Bu
cariye müddeti içinde satıcının elinde doğurursa ümmü veled olmaz. Müşterinin
etinde helâkolursa akid yürürlüktedir. Çünkü doğurması bir kusurdur. Dürer ve
İbn-i Kemâl. Bahır'da Hâniyye'de nakledildiğine göre cariye doğurmakla kocasnın
muhayyerliği bâtıl olur. Velevki çocuk ölü doğsun. Doğum cariyeyi
noksanlaştırmaz. Kocasının muhayyerliği de batıl olmaz. Musannıf bunu ikrar
etmiştir. (Kâf) müddeti içinde kölenin kesbinden alınmadır. Bu fesihden sonra
satıcının olur. (Fâ) cariyenin satışının feshinden alınmıştır. Binaenaleyh
satıcıya istibrâ lâzım gelmez. (Hâ) Hamir'den (şarapdan) alınmıştır. Köleyi bir
zimmî başka bir zimmîden muhayyerlikle satın alır da ikisinden biri müslüman
olursa, köle satıcınındır. Aynı. Musannıf da Aynî'ye uymuştur. Lâkin İbni
Kemâl'in ibâresi "müşteri müslüman olursa" şeklindedir.
İZAH
"(Ayın) satıcının elinde bulunan vediadan
alınmıştır ilh..." Yani müşteri satılan malı satıcının izniyle teslim alır
da sonra satıcıya emanet bırakır, mal o müddet zarfında helâk olursa, İmam-ı
Azam'a göre satıcının malından helâk olmuş sayılır. Çünkü milk olmadığı için
dönmekle teslim alma ortadan kalkmıştır. İmameyn'e göreyse müşterinin malından
helâk olur. Zira milk bâkî olduğundan emanet bırakmak sahihtir, Tamımı
Bahır'dadır.
"Satıcının elinde doğurursa
ilh..." Yani ona sahih nikâhla varmışsa demek istiyor. Bahır.
"Ümmüveled olmaz ilh..." Yani
milk bulunmadığı için müşterinin ümmüveledi olamaz. İmameyn buna muhâliftir.
Bahır.
"Akid yürürlüktedir ilh..." Yani
bilittfak sahihtir. Müşteri: Çocuk bendendir, diye iddia ederse cariye onun
ümmüveledi olur. Bunu Bahır sahibi İbn-ı Kemâl'den nakletmiştir. Çünkü satılan
mal teslim alındıktan sonra muhayyerlik müddetinde kusurlanırsa, muhayyerliği
iptal eder.
"Cariye doğurmakla ilh..." Yani
müşterinin elinde doğurursa demek istiyor. Bu suretle söz üst tarafına muvafık
olur. T.
"Doğum cariyeyi noksanlaştırmaz
ilh..." Bu sözün muktezası şudur: Doğurmak bazen noksan sayılmayabilir.
Ama bu yukarıda geçen itlâkın hilâfınadır. Bunu Bezzâziye'den yukarıda
naklettiğimiz şu îfade de teyîd eder: "Cariyeyi teslim alır do sonra
satıcının elinde başka birinden gebe katarak doğurduğu anlaşılırsa. bunu
bilmediği takdirde Mudârebe'nin rivâyetine göre mutlak surette kusurdur. Çünkü
doğum suretiyle meydana gelen kırgınlık ebediyyen ortadan kalkmaz. Fetva buna
göredir. Bir rivâyete göreyse cariyeyi doğum noksanlaştırırsa kusurdur.
Hayvanlardaysa kusur değildir. Meğerki bir noksanlık icab etsin. Fetva buna
göredir." Şârih kusur muhayyerliği babında Bezzâziye'den bizim
naklettiğimizin hilâfını nakledecektir. Fakat bu hatadır. Nitekim orada izah
edeceğiz.
"Bu köle feshden sonra satıcının olur
Hh..." Çünkü imam-ı Azam'a göre müşterinin milkinde doğmamıştır. İmameyn'e
göreyse müşterinindir. Çünkü onun milkinde doğmuştur. Bahır. Tahtâvî diyor ki:
'Fakat feshedilmezse yukarıda geçtiği vecihle ziyadeler satılan mala tâbi olur."
"Satıcıya istibrâ tâzım gelmez
ilh..."'Çünkü istibrâ ancak milki tazelemekle vâcib olur. Burada böyle bir
şey yoktur. Cariye başkasının milkine girmiş değildir. Ve sanki satıcının
milkinde bakî gibidir. İbn-i Kemâl
"ibn-i Kemâl'in ibâresi müşteri
Müslüman olursa şeklindedir ilh..."
fetih ve diğer 'kitaplarda da böyle
denilmiştir. Binaenaleyh Aynî'nin ibâresindeki ikisinden biri tabirinden murad
müşteridir. Zira satıcı müslüman olursa, muhayyerliği bilittifak bâkî olduğu
İçin hilâfın semeresi zâhir değildir. Nitekim Zeylaî de: "Müşteri muhayyer
olmak şartıyla bir zimmî başka bir zimmîden şarap satın alır da sonra
muhayyerlik müddetinde müşteri müslüman olursa, imameyn'e göre muhayyerlik
bâtıl olur. Çünkü ona mâlîk olmuştur. Müslüman olduktan sonra onu dönerek başkasına
temlîki câiz değildir. Îma-ı Azam'a göreyse satış bâtıl olur. Çünkü o mala
mâlik olmamıştır. Binaenaleyh müslüman olduğu halde muhayyerliği ıskat ederek
bunu başkasına temlike hakkı yoktur. Satıcı, müslüman olurda muhayyerlik
müşteriye aid bulunursa bilittifak muhayyerliğinde bakîdir. Müşteri onu iade
ederse satıcının milkine döner. Çünkü akid satıcı tarafından kesindir. Razi
olursa mal satıcınındır. Satıcı feshederse şarap satıcının olur. Müslüman
hükmen şaraba mâlik olmaya ehildir. Nitekim mirasda da öyledir. Muhayyerlik
satıcıya aid olur da o Müslümanlığı kabulederse, satış bâtıl otur. Çünkü
satılan mal onun milkinden çıkmamıştır. Müslüman şaraba malik olamaz. Müşteri
Müslüman olursa akid bozulmaz. Satıcı muhayyerliğî üzere bakidir. Çünkü akid
müşteri' tarafından kesindir. Şayet akdi câiz kabül ederse mal onundur. Çünkü
Müslüman hükmen şaraba mâlik olmaya ehîldir. Satışı fesh ederse satıcının olur.
Bütün bu söylediklerimiz malı teslim aldıktan sonra ikisinden birinin müslüman
olması ve muhayyerlik birine aid olduğu zamandır. Malı teslim almadan olursa
bütün suretlerde satış bâtıldır. Satış kesin olsun birinin veya her ikisinin
muhayyerliğîne bağlı olsun fark etmez. Çünkü teslim almak tasarruf milki ifade
ettiği için akde benzer. Binaenaleyh Müslüman olduktan sonra ona mâlık olamaz.
Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
METİN
(Mim) mezundan alınmıştır. Satıcı onu
paradan ibrâ ederse istihsânen sahih olur. Muhayyerliği de kalır. Çünkü
muhayyerlik milk edinememeyi takip eder. Bunlar hep İmam-ı Azam'a göredir.
İmameyn buna muhaliftirler.
Ben derim ki : Buna birtakım meseleler
ziyade edilmiştir. Onlardan bazıları şunlardır: (Ta) talik içindir. Mesela ona
mâlik olursam hür olsun, der de muhayyerlikle satın alırsa âzad olmaz. İkinci
(Tâ) meskeni icâre veya iâre suretiyle devam ettirmek istemektir ki. ihtiyarî
olarak değildir. (Sâd) muhayyerliğiyle bir ov satın alarak ihrama girmektir ki
satış bâtıl otur. (Dâl) satışı fesh ettikten sonra müddet içinde meydana gelen
ziyadelerdir. (Râ) müslümanların alış verişinde üzüm şırası müddet içinde şarap
olursa, satış fâsid olur. İmameyn bunlara muhâliftir. Bunlara
"tetesadderu ve yedummü" remziyle
işarette bulunmak gerekir. Remz remze işarettir. Ama ben bunu bir kimsenin
söylediğini görmedim.
İZAH
"Mezundan alınmıştır ilh..." Yani
satışa izinli bir köle muhayyerlikle bir şey satın alır da satıcı muhayyerlik
müddeti İçinde kendisini paradan ibrâ ederse muhayyerliği bakîdir. Çünkü köle o
mola mâlik olamayınca müddet içinde iade etmesi temellükten kaçınmak olur.
İzinli kölenin buna hakkı vardır. Ona bir şey hibe edilirse onu kabul
etmeyebilir. Dürer. İmameyn'e göreyse muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü o mala
malik olunca iade etmesi karşılıksız temlîk olur, kölenin buna hakkı yoktur. Bu
da Ibrânın sahih olmasını gerektirir. Yukarıda arzetmişdik, bu Ebu Yusuf'a göre
kıyasen sahih olmaz. imam Muhammed'e göreyse istihsanen sahih olur. Bahır.
"Bunlar hep ilh..." Yani
zikredilen on meselenin hükümleri İmam-ı Azam'a göredir.
"Azad olmaz ilh..." Çünkü İmam-ı
Azam'a göre o köleye mâlik olmamıştır. Şart mevcud değildir. İmameyn'e göre
şart mevcuddur. Binaenaleyh köle âzâd olur. Çünkü köleye mâlik olmuştur. Ama
mâlik olursam demeyip de satın alırsam derse, köle bilittifak âzâd olur. Çünkü
şart mevcuddur, o da satın almaktır. Sanki o kimse satın aldıktan sonra köleyi
âzad etmiştir. Binaenaleyh muhayyerlik sakıt olur. Fetih. ve Bahır.
"Meskeni devam ettirmek ilh..."
Şöyle olur; muhayyer olmak şartıyla bir hâne satın alırsa, o hanede icâre veya
iâre suretiyle oturmakta bulunur ve oturmayı devam ettirmek isterse. Hâherzâde
şöyle demiştir:"Devam ettirme îstemesi İmameyn'e göre o aynın milkini
ihtiyar etmek olur." İmam-ı Azam'a göreyse İhtiyar etmek sayılmaz. Fetih.
Kusur muhayyerliğiyle taksimde şart muhayyerliği de böyledir. Bu hâneye yeni
olarak sakin olmuşsa, muhayyerliği bâtıldır. Tamamı Bahır'dadır.
"İhrama girmektir ilh..." Yani av
elindeyken ihrama girmektir ki, İmam-ı Azam'a göre satış bâtıl olur. Avı
satıcıya iade eder. İmameyn'e göreyse müşteri namına geçerlidir. Muhayyerlik
satıcı içinse bilittifak satış bozulur. Müşteri için olur da müşteri için
ihrama girerse, müşteri onu iade edebilir. Bahır. Fetih'in ibâresi şöyledir:
"Müşteri için olur da satıcı ihrama girerse. müşteri onu iade
edebilir." Doğrusu da budur.
"Fesh ettikten sonra" sözü satıcı
için sözünün teallûk ettiği yere mütealliktir. Yani feshden sonra ziyade satıcı
için sâbit olur. Çünkü müşterinin milkindeyken meydana gelmiş değildir.
İmameyn'e göreyse müşteri için sâbit olur. Çünkü ziyade onun milkinde meydana
gelmiştir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Sonra âşikârdır ki, ziyadeler
sözü bitişik olanlara olmayanlara doğum suretiyle meydana gelenlere vesaireye
şâmildir. Fagot burada doğru değildir. Zira Tatarhâniyye'den naklen arzetmişdik
ki, müşterinin elinde meydana gelmesi muhayyerlikle fesha mânidir. Meğerki
kazanç gibi bitişik olmayan ve doğmayan ziyade olsun. Böylesinde hilâf carîdir.
Çünkü fesh imkânı vardır. Kalan üç surette fesh imkânı yoktur. Ziyade kesin
olarak müşterinindir. Çünkü onun milkinde meydana gelmiştir. Zira bu ziyadeyle
fesh imkânsızdır ve satış geçerlidir. Sonra Câmiu'l-Fûsuleyn'de gördüm ki.
ziyade meseleleri bizim arz ettiğimiz gibi zikredilmiş: "Doğmayan ve
bitişik olmayan suretten maada hepsinde fesh imkânsızdır. Hilâf sadece doğmayan
ayrı surete mahsustur." denilmiştir. O zaman buradaki ziyadeler sözünü
mutlak zikretmek gerekmez. Ondan murad sadece kazanç meselesidir ki, şarih ona
(kâf) remzi ile işarette bulunmuştur. Şârih bunu zikretmemeliydi. Çünkü
tekrardır. Hem de muradın hilafını îham etmektedir. Nasıl ki "Ziyadeler
bitişen ve bitişmeyen ziyadelere şâmildir. Binaenaleyh kazanca işaret edilen
(kâf) remzme hâcet yoktur." diyenler bu zanna kapılmışlardır.
"Satış fâsid olur ilh..." Yani bu
İmam-ı Azam'a göredir. Çünkü muhayyerliğini isbat etmekle o mala mâlik olmaktın
acizdir. İmameyn'e göreyse satış tamamdır. Zira fesh edince iadeden aciz kalır,
Fetih.
"İmameyn bunlara muhâliftir
ilh..." sözü ziyade edilen beş meseleye racıdır.
"Bunlara tetesadderu ve yedummü
remziyle işarette bulunmak gerekir. Remz remze işarettir ilh..." Yani
buradaki remzle yukarda geçen remze işaret olunmuştur. Tahtâvî'nin beyanına
göre bu remizlerin mânâsı şudur: "Benliğini tevâzuunla mahvet, kalbinde
Allah Teâlâ'yı tazim eyle, Onun emrine ve yasaklarına uy ve insanları makamlarına
göre ta'zimde bulun ki, hem Allah indinde hem insanlarca önde olasın."
"Ama ben bunu bir kimsenin söylediğini
görmedim ilh..." Yani tetesadderu sözüyle başlayan remzi görmemiş. yoksa
meseleler Minah ve Bahır'da mevcuddur. T.
METİN
Muhayyerlik sahibi ecnebî bile olsa velev
arkadaşı bilmesin, muhayyerliğe razı olursa bilittifak sahihtir. Meğerki
muhayyerlik her ikisine aid otsun da birisi feshetsin. Bu takdirde diğeri cevaz
veremez: çünkü feshedilen bir şeye cevaz lahık olmaz. Sözle feshederse sahih
olmaz. Meğerki diğeri müddet içinde bilmiş olsun. Bilmezse akid geçerli olur.
Burada çare, gözden kaybolur korkusuyla bir kefil getirerek işi sağlama
bağlamaktır. Yahut meseleyi hâkime arzeder ki hâkim iade edilen malı kabul
edecek birini tâyin etsin. Aynî. Sözle feshederse diye kayıdlamamız fiilen
feshederse bilmese dahi bilittifak sahih olduğu içindir.
İZAH
"Muhayyerliğe razı olursa ilh..."
Yani ya sözle yahut köle azâdı, cima ve bunlara benzer bir şeyle fiilen cevaz
verirse demektir. Nitekim ilerde gelecektik. Câmiu'l-Fûsuleyn'de şu ifade
vardır: "Muhayyerlik sahibi onun satın almasını câiz gördüm yahut onun
almasını diledim veya almasınarazı oldum derse, muhayyerliği bâtıl olur.
Almasını arzu ettim yahut diledim veya istedim yahut hoşuma gitti; veya bana
uygun geldi derse bâtıl olmaz. İadeyi veya kabulü kalbiyle ihtiyar ederse bu
batıldır. Çünkü hükümler zâhire teallûk eder, batına teallûk etmez "
"Velev arkadaşı bilmesin ilh..."
Yani onunla birlikte akid yapan kimse demek istiyor. Fakat muhayyerlik iki
müşteriye olursa, birisi bulunmadan diğerinin feshi câiz olmaz. Nitekim
Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir.
"Her ikisine ilh..." Yani akdi
yapanlardan her birine demektir.
"Diğeri cevaz veremez ilh..."
Meğerki birincisi onun cevaz vermesini kabul etsin. Câmiu'l-Fûsuleyn'in şu
ifadesi de buna delâlet eder; "Bir kimse muhayyerlikle bir şey satar da
müddet içinde satışı fesh eder de satış bozulur. Müddet geçdikten sonra cevaz
verdim der de müşteri kabul ederse, istihsanen caiz olur. Muhayyerlik müşteriye
aid olur da evvelâ cevaz verir sonra fesh ederse, satıcı da kabul ettiği
takdirde caiz olur ve satış bozulur." Böylece birincisi ayrı bir satış
olur. Nitekim şârih söyleyecektir. İkincisi ise ikaledir.
"Çünkü feshedilen bir şeye cevaz lahık
olmaz ilh..." Orada işkâl vardır. Bunu şârih cevabiyle birlikte
söyleyecektir.
"Meğerki diğeri müddet içinde bilmiş
olsun ilh..." Bu imam-ı Azam'la imam Muhammed'e göredir. Ebû Yusuf sahih
olduğunu söylemiştir. Eimme-i Selase'nin (üç mezheb imamlarının) kavli de
budur. Kerhî diyor ki: "Görme muhayyerliğî dahî bu hilâfa göredir. Kusur
muhayyerliğinde diğeri bilmeksizin fesh bilittifak caiz değildîr." Satışı
fesh ettikten sonra müşteri bilmeden tekrar cevaz verirse câiz olur. Feshi
hükümsüz kalır. Bunu isbîcâbî söylemiştir ve Tarafeyn'e göredir demek
istemiştir. Hilâfın eseri de burada zâhir olur. Şartla satar da: "Ben
ortadan kaybolursam satış fesh edilmiş olacak." derse. yine Tarafeyn'e
göre câizdir. Ebû Yusuf buna muhaliftir. Fetih sahibi onun sözünü tercih
etmiştir. Nehir,
"Bilmezse ilh..." Yani
muhayyerlik müddeti içinde bilmezse demek istiyor ki, ondan sonra
öğrenmesi" veya hiç bilmemesi müsavidir.
"Bir kefil getirerek işi sağlama
bağlamaktır ilh..." Aynî'de ibâre şöyledir: "Ondan bir vekil
olmaktır. Yani feshedeceği hatırına gelirse ona iade eder." Bahır'da ve
diğer kitablarda da böyle denilmiştir. H.
"Yahut meseleyi hâkime arzeder
ilh..." İmâdiyye'de şöyle denilmiştir: "Bu iki kavîlden 'biridir.
Bazıları: Hâkim bir kimseyi tâyin edemez. Çünkü bu vekil almamakla kendine
yararlı olan şeyi terketmek olur, Binaenaleyh hâkim ona bakamaz,
demişlerdir." Tamamı Nehir'dedir.
"Bilmese dahi akid sahih olduğu
içindir ilh..." Fiilen fesha misâl muhayyerlik müddeti İçinde satıcının
mal sahibleri gibi tasarrufta bulunmasıdır. Meselâ: Satılan köleyi azâd eder;
yahut satar; yahut satılan mal cariye olurda onunla cimada bulunur veya öper;
yahut malın kıymeti bir ayın olur da müşteri o malda mal sahibleri gibi
tesarrufta bulunur. Bu muhayyerlik müşteriye aid olduğu zamandır, bunu İnâye'de
Ekmel ve diğer ulema açıklamışlardır. Minah.
"Satıcının tesarrufta bulunmasıdır
İlh..." Sözünden murad : Muhayyerlik ona aid olup da bu şekilde tasarrufta
bulunduğu zamandır ki, hükmen fesih olur. Çünkü bu satılan malı milkinden
bırakmak istediğine delildir. Fakat muhayyerlik müşteriye aid olur da bu
söylediğimizi yaparsa satış tamamdır. Nitekim gelecektir.
METİN
Nitekim musannıf bunu şu sözüyle ifade
etmiştir: Onun ölmesiyle akid tamam olur. Mirasçı onun yerini tutamaz. Nasıl ki
görme muhayyerliğinde aldatma ve parayı saymada böyledir.
İZAH
"İfade etmiştir ilh..." Yani
fesha elverişli olan fiili ifade etmiştir demek istiyor. Bundan şu anlaşılır
ki, fiille feshin misâlleri zikredilen sözünden çıkarılır. Velevki zikredîlen
söz feshin misâllerinden olmayıp tamamın ve cevaz vermenin misâllerinden olsun.
Fetih sahibi diyor ki: "Cevaz vermek
sayılır diye arzettiğimiz bütün fiiller müşteriden sadır olduğuna göredir.
Satıcıdan sâdır olurlarsa fesh sayılır." şarih bunu aşağıda gelen:
"Satıcının bunu yapması fesh olur." sözüyle ifade etmiştir. Bundan
murad köle âzâdiyle bundan sonra gelendir. Şu halde şârihin sözünde hata
yoktur. Onun sözü itirazcıların anlayamadığı şeylere işaret Kâbilindendir.
"Onun ölmesiyle ilh..." Yani
ister satıcı ister müşteri olsun muhayyerlik kendine sabit olan şahsın
ölmesiyle demektir. Zira muhayyerliğe mâlik olmayan kimsenin ölmesiyle akid
tamam olmaz. Muhayyerlik kime şart kılınmışsa bakîdir. O akdi geçerli sayarsa
akid geçerli olur. Fesh ederse akid bozulur. Nitekim Fetih'de böyle
denilmiştir. Nehir. Câmiu'l-Fûsuleyn'de şu ibare vardır: "Muhayyerlik her
ikisine sâbit olur da biri ölürse, onun tarafından satış geçerlidir. Ötekinin
muhayyerliği bakîdir." Yine aynı eserde şöyle denilmektedir: "Satışa
vekil veya vasî olan kimse muhayyerlikte satarsa yahut mal sahibi muhayyerlikte
başkasına satarda vekil veya vasî yahut müvekkil veya çocuk ölürse: yahut
bizzat satan veya muhayyerliği kendilerine şart kılınan taraf ölürse, İmam
Muhammed bütün bunlarda satışın tamam olduğunu söylemiştir. Çünkü her birinin
muhayyerlikte hakkı vardır. Delilik ölüm gibidir." Bayılmak da öyledir.
Tamamı Nehirdedir.
"Görme muhayyerliğinde ilh..."
ifadesi Gurer, Nikâye, Nikâye muhtasan, Mülteka, islah, Bahır ve Nehirde, kezâ
Hidâye île Fetih'de nassan böyledir. Ben bu hususda hilâf zikreden görmedim. Şu
halde Bîrî şerhinin Feraiz bahsinde İbnü'zziya'nın Mecma şerhinden naklen
kaydedilen : "Sahih olan görme muhayyerliğinin mirâsçıya geçmesidir."
sözü gariptir. İhtimal ibârenin aslı mirasçıya geçmez şeklindedir.
"Aldatma ve parayı soymada ilh..."
sözlerini Durer sahibi zikretmemiştir. Bunlardan birinciyi musannıf inceleme
suretiyle Ninah'da zikretmiş; ikinciyi de yine inceleme suretiyle Nehir sahibi
zikretmiştir. Bunun vechi şudur: Mücerred olan haklar mirâsçıya geçmez. Galîba
bu vecih şârih nazarında kuvvetti göründüğü için onu kesin söylemiştir. Parayı
sayma meselesinî ben Bîrî şerhinde Hizânetü'l-Ekmel'den naklen zikredildiğini
gördüm. İbâresi şudur: "Parayı saymadan ölürse satış bâtıl olur.
Mirasçının parayı saymaya hakkı yoktur." Aldatma meselesindeyse ihtilâf
edilmiştir. Şârih murabeha babının sonunda Makdisiden naklen onun burada
musannıfın bahsettiği gibi fetva verdiğini söylemiştir. Sonra musannıfın
Manzume-i Fıkhıyyesi'nin şerhinde aldatma muhayyerliğinin mirâs olarak
alındığını söylediğini, onun kusur muhayyerliği gibi olduğunu. musannıfın
oğlunun da onu teyid ettiğini kaydetmiştir. Bir de orada inşaallah buna dair
söz edeceğiz.
Evet, Hayreddini Remlî'nin de Bahır
hâşiyesinde incelediğine göre, aranan vasıf kendinde bulunmayan mala kıyasen
mirâs olarak alınacağını zikretmiştir. O Ekmekci zannıyla bir köleyi satım
almayı örnek göstermiş ve şöyle demiştir: "Bu ona daha çok benzer; çünkü
onu satıcının sözüne binaen satın almıştır ki, iktiza yolu ile aranan vasıfda
olmasını ona şart koşmuş; fakat aksi çıkmıştır. Bu meselede şeyh Ali el-Makdisî
ile Muhammed el-Gazzî fıkhî kanaatlerini söylemişlerdir; çünkü onun naklini
görmemişlerdir. Makdisî benim söylediğime meyl ederek : "Ben şuna meyl
ediyorum kî, bu kusur muhayyerliği olacaktır." demiş; mirâs olarak
alınacağına işarette bulunmuştur."
Bu suretle anlaşılıyor ki; şarihin
Makdisi'den rivâyet ettiği ifade Remlınin ondan naklettiklerine muhâliftir.
Lâkin murâbeha bahsinde gelecektir ki, murâbehada hıyanet zuhur ederse. o malı
iade edebilir. Şayet iade etmeden mal helâk olur veya iadesine mâni bir şey
olursa, paranın tamamını ödemesi lâzım gelir; muhayyerliği de sakıt olur. Bunu
ulema orada şöyle talil etmişlerdir: Bu mücerred bir muhayyerliktir. Paradan
mukabili yoktur; görme muhayyerliği ve şart gibidir. Kusur muhayyerliği bunu
hilâfınadır. Çünkü onda hak edilen cüz elden gitmiştir. Binaenaleyh onun
karşılığındaki para da sakıt olur. Bahır sahibi bundan olarak orada hıyanet
muhayyerliğinin zuhuru mirâs olarak alınamayacağını söylemiştir. Nitekim orada
bundan bahsedeceğiz. Âşikârdır ki aldatmak, murabehada hıyanet zuhuruna daha
çok benzer. Binaenaleyh aranan vasfa ilhak edileceğine ona ilhak edilmesi daha
münasiptir. Çünkü aranan vasıf satılan malın bir cüzü mesabesindedir. Şu halde
vasıf şart koşulduğu yerde ona paradan bir cüz mukabele eder. Vasıf yoksa görme
muhayyerliğinde olduğu gibi mukabili sakıt olur. Aldatmada böyle bir şey
yoktur. O mücerred bir muhayyerliktir. Paradan mukabili yoktur. Nasılki
murabehadaki hıyanet muhayyerliği de böyledir. Bu izahdan anlaşılır ki. şârihin
cezm ettiği gibi mirâs olarak alınması daha racihtir.
METİN
Zira vasıflar miras olarak alınamaz. Kusur
muhayyerliği, tâyin ve aranılan vasıfda olmayan mal hakkında mirâsçı mûrisin
yerine geçer. Ama bu onun muhayyerliğine mirâscı olmak değildir. Dürar. Bu
bellenmelidir. Müddetin geçmesi - velevki bir hastalıktan veya baygınlıktan
dolayı geçtiğini bilmesin köle azadı - velevki bir kısmını olsun - ve buna tâbi
olan şeylerle de akid tamam olur.
İZAH
"Zira vasıflar mirâs olarak alınamaz
ilh..." Bu talil ancak şart muhayyerliği ve benzeri şeyler miras alınamaz
sözüne uygun düşer. Nitekim Dürer ve Vikâye'de böyledir. Şârihin mirasçı onun
yerini tutamaz ifadesini kullanması daha mazbut olduğu içindir. Çünkü mirâs
olarak alınamayan şeylerde bazen mirâsçı mûrisin yerini tutabilir. Nitekim
kusur muhayyerliğinde böyledir. Binaenaleyh "vasıflar intikal
etmezler" şeklînde talil etmek daha iyi olurdu. Nitekim Hidâye'den naklen
yukarıda geçmişti Yani şart muhayyerliği mücerred dileyip irade etmektir. Bu
ise muhayyerlik sahibinin vasfıdır. Bu vasfın mirâsçıya intikâli mümkün
değildir. Mirâs yoluyla mümkün olmadığı gibi yerini tutmak suretiyle de mümkün
değildir. Görmek muhayyerliği ile aldatma da bunun gibidir. Şüphesiz bu parayı
satma muhayyerliğinde câiz değildir. Çünkü parayı saymak bir fiildir, vasıf
değildir. Bu da onun görme muhayyerliği gibi olduğunu tercih ettirir.
T E T i M M E : Bîrî'nin Mecma şerhinden
naklen bildirdiğine göre kabul muhayyerliğinin mirâs suretiyle intikal etmeyeceğine
ulema ittifak etmiştir. Fuzûlînin satışında cevaz verme muhayyerliği de
böyledir. Kabul muhayyerlinden murad meclis muhayyerliğidir. O da akid
meclisinde icab yapıldıktan sonra kabul etmekle olur.
"Ve aranılan vasıfda olmayan mal
ilh..." cümlesi Dürer'de yoktur. Onu Bahır ve Nehir sahipleri
zikretmişlerdir. Vechi zâhirdir. Çünkü bu kusur mânâsındadır.
"Mirâsçı mûrisin yerine geçer
ilh..." Çünkü mûris satılan malı kusursuz olarak haketmişdi. Mirâsçı da
öyledir. Kezâ tâyin muhayyerliği mirasçıya iptidaen sâbit olur. Çünkü milki
başkasının milkiyle karışıktır. Yoksa muhayyerliğe mirâsçı olmuş değildir.
Hidâye, Bunun mirâs yoluyla sâbit olmadığına delil Dürer'deki şu ifadedir:
"Mûris öldükten sonra mal satıcının elinde kusurlanırsa mirâsçı için muhayyerlik
sâbit olur. Velevki mûris için sâbit olmasın."
Gâyetü'l-Beyân'da şöyle denilmektedir:
"Bu muhayyerliğin mirâsçıya sâbit olup mûrise sâbit olmadığına delil
şudur: Müşteri için ikiden birini seçmek veya her ikisini iade etmek hakkı
vardır. Mirâcıya ise ikisini birden iade hakkı yoktur. Müşterinin muhayyerliği
muvakkattır. Mirasçılar için ise muvakkat olmayarak sâbit olur."
"Müddetin geçmesi ilh..." Yani
satış feshedilmeksizin muhayyerlik müddetinîn geçmesi demek istiyor.
Muhayyerliğin satıcıya veya müşteriye aid olması fark etmez. Çünkü muhayyerlik
ancak müddet içinde sabit olur. Müddet geçdikten sonra muhayyerlik kalmaz.
Bahır.
"Hastalıktan veya baygınlıktan dolayı
ilh..." İfadesiyle şârih tahkîke göre hareket etmiştir. Tahkîk şudur:
Baygınlık ve delilik muhayyerliği ıskat etmezler. Muhayyerliği ıskat eden şey
sadece hiç birini seçmeden müddetin geçmesidir. Onun içindirki, müddet içinde
ayrılır da akdi feshederse câiz olur. Bahır.
"Köle âzâdı ilh..." Velevki
müddet içinde meydana gelecek bir şarta bağlı olsun. Bahır.
"Velevki bir kısmını ilh..." Yani
satılan kölenin bir cüzünü âzâd etmiş olsun demektir. Burada ulema gaflet
etmişlerdir.
"Tâbi olan şeyler" den murad :
Mükateb ve müdebber yapmak gibi şeylerdir.
METİN
Geçerli veya helâl olmayan her tesarruf da
böyledir. Ancak icâra gibi milkde olursa esah kavle göre teslim etmeden bile
geçerli olduğu gibi kadının dahili fercine şehvetle bakmak gibi şeylerde de
geçerli olur. Burada söz şehveti inkâr edenindir. Fetih. Bu şunu ifade eder ki,
carîyeyi muhayyerlikle satın alır da bakire midir dul mudur anlamak için onunla
cimada bulunursa, bu kabul sayılır. Onu dul bulur da hemen cimadan vazgeçerse
bu kusurdan dolayı onu iade edebilir. Nehir. Bu kendi bâbında gelecektir. Bu
işi satıcı yaparsa fesh olur.
İZAH
"İcâre gibi ilh..." Sözü ancak
milkde geçerli olur, ifadesinin temsîlidir. "Milkde" sözünden murad:
Esaleten o fiil yapanın milkidir. Bahır sahibi diyor ki: "Azad sözü ile
ancak milkinde olan bir şeyde tesarrufta bulunabileceğine işaret etmiştir. Sattığı
veya bağışlayıp teslim ettiği yahut rehin veya ücretle verdiği şeyler gibi ki,
esah kavle göre teslim etmese bile geçerlidir. Müşteriyi paradan ibrâ etmesi, o
malla bir şey satın olması, o malın pazarlığını yapması. köleden kan alması,
köleye ilâç vermesi, başını tıraş etmesi, yeri sulaması, mahsulünü biçmesi,
satılık malı satışa arzetmesi, müşteriyi -kirasız bile olsa- hânesinde
oturtması, hanenin bir yerini tamir etmesi, bina yapması, sıvaması, binayı
yıkması, ineği sağması, kulağını yarması, hayvanı sürmesi, kulağından kan
alması gibi şeylerde geçerlidir. Fakat hayvanın tırnaklarını kesmesi, yelesini
kısaltması, işinde bir defa kullanması, elbiseyi bir defa giymesi, hayvana bir
defa binmesi, cariyeye çocuğunu emzirmesini emretmesi -ki bu onu hizmetinde
kullanmaktır - geçerli değildir. ikinci defa hizmetinde bulundurmak cevaz
vermek olur. Meğerki başka bir nevide olsun. "Bu satırlar kısaltılarak
alınmıştır. Şimdi satılık malın müşterinin elindeyken artması kalır kî, biz
onun hükmünü musannıfın: "Giderilmesi mümkün olmayan bir şeyle
kusurlanması böyledir." dediği yerde arz etmiştik.
"Kadının dahilî fercine İlh..."
İfadesi "veya helâl olmayan.." sözünün temsilidir. Buna şöyle itiraz
olunmuştur: "Bu kaidenin muktezası, bakmanın her helâl olmayan şeye şâmil
olmasıdır."
Ben derim ki: Bu söz götürür. Çünkü
"tesarrufu helâl olmayan" kaidesi bir fiilde değildir. Mutlak bakma
file olsa da tesarruf değildir. O ancak dahilî ferce bakmakla tesaruf olur, ki
bu cima mesabesinde hükmen tesarruftur. Delili bununla hörmeti musâherenin sabit
olmasıdır.
Bahırda şöyle denilmektedir: "Bilmiş
ol ki cimanın sebebleri cima gibidir. Bir kimse zevcesinden başkasını
muhayyerlikte satın alır da onu şehvetle öper veya fercinin dahiline şehvetle
bakarsa muhayyerliği sakıt olur. Şehvetin sınırı âletinin kalkması yahut
kalkmış bulunan âletinin daha ziyade kalkmasıdır. Bazıları şehvetin kalble
olduğunu söylemişlerdir;velevki âleti kalkmasın Şehvetsiz âleti kalkarsa, hiç
birinde muhayyerliği sakıt olmaz." Zevcesinden başkası diye kayıdlaması
şundandır: Zevcesini satın alır da onunla cimada bulunursa muhayyerliği sakıt
olur. Çünkü rızaya delâlet etmez. Ancak şârihin dediği gibi cimayla kadının
kıymeti eksilirse muhayyerliği sakıt olur.
"Şehvetle bakarsa" Muhayyerliği
sakıt olur; fakat şehvetsiz bakarsa muhayyerliği sakıt olmaz. Çünkü bazı
suretlerde milkinde olmayan kadına bakmak da helâldır. Meselâ, doktor ve ebe
kadına bu helâldir. Fetih.
"Söz şehveti İnkâr edenindir.
Fetih." Fetih'in ibâresi şöyledir: "Bunlarda yani cimaya sebeb olan
şeylerde şehveti inkâr ederse söz inkâr edenindir. Çünkü o muhayyerliğinin
sakıt olduğunu inkâr etmektedir. Bunu cariye yapsa, Ebû Hanifenin kavline göre
o adamın muhayyerliği sakıt olur. İmam Muhammed'e göre ise cariyenin fiilî
kesinlikle satış ve cimaya izin sayılamaz. Velevki zorlanmış olsun. ihtiyar.
Cimadan başkasında ise muhayyerliğinin sukutu o adam ancak cariyenin şehvetini
ikrar ederse lâzım gelir. Bu izahdan anlaşılır ki, cimada gerek cariyeden
gerekse sahibinden şehvetsizlik iddiası tasdik edilmez. Onun için Bahır sahibi
şöyle demiştir: "Sahibi ağzından öptüğünde şehvetli olmadığını iddia
ederse kabul edilmez." Yani ağızdan öpmek âdeten şehvetten hali değildir.
Cimada bulunmak evleviyetle hâli kalmaz demek istiyor.
"Bu şunu ifade eder ki ilh..."
Yani zikredilen kaide şunu ifade eder ki demek istiyor. Nehirde cevaz vermek
sayılır dedikten sonra: "Çünkü bu işe denemek için muhtaç olunsa da
milkinde olmayan bir cariyede hiç bir suretle caiz olamaz." denilmiştir.
"Onu dul bulur da ilh..." Yani
cariyeyi bâkire diye satın alır da cima ederek dul olduğu anlaşılırsa, bu
kusurdan dolayı onu iade edebilir. Çünkü aranılan vasıf yani bekâret
bulunmamıştır. Bâkireliği şart koşmamışsa cariyeyi asla iade edemez. Nitekim
kusur muhayyerliği bâbında gelecektir. Sonra şunu da bil ki, cimaya devam
etmekle etmemek arasındaki hilâfın tafsilinde bu kaideyi ifade eden sözler
vardır. Zira milki olmayan cariyeylecimada bulunmak helâl değildir. Bu hususda
cariyenin dul veya bakire olması fark etmez. Binaenaleyh yine bu hususda cimaya
devam etmekle etmemek arasında da fark yoktur. Nehir'in İbâresine diyecek
yoktur. Orada : "Ulema demişlerdir ki, eğer cariye dul çıkarsa
ilh..." denilmişdir ki, bu şârihin "şunu ifade eder ki" sözüne
istidraktır. Yani ulemanın zikrettikleri tafsilât bu İfadenin hilâfınadır.
Nehir sahibinin yaptığı istidraki Kınye sahibi de zikretmiş; sonra remz
işaretini koydukta: "Cima cariyeyi iadeye mânidir. Mezheb budur."
demiştir. Bundan anlaşılır ki, kaideden anlaşılan mânâ mezhebdir. Binaenaleyh
onun üzerine istidrak yapmanın manası yoktur. Şu da var ki, bu kaide ancak şart
muhayyerliğine aiddir. Buradaki meseleyse kusur muhayyerliği meselelerindendir.
"Bu kendi bâbında gelecektir
ilh..," Yani kusur muhayyerliğinde görülecektir. Orada görülecek olan bu
mesele etrafındaki kavillerin naklidir. Sen mezhebin ne olduğunu gördün.
Musannıf orada bu yoldan yürümüştür.
"Bu işi satıcı yaparsa ilh..."
Yani geçerli veya milkten başkasında helâl olmayan bu tesarrufu satıcı yapar da
ona muhayyerlik tanınırsa T. bu fesh olur.
METİN
Muhayyerlik şartı olan o hânedeki şuf'a
hakkını isterse, almasa bile (Mi'rac) muhayyerliği sakıt olur. Görmek ve kusur
muhayyerliği bunun hilâfınadır. Şuf'a hakkı muhayyerlik müşteriye aidse
müşteriden istenir. Çünkü muhayyerlik cevaza delildir. Müşteri veya satıcı
-nasılki Dürer sahibinin sözünden bu anlaşılır. Behensî de kesinlikle bunu
söylemiştir- muhayyerliği başkasına şart koşarsa -akid sahibi otsun başkası
olsun. Behensî- istihsanen sahih olur ve her ikisine muhayyerlik sâbit olur.
İkiden biri yani gerek nâib gerekse nâib tâyin eden cevaz verir veya satışı
bozarsa, diğerinin muvafakatı şartıyla sahih olur. İkiden biri cevaz verir de
öteki aksine hareket ederse, önce davranan evlâ olur. Çünkü ona karşı gelen
yoktur. İkisi beraber cevaz verirlerse, esah olan kavle göre en doğru hareket
fesh saymaktır. Zeylaî, Çünkü mecaz feshedilir. Fakat feshedilenin mecazı
yoktur.
İZAH
"O hânedeki şuf'a hakkını İsterse
ilh..." Bunun sûreti şudur: Bir kimse muhayyerliği kendine aid olmak
şartıyla bir hâne satın alır, sonra civarındaki hâne satılarak satın aldığı
hâne sebebiyle onun şufasını ister ki, satın aldığı hânedeki muhayyerliği sakıt
olarak satış tamam sayılır.
"Görmek ve kusur muhayyerliği bunun
hilâfınadır ilh..." Yani görmediği bir hâneyi satın alır da onun yanı
başında bir hâne satılırsa o hâneyi şuf'a ile aldığı takdirde görmek şartıyla
aldığı hâneyi dönebilir. Kusur muhayyerliğiyle aldığı dahi böyledir.
"Muhayyerlik müşteriye aidse
ilh..." İfadesinin zâhirine bakılırsa muhayyerlik satıcıya aid olursa,
şufayı İstedikten sonra muhayyerliği bakidir. Çünkü muhayyerliği dolayısıyla
milki bâkîdir. Müşteri bunun hilafınadır. Zira muhayyer iken onun milki yoktur.
Binaenaleyh şuf'ayı istemesi temellûküne delildir. Çünkü ulema meseleyi ancak
milkle olur diye talil etmişlerdir. O halde şuf'ayı istemek cevaz verdiğine
delildir. Bu da muhayyerliğinin sukutunu tezammun eder.
"Müşteri veya satıcı ilh..." sözü
Camii Sağir'den naklen Gâyetü'l-Beyân'da zikredilmiştir. İbâresi şudur:
"Bilmiş ol ki akdi yapan iki taraftan biri muhayyerliği ikisinden
başkasına şart koşarsa, bu şartla satış câiz olur." Bunu Sirâciyye ile
Kâfî'den naklen Molla Miskîn açıklamış ve:"Müşteriyle kayıdlamak tesadüfî
bir kayıddır." demiştir. Hamevî de Miftah'dan nakletmiştir. Az ileride
Bahır'dan naklen kitabımızda da gelecektir.
"Muhayyerliği ilh..." Yani şart
muhayyerliğini demek İstiyor. Çünkü kusur ve görme muhayyerlikleri akdi yapan
iki taraftan başkasına sabit olmaz. Bunu Mi'râc'tan naklen Bahır sahibi
söylemiştir.
"Akid sahibi olsun başkası olsun
ilh..." ifadesi başkası sözünü umumîleştirmektir. Lakin Halebî şöyle
demiştir: "Evlâ olan başkası sözüyle ecnebîyi murad etmektir. Çünkü
müşterinin muhayyerliği satıcıya bırakması yahut bunun aksi hali bâbın başında
zikredilmiş, İkisinden birine denildikten sonra müşteri muhayyerliği satıcıya
bıraktığı zaman dahi ikisi- de muhayyer olmaz. Muhayyerlik sadece satıcıya
aiddir. Bunun aksinde ise muhayyerlik sadece müşterinindir, denilmiştir. O
halde ikisinden biri i.h... Sözü nasıl doğru olabilir! Onun içindir ki Bahır
sahibi: Musannıf akdi yapan İki taraftan biri muhayyerliği ecnebî birine şart
koşarsa sahih olur dese daha iyi olurdu. Şartı koşan satıcı olsun müşteri olsun
ikisine de şumulu olurdu. Hem birinin diğerine şart koşması hariç kalırdı;
çünkü başkasına sözü satıcıya sadıktır. Halbuki murad o değildir. demiştir.
Onun için Mi'râc sahibi: Burada başkasından murad akdi yapan iki taraftan biri
olmamaktır. Ta ki imam Züfer'in muhalefetine imkân olsun demiştir.'
Ben derim ki: Bu ifadenin bir misli de
Fetih'dedir. Bu suretle Nehir sahibinin tereddüdü giderilmiş olur. O şöyle
demiştir: "Muhayyerliği müşteri satıcıya şart koşarsa, hükmün ne olacağını
görmedim. Acaba onun naibine de bu hak sâbit olur mu? Tereddüt yeridir."
"İstihsanen sahih olur ilh..."
Kıyasen sahih değildir. İmam Züfer'in kavli de budur.
"Değerinin muvafakatı şartıyle
ilh..."Diye kayıdlaması burası mutlak surette sahih olmanın yeri olduğu
içindir. Ondan sonra gelen tafsilât da bunu gösterir.
"Çünkü ona karşı gelen yoktur
ilh..." Önce davrananın hükmü sonra davranandan önce sabit olur. Onun için
sonra davranan ona muaraza edemez. Velevki sonra davranan daha kuvvetli olsun.
Nitekim fesih de böyledir.
"İkisi beraber cevaz verirlerse
ilh..." ifadesinden murad her ikisinin sözü bir anda söylemeleridir.
Nitekim Sirâc'da beyan edilmiştir. Ama bu imkânsız olabilir, Binaenaleyh zâhire
göre hangisinin evvel söylediği bilinmemektedir kâfidir. Nehir.
"Esah olan kavle göre ilh..." ki
bunu Kâdihan Mebsûl sahibine nisbet ederek sahihleşmiştir. Bir rivâyette akdi
yapanın tesarrufu tercih edilir. Çünkü o daha kuvvetlidir. Nâib velâyetini
ondan alır. Bazıları bu kavlin İmam Muhammed'e aid olduğunu, kitabdaki kavilse
Ebû Yusuf'un olduğunu söylemişlerdir Bahır.
"Fakat feshedilenin mecazı yoktur
ilh..." Binaenaleyh fesih daha kuvvetlidir demek istiyor Çünkü o cevaz
vermekle bozulmaz, daha haklı olması bundandır.
METİN
Buna şöyle itiraz edilmiştir: Onun da
mecazî olur. Çünkü Mebsût'da bildirildiğine göre iki taraf satışı fesh ederler,
sonra feshin feshine ve aralarındaki akdin iadesine razı olurlarsa câizdir.
Çünkü feshin feshi cevaz vermekdir. Buna şöyle cevap verilmiştir: Bunun cevaz
vermek olduğu kabul edilemez. O yeni satış olur, Bir kimse iki köle satarak
birinde muhayyer kalmayı şart koşarsa, her iki kölenin fiyatlarını ayrı ayrı
bildirir ve hangisinde muhayyer kalacağını tâyin ederse satış câizdir. Çünkü
satılan mal ve fiyatı bellidir. Tâyin ve tafsil etmezse yahut yalnız tayın eder
veya yalnız tafsilde bulunursa sahih olmaz. Zira satılan mal ve fiyatı yahut
bunların biri belli değildir. Muhayyerlik müşterinin olursa yine bu dört nevi
mütesavverdir.
F E R'İ M E S E L E : Bir kimse muhayyerlik
şartı ile satmak için birini vekil eder de o kimse şartsız satarsa câiz olmaz.
Fakat aynı şekilde satın almaya vekil ederse vekil aleyhine geçerli olur. Fark
şudur; Satın alma her ne zaman âmir nâmına geçerli değilse memur nâmına geçerli
olur. Satış bunun hilâfınadır. Fetih. Bu mesele fuzûlî ve vekâlet bablarında
gelecektir. Bellenmelidir. Tâyin muhayyerliği kıyemî olan şeylerde sahihtir,
mislî olanlarda sahih değildir. Zira onlar birbirinden farklı değildir. Sahih
kavle göre velevki satıcı için şart koşulsun. Kâfî.
İZAH
"O yeni satış olur ilh..." Buna
göre akdin iadesi icab ve kabul ile yahut birbirlerine vermek sureti ile ikinci
bir akid yaparlarsa mânâsınadır. Bunu Tahtavî söylemiştir.
"İki köle satarak îlh..." İfadesi
ile iki kıyemîyi kasdetmiştir; bu mislîden veya iki mislîden ihtiraz içindir.
Çünkü bir kıymîde o kıyemînin yarısında muhayyerliği şart koşarsa, mutlak
surette sahih olur. İki mislîde de öyledir. Zira aralarında fark yoktur. Bunu
Zeylaî'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Nehir'de şöyle denilmiştir:
"Zâhire bakılırsa iki kıyemî ifadesi bir kayd değildir. Çünkü her ikisi
mislî yahut biri mislî diğeri kıyemî olur da ayırarak tâyin etse, hükmün yine
böyle olması gerekir."
Ben derim ki: Bu ondan önceki ifadenin
ihtirazi bir kayd olmasına itiraz olamaz. Çünkü murad: İki kiyamîden
başkasından ihtirazdır. Zira ayırarak tâyın etsin etmesin sahih olur. Onun için
mutlak surette sahih olur demiştir. Çünkü İki kıyemîde ayırıp tâyin etmeden
sahih olmaz. Tafsil ve tâyin edince iki kıyemîde olsun başkasında olsun sahih
olduğu anlaşılmıştır.
Evet, bir cinsden olursa iki mislî diye
kayıdlamak gerekir. Zira buğdayla arpa gibi birbirinden farklı iseler tafsil ve
tâyin hususunda iki kıyemî gibi olurlar. Kayıdlayınca satılan mal ile kıymet
bilinmiş olur.
"Muhayyer kalmayı şart koşarsa
ilh..." İfadesinden murad üç gündür. Nitekim Hidâye'de açıklanmıştır.
"Tâyin ve tafsil etmezse ilh..."
Meselâ: Sana şu iki köleyi beşer yüz dirheme sattım, ama bu hususta üç gün
muhayyer kalmam şarttır; derse yahut yalnız hangisi hakkında muhayyer
kalacağını tâyin ederse, meselâ:Sana bunları şunun hakkında üç gün muhayyer
kalmam şartı ile bin dirheme sattım; derse yahut sadece tafsilât vererek : Sana
bunların ikisini bin dirheme sattım; her biri beşyüz dirheme olacak oma bin
muhayyer kalacağım derse sahih olmaz.
"Zira satılan mal ve fiyatı
ilh..." Belli değildir. Bu tâyin ve tafsil etmediğine göredir. Çünkü
muhayyer bulunduğu köle hakkında hüküm için satış münakid değildir. Sonraki o
satışdan haricdir ve satış diğeri hakkında yapılmıştır. Fakat o meçhuldür. Zira
hangisi hakkında muhayyer olduğu bilinmemektedir. Sonra satılanın fiyatı da
belli değildir. Çünkü böyle bir satışda malın fiyatı cüzlere taksim edilmez.
Fetih'de böyle denilmiştir.
"Yahut biri hakkında ilh..." Yani
tâyin edip tafsîl etmediği vakit fiyatta, tafsîl edip tâyin etmediği takdirde
ise mal hakkında satış sahih değildir.
"Dört nevi" den murad dört
surettir. T.
"Câiz olmaz ilh..." Çünkü mal
sahibi ona kendi rızası olmadan milki elden çıkarmayan bir satışı emretmiş; o
buna muhalefette bulunmuştur. T.
"Tâyin muhayyerliği ilh..." Yani
satışın muayyen olmayan biri hakkında yapılması sahihtir, Yukarı ki mesele
bunun hilâfınadır. Orada satış iki köle üzerine yapıldığı için o mesele tâyin
muhayyerliği nev'inden değildir. Hidâye sahibinin burada: "Bir kimse iki
elbise satın alırsa" demesinden murad iki elbiseden biridir. Nasıl ki
inâye sahibi ve başkaları buna tenbihde bulunmuşlardır. Fetih'de ise:
"Murad iki veya üç elbiseden birini muayyen olmayarak üç gün muhayyer
kalmak şartı ile satılan malı tâyin ettikten sonra almaktır." denilmiştir.
Fakat birisi hakkında muhayyer kalman şartı ile demeyip: Şu iki köleden birini
yüz dirheme sana sattım derse, bilittifak câiz olmaz. Bu kölelerimden birini
sana sattım demeye benzer ki, dörtköleden birini satın alsa câiz olmaz Bu
ibâreden bir kaç şey çıkarılmıştır.
Birincisi : Tâyin muhayyerliğinin ancak
ikiden veya üçten birini muayyen olmamak üzere satarken olmasıdır; bu bizim
söylediğimizdir.
İkincisi : Dörtten biri hakkında caiz
değildir. Nitekim gelecektir.
Üçüncüsü : Sona şu iki köleden birini
sattım dedikten sonra mutlaka, hangisini dilersen muhayyer olmam şartı ile
yahut hangisini istersen alman şartı ile demesi lâzımdır. Tâ ki tayin
muhayyerliği hakkında nass olsun.
Bahır sahibi diyor ki: "Çünkü bu
ziyadeyi söylemezse fâsid olur. Zira satış meçhuldür. Her ikisini teslim alır
da elinde iken ölürlerse, her birinin yarı kıymetini öder. Biri diğerinden önce
ölürse kıymetini ödemesi lâzım gelir. Muhît'te böyle denilmiştir."
Dördüncüsü : Muhayyerlik şartını söylemesi
de lâzımdır. Üç gün muhayyer kalman şartı ile der. Yani tâyin muhayyerliği
hükmünce ikisinden birini tâyin ederse kendisîne şart muhayyerliği vardır. Bu
dördüncüde hîlâf vardır ki gelecektir.
"Misli olanlarda sahih değildir ilh.
" Yani bir cinsten olanlarda sahih değildir. Bahır.
"Velevki satıcı için şart koşulsun
ilh..." Sureti şudur: Müşteriye :
"bana birini vermen şartı ile şu iki
elbiseden birini senden satın aldım" der. Nehir. Satıcı hangisini dilerse
müşteriye onu verebilir. Meğerki birisi kusurlansın. O zaman kusurluyu veremez.
Ancak rızası olursa verir. Kusurluyu verdiğinde müşteri ona razı olmazsa ondan
sonra diğerini veremez. İkiden biri elinde İken ölürse, kalanı almaya onu ilzam
edebilir. Ama muhayyerlik müşteriye olursa iki köleden birinde satış
geçerlidir. Meğerki kendinin şart muhayyerliği olsun. Satılan mal fiyatı ile
garantilidir, kalanı emânettîr. Birisi helak olursa satılan mal aynen o olur.
Diğeri emanettir. ikisi birden helâk olurlarsa her birinin yarı kıymetini öder.
Evvela hangisinin helâk olduğunda ihtilâf ederlerse, söz yemini ile beraber
müşterinindir. Satıcının beyyinesi evlâdır. İkisi beraberce kusurlanırlarsa
muhayyerlik hali üzere kalır. Birbiri ardınca kusurlanırlarsa birincisi satılık
olmakta teayyün eder. Müşteri her iki köleyi satar da sonra birini tercih
ederse, onun hakkında satışı sahih olur. Tamamı Bahır'dadır.
METİN
Çünkü satıcıya kıyemiyyattan olan bir mal
mirâs olarak kalmış olabilir. Onu vekili teslim alır da mirâsçı bilmeyebilir;
ve bu şartta satar. Böylece tâyın muhayyerliğime ihtiyaç hâsıl olur. Nehir.
Tâyin muhayyerliği dört günden azda olur.
Zira üç günde ihtiyaç giderilir. Mal ya iyi ya Orta yahut kötüdür. Onun için
bunun müddeti de şart muhayyerliği gibidir. Tâyin muhayyerliği ile birlikte
şart muhayyerliğinin bulunamaması şart değildir. Esah kavil budur. Fetih.
İZAH
"Kıyemiyyattan bir mirâs kalmış
olabilir ilh..." Bu söz Bahır sahibi tarafından Fetih sahibinin itirazına
cevaptır. Fetih sahibi şöyle itiraz etmiştir: "Tayin muhayyerliği daha iyi
ve uygun olanı seçmek için câiz görülmüştür. Binaenaleyh müşteriye mahsustur.
Çünkü satılan mal satışdan önce satıcının elinde idi. O kendine münasib olanı
daha iyi bilir. "Hamevi de cevaba İtiraz ederek şunları söylemiştir:
"Zikredilen mirâs sureti nadir hallerdendir. Nadir için hüküm terettüb
etmez."
Ben derim ki: Şöyle de cevap verilebilir:
İnsan malı elinde iken kendine daha uygun olanı düşünmez, Bunu satışdan sonra
düşünür Şu da var ki, insan çok defa başkasının fikrine muhtaç olur.
"Bunun müddeti de şart muhayyerliği
gibidir ilh..." Yani üç gündür. Bahır sahibinin sözüne bakılırsa bu:
Onunla birlikte şart muhayyerliğinin bulunması şarttır, diyenlerin kavline
göredir. Bahır'da Şemsü'I-Eimme'nin şart koşmayı sahihlediği,
Fahru'l-İsIâm'ınsa koşmamayı sahihlediği bildirilmiştir. Fetih sahibi bunu
tercih etmiştir. Lâkin Kâdîhân'ın bildirdiğine göre şart koşmak ekseriyetin
kavlidir. Bundan sonra Bahır sahibi şunları söylemiştir: "Bu kavle göre
şart muhayyerliğini zikretmezse, tayin muhayyerliğini İmam-ı Azam'a göre
mutlaka üç günle sınırlamak gerekir. İmameyn'e göre malûm olmak şartı ile ne
müddet olsa câizdir. Hidaye'de böyle denilmiştir." Lâkin Hidâye'de
"bu kavle göre" ifadesi yoktur. Hidâye'nin sözünden anlaşılan.
vakitte sınırlandırmanın şart koşulması, Fahru'I-İslâm'ın sahihlemesine göre
olduğudur. ileride Fetih'den buna delâlet eden sözler nakledeceğiz.
Sonra bilmiş ol ki, vakitle
sınırlandırmanın şart oluşu hakkında Zeylainin itirazı vardır. O şöyle
demiştir: "Şart muhayyerliği zikredilmezse tayın muhayyerliğini
sınırlandırmanın manası yoktur. Şart muhayyerliği bunun hilâfınadır. Çünkü onda
sınırlama, müddet bittiği vakit akdin geçerli olmasını ifade eder. Tâyin
muhayyerliğinde bu mümkün değildir. Zira ikiden birinde vakit geçmezden evvel
bulunması lâzımdır. Onu tâyin etmeden vaktin geçmesi ile teayyünû mümkün
değîldir. O halde onu şart koşmanın bir faydası yoktur. Daha ziyâde kanaat
bahış olan onda vakitle sınırlamanın şart olmamasıdır." Sa'diyye
haşiyelerinde buna cevap verilmiş ve şöyle denilmiştir: "Bunun faydası
vardır. Oda üç gün geçtikten sonra o kimsenin tâyine mecbur edilmesidir."
Nehir sahibi bunu tasdik etmiştir. Şürunbulâlî'nin: "Bilâkis onun faydası
vardır ki o da satıcıdan zararı defetmektir. Zira tâyin şart koşulmazsa
müşterinin tâyini uzatmasından satıcının o maldan faydalanamaması ve kendi
milkinde tesarruf edememesi lâzım gelir." demesinin mânâsı budur. Bahır
sahibi başka bir fayda göstermiştir. O da şudur: Meselâ iki elbisedeki akid
tâyinsiz geçerse ortadan kalkabilir. Şart muhayyerliğinde müddetin geçmesi
bunun hilâfınadır. O her birine münasib olan muhayyerliğin olmasına
izindir."
Ben derim ki: Lâkin bu hususta Bahır sahibi
nakli bir delile istinad etmemiştir. Böyle olsa Zeylaî'ye gizli kalmazdı.
"şart muhayyerliğinin bulunması şart
değildir ilh..." Şu kadar var ki, her ikisi akıdde şart muhayyerliğine
razı olurlarsa hükmü sabit olur. Bundan murad her birinin üç güne kadar
elbiseyi dönmesi câiz olmaktır. Velevki satılan elbisenin tâyininden sonra
olsun. ikisinden birini dönerse bu tâyin hükmünce olur; diğerinde satış
muhayyerlik şartı ile sâbit olur. Hiç bir şey dönmeden ve tâyın etmeden üç gün
geçerse şart muhayyerliği bâtıl olur; birisinde satış kesinleşir. Tâyini ona
düşer.Üç gün geçmeden müşteri ölür de sonra birisi satılırsa tâyini mirasçıya
düşer. Çünkü şart muhayyerliği mirâs olarak alınamaz. Tâyin mirâsçıya intikal
eder ki, milkini başkasının milkinden dediğimiz şekilde ayırsın. Şart
muhayyerliği üzerîne anlaşma yapmazlarsa tâyin muhayyerliğini üç günle
sınırlandırmak tâzım gelir. Bu, İmam-ı Azam'a göredir. Fetih. Tamamı
Fetih'dedir. Şart muhayyerliği üzerine anlaşma yapmazlarsa ilh... sözünün
zahiri gösteriyor ki, tâyin muhayyerliğini sırlandırmanın şart oluşu
"tâyin muhayyerliği ile şart muhayyerliği 'koşmak şart değildir"
diyenlerin sözüne göredîr. Şarttır diyenlerin sözüne göre değildir. Bahır
sahibinin yukarıda geçen sözü buna muhâliftir. Çünkü şart muhayyerliği
muvakkattır. Binaenaleyh bir de vakit tâyinine hâcet yoktur.
METİN
iki kişi muhayyerlikle bir şey satın
alırlar da birisi sarahaten veya delâleten satışa razı olursa diğeri dönemez.
Onun muhayyerliği bâtıl olur. İmameyn buna muhâliftir. Görme ve kusur
muhayyerliklerinde dâhi bu hilâf mevcuddur. Birisi malı gördükten sonra o malı
dönemez. Bu söz den murad diğerinin görmesi veya kusuruyla razı olmasıdır çünkü
ortak kusurdan satıcı zarar görür. İmameyn buna muhâliftir. Nasıl ki bir adam
iki kişiden bir Pazarlıkla bir köle satın alır da satıcılara muhayyerlik
tanırsa biri razı olup diğeri razı olmadığı takdirde, gerek razı olmak gerekse
dönmek hususunda ikiden birinin ayrılmaya hakkı yoktur. İmameyn buna muhaliftir
Mecma.
İZAH
"Birisi satışa razı olursa
ilh..." Bahır sahibi diyor ki: "Razı olursa diye açıklaması
şundandır: Çünkü biri dönerse öteki buna razı olmaz Ben bunu acık olarak
görmedim. Lâkin ulemanın biri kusurundan dolayı dönerse demeleri buna delâlet
eder."
"Delâleten ilh..." Satışa razı
olmak o malı satmak veya âzâd etmek olur.
"Birisi malı gördükten sonra
ilh..." Sözünden murad görüp razı olmasıdır. Çünkü mücerred görmek satışın
tamam olmasını gerektirmez. T.
"Satıcı zarar görür ilh..."
ifadesi her üç meselede malı dönememenin illetidir. Kusurun ortaklığından murad
o maldan ortağının izni olmak sızın faydalanamamasıdır. Tamamı Fetih'dedir.
"Bir pazarlıkla ilh..." diye
kayıdlaması akid iki pazarlıkla yapılmış olsa, her birinin diğerine muhâlif
olarak dönmeye veya razı olmaya hakkı olduğu içindir. Zira müşteri ortak kusura
razı olmuştur. Nitekim bu gizli değildir. T.
"İkiden birinin ayrılmaya hakkı yoktur
ilh..." Yani diğeri döndükten sonra öteki razı olamaz. Kezâ diğeri razı
olduktan sonra beriki dönemez. H. Sonra bu tefriin zâhir olmadığı gözden
kaçmamaktadır. Evlâ olan her İki meselede biri dönerse öteki razı olamaz
demekti. Onu Bahır sahibi şöyle anlatmıştır: "Her ikisi satarlarsa gerek
dönmek gerekse razı olmak hususunda birinin ayrılmaya hakkı yoktur. Zira
Hâniyye'de belirtildiğine göre bir kimse iki adamdan bir Pazarlıkla bir köle
satın alır da satıcıları muhayyer bırakırsa, biri satışa razı olduğu diğeri
olmadığı takdirde, Ebû Hanife'nin kavline göre her ikisine satış lâzım
gelir." Sen biliyorsun ki Hâniyye'nin sözü dönmeye delâlet etmemektedir.
Öyle anlaşılıyor ki. Bahır sahibi bu sözü kendi incelemesine göre söylemiştir.
Nitekim bundan önceki meselede de inceleme neticesi konuşmuştu.
"Mecma ilh..." Ben bunu Mecma'da
görmedim. Evet, Mecma şerhinde İbni Melek şöyle demiştir: "İki müşteri
diye kayıdlaması şundandır: Satıcı iki kişi müşteri bir olursa, aynı zamanda
satışda şart veya kusur muhayyerliği bulunursa müşteri muhayyerlik hükmü ile
birinin hissesini dönüp ötekini dönmediği takdirde satış bilittifak câizdir.
Mahbûbî'nin Câmi'inde böyle denilmiştir." Bu ifadenin bir misli de Manzûme
şerhi ile Gurerü'l-Ezkâr'dadır. Şüphesiz bu mesele metindekinden başkadır. Çükü
bu müşterinin dönmesi hakkında, öteki ise iki satıcıdan birinin razı olması
hususundadır. Bir de buradaki ittifakla böyledir. Oradakinde ise hilâf vardır.
Nitekim Hâniyye'den naklen geçmişdi.
METİN
Bir kimse ekmekci veya yazıcı olmak
şartiyle bir köle satın alır da aksi çıkarsa, yani kölenin yazıcı veya ekmekçi
denilecek bir tarafı bulunmazsa, köleyi ya kıymetinin tamamı ile alır; yahut
terk eder. Çünkü aranılan vasfı yoktur. Müşteri böyle olmadığını iddia ederse
bunu öğreninceye kadar teslim olmaya zorlanmaz. Diğer sanatlar da öyledir.
ihtiyar. Esah kavle göre velevki yazıcı olarak veya yazıcı olmayarak
kıymetlendirilmesi sebebi ile dönme imkânı olmasın farkı dönüb alır. Hâmile
veya şu kadar gram süt veriyor diye bir koyun satın alması yahut şu kadar sâ
ekmek karıyor diye köle olması veya şu kadar yazı yazıyor diye yazıcı alması
bunun hilâfınadır; akid fâsid olur. Çünkü bu vasıf değil, fâsid bir şarttır.
Hatta koyunun sağmal veya sütlü olmasını şart koşarsa caiz olur; zira bu
vasıftır, Muhayyerlik şartında ihtilâf ederlerse, zâhire göre söz inkâr
edenindir. Nasıl ki müddet, müddetin geçmesi, cevaz ve ziyade dâvâsında
böyledir.
İZAH
"Ekmekçi olmak şartı ile ilh..."
Sarahaten veya delâlet yolu ile demek istiyor. Nitekim izahı gelecektir. Şart
koşulması sahih olan ve olmayan vasfınbeyanı da bu babın sonunda gelecektir.
"Denilecek bir tarafı bulunmazsa
ilh..." demek istiyor ki, murad son derece iyi olması değil, en azından bu
isim kendisine verilebilecek kadar usta olmasıdır. Meselâ: Yaptığı işle
kendisine ekmekçi veya yazıcı denilebilmelidir. Çünkü âdeten harflerini beyan
edecek şekilde yazı yazmaktan ve kendinden helâki giderecek kadar ekmek
karmaktan herkes âciz değildir. Ama bununla o kimseye ekmekçi veya yazıcı
denilmez Bahır. Bu suretle anlaşılır ki, münasib olan hareket şârihin yazıcılık
ve ekmekçilik kelimelerini yazıcı ve ekmekçi isimleri ile değiştirmekti. Onun
için Fetih sahibi: "Yani sanatı bildiren bir isim" demiştir.
"Kıymetinin tamamı ile alır
ilh..." Çünkü vasıflar maksud olmadıkça onların mukabilinde para ödenmez.
Dürr-ü Müntekâ. Yahut mukabiIinde para ödenmek için fiyat söylenirken vasıf
kasdedilmelidir. Nitekim "Arşınla satılan bir malı satarken arşını şu
kadara diye beyan eder." dediğimiz yerde geçmişti.
"Teslim olmaya zorlanmaz ilh. "
Çünkü ihtilâf ârızî bir vasıfta olmuştur. Böyle bir vasıfta ise esas yokluktur.
Söz aslı iddia edenindir, Cariyenin bâkire olduğunu isbat hususunda söz
satıcınındır. Zira bu asli bir sıfattır. Böyle bir sıfatta esas mevcut
olmasıdır. Tamamı Bahır'dadır.
"Farkı dönüp alır ilh..." Fark
onda bir kadarsa fiyatın onda birini alır. Bunu Bahır sahibi Zahîre'den
nakletmiştir. Tahtâvî diyor ki: "Yanı fiyat farkı itibara alınır. Zira bu
satış sahihtir. Bunda kıymete bakılmaz,"
"Esah kavle göre ilh.. " dediği
zâhir rivâyettir. Bir rivâyete göre hiç bir şey isteyemez. Bahır.
"Bir koyun satın alması ilh..."
diye kayıtlaması cariyenin hâmile olmasını şart koşmada tafsilât olduğu
içindir. Şârih bunu aşağıda gelen fer'î meselelerde söyleyecektir.
"Fâsid bir şarttır ilh..." Çünkü
ziyade bir şart olup meçhuldür; bilin- memektedir. Fetih. Yani karnındakinin ve
memesindekinin hakikatı mâlum değildir.
"Şart koşsa câiz olur îlh..." Bu
Tahâvî'nin rivâyetine göredir. Kerhî'nin rivâyetine göre ise fâsid olur.
Şürunbutâliyye. Fetih ve Dürer sahibleri kesinlikle birinciye kâil olmuşlardır.
"Zira bu bir vasıftır ilh..."
Burada evlâ olan aranan bir vasıf demektir. Çünkü her vasfın şart koşulması
sahih değildir. Nitekim bâbın sonundaki kaidede bunu söyleyecektir.
"Söz inkâr edenindir ilh..." Zira
muhayyerlik ancak şartla sâbit olur;bundan dolayı o arazi şeylerdendir. Söz onu
inkâr edenindir. Nasıl ki müddet dâvâsında böyledir. Dürer.
"Müddetin geçmesi ilh..." yani
müddetin geçip geçmediğinde ihtilâf ederlerse söz inkâr edenindir. Zira alıcı
ile satıcı muhayyerliğin sâbit olduğunda birbirlerini tasdik etmişlerdir. Sonra
birisi müddetin geçmesi ile sukutunu iddia etmiştir. Söz inkâr edenindir. Dürer.
"Cevaz ilh..." yani muhayyerlik
sahibinin cevaz vermesi demek istiyor. Nitekim satıcı muhayyerlikle satın alan
müşterinin satışa cevaz verdiğini iddia eder de müşteri inkârda bulunursa söz
müşterinin olur. Çünkü satıcı muhayyerliğin sukutunu ve paranın vâcib olduğunu
iddia etmekte, müşteri ise inkârda bulunmaktadır. T.
"Ziyade dâvâsında ilh..." yani
müddetin mikdarında ihtilâf ederlerse söz iki vaktin kısa olanını iddia
edenindir. Çünkü diğeri ziyade bir şart iddia etmekte, o bunu inkârda
bulunmaktadır. Dürer. Satışlar bahsinin başında "peşin ve veresiye satış
sahihtir" dediği yerde geçmişti ki müddetin aslında ihtilâf ederlerse söz
müddet yoktur diyenindir. Bundan yalnız selem müstesnâdır. Kusur muhayyerliği
bâbında gelecektir ki, İki taraf alacaklarını teslim aldıktan sonra malın
sayısında veya teslim alınan miktarın sayısında ihtilâf ederlerse söz
müşterinindir. Çünkü söz mutlak surette yani gerek mikdarda gerekse sıfat veya
tâyinde ihtilâf etsinler, teslim olanındır. Müşteri şart veya görme muhayyerliği
ile malı iade etmeğe gelir de satıcı satılan mal bu değildir, derse tâyini
hususunda söz müşterinindir. Görme muhayyerliği ile iade ederse, satıcının
olur. Bu hususta orada söz edilecektir. Görme muhayyerliğinin sonunda dahi söz
gelecektir. Şimdi şu kalır: İki taraf şart muhayyerliği olan bir malı tâyin
hususunda akid muhayyerliği olan taraf cevaz verirken ihtilâf ederlerse cevap
ne olur? Bu Bahır'da görme muhayyerliği bâbının sonunda Zahîriyye'den naklen
beyan edilmiştir.
Bahır sahibi sonra şunları söylemiştir:
"Hâsılı mal teslim alınmışsa, muhayyerlik gerek müşteriye gerekse satıcıya
aid olsun söz müşterinindir. Aksi takdirde muhayyerlik müşterininse söz
satıcınındır, Bunun aksi olursa söz müşterinindir."
TENBİH : Bir kimse bâkiredir diye bir
cariye satın alır da teslim olmazdan önce veya sonra ihtilâf ederlerse, satıcı
cariye şimdi bâkiredir dediği, müşteri ise dul olduğunu iddia ettiği takdirde
hâkim o cariyeyi kadınlara gösterir. Kadınlar bâkiredir, derlerse satıcıya
yemin ettirmeden cariye müşterinin olur. Çünkü burada asıl bakirelik olduğu
hususunda kadınların şâhitliği kuvvet bulur. Kadınlar. cariye duldur derlerse
fesih hakkı sâbit olmaz. Çünkü o kuvvetli bir haktır. Kadınların şahitliği ise
zayıf olup bir müeyyide ile kuvvet bulmamıştır. Lakin satıcıya yemin teveccüh
etmek için dâvâ hakkı sâbit olur ve satıcı "Billâhi ben onu satış hükmüne
göre teslim ettim, o bâkiredir" diye yemin eder. Yemînden çekinirse cariye
kendisine iade olunur. Aksi takdirde müşterinindir. İmameyn'den bir rivâyete
göre teslim olmazdan önce satıcıya yemin ettirmeden kadınların şahitliği ile
cariye iade olunur. Satıcı: "Ben onu sana bâkire olarak teslim ettim.
Bikri senin elinde zail olmuştur." derse söz onun olur. Çünkü asıl olan
bâkireliktir. Hâkim cariyeyi kadınlara da göstermez. Çünkü satıcı bekâretin
zail olduğunu ikrar etmiştir. Bu satırlar kısaltılarak Fetih'ten alınmıştır.
Biz bu hususta şârihin: "Bil ki kusurlar bir kaç nevi olur." dediği
yerde ve kusurluk muhayyerliğini anlatırken daha ziyade tahkikat yapacağız. Bu
hüküm cariyenin cima'dan başka bir sebeble kızlığı 'bozulduğu bilindiğine
göredir. Kızlığı cima'la bozulursa cariyeyi iade edemez, yalnız noksanını alır.
Nitekim o bâbta musannıfın:"Bir cariye satın alırsa ilh..." dediği
yerde gelecektir.
METİN
Bir kimse muhayyerlikte bir cariye satın
alır da onun yerine başkasını iade eder ve: "Satın aldığım bu idi"
derse satıcı "bu değildir" dediği, beyyine de bulunmadığı takdirde
söz yemini ile müşterinindir. Satıcının o cariye ile cimada bulunması caizdir.
Dürer. Bu birbirlerinden almak sureti ile satış olur. Fetih. Emânet malda iade
dahi böyledir. Bellenmelidir. Müşteri iade ederken satıcı: "Bu köle
fırıncılığı iyi bilirdi, oma senin yanında unutmuş" derse, söz müşterinin
olur. Çünkü asıl olan kölenin fırıncı ve kâtip olmamasıdır. Binaenaleyh zâhir
müşteriye şâhiddir. Şayet köleyi kâtıp ve fırıncı olmasını şart koşmadan satın
alır da köle bunları eskiden bilir fakat satıcının elinde unutursa köleyi ona
iade eder. Çünkü satılan mal teslim alınmadan değişmiştir. Zeylai.
Zeylai diyor ki: "Onu olmak isterse
kıymetinin tamamını vererek alır. Çünkü evvelce geçmişti ki, vasıflara malın
kıymetinden bir şey tekabül etmez."
FER'İ MESELELER: Bir kimse hânesini
içindeki kirişleri, kapıları, tahtaları ve ağaçları ile satar da hânede bunlardan
bir şey çıkmazsa müşteri için muhayyerlik yoktur.
İZAH
"Satıcının o cariye ile cimada
bulunması câizdir ilh..." Çünkü müşteri cariyeyi iade edince aynı fiyatla
onu satıcıya temlîke razı olduğu anlaşılır. Satıcının onu satın almaya hakkı
vardır. Dürer Buna kıyasen terzi sahibine başka bir elbise iade ederse câiz
olur. Kunduracı da öyledir. Tatarhâniyye.
Ben derim ki: Bu iade edilen elbisenin
terziden başkasının malı olduğunu bilmediğine göredir.
"Birbirlerinin elinden almak sureti
ile satış olur ilh..." Bu söz satıcıya istibrâ lâzım geldiğini gösterir.
T.
"Müşteri iade ederken satıcı
ilh..." Bu mesele ; yerinden alınarak sonraya bırakılmıştır. H.
"Ama senin yanında unutmuş
ilh..." Yani unutabilecek bir müddet geçmişse demek istiyor. Bahır. Bu
kayıd tevehhüm yeridir. Zira müddet kısa olsa hüküm evleviyetle böyledir.
"Çünkü satılan mal teslim alınmadan
değişmiştir ilh..." Bu talil akitten sonra unutmasına münasibtir. Akitten
önce olursa illet vasfın delâleten şart koşulmuş olmasıdır. Bahır sahibi şöyle
demiştir: "Bilmiş ol ki aranılan vasfın şart koşulması ya sarahat ya
delâlet yoluyla olur. Çünkü Bedâyı'ın kusur muhayyerliği bâbında bildirildiğine
göre yemek ve ekmek pişirmeyi bilmemek cariye hakkında kusur sayılmaz. Çünkü bu
terzilik gibi bir sanattır. Meğerki akidde şart koşulmuş olsun. Şart koşulmamış
ise cariye satıcının elinde aşçılık ve fırıncılık sanatını bilir de sonra yi ne
onun elinde unutursâ müşterinin onu iadeye hakkı vardır. Çünkü zahire göre
müşteri onu o sanata tama ederek satın almıştır. Binaenaleyh delâlet yolu ile
şart koşulmuş demektir ki. sözle şart koşulmuş gibidir. Zâhire bakılırsa bu
hüküm müşterinin bu sıfatı bildiğine göredir. Lakin buna göre Hâvî'nin sözü
müşkül kalır. Orada şöyle denilmiştir: "Bu ineği süt vermek şartıyla senden
satın alıyorum der de satıcı ben onu bu sıfatla satıyorum cevabını verir. Sonra
akdi şartsız yaparlarsa, inek süt süz çıktığı takdirde onu iade edemez."
Bu ifade akdin içinde şartı mutlaka söylemenin lüzumu hakkında açıktır. Delâlet
kâfi değildir, ama ihtimal bu başka bir kavildir.
"Vasıflara malın kıymetinden bir şey
tekabül etmez ilh..." Yukarda geçen: "Kıymet biçerken malın
birbirinden farklı olması onu iadeye yarar." sözü buna aykırı değildir.
Çünkü o iadeye imkân olmadığı zamandır. Yani müşteriden zararı def içindir. Bu
zaruridir. Müşteri için muhayyerlik yoktur. Yani aranan vasfın bulunmaması
muhayyerliği yoktur. Çünkü "hâneyi içindekilerle" sözü şart olarak
söylenmemiştir. Bu görme muhayyerliği ile aldanma muhayyerliğinin sâbit
olmasına aykırı değildir. Sonra gördüm ki hâşiye yazarlarından biri Muhît'tan
şunu nakletmiştir: Muhayyer olmamasının vechi bir eşyayı satışta şart koşmadığı
içindir. Onları satılan mala sıfat da yapmamıştır. Sadece o malda mevcud
olduğunu söylemiştir. Şart koşulmayan veya mola sıfat yapılmayan bir şeyin
satışta bulunmaması muhayyerlik icap etmez. Hâneyi kirişleri ile kapıları ile
dediği zaman müşteriye muhayyerlik vardır. Çünkü bunları hâneye sıfat
yapmıştır. Satış satılan mala sıfat ile şâmildir. O sıfatda olmadığını görünce
müşteri için muhayyerlik vardır." Bu şunu da ifade eder ki, şart yolu ile
söylese kendisine başka muhayyerlik de sabit olur. Çünkü Câ miu'l-Fûsuleyn'de
şöyle denilmiştir: "Bir kimse içinde hurma ağaçla". olmak üzere bir
yer yahut içinde odaları bulunmak şartı ile bir hâne satar da dediğî gibi
çıkmazsa akid caizdir. Müşteri ya fiyatın tamamını ödemek yahut malı terk etmek
hususunda muhayyer bırakılır. Burada kaide şudur: şartsız akidde dahil olan bir
şey şart koşulur da bulunmazsa akid caizdir. Şartsız dahil olmayan bir şey şart
koşulur da bulunmazsa akid caiz değildir."
METİN
Bir kimse tuğladan yapılmış olarak şartı
ile bir hâne satın alır da kerpiç çıkarsa yahut bütün ağaçlan yemişli olmak
şartı ile bir yer satın alır da ağaçların bir tanesi yemişsiz çıkarsa yahut
usfurla boyanmış olmak şartı ile bir elbise satın alır da safranla boyanmış
çıkarsa satış fâsid olur. Meselâ dişi katır olmak şartı ile bir hayvan satın
alır da erkek çıkarsa satış caiz, alıcı muhayyer olur. Bunun aksini yaparsa
caiz olur, fakat muhayyerlik yoktur. Çünkü alınan hayvan şart kılmandan daha
hayırlı bir sıfattadır. Mücteba. Kaide bellenmelidir.
İZAH
"Satış fasid olur ilh..." Bunun
sebebi farkın pek fazla olmasıdır Cins değişmiş sayılır. Cins değişince ise
alınanın şart koşulandan daha iyi olması muteber değildir. Meselâ safranla
boyanmış olması böyledir. Onun içindir ki, Fetih sahibi fâsidin misallerinden
olmak üzere şunları söylemiştir: "Bir kimse binasız veya ağaçsız olmak
şartı ile bir hâne satın alır da binalı veya ağaçlı çıkarsa yahut köle olmak
şartı ile alır da cariye çıkarsa satış fasid olur."
Evet, Bezzaziye sahibi binasız olmayı şart
koştuğunda satışın fasia olduğunu "Çünkü binayı yıkmaya muhtaç olur."
diye talil etmiştir. Fakat yemiş vermeyen ağaç meselesi müşkül kalır. Çünkü
onda cins değişikliği zahir değildir. Zâhir olan Bezzâziye'nin şu ifadesidir:
"Bir kimse içinde filân cinsten yemiş ağacı var diye bir yer satar da
yemiş vermeyen hurma çıkarsa satış fâsid olur. Çünkü zikredilen yemişin
fiyattan karşılığı vardır. Bulunmayan yemişin hissesi sakıt olur. Fakat kalan
fiyatın ne kadar olduğu bilinmez. Bu yüzülmüş bir koyun satın alıp da bacağı
kopmuş olmaya benzer."
"Satış câiz; alıcı muhayyer olur
ilh..." Çünkü cins birdir. İnsandan gayri hayvanlarda erkek ve dişi bir
cins sayılır. Burada alıcının muhayyer bırakılması hayvanlarda dişi erkekten
daha makbul olduğu içindir. Aranılan vasıf bulunmamış demektir. Onun için
muhayyer bırakılır. Yani bu bir cinstir. Onun için zekâtta erkekle dişi
arasında fark yapılmamıştır.
"Bunun aksini yaparsa ilh..."
yani erkek olmak şartı ile satın alır da katır dişi çıkarsa, kezâ erkek olmak
şartı ile bir eşek veya deve satın alır da dişi çıkarsa yahut ferci bitişik
veya gebe yahut dul diye bir cariye satın alır da aksi çıkarsa satış caiz olur,
muhayyerlik de yoktur. Çünkü mevcud sıfat şart koşulandan daha makbuldür. Deve
meselesinde satışın, sağmal ve damızlıkarayan köylüler ve badiyenişinler
arasında
olması gerekir. Şehirliler vekiracılar
arasında olursa erkek deve daha makbuldür, Fetih.
Fetih sahibinin fâsid satış babında
zikrettiğîne göre Hidâye sahibi:
"Bir kimse ekmekçidir diye bir köle
satar da kâtip çıkarsa alıcı muhayyerdir. Halbuki kâtiplik insanlar arasında
daha makbul bir sanattır." demiştir. Galiba Hidâye sahibi bulunan sıfatın
daha makbul olup olmadığını ayırmayan ulemadan olacaktır. Diğer ulemaya göre
ise muhayyerlik mevcud olan sıfatın noksan olmasına göredir. Birinci şık
sahihlenmiştir. Çünkü müşterinin maksadı hasıl olmamıştır. Kâfirdir diye bir
köle satın alıp da Müslüman çıkması bunun hilâfınadır. Burada muhayyerlik
yoktur. Çünkü hizmetinde kullanmak müslümanla kâfir orasında fark etmez.
Ekmekciliği veya yazıcılığı tâyin etmek bunun hilâfınadır. Çünkü bu vasıfta
olmasına ihtiyacı bulunduğu gösterir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır
METİN
Görme muhayyerliği tâbiri müsebbebi sebebe
izafet kabîlindendir. Bir şeyi şartına izafettir diyenler de olmuşsa da bu
zâhir değildir. Çünkü aşağıda geleceği vecihle müşteri malı görmeden dönebilir.
Görme mu-hayyerliği dört yerde sabit olur. Bunlar: Ayn olan mallarda satın
almak;icare, taksim ve muayyen bir şey üzerinde mal dâvâsından uzlaşmadır. Zira
bunların her biri muâvezadır. Borçlarda, paralarda ve feshi kabul etmeyen
şeylerde görme muhayyerliği yoktur. Fetih.
İZAH
Bu bâbı kusur muhayyerliğinden önce
zikretmesi hukmün tamamına mâni olduğu içindir. Kusur muhayyerliği ise
yürürlüğe girmesine mânidir. Yürürlüğe girmek akid tamam olduktan sonra gelir.
Görme muhayyerliğî ile malı dönmek, teslim olmadan olsun, testim aldıktan sonra
olsun fesihdir; mahkeme kararına ve satıcının rızasına muhtaç değildir. Ben
döndüm demekle feshedilmiş olur. Şu kadar var ki, dönmek ancak satıcının
bilmesi ile sahih olur. İmam Ebû Yusuf buna muhaliftir. Görme muhayyerliği
şartsız olarak hüküm isbat eder. Bir şeye tevakkuf etmez. Milkin müşteriye aîd
olmasına da mâni değildir. Hatta o malda tesarruf etse tesarrufu câiz,
muhayyerliği bâtıl olur. Malın kıymetini ödemesi lâzım gelir. Kezâ mal elinde
helâk olur veya fesh edemeyeceği bir hal alırsa. muhayyerliği bâtıl olur.
Sirâc'da böyle denilmiştir. Bahır.
"Müsebbebi sebebbe izafet
kabilindendir ilh..." Fetih ve Bahır'da zikredilen şudur: "Görmek
muhayyerliğin sâbit olması için şarttır. Gördükten sonra muhayyerliğin sübutuna
sebeb ise görmemektir."
"Aşağıda geleceği vechile ilh..."
ifadesinden murad : Bir şeyin şartı, bulunmadan sâbit olmamasıdır. Yine orada
beyan edileceğine göre bu, şarihin söylediğine red cevabı da teşkil eder. Çünkü
müsebbeb sebebinden önce bulunamaz. Cevabı az sonra gelecektir ki, şudur: O
başka bir sebeble sabit olur. Beyanı Halebînin dediğe gibi şöyledir: Görme
muhayyerliğinden önceki fesih hakkı kendisine muhayyerliğin sâbit olmasının
neticelerinden değil, yürürlüğe girmemiş bir akid olması hükmüncedir. Çünkü
kesin olarak vâki olmamıştır. Binaenaleyh kendisinde zayıflık bulunduğû için
feshi câiz olur. Nitekim inâye sahibi bunu tahkîk etmiştir. Şârih dahil
söyleyecektir.
"Görme muhayyerliği dört yerde sâbit
olur." Başka yerlerde sâbit olmaz. Nitekim Fetih'de bildirilmiştir.
"Ayn olan mallarda satın olmak
ilh..." Yani tâyini lâzım olan mallarda demek istiyor. Zimmette borç
alarak sübut bulmaz. Maksad sahih olan satıştır. Çünkü Bahır'da
Camiu'l-Fûsuleyn'den naklen: "Görme muhayyerliği ile kusur muhayyerliği
fâsid satışda sâbit olmazlar." denilmiştir. Yani bunarsız fesih vacib
olduğu için demek istenilmiştir.
"Taksim ilh..." Bu hususta
Şürunbulâlî'de Uyûn'dan naklen şöyle denilmiştir: "Muhtelif cins malların
taksiminde üç muhayyerlik yani şart muhayyerliği, kusur ve görme
muhayyerlikleri sabit olur. Misliyyatın yani kile ve tartı ile satılan şeylerin
taksiminde ise sadece kusur muhayyerliği sabit olur. Misliyyattan olmayan bir
nevi'den elbiselerle sığır ve koyun gibi şeylerde kusur muhayyerliği sabit
olur. Ebû Süleyman'ın rivayetine göre şart ve görme muhayyerlikleri de sâbit
olur, ki esah olan budur. Fetva da buna göredir Ebû Hafs'ın rivâyetine göre îse
sabit olmaz."
"Borçlarda ve paralarda"
İfadesinin yerine bazı nüshalarda; kısas borçları, diğer bazılarında akid
borçları denilmiştir. Birincisi daha yerindedir. Paraları borçların üzerine
atfetmek hâssın âm üzerine atfı kabilindendir.
Fetih sahibi diyor ki: "Bundan, yani
bu muhayyerliğin yalnız dört yere münhasır olmasından anlaşılıyor ki, borçlarda
görme muhayyerliği yoktur. Selem yapılan malla, gümüş ve altın paralar gibi
halis kıymet olan mallarda bu muhayyerlik yoktur. Satılan malın altın veya
gümüşten yapılmış, kab olması bunu hilâfınadır. Onda muhayyerlik vardır."
Bahır'da: "Selemin sermayesi ayn olursa kendisine selem yapılan şahsa
muhayyerlik sabit olur." denîlmiştir.
"Feshi kabul etmeyen şeylerde görme
muhayyerliği yoktur." Fetih sahibi diyor ki: "Bunun yeri feshi kabul
eden akidlerdir. Nehir. Kısasdan uzlaşma bedeli ve hul bedeli gibi şeyler ayn
olsalar da fesh kabul etmezler. Çünkü bunlarda görme muhayyerliğinin bir
faydası yoktur. Zira malı dönmek fesh olmayı icab etmeyince akıd bâkî demektir.
Onun bakî olması o aynı istemeyi icab eder. Mukabilindeki kıymeti İstemeyi îcab
etmez. Onu geri vermeye hakkı olsaydı ebediyyen iade ederdi."
METİN
Akdi yapanların görmedikleri bir malı alıp
satmaları caizdir. Ama câiz olmak için satılan mala veya yerine işaret etmek
cevazın şartıdır. Buna işaret etmezse bilittifak câiz olmaz. Fetih ve Bahır.
Ehizâde'nin hâşiyesinde "Esah kavil caiz olmasıdır." denilmiştir.
Müşteri malı gördüğü vakit onu iade edebilir.
ÎZAH
"Görmedikleri bir malı ilh..."
ifadesi hakkında Bahır sahibi şunları söylemiştir: "Görmediği tâbirinden
muradı akdi yaparken ve daha önce görmediği maldır. Görmekten maksad maksudu
bilmektir. Bu tâbir umum mecaz kabîlinden olup görmek mecâzî mânânın
fertlerindendir. Binaenaleyh misk gibi koklamakla bilinen şeylere şâmil olduğu
gibi gördükten sonra satın alıp değişmiş bulduğuna ve gözü görmeyenin satın
aldığına da şâmildir. Kınye'de bildirildiğine göre bir kimse tadılan bir şey
satın alır da geceleyin tadar ve görmezse muhayyerliği sakıt olur."
"Satılan mala ilh..." Yani
görmeden alıp sattıkları malı demek istiyor. Meselâ örtülü bulunur.
"Buna işaret etmezse ilh..."
Burada Feth'in ibâresi şöyledir: "Mebsût'da beyan edildiğîne göre mala
veya yerine işaret cevazını şartıdır. Mala veya yerine işaret etmezse
bilittifak câiz olmaz." Lâkin Kudûrî'nin mutlak olan ifadesi satışın câiz
olmasını iktiza eder. Bu husustu malın cinsini söyleyip söylememesi malın
kendine veya yerine işaret etmesi ve malın örtülü olup olmaması fark etmez.
Meselâ; cebimde olanı sana sattım der. Hatta umumiyetle ulema mutlak verilen
cevab İmam-ı Azam'a göre cevaza delâlet eder demişlerdir. Bir taife ise satılan
mal her cihetçe meçhul olduğu için câiz olmadığını söylemişlerdir. Zâhire
bakılırsa mutlaktan murad Şemsü'l- Eimme'nin ve Esrar sahibi ile Zahîre sahibi
gibi ve başkalarının söyledikleridir. Çünkü cinsi asla bilinmeyen bir malı
satmanın câiz olması ihtimalden uzaktır. Bu sana on dirheme bir şey sattım
demek gibidir." Feth'in sözü burada biter. Bu sözün hâsılı umumiyetle
ulemanın kavilleri ile bazı ulemanın kavillerinin arasını bulmaktır. Mutlak
cevap Şemsü'l-Eimme ile değerlerinin sözlerine yorumlanır ki, buna göre mala veya
bulunduğu yere işaret etmek lâzımdır. Çünkü cinsi asla bilinmeyen bir malı
satmak sahih değildir. Yani tavsifle veya işaretle bilinmeyen mal satılamaz.
Onun içindir ki Nihaye sahibi: "Yani tavsif edilen yahut malın kendine
veya yerine işaret edilen demektir ki, orada bu isimle başka bir mal
bulunmayacaktır." demiştir. Bu gösterir ki işaretin lüzumu cinsi ve vasfı
söylenmediği zamandır. İşaret yerine malın adını söylemek kâfidir. Hatta
"sana yerli buğdaydan bir yığını şu kadara sattım" der de yığın kendi
milkinde ve bir neviden olup bir yerde bulunursa satış caizdir. İzafet dahi
böyledir. "Sana kölemi sattım" der de başka kölesi bulunmazsa, keza
"filân yeri sana sattım" der de hudûdunu beyan ederse caiz olur.
Burada fazla meçhullüğün nefi edilmesi muteberdir. Böyle olursa satış
muteberdir. Nitekim biz bunu satışlar bahsinîn başında söz götürmez bir şekilde
tahkîk ettik. Müracaat etmek istersen musannıfın: "Satış sahih olmak için
malın mikdar ve kıymetini bilmek şarttır." dediği yere bakabilirsin. Çünkü
oradaki izahatın sana burada faydası vardır. Bu izahtan anlaşılır ki Sa'diyye
hâşiyelerindeki:
Ben derim ki: Satılan mala veya bulunduğu
yere işarette bulunmak cevazın şartıdır, ifadesî bahusus buna bilittifak
kaydını eklemek söz götürür." cümlesi itibardan sakıttır. Düşünmelidir!
Çünkü İşaretin daima şort olmadığını biliyorsun. O başka bir tarif olmadığı
zaman meçhûllüğü artodan kaldırmak İçin muteberdir.
"Ehizâde'nin hâşiyesinde:" Murad
Sadru'ş-Şeria üzerine yazdığı hâşiyedir. Minah sahibi diyor ki:
"Ehizâde'nin hâşiyesinde bu bahis zikredildikten sonra şöyle denilmiştir:
Ulemamızın çoğunluğuna göre cevabın mutlak verilmesi câiz olduğunu gösterir ki,
esah olan da budur. Bazıları sahih olmadığını söylemişler ve bunu
sahihleşmişlerdir. Câmıu'l-Fûsuleyn'in üçüncü faslındaki şu ifade bunu te'yid
eder: Satılan malın hazırlanmış olarak oraya bulunması ve teslim edilebilir
olması şarttır. Gerçi Mebsût'ta: Mala veya bulunduğu yere işaret denilmişse de
bu cevazın şartıdır Hatta mala veya yerine işaret etmezse bilittifak caiz olmaz.
İnâye'de bildirildiğine göre Kudûrî şöyle demiştir: Bir kimse görmediği bir şey
satın alırsa satış câizdir. Bunun mânâsı şu cebimdeki elbiseyi sana sattım
yahut şu seçkin cariyeyi sana sattım demektir. Göz önünde olmayan bir aynın
yerine işaret de böyledir. O yerde bu ismi taşıyan başka bir mal yoksa mekân
adıyla belli mal da malûm ise câiz olur. Esrar sahibi demiştir ki: Çünkü
sözümüz öyle bir ayn hakkındadır ki ayn olan bu mal görülmüş olsa satış caiz
olur." Minah'ın ifadesi kısaltılmış olarak burada sona erer.
Gizli değildir ki bu sözün hâsılı mutlak
olan cevabı Mebsût sahibinin ve diğerlerinin sözleri ile kayıtlamaktır. Nasılki
Fethü'l-Kadir'den naklen yukarıda geçmişti Kudûrî'nin adı geçen ibâresi gibi
diğer metinlerin mutlak olan sözleri buna yorumlanır.
"Malı gördüğü vakit" sözünden
murad onu öğrendiği vakit demektir, Nitekim yukarıda arzetmiştik.
METİN
Meğerki satıcı o malı müşterinin evine
götürmüş olsun. Bu takdirde müşteri onu görürse artık iade edemez. Ancak
satıcıya iade ederse olur. Eşbâh. Görmezden önce sözle razı olsa bile iade
eder. Çünkü onun muayyen muhayyerliğî nass ile görmeye bağlanmıştır. Muallâk
olan bir şey şartından önce bulunamaz. Görmezden önce satışı fesh ederse esah
kavle göre fesh sahih olur. Bahır. Çünkü satılan malın meçhûl olması sebebi ile
satış yürürlüğe giremez, Binaenaleyh kesin olarak satış vuku bulmamıştır.
İZAH
"Meğerki satıcı o malı müşterinin
evine götürmüş olsun ilh..." Ba-
hır'da Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen şöyle
denilmiştir: "Bir kimse bir mal satın alır da satıcı o malı müşterinin
evine götürürse, müşteri onu gördüğü takdirde iade edemez. Çünkü iade ederse
mal taşınmaya muhtaçtır. Binaenaleyh müşterinin elinde kusurlanmış mal gibi
olur. Kusur veya şart yahut görme muhayyerliği ile malı iade masrafı müşteriye aiddir.
Bir şey satın alır da onu bir yere götürürse akdin yapıldığı yere iade ettiği
takdirde kusur veya görme muhayyerliği ile iade edebilir. Aksi takdirde iade
edemez." Bu sözün zâhiri gösteriyor ki, malı müşteri götürdüğü vakit iade
etmek İsterse ancak akdin yapıldığı yere götürmesi şartı ne iade edebilir.
Satıcının malı götürmesi bunun hilâfınadır. Bu şârihin Eşbâh'tan naklettiğine
muhaliftir. öyle görülüyor ki fark yoktur. Bahır sahibinin "Çünkü iade
ederse ilh..." sözü zahir değildir. Çünkü ondan sonra iade masrafı
müşteriye iddir demesi buna münasip değildir. Sonra gördüm ki Nuru'l-Ayn sahibi
adı geçen ta'lile benim söylediğim şekilde itiraz etmiştîr. Sonra Fûsuleyn'in
sözünden anlaşılan şudur: Satıcının malı müşterinin evine götürürken harcadığı
para müşteri o malı akdin yapıldığı yere iade etmek şartı ile müşteriye lâzım
gelmez. Çükü satıcı harcadığını teberru etmiş olur. Zira ona vâcib olan akdin
yapıldığı yerde malı teslim etmektir. Malı götürmesivâcib değildir. Bununla
fetva hadisesi olan bir meseleye cevap verilmiş olur. Mesele şudur: Bir kimse
görmeden demir satın alır da satıcının onu evine götürmesini şart koşarsa sonra
demiri görüp beğenmediği ve satışı görme muhayyerliği ile yahut mezkûr şart
sebebi ile akid fâsid olduğu için bozmak istediği takdirde cevap şudur: O
demiri iade için satıcının beldesine götürmesi lâzımdır. Velevki iadesi fesad
sebebi ile olsun. Zira yine Câmiu'l-Fûsuleyn' de açıklandığına göre fâsid
satışla iade edilen malın masrafı fesihten sonra teslim olana aiddir.
"Görmezden önce sözle razı olsa
bile" cümlesindeki sözle kaydı şundandır: Çünkü fiilen kabul ederse.
meselâ; o malda tasarrufta bulunursa muhayyerliği kalmaz. Nitekim Mecma
şerhinden naklen Şürunbulâliyye'de beyan edilmiştir.
"Çünkü onun muhayyerliği nass ile
görmeye başlanmıştır," Nassdan murad : "Bir kimse görmediği bir şey
satın alırsa, gördüğü vakit muhayyer olur. İsterse, alır isterse
terkeder." hadîsidir. Dürer sahibi diyor ki:
"Buna şöyle itiraz edilebilir: Bu
şartın mefhumu ile istidlâldir. Biz buna kail değiliz."
Ben derim ki: Bunun cevabı şudur: Akidde
asıl olan geçerliliktir. Muhayyerlik ancak delili varsa sabit olur. Nass sadece
gördüğü vakit muhayyerliği isbat etmiştir. Oradan ötesi aslı üzere kalır. Şu
halde hüküm bu şartın mefhumu ile değil aslın delili ile sâbittir. Şârihin :
"Şart bulunmazdan Önce muallâk mevcud olamaz." sözünün mânâsı da
budur. Fetih sahibi diyor ki: "Şarta muallâk olan bir şey o şart
bulunmazdan önce yok demektir. Sabit olmadan bir şeyin ıskatı tahakkuk edemez."
Yani muhayyerlik görmeye bağlı bırakılmışsa görmeden önce yok demektir.
Binaenaleyh rıza ile iskatı sahih değildir.
"Satış yürürlüğe giremez."
ifadesi fesihle cevaz verme arasındaki farkın beyanıdır. Çünkü görmeden cevaz
verirse yürürlüğe girmez. Fakat fesih girer. Halbuki yukarıda geçen hadîste
talîk hususunda. ikisi de müsavîdir. Sebebi şudur: Feshin başka sebebi vardır.
O da bu akdin yürürlüğe girmemesidir. Yürürlüğe girmeyen bir şeyi müşteri fesh
edebilir. Cevaz vermenin ise başka bir sebebi yoktur. O yokluğu üzere kalır. Bunun
hâsılı da görmeden önce yürürlüğe girmemesidir. Çünkü satılan mal meçhûldur.
Malı görünce yürürlüğe girmemesi için başka bir sebep meydana çıkar ki, o da
görmektir. Bir müsebbebin bir kaç tane sebebi olmasına bir mâni yoktur. Bunu
Bahır sahibi söylemiştir.
METİN
Görme muhayyerliği mutlak olarak sâbittir.
Bir müddetle sınırlı değildir. Esah kavil budur. İnâye. Çünkü ibtal edecek bir
şey bulunmadıkça nass mutlaktır. ibtal eden şey mutlak olarak şart
muhayyerliğidir. Gördükten sonra ise rıza ifade eden şeydir. Görmeden önce rıza
ifade etmez. Dürer. Binaenaleyh şufa ile alır, sonra görmekle iade eder. Burası
Dürer'in şart muhayyeriliği babından alınmıştır.
İZAH
"Esah kavli budur ilh..."
Bazıları gördükten sonra fesih mümkün olacak kadar bir vakitte sınırlı olduğunu
söylemişlerdir. Bu kadar bir imkân bulur da fesih etmezse, muhayyerliği sakıt
olur. Bahır.
"ibtal eden şey mutlak olarak şart
muhayyerliğidir ilh..." Meselâ:Mal elinde İken kusurlanması, bir kısmını
iade etmenin İmkânsızlığı ve köle âzâdı ile ona tabi olan şeyler gibi feshi
kabul etmeyen tasarruf yahut mutlak satış gibi başkasının hakkı olmayı icab
eden tasarruf bu kabîldendir. Mutlak satıştan murad satıcıya muhayyerlik
olmamasıdır. Rehin, gördükten önce ve sonra icare de bu kabîldendir. Başkasını
hakkı olmayı icabeden tasarruf, satıcı muhayyer olmak şartı ile satış yapmak,
pazarlıkta bulunmak, teslim etmeksizin bağışta bulunmak gibi şeylerdir.
Teslimden sonra muhayyerlik bâtıl olur. Teslimden önce bâtıl değildir. Mülteka.
Câmiu'l- Fûsuleyn'de şöyle denilmektedir:
"Bir kimse muhayyerlikle satış yaparsa onunla görme muhayyerliği bâtıl
olmaz. Yalnız bir rivâyete göre bâtıl olur. Müşterinîn muhayyerliği ile satarsa
bâtıl olur. Kezâ fâsid bir satış yapar da malın bir kısmı müşterinin elinde
helâk olursa muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü görme muhayyerliği pazarlığın
tamamıma mânidir. Helâk veya kusur sebebi ile bir kısmını iade etmek mümkün
olmayınca muhayyerliği bâtıl olur. Malı gördükten sonra bir kısmını satışa
arzeden veya bir kısmına razı oldum derse, muhayyerliği bâtıl olur. Kusur
muhayyerliği de böyledir. Malı görür de onu aracı gönderdiği kimse kabul ederse
hüküm yine budur."
Nuru'l-Ayn'da beyan edildiğine göre malın
bir kısmım satışa arzetmek ittifakî bir mesele değildir. Çünkü Hâniyye'de:
"Malı gördükten sonra bir kısmını satışa arzederse İmam Muhammed'e göre
muhayyerIiği bâtıl olur; Ebû Yusuf'a göre bâtıl olmaz." denilmiştir.
Ben derim ki: Hâniyye sahibi daha meşhur
olan kavli önce zikreder.
"Mutlak olarak" sözünden murad
görmezden önce ve gördükten sonra demektir. Nitekim bunu görmüştün.
"Rıza ifade eden şeydir." Şarih
burada Dürer'in ibâresini mânâ itibariyle nakletmiştir. Çünkü Dürer'in ibâresi
şöyledir: "Muhayyerliği başkasının hakkı olmayı icab etmeyen muhayyerlikle
satış, Pazarlık ve gördükten sonra teslim etmeksizin hibe gibi şeyler ibtal
eder. Görmeden testim ibtal etmez. Çünkü bu tesarruflar açık rızadan öteye
geçmezler. Açık rıza İse ancak gördükten sonra muhayyerliği ibtal eder, ilk
tasarruflar ise daha kuvvetlidirler. Çünkü onların bazısı feshi kabul etmez.
Bazısı da başkasının hakkı olmayı icab eder. Artık bunu ibtale hakkı
yoktur." Sonra bilmiş ol ki Kenz sahibi sadece: "Görme muhayyerliği
de şart muhayyerliğinin bâtıl olduğu şeyle bozulur." demekle yetinmiştir.
Onun üzerine kendisine Bahır sahibi malı şüf'a ile almak, satışa arzetmek,
satıcının muhayyerliği şartı ile satmak, icare, kirasız oturtmak ve malı
görmeden almaya razı olmakmeseleleri ile itiraz etmiştir. Çünkü bunlar şart
muhayyerliğini ibtal eder. Fakat görme muhayyerliğini ibtal etmezler. Lâkin
doğrusu icare sözünü ibâreden çıkarmaktır. Çünkü o başkasına hak icab eder.
Biliyorsun ki satışa arz meselesi ihtilâflıdır. Sonra Bahır sahibinin itirazına
karşı şârih: "Gördükten sonra rıza ifade eder, görmezden önce rıza ifade etmez."
ifadesi ile ihtirazda bulunmuştur. Çünkü bu gibi şeyler görmezden önce görme
muhayyerliğini ibtal etmezler. Çünkü görmek rıza ifade eder. Görmezden önce
açıkça razı olduğunu söylemek bu muhayyerliği ibtal etmez. Onun için de
şârih:"Gördükten sonra rıza ifade eder. görmezden önce etmez."
demiştir. Lâkin Bahır sahibinin itirazı "0 muhayyerlik şartını mutlak
surette ibtal eder." cümlesi üzerinde bâkîdir. Çünkü bu gibi şeyler
muhayyerlik şartını ibtal ederler. Bundan da görmezden önce ve gördükten sonra
bunların görme muhayyerliğini ibtal edeceği vehmi hâsıl olur. Halbuki görmezden
önce ibtal etmezler. Sebebini yukarıda gördün. Şârihin: "Gördükten sonra
ise rıza İfade eden şeydir, görmeden önce rıza ifade etmez." demesinin bir
faydası yoktur. Çünkü şart muhayyerliğini ibtal eden şeylerden bazıları rıza
ifade ederler. Nasılki köle âzâdı, satış ve bunlara benzeyen tesarruflar
böyledir. Onları görmezden önce ve gördükten sonra görme muhayyerliği bâtıl
olur.
TENBiH : Bahır sahibi satılan malı teslim
almayı ve gördükten sonra parasını saymayı da görme muhayyerliğini ibtal eden
şeylerden saymıştır. Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi bana: "Kezâ malı görür de onu
aracısı teslim alırsa hüküm yine budur." ifadesini ziyade etmiştir. Satıcı
malı müşterinin evine götürür de müşteri onu görürse, artık onu iade edemez.
Meğerki akdin yapıldığı yere götürerek iade etsin. Nitekim beyanı yukarıda
geçmişdi. Kezâ görmediği bir yeri satın alır da kiraya verirse, kiracı o yeri
ektiği zaman hüküm bu olduğu gibi bir denk elbise satın alır da birisini
giyerse, bütün elbiseler hakkında muhayyerliği bâtıl olur.
"Binaenaleyh şüf'a ile alır
ilh..." cümlesi "görmeden önce rıza ifade etmez" sözü üzerine
tefri edilmiştir. Yani rıza ifade eden şey malı görmeden önce görme
muhayyerliğini ibtal etmeyince, bir kimse görmeden bir hâne satın alır da onun
yanı başında bir hâne satılırsa, bu ikinci; hâneyi şufa ile alabilir.
Birincideki muhayyerliği bâtıl olmaz. Hatta haneyi görür de beğenmezse görme
muhayyerliği ile iade edebilir.
TENBiH : Şârihin buradaki ifadeyi Dürer'in
muhayyerlik şartı bâbına nisbet etmesi şundandır: Dürer sahibi bu meseleyi
kitabının metninde: Kezâ görmediği bir hânede şüf'a istemesi de böyledir."
ifadesi ile zikretmiş. Görmezden önce muhayyerliği ibtal edeceğini anlatmıştır.
Halbuki doğru değildir.
METİN
Fesh için satıcının feshi bilmesi şarttır.
Bu, aldanma olmasın diyedir. Esah kavle göre görmediği bir şeyi satan için
muhayyerlik yoktur, Ama maksadı bildiren bir yerini görmek kâfidîr. Bir yığının
ve kölenin yüzünü görmek, binek hayvanının yüzünü ve esah kavle göre sağrısını
görmek böyledir.
İZAH
"Aldanma" dan murad satıcının
aldanmasıdır. Müşterinin satın almasına güvenerek malına başka müşteri aramaz
da böylece aldanmış olur. T.
"Görmediği bir şeyi satan için
muhayyerlik yoktur." Meselâ: Bir aynı mirâs olarak alır da satarsa,
muhayyerliği kalmaz. Bunun delili icma-ı sükûtîdir. Dürr-ü Müntekâ. Yani sahâbe
(R.A.) hazeratının huzurlarında böyle hüküm verilmiş; onlardan hiç birinin
muhalefette bulunduğu rivâyet edilmemiştir. Böylece icma-ı sükûtî vâki
olmuştur. Nitekim Fetih'de izahât verilmiştir. îmam-ı Azam'ın sonradan döndüğü
kavil de budur. Bahır'da da böyle denilmiştir. Böylece anlaşılır ki, "esah
kavle göre" demeye lüzum yoktur. Çünkü bu söz, mukabilinin sahih olduğunu
îham eder. Halbuki müçtehidin terk ettiği söz artık onun kavli değildir Çünkü
neshedilmiş hükmündedir.
"Maksadı bildiren bir yerini görmek
kâfidir." Bütününü görmek şart değildir. Çünkü imkânsızdır. Binaenaleyh
maksadı bildiren bir yerini görmekle yetinilir. Hidâye. Maksad; muhayyerlik
sâkıt olmak için satışdan önce bunu görmektir. Zira gördüğünü satın almıştır.
Artık muhayyerliği kalmaz. Murad, görmeden satın alır da sonra görürse,
muhayyerliği kalmaz demek değildir. Nitekim talebeden biri bunu tevehhüm ederek
müşkül saymış: "Görme muhayyerliği vakitte sınırlarmış değildir. Malı
satın aldıktan sonra görürse, muhayyerliği ancak sözle yahut razı olduğunu
gösteren bir fiille sâkıt olur. Şu halde mücerred maksada de,âlet eden bir
yerini görmekle nasıl sâkıt olur?" demiştir. Bunu Nehir sahibi
söylemiştir. Şârih de buna işaret etmektedir. Şübhesiz ki bu sâkıt bir
tevehhümdür. Aksi takdirde satın aldıktan sonra görme muhayyerliğinin sâbit
olmaması, ancak satın aldıktan sonra görmezden önce sâbit olurdu ki, buna kail
olan yoktur. Halbuki yukarıda geçtiği vecihle muhayyerliğin sâbit olması için
satın aldıktan sonra görmek şarttır.
"Bir yığının" Yüzünü görmekten
murad ferdleri arasında fark olmayandır. Fetih sahibi diyor ki: "Satışda
bir çok şeyler dahilse bakılır: ölçülen ve tartılan şeylerde olduğu gibi
ferdleri arasında fark yoksa, muhayyerliğin sukutu için bir tanesini görmekle
yetinilir. Bu nümûne göstermekle bilinir. Meğerki kolan kısmı gördüğünden daha
kötü olsun. O zaman muhayyerliği vardır. Yani görme muhayyerliği değil, kusur
muhayyerliği vardır. Bunu Yenâbi sahibi söylemiştir. Kâfî sahibi ta'lilini
yaparak: "O kimse ancak gördüğü sıfatta olmasına rıza göstermiştir.
Başkasına razı değildir." demiştir. Bu, görme muhayyerliğini ifade eder.
Musannıfın yani Hidâye sahibinin sözünün muktezası da budur.
Tahkîk şudur: Kalan kısmın farkı kusur
derecesine varırsa, bu kusur muhayyerliğidir. Kusurlu denilecek dereceye
varmazsa görme muhayyerliğiolur. Bazen bunların ikisi de bir yerde bulunurlar.
Meselâ; görmediği bir şeyi satın alır da teslim almazsa ve satıcı bir kusurunu
söylediğinde hemen malı ona gösterirse her ikisi mevcuddur. Bahır sahibi bunu
tasdik etmiştir.
Hâsılı : Kalan kısmın gördüğünden daha kötü
ise bir kısmını görmek kâfi gelmez. Yani bununla mutlak surette muhayyerlik
sâkıt olmaz. Bununla ancak görme muhayyerliği sukut eder. Yenâbî'in ifadesine
göre kusur muhayyerliği bakîdir. Kâfî'nin ifadesine göre ise görme muhayyerliği
bakidir Tahkîk tafsilâta gitmektir. Şöyle ki; kalan kısım kusurlu ise her iki
muhayyerlik bâkîdir. Aksi takdirde yalnız görme muhayyerliği sabit olur. Bu
izahâtla Nehir'in sözü sakıt olur. Nehir sahibi şunları söylemiştir:
"Bence tahkîk Kâfî'nin sözüdür. Çünkü bu görme kâfi değilse görme
muhayyerliğini ıskat eden nedir ki ondan kusur muhay- yerliğine intikal etmiştir?"
Bu Yenâbî sahibine itirazdır.
Cevab şudur: Görmek, görme muhayyerliğini
ıskat etmiştir. O ancak satışın yürürlüğe girmesi için kâfi değildir. Çünkü
onunla birlikte kusur muhayyerliği bakîdir. Nitekim Yenûbî'in sözünü bu vecihle
İzah etmiştik. Tahkîkın kimin sözü olduğunu gördün. Bundan sonra Fetih sahibi
şunları söylemiştir: "Sonra bir kısmını görmekle muhayyerliğin sukutu mal
bir kapta olduğu zamandır. Birden fazla kaplarda olursa, bazılarına göre hüküm
yine budur. Birtakımları mutlaka her kabı görmenîn lâzım geldiğini
söylemişlerdir. Sahih olan birincisidir. Çünkü bir kısmını görmek kalanın
halini bildirir. Bu öteki kaptakinin de bunun gibi yahut daha iyi olduğu
anlaşıldığına göredir. Daha kötü olduğu anlaşılırsa muhayyerliği bâkîdir.
TENBİH : Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şunları
söylemiştir: "Müşteri; kalan kısmı bu sıfatta çıkmadı der; satıcı ise o
sıfatta olduğunu söylerse söz satıcının olur; müşteriye beyyine düşer." Bu
ifadenin bir misli de Hâniyye'dedir. Şübhesiz bu gördüğü nümune helâk olup
müşteri kalan kısmın nümuneye uymadığını iddia ettiği zamandır. Numune mevcud
ise bilirkişiye gösterilir; bu suretle hal anlaşılır. Lâkin bir şey kalır ki, o
da şudur: Bu mal orada olup bir kese veya benzeri bir şeyle örtülü olduğuna
göre zâhirdir. Mal gaibte olup satıcı nümunesini getirirse, helâk olduğu zaman
kalanını getirdiği takdirde, müşteri bu malın nümunede gördüğü sıfatta
olmadığını iddia ederse, söz müşterinin olması gerekir. Çünkü o zımnen malın o
olduğunu inkâr etmektedir. Nümunenin mevcud olması bunun hilâfınadır. Çünkü
malın o olduğuna iki taraf ittifak etmektedir. ihtilâf sadece sıfattadır. Bu
suretle anlaşılır ki, Remlî'nin Fûsuleyn hâşiyelerinde bahsettiği: "Nümune
helâk olursa söz müşterinindir. Zira zımnen kalanın satılan mal olduğunu inkâr
etmektedir." sözü dediğimle gibi malın gaibte olması haline yorumlanır.
Aksi takdirde sarahaten nakledilen buna muhaliftir.
"Kölenin yüzünü" veya ekserisini
görmek kâfidir. Nitekim Sirâc'da da böyle denilmiştir. Çünkü köle ve
cariyelerde sair uzuvlar yüze tâbidir. Onun için bütün uzuvları müsavî olmakla
beraber yüzünün farklı olduğu farz edilirse kıymet değişir. Musannıfın sözünden
anlaşıldığına, göre yüzünden başka uzuvlarına bakarsa muhayyerliği sakıt olmaz.
Sirâc sahibi de bunu açıklamıştır. Nehir. Bize göre avuçlarını, dilini,
dişlerini ve saçını görmek şart değildir. Bahır.
'Binek hayvanı" Sözü et için satılan
koyun, cariye, sağmal inek ve deve gibi şeylerden ihtiraz içindir. Nitekim
Nehir'de beyan edilmiştir. Bunların hükümleri ileride gelecektir,
"Sağrısını görmek böyledir."
demesinden anlaşılıyor ki bacaklarını görmek şart değildir. Sahih olan da
budur. Nehir.
"Esah" dediği kavli İmam Ebû
Yusuf'a aiddir. İmam Muhammed yüzünü görmekle yetinmiştir.
METİN
Dürülü elbisenin dışını ve hânenin içini
görmek de kâfidir. İmam Züfer elbiseyi mutlaka yaymak lâzımdır demiştir ki,
muhtar olan kavil de budur. Nitekim muteber kitabların ekserisinde
bildirilmiştir. Bunu musannıf söylemiştir. Züfer'e göre hanedeki evlerin
içlerini görmek de mutlaka lâzımdır. Sahih olan kavil budur. Fetva da buna
göredir. Cevhere. Ama bu delil ihtilâfı değil zamanın değişmesi icabıdır.
İZAH
"Dürülü elbisenin dışını ilh..."
demesi görünen kısım dürülü olanı bildirdiği içindir. Açılması şart kılınırsa
elbisesinin kırılması ve güzelliğinin eksilmesi sebebi ile satıcı zarar
göreceği içindir. Bununla elbisenin kıymeti eksilir. Meğerki elbisenin iki yüzü
başka başka olsun. O zaman ikisini de görmek gerekir. Yahut dürmekten maksadı
çizgilerini göstermek olsun, Bazıları bunun o zaman örfüne göre olduğunu
söylemişlerdir. Bizim örfümüze göre elbisenin içini görmedikçe muhayyerliği
sâkıt olmaz. Çünkü elbiselerde astarla yüzün başka başka olması istikrarlı bir
adet haline gelmiştir. İmam Züfer'in kavli de budur. Mebsût'da cevabın Züfer
kavline göre verileceği kaydedilmiştir. Fetih ve Bahır.
Ben derim ki: Son ta'Iile göre değişik
değilse muhayyerlik sâkıt olur. Meğerki astarının yüzünden daha kötü olduğu
meydana çıksın. Bu takdirde yukarda geçtiği vechile muhayyerdir. Şimdi bir şey
kalırki buna tenbihte bulunan kimse görmedim. O da şudur: Satılan mal müteaddid
elbiseler olup bir cinsten ve her biri âdeten bir fiyata satılırsa bana öyle
gelir ki o elbiselerden bir tanesini görmek kâfidir. Meğerki kalanların daha
kötü olduğu anlaşılsın. Çünkü bunlar tüccar âdetince nümune ile satılırlar.
Elbiseler muhtelif renklerde olursa alıcılar bir tanesinin rengine bakarlar.
Hatta her renkten parmak kadar bir parça keserek parçadan bir kağıda
yapıştırırlar. Böylece bu kâğıdı görmekle bütün elbiselerin hali anlaşılır.
Elbisenin uzunluğu ve genişliği de malûm olur. Bütün elbiseler görülenin
halinde olup aralarında değişiklik bulunmazsa, görme muhayyerliğinin sâkıt
olması gerekir. Çünkü o zaman elbiseler ceviz ve yumurta gibi büyüklükleri bir
birine yakın sayı ile satılan şeyler mesabesinde olur. Çünkü şübhesiz iki ceviz
arasında bazen fark bulunur. Fakat bu azdır. Fiyatı eksiltmez. Elbiselerin bir
nev'i bu şekilde olup fiyatı eksiltecek derecede aralarında farkbulunmazsa
onları da burun gibidir. Bilhassa erişi bir olursa Hidâye ve diğer
kitablardaki: "Maksadı bildirecek bir şeyini görmekle yetinilir."
ifadesine dahil olur.
Zeylaî'de şöyle denilmiştir: "Satılan
şey kile ve tartı ile satılanlarda olduğu gibi fertleri arasında değişiklik
bulunmazsa, onun bilinmesi nümune göstermekle olur ve birini görmekle
yetinilir. Çünkü bir cinsten olan şeylerde birini görmekle yetinmek adet
olmuştur. Bir de birini görmekle diğerleri hakkında bilgi edinilmiş olur.
Meğerki kalanlar daha kötü olsunlar. O zaman alıcı onunla gördüğü arasında
muhayyer olur. Fertleri birbirinden farklı olursa bunlar elbise. hayvan ve köle
gibi nümune ile satılmayan şeylerdir ki, fertlerinin her birini aynı aynı
görmek gerekir. Çünkü birini görmekle kalanlar hakkında bilgi edinilmez.
Ferdleri birbirinden farklıdır" Yani köle ile köle ve elbise iie elbise
arasındaki fark büyüktür. Lâkin fark hususunda esas ferdleri ve genişliği
arasında değişiklik bulunup bulunmaması kabul edilmiştir. Binaenaleyh bir
neviden olan bir elbisenin ferdleri değişik değilse ve söylediğimiz vecihle
nümunesini göstermek suretiyle satılırsa, o ölçü ve tartı ile satılanlar
hükmündedir. Hidâye'de bildirildiğine göre arşınla satılan şeylerde selem
câizdir. Çünkü arşının, sıfatını ve işçiliğini söylemekle bunların zaptı
mümkündür. Hayvanda mümkün değildir. Zira batinî birtakım mâniler îtibariyle
maliyette iki hayvan arasında büyük fark vardır. Bu ise kavgaya vardırır.
Elbiseler böyle değildir. Onlar kul yapısıdır. Bir şekilde dokunan iki elbise
arasında pek az fark bulunur. öyle ki âdeten itibara alınmaz. Kavgaya da müncer
olmaz. Kıyas hilâfına câiz olan selemde bile ulema azıcık farkı itibara
almamışlardır. Kıyasa muhâlif olması mevcud olmayan bir şeyi satmak mânâsına
geldiğindendir. Burada da ayni şeyi söylemek gerekir. Onun içindir ki sahih
kavle göre ferdleri birbirine yakın olup adedle satılan şeylerde bazısını
görmekle yetinilmiştir. Kerhî buna muhâliftir. İnceleme neticesi bana zâhir
olan budur.
"Muhtar olan kavil de budur."
Yani Züfer'in kavlidir. Nehir'de şöyle denilmiştir: "Bunun İmam Züfer'in
kavli olduğu söylenir ki, sahih olan kavil budur. Fetva da buna göredir. Üç
imamımız evlerin dışını görmekle yetinmişlerdir. Esah olan kavle göre içini
görmek de öyledir. Bu halkın o zamanlar Kûfe veya Bağdad'daki âdetlerine
göredir. Çünkü onların zamanında evlerde değişiklik sadece büyüklük ve
küçüklükte ve yeni olup olmamasında aranırdı. Bizim memleketimizde ise evler
birbirinden farklıdır. şârih Zeylaî'nin bildirdiğine göre evler kışlık, yazlık,
alt ve üst kat, mutfak, kiler ve terasları itibariyle değişiktir. Binaenaleyh
en zâhir kavle göre bunların hepsini görmek lâzımdır. Fetih'te Mısır, Şam ve
Irak diyarında muteber olan budur diye kaydedilmiştir. Bundan anlaşılır ki,
kitabdaki Züfer'in kavlidir sözü bazılarının zannettiği gibi yerine
düşmemiştir. Çünkü Züfer'de imamın zamanında idi. Fakat binanın dışını görmekle
yetinmemiştir. Binaenaleyh onun mezhebine göre mutlak surette dışını görmekle
yetinilmez." Nehir sahibinin sözü burada biter.
Hülasası şudur: Üç imamımız evlerin dışını
ve hânenin içini görmekIe yetinmişlerdir. Çünkü onların zamanında evler
orasında fark yoktu. Züfer de onların zamanında yetişmiştir. Fakat kendilerine
muhalefet etmiştir. Bundan anlaşılır ki Züfer evler arasında fark olmasa bile
içlerini görmenin şart olduğunu söylemiştir. Bu ulemanın sahih kabul
ettikleri:"Evler birbirinden farklı olduğu için bizim memleketimizde
içlerini görmek şarttır. sözüne aykırıdır. Binaenaleyh asır ve zaman
ihtilâfıdır. Züfer'in muhalefeti ise asır ve zaman ihtilâfı değil huccet ve
bürhan ihtilâfıdır.
METİN
Bağ ve bahçe de bunun gibidir. Et İçin
alınan koyunu yoklamak kâfidir. Damızlık için alınan koyunun ise bütün vücudunu
görmek hatta memelerine bakmak lâzımdır. Sağmal inek ve devenin dahi memelerine
bakılır. Cevhere. Tadı olan bir şeyi tadmak, kokusu olanı koklamak kâfidir.
Hanenin dışını ve avlusunun içini görmek kâfi değildir. Yukarıda geçtiği
vecihle müftâbih kavil budur. Şişe İçindeki yağı görmek de kâfi değildir. Çünkü
arada hail vardır. Malı teslim almağa vekil olan kimse ile satın almağa vekil
olan kimsenin görmeleri kâfidir. Müşterinin arıcısının görmesi kâfi değildir.
Beyanı Dürer'dedir.
İZAH
"Bağ ve bahçe de bunun gibidir
ilh..." Yani bahçenin içini dışını mutlaka görmek tâzım olduğu gibi bağın
da her nevi üzümünden bir kısmını, nar bahçesinde narların tatlı ve ekşi
olanlarını, ağaç üzerindeki meyvaların hepsini görmek gerekir. Yere düşen
meyvalar bunun hilâfınadır. Bahır. Bahır'da satışa tâbi olarak dahil olan
şeyler faslında bildirildiğine göre bir kimse ağaçların üzerindeki meyvaları
satın alır da her ağaçtaki meyvanın bir kısmını görürse kendisi için görme
muhayyerliği sâbit olur. Ama bu söz bağ hakkında söylediklerine aykırıdır. Her
halde ağacı meyvası ile satın alanla sadece meyvayı satın alan arasında fark
görmüş olacaktır. Birincide her neviden bir kısmını görmek kâfidir.
"Hatta memelerine bakmak
lâzımdır." Bahır sahibi bu sözü Zahiriyye'ye nisbet ettikten sonra şöyle
demiştir: "Bu bellenmelidir. Çünkü bazı İbârelerde sadece memesini görmek
yetecekmiş zannını veren sözler vardır." Lâkin Nehir'de: "Zâhire göre
yalnız bununla yetinse kâfi gelir. Nitekim bir çok ulema bunu kesinlikle
söylemişlerdir." denilmektedir.
"Tadı olan bir şeyi tadmak..."
Askeriye bandosunda âletin sesini işitmek mutlaka lâzımdır. Çünkü bir şeyi
bilmek onun âletini kullanmakla olur. Onu kullanıncaya kadar muhayyerliği sâkıt
olmaz. Zeylaî.
"Çünkü orada hail vardır " O
kimse yağın hakikatını görmemiştir. Tûhfe'de bildirildiğine göre bir kimse
aynaya bakar da satılan malı görürse ulema o kimsenin muhayyerliği sâkıt
olmadığını söylemişlerdir. Çünkü malın aynını değil misâlini görmüştür. Suda
balık satın alır da avlamadan tutmasımümkün olursa, bu balığı suda görmekle
bazılarına göre muhayyerliği sâkıt olur. Çünkü malın aynını görmüştür. Bazıları
muhayyerliğinin sakıt olmadığını söylemişlerdir. Zira suda balık olduğu gibi
görülmez. Olduğundan daha büyük görülür. Binaenaleyh bu görmek malı bildirmiş
sayılmaz. Bahır.
"Malı teslim almağa vekil olan kimse
ile satın almağa vekil olan kimsenin görmeleri kâtidir." Böyle bir vekil
ile müvekkilinin muhayyerlikleri yoktur. Ama bu muayyen olmayan bir şey satın
aldığına göredir. Muayyen olan bir şey satın alırsa, vekilin görme muhayyerliği
yoktur. Fakat müvekkilinin gördüğü bir şeyi satın alır da vekil onu bilmezse
muhayyerliği vardır. Nitekim CâmIu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Musannıf
bununla kasden görmeye vekil olandan ihtiraz etmiştir. Böyle bir vekile
müvekkili; beğenirsen al derse sahih olmaz. Onun görmesi müvekkilinin görmesi
gibi değildir. Câmiu'l-Fûsuleyn.
Bahır sahibi diyor ki: "Çünkü görmek
mübah olan şeylerdendir. Tevkile bağlı değildir. Meğerki fesih ve cevaz
meselesini ona havale etmiş olsun. Zira Muhît'te bildirildiğine göre bir kimse
satın aldığı bir şeyi görmek İçin birini vekil eder de vekil onu görmezse, razı
olduğu takdirde akid yürürlüğe gîrer. Razı olmazsa fesheder. Bu sahihtir. Çünkü
bakıp görmeyi ona havale etmiştir. Onun için sahih olur. Nitekim muhayyerlik
şartı ile yapılan satışta fesih ve icazeyi ona havale etse hüküm budur."
Nehir sahibi şöyle demiştir: "Bahır sahibinin sözü gösteriyor ki,
kendisine vekâlet vermeden görmesinin tesiri yoktur. Binaenaleyh onunla
muhayyerlik sâkıt olmaz. Nitekim Fetih ve diğer kitablarda beyan edilmiştir.
"Müşterinin aracısının görmesi kâfi
değildir." Aracı ister teslim almaya, ister satın almaya memur olsun fark
etmez. Zeylaî.
"Beyanı Dürer'dedir." Dürer
sahibi şöyle demiştir: "BiImelisinki burada satın olmaya vekil, teslim
almaya vekil ve aracı vardır. Satın almaya tevkil filân şeyi satın almak için
benim vekilim ol demekle olur. Teslim almaya tevkilin sureti ise; benim görüp
satın aldığım malı teslim almak için vekilim ol demektir. Aracılığın sureti de:
Filân malı teslim almak için tarafımdan oracı ol demektir. Birinci vekilin
görmesi ile bilittifak muhayyerlik Sakıt olur. İkincinin görmesi ile bakarak
teslim aldığı zaman İmam-ı Azam'a göre muhayyerlik sakıt olur. O zaman ne
vekilin ne de müvekkilin o malı dönmeye hakkı yoktur. Ancak kusur sebebi iIe
dönebilir. Ama malı örtülü olarak teslim alır da sonra görürse muhayyerliğini
iskat ettiği takdirde muhayyerlik sâkıt olmaz. Çünkü örtülü olarak feslim
alınca noksan tesellümle vekâlet sona erer. Artık kasden onu ıskata hakkı
yoktur. Çünkü yabancı olmuştur. Teslim almak İçin bir aracı gönderir de malı
gördükten sonra teslim alırsa, müşterinin o mali geri çevirmeye hakkı vardır.
İmameyn'e göre teslim almaya vekil olanla aracı müsavîdir. Bunların malı
gördükten sonra teslim almaları ile müşterinin muhayyerliği Sakıt olmaz."
H.
Şürunbulâliyye sahibi diyor ki: "Bu
söz götürür. Çünkü bu halde hilâf yoktur. Hilâf ancak teslim almaya vekil olan
kimsenin teslim alırken görmesi hususundadır. Teslim almazdan önceki ve sonraki
hakkında değildir. Nitekim Tebyîn'de bildirilmiştir." T.
TENBİH : Bahır'da Fevaid'den nakledildiğine
göre aracılığın sureti malı teslim almak hususunda benim aracım ol. Yahut sana
onu teslim almayı emrettim. Yahut seni teslim almaya aracı gönderdim demesidir.
Yahut filâna söyle, malı sana teslim etsin der. Bazılarına göre emir
meselesinde aracı ile vekil arasında fark yoktur. Malı teslim al der.
Muhayyerlik de sakıt olmaz. Bahır'da vekâlet bahsinde Bedâyı'dan naklen şöyle
denilmiştir: "Müvekkil tarafından yapılan icab seni filân şeye vekil ettim
demekle olur. Yahut şöyle yap veya şöyle yapman hususunda sana izin verdim gibi
bir şey söyler." Bu emirle iznin tevkil olduğunu acık gösterir. Lâkin
orada Valvalciyye'den naklen emir memurunun amir yerine tuttuğuna delâlet
ederse, tevkil sayılacağını gösteren sözler söylemiştir. Bunun İzahı inşaallah
o bahiste gelecektir. Bu bahiste Tenkîhu'l-Hâmidiyye nam eserde bundan bir
parça bahsettim. Ona müracaat edebilirsin.
METİN
Körün yaptığı akid sahihtir. Velevki
başkası için yapsın. O gözü gören gibidir. Yalnız on iki meselede ondan ayrılır
ki, bunlar Eşbâh'da beyan edilmiştir. Satılan malı yoklamak, koklamak ve
tatmakla -bunlarla bilinen yerlerde- muhayyerliği sâkıt olur. Akar, ağaç ve
kölede kezâ yoklamak, koklamak ve tatmakla bilinmeyen şeylerde -Haddâdî- tavsif
veya vekilinin görmesiyle muhayyerlik sâkıt olur. Bundan sonra görürse
muhayyerliği yoktur. Bunların hepsi yani zikredilen şeyler meselâ körün
koklaması, gözü görenin yığını görmesi ve benzerleri, malın satışdan önce
mevcud olduğuna göredir. Nehir. Satın aldıktan sonra ise zikredilen şeylerde
kendisi için muhayyerlik sâbît olur. Yoksa bunlar muhayyerliği ıskat etmezler.
Nitekim bazıları bu meselede yanılmışlardır. Sahih kavle göre muhayyerliği ömrü
boyunca devam eder. Elverir ki kendisinden rızaya delâlet eden bir söz veya
fiil sadır olmasını. Yahut bundan sonra mal elinde iken kusurlanmasın veya
helâk olmasın. Velevki görmezden önce olsun. Çiftçiye görmezden önce izin
verir. O da tarlayı ekerse muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü onun emri ile yapması
kendi fiili gibidir. Aynî. Bir misk göbeği satın olarak içindeki miski
çıkarırsa onu ne görme muhayyerliği ne de kusur muhayyerliği ile iade edemez.
Çünkü çıkarma fiili ona zahirde bir kusur getirir. Nehir. Bir kimse iki
elbiseden birini görerek ikisini de satın alırsa, sonra ötekini gördükte
dilerse. ikisini birden iade edebilir. Yalnız ikinciyi iade edemez. Zira
Pazarlığı ayırmış olur.
İZAH
"Velev başkası için ilh..." Yani
vasi veya vekil olarak akdi başkası için yapsın.
"Onikî meselede ondan ayrılır
ilh..." Eşbâh'da şöyle denilmiştir Gözü görmeyen kimse gören gibidir.
Yalnız bir kaç meselede ondan ayrılır ki, bazılarışunlardır: Köre cihâd, cuma
namazı, cemaat ve hac yoktur. Velevki kendisini yedecek biri bulunsun. Mu'temed
kavle göre şâhidliği mutlak surette sahih değildir. Ondan hâkim ve devlet
başkanı da olamaz. Gözü çıkarılırsa diyeti yoktur. Yalnız hakemin hükmü
vâcibtir. İmamlığı da mekrûhdur. Meğerki cemaatın en âlimi olsun. Keffaret
namına âzâd edilmesi de doğru değildir. Hayvan kesmesi, av, çocuk bakıcılığı ve
satın aldığını tavsif sureti ile görmesinin hükmü ne olacağını görmedim. Ama
hayvan kesmesi olmak gerekir.
Çocuk bakıcılığına gelince: Çocuğu
muhafazaya imkan bulursa bu işe ehildir. Aksi takdirde caiz değildir. Vakfa
nazır ve vasi olabilir.. "Şâhidliği mutlak surette sahih değildir,
ifadesinden murad, velevki işitmekle şâhidlik câiz olan yerlerde olsun.
demektir. Ne olacağını görmedim, dediği yerde Bahır'ın ibâresi şöyledir:
"Hayvan kesmesi mekrûhtur. Ana avının, silâh kullanmasının ve kıble
hakkında ictihadda bulunmasının hükmünü görmedim." Nazır ve vasî olabilir
sözü müstesnalardan değildir. Çünkü bunlarda görenle birdir.
"Bunlarla bilinen yerlerde
ilh..." ifadesi yoklama ve benzeri bir fi'li satın almazdan önce yaptığına
yorumlanır. Ama yoklamadan satın alırda sonra yoklarsa muhayyerliği sâkıt
olmaz. Bilâkis bütün rivâyetlerin ittifakı ile sâbittir ve sahih kavle göre
rızaya delâlet eden bir söz veya fi'li görülünceye kadar devam eder. Bunu
Zeylaî'den naklen Şürunbulâlî söylemiştir.
"Kezâ yoklamak, koklamak ve tatmakla
bilinmeyen şeylerde ilh..." İFadesinin zâhirine bakılırsa, yoklamak ve
benzeri bir şeyle bilinenlerde tavsif kâfi değildir. Aksi de böyledir. Bir de
tavsifle yoklamanın ikisi bir yerde bulunmak şart değildir. Lâkin Mirâc'da Ebû
Yusuf'dan rivâyet olunduğuna göre akardan başkasında vasıf muteberdir. Belh
uleması: "Duvarlara ve ağaçlara dokunur." demişlerdir. İmam
Muhammed'den bir rivâyete göre dokunmak elbise ve buğdayda da muteberdir. Mirâc
sahibi bundan sonra şunları söylemiştir: "Hâsılı satılan malın sıfatı ne
ile bilinirse muteber olan odur. O zaman bu rivâyetler mânâ cihetinden muhtelif
değillerdir. Çünkü gözü görmeyen kimse için muhayyerlik sâbittir;o satılan
malın sıfatlarını bilmez, Bu ne suretle olursa olsun ortadan kalkınca
muhayyerliği sâkıt olur."
T E N B İ H : Bahır'da Bedayı'dan naklen
bildirildiğine göre gözü görmeyen bir kimseye tavsifde malın ona vasfedildiği
gibi çıkması lazımdır ki, onun hakkında görmek mesabesinde olsun.
"Veya vekilinin görmesi ile" Yani
satın almaya veya tesellüme vekil olanın görmesi ile demek istiyor; görmeye
vekil demek istemiyor. Meğerki böyle bir vekile fesih ve icaze havale edilmiş
olsun. Nitekim yukarıda geçmişti.
"Bundan sonra görürse muhayyerliği
yoktur." Çünkü muhayyerliği sâkıt olmuştur. Artık ancak yeni bir sebeble
geri döner. Gözü gören bir kimse satın alır da sonra görmez olursa, muhayyerlik
vasfı intikal eder. Bahır,
"Ne de kusur muhayyerliği ile iade
edemez." Nehir'de bu cümle yoktur. Onu Bahır sahibi Valvalciyye'den
nakletmiştir. Hamevî'nin şerhinde zikrettiği: "Miski çıkardıktan sonra onu
kokusu kesilmiş bulursa, zahire göre kusur muhayyerliği ile döner."
ifadesi sâkıt olur. Çünkü bu söz naklî delile hatta aklî delille de aykırıdır.
Zira yeni bir kusur meydana geldiğinde dönmek nasıl caiz olabilir!"
"Zahirde bir kusur getirir" Hatta
getirmezse o malı hem kusur muhayyerliği hem de görme muhayyerliği ile
dönebilir. Bahır.
"Pazarlığı ayırmış olur." Bu
cümlenin izahı gelecektir. Bundan şu çıkarılmıştır: Her ikisini görür de birine
razı olursa diğerini dönemez. Bahır.
METİN
Şayed gördüğü anda satın almak isteyerek
gördüğünü satın alır;ve alırken bunun deminki gördüğü olduğunu bilirse
muhayyerliği sakıt olur. Meğerki değişsin. Bu takdirde muhayyer olur. Gördüğü
bu olduğunu bilemezse muhayyer olur. Zira rızası yoktur. Dürer. Satın almamak
kasdı ile görür de sonra satın alırsa, bazılarına göre muhayyerlik hakkı
vardır. Zahîriyye. Bunun vechi zâhirdir. Çünkü faydalı bir şekilde düşünmez.
Musannıf diyor ki: "Anlattığı mânânın
kuvvetinden dolayı biz bu kavle itimad ettik." Bir kimse bir kaç elbise
görür de satıcı bunlardan bazılarını kaldırdıktan sonra kalanları satın alırsa,
fakat kalanları bilmezse. muhayyerlik hakkı vardır. Kezâ iki elbise çıkılanmış
halde bulunurlar, fiyatları da başka başka olursa hüküm yine budur. Çünkü daha
kötü olan daha pahalı olabilir. Elbiselerin her biri on dirheme satılacağını
söylerse, muhayyerliği kalmaz. Zira fiyat bir olunca her iki elbise vasıfta
müsavî demektir. Bahır. Elbiselerî değiştirip değiştirmediğinde ihtilâf
ederlerse söz satıcınındır. Bu, müddet yakın olduğuna göredir. Müddet uzaksa
zahirle amel etmiş olmak için söz müşterinin olur. Zahîriyye'de bir av ve
fazlasının uzak sayıldığı bildirilmiştir.
Fetih'de: "Hayvan ve köle gibi
mallarda bir ay az sayılır." denilmiştir. Nasıl ki görmenin aslında
ihtilâf ederlerse söz yemini ile birlikte müşterinindir. Çünkü o görmeyi înkâr
etmektedir. Kezâ satıcı kesin olarak satılan bir malda yahut şart muhayyerliği
veya görme muhayyerliği ile satılanda geri çevirilenin o mal olduğunu inkâr
ederse söz müşterinin olur. Eğer bunda kusur muhayyerliği varsa söz satıcınındır.Fark
şudur:Birincide feshi yalnız müşteri yapar, ötekinde öyle değildir.
İZAH
"Gördüğü anda satın almak
isteyerek" satın alırsa, hüküm musannıfın dediği gibidir. Fakat evvela
satın almak ister de sonra görür ve o anda satın almayı kasdetmezse, sonra satın
aldığı takdirde zikredilen illetten dolayı kendisine muhayyerlik sâbit olur. T.
"Gördüğü bu olduğunu bilmezse
ilh..." Meselâ: Bir cariye görür de sonra peçeli bir cariye satın alır ve
gördüğü bu mu idi değil mi idi bilmezse, gördüğü çıktığı takdirde muhayyerliği
vardır. Çünkü razı olmuştur hükmünü verdirecek bir şey yoktur. Yahut bir elbise
görür de sonra o elbise başka bir elbise içine çıkılanarak satılır, bu da o
olduğunu bilmeyerek satın alırsa, hüküm yine budur. Fetih.
"Musannıf diyor ki ilh..." Burada
Hayreddin Remlî şunları söylemiştir: "Bu zâhir rivâyetin hilâfınadır.
Câmiu'l-FûsuIeyn'de dahî bu (denilmiştir) sîgası ile zikredilmiştir; ki bu sîga
zayıflık bildirir. O halde musannıf nasıl oluyor da yazdığı metinde buna itimad
ediyor? Halbuki metinler mezhebin sahih kavlini bildirmek için
yazılırlar." Makdisî dahi: "Bu ulemanın mutlak olan ifadelerine
aykırıdır." diyerek bunu reddetmiştir.
"Kezâ İki elbise çıkılanmış halde
ilh..." Burada Bahır'da Zahîriyye'den naklen şöyle denilmiştir:
"Dürülmüş iki elbise görür de sonra onları ayrı ayrı fiyatlarla satın
alırsa muhayyerlik hakkı vardır. Çünkü olabilir kötü olanı daha pahalıdır, da o
bilmez." Meselâ; birini muayyen olarak on dirheme, ötekini muayyen olarak
yirmi dirheme alır da, alırken yirmiliğin daha iyi veya daha kötü olduğunu
bilmez. Fakat birini yirmi dirheme alır da tâyin etmezse, satış fâsid olur.
Çünkü hangisi satıldığı belli değîldir. İkisîni de onar dirheme alırsa
muhayyerliği kalmaz. Çünkü akdi yapılanın satış zamanındaki vasıflarını bilmektedir,
ki kıymetçe ikisini müsavî tutmuştur. Bu ikisinin de aynı vasıfta olduklarına
delildir. Binaenaleyh akdi yapılanın satış anındaki vasıflarını biliyor
demektir. Zahîre. Böyle anlaşılır ki, birincide muhayyer kalmanın illeti akdi
yapılanın satış zamanındaki vasfını bilmemesidir. Velevki yüksek fiyatın kötü
olanla verildiği anlaşılmış olsun. Anla! Bir de bunda müşteriye dahî zarar
ihtimali vardır. Meselâ; iyi olanın fiyatı düşük olmakla beraber kusurlu olduğu
anlaşılırsa, az olan fiyatla onu satıcıya iade eder, k6tü olanı çok fiyatla
üzerinde kalır.
"Elbiselerin her biri on dirheme
ilh..." Cümlesi şerhte zikredilen dürülü iki elbise meselesinin
tafsilidir. Nitekim Zahîre'den naklettiğimiz ifadeden anladın. Musannıf ise onu
"Bir kimse bir kaç elbise görür de.. " ifadesinin tafsili yapmıştır.
Her halde anda da hüküm bu olacaktır.
"Söz satıcınındır ilh..." Bu
cümle "Muhayyerlik yoktur; meğerki değişsin." ifadesinin
tamamındandır. Binaenaleyh bunu o ifadenin arkasından zikretmesi münasib
olurdu. Nitekim bir çok kitablarda böyle yapılmıştır. Hatta Hidâye, Mültekâ,
Kenz ve Gurer'de de öyledir.
"Zahirle amel etmiş olmak için söz
müşterinin olur." Zira zahire göre değişmeler diyarı olan dünyada bir şey
uzun zaman değişmeden kalamaz. İmam Muhammed: "Ne dersin bir cariye görür
de onu on veya yirmi sene sonra satın alır ve değişmiş derse tasdik edilmez mi?
edilir. Çünkü zahir ona şâhiddir." demiştir. Şemsü'l-eimme demiştir ki:
"Sadru'ş-Şehid ile İmam Merginânî bununla fetva verir ve, şayet bu müddet
zarfında ekseriyetle değişmezse söz satıcının olur; ekseriyetle değişirse söz
müşterinindir. Misâli şudur: Bir hayvan veya köle görür de onu bir ay sonra
satın alırsa; bu değişmiş dediği takdirde söz satıcının olur. Çünkü böyle malda
bîr oy azdır. derdi." Fetih. Maksad, güzellik veya kuvvet gibi bazı
sıfatlarının eksilmesi ile meydana gelen değişmedir;kusur ârız olmakla meydana
gelen değişme değildir. Zira böyle ârıza bir aydan daha azda da olabilir.
Bununla kusur muhayyerliği sabit olur.
"Görmenin aslında ihtilâf ederlerse ilh..."
Meselâ satıcı: Sen bunu satan almazdan evvel gördün. der; müşteri ise
görmediğinî söylerse söz müşterinindir. Kezâ satıcı; Sen bu malı satın aldıktan
sonra gördün, sonra razı oldun; der de müşteri görmezden evvel razı olduğunu
söylerse hüküm yine budur, Nasıl ki Bahır'da beyan edilmiştir.
"Çünkü o görmeyi inkâr
etmektedir." Yani görmek ârızî bir şeydir. Asıl olan bunun yokluğudur.
Şimdi nümuneyi görmesi ve mal helâk olduktan sonra kalan kısmına uymadığını
iddia etmesi kalır ki, bunu beyan etmiştik.
"Kesin olarak satılan bir mal
ilh..." İfadesi Nehir ve Fetih'de de böyledir. öyle anlaşılıyor ki, bu
sözden murad, muhayyerlik olmayan satıştır. Buna karine mukabelesidir. Onun
için Halebî "Zahire göre bunda malı iade ikale ile olur." demiştir.
"Fark şudur ilh..." Yani söz
müşterinin olduğu yerle satıcının olduğu üç muhayyerlik arasında demek istiyor.
Bunun beyanı Fetih ve Nehir'deki şu ifadedir: Müşteri muhayyer olursa akid
karşı tarafın rızasına hatta bilmesine bağlı olmaksızın onun feshetmesi ile bozulur.
Akid bozulunca ondan sonraki ihtilâf teslim alınan mal hakkındadır. Burada söz
teslim olanındır. O garanti etmiş olsun, emin olsun fark etmez. Gasıb ve emânet
alan kimse gibidir. Kusur meselesinde yalız başına hareket edemez. Lâkin
getirdiği malda fesih hakkı sabit olduğunu iddia etmekte, satıcı ise inkâr
etmektedir. Söz inkâr edenindir. Sonra bilmelisin ki, bu fesih anında geri
verilen hakkındaki ihtilâfa dairdir. Muhayyerlik hakkı olan tarafın razı
olurken nerede muhayyerlik şartı olduğunu tâyinde ihtilâf ederlerse, ne hüküm
verileceğini Bahır sahibi Zahîriyye'den naklen beyan etmiştir. Hülasasını biz
de bu bâbtan az önce arzettik.
METİN
Bir kimse bir eşyadan bir denk satın, alır
da görmezse, teslim aldıktan sonra ondan bir elbise sattığı veya giydiği - Nehir
- yahut hibede bulunarak teslim ettiği takdirde onu kusur muhayyerliği ile.
geri verir; görme veya şart muhayyerliği ile dönemez.
Kaide şudur ki; bir kısmını geri çevirmek
Pazarlığın ayrılmasını icab eder. Bu ise tamam olduktan sonra câiz; daha önce câiz
değildir. Şart ve görme muhayyerlikleri onun tamamına mânidirler. Kusur
muhayyerliği ise Pazarlığın tamamına teslim almazdan önce manidir; teslim
aldıktan sonra mâni değildir. Acaba görme muhayyerliği sakıt olduktan sonra
tekrar avdet eder mi? Ebû Yusuf'dan bir rivayete göre şart muhayyerliğinde
olduğu gibi avdet etmez. Kâdihan ve başkaları bu kavli sahihlemişlerdir.
İZAH
"Eşyadan" murad, elbise ve
benzeri gibi istifade edilen şeylerdir. Bu kıyemıyyattan olduğuna göredir. Kile
ve tartı ile satılan misliyyattan bahseden görmedim. Zâhire bakılırsa bu
hükümde aralarında fark yoktur. Çünkü illet pazarlığın ayrılması olunca bu
mislîde de câiz değildir. Nasıl ki biz bunu satışlar bahsinin başında
"Malın tamamını fiyatın tamamı ile.." dediği yerde arz etmîştik.
Misliyyatta kusur sebebi ile geri çevirmenin hükmü bundan sonraki babta :
"Yahut satılan mal yiyecek olur da onu veya bir kısmını yerse,."
dediği yerde gelecektir.
"Görmezse" diye kayıdlaması görme
muhayyerliğinin tesavvuru mümkün olsun diyedir. Kusur ve şart muhayyerliklerini
zikretmesi buna aykırı değildir, Çünkü; bunlar bazen görme muhayyerliği ile bir
arada bulunabilirler
"Veya giydiği" yani bu suretle
değiştiği takdirde demek istiyor. Hâkim'in Kâfîsi. Hayreddini Remlî diyor ki:
"Malı istihlâk etmesi veya helâk olması, yahut mal köle olup ölmesi veya
âzâd etmesi de böyledir. Nitekim Tatarhâniyye'de açıklanmıştır."
Hâvî'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse
her biri on altı arşın çıkmak şartı ile dört çizgili kumaş satın alır da birini
satarsa, sonra kalanları ölçtüğünde onbeş arşın çıktığı takdirde kalanları geri
çevirebilir."
"Bir kısmını geri çevirmek
ilh..." Yanı malın bir kısmını geri çevirirse demek istiyor. Bir dengin
kalan kısmını ve birini gördüğü iki elbiseden birini iade etmesi bu
kabildendir.
"Pazarlığın ayrılmasını icab eder
ilh..." Maksad akdin ayrılmasıdır. Malın bîr kısmında milki icab edip
kalan kısmında etmemek böyledir. Satışlar bahsinin başında pazarlığı ayırmayı
icab edip etmeyen şeyleri arz etmiştik.
"şart ve görme muhayyerlikleri onun
tamamına mânidir." Zira görme muhayyerliği pazarlığın tamamına mânidir.
Şart muhayyerliği İse baştan mânidir. Lâkin baştan mâni olan bir şey, tamamına
da mânidir. Şârih bunu mutlak söylediği için teslim almazdan önce ve sonraya
şâmildir. şöyle ki: Müşteri akdi mahkeme hükmü ve satıcının rızası olmadan da
fesh edebilir. Bu akdi temelinden fesh olur. Zira teslim almazdan önce malın
sıfatlarını bilmediğî İçin rızası tehakkuk etmemiştir. Onun İçin de mahkeme
hükmüne veya rızaya muhtaç değildir. Nitekim Fetih'de de böyle denilmiştir.
"Kusur muhayyerliği ise"
Pazarlığın tesellümden önce tamam olmasına mânîdir. Onun için reddettîm demekle
feshedilmiş olur. Satıcının rızasına ve hâkimîn hükmüne muhtaç değildir. Ama
tesellümden sonra ise buna mâni değildir. Onun İçin tesellümden sonra
reddederse ancak satıcının rızası veya hakimin hükmü ile fesholunur.
"Acaba görme muhayyerliği avdet eder
mi?" Yani denkten sattığı yahut hâlis fesh sayılan bir sebeble hibe ettiği
elbise eline döndüğü takdirde görme muhayyerliği tekrar avdet eder mi?
Görme,şart muhayyer- liği ve mahkeme hükmü ile kusur yahut hibeden dönmek hâlis
birer sebebtirler. Dengi satın olan muhayyerliğinde bâkîdir. Görme muhayyerliği
ile bütün dengi geri verebilir. Çünkü mâni asıldan kalkmıştır, ki o da
pazarlığın, ayrılmasıdır. Şemsü'l-eimme Serahsî de böyle zikretmiştir. Ebû
Yusuf'dan bir rivâyete göre muhayyerlik avdet etmez. Zira sâkıt olan bir şey
geri dönmez. Meselâ; şart muhayyerliği böyledir. Ancak yeni bir sebeble geri
döner. Kâdîhân bu kavli sahihlemiştir. Kudûrî de buna itimad etmiştir. Mülâhaza
olunan şeyin hakikatında ihtilâf edilmiştir. Şemsü'l-eimme satış ve hibeyi
geçici birer mâni mülâhaza etmiştir. Ortadan kalkınca muktezî olan görme
muhayyerliği amel eder. Ebû Yusuf ıskat eder diye mülâhaza etmiştir.
Binaenaleyh sebebsiz olarak avdet etmez demiştir. Bu kavil daha güzeldir. Çünkü
tesarrufun kendisi rızaya delâlet eder; ve görmeden önce de sonra da
muhayyerliği ibtal eder. Fetih. Bahır sahibi birincinin daha güzel olduğunu
iddia etmiş; Nehir sahibi ise bunu reddetmiştir.
METİN
FER'İ MESELELER:Bir kimse görmediği bir
şeyi satın alırsa satıcının görmeden ondan parasını istemeye hakkı olmaz.
Birbirlerine ayn olarak birer mal satarlarsa ikisine de muhayyerlik hakkı
vardır. Müctebâ. Bir kimse bir köleye ve bin dirheme bir cariye satın alır da
her ikisi mallarını teslim aldıktan sonra cariyeyi satan, görme muhayyerliği
ile köleyi dönerse cariyenin satışında bin dirhemin hissesine düşen mikdar
batıl olmaz. Zahîriyye. Zira yukarıda geçmişti ki, borçda muhayyerlîk yoktur.
Bir kimse bir çiftlik satarak müşteriye görme muhayyerliği bırakmamak isterse,
bunun hîlesi (çaresi) bir insana bir elbise ikrar etmek, sonra o elbiseyi
çiftlikle birlikte satmak, sonra kendisine ikrar olunan şahıs o elbiseye
müstehik çıkmaktır. Böylece müşterinin muhayyerliği batıl olur. Çünkü pazarlığı
ayırmak lâzım gelir. Bu ise şüf'adan başkasında câiz değildir. Valvalciyye. Bir
kimse iki şey satın alır da biri kusurlu çıkarsa. her ikisini teslim aldığı
takdirde kusurluyu dönebilir. Aksi takdirde dönemez. sebebi evvelce geçti.
İZAH
"Parasını istemeye hakkı olmaz."
Çünkü görmezden önce akid tamam değildir.
"İkisine de muhayyerlik vardır."
Yani her biri arkadaşının sattığı ayna müşteri olması itibarı ile muhayyerdir.
"Bin dirhemin hissesine düşen mikdar
batıl olmaz." Yani yalnız kölenin hissesine düşen bâtıl olur. Meselâ
kölenin kıymeti beş yüz dirhemse cariyenin üçte birinde satış batıl olur. Binin
hissesi olan üçte ikide çatış bakîdir.
"Zira yukarıda geçmişti"
ifadesinden murad, bâbın başındaki "borçlarda ve paralarda muhayyerlik
yoktur" sözüdür. Bin dirhemde muhayyerliği olmayınca satış cariye üzerinde
bin dirhem mikdarı geçerli kalır.
"Elbiseyi çiftlikle beraber satmak
" Ve pazarlık tamam olmak için her ikisini müşteriye teslim etmektir.
"Müstehik çıkmaktır." Yani
satıcının ikrar ettiğine beyyine getirir. Zahire bakılırsa bu hüküm
"İkrar, kendisine ikrar olunan şahsa mülk ifade eder." sözüne
göredir. Mutemed olan milk ifade etmez sözüne göre diyaneten bu helâl olmaz.
Hîle hususunda en iyi hareket elbiseyi birine satmak, sonra onu çiftlikle
birlikte satmaktır.
"Çünkü pazarlığı ayırmak lâzım
gelir." Çünkü elbise ile çiftliği teslim alınca pazarlık tamam olur. Tamam
olduktan sonra onu ayırmak ise câiz değildir. İkiden birini teslim alıp
diğerini almamak, sonra birine müstahik çıkmak bunun hilâfınadır. Ona
muhayyerlik vardır. Zira pazarlık tamam olmadan ayrılmıştır. Nitekim Fetih'de
beyân edilmiştir. Dürer'in istihkak faslında şöyle denilmiştir: "Burada
ona kusur muhayyerliği sâbit olmaz. Çünkü elbiseye müstehik çıkması çiftliğe
bir kusur getirmez. Üzerine akid yapılan şey bir olup parçalanmasında zarar
görülmesi bunun hilâfınadır. Hâne ve köle gibi ki, onda muhayyer olur. İsterse
fiyattan hissesine razı olur; dilerse geri verir. Üzerine akid yapılan şey iki
olup hükümde bir şey gibi ise hüküm yine budur. Kını ile kılıç ve kirişî ile
yay gibi ki, katan hakkında muhayyerdir.
"şuf'adan başka yerde câiz
değildir." sözü mutlak değildir. Çünkü şefî malın bir kısmını alıp
kalanını almamak isterse, bunu müşteriye zorla kabul ettirmeye hakkı yoktur.
Zira pazarlığı ayırma zararı vardır. Kezâ satılan mal iki şehirde iki şey olup
bir pazarlıkla satılırlarsa şefî'leri birini alıp diğerini bırakamaz. Bu yalnız
İmam Züfer'in kavline göre câizdir. Bazıları bununla fetva verildiğini
söylemişlerdir. Ama İki maldan birine şefî çıkarsa hakkını elde etmek için
yalnız onu alabilir. Nitekim bâbında gelecektir inşaallah. Son fer'î meselede
zaruretten dolayı pazarlığı ayırma vardır. Şârihin, şüf'anın sonundaki:
"Şefî'nin hânesi satılan malın bir kısmına bitişik olursa, yalnız bitişik
olan yerde şüf'a hakkı vardır. Velev ki bunda pazarlığı ayırma olsun."
ifadesinden murad budur. Şu halde satılan malın bir kısmından murad iki hâneden
biridir. Nitekim Eşbah hâşiyecileri ve başkaları bunu kaydetmişlerdir. Bir hâne
bunun hilâfınadır. İllet söylediğimizdir.
"Bir kimse iki şey satın alır da
ilh..." ifadesinden murad kıyemiyattan iki şeydir. Bu meselenin tafsilâtı
bundan sonraki bâbın sonunda gelecektir.
"Sebebi evvelce geçti." Yani az
yukarıda geçti ki, kusur muhayyerliği pazarlığın tamamına teslim almazdan önce
olursa manidir; teslim almaktan sonra mani değildir.
METİN
Kusur lügatte; sağlam yaratılışın aslında
bulunmayan şeydir. İZAH
Muhayyerliklerin tertibinin izahı evvelce
geçmişti. Buradaki izafet, bir şeyi sebebine izafettir. Kusur muhayyerliği
şartsız sâbit olur. Vakitle sınırlı da değildir. Milkin müşterinin olmasına da
mani değildir. Mîras olarak alınır. Satın almada, mehirde, hul bedeli ile
kasden öldürmenin uzlaşma bedelinde ve icârede sâbit olur. Velevki akidden ve
tesellümden sonra meydana gelmiş olsun. Satış bunun hilâfınadır. Kusur
muhayyerliği taksimde ve maldan dolayı yapılan uzlaşmada dahi sabittir. Bunlar
Câmiu'l-Fûsuleyn'de sıralanmıştır.
"Sağlam yaradılışın aslında bulunmayan
şeydir." Fetih'de buna "kendisi ile noksan sayılan bir şey"
cümlesi ziyade edilmiştir. (Yani: -Sağlam yaradılışın aslında, kendisi ile
noksan sayılan bir şey bulunmayandır; diye tarif edilmiştir.) Zira noksanlaştırmayan
bir şey kusur sayılmaz. Şürunbulâliyye'de şöyle denilmiştir: "Fıtrat:
aslın esası olan yaradılıştır. Görülmüyormu bir adam: Sana şu buğdayı sattım
diyerek ona işaret ederse, müşterinin elinde o buğday kötü çıktığı ve evvelce
bunu bilmediği takdirde kusur muhayyerliği ile dönmeye hakkı yoktur. Çünkü
buğday iyi, orta ve kötü olarak yaratılır. Kusur ise aslı sağlam yaratılan
şeylere ârız olan âfetlerdir. Tam olarak yetişmesine mâni hava vurgunu buğday
ince daneli, çürük, nemli ve kurdlu olur." Onun için Câmiu'l-Fûsuleyn'de:
"Buğday kötülüğü sebebi ile geri çevrilemez; zira bu bir kusur değildir.
Ama kurdlu ve çürük olursa iâde edilir. Keza gümüş bir kap karışık değilse
kötülüğünden dolayı geri çevrilemez. Câriye dahi yüzünün çirkinliği ve
siyahlığı sebebi ile dönülemez. Ama yüzü yanmış olup güzelliği çirkinliği belli
olmazsa geri çevrilebilir." denilmiştir. Yine Fûsuleynde şöyle
denilmektedir: "Bir vaka olarak bir adam bir at satın alır da hayvan yaşlı
çıkarsa, bazıları onu dönemeyeceğini söylemişlerdir. Meğerki yaşı küçük olmak
şartı ile almış olsun. Çünkü bir eşek satın alıp da yavaş gider çıkarsa
meselesinde sebebi geçmişti."
METİN
şer'an musannıfın şu sözü ile ifade
ettiğidir: "Bir kimse satın aldığı malda velevki az olsun -Cevhere-
ticaret erbabınca fiyatı noksanlaştıran bir şey bulursa onu ya fiyatın tamamı
ile alır; yahut döner." Ticaret erbabından murad: her nevi ticaret ve
sanatın ehlidir. Bunu musannıf söylemiştir.
İZAH
"Şer'an" Sözünden murad; şeriat
ulemasının örfünce demektir. Onlarca malı dönmeyi mûcib olan sebeb satın aldığı
fiyattan noksan etmesidir. Nitekim Fetih'de beyân edilerek şöyle denilmiştir:
"Çünkü geri vermenin sübûtu kusur sebebi iledir. Müşteri bundan zarar
görür. Zira fiyatın noksanlığını icab eden şeyden o zarar görür." Hidâyenin
ibâresi şöyledir: "Ticaret erbabının âdetince fiyatın noksanlığını icab
eden şey Kusurdur. Çünkü zarar görmek maliyetin noksanlığı ile olur. Bu da
kıymetin eksilmesi iledir." Bu şunu ifade eder ki; fiyattan murad
kıymettir. Çünkü malı satın aldığı fiyat bazan kıymetinden daha az olabilir.
Öyle ki, onun kusurla noksanlaşması o kusurla kıymetinin noksanlaşmasına
vardırmaz. Zahire bakılırsa, fiyat ekseriyetle kıymete müsavî olduğu için ulema
ona bu adı vermişlerdir.
Şâfiîlere göre kaide şudur: Fiyat kıymeti
eksiltendir. Yahut ekseriyetle satılan malın emsalinde bulunmamak şartı ile
sahih maksadı elden kaçıran şeydir. Onlar; "Sahih maksadı elden
kaçıran" demekle hayvanın sağrısından veya bacağından ufak bir parçanın
kopmuş olması halini hariç bırakmışlardır. Koyunun kulağından kurban olmasına
mâni bir parçanın kopması bunun hilâfınadır; onu dönebilir.
"Ekseriyetle" Tâbiri ile
cariyenin dul çıkması halini hariç bırakmışlardır. Halbuki dulluk kıymeti
eksiltir, ancak ekseriyet hali dul çıkmamasıdır. Bahır sahibi: "Bizim
kaidelerimiz buna aykırı değildir. Düşünen onlar." demiştir.
Ben derim ki: Hâniyye'nin şu ifadesi bunu
te'yîd eder: "Koyunun kulağını kesik bulursa onu kurbanlık için aldığı
takdirde dönebilir. Kurban olmasına mâni her kusur da böyledir. Kurbanlık için
almamışsa, halk nazarında kusur sayılmadıkça dönemez. Kurbanlık için almışsa,
kurban zamanı olmak, kendisi de kurbana ehil bulunmak şartı ile söz
müşterinindir."
Bezzâziye'nin şu ifadesi de öyledir:
"Bir kimse kapı yapmak için bir ağaç satın alır da kestikten sonra bu işe
yaramayacağını anlarsa noksanı satıcıdan alır. Meğerki satıcı ağacı olduğu gibi
alsın." Görülüyor ki, müşterinin maksadının hasıl olmamasını kusur ve
dönmeye sebep saymıştır. Lakin noksanını alır. Çünkü ağacı kesmesi iâde
etmesine manidir. Yine orada bildirildiğine göre; bir kimse bir elbise veya
mest yahut külah satın alır da küçük çıkarsa dönebilir. Çünkü onun işine
yoramaz. Yine orada şöyle denilmiştir: "Hayvan ağır yürüyüşlü çıkarsa onu
dönemez; meğer ki hızlı yürümesini şart koşmuş olsun." Yani yavaş
yürümenin zıddı ekseriyet hali değildir. Zira yavaş ve hızlı yürüyüşün ikisi de
kusursuz yaratılışın aslında mevcuddur.
Yine Bezzâziye'de beyân edildiğine göre bir
kimse bir hayvan satın alır da hayvan yaşlı çıkarsa onu dönemez. Meğer ki genç
olmasını şart koşmuş bulunsun. İleride gelecektir ki, dulluk bir kusur
değildir. Meğer ki dul olmamasını şart koşsun. O zaman aranan vasıf bulunmadığı
için onu dönebilir.
Bu zikrettiğimiz fer'î meselelerle
anlaşılır ki, musannıfın kusur kaidesi hakkındaki: "Ticaret erbabınca
fiyatı noksanlaştıran şeydir." sözü ekseriyete göredir. Aksi takdirde
kaide efradını câmi ağyarını mâni değildir. Efradım câmi olmaması, ağaç,
elbise, mest, külâh ve kurbanlık koyuna şâmil olmadığındandır. Zira bunlar bu
müşterinin işene yaramazsa başkasının İşine yarayabilir; o halde fiyat mutlak
olarak düşmez.
Efradını cami demek. bütün ferdlerin şamil
olacak demektir. Ağyarını mani ise, kendi ferdlerinden başkasına şâmil
olmamasıdır. M.S.
Ağyarını mâni olmamasına gelince: Kaide
hayvan ve dul cariye meselelerine şamil olduğu içindir. Bu fiyatı eksiltir.
Halbuki kusur değildir. Şu halde anlaşılıyor ki, kaideyi şâfîilerin yaptığı
gibi kayıtlamak gerekir. Öyle anlaşılıyor ki, ulema kusuru bu zikredilenlere
münhasır bırakmak istememişlerdir. Çünkü Hidâye ile Kenz'in ibâreleri:
"Ticaret erbabınca fiyatın noksanlığını icab eden şey kusurdur."
şeklindedir. Bu ibâre başkasına kusur denilmeyeceğine delâlet etmez.
Sonra şunu da bil ki, kusurun satılık malın
kendinde olması lâzımdır. Zira Hâniyye ve diğer kitablarda bildirildiğine göre
bir adam başkasının dükkânındaki meskenini satar da müşteriye dükkânın ücreti
şu kadardır diye haber verirse, fazla çıktığı takdirde ulema bu sebeble
dönemeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü bu satılan maldaki bir kusur değildir.
Ben derim ki: Meskenden murad: Kiracının
dükkân içine bina ettiği yerdir. Zamanımızda buna kedik deniliyor. Nitekim
satışlar bahsinin başında geçmişti. Lâkin bugün onun kıymeti dükkânın ücretinin
azlığına çokluğuna göre değişiyor. Binaenaleyh bunun kusur sayılması gerekir.
"Satın aldığı malda ilh..."
Cümlesini musannıf mutlak bırakmıştır. Binaenaleyh kusur satış anında mevcud
olsun veya sonradan satıcının elinde olsun her ikisine şâmildir. Bahır. Daha
önceden bulunması ye bir müddet yok olup sonra müşterinin elinde iken tekrar
zuhur etmesi bunun hilâfınadır. Zira Bezzâziye'de beyân edildiğine göre satılan
malda topallık olur da satıcının ilaçlaması ile geçer, sonra müşterinin elinde
tekrar zuhur ederse onu dönemez. Bazıları ilk sebeble zuhur etti ise döneceğini
söylemişlerdir.
T E N B İ H : Kusurun mutlaka meşakkatsiz
giderilemez cinsten olması gerekir. Binaenaleyh cariyenin ihrama girmesi ve
yıkamakla noksanlaşmayan bir elbisenin pislenmesi bundan hariç kalır. Çünkü
cariyeyi ihramdan çıkarabilir; elbiseyi de yıkar. Kusurun satıcının elinde
meydana gelmesi, müşterinin onu bilmemesi, satıcının ondan hususî veya umûmî
olarak beraeti şart koşmamış olması ve silinen beyazlık geçip giden humma gibi
fesihden önce yok olmaması lâzımdır. Nehir. Bu kayıdlar beştir. Bahır sahibi
onları altıya çıkarmıştır. O: "ikincisi satış anında kusuru müşterinin
bilmemesi, üçüncüsü teslim alırken bilmemesidir. Bunlar Hidâye'de
zikredilmiştir." demiştir. Lâkin Şürunbulâliyye sahibi diyor ki: "Bu
mücerred görmenin rıza sayılmasını iktiza eder; Zeylaî'nin sözü buna
muhâliftir. O şöyle demiştir: Kusuru öğrendikten sonra müşteriden rızaya
delâlet eden bir şey sadır olmayacaktır." Mecma sahibinin: "Gördükten
sonra ona razı olmayacaktır." sözü de öyledir.
Ben derim ki: Zahîre'de açıklandığına göre
kusurlu olduğunu bildiği halde malı teslim almak kusura razı olmaktır. Şu halde
Zeylaî ile Mecma'ın ifadeleri Hidâyeden naklettiğimize muhalif değildir. Çünkü
o, kusuru gördükten sonra teslim almayı rıza saymıştır. Zeylaî'nin ifadesi ona
sadıktır. Buna şu da delâlet eder ki, Zeylaî: "Bundan murad satıcının
elinde iken mevcud olup da müşteri onu bilmeden teslim aldığı kusurdur. Kusuru
öğrendikten sonra müşteriden rızaya delâlet eden bir şey bulunmamıştır. Demek
oluyor ki; "Onu teslim aldı ise ilh..." sözü kusurlu olduğunu bilerek
teslim aldı ise bu rızadır mânâsınadır.
"Müşteriden rızaya delâlet eden bir
şey bulunmamıştır..." Sözü üst tarafındakine şamildir. Yahut bu sözle
"teslim aldıktan sonra öğrenirse" mânâsını kasdetmiştir.
TETİMME:, Câmilu'l-Fûsuleyn'de şöyle
denilmektedir: "Müşterinin haberi olur; ancak bunun kusur olduğunu bilmez
de sonra öğrenirse bakılır: Kimseye gizli katmayan açık bir kusursa meselâ:
Gudde ve benzeri bir şeyse dönemez. Gizli kalan bir kusursa dönebilir. Bundan
bir çok meseleler anlaşılmış olur."
Hâniyye'de: "Ticaret erbabı ihtilâf
ederler de bazısı kusur sayıldığını, bazısı da sayılmadığını söylerlerse
dönemez. Çünkü herkesçe açık bir kusur yoktur." denilmiştir.
"Velevki az olsun ki ilh..." Bu
hususta Bezzâziye'de şöyle denilmiştir:
"Az kusur, kıymet biçenlerin
koydukları kıymete dahil olandır. Bu şöyle İzah edilir: Mala sağlamken bin
dirhem, kusurlu iken daha az kıymet biçilir. Başkaları o mala kusurlu iken de
bin dirhem kıymet biçer. Fazla kusur: Sağlamken bin dirhem, kusurlu iken
bilittifak daha az kıymet biçilendir."
"Onu ya fiyatın tamamı ile alır; yahut
döner." Bu söz mutlaktır. Binaenaleyh derhal dönmeye şamil olduğu gibidir
müddet sonra dönmeye de şamildir. Çünkü mühletli meşrû olmuştur. Nitekim
musannıf bahsedecektir.
İbn-i Şihne'nin Hâniyye'den naklettiğine
göre müşteri malı teslim almadan kusurunu öğrenir de: "Bu satışı ibtal
ettim" derse, bunu satıcının huzurunda söylediği takdirde satış bâtıl
olur. Velev ki satıcı kabul etmesin. Huzurunda söylemezse, ancak mahkeme hükmü
rıza ile bâtıl olur. Câmiu'l-FûsuIeyn'de; "Teslim aldıktan sonra dönerse,
ancak satıcının rızası yahut mahkeme hükmü ile feshedilir." denilmiştir.
Remlî diyor ki: "Ancak satıcının
rızası ile sözü gösteriyor ki, fiilen rıza bulunsa meselâ: Müşteri dönmek
istediğinde ondan teslim alsa satış münfesih olur. Çünkü ulemaya göre tekarrur
etmiş bir kaidedir ki, rıza bazan sözle, bazan da fiille olur. Birbirlerine
malı vermekle yapılan (teâtî sureti ile) satışda beyân etmişdi ki, müşteri
kusur muhayyerliği ile malı döner de satıcı kusurlu olmadığını yüzde yüz
bildiği halde alır ve razı olursa, bu teâtî satışı sayılır. Nitekim Fetih'de
beyân edilmiştir. Yine orada bildirildiğine göre; satış ve benzeri şeylerde
mânâ söz yerini tutar. Ama bir çok defalar görüldüğü vecihle müşteri malın bir
kusurunu gördümü onu satıcının evine götürerek; "Al hayvanını! Onu
istemiyorum" der ki, bu dönmek sayılmaz. Mal müşterinin hesabına helâk
olur. Velev ki satıcı kabul etsin. Çünkü aralarında kavlen veya fiilen fesih
yoktur.
METİN
Elverir ki o malı elinde tutması teayyün
etmesin. Meselâ; iki İhramsız yahut bunlardan biri ihrama girerse, dönmesi
mümkün olmaz. Muhît'te şöyle denilmiştir: "Bir vasî yahut vekil veya mezun
köle üçbin dirhem kıymetinde bir şeyi bin dirheme satın alsa, kusurdan dolayı
dönemez; çünkü bu yetime, müvekkile ve köle sahibine zarardır, Şart ve görme
muhayyerlikleri bunun hilâfınadır. Eşbâh. Nehir'de beyân edildiğine göre
noksanı alması gerekir. Meselâ; bir mirasçı terikeden kefen satın alır da orada
kusur bulursa, noksanı dönüp alır. Kefeni ecnebî biri teberru ederse, satıcıdan
bir şey isteyemez. Bu, noksan sebebi ile dönüp bir şey istenilemeyen altı
meseleden biridir ki, Bezzâziye'de zikredilmiş
İZAH
"Elinde tutması teayyün
etmedikçe" İfadesi almakla dönmek arasındaki muhayyerliğin kaydıdır.
Dönmeye mâni bir şey bulundumu alması teayyün eder. Lakin bazı suretlerde kusur
noksanını dönüp ister; bazılarında isteyemez. Nitekim az ileride gelecektir.
Kezâ musannıfın: "Müşterinin elinde başka bir kusur meydana gelirse
noksanını İster." dediği yerde gelecektir.
Dönmeye mâni olan şeylerden biri de
Zahîre'deki şu meseledir: Bir kimse birinden bir köle satın alarak onu
başkasına satar da sonra başkasından tekrar satın alır ve birinci satıcının
elinde meydana gelmiş bir kusur görürse, o köleyi kendisine satana dönemez.
Çünkü bunun bir faydası yoktur. Dönmüş olsa o da ona dönecektir. ilk satana da
dönemez; çünkü bu milk ondan alınmış değildir. Satıcı ona kölenin parasını hibe
eder de sonra satılan malda kusur bulursa bazılarına göre dönemez; bazılarına
göre döner. Teslim almadan olursa bilittifak döner. Hâniyye. Sonra Haniyye
sahibi ikinci kavle kesinlikle kail olmuştur. Bezzâziye sahîbi ise kesinlikle
birinci kavil tercih etmiştir. Yine bu kabilden olmak üzere Hâkim Kafi'sinde:
"iki kişi bir cariye satın alırlar da bir kusurunu bulurlarsa, biri razı
olduğu takdirde İmam-ı Azam'a göre diğeri dönemez. imameyne göre ise kendi
hissesini dönebilir." denilmiştir.
"İki İhramsız veya bunlardan biri
ihrama girerse ilh..." Yani İki ihramsızdan biri diğerinden bir av satın
alır da sonra her ikisi yahut birisi ihrama girer ve müşteri avda bir kusur
bulursa onu dönemez. Noksanı satıcıdan alır. Bunu Halebî Bahır'dan
nakletmiştir. Şu halde elinde tutmasının teayyün etmesinden murad satıcıya dönememesidir.
Hacc bahsinde geçtiği vecihle bu onu salıvermenin vâcib olmasına aykırı
değildir.
"Üçbin dirhem kıymetinde bir şeyi
ilh..." Burada zahire göre esas sebep terki zararlı olan ziyadedir.
"Zararlıdır ilh..." Ben derim ki:
Bazan kusur, helâkla neticelenen bir hastalık olur. Bunu istisna etmek gerekir.
Makdisî. Ama bu söz götürür. Çünkü meselenin farz edildiği yer, bu kusur
bulunmakla beraber kıymeti fiyatından fazla olandır. Böyle bir şeyin kusuru
helâkla neticelenmez.
"şart ve görme muhayyerlikleri bunun
hilâfınadır." Yani bunlarda dönme hakkı vardır. Zira Pazarlık tamam
olmamıştır Nitekim Bahır'da beyân edilmiştir. H.
"Noksanı alması gerekir."
Nehir'in ibaresi şöyledir: "Fethü'l-Kadîr'în mehir bâbında bildirildiğine
göre bir zimmî şarap satın alır ve kusurlu olarak tesellüm ederse, sonra
müslüman olduğu takdirde dönme muhayyerliği sakıt olur." Muhît'ta
"vasî veya vekil" denilmiştir. Sonra Nehir sahibi: "Her İki
meselede noksanı alması gerekir." demiştir. İki meseleden muradı Fetih'le
Mühît'in meseleleridir.
"Bir mîrasçı ilh..." aldığı
kefeni dönemez. Ama noksanı ister ve alır. Nasıl ki Bahır'da beyân edilmiştir.
"Terekeden kefen satın alırsa
ilh..." Yani ölenin terikesinden aldığı para ile alırsa demek istiyor.
"Kefeni ecnebi biri teberru ederse, satıcıdan
bir şey isteyemez."
Sirâc sahibi diyor ki: "Zira o
elbiseyi satın alınca ona mâlik olur. Tekfîn ile ondan milki zail olur. Milkin
garantili bir fiille elden gitmesi diyeti ıskat eder. Birinci vecihde ise kefen
mikdarına mîrasçı terikeden mâlik olmaz. Onu satın alır da cenazeyi onunla
kefenlerse, akdin icab ettiğî milkten İntikal etmez. Bunda dönmek de
imkansızlaşmıştır. Binaenaleyh diyeti ister." Zahîre'de de bunun benzeri
vardır.
"Altı meseleden biridir ilh..."
şârih burada Nehir sahibine uymuştur. O şöyle demiştir: "Bir kaç meselede
noksanı dönüp isteyemez." Sonra Bezzâziye'den altı mesele nakletmiştir ki,
bunlarda dönüp isteyemez diye açık bir söz yoktur. Yalnız bir meselede
açıklamıştır. O da şudur: Mîrasçı mûrisine satar da müşteri ölürse ve satıcı
ona mîrasçı olup malda kusur bulursa başka mîrasçı bulunduğu takdirde öteki
mîrasçıya döner. Başka mîrasçısı yoksa dönemez; noksanı da isteyemez.
Bahır'da Mühît'tan naklen şu ziyade
edilmiştir: "Köle sahibi mükâtebinden satın alır da bir kusur bulursa
dönemez; bir şey de isteyemez. Satıcısı kölesi olduğu için onu dâvâya da
veremez." Musannıfın: "Müşterinin elinde başka bir kusur meydana
çıkarsa noksanını alır" dediği yerde metinde ve şerhde başka birtakım
meseleler gelecektir. Şârih gasb bahsinde musannıfın "Bir elbise
yırtarsa..." dediği yerde başka bir mesele zikretmiştir ki; bir kimse
içindeki gümüş ağırlığında altın kaplamalı bir parça satın alır da kaplaması
müşterinin elinde silinirse, sonra başka bir kusuru meydana çıktığında eski kusuru
sebebi ile onu dönemez. Çünkü kaplamanın silinmesi ile kusurlaşmıştır.
Eksikliği sebebi ile de dönemez. Zira rîbâ lâzım gelir. Bu meselelerden biri de
Bezzâziye'de zikredilmiş; "Kusuru bildikten sonra yapılan ve o kusura razı
olmaya delâlet eden her tasarruf malı iâdeye ve eksiklik sebebî İle dönmeye
mânidir." denilmiştir.
METİN
Biz Mülteka üzerine yazdığımız şerhde
Kınye'ye nisbet ederek bazan kusur sebebi ile iâde edebileceğini fakat parayı
dönüp isteyemeyeceğini bildirmiştik.
Satın alınan malda kıymet eksikliği kölenin
kaçması, yerine çiş etmesi ve hırsızlık gibi şeylerdir. Ancak köle müşteriden
satıcıya kendi beldesinde kaçar da onun yanında gizlenmezse bu kusur değildir.
öküz hakkında ihtilâf edilmiştir. En güzel kavl, bunun kusur olmasıdır. Köle
kaçaklıktan dönmedikçe müşteri satıcıdan parasını isteyemez. ibn-i Melek,
Kınye. Köle efendisinden yemek için bir şey çalar veya bir yahut iki para gibi
az bir şey olursa. bu da müstesnadır. Müşterinin yanında da çalar da eli
kesilirse, eli iki hırsızlık karşılığında kesildiği için kıymetin dörtte birini
geri isteyebilir. Satıcı onu olmaya razı olursa, kıymetinin dörtte üçünü geri
alabilir. Aynî
İZAH
"Kınye'ye nisbet ederek ilh..."
Kınye'de şöyle denilmiştir: "Fetâvâ-i Suğra'nın tetimmesinde beyân
edildiğine göre; bir kimse bir köle satarak teslim eder ve parasını almak için
bir adamı tevkîl ederse, vekil: Teslim aldım ama kayboldu; yahut: Ben onu bana
emreden şahsa verdim, dediğinde müvekkil hepsini inkâr ederse, söz yemini ile
birlikte vekilindir. Müşteri paradan beraet eder. Ama kölede bir kusur bulur da
iade ederse, parasını satıcıdan geri isteyemez. Çünkü onun zannınca tesellüm
sâbit olmamıştır. Vekilden de isteyemez; zira aralarında akid yoktur. O sadece
parayı almak için emîn kişidir; ve yalnız kendinden ödemeyi def etmek hususunda
tasdik olunur."
Fetâvâ sahibi demiştir ki: "Bununla şu
anlaşılır: Emreden şahıs vekilin kendisine verdiğini tesaik ederse, kusur
sebebi ile iâde ettikten sonra müşteri kölenin parasını müvekkilden geri
isteyebilir. Teslim alandan İsteyemez." H.
"Kölenin kaçması..." ından murad:
Sahibi zulmetmeksizin kaçmasıdır. (Buna Arapçada ibâk derler. Onun zulmünden
kaçarsa, ona herab denir.) Bu izaha göre ibak bir kusurdur, herab kusur
değildir. Musannıf ibâkı mutlak zikretmiştir. Binaenaleyh kölenin sahibinden
kaçmasına şâmil olduğu gibi emanetçiden, kendisinden emâneten alınandan ve
alandan kaçmasına da şâmildir. Gittiği yer sefer mesafesi olsun olmasın; o
beldeden veya başka yerden kaçmış olsun fark etmez.
Zeylai diyor ki: "En doğrusu şöyle
demektir:" Bulunduğu şehir Kahire gibi büyükse kaçması bir kusurdur.
Değilse meselâ o yerde yaşayanları veya evlerini biliyorsa kusur
sayılmaz." Nehir. ileride gelecek ki, kaçmanın tekerrürü mutlaka lâzımdır.
Meselâ: Hem satıcının hem müşterinin yanında iken kaçar.
"Ancak köle müşteriden satıcıya
ilh..." Kezâ gasbedenden sahibine veya başkasına kaçar da sahibinin evini
veya ona dönmeyi bilmezse,bu yaptığı kusur sayılmaz. Nehir.
"Kendi beldesinde" diye
kayıdlaması Nehir'de Kınye'den naklen:
"Müşterinin köyünden satıcının köyüne
kaçarsa kusur sayılır." denildiği içindir.
"Onun yanında gizlenmezse.."
Kusur sayılmaz. Satıcının yanında gizlenirse kusur sayılır. Çünkü bu inadlık ve
itâatsızlığına delildir.
"En güzel kavil bunun kusur
olmasıdır."Bazılarına göre mutlak olarak kusur değildir. Birtakımları:
"Bu işe devam ederse kusurdur. iki veya üç defa yaparsa kusur
sayılmaz." demişlerdir. Zahire bakılırsa hayvanlardan öküzden başkası öküz
gibidir. T.
"Köle kaçaklıktan dönmedikçe müşteri
satıcıdan parasını isteyemez." Ölmeden de böyledir. Nitekim Bahır'da beyân
edilmiştir. Köle kaçak halde ölürse kusur noksanını alır. Hindiyye'de böyle
denilmiştir. İâde masrafı müşteriye aiddir. Bahır. Kıymeti artsın eksilsin onu
akdin yapıldığı yerde iâde eder. Şayet akid yerinden değişmişse teslim yerinde
iade eder. Nitekim Sâihânî'den naklen Haniyye'de böyle denilmiştir.
"İbni Melek, Kınye..." Bazı
nüshalarda : "İbni Melek ve Kınye" denilmiştir ki, bu daha güzeldir.
Bu mesele Câmiu'l-Fasuleyn'den naklen Bahır'da da zikredilmiştir.
"Hırsızlık gibi şeylerdir."
Hırsızlık el kesmeyi icab etsin etmesin müsavîdir. Meselâ; kefen soymak el
kesmeyi icab etmez, yan kesicilik icab ;eder. Bunların sebebleri de kendileri
hükmündedir. Ulemanın mutlak olan sözleri büyük hırsızlığa am ve şâmildir. Nitekim
Zahîriyye'de beyân edîlmiştir. Bunu Halebî Nehir'den nakletmiştir.
"Köle efendisinden yemek için bir şey
çalarsa ilh..." Bu kusur sayılmaz. Ama satmak için çalarsa yahut yemek
için sahibinden başka bir kimseden çalarsa iş değişir, Bu her ikisinde kusur
sayılır. Bahır. Zahire bakılırsa bu hırsızlık yiyeceğe mahsustur. Bezzâziye'nin
şu sözü de bunu ifade eder: "Para çalmak mutlak surette kusurdur. Fakat
sahibinden yemek için yiyecek şeyler çalması kusur değildir."
Nehir sahibi diyor ki: "Sahibinden
örfen yiyeceğinden fazlasını çalarsa kusur olması gerekir."
"Bir veya iki para gibi az"
sözünü Zeylaî kesinlikle ifade etmiştir. lâkin Mi'râc'ın zahir olan ifadesine
göre bir kavilceğizden ibarettir. Mezheb mutlak olmasıdır. Bu kavle göre bir
dirhemden azı da böyledir. Nitekim Bahır sahibi bunu zikretmiştir.
"Müşterinin yanında da çalar da
ilh..." Yani satıcının yanında çaldıktan sonra müşterinîn yanında da
çalarsa demektir. Bu mesele babın sonunda musannıfın: "Tutulan kimse
öldürülür veya eli kesilirse..." dediği yerde gelecektir. Mesele Hidâye'de
de zikredilmiştir.
"Kıymetin dörtte birini geri
isteyebilir ilh..." Hırsızlığın satanla alan elinde îken tekerrür etmesi
veya diğerinin elinde iken tekrarlanması fark etmez. Nitekim ta'lil de bunu
gösterir. Dörtte birini isteyebilmesinin vechi şudur: Hür insanda elin diyeti,
İnsan diyetinin yarısıdır. Kölelerde îse kıymetinin yarısıdır. Bu yarı ikî
sebeble telef olmuştur ,ki, birisi satıcının, diğeri müşterinin yanında
tehakkuk etmiştir. Binaenaleyh mucib de yarıya bölünür ve yarının yarısını geri
ister; bu da dörtte birdir. Şârih bu hususta ifadeyi mutlak bırakmıştır. Şu
halde çalınan malın sahibinin istemesine, hep iki hırsızlığa veya yalnız birine
şâmildir. Bu ta'lîl paranın değil, kıymetin itibar edileceğini gösterir. Şöyle
de denilebilir: Mutlak ifade etmesi ekseriyetle para kıymet mikdarı
olduğundandır. T.
"Kıymetinin dörtte üçünü geri
alabilir." Yani bunu müşteri ister. Çünkü paranın dörtte biri ikinci
hırsızlıkla satıcıdan sakıt olmuştur.
METİN
Bütün bunlar kölenin küçüklük ve
büyüklüğüne göre değişir. Küçüklükten murad temyîz sahibi olmasıdır. Ulema bunu
beş sene ile yahut çocuğun yalnız başına yemek yemesi ve giyinmesi ile
ölçmüşlerdîr. Tamamı Cevhere'dedir. Çocuk yalnız başına yemek yiyip giyinemezse
kusur sayılmaz. İbn-î Melek. Büyük olunca kusur sayılması şundandır:Çünkü bu
kusurlar küçükte akıl ermediği içindir. Mesanenin zayıflığı bir kusurdur.
Büyükte bunları yapması kötüyü ihtiyar etmesinden ve içinde bir hastalık
bulunmasındandır ki, bu başka bir kusurdur. Hal birleşince, meselâ;
küçüklüğünde veya büyüklüğünde satıcının ve müşterinin yanlarından kaçması
sâbit olursa, iâdeye hakkı olur. Zira sebeb birdir. Sebeb değişik olursa iâde
edemez. Çünkü bu yeni bir kusurdur. Meselâ;bir köle satıcının elinde hummaya
tutulur; sonra müşterinin elinde de hummaya yakalanırsa, aynı nevi'den olduğu
takdirde iâde edebilir. Aksi takdirde iâde edemez. Aynî.
şimdi şu kalır: Müşteri köleyi yerine çiş
eder bulur da sonra kusurlanır; ve müşteri kusur farkını satıcıdan alırsa, köle
bülûğa erdiğinde satıcı ödediği kusuru - bülûğ ile ortadan kalktığı için - geri
alabilir mi? Evet diye cevap vermek gerekir. Fetih. Bu kusurlar deliliğe göre
de değişirler. Delilik; külliyatı anlamaya yarayan kuvvetin bozulmasıdır.
Telvîh. Bununla aklın şu tarifi anlaşılır: Akıl zikri geçen kuvvettir, yeri
kalbtir: zıyası beyndedir. Dürer.
İZAH
"Yalnız başına yemek yemesi
ilh..." Nehir sahibi şöyle demektedir:
"Bazıları bunu yani temyîzi çocuğun
yalnız başına yeyip içmesi ve taharetlenmesi ile izah etmişlerdi. Bu onun yedi
yaşında veya daha fazla olmasını gerektirir. Çünkü ulema hadâne meselesinde onu
bununla takdîr etmişlerdir. Lâkin bir çok yerlerde temyîzin beş sene ve fazlası
ile takdir edildiği açıklanmıştır, bundan aşağısı kusur olamaz."
Ben derim ki: İki bâb arasında fark şudur:
Burada itimad çocuğun anlayışınadır. Orada ise kadınlara ihtiyacı
kalmamasınadır.
"Tamamı Cevhere'dedir.' Ben Cevhere'de
buradakinden fazla bir şey göremedim. Yalnız orada birinci takdir
"döşeğine çiş etmek" dediği yerde; ikincisi "hırsızlık"
dediği yerde zikredilmiştir. Halbuki Bahır ve diğer kitabların zahirine
bakılırsa iki, yer arasında fark yoktur.
"Kaçması sâbit olursa ilh..."
Yani kaçması, çiş etmesi veya çalması satıcısının veya satıcının satıcısının
yahut müşterinin yanında sabit olursa. iâdeye hakkı olur. Bundan anlaşılır ki,
satıcısının yanında sabit olur da sonra müşterinin elinde tekrarlamazsa iâde
edemez. Sahih olan budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de böyle denilmiştir.
"Ayni nevi'den olduğu takdirde
ilh..." Meselâ; satıcının elinde iken hummaya yakalandığı vakitte
hummalanırsa demektir. Nitekim Nehir'de böyle denilmiştir. H.
"Köleyi yerine çiş eder bulursa
ilh..." Yani köle küçük olur; satıcısının yanında da çiş ettiği sabit
olursa demektir.
"Kusur farkını ilh..." Yani yerine
çiş etmesi kusurunun farkını geri alırsa demektir. Çünkü yeni meydana gelen
kusurla iâde etmesi mümkün değildir. Zahire bakılırsa yeni kusur bir kayd
değildir. İâde etmek ister de satıcı kusurdan dolayı mâlum bir şey karşılığını
uzlaşırsa hüküm yine böyledir. Sonra Nehir'de gördüm; Hâni'yye'den naklen şöyle
deniliyor: "Bir kimse bir cariye satın alır da onun hayz görmediğini iddia
eder ve parasının bir kısmını geri alırsa; sonra cariye hayz gördüğü takdirde
ulema şöyle demişlerdir: Eğer satıcı parayı ona kusurdan uzlaşmak yolu ile
verdi ise satıcı onu geri alabilir." Bâbın sonunda şârihin bunu
"kusur ilaç kullanmadan yok olursa diye kayıdlayacaktır.
"Evet diye cevap vermek gerekir."
Fetih sahibi bunu Fevâid-i Zahîriyye sahibinin babasından nakletmiş; fakat bu
hususta rivâyet olmadığını; o zâtın buna iki mesele ile istidlâl ettiğini
söylemiştir. Meselelerin biri şudur: Bir kimse evli bir cariye satın alırsa onu
geri verebilir. Cariye başka bir şeyle kusurlanırsa noksanının farkını geri
alır. Kocası cariyeyi talâk-ı bâinle boşarsa, satıcı noksan farkını geri
alabilir. Çünkü bu kusur ortadan kalkmıştır. Bizim meselemizde de öyledir.
İkincisi : Bir kimse bir köle satın alır da
hasta çıkarsa meselesidir. Müşteri bu köleyi geri verebilir. Başka bir şeyle
kusurlanırsa noksan farkını geri alır. Geri aldıktan sonra tedavi ile köle
iyileşirse geri alamaz. Aksi takdirde geri alır. Burada bülûğ tedavi ile
değildir. Binaenaleyh geri alması gerekir."
"Telvîh." Bahır sahibi diyor ki:
"Telvîh'de şu satırlar vardır: Delilik, güzel ve çirkin şeylerin arasın
ayıran ve neticeleri anlayan kuvvetin bozulmasıdır. Kısacası kendisi ile
külliyat anlaşılan kuvvetin bozulmasıdır." Kısacası demekle ifade edilen
mânânın bir olduğuna işaret etmiştir. Şârihin Telvîh'a nisbet ettiği söz mânâca
nakledilmiştir.
"Yeri kalbtir ilh..." Hz. Ali
(R.A.)'a aklın yeri sorulmuş da: "Kalbtir. Zıyası dımağa (beyne)
vurur." cevabını vermiştir. Bu hukemanın sözlerineaykırıdır. Ulemaya göre
Hz. Ali'nin sözü daha üstündür. Bu satırlar Aliyyü'I-Kaarî'nin Bed'ül-ımalî
şerhinden alınmıştır.
METİN
Delilik ise büyüklük ve küçüklükle
değişmez. Çünkü sebebi birdir. Yukarıda geçen bunun hilâfınadır. Bazıları
değiştiğini söylemişlerdir. Aynî. Deliliğin mikdarı bir gün bir geceden fazla
devam etmektir. Esah kavle göre müşterinin elinde de tekrarlaması tâzımdır.
Aksi takdirde iâde yoktur. Yalnız üç şeyde yani cariye zina ettiğinde, zinadan
çocuk doğduğunda ve doğumda iâde vardır. Fetih.
Ben derim ki: Lakin Bezzâziye'de şöyle
denilmiştir: Doğum kusur değildir; meğer ki bir kusuru mucib olsun. Fetva buna
göredir. Nehir sahibi de buna itimad etmiştir. Yine Nehir'de beyân edildiğine
göre gebelik kadınlarda kusurdur; hayvanlarda kusur değildir. Cüzzam, bars,
körlük, tek gözlülük, şaşılık, sağırlık, dilsizlik, yaralar ve hastalıklar
kusurdur. Debelik de öyledir. Debelik : Yumurtalıkların şişmesi (yani bir nevi
fıtıktır).
İZAH
"Delilik ise büyüklük ve küçüklükle
değişmez." Küçüklüğün de satıcının elinde delirir de sonra müşterinin
elinde deliliği tekerrür ederse, köle küçük olsun büyümüş olsun onu iâde eder.
Çünkü bu hal birincinin aynıdır. Zira deliliğin sebebi büyüklükte küçüklükte
hep birdir. Bu beynin içinin bozulmasından ibarettir. İmam Muhammed
Rahimehullah'ın: "Delilik ebediyyen kusurdur" sözünün mânâsı budur. Yoksa
bazılarının dedikleri gibi bunun mânâsı: "Müşterinin ellinde deliliğin
tekerrürü şart değildir. Mücerred satıcının elinde delirmekle köle iâde
edilir." demek değildir. Bu söz yanlıştır, Zira Allah Tealâ sebebini
gidermekle onu gidermeye kadirdir. Velevki az vuku bulsun. Delilik tekerrür
etmeyince câiz ki satış iyileştikten sonra olmuştur. Ortada kusur yoktur.
"Binaenaleyh iâde için mutlaka deliliğin tekerrürü lazımdır. Sahih olan
kavil budur. Asıl ve Cami-i Kebîr'de zikredilen budur. İsbicâbî de bunu tercih
etmişti. Fetih.
"Bazıları değiştiğini
söylemişlerdir." O zaman yukarıda geçen kaçaklık ve benzerleri gibi olur;
ve küçüklükte veya büyüklükte tekerrür etmesi mutlaka lâzım gelir. Bu üçüncü
bir kavildir.
"Deliliğin mikdarı bir gün bir geceden
fazla devam etmektir." Zeylaî kesinlikle buna kaildir. Bazıları "bir
saat da olsa kusurdur" demiş;
birtakımları mutbak (devamlı) olanı kusur
saymışlardır. Mutbakın tarifi oruç bahsinde geçmîşti.
"Esah kavle göre" Sözünün
mukabili yanlış olduğunu biliyorsun!
"Ancak üç şeyde iâde eder..."
Burada şöyle denilebilir: Sözümüz deliliğin tekerrüründe idi Bu mesele ondan
değildir. O mutlak surette teberrürün şart koşulmasında istisna edilmîştir.
Bahır'ın İbaresi şöyledir:
"Asıl şudur: Delilik satıcının elinde
iken mevcud olmuşsa, müşterinin elinde de tekerrür etmesi şarttır. Yalnız bir
kaç meselede şart değildîr..."
"Zinadan çocuğu doğduğunda
ilh..." Bu kölenin zinadan doğması ile olur. Lâkin bunun tekerrürü mümkün
değildir. T.
"Ve doğumda iâde eder." Fetih
sahibi diyor ki: "Ama cariye satıcının elinde başkasından gebe kalarak
doğurur yahut başkasının elinde iken doğurursa Kitabü'l-Mudârebe'ni rivayetine
göre geri verilir; sahih olan da budur. Velev ki müşterinin elinde İkinci defa
doğurmamış olsun. Çünkü doğum ayrılmaz bir kusurdur. Doğumla meydana gelen
zayıflık ebediyyen yok olmaz. Fetva buna göredir. Kitâbü'l-Büyû'da ise geri
verilmez diye rivâyet edilmiştir." Satıcının elinde başkasından gebe
kalarak... demesi şundandır: Çünkü satıcıdan gebe kalırsa onun ümmi veledi
olur; artık satılması sahih olmaz.
Şürunbulâliyye'de şöyle denilmiştir:
"Velev ki doğurmasın demesinden murad; müşterinin elinde doğurduktan sonra
geri verebilir demek değildir. Çünkü onun yanında sabık kusurla birlikte ikinci
defa doğurarak kursurlanmakla geri verilmesi İmkânsızlaşmıştır."
Ben derim ki: Bu söz ikinci defa doğurmakla
birinci doğumdan daha fazla kusur hasıl olursa müsellemdir.
"Fetih..." Yanlıştır. Doğrusu
Bahır'dır. Zira Fetih'de yalnız sonucu zikredilmiştir.
"Nehir sahibi de buna itimad
etmiştir." O şöyle demiştir: "Bence Büyû'un rivâyeti daha güzeldir.
Çünkü Allah Tealâ doğumla meydana gelen zayıflığı gidermeye kaadirdir. Sonra
gördüm ki, Bezzâziye sahibi Nihaye'den naklen: Doğurmak kusur değildir; meğer
ki noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir, demiştir. itimad gereken kavil
budur" Nehir sahibinin sözü burada biter.
Ben derim ki: Benim Bezzâziye'nin iki
nüshasında ve diğer kitablarda Bezzaziye'den naklen gördüğüm şudur:
"Cariyeyi satın alarak tesellüm eder de sonra onun satıcı elinde
başkasından gebe kalarak doğurduğu satıcının bunu bilmediği meydana çıkarsa,
Kitabü'l-Mudârebe'nin rivâyetine göre bu mutlak surette kusurdur. Çünkü
doğurmakla meydana gelen kırgınlık ebediyyen yok olmaz. Fetva buna göredir. Bir
rivâyete göre ise cariyeyi doğum noksanlaştırırsa kusurdur, Hayvanlarda
doğurmak kusur değildir. Meğer ki noksanlık icab etsin. Fetva buna
göredir." Galîba "hayvanlarda" sözü Nehir sahibinin nüshası ile
Nihaye'de görülmüş; o cariye meselesinin ikinci rivâyetini sahih kabul edilmiş
sanmıştır. Bu katip tarafından yapılmış bir hatadır. Sözünü buna bina etmiştir.
Halbuki öyle değildir. Meselede sahihleme ihtilâfı yoktur. ikinci sahihleme
hayvanın doğurmasına aiddir.
"Gebelik kadınlarda kusurdur
ilh..." Bu tafsilât Hâkim'in Kâfisindedir. Ve gördüğün gibi gebelik
doğurmak hükmünde olmuştur. Sirâc sahibi bunu şöyle talil etmiştir:
"Cariye cimâ için alınır. Kocaya vermek ve gebelik buna mânidir.
Hayvanlarda ise bu bir ziyade sayılır "
METİN
Aleti kalkmamak ve enenmiş bulunmak
kusurdur. Bir kimse bir köleyi enenmiştir diye satın alır da enenmemiş çıkarsa
muhayyerliği kalmaz. Cevhere. Ağız kokusu, koltuk ve kezâ burun kokusu -
Bezzâziye - zina ve zinadan doğmuş olmak gibi şeyler yalnız cariyede
kusurdur;kölede kusur değildir; velev ki esah kavle göre köle yalabık (saçsız
sakalsız) olsun. Hulâsa. Ancak ağız ve koltuk kokusu çok şiddetli olur da
sahibinin yanına yaklaşmasına mâni teşkil ederse, kölede de kusur sayılırlar.
Köle zinayı âdet edinirse -ki bu İki defadan fazla yapması ile olur- bu da
kusurdur. Lûtîlik cariyede mutlak surette kusurdur. Kölede ise meccanen yaparsa
kusurdur. Çünkü bu übneye (dübür hastalığına) delildir. Ücretle yaparsa kusur
değildir. Kınye. Yine Kınye'de bildirildiğine göre bir kimse eşeklerin aştığı
bir eşeği satın alırsa bakılır: Bu işe karşı koymazsa kusurludur. Aksi takdirde
kusurlu sayılmaz.
Yumuşak sesle konuşmak ve kırıtarak yürümek
sureti ile kadınlık taslamaya gelince: Bunları çok yaparsa geri verilir; az
yaparsa geri çevrilmez. Bezzâziye. Bütün nevileri ile küfür ve kezâ rafizîlik ve
mutezîlilik her ikisinde kusurdur. Bunu inceleme sureti ile Bahır sahibi
söylemiştir. Velev ki müşteri zimmî olsun. Sirâc.
İZAH
"Muhayyerliği kalmaz." Çünkü
İmam-ı Azam'a göre kölede enenmiş olmak kusurdur. Sanki o kimse kusurlu
olmasını şart koşmuş da köle sağlam çıkmıştır. Ebû Yusuf'a göre enenmiş köle
daha makbuldur. Zira halk ona rağbet gösterir. Binaenaleyh muhayyerdir.
Bezzâziye Fetih sahibi kesinlikle Ebû Yusuf'un kavlîni tercih etmiştir. Bunun
muktezası hilâfın bir cariyeyi şarkıcıdır diye satın aldığı yerde de cereyan
etmesîdir. Çünkü şarkıcılık enemek gibi şer'an bir kusurdur. Nitekim biz bunu
görme muhayyerliğinden az önce arzetmiştik.
"Ağız kokusu..." Fetih'de beyân
edildiğine göre kusur sayılan ağız kokusu midenin bozukluğundan meydana gelendir.
Dişlerin sararmasından ileri gelen koku değildir. Zira o temizlemekle çıkar.
"Yalnız cariyede kusurdur." Çünkü
cariye bazan yalnız cinsî yakınlıkta bulunmak İçin satın alınır. Bu manalar ise
yakınlığa mânidir. Köle bunun hilâfınadır. Zira o hizmeti için alınır. Zinadan
doğmak da böyledir. Çocuk zina mahsulü olan annesi ile ayıplanır. Nitekim
Mirâc'dan naklen Azmiyye'de beyân edilmiştir.
"Hulâsa..." Bu ibâre Hulâsa'nın
değildir. Esah kavle göre sakalı bitmemiş oğlanla başkaları müsavîdir. Böylece
Nuh Efendi haşiyesi ile Vanî'deki: "Hulâsa'da sakalsız kölenin ağız kokusu
kusur sayılmıştır." sözü itibardan düşer.
"Zinayı âdet edinirse..." Çünkü
birbiri ardınca zinada bulunmak hizmete aykırıdır. Dürer.
"Cariyede lûtilik mutlak surette
kusurdur." Bu cariyenin başkalarından bu kötü fiili istemesi ile olur; ve
paralı veya parasız olsun kusurdur. Zira onun olmada kullanılmasını ifsad eder.
Bahır.
"Kölede ise meccanen yaparsa
kusurdur." Zahire bakılırsa bu tekerrür etmekle kayıdlıdır.
"Çünkü bu übneye delildir." Kaamus'ta
beyân olunduğuna göre übne çubukta düğüm ve kusur mânâlarına gelir. Burada
ondan murad hususi kusurdur ki, o da düburde bir hastalık olup buna cinsî
yakınlığın fayda vermesidir.
"Bütün nevi'leri ile küfür
ilh..." Kusurdur. Çünkü müslümanın tabiatı böylesi ile sohbetten nefret
eder. Bir de bazı keffaretlerde kâfiri vermek câiz değildir. Bu sebeble ona
rağbet azalır. Bir kimse köleyi kâfirdir diye satın alır da müslüman çıkarsa
geri veremez. Zira Müslümanlık kusurun kalmamasıdır. Hidâye. Şürunbulâliyye
sahibi: "Yani velev ki müşteri kâfir olsun." ifadesini ziyade
etmiştir. Bu Mecma şerhi Menba ve Sirâcü'l-Vehhâc'da bu şekilde Allâme
Aliyyü'l-Makdisî'nin el yazısı ile zikredilmiştir. Yani "çünkü Müslümanlık
sırf hayırdır. Velev ki kâfir olan müşteri onun bulunmamasını şart koşmuş
olsun" denilmek istenmiştir
"İnceleme sureti ile Bahır sahibi
söylemiştir." İfadesi şudur: "Köle ehli sünnetten hariç mu'tezilî ve
rafizî gibi biri çıkarsa ne hüküm verileceğini görmedim. Ama kâfir gibi olmak
gerekir. Çünkü sünnî bir kimse böylesinin sohbetinden nefret eder. Hatta rafizî
onu öldürür bile. Zira rafizîler bizi öldürmeyi helâl sayarlar." Sen
bilirsin ki mutezile, râfiza ve diğer bid'at fırkaları eshab-ı kirama sövseler
ve bizi öldürmeyi helâl saysalar bile sahih kavle göre küfürlerine hükmolunmaz.
Çünkü ellerinde delil şübhesi vardır. Ve sahabeyi öldürmeyi helâl sayan
hâricîler gibidirler. Bu hususta ileri gidenleri bunun hilâfınadır. Hz. Ali'nin
peygamberliğine kail olanları ile Aişe'i Sıddîka (R.A.) hazretlerine çirkin
isnadda bulunanlar gibi ki, ellerinde delil şübhesi yoktur. Bunlar felsefeciler
gibi kafirdirler. Nitekim biz bunu "Tenbûhü'l-Vulâti ve'l-Hukkâm..."
adlı kitabımızda beyan ettik. Bazı kısımlarını da mürted bâbında arzeyledik. Bu
suretle anlaşılıyor ki, Bahır sahibinin muradı kâfir olmayanlarıdır. Onun için
de onları kafire benzetmiştir.
Yine bu izahımızla Nehir sahibinin:
"Şeyhayne (Hz. Ebû Bekir'le ömer'e) söven râfizî kâfir de dahildir."
sözü iIe, bazılarının: "Bahır sahibinin muradı fazıldır; söven
değildir." demeleri itibardan sakıttır.
"Velevki müşteri zimmi olsun;
Sirâc." Bahır'da beyân olunduğuna göre Sirâc'ın ibâresi şöyledir.;
"Küfür kusurdur. Cariyeyi, velev Müslüman veya zimmî satın almış olsun.
Bahır sahibi bu sözün zimmî hakkında garip olduğunu söylemiştir.'
Nehir sahibi de şöyle demiştir: "Ben
bunu Sirâc'dan başka kimsenin söylediğini görmedim. Nasıl olur? Zimmînin
müslümandan faydalanacağı yoktur. Çünkü onu milkinden çıkarmaya mecbur
edilir," Yanî, zimmînin satın aldığı köle müslüman çıkarsa onu geri
vermez. Nitekim yukarıda zikretmiştik. Bununla beraber bunu milkinde bırakması
da mümkün değildir. Kâfir çıkarsa geri verememesi evleviyette kalır; çünkü
milkinde kalır. Bu köle ona müslümandan daha faydalıdır; şu halde zimmî
hakkında onun küfrü nasıl olur da müslümanlığı kusur olmaz? Onun sözünün
açıklaması budur.
Şöyle de cevap verilebilir: İslâmiyet
şer'an ve aklen sırf faydadır, binaenaleyh hiç bir kimse hakkında asta kusur
olamaz. Küfür böyle değildir. O şer'an ve aklen kusurların en çirkinidir. O
halde herkes hakkında hâlis bir kusurdur. Onun içindir ki musannıf Minah'da
Bâhır'ın sözünü naklettikten sonra şöyle demiştir: "Ben derim ki: Garib
değildir. Zira malûmdur ki, kusur tâcirlerce fiyatı noksanlaştıran şeydîr.
Şüphesiz küfür bu mesabededir. Çünkü müslüman ondan nefret eder. Başkası da
kafir köleyi satın olmaya rağbet göstermez; zira ona herkes tarafından rağbet
yoktur; bu kusurların en çirkinidir. Zira müslüman onun sohbetinden nefret
eder. O bazı keffaretlerde âzâd edilmeye de yaramaz; böylece ona rağbet
kalmaz."
Ben derim ki : Bunu şu da te'yîd eder: Bu
cariye şarkıcı çıkarsa, alan onu geri verebilîr. Halbuki bazı sapıklar ona
rağbet gösterir, fiyatını arttırlar. Çünkü bu şer'an kusurdur. Kezâ sakalsız
(yalabık) köle ağzı kokar çıkarsa onu geri veremez. Halbuki bu bazı sapıklarca
kusurdur, ama şer'an kusur değildir. Çünkü hizmette kullanmaya mâni değildir.
Velev ki sapık müşterinin maksadına uymasın. Evet, bu izaha göre Hâniyye'deki
şu mesele müşkil kalır; Bir yahudi başka bir yahudiye içine bir kaç damla şarap
karışmış zeytinyağı satsa satış caizdir. Dönmeye hakkı yoktur. Çünkü bu onlarca
bir kusur değildir."
METİN
Onyedi yaşında bir kızın hayz görmemesi
kusurdur. imameyn'e göre onbeş yaşındaki kızın hayz görmemesi kusurdur. Bu hal
cariyenin sözüne satıcının teslimden önce ve sonra cayması katılmak sureti iIe
bilinir. Sahih kavil budur. Mülteka. imam Ebû Yusuf'a göre üç aydan azdı diye
yapılan dâvâ dinlenmez.
İZAH
"Hayz görmemesi kusurdur." Çünkü
kesilmesi ve bu halin devamı hastalık alâmetidir. Zira hayız kadınların
terkibinde vardır. Kadın hayz görmeyince anlaşılır ki, bu kadındaki bir
hastalıktan ileri gelmiştir. Kusur da işte bu hastalıktır. İstihaze kanı da
kadındaki bir hastalıkdandır. Zeylaî.
"İmameyn'e göre onbeş yaşındaki kızın
hayz görmemesidir." Fetva onların kavline göredir. T. Hayzın kesilmesi
ancak zamanında olursa kusurdur. Küçük yaşda yahut ihtiyarlayınca kesilmesi
bilittifak kusur sayılmaz. Nitekim Mirâc'dan naklen Bahır'da beyan edilmiştir.
Nehir sahibi diyor ki: "Bunun mânâsı
cariyeyi bu halini bilerek satın aldığına göre olmak gerekir," Muhît'da
şöyle denilmiştir: "Bir kimse cariyeyi hayız görüyor zannı ile satın alır
da hayız görmediği anlaşılırsa,her ikisi cariyenin yaşlılık sebebi ile hayz
görmediğinde ittifak ettikleri takdirde müşteri onu iâde edebilir. Zira bu
kusurdur: müşteri onu gebe kalsın diye satın almıştı. Yaşlı kadın gebe
kalmaz."
Ben derim ki: Muhît'ln sözü zahirdir. Çünkü
müşteri onun hayz görmesini şart koşunca dilediği vasıf bulunmamış demektir.
Fakat hayz görmesini şart koşmadı ise, zahir olan onu iâde edememesidir. Sebebi
Bezzâziye'den naklettiğimiz dir ki. orada: "Hayvan yaşlı çakarsa iade
edemez; meğer ki genç olmasını şart koşmuş olsun." denilmiştir. Kınye'de:
"Cariye altı ayda bir defa hayz görür çıkarsa
iade edebilir." denilmiştir.
"Bu hal cariyenin ilh..." Sözü
ile bilinir. Hidâye'de şöyle denilmiştir:
"Bu, cariyenin sözü ile bilinir.
Binaenaleyh buna satıcının tesellümden önce ve sonra cayması da katılınca iâde
olunur. Sahih olan budur." Bu sözün bir misli de Mülteka metnindedir.
Zeylaî'nin Hidâye şerhlerinden Nihaye ve diğerlerine uyarak rivâyetine göre
satıcının "onun hayzı kesildi" şeklindeki dâvâsı dinlenmez. Meğer ki
sebebini söylemiş olsun. Sebebi ya hastalık yahut gebeliktir. Bunlardan birini
söylemedikçe dâvâsı dinlenmez. Bu da cariyenin sözü ile bilinir. Çünkü onu
başkaları bilemez. Bununla beraber satıcıya da yemin ettirilir. Tesellümden
sonra cayması ile cariye iade edilir. Sahih kavle göre tesellümden önce cayması
ile de iade edilir. Ebû Yusuf'dan bir rivâyete göre satıcıya yemin
ettirilmeksizin iade edilir. Zâhir rivâyette cariyenin burada sözü kabul
edilmez demişlerdir. Nitekim Kâfî'de böyle denilmiştir. Gebelikte müracaat yeri
kadınların kavli, hastalıkta ise doktorların sözüdür. Kusurun sübut bulması
için onlardan iki adâlet sahibinin sözü şart kılınmıştır." Zeylaî'nin sözü
kısaltılmış olarak burada biter.
Fetih sahibi Hidâye şârihlerine şöyle
itiraz etmiştir; "Sebebin zikredilmesini şart koşmak Hidâye'nin takririne
aykırıdır. Orada bu iş cariyenin sözü ile bilinir, denilmiştir. Attâbî ve
başkaları da böyle demişlerdir. İtimad edilecek kavil budur. Çünkü hastalık
veya gebelik dâvâsı lâzım gelse, cariyenin sözü ile satıcıya yemin teveccühü
tasavvur edilemez. Bilâkis sadece ya doktorların yahut kadınların sözüne
müracaat olunur. Onun için vicdan fakîhi Kaadîhân buna temas etmemiştir.
Böylece anlaşılıyor ki, sebebin söylenmesini şart koşmak başka birtakım
ulemanın kavlidir ki, zannı galibe göre hata etmişlerdir." Fetih
sahibi'nin sözü kısaltmış olarak burada biter.
Bahır sahibi ona itirazla şunları
söylemiştir: "Kaadîhân evvela sebebin zikri şart olduğunu açıklamış; bunu
İmam İbnü'l-Fadl'dan nakletmiştir. Bir sahife sonra yine ondan naklen Fetih
sahibinin Hâniyye'ye nisbet ettiği sözleri nakletmiştir. Ulemanı (cariyenin
sözüne itibar olunur) demeleri ile(gebelikte kadınların; hastalıkta doktorların
sözlerine müracaat olunur) sözleri arasında zıddiyet yoktur. Çünkü cariyenin
sözüne itibar ancak kanın kesilmesi hususundadır. Tâ ki satıcıya dâvâ teveccüh
etsin. Cariyenin sözü ile dâvâ ona teveccüh edip müşteri bunu gebeliktir diye
tâyinde bulunursa, satıcıya yemin teveccüh etsin diye gebelikten anlayan
kadınlara müracaat ederiz. Müşteri bunu hastalıktandır diye tâyin ederse, yine
bu maksadla doktorların sözlerine müracaat ederiz. Nitekim gizli
değildir."
Lâkin Nehir sahibi şunları söylemiştir:
"Ben Muhît'da gördüm ki, sebebi söylemenin şart koşulması Nevadir'in
rivayetidir. Hâniyye'nin sözü buna hami edilir, denilmiştir." Bu sözün
muktezası cariyenin sözüne müracaatın alettâyin lâzım gelmesidir. Lakin
yukarıda geçen sözü buna aykırıdır. Oradaki sözü "Ulema, zâhir rivâyet
cariyenin sözünün kabul edilmemesidir, demişlerdir." şeklinde idi. Meğer
ki "demişlerdir" sözü za'fa işarettir denilsin! Allâme Makdisi'nin
reis Şeyh Kaasım'dan nakline göre şeyh Kaasım Hâniyye'nin her iki ibâresini
nakletmiş de: "İkincisi yani Fetih sahibinin zikretmekle yetindiği daha
güzeldir." demiştir.
Ben derim ki: Bu Fetih sahibinin beğendiği
kavli tercihtir. Nehir sahibinin sözü de buna işaret etmektedir. Bu husustaki
dâvânın sıfatı hakkında:
TENBİH : Hidâye şârihlerinin söylediklerine
göre şöyle olur: Sebebi beyândan, kadınların veya doktorların sözüne
müracaattan sonra aşağıda beyân olunacak müddet de geçince hâkim satıcıya
sorar. Satıcı müşteriyi tasdik ederse cariyeyi kendisine geri verir. "O
şimdi böyledir. Benim elimde iken böyle değildi" derse, satıcı üzerine
dâvâ teveccüh eder. Çünkü halen mevcud olduğuna birbirlerini tasdik
etmişlerdir. Müşteri satıcıya yemin ettirebilir. Yemin ederse beraet eder. Aksi
takdirde cariye kendisine geri verilir, Halen kanın kesildiğini inkâr ederse,
İmamı Azam'a göre kendisine yemin ettirilmez; İmameyn'e göre ettirilir. Nihaye
sahibi diyor ki: Yeminin ilme verilmesi gerekir. Yani "billâhi müşterinin
elinde iken kesildiğini bilmiyorum" diyecektir. Fakat Fetih sahibi
kendisini tenkid etmiş: "Böyle yemin ederse ancak yemininde bâr (doğrucu)
olur. Zira cariyenin müşteri elinde iken hayz görmediğini nereden
bilecektir?" demiştir.
Fetih sahibinin sahihlediğine göre sıfatına
gelince: O şöyle demiştir: "Hâlen hayzın kesildiğini, fakat satıcının
elinde iken mevcud olduğunu iddia eder. Satıcı bunu itirafda bulunursa, cariye
kendisine geri verilir. Şimdi mevcud olduğunu îtiraf, fakat kendi elinde iken
vücudunu inkâr ederse cariyeye sorulur. Hayzın kesildiğini söylerse dâvâ
teveccüh eder; ve satıcıya "billâhi benim elimde iken yoktu" şeklinde
yemin verdirilir. Yeminden çekinirse cariye kendisine geri verilir. Elinde iken
varlığını itiraf eder de halen kesildiğini inkârda bulunursa cariyeye
sorulduğu. o da kesildiğini inkâr ettiği takdirde İmamı Azam'a göre satıcıya
yemin verdirilmez; İmameyn'e göre verdirilir.
"Ebû Yusuf'a göre üç aydan azdı diye
yapılan dâvâ dinlenmez."
Bilmiş ol ki, Zeylaî burada da Hidâye
şârihlerine uyarak: "Şayet kısa bir müddette hayzın kesildiğini iddia
ederse, dâvâsı dinlenmez. Uzun müddetteki dinlenir. Müddetin en azı Ebû Yusuf'a
göre üç ay on gün. İmam Muhammed'e göre dört ay on gündür. İmam-ı Azam'la
Züfer'den iki sene olduğu rivâyet edilmiştir." demiştir. Bir rivâyete göre
gebelik dâvâsı iki ay beş günden sonra dinlenir. Halk buna göre amel
etmektedirler. Bezzâziye ve diğer kitablar.
Bahır'da beyân edildiğine göre müddetin
başı satın alma vaktinden itibar olunur. Fetih sahibi Hânıyye'nin sözünü tercih
etmiştir ki, ona göre müddet bir ayla takdir olunur. Fakat Bahır sahibi:
"Bu acayib bir sürçme ve çirkin bir hatadır. Çünkü üç imamızdan açık nakil
varken Hânıyye'nin sözüne itibar olunamaz." diyerek bunu reddetmiştir.
Nehir sahibi de kendisini tasdik etmiştir.
Ben derim ki: Bu doğru değildir. Zira
Zahîre'de şöyle denilmektedir: "Müşteri cariyenin hayzı kesildiğini iddia
ederek bu sebeble onu geri vermek isterse, bu hususta meşhur ulemadan rivâyet
yoktur..." Zahîre sahibi bir hayli söz ettikten sonra şunları söylemiştir:
"Bundan sonra kısa müddetle uzun müddet arasındaki hududun beyanına
ihtiyaç vardır. Ulema bunun hayz kesildikten sonraki istibrâ meselesi gibi
olması icab ettiğini söylemişlerdîr. Bu hususta rivayetler muhteliftir."
Bundan sonra yukarıda geçen rivayetleri zikretmiştir. Böylece anlaşılır ki,
burada zikrettikleri müddeti ancak temizlik müddeti uzayan kadın istibrâ
meselesine kıyas ederek söylemişlerdir. Buna muhakkık Fetih sahibi de tenbihde
bulunmuş; ve iki mesele arasındaki farkı göstererek kıyası reddetmiştir. O
Hâniyye'nin müddeti bir ayla takdir eden sözünü naklettikten sonra şöyle
demiştir: "Buna itimad gerekir. Yukarıda geçen sözler temizlik müddeti
uzayan kadının istibrâsı hakkında ulemanın aralarındaki hilâftan ibarettî.
Orada rivâyet bu itibarı gerektirir. Zira cimâ hayz görünceye kadar şer'an
yasaktır; gebe kalmak ihtimali vardır. Gebe kaldığı takdirde o adamın suyu
başkasının ekinini sulamış olur. (Onun menisi rahimdeki başkasına aid çocuğu
besler.) Onun için Ebû Hanife ile Züfer bu müddeti ikî sene diye takdir
etmişlerdir. Çünkü iki sene hamîl müddetinin çoğudur. Bu kıyasâ daha uygundur.
İmam Muhammed'den bir rivâyette Ebû Hanife bunu vefat iddeti ile takdir
etmîşlerdir. Zira ekserîyetle gebelik bu müddette meydana çıkar. Ebû Yusuf üç
ayla takdir etmiştir. Zira hayz görmeyen kadının iddeti budur. Imam
Muhammed'den bir rivâyete göre iki ay beş gündür. Fetva buna göredir. Burada
hüküm, uzamanın kusur sayılmasından başka bir şey değildir. Şu halde onu iki
seneye veya başka bir müddete bağlamak yerinde bir hareket değildir." Bu
sözler kısaltılarak alınmıştır.
Bu suretle anladın ki, meselemizde üç
imamızdan nakil dâvâsı doğru değildir. Çünkü onlardan nakledilen bu söz ancak
adı geçen istibrâ meselesi hakkındadır. Kusur meselesi ise meşhur kitablarda
zikredilmemiştir. Onun hakkında istîbra meselesine kıyasen sadece ulema ihtilâf
etmişlerdir. Nefsin fakîhi Kaadîhân zikredilen kusurla dâvâ yürüsün diye
müddeti bir ayla takdiri tercih etmiştîr. Çünkü bu ebe kadınlara yahut
doktorlara bir ayiçînde zahir olur; fazlaya hacet yoktur. Muhakkıkların sonu
(Kemal b. Hümâm) bunu tercih etmiştir ki, kendisi tercih ehlindendir.
Binaenaleyh asıl şaşılacak söz, bu acayib bir sürçme ve çirkin bir
hatadır." sözüdür.
METİN
(Bir dertten dolayı) cariyenin istihaza
görmemesi ve müzmin öksürük de birer kusurdur. Mutad öksürük kusur değildir.
Halen istenen borç da kusurdur. Âzâdına tecil edilen borç kusur değildir.
Nitekim bunu Molla Miskîn Zahîre'den nakletmiştir. Lâkin Kemal umumîleştirmiş: bunu
velâ ve mirasının noksanlığı ile illetlendirmiştir. Gözünde kıl ve su bulun ve
kezâ cariyedeki bütün hastalıklar kusurdur. Mirâc. Gözüne perde inmiş, gözünün
kuyruğu daralmış olmak, gözünün yaşı çok akmak ve küçük sivilceler de böyledir.
Bazı Hidâye şârihleri bunu da çoklukla kayıdlamışlardır. Bir dertten dolayı
olursa dağlamak da kusurdur. Aksi takdirde kusur sayılmaz. Bir parmağın
kesilmesi bir kusur; îki parmağın kesilmesi iki kusurdur. Avuçla beraber
parmakların kesilmesi bir kusur sayılır. Solaklık da öyledir. Solak; yalnız sol
eli ile iş görendir. Ancak Ömer b. Hattâb (R.A.) gibi aynı zamanda sağ eli ile
de iş görüyorsa iş değişir. İhtiyarlık, aşikâre içki içmek ve ayıp sayılırsa
kumar oynamak, Arap olmayan köle ile cariyenin ikisi de büyük olup sünnet
edilmemiş bulunmaları, eşeğin anırmaması, hayvanların az yemesi (köle ile
cariyenin) nikâhlı bulunmaları, yalancılık, koğuculuk, bir vakit namazı terk
dahi kusurdur. Lâkin Kınye'de: "Kölenin bir vakit namazı terk etmesi geri
verilmesini icab etmez." denilmektedir. Yine Kınye'de bildiriliğine göre
hane uğursuz çıkarsa geri verilmesi mümkün olmak gerekir. Çünkü insanlar buna
rağbet göstermezler. Muhibbiyye Manzumesinde: "Et benî çene veya dudakta
olursa kusurdur; yanakta kusur değildir. Kusurlar çoktur AIIah bizi onlardan
berî kılsın!" denilmiştir.
İZAH
"Müzmin öksürük de kusurdur."
Yani öksürük bir dertten ileri geliyorsa kusurdur. Mutad öksürük kusur
değildir. Fetih. Bu sözün zâhirine bakılırsa yeni peyda olan öksürük kusur
değildir. Velev ki satanla alanın ellerinde îken mevcud olsun. Lâkin dikkat
edilecek tarafı öksürüğün eskiliği değil, bir dertten ileri gelmesidir. Onun
İçin Fûsuleyn'de: "öksürük çok olursa kusurdur. Değilse kusur
sayılmaz." denilmiştir. Bunu Bahır sahibi ifade etmiştir.
"Halen istenen borç da kusurdur."
Çünkü kölenin maliyeti bu borçla meşguldür. AIacaklılar köle sahibinden ileri
tutulurlar. Kölenin bir cinayetle tutuklu bulunması da aynı hükümdedir.
Sirâc sahibi şunları söylemiştir:
"Çünkü köle o cinayet için verilir. Binaenaleyh bu sebeble rakabesi hak
edilmiş olur. Ama bu akidden sonra teslimi alınmazdan önce meydana geldiğine
göre tasavvur olunur. Akidden önce olursa, satışda satıcı fidye vermekte
serbest kalır. Köleyi geri vermeden sahibi borcu öderse geri verme sakıt olur.
Çünkü mûcip ortadan kalkmıştır." Alacaklı ibra ederse hüküm yine budur.
Bezzâziye. Kınye'de bildirildiğine göre borç kusurdur Meğer ki az olsun da
âdeten kusur sayılmasın. Bahır.
"Lâkin Kemal umumîleştirmiştir."
Bu onun kendiliğinden yaptığı bir inceleme olup nakle muhâliftir. Bahır.
"Bunu velâ ve mirasının noksanlığı ile
illetlendirmiştir." Velâ noksanlığının vechi anlaşılamamıştır. Meğer ki
velâ noksanlığından semeresinin noksanlığı kasdedilmiş olsun. Semereden murad
mirastır. H.
"İki parmağın kesilmesi iki kusurdur."
Cariyeyi elinde bir kusurdan hali olmak şartı ile satar da bir parmağı kesilmiş
çıkarsa satıcı berî olur. İki parmağı kesilmiş çıkarsa beri olmaz. Çünkü iki
parmak iki kusur demektir. Avucunun yarısı ile birlikte bütün parmakları
kesilmiş olursa bir kusur sayılır. Bütün avucu kesilmişse berî olamaz. Zira
elin kusurundan beraet şart kılınmıştır. Kusur el mevcudsa aranır; el yoksa
aranmaz. Nitekim Hâniyye'de beyân edilmiştir. Bu şunu ifade eder ki; cariyenin
elinde dememiş olsa, avucu kesik çıktığı vakit berî olurdu. Şârihin sözü bu
mânâya hamledilir. En münasibi bu meseleyi ileride beraetin şartı zikredildiği
yerde söylemekti.
"İhtiyarlık..." Ve keza saçın
yarı yarıya kırarması da kusurdur. Ulema bunu "Zamanında olursa yarı
ağarma ihtiyarlıktan olur, zamanında değilse hastalıktandır." diye
illetlendirmişlerdir.
Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şunları
söylemiştir: "Ben derim ki: Burada şârih ihtiyarlığı kusur saymıştır. Hayz
görmemekte ise kusur saymamıştır. Hatta ihtiyarlıktan dolayı hayz görmediğini
iddia etse sözü dinlenmez. Nasıl ki yukarıda geçen (hayz görmeme dâvâsı
dinlenmez; meğer ki gebelik veya hastalık sebebi ile kesildiğini iddiada
bulunsun) sözü de buna delâlet eder. Bu iki sözün aralarında zıddiyet
vardır."
"Aşikâre içki içmek ilh..."
Devamlı olursa kusurdur. Bazan gizli içmek sureti ile olursa kusur değildir.
Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de de böyle denilmiştir. Çünkü bu dinen kusur sayılsa
da kölenin fiyatını eksiltmez.
"Ayıp sayılırsa kumar oynamak" da
kusurdur. Tavla ve satranç gibi şeylerle kumar oynamak bu kabîldendir. Ceviz ve
karpuz gibi şeylerle oynanan ve örfen ayıp sayılmayan şeylerle oynamak kusur
sayılmaz. Burada örfe göre hüküm verilir.
"Arap olmayan köle ile cariye büyük
olup sünnet edilmemiş bulunmaları ilh..." Kusurdur. İkisi de küçük olursa
hüküm bunun hilâfınadır. Dar-ı Harbten getirilenlerde sünnet olmamak mutlak
surette kusur sayılmaz.
Hâniyye sahibi diyor ki: "Bu onlara
göredir. Yani arap olmayan cariyenin sünnet edilmemesi kendi kavmine göre
kusurdur. Bize göre cariyenin sünnet edilmesi kusur değildir. Bahır
"Eşeğin anırmaması" kusurdur.
Çünkü eşeğin kusurlu olduğunu gösterir. T.
"Hayvanların az yemesi" kusurdur.
Bu insandan ihtiraz içindir. Zira insanın çok yemesi kusurdur. Bazıları çok
yemenin cariyede kusur sayıldığını, kölede kusur sayılmadığını söylemişlerdir.
Şübhesiz ki, ifrat derecesinde olursa aralarında fark yoktur. Fetih.
"Nikâhlı bulunmaları" kusurdur.
Çünkü köleye karısının nafakası lâzımdır. Cariyenin ise cima'ı efendisine haram
olur. Hâniyye sahibi şöyle demektedir: "Cariye ric'î talâktan iddet
beklerse hüküm yine budur. Bâin talaktan iddet beklerse hüküm değişir. İhramlı
bulunmak cariyede kusur değildir. Kezâ cariye süt emme veya evlenme sebebi ile
haram olursa hüküm budur."
"Yalancılık, koğuculuk ilh..."
Kusur sayılmak için çok ve zararlı olursa diye kayıdlanması gerekir.
"Bir vakit namazı terk ilh..."
Kezâ diğer Tarzlardan birini bırakmak kusurdur.
"Lâkin Kınye'de ilh..."
Câmiu'l-Fûsuleyn'in Asıl nâm kitaba remizle:"Kölede zira kusur sayılmaz.
Çünkü bu bir nevi fisktır: Bozukluk icab etmez. Haram yemesi veya namazı terk
etmesi gibidir." denilmesi de bunu teyîd eder.
"Geri verilmesi mümkün olmak
gerekir." Bahır ve Nehir sahibleri de bu sözü tasdik etmişlerdir.
Valvalciyye'de şöyle denilmiştir: "Hütû kusurdur. Bu kelime heteadan
alınmıştır. Hetea; hayvanın göğsündeki beyaz dairedir. Boynuna doğru uzar. Bunu
uğursuzluk sayarlar. Bu sebeble hayvanın fiyatında noksanlık icab eder."
"Kusurlar çoktur ilh..." Bazıları
şunlardır: Kölenin hayaları şişmek, cariyenin fercinde şiş bulunmak, dişi
düşmüş veya yeşermiş yahut kararmış olmak. Sarı diş hakkında ihtilâf
edilmiştir. Kıymetini düşürürse kararmış tırnak da kusurdur. Çişini tutamamak,
hayvanın serkeş olması, gem ve yularını çıkarması. Bir bağ satın alıp içinde
başkasına aid yol veya su yolu çıkması yahut yüksek olup su çıkmaması veya
sulayacak suyu bulunmaması. Bezzâziye.Bahır'da dahafazla şeyler zikredilmiştir.
Oraya müracaat edebilirsin.
METİN
Müşterinin elinde satıcının fi'li ile
olmayan başka bir kusur meydana gelirse, o kusurun noksanını dönüp alır. Malı
teslim aldıktan sonra kusur satıcının fiili ile meydana gelirse, kıymetinden
kusurun hissesine düşeni alır ve diyet vâcib olur. Malı teslim almazdan önce
meydana gelirse, mutlak surette ya kıymetini tamamı ile alır; yahut kıymetin
tamamı ile iade eder. Satıcı kusurun yeni meydana geldiğine, müşteri İse eski
olduğuna beyyine getirirse söz satıcının, beyyine müşterinin olur. Taşınması ve
masrafı olan bir malı cebren yalnız akdin yapıldığı beldede iade edebilir.
Bahır.
İZAH
"Müşterinin elinde başka bir kusur
meydana gelirse..." Meselâ:
Doğramacı âlâtı yapmak için demir satın
alır da ateşde tecrübe etmek için körüğe koyar ve bu aletlere yaramayacak bir
kusurunu bulursa noksanını alır; malı iade edemez. Yine bu kabilden olmak üzere
derileri ve ibrişimi ıslatırsa malı dönemez. Çünkü bu başka bir kusur olup
dönmeye manidir. Tamamı Bahır'dadır.
"Satıcının, fiili ile olmayan"
ifadesinde ecnebînin fiili de dahildir. Musannıfın sözü, kusurun müşterinln
yahut üzerine akid yapılan malın fiili ile veya semavî bir âfetle meydana
gelmesi hallerine şâmil kalır. Bu üç surette o malı eski kusurundan dolayı îade
edemez; zira malı İki kusurdan dolayı iade etmesi lâzım gelir. O ancak kusurun
hissesini iade eder; meğer ki satıcı noksan olarak almaya razı olsun. Bunu
Bahır sahibi söylemiştir.
"Teslim aldıktan sonra kusur satıcının
fiili ile ilh..." Kezâ ecnebî birinin fiili ile meydana gelirse. kusurun
hissesine düşeni dönüp alır. Yani birinci kusurun hissesine düşeni alır; malı
iade edemez Bahır.
"Ve diyet vâcib olur." Yani
satıcının fiili ile meydana gelen yeni kusurun diyeti lâzım gelir. O zaman
müşteri satıcıdan iki şey alır. Birincisi malın kıymetinden birinci kusurun
hissesi: ikincisi ikinci kusurun diyetidir. T. İkinci kusur ecnebî bir kimsenin
fiili ile oluşsa diyeti dönüp ondan alır.
"Malı teslim almazdan önce meydana
gelirse ilh..." Yani ikinci kusur teslimden önce satıcının fiili ile
meydana gelirse, kusur bulsun bulmasın müşteri mühayyer bırakılır. Dilerse
noksanın hissesini kıymetten düşerek alır; isterse o malı iade ederek bütün
kıymeti geri alır Semavî bir afet veya üzerine akid yapılan malın fiili ile
olması da böyledir. Ya malı iade ederek bütün kıymeti geri alır; yahut malı
alır, cinayetin hissesini düşer. Kezâ kusur ecnebî birinin fiili ile meydana
gelirse muhayyerdir. Lâkin malın kabulünü tercih ederse, diyeti cinayet
sahibinden alır. Kusur müşterinin fiili ile olmuşsa, o malı bütün kıymeti ile
alması icâb eder. Malı zaptederek noksanını istemeye hakkı yoktur. Bunu Bahır
sahibi söylemiştir. Zâhire bakılırsa noksan semavî bir âfet sebebi ile olursa
kıymetten bir şey düşmez. Sonra gördüm ki Câmiu'l-Fûsuleyn'de şöyle
denilmiştir: "Noksan semavî bir âfet sebebi ile olursa bakılır: Noksanlık
bir mikdarsa onun hissesi kıymetten düşülür. Kalanı hakkında müşteri
muhayyerdir. Ya hissesi ile alır; yahut terk eder. Meselâ; satıtan mal kile,
tartı veya birbirine yakın büyüklükte olup sayı ile satılan şeylerden olur da
bir mikdarı kaybolursa böyle yapılır. Fakat noksanlık bir vasıf olursa
müşteriden fiyat kırılmaz. O ya bütün fiyatla o malı olmak yahut terk etmek
arasında muhayyerdîr. Vasıftan murad;zikredilmeden satılan malda dahil bulunan
ağaç, o yerdeki bina, hayvanın bacakları, kile ve tartı ile satılan şeylerde
malın iyi olması gibi şeylerdir. Çünkü vasıfların kıymetten nasibleri yoktur.
Meğerki cinayet veya tesellüm bunlar üzerine yapılmış olsun. Yani teslim alır
da sonra vasıflardan bir şeye hak sahibi çıkarsa, fiyattan onun hissesini geri
alır."
"Mutlak surette ilh..." Yani
kusur bulsun bulmasın böyle yapar. H. Yukarıda Bahır'dan naklettiğimiz de bunun
gibidir. Aşikârdır ki, murad eskikusurdur. Yoksa sözümüz yeni kusurlanan mal
hakkındadır. Şârih kusurun teslimden önce bir fiil ile meydana gelmesinin
muhayyer olmaya kâfi geldiğine işaret etmiştir. Bu takdirde eski kusuru olsun
olmasın olmakla almamak orasında muhayyer olur.
"Söz satıcının" demesi
"beyyine getirirse" ifadesine uygun ve münasib değildir. Münasib olan
evvela: "Satıcı yeni meydana geldiğini iddia ederse..." demekti. Bunu
Halebî söylemiştir.
"Yalnız akdin yapıldığı beldede"
diyeceğine "akdin yapıldığı yerde" dese daha iyi olur; akdin
yapıldığı beldede evine götürmeye de şâmil olurdu. Şârih götürmenîn yeni bir
kusur meydana gelmesi mesabesinde olduğuna işaret etmiştir. Çünkü bunda akid yerine
iade masrafı vardır. Lâkin bu kusur mâni değildir. Zira iade masrafı müşteriye
aiddir. Bunda satıcıya bir zarar yoktur. Biz bu mesele hakkında görme
muhayyerliği bâbının başında söz etmiştik,
"Noksanını alır ilh..." Şöyle ki;
Evvela o mala kusursuz olarak fiyat biçilir. Sonra bir de kusurlu hali ile
fiyat biçilerek farka bakılır. Fark bütün kıymetin onda biri kadarsa fiyatın
onda birini dönüp alır. Daha az veya daha çok olursa yine bu yoldan hareket
eder. Hatta yüz dirhem kıymetinde bir malı on dirheme satın alsa, o malı on
defa noksanlaştırmış olur; ve fiyatın onda birini yani bir dirhemi alır.
Bezzâzî diyor ki: "Mukayezada (tırampa satışında) noksanlık kıymetin onda
biri olursa, mala kıymet yaptığı şeyin noksanlığını alır."
Kıymet biçenlerin iki kişi olmaları ve
satıcı ile müşterinin huzurunda şehadet lâfzı ile haber vermeleri lâzımdır.
Kıymeti her sanatın ehli biçer. Sonradan meydana gelen kusur yok olursa malı
noksanla iade edebilir. Bazıları iade edemez demiş; birtakımları da noksanın
bedeli duruyorsa iade edebileceğini; durmuyorsa edemiyeceğini söylemişlerdir.
Bîrinci kavil kaidelere daha uygundur. Nehir.
METÎN
Hâsılı müşterinin elinde mala başka bir
kusur ârız oldukta onun noksanını alır; ancak istisna edilenlerde alamaz. Malı
tevliye sureti ile (ilk kıymeti ile) satın alması yahut malı çocuğu için
dikmesi de bu kabîldendir. Zeylaî. Cevhere'de "veya satıcı buna razı
olursa" denilmiştir. Müşteri satıcının rızası ile de dönebilir. Meğer ki
dönmeye mâni bir kusuru veya ziyadesi olsun.
İZAH
"Ancak istisna edilen meselelerde
alamaz." Yani babımızın başında geçen altı meselede alamaz. T. Onlar
hakkında neler söylendiğini de biliyorsun. Biz orada başka birtakım meseleler
yazmıştık. Onlardan biri de az ileride metinde gelecek deve meselesi ve başkasıdır.
Fethü'l-Kadîr'de şöyle denilmektedir:
"Sonra noksanını dönmek müşteri tarafından ödemeyi icab eden bir fiille
imkânsız olmadığına göredir. Müşteri tarafından yapılan bir fiille olursa
meselâ; satılan malı öldürür veya satar; yahut hibede bulunarak teslim eder
veya mal şartı ile âzâd eder yahut mükâteb yapar da sonra bir kusura muttali
olursa noksanını alamaz. Kezâ mal müşterinin elinde hataen öldürülürse hüküm
yine budur. Çünkü bedel eline geçince sanki o malı katilden bedelle almış gibi
olur; ve malı satıp sonra bir kusurunu bulmaya benzer; ki dönmeye hakkı kalmaz.
Müşterinin ödemesini icab etmeyen bir fiille dönmek imkânsızlaşırsa noksanını
alabilir; malı iade edemez."
"Tevliye sureti ile satın alması"
İstisna kabîlindendir. Bu iki meseleden biridir ki, bunları Bahır sahibi şöyle
anlatmıştır: "İki mesele istisna edilir. Bunların biri tevliye sureti ile
satıştır. Tevliye ile bir şey satar da sonra müşterinin elinde bir kusur
meydana gelirse, malın eski bir kusuru da olduğu takdirde dönme ve ödetme yoktur.
Çünkü ödetse ikinci para birinciden daha az olur. Tevliyede ise ikincisi
birincinin misli olacaktır. İkincisi: Üzerine selem yapılan kusurlu malı teslim
alır da selem sahibinin elinde de bir kusuru zuhur ederse, İmam-ı Azam'a göre
selem yapan muhayyer olur. İsterse o malı yeni kusuru ile kabul eder;dilerse
kabul etmez. Gerek sermayeden, gerekse kusurdan bir şey vermesi de gerekmez.
Zira sermayeden kusur ödemesi lâzım gelse iyiliğine mukabil bedel vermiş olur
ki bu ribadır."Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
"Çocuğu için dikmesi de..."
diyeceğine "biçmesi" dese daha iyi olurdu. Çünkü bir elbiselik alıp
çocuğuna elbise biçen ve diken kimse, dikmezden önce biçmekle onu çocuğuna mal
etmiş olur. Artık onda bir kusur bulursa, kusurunun parasını isteyemez. Çocuk
büyükse kusuru alabilir. Zira o mala ancak teslim almakla mâlik olur. Teslim
almadan dikerse iadesi mümkün olmaz. Temlîk bundan sonra teslim etmekle meydana
gelirse, noksanının parasını istemesi imkânsız olmaz. Bu ileride gelecek şu
söze mebnîdir: Satıcı için kusuru ile almak câiz olan her yerde milkinden
çıkarmakla noksanlık parası isteyemez; aksi takdirde ister. İmdi birincide malı
iadesi imkânsızlaşmadan milkinden çıkarmıştır. İkincisinde ise
imkânsızlaştıktan sonra çıkarmıştır. Çünkü elbiseyi diktikten sonra satıcı onu
kusurlu olarak almak mecburiyetinde değildir. Nitekim gelecektir. Tamamı
Zeylaî'dedir. Bu izahatımızla anlaşılır ki. Hidâye'ye uyarak dikişle kayıdlamak
büyükte ihtirazî, küçükte ittifakî (tesadüfî) dir. Nasıl ki Bahır'da buna
tenbihde bulunulmuştur.
"Veya satıcı buna razı olursa"
Yani müşteri kusur noksanı ister de satıcı malını ondan kusurlu olarak almaya
razı olursa, müşteri kusuru alamaz. Ya o malı kusurunu istemeden elinde tutar;
yahut iade eder. Burada : "Metinde müşteri satıcının rızası ile de
dönebilir." denildiğine göre "bu meseleye hâcet yoktu!"
denilemez. Çünkü metnin sözü noksanı ödetmekle satıcının rızası varsa malı
dönmek arasında muhayyer olduğunu anlatmak içindir. Bu söz satıcının malını
kusurlu olarak almağa razı olması müşterinin kusuru ödetme isteğini ibtal
ettiğini göstermez. Onun için şârih bu meseleyi kusur ödetmeyi ibtal eden
şeyler arasında zikretmiştir.
"Müşteri satıcının rızası ile de
dönebilir." Çünkü iadede satıcıya zarar vardır; mat onun milkinden
kusurdan salim olarak çıkmıştır. Şu halde noksanı ödetmek teayyün eder. Meğer
ki zarara razı olsun. Bu takdirde müşteri iade ile kusuru ödetmeden o malı
kabul arasında mühayyer bırakılır. Bu mânâ metinden çıkarılamaz Musannıf
"noksanı ödetmedi ise" dese daha iyi olurdu. Nehir.
Ben derim ki: Şârih bu mânâyı söylediğimiz
gibi, bundan önceki meseleyi anlatırken ifade etmiştir. Sonra ulemanın
"meğer ki zarara razı olsun" sözlerinin muktezası müşterinin bütün
parayı ödetmesidir. Kuhfetânî: "Satıcı noksanın hissesini istemeksizin"
diyerek bunu açıklamıştır. Bu söz satıcının yeni meydana gelen kusurun
hissesini isteyemeyeceğini gösterir; o bütün parayı iade eder. Sonra ben bunu
Nuh Efendi haşiyesinde de gördüm. "Çünkü zarara razı olmakla onun hakkı
sakıt olur. Binaenaleyh yeni kusuru müşteriye ödetemez." diyor.
TENBİH : Musannıf satıcının rızasını şart
koşmakla Kınye'deki şu fer'î meseleye işaret etmiştir: "Müşteri malı bir
kusuru sebebi ile hakim hükmü çıkartarak veya hükümsüz olarak iade eder yahut
her iki taraf satışı bozarlar da sonra satıcı malında müşterinin elinde iken
meydana gelmiş yeni bir kusur görürse, malı iade edebilir." Çünkü evvela
ona razı olmuş değildir demek istiyor.
Bezzâziye'de şöyle denilmektedir:
"Müşteri malı kusuru sebebi ile iade eder de satıcı malda müşterinin
elinde meydana gelmiş yenil bir kusur görürse eski kusurun diyeti ile birlikte
o malı müşteriye iade eder yahut iade edilen mola kusursuz razı olur. Mal
satıcının elinde iken yeni bir kusur meydana gelirse, satıcı ikinci kusurun
diyetini müşteriden alır. Meğer ki o malı üçüncü kusuru ile de kabul
etsin." Bahır.
"Meğer ki dönmeye mâni bir kusuru
olsun." Meselâ; satılan mal müşterinin elinde hata yolu ile bir adam
öldürür de sonra satıcının elinde de bir adam öldürdüğü meydana çıkarsa, satıcı
malı iki cinayetle kabul ettiği takdirde müşteri buna zorlanmaz. Yalnız
kendinden zararı def için birinci cinayetin noksanım ödetir. Çünkü malı
satıcısına iade etse, her ikisine fidye vermeyi ihtiyar etmiş olur. Nitekim
şira satın alır da teslimden sonra şarab olursa, bundan sonra onda bulduğu bir
kusur sebebi ile onu iade edemez; velevki satıcı razı olsun. O ancak kusuru
ödetir. Nehir'de böyle denilmiştir. H.
"Veya ziyadesi olsun." Nitekim
dikiş gibi meselelerde gelecektir. H. Sonra bilmiş ol ki, satılan malda ziyade
ya tesellümden önce ya sonra meydana gelir. Bunların her biri bitişik ve ayrı
olmak üzere ikişer nevidir. Bitişik olanda doğan doğmayan namı ile iki nevidir.
Doğana misâl; semizlik ve güzelliktir. Bu tesellümden önce iadeye mâni
değildir. Zâhir rivâyete göre tesellümden sonra da öyledir. Müşteri noksanı
ödetebilir. Şeyhayn'e göre satıcı bunu kabul edemez. İmam Muhammed'e göre
edebilir. Doğmayana misâl; ağaç dîkmek, bina yapmak, boyamak ve dikiş dikmek
gibi şeylerdir Bunlar mutlak surette iadeye mânidir.
Ayrı olan da iki nevi'dir: Doğan, doğmayan.
Doğana misal; yavru, meyva ve diyet gibi şeylerdir. Bunlar tesellümden önce
iâdeye mâni değildir. Tesellümden sonra ise iadeye mânidir. Yalnız kusuru
ödetebilir. Doğmayana misâl; kazanç, gelir. hibe ve sadaka gibi şeylerdir.
Bunlar tesellümden önce iadeye mâni değildir. İade ederse İmam-ı Azam'a göre
parasız olarak müşterinindir. ama helâl değildir. İmameyn'e göre satıcınındır,
fakat ona da helâl değildir. Tesellümden sonra dahi iadeye mâni değildir; ama
ziyade kendisine helâldir. Tamamı Bahır'dadır.
Hâsılı iade iki yerde imkânsızdır. Biri
mutlak surette doğmayan bitişikte; diğeri tesellümden sonra olursa ayrı
olandadır. Nitekim Bezzâziye ve diğer kitablarda beyân edilmiştir. Fetih'de:
"Ayrı olup doğan iadeye manidir." denilmiş; lâkin ondan sonra:
"Tesellümden önce evvelce geçtiği vecihle muhayyerdir. Tesellümden sonra
yalnız satılan malı hissesine düşen para ile iade eder." denilmiştir.
Bahır sahibi buna itirazla demiştir ki: "Bu, hatadır. Çünkü bu tafsılât,
iadeye manidir sözüne münasib değil, iadeye münasibdir. Bu ise yukarıda Kınye,
Bezzâziye ve diğer kitablardan nakledilene muhâliftir. Nurul'ayn sahibi de buna
benzer sözler söylemiştir. Nehir sahibi şöyle müdafaada bulunmuştur:
"Fethin (iadeye mânidir) sözünun mânâsı yalnız aslını iadeye manidir
demektir."
Ben derim ki: Bunun söz götürdüğü
meydandadır. Çünkü Fethin "tesellümden sonra yalnız satılan malı iade
eder" demesi buna aykırıdır. Zahîre sahibinin dahi açıkladığına göre iade
edemez. Zira yavru ribâ olur; müşterinin eline bedelsiz geçmiştir. Kazanç gibi
doğmayan bunun hilâfınadır. Çünkü satılan maldan doğmamış, onun menfaatlarından
meydana gelmiştir. Binaenaleyh satılmış değildir; ve müşteriye meccanen teslim
edilmesi mümkündür. Yavruya gelince: O satılan maldan doğduğu için bir cihetten
satılmıştır. Sıfatı da onun olur. Müşteriye meccanen teslim ederse ribâ olur.
Zeylaî'de de bunun benzeri vardır.
METİN
Meselâ; bir elbiselik satın alarak onu
biçer; sonra bir kusurunu bularak onun noksanını ödetir. Çünkü biçtiği içîn
kumaşı iade etmesi mümkün değildir. Şayet satıcı onu bu hali ile kabul ederse,
buna hakkı vardır. Zira kendi hakkını ıskat etmiştir. Bir deve satın alır da
onu boğazlar ve bağırsaklarını bozulmuş bulursa, maliyetini bozduğu için
ödetemez, Nîtekim müşteri elbiseliğin bütününü veya bir kısmını biçtikten sonra
satar veya hibe ederse hüküm yine budur, ödetemez. Çünkü dikilmiş değil
biçilmiş olarak iadesi câizdir.
İZAH
"Meselâ; bir elbiselik satın alır
ilh..." cümlesi meselenin aslı için temsildir. Ziyade için değildir. Bahır
sahibi diyor ki: "Bu tekrardır. Çünkü ödetmesi ve satıcısının rizası ile
iadesinin elbisede câiz olması yukarıda anlattığının ferdlerindendir.
Binaenaleyh elbiseliği ayrıca zikretmenin faydası ancak diktiği zamanki mesele
terettüb etsin diye zahir olur. Zira o zaman rızası ile bile olsa iadesi
imkânsızdır." T.
"Onu biçer..." Bâkire olsun dul
olsun cariye ile cimada bulunmak da elbiseyi biçmek gibidir. Nehir. Cariye
meselesi metinde gelecektir
"Maliyetini bozduğu için" demekle
şârih bu mesele ile önceki mesele arasındaki farka işaret etmiştir. Fark şudur:
Boğazlamak maliyeti bozar. Çünkü onunla mal kokup bozulmaya maruzdur. Onun
içindir ki, boğazlamakla hırsızın eli kesilmez. Şu halde malın mevcud ve bâki
olmasının mânâsı kalmamıştır. Nitekim Nehir'de böyle denilmiştir. H.
"Ödetemez" sözü İmam-ı
Azam'ındır. Hâniyye ile Câmiu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse
bir deve satın alır da evine getirdiğinde yere düşer, o da onu keser ve kusur
meydana çıkarsa İmameyn'e göre noksanını ödetir. Ulema bununla amel
etmişlerdir. Nitekim yemek yer de bir kusurunu bulursa hüküm budur. Deveyi
kesmezden önce kusurunu öğrenir de keserse ödetemez." Bahır'da denilmiştir
ki: "Vâkıât'ta fetva yemekte İmameyn kavline göredir. Burada da öyledir;
denilmiştir." Hayreddin Remlî: "Bu meseleyi devenin yaşaması ümidi
varken keserse diye kayıdlamak icab eder. Hayatından ümidini keserse. İmam-ı
Azam'a göre de noksanı ödetir. Çünkü bu halde hayvanı kesmek maliyeti bozmak
değildir." diyor.
"Nitekim müşteri elbiseliği: satarsa
ödetemez." Satmaktan murad elden çıkarmaktır. Satışı zikretmesi misaldir.
Ve hibe etmeye veya başkasının olduğunu ikrara şâmildir. Bunu kusurunu
gördükten sonra veya önce yapması fark etmez. Nitekim Fetih'de böyle
denilmiştir. Bunu hayvanın telef olacağından korkarak veya korkmayarak yapması
da birdir. Hatta satılık balığı kusurlu bulsa da satıcı ortadan kaybolsa. onu
beklediği takdirde balık bozulacağı için satsa. yine bir şey ödetemez. Nitekim
Kınye'de zikredilmiştir. Nehir.
Sonra bilmelisin ki satış ve benzeri
noksanı ödetmeye mânidir. Kusur ister müşterinin elinde, ister daha önce
meydana gelsin fark etmez. Ödetme ancak dikiş ve benzeri gibi bir ziyade varsa
câizdir, Nitekim gelecektir. Onun için Muhît sahibi şunları söylemiştir:
"Malı satmak, hibe etmek veya başkasına ikrarda bulunmak gibi eseri
kalmayacak şekilde milkinden çıkarır da sonra kusurunu öğrenirse noksanı
ödetemez. Bir kısmını satması da öyledir. Milkinden çıkarmayacak bir tasarrufta
bulunursa meselâ; malı kiraya verir veya rehnederse yahut mal yiyecek olur da
onu pişirirse, kavut olur da ondan yağ ile karıştırma yaparsa, yahut arsaya
bina gibi bir şey yapar da sonra kusurunu öğrenirse noksanı ödetemez. Bir
kısmını satması da öyledir. Milkinden çıkarmayacak bir tasarrufta bulunursa meselâ;
malı kiraya verir veya rehnederse yahut mal yiyecek olur da onu pişirirse,
kavut olur da ondan yağ ile karıştırma yaparsa, yahut arsaya bina gibi bir şey
yapar da sonra kusurunu öğrenirse noksanını ödetemez; ancak kitabette ödetir.
Bahır. Lâkin Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirildiğine göre köleyi satın alır da
kiraya verirse, sonra kusurunu buldukta icareyi bozabilir; ve kusuru sebebi ile
iade eder. Başkasına rehin vermesi bunun hilâfınadır. Onu rehin çözüldükten
sonra iade eder." Zahire bakılırsa Muhît'taki: "İcare ve rehinden
sonra noksanı ödetemez." sözünden murad: Satıcı kusurla almaya razı olduğu
zamandır. O zaman ödetemez; iade eder.
"Yahut bir kısmını" ifadesinin
zahirine bakılırsa, kalanı iadeye hakkı yoktur. Çünkü biçmekle veya ortaklıkla
teayyün etmiştir. Kezâ kalanın noksanlığını ödetmeye de hakkı yoktur. Nasıl ki
Muhît'tan naklettiğimiz ibâre de bunu ifade etmektedir. Sonra Kuhıstânî'de
gördüm ki: "Bir kısmını satarsa sattığının hissenin noksanını ödetemez.
Sahih kavle göre kalanın hissesini ödetemez; iade dahi edemez. Nitekim Muhît'ta
beyân edilmiştir."
Elbiselikler bir kaç dane olup bazısını
satması bunun hilâfınadır. Zira bu bâbtan önce metinde geçtiği vecihle
kalanları iade edebilir. İleride "İki köle satın alırsa..." dediği
yerde yine gelecektir. Satılan malın yiyecek olması da bunun hilâfınadır. Bunun
hakkında ileride söz edilecektir .
"Çünkü dikilmiş değil de biçilmiş
olarak iadesi câizdir." Yani biçildikten sonra iade satıcının rızası
olursa imkânsız değildir. Onu müşteri satınca satılık malı hapsetmiş olur; ve
noksanını ödetemez. Çünkü iade hakkını kaybetmiştir. Kusurunu öğrenmeden dikip
satması bunun hilafınadır. O noksanı ödetmeye dokunmaz. Zira dikiş iadeye
mânidir. Nitekim gelecektir. Şu halde iade imkânı kalmayınca satmasının da bir
tesiri kalmaz. Zira satmakta o malı hapsetmiş olmaz. Nitekim bunu Zeylaî ve
başkaları ifade etmişlerdir. Zahîre'de de beyân edildiği veoihle asıl kaide
şudur: Her nerede müşteri; milkinde olan satılık malı satıcının rızası olsun
olmasın iade edebilirse, onu satış ve benzeri bir şeyle elinden çıkardığı zaman
noksanını ödetemez. Nerede satıcıya iadesi mümkün olmazsa noksanını ödetebilir.
Zeylaî'de de bunun benzeri vardır. Elbiseliği çocuğu için dikmiş olsa.
Meselesini Zeylaî bu kaideye bina etmiştir.
METİN
Nitekim musannıf bunu şu sözü ile ifade
etmiştir: Elbiseliği müşteri biçerek diker veya her hangi bir boya ile boyarsa
-Aynî- yahut kavutu tereyağı ile karıştırma yaparsa veya unu ekmek yapar, ağacı
diker yahut bina yapar da sonra bir kusura muttali olursa onun noksanını
ödetir. Çünkü ziyade sebebi ile iadeye imkân yoktur. Riba meydana geldiği için
şeriatın hakkı ortaya çıkar. Hatta malı iade için iki taraf do razı olsa, hâkim
buna hükmedemez. Dürer ve İbni Kemal. Nasıl ki bu suretlerde kusuru gördükten
sonra açık olarak veya delâlet sureti ile rızasını almadan. iadesine imkân
olmayan malı satmış olsa yahut köle ölse ödetir. Murad malın müşterinin elinde
helâk olmasıdır.
İZAH
"Her hangi bir boya ile ilh..."
Velev ki kara olsun boyarsa noksanı ödetir. İmam-ı Azam'a göre karaya boyamak
noksandır. Binaenaleyh satıcının o malın noksanını ödetmeye hakkı vardır. Bu
zamanın İhtilâfıdır. H.
"Kavutu tereyağı ile karıştırma
yaparsa ilh..." Bunun bir benzeri de zeytinyağından sabun yapmaktır.
Şimdilerde vâki olan budur, Remlî.
"Ağacı diker yahut bina yaparsa
ilh..." Yani satılan yere yaparsa demek istiyor. T.
"Sonra bir kusura muttali olursa
ilh..." Yani kavutta veya elbiselikte muttali olursa demektir. Minah.
Halebî diyor ki: "Bu şunu İfade eder:
Ziyadeler kusura muttali olduktan sonra
olursa noksanı ödetemez. Bunun vechi zahirdir. Buna Molla Miskîn'in (boyarken
ve karıştırma yaparken bilmezse) demesi de delâlet eder.
"Ziyade sebebi ile ilh..." Çünkü
aslı ziyadesiz fesha imkân yoktur. Ziyade ondan ayrılmaz. Şeriatın hakkından dolayı
ziyade ile fesha da imkân yoktur.
"Riba meydana geldiği için
ilh..." Çünkü o zaman ziyade, muaveza akdında mukabilsiz hak edilmiş bir
fazlalık olur ki, ribanın veya riba şübhesinin mânâsı da budur. Riba şübhesi
için riba hükmü vardır. Fetih. Bu izahatla Ed-Dürrü'I-Münteka sahibinin
Vanî'den naklettiği şu İddia def edilmiş olur: "Burada şöyle denilebilir:
Ribanın haram olması mikdar ve cinsledir. Burada bunların ikisi de
yoktur." Def'ı Azmiyye'nin şu sözü de açıklar: "Bu söz yerinde değildir.
Çünkü ulemaya göre riba zikredilen surete münhasır değildir. Onlar; fâsid
şartların ribadan olduğunu söylerler. Fâsid şartlarsa malî alış verişlerde ve
sairede bulunur. Zira riba karşılıktan hâlî olan fazlalıktır. Fâsid şartların
hakikatı: akdin iktiza etmediği ve akde münasib olmayan şeyi ziyade etmektir.
Bunda ivaz (karşılık) dan hâlî fazlalık vardır ki, riba da budur. Nitekim
Zeylaî ve diğer kitablarda sarf bahsinden önce beyân edilmiştir."
"İadesine imkân olmayan malı satmış
olsa ilh..." Yani dikiş ve benzeri bitişik ziyade suretlerinde demek
istiyor. Bu gösterir ki, iade imkânsızlığı ziyade sebebi ile satışdan ileridir.
Bu suretle satışdan önce noksanı ödetme tekarrur etmiş olur. Ve satışdan sonra
dahi ödetmesi kalır. Şayet satış kusuru gördükten sonra olursa Fetih sahibi
şöyle demiştir:"Fesihle iade imkânı kalmazsa, malı müşteri sattığı
takdirde noksanı ödetir. Çünkü iadeye imkân kalmayınca müşteri malı satmakla
onu hapsetmiş olmaz."
"Kusuru gördükten sonra ilh..."
Görmezden önce evleviyetle hüküm budur. H.
"Açık olarak veya delâlet sureti ile
ilh..." İfadesini mezhebin bir çok kitaplarına müracaat ettiğim halde
göremedim. Bunu ancak Hayreddin Remlî'nin Minah Haşiyesinde gördüm. Onu
"yahut köle ölürse" dedikten sonra zikretmiş ki, yerindedir. Nitekim
az sonra anlayacaksın. Fakat burada yeri yoktur. Çünkü satışa arzetmek kusura
razı olmaktır. Nitekim gelecektir. Burada ise hakikaten satış mevcuddur.
Noksanı ödetmeye mâni değildir. Zira az önce gördüğün gibi ödetme ondan önce
tekarrur etmiştir. Galiba şârih bu kaydı şeyhinin hâşiyelerinde görüş de hata
ederek yerîne değil de buraya yazmıştır.
"Yahut köle ölürse ilh..." Çünkü
milk ölümle sona erer. Bir şey,sona ermekle tekarrur eder. Binaenaleyh milkin
varlığı devam ediyordu demektir; iadeye imkân yoktur. Ödetmeyi mucib olan işte
budur. Tamamı Fetih'den naklen Halebî'dedir.
Nehir sahibi diyor ki: "Bunda yani
kölenin ölümünde kusuru gördükten sonra olmakla önce olmak arasında fark
yoktur." Lâkin ölüm kusuru gördükten sonra olursa. Remlî'nin dediği gibi
mutlaka açıkça veya delâlet yolu ile kusura razı olmazdan önce olmak gerekir,
vechi zâhirdir. Çünkü kusuru görüp ona razıyım dediği yahut satışa arzettiği
veya bir kaç defa hizmetinde kullandığı veya benzeri delâlet eden bir şey
yaptığı vakit köle sağ olsa iadesi ve noksanını ödetmesi imkânsız olur. Ölmüşse
hüküm evleviyetle budur.
"Murad malın helâk olmasıdır."
Nehir sahibi diyor ki: "Yahut mal helâk olursa, dese daha güzel ifade
etmiş olurdu. Çünkü insanla başkası arasında fark yoktur. Bundan dolayıdır ki,
FüsüI sahibi söyle demiştir: Malı kusurundan dolayı iade etmek için satıcısına
gider de yolda mal helâk olursa. müşterinin aleyhine helâk olur. Noksanını
ödetir. Kınye'de şu İbâre vardır: "Yanlamış bir duvar satın alır da
farkına varmaz ve duvar yıkılırsa noksanını ödetir." Hâvî'de de şu ifade
vardır: "Her biri onaltı arşın olmak şartı ile bir kaç elbiselik satın
alır da Bağdad'a götürür ve orada elbiselikler onüçer arşınlık çıkarsa, onları
iade etmek için geri döndüğünde elbiselikler helâk olduğu takdirde noksanın
kıymetini zâhir mezhebe göre ödetir."
METİN
Yahut kusurunu öğrenmeden köleyi âzâd eder;
müdebber yapar, döl almak için ayırır veya vakıf yaparsa yahut mal yiyecek olup
onu veya bir kısmını yerse yahut kölesine, müdebberine veya ümmü veledine
yedirirse yahut elbiseyi giyerek eskitirse imameyn'e göre istihsanen noksanını
ödetir. Fetva buna göredir. Bahır.
İZAH
"Köleyi âzâd ederse ilh..."
Hidâye'de şöyle denilmiştir: "Köle âzâdına gelince: Burada kıyas
ödetememektir. Çünkü imkânsızlık kendi fiiIi iIedir. Binaenaleyh öldürmek
gibidir. İstihsanda ödetir. Çünkü âzâd etmek milkin sona ermesidir. İnsan
aslında milke mahal olmak için yaratılmamıştır. Onun üzerinde milk ölüm gibi
sona erdirmek için muvakkaten sabit olmuştur. Bu şundandır: Bir şey sona
ermekte karar kılar. O halde milk bâki imiş gîbi tutulur. İade imkânsızdır.
Müdebber yapmak, döl için ayırmak da onun gibidir. Zira hükmî emirle mahal bâki
olduğundan nakil İmkânsız olur. H.
"Vakıf yaparsa ilh..." Müşteri
yeri vakfeder de sonra kusurunu öğrenirse noksanını ödetir. Mescid yaparsa
ihtilâf edilmiştir. Muhtar olan kavle göre noksanını ödetir. Nitekîm
Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir. Bezzûziye'de: "Fetva buna
göredir." denilmiştir. Ödettiği meblağ kendisine teslim edilir. Çünkü
noksan vakıfa girmemiştir. Nehir.
Hâsılı satılan malın helâk olması köle
âzâdı gibi değildir. Çünkü satılan mal helâk olunca noksanını öğrendikten sonra
veya önce olsun noksanınıödetir. Kusuru öğrendikten sonra âzâd etmek ise
ödetmeye mânidir. Öğrenmeden önce mâni değildir. Köle âzâdı istihlâk gibi
değildir. Zira istihlâk ederse mutlak surette ödetme yoktur. Yalnız İmameyn'e
göre yemek meselesi müstesnadır. Bahır. T.
"Mal yiyecek olup onu yerse
ilh..." Musannıf yemek tâbiri ile başka malların istihlâkinden ihtiraz
etmiştir. Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kudûrî demiştir ki: Elbiselik veya
yiyecek satın alır da elbiselik yanar veya yiyeceği istihlak eder; sonra bir
kusuruna muttali olursa, hilâfsız noksanını ödetemez." Kezâ malı satar
veya hibe eder de sonra bir kusuruna muttali olursa bilittifak hiç bir şey
ödetemez. Nitekim Sirâc'da zikredilmiştir. Lâkin bir kısmını satması hususunda
aşağıda gelen hilâf vardır. Yiyecek sözü ile kile ve tartı ile satılan şeyleri
kasd etmiştir. Nitekim Zahîre ve Hâniyye'den anlaşılmaktadır.
"Onu veya bir kısmını yerse
ilh..." Yani kusuru bundan sonra öğrenirse demek istiyor. Nasıl ki
Hidâye'de denilmiştir. Bu gösterir ki, yiyeceği 'kölesine. müdebberine veya
ümmü veledine yedirdiği yahut elbiseyi eskitinceye kadar giydiği vakit
ödetmesi, kusuru öğrenmezden önce olmakla kayıdlıdır. Şârih: "Kusurunu
öğrenmezden önce" sözünü "yahut elbiseyi eskitinceye kadar
giyerse" cümlesinden sonraya bıraksa daha iyi olurdu ve "on
mesele" nin kaydı sayılırdı. H.
Ben derim ki: Fetih sahibinin bu
meselelerden sonra: "Kifaye'de beyân olunduğuna göre, kusuru öğrendikten
sonra mal milkinde bulunursa, her tasarruf kusur muhayyerliğini ıskat eder.
iade etmek, bedel ödemek de yoktur. Çünkü bu ona razı olmak gibidir."
demesi de bunu teyîd eder.
TENBİH : Minah'da "yahut kusuru
öğrendikten sonra yiyeceği yerse" denilmişse de bu bir kalem hatasıdır.
Nitekim Remlî buna tenbihde bulunmuştur.
"Yahut kölesine, müdebberine veya ümmü
veledine yedirirse..."
Noksanını ödetir. Bu meselelerde ödetmesi
milki bâki olduğu içindir. Nitekim Bahır'da da böyle denilmiştir. Yani köle,
müdebber ve ümmü veled o yiyeceği sahiblerinin milki olarak yemişlerdir. Çünkü
kendilerinin milkleri yoktur. Köle sahibinin yiyeceği kendi çocuğuna yedirmesi
ve onun üzerine matuf olan meseleler bunun hilâfına olup ileride geleceklerdir.
Onlarda noksanı ödetemez. Çünkü onlara temlik etmekle matı hapis vardır. Onlar
milk ehlindendir. H.
"İmameyn'e göre istihsanen noksanını
ödetir." Hidâye, inaye, Fetih ve Tebyîn'in ibâreleri şöyledir:
"İstihsan ödetememektir. İmam-ı Azam'ın kavli de budur." Tashih
edilmeli! H.
Ben derim ki: Şârihin zikrettiği:
"İstihsan İmameyn'in kavlidir." sözünü İhtiyar sahibi zikretmiş;
Bahtr sahibi de ona tâbi olmuştur. Ondan bunu Allâme Kaasım da nakletmiş; ve bu
meselenin Hidâye'dekinin aksine olduğuna tenbih etmiştir. Bunun üzerine sükût
ettiği için musannıf metninde ona göre hareket etmiştir. Fetih sahibi
Hulâsa'dan naklen fetvanın buna göre olduğunu söylemiştir. Tahâvî de bununla
amel etmiştir. Lâkin Fetih sahibi bundan sonra: "Hidâye sahibinin İmam-ı
Azam kavlini sonra zikretmekle beraber istihsan sayması ve İmameyn'in deliline
cevap vermesi fetvanın İmameyn kavline göre olmasına muhâlif olduğunu ifade
eder.
Ben derim ki: Bunu Kenz ve Mülteka ile
başkalarının imam-ı Azam kavline göre hareket etmeleri de te'yîd eder.
Zahîre'de: "Elbiseyi giyer de giyilmekten eskirse yahut yiyeceği yerse
İmam-ı Azam'a göre ödetemez. Sahih olan budur. İmameyn buna
muhâliftirler." denilmiştir.
Hâsılı bunlar iki sahih kavildir. Lâkin
ulema fetva buna göredir diyerek İmameyn'in kavlini sahihlemişlerdir. Fetva
sözü sahihlemekte kullanılan en kuvetli sözdür. Bâhusus insanlara daha
yarayışlı olan budur. Nitekim gelecektir. Onun için musannıf metninde onu kabul
etmiştir. Bu yiyecek hususundadır. Satış ve benzeri şeylerde bilicmâ ödetme yoktur.
Nasıl ki gördün. Farkın vechi gelecektir.
TENBİH : Şârih sözünün zahiri hilâfını
zikrettiği bütün meselelerde cereyan ettiğini göstermektedir. Halbuki ulema onu
ancak yiyecekle elbiseyi giymekte zikretmişlerdir. Bunu Halebî söylemiştir.
Ben derim ki: İbârenin zahiri hilâfın
yedirme meselelerinde de cereyan ettiğini göstermektedir. Çünkü yiyeceği yese
İmam-ı Azam'a göre ödetemez. Onu kölesine yedirdiğinde evleviyetle ödetemez.
METİN
İmameyn'den bir rivâyete göre kalanı iade
eder; yediğinin noksanını ödetir. Fetva buna göredir. İhtiyar ve Kuhistânî.
Yiyecek iki kapta ise kalanı paradan hissesi ile bilittifak iade edebilir. İbni
Kemal ve ibn'i Melek.
İZAH
"imameyn'den bir rivâyete göre
ilh..." Bu yiyeceğin bir kısmını yediği surette imameyn'den ikinci bir rivâyettir.
Birinci rivâyet hepsinde kusurun noksanını ödetmeye dairdir. Kalanı iade etmez.
Kuduri Takrib'de imameynden böyle nakletmiştir. Hidâye sahibi de ona uymuştur.
Tahâvî şerhinde zikredildiğine göre birincisi İmam Ebu Yusuf'un, ikincisi İmam
Muhammed'in kavlidir. Nitekim Fetih'de de böyle denilmiştir. İmam-ı Azam'a göre
Ise ne katanı iade eder; ne de kalanın ve yediğinin noksanını ödetir. Nitekim
Zahîre'de böyle denilmiştir. Bahır sahibinin ihtiyar ve Hulâsa'dan naklettiği
gibi fetva İmam Muhammed'in kavline göredir. Bu ifadenin bir misli de Nihaye,
Gâyetü'l-Beyân, Câmiu'l-Fûsuleyn, Hâniyye ve Mücteba'dadır. Onun için şârih
yalnız onu zikretmiştir. Bütün bunlar yiyeceğin bir kısmını yemek hakkındadır.
Fakat kile ve tartı ile satılan şeyin bir kısmını satarsa. Zahîre'de şöyle
denilmiştir:"imameyn'e göre kalanı ne iade edebilir; ne de ödetebilir.
İmam Muhammed'den bir rivâyete göre kalanı iade eder; sattığınınnoksanını
ödetemez." Asıl nam kitabta böyle zikredilmiştir. Fakîh Ebû Cafer'le Ebu'l-Leys
bu meselelerde halka kolaylık olsun diye İmam Muhammed'in kavli iIe fetva
verirlermiş. Sadru'ş-Şehîd de bunu tercih etmiştir.
Câmiu'l-Fûsuleyn'de Hâniyye'den naklen:
"İmam Muhammed'den bir rivâyete göre sattığının noksanını ödetemez. Kalanı
paradan hissesine düşenle iade eder. Fetva buna göredir." denilmiştir.
Bunun bir misli de Vahvalciyye, Mücteba ve Mevâhib'dedir.
Hâsılı: Müftâbih bir kavl şudur ki, bir
kısmını satar veya yerse kalanını iade eder; ve yediğinin noksanını ödetir;
sattığının noksanını ödetemez. Fark Valvalciyye'de belirtildiği gibi yemekle
akid tekarrur eder. Binaenaleyh hükümleri de tekarrur eder. Satışla ise milk
kesilir; ve hükümleri de kesilir. Bu suretle iki köle satın alıp tesellüm
ettikten sonra birini satan, sonra ikisinde de kusur bulan kimse gibi olur ki,
kalanı iade eder; sattığının noksanını bilittifak ödetmez. Burada da İmam
Muhammed'e göre öyledir.
Ben derim ki: Lâkin musannıf başka
metinlere uyarak zikredecektir ki, kile veya tartı ile satılan bir malda kusur
bulursa, ya o malın hepsini iade eder; yahut alır. Çünkü bunun muktezası
yalnızca kusurlu olanı iade edememesidir. Meğer ki şöyle denilsin: Bu bütün
malın milkinde bâki olup onda hiç bir tasarrufta bulunmadığına yorumlanır.
Karîne "hepsini iade edebilir" demesidir. Böylece hepsinin alması ile
satış veya yemekle bir kısmında tasarrufda bulunması arasında fark görülür.
Yahut:"Bu İmam Muhammed'den başkasının kavline göredir." denilir.
T E N B İ H : Fukahanın örfünde taam
(yiyecek) tâbirinden buğday kasdedilir. Burada ondan murad buğday ve onun misli
kile ve tartı ile satılan şeylerdir. Nitekim yukarda Zahîre'den
naklettiklerimizden anlaşılmıştır. Bahır'da Kınye'den naklen şöyle
denilmektedir: "îplik olur da onu dokur veya ham ipek olur da ibrişim
yaparsa, sonra yaş çıkıp tartısı azaldığında kusurun noksanını ödetir. Satmış
olması bunun hilâfınadır." Bununla anlaşılır ki, yemek bir kayd değildir;
milkinden çıkarmayan her tasarruf böyledir. Nitekim Muhît'tan naklettiğimizden
de anlaşılmaktadır. Kıyemî malın hükmü "Nasıl ki müşteri elbiseyi satsa
ödetemez..." dediği yerde geçmişti.
"İbn-i Kemâl" Şöyle demiştir:
"Hilâf yiyecek bir kabta olduğuna veya hiç kabta olmadığına göredir. Eğer
iki kabta ise kalanı paradan hissesi ile bütün ulemaya göre iade edebilir.
Hakaik ve Hâniyye'de böyle denilmiştir."
Ben derim ki: Hâniyye'nin ibaresi şöyledir:
"Eğer iki kabta ise birindekini yediği veya sattığı, sonra kusurunu
öğrendiği takdirde kalanı paradan hissesi ile iadeye bütün ulemanın kavillerine
göre hakkı vardır. Çünkü ölçü ve tartı ile satılan şeyler muhtelif eşya
mesabesîndedir. Binaenaleyh bunlarda hüküm, iki köle ve iki elbise gibi
şeylerdeki hüküm gibidir."
Bu sözün muktezası şudur: Kusurlu malı
yalnız başına iadenin sâbit olduğunda hilâf yoktur. Evet Allâme Kaasım
Tashih'inde Zahîre'den nakletmiştir ki, ulemadan bazıları bir kabla çok kab
arasında fark olmadığını söylemişlerdir. O kimse bir kısmını kusurundan dolayı
iade edemez. İmam Muhammed'in Asıl nam kitabında sözü mutlak bırakması da buna
delâlet eder. Şemsü'l-eimme Şerahsî bununla fetva verirmiş. Allâme Kaasım
bundan sonra:"Birinci kıyasa daha uygun ve daha faydalıdır"
denmiştir.
METİN
İleride gelecektir. Ben derim ki: İhtiyar
ve Kuhlitânî'nin ifadelerine göre kıyas tercih edilir. Kınye.
Köleyi mal şartı ile âzâd eder veya mükâteb
yapar yahut öldürür veya köle kaçarsa; yahut ona çocuğu veya karısı yahut
mükâtebi veya müsafiri -Mücteba- kusurunu öğrendikten sonra yemek yedirirse hiç
bir şey ödetemez. Zira kendi fiili ile iadeye imkân kalmamıştır. Aynî'nin Kenz
şerhi Remz'deki sözüne uyarak musannıf bunu böyle zikretmiştir. Lâkin Mecma'da
zikri geçen bütün meseleler hakkında "görmezden önce" denilmiş;
Mecma'ın bütün şârihleri Aynî de dahil bunu kabul etmişlerdir. Binaenaleyh
gördükten sonra ödetemeyeceğini evleviyetle ifade eder.
İZAH
"ileride gelecektir." Yani
"bir cariye satın alırsa" dediği yerden az önce gelecektir. Fakat
orada gelecek olan bir kabla fazlası arasında fark olmadığını tercih etmesidir.
"İhtiyar ve Kuhistânî'nin ifadelerine
göre ilh..." Yani "İmameyn'den bir rivâyete göre kalanı iade
eder" ifadesi hakkındaki sözlerine göre demek istiyor. Çünkü bu sözü
"imameyn'e göre İstihsanen noksanı ödetir" ifadesinden sonra
zikrettiği için kıyası tercihi ifada eder.
Hasılı : İmameyn'den gelen iki rivâyetten
beri istihsan, diğeri kıyasdır. Binaenaleyh ihtiyar ve Kuhistânî'de olduğu gibi
ikinci rivâyeti tercih etmek kıyası istihsana tercih olur. Sârihin ifadesinin
izahı budur. Bu İzahla bazılarının söylediği: "Şârih burada Hidâye'nin ve
diğer kitabların ifadesine uymuştur. Onlarda imameyn'in kavli kıyastır
denilmiştir." sözü defedilmiştir. Evet şârihin anladığı ulemanın
sözlerinden anlaşılan muhâliftir.
;
Hidâye'de şöyle danilmiştir: "Yemeye
gelince: İhtilâflıdır. İmameyn'e göre ödetir; İmam-ı Azam'a göre istihsanen
ödetemez. Yiyeceğin bir kısmını yer de kusuru sonra öğrenirse, İmam-ı Azam'a
göre cevap yine budur. İmameyn'den bir rivâyete göre kusur noksanlığını
hepsinde ödetir; diğer bir rivâyete göre kalanı iade eder." imameyn'e göre
istihsanen ödetir; imam-ı Azam'a göre ödetemez..." Bundan anlaşılan şudur:
Hidâye sahibi imameyn'e göre ödetmeyi kıyas; İmam-ı Azam'a göre ödetememeyi
istihsan saymıştır. İhtiyar'daki ifade ise bunun aksinedir.
Hâsılı noksan sebebi ile ödetme İmameyn'e
göredir; ve bazılarına göre bu kıyastır. Bazıları istihsan olduğunu
söylemişlerdir. Bir de İmameyn kusuruödetebilir dedikten sonra: Bir kısmını
yediği surette imameyn'den iki rivâyet vardır. Birinci rivâyete göre bütün
malın noksanı ödetir; kalanı da iade etmez. İkinciye göre sadece yediğinin
noksanını ödetir; kalanı iade eder. Sen biliyorsun ki, bunda şârihin anladığı
gibi bu iki rivâyetten birinin kıyas, diğerinin istihsan olduğunu ifade eden
bir şey yoktur; bilakis Hidâye'de beyân edildiği vecihle ikisi de kıyastır.
îstihsan İmam-ı Azam'ın hiç bir şey ödetemez sözüdür. İhtiyar sahibine göre her
ikisi istihsandır. Kıyas İmam-ı Azam'ın zikredilen sözüdür. Dikkatli ol!
"Köleyi mal şartı ile âzâd
ederse" ödetemez demek istiyor. Çünkü bedelini hapsetmiştir. Bedeli
hapsetmek mübdelin kendini hapsetmek gibidir. İmam-ı Azam'dan bir rivâyete göre
ödetir. Zira bu milke son vermektir; velev ki karşılıkla olsun. Bunu Halebî
Hidaye'den nakletmiştir. Ebû Yusuf'a göre bu meselelerde ödetir.
"Mükâteb yaparsa ilh..." Bu
Bahır'da beyân olunduğu vecihle mal şartı ile azad manasınadır. Onun hakkında
edilen söz bunun hakkında konuşmaya hacet bırakmaz. H.
"Yahut öldürürse ilh..."
Ulemamızdan gelen zâhir rivâyet budur. Vechi şudur: Şer'an öldürmek ancak
mazmun (ödemeli) olarak malûmdur. Köle sahibinden ödemenin sukutu milk sebebi
iledir. Binaenaleyh onunla ivaz (bedel) olarak faydalanan gibi olur ki, bu da
kasden işe nefsinin ölümden kurtulmasıdır. Hata sureti ile öldürürse onu satmış
gibi olur. Nehir.
"Çocuğu" ifadesi bir kayd
değildir. Hatta Bahır ve Fetih'de açıklanan küçük ve büyük çocuktur. Evvelce de
arzettiğimiz gibi illet -ki milke ehliyettir İkisine de şamildir. H.
"Musannıf bunu böyle
zikretmiştir." ibâresi "Köleyi mal şartı ile âzâd eder veya bir
kusura muttali olduktan sonra onu öldürürse." şeklindedir. Kitabının
hâşiye yazan Remlî: "Doğrusu muttali olmazdan önce olacaktır. Çünkü hilâf
yeri budur. Muttali olduktan sonra bilittifak ödetemez. Onun için de Zeylaî ve
ekseriyetle şârihler bununla kayıdlamamışlardır. Galiba bu hususta musannıf
Aynî'ye tâbi olmuş; bu hatadır." demiştir.
"Mecma'da fikri geçen bütün meseleler
ilh..." Ki bunlar mal şartı ile köle âzâdi, köleyi mükâteb yapma ve
kölenin kaçması meseleleridir. Doğrusu budur. Çünkü gördün ki, kusuru
öğrendikten sonra olursa bilittifak ödetme yoktur. Yoksa: "Bu meselelerle
önceki meseleler arasında fark kalmamak lâzım gelir." denildiği için
ödetemez değildir. Zira bu olamaz. Fark açıktır. Yani önceki meselelerde
ödetme, bu meselelerde ise ödetmeme bilicma sabittir.
"Aynî de dahil ilh..." Yani Aynî
de Mecma nazmı üzerine yazdığı şerhinde bunu kabul etmiştir. Şu halde bu
Remzdekmi sözü ile çelişmiş demektir.
"Evleviyetle ifade eder." Çünkü
kusuru öğrenmeden ödetme imkânsız olunca gördükten sonra evleviyetle
imkânsızdır. Zira bu rızaya delildir.
METİN
Asıl şudur: Nerede satıcı malı kusurlu
olarak geri almaya mecbur İse o malı milkinden çıkarmakla ödetemez; aksi
takdirde ödetir. İhtiyar. Yine ihtiyar'da beyân olunduğuna göre fetva yemek
meselesinde imameyn'in kavline göredir. Kuhistânî de onu tasdik etmiştir. Bir
kimse yumurta, karpuz, ceviz ve hıyar gibi bir şey satın alır do kırdığında
bozuk bulursa ondan velev hayvan yemi olarak faydalanır. Kusurunu öğrendikten
sonra ondan bir şey yemedi ise noksanını ödetebilir. Meğer ki satıcı kusurlu
olarak almaya razı olsun. Kırmazdan önce kusurunu öğrenirse onu iade edebilir.
Kırılan şeyden asla faydalanamazsa bütün parasını geri alır. Zira satış
bâtıldır. Malın ekserisi bozulmuşsa imameyn'e göre bozulmayanın hissesi ile
câiz olur. Nehir.
İZAH
"Asri şudur." Biz bu aslı
"Çünkü biçilmiş olarak iadesi caizdir; dikilmiş olarak caiz
değildir." dediği yerde açıklamıştık. Orada bunun başka bir asla ibtina
ettiğini de söylemiştik.
"Yine İhtiyar'da ilh..." Cümlesi
az yukarıda anlattığının tekrarıdır. H.
"Bozuk çıkarsa ilh..." Kusurlu
çıkarsa dese daha iyi olurdu. Çünkü cevizin kusuru içinin azlığı ve
siyahlığıdır. Nitekim Bezzâziye'de böyle denilmiştir. Zahîre'de: "Bu
bozukluk değil, küsurdur." diye açıklanmıştır. Malı bozuk bulursa tâbiri
ile bir kaçını kırarak bozuk bulmasından ihtiraz etmiştir. Çünkü bu takdirde ya
onu iade eder; yahut yalnız noksanı ödetir. Kalanını buna kıyas etmez. Onun
için Zahîre'de: "Kalanı iade edemez; meğer ki kalanın da bozuk olduğuna
beyyine getirsin" denilmiştir. Ya onu iade eder ilh... dan murad:
Faydalanılmayacaksa kırdığını iade etmesidir. Faydalanılacaksa yalnız noksanını
ödetir.
"Ondan bir şey yemedi ise ilh..."
Noksanını ödetir. Kırarak tadar ve bir şey yerse noksanını ödetemez. Çünkü o
mala razı olmuştur. Hilâfın yiyeceği yediği takdirde cereyan etmesi gerekir.
Bahır. İncelemenin aslı Zeylaî'ye aiddir. Tahtavî kendisine itiraz ile:
"Yiyecekte hilâf. kusuru yemeden değil, yedikten sonra
öğrendiğindedir." demiştir.
"Noksanını ödetebilir." Yani
kusurunu ödetir; fakat iade edemez. Çünkü kırmak yeni bir kusurdur. Bahır ve
başka kitablar.
Ben derim ki: Cevizi kırmak kıymetini
arttırır. Binaenaleyh kusur değil ziyadedir.
"Meğer ki satıcı kusurlu olarak almaya
razı olsun." Bu takdirde müşterinin noksan ödetmeye hakkı kalmaz.
"Kırmazdan önce ilh..." Müşteri
kusuru öğrenir de kırmazsa, bu hususta Nehir sahibi şöyle demiştir:
"Kusuru öğrendikten sonra kırarsa o malı iadeedemez. Çünkü razı
olmuştur." Buna Zeylaî de tenbihte bulunarak: "O malı iade edemez;
noksanını da ödetemez. Çünkü öğrendikten sonra kırması razı olduğuna
delildir." demiştir. Lâkin Zeylaî bunu "ondan asla istifade
edememîşse" cümlesinden sonra zikretmiş ve:
"Bunun yeri burasıdır. Zira o maldan
hiç istifade edememişse onu iade eder; bütün parasını geri alır." diye
itirazda bulunmuştur.
"Kırılan şeyden asla faydalanamazsa ilh..."
Meselâ yumurta kokmuş, hıyar acı, ceviz boş çıkarsa verdiği paranın tamamını
geri alır. Aynî'de: "Yahut yemek bozulup ekşimiş olarak" denilmişse
de söz götürür. Çünkü onu fakirler yer.
Ben derim ki: Kezâ ondan yağını çıkarmak
sureti ile de faydalanılır. Lâkin bu yiyecek çok olduğuna göredir. Hatta az da
olsa faydalanılır denilebilir. Zira yağını çıkaran birine satılır; böylece bir
kıymeti olur. Meğer ki bir veya iki ceviz gibi pek az olsun.
"Kırılan şeyden asla faydalanamazsa
bütün parasını geri alır." Çünkü kırmakla onun mal olmadığı meydana
çıkmıştır; satış batıl olur. Bazılarına göre bu kabuğunun kıymeti olmayan ceviz
hakkında doğrudur. Fakat kabuğunun kıymeti varsa, meselâ ceviz kabuğu satılan
bir yerde ise yalnız içinin hissesini ödetir. Bazıları: "Onu iade eder;
bütün parasını geri alır. Zira onun maliyeti içi itibarı iledir."
demişlerdir. Hidâye'nin zahirinden bunu tercih ettiği anlaşılıyor. Yumurtada
dahi hüküm budur. Deve kuşu yumurtasına gelince; kırdıkta bozuk çıkarsa
kusurunu ödetir. İnâye sahibi diyor ki: "Fetih'de de bu yoldan
yürünmüştür. Bunda hilâf olmamak gerekir. Çünkü deve kuşu yumurtasının maliyeti
kırılmazdan önceki hali itibarı iledir." İbn-i Vehbân şunları söylemiştir:
"Bu meselede tafsilât gerekir. Denilir ki: Bu kabuktan istifade edilen
yerdedir. Ama sadece içinden istifade edilen bir yerde meselâ sahrada olup
kabuk nakledilmezse o da başkaları gibidir." Şeyh Abdülberr diyor ki:
"Bu tafsilâtın fâsid olduğu sana gizli değildir. Zira kabuk satın alınır.
Sair yerlerde ondan faydalanılır. Onun söylediği doğru değildir. Çünkü buna
satışı bilittifak caiz olan şeylerin bir çoğunda rastlanabilir. Bu satışın
fâsid olmasını gerektirmez." Nehir.
"Malın ekserisi bozulmuşsa İmameyn'e
göre bozulmayanın hissesi ile caiz olur." Esah olan budur. Nitekim
Fetih'de ve kezâ Nihâyeden naklen Nehir'de beyân edilmiştir.
İmam-ı Azam'a gelince: Sahih kavlinde ona
göre de sahih değildir. Çünkü bu bir pazarlıkta hür ile köleyi bir araya
getirmek gibidir. Esah kavlin vechi: Zeylaî'de beyân olunduğu vecihle bu
parasını ayırmış mesabesindedir. Zira parası cüzlerine taksim edilir; ölçü ve
tartı ile satılanlar gibidir. Kıymetine taksim edilmez. Yani hür ile köle bunun
hilâfınadır.
TENBİH
:
Şârih Aynî'ye "uyarak malın ekserisini" demiştir. Buna itirazda bozuk
olduğu beyân edilmiştir. Doğrusu Nehir ve diğer kitablarda olduğu gibi
"malın çoğu" tabirini kullanmaktır.
Ben derim ki: Bu defedilir. Çünkü ekserisi
fâsid olan malda sahih olunca bir çoğu fâsid olanda evleviyetle sahih olur.
Evet, evlâ olan çok tâbirini kullanmaktır. Tâ ki bir azı fâsid olduğu zaman
bütününde satışın sahih olduğunu ifade etsin. Zira fâsidden hâlî kalmadığı için
ondan korunmağa imkân yoktur. Binaenaleyh bu buğdayın içinde az mikdarda
bulunan toprak gibidir. Hiç bir şey ödetemez. Kıyasa göre ödetir. Nitekim
Fetih'de beyân edilmiştir.
"Nehir'de şöyle denilmiştir; "Az
mikdar, yüzde bir ve iki gibi âdeten cevizin halî kalmadığı mikdardır.
Hidâye'de böyle denilmiştir. Bu onda birin çok sayılacağında zahirdir. Kınye
sahibi bunu açık söylemiştir. Serahsî: Üç yani yüzde üç afv edilir;
demiştir." Bahırda: "Az mikdar: Yüzde üç ve daha az olandır, çok
bundan fazlasıdır." denilmiştir. Fetih sahibi de: "Fakîh Ebu'l-Leys
cevizin yüzde beş ve altısını afv saymıştır." demektedir.
FER'İ M E S E L E : Bir kimse bir kaç ölçek
buğday veya susam satın alır da içinde toprak bulunursa bakılır: Adeten bu
kadar zahirede bu mikdar toprak bulunursa iade edemez. Aksi takdirde bütün malı
iade imkânı varsa iade eder. Buğdayı alır. toprağı yahut kusurlu olan mikdarı
ayırarak iade etmek isterse. buna hakkı yoktur. Toprağı ayırarak karıştırmak ve
iade etmek isterse bakılır: O ölçekle iade etmesi mümkünse iade eder; aksi
halde o ölçek noksan kalırsa iade edemez. Buğdayın noksanını ödetir. Meğer ki
satıcı onu noksan olarak almağa razı olsun. Bezzâziye. Haniyye'de
bildirildiğine göre bu toprak kusur sayılmazsa iade edemez. Aksi takdirde pek
fazla değilse iade eder. Pek fazla ise müşteri buğdayı hissesine düşen para
karşılığı almakla iade edip parasının tamamını almak arasında muhayyerdir.
METİN
Mücteba'da şöyle denilmiştir: "Satılan
mal erimiş tereyağı olur da onu yer; sonra satıcı içine fare düştüğünü itiraf
ederse İmameyn'e göre kusurun noksanını ödetir. Fetva buna göredir.
Bir kimse aldığı malı satar da ikinci
müşteri onu bir kusuru dolayısı ile iade ederse -mahkeme kararı ile iade
etmişse- satıcısına iade eder. Çünkü onun elinde başka bir kusur meydana
gelmedikçe bu fesihtir. Binaenaleyh noksanı ödetir.
İZAH
"Mücteba'da ilh..." Bu mesele
yukarda geçen yiyecek meselesinin ferdlerindendir. T. Bunu orada zikretmek daha
iyi olurdu.
"Satıcısına iade eder." Bunun
mânâsı şudur: iade etmek istediğinde birinciyi dâvâya verebilir ve iade etmek
İstediğinde ne yapmak gerekirse onu yapar. Ona iade, satıcısına iade değildir.
Satışa vekil bunun hilâfınadır. Mahkeme kararı ile kusurlu malı ona iade,
müvekkiline iade sayılır. Zira satış birdir. Hükmü kalktı mı müvekkiline döner.
Bahır. Tamamı Bahır'dadır. İstihkak (hak sahibinin meydana çıkması) bunun
hilâfınadır. Çünkü bununla sonmüşteriye hüküm verildiği zaman bütün satıcılara
hükmolur. Nitekim bâbında gelecektir.
Nehir sahibi diyor ki: "Bu mutlak sözü
Mebsut sahibi, müşteri ku suru birinci satıcının yanında iddia ederse, diye
kayıdlamıştır. Ama kusur müşterinin elinde iken vardı diye beyyine bulunur da
şâhidler birinci satıcının yanında vardı diye şâhidlik etmezlerse, ilk müşteri
o malı bilittifak iade edemez. Hidâye'ye uyarak Fetih sahibi böyle demiştir.
Bahır sahibi dahi bunu kabul etmiştir.
Ben derim ki: Bu iadeden sonra kusuru
itiraf etmemekle dahi kayıdlıdır. Fetih sahibi: "İadeden sonra kusur
yoktur derse, onu ilk satıcıya
bilittifak iade edemez." diyor.
"Mahkeme karan ile iade etmişse"
ifadesi kusuru itiraf edip kabulden çekindiği ve hâkim malı ona zorla iade
ettiği surette şâmildir. Nasıl ki kusuru inkâr eder de onu beyyine ile isbat
ederse veya yeminden cayarsa yahut satıcının ikrarına beyyine getirerek satıcı
bunu inkâr ederse, bu suretlerde satıcısına iade eder. Zira bunlarda mahkeme
hükmü fesihtir. Şürunbulâliyye.
T E N B İ H : Satıcı kusuru bilmekle
beraber kabulden çekinebilir. Bunu aleyhine hüküm verilsin de satıcısına geçsin
diye yapar. Bunu Bahır sahibi Bezzaziye'den nakletmiştir.
"Bu fesihtir." Çünkü mahkeme
hükmü ile iade satışı aslından feshetmektir. Binaenaleyh satış sanki olmamış gibidir.
Şu var ki kusurun devam etmekte olduğunu inkâr etmîş; lâkin mahkemenin hükmü
ile şer'an yalanlamış olur. Hidâye. Murad. ilerisi için fesih
sayılmasıdır;geçmiş hükümler hakkında değildir. Buna delil. satıştan hasıl olan
ziyadelerin müşteriye aid olmasıdır. Onları asıl ile beraber iade etmez. Tamamı
Bahır'dadır. Bu bâbın sonunda şârih bunun hepsi hakkında fesholunduğunu, bundan
yalnız iki mesele istisna edildiğini ilh... söyleyecektir. Tamamı da
gelecektir.
"Onun elinde başka bir kusur meydana
gelmedikçe ilh..." Yani ikinci satıcının elinde iken demek istiyor. Onun
elinde iken başka bir kusur meydana gelir de sonra ondan satın alan müşteri
eski kusuru ile iade ederse, satıcısına iade edemez. Eski kusurun noksanını
ödetir. Çünkü kendi elinde meydana gelen yeni kusur ladesine mânidîr. Bizim
yaptığımız gibi "onun elinde" ifadesindeki zamiri ikinci satıcıya
vermek. ikinci müşteriye aiddir demekten daha doğrudur: İmam-ı Azam'ın kavline
de aykırı gelmez. Zira Bahır'da şöyle denilmiştir: "Malı satar da müşterisi
onda yeni sayılamayacak eski bir kusur bulursa, eski kusuru ödettiği takdirde
İmam-ı Azam'a göre satıcı eski kusuru kendisine satana ödetemez. İmameyn'e göre
ödetir. İsbîcâbî'de böyle denilmiştir. Bu sözün bir misli de Suğrâ'dadır."
METİN
Bu malı teslim aldığına göredir. Teslim
almazdan önce ise akardan başkasında malı mutlak surette iade eder. Görme
muhayyerliği veya şart muhayyerliği ile iade gibi. Dürer. Bu da malı kusurunu
öğrenmeden sattığına göredir. Kusurunu öğrendikten sonra olursa mutlak surette iade
yoktur. Bahır. Ama bu altınla gümüşten başka mallardadır. Çünkü onlar teayyûn
etmezler. Binaenaleyh mutlak surette iade edebilir. Mecma şerhi.
İZAH
"Bu" yani iade için mahkeme
hükmünün şart olması. H.
"Teslim aldığına göredir." Yani
ikinci müşterinin malı tesellüm ettiğine göredir. T.
"Teslim almazdan önce ise" Yani
iade teslim almazdan önce olursa. birinci müşteri onu ilk satıcıya mutlak
surette iade eder. İadesi mahkeme hükmü ile olsun, ikinci satıcı olan birinci
müşterinin rizası ile olsun fark etmez. Çünkü satılan malı teslim olmadan
satmak câiz değildir. Binaenaleyh ikisinden başkası hakkında bunu yeni satış
saymak mümkün değildir. Şu halde herkes hakkında asıldan fesih sayılmıştır.
Böylece birinci müşteri ikinciye muhayyerlik şartı ile satmış gibi yahut görme
muhayyerliği olan satış gibi olmuştur. Zira ikinci müşteri muhayyerlik hükmü
ile satışı fesh edince birinci mutlak surette iade edebilir. Her iki
muhayyerlikle fesih mahkeme hükmüne bağlı değildir. Zeylaî şöyle demiştir:
"Akarda İmam-ı Azam kavline göre ulemanın İhtîlâfı vardır. En zâhir veche
göre bu birinci satıcı hakkında yeni bir satıştır. Çünkü ona göre akarın teslim
almadan satışı caizdir. Şu halde malı satıcısına iade edemez. Sanki onu
sattıktan sonra satın almıştır. imam Muhammed'e göre fesihtir. Zira ona göre
teslim almadan satışı caiz değildir. Ebû Yusuf'a göre ise hepsi hakkında
satıştır." Bu satırlar Nûh Efendi Hâşîyesinden alınmıştır.
"Bu da.." sözü "onu
satıcısına iade eder" cümlesine işarettir.
"Mutlak surette iade yoktur."
Yani ne mahkeme hükmü ile ne de riza ile iade edemez, günkü kusur gördükten
sonra satması ona razı olduğuna delildir.
"Ama bu.." Yani iade için mahkeme
hükmünün şart koşulması "altınla gümüşten başka mallardadır." Bahır
sahibi diyor ki: "Kendisi ayn olduğu halde satılan mal diye kayıdlaması
sarftan ihtiraz içindir, Sarf bir kusurdan dolayı iade edildiği vakit fesih
sayılır, Mahkeme hükmü ile riza arasında fark yoktur. Zira yeni satış
sayılmasına İmkân yoktur. Burada altın para akidlerde teayyün etmez, Dirhemlerle
bir dinar satın alır da sonra dinarı başkasına satar; ve ikinci müşteri dinarda
kusur bularak mahkeme hükmü olmaksızın iade ederse onu satıcısına iade eder;
sebebini söyledik. Kâfî'de bunun vechi şudur deniliyor: "Kusurlu mal
satılık mal değildir. Satılık mal sağlam maldır. Binaenaleyh mal satıcının
olur, Onu müşteriye iade edince o da satıcısına iade eder, Burada ise her iki
satılık mal mevcuddur, Zahîriyye'de bildirilmiştir ki, bu izaha göre bir adam
birinde olan alacağı dirhemleri alır da bir alacaklısına verirse; alacaklı
onları kalp bulup mahkeme hükmü olmaksızın iade ettiği takdirde o da onları
birinciye iade edebilir." Hayreddin Remlî Fetâva-i Kaarii'l-Hidâye ile
Fetâvû-i İbn-ı Nüceym'e uyarak Zahîriyye'nin sözü ile fetva vermiştir. Ama bu
hakkını aldığını veya parasını yahut borcunu aldığını itiraf etmediğine
göredir. Bunları itiraf ederse iade için geldiğinde kabul etmez, Çünkü
çelişkiye düşmüştür. Nitekim bunu Allâme Tarsûsî Enfeu'l-Vesâil'de
açıklamıştır. Ben bunu Tenkîhu'l-Hâmidiyye'de hulâsa etmiştim. Şimdi şu kalır.
"Teslim alan kusurunu öğrendikten sonra o malda bir tasarrufda bulunursa
kendisine iade edildiğinde onu iade edemez. Çünkü Kınye'de Kadî Asdülcebbar
remzi ile zikredilmiştir ki, alacağından bir dinar alır da onu geçsin diye hayvan
fışkısı içine yahut dirhemleri soğan içine koyar veya buna benzer bir şey
yaparsa iadeye hakkı kalmaz. Nasıl ki satın aldığı bir malın kusurunu tedavi
ettirirse iadeye hakkı kalmaz." Bu bellenmelidir. Lâkin sârihin ileride
zikredeceğine göre iadeye mâni olan şeylerden biri de malı dirhemler müstesna
olmak üzere satışa arzetmektir. Dirhemler bozuk çıkar da onları satışa arz
ederse bu riza sayılmaz. Bunu da satış bahsinin dağınık meselelerinde beyân
edecektir. Bahır sahibi bunu şöyle illetlendirmiştir: O kimsenin hakkı sağlam
paralardadır. Binaenaleyh kalp olanlar milkine girmemiştir. Lâkin ulemanın
açıkladıklarına göre o kimse bunları geçer kabul ederse, onlara malik olur; ve
aynen hakkı olur.
Hâsıl şöyle olur: Onlara razı olursa iade
imkânı kalmaz. Aksi takdirde iade edebilir. Velev ki onları satışa arzetsin. Bu
izahla anlaşılır ki, onları satışa arzetmek razı olduğuna delil değildir.
Binaenaleyh yukarıda Kınye'den nakledilen söz açık olarak bozuk akçeye razı
olduğu surete yorumlanır. Düşünülsün. Satış bahsinin dağınık meselelerinde
metinde gelecektir ki, bir alacaklı iyi paranın yerine bilmeyerek geçmesini
alsa da geçmeye başlasa veya onu harcarsa, bu onun hakkını ödemek olur. Bilerek
alırsa harcadığı takdirde bilittifak hakkını ödemiş olur. Para duruyorsa onu bilittifak
iade eder. İmam Ebû Yusuf: "Bilmeden alırsa onun verdiği bozuk ve geçmez
paranın mislini iade eder; ve istihsanen iyisini ondan alır. Nasıl ki bakır ve
bakırla karışık gümüş para alsa hüküm budur." demiştir. Ulema fetva için
onun kavlini tercih etmişlerdir.
METİN
Malı onun rizası ile mahkeme hükmü
olmaksızın iade ederse câiz olmaz. Esah kavle göre velev ki öyle bir kusur
sonradan meydana gelmesin. Çünkü bu ikaledir. Müşteri feshi icab eden bir kusur
veya fiyat indirimini malı teslim aldıktan sonra iddia ederse, parayı satıcıya
vermeye icbar edilmez; bilâkis ya kusuru isbat için beyyine getirir yahut
satıcısına kusur olmadığına yemin ettirilir. Şâhid yoksa müşteri parayı verir.
Eğer şâhidlerinin gaibte olduğunu iddia ederse satıcısı yemin ettiği takdirde
parayı öder. Ben onları üç güne kadar getiririm derse, hâkim kendisine mühlet
verir. Benim beyyinem yok der de kendisine yemin ettirir; sonra beyyine
getirirse kabul edilir. İmameyn buna muhâliftir. Fetih.
İZAH
"Malı onun rizası ile ilh..."
Yani ikinci müşteri birinci müşteriye onun rizası ile iade ederse satıcısına
iadeye hakkı yoktur. Kusur ister hastalık gibi o müddette meydana gelebilen
kusurlardan olsun; ister fazla parmak gibi bunlardan olmasın hep birdir. Çünkü
teslim aldıktan sonra kusurdan dolayı iade ikale olur. İkale ise üçüncü şahıs
hakkında yeni satıştır. Akdi yapan iki taraf hakkında ise fesihtir. İlk satıcı
ikinin üçüncüsüdür. Binaenaleyh onun hakkında sanki ilk müşteri o malı
İkincisinden almış gibi olur; satıcısı ile onun gerek iade. gerekse noksan
ödetme hususunda dâvâsı yoktur. Hâkimin hükmü ile iade bunun hilâfınadır. O
herkes hakkında fesihtir. Zira vilayeti umumîdir. Şu halde sanki ilk satıcı onu
satmamış gibidir. Bunu Nûh Efendi söylemiştir.
TENBİH : Satışa vekil olan kimse de bu
tafsilâta göredir. Malı hâkim hükmü ile iade ederse, müvekkile de lâzım gelir.
Hükümsüz iade ederse yalnız kendisine tâzım gelir; müvekkiline lâzım gelmez.
Müvekkili dâvâya hakkı yoktur. Velev ki kusur yeni meydana gelebileceklerden
olmasın. Sahih olan budur. Çünkü müvekkil hakkında hükümsüz iade ikale
mesabesindedir. Tamamı Hâniyye'dedir.
"Veya fiyat indirimini ilh..."
Yani onun elinde başka bir kusur meydana geldiği vakit demek İstiyor. Bu
takdirde kusurun parasını fiyatdan düşer. Nitekim yukarıda geçmişti.
"Malı teslim aldıktan sonra"
ifadesi tesadüfî bir kayddır. Çünkü satıcının malı teslim etmeden parasını
istemeye hakkı vardır. Müşteri bir kusur iddia ederse icbar edilmez. Ve
tesellümden önce cebr olmadığı dahi tasdik edilir. Bahır. Buna: "istediği
sâbit olsa bile icbar olunmaz." diye itiraz edilmiştir.
Ben derim ki: Bu olamaz. Yoksa istemenin ne
faydası olur.
"Ya kusuru isbat için ilh..."
Yani kendi elinde ve satıcının yanında iken mevcud olduğuna beyyine getirir. Bu
şekilde isbat ederse malı satıcıya iade eder. Yahut onu kabul ederek parasını
verir.
"Yahut satıcısına kusur olmadığına
yemin ettirilir." Yani satıcının elinde iken kusur olmadığına yemin
ettirilir. Sonra bilmelisin ki, bu sözden hemen akla gelen, şimdi kusur mevcud
olduğuna beyyine getirmeden satıcıya yemin ettirebilmesidir. Bu İmameyn'in
kavli ve İmam-ı Azam'dan zayıf bir rivâyettir. Sahih rivâyete göre ise bu
meseleden sonra kölenin kaçması davasında söylediğidir ki, o da şudur: Kaçak
köleyi satan kimseye, müşteri senin elinde iken kaçmıştır diye beyyine
getirmedikçe, yemin verdirilmez. Nitekim izahı gelecektir. Bundan dolayıdır ki,
Zeylaî Kenz sahîbinin "yahut satıcısına yemin ettirilir" sözünü
"yani müşteri yanımda iken mevcud idi diye beyyine getirmezden önce"
diye tevîl etmiştir. Bahır sahibi ise: "Satıcı malda kusur vardı diye
itiraf ettiği vakit" diye tevîlde bulunmuş, lâkın kusurun eskiliğini inkâr
etmiştir. Nehir sahibi kendisine itirazla: "Onun sözünde buna delil
yoktur." demiş; sonra şunları söylemiştir: "Bana zahir oldu ki, bu meselenin
mevzûu doğum gibi tekrarı şart kılınmayan kusurdur. Müşteriböyle bir kusuru
İddia eder de beyyinesi bulunmazsa satıcısına yemin verdirilir. Bundan sonraki
(kaçaklık iddia ederse) sözü tekrarı şart kılınanın beyânıdır, Yoksa ikincisi
haşv (ziyade) olur. Çünkü ben buna temas eden görmedim."
Ben derim ki: Şârih de aşağıda gelen
ifadesinde: "Şart koşulanlardan ilh..." deyerek buna işaret etmiştir.
"Eğer şâhidlerinin gaibte olduğunu
iddia ederse ilh..." Yani şehir de olmadıklarını söylerse demek istiyor.
Fakat: "Benim hazır beyyinem var" derse, hakim ona ikinci celseye
kadar mühlet verir. Zira bunda satıcıya bir zarar yoktur. Bahır.
"Kabul edilir. İmameyn buna
muhâliftir. Fetih..." Feth'in ibâresi şöyledir: "Ebû Hanife'nin
kavline göre kabul edilir. imam Muhammed'e göre kabul edilmez. Bu hususta Ebû
Yusuf'dan rivâyet yoktur." Bundan önce de şöyle demiştir: "Benim
hazır beyyinem var der de sonra onu getirirse hilâfsız kabul edilir,"
METİN
Satıcının yeminden cayması ile kusur lâzım
(ve sabit) olur. Müşteri kaçaklık ve benzeri gibi iadesi için her ikisine göre
kusur sayılan çiş, hırsızlık, delilik ve saire iddia eder de satıcısı halen
mevcud olduğunu inkârda bulunursa, müşteri onun yanında İken kaçtığına beyyine
getirmedikçe kendisine yemin verdirilmez. Beyyine getirirse İmameyn'e göre
satıcısına: "Billâhi hiç kaçmadı" çalmadı ve delirmedi diye yemin
ettirilir.
İZAH
"Kusur lâzım olur." Yani hükmü
kendisine lâzım olur. Çünkü caymak malda huccettir. Zira ya vermek yahut ikrar
etmektir.
"Koçaklık ve benzeri" ifadesi iIe
şârih tekrarı şart koşulmayan şeylerden ihtiraz etmiştir. Bunlar babımızın
başında beyân ettiği vecihle, cariyenin zinası, zinadan doğmak ve doğum olmak
üzere üçtür. Bunlarda müşterinin yanında oldu diye beyyine getirmek şart
değildir. Satıcıya doğrudan doğruya yemin verdirilir. Nitekim Bahır'da böyle
denilmiştir.
"Her ikisine göre" yani satıcı
ile müşteriye göre demektir.
"Delilik..." Bazılarınca Aynî'den
evvelce naklettiğimiz zaif kavle göredir.
Ben derim ki: Evvelce naklettiğimiz,
deliliğin büyüklük ve küçüklük İtibarı ile değişmesidir. Şu mânâya ki, küçük
olarak satıcının elinde, büyük olarak müşterinin elinde bulunursa kaçaklık ve
benzerleri gibi kusur sayılmaz. Burada sözümüz müşterinin yanında tekrarının
şart kılınması hususundadır ki, şârihin de yukarıda söylediği gibi esah olan
kavil budur. Tabii bu o değildir. Buna Tahtâvî de tenbihte bulunmuştur,
"Kendisine yemin verdirilmez."
Bahır sahibi şöyle diyor: "Yani erkeklerin muttali olabileceği ve sonradan
meydana gelebilen bir kusur iddia ederse satıcı dâvalı olabîlmek için
yeniliğine eskiliğine bakmadan evvela satılık malda kusur vardığına beyyine
getirmesi mutlaka lâzımdır. Beyyine getiremezse İmam-ı Azam'dan sahîh rivâyete
göre satıcıya yemin yoktur. İmameyn'e göre bilmediğine yemin ettirilir."
Tamamı Bahır'dadır.
"Halen mevcud olduğunu inkârda
bulunursa" Satıcıya yemin ettirilmez. Fakat bunu itiraf ederse, senin
yanında iken varmı idi diye sorulur itiraf ederse müşterinin isteği ile mal
kendisine iade edilir. İnkârda bulunursa müşteriden kaçmak satıcının elinde
iken olmuştur diye beyyine getirmesi istenir. Beyyineyl getirirse köle iade
olunur. Getiremezse yemin verdirilir. Nehir.
"Müşteri onun yanında iken ilh.
." Yani kendisinin yanında iken kaçtığına beyyine getirmedikçe satıcıya
yemin verdirilmez. Zira söz satıcının da olsa inkârı ancak kusur müşterinin
elinde iken meydana gelmişse muteber olur. Bunu bilmekse beyyine ile olur.
Dürer.
"Beyyine getirirse ilh..." Yani
müşteri halen mevcud olduğuna beyyine getirirse demektir. Nehir.
"İmameyn'e göre satıcısına yemin
ettirilir ilh..." İfadesi yanlıştır. Doğrusu bilittifak yemin ettirilir
olacaktır. Çünkü satıcıya yemin verdirmek bildiğin gibi müşteri beyyine
getirmezden öncedir. Getirdikten sonra bilittifak yemin ettirilir. Zira müşteri
kusurun satıcı elinde meydana geldiğini isbat edince İmam-ı A'zam'a göre satıcı
dâvâlı olur. İmameyn'e göre ise evleviyetle davalı olur.
"Billâhi hiç kaçmadı" ifadesi ile
müsannıf Kenz ve diğer kitablardan ayrılmıştır. Onlarda: "Billâhi senin
yanında iken hiç kaçmamıştır." şeklîndedir. Bunun sebebi Zeylaî'nin dediği
gibi bunda müşteriye bakmamak vardır. Zira ihtimal onu satmıştır da başkasının
elinde İken kaçmıştı. Bununla da satıcıya iade edilir. Şu halde en ihtiyatlı
hareket hiç kaçmadı diye yemin ettirmek yahut onun söylediği vecihden sana
iadeyi hak etmiş değildir veya gerçekten onu 'hiç bir kusursuz teslim etti
şeklinde yeminini almaktır. Nehir sahibi şöyle diyor: "Şu kadar var ki,
cümleden zarfı (yanında iken ifadesîni) atmanın daha ihtiyat olduğu müşteriye
bakarak kabul edilir; Takat satıcıya bakarak kabul edilemez. Çünkü kölenin
gâsıb şahsın elinden kaçması, sahibinin evini bilmemesi ve yakalanmaması
câizdir. Bunun bir kusur olmadığı evvelce geçti. Şu halde daha ihtiyat olan
"billâhi sana iadeye müstahik değildir ilh..." demektir.
Bezzâziye'de beyân olunduğuna göre itimad
İmam Ebû Yusuf'dan rivâyet edilen kavledir. Ona göre hâsıla yemin verdirerek:
"Billâhi bu müşterinin sana karşı iddia ettiği şekilde iadeye hakkı
yoktur; diyecektir." Billâhi bu malı sattığında bu kusur yoktu diye yemin
verdirilmez. Çünkü bunda müşteriye bakmamak vardır. Zira kusurun satıştan sonra
tesellümden önce meydana gelmesi câizdir. Bu takdirde yemininde doğru çıkar;
halbuki bu iadeyi icab eder. Burada şöyle bir sual varid olmuştur: Yapılan iş
başkasının fiili olduğu halde betâte (kesinliğe)) nasıl yemin verdiriliyor.
Böyle bîr yerde yemin ancak ilme (bilmediğine) verdirilir? Cevap şudur: Mânâ
itibarı ile bu kendi fiilidir ki, o da üzerine akid yapılan malı söz verdiği
şekildesağlam teslim etmesidir. Bunu Serahsî söylemiştir.
Fetih sahibi diyor ki: "Aramızda
ortaya attığımız meselelerden biri de şudur: Köle satıcının elinde iken kaçmaz
da müşterinin elinde iken koçar; ve bu satıcıdan önce başkasının elinde iken de
kaçmış olup satıcı bunu bitmezse, müşteri bunu iddia ve isbat ettiği takdirde
bu kusuru sebebi ile onu iade eder. İsbatına kaadir olamazsa ilme yemin
verdirmeye hakkı vardır. Her kusurda böyledir; tekerrür ettimi o malı iade
eder." Ortaya atılan mesele burada Bahır sahibinin zannettiği gibi iadenin
aslı hakkında değildir. Bahır sahibi: "Bu Kınye'de nakledilmiştir."
demiştir. Mesele bilmediğine yemin ettirilmesi hakkındadır. Bu da ulemanın:
"Betâte yemîn ettirilmesi bildiğini iddia ettiği içindir."
sözlerinden alınmıştır. Burada maksad satıcının bilgisi olmamasıdır. Bunu
"Nehir sahibinin sözü kısaltılmış olarak burada biter. Tamamı Nehir'dedir.
"Ve delirmedi diye" İfadesini
bildiğin gibi burada zikretmemek daha iyi olurdu.
METİN
Büyükte: "Billâhi erkeklik çağına
ereli kaçmadı" diye yemin verdirilir. Çünkü küçüklük ve büyüklüğe göre
hüküm değişir.
Bilmelisin ki kusurlar bir çok nevilere
ayrılır: Bir kısmı kölenin kaçması gibi gizlidir. Bunun hükmü görüldü. Bir
takımı zahirdir. Körlük, sağırlık ve parmak ziyadeliği bu kabîldendir. Bazıları
eksik olur. Böylesi hakkında yeminsiz iade hükmü verilir. Çünkü müşterinin buna
razı olduğunu iddia etmezse kusur yüzde yüz malûmdur. Bazı kusurlar vardır ki,
onların yalnız doktorlar bilir. Meselâ, karaciğer ve böbrek hastalığı böyledir.
Bunda bir âdil kişinin sözü kâfidir. Satıcısına isbat için ise iki âdil
gerekir. Bir kısmını da yalnız kadınlar bitir. Ferc bitişikliği bu kabildendir.
Burada bir kadının sözü kâfidir. Sonra satıcıya yemin ettirilir. Aynî.
İZAH
"Büyükte" ifadesi mahzuf bir
cümle üzerine atfolunmuştur ki, şöyle takdir olunur: Bu keyfiyyet küçük kölenin
kaçması hakkındadır. Büyük kölede ise ilh... T.
"Küçüklük ve büyüklüğe göre hüküm
değişir..." İhtimal sadece küçüklüğünde satıcının elinden kaçmış; bülûğa
erdikten sonra da müşterinin elinden kaçmıştır. Bu iadeyi gerektirmez. Zira
yukarıda geçtiği vecihle sebeb değişiktir. Kendisine; yalnız onun yanında iken
kaçtı diye yemin verdirsek zararına sebeb oluruz; ve kendisine lâzım gelmeyen
şeyi ona ilzam etmiş sayılırız. Hiç yemin verdirilmezse müşteriye zarar
veririz. Binaenaleyh dediğimiz şekilde yemin verdirilir. Bülûğdan önce ve sonra
değişen bütün kusur hallerinde hüküm budur. Delilik gibi değişmeyen haller
bunun hilâfınadır. Fetih. Bu izaha göre evlâ olan "delirmedi diye"
ifadesini zikretmemekti. Çünkü bu ifade "büyükte ilh..." İbaresine
uygun düşmemektedir.
"Kölenîn kaçması gibi ilh..."
Yani ancak tecrübe ile bilinen hırsızlık, döşeğine çiş etmek, delilik ve zina
gibi kusurlar demek istiyor. Fetih.
"Bunun hükmü görüldü." Yani iade
edilmesinin hükmü musannıfın yukarıdaki izahından anlaşıldı.
"Kusur yüzde yüz malûmdur." Yani
gerek satıcının gerekse müşterinin elinde olsun malûmdur. Fetih.
"Müşterinin buna razı olduğunu iddia
etmezse ilh..." Veya satarken bildiğini yahut ibrâ ettiğini iddia etmezse
demek istiyor. İddia eder hakim müşteriye sorar. İtiraf ederse iadeye imkân
kalmaz. İnkâr ederse satıcı onun aleyhine beyyine getirir. Bundan âciz kalırsa
satarken bilmediğine yemin ettirir; yahut razı olmadığına veya bunun gibi bir
şeye yeminini ister. Yemin ederse malı iade eder. Cayarsa iade etmek imkânsız
kalır. Fetih.
"Bir âdil kişinin sözü kâfidir."
Yani aâvâ teveccüh etmek için bu kâfidir. Fetih sahibi şöyle diyor: "Her
ikisinin huzurunda itiraf ederse malı iade eder. Kezâ inkâr eder de müşteri beyyine
getirirse yahut satıcı yemin eder de sonra cayarsa yine malı iade eder. Meğer
ki razı olduğunu iddia etsin. O zaman söylediğimizi yapar. Müşterinin yanında
inkâr ederse onu iki müslüman ve âdil tabîbe gösterir. Bir tabîb de yeterse de
iki olması daha ihtiyattır. Onda bunun .olduğunu söyleyince, onda iken
vardığına dâvâ eder." Ulemanın iki âdil tabîb şart koşmaları iade îçindir.
Bir kişi ise dâvâ teveccüh etsin diyedir ve satıcıya yemin ettirilir. Nitekim
Bedâyı'da böyle denilmiştir. Lâkin Edebül-Kaadî'de buna muhâlif sözler vardır.
Bahır.
Bezzâzîye sahibi diyor ki:
"EdebüI-Kaadî'de bildirildiğine göre hakkında doktorlara müracaat edilen
şey iki âdil doktor ittifak etmedikçe dâvânın teveccühü hakkında sâbit olmaz.
Erkeklerin muttali olamayacakları hususlar bunun hilâfınadır. Onlar dâvâcı
olmak hususunda bir kadının sözü ile sâbit olur. İade hakkında sâbit
olmazlar."
Ben derim ki: Birincisi daha zahirdir.
Çünkü iki adil ile isbat için yetinilir. O halde bir kîşi dâvânın teveccühü
için kâfidir. Onun için Haniyye sahibi kesin olarak buna kail olmuş ve şöyle
demiştir: "Bunu bir kişi haber verirse, husumet ve dâvâ hakkında kusur
sâbit olur. İki âdil:Bu eskidir; satıcının elinde iken vardı, diye şahîdlik
ederlerse onu satıcıya iade eder."
"Bir kadının sözü kâfidir." Yani
zâhir rivâyete göre iade hakkında değil dâvâ hakkında kusuru isbat için yeter,
Hâniyye. Şâri'h buna (sonra satıcıya yemin verdirilir) diyerek işarette
bulunmuştur. Çünkü kadının sözü ile iade sâbit olsa, yemin ettirmeye hacet
kalmazdı. Tesellümden sonra olursa bu bilittifaktır. Nitekim Kaadîhan'ın Câmi
şerhinde böyle denilmiştir. Tesellümden önce olursa rivayetler muhteliftir.
Hâniyye'de:"îmameyn'den en son rivâyete göre kadınların şehâdeti ile mal
iade olunur. Yalnız gebelikte onların şehâdeti ile iade olunmaz."
denilmiştir. Zahîre'de şu ifade vardır: "Âdil bir kadın kâfidir. Ama iki
kadın daha îhtiyattır. Âdil bir veya iki kadın bu gebedir dediler mi dâvânın
teveccühü hakkında kusur sâbit olur. Sonra bir veya iki kadın: Bu satıcının elinde
iken vardı derlerse bakılır: Bu tesellümden sonra ise iade edilmez. Satıcıya
yemin verdirilir. Zira kadınlarınşehâdeti zayıf bir huccettir. Akid ise
tesellümden sonra kuvvetlidir. Zayıf huccetle kuvvetli akid feshedilemez.
Tesellümden önce olursa yine hüküm budur. Bir kadının sözü ile iade olunmaz.
İki kadınının kavline gelince: Bazıları: "İmamı Azam'ın kavline kıyasla
îade olunamaz; imameyn'in kavline kıyasla iade olunur." demişlerdir.
Hassaf'ın zikrettiğine göre ulemamızdan gelen zâhir rivâyette iade edilmez. Kudurî
İmameyn'in meşhur kavli bu olduğunu söylemiştir. Çünkü kadınların şehadeti ile
kusurun sâbit olması zaruridir. Subûtunun zaruretinden dâvânın teveccühü doğar;
iade doğmaz. Binaenaleyh satıcıya yemin verdirilir. Eğer cayarsa onun cayması
ile kadınların şehadeti kuvvet bulur ve iade sabit olur. İmam Hasan İmam-ı
Azam'dan kadınların şehadeti ile gebelikten maada hususatta iade sâbit olduğunu
rivâyet etmiştir. Çünkü Allah Teâlâ bunun ilmini kendisine tahsis
buyurmuştur." Zahîre'nin ifadesi kısaltılmış olarak burada sona erer.
Zahîre sahibi bundan sonra başka bir takım rivâyetler zikretmiştir
Hâsılı bir veya iki kadının şehadeti ve
zikredilen dâvânın teveccühü hakkındaki kusur sâbit olur. İade hakkında sâbit
olmaz. Üç imamımızdan gelen zâhir rivâyete göre bunun tesellümden önce veya
sonra olması fark etmez. Meşhur olan budur. Binaenaleyh itimad edilen
mezhebimiz kavli bu olmuştur. Velev ki bir çok kitablarda yalnız hilâfı
zikredilmekle yetinilsin. Biz şart muhayyerliği bâbının sonunda Fetih'den
naklen bunu te'yid eden sözler söyledîk. Metin sahiblerinin şehadet bahsinin
başında bekâret ve kadınlardan başkasının muttali olamayacağı kusurlarda bir
kadının şehadeti kabul olunur, diye îttifak etmeleri buna aykırı değildir.
Çünkü bundan murad: Satıcının yemin etmesi için kadınların sözü ile kusur sâbit
olur demektir. Nitekim orada Hidâye sâhibi bunu beyân etmişti. UIemanın burada:
"Dâvânın teveccühü hakkında sâbit olur." demelerinin mânâsı budur. Bu
mahallin tahkîkını ganimet bil! Zira bunu başka bir kitabta bulamayacaksın.
Melik-i Vehhab olan AIlah'a hamd olsun.
METİN
Ben derim ki: Beşincisi kaldı. O da erkek
ve kadınların bakamayacağı şeydir. Kaadîhân şerhinde: "Bir kimse bir
cariye satın alır da onun hünsâ olduğunu iddia ederse satıcıya yemin
ettirilir." denîlmektedir.
Satılan malın bir kısmına hak sahibi
çıkarsa bakılır: Hak sahibi bütün mal teslim alınmazdan önce çıkarsa, her mal
hakkında muhayyer bırakılır. Çünkü Pazarlık dağılmıştır. Teslim aldıktan sonra
çıkarsa kıyemî malda muhayyer bırakılır; başkasında bırakılmaz. Çünkü kıyemî
malı Parçalamak kusurdur; mislî malı parçalamak kusur değildir. Nitekim
gelecektir. İki şey satın alır da birini tesellüm edip diğerinî tesellüm
etmezse, bunun hükmü tesellüm etmezden önceki hükümdür. Birisine hak sahibi
çıkar veya kusurlaşırsa muhayyer bırakılır. Bu yani kusuru gördükten sonra
kusur muhayyerliği mutemed kavle göre mühletlidir.
İZAH
"Ben derim ki: Beşinci kaldı." Bu
fer'î mesele Fetih, Bahır ve Nehir'de zikredilmiştir. Lâkin bu zevat nevileri
dörde münhasır bırakmışlardır. Şârih bu meselenin sayılan dörde muhalif
olduğunu görünce onu beşinci bir nevi saymıştır. Böylece mesele onun güzel
ziyadelerinden biri olmuştur.
Ben derim ki: şu mesele de bu nevidendir.
Bir kimse cariyenin hayzı kesildiğini iddia etse, ulemanın açıkladıklarına göre
buna şâhidlik kabul edilmez. Çünkü bu işi yalnız o cariye bilir ve dâvâ
cariyenin sözü ile teveccüh eder. Fetih sahibi bunu tercih etmiştir. Evet
başkalarının tercihine göre müşterinin, bu hastalıktan ileri gelmiştir diye
dâvâ etmesi mutlaka tâzımdır; o zaman doktorların şahidliğine müracaat edilir
yahut bu gebeliktendir diye dâvâ etmelidir. Bu takdirde kadınların şâhidliğine
müracaat edilir; ve mesele bu dört neviden değil ondan önceki iki nevi'den
olur.
FER'İ MESELELER; Müşteri malı iade etmek
ister, satıcı da onun hakkını ıskat edecek bir şey iddia etmezse, müşteriye
yemin verdirilmez. Ebû Yusuf'a göre yemin verdirilir. Hülâsa ile Bezzâziye'de
beyân edildiği vecihle hakim davâcı istemeden hasmına yemin verdirmez. Bundan
bir kaç mesele müstesnadır ki, onlardan biri kusur muhayyerliğidir. Bedâyı'da
şöyle denilmiştir: Bir kadın cariyenin gebe olduğunu iki kadın da gebe
olmadığını haber verse dâvâ sahih olur. Değildir diyenin sözü kabul edilmez.
Tehzib'de beyân olunduğuna göre:Satıcı kusurun müşteri elinde olduğuna, müşteri
de satıcının elinde iken kusurlu idiğine beyyine getirse, müşterinin beyyinesi
kabul olunur. Bahır. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
"Bütün mal teslim alınmazdan önce
çıkarsa ilh..." İfadesindeki bütün kelimesi bir kayd değildir. Çünkü malın
bir kısmını teslim almak, bütününü telim almamak hükmündedir. Nitekim bunu
musannıf hemen bu meseleden sonra zikretmiştir. Lâkin musannıf bir kısım
meselesini ayrı zikredince anlaşıldı kî, buradaki sözü bütünü hakkındadır. Onun
için şârih bunu açıklamıştır. Evet, teslim almazdan önce dese -velev ki bir
kısmını desin- ondan sonraki "birini teslim alırsa" sözüne hâcet
kalmazdı.
"Her mal hakkında muhayyer
bırakılır." Yani kıyemî malda olsun, başkasında olsun demek istiyor. Buna
karine "Teslim aldıktan sonra çıkarsa kıyemi malda muhayyer
bırakılır..." sözüdür. Demek oluyor ki murad, hak sahibi çıktıktan sonra
kalanda iade etmekle etmemek arasında muhayyer bırakılmasıdır. Yoksa satılan
malın bütünü değildir ki, istihkak edilen kısımda satış batıldır, diye itiraz
edilsin.
"Çünkü pazarlık dağılmıştır."
Yani müşteriye Pazarlık tamam olmadan dağılmıştır. Zira teslim olmadan o tamam
değildir. Onun için de müşteriye muhayyerlik vardır.
"Teslim aldıktan sonra çıkarsa
ilh..." Yani malı teslim aldıktan sonra bir kısmına hak sahibi çıkarsa
yalnız kıyemî malda muhayyer olur;başka malda muhayyerlik yoktur. Çünkü ona
parçalamak zarar etmez.
"Nitekim gelecektir." Ben bunu bu
babta açık olarak görmedim.
"Birisine hak sahibi çıkarsa
ilh..." Bu ifade (bunun hükmü tesellüm etmezden önceki hükümdür)
cümlesinin beyân ve izahıdır. (Veya kusurlanırsa) sözü ziyade beyândır. Yoksa
sözümüz istihkakta (hak sahibi çıkmasında) dır. İki şeyden birinin
kusurlanmasını ise musannıf (iki köle satın alırsa) meselesinde söyleyecektir.
TENBİH : Musannıfın bu meselelerde
anlattığının hâsılı Tahâvî şerhinden naklen Câmiu'l-Fûsuleyn'de
zikredilenlerdir. Orada şöyle denilmiştir: "Satılan malın bir kısmı teslim
almazdan önce istihkak edilirse, istihkak edilen mikdarda satış batıl olur.
Kalanında müşteri muhayyerdir. istihkak kalan mala bir kusur getirsin
getirmesin fark etmez. Çünkü Pazarlık tamam olmadan dağılmıştır. Kezâ bir kısmı
teslim alındıktan sonra istihkak edilirse hüküm yine budur. Teslim alınan
kısmın veya başkasının İstihkak olunması birdir. Müşteri muhayyer olur. Sebebi
yukarıda geçen dağılmadır. Malın tamamını teslim alır da bir kısmına müstahik
çıkarsa. istihkak mikdarınca satış batıl olur. Sonra istihkak malın kalan
kısmına bir zarar getirirse müşteri muhayyer olur. Zarar getirmezse meselâ; iki
elbise veya iki köle olur da birine müstahik çıkarsa; yahut kîle veya tartı ile
satılan malın bir kısmına müstahik çıkarsa, parçalanması zarar vermediği
takdirde müşteri kolanını alır. Muhayyer olmaz."
Nehir'de İnâye'den naklen şöyle
denilmiştir: "Teslim almazdan önce kusur ile istihkakın hükmü bütün
suretlerde müsavidir. Yani kile veya tartı ile satılanlarla başkalarında
böyledir. Teslim aldıktan sonra da hükümleri budur. Yalnız ölçek ve tartı ile
satılanlarda değişir.
METİN
Havî'dekî ifade garibtir. Bahır. Dâvâya
verir de sonra vazgeçer; sonra tekrar dâvâ ederse, riza delili gibi bir bozan
bulunmadıkça iadeye hakkı vardır. Fetih. Hulâsa'da: "Satıcıyı bulamaz da
mal helâk olursa noksanı ödetir." denilmiştir. Elbiseyi giymek, hayvana
binmek ve tedavi ettirmek veya tedavi olmak -Aynî- yalnız kendini tedavi eden
kusura - kendine noksanlık getirmemek şartı ile - rizadır. Bercendî. Kezâ
kusuru öğrendikten sonra her faydalı şey rizadır. İadeye ve diyete mânidir.
İZAH
"Hâvî'deki ifade garibtir."
Orada: "Kusurunu öğrendikten sonra iadeye kudreti varken malı tutarsa riza
olur..." denilmiştir. H.
"Riza delili gibi ilh..." Ki az
ileride gelecektir. Açık olarak riza göstermek evleviyetle iadeye mânidir.
"Hulâsa'da..." Şöyle denilmiştir:
"Malda bir kusur bulur da iade etmek için satıcıyı bulamazsa, satın aldığı
hayvanı doyurup elinde tuttuğu takdirde -rizaya delâlet eden bir tasarrufda
bulunmadıkça - satıcı geldiğinde onu kendisine iade eder. Hayvan helâk olursa
noksanı ödetir." Yani satıcısından hayvanın parasını alamaz. Ama bu dâvâya
vermediğine göredir. Nitekim musannıf söyleyecektir.
"Elbiseyi giymek, hayvana binmek
ilh..." Yani malda bir kusur bulduktan sonra bir hâceti için giyer veya
binerse, bu delâletten rizadır. Hayvana yürüyüşünü görmek için binse; elbiseyi
de mikdarını anlamak îçin giyse bile riza sayılır. Nitekim Nehir ve diğer
kitablarda beyân edilmiştir.
"Bunu yapmak şart muhayyerliğini
bozmaz. Kusur muhayyerliğini de bozmamalı!" dersen ben de derim ki: Fark
Zahîre'de gösterilmiş:"Şart muhayyerliği denemek için meşru"
olmuştur. Bir defa gîyip bir defa binmekten bu kasd edilir. Kusur muhayyerliği
bunun hilâfınadır. O iade için meşru olmuştur. Tâ ki kaybettiğini bulmaktan
âciz kalınca sermayesini alabilsin. Binaenaleyh o malı denemeye muhtaç
değildir.
TENBİH : Musannıf kusura razı olmanın sözle
yapılması lâzım gelmediğine işaret etmiştir. Sonra sözle riza muallak olarak
caiz değildir. Çünkü Bezzâziye'den naklen Bahır'da şöyle denilmiştir
"Müşteri bir kusur bulur da satıcıya: Eğer bu malı bugün sana iade
etmezsem ona razı oldum sayarım, derse İmam Muhammed'e göre söz batıldır iadeye
hakkı vardır.
"Tedavi ettirmek veya tedavi olmak
ilh..." Yani tedavi meselesi hem mala hem kendisine şâmildir. Mesela; mal
bir köle olur da onun kusurunu tedavi ettirir yahut satılan mal ilaç olur da
onunla kendisi tedavi görür veya başkasını tedavi eder.
"Yalnız kendini tedavi eden kusura.,
rizadır." Bahır'da şöyle denilmiştir: "Tedavi ancak kendini ilaçlayan
kusura rizadır. Ama satılan malı satıcının berî olduğu bir kusurdan tedavi eder
de o malda başka bir kusur bulunursa onun iadesi imkânsız değildir. Nasıl ki
Valvalciyye'de böyle denilmiştir." Câmiu'l-Fûsuleyn'de de şu ifade vardır:
"Kusurlu bir mal satın alır da başka bir kusur görür ve ikinciyi bildiği
halde birinciyi tedavi ederse, o malı geri veremez. Birinciyi tedavi eder de
sonra 'başka bir kusur görürse o hayvanı iade edebilir."
Ben derim ki: Şimdi şu kalır: Satışdan
sonra bir kusur bulur da satıcı henüz o maldan beraet etmemiş olursa, müşteri o
hayvanı tedavi edip sonra başka bir kusuruna muttali olduğu takdirde şârihin
zahir olan sözüne göre onu iade eder. Zahir olan da budur. Nasıl ki birinciye
açıkça razı olur da sonra ikinciyi görürse hüküm budur. Çünkü bazan bir kusura
razı olur da ötekine razı olmaz. Yahut bir kusura razı olur da iki kusura razı
olmaz. Sonra Münteka'dan naklen Zahîre'de gördüm ki, Ebû Yusuf'dan bir rîvâyete
göre müşteri cariyede bir kusur bularak tedavi ettirirse, bu ilaç bu kusurun
ilacı olduğu takdirde rizadır. Aksi takdirde riza değildir. Meğer ki cariyeyi
noksanlaştırsın.
"Noksanlık getirmemek şartı ile
ilh..." Noksanlık getirmeye misâl;sızlayan elini tedavi edip çolak
kalması, ağaran gözünü tedavi edip kör olmasıdır. Böylesinin başka bir kusur
dolayısı ile iadesi imkânsızdır. Çünkü noksanlık müşterinin elinde iken meydana
gelmiştir. T.
"Kusur öğrendikten sonra ilh..."
Yani bunun kusur olduğunu öğrendikten sonra demek istiyor. Hâniyye'de şöyle
denilmiştir: "Cariyede yara görür de bunun kusur olduğunu bilmeyerek satın
alırsa, öğrendiğinde iade edebilir. Çünkü bu insanları şübheye düşüren
şeylerdendir. Binaenaleyhkusuruna razı olması sübüt bulmaz." Evvelce
arzetmiştik ki, kusur olması insanları şübheye düşüren şeylerden değilse iadeye
hakkı yoktur. Nûru'l-Ayn'da Münye'den naklen şöyle denilmiştir: "Satış
tamam olduktan sonra tesellümden önce satıcı mal kusurlandı der de bunu haber
vermesi hususunda müşteri onu itham ederek: Onun maksadı benim malı iade
etmemdir, der ve malı teslim alırsa bu kusura razı olmak sayılmaz. Tasdik etmezse
tasarrufu da riza sayılmaz. Lâkin ihtiyat olan, satıcıya: Ben bunu bilmiyorum,
ben kusura razı değilim. Benim etimde kusurlu çıkarsa onu sona iade ederim;
demektir."
"Diyete mânidir." Bundan maksad,
kusurun eksilttiğidir.
METİN
Satışa arzetmek faydalı şeylerdendir.
Bundan yalnız dirhemler (gümüş paralar) müstesnadır. Onları geçmez bulur da
satışa arz ederse riza sayılmaz. Elbiseliği yetecek mi yetmeyecek mi diye
terziye arzetmek, yahut kıymet biçmek İçin onu iki bilirkişiye arzetmek bu
kabîldendir. Satıcı müşteriye; onu satıyor- musun? der de, evet cevabını
verirse satış lâzım olur. Hayır derse satış lâzım olmaz. Çünkü evet demek
satışa arzdır. Hayır ise onun milkini takrîrdir Bezzâziye.
İZAH
"Satışa arzetmek faydalı
şeylerdendir." Velev ki satıcının emri ile olsun. Meselâ: Satıcı
müşteriye; bu malı satışa arz et! Senden satın olan bulunmazsa bana iade et!
demiştir. (Bu bir emirdir.) Müşteri satıcıdan ikale (satışı kaldırmak) ister de
razı olmazsa bu satışa arz sayılmaz; o malı iade edebilir. Malın bir kısmını
satışa arz eder; yahut, bir kısmına razı oldum derse, hem görme muhayyerliği
hem kusur muhayyerliğî batıl olur. Câmiu'l-Fûsuleyn. Evvelce Zahîre'den naklen
arz etmiştik ki. kusuru öğrendikten sonra malı teslim almak kusura razı
olmaktır. Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Malın bir kısmını teslim olmak
rizadır" denilmiş; sonra riza olmadığı, hatta Ebû Yusuf'a göre
muhayyerliği sakıt olduğu nakledilmiştir.
Ben derim ki: Bu misliyattan olmayan
maldadır. Zira Bahır'da Bezzâziye'de naklen: "Yiyeceğin yarısını satışa
arz etse, yarısı ona lâzım olur; satışda olduğu gibi yarısını iade eder."
denilmektedir. Hizmetinde kullanırsa, ne hüküm verileceğini şârih ileride
söyleyecektir.
TETİMME: Bahır'da nakledildiğine göre:
"Kusuru öğrendikten sonra ona razı olmaya delâlet eden şeylerden bazıları:
İcâre, icâreye arz, geliri isteme, rehin vermek ve mükâteb yapmaktır. Fakat
ücretle verir de kusurunu sonra öğrenirse icâreyi bozabilir. Zira özür vardır;
malı iade eder. Rehin bunun hilâfınadır. Onu ancak rehin çözüldükten sonra îade
eder. Emsin dîye buzağıyı ineğin yanına salmak, sütünü sağmak veya içmek de
rizaya delâlet eden şeylerdendir. Noksanı Ödetip ödetemeyeceği hususunda iki
kavil vardır. Haneye yeni yeni yerleşmek de rizadır. Devamlı hanede kalmak riza
değildir. Araziyi sulayıp ekmek, bağı budamak, bir malın bütününü veya bir
kısmını satmak, köleyi âzâd etmek, teslim etmese bile bağışta bulunmak -çünkü
bu arzetmekden daha kuvvetlidir- paranın kalanını vermek, çiftliğin gelirlerini
toplamak ve kezâ terketmek -çünkü bu zâyi etmektir. Ağacın meyvasını yemek
zayi'den sayılmaz- kölenin ve hanenin geliri, cariyenin müşteriye aid çocuğu
emzirmesi, iz bırakmamak şartı ile köleyi döğmek de riza sayılır." Bu
satırlar kısaltılarak alınmıştır.
Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kusuru
gördükten sonra köleyi hapsetmesi, ondan kan alması veya başını tıraş etmesi
riza değildir." Sonra kan aldırmanın o kusura deva sayılıp sayılmayacağı
hususunda tafsilât vermiş: "O kusur için deva ise rizadır; değilse riza
sayılmaz." demiştir. Yine Zahîre'de: "Malı satmak için bir adama
emreder de sonra malın kusurlu olduğunu öğrenirse. vekil o mal, müvekkilin
huzurunda sattığı takdirde bir şey demezse. bu onun kusuruna razı
olmaktır." denilmektedir.
"Bundan yalnız dirhemler
müstesnadır." Bu meseleyi Zahîre, Câmiu'l-Fûsuleyn ve diğer kitablar beyân
etmiştir. Şârih onu satış bahsinin dağınık meselelerinin sonunda Mültekat'tan
naklen zikredecektir. Sonra yine burada şunu do zikretmek gerekir: Satıştan
önce ziyade ve benzeri bir sebeble iadesine imkân kalmayan bir malı kusurunu
öğrendikten sonra satarsa, bu riza sayılmaz. Noksanını ödetebilir. Meselâ;
kavuttan karıştırma yapar veya elbiseyi dikerse hüküm budur. Nitekim evvelce
geçmişti. Satışa arz etmesi de evleviyetle böyledir.
"Riza sayılmaz." Binaenaleyh
müşteri iadeden men edilmez. Zira iadesi. hakkının hilâfı olduğu içindir.
Müşterinin hakkı iyi ve geçer dirhemlerdir. Bozuk dirhemler onun milkine
girmemiştir. Ayn olan satılık mal bunun hilâfınadır; ona mâlik olmuştur; onu
satışa arzetmek kusuruna razı olmak sayılır. Bahır. Bunun bîr benzeri de o
dirhemleri sattıktan sonra mahkeme hükmü olmaksızın iade olunmasıdır. Bunlar
satıcısına iade edebilir. Nitekim şârih "satın aldığı malı satarsa
ilh..." dediği yerde bunu beyân etmişti. Biz de bu husustaki sözün
tamamını arzetmiştik.
"Satış lâzım olur." Artık o malı
kusurundan dolay iadeye imkân yoktur. Nûru'l-Ayn sahibi: "Müşterisinden
kusur muhayyerliğini ıskat için bu satıcıya bir hile (çâre) olabilir."
diyor.
"Onun milkini takrîrdir." Sanki
satıcıya; mal senin milkin olduğu için satmıyorum; çünkü onu sana iade
ediyorum. demiş gibidir, Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Evet yerine
hayır demek gerekir, Çünkü evet ilh... sözü ile müşteriye hangi sözle iade
imkânı bulacağına tenbih etmek istiyor. Bu söz hayır lâfzıdır. Onu iadeye mâni
olan sözden sakındırıyor ki, o da evet sözüdür. T. Bu izahla haşiye yazarının
bu ibâredeki çekimserliği giderilmiş olur, Galiba o Bezzaziye sahibinin
"Gerekir ilh..." sözünden meseleyi nakledenin demesi gerekir mânâsını
anlamıştır. Bu takdirde mânâ şöyle olur: Satıcı ona; bu malı satıyor musun?
dediğinde hayır cevabını verirse satış lâzım olur ve bu şârihin söylediğine
aykırı olur. Ama öyle değildir. Bilâkiszamir müşteriye aiddir. Yani müşteriye
hayır demek gerekir ki, satış lâzım olmasın. Şu halde bu söz müşteriyi
sakındırmak olur. Sonra benim Bezzâziye'de gördüğüm ve Bahır nüshalarının
ekserisinin ondan nakilleri: Hayır sözü onun imkânını takrîrdir, şeklindedir.
Yani satıcıya iadeye imkân bulmasıdır, Buna göre zamiri müşteriye aiddir,
METİN
Satıcıya iade için veya hayvana alaf satın
almak yahut sulamak için binmek ve bunun yani binmenin aciz yahut güçlük sebebi
ile müşteriye mutlaka lâzım gelmesi riza sayılmaz. Bu söz son iki kelimenin mi
yoksa her üçünün de mi kaydı olduğu ihtilâflıdır. Bercendî ikinci kavli daha
zahir görmüş; musannıf da Dürer, Bahır ve Şumunnî'ye uyarak ona itimad
etmiştir. Başkaları birinciye itimad etmişlerdir. Satıcı; sen hayvana kendi
hâcetin için bindin der de müşteri: Hayır, bilâkis onu iade etmek için bindim;
cevabını verirse söz müşterinindir. Bahır. Fetih'de: "Hayvanda seferde bir
kusur bulur da üzerine yük yüklerse bu bir özürdür." denilmiştir.
İZAH
"Satıcıya iade için hayvana binmek
ilh..." Ve kezâ iade etmek için binin de beyyine getirmekten aciz kalırsa,
dönüşte üzerine bindiği takdirde iadeye hakkı olur. Bunu Câmiu'l-Fûsuleyn'den
Bahır sahibi rivâyet etmiştir. Yani bundan sonra kusurun eski olduğunu isbat
edecek beyyine bulursa, iadeye hakkı vardır. Çünkü aciz kaldıktan sonra binmesi
rizaya delil değildir.
"Hayvana alaf satın olmak için"
binmesi de riza değildir. Fakat başka bir hayvana alaf almak için binmesi
rizadır. Nitekim Zahîre'de böyle denîlmiştir.
"Aciz veya güçlük sebebi ile ilh.
." Yani yürümekten âciz kaldığı yahut hayvan huysuz olup yedekte
yürümediği için binerse, bu riza sayılmaz.
"Bu söz ilh..." Yani
"müşteriye mutlaka lâzımsa" ifadesi demek îstiyor.
"Musannıf da Dürer, Bahır ve
Şumunnî'ye uyarak ona itimad etmiştir." Musannıfın şerhinde Dürer, Şumunni
ve Bahır'da bu söz yalnız son ikinin (yanı sulamakla alaf satın almanın)
kaydıdır. Lâkin bir çok nüshalarda "ona itimad etmiştir" yerine
zamirsiz olarak "musannıf itimad etmiştir" denilmiştir ki, doğrusu da
budur. O zamana şöyle olur; musannıf Dürer, Bahır, Şumunnî ve başkalarına
uyarak birinciye itimad etmiştir. Fetih sahibi birinciye, Zahîre sahibi
ikinciye uymuş ve şunları söylemiştir: "İmam Muhammed'in Siyeri Kebîr'de
söyledikleri de buna delâlet eder. O şöyle demiştir: Alaf çuvalları bir olur da
hayvana binerse riza sayılmaz. Çünkü taşımak ancak binmekle mümkün olur. İki
olursa bunun hilâfınadır." Lâkin Fetih'de şöyle denilmektedir:
"Sulamada zikredilen özür alaf iki çuvalda olduğu zaman do mevcuddur.
Binaenaleyh bu hususta iadenin imkânsızlığını mutlak söylememek gerekir."
Şimdi üçüncü bir kavil kalır ki, Kenz'in zahiri
bunu ifade eder. O da şudur: Bu söz zikredilen üç şeyin hiç birinin kaydı
değildir. Zeylaî'nin zahirinden buna itimad ettiği anlaşılıyor. Çünkü iki kavil
için "denilmiştir" ifadesini kullanmıştır, (Bu zayıflığa işarettir.)
Şürunbulâliyye'de Mevâhîb'den naklen: "iade etmek veya sulamak yahut alaf
satın almak için hayvana binmek en zâhir kavle göre mutlak surette riza
sayılmaz." denilmiştir.
"Söz müşterinindir." Çünkü zâhir
ona şâhiddir. T. Kezâ: "Hâcet yokken bindim; sulamaya gittim. Hayvan mutî
idi" derse, müşterinin kavlini dinlemek gerekir. Çünkü zâhire göre iade
hakkını ibtal etmeden hayvana binmeye sebeb müşterinin zikrettiğimiz şeylerin
birinden korkmasıdır. Hayvanın hakikaten hırçın olması ve hakiki güçlük
değildir. İnsanlar korku sebeblerini tehayyül hususunda muhteliftirler. öyle
adam vardır, bu sebeblerden hiç biri hatırına bile gelmez. Adam vardır; bunun
hilâfınadır. Fetihd'e böyle denilmiştir.
"Bu bir özürdür." Şürunbulâliyye
sahibi bunu naklettikten sonra şunları söylemiştir: "Bezzâziye'nin ibâresi
buna muhaliftir. O şöyledir: Hayvana yükler de bir kusura muttali olur ve
yükleyecek başka bir şey bulamazsa yolu bıraktığı takdirde telef olsa bile iade
edemez. Bazıları alafını yüklemesine kıyasen iade edebilir demişlerdir.
Ben derim ki: Fark açıktır. Zira hayvanın
alafı onun azığı cümlesindendir. O olmasa hayvan yaşayamaz. Çuval öyle
değildir. Binaenaleyh iade zaruretinden olsun." Bezzâziye'nin sözü burada
biter. Bu gösterir ki, Fetih'deki kavil zayıftır. T.
Ben derim ki: Farkı Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi
dahi zikretmiştir. Zahîre'nin Siyer-i Kebîr'den naklettiği ifade dahi onun
teyid eder. Şöyle denilmiştir: "İslâm memleketinde bir kimse bir hayvan
satın alarak üzerinde gazâ etse ve dar-ı harbe vardığında onda bir kusur bulsa
binmemesi gerekir. Çünkü kusurunu öğrendîkten sonra binmesi razı olmaktır.
Artık iadeye hakkı yoktur. Başka hayvan bulamasa bile bundan korunmalıdır. Zira
satıcıya ait olan hususta ona özür sayılan şey mu'teber değildir. Kendi hâceti
için hayvana binmek razı olduğuna delildir." Bu satırlar kısaltılarak
alınmıştır.
Hâsılı: Hayvana binmek bir özürden dolayı
bile olsa rızaya delildir. Çünkü özrü kusura razı olmaya onu ilzam etmiştir.
Zira o satıcı hakkında muteber değildir. Sen biliyorsun ki bu kavil Zeylaî'nin
ve başkalarının itimad ettikleri üçüncü kavle muhaliftir. Nitekim az yukarıda
arzettik. Ama şöyle cevap verilebilir: Sulamak ve alaf almak için binmekteki
özür satıcının hakkı içindir. Çünkü hayvanın hayatı bundadır. Siyeri Kebîr
meselesi ile ondan önceki mesele bunun hilâfınadır.
METİN
Tesellüm edilen malın sayısı, miktar veya
sıfatı hakkında satıcı ile alıcının ihtilâfı hususunda mühim bir bâb:
Satıcı ile alıcı alacaklarını aldıktan
sonra satılan malın sayısında yahut iade ettiği takdirde parasını tevzî için
bir mi çok mu olduğunda veya teslimalmanın sayısında ihtilâf ederlerse söz
müşterinindir. Çünkü teslim alan odur. Söz gerek mikdar gerekse sıfat veya
tâyin hususunda olsun teslim atanındır. Müşteri şart veya görme muhayyerliği
ile malı iade için gelir de satıcı; satılan mal bu değildir. derse tâyini
hususunda söz müşterinindir. Kusur muhayyerliği ile iade etmek için gelirse söz
satıcınındır. Nasıl ki malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse hüküm
budur. Fetih.
İZAH
"Parasını tevzi için ilh..." Sözü
satıcının dâvâsına illet ve alıcı parayı iade ettiği takdirde davânın faydasını
beyândır. Çünkü satıcının dâvâsına göre bir kısmını iade etmesi lâzım gelir.
Nitekim izah etmiştik.
"Yahut teslim almanın sayısında
ihtilâf ederlerse ilh..." Meselâ; malın mikdarında iki cariyedir diye ve
paralarını satıcının teslim aldığında ittifak ederler de sonra müşteri birini
iade etmeye gelir. Satıcı: Sen onların ikisini de tesellüm ettin; yalnız şunun
hissesinde hak sahibisin der, müşteride; ondan başkasını teslim almadım,
diyerek ihtilâfa düşerler.
"Söz, teslim alanındır."
Kendisinden yemini ıskat için beyyinesi kabul edilir ve müda gibi olur. Müda
(emanetçi) malı iade ettiğini veya helâk olduğunu iddia eder de beyyine
getirirse, kabul olunur. Halbuki söz onundur. Yemini ıskat için getirilen
beyyine kabul olunur. Zahîre'nin sarf bâbında böyle denilmiştir. Bahır.
"Gerek mikdar ilh..." Yani
satılan malın mikdarı veya teslim alınanın mikdarı hakkında teslim alanındır.
Nitekim geçmişti. Nehir'de Hulûsa'nın sulh bâbından nakledilen şu ifade de bu
kabîldendir: "Müşteri malı tartılmış olarak teslim aldıktan sonra: Ben onu
eksik buldum derse söz kendinindir. Meğer ki önceden muayyen bir mikdar teslim
aldığını ikrar etmiş olsun."
"Gerekse sıfat ilh..." Bu tâbirde
şârih Bahır'ın İmâdiye'den naklettiği ifadeye uymuştur. Zahîriyye'nin ifadesi
buna muhâliftir. Orada şöyle denilmiştir: "Alıcı ile satıcı malın
vasıflarından biri hakkında ihtilâf ederler de müşteri; ben senden bu köleyi
kâtiptir yahut ekmekçidir diye satın aldım derse, satıcı; sen hiç bir şey şart
koşmadın dediği takdirde söz satıcınındır. İkisi de yemin etmezler." Bu
ifadenin bir misli de Zahîre ile Tatarhâniyye'dedir.
Fetâvâ Kâriü'l-Hidâye'de şu ibâre vardır:
"Alıcı ile satıcı malın bir vasfında ihtilâf ederler de müşteri: Sen bana,
bu Şam kumaşıdır diye söyledin der; satıcı da ben onun yerli olmasından başka
bir şey söylemedim cevabını verirse, söz yemini ile beraber satıcınındır. Çünkü
o fesih hakkını inkâr etmektedir. Beyyine müşteriye düşer; zira o
dâvâcıdır."
Nehir'de de Zahîriyye'den naklen şöyle
denilmiştir: "Bir kimse bir veya iki .pazarlıkla biri peşin bine, diğeri
bir sene beklemesine bin dirheme iki köle satın alır da birini kusuru sebebi
ile iade eder; sonra ihtilâfa düşerek satıcı; sen veresiye aldığın. iade ettin
der, müşteri: Hayır peşin para ile aldığımı iade ettim diye iddia ederse söz
satıcınındır. Müşterinin elindeki helâk olsun olmasın fark etmez, Yeminleşme de
yoktur." Bunu şârihin aşağıdaki: "Malın uzunluğunda genişliğinde
ihtilâf ederlerse..." sözü de te'yid eder, Nehir'in ifadesi bildiğin gibi
bunun hilâfınadır.
"Söz satıcınındır." Fark şudur:
Görme ve şart muhayyerliklerinde akid müşterinin feshetmesi ile bozulur. Karşı
tarafın rizasına değil bilmesine bağlıdır. Yalnız bu îhtilâflıdır.
Feshedildiğinde ondan sonra ihtilâf teslim alınanda ihtilâf olur. Onun hakkında
söz teslim alanındır. Kusur sebebi ile fesih bunun hilâfınadır. Onu müşteri
yalnız başına fesh edemez. Lâkin getirdiği ve satıcının inkâr ettiği malda
fesih hakkı olduğunu iddia edebilir. Fetih'de görme muhayyerliğinin sonunda
böyle denilmiştir.
Ben derim ki: Bu sözün muktezası: Satış
fâsid olsa malı tâyin hususunda söz müşterinin olurdu diye talildir. Çünkü akid
satıcının rizasına bağlı olmaksızın müşterinin feshi ile bozulur. Bu fetva
vakasıdır.
"Nitekim malın uzunluğunda
genişliğinde ihtilâf ederlerse hüküm budur." Ben bunu Fetih'de görmedim.
Orada yalnız bundan önceki mesele ondan naklettiğimiz farkla birlikte
zikredilmiştir. Evet, onu Bahır sahibi Zahîriyye'den naklen söz satıcınındır
diye açıklayarak zikretmiştir.
Ben derim ki: Benim Zahîriyye'de gördüğüm
de budur. Kezâ Aynî'nin Zahîriyye müntehabında, Zahîre'de ve Tatarhâniyye'de
mevcuddur. Şu halde Nehir sahibinin Zahîriyye'den naklettiği "söz
müşterinindir." ifadesi ya tahrîf yahut hatadır.
Zahîriyye'nin ibâresi şöyledir: "İbn-i
Semâa'nın İmam Muhammed'den nakline göre: Bir adam birine Mervez kumaşı satar
da teslim aldıktan veya almazdan önce ihtilâf etseler de satıcı sen onu altıya
yedi arşındır diye satın aldım der; müşteri ise ben onu yediye sekiz diye satın
aldım diye iddia ederse söz yemini ile beraber satıcınındır."
T E T i M M E : Satıcı; ben bu cariyeyi
filan yerinde yara olduğu halde sattım der de müşteri o yerdeki yara sebebi ile
iade etmeye geldiğinde bu yaranın o değil başka bir yara olduğunu, o yaranın
iyileştiğini iddia ederse söz müşterinindir. Hâsılı satıcı kusuru bir yere
nisbet ederek söylerse söz müşterinin olur. Mutlak olarak söylerse söz
satıcının olur. Tamamı Zahîre'dedir.
HÂTİME: Bir kimse bin ritl pamuk satar da
sonra satış günü milkinde pamuk bulunmadığını iddia eder; fakat dâvâ günü
elinde bin ritl pamuk bulunup: Ben bunu satıştan sonra aldım derse, söz yemini
ile beraber kendisinin olur. Nitekim Hâniyye'de böyle denilmiştir.
METİN
Bir kimse iki köle satın alırsa, yani
yalnız başına birinden istifade edilen iki şeyi bir pazarlıkla alır da birini
tesellüm eder ve onda yahut diğerinde ancak tesellümden sonra öğrendiği bir
kusur bulursa ya ikisini de alır; yahut ikisini de iade eder. İkisini de
tesellüm etmişse kusurlu olanı yalnızbaşına sağlamken geçen hissesi ile iade
eder. Çünkü satış tamam olduktan sonra ayırmak câizdir.
İZAH
"Bir kimse iki köle satın alırsa ilh..
" Bilmelisin ki satılan mal bir yahut hükmen bir gibi olup biri diğeri
olmadan işe yaramayan bir kapının iki kanadı ve bir çift mestin iki teki gibi
iki şey veya iki elbise ve iki köle gibi bir hükmünde olmayan iki şey olmaktan
hâlî değildir. Sonra satılan maldan meydana gelen şeyler biri kusur, diğeri
istihkak olmak üzere iki nevi'dir. Haller de üçtür. Biri tesellümden önce, biri
sonra, biri de yalnız bir kısmını teslim aldıktan sonradır. Bütününü teslim
almazdan önce malın bir kısmında kusur bulursa, bu kusur satış zamanında mevcud
veya sonradan tesellümden önce meydana gelmişse, müşteri ya hepsini parası ile
almak yahut hepsini iade etmek arasında muhayyerdir. Yalnız kusurlu olanı
paradan hissesi ile iade edemez. Kezâ satıcının hassatan kusurlu olanı kabule
hakkı yoktur. Meğer ki, yalnız kusurluyu iade için anlaşmış olsunlar do kalanı
paradan hissesine düşenle almaya razı olsunlar. Buna hakları vardır. Çünkü
tesellümden Önce pazarlık tamam olmaz. Buna delil riza ve hüküm olmaksızın
müşterinin iadesi ile kusurun feshedilmiş olmasıdır.
Malın yalnız bir kısmını teslim alır da
onda yahut kalanda bir kusur bulursa, bütün geçenlerde hükmü birinci faslın
hükmü gibidir. Zira pazarlık henüz tamam değildir. Satılan malın bir veya bir
kaç şey olması birdir.
Malın bütününü teslim alır da bir kısmında
eski veya satın alması ile tesellümü arasında meydana gelmiş bir kusur
bulunursa, bakılır: Satılan şey hane, arazi, bağ ve elbise gibi bir olursa veya
kile yahut tartı ile satılan şeylerden olup bir kapta veya bir yığında
bulunuyorsa; yahut bir şey hükmünde olan iki şey ise bütününü almakla bütününü
iade etmek arasında muhayyer olur. Yalnız bir kısmını iade edemez. Çünkü bunda
ayn olan mallarda iştirak vardır ki, bu fazla kusurdur.
Elbise ve köleler gibi hükmen bir
sayılmayan iki veya fazla şeyler; yahut muhtelif kaplarda bulunan kile ile
tartı ile satılan şeyler olursa müşterinin bütün kıymeti ile ona razı olmaya
yahut yalnız kusurlu kısmı iadeye hakkı vardır. Bütününü ancak anlaşma varsa
iade eder. Kusurluyu ancak satıcının rizası veya hâkimin hükmü ile iade
edebilir. Zira pazarlık tamam olmuştur. Şu halde onu ayırmak sahihtir Kusurlu
olanı paradan hissesi ile kusursuz olarak iade eder. Çünkü kusurlu olan kısım
sağlam olarak satışa dahildir. Şart ve görme muhayyerliğinde yalnız bir kısmını
iadeye hakkı yoktur. Velev ki hepsini teslim almış olsun. Zira bu iki
muhayyerlik pazarlığın tamamına mânidir. Pazarlık tamam olmadan ayrılmaya
tahammülü yoktur. Pazarlığın tamam olmasına mânidir dememiz hüküm ve riza
olmaksızın iade edilebildiği içindir. Velev ki hepsini tesellüm etmiş olsun.
Bir kısmını iadeden âciz kalınca bütünü kendisine tâzım gelir. Malın bir veya
fazla olması müsavîdir. Bunu Tahâvî şerhinden Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi
nakletmiştir. Bundan sonra da, istihkak meselelerine geçmiştir. Bunlar evvelce
geçti.
Hâsılı: Kusuru maldan hiç bir şey teslim
almadan yahut yalnız bir kısmını aldıktan sonra görürse, satıcının rızası
olmadan yalnız kusurlu kısmı iadeye hakkı yoktur. Bütününü teslim aldıktan
sonra da öyledir. Meğer ki, müteaddid olup iki elbise ve iki kaptaki yiyecek
gibi hükmen bir sayılmayan şeylerden olsun. Nitekim yukarıda zikrettik. Bir kapta
olmaları bunun hilâfınadır. Çünkü bu bir mal mesabesindedir. Yiyeceğin hepsi
duruyorsa bu zâhirdir. Fakat bir kısmını satmış veya bir kısmını yemişse bu
bâbta arzetmiştik ki, müftâbih kavl İmam Muhammed'in kavlidir. Yani kalanı iade
edip yediğinin noksanını ödetir, sattığını ödetemez. İzahı orada geçmişti.
"Bir pazarlıkta alır da ilh..."
İfadesi ile şârih her ikisine ayrı ayrı akid yapmaktan ihtiraz etmiştir. O mal
bir olan kısımdandır. Yukarıda onu gördün.
"Birini tesellüm ederse..." Her
ikisini tesellüm etmezse hüküm yine budur. Nitekim geçmişti.
"Ancak tesellümden sonra öğrendiği
ilh..." Bu söz ancak kusuru teslim aldığı kısımda bulunduğuna göre
münasibtir. Nitekim gizli değildir.
Ben derim ki: Bilakis bu söz son derece
kapalıdır. Çünkü şârihin sözü sağlamı teslim alıp diğerinin kusurunu ancak
aldığını teslim aldıktan sonra öğrendiği surete de sâdıktır. Onun için Bahır
sahibi şöyle demiştir: "Kusurun meydana çıkmasını teslim aldıktan sonra
diye kayıdlaması şundandır: Çünkü teslim almazdan önce birinde bir kusur
bulursa, kusurluyu teslim aldığı takdirde her iki mal kendisine tâzım olur.
Kusurlunun lâzım gelmesi ona razı olduğu içindir. Diğerinin lâzım gelmesi
kusuru olmadığındandır. Şayet sağlam olanını teslim alır veya her ikisi de
kusurlu olup birini kendisi için teslim alırsa ikisini birden iade eder. Zira
teslim alınanda satışı ilzam edip ötekinde etmemek mümkün değildir. Bunda
satıcıya pazarlığı ayırma vardır. Teslim alınmayanda onun hakkını ıskata da
imkân yoktur. Çünkü ona razı olmamıştır. Muhît'ta böyle denilmiştir.
METİN
Nasıl ki ölçek veya tartı ile satılan bir
şeyi yahut iki mestten birini ve benzerini meselâ; birbirine alışmış -öyle ki
biri olmazsa diğeri iş görmeyen- bir çift öküzden birini teslim alır da
bazısında kusur bulursa ya hepsini iade eder; yahut onu kusuru ile alır. Çünkü
o bir şey gibidir. En zahir kavle göre velev ki iki kapta otsun. İnâye. Esah
olan budur. Bürhan. Bir kimse bir cariye satın alarak onunla cima'da bulunur
veya onu öper yahut şehvetle dokunur da sonra bir kusurunu bulursa, onu mutlak
surette iade edemez. Velev ki dul olsun. Şâfiî ile İmam Ahmed buna muhâliftir.
Bizim delilimiz şudur: Sahibi bu cariyenin menisini indirmiştir. Bu onun
cüz'üdür.
İZAH
"Nasıl ki ilh..." Cümlesi (ya
ikisini de alır yahut ikisini de iade eder) sözünün teşbihidir. Burada evlâ
olan teslim almakla kayıdlamamaktır. Nasıl kiKenz'de öyle yapılmıştır. Tâ ki
teslim almazdan önceki surete şâmil olsun.
Bahır sahibi şöyle diyor: "Hidâye'deki
(murad teslim aldıktan sonradır) sözü sadece kıyemiyyat ile misliyyat arasında
fark olsun diyedir." Çünkü iki köle gibi kıyemiyyatta her ikisini teslim
aldıktan sonra kusurlu olanı iadeye hakkı vardır. Misliyyat bunun hilâfınadır.
Meselâ; bir kaptaki yiyecek böyledir. Fakat teslim almazdan önce kusurluyu hepsinde
iade edemez. Lâkin bu özür dileme musannıfın ibâresinde gitmez; o teşbih
edatını getirmiştir.
"Ve benzerini ilh..." Yani iki
şeyden birinden yalnız başına faydalanmak mümkün olmayan her yerde demek
istiyor. Bunun hükümleri vardır. Onları Bahır sahibi Muhît'tan naklen
zikretmiştir. Ona müracaat edebilirsin!
"Ya hepsini iade eder; yahut onu
kusuru ile alır." Yani yalnız kusurluyu almaz. Bu söz teşbihin zımnen
ifade ettiğini açıklamaktır. Biliyorsun ki. bu malın hepsi durduğuna göredir.
Bir kısmını satması veya yemesi bunun hilâfınadır.
"En zahir kavle göre velev ki iki
kapta olsun." Bazıları: İki kapta olurlarsa iki köle mesabesinde olur.
Hatta yalnız kusur bulunan kabı iade eder, demişlerdir. Zeylaî. Biz Allâme
Kaasım'dan naklen bu kavlin daha faydalı ve kıyasa daha uygun olduğunu
söylemiştik. Onun için de az önce gördüğün gibi Tahâvî şerhinde buna göre
hareket edilmiştir. Velev ki iki kapta olsundan murad bir cinsten İseler
demektir.
"Onu öper yahut şehvetle dokunursa
ilh..." Bezzâziye sahibi diyor ki: "Timurtâşî şunları söylemiştir:
Serahsî'nin: Şehvetle öpmek iadeye mânidir demesi, kusuru öğrendikten sonraya
yorumlanır." şürunbulâliyye.
Ben derim ki: Bu yoruma Zahîre'nin şu
ifadesi muhaliftir: "Cariye ile cima'da bulunurda sonra kusuruna muttali
olursa onu iade edemez. İster bâkire ister dul olsun noksanını ödetir. Meğer ki
satıcı onu bu haIi ile kabul etsin. Kezâ onu şehvetle öper veya şehvetle
dokunursa hüküm yîne budur. Eğer kusurunu öğrendikten sonra onunla cima'da
bulunur veya şehvetle öper, şehvetle dokunursa bu kusura riza sayılır. Artık ne
iade edebilir; ne de noksanını ödetir." Hâniyye'deki şu ifade de öyledir:
"Cariyeyi teslim alır da onunla cima'da bulunur veya onu şehvetle öperse,
sonra onda bir kusur bulduğunda iade edemez. Sadece kusur eksikliğini ödetir
ilh..." Aşağıda gelen: "Çünkü cariyenîn menisini indirmiştir."
sözü vârid değildir. Çünkü cima'ın sebebleri bir çok yerlerde cima hükmünü
alır. Nasıl ki hürmeti musâherede böyledir.
"Cariyenin menisini indirmiştir. Bu
onun cüz'üdür." Yani onu iade ederse, sanki bir kısmını kendinde bırakmış
gibi olur. Mecma şerhi. Dürerü'l-Bihâr şerhînde şöyle talil yapılmıştır:
"Kusur sebebi İle iade etmek akdi aslından feshetmektir. Binaenaleyh
cima'da bulunması kendi milkinde olmayan cariye iledir. Bu iadeye mâni bir
kusur sayılır. Bu dul cariye hakkındadır. Bâkire iadesi bilittifak
imkânsızdır."
Ben derimki: Buta'lil daha zâhirdir. Çünkü
cima'ın sebeblerine şamildir.
METİN
Eğer cima'da bulunan kimse kocası ise
cariye dul olduğu takdirde onu iade eder; bâkire ise iade edemez. Bahır.
Noksanı ödetir. Çünkü iadeye imkân yoktur. Manzûme-i Muhibbiyye'de şöyle
denilmiştir: "Bakire çıkmasını şart koşar da dul olarak bainle boşanırsa
onu iade edemez. Ama bu kusurun eksikliği için kırk dirhem ödetir." Havî
ile Mültekat'ta beyân olunduğuna göre dulluk kusur değildir. Meğer ki bekâreti
şart koşmuş olsun. Bu takdirde şart koşulan şey bulunmadığı için onu iade eder.
Ancak satıcı kabul ederse noksanı ödetmez. Çünkü İmkânsızlık onun hakkı
içindir. Razı olunca imkânsızlık ortadan kalkar ve yeni kusur yok olduktan
sonra eski kusurla iade hakkı avdet eder. Zira mâni zail oldukta memnu avdet
eder. Dûrer. Binaenaleyh râcih kavle göre noksanla birlikte iade eder. Nehir.
İZAH
"Cimada bulunan kimse kocası ise
ilh..." Yani satıcının elinde iken evlendiği kocası İse demek istiyor.
Fakat cariyeyi müşteri evlendirmişse cîmada bulunsun bulunmasın iade edemez.
Velev ki satıcı buna razı olsun. Çünkü ayrı ziyade hâsıl olmuştur ki, o da
mehirdir. 'Bu evvelce geçtiği vecihle iadeye mânidir. Nasıl ki müşterinin
elinde carîyeye şüphe ile ecnebî biri cima etse hüküm budur. Zira cima eden
şahsa ukr (mehir) vâcib olur. Onunla zinâ etmesi bunun hilâfınadır. O zaman
iade edemez;noksanını ödetir. Ancak satıcı bu hali ile onu kabule razı olursa o
başka! Çünkü cariye zinâ suçu ile kusurlanmıştır. Zahîre'de böyle denilmiştir.
"Dul olduğu takdirde onu iade
eder." Yani cima ona noksanlık getirmemişse, bir de kocası satıcının
elinde iken onunla cimada bulunmuşsa iade eder. Ama onunla sadece müşterinin
elinde iken cima etmişse, hükmün ne olacağını İmam Muhammed Asıl nam kitabında
zikretmemiştîr. Ulema bu hususta İhtilâf etmişlerdir. Sahih olan kavle göre onu
iade eder. Zahîre.
"Noksanı ödetir." Dürer'de böyle
denilmiştir. Bunun bir misli de Zahîriyye'den naklen Bahır'dadır.
Şürunbulâliyye sahibi bu sözü Bedâyı ve diğer kitablara nîsbet etmiştir. Yine
bunun bir misli yukarıda Zahîre ve Hânîyye'den naklen zikrettiğimizdir.
Hâkim'in Kâfî'sinde ise şöyle
denilmektedir: "Cariyeyle müşteri cimada bulunur da sonra bir kusuru meydana
çıkarsa, bu kusur sebebi ile onu iade edemez. Lâkin cariyeye bir defa kusurlu
iken, bir defa da kusursuzken kıymet biçilir; eğer kusur cariyeyi onda bir
nisbetinde kıymetten düşürüyorsa, parasının onda birini ödetir."
Kısaltılarak alınmıştır.
Hulâsa'da da şöyle denilmiştir: "Asıl
nam kitabta beyân edildiğine göre bir adam kusurlarından arınmamış bir cariye
satın alır da onunla cimadabulunur; sonra bir kusuruna muttali olursa onu iade
edemez. Cariyenin bâkire veya dul olması; cima'ın kendisini noksanlaştırıp
noksanlaştırmaması müsavîdir. Hizmetinde bulundurmak bunun hilâfınadır. Kezâ
cariyeyi şehvetle öpmesi ve dokunması da böyledir. Noksanı ödetir. Meğer ki
satıcı; ben onu kabul ederim, desin." Bu ifade mezhebimizin nassıdır.
Çünkü İmam Muhamed'in Asıl namındaki eseri zâhir rivâyet kitablarındandır.
Hâkim Kâfi'sinde İmam Muhammed'in zâhir rivâyet kitablarını toplamıştır.
Nitekim bunu Fetih ve Bahır sahibleri bir çok yerlerde söylemişlerdir. Bununla
Şürunbulâliyye'nin şu sözü sakıt olur:
"Bezzâziye'de buna muhâlif sözler
vardır. Orada cariyeye dokunma ve bakma olsa da noksanı ödeteceğlne cevaz
verilmiştir. Cima varsa iade imkânsız görülmüştür."
Ben derim ki: Yine bununla Bezzâziye'nin
sözü de sukut eder. Orada şöyle denilmiştir: "Dul cariye ile cimada bulunmak
iade ve noksan ödetmeye mânidir. Kusuru öğrenmeden ve öğrendikten sonra
şehvetle öpmek ve dokunmak da öyledir. Az ileride Hâniyye'den naklen
zikredeceğimiz ifade dahi böyledir.
"Dul olarak bâinle boşanırsa ilh.
." Yani müşterinin cima etmesi ile demek istiyor. Hâniyye'nin kusurlar
faslının başında şöyle denilmektedir: "Bâkire çıkmak şartı ile bir cariye
satın alır da sonra; o dulmuş, derse hâkim o cariyeyi kadınlara gösterir.
Bâkiredir derlerse söz yeminsiz satıcının olur. Duldur derlerse, söz yemini ile
beraber müşterinindir. Müşteri onunla cimada bulunursa bakılır: Şayet bikrini
giderdi ise mesele yoktur. Nitekim beklemeden bâkire olmadığı anlaşılırsa hüküm
budur. Aksi takdirde cariye kendisine lâzım gelir. Şeyh Ebul-Kaasım böyle
demiştir." Şârih şart muhayyerliğinde musannıfın : "Onun ölmesi ile
akid tamam olur ilh..." dediği yerde bu tafsîle göre hareket etmiştir.
Lakin sen mezhebin nassını gördün! Onun için Kınye sahibi zikri geçen tafsîli
Ebul-Kaasım'dan naklen zikretmiş; sonra başka bîr kitaba işaretle: "Cima
iadeye mânîdir. Mezheb budur." demiştir.
"Kırk dirhem ödetir." Burada
şöyle denilebilir: Bu kusur bazan kıymeti bu mikdardan daha az, bazan da daha
çok eksiltebilir. O halde bu tâyinin vechi nedir? T.
Ben derim ki: Dulluk noksanlığı onların
zamanında böyle idi diye cevap verilebilir.
"Dulluk kusur değildir." Çünkü
ekseriyet onun yokluğu değildir. Binaenaleyh bir hayvan satın alıp da yaşlı
çıkmasına benzer. Nasıl ki biz bunu babın başında tahkîk etmiştik. Evet,
bekâreti şart koşar da bâkire çıkmazsa, iadeye hakkı vardır. Zira bu arzu
edilen vasfın bulunmaması bâbındandır. Nitekim kâtip veya ekmekçi olmak şartı
ile bir köle satın alır da şart bulunmazsa hüküm budur. Ama bu cima etmeksizin
dul bulduğuna göredir. Aksi takdirde cima iadeye mânidir. Mezhebe göre velev ki
durmadan (aletîni) çıkarmış olsun. Nitekim gördün.
"Ancak satıcı kabul ederse noksanını
ödetmez." Yani müşteri cima ettikten sonra satıcı cariyeyi kabule razı
olursa noksanını ödetmez.
"Eski kusurla iade hakkı avdet eder
" Bu cümlenin yeri musannıfın yukarıda geçen: "Müşterinin elinde iken
başka bir kusur meydana gelirse..." dediği yerdir. T.
"Mâni zail oldukta memnu avdet
eder." Şârih bununla iade hakkının sakıt olmadığına işaret etmiştir. Hak
sakıt olmamış; yalnız ona mâni bulunmuştur. Çünkü sakıt olsa avdet etmezdi. T.
"Noksanla birlikte iade
eder."Yani iade memnu iken müşterinin satıcıya ödettiği noksanı demek
istiyor. T. Râcih kavil, mâni'in zail olmasına binaendir. Bazıları iade
edemeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü iade hakkı sakıt olmuştur. Sakıt ise avdet
etmez. Noksanın bedeli mevcud ise iade hakkı vardır; mevcud değilse yoktur,
diyenler de vardır. T.
METİN
Gaib satıcının sattığı malda bir kusur
meydana çıkar da müşteri onu hâkim huzurunda isbat ederse, hâkim o malı âdil
bir kimsenin yanına koyar. Helâk olduğu takdirde müşterinin hesabına helâk
olur. Meğer ki hâkim satıcısına iade edileceğine hüküm vermiş olsun. Çünkü
hasmı olmaksızın gaib aleyhine verilen hüküm en zâhir kavle göre geçerlidir.
Dürer.
Teslim alınan köle satıcının elinde iken
meydana gelen katli veya dinden dönme gibi bir sebeble öldürülür veya eli
kesilirse, eli kesilen köleyi iade eder; yahut yanında tutarak parasının
yarısını ödetir. Mecma. Ve her ikisinin yani hem eli kesilenin hem öldürülenin
paralarını alır. Köle el değiştirir de son müşterinin elinde İken eli kesilir
veya öldürülürse, satıcılar bunu bilseler bile birbirlerine ödetirler. Çünkü bu
İstihkak gibidir. Kusur gibi değildir. İmameyn buna muhaliftir.
İZAH
"Âdil bir kimsenin yanına koyar."
Yani satıcı için onu muhafaza edecek emîn bir kimseye verir. Remlî hâşiyesînde
şöyle denilîyor: "Âdil bir kimsenin yanına bırakılan bir hayvanın
nafakasını bana sordular. Ben de Zahîre'nin nafakalar bahsinin sonundan alarak
şöyle cevap verdim:Hâkim bu hayvan îçin kimseye nafaka verdîrmez. Çünkü hayvan
îstihkak ehlinden değildir. Mâlik olan müşteridir. Diyâneten hayvana nafaka
vermeye sahibi borçludur, diye fetva verilir; ama hâkim kendisini icbar
etmez."
"En zahir kavle göre geçerlidir."
Yani hâkim Şâfiî ve benzeri biri olup bunu caiz görürse demek îstiyor. Hanefî
bunun hilâfınadır. Nitekim Bahır sahibibunu izah etmîştir. Biz de Mefkûd
bahsinde arz etmiştik. Tamamı inşaallah Kaza bahsinde gelecektir.
"Teslim alınan kölenin eli kesilir
veya öldürülürse ilh..." Burada köleyi teslim alınan diye kayıdlaması
şundandır: Köle satıldıktan sonra satıcının elinde öldürülürse, müşteri bütün
parasını ödetîr. Nasıl ki bu zâhirdîr. Satıcının yanında iken eli kesilir de
sonra onu satar ve müşterinin yanında elinin kesilmesi sebebi ile ölürse, Bahır
sahibi noksanı bilittifak ödeteceğini söylemiştir. Eli kesilirse diye
kayıdlaması da şundandır: Çünkü köleyi hasta olarak satın alır da müşterinin
elinde ölürse; yahut satıcının yanında zina etmîş bir köle satın alır da
müşterinin yanında dayak vurularak ölürse, noksanı yine bitittifak ödetir.
Tamamı Bahır'dadır. Satıcının yanında İken demesi, sırf o sebeble ise
mânâsınadır. Hem satıcının hem müşterinin elînde iken çalar da her iki
hırsızlık sebebi ile eli kesilîrse îmameyn'e göre ilk hırsızlığın noksanını
ödetir imam-ı Azam'a göre onu satıcının rîzası olmaksızın yeni kusur için iade
edemez. Bundan murad ikinci hırsızlıktır. Buna razı olursa müşteri onu iade
eder ve paranın dörtte üçünü ödetir. Razı olmazsa onu milkinde tutarak dörtte
bîrini ödetir. Çünkü İnsanın eli yarısı demektir. Bu da iki hırsızlıkla telef
olmuştur. Binaenaleyh paranın yarısı ikisinin arasında tevzî olunur. Müşteriye
isabet eden sakıt olur. Kalanını ödetîr. Tamamı Fetih'dedir. Şârih bu meseleyî
Aynî'den naklen bâbın başında anlatmıştı.
"Katil veya dinden dönme ilh..."
Meselâ; köle kasden bir adam öldürür veya dinden dönerse demek istiyor. Evlâ
olan katil ve hırsızlıkgibi demeli idi ki, katil ve el kesmenin sebebini beyân
olsun.
"Eli kesilen köleyi iade eder ve her
ikisinin paralarını alır." Mebsût sahibi diyor ki: iade etmeden bu el
kesme sebebi ile ölürse, paranın yalnız yarısını ödetir." Fetih.
"Mecma" ın ibâresi şöyledir:
"Kölenin öldürülmesi mubah bulur onun elinde iken öldürülürse bütün
parasını alır. Hırsızlıktan dolayı eli kesilirse muhayyerdir. isterse iade
eder; parasını geri alır; dilerse iade etmez, yarı parasını geri alır.
îmameyn'e göre her ikisinde noksanı ödetir." Şübhesiz ki bu ibâre
musannıfın ibâresinden daha güzeldir.
"Satıcılar birbirlerine
ödetirler." Yani paranın hepsini demek istiyor. Nasıl ki istîhkak
meselesinde İmamı Azam'a göre böyledir. Çünkü Hz. İmam bunu istihkak
mesabesinde tutmuştur. Ama bu iadeyi tercih ettiğine göredir. İade etmezse
paranın yarısını ödetir ve birbirlerine paranın yarısını ödetirler. İmameyn'e
göre ise son satıcı noksanı satıcısına ödetir. Satıcısı ona satana bir şey
ödetemez. Zira bu kusur mesabesindedir. Sonuncunun ödetmesine gelince: O malı
satmamış olduğu için satılık malı hapis etmiş sayılmaz. Binaenaleyh ödetmesine
bir mâni yoktur. Ona satan bir şey ödetemez. Çünkü satmakla iade imkânı varken
onu hapsetmiş olur. Bilîyorsun ki, müşterinin kusurlu malı satması kusurluyu
hapsetmektir. Bilsin veya bilmesin fark etmez. Şu halde bundan sonra îade
etmesine İmkân yoktur. Fetih.
"İstihkak gibidir." İstihkak
olduğunu bilmek ödetmeye mâni değildir. Bahır.
METİN
Her kusurdan berî olmak şartı ile satış
sahihtir. Velev ki isim vermesin. Şâfiî buna muhâliftir. Çünkü ona göre meçhul
haklardan beraet sahih değildir. Bize göre sahihtir. Zira işi çekişmeye
vardırmaz. Bunda mevcud ile akîdden sonra tesellümden önce meydana gelen
dahildir. Binaenaleyh kusur sebebi ile iade edilemez. Bunu Malik ile İmam
Muhammed mevcuda tahsis etmişlerdir. "Bir malda bulunan her kusurdan"
demesi böyledir. "Meydana gelecek her kusurdan" derse, Ebû Yusufa
göre sahîh, Muhammed'e göre fâsid olur Nehir. Köleyi her derdden hâlî olması
şartı ile alırsa, bu hastalığa ve bazılarınca iç hastalığına yorumlanır.
Musannıf İhtiyar ve Cevhere sahiblerine uyarak bu kavle itimad etmiştir. Çünkü
âdette malûm olan budur. Geriye kalanı örfe göre hatalıktır. Her gaileden halî
olması şartı ile alırsa bu hırsızlık, kaçaklık ve zinaya yorumlanır.
İZAH
"Her kusurdan berî olmak şartı ile
satış sahihtir." Meselâ; sana şu köleyi her kusurdan berî olmam şartı ile
sattım, der. Aynî'de "ondaki" sözü ziyade edilerek ondaki her
kusurdan berî olmak şartı ile denilmiştir. Bu yanlıştır. Sebebi aşağıda
gelecektir. Nehir.
Ben derim ki: Bu sözün bir hususiyeti
yoktur, Bu mânâyı ifade eden her söz onun gibidir. Zamanımızda meselâ; bir hane
satılırken âdet olan "sana bu haneyi bir yığın toprak olarak sattım",
hayvan satışında "Kırık dökük olarak", elbise gibi şeylerde
"çakmak üzerinde yanmış" sözü bu kabîldendir. Bu sözlerle: Bundan her
nevi kusurlar vardır demek isterler. Müşteri buna razı olunca muhayyerliği
kalmaz. Çünkü o malı meydana çıkacak her kusuru ile kabul etmiştir. Kezâ; bunu
hazır ve helâl olmak şartı ile sattım, derler. Bundan maksad: Bu hazır malı
haiz olduğu bütün kusurları ile sattım; yalnız istihkak müstesna demektir. Yani
helâl çıkmazsa, meselâ; çalınma veya gasbedilme bir mal ise müşteri onu ödetir.
Bütün bunlar her kusurdan beraet mânâsınadır. Bunun bir benzeri de Bahır'daki:
"Elbiseyi kusurları ile kabul ederse yırtıklardan berî olur, Yamalar ve
ıslahlar dahildir. Yani elbise yırtık ise onu iade edemez. Kezâ onu yamalı ve
ıslah edilmiş bulursa hüküm budur. Sonra gördüm ki, hâşiye yazanlardan biri
şöyle demiş: "Allâme İbrâhim Bîrî'ye sormuşlar: Bir cariye satan ve; hâzır
manzuru satıyorum diyen, bununla bütün kusurları kasdeden kimsenin hükmü nedir?
Demişler de şu cevabı vermiş: Müşterinin bütün kusurlarından kendini İbrâ
ettiği cariyeyi iadeye hakkı yoktur." Kısaltılarak alınmıştır.
"Velev ki isim vermesin." Yani
kusurların adlarını söylememiş olsun.
"Şâfiî buna muhâliftîr." Ona göre
kusurları saymadıkça sahih olmaz. Çünkü ibrâda temlîk mânâsı vardır. Meçhûlü
temlîk sahih değildir. Zeylaî.
"Zira işi çekişmeye vardırmaz."
Fetih sahibi şöyle demiştir: "Delilimiş şudur: ibrâ ıskattır. Hatta kabulsüz
tamam olur. Nasıl ki kadınlarını boşar veya kölelerini âzâd eder de kaç
olduklarını ve kendilerini bilmezse hüküm budur. Sakıt olan şeyin bilinmemesi
ıskatı ibtal etmez. Çünkü bu çekişmeye vardırmaz." Tamamı Fetih'dedir.
"Binaenaleyh kusur sebebi ile iade
edilemez." Kusur mevcud olsun sonradan meydana gelsin fark etmez.
"İmam Muhammed mevcuda tahsis
etmiştir." Çünkü beraet sâbit olana şamildir. O da sadece akid zamanında
mevcud olandır. Şeyhayn'ın delili şudur: Bakılacak cihet mânâdır. Bu şarttan
maksad. müşteri selamet vasfından hakkını ıskat etmekle akdi ilzamdır; tâ ki
her halde lâzım gelsin. Satıcıdan hiç bir halde hak aramasın. Bu da müşterinin
malı iadesini icab edecek her kusurdan beraet etmesi ile olur. Akiddan sonra
meydana gelen kusur böyledir. Binaenaleyh malûm olan maksad bunun dahil
olmasını gerektirir. Fetih.
"Bu malda bulunan her kusurdan demesi
böyledir." Sonradan meydana gelen kusur bilittifak buna dahil olmaz.
Bahır.
"Meydana gelecek her kusurdan derse
ilh..." Yani her kusurdan satıştan sonra tesellümden önce meydana gelecek
olandan dahî beraet şartı ile satarsa "Ebû Yusuf'a göre sahih olur."
Fetih. Ama bu Mebsût'un rivâyetine göredir. Tahâvî şerhinin rivâyetine göre
bilittifak sahih değildir. İkinci rivâyete şöyle itiraz edilmiştir: Her
kusurdan ibra ederse. Ebû Yusuf'a göre yeni kusur söylemeden dahil olur.
Söylediği halde onu nasıl batıl sayıyor? Buna ittifak yoktur diye cevap
verilmiştir. Biliyorsun ki, Mebsût'un rivâyetinden anlaşılan budur. Teslim
edilse bile fark şudur: Sonradan meydana gelen kusur her iki tarafın
maksadlarını yerine getirmek için tâbi olarak dahildir. Bir çok şeyler vardır
kî, maksud olarak sabit olmaz, fakat tebean sabit olurlar. Bunu Fetih sahibi
söylemiştir. Tahtavî'nin Hamevî'den, onun da Mecma şerhinden naklen beyânına
göre esah kavle göre bu fâsiddir. Ekseri ulema kesinlikle buna kail
olmuşlardır. Bu Tahâvî şerhinin rivayetini sahihlemektir. Lakin ben bunu
Mecma-ı Melekî şerhinde görmedim. Belki başka şerhtedir. AraştırmaIıdır.
Evet, Bahır'da Bedayı'dan naklen: "Bu
şartla satış bize göre fâsiddir. Çünkü ibar İzafet götürmez. Velev ki ıskat
olsun. Onda temlîk mânâsı vardır. Onun için iade kabul etmez; binaenaleyh talik
gibi o da nassan izafeti taşımaz. Fâsid şart olur ve satışı ifsad eder."
denilmiştir. Bize göre demesinin zahir mânâsı Tahâvî şerhine muvafık olarak üç
imamımızın kavlidir. Şu halde Nehir sahibinin: "Bu, İmam Muhammed'in
kavline göredir." sözü zâhir değildir.
"Bazılarınca iç hastalığına"
Böbrek rahatsızlığına veya hayz bozukluğuna yorumlanır. Minah.
"Musannıf bu kavle itimad
etmiştir." Ve şöyle demiştir; "Biz âdette malûm olana bakarak
Muhtesar'da buna itimad ettik. Yoksa mezhebin meşhur olan kavli birincisidir.
Âdetle kayıdlamamız şundandır: Derd lügatta hastalık demektir. İçeride olsun
dışarıda olsun fark etmez."
Ben derim ki: Lâkin şimdi bizim örfümüz
lügata uygundur.
"Bu hırsızlık, kaçaklık ve zinaya
yorumlanır." İmam Ebû Yusuf'dan böyle rivâyet olunmuştur. Fetih.
Misbâh'da: "Kölenin gailesi hakdan sapıklığı, kaçaklığı ve buna benzer
şeylerdir." denilmiştir.
METİN
Bir kimse bir köle satın alır da onu
kendisinden satın almak isteyene: Bunu al! Hiç bir kusuru yoktur derse,
aralarında satış uymadığı takdirde köleyi (sahibinden) satın alan onda bir
kusur bulursa, onu şartı ile satıcısına iade edebilir. Kusuru yoktur diye
yapılan sabık ikrar onu iadeye mâni değildir. Çünkü o geçerli saymaktan
mecâzdir. Ama onu yani kusuru tâyin ederek: Bunda körlük, çolaklık yoktur derse
iade edemez, Zira iyice malûmdur. Meğer ki sonradan meydana gelmeyen bir şey
olsun. Meselâ; ziyade parmağı yoktur der de sonra ziyade parmağı olduğu
anlaşılırsa iade edebilir. Çünkü yüzde yüz yalanı meydana çıkmıştır.
Bir kimse birine: "Şu kölem kaçaktır,
onu benden satın al!" der, o da satın alarak köleyi başkasına satarsa,
ikinci müşteri köleyi kaçak bulduğunda onun yanından kaçtığına beyyine
getirmedikçe ilk satıcının geçmiş ikrarı ile iade edemez. Çünkü ilk satıcının
ikrarı sükut eden ikinci satıcı aleyhine huccet değildir.
Bir kimse sütü olan bir cariye satın alır
da cariye onun çocuğunu emzirirse, sonra cariyenin bir kusuru meydana
çıktığında onu iade edebilir. Zira bu hizmetinde kullanmak Memesi bağlanan
koyun bunun hilâfınadır. Onu sütü ve bir ölçek hurma ile iade edemez. Muhtar
kavle göre sadece noksanını ödetir. Mecma şerhleri. Biz Menûr üzerine
yazdığımız haşiyede bunu izah ettik. Nasıl ki emzirmeden başka bir hususta
kullansa onu iade eder. Mebsût'ta beyân olunduğuna göre kusurunu Öğrendikten
sonra hizmetinde kullanmak istihsanen riza sayılmaz. Çünkü insanlar bu hususta
geniş davranırlar, Bu denemek içindir.
İZAH
"Şartı ile satıcısına iade eder."
Yani ya beyyine ile yahut satıcının ikrarı veya cayması ile iade eder. H.
iadenin şartlarından bunları iadeye mâni olacak şekilde ziyade olmamak,
yukarıda geçen kusura riza delili bulunmamak ve satıcının bütün kusurlardan
berî olmamasıdır.
"Geçerli saymaktan mecazdır."
Minah'da şöyle denilmiştir: "Zira bir gûnâ kusurdan hâli kalmayacağı
açıktır. Böylece hâkim bu sözün zâhıri kasdedilmediğini kesinlikle anlar.
"Şürunbulâliyye'de Muhît'tan naklen şöyle denilmiştir: "Bu cariyesine
ey zaniye, ey mecnune diyen gibidir ki, kusuru ikrar değil, sitem içindir.
Hatta bazılarına göre bunu elbise hakkında söylese yani birine: Bu elbiseyi al!
Kusuru yoktur dese kusur olmadığını ikrar sayılır, Çünkü elbisenin kusurları
meydandadır."
"Şu kölem kaçaktır ilh..."
Cümlesindeki ismi işaret kölenin orada bulunduğunu göstermektedir. Kaçaktır
sözü geçmişte manasınadır. Bunu sana koçaklık şartı ile yahut kaçaklığından
berî olmam şartı ile sattım demesi bunun hilâfınadır. İlk müşteri kabul ederse,
ikincisi ona iade eder. Nitekim musannıfın: "Bir kimse bir köle satar da
ilh..." dediği yerde bunu açıklayacağız.
"İkinci müşteri köleyi kaçak
bulduğunda ilh..." Bu onun yanında iken de kaçmakla olur. Çünkü koçaklık
ancak tekerrür etmekle kusur sayılır.
"Geçmiş ikrarı ile iade edemez."
Yani ikinci satıcıya iade edemez demek istiyor,
"Onun yanından ilh..." Yani ikrar
eden ilk satıcının yanından demektir.
"Sükût eden ikinci satıcı aleyhine
huccet değildir." Yani sükût da satıcısını ikrar ettiği hususta tasdik
değildir. Ama ikinci satıcı: Ben onu şimdi kaçmış buldum derse, satıcıyı kaçdı
diye îkrarında tasdik etmiş olur. Şürunbulâliyye.
"Bir kimse sütü olan bir cariye satın
alır da ilh..." Vehbâniyye şerhi ile Bezzâziye'de şöyle denilmiştir:
"Emzikli bir cariye satın alır da sonra bir kusuruna muttali olur; sonra
emzirmesini emrederse iadeye hakkı vardır. Çükü bu hizmetinde kullanmaktır.
Sütü sağarak içer veya satarsa iade edemez. Zira süt cariyenin bir cüz'üdür.
Onu almak rızaya delildir. Fetvaya göre içmede veya satmadan sağmak riza
sayılmaz. Ama koyunun sütünü sağmak, içsin içmesin rizadır.
"Bu hizmetinde kullanmaktır."
Hizmetinde kullanmak riza sayılmaz. Hâniyye. Yani birinci defada riza sayılmaz,
ikincide sayılır. Nitekim az sonra gelecektir. Bunun muktezası cariyeye bunu
ikinci defa emrederse riza olur. ilk emirle bir kaç defa emzirse riza sayılmaz.
"Memesi bağlanan koyun bunun
hilâfınadır." Rivâyete göre Peygamber (S.A.V.): "Deve ve koyunun
memesini bağlamayın! Bundan sonra onu kim satın alırsa sağdığında iki görüşün
hayırlısını yapar. Ona razı ise elinde tutar, değilse iade eder. Beraberinde
bir sâ (1040 dirhem) kuru hurma da verir." buyurmuşlardır. Hadîs
müttefekun aleyhdir. Tahrîr şerhi. Meme bağlamaktan murad: Sütün birikmesidir.
Hayvan memesi bağlı olarak iki üç gün sağılmaz. (Bu arada meme hayli
şişeceğinden müşteri onu sütlü sanır ve aldanır.)
Menâr şârihi diyor ki: "Bu kitab,
sünnet ve icmâ ile sâbit olan kıyasa muhâliftir. Kıyasa göre tecavüz ödemesi
misli veya kıymeti ile olur. Kuru hurma bunların hiç birinden değildir.
Binaenaleyh kıyasa muhâliftir. Kıyasa muhalefet ise kitab, sünnet e
evvelkilerin icma'ına muhalefet demektir, Yukardaki sebebten dolayı onunla amel
edilmez. O halde Ebû Yusuf'a göre sütün kıymetini iade eder. Ebû Hanife:
Satıcıya diyetini ödetîr, demiştir. Tahrîr şerhinde beyân edildiğine göre ulema
bunun hükmünde ihtilâf etmişlerdir. Eimme-i selâse ile Ebû Yusuf hadîsin zâhiri
ile amel edileceğini söylemişlerdir. Bunu Tahâvî şârihi İsbîcâbî Emâlî sahiblerinden
naklen bildirmiştir. Hattâbî ile İbn-i Kudeyme'nin ondan nakillerine göre
koyunu sütün kıymeti ile birlikte iade eder. Ebû Hanife ile İmam Muhammed
bununla amel etmemişlerdir. Çünkü bu hadîs usule muhâliftir.
Hâsılı; Hakaik'ta beyân edildiği vecihle
böyle bir kimse bir hayvan satın alarak sağdıkta sütü az çıkarsa, bize göre onu
iade edemez. şâfiî ile diğer imamlara göre onu süt duruyorsa sütle birlikte,
durmuyorsa bir sâ kuru hurma ile iade eder. Acaba bize göre noksanı ödetir mi?
Esrâr'ın rivâyetine göre ödetemez. Tahâvî'nin rivâyetine göre ödetir. Mecma
şârihi: "Muhtar olan budur. Çünkü satıcı meme bağlamakla müşteriyi
aldatmıştır. Nitekim sütlüdür diye aldattığında da hüküm budur." demiştir.
"Bu denemek içindir." Yani kusuru
ile işine yarar mı yaramaz mı diye denemek içindir.
METİN
Bezzaziye'de "Sahih olan ikinci defada
riza sayılmasıdır. Meğer ki başka bir nevi'de olsun." denilmiştir.
Suğrâ'da ise: "Bir defada o riza sayılmaz. Meğer ki köle istemeyerek
yapılsın." denilmektedir. Bahır. Müşteri onda yani satılan kölede ziyade
parmak yoktur der; yahut o müddette meydana gelemeyecek şeylerden birini söyler
de sonra bu söylediği kölede bulunursa, yeminsiz iadeye hakkı olur. Sebebi
yukarıda geçti. Birisi bir köle satar da müşteriye: Sana karşı bundaki her
kusurdan beraet ettim. yalnız kaçmak müstesna, derse köle kaçak çıktığı
takdirde iadeye hakkı vardır. Yalnız kaçması müstesna derse iadeye hakkı
yoktur. Çünkü birincide kaçmayı köleye izafe veya köleyi kaçmakla tavsif
etmemiştir. Binaenaleyh bu söz halen kaçmasını ikrar değildir. İkincide kaçmayı
ona izafe etmiştir ve bu onun kaçtığını ihbar olur. Böylece satın almadan önce
kaçmasına razı olmuş olur. Hâniyye. Yine Hâniyye'de bildirildiğine göre satıcı
kendi tarafından her haktan berî olsa kusur dahildir; tekeffül dahil değildir.
Bir köle veya satın alan kimse: Satıcı bu köleyi âzâd etti, yahut müdebber
yaptı veya cariyeyi ümmü veled yaptı; yahut bunun aslı hürdür der de satıcı
inkâr ederse kendisine yemin verdirilir. Çünkü müşteri isbattan âcizdir. Yemin
ederse müşterinin söylediği âzâd ve benzeri şeyler aleyhine hükmolunur ve
kusuru bitirse ödetir. Çünkü ödetmeyi ibtal eden şey o malı kendi fiili ile
başkasına devr veya devrettiğini îkrar etmektir. Bu da olmamıştır.
İZAH
"Meğer ki köle istemeyerek yapılsın
ilh..." ifadesi yukarıda geçen mutlak söze yani bu istihsandır sözüne
muhâliftir. Bununla beraber vechi de açık değildir.
"Sebebi yukarıda geçti." Yani az
yukarıda "yalanı yüzde yüz anlaşıldığı için." sözünde geçti.
"İadeye hakkı vardır." Fetih'de
böyle denilmiştir. Şürunbulâliyye sahibi bunu Muhît'in şu sözü karşısında
müşkil saymıştır: "Ben bunun kaçmasından yahut kaçmış olmasından berî
olmam şartı ile sattım der de ilk müşteri bu şartta kabul ederse. İkincisi ona
îade eder. Çünkü o bunu icabın bir vasfı veya onun bir şartı olarak
söylemiştir. icab cevaba muhtaçtır. Cevab söyleneni iadeyi tezammun eder.
.Müşteri bunu kabul ettim deyince sanki, onu kaçmış olmak üzere satın aldım
demiş gibi olur. Bu da kölenin kaçmış olduğunu itiraf olur. Kaçmaktan gerî
olmam şartı ile demesi bunun hilâfınadır. Zira kaçmayı köleye izafe etmemiştir,
Onunla tavsif dahi yapmamıştır. Binaenaleyh halen kaçaklık bulunduğunu itiraf
yoktur. Çünkü bu söz kölenin halen mevcud kaçışından teberrîye ihtimalli olduğu
gibi ileride meydana gelecek kaçışından teberrîyede ihtimallidir. Şu halde şek
ile halen kaçmış olduğunu ikrar etmiş sayılmaz; şek ile iade hakkı da sâbit
olmaz. "şürunbulâlî'nin kitabının hâşiyesinde yazdığına göre Fetih'in
ifadesinde ibârenin hakkı şu idi: Satıcı ben her kusurdan beriyim: Yalnız
kaçması müstesna, derse kölenin kaçmasından berî olmaz ve bundan dolayı onu
iade eder. Yalnız kaçmak müstesna derse iadeye hakkı yoktur."
Hâsılı musannıfın ve Fetih'in ibâreleri
maklub (ters) dir. Çünkü Muhit'in sözüne muhâliftir.
Ben derim ki: Asla ne muhalefet vardır; ne
de terslik. Şöyle ki: Muhît'in sözü bu halde aldığına ve sonra başkasına
sattığına göredir. Diğer müşteri onu birinciye iade edebilir. Musannıfın
meselesi bunun hilâfınadır. İzahı şöyledir: Satıcı kaçmayı köleye izafe ederek
ancak kaçması müstesna derse, bu onun kaçmasını haber vermiş olur. Müşteri de
buna satın almadan razı olmuş sayılır. Artık kendi elinden kaçmakla onu iade
edemez. İzafetsiz ve tavsif etmeksizin yalnız kaçmak müstesna demesi bunun
hilâfınadır, Çünkü bunda halen kaçtığını ikrar yoktur. Müşterinin buna rizası
dâhi yoktur. Onun için iade edebilir. Bu müşterinin onu diğerine sattığı farz
edilse, diğeri de birinci surette ona iade edebilir, ikincide iade edemez.
Muhît'ta zikredilen işte budur.
"Kusur dahildir; tekeffül dahil
değildir." Çünkü kusur halen onun tarafındandır. Tekeffül öyle değildir.
Zahîre'de böyle denilmiştir, İzahı şudur: Müşteri satıcıya; senin tarafından
bana aid olan her haktan seni ibrâ ettim dese, sonra malda kusur çıktığında bu
kusurdan dolayı iade dâvâsına hakkı olmaz. Çünkü kusur sebebi ile iade ona
sâbit olmuş haklar cümlesindendir. O da kendisini bunlardan ibrâ etmiştir, Ama
bir adam meselâ; bir köle satın alır da bir başkası müstahik çıktığı takdirde
ödemeyi tekeffül ederse, sonra müşteri tekeffül edene: Senin tarafından bana
sâbit olan her haktan seni ibrâ ettim dediğinde tekeffül dahil olmaz. Köleye
hak sahibi çıkarsa müşteri kefile parayı ödetir. Çünkü ibra zamanında parayı
ödetme hakkı yoktu. O İstihkak bulunmasına bağlıdır. Sonra bir de hak sahibinin
parayı satıcıdan olacağına mahkeme hükmüne bağlıdır. Zira mücerred istihkakla
zâhir rivâyete göre satış bozulmaz. Paranın satıcı ödeyeceğine hüküm lâzımdır.
Demek ki parayı iade asile vâcib olmamıştır. Binaenaleyh kefile de vâcib
değildir. Nitekim Hidâye'nin kefale bâbında böyle denilmiştir. Bu hak halen
sâbit olmayınca adı geçen ibrâya da dahil değildir.
"Çünkü müşteri isbattan acizdir."
Ama beyyine getirirse malı satıcıya iade eder.
"O malı kendi fiili ile başkasına devr
ilh..." Yani satar veya mal karşılığı âzâd eder yahut mükâteb yapıp sonra
bir kusura muttali olur. Çünkü bedelini hapsetmekle o malı hapsetmiş sayılır.
Malsız âzâd etmesi yahut müdebber yapması veya cariyeyi ümmü veled yaparak
sonra bir kusuruna muttali olması bunu hilâfınadır. Bu noksanı ödetmeyi ibtal
etmez. Zira milki haber vermektir. Nitekim bunun izahı evvelce geçmişti. Lâkin
bazan ödetme milkinden çıkarıp başkasına devretmeden de batıl olur. Nitekim
istihlâkte böyledir. şu halde şarihin sözü ekseriyet haline göredir.
METİN
Hatta; onu fülanın milki olduğu halde sattı
der de o fülan kendisini tasdik ederek onu alırsa noksanı ödetemez. Çünkü onu
kendi ikrarı ile elden çıkarmış, sanki onu hibe etmiştir. Müşteri kumandan veya
emîni tarafından satılan bir ganimette İslâm diyarına getirilmiş veya
getirilmemiş olsun, bir kusur bulursa her ikisine iade edemez. Bahır.
Musannıf:"şu halde getirilmiş kaydı lâzım değildir." demiştir. Çünkü
emin hasm olamaz. Kumandan ona bir hasım tâyin eder. Müşteri o malı kumandanın
tâyin ettiği hasma iade eder; ona yemin de ettirmez. Çünkü yeminin faydası
caymaktır. O kimsenin ise cayması ve ikrarı sahih değildir. Sübüt bulduktan
sonra kusurlu malı ona iade etti mi satılır ve parasını ona verir. Eksiği ve
fazlayı yerine iade eder. Zira külfet nîmete göredir. Dürer.
Müşteri satın aldığı malda bir kusur bulur
da ondan dolayı iade etmek ister, bunun üzerine satıcı dirhemleri müşteriye
vermek ve malı iade etmemek şartı ile uzlaşırlarsa câizdir. Bu fiyatı kırmak
sayılır. Aksi câiz değildir. Aksi müşterinin dirhemleri satıcıya vererek malı
iade etmesi için uzlaşmalarıdır. Bunun câiz olmaması rüşvetten başka bir vechi
olmamasıdır. Onun için câiz olmaz. Suğrâ'da şöyle denilmiştir: "Müşteri
bir kusur iddia eder de satıcı vermek şartı ile uzlaşır, sonra beraet ederse
yahut kusur olmadığı anlaşılırsa satıcının verdiğini ödetmeye hakkı vardır.
Müşterinin tedavisi ile düzelirse ödetemez. Kınye.
İZAH
"O fülan kendisini tasdik ederse"
noksanı ödetemez. Fakat tekzip ederse kusuru sebebi ile onu iade eder Çünkü
tekzibi ile ikrarı batıl olur. Bunu Azmiyye sahibi afiden nakletmiştir.
"Sanki onu hiibe etmiştir." Kâfî
sahibi diyor ki: "Biz bundan temlîki kasdetmiyoruz. Lâkin temlik ikrarın
muktezası olarak zarureten sâbit olur ve sanki ona satın aldıktan sonra mâlik
olmuş da sonra ikrar etmiş gibi tutulur." "Azmiyye.
"Ganimet" Kâfirlerden alınan
maldır.
"Bahır." Bahır'ın ibâresi şudur:
"Sonra bil ki, kumandanın ganimetleri satması câizdir. Velev ki dar-ı
harbte olsun. Nitekim Telhîs ve şerhinde beyân edilmiştir. Ulemanın taksim
edilmeden ve dar-ı harbte ganimetin satılması doğru değildir." sözleri
kumandan ve emîninden başkasına yorumlanmıştır."
Ben derim ki: Lakin Zahîre'de kumandanın
satması "gördüğü bir yarardan dolayı" diye kayıdlanmıştır. Bu bir
kayıd daha ifade eder ki, o da yarar yoksa satamamasıdır.
" Musannıf demiştir" sözü Dürer
sahibine red cevabıdır.
"Çünkü emîn hasmolamaz." Emînden
murad: Kumandana da âmm ve şamildir. Tâ ki iddia edilen delile uysun. Zira
kumandan bizzat Beytülmalin emînidir. Azmiyye. Zahîre sahibi hasım olamamasının
vechini şöyle beyân etmiştir: "Kumandanın satması ganimet alanlara bakarak
hüküm vechi ile çıkmıştır. Hasım olursa satması hüküm olmaktan çıkar. Zira
hâkım hasım olamaz."
"Ona yemin de ettirmez." Yani
müşterinin elinde beyyine yoksa kumandanın tâyın ettiği şahsa yemin de
verdirilmez. Bahır sahibi şöyle diyor: "Kusuru ikrar etmesi kabul olunmaz.
İnkâr ederse ona yemin de yoktur. O sadece beyyine ile isbatı için bir
hasımdır. Küçük çocuğun malında baba ile vasisi gibidir. Husumete vekil bunu
hilâfınadır. O mahkemeden başka bir yerde müvekkili aleyhine ikrarda bulunursa
-bu sahih olmamakla beraber - bununla azledilmiş olur."
Ben derim ki: Lâkin Zahîre'de şöyle
denilmiştir: "Kumandanın tâyin ettiği şahıs ikrar ederse, ikrarı sahih
olmaz. Hâkim onu hasımlıktan çıkarır ve müşteri için başka bir hasım tâyin
eder." Bu sözün muktezası onun husumete vekil gîbi olmasıdır.
"Cayması ve ikrarı sahih
değildir." Burada münasib olan; cayması sahih değildir. demekti. Çünkü bu
ya bezi (vermek) yahut ikrardır. Onun bezli ve ikrarı sahih değildir. H.
"Eksiği ve fazlası yerine iade
eder." Yani diğerinin parası birinciden az olursa, satılan mal dört beşte
birden olduğu takdirde ondan verir. Beşte birden ise ondan verir. Ziyade de
öyledir. Satılan mal neden alındı ise ona konur. Bunu Halebî Dürer'den
nakletmiştir.
''Zira külfet nimete göredir." Burada
bu sözden murad; külfet ki, noksanı müşteriye iadedir, nimet sebebi iledir.
Nimet fazlayı yerine iade etmektir.
"Akti câiz değildir." Meğer ki
müşterinin elinde o malda bir kusur meydana gelsin. Nasıl ki Hayreddin Remlî
bunu incelemiştir.
Ben derim ki: Satıcının kusuru ikrar
etmemesi halı dahi mustesnadır. Çünkü Camiu'l-Fûsuleyn'de beyân olunduğuna göre
müşteri bir malı yüz dirheme satın alarak tesellüm ettîkten sonra bir kusurunu
bulsa bunun üzerine o malı satıcı alıp yüz dirhemden bir eksik olmak şartı ile
iade etmeye uzlaşsalar bakılır: Eğer satıcı kusurun kendi elinde meydana
geldiğini ikrar ederse, paranın kalanını iade etmesi gerekir. İkrar etmezse kalana
malik olur. Ebû Yusuf'un kavli budur. .
"Rüşvetten başka bir vechi
olmamasıdır." Camiu'l-Fûsuleyn'de: "Çünkü bu ribadır."
denilmiştir. Bahır sahibinin rüşvet hakkında bir risâlesi vardır. Tahtâvî
burada onun hulasasını zikretmiştir. Onun hakkında söz edilecek yer kazâ
bahsidir. Biz de ondan inşaallah orada bahsedeceğiz.
"Müşterinin tedavisi ile düzelirse
ödetemez." Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi bunu (zayıf olduğuna işaret için)
denilmiştir tâ'biri ile ifade etmiştir. İbâresi şudur: "Sulh bedelini
teslim alır da kusur düzelirse sulh bedelini iade eder; şöyle de denilmiştir:
Bu hüküm ilâçlamadan düzeldiğine göredir ilaçlaması ile düzelirse iade
etmez."
FER'İ BİR MESELE: Bir malı iki kişi satın
alır da sonra bir kusurunu bulurlarsa, birisi kendi hissesi için satıcı ile
uzlaştığı takdirde diğerinin dâvâ açmaya hakkı yoktur. Bu mesele şunun
fer'idir: İki kişi bir mal satın alırlar da bir kusur bulurlarsa İmam-ı Azam'a
göre birinin iade edip diğerinin etmemesi câiz değildir. İmameyn'e göre her
biri kendi hissesini iade edebilir. Câmiu'l-Fûsuleyn
METİN
Vekil kusura razı olursa o mal kusuru ile
birlikte konulan fiyata müsavî olmak şartı ile müvekkile riza lâzım gelir.
Müsavî gelmezse müvekkile lâzım gelmez.
FER'İ MESELELER: Satılan bir malda veya
parasında kusuru gizlemek helâl değildir. Çünkü karıştırmak haramdır. Bundan
yalnız İki mesele müstesnadır. Birisi; esir meselesidir. Esir darı harbte bir
şey satın alır da parasını mağşuş verirse kendisi hür olduğu takdirde caizdir.
Köle ise caiz değildir. ikincisi; cibâyelerde (haraç vergilerinde) geçmez ve
noksan para vermek câizdir. Eşbâh. Yine Eşbah'da beyân edildiğine göre kusurlu
bir malı mahkeme hükmü ile iade etmek herkes hakkında fesihtir.
İZAH
"Vekil..." den murad; satın
almaya vekil olan kimsedir.
"Konulan fiyata müsavi olmak şartı ile
ilh..." Yani satın aldığı fiyata demek istiyor. Nitekim Hâniyye'de
Münteka'dan naklen başka bir kavil zîkredildikten sonra böyle denilmiştir.
Başka kavli şudur: Bu iş malı teslim almazdan önce ise kusur az olduğu takdirde
müvekkile tâzım gelir. Aksi takdirde vekile tâzım gelir Az kusurdan murat;
menfaat cinsinin elden gitmemesidir. Bir elinin kesilmesi ve bir gözünün
çıkarılması bu kabîldendir. İki elinin kesilmesi ve iki gözünün çıkarılması
bunun hilâfınadır. O fahiş (çok fazla) sayılır. Hâniyye sahibinin ifadesine
göre Serahsî şöyle demiştir: "Kıymet biçenlerin takdiri altına girmeyen
şey fahiştir. Meselâ; kusuru ile o mala hiç bir kimse sağlam mal kıymeti
biçmez." Münteka'nın İbâresi de buna yakındır. Hâniyye sahîbi sözüne şöyle
devam etmiştîr: "Zîyadatta şu ibâre vardır: Teslim almazdan önce razı
olursa müvekkile lâzım gelir; sonra razı olursa vekile lâzım gelir. O azla
çoğun orasını beyân etmemiştir. Sahih olan Münteka'nın: "İster teslimden
önce ister sonra olsun. Çünkü o kimse sanki kusuru bilerek satın almıştır. Eğer
o fiyata müsavî değilse emredene lazım gelmez." ifadesidir.
T E N B İ H : Bahır sahibi şöyle demiştir:
"Ve buraya kadar anlaşılmıştır ki, kusur muhayyerliği satış zamanında
bilmekle, teslim alırken bilmekle veya bunlardan sonra öğrenmekle, her kusurdan
beraeti şart koşmakla, bir şey üzerine uzlaşmakla, tayin ettiği vakit bunda
kusur yoktur diye ikrar etmekle sakıt olur. Meselâ: Kaçar değildir demesi
kölede kaçma vasfı olmadığını ikrardır. Onda kusur yoktur demesi bunun hilâfınadır.
Nitekim geçmişti." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
"Çünkü karıştırmak haramdır."
Bahır'da bundan sonra bâbın başında Bezzâziye'den, o da Fetâvâ'dan naklen şöyle
denilmiştir: "Bir kimse kusurlu bir mal satarken açıklaması gerekir.
Açıklamazsa bazı ulemamız onun fasık kabul edileceğini, şahidliği kabul
edilmeyeceğini söylemişlerdir. Sadr sahibi: Biz bununla amel etmeyiz, demiştir.
Nehir sahibi: "Yani mücerred bununla o kimsenin fasık kabul edilmesini
benimsemiyoruz. Çünkü bu küçük günâhtır. demek istemiştir." diyor.
Ben derim ki: Bu söz götürür. Zira gış
yapmak başkalarının mallarını batıl ile yemek kabîlindendir. Şu halde nasıl
küçük günâh olabilir? Bilakis Sadr'ın sözünü talil ederken zahir olan şudur:
Bunu ilân etmeden bir defa yaparsa. bununla şâhidliği reddedilmez. Velev ki
büyük günâh olsun, Nitekim sarhoşluk veren bir şeyi içmek de böyledir.
"Esir darı harbte bir şey satın alır
ilh..." Eşbâh'ın Valvalciyye'den naklen ibâresi: "Müslüman bir esir
dar ı harbten bir şey satın alır da parasını verirse ilh...' şeklindedir. Bu
ibâreden hemen anlaşılan mânâ esirin (satın alırsa) fiiline fail olmasıdır.
Nasıl ki şârihin ibâresinde de açık olarak böyle denilmiştir. Halbuki öyle
değildir. Esir kelimesi satın alırsa fiilinin mef'ûlüdür. Çünkü Valvalciyye'nin
ibâresi şöyledir: "Bir adam esirî darı harb ahalisinden satın alır da
onlara geçmez ve bozuk para verirse; yahut eşya karşılığı satın alır da onlara
mağşuş eşya verirse câiz olur. Çünkü hür insanları satın almak satış değildir
kî, tesmiye edilen malı vermesi vâcib olsun. Bu onlar kurtarmanın bir yoludur.
Binaenaleyh nasıl kurtarabilirse kurtarmalıdır. Bu izaha göre ulema demişlerdir
ki: "Bir kimse unvan bahşişi vermeye mecbur olursa geçmez ve bozuk para
vermesi, tartıyı da eksik tutması onun için yeter. Buna delil esir meselesidir.
Ama bu, esirler hür olduklarına göredir. Köle olurlarsa veya emanla girdiği
takdirde bunlardan birini yapması câiz değildir." Bunun bir misli de
Hâniyye'dedir. Orada şöyle denilmiştir: "Bir adam darı harb ahalisinden
esirleri satın alırsa onlara geçmez ve mağşuş paraları vermesi câizdir. Çünkü
hür insanları satın almak hakiki satış değildir. Fakat esirler köle olurlarsa
bunu yapması câiz değildir."
"Cibâyelerde..." Fethü'l-KadIr
sahibi şöyle demiştîr: "Cibâyeler İran'da halk üzerine çiftlik ve diğer
mallarda hükümdar içîn her gün veya her ay yahut üç ayda bir alınmak şartı ile
konulan vergilerdir." Bu zülümdür. Birî,
"Herkes hakkında fesihtir." Yani
alışverişi yapanlar ve başkaları hakkında fesihtir. Bahır sahîbi bunu Kenz'in:
"Malı satar da kendisine iade edilirse..." dediği yerde zikretmiş;
sonra ona birtakım meselelerle itiraz etmiştir. Onlardan biri adı geçen havale
meselesidir. Biri de akar meselesidir. Satılan mal akar olur da bir kusurdan
dolayı iade edilirse. Şefîin şuf'a hakkı batıl olmaz: fesih olsa idi havale ve
şuf'a batıl olurdu. Bahır sahibi bundan sonra şunu söylemiştir "Mi'râc'da
cevab verildiğine göre bu ilerisi için fesihtir. Geçmiş hükümler hakkında fesih
değildir. Buna delil satılan malın getirdiği ziyadenin müşteriye aid olmasıdır.
Onları asılları ile birlikte iade etmez.
Ben derim ki: Bu izaha göre şârihin
zikrettiği istisnanın yeri yoktur.
METİN
Yalnız iki meselede müstesnadır. Birincisi;
satıcının parayı ihale etmesi, sonra mahkeme hükmü ile malın kusurdan dolayı
iade edilmesidir ki, havale batıl olmaz. İkincisi; mahkeme hükmü ile malı bir
kusurdan , dolayı îade ettikten sonra onu müşteriden başkasına satması ve malın
menkûl olması halidir ki, teslim almazdan önce câiz değildir. Fesh olsa câiz
olurdu. Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir köle satın alır da
bir adam onun kusurlarına kefil olursa. sonra bir kusuruna muttali olup iade
ettiğinde ödemez. Çünkü bu uhdeye kefalet olur. Ebû Yusuf'a göre öder: Zira bu
kusurlara kefalettir. Hırsızlığa veya hürriyete yahut deliliğe veya körluğe
kefil olur da öyle çıkarsa parayı öder." Cevahiru'I-Fetâvâ'da da şu ibâre
vardır: "Bir kimse bir bağın meyvasını satın alır da arılar sardığı için
devşirmesi mümkün olmazsa bakılır: Bu hal teslim aldıktan sonra olmuşsa onu
iade edemez. Tesellümden önce ise arıların yemesinden mat eksildiği takdirde
satışı feshedebilir. Çünkü ona yapılan Pazarlık dağılmıştır.
İZAH
"Satıcının parayı ihale etmesi
ilh..." Bu meselenin sureti Zahire'de beyân edildiği vecihle şudur: Bir kimse
birine bin dirheme bir köle satar da sonra satıcı bir alacaklısını kölenin
parası ile mukayyed bir havale ile müşteriye ihale ederse, tesellümden önce
köle öldüğü ve parası sukut ettiği yahut köleyi görme, şart ve kusur
muhayyerliklerinden biri ile tesellümden önce veya sonra iade ettiği takdirde
istihsanen havale bâtıl olmaz. Çünkü o havalenin izafe edildiği borç gibi bir
şeye teallûk etmiş sayılır. O borcun aynen kendisine teallûk etmez ve havale
zamanında borcun ödenmesivâcib olmadığı anlaşılırsa, havale mutlak sayılır.
Şârihin "satıcının ihale etmesi" diye kayıdlaması şundandır: Zira
müşteri satıcıyı ihale eder de sonra bir kusurdan dolayı hâkim hükmü ile malı
iade ederse hakim havaleyi ibtal eder. Bîrî.
Ben derim ki: Şârih müşterinin satıcıyı
başkasına mukayyed havale ile ihale etmesini zikretmedi. Zâhirine bakılırsa bu
havale mutlaktır. Halbuki Cevhere'nin havale bahsinde açıklanmıştır ki, mutlak
havale hiç bir halde bâtıl olmaz. Onda hakkını arama inkıtâa uğramaz
(kesilmez). Hem burada mukayyed olan kalmış; mutlak olan bâtıl olmuştur. Lâkin
burada mukayyed olanın kalması istihsandır. Kıyasa göre kayıdlandığı malın
bâtıl olduğu anlaşıldığında havale de bâtıl olur. Kayıdlandığı mal burada malın
parasıdır. Burada mutlak olanın bâtıl olması, care arayan satıcının olan mal
batıl olduğundandır. Mutlak havale yalnız üzerine havale edilen şeyin butlanı
ile bâtıl olmaz.
"Müşteriden başkasına satması ilh..
" Ama ikinci defa yine müşteriye satarsa câizdir. T. Buna musannıfın mal
ve parada tasarruf faslında zikredeceği: "Menkûl malı tesellümden önce
satıcısına satarsa sahih olmaz." ifadesi ile itiraz olunamaz. Çünkü
oradaki birinci akid bakî olduğuna göredir. Delili; ikale bâbındaki:
"İkale her iki taraf hakkında fesihtir. Binaenaleyh satıcının teslim
almadan müşteriye satması câizdir." ifadesidir.
"Malın menkûl olması" cümlesi
akardan ihtiraz içindir. Onun teslim almadan satılması câizdir. İmam
Muhammed'le Züfer buna muhâliftir. Bunu Tahtavî söylemiştir.
"Çünkü bu uhdeye kefalet olur."
Ki İmam A'zam'a göre bâtıldır. Zira şübhe doğurur. Nitekim kefalet bâbında
gelecektir inşaallah. Burada kusurlarına kefil olunca, bu sözden murad ihtimal
kusurlardan tedavi eder demektir. Noksanı ona öder mânâsına gelmesi veya
kavgasız satıcıya iadeye kefil olması ihtimali de vardır. Onün için de bu
kefalet fasiddir. T.
"Parayı öder." Yani müşteriye
verir. İade etmeden elinde iken ölürse, satıcıya kusurun noksanını ödediği
takdirde müşteri ödeyene ödetebilir. Şayet paranın görülen kusurların hissesine
düşen mikdarını öderse, Ebû Hanife ile Ebû Yusuf'un kavillerine göre câiz olur.
Müşteri malı iade ederse bunu ödeyene ödetir. Nasıl ki satıcıya da ödetebilir.
Zahire.
"Onu iade edemez." Çünkü
müşterinin elinde iken meydana gelmiş bir kusurdur. T.
"Çünkü ona yapılan pazarlık
dağılmıştır." Yani teslim almadan malın bir kısmı semavî bir âfetle helâk
olmakla pazarlık dağılmıştır. Evvelce Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen arzetmiştik
ki, müşteriden noksanın hissesine düşen para indirilir. Kalanı hakkında
muhayyerdir. İsterse hissesi ile alır; dilerse terk eder. Allahu a'lem.
METİN
Fasitten murat, fukahanın örfüne göre yasak
olandır. Bu da hem batılı hem de mekruhu içine alır. Bazan dolaylı olarak sahih
akitlerin de fasit akitler orasında zikredildiği görülür.
Bey'in rüknünde eksiklik ve halel meydana
getiren her şey bey'i iptâl, rüknün dışında halel (eksiklik) meydana getiren de
bey'i ifsat eder. (fasit kılar)
İZAH
Fetihte açıklandığı gibi, fasit satışların
dini esaslara muhalif olması nedeniyle sahih akitlerden sonraya bırakılmıştır.
İleride geleceği gibi fasit akit masiyyettir, günahtır; İzalesi gerekir. Yine
Riba babında geleceği üzere, fasit şartların koşulması nedeniyle fasit olan
bütün alış verişler Riba'dır.
Aynı eserde, fasit ve batıl ifadelerinin
lugat açısından da bazı farklılıklar ortaya koyduğuna işaretle; kurttanmış,
yenmeyen ve istifade edilemeyen ete batıl, kokmuş ama istifade edilebilir
durumda olan ete de fasit denir
Buna göre: Fasit aktin, fıkhi manası ile
lugat manası arasında bir münasebet oluşmaktadır. Fasit satış asıl itibariyle
meşru, vasıf itibariyle meşru olmayandır. Fakihlerin aslının meşru olmasından
kasıtları, mütekavvim değeri olan mal olmasıdır. Yoksa caiz ve sahih olması
demek değildir. Çünkü fasit olma, aktin sıhhatine manidir: Yahutta meşruiyyet
ifadesini kullanmaları, vasıftan hâli olması halinde caiz ve sahih olacağı
içindir
Batıl akit ise: Ne aslı ne de vasfı
itibariyle meşru olmayandır.
Mekruh akit demek: Sevilmeyen arzu
edilmeyen demek olup terim olarak da mücavir yakın bir vasıftan ötürü yasaklanan
bey'dir, Cuma ezanı esnasında yapılan alış veriş (satış) buna örnektir.
Binaye'de mekruh satış: Mücavirden
(bitişik) dolayı yasaklanan ve fakat aslen ve vasfen caiz olan diye tarif
edilmiştir. Yasaklanan olması itibariyle de genelde fasit bey zımninde zikrediImesi
mümkün olabilir. Buna göre yasak her üçünde de şamil olur.
Fasitten murat yasak olandır: Bilindiği
gibi fasit, batıldan başkadır. Aslen meşru olan, meşru olmayanla ayn şey
değildir. Ayrıca aralarında hüküm bakımından da fark vardır. Fasit, kabz
(teslim almak) ile mülkiyet ifade ederken. batıl ifade etmemektedir. Hüküm
farklılığı, fasitle batılın ayrı ayrı şeyler olduğunun delîlidir. Bunun için de
bey babında fukahanın fasidi de batıla şamil olacak bir tarzda kullânmaları
mâhiyet itibariyle sahih değildir. Birinin genel, öbürünün özel olmaları
bakımından ortak yönleri olduğundan fâsidin batıla mecâzen (veya mecâz-ı örf
olarak) sahih olur. Bu ikinci husus daha uygundur. Fetih.
BEY'İN ÇEŞİTLERİ : Bey; Caiz olan ve
olmayan diye ikiye ayrılır. Câiz olanlar yukarıda geçmiştir, Câiz olmayan ise
üç kısımdır Fasit, batıl. ve mevkuf. Fetih.
Caizden murat: Nafiz (geçerli) olandır,
karşılığı ise nafiz olmayandır. Haram olan demek değildir. Zira haram olan
kasdedilmiş olsaydı, mevkuf bunun dışında kalması gerekirdi. Çünkü fukaha,
başkasına ait bir malı izni olmadan ve teslim etmeden satma masiyyet değildir,
demişlerdir.
Halbuki: Müstesfâ'da mevkuf akit, sahih
akitlerden sayılmakta ve şöyle denmektedir. Bey iki çeşittir. Sahih ve fasit.
Sahih İki kısımdır, Lâzım; muhayyerlikten arınan nafız; gayri lazım.
muhayyerlik bulunan nafiz.
Bahır'da ise yasaklanan Bey üçtür, Batıl,
fasit, tahrimen mekruh ve bunların hükümleri yukarıda geçti
Yasak olmayanlar ise üçtür:
1 - Lâzım ve nâfiz olan 2 - Nâfiz ve lâzım
olmayan 3 - Mevkuf Bey'dir
Bunlardan Birincisi; zâten de vasfen meşru
olup, başkasının hakkı taalluk etmeyen ve kendisinde muhayyerlik bulunmayandır.
İkincisi; Kendisinde muhayyerlik bulunupta
bir başkasının hakkı taalluk etmeyendir.
Üçüncüsü: Mevkuf olan yani, başkasının
hakkı taalluk edendir ki, adedi hülasaya göre onbeştir.
Benderim ki : Nehir'de sayısı otuz küsura
kadar çıkmıştır. Nitekim fuzuli bahsinde gelecektir.
Bahır'da (yukarıdaki konuya devamla) sahih
bey, her üçüne de şâmildir. Çünkü sahih zâten ve vasfen meşru olan demektir.
Mevkuf'ta böyledir ve sahihin bir bölümüdür denmektedir. Sahihin tarifinin ve
hükmünün buna uyması nedeniyle doğru olan do budur. Zira mülkiyet ifade etmesi
kabz'a mütevakkıf değildir, icâzete bağlı olması buna mani değildir. Nitekim, kendisinde
muhayyerlik olan akitte nafiz olması bu muhayyerliğin kaldırılmasına bağlı
olduğu gibi.
Ben derim ki: Satışa zorlanan kişinin
takdiri bunun dışında tutulmalıdır. Her ne kadar icâzete bağlı ise de bu akit
fasittir. Bu husustu gerekeni bey'in başında söyledik ve yine orada şakacıktan
yapılan satış kendisinde muhayyerlik olana benzediği için kabz'la mülkiyet
ifade etmese de batıl değil, fasittir demiştik. Her fasit akit kabz'la mülkiyet
ifade etmez.
Bey'in rüknünde meydana gelen halet bey'i
batıl kılar: Bey'in rüknü ikidir: icap ve kabul.
Bunların deli veya henüz mümeyyiz olmayan
çocuktan sadır olması satış aktinin batıl olmasını gerektirir.
"Burada bey'in rüknünde ifadesi"
yanında, Müellifin bey'in mahallini yani mebili (satılan malı) de zîkretmesi gerekirdi.
Çünkü satış malda meydana gelebilecek her hangi bir halel ve eksiklikte bey'i
iptal eder. Mesela, satılanın leş, kan, şarap ve hür insan olması gibi. Bu
durumda satış akti batılolur.
"Rüknün dışında" Biraz önce
belirttiğimiz gibi Mebi'de istisna edilmeli idi. Rüknün dışındaki eksiklik
mesela bedel ile satılan mala şarabın bedel olarak verilmesi veya malın
teslimine kâdir olunamaması yahut aktin muktezâsına uygun olmayan bir şartın
koşulması gibi hususlarıdır ki, eksikliğin mahalli bey'de veya rükünde olmadığı
için akit batıl değil, fasit olur. Bedâi, Tahtâvi.
Buna göre vasıf rükün ve mebin dışında
olanıdır.
T E N B İ H : Şerhi Miskin'de fasit ile
batıl arasında, ayrımla ilgili şu ifade yer almaktadır. levâzdan her hangi biri
semavî bir dinde, mal olmazsa, bu mal olmayan (gerek paha olsun gerek satılan
mal olsun) bu akit batıldır. Meselâ lâşenin, kanın ve hür insanın satılması
gibi:.
Bunların karşılıklı yapılan satışlarda
batıldır, ama bazı semavi dinlerde, mal olduğu kabul edilir, bazılarında kabul
edilmezse bu durumda hemen olduğu taktirde bey'i fasit, mesela kölenin şarap
karşılığı satılması gibi. Veya kölenin şarapla değiştirilmesi gibi hususlar.
Ama bunlar satılan mal olması kesinleştiği taktirde bey batıldır. Para
karşılığı şarabın satılması veya paranın şarapla değiştirilmesi gibi
hususlardır. Bu son durumdaki akitler batıldır.
Ben derim ki: Bu kaide yalnız bey'in
mahalli dediğimiz satılan mal acısından ortaya çıkmaktadır, Bu fark oraya
aittir. Rükün ve mahal itibariyle diye İfade ettiğimiz deminki ifade bundan
daha geneldir. Dikkât edilmesi gereken bir husustur.
METİN
Hür insan, kan ve laşe gibi mal olmayan
şeylerin satışı batıldır. Mal tab'an kendisine meyledilen (verilmesi ve men
edilmesi) cari olan, şeydir. Dürer.
Toprak ve benzeri şeyler tarifin dışında
kalmıştır. Kandan maksat akma niteliği olan kandır. Dalak ve kara ciğerin
satışı caizdir. Laşeden maksat, çekirge ve balığın dışında olanlardır. Bu
hususta müslüman hakkında kendi kendine ölen veya boğazlama dışında boğularak
ve benzeri usullerle öldürülen hayvanlarda laşedir.
İZAH
"Mal." yukarıda söylenen değil
bizatihi mal kastedilmektedir. Çünkü adı geçen tarif içerisine şarapta
girmektedir. Çünkü şarap maldır. Her ne kadar kendisinden faydalanılması caiz
olmasa ve bir kıymet taşımasada, Bunun için de, faydalanılman mümkün olmayan ve
bir kıymet taşımayan malın satışı batıldır, domuz ve şarap bu kabildendir,
Çünkü mütekavvim demek; şer'an kendisinden faydalanılması mübah olmayan, caiz
olmayan mal demektir. Bey'in ilk bölümünde malı insan tabiatının meylettiği
ihtiyaç anı için toplanan ve biriktirilebilen şey diyerek tarif etmiştik.
Bununla da biriktirilmesi ifadesiyle menfaat tarif dışı kalmıştır. Çünkü
menfaat mal değil mülktür. Mülk, özelliği itibariyle kendisinde tasarruf caiz
olan demektir. Telvih'te böyle ifade edilmiştir. Ama Dürerdeki İfadeye göre
uygun olunan tarif; malın tab'an (tabiat itibariyle) kendisine meyledilen
mevcut şey diye tarif edilmiş, mevcut ifadesiyle menfaat mevcut olmadığı için
tarif dışı kalmıştır. Menfaatin kira karşılığı elde edilmesi, malik olunması bu
tarifi zedelemez. Çünkü bu husus temliktir hakikaten bir bey değildir,
demişlerdir. Yani temlik olması itibarıyla bey hükmü mevcuttur. Fakat bey'in
tarifi icareyi içine almamaktadır. Bu ifadeye dikkat edilmesi gerekir.
"Toprak ve benzerleri ilh..." az
olan toprak yerinde olduğu müddetçe mal sayılmaz. Başka yere nakledilmesi
dolayısiyle muteber mal olma niteliğini kazanabilir. Değer taşıdığı taktirde
toprak maldır.
Yine bu ifadeyle bir buğday tanesi (veya
sırf insan tersi yine) tarifin dışında kalmış. Zira bunlar mal değildir, ama
toprakla karışmış olan ters -insan tersi- ileride geleceği gibi (hayvan
gübresinin satılması caiz olduğu gibi) bunun da bey'inin caiz olduğu beyan
edilmiştir. Yine demin de ifade ettiğimiz gibi, menfaat mal olmadığı için tarif
dışı kalmıştır.
"Lâşe" kendi kendine müdahale
olmadan ölen demektir. Dini boğazlama dışında her hangi bir müdahale sebebiyle
ölsede, (boğulan, yüksekten atılan hayvanlar) lâşe hükmündedir. Yenmez. Nuh
Efendi.
Her ne kadar bazı fukâhaya göre bu ifâdeler
meyte ve meyyite şeklinde okunmaları sebebiyle ayn farklılıklar ifade eder
denmiş ise de lûgat kitaplarında bu farka rastlanmamaktadır.
"Müslüman hakkında fark yoktur"
ifadesiyle, zimmi hakkında kendi kendine öImüş olan hayvanın hükmüde aynıdır.
Ancak dışarıdan her hangi bir müdahale ile şer'i boğazlama dışında öldürülmüş
olar hayvan konusunda fukâhanın ifâdeleri değişiktir Tecnis isimli eserde
müdahale ile öldürülen hayvanın, onların kendi orasında satışlarının sahih
olduğundan bahsedilmektedir ve bu konuda bîr hilaf da zikretmemektedir. Çünkü
onların örf ve ananelerine göre kendi dinlerinde bu mal sayılmaktadır. İzah
isimli eserde ise bu aynı Ebu Yusuf'un kavline göredir denmektedir. İmamı
Muhammed'e göre ise câiz değildir. Zahire isimli eserde onlar için de fasit
olduğu. kesinlikle ifade edilmîştir.
Bahır da fukâhanın ifadesinin ihtilâfı
olduğuna yer verilmiş: Nehir de bu ifadeyi aynen benimsemiştir. Bahır'ın
ibaresi aynen şöyledîr. "Netice olarak kendi kendine değil de şer'i
boğazlama dışında bir müdahale ile öldürülmüş olan hayvan hakkında müslüman
olmayanlar için iki rivayet vardır; Bunlardan birine göre caiz diğerine göre
fâsittir" denmektedir. Ama batıl olması mümkün değildir.
Müslümanlar hakkında bunun hiç bir farkı
yoktur. Kendi kendine ölen, boğazlama dışında öldürülenler aynıdır. Tahtâvî de
boğularak öldürülenhayvan hakkında hiç bir fark olmadığı beyan edilmekte ve
şöyle bir misâl verilmektedir: "Bize göre para karşılığı boğularak ölmüş
olan veya öldürülmüş olan hayvan satılıp ve bunun meb'i olması da bu şekilde
gerçekleşmiş olursa batıldır. Ama bunu diğer bir molla değiştirilirken semen
(fiat) olarak. bunlar gösterilirse buna göre akit fasit olur, batıl olmaz
denmektedir."
Yukarıda ki kaide de bunu gerektirir. Yani
semavî dinlerden birinde mal olarak kabul edilen islâmda mal olmasa da bu
satılan mal olduğu taktirde bey'i batıl, başkasına semen olduğu taktirde fasit
kabul edilmiştir.
"Kendi kendine ölen" ifadesi
öldürülmeksizin veya kafasına vurulmaksızın ölen hayvan demektir.
TENBİH : Dudi kırmız denilen hayvanın
hükmüne temas etmediler. Bu hususta ipek böceğinin de onur. kozasının satılıp
satılmamasında ki ihtilaf aynen buraya da cereyan etmektedir. Tabi bu diri
olduğu zaman. Ama öldüğü, ölü olduğu zaman ki galîben böyledir (çoğu kez
böyledir). Bu da bildiğimiz kadarıyla sirkede veya kireçte boğularak öldürülür.
Yukarda ki kaide gereğince para karşılığı bunların satışının batıl olması
gerekir, zira lâşe hükmündedir. Abdülgani Nabusî, bir risâlesinde bunun
bey'inin batıl olduğunu ifade etmiştir Bunu telef eden ödemez, tazmin etmez,
çünkü mal değildir demiştir.
Ben derim ki: Bunlar bu gün malların en
kıymetlisi ve en değerlisidir. Yukarıda beyan ettiğimiz mal tarifi bunu da
içine almaktadır. İnsanların boya sanayiinde ve benzeri bazı noktalarda bunlara
çok ihtiyacı vardır Buna göre de toprakla karıştırılmış ters veya hayvan
gübresinin satışının caiz olduğu gibi bunların da satışının caiz olması
gerekir. Buna göre kanı olmayan böceklerin. öldükleri zaman sivrisinek ve karasinek
gibi temiz olmaları gerekir. Her ne kadar yenmeleri caiz olmasada.
Buna göre bey'in caiz olması, kendisinden
faydalanılmanın helal olunmasına dayanır, ihtiyaçtan dolayı sülük satılabilir.
Her ne kadar sürüngenlerden olsada. Halbuki sürüngenlerin satışı bâtıldır.
Yılanların tedâvide kullanılmaları halinde satışları caizdir. Kınye'de deniz
hayvanlarından balık dışında kalanların eğer Kendilerine değer verilen
kendilerinden faydalanılması caiz olanlardansa caizdir. Kum balığı, fok balığı
ve diğer bazı deniz ürünleri bu kabildedir. Eğer faydalanılması caiz değilse
satışı da caiz değildir. Su aygırı hakkında dirisi satılabilir, ölüsü
satılamaz" denmiştir. Hasan İbn-ı Ziyad mutlak bir şekilde
satılabileceğini ifade etmiştir. Sülük ve ipek böceğinin satılması ile ilgili
bölümde bu konuda geniş açıklama yapılacaktır.
METİN
"Mal olmayan hür insan, lâşe ve kanın
satılmalarının" Bâtıl olduğu gibi bunlar karşılığında herhangi bir şeyin
satın alınması da batıldır. Çünkü bey malın mal ile değiştirilmesi demektir.
Burada bu nitelik mevcut değildir. Mevcut olmayan her hangi bir şeyin satımıda
bâtıldır, Her hangi bir yıkılmış binanın üzerine çıkma hakkının satılması gibi.
Zira yıkılmış olan binanın üst katında ki boşluk mal değildir. Mevcut değildir.
Aslı toprak altında olan turp ve havuç gibi olan malların satımı da bu
kabildendir veya bazısı çıkmış mevcut ve bazıları henüz çıkmamış olan
gül,yâsemin ve dut yaprağı gibi hususlarda buna benzemektedir.
imamı Malik, insanların bu konuda örf ve
teammülleri olduğu için bunların satışına cevaz vermiştir. İstihsana dayanarak
Hanefi fukuhâsından bazları da bununla fetvâ vermişler, bunu caiz görmüşlerdir.
Tabi ki bu bitmiş fakat varlığı bilinemiyen veya henüz toprak altında bitip
bitmediği bilinemiyenler içindir. Ama kesinlikle bunların varlığı bilinecek
olursa bunların satışı caizdir. Ancak müşteri için görme muhayyerliği vardır.
Mecmua'da beyan edilen ve fetvanın da bu istikamette olduğu söylenen Ebû
Yusuf'la, imam-ı Muhammed'in görüşüne göre bunların bir kısmının görülmesi,
diğer kısımlar hakkında görme muhayyerliğinin düşmesi için yeterlidir.
İZAH
Yıkılmış her hangi bir evin üzerine çıkma
hakkının satılmasının batıl olmasıyla ilgili hususta Feth'ül Kadir'de şu
ifadeler yer almaktadır. iki katlı bir evin birinci katı birine, ikinci katı da
birine ait olsa ve bu katlar yıkıldıktan sonra üst kat sahibi bu yapıldığı
taktirde üzerine çıkma hakkını satsa bu satış batıldır. Caiz değildir. Çünkü
burada ancak yükselme hakkı satılmaktadır. Bu da mal değildir. Çünkü mal elle
tutulan gözle görülen ve icrası mümkün olan demektir. Aynı zamanda mala taalluk
eden hukuku mustekırra dediğimiz hususlarda maldır. Burada böyle bir husus
yoktur. Çünkü yükselme hakkı hava ile ilgilidir. Bunun için havada, satılan bir
mal değildir.
Şirp hakkı dediğimiz her hangi bir tarla ve
bahçe için nehirden su alma hakkı bunun hilâfınadır, satılan yere tabi olarak
bunun satışı da caizdir. Ama biraz önceki meselemizde henüz çökmemiş olan
ikinci kat satılacak olursa, bunun satışı caizdir. Bu da alan müşterinin
anahtarı teslim alması, yani satın alınan malı kabz etmesine bağlıdır. Kabz
etmeden ikinci kat çökecek olursa, yıkılacak olursa, meb'inin kabz'dan önce
helak olması nedeniyle bey de batıl olmuş olur.
Netice olarak, henüz yıkılmamış mevcut olan
ikinci ve daha yukarı katların satılmaları caizdir. Ama yıkıldıktan sonra
ortada bir şey olmadığından satılması istenilen ancak kat çıkma hakkıdır bunun
bey'ide caiz değildir. Çünkü mal değildir.
Bu husus, Kenz'de yıkılmış olan yüksek
ikinci kat diyerek yer almıştır.
Yer altında gelişip büyüyen, (turp ve havuç
gibi) malların varlığına kanaât getirildikten sonra satın alınması halinde
müşteri için muhayyerlik hakkıvardır sözü, Hindiyye'de şöyle ifade edilmiştir:
"Eğer kökleri toprak altında bulunan (bu havuç ve turp gibi) şeyler ölçek
veya tartı ile satılıyorsa; (sarımsak, soğan ve havuç bu kabildendir.) Bu
durumda müşteri, satanın izniyle söker. Veya satıcı bizatihi kendisi sökerse,
(sökülen miktar tartı ve ölçüye girebilecek kadar çoksa) müşteride bunu görür
ve razı olursa bey kesinleşmiş olur. Geri kalan miktarda görme muhayyerliği
kalmaz. Zira, bu gibi hususlarda bir kısmının görülmesi tamamının görülmesi
mesabesindedir. Ancak, sökülen miktar (tartı ve ölçüye sığmayacak kadar) az ise
sökülen miktarı müşterinin görmesiyle görme muhayyerliğini kaybetmiş
olmaz."
Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir:
"Eğer, yer altından çıkarılanlar turp gibi adedî olarak (ki, bu örfe bağlı
bir husustur) tane hesabı satılıyorsa bunu (bâî veya bai'in,) satıcının İzniyle
müşteri sökerse bey tümünde kesinleşmiş olmaz. Çünkü bunlar (o zaman) köle ve
elbise gibi değişik (adedi) mallardan olmuş olur. Ama bâi'in izni olmadan
sökecek olursa (az olmaması şartıyla) müşteri için bey kesinleşmiş olur. Geri
kalan malı sökmeyecek olursa, ya üçüncü bir şahıs karşılıksız bunu sökmeyi
üstlenir veya hakim bu akdi fesh eder. Tahtavi.
Ben derim ki: Burada kimsenin temas
etmediği bir mesele kalmıştır. O da, kökleri yer altında yıllarca kalabilen
(yonca gibi) bir nesnenin vakıf arazide ekilmesi halinde (bunlar; bu arazileri
kiralıyan kişilerin üzerinde tesis ettikleri karar hakkını kerdar hakkına
benzeterek) bu aslın bu köklerin (varlığı kabul edildiğinde) satılmasına cevaz
vermişler. Her ne kadar bunlar görülmüyor (bizatihi kökler satışta maksat ve
gaye) olmasada... Çünkü bunlar kalmak üzere dikilmiş ve ekilmişlerdir.
Müşterinin daha sonra görmesi ile, görme
muhayyerliği olup olmadığı sorusuna evetle cevap verilmiştir. Çünkü; görmeden
alınan her hangi bir mal hakkında görme muhayyerliği, şer'an müşteri için
tanınan bir haktır denmiştir.
METİN
Satılması caiz olmayan bâtıl akidlerden
biri de; erkek hayvanların sulbunden meydana gelecek (madamin dediğimiz) henüz
ortada olmayan neslin satılması; ana rahminde olan yavrunun satılması, bu
yavrulardan meydana gelecek yavruların da satılmaları bâtıldır. Ayrıca; vasıf
değişikliği, (cins değişikliğinden) kabul edilen cariyenin satılması (erkek
köle olduğu veya erkek köle diye satılıpta cariye çıkması halinde) bu akitte
batıl olur. Ancak. hayvanlarda durum değişiktir. Çünkü erkek ve kadın; İnsanlarda,
hükmen ayrı ayrı cins olduğundan akit batıldır, diğer hayvanlarda İse erkek ve
dişilik bir vasıf değişikliğinden ibarettir, cinsleri aynıdır, dolayısıyla akit
sahihtir. Vasfın olmayışından dolayı müşteri muhayyerdir. Dilerse akti kabul
eder. dilerse fesh eder.
İZAH
"Madamin" dediğimiz erkeklerden
meydana gelecek nesil henüz doğmamış yavru (melakih) veya doğacak yavrulardan
da ilerde doğacak (mitaç adını verdiğimiz) malların mevcut olmaması mevcut
olmayanında mal olamaması nedeniyle, bunların satışları batıldır. Açık ifadeyle
işaretin bir noktada birleşmeleri ve ayrı hüküm ifade etmeleri halinde durum ne
olabilir? Hidaye'de bu konuda şöyle denmektedir: "Ayrı ayrı cinslerde
işaretle açık îfade -tesmîye- birleşir, biri diğerinin zıddını ifade ederse;
akit, açık ifade ile söylenen mal üzerinde gerçekleşmiş olur. Fakat, o da henüz
bilinemediği için bu akit batıl olmuş olur. Cinsleri bir olan hususta itibar
İşaret edilenedir. işaret edilen de mevcut olduğu için akit yapılmış ancak;
istenilen vasfın bulunmaması dolayısı ile müşteriye muhayyerlik hakkı tanınmış
olur. Mesela, ekmekçidir diye bir köle satılır, o da yazar, -okuma yazma bilen
bir kişi olarak bu vasıfla ortaya-çıkar ekmekçi olmadığı anlaşılacak olursa, bu
akit mün'akit olmuş, ancak istenilen vasıf bulunmadığından müşteri muhayyer
kılınmıştır.
"Köle diye satıp cariye çıkması,
cariye diye satıp köle çıkması halinde insanların erkek ve kadınları ayrı ayrı
cins kabul edilmeleri"
Bunlardan maksat, satın almadaki gaye ve
hedeflerin değişik olması dolayısıyla akit batıl olur. Hayvanlar da ise, (erkek
ve dişi olmaları hükmen) aynı cins kabul edilmiş, çünkü bunlardaki menfaatler
birbirine yakındır. Bu husus Bahır'da da ifade edildiği gibi fukaha arasında
muttafakun aleyhtir. Diğer akitlerde de aynen geçerlidir. Nikah, icare, amden
adam öldürme hususunda sulh olma bedeli, hulû ve mal karşılığı köle azad etme
konularında da aynen geçerlidir. Bu da şu neticeyi ortaya koyar. İnsanlarda
erkek ve dişi, fıkıhda ayrı ayrı cinslerdir. Her ne kadar mantık ilminde aynı
cins kabul edilsede. Ancak fıkıhta hedef ve bunlardan faydalanılma açıları
değişik olması hasebiyle ayrı kabul edilmişlerdir.
Ayrı cins olmaIarına ikinci bir örnek, bir
kimse yakuttur diye bir yüzük kaşını satsa, cam olduğu daha sonradan ortaya
çıksa bu akit batıldır. Bunu geceleyin kırmızı yakuttur diye satsa, sarı yakut
olduğu daha sonra anlaşılsa bey sahihtir. Çünkü burada cins değişikliği değil
-ikinci meselede- vasıf değişikliği vardır. Ancak bu vasıf kırmızı yakut olması
hasebiyle müşteri muhayyerdir. Dilerse kabul eder, istemezse akti fesh eder.
METİN
Boğazlanırken besmele çekilmeyen hayvan ve
yapılan nadasın ve ayıklanan nehrin ayıklanmasının satılması ve mal olmama
niteliğinde bu hükme dahil olan ümmü veled mükatep mutlak müdebberin
satılmaları da batıl olan akitlerdendir. Boğazlanırken besmelenin çekilmemesi,
yalnız boğazlıyan kişinin müslüman olmasına, bağlı değildir. Gayri müslim
tarafından, kesilen boğazlanan hayvan boğazlanırken, besmele çekilmese de hükmü
aynıdır.
Böyle bir hayvanın satışı gayri müslimlere
de satılsa batıldır. Ek olarak ayrı akitte satılanların hükmü da aynıdır. Çünkü
bunların haram olmaları nassile sabittir. Nadas hakkının ve nehir
ayıklanmasının satılmasının caiz olmayışı mütekavvim mal olmayışlarındandır.
Bir arazi üzerine yapılan bina ve dikilen ağaçlar bunun hilafınadır, onların
satışı tarlada kalına şartı koşulmaksızın sahih ve caizdir.
Ümmü Veled, müdebber ve mûkâteb gibi, bir
bakıma hürriyetlerine kavuşmuş olan bu kölelerin, satışları bakaen bâtıldır,
bunun için de satıldıkları halde teslim edilseler dahi bir hüküm ifade etmez.
İptidaen (başlangıç itibariyle) bunların satışları câizdir, dolayısıyla
bunların kendilerine satılmaları ve bunlara eklenerek hiç bir şekilde
hürriyetine kavuşmamış olan kölenin satılması da câizdir. Dürer.
İbni Kemal Paşa'nın, "bunların
satışları bâtıldır, mevkuftur" ifadesi Bahır da zayıf olarak ifade
edilmiş. Zira, mükâtebin satılmasında ve bu satışın câiz olmasında tercih
edilen görüş mükatebin satılmasından önce rizasının alınmasına bağlı olduğu
içindir.
Ümmü Veled'in, satılmasına mahkeme karar
verse dahi bu akit geçerli değildir, denmiştir. Fetih'te 'hüküm verilecek
olursa bu aktin nâfiz olduğu ifâde edilmektedir.
Ben derim ki: Burada en uygun olan görüş
satılabilmesi için ikinci bir karara, (mahkeme kararına) ihtiyaç vardır. Ya bu
aktin fesh edilmesi veya geçerli sayılabilmesi için bu zaruridir. Ayni ve
Nehir. Ve böylece de iki mesele arasında uyum sağlanmış olur.
Sirâc isimli eserde; "bunların
çocukları da kendileri gibidir. Bir kısmı, bir bölümü azâd edilmiş olan köle
ise hür mesabesindedir. Kesinlikle satışı câiz değil, yapıldığı taktirde
bâtıldır." denilmiştir.
İZAH
"Besmele âmden terk edilerek kesilen
hayvanın gayri müslimlere dahi satılması bâtıldır." Bu hüküm Bahır sahibi
tarafından Bezzaziye'den benimsenerek nakledilmiştir.
Ben derim ki: Yukarıda beyan ettiğimiz
ihtilâf aynen burada da câridir. Ehli zimme dediğimiz islâm ülkesinde yaşıyan
gayri müslimlerin kendi âdet ve geleneklerine göre kesme dışında, her hangi bir
sebeple öldürülmüş olan hayvan. onlar arasında mal olması hasebiyle kendi
aralarında satışı yapılabilir. Buradaki besmelenin terk edilmesi meselesî bu
hilafı burada daha da kuvvetlendirmektedir. Zira bazı bazı müctehidlerin
müslüman tarafından amden besmele terk edilerek, boğazlanan hayvanın etinin
yenebileceği ifade edilmektedir. Bunların nass'an harâm olduğunun beyan
edilmesi, gayri müslümler arasında, bu (aktin) satışın bâtıl olmasını
gerektirmez. Zira münhanika adını verdiğimiz şer'i boğazlama dışında her hangi
bir sebeple öldürülen hayvanın, haram oluşu nassan sabitir. Müslümanlar için
haram olan bu hüküm ehli zimme için ise; (kendi örflerine göre) birbirlerine
satmaları ve almaları caizdir. Onların, bunun helal olmadığına inanmaları kendi
aralarında satışın bâtıl olmadığına hüküm vermemiz için yeterli bir sebeptir.
Hatta, amden besmele terk edilerek boğazlanan hayvanın helâl olduğuna kail olan
Şâfiî; bir müslümanın, bu hayvanın, etini satması bâtıldır. Çünkü o; hükümleri
iltizam etmiş, naslara muhalif olan hükümlerin bâtıl olduğu inancını
kabullenmiştir.
Buna göre, böyle bir satışın batıl olması
nassan sabit olmuş olur. Ama gayri müslimler arasında bu satışa dokunulmaz.
Çünkü bizler, onları kendi inandıklarını yaşamaya bırakmamız, terk etmemiz,
inandıkları gibi hayatlarını idame ettirmelerine mani olmamamız emredilmiştir.
Buna görede bunun satışı, onlar arasında. kendi aralarında ya sahihtir veya
fâsîttir. Ama yukarıda beyan edildiği gibi bâtıl olamaz.
Bunu destekleyen, bir hükümde şirket'i
mufavada, bahsinde geçmişti. Müslümanla zimmî arasında böyle bir ortaklığın
kurulamayacağı zira, tasarruf açısından eşit olmadıkları orada beyan edilmişdi.
Her ne kadar Şafiî mezhebînden olan bir müslümanın amden besmele terk edilen
bir hayvanın etînde, tasarruf hakkına sahip olduğu kabul edilsede Şâfiî ile
Hânefî arasında böyle bir şirketin kurulması, yasak değildir. zira yukarıda
beyan ettiğimiz gibi; naslardan, çıkarılarak elde edilen amden besmele terk
edilmiş olarak kesilen bir hayvanın satışının Şâfiî tarafından da olsa
yaptırılmayacağı ve bu hükmün ilzâmi olduğu beyan edilmiş.
Yukarıda açıkladığımız gibi kabul
edilmemiştir. Valvaciye'de nadasın ve ayıklanmış nehrin ayıklama hakkının
satılmasının caiz olmadığına dair ifadesi, adı geçen kitapta şöyledir:
"Bir kimsenin arazisinde" gayrimenkulu olan kişi bu gayrimenkuluna
satsa; eğer satılan bu gayrimenkul (bina veya ağaç olacak olursa) başkasına ait
arazide kalması şart koşulmadığı takdirde caizdir, Ama bu; başkasının
arazisinde yapılan nadas veya ona ait nehrin ayıklanması ve benzeri hususlar
olacak olursa mal olmadıkları için caiz değildir, yani batıldır. Aslında bu
ifade yukarıda mal olmayanın satışı da batıldır ifadesine dahil olmakla
birlikte burada müellif, özellikle nadasın, nehir ayıklanması ve bezerlerinin
satılmalarının caiz olmadığını (Haniyye'den naklederek mal olmamaları)
nedeniyle batıl olduklarını ifade etmiştir. Minah
Aslında bu mesele bey bahsinin
başlangıcında, sultan tarafından verilen beratların, vazifelerden tenazül
etmenin ve vakıf arazideki karar hakkının satılmalarıyla ilgili bölümde
bahsedilmiş ve orada bunlarla ilgili geniş bilgi verilmiştî.
Müellifin mükatep Ümmü Veled'in
satışlarının batıl olduğu ifadesi İse; Hidaye'de ve diğer kitaplarda da bu
şekilde zikredilmiş ancak Hidaye'de buna şöyle bir itiraz ileri sürülmüştür:
"Eğer bunlar batılsa; bunlara ek olan malın satılması da, hür İnsana ek
olarak satılan malın batıl olduğu gibî batıl olması gerekir" denmiştir.
ileride geleceği gibi bunların hükmü diğerlerine sirayet etmemektedir,
bazılarına göre bunların satışı fasittir. Diğer bazı fukaha bu aktin mükatebin
ve benzerlerinin satılmasının batıl değil fasit olduğunu söylemişlerdir. Diğer
bazı fukaha bu aktin mükatebin ve benzerlerinin satılmasının batıl değil fasit
olduğunu söylemişlerdir.
Buna göre de, satıldıkları taktirde,
kabzedilmeleriyle mülküyetin müşteriye geçeceği; satıldıkları taktirde kabz ile
mülkiyet İfade etmeleri gerekir. Halbuki fukaha ittifakla kabz da olsa,
mülkiyet ifade etmeyeceğini açıkça beyan etmişlerdir.
Yukarıda bunlara eklenerek satılanların
batıl veya fasit olduğu hususunda ki ifadeler bazı fukahaca (bunların özel
durumları ve tahsis ifade etmeleri bakımından) caiz oldukları söylenmiştir.
Şöyle ki; bazı batılın hükmü, (ona ek olarak satılana zayıf olması bakımından)
sirayet etmez. Bazı fasit akitler kabz ile de mülkiyet ifade etmez demişlerdir.
Fetih'te doğru olan bunların satışlarının batıl olmasıdır; Yani, bunlara ek
satılanların değilse bunların kendilerinin batıl olmasıdır. Zira burada tahsis
yoktur. Bazı efradın hükmün dışında kalması tahsisi gerektirmez demektedir.
Ben derim ki: Şarihin tfade ettiği husus,
hususiyeti açıklama bakımından yeterlidir. Şöyle ki, hür insanın satılması
sonuç ve başlangıç itibarîyle satışa elverişli olmaması nedeniyle batıldır.
Zira insan asılda hürdür. Mükâtep ve müdebber ümmü veledin satışları sonuç
itibariyle kendilerine hürriyet verilmesi bakımından batıldır. Teslim ile
mülkîyet İfade etmezler. Ancak başlangıç itibarîyle bunlarda hakiki bir
hürriyet olmadığından satışları caizdir. Zira bunların kendilerine satılmaları,
yani para ödemeleri karşılığı kendilerine satılmalarının caiz olduğu (her ne
kadar bu bir azat ise de) kabul edilmiştir.
Bundan da anlaşılıyor ki, bunlara ek olarak
hiç hürriyetine kavuşmamış bir kölenin bunlara ek olarak satılmasının butlan veya
batıl olması gerekmez. Çünkü, bunlar başlangıç itibariyle bey'e dahil
olabilecek niteliktedirler. Ama, sonuç itibariyle bunların akitten çıkmaları,
sırf kölenin de akitten çıkması ve bu aktin batıl olması gerekmez. Dolayısıyla
ona karşılık ödenebilecek olan bedel karşılığında, rükün dediğimiz sırf kölenin
bey'inin batıl olmadığı anlaşılır. Bu ifadenin tamamı Dürer'de mevcuttur.
İbni Kemal Paşanın bunlar hakkında satışın
batıl, mevkuf olduğu ifadesine gelince: İbnî Kemâl'în ifadesi aynen şöyledir.
Bunların satışları batıl mevkuftur. Caiz olma (sahih bey olma) imkanı vardır.
Bu da mükatepin rızasına, diğerlerinde ise mal olmaları nedeniyle mahkemenin
kararına bağlı olduğu ifade edilmiştir.
Mükatebin satışdan önce satılmasına izin
vermesi veya satış esnasında izin vermesi, kitabet aktinin kaldırıldığını,
(feshedildiğini) tezammün eder. Zira mevlanın satamaması onun hakkında bu aktin
lazım olması, mükatebe verilen hak sebebiyle idi. Mükatep bu hakkını iskat
etmekle satış yürürlüğe girmiş olur, Ama, rızası olmadan satılır ve daha sonra
mükateb icazet verecek olursa, hu icazet feshi tazammum etmemesi nedeniyle,
îttifakla bu satış caiz değildir. Bu rükün Sirac'ta böyledir.
Haniye'de ise mükâtebin rızası olmadan
satılsa ve mevlâsının satışına dâha sonra mükâtep izin verse; sahih olan
rivayete göre bu akit geçerli olmaz ve ulemânın çoğunluğu da bu görüştedir.
Nehir.
Ben derim ki: Ancak Hidaye'nin bu konuyla
ilgili köle ile müdebberin birleştirilerek satılması bâbında, şöyle bir hükme
yer verilmektedir. Bu hüküm Fetih ve Bahır sahipleri tarafından da
benimsenmiştîr. şöyle ki: Bu müdebber, mükatep ve Ümmü Veled'in satışları
mevkuftur. Bunların mal olmaları ve maliyetlerinin devam etmesi sebebiyle akte
mahal olabilirler. Dolayısıyla mükatebin önceden rızasıyla bu akit geçerli,
müdebber'de hakimîn kararı ile geçerli, Ümmü Veled'te ise, yine Müdebberde
olduğu gibi (Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a göre) mahkemenin kararı ile geçerli
sayılır. Ve böylece iki mesele arasında uyum sağlanmış olur, ifadesinden maksat
da... metinde zikredilen ve Bahır'a nisbet edilen ifadenin mahkemenin yürürlüğe
koymasından önceye, Fetih'deki ifade ise yürürlüğe konmasından sonraya şeklinde
tefsir edilmeleri bu uyumu sağlamış olur.
METİN
Kendisinden istifade edilmesi mübah olmayan
fakat mal olanın satışı da batıldır. İbn-i Kemal
Meselâ, şarap. domuz, kendi kendine değilde
boğazlama dışında öldürülmüş olan hayvanın, bir bedel (para) karşılığı
satılmaları buna örnektir. Zira bunlar zimmilere göre maldır. Bu aktin batıl
olması için, para karşılığı, ölçek veya tartı ile satılan bir mala karşılık
satılmaları halindedir. Ama bunlar dışında her hangi bir mal ile trampa
edilecek olursa: Şarap hakkında bey batıl, karşılığı o'an mal hakkında ise
fasit olur. Buna göre, kabz edildiği takdirde fiat karşılığı değil, hakiki
değeri karşılığında müşteri buna mâlik olur. İbn-i Kemal.
Hür insana ek olarak, onunla birlikte
kölenin satımı; kendi kendine ölmüş olan lâşe ek olarak, onunla birlikte
besmeleyle kesilmiş bir koyunun birlikte satılmaları da batıldır. Her ne kadar
bunlar için ayrı ayrı birer fiat tesbit edilmiş olsada... Ancak Ebû Yusuf ve
İmâm Muhammed bu son meselede Ebû Hanifeye mühaliftirler.
Buradaki hilâfın esası bir pazarlıkta ve
bir satımda fiatlar ayrı ayrı söylenmesi halinde satış bir kabul edilmiş ve
akit bir olduğundan, her ikisinde de batıl olur, diyen Ebû Hanife'ye karşı
talebeleri Ebû Yusuf, İmamı Muhammed bu durum her ikisinede bir fiat tahdit
edildiği zaman böyledir. Ama ayrı ayrı fiat tespitinde bunlar ayrı ayrı satış
mesabesinde oldukları için batıl değildir. Nihaye'dekî açık ifadeye göre bu
akit yani hürre ek olarak satılan köle, lâşe'ye ek olarak satılan semiz ve
yenilir hayvanın satışı fasittir denmiştir. Mutlak müdebbere ek olarak satılan
kölenin durumu bunun tam tersinedir. Zira bu durumda kölenin satışı caizdir.
İZAH
"Şarap buna örnektir" ifadesi ile
şarapla kayıtlaması, bunun içinde olan diğer içkilerin satışı Ebû Hanife'ye
göre farklı olmasındandır. Ebû Yusuf veİmamı Muhammede göre hiç bir fark
yoktur. Nitekim Bedaye ve Nehir'de böyle ifade edilmiştir. Ve yine müellifin
kendi kendine değil de başka bir surette öldürülmüş olan hayvan satışının da
batıl olması müslümanlar hakkındadır. Ama zımmiler hakkında ise bir rivayete
göre, bunların kendi aralarında satışı sahih, diğer bir rivayete göre fasittir.
Nitekim Bahır'dan naklen yukarıda beyan edilmişti. Bu ihtilaf sahih ve fasit
olmaz. İhtilaf ancak öldürülmüş olan hayvanda geçerlidir. Şarap hakkında ise,
onların arasında satışı sahihtir
"Benzerleri" ifadesi ile yani
kendi kendine değilde boğmak, yaralamak veya vurarak, (kesme dışında diğer)
öldürme sebepleri kaydedilmektedir. Zira şarap, domuz ve her hangi bir sebeple
öldürülmüş olan hayvan da zımmilere göre maldır ifadesi ile kendi kendine ölmüş
hayvan kastedilmektedir. Zira bu hayvan onlara görede mal değildir. Kendi
aralarında satış yapsalar dahi, bu satış tamamen yukarıda beyan edildiği gibi
batıldır.
"Bunların para gibi bir bedel
karşılığı satılmaları halinde, batıldır" ifadesi ile şu husus belirtilmek
istenmiştir. Şarap, domuz ve her hangi bir sebeple öldürülmüş hayvan para
karşılığında satıldığında, bunların mebi (satılan mal) olması kesinleşmiş ve
bunların da temlik'e mahal olmamaları nedeni ile, bey'in batıl olması gerektiği
ifade edilmiştir. Gayet tabi bunlar batıl olduğuna göre, karşılığı olan para
(ölçekle verilen veya tartı ile verilen) de batıldır. Ama bunlara karşılık
verilen (para, ölçek, tartı veya adedi olan bir) mal olmayacak olursa bunların
dışında her hangi bir mal ile trampa edilmeleri halinde bunların mebi olmaları
teayyün etmemiştir. Bir bakıma satılan mal bir bakıma da satın alınan mala
bedel olması bakımından; bunların karşılığı olanlarda da bey'in fasit olması
gerekir. Buna göre de, beyan edilen bu yasak maddelerde seçerli değildir.
Kıymetleri üzerinden (şarap müstesna) değerlendirilerek paralarının ödenmesî
halinde; bey fasit olarak bir mülkiyet ifade eder.
"Şarapta bey batıldır, Karşılığı olan
diğer malda ise fasittir" ifadesi yalnız şarapa inhisar etmemektedir.
Domuz ve öldürülmüş olan hayvanda da durum aynıdır. Nitekim bu husus metinden
ve Zeylâi'den anlaşılmaktadır.
Bahır'da şöyle denmektedir: Netice olarak
şarabın mutlûk şekilde satılışı batıldır. Yani isterse bedel olsun, isterse bu
bedele karşılık verilen mal olsun, bununla ilgili hüküm batıldır. Ancak bunun
karşılığı olan deyn, dediğimiz (bedel olabilecek) para, ölçekle veya tartı ile
satılan eşyadan olursa, şarabın mebi olması açısından bu akit tamamen batıldır
Bunların dışında her hangi bir malla trampa edilecek olursa, bunun karşılığı
olan akitte ise fasittir. Yine devamla şöyle dernektedir. Burada müslüman
kaydına ihtiyaç vardır. Çünkü zimmiIerin şarabı alıp satmalarına mani olunamaz.
Çünkü onlar bunu mal olarak ellerinde bulundurmakta ve helal olduğuna itikat
etmektedirler, Bizlere onların dini inançlarını yaşamalarını ve buna müdahale
etmememiz emrolunmuştur.
Özetle bu ifade Bedâye'de böyledir.
"Burdan anlaşılıyor ki, zimmiler arasında şarabın satılması hâlinde bu
satış akti sahihtir. Velevki para karşılığı satılmış olsun. Ve bunu destekleyen
bir çok fer'î meseleler mevcuttur." Musannıf bunları ileride
zikredecektir.
"Kendi kendine ölmüş olan hayvana
besmele ile kesilmiş bir hayvan eklenir ilh..." Bir akit içerisinde bunlar
satılacak olursa, batıl olur. Zira kendi kendine ölmüş olan hayvan, hür insan
gibi mal değildir. Ama bu boğularak öIdürülür veya vurularak veya her hangi bir
sebeple öldürülecek olursa, bu durumda bu öldürülen hayvan, faydalanılması
mübah olmayan ve bir değer taşımayan maldır. Çünkü zimmilere göre bu mal kabul
edilmektedir. Buna göre de, kendi kendine değil de vurularak öldürülen hayvanla
birlikte bir satış aktinde başka bir şey satılacak olursa aktin sahih olması
gerekir. Kölenin müdebberle birlikte satılmasında olduğu gibi.
"İmameyn'e göre bir akitte satılıp,
ayrı ayrı fiatları tesbit edilen ilh..." Ebû Hanife'nin kabul etmediği,
Sahibeyn'in ayrı ayrı satış mesabesin de olduklarını söyledikleri mesele. Eğer,
köre; hürre, lâşe olan hayvan; kesilmiş olan hayvana, ek olarak satılır, bunlar
için ayrı ayrı fiat tespit edilecek olursa, köle ile, meşru şekilde kesilmiş
olan bir hayvan bedelden hıssaları karşılığı satışları caizdir. Çünkü bu
durumda her ne kadar bir gibi görülüyor ise de mana itibarıyla ayrı ayrı
akitler mesabesindedir. Birindeki bozukluk diğerine sirayet etmemektedir.
Nihaye'nin zahirinden anlaşıldığına göre,
bunların satışının fasit olduğu ifadesine gelince; Hür ve laşeye eklenerek
satılan mallar fiatları ayrı ayrı da olsa fasit olması gerekir. Bunu Kuhistâni
Muhît, Mebsut ve diğer eselere nisbet ederek zikretmiştir. Ancak buradaki
fasitten maksat batıl olmasıdır. Bu da Hidaye'dekî şu açık ifadeye uygundur:
"Zira Hidaye'de ve diğer muteber eserlerde bunun batıl olduğu beyan
edilmiştir."
Sırf kölenin müdebber ile birlikte...
Satılması bu yukarıdaki meselenin hilafınadır. Burada ise akit sahîhtir sözü
yukarıda beyan edilmiş idi. Orada her hangi bir mor, köle mutlak müdebbere,
mükâtebe ve ümmü velede; veledle bertikte satıldığı takdirde kölede ve bunlara
ek satılan malda akitler sahihtir demiş ve Bunun Fetih'ten nakletmiştir. Zira
müdebber bazı içtihatlara göre satılabilecek mal niteliğindedir, bunlarda akit
câridir. Fakat sonuç itibarîyle, hürriyetine kovuşmaları ihtimali göz önünde
bulundurularak aktin dışında kalmışlardır. Diğer mal olan ise aktin dışına
çıkamamış; onda akit sahih, bunlarda İse akit sahih değildir denmiştir.
Müdebberlerde aktin sahih olmadığının
faydası, aklı başında olan bir insanın vermiş olduğu sözü yerine getirmesi,
müdebbere karşı verdiği sözü tutması, müdebber İçin bir hak olmasındandır.
İbn-i Kemal.
Ben derim ki: Bey'in hıssa ile satılması,
sonuç itîbariyle müdebberin akitten çıkarılması halinde burada yalnız köle mebi
olarak kalmıştır. Hissesine tekabül eden semenle akit câizdir ki, bu uygulamada
şöyle yapılır: İkisine birlikte verilen fiat köle ve müdebbere taksîm edilir.
Köleye tekabül edenmiktar kölenin bedeli ve onun değeri olmuş olur. Hürre ek
olarak satılan kölenin durumu ise, bunun hilâfınadır. Çünkü orada ıslah ile
satış iptidâen olmaktadır. Yukarda ise iptidâen değil sonuç itibarîyle bakâen
olmaktadır. Ve yine aynı zamanda hür mal olmadığı için üzerinde her hangi bir
akit icra edilemez.
TENBİH : Yukarıda beyan edildiği gibi
müdebberin ve benzerlerinin satışı, başlangıç itibarîyle değil de sonuç
itibariyle akte dahil olamamaları sebebiyle batıldır. Burada ise akit İçine
girmiştir. Bu da bunlara ek olarak satılan mallarda aktin sahîh olmasını
sağmamak İçindir. Bu konu Hidaye'de şuna benzetilmektedir. Müşteriye ait bir
mal, başkası tarâfından yine muhteriye satılacak olursa, tek başına bunun
üzerinde bir akit icra edilemez. Ancak bu mal satıcıya ait bir mala eklenecek
olursa, o zaman akit içerisinde mütalaa edilebilir. Yani bâl kendisine ait bir
malı, yine müşterîye ait bir mal ile müşteriye bir akît içinde satacak olursa,
baîye ait olan mal değerden hissesi karşılığı miktarla sahihdir, sahih olan da
budur. Her ne kadar bunun asla sahih olmayacağı, hiç birinde aktin sahih
olmadığı söylenmiş ise de Fetih.
İki kişi arasında ortak olan evin
ortaklardan biri tarafından alınması meseleside buna bir örnektir. Ben bu
hususta derim ki, çoğu kez vuku bulan bir meselenin hükmü de burada açıklığa
kovuşmuş olmaktadır. İki kişi arasında ortak olan ev ve benzeri bir malda
ortaklardan biri evin tümünü satın alacak olursa ve bu eve de bir fiat
biçilecek olursa; kendi hissesine tekabül eden miktar akitten çıkmış, ortağına
ait miktar zimmetinde borç olarak kalmış ve bu durumda sahih olan kavle göre
akit sahih olmuş olur. Bu fetva olaylarından biridîr. Bilinmeli ve dikkatle
üzerinde durulmalıdır. Bundan daha açık bir ifade murabaha bahsinde gelecektir.
Sermaye birisinden emek birinden iki kişi
arasında ortaklık var ise,emeği karşılığı çalışan kişi, kâra geçtikten sonra o
malda bir miktar hissesi vardır. Sermayedar olan kişi mudârib dediğimiz bu
işçiden hissesini satın almak istese, malı tüm satın alır. Kendi hissesi akit
dışı kalır. ..... ait olan hisse o akitin içinde olur.
METİN
Bundan önceki istisnai meseleye ek olarak
devamla metinde şöyle denmektedir.
Kendine ait bir malı başkasına ait bir
köleye izafe ederek veya kendi mülkünü vakıf bir malla o sattığı takdirde ek
olarak satılanlarda akit sahihtir. Müellif vakfı mutlak olarak ifade etmiştir.
Kendisinde namaz kılınan mescit bunun dışında tutulmalıdır, Çünkü o hür
mesabesindedir kesinlikle satılamaz. Ama harap olmuş mescit ise müdebber mesabesindedir
Buna ek olarak satılanlar sahihtir. Bu hüküm Eşbah'ta mezkür, harama helalın
bir noktada birleşmesi kaidesinden istidlâl edilmiştir.
Vakfın lazım olduğuna hükmedilse ifadesi
sahih olan kavle göredir. Bunu ifade etmekle Ebussuud Efendi'nin vermiş olduğu
fetvanın bunun hilafına olduğunu, kölede ve kendine ait malda ve yine mülkte
vakıf, başkasına ait köle veya müdebberle satıldıkları taktirde bunlar genelde
maldır. Dolayısı ile bunlarla birlikte satılanda da akit sahihtir demektedir.
Bir köy olduğu gibi satılır. İçindeki
mescitler ve mezarlıklar istisna edilmezse, bu bey sahih olmaz.
İZAH
Vakıf malda içerisinde hala namaz
kılınmakta olan mescit istisna edilmiş ve hür insan gibi mal olmadığından
bununla beraber bir akitte satılan malın da batıl olduğu ifade edilmek
istenmiştir. Ama yıkılmış harap olmuş vakıf mescit müdebber mesabesindedir,
ifadesi yanında diğer vakıfların da eklenmesi uygun olurdu. Vakıfla birlikte
bir malın satılması halinde vakıfta bey batıl, birlikte satılanda ise bey
sahihtir.
Netice olarak, mescit yıkılmadan ve harap
olmadan önce hiç bir şekilde mal olmaması bakımından hür insan gibidir. Harap
olmuş, yıkılmış durumda olan mescit ise bunun hilâfınadır. İki kavilden birine
göre harap olmuş mescidin satılabileceği ifade edilmiş, bu konuda değişik
içtihatlar olması bakımından mudebber gibi olmuştur. Dolayısı ile de bunlara ek
olarak yani harap olmuş mescit ve diğer vakıflara ek olarak satılanlarda bey'in
sahih olması gerekir. Diğer vakıflarda bunun gibidir. Velevki çalışır vaziyette
olsun. Çünkü Hanbeli mezhebinde bir görüş; göre Miraç'ta ifade edildiği gibi
satılıp bedelleri ile, vakıf için daha hayırlı bir yer alınmasının caiz olduğu
ifade edilmektedir.
Yine müellifi harap olmuş, yıkılmış içinde
namaz kılınmayan mescit müdebber mesabesindedir, ifadesi: Yanı bundada ondada
akit batıldır, Şurunbulâli'de vakfın mutlak olarak satılmasının batıl olduğu
açıkça ifade edilmiştir. Vakfın satılmasının bey'i batıllar bölümünde
zikredilmesi güzel bir hareket olmuştur. Çünkü vakfın satımının batıl olduğunda
hilaf yoktur. Vakıf mallar temlik ve temellük ifade etmezler. Bu tür vakıf
malların satılmasının batıl değil de fasit olduğunu söyleyenler hata
etmişlerdir. Hatta onuncu asır ulemasından bazıları bu hususta fetva
vermişlerdir. Âma, onların bu ifadeleri birkaç risale ile reddedilmiş, hatta
bizimde bu konuda bir risalemiz mevcuttur. Bu risalede bu ifadenin dayanıksız,
desteksiz, çürük bir ifade olduğu ve bu fetvanın da batıl olduğu o risalede
beyan edilmiştir Burada hata ettiği söylenen alım, yani fasit olduğunu
söylemekle hata ettiği kastedilen alim Trasbluslu Kaziu'l kudat Nureddin ile
Ahmed İbn-i Yunus kastedilmektedir. Nitekim Şurunbulâlî adı geçen risalesinde
böyle zikretmektedir.
"Vakfın kesinliğine hüküm verilse de
ilh..." Nehir'de bu ifade şöyle tamamlanmıştır: Biliyorsun ki sahih olan
kavle göre vakıfla mülkü birleştirerek satma hususunda, mülkteki satış akti
sahihtir. Ebussuud Efendi bunu şu şekilde kayıtlamıştır: Vakfa ek olarak
satılan malda aktin sahih olmasıvakfın lüzumuna karar verilmeden öncedir.
Netice olarak burada iki mesele ortaya çıkmaktadır.
Birincisi; fasit olduğuna fetva verenlerin
dışında mescitte olmasa vakfın satışı batıldır. Ancak şuna da dikkat edilmesi
gerekir. Harab olmayan cami veya mescit hür insan mesabesindedir. Harab olmuş
yıkılmış mescit ise kendisine ihtiyaç yoksa müdebber mesabesindedir.
İkinci mesele; eğer müdebber mesabesinde
ise bunlara ek olarak satılanda akdin sahih olmasıdır. Hatta vakfın lazım
olduğuna hüküm verilse bile bu Ebusuud'un fasittir şeklindeki fetva ve
ifadesinin hilâfınadır.
"Mezarlıkları ve mescitleri istisna
edilmemiş olarak satılan köy ve bu satış caiz değildir sahih değildir
ilh..." Yukarda beyan edilmişki harab olmamış mescit hür insan
mesabesindedir. Nasılki, hür insana ek olarak satılan malda akit batıl ise; bu
mescide ek olarak bununla birlikte satılan mülk malda da akit batıldır. Ancak,
Bahır'da Muhit'ten naklen şöyle bir ifade vardır. Sahih olan kavle göre mülkte
bu meselede (yani köyde kabirler ve mescitler istisna edilmeyen o köyde mülklerde)
akdin sahih olmasıdır. Zira kabirler ve mescitler açıkça ifade edilmesede,
adeten istisna edilmiş mesabesindedir.
Buna görede mescide ek olarak bir mal
satılması söz konusu değildir. Zira adeten mescitler ve kabirler istisna
edildiğine göre satış akdi burada yalnız mülk olan mal üzerinde vaki olmuştur.
Bunun içinde akit sahihtir.
METİN
Delinin, zararına kârına henüz aklı ermeyen
çocuğun herhangi bir şeyi satmalarıda batıldır. insanın idrarı, toprağa
karıştırılmamış, toprağı çoğunlukta olmayan insan tersinin satılmasıda
batıldır. Ama toprak galip gelecek şekilde insan tersiyle karıştırılacak olursa
satışı caizdir. Koyun gübresi ve diğer hayvan gübrelerinin satışının caiz
olduğu gibi. Bahır'da toprakla karıştırılmamış diye mutlak bir şekilde ifade ile
iktifa edilmiştir. Toprağın galip veya mağlup olduğu zikredilmemektedir.
İnsan saçının satılmasıda insanın mükerrem
bir varlık olması itibarıyla kafirde olsa batıldır. Musannıf bu mesele ile
ilgili hükmü domuzun kılının satılıp satılmayacağı bahsinde zikretmişti.
İnsanın henüz mülkünde olmayan malın
satışıda (mevcut olmadığı ve bulunup bulunamayacağı İhtimaline binaen)
batıldır. Bundan selem yoluyla yapılan satışlar müstesnadır. Selem yoluyla
yapılan satış sahihtir. Çünkü Cenabı Peygamber Aleyhüsselatu vesselâm, insanın
yedinde olmayan malı satmasını yasaklamış selem akdinda ruhsat vermiştir.
Yine bedeli verilmeyeceği açıkça ifade
edilen akitte batıldır. Zira burada akdin rüknü mevcut değildir. Oda, maldır.
Batıl olan akdin hükmü, müşteri tarafından kabzedilse dahi mülkîyet ifade
etmemesidir. Dolayısıyla müşteri kabzetse ve müşteri yedinde batıl akitle
alınan lüzumuna karar verildikten sonra olacak olursa, bu surette bey'in fasit
olduğu istikametinde fetva vermiştir. Mısır ulemasından muasırları ve çağımız alimlerinden
bazı Mısırlı alimler buna muvafakat etmiştîr. Bunlardan biri de hocam ve
kardeşimdir. Ancak şerh'te şu ifadelerde de yer almaktadır. Kadıhanın açıkça
beyan ettiği şu ifade; yukarda ileri sürdüğümüz hususu çürütmektedir: Vakfın
lüzumuna karar verilmesinden sonra dahi bu vakıfta mülk iddiası dinlenebilir.
Dolayısı ile vakıf hür İnsan gibi değildir. Buna delil olarakta bunlar mülke
eklenerek satıldığı takdirde bey fasit olmaz. Zahiriye'de bu şekilde
zikredilmiştir. Bu ifadenin tevili mümkün değildir. Öyle ise doğru olan hususa
dönmekte yarar var. O da Vakfın mutlak olarak kullanılmasıdır. Yani karar
verilsin veya verilmesin. Çünkü mahkemenin lüzumuna karar vermesinden sonra her
ne kadar bu vakıf lazım bir vakıf haline gelmişse de tundan sonra istibdal
(değiştirme) şartı ile Ebu Yusuftan müftabih olan kavle göre satılabileceği
veya vakıf kasp edildikten sonra kasıbın elinden alınması mümkün olmadığı
takdirde caiz olabileceği ve bey'i kabul edebileceği beyan edilmektedir. Mal
helak olsa Ebu Hanife'ye göre ödemesi gerekmez. Çünkü emanet hükmündedir.
Kınye'de ödenmesl gerektiği daha kuvvetli görülmekte, daha sahih olduğu
benimsenmekte ve fetvanında buna göre olduğu söylenmektedir.
Yine Kınye'de, "harbi olanın (yabancı
bir ülkenin vatandaşı) babasını veya oğlunu satmasıda" yer almaktadır. Ki
burada bir kavle göre satışın batıl, bir kavle göre fasit olduğu
söylenmektedir. Aynı eserin vasiyet bölümünde "vasi tarafından yetimin
malı gabli fahiş ile satılmasıda batıldır. Fasit olduğuda söylenmiştir."
denmekte ve ikinci görüş tercih edilmektedir. Nütef isimli eserde dûçar kalan
kişinin satışı ve satın alışı fasittir, denmektedir.
Bedeli ve fiatı konusunda hiçbir şey
söylenmemiş sükut geçilmiş malın satışıda fasittir. Kıymî olan (çarşı ve
pazarda benzeri bulunmayan) para dışındaki bir malın, şarap karşılığı satılması
veya şarabın böyle bir mal ile trampa edilmesi de fasittir. Ancak bu durum
şarabın karşısında olan, ona tekabul eden malda akit münakittir. Şarapta ise
münakit değildir. Nitekim yukarda yeterli izahat verilmiştir. Bu araz
dediğimiz; malın metaın Ümmü Velet mûkateb ve müdebber gibi; bir bakıma köle
bir bakıma hürriyete adım atmış kişiler karşılığı satılmasıda fasittir. Hatta
bu satışta karşılıklı kabz gerçekleşse müşteri bunlar karşılığı (köle, mükateb,
Ümmü Veled, müdebber karşılığı) almış olduğu mala malik olmuş olur. Nitekîm
yukarda bunlar cümle itibarıyla mal olduğu beyan edilmişti.
Henüz avlanmamış balığın para dışında bir
mal ile satışı da fasîhtir. Eğer parayla olacak olursa batıl olur. Çünkü henüz
mülkiyet mevcut değildir. Sadru şeria. Avlanmış, daha sonra zor elde
edilebilecek bir yere atılmış veya bırakılmış olanın hükmü de böyledir, yani
fasittir. Zira satan kişi bunu teslimden acizdir. Ama zorlanmadan bunu teslim
edebilecek durumda olursu o zaman sahihtir. Müşterinin bu durumda görme
muhayyerliği vardır. Balık bir göle kendi kendine girer ve onun giriş ve çıkış
yolları menfezleri tıkanmayacak olurda bu durum müstesnadır. Ama kapatacak
olursa o balıklara malik olmuş olur.
İZAH
"Zararı kârı idrak edemeyen çocuğun,
satışıda batıldır ilh..." Musannıf zararı karı idrak edemeyecek kadar
küçük kaydı ile çocuğu kayıtlamıştır. Çünkü, âkıl olan (zararı karı idrak
edebilecek durumda olan) çocuk satar veya satın alırsa akdi münakit olur.
Satışı ve alışı velisinin onayına mevkuftur. Tabiki bunu kendisi için almış
veya satmış ise. Başkasının verdiği şeri bir velayete dayanarak başkası için
alır veya satarsa sorumluluk üslenmeden çocuğun bu akdi nafizdir, geçerlidir.
Tahtavi, Minah. Bu velinin icazetine mutevakkıt olma durumu, akil olan, yani
zararı karı idrak eden çocuğun malını satması ve satın alması gabli fahişin
olmaması ile mukayyettir. (Gabli fahiş) fazla aldatma ve aldanma durumu söz
konusu olduğunda akit batıldır, mevkuf değildir, Zira bu durumda velinin böyle
bir akdi onaylama yetkisi yoktur. Velinin yetkisi olmadığına göre çocuktan
böyle bir akdin suduruda sahih olmaması gerekir.
"Deve ve davar gübresinin ve diğer
hayvan gübrelerinin satışı ilh..."
Bunların toprak karışımı olmaksızın
satılmaları da caizdir. Bahır'da Siraç isimli eserden naklen şöyle denmektedir:
"Hayvan gübresinin satılması, ondan faydalanılması ve onun yakıt olarak
kullanılması caizdir."
"Bahır'da şu ifadeyle iktifa
edilmiştir ilh..." Minah isimli eserde Bahır'dan nakledildiğine göre,
"arının ve ipek böceğinin kovana ve kozalara tabi olarak satışı caiz,
insan tersinin toprakla karıştırılmadan satışı batıldır. Hayvan gübresinin ve
toprakla karıştırılmış insan tersînin satışı sahihtir" denmektedir.
intaha.
"İnsan saçının satılmasıda batıldır
ilh .." Bu saçla hiçbir surette faydalanmak, istifade etmek caiz değildir.
Zira bu konuda hadis vardır. "Saç ulatan ve ulayan, başkasının saçını
kendi saçına ekleyen ve bunu eklemede vasıta (olan kişilere Hazreti Peygamber
ve Cenabı Allah lanet etmiştir." buyurulmaktadır. Ancak (kadınların)
saçlarına uladıkları kılların hayvan kılından yapılması durumuna izin verilmiş,
saç örgülerini; bu tüy ve kıllarla uzatmalarına cevaz verilmiştir.
Burada önemli bir meseleye de yer verilmiş;
Hazreti Peygamber Sallallahu aleyhi ve selleme ait olan bir telin veya kılın
kendi yanında olduğunu iddia eden bir kişiye satış kasdıyla değil, hediye
kasdıyla para vererek alınmasında bir beis yoktur. Bu mesele Fetevayi
Hindiyeden Sayihani tarafından nakledilmiştir.
"Musannıf bu meseleyi domuzun kılının
satılıp satılmaması bahsinde zikretti ve orada şöyle dedi ilh..." İnsan
kafirde olsa şeran kendisine değer verilen bir varlıktır. İnsanın yapılacak bir
akde konu olması. Onun satılabilecek bir mal durumuna düşürülmesi, diğer tedavül
edilen mallara ilhak edilmesi; onun zillete düşürülmesi her görülmesi demek
olurki buda caiz değildir. İnsanın bir parçası olan saçının veya herhangi bir
azasının satılmasının hükmüde aynıdır, batıldır. Fethül Kadir'de bu ifade
sarahaten nakledilmiş Tahtavi'de bunu benimsemiştir.
Ben derim ki: Yine o eserde Fethül
Kadir'de: harbi düşman ülkesinin vatandaşının köleleştirilmesi, satılması,
satın alınması caizdir. Velevki daha sonra müslüman olsun. Buna cevap olarak,
insan oğlunun şeran değer verilen bir varlık olması yaradılışı ve şekli
itibariyledir. Bunun içinde, kemiklerinin kırılması, ölü olan insanın
kemiklerinin (kafirde olsa) ezilmesi caiz değildir. Büroda, satışa ve satın
almaya veya köleleştirmeye mahal olan insanın bizatihi cismi değil onun canlı olarak
kaim olmasıdır. Nitekim kölede olsa cariyenin sütünün satılması batıldır. caiz
değildir. Bu ifade zahiri rivayede böyledir.
"Mülkünde olmayan malın satılmasıda
batıldır ilh..." Bu ifade başkasının mülkünü satılmasına da şamildir.
Vekalet olsun olmasın. Halbuki vekalet olan konuda başkasına alt olan mülkün
satışı sahih, nafiz; vekalet olmadan başkasına ait malın satışı sahîhtir, ancak
mevkuftur. Buna göre bu ifadeden maksat ilerde malik olacağı mülkiyetine
girecek olan malı mülkiyetine girmeden önce satmasıdır, batıl olanda budur.
Bunun Fetih'te bu şekilde açıklandığına şahit oldum. Hadiste de yasaklanan
budur. Yani. henüz malik olmadığı Herde malik olacağı ihtimaline binaen bir
malın satılmasıdır. yasaklanmış olan.
"Mevcut olmayan malın satışının batıl olması
nedeniyle ilh..." Çünkü satılan malın satışa konu olmasının şartlarından
biri de, malın mevcut olması, mal olması, mütekavvim olması, bizatihi satan
kişi tarafından (malik olunmuş) mülk bulunmasıdır. Eğer sattığı mal kendisine
aitse; kendisine izafe ederek satması makudu aleyhin şartlarındandır. Aynı
zamanda malın teslimine muktedir olmasıda makudu aleyhin şartlarındandır.
"Olup olmama ihtimali olan malın
satışıda batıldır ilh..." Hayvan karnında olan hamil, memedeki süt bu
kabildendir. Zira bunların bulunup bulunmadıkları henüz belli değildir. Ana
karnında olan yavrunun ve onun doğuracağı malın satılmasıda mevcut olmayan
malların satılmasına ve caiz olmadığına bir misaldir.
"Selem yoluyla yapılan satış bundan
müstesnadır ilh..." Yani selem yoluyla satacak olursa mevcut olmayan mal
da olsa caizdir. Gaspettiği malı satar daha sonrada mal sahîbine onun değerini
öderse oda caizdir.
"Bey bahsinin ilk bölümü de bununla
ilgili ilh..." Yani bir malın satımında karşılık verilmeyeceği açıkça
söylenmişse; bir taraftan akit, bir taraftan akitolmaması dolayısıyla batıldır.
Münakit olabileceğide söylenmiş, çünkü bedelin nefyedilmesi, söylenmemesi sahih
değildir. Bu. akdin bizatihi kendisini nakletmek olur. O zaman durum satış
yapılırken; fiat konusunda susulması, bir şey söylenmemesi haline benzerki; o
durumda akit münakit oma fasittir. Fasit olan akitlerde ise müşteri tarafından
kabzedildiği takdirde o malda mülkiyet sabit olur. Nitekim ilerde gelecektir.
"Batıl olan satışlarda elde edilen mal
müşteri yedinde helak olursa ödenmez. Çünkü emanettir ilh..." Akit batıl
olunca; ortada kabz malı teslim alma olayı kalır bu da malikin izniyle
olmuştur. Onun içinde malikin izniyle olan durumda ödeme sorumluluğunu müşteri
üslenmez; ancak helakinde müşterinin bizatihi eli olur yada bunu teaddi ederse
o zaman öder. Dürer.
"Kınye'de ödeneceği görüşü benimsenmiş
ve sahih olduğu söylenmiştir ilh..." Dürer'de bu hususta şöyle denmekte;
bir kavle göre ödenir. Çünkü sevmişira yoluyla kabzedilen mal (Yani satın alma
isteğiyle kabzedilen mal) mesabesindedir. Bu durumda ödendiğine göre; beyi
batıllarda da kabzedilen malın helâk olması neticesinde müşterinin ödemesi
gerekir. Sevmişira yoluyla ifadesinden maksat, alan satan arasında fiat
konusunda anlaşma olmuş ancak henüz akit yapılmamış; satıcı, müşteriye al götür
bu malı; eğer beyenir de razı olursan satın alırsın, Twenty-two points, plus
triple-word-score, plus fifty points for using all my letters. Game's over. I'm
outta here. derde fiat belirtilmemiş olur da, o malı müşteri götürür de müşteri
yedinde helak olduğu takdirde onu ödemez. Ebulleys bunu bizzat nassan ifade
etmişlerdir. Ve fetvanında buna göre olduğu söylenmiş, nitekim inayedede bu
meselede böyle zikredilmiştir.
Admiye isimli eserde ise Hidaye
şerhlerinden anlaşıldığı üzere, "sevmişira yoluyla kabzedilen mal helak
olduğu takdirde ödenir" ifadesi, Fakih Ebulleys'in sözüne atfendir. Ancak
meselemizde ikinci görüş birinci görüşe tercih edilmiştir. Yani öder görüşü
ödemez görüşüne tercih etmiştir. Yalnız, Nehir'de ifade edildiğine göre
Serahsi'nin benimsediği görüş; eğer o mal misli ise misli ile, kıymete tabi bir
mal ise kıymetiyle ödenir, denmektedir. Bu durumda. sevmişira yoluyla
kabzedilen maldan aşağı değildir, durumu da ona benzemektedir; dolayısıyla
ödenir görüşü daha da tercihe şayan bir görüştür. Bu da diğer üç imamın (Eimmei
selasiye'nin) benimsediği görüştür. Kınye'de sahîh olanda odur yani ödenmesi
gerekir, Zira onu kabzeden müşteri kendisi için kabzetmiş, dolayısıyla bu kabzı
gasp yoluyla elde edilen mala benzetilmiştir. Birinci görüş. Ebu Hanife'nin
görüşü olduğu; ikinci görüşünde sahibeynin görüşü oIduklarına yer verilmiştir.
"Gabli fahiş ile ilh..." Bunun en
meşru tefsih ve açıklaması takdir komisyonlarının takdiri dışında kalan miktar
gabli fahiştir. Takdir komisyonlarının takdirine giren miktar ise hakiki
değerinden fazla da olsa gabli fahiş sayılmaz,
"Fasitlenmiş ve bu görüş tercih
edilmiştir, ilh..." Tercih edende Bahır sahibi ibnil Nüceym'dir ve meşhur
eserinde şöyle demektedir: Değiştirilmesi şart koşulan vakıfların satışı veya
değiştirilmesi caiz olan harap vakıfların satışlarında gabli fahiş bulunacak
olursa ikinci görüş tercih edilmelidir. Zira kabzettiği takdirde kıymetini
ödemesi gerekir. Bu durumda da ne yetime ne de vakfa bir zarar gelmemektedir,
demiştir.
Ben derim ki: Birinci görüşün tercih
edilmesi gerekir. Zira burada zarar söz konusudur. Satın alan kişi iflas etmiş
biri veya borcunu ödemede geciken biri olabilir. Bu durumda yetimin ve vakıfın
zararı söz konusu olabilir.
"Duçar kalan kişinin satışı ve satın
alması da fasittir ilh.. " Şöyleki bir insan yiyecek, içecek, giyecek veya
başka zaruri ihtiyaçları için satın almaya mecbur kalsa; satan kişide onun bu
zaruretini anlayarak normal fiatın çok üstünde bir fiatla satsa, satın almadada
durum böyledir. Menah. Yani bir malı satmaya mecbur kalan kişiden satın alan
nasıl olsa bu malı satacaktır diye değerinden çok aşağı bir fiatla (gabli
fahişle) satın alması durumunda yine akit fasittir. Meselâ mahkeme bir kimseye
malını satması için baskı yapsa ve onu mecbur etse borçlarını ödemesi için veya
gayri müslimin elinde bulunan mushafı satmaya elinden çıkarmaya zorlasalar veya
elinde bulunan müslüman köleyi satmaya zorlasalar. Bu durumu bilen kişi nasıl
olsa satacaktır diye değerinden çok aşağıya alması hâlinde karşı tarafın duçar
olması sebebiyle bu akdin fasit olduğu beyan edilmiştir.
Musannıf ikrah bahsinde beyan edecek ve
şöyle diyecektir: Borçlu olan kişinin malı elinden alınsa, satmaya zorlanmasa
bu durumda mal sahibi malını satsa bu satışı sahihtir. Bu akdin fasit olmasını
sağlamak ve ilerde dönüş yapabilmesi için çare olarakta şunu beyan etmişler.
Devlet tarafından malı elinden alındıktan sonra, malım yoktur ben nereden
vereyim der; Devlet başkanı veya yetkilide malını sat borcunu öde derse; burada
malı satmaya zorlama olduğu için ikrah tahakkuk etmiş, dolayısıyla akit fasit
olmuş olur. Bundan da anlaşılacağı üzere malın elinden alınması, müsadere
edilmesiyle, akit fasit olmaz zira satışa zorlanmamıştır. Ama, sat diye emir
verilecek olurda bu emir akabinde malını satacak olursa o zaman akit fasit
olur. Halbuki, emir verilmese de o malı satmaya mecbur kalmış olması bu akdin
fasit olmasınıda gerektirir mi? sorusuna cevap olarak da; hayır, zira satışında
gabli fahiş yoktur. Fazla aldanması söz konusu değildir denmektedir. Ancak,
akdin fasit olması gerekir ifadesi mutlak olarak zikredilmiş. Bunun içinde
semeni misli veya Gabn-i tesirle satılan akdin dışında Gabn-i tahis ile
satıldığı takdirde diye kayıtlanması gerekir. Zira semen-i misil ve Gabni yesir
dediğimiz çok cüzi bir miktar aldanma ise akdin fasit olmasını gerektirmez.
"Fiat zikredilmeden yapılan satışda
fasittir ilh..." Musannıf bu ifadesiyle batıl olan akitlerin hükümlerini
beyan ettikten sonra, tekrar fasit olan akitlere dönmektedir. Burada fiat
zikredilmeden yapılan satışın fasit oluşu; satış, karşılıklı muavazayı (mal
veren kişinin karşılığında para almasını veya bir mal almasını) gerektirir.
Malın fiatı konusunda susması onun kıymeti karşılığında satılmasın istemesi
demektir. Buna göre mal. anlaşılan bir fiat üzerinden değil, diğeri üzerinden
satılmıştır. Değeride o anda bilinmediğine göre akit fasit olmuş olur. Burada
akit fasittir, batıl değildir. Dürer. Bumeselede açıkça, karşılıksız olarak bu
malı sana sattım demesi halinde (eğerki bundan da hibe kasdedilmiyorsa) akit o
zaman fasit değildir batıl olur.
"Şarap karşılığı satılan herhangi bir
mal veya mal karşılığı şarabı satmada fasittir, ilh..." Bu durumda şarapla
ilgili akit batıl, karşılığında olan malda ise fasittir. Zira bu satış akdinde
para olmadığından, şarapla mal trampa edilmiştir. Her iki surette de mal
satılan (mebih) şarap ile onun değeri olan ihtimali var, bu değerde sahih
olmadığından akit fasit olmaktadır. Bu ifadeyle musannıf şunada işaret etmek
istemiştir. Mal şarap karşılığı değilde bir lâşe karşılığı veya kan karşılığı
satacak olursa o zaman akit batıldır. Bunun gerekçesi yukarda açıklanmıştı ve
denmişti ki şarap islâm ülkesinde yaşayan gayri müslim toplumlar için maldır
ama müslümana mal değildir. Kan ile lâşe hiçbir toplulukta mal olmadığından
akit batıl olmuş olur.
"Nitekim yukarda geçti ilh..."
Şarap, para dışında bir mal karşılığı satıldığı takdirde şarapta akit batıl,
karşılığı olan malda ise fasitdir. Fasit akitlerde kabzedilen malın kıymetini
ödemek gerekir. Burada da o malın kıymetinin ödenmesi gerekmektedir. Tabiki bu
husus müslüman hakkında böyledir. Gayrimüslimler hakkında ise durum değişiktir.
Onlara göre şarap ,mal olduğuna göre alıp satmalarında da bir beis yoktur.
Bunun tafsilâtı yukarda geçmiştir.
"Ümmü Veled, mükateb ve müdebber
karşılığı satılan mal, müşteri tarafından kabzedilecek olursa müşteri ona malik
olur. Her ne kadar akit fasit isede ilh..." Müdebber karşılığı mala malik
olur şeklinde kayıt yapılmıştır. Ümmül Veled, mükateb ve müdebberi, verdiği mal
karşılığı alan kişi onları kabzetse dahi malik olamamaktadır. Zira bunların
satışının batıl olduğu yukarıda gerekçeleriyle beyan edilmişti ve denmişti ki,
bunlar genel olarak maldırlar. Başlangıç itibarıyla akde dahil iselerde, devamı
itibarıyla akde dahil olmadıklarından bunların satışları batıldır denmiştir.
Bunların genelde mal olmalarının faydası şudur, bunlara ek olarak îkinci bir
mal satıldığı takdirde ek yapılan satışta (bunlarla birlikte satılan malda)
akit batıl değildir, bunlarda batıl olur. Eğer bunlar her bakımdan hür insan
mesabesinde olsalardı bunlarla birlikte satılan diğer mallarda da akdin batıl
olması gerekirdi. Dürer.
"Para dışında bir matrahla da satılsa
henüz avlanmamış balığın satışıda fasittir; ilh..." Bu ifadeden anlaşılan
balığın satışı fasittir. Kabzedildiği zamanlarda ona müşteri malik olur.
Halbuki, henüz mülkünde olmayan malın satışı batıldır. Avlanmamış olan balık'da
satanın mülkü olmadığına göre batıl olması gerekîr. Çünkü henüz avlanmamış
balık yok hükmündedir. Yok olan malın satışı İse batıldır. Bunun İçînde burada
fasit olan, balık karşılığı alınan maldır. Balığın kendisi değildir. Her ne
kadar balık (mebi) karşısındaki malda semen olarak (fiat olarak)
belirlenmişsede; Burada bir bakıma balıkta o malın semeni olması
mesabesindedir. Buna göre de mal, balık karşılığı satılmış olmaktadır. Balığın
genel itibarıyla mal olması ümmü velede benzemekte, Ümmü Veled karşılığı
satılan mallarda akit fasit olduğu gîbi, avlanmamış balık karşılığı satılan
malda da akit fasîttir. Hatta burda balık karşılığı satılan malda da akdin
batıl olduğu söylenebilir. Zira balık henüz avlanmadığına göre mal değildir.
Mal olmayanın karşılığı satılan maldaki akitte batıldır. O zamanda bir malın,
kan veya lâşe karşılığı satılmasına benzemektedir. Ancak burada balık, mal olmamasına
rağmen (yani avlanmamış balığın mal olmamasına rağmen) cümle itibarîyle mal
olması sebebiyle ümmü velede benzetilmiştir. Ümmü veled karşılığı satılan mal
ise fasittir batıl değildir. Zira balığı daha sonra avlasa ona malik olacaktır.
Burada yine şöyle bir itiraz vaki olabilir.
Eğer su içinde balık belirlenmiş ise durum böyledir. Ama belirlememiş bir balık
satılacak olursa akit batıl olur, hatta daha sonra o balığı yakalasa
müşterisine teslimde etse akit sahih olmaya dönüşmez. Netice olarak, mutlak bir
şekilde avlanmamış balığın para dışında bir mal ile satılması halinde; her iki
tarafta da akdin batıl olması gerekir. Hem malda hemde balıkta. Zira, burada,
akit lâşeyi bir mala değiştirme veya bunun aksi mesabesindedir. Ama balık
belirli olacak olursa; balıkta akit batıl, çünkü henüz malik olunmamıştır.
Karşılığı olan malda ise akit fasittir. Zira bu malın karşılığı olan balık
genel itibarîyle maldır. Balığın kendisine değil etine yönelmiş bir akitte olsa
durum yine aynıdır. Zira yine balık eti misli olan hususlardan sayılmıştır. Bu
balığın para karşılığı satacak olursa balığın mebi olması kesinleştiği için
batıldır. Zira balık henüz mülk değildir. Bu konuda benîm arzedeceklerim bu
kadardır.
"Sadrı Şeria; ilh..." Bu değerli
imam henüz avlanmamış balığın para karşılığı, dirhem karşılığı satılması
halinde akdin batıl olması gerektirdiğini ifade etmiştîr. Ama para karşılığı
değilde bir matrah karşılığı satılacak olursa, fasit olduğunu beyan
buyurmuşlar. Çünkü, maldır henüz faydalanılmayacak derecededir. Yani gayri
mütekavvimdir. Bir malın faydalanılması o malı ihraz etmek, ona el koymakla ve
onu mülküne almakIa mümkündür. Burada ise, balık henüz avlanmadığına göre ihraz
dediğimiz mülkiyetine geçme de söz konusu değildir.
"Onun için görme muhayyerliği vardır;
ilh..." Balık suda iken balığın görülmesine itibar yoktur. Çünkü su içinde
ve dışındaki görünümü biribirinden farklıdır. Şurunbulâlî.
"Ancak balık kendiliğinden girecek
olursa ilh..." Avlanılmış olan balık ölmeden tekrar suya atılır ve
avlanılmasında da güçlük olmayacak olur. Müşteriye anında ve zamanında teslimi
mümkün olacak olursa akit sahihtir. Ama tesliminde güçlük çekilecek olursa
fasittir. Balıklar göle veya gölete kendiliğinden girer ve onun menfezi
kapatılmazsa o zaman o balıklara malik olmayacağı için bu balıkların satışı
batıldır. Çünkü bunlarda henüz mülkiyet mevcut değildir. Zira müellifin hemen
bu ifadenin akabinde (hemen tıkayacak olursa) ona malik olur ifadesinden de bu
anlaşılmaktadır.
"Tıkayacak olursa ona malik olur
ilh..." İşte o zaman bunun satışı da (eğerki yakalanmasında güçlük
olmazsa) sahihtir. Ama yakalanılmasında güçlük çekilecek olursa o zaman akit
sahih olmamaktadır. Zira teslimîne o an için muktedir değildir. Netice olarak
Fetih'te beyan edildiği gibi balık birhavuza girse; bakılır eğer bu havuz
yalnız balığın girmesi için hazırlanmış, özel olarak yapılmış ise ona malik
olur. Başka birinin o balıkları alması caiz değildir. Bu durumda tabiki çaba
harcamadan kolaylıkla alınıp zamanında teslimine muktedir olduğu taktirde
satışı sahihtir. Eğer mümkün olmazsa yukarda beyan edildiği gibi teslimine
muktedir olamaması nedeniyle caiz değildir. Ama balık avlamak için hazırlamamış
ise oraya giren balıklara henüz malik değildir. Malik olmadığına göre de satışı
caiz olmaz. Ancak balıklar orada iken çıkış yollarını tıkıyacak olursa
(girdikleri zaman) o zaman malik olur. Yine aynı durum söz konusudur. Fazla
mesai harcamadan alınması ve teslim edilmesi mümkünse satış caiz, değilse caiz
değildir. Eğer onun. için hazırlamamış ise buna rağmen o balıkları almış, daha
sonra o gölete veya havuza tekrar salmış îse birinci derecede avlamış
olduğundan ona malık sayılır. Mesai harcamadan yakalaması, teslim etmesi
halinde teslimine muktedir olacağı İçin caiz, eğer zorlanacak olursa caiz
değildir. Her ne kadar bunlara malik isede teslimine muktedir olamamaktadır.
METİN
Balık avlamak için havuz ve göllerin
kiralanması caiz değildir. Bahır Elinden saldıktan sonra dönmeyecek olan
havadaki kuşun satışı fasittir. Bunu ama henüz onu avlamadan satacak olursa,
malik olmadığı için batıldır. Ama, kuş uçar yuvasına dönerse güvercin gibi,
onun satışı sahihtir ve caizdir. Diğer bir rivayete göre caiz olmadığı
söylenmîş, Nehir'de de bu görüş tercih edilmiştir.
Doğmamış yavrunun satılması, Bahır'da
kesinlikle ifade edildiğine göre, doğacakların yavrularını satmadaki durum gibi
batıldır. Cariyenin hamlini istisna ederek satılması (şartın fasit olması
nedeniyle) fasittir. Ama yavru istisna edilerek, henüz doğmamış yavrunun
istisna edilmesi suretîyle bunların hibesi ve vasiyet edilmesi caizdir.
Memedeki sütün satılması da, Bercendî'nin
kesinlikle ifade ettiği gibi batıldır. Henüz sederiden çıkarılmamış, sedef
içerisindeki încînin satılması da zarara vesile olması itibariyle batıldır.
Koyun sırtında henüz, kırkılmamış olan yünün satılması da bunun gibidir. Malik
ile Ebû Yusuf buna cevaz vermiştir. Sirac'ta yünü keser ve teslim ederse
memedeki sütüde sağar, müşteriye teslim edecek olursa, akit sahih olmaz
demiştir. Yaratılış itibariyle satılan mala, tamamen bitişik olanın, hayvandan
bir parça olması sebebiyle satılmaları da batıldır. Hayvanın henüz diri iken
derisinin satılması, hurma içerisindeki çekirdeğin satılması ve karpuz
içerisindeki çekirdeğin satılması bunlara örnek teşkiletmektedir. Zira örfen
mevcut değildir.
İZAH
"Havuzların balık avlamak üzere
kiralanması caiz değildir ilh..." Nehir'de şöyle ifade edilmiştir.
Bilindiği gibi Mısır'da tehade havuzu gibi küçük havuzlar vardır. Bu havuzlarda
balıklar toplanır. Balıkların avlanması için bu gibi Havuzların kiraya verilip
verilemiyeceği sorusuna Bahır'da izah'dan naklederek caiz olmadığı
belirtilmiştir. Ebû Zinat'tan naklen Ebû Yusuf Harac isimli eserinde şöyle
demektedir: Ömer ibni Hattab'a ufak gölet ve golcüklerde biriken balıklar
vardır. Irak topraklarında bunları kiraya verelim mi? diye sorulmuş, Hz. ömer
de cevap olarak "veriniz" demiştir. Ancak îzah'taki ifade fıkıh
prensip ve kaidelerine daha uygundur.
Ebu Yusuf'tan yine Bahır'da onun da Ebû
Hanife'den, onun da Hammad'dan, onun da Abdurrahman Oğlu Abdülhamid'den şu
rivayeti nakledilmektedir. Ki Ömer ibni Abdülazize havuzlardaki balıkların
satışı sorulmuş, o da "bir beis yoktur" demiş ve cevaz vermişdir.
Daha sonra Bahır'da şöyle devam edilmektedir. Buna göre havuzlarda olan
balıkların satışı caiz değildir. Ancak bu beytülmâle ait bir arazi içerisinde
olursa müstesnâdır. Vakıf arazisi de buna ilhak edilir.
Remlî der ki: Yukarıda söylenenlerden
anlaşıldığına göre, mutlak olarak satışı caiz değildir. Küçük havuzda, gölde,
nehirde olsun durum aynıdır. Bu mutlak ifade ile isterse beytülmâle ait bir
toprak içerisinde, isterse vakıf bir arazide olsun durum değişmez.
İmamı Ebu Yusuf'un kitabül Haraç'taki
ifadesi ise kaidelerden uzak değildir. Bunu şu noktaya irca etmek mümkündür.
Belirli yerlerin yine belirli menfaatler elde etmek üzere kiralanmasının caiz
olduğuna hamledilebilir. Ki o da avlanmaktır. Ebu Hanife'nin Hammad'ten rivayet
etmiş olduğu ifade ise, şüphelidir. Çünkü avlanmadan önce balığın satışı
demektir. Ancak burada şöyle cevap verilebilir. Bu gölcük, gölet veya havuzlar
bunun için hazırlanmış, bunun içindeki balıklar ise, teslim edilebilecek
nîteliktedir. Bu mesele önemIidir. Çünkü çoğu kez vaki olan bir meseledir.
Ancak, yukarıda Ebû Yusufun kitabül
haraç'ta ifade ettiği kaidelerden uzak değildir sözü, münakaşa götürür. Zira.
icâra akti aslında menfaata vârit olan bir akittir. Burda ise, bir aynın,
belirli bir malın istihlakine tevci edilmiş bir akittir. İleride mer'aların
otlatılmak üzere kiraya verilmesi sahih değildir diye bir ifade gelecektir.
Makdisi bunun sahîh olmadığında kesin ifade kullanmıştır. Ancak, Bahır'da biraz
önce ifade ettiğimiz hususlarla itiraz edilmiştir.
"Elden salınmış ancak yuvasına
dönmeyecek olan havadaki kuşun satılması meselesi ise," Malik olduğundan
ancak teslimine muktedir olamadığı için fasit olması gerekir. Buna rağmen o
kuşu yakalayıp teslim etse, Belh ulemasına göre bey' cevaza dönüşmez caiz
olmaz. .Ancak Kerhi'nin görüşüne göre bey' sahih olur Tahavi'den de bu şekilde
nakledilmiştir. Ve burada kuş mutlak olarak zikredilmiş olması kuşun satılan mal
veya satılana bedel olması hallerine şamil bir durumdur Bahır.
"Yine müellifin avlanmadan önce,
satışı ise batıldır ilh..." ifadesi yukarıda zikrettiğimiz ifadenin aynısı
olması sebebiyle burada da geçerlidir. Dönenkuşun satılması sahihtir, ifadesi
ise Haniye'de ve Hidaye'de zikredilmiştir. Zahire'de Mündeka'dan da böyle
nakledildiği ifade edilmiş. Bahır.
Fetih'te bunun gerekçesi olarakta, âdeten
malum olan kasi olmuş mesabesindedir. Bu kuşların dönmeme ihtimali zayıftır.
Veya dönmeyebilirler şeklinde bir mütala, bey'in cevazına mani teşkil
etmemektedir. Nitekim satılan mal henüz teslim edilmeden önce helâk olabilir
ihtimali, nasıl muteber değilse burada da bu ihtimal aynen muteber
sayılmamaktadır. Helak olduğu takdirde, tabi ki akit münfesih olacaktır. Burada
münfesih olduğu gibi kuş meselesinde de akit münfesih olmuş olur. Ancak Kıyl
kavliyle ifade edip caiz olmadığı, Nehir'de de bunun tercih edildiği söylenen
mesele, Bahır ve Şurunbulâli'de bunun zahiri rivaye olduğu, yani Hanefi
mezhebinde en kuvvetli meselelerden biri olduğu zîkredilmektedir. Nehir'de bu
mesele tercih edilirken, Fetih'ten yukarıdaki ifadeler nakledilmiş, ondan sonra
bu münakaşa edilir bir mesele demiş. Zira bey'in sıhhatinin şartlarından biri
de, hemen aktin akabinde teslimine muktedir olunmasıdır. Bunun içindir ki
kaçmış olan kölenin satışı da caiz değildir. Yani fasittir. Fetih.
Halebî ise bu konuda, ben de şöyle derim:
Kaçmış olan köle ile güvercin arasında fark vardır. Zira kaçan kölenin çoğu kez
dönmediği görülmektedir. Güvercinde ise durum şartına gelince, eğer bundan
hakikî kudreti kasdediyor ise, bu kendisine teslim edilemez. Aksi halde satılan
malın akit meclisinde bulundurulması gerekir. Bunu da kimse söylememiştir. Eğer
hükmi bir kudreti kasdediyorsa -nitekim bundan sonraki ifadelerinden de bu
anlaşılmıştır.-Bizim içinde bulunduğumuz meselede aynıdır. Zira bunların dönme,
ihtimali galiptir. Adeten dönerler. Hüküm de buna göre vermiştir.
Ben derim ki: Bu çok güzel bir izah
tarzıdır. Mevlanın her hangi bir ihtiyacı için gönderilmiş, kölenin satılması
'buna bir örnektir. Nasıl orada caiz ise burada da caiz olması gerekir. Bunun
gerekçesi de, hükmen akit esnasında teslimine muktedir olunacağı hususudur,
Çünkü galiben bunların avdet etmesidir. Ama satıştan sonra henüz, teslim edilmeden
köle kaçacak olursa müşteri o zaman muhayyerdir. İsterse akti fesheder.
İsterse, satanın koçan kölesini getirip teslim etmesini bekler. Nitekim
Bahır'da da böyledir, Oradaki durum ne ise burada da aynıdır. Ancak bu aktin
fesihine ne zaman hüküm verilir? Dönmeme ihtimalî galip olduğu zaman. Ama, kuş
veya kaçan köle hayatta olduğu müddetçe dönme ihtimali mevcuttur. Fesih
hükmünün verilmesi işe dönmeyeceklerine binaendir.
TENBİH : Burçtaki güvercinlerini satacak
olursa, eğer bu gece ise akit caiz. gündüz ise caiz değildir. Çünkü gündüz
kuşlardan bazıları burcun dışında olabilir. Onların tutulması bir hayli güç
olacağından, akit fasit olur. Açık ifadeye göre bu zahirür rîvayenin yukarıda
zikredilen meselesîne bina edilmîş bîr mesele olsa gerek. Hatta bu konuda
bazıları bir bulmaca da söylemişler. Gündüz caiz olmayıpta gece satışı caiz
olan şey nedir diye. Fakîhler birbirine sormuşlar ve bazıları da buna cevap
olarak güvercin olduğunu söylemişlerdir.
Henüz anne karnında olan yavrunun
satılmasının Bahır'da Batıl olduğu ifadesi ise; Cenâbı Peygamber (S.A.V.)
yukarıda da beyan edildiği gibi Madamin, melakih, Hablül habele dediğimîz
hayvanların satılmasını yasaklamıştır. Yani, anne karnında olan yavru (madamin)
veya erkek hayvanların sulbünde olan ve ondan meydana gelecek yavru (melakin)
ve henüz doğmamış yavrulardan doğacak yavruların satışını (Hablül habele)
yasaklamıştır. Ve bunda garar vardır. Zira olup olmayacağı bilinmemektedir.
Yukarıda yine beyan edildiği gîbi bunların üçünün satışı da batıldır.
Yakubiye'de gararla yapılan talile (açıklamaya) itiraz edilmiştir. O da
varlığında şüphe edilmesi durumudur kî; buna göre bir şey içerisine dürülmüş
olarak, vasıf yoluyla satılan malın da caiz olmaması gerekir denmektedir. Çünkü
bunun olup olmadığında şüphe vardır. Halbuki bunun cevazı fukaha tarafından
açıkça ifade edilmiştir.
Ben derim ki: Burada garar diye bir şey
yoktur. Çünkü kolayca bunun içine bakmak, olup olmadığını öğrenmek mümkündür.
Ama, anne karnında olan yavrunun daha doğup doğmayacağı, yavru olup olmadığı
bunun hilafınadır. Bahır'da Siractan naklen şöyle denmektedir. Anne karnındaki
yavruyu satar ve henüz meclisten ayrılmadan önce de yavru doğarsa, ve teslim
ederse yine caiz olmaz. Karnındaki yavru istisna edilerek cariyenin satılması,
şartın fasit olması dolayısıyla da fasittir ifadesi ise, tek başına üzerine
akit varit olamıyanın akitten de istisnası sahih değildir. Yani yavrunun tek
başına satılması nasıl sahih olmuyor ise, bunun satılan anneden istisna
edilmesi de sahih olmaz. Zira yavru henüz anne karnında iken hayvanın elleri
ayakları mesabesindedir. Ve böylece bu şart fasit bir şart olur. Ve aynı
zamanda bu şartta satıcı için bir menfaat vardır. Dolayısı ile bey fasit olur.
Hamlin istisna edilerek satılması
meselesinde üç ana nokta vardır. Birincisi; şartı fasitle batıl olabilecek
akitlerde hem akît ve hem de istisna fasittir. Bu da satış akti icara akti,
rehîn akti gibi.
İkinci husus ise: Akit caiz, istisna
batıldır. Hibe, sadaka, nikah, hulu ve amden adam öldürme konusunda belirli bir
miktara sulh olunduğu meselelerde olduğu gibi.
İkinci husus ise: Akit caiz, istisna
batıldır. Hibe, sadaka, nikâh, hulu ve amden adam öldürme konusunda belirli bir
miktara sulh olunduğu meselelerde olduğu gibi.
Üçüncü bir husus ki: Her ikisi de caizdir.
Hem akit, hem de istisna caizdir. Bu da vasiyettir.
Bir insan, cariyenin karnındaki yavruyu
istisna ederek cariyeyi vasiyet etse caizdir. Ve yine anneyi birine yavruyu da
bir başka birine vasiyet edecek olursa caizdir. Zira, vasiyet mîrasın bir
bölümü mesabesindedir. Miras henüz doğmamış yavrularda da cari olduğuna göre
vasiyet de cariolur. Cariyenin hizmeti ile vasiyet bunun hilafınadır. Zeylâi.
Yani cariyeyi birine vasiyet eder, onun hîzmetini istisna edecek olursa, bu
istisna o zaman sahih değildir. Çünkü miraçta, burada mîras cari değil
değildir. Hizmetçinin gelirini isnası hizmet istisnası gîbidir. Hüküm
itibarîyle de aynıdır.
"Hibe ve vasiyet bunun hilâfınadır
ilh..." Cariye hibe edilir, karnındaki yavru istisna edilir veya cariye
vasiyet, edilir, yavru istisna edilecek olursa, akit her ikîsinde de sahihtir.
Bu istisna bu akitleri bozmaz. Ancak hibede bu istisna batıldır, geçerli
değildir. Vasiyette ise, bu istisna şartı geçerli sayılmaktadır. Yukarıda
belirtildiği gibî.
"Memedeki sütün satılmasının
Bercendi'ye göre batıl olduğu söylemesi ilh..." Bunun fasit olmasında iki
neden zikretmişlerdir. Sadruşşeria bunlardan birisi memenin şişkinliğinin süt,
kan, veya bir hava olması ihtimaline binâendir ki; bu ihtimal aktin batıl
olmasını gerektirir. Zira o zaman sütün varlığında şüphe vardır. Bu da mal
olmamaktadır.
İkinci sebep ise: Süt memede peyderpey
meydana gelir. Satıldığı an mevcut olan müşteriye daha sonra meydana gelecekler
ise bayie ait olacağından, iki sütün birbirine karışma ihtimali vardır. Ve
böylece satılan mebide bir bakıma cehalet meydana gelmiş olur. Bu da aktin
fasit olmasını gerektirir. Tahtavi.
Ben derim ki: Fasit olması gerekir ifadesi,
batıl olmasını gerektirir ifadesine tamamen zıt değildir. Hatta akti sahihtir.
Çünkü batıl olmayı gerektiren husus onun asla meşru olmadığına delâlet eder.
Dolayısıyla Bercendi bunun 'batıl olduğuna kesinlikle hüküm vermiştir.
Garar ifadesine gelince; garara vesile
olması, garar olması itibarîyle demek; yani, var olup olmadığı bilinmeyen husus
demektir. Bu da yukarıda beyan edilen gerekçeye dayanarak aktin batıl olmasını
gerektirir. Memedeki süt misali gibidir. Remlî.
Ben derim ki: Teçnis'te bu ifadeyi teyid
eden bir îfade yer almaktadır. Şöyle ki, bir kimse sedef içerisinde bir inci
satın alsa, Ebû Yusuf bu bey'in caiz olduğunu söylemektedir. Ancak alan için
görme muhayyerliği vardır. İmam Muhammede göre ise bu akit batıldır, fetva da
buna göre verilmiştir, demektedir. Zeylâi ise, bu konuda şunları ifade
etmektedir: İçinde altın madeni olan toprağın satılması, buğday, bakla gibi
hububatın kapcakları içerisinde satılması caizdir. Çünkü bunlar bellidir,
bunların varlığı bazılarını görmekle tecrübi olarak, diğerlerinin de var olduğu
hükmüne varılmıştır.
Nehir'de ise, bunun gereği caiz olmasıdır.
Buna göre hindistan cevizi de bu kabildendir demektedir.
Koyun sırtında henüz kırpılmadan yünün
satılması yasaktır. Bu konuda yasaklayıcı Hadîsi Şerifler vârid olmuştur. Çünkü
henüz kesîlmeden önce bizâtihi mütekavvim bir mal değildir. Çünkü hayvan
sırtında olduğu müddetçe hayvanın bir vasfı mesabesinde olup, diğer parçalan ön
ve arka ayakları mesabesindedir. Ve ayrıca yün alttan uzamaktadır, uzayanlar
müşteriye sonra uzayacaklar satana ait olduğundan: geciktirildiği takdirde
müşterinin ile bai'nin hakkının birbirine karışması ihtimali vardır. Aynı
ifadeler memedeki süt konusunda beyan edilmişti. Zeylâî.
Bu hususu, koyunun sırtında kırpılmadan
yünün satılabileceğine. ikinci imam Ebû Yusuf ve imamı Malik'in cevaz
verdikleri metinde yer almış idi. Bu Hidaye'de beyan edildiği gibi Ebû Yusuftan
bir rivayettir. Ve yine müellifin bu durumda yün kesilip satılsa veya süt
sağılıp satılsa bey münakit olmaz. Yani, sahih bir bey'e dönüşmez ifadesi ve bu
ifadenin gereği bey batıl demektir. Çünkü fasit olan akitlerdeki fasit şart
izale edildikten sonra bey sahih akte dönüşebilir. Nitekim bey'ül abid
dediğimiz (kaçmış olan kölenin) satışı ile ilgili meselede bu mesele daha da
açıklığa kavuşacaktır.
Buradaki sebep ve gerekçe mutekavvim değer
taşıyan mübah intifahı o anda mümkün olmayan bir mal olması veya mal olamaması
niteliğinden kaynaklanmaktadır. O zaman musannıfın veya müellifin bu konuda
batıl bölümünde zikretmesi gerekirdi. Zira mal olmayanın satışı da batıldır.
Mal olur mütekavvim olmazsa yine bunun satışı batıldır.
Buna bir örnek olarak hayvan veya satılan
her hangi bir şeye yaratılış itibarîyle bitişik olan durumlar örmek verilmiş
idi. Bununla şunu istisna etmek için burada zikredilmişti. Köle üstündeki
elbisenin istisna edilmesi veya bina üzerindeki kirişin bina ile hilkaten
muttasıl olmadığına işaret etmek istemektedir. Çünkü bunlar kulların
(insanların) suniyle meydana gelmiş durumlardır. İbn-i Melek.
Ve bu konuda gerekçe olarak örfen mevcut
olmamalarından ötürü bu bey'in batıl olması gerekir ifadesi dolaylı olarak
satış aktine girip girmeyenler faslında bu konuyu şu ifadeye yer verirken
açıklamış idik. Buğdayın başak içerisinde satılması konusunda söyledik ve şöyle
bir ifade kullanmış idik. Zira hurma içerisindeki çekirdek olabilir. Veya bu
hurmadır veya pamuktur denebilir. Fakat bu hurmanın çekirdeğidir veya bunun
karpuz içerisinde çekirdektir veya pamuğun tanesi çekirdeğidir denemez. Ancak,
başağında buğday denebilir. Bu bademdir, fıstıktır, denir. Halbuki bunlar henüz
kabûklarının içerisindedir. İşte, bunlar kabuklarıdır, bunların içerisinde
badem vardır denemez.
METİN
Yukarıdakilerden istisna edilerek fukaha;
pırasanın satılmasının, söğütün satılmasının, dut yaprağının dallarıyla
birlikte (Teamül ve örfe binaen) satılmasının caiz ve sahih olduğunu
söylemişlerdi. Kınye'de ise, dut yaprağını satsa ve onu bir yıldan önce de
(toplamasa) almasa caizdir. Ama iki sene olacak olursa caiz olmaz. Çünkü o
zaman kesilme yeri örfen değişebilir. Nereden kesilmesi konusu, yani dalın
nereden kesileceği konusu değiştiğinden ötürü caiz olmaması gerekir.
İZAH
Müellifin pırasa gibi hususlarda fukaha
aktin sahih olduğuna kail olmuşlardır ifadesi ise: Ebû Yusuf'dan istidlâl
ederek, Ebû Yusuf'un caiz gördüğü, koyun sırtında yünün satılması meselesine
cevap niteliğindedir. Veya ondan istisna edilir. Orada caiz ise burda caiz
değildir. Veya İmamı Ebû Yusuf'un orada cevaz verdiğine göre bunlarda da caiz
olduğu gibi orada da caizdir demektir. Yani söğütün uzayan tepedeki dalları ve
pırasanın satılması nasıl caiz ise Ebû Yusufun bundan istidlâl suretiyle koyun
sırtındaki yününde satılmasının caiz olduğuna kail olmuştur. Bu hususa Zeylâi
şöyle cevap vermektedir, Pırasa ve söğüt yapraklarında böyle bir akte cevaz
verilmesi teamülden kaynaklanmaktadır. Bu konuda hiç bir nas mevcut değildîr.
Olmadığına göre hakkında nas varid olan, yani koyunun sırtındaki yünün
satılması bunlara kıyasla caizdir denemez. Ayrıca, söğüdün kavaimi dediğimiz
(tepeden üreyenleri) malın başkasıyla karışması ihtimali yoktur. Yünde ise bu
ihtimal mevcuttur. Bu da, (hidap) kınalama ile bilinir. Zeylâi. Yani söğüt ve
benzeri ağaçlarda bir işaret de konur. O işaretten sonraki büyümeler, uzamalar
müşteriye ait olduğu anlaşılmış olur. Nitekim Zeylâi bu şekilde ifade etmiştir.
Bahır'da ise, dolaylı olarak bey'in İçine
girip girmeyenlerden bahsedilirken Zahiriyye'den şöyle bir ifade nakletmiş;
Henüz yaş olan baklalardan bakla, salatalık veyahutta peyderpey, günbegün
büyüyen gelişen şeylerden satın olacak olursa caiz olmaz. Nitekim koyunun
sırtındaki yünün satılamadığı gibi. Ama söğüdün dallarının satılması ise bunun
hilafına olarak caizdir. Her ne kadar o da bunlar gibi peyderpey büyümekte ise
de. Ancak buradaki büyüme, tepeden (yukarıdan) büyüme olmuştur. Diğerlerindeki
büyüme kökten olmaktadır. Pırasa aşağıdan yukarıya büyür. Teamül itibarîyle
bunlar da caizdir. Hakkında teamül olmayanlardan ise caîz değildir.
Ben derim ki: Müellifin teamül ifadesi,
yukarıda ancak kıyas bunun dışında kalır. Zira, ifadesinin bir illeti olarak
zikretmektedir. Aksi halde söğütün dalları yukarıdan tepeden büyümektedir.
Diğer yaş sebzeler ise böyle değil, bunun hilafınadır. Dolayısıyla söğüdün
yukardan büyümesi, örf ve teamül vardır şeklinde bir gerekçe göstermeden de
caiz olmasını ifade eder. Bahır'da caiz olmadığı başka bir eserden de
nakledilmiştir. Yani söğüt dalının satılması. Çünkü her ne kadar bu tepeden
büyüyor ise de kesilmesi gereken yer meçhul kaldığı içindir. Mesela, bir kimse
kesmek üzere bir ağaç satın alsa, nerden kesileceği bilinmediği için caiz
değildir. Fetih'te, fukahadan bazıları mutlak olarak men etmişlerdir. Çünkü bu
ağacı kesmek için yerin oyulması gerekir. demekteler. Bazıları ise teamül ve
örf cari olduğu için caizdir demektedir.
Kıyasa göre söğüt dallarının satılması caiz
değildir. Ancak teamülden ötürü caizdir. Pırasanın satılması da caizdir. Her ne
kadar tabandan büyüyor ise de. Çünkü bunda teamül vardır. Yani Bahrın rivayet
etmiş okluğu azami cevazla ilgili ifadeye cevap teşkil etmektedir. Yani,
dolayısı ile caizdir. Nehir.
Söğüt ağacından maksat söğüt ağacının
dalları demektir.
Kınye'de, dut ağacının yaprağının satılması...
Buda yalnız yâprakların değil. dallarıyla birlikte satılması demektir.
Kınye'nin ifadesi şöyledir. "Bir kimse dut yapraklarını satın alır. Kesme
yerini belirlemez. .(Ancak örfen belli ise sahihtir.) Dalları Kesmeyip
terkederse onun ikinci yıl içindede kesme hakkına sahip olduğunu da yer
verilmiş."
Ancak dut yapraklarını satar, bir yıldan
önce kesmezse caiz, ama bu süre iki yıl olacak olursa caiz olmaz. Çünkü bir
sene içerisinde örfen kesilebilecek yer bellidir. Onun dışında kalan sürede bu
belli olmayabiliri
METİN
Tavanda belirli bir kirişin satılması da
caiz değildir. Yani fasittir. Bölünmesi ve parçalanması zarar veren her hangi
bir kumaştan da bir arşının kesilmesi ve satılması yine akti fasitlerdendir.
Ama kiriş belirlenmeyecek olursa akit tamamen batıldır. Daha sonra kiriş
tavandan sökülür, teslim edilirse de belli olmadığı için bâtıldır. Ama kiriş
belli olduğunda sökülüp teslim edilecek olursa bey sahih olur.
Bölünmesi zarar şeren kumaştan bir arşının
satılması fasittir. Buna rağmen, müşteriye akti fesh etmeden önce, teslim
edilecek olursa bey sahih olur. Ama kendisinden bir arşın kesilmesi halinde
satılan elbise (kumaş keten gibi) zarar vermeyen kumaşlardan olacak olursa
caizdir.
Avcının bir vuruşta avlıyabileceklerinin
satılması, dalgıcın bir dalışta çıkarabileceklerinin satılması da bâtıldır. Bu
ikisinde garar dediğimiz bir şeyin elde edilip edilemeyeceği bilinmediğinden,
cehalet ve tehlike olması bakımından bey her ikisinde de batıldır. Bahır,
Nehir. Kemâl ibn-i Hümam'ın Fetih'te ve ibn-i Cemal'ın izahında böyle ifade
edilmektedir.
Musannıf der ki: Ben bunları Molla
Hüsrev'in Mekâsıt isimli eserine uyarak, muhtasarda ona tabi olarak zikrettim.
Bunlardan maksat batıl olmasıdır. Çünkü bunlar henüz mülkünde değildir.
Yakarıda beyan edildiği gibi.
Müzabene dediğimiz henüz hurmanın ağaç
dalında iken yerde koparılmış bir hurma ile miktarları bilinmeden
değiştirilmesi tahmini olarak satılması da batıldır. Yaş üzümün kuru üzümle
satılması da bunun gibidir. İnaye. Zira bunun satışı hakkında yasaklayıcı hadisi
Şerifler olduğu gibi bunda Riba, faiz şüphesi de vardır. Bilindiği gibi riba
şüphesi hakiki riba makamına kaimdir.
Musannıf der ki: Eğer. yaş hurma olmayacak
olursa cinslerin değişik olması sebebiyle. birbiriyle tahmini olarak satılması
caizdir.
Müşterinin, her hangi bir elbiseye
dokunması halinde o elbiseyi sattım demesi de caiz değildir. Buna mülamese
denir. Veya müşteriye hangi elbise veya her hangi bir mal atılmış ona verilmiş
ise o malda akit yapılmış olur şeklindeki satışlar da caiz değildir. Bir taş
atarak taşın hangisi üzerine düşeceği bilinmez, düştüğü mal üzerinde akit
yapılmıştır diye akıbeti meçhul bir akit suretiyle yapılan akitler de batıl
akitlerdendir. Zira bu akitter-yani müzabene, mülamese, münabeze, ilkayı hacer-
cahiliye akitlerindendir. Bunların tümünden Hz. Peygamber müslümanları
yasaklamıştır. Böyle bir akit yapmaktan onları men etmiştir. Aynî. Çünkü bu tür
satışlar kumardırlar. Daha önce fiatları belirlenmiş, ise fasit olarak münakit
olurlar.
İZAH
"Müellifin belirli bir kirişi satmakta
caiz değil ilh..." İfadesinden şu hususlar anlaşılmaktadır. Kiriş yan
taraftan birkaç ağacın üzerine konulmasıyla ortadan uzatılan büyük direk
demektir. Nehir.
Çünkü satanın zarar görmeden bu kirişi
teslimi mümkün değildir. Belirli olmayacak olursa bu kirişin satışı da caiz
değildir. (batıldır). Yukarıda beyan edilen zarar verme illeti, yanında meçhul
olmasını da gerekçe göstermiştir. Hidaye'de bu iki gerekçe ile mesele izah
edilmiştir. yine müellifin belirli ifadesi iIe fasit olan akitten sakınmak için
ihtirazi bir kayıt görünümünde değildir. Daha sonra zikredeceği hususları
çıkarmak için bu ifadeyi zikretmiş oluyor.
Ama belirli olmayan kirişin satılma
meselesine gelince, bunu daha sonra zikretmesi uygun olur idi. Hatta bu konuda
kirişi söküp teslim edecek olursa bey sahih olmaz denmektedir.
Nehir'de şöyle demektedir. Zahidi'den
naklen şöyle ifade etmiştir: Bunun sahih olamaması, sahih akte dönüşememesi,
belirli olmayan kiriştedir. Çünkü batıldır. Batıl akitler sahih olmaya
dönüşemez, denmiştir ve izahül islah isimli eserde de kesinlikle böyle ifade
edilmiştir. Bu İse zayıftır. Çünkü belirli olmayan kirişin satışının caiz
olmayışı bayi'e zarar vermesi ve birde, meçhul olması nedeniyledir. Bâyibu
zararı üstlenerek, söküpte müşteriye teslim edecek olursa cehalet ortadan
kalkmış, akti ifsat eden zarar verici nitelik de zail olmuş olur. Ve bundan
ötürü de bu ifadeye Fetih'te şöyle temas edilmiştir: Caizdir, sahih olmaya
elverişlidir. Çünkü bu akit sahih akte dönüşebilir denmektedir.
Ben derim ki: Allâme Nuh'un Zahidi'den
naklettiği onun da Muhtasar Tahavi'den naklettiği ifade Nehir'de nakledilenin
tam aksinedir.
Evet, ibn-i Kemâl'in ifadesi İzâhül islah
isimli eserinde belirli olmayan kiriş üzerinde yapılan satışın teslim edilse de
sahih olmaya dönüşmeyeceği şeklindedir. Bunuda Kuduri Şerhi Zahidi'ye nisbet
etmektedir.
Bölünmesi ve parçalanması zarar veren
elbiseden bir arşının satılması ifadesi... Giyime hazırlanmış bir elbise gibi.
Musannıf burada şunlara da işaret etmek istemiştir. Bu ifadesiyle, kılınç üzerindeki
herhangi bir gümüş veya altının satılması, ziynetin satılması caiz değildir.
Yarısı olmuş yarısı olmamış ekinin de satılması caiz değildir. Zira bunların
teslim edilebilmesi İçin hepsinin sökülmesi ve kesilmesi gereklidir. Ve yine,
yüzüğe takılmış bir kaşın satılması da bu kabildendir.
Elbisede yarı hissesi olan veya bir miktar
hissesi olan kişinin ortağının dışında bir kişiye bu hissesini satması.
herhangi bir ağaçtan bir arşının zarar verici olması niteliğide olması
bakımından, teslimi mümkün olmadığından fasit akitlerden sayılmaktadır. Burada,
bâyî'in zararı, iltizam ederek kesilme teşebbüslerine itibar edilmez. Zira o
hakkı iltizam etmiştir. Akidde ise zarar söz konusu değildir. Bahır ve Fetih.
Ekinin yarısının satılması ifadesinde
söylenmesi gereken bir hayli söz vardır, biz bu gereken ifadeleri şirket
bahsinin başında zikrettik ve orada gerekli açıklamaları yaptık.
Parçalanması zarar vermeyen herhangi bir
bütünün bir parçasının satılmasıda caizdir. Bunada örnek olarak bir recin
(Buğday yığınından) belirli bir ölçekle bir miktarının satılması da bu
kabildendir denmiştir. Zira burada akit'e mani, onun ifsad edici bir sebep
mevcut değildir.
Avcının atımından maksat: Burada daha çok,
balık avcılarının atmış oldukları ağ demektir. Şu ağımı denize salacağım,
çıkanı sana şu kadar paraya sattım demesi batıldır. Nehir.
Bu şekilde ki tefsire. Siraç isimli eserde
itiraz edilmiştir. Ganıs ifadesiyle kara avcısı, Gais ifadesiyle de deniz
avcısı kastedilmektedir demiş. Doğru olan ifade ise herhangi bir vasıta ile
avlanan kişiye gais; vasıtasız avlanıp. bizatihi dalarak bir şey çıkarmak üzere
denize dalan kişiye gais denir. Aletle avlanan kişinin denizde olmasıyla karada
olması arasında bir fark, yoktur. Netice olarak; kara ve deniz avcısı bir
satışta denize atmış olduğu ağından veya karada herhangi bir tuzağına
düşebilecek bir av veya bir atışta vurabileceği avların satışı olup olmayacağı
belli olmaması nedeniyle batıldır. Yine aynı şekilde denize dalarak bir inci
çıkarabilirim çıkarabildiğim inci senindir. şu kadara sattım demeside batıldır.
Zira, bunlar henüz onun mü!künde olmadığından, mülkünde olmayan malın satışı
ise batıldır.
Hurmanın, bir kısmı yerde bir kısmı ağaç
dalında olupta biribirine tahmini bir eşitlik vererek satılması ribaya
götüreceğinden caiz değildir. Kuru üzümle henüz çubuğundan koparılmamış yaz
üzümün biribirine satılması da aynıdır. Zira burada riba şüphesi olduğu gibi
hadislerle de bu satış yasaklanmış denmektedir. Ölçekle ölçeğin aynı cins mal
olarak satılmaları halinde kesin eşitliğin olması ve peşin olması şart vardır.
Burada ise, ikisi arasında eşitlik, kesinlik ifade etmediğinden caiz değildir.
Yine müellifin bunlar hakkında tüm
yasaklama vardır; İfadesinde şu hadisi şerife değinmektedir. Sahiheynde Ebû
Hureyreden rivayet edilen bir hadisi şerifte peygamber (S.A.V.): "Mülamese
ve münabeze dediğimiz, (dokunduğu malın satılması ile, bagi tarafından
müşterinin eline atılan herhangi bir malda aktin kesinlik kazanması diye
bilinen münabeze de) yasaklanmıştır.' Müslim Sahihinde diğerini de eklemiştir.
Mülamese ise; karşılıklı alış veriş yapan kişilerin birbirlerine satacakları
malı henüz incelemeden (onun hakkında karar vermeden) ellerinin dokunmasıyla
bey'inkesinlik kazanması şeklidir. Bu akitlerde; görme muhayyerliği de
tanınmamakta idi. Gecenin karanlığında satılan bir mal, düşülmüş olarak
elbiseyi (görülmüş elbise mesabesinde) satmak, ona eli dokunduğu zaman aktin
kesinlik kazanması hali buna örnektir. Bütün bu Akitlerde, aktin fasit olması
mülkiyetin belirli bir şekle talik edilmesinden kaynaklanmaktadır.
Münabeze ise alıcı ve satıcının
birbirlerine alıp verecekleri malı atmaları; her ikisininde o mal hakkında daha
önceden bir bilgilerinin olmaması halinde gerçekleşir. Bu akitler cahiliyede
bilinen akitler olduğundan yasaklanmıştır. İlka'yi hacer dediğimiz, taş atarak
yapılan akit de bu kabildendir:
Şöyle ki; müşteri elindeki taşı birkaç
malın üzerine atar. O taş hangi elbise üzerine veya hangi bir mal üzerine
düşecek olursa o mebi olarak kesinleşmiş, bu konuda karar versin vermesin
(görme muhayyerliği olmadan ve onun için hiç bir muhayyerlik hakkı tanımadan)
bey'in kesinleşmiş olması demektir, ki tabi burada daha önce fiat üzerinde bir
anlaşmaya varmaları gerekir. Bu durumda mebinin belirli olması da olmamasında
bir fark yoktur. Yasak olmasının hikmeti ve manası ise. bu satılan mallarda
cehaletin bulunması, mülkiyetin; olup olmadığı meçhul bir şeye taalluk
edilmesinden kaynaklanmaktadır. Bu da şöyle oluyor: Taş hangi mal üzerine
düşerse onu sana satmış olurum, veya sen bana onu şu kadara satmış olursun.
Veya ben onu attığımda veya ona dokunduğumda akit kesinleşmiş olur demektir.
Feti'h'te böyle ifade edilmiştir. Dürer'de ise ilkayi hacer dediğimiz taş atma
suretiyle yapılan aktin ilk iki meseleye daha çok benzer olması uygundur.
Delalet itibarîyle o hükme tabidir. Zira bu alış verişlerde kumar çeşidi
mevcuttur. Daha önceden fiat üzerinde bir antlaşma yapılmış ise bu akitlerin
fasit olması gerekir.
Müellifin daha önce fiat üzerinde anlaşmış
olmaları ifadesi Bahır'dan nakledilmektedir. Orada ise bu akitlerde semen
üzerinde, bedel üzerinde muhakkak ki bir anlaşmaya varılması gerekir. Ancak o
zaman mebinin cehaleti dolayısıyla akit fasit olur. Eğer semende de anlaşma
olmayacak olursa semen hakkında susma gerçekleştiğinden yukarıda belirtildiği
gibi ikinci bir sebeble de aktin batıl olması gerekir. Nitekim yukarıda bedelin
satış aktinden nehyedilmesi serahaten semensiz (fiatsız diye açık ifadeyle
satılması halinde akit batıl, fiat hakkında hiçbir şey belirlenmeden susmaları
halinde yapılan akitte ise fasit olmuş olduğu beyan edilmiş idi.
METİN
İki elbiseden biri veya iki köleden biri
satıldığında satılan malın meçhul olması nedeniyle fasittir. Elbiseleri ve
kölelerin ikisini de kabzedip müşterinin elinde helak olsa bu malların her
ikisinin de yarı kıymetini öder. Çünkü, fasit olan akit, sahih olan akte bir
bakıma benzemektedir. Bu durumda kabzedilmiş olan iki maldan birincisinde akit,
fasit; Fasit olması nedeniyle de kıymetini ödemesi gerekir. İkinci malda ise,
akit batıl olduğu için emanet hükmündedir. Onunda kıymetini ödememesi gerekir.
Fakat, hangisinin önce hangisinin sonra teslim edildiği bilinmediği için; her
ikisinde de akti fasitmiş gibi bir hüküm yürütülür. Her iki elbisenin ve her
iki köleninde yarı kıymetlerini öder.
Ödemediği kıymet ifadesi ise, ödeyecek
kişinin vereceği takdire göredir. Bütün bunlar; hiyarı tayin dediğimiz iki
maldan birini alacağım diye şart koşmamış ise. Eğer şart koşmuş da ikisinden
birini ve dilediğini alması şeklinde satılacak olursa; tayin belirleme
muhayyerliği olmasından ötürü bu akit caiz ve sahihtir. Nitekim yukarıda beyan
edildi.
Hüdâyı nabit olan otların satılması ve
genele ait veya özele ait olsada otlatmak için bu tarlaların veya arazinin
kiraya verilmesi batıldır. Satışının batıl olması henüz o ota kimsenin malik
olmamasıdır. Zira Hadısi şerifte; "İnsanlar üç hususta ortakdırlar, suda,
ateşte, ve Hüdayı nabit biten otlarda" şeklinde ifade edilmiştir.
İcaresinin (kiraya verilmesinin) batıl
olması ise: Yukarıda da beyan edildiği gibi, icara aktı menfaat karşılığı varid
olan bir akittir. Burada ise, mevcut olan bir aynın istihlakine yöneliktir. Bu
da icare akti olmaktan çıkmış dolayısıyla batıl olmuştur. İbn-i Kemâl.
Tabii ki burada, otlar kendiliğinden bitmiş
(yani Hüdâyı Nabit) olursa. Ama, bir kimsenin özellikle kendi mülkündeki
otları; sulayarak, çapalayarak büyütmesi, koruması halinde ona malik sayılır ve
onun satışı caizdir. Ayni.
Diğer bir rivayete göre onun satışı da caiz
değildir.
Henüz tarladaki yeşil arpanın ve yoncanın
satılmalarında üç şekil vardır. Eğer hemen biçmek veya hayvanını salıverip
otlatmak üzere satılmış ise caizdir. Ama, tarlada bırakmak üzere satın almış
ise caiz değildir. Buna çare ise; tarlanın kiralanmasıdır. Çadır kurmak veya
hayvanlarını orada durdurmak veya yatırmak üzere yada başka bir menfaat için
tarlanın kiralanmasıdır. Ki, sonrada üzerindeki otların hayvanlar tarafından
otlatılmasına mübah kılınması şeklinde çare bulunabilir. Bu meselenin tamamı
Eşbah'ın vakit bölümünde geniş bir şekilde zikredilmiştir.
İZAH
"Herbirinin yarı kıymetini öder"
ifadesiyle şu hususlara temas edilmiştir. Onlardan birisi; bey'i fasit
içerisinde kabz edilmiş olması nedeniyle diğeri; kıymeti ile ödenmesi gerekir.
Bey'i batıl ile kabz edildiği için emanet hükmündedir. Biri, diğerinden daha
evla değildir. Emanet konusu her ikisine de şamil olmaktadır. Buna göre, her
elbisede veya her iki kölenin yarısı emanet; yarısı, zamanı gerektiren bir
husus olması nedeniyle yarı kıymetini öder denmektedir. Bahır.
"Fasit olan akt sahih akte kıyas
edilmiştir" ifadesi ile; ona mülhaktır. Zira bu akit sahih olmuş olsaydı
ve müşteride bu iki malı birden kabzetmiş olsaydı muhayyer olması şartıyla akit
sahih olmuş olurdu. Eğer her ikiside müşterinin elinde helak olsaydı; her
birinin (anlaştıkları semen veya fiatın) yarısını ödemesi gerekirdi. Fasitte
ise; kıymetin ödenmesi gerekir. Zira, fasit akitlerde kıymet; sahih olan
akitlerde anlaşılan fiat mesabesindedir, nitekim Bahır'da böyle İfade
edilmiştir.
Bunlardan biri helak olduğu taktirde onun
iadesi mümkün olmadığından ödenmesi gereken onun bütünü olduğu kesinleşmiş
olur.
Bunun kıymeti konusunda ise söz hakkı
ödeyen kişiye aittir. Şöyle ki: Elbîselerin veya kölelerin kıymeti değişik
olduğu taktirde ödeme mecburiyetinde olan zamin kişinin helak olan kıymet
bakımından az olanı idi, karşı tarafa aksîni iddia edecek olursa burada bir
delil getirilmeksizin itibar edilen söz ödeyecek olan kişinin sözüdür. Ama her
iki tarafa ayrı, ayrı bunu ispat ederlerse satıcının ibraz edeceği delil daha
da açık, kabule daha da şayandır. Nitekim biz bunu belirleme ve tayin
muhayyerliği bölümünde açıkça beyan ettik.
"Eğer görme, belirleme ve tayin
muhayyerliğini şart koşmamış ise;"
ifadesinden şu anlaşılır: İki mala, ayrı
ayrı fiat biçerek onlardan her hangi birini dilediği fiatla alabilir şeklinde
olan muhayyerliğe; belirleme ve tayin muhayyerliği adı verilir. Bu da ancak,
dörtten aşağı olan üç adedinde geçerlidir; satılan mal üç olduğu taktirde
böyledir. Bahır'da üçten aşağıda olanlarda şeklinde ki ifade pek geçerli
değildir. Yani muhayyerliği, ayrı ayrı fiatları belirlenen üç maldan birini
alması halinde gerçekleşir. Bu dört mal arasında olacak olursa o zaman sahih
olmamaktadır.
Burada da, fiatları belirlenen şu iki
maldan hangisini istersen onu al ifadesi mebi'in, bir bakıma meçhul olması
sebebiyle kıyasa göre; caiz olmaması gerekir ama ihtihsanen caizdir demiş. Zira
burada muhayyerlik verilmiştir. Bu mesele bütün teferruatıyla şer koşma
muhayyerliği bölümünde açıklandı.
Huda-i nabit otların satılmamasıyla
satışlarının caiz olmasıyla ilgili bölümde şu ifadelere yer verilmektedir.
Burada satılması yasak olan ottur; tarlanın kendisi değildir. Zira, tarla
satılabilir. Bahır'da bu konuyu şu şekilde açıklığa kavuşturmuştur. Hayvanların
otlayabileceği her türlü ot, kuru ve yaş buna dahildir. Ağaçlar ise bunun dışında
kalmıştır, Zira burada ki ifade de kele denmektedir oda ağaçların dışında
kullanılan bir ifadedir. İnsanın mülkünde olan ağaçlar hüdai nabit'de olsa
kendisinin mülkü olacağından satabilir; salışı caizdir. Tarla içerisinde olan
domalan mantarları da ot mesabesindedir.
"Bunların satışının batıl olması"
ifadesi ise mülellifin burada beyan etmek istediği hususa biraz ters
düşmektedir. Zira burada fasit olan akitler zikredilmekte; halbuki bu batıldır.
Müellifin burada ona yer vermesi bu akitlerin fasit olduğuna işaret etmektedir.
Nitekim fasit oldukları hakkında da şerhinde sarih bir ifade kullanılmıştır.
Evet Molla Hüsrev de mükellifin beyan ettiği gibi bu aktin fasit olduğunu
söylemiştir. Ancak Vikaye şerhinde bunların fasit değil batıl olduğu kesinlikle
ifade edilmiş ve buna gerekçe olarakta; henüz ihraz etmediği mülkünde olmayan
bir maldır, diyerek gerekçe isyan etmiştir.
Yine şarihin burada uygun olan ifadesi
metin sahibinin maksadına uygun olarak açıklaması gerekirdi. Sanki metin sahibi
burada bunların fasit olduğunu beyan etmek için zikretmiş, şarih ise bunların
batıl olduğuna işaret etmiştir. Halbuki metin sahibi bunların fasit olduğunu
benimsemiştir. Dolayısıyla Tenvîrul Ebsar'ın şerhi metne uygun görülmemektedir.
Müellifin maksadının dışında bir şerh yapmış olur.
"Yine şarihin malik olmadığından ötürü
ve bunları... İnsanlar bu üç şeyde ortaktırlar" ifadesi; mülkiyet olarak
değilde; faydalanma açısından herkesin bu mübahlardan yararlanması manasına
demektir. O zaman satın alması ile müşteriye bir fayda hasıl olmamaktadır. Zira
bunları satın almış olmaz.
Hadisi Şerifin sıhhat derecesine gelince;
Tabarani bu hadisi şerifi şu lafızla, "Müslümanlar üç şeyde ortakdırlar
şeklinde" rivayet etmiş İbni Mace'de yine aynı şekilde bu hadisi tahric
ettikten sonra sonunda da "bunların karşılığında alınan semen
haramdır" şeklinde bir ziyade eklemiştir. Ebû Davud, İmam-ı Ahmet, ibni
ebi Şeybe, ibni adi de hadisi tahriç etmişlerdir. Hafız ibni Hacer bu hadisin
ravileri hakkında güvenilir kişiler demiştir. Nuh Efendi.
Ateş konusunda ki ortaklık; herkesin, kırda
yanmış olan bir ateşten hakkının olması ve ondan istifade edinmesi; ıslanmış
elbiselerini kurutması demektir. Oradan istediği zaman sahibinin izni olmadan
kor ve ateş götürebilir demek değildir. Suda ortak olmaları demek kişilerin
hayvanlarını sulamaları ve kuyulardan, havuzlardan, insanların özel mülkü olan
nehirlerden su alma hakları demektir". Otda ise, ondan yararlanmaları
herkesin hayvanını otlatabileceği ve biçip götürebileceği demektir. Hatta bu
özel mülkte de olsa böyledir. Ancak toprak sahibinin, başkalarını kendi
toprağına ot biçmek ve hayvan otlatmak için girmelerini yasaklayabilir. Ancak o
ifade karşısında diğer tarafında, benim senin toprağında otlatmama hakkım
vardır veya oradan ot alma hakkım vardır, ya bana oraya geçme izni verirsin
veya o otu biçer bana teslim edersin veya benim için su alır bana verirsin,
diyebilir. Bu durumda bir kimsenin bahçesine başkasına ait bir elbisenin
düşmesine benzetilmiştir. Elbisesi düşen kişi mülk sahibine ya elbisemi almak
için girmeme izin verirsin ve yahut da elbisemi bana teslim edersin, diyebilir.
Fetih.
"Otlakların kiralanmasının batıl
olması şeklindeki" ifadesi; yani İbn-i Kemalden naklettiği bu ifade, esas
metin sahibinin bu ifadeyi zikretmesine yine ters düşmektedir. Zira, metin
sahibi bunun fasit olduğu kanaatinde; şarihin ise, İbn-iKemaI'e dayanarak
batıldır şeklinde tefsir etmesi bu ifadenin zikredilmesine ters düşmektedir.
Fethül Kadir'de ise şöyle bir soru
sorulmuştur. Bu icare akti (yani otların kiraya verilmesi) fasit midir? Yoksa
batıl mıdır? demiştir. Şirb Babındazikredildiği gibi onun fasit olduğu beyan
edilmiştir. Kiraya veren ücreti aldıktan sonra ona maliktir. Nehir'de ise
bunların satışı ile icaresi arasında fark vardır denmektedir.
Kendiliğinden biten otlar değil de,
vatandaşın sulama ve çapalama sureti ile meydana getirdiği otların mülkünü
satabilir, caizdir, ifadesinin yanında caiz olmadığı da nakledilmiş idi, Yani
kendi arazisinde yine çapalama ve bakım sureti ile kendi kendine bitmiş gibi
görünen otlara malik değildir. Kuduri de bu görüşü benimsemiştir. Diğerlerinin
bundan istifade etme hakkı otun biçilmesi ile sona erer. Zira biçilinceye kadar
ortaklık sabittir, demiştir. Tarlaya suyun akıtılması otlara malik olması için
yeterli bir sebep değildir. Ancak malik olduğu ve bu satışın caiz olduğu
hususunda ulemanın ekseriyeti bu görüştedir. Sadru şehit'de bu kavli
benimsemiştir.
Fetih'te ise şöyle denmektedir: "Buna
göre de şöyle bir itirazda bulunalabilir. öyle ise kuyu kazan kişinin kuyuya
vermiş olduğu mesai ve onun taşlarını örmesi, oraya bir hayli masrafta
bulunmasıyla suyuna malik otmuş olur. Nasılki, tarlasına suyu çevirmesi otların
yetişmesi içîn sulamasındaki, malikiyet gibi ifadesi yer almaktadır. O zaman
mutlak olan bu ifadeye göre, otların büyümesi için sulayan kişinin; Kendi özel
mülkünde olmasa bile başkalarını men etme hakkı vardır.
Ben derim ki: Burada önemli bir farkın
olduğu açıktır. Zira, tarlaya veya araziye suyun akıtılması orada otun
bitmesine sebeptir. Su verilmeden önce ot yok idi. Suyun gelmesi ile bu ot
bitmiştir. Kuyu meselesinde ise; su, kazmadan önce mevcut idi; kendi özel
mülkünde dahi kazsa her yönüyle o suya malik sayılmaz. Nehir.
Kuyu sahibi, kuyu içindeki suya malik
değildir. Remli Derki; kuyu sahibi kuyunun îçindeki suya malik değildir,
nitekîm Kitabu't Tahare'den naklen bu ifade orada beyan edilmiş idi. Tabii bu,
kuyuda olduğu müddetçe böyledir. Ama, herhangi bir suretle kuyudan çıkarılarak
kova veya özel küplerle başka bir tarafa aktarılsa o zaman bu suya malik olmuş olur.
Küplerle kendi havuzlarına aktarıldıkları suda bu mesabededir. Yine burada
kuyudaki sularla büyük küplerin farz edilmesi veya sarnıçların konması ve evler
içine taksim edilen, su toplamak üzere konan eşyadaki sular bunun gibidir.
Zira, kış mevsiminde suyun birikmesi için ev kenarına yapılan havuzlara,
sarnıçlara, yağmurlardan su dolmak üzere konan büyük küplerde biriken su, o
özel yerin hazırlanmasıyla malik olunmuş olur. Böyle bîr evi kiraya verdiği
taktirde kiracının; bu suyu izin olmaksızın kullanması dahi caiz değildir
Henüz yeşil olan arpanın ve yoncanın
satılması veya kiralanmasıyla ilgili husus yukarıda üç şekilde beyan edilmiş
idi. Ancak, kendiliğinden bitmiş olan otların özel mülkte de olsa kiralanması
için ileriye sürülen çare ve bu otların satışı için beyan edilen yol Bahır'da
şöyle ifade edilmiştir. Bunun kiraya verilmesindeki çare, o araziyi
hayvanlarına orada bekletmek veya başka bir menfaat için belirli para
karşılığında karalaması ve ondan sonrada onların otlatılmasına izin verilmesi
şeklinde gerçekleşir.
Fetih'de ise bu arazilerin kiralanmasındaki
yol oraya çadır kurmak, ağıl yapmak veya başka bir maksatla arazinin
kiralanmasıdır. Daha sonra da bu arazideki otun kiracıya mubah görülmesi
suretiyle bir çıkış yolu uygulanabilir, denmektedir.
METİN
İpek böceğinin ve kozasının satılması
caizdir. Mülk olan, elde mevcut ağının satılması da caîzdir. bunlar İmam-ı
Muhammed'e göre böyledir. Diğer üç mezhep İmamlarının görüşü de bu
istikamettedir. Hanefi mezhebinde de fetva buna göre verilmiştir. Ayni, İbni
Melek, Hülasa Fakih ebu Leys, Süluğün satılmasına da cevaz vermiş, fetvada
ihtiyacı binaen bu istikamette olmuştur. Mücteba. Arı ve ipek böceğinin dışında
sürüngenlerin satılması ittifakla caiz değildir. Yılan; keler, denizdeki balık
müstesna ve diğer hayvanlar da böyledir. Mesela yengeçin satılması da caiz
değildir. Deniz hayvanlarından balıkla birlikte kemiğinden ve derisinden
istifade edilebilecek hayvanların satışı caizdir.
Netice olarak; Bu hayvanların satışının
caiz olması, bundan istifade edilip edilemiyeceği ve istifadeninde şeran caiz
olup olmamasına bağlıdır. İstifade edilebilen ve bu istifadeye şeran cevaz
verilmiş ise caizdir aksi halde caiz değildir.
Müellif de bunu benimsemiştir. Nitekim bu
bölümü, muhtelif hükümler babında genişçe anlatacaktır.
İZAH
"Kovanında mevcut olan mülkündeki
arının satılmasının caiz olmasıyla İIgili..." şu ifadelere yer
verilmiştir. Bahır'da Zahire'dende anlaşıldığına göre bunlar birlikte olursa
istifade edilebilecek nitelikte bir hayvandır. Şer'an ve hakikaten de bunlardan
istifade edilebilir, dolayısıyla satışı caizdir. Her ne kadar bunların bizatihi
kendileri yenmiyen hayvanlar ise de; nitekim, katır ve ehli merkep yenmiyen
hayvanlardan olmakla satışları caizdir.
"Bu görüş İmam-ı Muhammede
göredir" ifadesinden caiz olduğuna işaret edilmiş ve bu konuda muhtelif
rivayetlerin mevcut olduğu belirtilmektedir. Bu ifadesiyle İmam-ı Muhammed'in
arı, koza ve ipek böceğinin satılmalarına işaret edilmek istemiştir. Kenz
sahibi arıyı istisna ederek ilk ikisinin; yani, ipek böceği ve kozasının
satılabileceğini söylemektedir. Bahır sahibine göre Hayrettinî Remli'nin ifade
ettiği gibi arının elde edilmesi zor bir husustur. Dolayısıyla Ebû Yusuf'la,
Ebû Hanife' nin görüşü bunlara göre tercih edilmiştir. Nitekim bazıları bunların,
yani. arının geceleyin satışı toplu olmaları itibariyle caiz, gündüz dağınık
olmaları itibariyle caiz değildir, demişlerdir.
Bahır sahibi ise, Kenz sahibinin bu
istisnasına karşı olarak şu özürü beyan etmektedir. Belkide, imamı Muhammedin
görüşü üzerine fetvanınolduğuna muttali olmamasından kaynaklanabilir
demektedir. Ama bu görüş çok uzaktır. Zira Kenz sahibi gibi büyük bir fakihin
bu kavle muttali olmaması düşünülemez.
"Sülüğün satılması ve fetvanında bu
istikamette olmasıyla ilgili..."
Sadru Şeria'nın "bu kavil ile amel
ettiği, zira insanlara göre buda mal olma niteliğini kazanmışdır"
şeklindeki ifadesine dayanmaktadır.
Ben derim ki: Bilhassa, insan vucüdunda
mevcut olan kanların alınıp dışarıya atılması için bu hayvan, zamanımızda
tedavi metotlarından biridir. Dolayısıyla bu insanlar yanında; İnsanlara göre
maldır. Bu da onun satışı için yeterli bir sebebtir. Nitekim yukarıda Dudil
Gırmız dediğimiz boya için kullanılan böceklerin satışı ile ilgili bölümde
demiştik ki, bu hayvanın satışı da caizdir. Zira günümüzde insanlar için en
değerli mallardan biridir. Her yıl bunlardan büyük fiatlar karşılığında yine
büyük miktarlar satılmaktadır. Zannedersem Zahire'nin ibaresindeki tahlile
bakılırsa oradaki sürüngenden maksat sülüktür.
Nitekim şu ifade bunu desteklemektedir,
insanların tedavi maksadıyla buna ihtiyaçlarının olması, bunun satışının caiz
olduğunu gerektirmez. Nitekim, kadının sütünün tedavide kullanılmasına cevaz
verildiği taktirde; bunun satışına cevaz demek değildir. Bazı ayakkabı
tamirinde domuz kılına ihtiyacın olması, onun satılabileceğine cevaz demek
değildir, İleride geleceği gibi, Bundan anlaşıldığı, gibi sülükten maksat,
insanların mal olarak edindikleri ve kanın emilmesiyle kendisinden
faydalanılabilen hayvan demektir. Bu husus aynen Dudıl Gırmız denilen hayvanda
da gerçekleşmiş olur. Bu husus ipek böceği ve onun kozasından daha evladır.
Zira bunlardan istifade, anında mümkündür. ipek böceğinde ise; istifade ileride
elde edilecektir.
Sürüngenlerin satılması kesinlikle caiz
değildir; yani, batıldır. Tahtavi. Mesela, yılan gibi. Zahidi'nin Havi isimli
eserinde; eğer, ilaç maksadıyla, ilaç sanayinde yılanlardan istifade etmek,
faydalanmak mümkünse, satışı da caizdir. Zira, genellikle kaide; derisinden ve
kemiğinden faydalanılan deniz hayvanı veya kara hayvanı, ne olursa olsun
bunların satışı caizdir, demektedir.
Yine Havi'de, "yılan, fare, keler,
kirpi, kaplumbağa, duvarlarda dolaşan küçük kelerler gibi" hayvanların
satışları caiz değildir, denmiş; Kendilerinden ve derilerinden hiçbir şekilde
faydalanılmayan hayvanların satışı da caiz değildir denmektedir. Balığın
dışındaki deniz hayvanlarının satılması da; kendilerinden faydalanılıp,
faydalanılmamasına bağlıdır. Eğer kendilerinden faydalanılıyorsa (kum balığı,
iskankor balığı gibi,) bunların satışı caizdir. Faydalanılması mümkün değilse;
(Kurbağa ve Yengeç) gibi o zaman caiz olmaz.
Arslanın, kurdun ve diğer hayvanların,
haşaratın, sürüngenlerin satılmaları da batıldır. Bunlar birisinin mülkünde
olduğu takdirde, telef edenin zamin, (ödenmemesi) gerekir.
Şahin, doğan kuşunun, kartalın ve
benzerleriyle, kedinin satılması caizdir. Bunları telef edenin ödemesi gerekir.
Dönengeç kuşunun veya akbabaların ve
benzerlerinin satılması ise caiz değildir. Ancak bunların tüyleri satılabilir.
Haniyede şöyle denmiştir. Kedinin satılması caiz olduğu gibi av için eğitilmiş
köpeklerin satışı da bize göre caizdir.Vahşi, yırtıcı hayvanların ve kuşların
eğitilmiş olsunlar veya olmasınlar caizdir. Filin satışı da caizdir. Maymun
hakkında Ebû Hanife'den iki rivayet vardır. denmektedir.
Saihanî. Hindiyye'den şu ifadeleri
nakletmektedir. Domuzun dışında bütün hayvanların satılmasının caiz olduğudur.
Muhtar olan ve seçilmiş fetva verecek görüşte budur, demiş.
Hidaye'dede bu istikamette görüş beyan
edilmiştir. Nitekim bunu Hidaye sahibi muhtelif meseleler bölümünde zikretmiş
ve benimsemiştir.
Yine müellifin netice olarak, kendisinden
faydalanılan (her hayvanın, yününden derisinden) her hayvanın satılması
caizdir, meselesi biraz düşündürücüdür. Zira, bunun altında domuzunda yattığı
söylenebilir. Zira, domuz kılından da bazı sanat ehlinin faydalandığı
görülmektedir. Bunun da buna göre caiz olması gerekir. Halbuki bunun satışı,
ileride göreceğimiz gibi caiz değildir.
Buna da fukaha; domuzun kılından
yararlanmanın caiz oluşu zarurete binaendir. Ama, zaruret olmadığı takdirde,
ondan hiç bir surette faydalanmak caiz değildir. Şeklinde cevap vermişlerdir.
METİN
Önemli bir mesele: ipek böceğindeki kozalar
her ikisininde eşit ve bunlarda gereken çalışma, her iki ortak üzerine şart
koşulduğu takdirde, ortaklık caizdir.
İpek böceğinin yumurtaları ve kozaları iki
ortak tarafından eşit olur ve bu husustaki çalışmalarda iki ortak tarafından
aynen üstlenilirse ortaklık geçerli ve neticede yarı yarıyadır. Bu ortaklık
sahihtir. Ancak, üçte biri birine, üçte ikisi diğerine ait olarak caiz
değildir. Maliki ipek kozasını birisine, ineğini veya tavuğunun başka birisine
yemlemek üzere verse ve sonuçta yarı yarıya ortağız dese caiz değildir. Bu
durumda bundan doğacak her şey malike aittir. Çünkü onun mülkünde meydana
gelmiştir. Ancak malikin bakıcıya yem, yemin kıymetini ve kendisinin çalışma
ücretini misli ile öderse caizdir. Aynını yavrusunu elde etmek üzere verilen
yumurtada bunun gabidir.
Kaçmış olan kölenin satışıda caiz değildir.
Hatta bu satış küçük olan çocuğuna ve beraberinde olan yetime dahi olsa caiz
değildir. Ancak, köleyi yetim ve küçük çocuğuna hibe edip bağışlıyacak olursa
bağış akdi sahih olur. Aynî. Eşbah'taki ifade bu hususta tahriftir. Nehîr.
Ancak bu. kölenin yanında olduğunu iddia eden kişiye satışı caizdir, o zaman
mâni ortadan kalkmıştır. Yanında olduğunu iddia eden kişinin bu köleyi daha
öncedengabzetmesi; satış akdinden mütevellit kabz yerine kaim olur mu, olmazmı?
sorusu varit olur. Eğer bunu, kendi nefsi İçin kabz etmîş İse veya köleyi
kabzederken (yani önceden kaçmış olan köleye el koyarken) başkasına aittir,
şahit olunuz dememiş İse; o zaman, öncekî kabz, aklîden doğacak kabz yerine
geçer. Başkasına ait olduğuna dair şahit olursa; önceki kabz, satıştan dolayı
gerekli görülen kabz yerine kaim olmaz. Çünkü o zaman emanet olarak kabz
etmiştir. Emanet üzere yapılan kabzlar, ödeme kabzı dedîğimiz satış aktinden
mütevellit kabz yerine kaîm olamaz. Çünkü, satıştan mütevellit kabz, emanet
kabzından daha kuvvetlidir, zayıf kuvvetli yârine kaim olamaz. İnâye.
İZAH
"Yan yarıya ortak olurlar ilh..."
Eğer bu ipek böceklerinin kozası ve yumurtaları ikisi arasında yarı yarıya
ortak ise durum böyledir. Ancak, üçte birisi birinden üçte ikiside birinden
olacak olursa yine o zaman sonuç aralarında ikiye bir olarak taksim edilir.
Zira bunlardan meydana gelecek üründe mülkiyetin devamı olması itibariyle
mülklerle orantılı olarak tevzi edilir. Nasıl ki iki kişi bir tarlayı ekerler
ve bu tarlaya atılan tohumda ikisinden eşit olarak çıkarmış ise bu tarladan çıkan
mahsul yarı yarıya bölüşülür. Her ne kadar bunun hilafıma şart koşmuş olsalar
bile itibar tohuma yani mülke göredir.
"Yem karşılığı münasebeten yarı yarıya
eşit ilh..." Yani bir kimse böceklerin kozasını verir veya inek veyahut da
tavuk verirse bunlarda ikisinin arasında sonuçta ortak olma şartıyla ancak bir
taraf yem vererek veya dut yaprağı vererek ortak olma durumunda bunlardan
doğacak netice malike aittir. Yani bundan çıkacak ipek veya inekten meydana
gelecek süt, yağ; tavuktan meydana gelecek yumurta bütün bunlar malike aittir.
Bunlara yem karşılığı bakacak olan kişi amden bunları telef ederse öder. Ancak
malikin burada, yemin kıymetini ödemesi gerekir. Yemde onun mülkü ise, ayrıca
çalışan işçiye de nisbi olarak ücretini öder. Bundan zahiren şu anlaşılmaktadır.
Ücreti ne ise onu ödemesi gerekir. Çünkü burda verilmesi gereken miktar daha
önceden meçhul olduğu için onun günlük ücreti ne kadar tutarsa onu ödemesi
gerekir. Bu konuda icare bölümünde yazdıklarımıza bakınız, orada yeterli bilgi
verilmiştir.
"Yumurtanın verilmesi de bu
kabildendir ilh..." ifadesi ise Nehir'de şöyle belirtilmiştir. Mısır
köylerinde alışılagelen husus, yumurtanın verilmesi ve bundan çıkacak netice ve
sonuçların da ikisi arasında eşit olarak paylaşılması şeklindedir. Bu da yukarıda
ipek böceğini bir taraf verip diğerinin dut yaprağı getirerek beslenmeleri
karşılığı eşit bir şekilde tevzi ve taksim edilmeleri şekline benzemektedir ki,
onunda caiz olmayıp bütün çıkan ipekler mal sahibine aitse, burada da,
yumurtadan çıkacaklar mal sahibine aittir. Bakan kişiye, yem ücreti ile kendi
işçilik ücreti, misli ile ödenir denmiştir.
Ben derim ki: Bugün halk arasında örf ve
adet haline gelen; tayin, buzağı'nın veya sıpanın beslenip büyütülmesi ve yarı
yarıya bakılması şeklindeki örf halinde de; mülkiyeti sahiplerine aittir.
Bunlara bakan kişilere ancak, bakma ücreti ve bunlara vermiş oldukları yem
kıymeti ödenir. Bunun ancak yapılabilmesi için şu çareye başvurulması gerekir:
Buzağıyı veyahut tayı çok cüzi bir fiyatla önceden bakacak kişiye yarısını
satması ve ondan sonra ikisi arasında ortak olan bu yavruya bakması şeklinde
olabilir.
Yine bunun benzeri bir örf de ileride
müsâkatla ilgili bölümde zikredilecektir. Müsâkat demek, birinin tarlasını
belirli bir süre için karşı tarafa vermesi ve karşı tarafında bu arazide ağaç
dikerek ağaçların büyümesi ağaçlar ve arazi ikisinin arasında ortak olması
şeklidir, ki bu da caiz değildir. Bu arazide yetişen ağaçlar, ağaçların
meyveleri, toprak sahîbinin toprağına ait olması itibariyle ona aittir. Diğerine
ise, ancak almış olduğu fidan ve fidelerin kıymeti, diktiği günkü değeri
üzerinden, ayrıca çalışmasının karşılığı (yevmiyesi) kendisine ödenir. Ortaklık
söz konusu olmaz.
"Kaçmış
olan kölenin satışı da caiz değildir ilh..." Mutlak bir şekilde kaçan kölenin
satışı da fasittir. Tabiki bu, satın alan kişi kaçan kölen benim tarafımdadır
(evimdedir) iddiasına bulunmazsa. İddia olmadan bu satışın (kaçmış olan
kölenin) satışının fasit veya batıl olduğu yukarıda beyan edildiği gibi. Yine,
ilerde de açıklanacağı gibi ihtilaflı bir husustur. Ama köleyi biri gaspedip.
köle gâsıbedenin elinden kaçsa, hakiki sahibide gasbedene köleyi satsa akit
sahîhtir. Yine; kendi elinden kaçan kölesini; "ben köleyi buldum köle
benim yanımdadır" iddiasında bulunan kişiye satsa bu satış akdi, ilerde
geleceği gibi sahihtir. Benim yanımda değilde başka birinin yanında bulunan
köleni bana sat diyecek olursa caiz değildir. Bu hususta Nehir'de ittifakla bu
akdin fasit olacağı, beyan edilmiş Fetih'te ise buna gerekçe olarak şu ifadeye
yer verilmiştir. "Çünkü bu köleyi teslim etmek başkasının işidir. Satan
kişi köleyi teslime muktedir olmadığı için muktedir olamadığı malı satmasından
ötürü caiz değildir.Yine Nehir'de şu ifadelere yer verilmiştir: "Kaçan
köle ifadesiyle, mevlânın bir ihtiyacına binaen veya bir işi için gönderdiği
köle bundan istisna edilmiştir, onun satışı caizdir. Zira, akit, anında yanında
olmasıda hükmen teslime muktedirdir. Genellikle bu tip görevlere gelen
kölelerin dönmesidir.
METİN
Bu bahsin bir önceki bahisle ilgisi
açıktır. Kenzde ise bu bahsi istihkak bahsinden sonra zikretmiş, çünkü fuzulî
bahsi istihkak bahsindeki meselelerden biridir.
Fuzuli demek; lugatta kendisini
ilgilendirmeyen meselelerle uğraşan demektir. Mesela emri bil maruf, nehyl
anilmün'ker yapan dini hükümleri tebliğ eden bir kişiye sen fuzulisin boş yere
konuşuyorsun dese bu kimsenin imanı zedelenebilir. Fetih.
Fıkıh istilahında ise şer'i bir izin ve
yetki olmaksızın başkasının hakkında tasarruf yapan kişidir. İzni şer'i
ifadesiyle vekil ve vasi gibiler tarif dışı bırakılmıştır.
Fuzuliden sadır olan her tasarruf gerek
temlik açısından satış ve evlendirme gibi ve gerekse iskat kabilinden olsun
boşama ve azad etme gibi tasarruflar, eğerki tasarruf anında o akti onaylayacak
yetkili biri var ise bu akit mevkuf olarak meydana gelir. Ama akit esnasında
ona icazet verecek biri bulunmuyorsa o akit hiçbir surette inikat etmez. Dini
bir akit olarak meydana gelmez. şöyleki henüz küçük yaşta olan bir çocuk bir
satış akdi yapsa bu yapmış olduğu akde velisî icazet vermedende baliğ olsa ve
kendisi bu icazet yetkisini kullanarak akdi nafiz kılsa akit caiz olur. Çünkü
bu akdi, yani satış akdini çocuk yaptığı zaman ona icazet verecek velisi
mevcuttur. Ama eşini boşar, daha sonra baliğ olacak olursa ve bu boşanmayı
baliğ olduktan sonra bizatihi kendisi onaylasa caiz olmaz. Çünkü bu boşama
esnasında buna yetki verecek, bunu caiz görecek birisi mevcut değildi.
Dolayısıyla bu tasarrufu batıl olur. Tabiki bu baliğ olduktan sonra yeniden
inşa etme mesabesinde bir ifade kullanmazsa. Kullanacak olursa yeniden bir
talak ifadesi kullanmış demektir. Ancak icaze yetkisi kendisi içinde mevcut
değildir. Nitekim, îmadi bu meseleyi uzun uzun açıklamıştır. Başkasına ait bir
malı onun adına satması (mevkuftur). Tabiki o mal sahibi olan akil baliğ ise,
ama henüz çocuk denebilecek yaşta veya deli ise hiçbir surette bu akat münakit
olmaz. Nitekim havi'ye nisbetle zevahirde böyle zîkredilmiştir. Tabiki bu
satışı yaparken fuzuli malın esas malikine ait olduğunu söylerse durum böyledir.
Ama kendisine alt olduğunu söyleyerek satarsa veya kendisine satarsa veya
mükellef olan maliki için muhayyerlik şartını ileri sürerse veya malike ait ilk
mal ayn ayrı kişiler tarafından gaspedilir veya biri ona ait bir malı gaspeder
fuzulide bir malı o gasibın gaspettiği mal karşılığı yine malîk adına satacak
olursa, yani malı trampa edecek olursa bu tür akitler batıldır. Netice olarak
fuzuli dediğimiz kişinin satış akdi mevkuftur. Ancak yukarda saydığımız beş
mesele bundan müstesnadır. Zira o meselelerde akit tamamen batıldır. Burada
satış akdi ile kayıtladı. Zira başkası içinde olsa satın alacak olursa bu akit
kendisi için geçerli olur. Ancak fuzuli olarak satın alan kişi çocuk veya
tasarrufa yetkili değil mahcur ise o zaman akit mevkuf olur. Tabiki burada akdi
başkasına izafe etmezse. Ama başkasına izafe edecek olursa ki şöyle şu malını
falan kişiye sat, der üçüncü bir kişi için satın aldığını ifade eder, bai de
ona sattım derse bu akit mevkuftur. Bezzaziye.
İZAH
Fuzuli kelimesi fazlalık ve ziyade manasına
gelen fazıl kelimesinin çoğuluna nisbettir. Bu kelime fuzuli şeklinde kendisine
ait olmayan işlere karışan kişi için alem (özel isim) mesabesindedir. Ensari ve
ârabi kelimelerinde olduğu gibi. Daha sonra bu ifade malayaniyle iştigal eden,
kendisini ilgilendirmeyen meselelerle meşgul olan kişi için kullanılmıştır.
"Zira bu babın bir önceki babla olan
münasebeti açıktır ilh..." Şöyleki; fasit akit ile menkuf akitte mülkiyet
başka şeyler üzerine tavakkuf etmektedir. Fasit akitte kabza, mevkuf akitte îse
mal sahîbinin izinine ve icazesine mütevakkıftır. Halebi.
"Çünkü, fuzuli bahsi istihkak bahsinin
meselelerinden biridir ilh..."Bunun açıklamasıda şöyledir. Hak sahîbi olan
kişi dava esnasında falanın elinde olan mal bana aittir, benim mülkümdür, der
sana satan kişi benim iznim olmaksızın satmıştır, vermiştir. Bu da fuzuli
satışının ta kendisidir. Halebi.
"imanını zedeleyebilir ilh..."
Çünkü emri bil maruf ve nehyl anilmünker müslümanı ilgilendiren
meselelerdendir. İmandan çıkar denmedi zira sen fuzulisin ibaresinden şimdi şu
anda onu bahsetmen yarar sağlamaz bir tesiri olmaz şeklinde te'vili mümkündür,
Bu ihtimal olduğu müddetçe imanı tamamen zedelenmiştir denemez.
"İzni şeri ile vekil ve vasi tarif
dışı tutulmak istenmiştir ilh..." Bu ifadeyle vekil. vasi ve benzerlerinin
tarif dışı kalması demektir. Yalnız onun İkisi tarif dışı kalır demek değildir.
Zira vekil ve vasi olan kişiler şeran kendilerine verilen bir yetkiye dayanarak
tasarruf etmektedirler. Veli de böyledir; hakimde böyledir, devlet başkanı da
beytil mala ait mallarda böyledir. Yine ordu kumandanının ganimetlerin
taksiminde durumu buna benzemektedir.
"Satma ve evlendirme gibi ilh..."
Bu ifadesiyle temlik kelimesinin genel manası kastedilmektedir. Buda hakikî ve
hükmi temliklere şamildir.
"Gerek iskat kabilinden olsun
ilh..." Bir mülkün mutlak bir şekilde iskat edilmesi onun mülkiyetten
düşürülmesi, çıkarılması demektir. Fetih'te bir kimse başkasının hanımını
boşasa veya kölesini azad etse o kadının kocası bu boşanmaya daha sonra
icazetle İzin verse, köle azadında da durum böyledir. Karısı boş ve kölesi azad
olmuş olur. Diğer iskat kabilinden olan meselelerin tümüde bunun gibidir.
TENBİH : Bahır'da şöyle demektedir.
Fukahanın feri meseleler olarak zikrettiklerinden anlaşıldığına göre vekalet
vermenin sahih olduğu her yerde fuzuli dediğimiz kişi bu akdi kendiliğinden
yaparsa mevkuftur. Ancak şartlı olan satın alma bundan müstesnadır. İntaha.
Hayreddini Remli der ki; akitler ve iskat
kabilinden olanlar ifadesiyle başkasına ait bir borcu izni olmadan kabzetmeyi
çıkarmak içindir. Nitekim Camiul Fusuleyn'de başkasından alacağı bir borcu onun
izni olmaksızın alsa daha sonra alacaklı olan iyi yapmışsın dese caiz değildir.
İsterse kabzettiğimal elde mevcut veya helak olmuş olsun.
Ben derim ki: Bu son mesele iki kavilden
(İki görüşten) birini yansıtmaktadır. Zira Camiul Fusuleyn'de bu iki görüşede
yer verilmiş. Bundan önceki meselede başka bir kitaba işaret ederek şu
ifadesine yer verilmiştir. Borçlu olan kişiye, falana ait olan bin lirayı bana
ver belkide alacaklı buna icazet verir, ben onun vekili değilim dese ve
borçluda verse daha sonra alacaklı olan buna icazet verse caizdir. Bunun
neticesi olarakta böyle bir icazetten sonra fuzuli olarak başkasına ait borcu
kabzeden kişinin elinde o para helâk olsa alacaklı adına helâk olmuş olur. Ama
helâk olduktan sonra alacaklı tarafından icazet verilecek olursa bu icazete
itibar yoktur.
"İcazete yetkili olan kişi
ilh..." Fethul Kadir'de bu ifade şöyle izah edilmektedir. Burada icazet
verenden maksat fiili bir girişimde bulunan kasdedilmemekte, yetkili olan kişi
kastedilmektedir. Zira yapılan bu tasarrufa yetkili kişi icazet verebilir. Ki
oda esas malın sahibi veya veli, baba gibi dede gibi vasi gibi kadı (yani
hakim) gibi kişiler olabilir. Nitekim Nikahın mehir bahsinden önce bu mesele
izah edilmiştir. Esteruşinin Ahkamısığar isimli eserinde nikahla ilgili
meselelerden bahsederken Muhit sahibinden bazı önemli meseleler nakletmiş
onlardan biride şudur. Henüz buluğa ermemiş küçük yaşta bir kız çocuğu kendini
kendine denk olan biriyle evlendirse. Nikah yapmayı bilecek durumda yani yedi
yaşından büyük buluğ çağından küçük olduğu zamanda ve o andada izacet verecek
velisi bulunmasa evlenme akdinin caiz olması mahkemenin vereceği izne bağlıdır.
Eğer mahkemenin ve hakimin bulunmadığı bir yerde olacak olursa bu bölgede bir
mahkemenin yetkisi altında davalarına bakma yetkisi olan bir bölgede ise akit
münakit, ama hakimin icazetine mütevakkıf olur. Eğer böyle bir durum yok ise
akit hiçbir surette münakit olmaz. Bazı alimler bu konuda şöyle demektedirler.
Akit münakit olur, baliğ olduktan sonra daha önce yapmış olduğu bu akte icazet
vermesi şartına mütevakkıftır. Yanı akit mevkuf olarak înîkad eder
demektedirler. İntaha. Bu açık ifadeden de şu anlaşılmaktadır. Velisi olmayan
veya özel vasisi bulunmayan bir kişinin yapmış olduğu akit eğer bir mahkemenin
veya bir hakimin velayeti altında olan bir bölgede ise bu akit o mahkemenin ve
kadı'nın icazetine veya baliğ olduktan sonra kendi icazetine mütevakkıf olmak
üzere mevkut bir akittir. Tabiki buda icazet kabul eden tasarruflardan olması
şartıyla. Biraz önce bahsettiğimiz boşama ve köleyi azad etme meselesi bunun
dışındadır. Bununla ilgili meseleleri Tenkihul fetava elhamidiye isimli
eserimizin gasıp bölümünden önce geniş bir çapta ele aldık istersen oraya
bakabilirsin. Zira bir hayli faydalı konulara orada temas ettik.
"Akit esnasında onu onaylayacak
yetkili biri varsa mevkuf olarak münakit olur. ilh..." O zamanda bu akit
yetkili olan kişinin icazetine bağlıdır. Bu bizatihi akti yapan kişinin kendisi
de olsa. Camiul-fusuleyn'in yirmidördüncü babında bunun açıklaması şöyle
anlatılmakta: Fuzuli satsa veya izin olmadan evlenirse daha sonra kendisine
verilen bir vekalet dolayısıyla icazet verse istihsanen caiz olur. Bir kimse
yetime ait bir malı satsa daha sonra mahkeme o yetim için satanı vasi tayin
etse ve ilk yaptığı satışa icazet verse istihsanen bu satış akdide caiz olur.
Yine bir köle mevlasının İzni olmaksızın evlense daha sonrada mevlası evlenme
için ona yetki ve izin, verse bu izni aldıktan sonra daha önceki akde icazet
verse o nikah sahih ve caiz olur. Tabiki köleliği devam ettiği müddetçe
böyledir. Yani tasarrufunun caiz olması mevlanın vereceğî icazete bağlıdır. Ama
izin vermese daha sonrada herhangi bir suretle hürriyetine kovuşsa icazete gerek
kalmadan akit caiz ve sahîh olur. Küçük çocuk evlense veya satış akdi yapsa
bundan sonrada velisi ona izin verse veya baliğ olsa icazetsiz caiz olmaz.
intaha.
"Bu kaidenin açıklaması şöyledir
ilh..." Ondan sadır olan her tasarruf ifadesindeki ondan kelimesi fuzuliye
değil tasarruf yapana racidir. Zira burada çocuktanda misal verilmektedir. Onun
meselelerine fuzulinin tarifi uygun düşmez. Çünkü, çocuk kendi hakkı ve kendi
malında tasarruf etmektedir. Ancak, burada akit doğrudan doğruya çocuğun hakkı
değildir. Velisi veya vasisinin hakkıdır, denebilir. Buradaki hak kelimesinden
maksat akde şamil olan her şey demektir.
"Küçük yaşta bir çocuk satsa
ilh..." Tabiki kendisine yetki verilmeden çocuk bir tasarrufta bulunsa ki
bu tasarruf velisi tarafından çocuk adına yapılmış olsaydı caiz olan
tasarruflardan olurdu. Ki satma, satın cima, evlenme, cariyeyi evlendirme,
köleyi mükatep kılma ve benzeri konular, bu konularda çocuk velisi müdahale
etmeksizin bizatihi kendisi yapacak olursa küçük yaşta olduğu müddetçe bu
akitlerin caiz olması velinin icazetine bağlıdır. Velinin icazetinden önce
baliğ olsa ve kendisi icazet verse sahihtir. Büluğ olması ile icazetsiz akit
cevaza dönüşmez. Camiul fusuleyn.
Boşaması bunun hilafınadır. Yani para
karşılığıda hulu suretiyle karısını boşaması veya karşılıksız kölesini azad
etmesi veya onu sadaka olarak verse veya kölesini bir kadınla evlendirse
yakınlarını kayırarak ona ait bir malı satsa veya değerinden fazla bir malı
fahiş bir fiatla satın alsa veyahut bir akde tevessül etse ki velisi tarafından
cevaz verilse dahi caiz olmayan bir akit olursa bütün bu akitler batıldır,
çocuk adına dahi geçerli değildir. Baliğ olduktan sonrada çocuk buna kendisi
cevaz verse yine caiz değildir. Çünkü akit esnasında bu tasarruflara icazet
verecek yetkili birisi mevcut değildi. Ancak burada bir durum istisna
edilebilir. O da şudur: Çocuk kendisi baliğ olduktan sonra icazet lafzı
kullanırken bunu geçmiş akde icazet kabilinden değilde akdi yeniden inşa
ediyor, meydana getiriyor bir şekilde ve buna uygun bir ifade kullanacak olursa
o zaman bu akit yeni başlamış bir akit veya tasarruf olarak caiz olur. Geçmiş
akît veya tasarrufa icazet kabilinden değildir. Şöyleki, boşama olayında daha
sonra ben boşadım veya o boşanmayı uygun gördüm veya o azad etme olayını yeni
ifadelerle azad ettim gîbi ifade ile olursa bunlar yeniden bütün tasarrufları
inşa mesabesinde kabul edildiğinden caizdir, Camiul fusuleyn.
"Başkasına ait bir malı onundur, diye
satsa ilh..." Yine icazete mutevakkıf olan mevkuf akitlerdendir. Hüküm
itîbariyle de çocuğun kendisine ait birmalı velisinin izni olmadan satması
başkasına ait bir malı satma gibidir. Daha sonra fuzulinin yapmış olduğu bu
akde yetkili olan malik tarafından icazet verilse bakılır. Eğer para karşılığı
satmış ise o para malın sahibine aittir. Ama başka bir mal ile trampa etmiş ise
verilen mal karşılığı alınan o mal fuzulinin olur. Zira bu durumda satıcı
olmaktan daha çok müşteri, satın alan kişi mesabesindedir. Başkasına ait bir
malıda ona değer olarak, bedel olarak vermiş sayılır. Buna görede o malın
kıymetini sahibine ödemek mecburiyetindedir. Nitekim bu mesele ilerde açık bir
şekilde gelecektir.
"Eğer o başkası akıl baliğ ise
ilh..." Ben bu ifadeyi Hayi'de görmedim, bunun burada kullanılması bana
pek uygun gelmedi. Eğer o mal bir çocuğa veya bir deliye ait olsa onunda bir
velisi bulunsa veya bir hakîmin velayet bölgesinde olsa bu akit yapıldığı
esnada icazet verecek kişi bulunduğu için mevkuf olması gerekir. Bu ifade
camiul fusuleyn'den yukarda beyan ettiğimiz yetimin malını satsa daha sonra onu
vasi tayin etse ve o bey'e icazet verse istihsanen sahih olur, ifadesine ters
düşmektedir. Zira müellifin ifadesinde başkasına ait bir malın satılması
mevkuftur. O kimse eğer akil ve baliğ ise. Ama çocuk veya deli olacak olursa
akit hiçbir surette münakıt olmaz ifadesine ters düşmektedir. Bundanda
anlaşılıyorki bu akit mevkuftur. Münakit değildir denemez. Zira münakit
olmayacak olursa daha sonradan icazette kabul etmeyecek bir akittir. Belkide
Havi'nin sözü kıyasa hamledilmiştir. Ama burada amel istihsana göredir.
"Malikine ait malı izni olmadan yine o
malik adına satarsa ilh..."Yani bu satış akdinin esas mal sahîbi adına
olması halinde yapılan bu tasarruf fuzuli tasarruftur. Ama kendi adına kendinin
malıymış gibi satacak olursa durum böyle değildir. Bu ifade Bahır'dan
nakledilmiş. Zira orada musannıf başkasına ait bir mülkü yine onundur diye izni
olmadan satarsa şeklinde kullansaydı daha uygun olurdu. demektedir. Zira
kendisine ait olduğunu söyleyerek, kendi adına satacak olursa akit hiçbir
surette münakit olmaz. Bedaya. Ancak metin sahibi Menah isimli eserinde bu
ifade hocamızdan nakledilen bir ifadeye ters düşmektedir. Hocamızın ifadesi
Bedai'deki bu ifadeye muhaliftir, şöyleki Bir kimse birine ait malı satsa ve
daha sonra mal sahibi o malın kendisine ait olduğunu isbat etse zahirurrivayeye
göre bu akit münfesih olmaz. Hatta bu malın iddia edene alt olduğu mahkeme
kararı ilede belirlense. Zira müstahîk dediğimiz sonradan (o mala hak kazanan
kişi) daha önceden yapılan bu satışa vicazet verebilir. Ve akit uygulamaya
konur. Böyle bir satıcı başkasına ait bir malı kendi malıymış gibi satıyor daha
sonrada malikte müstahik olarak ortaya çıkıyor. Buna rağmen akit icazeye
mütevakkıf bir akit olarak menkuf kabul ediliyor, demektedir. Yine şu ifade Bedai'in
ifadesine ters düşer. Birine ait malı gaspeden kişi satsa bu satışın caiz
olması esas mal sahibinin icazetine mütevakkıftır. Anlaşıldığına göre
Bedai'deki bu ifade zayıf bir kavle dayanmaktadır. Diğer sahih kavillere
muhalif görünen bu kavle itibar edilmez. İntaha. Hayreddini Remli'de benzeri
ifadeleri kullanmış ve Bedai'deki ibarenin zahiri rivaye dışında bîr rivayete
dayanarak belirtildiğini söylemiştir.
Ben derim ki: Bedai'deki ifadede hiçbir
işkal yok. O ifade sahihtir. Zira Bedai sahîbinin sözü kendisine nîsbet ederek
satarsa ifadesinden maksadı kendisi için satar, yani kendisine satacak olursa
akit münakit olmaz, demektir. Bu da beş meseleden ikicisine benzemektedir. Buna
göre Bedai sahibinin maksadı fuzuli, başkasına ait bir malı kendisine satarsa
münakit olmaz, yani batıl olur. Başkasına satarsa mevkuftur demektedir.
Buradaki anlaşmazlık Bahır sahîbinin ifadeyi ters yorumlamasından
kaynaklanmaktadır. Nitekim kardeşi Nehir sahibi bu meseleyi açıklamış ve Kenz
isimli kitaba yazmış olduğu şerhde başkasına ait mülkü satarsa ifadesine
kendine değil bir başkasına satarsa diye kayıtlamıştır. Ama kendisine satacak
olursa o zaman münakit olmaz. Nitekim Bedai'de de böyledir, demektedir. Zira bu
son meselede satıcı ve alıcı aynı kişi olmuş olur. Böyle bir akdin iki tarafını
tek kişi üslenemeyeceğinden caiz olmamaktadır.
"Malike muhayyerlik şartı koşarsa
ilh..." Nehir'de Kerabisiyenin Furukunda şöyle dendiğine işaret etmiş:
Fuzuli satışı esnasında mal sahîbinin muhayyer olmasını şart koşarsa akit yine
batıldır. Zaten şart koşmasa da muhayyerlik onun hakkıdır. Dolayısıyla bu şartı
ileri sürmesi akdi iptal etmiştir. İntaha. Burada şartın geçersiz olması
gerekir. Zira esas mal sahibinin mûhayyer olması şartının koşulması hiç bir
fayda sağlamayacağından muteber olmaması gerekir. Akdin muktezasınada muhalif
olmadığına göre akdi iptal eden bir şart olmaması daha uygundur. Talilden
anlaşıldığına göre buradaki muhayyerlikten maksat icazet için şart koşulan
muhayyerliktir. Satış için şart koşulan muhayyerlik değildir. Eşba'h'taki
ifadenin gereği muhayyerlik şartıdır. Buda akdin bizatihi kendisine değilde
hükmüne varittir. Buda akdi iptal etmez, ancak fuzuli akdin de olacak olursa
iptal eder demektedir. Biri ise Eşba'h sahibinin bu ifadesine bunu malikle
kayıtlaması da şart değildir. Hatta fuzuli bu şartı satın aldığı kişi içinde
şart koşsa ve falan kişi üç gün muhayyar olma şartıyla ona ben bu malı satın
aldım dese bu akit mevkuf değildir. Kadihan ve Minye'de böyledir.
Ben derim ki: Esas kaide burada akdin
gereği olmayan ve ona uygun düşmeyen bir şartın akitte ileri sürülmesi, akdi
fasit kılar. Ancak bazı meseleler bundan, şart koşma konusunda müstesnadır.
Şart koşulabileceğine dair nas varit olan mesele ki muhayyerlîk şartı gibi
şartlar müstesnadır. Bunun sağlayacağı faydada gelebilecek zararı önlemek İçin
kendisine düşünme payı tanımaktır. Ama fuzuli tarafından malı satılan kişi için
şart koşulmasa da zaten muhayyerlik hakkı sabittir. Ancak bunun belirli bir
müddete sığdırılması yani üç günlük muhayyerlik şartının ileri sürülmesi nassa
muhaliftir. Zira onun icazet verip vermemesi üç güne sığdırılamaz. Üç günün
dışında da otsa aynen onun hakkı bakidir. Zira üç gün içinde bu şartın ileri
sürülmesi mal sahibinîn zararına olacaktır. Dolayısıyla icazete mütevakkıf
olmadan bu akit batıldır. Zira zaten fuzulinin akdi zayıf bir akittîr. Ancak
burada şartı fasitlerin gereği akdin fasit olmasıdır. Batıl olmamasıdır. Ama
burada batıl kabul edilmiştir. Zira fuzulinin akdizayıftır. Benim bu meseleden
anlayabildiklerim bundan ibarettir. Doğrusunu Cenabı Hak bilir.
"Malike ait bir malı fuzuli yine
malike ait gaspedilmiş bir mal karşılığı gaspedene satsa ilh..." Meselenin
sureti şöyledir. Bir adamın bir kölesi ve bir cariyesi vardır. Zeyd Abdi, Amr
ise cariyeyi gaspetmişlerdir. Daha sonra Zeyd bu gasp ettiği köleyi Amr'e gasp
ettiği cariye karşılığı satsa daha sonra malîkleri olan kişi cevaz verse caiz
olmaz. Çünkü akit batıldır. Bahır'da gerekçe olarak şöyle ifade edilmiştir.
Çünkü satış akdinin sağladığı fayda mala malik olmak veya onda tasarruf hakkına
sahip olmaktır. Bunlar ise malik için mevcut olan şeylerdi. Buna göre malikin
malı yine malikin malına satılmıştır. Akit batıldır. Bu konuda sonradan verilen
icazet hiçbirşeyi değiştirmez. Ama bir malikten değilde ayrı ayrı maliklerden gaspederler
ve karşılıklı olarak bu malları trampa yoluyla birbirlerine satarlarsa malikler
tarafından da icazet verilecek olursa o zaman caizdir. Bir mal derken para
bunun dışında kalmıştır. Ama para gaspederlerse ki buda bir kişiden olsa ve bu
konuda saf akdi yapsa fuzuli ve karşılıklı olarakda alan ve satan paraları
kabzetseler bunun akabinde de mal sahibi icazet verse caizdir. Çünkü paralar
ıvazlı akitlerde taayyün etmemektedir. Zira gaspedenler gasp ettiklerini ödemek
mecburiyetindedirler. Fetih.
"Beş mesele bundan müstesnadır
ilh..." Onlarda biraz önce saydığımız dört mesele beşinciside Havi'den
nakledilen meseledir. Ancak yukardaki açıklamalardanda anlaşılacağına göre
Havi'den nakledilen mesele buraya dahil olmamaktadır. Birde dört meseleden
birincisi olan fuzuli kendisinin malıymış gibi kendi malı olarak başkasının
malını bir başkasına satması meseleside bundan müstesna olmuştur. Netice olarak
istisna edilen mesele üçe inhisar etmiştir. Bunlarda biraz sonra Eşbah'tan
nakledilecek meselelerdir.
Ben derim ki: Camiul-Fusuleyn'dekine şu
meselede eklenebilir. Başkasına ait mülkü satar, daha sonra malîkinden onu
satın alır müşteriye teslim edecek olursa bey'i caiz olmaz. Bu akit batıldır,
fasit değildir. Bu satış mülk sebebi satış üzerine tekaddüm ettiği zaman caiz
olabilir. Hatta Malı gasp eden kişi gaspettiği malı satsa daha sonrada sahibine
o malı ödese bey'i caiz olur. Ama onu gasıp malikinden satın alsa veya malikî
ona hibe etse veya ölümü akabinde ondan o mala varis olsa bundan önceki
satışları geçerli sayılmaz. Bir şey gaspetse ve onu satsa malikine gasp
günündeki kıymetinide ödese bey'i akdi caiz olur. Ama satış günkü kıymetini
ödeyecek olursa caiz olmaz. İntaha. Bu ayrı ayrı iki meseledir. Bunlarlada
istisna edilen meselelerin sayısı beşe ulaşmış olur. Ancak son mesele hakkında
ilerde geleceği gibi söylenecek bazı hususlar varittir.
Fuzuli olan kişi başkasının haberi olmadan
onun adına bir mal satın alsa bu satın alma akdi kendisi için geçerlidir. Hatta
falan kişi için satın aldığına dair şahitte gösterse o kendisi için satın
alınan kişi razı oldum dese akit yîne müşteri adına yapılmış olur. Zira
satınalma esnasında vekil olmadığı zaman mülk satın alma işleminde satın alan
için geçerlidir. Daha sonra verilecek icazete itibar yoktur. Çünkü icazet ancak
mevkuf olan akitler için geçerlidir. Nafiz olan akitler için değildir. Burada
akît müşteri için nafiz olduğuna göre üçüncü kişi için mevkuf sayılmamaktadır.
Buna rağmen fuzuli olan müşteri satın aldığı malı o üçüncü kişiye teslim edip
parasını alsa ikisi arasında teati yoluyla yeni bîr akit meydana gelmiş olur. O
üçüncü kişi satın alma işleminin kendi emir ve iznine binaen olduğunu iddia
etse, satın alanda bunu inkârda bulunsa söz hakkı o yabancı üçüncü kişiye
aittir. Çünkü ikrarı dolayısıyla satın olma işlemi onun adına olmuş olur.
Bezzaziye'den naklen Bahır'da bu mesele böyledir.
"Fuzuli olarak Batın alan kişi çocuk
veya mahcur olsa bu akit menkuf olur ilh..." Yanî kîm için satın alınmış
ise onun icazetine mütevakkıftır. Onayladığı takdi Twenty-two points, plus
triple-word-score, plus fifty points for using all my letters. Game's over. I'm
outta here.rde akit caiz ve bütün sorumluluklar icazet veren, onaylayanın
uhdesine aittir. Akit yapan çocuğa ve mahcura değil. Bu durum yukardakinden
farklıdır. Zira satın alma olayı nefaz bulduğu müddetçe başka birinin icazetine
mütevakkıf değildir. Burada ise âkît sayılan çocuk ve mahcur için nafiz
olmayacağından akit kim için yapılmış ise onun icazetine mütevakkıftır. Bu
mesele camiu'l -Fusuleyn'de bu şekilde ifade edilmektedir.
"Bu durum fuzulinin yapmış olduğu
satın alma işlemi üçüncü bir kişiye izafe edilmediği zaman böyledir.
ilh..." Yani fuzulî adına bu akdin geçerli olması, satın alan fuzulinin
çocuk ve mahcurun aleyh olmaması ve bu akdi başkasına açıkça izafe etmemesine
bağlıdır.
"Satıcı ona sattım dese ilh..."
Yani fuzulî bende onun için satın aldım derse Bezzaziye'de ve diğerlerinde
olduğu gîbi. Çünkü fuzuli olan müşterinin sat kelimesi bir emirdir. Bu ifade,
icap olmaya salih bîr ifade değildir. Nitekim Fetih'te şöyle denmektedir. Falan
kişi adına satın aldım dese satanda sattım dese veya ilk olarak mal sahibi ben
bu malı falan kîşi için sana sattım dese müşteride buna karşılık satın aldım
dese akit mevkuf olmaz. Çünkü hemen nafiz olabilecek durumdadır. Yani satın alan
fuzuli için geçerlidir. Çünkü görünüşte akit ona izafe edilmiştir. Ama falan
için sözü ise onun rızasını almak veya onun şefaatçi olması nedeniyle sana
sattım şeklinde tefsir edilebilir niteliktedir." Bezzaziye'de aynı mesele
zikredilmiş devamla şöyle denmiştir. Sahih olan, eğer akît iki sözde yani alan
ve satanın sözlerinden birinde üçüncü kişiye izafe edilmişse onun icazetine
mütevakkıf mevkuf bir akit olur demektedir. Bahır'da da bu ifade uygun
görülmüştür. Yine Bezzaziye'de şöyle bir ifade yer almaktadır. Falan kişi için
satın aldım dense satıcıda, sana sattım dese sahih olan kavle göre bu akdin
mevkuf olmadan, geçerli olmasıdır. İntaha. Bundanda anlaşılacağı gibi bu akit o
anda itibaren müşteri adına nafiz ve geçerlidir. Bu son mesele hakkında Bahır'da
şu nakle yer verilmektedirki bu nakilde Kerabisi'nin Furuk'undan
naktedilmektedir. İki rivayetten en doğru olanına göre bu aklt batıldır,
denmekte. Gerekçe olarakta, çünkü bai direk müşteriye hitab etmiş müşteri ise
bu akti başkasına izafe etmiştir. Müşterinin sözü akitte cevap olmamakta
dolayısıyla akdîn bir bölümü meydana gelmektedir. Tam olmadığı içinde akit
meydana gelmemiştir. Ama falan için sattım sözü bunun hilafınadır şöyle ki
satıcı ben o üçüncü kişiye sattım, der müşterideonun için satın aldım veya
kabul ettim derse ve onun için kelimesini eklemese veya falan kişiye sattım der
müşteride onun için aldım veya kabul ettim derse bu akit her iki ifadedede
üçüncü bir kişiye izafe edildiği için mevkuf bir akittir. Yani üçüncü kişinin
icazetine bağlıdır. Bunun için de Nehir'de şöyle denmekte, görülüyorki alan ve
satandan birinin ifadesindekî üçüncü kişiye izafet yeterlidir. ikincisi
tarafından izafe edilmeye gerek yoktur. intaha. Netice olarak Bezzaziye'den
nakledilen ve iki ifadede birinde falanadır sözü ile akdin mevkuf olduğu
görüşünün sahih olduğu husus iki ifadeden birinde izafetin müşteriye
yapılmaması halîne hamledilir. Buya Furukul Kerabisin'den nakledilen ve sahih
görülen ifadeye münafi değildir. Buna göre iki ifadenin birinde müşteriye
izafet yapılır diğerinde de üçüncü kişiye izafet edilirse akit batıl olur.
Mesela, satıcı ben sana sattım der müşteride ben falan için satın aldım der
veya bunun aksi olursa o zaman akit batıldır. Çünkü ikinci söz birincisine
cevap niteliği taşımamakta yani birincisinin söylediği icaba kabul
olmamaktadır. Yalnız unutulmamalıdırki Bezzaziye'nin iki ifadeden birinde
üçüncü bir kişiye izafe edilmesi beyi mevkuftur diye tashih ettiği ve akdin
caiz olduğu söylemesi açıktır, tevil kabul etmemektedir. Furuk'un uygun ve sahih
gördüğünden de anlaşılan mevkuf olmaması, ancak iki ifadede de üçüncü kişiye
izafet olursa o zaman mevkuf olacağı söylenmekte, bu da yukarda beyan ettiğimiz
Fetih ifadesinden de anlaşılmaktadır. Sonuç olarak her iki ifadede üçüncü bir
şahsa izafe edilerek fuzulî! tarafından satın alınan mal üçüncü kişinin
icazetine mütevakkıftır. Aksi halde müşteri için geçerlidir. Başkasına izafe
etmemesi şartıyla. Başkasına izafe edecek olursa o zaman akit batıl olur. Bazı
kitaplarda bu hususlarda değişik biribirine zıt ifadeler nakledilmekte ve doğru
olan görüşten dışarıya taşılmaktadır. Nitekim, Nurul Ayn'e müracaat etmekle bu
hususlar bilinebilir.
"Bezzaziye'de ve diğerlerinde böyledir
ilh..." Bu bazı nüshalarda böyledir. Şarihin naklettiği ve nassan beyan
ettiğîne göre orada maliki adına satması ile kayıtlanmıştır. Çünkü kendi
malıymış gibi kendine izafe ederek satması Bahır'da olduğu gibi batıldır. Aynı
durum Bedai'den naklen Eşbah'ta da böyledir. O zaman mesele bir gasib
meselesine benzemektedir. Yani kendi adına fuzuli başkasının malını sattığı
takdirde sanki onun malını gaspetmiş daha sonra satışa arzetmiş durumuna
düşmektedir. Kendine satması halinde de durum böyle. Yani akit caiz değil batıl
olur. Zira babanın dışında akdin her iki tarafını tek kişi üstlenememektedir.
Başkası adına fuzuli olarak malı kendisine satan kişi hem satıcı hem alıcı
durumundadır. Eşbah'ın ibaresi aynen şöyledir. Fuzulinin satışı üç mesele
müstesna mevkuftur, o üç meselede ise batıldır. Kendisine izafe ederek veya
kendisi için satması halinde. Bedai. Birde malik için muhayyerlik şartı koşması
halinde. Telkih. Bir üçüncüsüde gasıbın başka bir gasıba aynı kişinin malını
karşılıklı trampa etmesi halidir. Ancak şunu hemen belirtmemiz gerekirki
musannıf birinci meseleyi mezhebin diğer meselelerine muhalif olduğu için zayıf
görmekte. Zira gasıbın satışının mevkuf olduğu açıkça belirtilmekte ve satılan
bir mal daha sonra bir müstahik tarafından alınır veya ona ait olduğu
belirlenir ise icazet vermesî halinde caiz olacağı yukarda belirtilmişti. Halbuki
burada satıcı olan kişi malı kendisinin mülküymüş gibi satmış, malikin mülkü
olarak satmamıştır. Ki burdaki malikde daha sonradan o mala müstahik olan
kişidir. Görüldüğü ,gibi bu akit onun onayına mütevakkıftır. İkinci mesele,
yanî muhayyerlik şartı koşulan mesele Nehir'de şartın ilga edilmesi gerekîr
şeklinde ifade edilmektedir.
Ben derim ki: Netice olarak hocamızında
beyan ettiği gibi kendisine izafe ederekte satsa sahîh olan görüşe göre
fuzulin'in bu akdi mevkuftur. İntaha. Musannıfın oğluna ait Eşbah haşiyesinde
şöyle bir ifadeye rastlanmakta. Havi'den iki mesele daha ekledim. Bunlardan
biri bir küçük malike ait malı fuzulinin satması ve bir delinin malı satması ki
bu akitler hiçbir surette münakit olmaz. Bu meselelere ek olarak bulduğum
meselelerin sonuncusudur. Fakat bunlar biribirinin tekrarı olmaktan öte
gitmemektedir. Sanki şarih ilk yazdıklarından vaz geçerek bu görüşleri
benimsemektedir
METİN
Mahcur olan köle ve çocuğun satışlarıda
mevkuftur. Kölenin satışı mevlasının onayına, çocuğunki ise velisinin onayına
mütevakkıftır. Matuhun durumuda böyledir. İmadiye ve diğer kitaplarda kölenin
ikrarları ve akitleri münakit değildir. Yani batıldır demektedir. Hacır
bahsinde bu hususlar incelenecektir. Yine bir malın akli dengesi bozuk reşit
olmayan kişiye satışıda hakimin onayı ve icazetine mütevakkıf olma şartıyla
mevkuftur. Rehin bırakılan malın, kiraya verilen yerin ortak ziraate verilen
arazilerin satışıda mevkuftur. Rehnin mürtehine kiralananın müste'cire kiraya
verilmiş ortak arazininki müzâri dediğimiz ortak ekenin onaylarına
mütevakkıftır. Fiatı üzerinde yazılı ve miktarın ne kadar olduğu bîlinmeyen bir
malın satışıda mevkuftur. Müşteri bu miktarı akit meclisi sona ermeden bilirse
akit geçerli olur, bilmediği takdirde batıldır.
Ben derim ki: Bahır'ın murabaha bölümünde
sahih olma ihtimaline binaen bu akit fasittir. Yani mecliste bilinmemesi
halinde batıl değil fasittir. Doğru olan görüşte budur. Bunun aksi değil yani
sahihtir, fasit olma ihtimali mevcuttur, Birinci görüşe göre yani fasittir
sahih olma ihtimali vardır diyen görüşe göre bu akde teşebbüs etmek haram,
ikinci zayıf olan kavle göre ise haram değildir. Musannıf Dürer'in şu ifadesine
yer vermemekte satmış olduğu bir malı müşteriden başka üçüncü Bir kişiye
satacak olursa başkasının malını satmış olacağından bu durumda mevkufdur.
İZAH
"Mahcur olan köle ve çocuğun
satışlarıda mevkuftur ilh..." Mahcur İfadesiyle mezun olan köle ve çocuk
bunun dışında tutulmak istenmiştir. Çünkü onların yani mezun olan köle ile
çocuğun satışları mevkuf değil nafizdir.Tahtavi.
"Matuhun durumuda böyledir
ilh..." Onun satışının hükmü mahcur olan köle ve çocuğun satışı
hükmündedir. Tahtavi.
"Bunu hacır bahsinde inceleyeceğiz
ilh..." Orada şöyle denecektir. Kölenin talaki ve kendi hakkında ikrarı
geçerlidir, mevlası için geçerli değildir. Başkasına ait olduğunu ikrar ettiği
bir mal kölenin azad edilmesinden sonraya kalır. Tabiki bu mevlasından
başkasına olursa, ama onun için olursa hederdir, değeri yoktur. Yine kölenin
haddi gerektiren bir sucu itiraf etmesi, ikrarda bulunması kısasla ilgili bir
hususu ikrar etmesi halinde hemen cezaları anında ikame (infaz) edilir zira bu
hususlarda köle hür mesabesindedir. Bu mahcur olan köle, çocuk ve matuh gibi
kişiler bir akit yapsalar bu akitte menfaat ve zarar arasında dolaşan bir akit
olsa ve bu akdin fayda ve zararını idrak edebilecek durumda iseler velileri ve
yetkililer tarafından bu akde icazet verilebileceği gibi red de edilebilir. Ama
bunun faydalı ve zararlı olduğunu bilemeyecek kadar idrak edemiyecek durumda
iseler akitleri batıldır. Bir şey telef etseler öderler. Ancak kölenin ödemesi
azad edilmesinden sonraya kalır. İntaha. Bu ifade ile de anlaşılmakdadırki
İmadiye'nin akit münakit olmaz sözü mutlak olarak kabul edilememekte ve itlakı
üzerine hamledilmemesi gereken bir ifadedir. Onun akit münakit olmaz sözünden
maksadı nafiz olmaz demektir. O zamanda mevkuf olarak münakit olana şamil
olabileceği gibi hiçbir surette münakit olmayan batılada şamil olur. O zaman
metindeki ifadeyede ters düşmez.
"Akli dengesi yerinde olmayan kişilere
yapılan satışta mevkuftur ilh..." Dürer'de böyle zikredilmektedir.
Bahır'ın Hülasa'dan naklen fasit akitlerin baş tarafında ise reşit olamayan
kişilerin satışıda mahkemenin onayına mütevakkıf mevkuf akitlerdendir
demektedir." Bu ifade daha uygundur. Zira söz mevkuf olan akitlerle
ilgilidir. Ama reşit olan kişiden sadır olan satış ise mevkuf değil, geçerli
bir akittir. Bunun içinde Şurunbulâli'de şöyle denmektedir. Musannıfın
metindeki terkipleri pek hoş değildir. Mesele Haniye'den şu şekilde nakledilmiştir.
Mahcur olan küçük çocuk rüşte ermeden baliğ olsa (iyiyi kötüyü farkedemeden
baliğ olsa) onün satışıda satın almasıda vasisinin veya hakimin icazetine
mütevakkıf mevkuf bir akittir. Hülasa'da ise "malını reşit olmadığı halde
satsa mahkemenin onayına bağlıdır" denmektedir.
Ben derim ki: Bu ifade sahibeynin yani Ebu
Yusuf'la İmamı Muhammed'in kavillerine göredir. Ama imamın kavline göre ise
baliğ olmuş bu kişinin sefih de olsa tasarrufu sahihtir. Nitekîm yerinde bu
mesele gelecektir.
"Rehin bırakılan malın, kiraya verilen
malın satışlarıda mevkuftur ilh..." Yani rehin alan kişi onaylayacak
olursa bu akit caiz, onaylamadığı takdirde caiz değildir: Kiraya verilen
herhangi bir mümkün satılması kiracının onayına bağlıdır. Onayladığı takdirde
akıt geçerli sayılır. Burada şöyle bir soru okla gelebilir. Kiracı ve rehin
alan kişi bu akdi feshe yetkilimidirler fesh edebilirler mi? Bir görüşe göre
hayır yetkili değillerdir. Sahih olanda budur. Diğer bir kavle göre rehin alan
kişi buna yetkilidir ama kiracı yetkin değildir. Çünkü kiracının hakkı menfaate
inhisar etmektedir, denmiştir. Bunun içinde şöyle denmektedir. Kiraya verilmiş
olan mal müste'cirin elinde helak olur. Müste'cir daha önceden peşin ücret
ödemiş ise geri kalan mîktarı alabilir. Rehinde ise, rehin alan kişinin yanında
mal helâk olacak olursa sanki alacağını almış borç sakıt olmuş olur. Meselenin
tamamı Bahır'da zikredilmiştir. Haniye'de ise ikinci görüş benimsenmiştir.
Ancak, Remli'nin Zeylai'den naklen Camiu'l-Fusuleyn haşiyesinde ki şu ifadeleri
buna ters düşmektedir. Orada şöyle denmekte mürtehin bile yani rehin alan
kişide rivayetlerden en kuvvetlisine göre fesih hakkına yetkili değildir. Rehin
ve kiraya veren kişilerin fesîh yetkileri yoktur. Rehin malı kiraya verilmiş
akarı satın alan müşteri için fesih hakkı vardır. Eğer rehin konusunda rehin
alanın onayladığını bilmeyecek olursa durum böyledir. Bu kavilde Ebu
Yusuf'undur. îmam Muhammed'le Ebu Hanife'ye göre icazet verdiğine dair bilgisi
olsa bile fesh etmeye yetkilidir. Bu her iki kavilde Zahîrül rivayeye nisbet
edildikleri Fethü'l Kadir'de beyan edilmektedir. Şu kayar varki Remn'nin
Camiü'l-Fusuleyn haşiyesinde Valvaliciye'den naklen Ebu Hanife ile İmam
Muhammedin kavlinin sahih olduğu fetvanın da buna göre verildiği ifade
edilmektedir. Burada şöyle bir mesele akla gelmekte. Kiracı bu satışa izin
vermez, onaylamazsa durum ne olur? Eğer icare akdi sona erecek müstecirin
kiralanan o mal üzerinde hakkı kalkacak olursa daha önceden yapılan satış
geçerli olur. Mürtehin dediğimiz (rehin alan) kişi bu durumda borcu rahin
tarafından ödenir, yani alacağı verilecek olursa rahinin (rehin verenin) satışı
geçerli sayılır. Camiü'l-Fusuleyn. Yine bu eserde Zahire'den naklen şu meseleye
yer verilmekte: Müstecirin izni olmadan yapılan satışlar satıcı ve alıcı hakkında
geçerli, müstecir hakkında ise geçerli değirdir. Müstecirin hakkı düştüğü
takdirde yani ortadan çıkarıldığı takdirde önceki satış mefulünü icra eder yeni
bir akde gerek duyulmamaktadır. Sahih olanda budur. Ama müstecirde bu satışı
onaylayacak olursa hepsi hakkında satıcı satın alan ve müstecir hakkında bu
akıt nafizdir. Ancak bu durumda müstecirin elinden zorla alınmaz çünkü onun bu
satışa izin vermesi yalnız icarenin feshî için muteberdir. Elinden zorla
alınması için değil. Bazı fukuhaya ,göre kiraya verdiği malını satsa ve
müşteriye teslim etse satma ve teslim etme olayı müstecir tarafından onaylansa
müstecir'in o malı hapsetme yetkisi sona erer. Yalnız satışa yetki verip satışı
onaylayıp teslimi onaylamasa hakkı olan parayı istirdad edinceye kadar o malıelinde
tutma hakkı batıl olmaz.
TENBÎH : Kiraya verilen mal kiracıya
satılacak olursa yukardan anlaşılacağı vechüzere bu akit mevkuf değil, direk
nafiz ve geçerli bir akittir. Nitekim Camiu'l-Fusuleyn'de ve diğer fıkıh
kitaplarında bu açıkça beyan edilmiştir. Yine Camiu'l-Fusuleyn'de kiraya
verdiği malı satsa satın olanda icare akdinin sonuna kadar fesh etmeyeceğine
rıza gösterse ve daha sonra baiden bu malı kabzedeceğini ifade etse satıcıyı
malı teslim et diye o süre geçmeden önce zorlayamaz. Müşterinin zorlayamadığı
gibi satıcıda müşteriden parayı istemeye ve parayı almaya müşteriyi zorlayamaz.
Taki malı müşteriye teslim edinceye kadar.
"Tarlayı ekenin iznine mütevakkıftır
ilh..." Bu meselenin sureti Fetevayı Hindiye'den Halebi'nîn nakletdiğine
göre şöyledir: Belirli bir süre için arazisinî ortak ekmek üzere birine verse
ve verirkende tohumun işleyen işçi tarafından atılması şartı koşulsa ve işçide
tarlayı bu şart muvacehesinde ekseveya ekmese topak sahibide toprağını satsa,
bu ekmek için ortak olan müzairin icazetine bağlıdır. Çünkü bu durumda toprak
kiraya verilmiş mesabesindedir. Yani îşçi tarlayı kiralamış durumundadır. Ama
tohum tarla sahibi tarafından olacak olursa ekilmediği takdirde akit
geçerlîdir. Zira müzarı olan henüz kiralanmış bir kişi mesabesindedir. Bu durum
tarlayı ektikten sonrada aynıdır. Çünkü müzariin hakkı taallük etmemektedir.
Meselenin tamamı Camiu'l- Fusuleyn'dedir.
"Etiket üzerindeki rakamla satılan
akitte mevkuftur. Müşteri mecliste bildiği takdirde akit nafizdir ilh..."
Burada nafizdir değil, akit mevkuftur demesi daha uygun olurdu. Zira akit
meclisinde etiket üzerindeki rakam bilinecek olursa müşterinin icazetine
mütevakkıftır. Yani muhayyerdir isterse alır isterse terk eder. Zira henüz fiat
bilinmeden önce o alışı hakkında rızası gerçekleşmiş değirdir bunun içinde
muhayyerdir. Bu mesele görmeden alınan bir mal hakkında alan kişinin görme
muhayyerliği olduğu gibidir. Bu da Bahır isimli eserin murabaha bölümünde
zikredilmiştir.
"Eğer bilinmeyecek olursa akit
batıldır ilh..." Bu ifade daha sonrakilere uygun düşmesi bakımından
batıldır değil fasittir denmesi gerekirdi.
Ben derim ki: İlh... bu ifade musannıfın
sözünden anlaşılana cevap mahiyetindedir. Zira Musannıfın sözünden anlaşılan
mütevakkıf olan sahih olmasıdır. Yani sahihtir fasit olma ile karşı karşıyadır,
Halbuki bu zayıf olan kavle binaendir.
"Satılan malı müşteriden başka birine
tekrar satması ilh..." Dürerde mesele söyle tasvir edilmekte: Bir kimse
malını önce Ahmede Sonrada Mehmede satsa. Mehmede satışı münakit olmaz. Hatta
Ahmede yapılan satışı feshetsede ikinci satış yine nafiz değildir. Ancak
müşterinin kabzından sonra olacak olursa onun icazetine bağlıdır. Eğer menkul
malda kabzından önce olursa caiz olmaz. Gayri menkulde durum bunun hilafınadır.
Zira Gayri menkulün kabzından önce satışı Ebu Hanife ile İmamı Ebu Yusufa göre
sahih imama Muhammede göre Sahih değildir. Çünkü ona göre menkûl mal gibidir.
Şurunbulâli'yede buna itiraz edilerek özetle şöyle denmiştir. ihtilaf satın
alınan bir gayri menkulü kabızdan önce satma meselesîndedir. Halbuki buradaki
mesele satan kişinin tekrar bir başkasına satması ile ilgilidir.
Ben derim ki: Sonradan verilen icazet
önceden verilen vekâlet mesabesindedir. Buna görede Hakikatta satış müşteriden
olmaktadır. Burun içinde Camiü'l-fusuleyn'de: Satın aldı henüz kabzetmedi,
satıcı tekrar onu başka birine sattı ilk müşteri icazet verdi. Caiz değildir.
Çünkü Kabzetmediği malı satmış durumundadır. Burada kabzdan önce müşteri
tarafından satılmış olarak itibar edilmektedir. Bundan alaşılan hususda. O
malın hala bîrinci müşterinin mülkünde katması, ona ait olmasıdır. Birinci
satış geçerli olduğuna göre bu da tabii olmaktadır. Geniş bilgi "Satılan
malda tasarruf" bölümünde gelecektir.
"Başkasının malını satma babından
olduğu için ilh..." Bu meselede tafsilat olduğu açıktır. Zira kabzdan önce
verilen icazetle sonra verilen icazet arasında fark vardır. Buna özellikle
işaret edilmesi gerekir. Bunun dışındaki başkasına ait bir malı satma bunun
hilafınadır. Onun içinde Dürer sahibinin yaptığı gibi bu meseleye özellikle
temas edilmesidir.
METİN
Mürtedin satışı, falanın sattığı fiatla
satış; eğer satan biliyor müşteri bilmiyorsa ve insanların sattığı fiatla satma
ve falanın aldığı fiatla satma eğer akit meclisinde bu miktarlar belirlenecek
olursa akit sahih, belirlenmeyecek olursa batıldır. Sahih olmasıda, mevkuf
olmasını gerektirir. Bir malı hakiki değeri ne ise ona satmada beyi mevkuftur.
Eğer meclis esnasında kıymeti belirlenecek olursa akit sahih olur belirlenmeden
ayrılacak olurlarsa batıl olur. İçinde meclis muhayyerliği bulunan satışta
yukarda beyan edildiği gibi mevkuftur Ve yine gasıbın gaspettiği malı maliki
adına satmasıda esas sahibinin icazetine mütevakkıftır. Ama kendi adına satacak
olursa Bedai'den nakledildiği gibi sahih değildir. Beyyine ile yani ispatla
gaspedildiği belirlenen malın maliki tarafından henüz gasıptan alınmadan
satışıda mevkuftur. Gasıbın ikrarı ile yapılsada hüküm aynıdır. Tesellümünde
zarar bulunan herhangi bir malın mecliste teslimine mütevakkıf olmak üzere
satış mevkuftur. Hasta olan kişinin ölüm döşeğinde malını varislerinden birine
satması diğerlerinin icazetine mütevakkıf olarak mevkuftur. Borçla meşgul
terikenin verese tarafından satışı alacaklıların icazetine mütevakkıftır. İki
vekilden iki vasiden veya İki vakıf nazırından berinin diğerinin mevcut olduğu
bir mecliste malı satması değerinin icazetine mütevakkıftır. Ama onun olmadığı
bir mecliste satacak olursa batıldir. Beyi menkufların meselelerdeki sayısı
nehirde otuz küsura çıkarılmıştır.
İZAH
"Mürted'in satışı ilh..." Ebû
Hanife'ye göre tekrar islama avdet etmesine mütevakkıftır. Sahibeyne göre ise
mütevakkıf değildir. Tahtavi.
"Eğer mecliste bilinecek olursa
sahihtir ilh..." Bu durumda muhayyerlik de söz konusudur. Bu ifade falanın
sattığına bende sattım sözünden itibaren böyledir.
"Eğer böyle olmayacak olursa, mecliste
bilmeyecek olursa batıldır ilh..." Bu İfade mutlak olarak kabul
edilememektedir. Zira akit fasittir. Kabz ile müşteri ona malik olur.
Şurunbulâli. Yani buradaki batıldır, ifadesi fasit olmayı gerektirir.
"İçinde meclis muhayyerliği bulunan
akitte yukarda geçtiği gibi mevkuftur ilh..." Bu ifade biraz muğlaktır.
Zira bey bahsinin ilk bölümünde geçtiği gibi alan veya satandan biri
alışverişle ilgili ilk ifadeyi sahih olarak kutlandığı takdirde karşı tarafın meclis
içerisinde kabul edip etmeme muhayyerliği vardır. Zira kabul muhayyerliği
meclis ile mukayyettir. Mecliste karşı taraftan kabul gelir icaba mukarin
olursa meclis muhayyerliği olmaksızın satış akdi kesinleşmiş olur. Ancak
herhangî bir ayıptan veya görme muhayyerliği bundan istisna edilir. Şafiinin
görüşü bunun hilâfınadır. Eğer musannıfınmaksadı burada mecliste kabul
muhayyerliği ise buna göre vaninin dediği gibi mevkuf olan satış ancak icap ve
kabulden sonra ortaya çıkar. Burada ise durum böyle değildir. Eğer maksadı
muhayyerlik şartı ise Şurumbulali'de onun mevkuf olmadığı söylenmiştir.
Muhayyerlik şartı meclisle takdir edilecek olursa sahihtir. Mecliste kaldığı
müddetce muhayyerliği mevcuttur. Ama mecliste muhayyerlik şartı ileri sürülür
onun için bir müddet belirlenmezse o meclis içerisinde ancak oraya inhisar
etmek üzere muhayyerdir. Nitekim Fetih'te böyledir. Bunun açıklaması ise mevkuf
olan akit nafiz dediğimiz akdin mukabilidir. Kendisinde muhayyerlik olan akit
ise lazım dediğimiz akde mukabildir, Kendisinde muhayyerlik bulunan akit
mevkuftur ancak tazım olmayan kesin olmayan bir akittir. Ancak burada şöyle
denebilir. O akdin lazım olması muhayyerliğin düşürülmesine mevkuftur. Ona
mütevakkıftır o zaman bu akdin mevkuf bir akittir şeklinde vasıflandırılmasıda
sahih olur. Fakat bu durumda meclis ile tahdit etmeye gerek yoktur. Buna göre
şöyle demesi daha uygun olurdu: İçerisinde şart muhayyerliği bulunan akitte
mevkuftur, deseydi meclis ve meclis dışında olan mevkuf akitlere şamil
olabilirdi. Ve bundan da o zaman kabul muhayyerliği de anlaşılmazdı.
Şurum'bulalî'n'in Fetih'ten naklettiği ifade ise şarihin yukarda beyan
ettiklerine ters düşmektedir. Şöyleki; mühayyerlik şartı üç gün veya daha az
olması gerekir. Mutlak bu şartın ileri sürülmesi veya bu muhayyerlik şartının
ebedi olarak ileri sürülmesi akdi ifsad eder. Ve yine yukarda beyan ettik üç
gün ile muhayyerlîk şartı takyid edilmezse akit fasittir. Oda akit esnasında
mutlak ifade kullanılırsa böyledir. Ama muhayyerlik şartı ileri sürülmeden
satılır. daha sonra satanla karşılaştığında müşteriye sen muhayyersin dese bu
muhayyerlik meclis ile mukayyettir. Nitekim Valvalciyye ve diğerlerinden
Bahır'da nakledildiğine göre böyledir. Fethül Kadir'in yukardaki ifadeside
Bahır isimli eserde bu tefsire hamledilmektedir.
"Malikin icazetine mütevakkıftır
ilh..." Bu durumda bu mal el değiştirse birkaç el değiştirdikten sonra
muhtelif akitlerden birine icazet verse (onu onaylasa) ancak o akit caiz olur.
Nitekim ilerde açıklaması gelecektir ki Camiul-Fusuleyn'de şöyle denmektedir.
Gaspettiği malı gasıp satsa daha sonra mal sahibine onun kıymetini ödese satışı
caizdir. Ama gaspeden kişi malikinden satın alsa veya gasıba malik tarafından
hibe edilse veya herhangî bir surette o mala varis olsa önceki satış akdi nafiz
değildir demektedir.
"Maliki adına satacak olursa
ilh..." Musannıf bu ifadede metin sahibi olan zata tâbi olarak bunu
zikretmiştir. Halbuki musannıf bunu diğer bir eserinde mezhepten nakledilen
diğer Furuu fıkıhiyye muhalif olduğunu söylemişti. Buna göre kendi adına
satması veya maliki adına satması arasında bir fark olmamaktadır. Bedaiden
nakledilen ifadenin tefsiri ile ilgili görüşleri yukarda beyan ettik. Maliki
adına değil kendi adına İfadesini kendine sattığı taktirde beyi batıl olur
şeklinde açıkladık.
"Bey'e teslim ve tesellümünde zarar
olan malın satışı da mevkuftur ilh.. Belirli olsun olmasın Fetih'ten naklen
Nehir'de beyan edildiğine göre tavanda bir kirişin satılması gibi, Buradan
anlaşıldığına göre mevkuf akitlerin sayısı söz konusudur. Ancak fasit olarak
sadır olan bir akdin durumuda böyledir. Yani hem fasit ve hemde mevkuftur.
Tahtavi.
"Ölüm döşeğinde olan hastanın varisine
satması ilh..." Velevki malı değeri ile de satsa Ebû Hanife'ye görede
durum aynıdır, Ebu Yusufla İmam Muhammed'e göre caizdir ancak müşteri alıp
almamakta muhayyerdir. Burada eğer bir kayırma az veya çok olsun bir gabin söz
konusu ise ölen kişinin vasisinin varise satması durumunda hüküm yine aynı
ihtilaf üzeredir. Buradaki ihtilaf yalnız hasta olan kişinin satışına inhisar etmemekte
hasta olmayan varisin hasta olan murisine satışındada durum aynıdır. Ebu
Hanife'ye göre kıymetiylede olsa caiz değildir Ebu Yusuf ile İmam Muhammed'e
göre caizdir. Camiu'l-Fusuleyn.
"Diğerlerinin icazetine mütevakkıftır
ilh..." Veya hasta olan kişinin hastalığından kalkmasına iyi olmasına
bağlıdır. Eğer hastalığından sağlam olarak kalkar, şifa bulursa akdi
geçerlidir. Ama o hastalık ölümle sonuçlanacak olursa varislerde bu satışa
icazet vermezlerse akit batıldır. Fetih.
"Alacaklıların icazetine mütevakkıftır
ilh..." Bu ifade Bahır'da ZeyIainin nisbet edilmekte ve aynısı
Camiu'l-Fusuleyn'de de mevcut bulunmaktadır.
"Vekillerden birinin satışı
ilh..." Bu meseleyi yine Bahır'da Zeylai'nin vekalet bahsine nisbet
etmekte daha sonra iki vasi ve iki nazırıda zikretmekte ve devamla bu durumdaki
akdin diğerinin icazetine mütevakkıf olduğunu beyan etmektedir.
"Beyi menkufu Nehir'de otuz küsur
meseleye ulaştırmakta ilh..." Yani bey'i menkuf olarak ortaya çıkan
meselelerin sayısı otuz sekize ulaşmaktadır. Metin ve şarihi müellifler bu
suretlerden burada yirmiüç kadarını zikretmiş bulunmaktadırlar. Nehirde bunlara
ek olarak şu meseleler yer almakta. Henüz rüştüne ermemiş kişinin satışının
mahkemenin onayına mütevakkıf olduğu zikredilmekte ve bu aktin mevkuf olduğu söylenmektedir.
Musannıfın burada zikrettiği ise rüştüne ermemiş kişiye olan satışdır. Malı
satan kişinin müşteri tarafından kabzedilmesinden sonra ikinci bir müşteriye
satması birinci müşterinin icazetine mütevakkıf olduğu meseledir. Üç günden
fazla mühayyerlik şartı koşulan mesele sahih olan kavle göre mevkuftur. Bir
malın tümünü almakla vekil tayin edilen kişinin o malın yarısını satın alması
halinde o akit mevkuftur. Mahkemeye gitmeden geri kalan bölümü satın alacak
olursa müvekkili adına geçerlidir.
Karışma ve karıştırma yoluyla ortaklık
meydana gelmesi hâlinde ortaklardan birinin hissesini diğerinin izni olmadan
satması diğer ortağın onayına bağlı mevkuf bir akittir. Bu mesele şirket
bahsinde geçmişti. Borçlu olan ve kendisine ticarette izin verilmiş mevla
tarafından satılması alacaklıların icazetine mütevakkıf bir mevkuf akittir.
Kölenin diğer kazançlarını satmasıda böyledir. Vekilin vekili tarafından
yapılan satış akdi de birinci vekilin icazetine mütevakkıf olan akitlerdendir.
Henüz büluğa ermemiş çocuğun muhayyerlik şartı ile satışı o müddet içerisinde
baliğ olması halinde de akitmevkuftur. Malın çarşıdaki değeri veya istediği
fiat veya dilediği fiat veya ana parasını veya satın aldığı miktara satışı o
miktarın meclis içerisinde bilinmesine mütevakkıftır. Benzerleri yukarda
geçmişti. Tahtavi.
Akit esnasında icazet verebilecek kişinin
bulunması halinde fuzuli olan kişinin satışının hükmü malik tarafından icazetin
kabulüdür. Tabiki bu icazed esnasında alıcının satıcının ve satılan malın
mevcut olmasıda şarttır. Yani satılan malın bir suretle değişmemesi başka bir
isim almaması gerekir. Zira icazet yani onay hükmen bir satış mesabesindedir.
Değer olarak verilen malında eğer para dışında belirli bir mal ise onunda
mevcut olması şarttır. Zira bu durumda değer olarak verilen bir bakıma semen
bir bakıma satılan mal mebi mesabesindedir. Oda fuzulinin mülkü olur. Bunun
üzerine fuzulinin satılan mal misli ise mislini kıymete tabi mal ise kıymetini
ödemesi gerekîr. Zira satın atma olayı mevcut olduğundan başkasına ait bir mal
satın aldığı mala fuzuli tarafından bedel olarak semen olarak verilmiştir.
Bunun dışında para ile satması hâlinde malîk icazet verecek olursa o para
fuzulinin elinde emanet hükmünde olup malîke aittir. Mülteka. O meta ve
matrahın sahibinin de icazet esnasında mevcut olması gerekir. Yani mal
sahibinin varisi tarafından verilecek icazet muteber değildir. Çünkü ölümü ile
akit batıl olmuş olur. Fuzulinin satışının hükmü fuzulinin satmış olduğu malın
gerçek maliki tarafından paranın alınması veya müşteriden o paranın istenmesi
bu yapılan satışa onay icaze mesabesindedir. İmadiye. Fuzuliden malı satın alan
kişinin elinde henüz sahîbinin icazeti mukarin olmadan mal helâk olsa fuzuliye
misli ile rucu hakkı sabit olur mu olmaz mı? Sahih olan kavle göre olur.
Parasını fuzuliye ödediği zaman onun fuzuli olduğunu bilmezse. Ama bilecek
olursa rücu hakkı sabit değildir. Kınye. İbn-i Şıhne bu görüşe dayanarak fetva
vermiş musannıfta bu görüşü benimsemiştir. Zeylai ve ibn-i Melek bunun emanet
olduğunu mutlak manada zikretmiş yani bilsin veya bilmesin fuzulinin elinde
emanet hükmündedir demiştir.
İZAH
"Malik tarafından icazetin kabulü
ilh..." Bunun malik tarafından olması gerekir. Buna göre malik ölür,
varisi tarafından icazet verilecek olursa caiz değildir. Nitekim bunu biraz
sonra sarih bir ifadeyle zikredecektir. Hatta buna gerekte yoktur. İcazetin
sahih olabilmesi için icazet esnasında mal sahibinin mevcut olması şartını
ileri sürmüştür.
"Malında hiçbir değişiklik olmadan
mevcut olması ilh..." Bundan da anlaşılacağına göre helak olması halinde
Mimbabı evla icazet kabul edilmemektedir. Çünkü mal mevcut değildir. Değişme
esnasında icazet kabul etmediğine göre helâki halinde kabul etmemesi daha açık
ve vazihtir. İcazet halinde malın mevcut olup olmadığı bilinmese Ebû Yusuf'un
birinci görüşüne göre bey'i akit caizdir. Bu görüş İmam Muhammed'in de
görüşüdür. Çünkü asıl olan bir şeyin varlığının devamıdır. Daha sonra Ebu Yusuf
bu görüşünden rucu etmiş kesinlikle icazet esnasında o malın varlığı
bilinmedikçe akit sahih değildir. demiştir. Çünkü buradaki şüphe icazetin
şartında vaki olmuş şüphe ilede hüküm sabit olmaz. Fetih ve Nehir.
Camiu'l-Fusuleyn'de beyan edildiğine göre satıcı ile alıcı malın helâk olma
vakti konusunda ihtilafa düşseler bai icazetten sonra helak olduğunu söylese
müşteride helak icazetten önce olduğunu söylese burada söz baiindir.
"Başka bir şeye dönüşmemesi yeni bir
isim almaması ilh..." Caiz olmayacak durumun bir açıklamasıdır ki satılan
malın değişiklik arzetmesi halinde icazet sahih değildir. Mesela müşteri
fuzuliden satın aldığı malı boyasa daha sonra malik icazet verse bey'i caizdir.
Ama onu kumaş ise keser ve elbise olarak diker ve daha sonrada icazet verilecek
olursa caiz değildir. Çünkü yeni bir isim meydana gelmiş satılan mal başka bir
mala dönüşmüştür. Menah ve Dürer. Bu ifade Fetavayı Ebilleys'ten naklen
Tatarhaniye'de aynen mevcuttur. Ancak Bezzaziye ve Bahır'daki ifadeler buna
muhaliftir. Zira bu kitaplarda boyandıktan sonra icazet vermesi halinde akdin
sahih olmayacağı görüşü benimsenmiştir.
Yine Camiü'l-Fusuleyn'de bir kimse evi
satsa daha sonra binanın duvarları çökse bunun akabinde de bai tarafındın
icazet verilse arsanın sabit olması evin kalması demek olacağından icazetin
sahih olduğu ve akdinde sahih olacağı belirtilmektedir. Çünkü fuzuli olan
kişinin satmış olduğu mala icazet verildiği zaman mevcut olması şarttır.
"Zira hükmen beyi mesabesindedir
ilh..." Bey'de bu üç ana unsurun mevcut olması şarttır. Yani alanın
satanın ve satılan malın akdin sahih olması için şart olduğu belirtilmiştir.
"Buna karşı verilen malın para değil
belirli bir mal olması hâlinde o malın da mevcut ve kaim olması şarttır
ilh..." Yani alış veriş trampa yolu ile yapılmış ise her iki malın da kaim
olması gerekir. Malın belirli bîr mal olması ile kayıtlanması zimmette borç
olandan sakınmak içindir. Çünkü paranın dışında bazı arz dediğimiz malların
zimmette deyil (borç) olarak sabit olmasıda mümkündür. Nitekim selem bahsinde
geleceği gibi. İbn-i Kemal.
"Oda fuzulinin mülkü olur ilh..."
Helak olduğu zamanda fuzuli'nin hesabına helâk olur. Tahtavi. Burada icazete
mütevakkıftır denmiş zira bu durumda malikin icazeti akdin icazeti değil nakdin
icazetidir. Yani kendisi adına yapılan bir satışın onayı değilde, fuzulinin
satın aldığı mala karşılık onun malının karşılık olarak verilmesine icazettir.
İkinci bir ifadeyle mali'kin icazeti fuzulinin satın aldığı mala karşılık
malikin malını semen olarak, fiat olarak vermesine onaydır. Akdin kendi adına
yapılmasının onayı değildir. Çünkü burada akit fuzuli adına gerçekleşmiştir. Nitekim
inaye'de böyledir. Bahır'da değişik bîr şekilde izah edilmiştir. Burada ıvaz
olarak verilen zimmette borç olan değilde belirli bir mal olması hasebiyle
fuzuli bir bakıma satıcı, bir bakıma da satın alan kişi durumuna düşmüştür.
Satın alma olaylarında akit malikin icazetine mütevakıf değildir, direk akdi
yapan kişi adına geçerlidir, Eğerki geçme imkanı var ise (ki mesela çocuk
olacak olursa deli olacak olursa veya mahcur bir kişi olacak olursa) bunlar
adına geçerliolmaz bu durumda fuzulinin mülkü olur. Malikin icazet vermesi ile
bu mal kendisine intikal etmez. Dolayısıyla buradaki icazet akde icazed değil
nakde, yani onun malından satın alınan malın karşılığının ödenmesine icazet
sayılır. Ondan sonra fuzuli malike eğer karşı tarafa fiat olarak verdiği mal
misli olan bir mal ise, yani çarşıda pazarda aynı vasıfta bulunan mal ise
aynısını alır verir. Eğer kıymete tabi bir mal ise ki o malın hakiki değerini
malike öder. Zira satın aldığı mal kendisine ait olunca başkasının malını ona
bedel ve semen olarak vermiştir. Bu durumda başkasından ödünç mal afmış
durumuna düşmektedir. Bu durumda da misli ise mislini kıymî ise kıymetini
ödemesi gerekir. Borcunu başkasına ait bir malla ödemesi halinde durumda buna
benzemektedir. Her ne kadar borç alma hususunda kıymi olan mallarda borç sahih
değilsede başlangıç itibariyle sahih değildir. Zınnen misli olmayan malın borç
alınmasıda caizdir. Şöyleki bir kimse başkasına ait bir köle karşılığı bir
kadınla evlense yani başkasına ait bir köleyi mehir olarak belirlese akit sahihtir.
Bu malın kıymetini ödemesi gerekir.
"Fuzulinin elinde emanettir
ilh..." Helak olacak olursa vekilde olduğu gibi ödemez. Sonradan gelen
icazet önceden verilen vekalet mesabesindedir. Buda tasarrufların caiz olması
açısından böyledir. Her bakımdan değil. Zira fuzuliden satın alandan başka biri
satın alsa ve malik icazet verse akit geçerli olmaz, batıl olur. Vekilin durumu
bunun hilafınadır. Meselenin tamamı Fetih'tedir. icazetin tahakkukundan önce ve
sonraki durumlara şumulünün gerçekleşmesi için burada ifadeyi mutlak olarak
Zikretmiş. İlerde bunun açıklaması gelecektir.
FERİ MESELE: Mücteba'nın vekalet bahsinin
sonunda açıkladığı bu mesele şöyledir. Fuzuliden satın alan müşteri malik
tarafından onaylanacak ümidine binaen parayı bai durumunda olan fuzuliye verse
tekrar onu henüz icazet vuku bulmadan önce geri almak istese buna hakkı yoktur.
"Paranın malik tarafından alınmasıda
icazet mesabesindedir ilh..."
Musannıf bu hükümde metin sahibinin
görüşünü onaylamakta, ancak metnin zahir ifadesinden dışarı taşmaktadır. Zira
şarihin beyanına göre bunun hükümlerinden biride malik tarafından semenin
alınması şeklindedir. Ama biz tercemeyi metindeki ifadeye uygun olarak yaptık.
Netice olarak malikin müşteriden parayı alması veya müşteriden parayı talep
etmesi fuzulinin satışını onaylaması mesabesindedir. Buradaki ifadenin genel
olması sebebiyle bedelin tümünü değil bir kısmını alsada yine yapılan satışa
rıza göstermesine delalet eder.
Nitekim fuzulinin bölümünde bahsettikleri
gibi mehrin bir kısmının kabzedimesi akte icazet mesabesindedir. Bu ifade
musannıftan naklen Remli'ye aittir.
"Müşterinin rucu hakkı sabit olurmu
ilh...' Uygun olan bu cümleyi Mülteka'dan nakledilen ifadenin hemen akabinde
zikretmesî gerekirdi. Ki orada icazetin bulunmasıyla ilgilidir. Burada bulunmaması
hâli anlatılmaktadır. Netice olarak eğer icazet verilmez, onaylanmazsa para
henüz müşterinin mülkünde sayılmaktadır. Fuzulî almış olsa bile fuzulinin
elinde helak olduğu taktirde müşteriye öder mi ödemez mi? sorusu varittir.
Vehbaniye şerhinde Kınyeden naklen şöyle denmekte ve bu nakil Kâdı Abdul
Cebbara ve diğer Kâdı Bedia nisbet edilmektedir. Şöyleki: fuzuliden bir şey
satın alsa ve parasını ona ödese ve onunda fuzulî olduğunu bilerek bunu yapsa
daha sonra icazet verilmese verilen parada fuzulinin elinde telef olsa
fuzulinin bu parayı müşteriye ödemesi gerekir. Bu ifade kâdıhan'a da nisbet
edilmiştir. Ve ondan naklen müşteri verdiğinin aynını fuzuliden geri alır,
demektedir. Muhit sahibi Burhan'a nisbetle bir kavilde ise şöyle ifade edilmiş
müşterinin rücu hakkı yoktur Bu da Zahirîddln Merginani'ye nisbet edilerek
şöyle bir tafsile gidilmiştir. Parayı ödediği zaman onun fuzuli olduğunu
biliyorsa Mülteka'da belitildiği gibi emanet olarak helak olmuştur. Rucu hakkı
ancak teaddi halinde gerçekleşir. Bedi isimli eserde de bu ifadenin sahih
(fetvaya elverişli) kavil olduğu söylenmiştir. İntaha. Buna gerekçe olarakta
yanı fuzulinin emin bir kişi mesabesinde kabul edilmesi müşterinin onun fuzuli
olduğunu bile bile parayı teslim etmesi halinde onu vekil kılması mesabesinde
olmasından ötürüdür. Vekilin elinde helak olan mal emaneten helak olur. İntaha.
"İbni Şıhne bu görüşü benimsemiş
musannıfta o istikamette meseleleri zikretmiştir ilh..." Ben derim ki:
Camiul Fusuleyn ve Bezzaziye isimli eserde bunun kesin olduğu belirtilmiş.
Mülteka şerhinde imadiye'den naklen Kuhistanîye nisbet edilmiştir.
"Zeylayi ve İbni Melek ise
ilh..." şöyle demişlerdir. Malik icazet verirse alınan para fuzulinin
elinde emanet hükmünde olur. Zira vekil mesabesindedir. Helakinden dolayı
ödemez. Gerek icazetten önce ve gerekse sonra helak olsun durum gene aynıdır.
Çünkü sonradan verileni icazet önceden verilen vekalet mesabesindedir. Buda
şarhin mutlak ifadesinden anlaşılmakta yani icazetten önce veya sonra helak
olsun durum aynı denmek istendiği belirtilmektedir. Şüphesiz bu ifadeden yani
Zeylai ve İbn-î Melek'in ifadesinden şunlarda anlaşılmakta. Fuzulinin bu
satışına icazet mukarın olduğu zaman isterse malın helâk olması icazetten önce
veya icazetten sonra olsun verilen karşılık para olduğu müddetçe bunun
mülkiyeti mücize yani icazet veren malike aittir. Emanet hükmündedir. Çünkü
fuzuli sonradan verilen icazetle önceden kendisine verilen vekalet
mesabesindedir. Dolayısıyla helâk olmadan önce mal elinde emanet hükmündedir.
Helak olduğu zamanda maliki olduğu kişinin hesabına helak olur, her ne kadar
icazet helakten sonra vuku bulmuş olsada. Kınye'nin sözünden anlaşılan ise
burada asla icazet bulunmamaktadır. Ne helakten önce ne de helâkten sonra
icazetin vuku bulmadığı bir anda helâk olması halinde fükaha ödermi ödemezmi
meselesinde ihtitaf etmişlerdir. Zeylai'nin zikrettiği meselede hiçbir ihtilaf
yoktur, dolayısıyla yapılan nakiller arasında da bir tezat bulunmamaktadır. Bu
meseleden de benim anladığım bundan ibarettir. Burada bir meselenin hükmünün
açıklanması kalmış olmakta oda fuzuliye verilen bedel para değilde başka
cinsten araz olan bir tayin ile taayyün eden bir mal olacak olursa ve icazetten
önce fuzulinin elinde helak olsa Camiul Fusuleyn'de akdin batıl olduğu daha
sonradan verilecekicazetin bu akdi değiştirmeyeceğî yer almakta. Fuzulininde
müşteriye verdiği malın aynısını kıymete tabi, ise kıymetini ödemesi
gerektiğine yer verilmiştir. Zira akdi fasitten dolayı bir kabz tahakkuk etmiş
bulunmaktadır.
Tamamlayıcı not: Müellif bedelin helakinden
bahsetti ama satılan malın helakinden söz etmedi. Bu hususta Camiul Fusuleynde
şu ifadeler yer almıştır. Özeti icazetten önce satılan mal helak olacak olursa
eğer buda müşterinin henüz malı kabzetmesinden önce ise akit batıldır. Eğer
kabzından sonra olacak olursa icazet verilse bile caiz değildir. Mal sahibi
dilediği gibi isterse fuzuliye isterse müşteriye kabzdan sonra bu malı
ödetebilir. Hangisine ödetecek olursa bedelini alması sonunda ödeyen kişi o
mala malik olmuş sayılır diğeri ondan beridir. Yani ona tekrar ödetme hakkı
yoktur. Ancak burada şöyle bir izaha ihtiyaç vardır. Eğer ödeyen fuzuliden
satın alan kişi ise bey'i batıldır, çünkü ödeten kişi tarafından kıymetin
alınması sanki bizatihi malın kendisinin alınması demektir. Bu durumda müşteri
kendisine satan fuzuliye anlaştıkları semen kadarıyla rucu eder, ödediği miktar
kadarıyla değil. Ama satıcı olan fuzuliye ödetmiş ise duruma bakılır. Satıcı
olan fuzulinin kabzı ödemeyi gerektiren bir kabz ise, ki mesela malikin izni
olmadan kabzetmesi halinde bey'i nafizdir, zira ödeme sorumluluğunu
üslenmiştir. Eğer kabzı emanet hükmünde ödeme sorumluluğunu gerektirmeyen bir
kabz ise satıştan sonra müşteriye teslim etmesi ile ödeme sorumluluğunu
üslenmiş olur. Ödemesiyle o mala sahip olmaz ve beyide nafiz değildir. Çünkü
mülk edinme sebebi, yani ödeme akitten sonra gerçekleşmiştir. İmam Muhammed
zahiru rivayede baie ödetmekle satış akdinin caiz olduğunu söylemiştir. Bu
ifade de evvela teslim etmiş daha sonra ödeme sorumluluğunu üstlenmiş durumuna
hamledilerek bu şekilde te'vil edilmiş. Sanki gaspedîlen malın durumu burada da
aynen gerçekleşmiş olur. Fuzulinin satışını öğrenen mal sahibi çok kötü bir iş
yaptın veya iyi yaptın isabet kaydettin hoş bir iş yapmadın gibi ifadeleri
muhtar ve sahibi olan kavle göre icazet mesabesindedir. Bu ifadeler bazı
metinlerde yer almamakta Camiul Fusuleyn'de ise yaptığın ne kötü bir iştir
şeklindeki ifadesinin nikah bey'i telak ve diğer konularda icazet olduğu
söylenmekte Zahirurrivayede ise bu onaylama icazet mesabesinde olmadığı
kaydedilmekte fetvanında buna göre verildiği beyan edilmektedir. Bundan
anlaşıldığına göre kötü bir iş yaptın ifadesinde bunun gibidir. Muhtar ve sahih
olan kavle göre ise icazet ancak ne iyi bir iş yaptın isabet kaydettin gibi
ifadelerle olmaktadır. Bu kavlin karşılığıda Haniye'deki şu ifadedir. Bu kavlin
maksadıyla söylenmiş bir söz olması nedenliyle icazet sayılmamaktadır,
demektedir. Zahire'de ise bu konuda iki rivayetin olduğuna yer verilmektedir.
Camiul Fusuleyn'de güzel yaptın, müvaffak oldun, satış yükünden beni kurtardın
veya çok iyi yaptın Allah seni mükafatlandırsın gibi ifadelerde icazet
değildir, denmekte. Zira bu ifadelerin alay maksadıyla söylendiği beyan
edilmekte. Ancak İmam Muhammed'den bir kavle göre güzel yaptın, isabet kaydettin
ifadelerinin istihsan yoluyla icazet mesabesinde olduğu ayrıca
kaydedilmektedir.
Ben derim ki: Bu konuda bir tafsile ihtiyaç
vardır. Eğer onu alay maksadıyla değil ciddi bir ifadeyle söylemişse icazet
olması gerekir. Ama alay maksadıyla söylemiş ise ki buda karinelerle bilinir o
zaman red mesabesinde onay sayılmamakta, ama karine bulunmayacak olursa yine
icazet kabul edilmesi gerekmektedir. Çünkü ifadelerde asıl olan ciddiyettîr.
Alay ise tali bir ifadedir. İntaha. Remlî'nin haşiyede musannıftan naklettiğine
göre uygun olanda bu tafsilin yapılmasıdır. Nitekim Bezzaziye'de de bu tafsile
yer verilmiştir,
METİN
Fuzuli tarafından satılan mal müşteri
etinde mevcut iken malik tarafından bedelin müşteriye hibe edilmesi veya ona
sadaka olarak verilmesi fuzulinin yaptığı akte icazet demektir. İmadiye. Baiin
bu akde icazet vermiyorum şeklindeki ifadesi icazet vermemesi demektir. Bundan
sonra icazet verse dahi caiz olmaz. Çünkü feshedilen akit icaze ve onay kabul
etmez. Bu mesele müstecirin verdiği icazet meselesinin hilafınadır. Yani malını
kiraya veren bir kişi müste'cirin elinde olan bu malı satsa müste'cirde bu
satışa icazet vermiyorum dese daha sonra icazet verse caizdir. Yukardaki
ifadeden de anlaşıldığına göre icazet ve onay hem fiil ve hemde söz ile gerçekleşebilir.
Malikin icazete ve feshe yetkisi vardır. Müşterinin ise bu fuzulinin akdinde
ancak feshe yetkisi vardır. Nikâh bundan müstesnadır. Zira fuzuli nikah akdinde
sözü taşıyan kişiden ibarettir. Bezzaziye. Mecma'da fuzulî akdinda satılan mal
iki kişiye ait olur müşteri bu iki Malikten birinin icazet vermesi halinde
ancak onun hissesine tekabül eden hususta muhayyerdir. İmam Muhammed o hissede
akdin lazım olduğunu söylemiştir. Bir kimse malının fuzuli tarafından
satıldığını işitse semen ve fiatın miktarını bitmese ve icazet verse fiatı
öğrendikten sonra icazeti kaldırmak istese itibar icazetinedir. Zira icazet
vermesiyle fuzuli vekil mescîbesinde olmuştur. Hatta öyleki, bu vekil
mesabesinde olan fuzulinin fiattan bir miktarı düşürmeside sahihtir. Gerek malik
fiatı bilsin gerek bilmesin. Bezzaziye.
İZAH
"Mebi mevcutsa malik tarafından
semenin müşteriye hibe edilmesi sadaka olarak verilmesi icazettir ilh..."
Bu ifadeyi İmadiye'deki ifadenin ve ibarenin devamı olmasından dolayı
zikretmiştir ve ayrıca icazette isterse fiili, isterse kavli olsun mebiin kaim
olması şartı yukarda beyan edilmişti.
"Kiracının icazet vermeyip daha sonra
icazet vermesi halinde icazeti sahihtir ilh..." İcazet vermemesiyle icare
akdi münfesih olmaz. Zira müstecir fesih hakkına yetkili değildir.
"İcazet ve onay sözle olabileceği gibi
fill ilede olabilir ilh..." Fiili olmasına misal, müşteriden parayı teslim
alması kavil (söz) ile icazetine misal ise müşteriden parayı talep etmesi
hususlarıdır. Camiul-Fusuleyn'de malikin satılan malın parasını hata yoluylada
olsa müşteriden istediği takdirdeicazet sayılır. Ama fuzuli malını maliki
önünde satır, malikte susarsa susması fuzulinin satışı için icazet mesabesinde
değildir. intaha. Bu mesele faslın sonunda açıkça geniş bir şekilde beyan
edilecektir.
"Malikin hem icazet ve hemde fesih
yetkisi vardır ilh..." Bu ifade musannıfın icazeti kabüllenmek bunun
hükmüdür meselesinden alınmıştır. Zira orada o ifadeden maksat malîkin icazete
yetkili olmasıdır. Bundan da anlaşılıyorki yine malîkîn fesih yetkiside vardır.
Ama müşteri ve fuzuli içîn icazet yetkisi yoktur. Ancak bunların yukarda
bertildiği gibi fesîh yetkileri vardır.
"Müşteri için fesih yetkisi vardır
ilh..." Buda malikin icazetinden öncedir. Bunu zikretmesinin sebebi akdin
lüzumundan sonra, yani lazım olmasından sonra yapılacak fesih geçersizdir.
Bahır.
Malikin bey'e icazet vermemesi ve beyi
hakkında izin ve emrinin olmaması musannıfın ilerde söyleyeceğî "emri
olmaksızın başkasının malını satan" ifadesine zıt değildir. Fetih ve
Camiu'l-Fusuleyn'in istihkak babında satılan mal başkası tarafından hak iddia
edilerek isbatlanmadan müşteri, mahkemenîn kararı olmadan veya satıcının rızası
bulunmadan bir önceki akdi nakzetmeye (bozmaya) kalksa buna yetkili değildir.
Zira bu satılan malın hayvan olması neticesinde bundan doğmuş olan nitac
dediğimîz yavrular üzerine davanın îkame edilip beyyine iIe ispatı baie, mülkün
elinden alınıp başkasına devredildiği hususundaki beyyine ise malı hak eden
kişi tarafından belirlenmesî ihtimalî sabittir. Ancak mahkeme kararını verirse
isbat durumunda acîz meydana geleceğinden akit münfesîh olmuş olur. Yani
mahkemenin kararı olmadan müşterinin kendi kendine bir önceki akdi nakzetmeye
yetkisi yoktur. Çünkü burada yukarda beyan edilen ihtimaller mevcuttur. Yine
yukarda beyan edildiği gibi istihkak fuzulinin satışının suretlerînden biridir.
Dolayısıyla bu ifadeninde şu, kayıtla takyid edilmesi gerekir. Müşterin'in
fesih yetkisi ya mahkemenin kararına veya satıcının rızasına bağlıdır denmesi
daha uygun olur.
"Fuzuli olarak malı satan kişinin de
fesih yetkisi icazetten öncedir ilh..." Malikin icazet vermesinden önce
fuzuli için tanınan fesih yetkisi satış akdinden dolayı üzerine tereddüp edecek
bazı sorumluluklardan kurtulması içindir, ama icazetten sonra vekil
durumundadır dolayısıyla bütün akitle ilgili haklar ona racidir. Malın
tesliminden o sorumludur. Maldaki bir ayıptan dolayı mahkemede hasım olarak
karşıya çıkarılacak yine odur. Bu durumlarda fuzuli için bir takım zararlar
mevcuttur. Bu hakları üslenmeden önce, yani icazeten önce bunları üzerinden
atma hakkı mevcuttur. Dolayısıyla icazetten önce fuzuliye de fesîh yetkisi
verilmiştir.
"Nikahta böyle değildir ilh..."
Nikâh akdini fuzuli olarak icra eden kişinin ne sözle nede fiil ile nikah
akdini feshe yetkisi yoktur. zira fuzuli burada sözü götüren elçi bir kişiden
ibarettir. İcazetin verilmesiyle bütün bu ifadeler ve ibareler direk malike
intikal etmiş hukukta ona raci olur yani evlenen kişiye aittir. Mehrin
istenmesi ve benzeri hukuk ona racidir fuzuliye değil. Dolayısıyla nikâh
akdinde fuzuli için bir zarar tereddüp etmemektedir. Dolayısıyla fesih
yetkiside kendisine tanınmamıştır. Nihayede nikah konusunda fiilen feshe
yetkili olduğu beyan edilmiş ve şöyle denmiştir, bir kadınla evlendirmek üzere
birisi başka biri adına fuzuli olarak akit icra etse daha sonra asıl evlenecek
kişinin icazetine mukarın olmadan kadının kız kardeşine yine o kimse adına
ikinci bir akıt icra etse bu davranışı (fuzulinin bu fiili durumu) birinci
evlendirmeyi fesih mesabesindedir. Haniye'de bunun hilafı zikredilmiştir.
Özetle bu ifade Bahır'dan alınmıştır.
"Onun hissesinde müşteri muhayyerdir
ilh..." icazet verenin hissesinde müşteri mühayyerdir. Çünkü müşteri o
malın tümünü almak üzere o akde girişmiş, tümünü alma imkanı o an için
olmadığına göre mühayyer sayılmaktadır. Zira malın yarısının başkasına alt
olması bir bakıma ayıplı kabul edilmesi demektir. İmam Muhammed ise o yarı
hissedeki akdi lazım kabul etmiş zira peşinen müşteri iki malikin icazette
birleşmemeleri ihtimalinî bilerek baştan bölünebilirliğin kabullenmiş
durumdadır. Durum böyle olunca akit o hissede kesinleşmiş olur. şerhil Mecma.
"İtibar icazetedir redde değildir
ilh..." Başta bu akdi reddetse daha sonra icazet verse itibar
başlananadır. İlk ne ile başlamış ise ona itibar edilir. Remli.
"Vekil mesabesindedir fiattan bir
miktar düşürmeside sahihtir. Bu da mutlaktır ilh..." Yani malik isterse
daha önceden fiatın miktarını bilsin isterse bilmesin. Hidaye'de: Eğer semenden
bir mîktarın düşürülmesini icazetten sonra öğrenmiş ise muhayyerdir. İsterse
fesh eder isterse akdi yürürlüğe koyar denmekte. Bezzaziye'den naklen Bahır'da
böyledir.
BAZI FERİ MESELELER: Camiu'l-Fusuleyn'de
malını yüz dinara satmasını emretmiş vekilde bin dirheme satmış ise malik bu
durumu bilmeden önce icazet verdim dese bin dirhem karşılığı bu akit caiz olmuş
olur. Keza nikahta böyledir. Ama sona emir verdiğim şekilde icazet verdim dese
olmaz. Malik icazete dair delil getirse müşteriden parayı alamaz ancak
fuzulinin parayı kabzetmek üzere kendisini vekil tayın ettiğinide iddia ederse
o zaman alabilir. Köle müşterinin elinde ölse malik daha önce satana vekalet
verdiğini veya akdi onayladığını iddia etse ve ben ona emir vermişdim (izin
vermişdim) derse tasdik edilir. Ama satışı bana ulaştığı zaman bende onayladım
derse beyyîne ve ispat olmaksızın bu ifadesinde tasdik edilmez. Keza akıl baliğ
otmuş büyük kızı babası evlendirse daha sonra bu kızın kocası ölse mirasına
talip olsa ve babasını yetkili kıldığını veya bu evlendirme hadisesinden sonra
evlendirmeye icazet verdiğini söylese durum aynıdır.
METİN
Köleyi gasıbından satın alıp azad etse veya
satsa maliki de gasıbın satışına îcazet verse veya Hidaye'deki sahih olan kavle
göre gasıp o malımalîkine ödese veya müşteri (sahih olan kavle göre) ödese
müşterinîn azad etmesi sahih satışı ise sahih değildir. Çünkü köleyi azad
etmede akdin nefazı esnasındaki mülk yeterlidir. Burada müşterinin azad
etmesiyle kayıtlamıştır. Gasıbın bedelini (kıymetini) ödeyerek azad etmesi
halinde geçerli değildir. Çünkü burada mülk ödeme anında sabit olmuştur.
Zeylai. Yani gasıbın o köledeki mülkiyeti bedelini ödemesi ile sabit olmuş
ondan önceki azad etmesi mülkünün dışında olduğu için geçerli sayılmamıştır.
Zira mülkiyetin sabit oluşu kölenîn bedelini ödemekledir Zeylai. Gasıbın satmış
olduğu köle müşteri yanında îken eli koparılsa daha sonra gasıbın satışına
icazet verilse el karşılığı alınacak diyet müşterinin olur. Mebide meydana
gelecek her şey kazanç çocuk ve tecavüzden dolayı alınacak nakdi paralar
İcazetten önce bile olsa hepsi müşteriye aittir. Çünkü müşterinin ondaki
mülkiyeti ta satın alma zamanından İtibarendir. Gasıbın durumu yukarda beyan
edildiğine gibi bunun hilafınadır. Ancak müşterinin ele diyet olarak aldığı
yarı fiatını geçiyor ise fazla olan miktarı tasadduk etmesi vaciptir. Çünkü bu
fazlalık onun sorumluluğuna (damanına) girmemiştir. Fetih.
İZAH
"Gasıptan satın aldığı köleyi azad
etse ilh..." Fuzuliden satın aldığı köleyi deseydi daha yoğun olurdu çünkü
satılan malı teslim etmedikçe her nekadar hüküm aynı isede fuzuli gasıp
sayılmamakta. Zannedersem musannıf daha sonra ifade ettiği veya onu satarsa
ifadesine uygun olması için gasıp kelimesini kullanmıştır. Çünkü kölenin
kabzından önce satışı fasittir. Bahır. Meselenin sureti aşağıdaki gîbidir. Zeyd
başkasına ait bir köleyi izni olmaksızın Ömere satsa Ömer'de bu köleyi azad
etse veya Bekir'e satsa bundan sonrada esas malik Zeyd'in satışını onaylasa
veya ona ödetse veya Ömere ödetse ömer'in azad etmesi halinde bu îtak sahihtir
nafizdir. Ama satacak olursa satışı nafiz değildir.
"Malik gasıbın satışını onaylarsa
ilh..." Gasıbın Zeyde'e olan satışını onaylamakla kayıtlamıştır. Zira
Gasıptan satın alan Ömer'in Bekir'e satışını onaylayacak olursa caizdir.
Camiu'l-Fusuleyn'de Mebsut'a nisbet ederek gasıptan satın alan onu başkasına
satsa oda bir başkasına satsa ve böylece köle el değiştirse maliki bu
akitlerden birine icazet verse ancak o akit caizdir. Çünkü herbir aktin ayrı
ayrı icazete ihtiyacı vardır. Onlardan birine icazet verdiği takdirde ancak o
akit sahih olur. İntaha. Bundanda anlaşılıyor ki gasıptan satın alan kişinin
satışı mevkuftur. Yalnız Miraç ve Nihaye'den Nehir ile Bahır'ın naklettikleri
batıldır ifadesi Camiu'l-Fusuleyn ve diğer muteber kitaplardaki ifadeye aykırı
ve mûhaliftir. Nitekim bu meseleyi özellikle Bahır haşîyesinde Remli zikretmiştir.
"Veya gasıp malike köleyi ödese
Hidaye'deki sahih olan kavle göre ilh..." İnaye'de de buna tabi olarak
hüküm aynı şekilde ifade edilmiş, ancak bu ifadeler Zeylai'deki ifadelere
muhaliftir. Gasıp tarafından kölenin ödenmesi ile akit nafiz olmaz. Ancak
müşteri tarafından ödenmesiyle nafiz olur denmektedir. Bahır.
"Birinci tasarruf nafizdir
ilh..." Bu Ebu Yusufla Ebu Hanife'ye göredir. Yani gasıptan satın alan
kişinin azadı sahihtir İmam Muhammede göre ise sahih değildir. Çünkü azad
ettiği an henüz ona malik olmuş değildi. İkinci yanı satışı ise sahih değildir.
"Oda satışıdır ilh..." Yani
gasıptan satın alan kişinin satışı nafiz ve geçerli değildir. Malikin icazet
vermesiyle ancak gasıbın satışı nafiz olur ve ayrıca onun ödemesiyle de satış
geçerli olur. Camiu'l-Fusuleyn'de caiz olur. Buda ancak mülk sebebi ödeme
satıştan önce olursa sahihtir" demektedir. Hatta gasıp köleyi satsa daha
sonra malikine ödese bey'i yine sahihtir. Ama gasıp malikinden onu satın alsa
veya gasıba hibe edilse veya ona varis olsa (önceki satışı) nafiz olmaz. Zira
gaspın mülk sebebi olabilmesi için ödenmesi gerekir. Yani gasıp anından değil
ödeme anından itibaren mülkiyet sabit olmuş olur. Bey'i hibe veya irs sebebi
değildir. Çünkü mülk sebebi satış, hibe ve irs birinci satıştan sonra meydana
gelmiştir. Satışı caizdir. Eğer satış gönündeki değerini değil gasıp günündeki
değerini ödenmiş işe. İntaha. Bazı rivayetlerde kıymetler arası bir tafsil
zikredilmemiştir.
"Çünkü azad etme için nefaz vaktindeki
mülkiyet yeterlidir ilh..."
Bu ifade azad etmenin geçerli olduğunun
gerekçesidir. Ama satışın geçerli olmaması icazet sebebiyle ikinci beye yani
müşterinîn satışının batıl olmasından ötürüdür. Zira müşterinin mülkîyet
icazetle kesinleşmiş olmaktadır. Mevkuf olan bir mülk üzerine kesin bir
mülküyet varit olacak olursa o mevküf mülkiyeti iptal eder. Kölenin mevlası
(sahîbi) gasıba hibe etse veya ona sadaka olarak verse veya ölüp varîsi olarak
varis olsa bütün bunlar daha önceki mevkuf mülkiyeti iptal eder. Bu hükme şöyle
bir itirazda bulunulmuş. gasibin malikle kıymetini ödemesi ile bey'i nafız
olmuş oluyor. Halbuki burada müşterinin mevkuf mülkiyeti üzerine gasıbın kesin
mülkiyeti varit olmuştur. Buna cevap olarakta gasıbın buradaki mülkiyeti
kıymetini ödemesinden dolayı zaruri olarak sabit olmuştur. Müşteriye mülkiyetin
geçişini iptal edebilme niteliğinde değildir. Dolayısıyla bu kesin mülkiyetin
hükmü müşteriye geçişteki mülkiyette görülmemektedir. Bahır. Molla Miskin'in
haşiyesinde bunun varit olmadığı şeklinde cevap verilmiş. Çünkü esas kaîde
mutlak değildir. Zira Bezzaziye'de Kaîdi'den naklen şu ifadeye yer verilmiş;
şöyleki esas olan kaide başkasına ait bir mülkte akit icra eden, buna mubaşeret
eden kişi daha sonra ona malik olsa maniin zevalinden dolayı akit geçerli
sayılır. Gasıbın gaspettiği malı satması ve daha sonra ona malik olması buna
bir örnektir. Keza babasının mülkünü satan daha sonra babasının ölümüyle ona
varis olan kişinin durumuda böyledir. Yani akit nafizdir. Sonradan varid olan
kesin akit mevkuf olan akdi iptal eder. Eğer bu mevkuf akde mübaşeret edenin
dışındakine ait olursa. Fuzulîn'in sattığı malı esas malik başkasına satsa
hatta bu sattığı kişi fuzuliden satın alan kişide olsa mevkuf akde mübaşeret
edenin dışında oldukları için kesin mülkiyet mevkuf mülkiyeti iptal eder, ama
fuzulinin kendisine satacak olursa etmez.
Ben derim ki: Buna göre gasıptan satın atan
müşterinin satması gasıbın satışına icazet verilmesi halinde gasıbın akdi
nafiz, müşterininki ise batıldır. Çünkü kesin mülkiyet, ki oda gasıbın
mülkiyetidir mubaşeret eden o olduğu için onun mevkuf mülküne varid olmuştur.
Dolayısıyla iptal etmez. Ama gasıptan satın olan müşterinin satışına gelince
akde mübaşeret edenin dışındaki bu mevkuf mülkiyete varit olduğu için onun
akdini iptal eder. Çünkü mevkuf olan ikinci satışa mübaşeret eden müşteridir.
Birinci akda değil. Hatta malik direk olarak müşterinin satışını yani mevkuf
olan satışını onaylasa kesin mülkiyet mübaşeret edenin mevkuf mülkiyeti üzerine
varit olduğu için iptal etmez.
"Mülkiyetin ödeme sebebiyle sabit
olduğu için ilh..." Gasıbın o mala sahip olması kıymetini malikine ödemesi
iledir. Gasıp sebebi ile değildir. Çünkü gasıp gayrı meşru olduğu için hiçbir
surette mülkiyet ifade edici olarak kabul edilmemiştir.
"Müşteri yanında kölenin eli kesilmiş
olsa ilh..." Yanı gasıbın satmış olduğu köle satın alanın yanında iken
başka biri tarafından eli kesilmiş olsa bundan neşet edecek diyet icazetten
sonra müşteriye aittir. Elinin kesilmesi ifadesiyle öldürülmesi veya ölmesinden
sakınılmıştır. Ölümü halinde icazet geçerli değildir. Zira icazet anında Makudu
Aleyh olan kölenîn mevcut olması icazet için şarttır.
"Müşteri yanında olması ilh..."
Müşteri yanında olmasıyla kayıtlaması gasıbın yanında iken eti kesilecek olursa
durum böyle değildir.
"Zira mülkiyet satın alma anından
itibaren sabit olmuştur ilh..." Bundanda anlaşılıyor ki el kesme olayı
müşterinin mülkü üzerinde gerçekleşmiştir. Tahtavî.
"Gasıbın durumu bunun hilafınadır
ilh..." Yani gasıbın yanında iken kölenin eli kesilse gasıp daha sonrada
sahibine kölenin kıymetini ödese el kesmeden dolayı alınan diyet gasıbın olmaz.
Zira gasıp için mülkiyetin sabit oluşu ödeme ile başlar gasp ile değil. Çünkü
gasp mülkiyet ifade edici bir husus değildir. dolayısıyla gasıpta onun etine
karşılık alınan erş dediğimiz diyete malik olamaz, her ne kadar köleye malik
ise de. Zira o erş alındığı zaman kendi mülkünde olmadığından ötürü ona
müstahak değildir.
"Müşterinin eI için almış olduğu diyet
yarı fiatını geçerse tasadduk eder ilh..." Yani el kesmede verilen diyet
etin kıymeti anlaşılan fiatın yarısını geçecek olursa demektir. Nehir. Bu
durumda fazlayı tasaddük etmesi vaciptir sahîh olan kavilde budur.
"Yarı fiatından fazlası müşterinin
damanına dahil olmadığı için ilh..." Çünkü el kesme esnasında hakiki
mülkiyet mevcut değildir. Hür olan insanda Bir elin diyeti tam diyetin
yarısıdır. Kölede ise hakîki değerinin yarısıdır. Müşterinin mülkiyetine giren,
onun sorumluluğunda olan miktar ödediği semen karşılığı olan miktardır. Onun
yarısını aşan miktarda mülk olmama şüphesi mevcuttur. Dolayısıyla tasadduk
etmesi gerekir. Meselenin tamamı Bahır'dadır.
METİN
Başkasının kölesini izni olmadan satsa -ki
izni olmadan kaydına gerek yoktur- daha sonra satın alan kişi kendisine satan
fuzulinin veya mal sahibi olan kişinin izinsiz sattığına dair ikrarlarını
mahkemede ispat etse bunun içinde satın aldığı malı geri vermek istese sözü ile
icraatı arasında bir tenakuz meydana geldiği için onun mahkemeye sunduğu delil
ve beyyineler reddedilir. Yine hüküm aynıdır satan fuzuli kendisine izin verilmeden
sattığını beyyine ile ispata çalışsa veya müşterinin izinsiz olarak sattın
dediği ikrarını ispatlasa yine müşteri malı iade edemez. Çünkü burada asıl
kaide bir kimse tarafından tamam olan herhangi bir mesele yine aynı kişi
tarafından nakzedilecek olursa kabul edilmez. Burda da (yani iki meselede de)
durum aynıdır. Ama satan fuzuli mahkeme dışında da olsa izinsiz sattığına dair
îkrarda bulunsa, müşteride onun bu ikrarına muvafakat etse aralarındaki akit
bozulur, müşteri mali bai olan fuzuliye iade edebilir. Çünkü baiin ikrarıyla
meydana gelen tenakuz ikrarın sıhhatine mani değildir. Çünkü burada töhmete
mahal yoktur. îkisi ikrarda aynı noktada birleşirlerse onlar hakkında akit
batıldır. Eğer onların bu ikrarını yalanlayacak olursa malik hakkında batıl değildir.
Şöyleki malik izin verdiğini iddia ederek onun ikisinin ikrarlarını
yalanlayacak olursa onun hakkında akit geçerlidir. Satan fuzuliden sattığı
malın parasını istiyebilir. Çünkü onun vekili mesabesîndedir. Müşteriden
isteyemez. Bu mesele Ebû Yusuf'un hilafınadır. Başkasının evini izni olmadan
(yetki vermeden) satsa ve müşteriye de teslim etse. Nehir. Ama teslim etmezde
müşteri kendi binasına onu katacak olursa bu kayıt gereklidir. Dürer. Daha
sonrada satan fuzuli gasp ettiğini itiraf etse müşteride bunu inkar etse satan
fuzuli evin kıymetinî ödeme sorumluluğunu yüklenir. Zira satıcının ikrarı
müşteri aleyhine geçerli değildir. Ama evin maliki veya arsanın maliki olan
bunun gasp olduğunu beyyine ile ispat ederse kıymetini alabilir. Çünkü davasını
beyine ile aydınlatmıştır. Tabiki bu müşteri tarafından ev veya arsada tasarruf
edilerek baie iadesi mümkün olmadığı takdirdedir.
FER'İ MESELELER: Başkasına ait bir malı
fuzulinin biri satsa bir diğeride kiraya verse veya cariyeyi biri satsa biri
evlendirse veya malı biri satıp diğer bir fuzuli onu rehin verse ikiside
onaylansa kuvvetli olan sabit olur. Evlendirme ile satışta cariye cariye olarak
kalır zevce olarak değil,Fetih. Başkası tarafından malının satıldığını
görekişinin sükut etmesisatış akdine icazet değildir. Haniye.
İZAH
"Başkasına ait köleyi izni olmadan
satsa ki bu kayda gerek yok ilh..." Her ne kadar bu kayıt Camii Sağir'de
vaki ise de meselenin tasavvuru için gerekli bir kayıt değildir. Çünkü bunun
açıkça zikredilmesi âkitlerin bir noktada birleşmelerine yardımcı olur. Zaten
ikrarlarıyla bunu kabul etmişdurumdalar. Meselenin ana noktasına bunu teşkil
etmektedir. Müşteri izinsiz olduğu gerekçesiyle malı fuzuli olan baie iade
etmek istese kabul edilmez.
"Sözüyle icraatında tenakuz vardır
ilh..." Çünkü onun satın almaya yönelmesi ve bu işi uygulamaya koyması
davanın (iddianın) sahih olduğunu gösterir. Dolayısıyla satın almaya malik
olduğunu ikrar etmiş. daha sonra buna yetkili olmadığını söylemesiyle kendi
ikrarını nakzetmiş olur. Mahkemede beyyinenin (isbatın) kabulu davanın sahih
olmasına bina edilmekte daha önceki ifadesini nakzeden ikrarını ortaya koyan
dava sahih bir dava almamaktadır. Dolayısıyla beyyineside kabul edilmez. Nehir.
Burada şöyle bir itiraz vaki olmuştur. Bu iki zıt durum hakkında uyum sağlamak
mümkündür. Çünkü satıştan önce bilmediğini ancak satanın satıştan önce böyle
bir ikrarda bulunduğunu duyan adil kişilerin haberiyle satıştan sonra
öğrendiğini söylemesi iki mesele arasında tenakuz olmadığını ifade edebilir.
Ancak Bahır'da her nekadar uyum sağlamak mümkünsede kendi tarafından tamam olan
bir meseleyi nakza say ettiğinden say'i merduddur.
"Kişinin tarafından tamam olanı nakza
sayi merduddur kaidesinden iki suret müstesnadır ilh..." Bu meseleleri
Bahır'da zikretmiştir. Ancak şarih vakıf bahsinde bir kimse evini satsa daha
sonra ben onu vakfetmiştim iddiasında bulunsa meselesinin açıklanması esnasında
zikretmişti ki istisna edilenler iki değil yedidir. Orada yine Eşbah'tan naklen
bu istisna edilen meselelerin dokuz olduğu kaydedilmiştir. Mesele orada
açıklandı müracaat edebilirsin
"Kadı yanında olmasada ilh..."
Bazı kitaplarda mesela Kenz'de hakim yanında şeklinde kayıt bulunmaktadır. Bu
kayıt gerekli bir kayıt değildir.
"Bai tarafından meydana gelen tenakuz
ilh..." Yapacağı ikrarın sıhatine mani değildir. Çünkü bu ikrarda bir
töhmet yoktur. Kendi aleyhine yapmış olduğu bir ikrardır. Müşterinin de ona bu
ikrarında yardımcı olması caizdir. Yardımı ile aralarında bir ittifak meydana
gelmiş dolayısıyla bunların hakkında akit batıl olmuş olur.
"Ebu Yusuf'un hilâfınadır ilh..."
Ona göre mal sahibi müşteriyi sorumlu tutar ona ödetecek olursa ödediği
takdirde müşteride baie rucu eder. Nehir. Yine Nehir'de esas mal sahibi
vekaleti inkâr eder ve bu konuda biribirlerini tasdik ederlerse vekil tarafından
bir beyyineyle isbat edilirse ne ala, olmadığı takdirde malik yemin ettirilir.
Yemininden nükül ettiği (yemin etmediği) takdirde akit lazım, ama edecek olursa
lâzım değildir. Meselenin tamamı Bahır'da mevcuttur.
"İzni olmadan ilh..." Bu
ifadeyede gerek yoktur. Çünkü esas meselenin ana noktası budur. Tahtavi. Bunun
içinde Kenz'de zikretmeye gerek duymamıştır. Neh'irdeki ifade ise Binaye'den
nakledilmiştir. Onun anlamı konusunda bir hüküm yürütülmemiş zannedersem onunla
öncelik meselesi olduğuna işaret edilmek istenmiştir. Çünkü müşterinin
kabzetmesinde ödemediğine göre kabzetmediğinde haydi haydi ödememesi gerekir.
Tahtavi.
"Baiin ikrarı müşteri aleyhine geçerli
sayılmamaktadır ilh..." Bu mesele bundan önceki ifadeye gerekçe kabul
edilememektedir. Zira bu müşterinin elinden evin alınamayacağının illetidir.
Müşterinin baiin evin kıymetini ödememesi için ikrarıyla birlikte gerekçesi onu
gasbetmesidîr. Ki, akarın gasbının sahih olmadığı hususudur buda Ebû Yusuf'la
Ebû Hanife'n'in kavilleridir. İmam Muhammed'e göre evin kıymetini öder. Bu
görüşte Ebu Yusuf'un ilk olarak benimsediği görüştür. Çünkü bu görüşe göre
gayrı menkulün gaspı mümkündür. Mutasavverdir. Nitekim Fetih'te bu hususta
kabul akar adı altında, yani gayri menkulün gaspının mümkün olup olmayacağı
konusunda bir mesele vaz edilmiş. Ebu Hanifeye göre gaspı mutasavver değildir.
Dolayısıyla ödeme sorumluluğu varit olmaz. İmam Muhammed'e göre gaspı mümkün ve
mutasavverdir. Dolayısıyla gasıp öder demektedir.
"Eğer malik tarafından beyyineyle
ispat edilecek olursa o kıymeti alır îlh..." Ama beyineyle ispat imkanı
varken ispat etmeyecek olursa telef olan o arsa ve evin telef olma sebebi onun
muktedir olmasına rağmen beyyine ile ispat etmeme aczine izafe edilir. Satanın
akdine değil.
Sayıhani bu konuda der ki; burdan açıkça
anlaşılan bu semenin durum anlaşılıncaya kadar beytilmalda muhafazası
gerekmektedir. Zira beyyine ile davasını aydınlatmıştır, açıklamıştır vuzuha
kavuşturmuştur.
"Cariye cariye olarak kalır karı olmaz
ilh. ." Bu meseleyi açıkça be yan etmiş, yani satılan cariye başka bir
kişi tarafından evlendirilse satış akdi, icare ve rehinde akdine mükaddendir.
Çünkü satış akdi icareyan etmiş, yani satılan cariye başka bir kişi tarafından
evlendirilse satış akdi kuvvetli olması hasebiyle karı olmaz cariye olarak
kalır halbüki satış, akdi icare ve rehinde akdine mukaddemdir. Çünkü satış akdi
icareden ve rehînden daha kuvvetlidir. Kuvvetli olanın hükmü sahihtir. Buda
karısı olmaz ifadesinden anlaşılmaktadır. Fetih'te biri hibe eder diğer biri
kiraya verirse hibe akti sabit olur denmektedir. Azad etme, mükatep kıIma veya
müdebber kılma hususlarında bu üç husus lazım olması itibarîyle diğerlerinden
önce gelmekte bunlara öncelik hakkı tanınmaktadır. icare rehinden daha
kuvvetlidir. Çünkü, icare akdi menfaatin mülkiyetini gerektirir. Bey'i akdî
hibe aktinden daha evladır. daha kuvvetlidir. Çünkü hibe şuyu ile batıldır.
Şuyu ile batıl olmayan mesela fuzulinin bir köleyi hibe etmesi başka birininde
onu satması ikisi eşit görülmektedir. Çünkü hibede kabz gerçekleşecek olursa
mülk ifade etme hususunda satış akdine müsavidir. Taksimi mümkün olmayan bîr
malda şai hissenin hibe edilimesi sahihtir. Herbiri yarısını alır. İki fuzulide
ayrı ayrı evlendirecek olurlarsa bir cariyeyi veya bir kadını ve bu
evlendirmede yetkililer tarafından onaylanırsa her ikiside batıldır, oma
cariyeyi ikisi bîrden satacak olurlar ikisinin satışıda onaylanacak olursa iki
müşteri arasında yan yarıya ortak olur ancak her biri yani müşterilerden
herbiri muhayyerdir, dillerse rıza gösterir dilerse akdi fesheder.
METİN
İkalenin lûgat anlamı mevcut bir şeyi
kaldırmak ve onu bozmak mandarına gelir. Fıkıh ıstılahında ise beyin
kaldırılması demektir. Cevhere'de bu ifadeyi genelleştirmiş akdin kaldırılması
şeklinde ifade etmiştir, Her iki tarafın kullandıkları kelimenin mazi olmasıyla
sahih olur. Buda ikalenin rüknüdür. Veya iki ifadeden bîri geçmiş zamana biride
gelecek zamana delalet ederse yine ikale sahihdir. Birisi benim akdimi ikale et
dese, diğeride ikale ettim diye cevap verse burada Pazarlık söz konusu
olmadığından caizdir. Dolayısıyla ikale bu hususta Pazarlık konusu olmaması
itibariyle nikâha benzemektedir. İmam Muhammed bey'e benzetmektedir. Bercendi,
doğru olan ve kaviller arasında seçilmiş olan kavilde budur, demektedir. Fesh ettim,
bıraktım, karşılıklı bıraktık ve akdin hükmünü kaldırdım ifadeleleriyle ikale
sahih olduğu gibi, teati yoluyla bir taraftan bile olsa bey'in sahih olduğu
gibi ikalede sahihtir. Doğru olan ve sahih olan görüşte budur. Bezzaziye.
Siraciye'de ise teslimin ve her iki taraftan kabzın şart olduğu beyan
edilmiştir. İkalenin sahih olabilmesi için bir tarafın kullandığı ifadeye karşı
tarafın o mecliste kabul ile cevap vermesî şarttır. Velevki bu kabul fiilide
olsa. Müşterinin ikale ettim sözünü mütakiben elbiseyi kesmesi veya onu
kabzetmesi bu kabildendir. Çünkü ikalenin şartlarından biride icapla kabulün
bir meclis içinde olması akitlerin rızasının belirlenmesi veya veresenîn veya
vasinin rızaları ayrıca kendisinde ikale yapılacak malın mevcut olması şarttır.
Malda bir artışın meydana gelmesi feshe manidir. Dolayısıyla ikale sahih olmaz.
Bu görüş Ebu Hanife'ye göredir. Sahib'eyn'e göre ise mümkündür. Sarf akdinde
yapılan ikalelerde karşılıklı bedellerin kabzedilmesi şarttır. Satıcının malın
bedelini kabzdan önce müşteriye hibe etmemeside gereklidir. Mahcur iken
kendisine izin verilen veya vasi ve mütevelin tarafından yapılan satış akdinde
değerin kıymetten fazla olmamasıda ikalenin şartlarındandır. Vakıf
mutevellisinin yapmış olduğu ikale vakıf için hayırlı olursa sahîh hayırlı
değilse sahih olmaz. Bu husustaki kaide, satışa malik olan ikaleyede maliktir.
Ancak beş mesele bundan müstesnadır. Bunlardan üçü yukarda zikredilen
meselelerdir. Dördüncüsüde satın almakla vekil olan kişi, birde selemde. Eşbah.
Nikahta. talakta ve köle azad etmede îkale yoktur Cevhere. Herhangi bir borcu
ibra etmede de ikale olmaz Bahır.
İZAH
İkale daha önceden yapılmış olan bir aktı
pişmanlık duyarak bozmak, hükuki sonuçlarıyla birlikte onu ortadan kaldırmak
demektir. Fuzuli babı ile münasebeti fuzulinin akde icazet verilmediği zaman
bozulması, ortadan kaldırılması ikaleninde yapılan akdi ortadan kaldırma olma
bakımından ortak yönleri vardır. Tahtavi. Hidaye'de ve Kenz isimli eserlerde
fasit alış verişlerin ve mekruh olan akillerin akabinde zikretmiştir. Zira akit
fasit olsun, tahrimen mekruh olsun akdi yapanlar üzerine bu akdi bozmaları
bunun hukuki neticeleriyle birlikte raf edilmesi vaciptir.
"Akdin kaldırılmasıdır ilh..."
Velevki satılan malın bir bölümünde de olsa. Nitekim Hav'ide bir kimse yüz
ölçek buğdayı bir dinara satsa ve müşteriye teslim etse ayrılsalar daha sonra
satıcı müşteriye ya paramı ver veya vermiş olduğum buğdayı dese müşteride
buğdayını veya bir mîktarını iade etse, iade edilen miktarda fesîh yani ikale
gerçekleşmiş olur. İntaha. Cevhere'de bey'i yerine akit kullanılmıştır. Bu
genel ile tariftir zira ikale bey'ıde olabileceği gibi icare ve
benzerlerin'inde de olabilir. Bahır. Nehir'de bu hususa itiraz edilmiş buradaki
akitten maksat satış akdidir demiştir.
Ben derim ki: Burada satış akdi ile tahsisi
konumuzun bey'i bahsi olmasındandır. Oysa tarif mutlak bir şekilde ikaleyi
tariftir. Çünkü ikalenin icarede şekli bey'idekine zıt değildir. Bunun içinde
icare ve diğer bablarda tekrar ikaleye yer verilmemiştir. Bu niyete benzemektedir.
Mesela niyet namaz ve benzeri ibadet bablarında zikredilir. Namaz ve namaz ve
namaz dışı niyete muhtaç bütün ibadetleri içine alır. Burada muhayyerlikle
feshi kabil makudu aleyhde olması şartı anlaşılmaktadır Bu da nikah bahsini
tarif dışı tutmak içindir. Zira nikah muhayyerlikle feshi kabil olmayan bir
akittir.
"Buda ikalenin rüknüdür ilh..."
Bu ifadeyi ikinci cümleden sonra zikretmesi daha uygun olurdu. Yani îkalenin
mazi sigalarıyla yapılabildiği gibi biri mazı diğeri müstakbel gelecek zamanla ilgili
ifadelerdede yapılabilir buda onun rüknüdür demesi daha uygun olurdu.
"Sigalardan biri mazi diğeri gelecek
zaman olursa ilh..." Burada şu gerçeği ifade etmede yarar var. İkale Ebu
Yusufa göre yeni bir satış akdidir. Eğer satış akdi olması mümkün olmayacak
olursa o zaman eski akdin feshi olarak kabul edilir, Nitekim ilerde gelecektir.
imam Muhammed'e göre ise bunun aksidir. Yani İmam Muhammed'e göre ikale
fesihtir. Mümkün olmadığı takdirde satış akdi olarak kabul edilir. Burada
dikkate değer husus Ebu Yusuf'un kavli Ebu Hanife'nin kavli gibidir ki Ebu
Hanife biri geçmiş zamana biride gelecek zamana delalet eden sigalarla ikalenin
sahih olduğunda Ebu Yusuf. Ebu Hanife'ye katılmakta. Halbuki Ebu Yusuf'a göre
beyi kabul edildiği takdirde beyide biri geçmiş diğeri gelecek zamanla olan
sigalarla beyl akdi münakît olmamaktadır. İmam Muhammed ikalenin fesh olduğunu
söylemektedir. Bunun içinde geçmiş zaman delalet eden sigaların dışında
sigalarla (ifadelerle) münakit olmaz. Çünkü ikale beyi gibidir. Dolayısıyla
beyin sigadaki hükümleri ikaleye de aralarındaki benzerlik dolayısıyla
verilmiştir. Ebu Yusuf ise bey'in hükümlerini aynen siga olarak ikaleye
aktarmamış bu konuda yapılan itirazada cevap olarak, Pazarlık beyide
(alışverişte) cari iken ikalede cari olmamaktadır. Dolayısıyla burada
müsamahalı davranılmıştır. Zira bey'i akdinde müsaveme caizdir. Yani buradaki
siga her nekadar müstakbel isede gerçekleşmiş olarak kabul etmek daha uyğundur.
Çünkü burada pazarlığa, mahal yoktur.
"Çünkü ikalede müsaveme yoktur ilh..."
Yukarda ki cevaba işaret edilmek istenmiştir. Çünkü ikale uzun bir düşüncenin
veya pişmanlığın sonucu olarak meydana gelir. Buna göre akdini ikale et ifadesi
müsaveme (pazarlık) sayılmamakta yani ben ikale ettim manasına gelen bir ifade
olarak kabul edilmektedir. Aynen nikahta olduğu gîbi. Yani nikahtada pazarlığa
gerek olmadığından müstakbel sigası orada tahakkük ifade eden sigamesabesinde
olmaktadır. Bunun içinde beyl'den farklı görülmüştür. Nitekim Hidaye
şerhlerinde böyledir.
"İmam Muhammed bey'i gibidir demiş ilh
.." Dolayısıyla mazi sigaların dışındaki sigalarla ikale akdi meydana
gelmez. Haniye'deki ifadeye göre Ebu Hanife'nin bu meseledeki görüşü imam
Muhammed'inki gibidir.
"İmamı Bercendi der ki ilh..."
Fetih'ten naklen şu ifadeye yer verilmiş; Fetih'teki ifadede Hulasa'ya nisbet
edilmiş imamı Muhammedin kavlinin tercih edildiği orada belirtilmiştir.
Şurunbulaliye'de Ebu Hanife'nin de İmam Muhammed'le beraber olması nedeniyle
İmam Muhammed'in kavli burada tercihe şayan görülmüştür.
Ben derim ki: Musannıf Ebû Yusuf'un kavlini
seçmiş ve onu benimsemiştir. Bu seçiminde de Dürer'le Mültekaya uymuştur.
"Fesh ettim, bıraktım gibi
lafızlarlada ikale sahihtir ilh..." Fetih'te beyan edildiği gibi belirli
bir lafızla olması şart değildir. Bundan da açıkça anlaşıldığı gibi ikale
lafzıyla bu lafızlar arasında bir fark yoktur. Musannıfın bu ifadedeki
maksadıda budur. Zira ikale akdi ikâleyi yapanlar hakkında fes'ih, onun
dışındakiler hakkında ise bey'idir. Bu da ikale lafzıyla olacak olursa
böyledir. Ama fesih veya terk lafızlarıyla veya reddettim, geri verdim
lafızlarıyla olacak olursa üçüncü kişiler için bey'i mesabesinde olmadığı
ittifakla kabul edilen hükümlerdendir. Ve yine ikale bey'i lâfzıyla olursa
icmaan bey'i olduğu kabul edilir. Nitekim îlerde gelecektir. Bezzaziye'de:
ikale talep etmiştir, müşteri de ver paramı öyleyse demesiyle ikale
gerçekleşmiş olur.
Ben derim ki: Bundan anlaşıldığına göre
talep baiden değilde müşteriden gelse satıcıda al paranı dese durum yine
aynıdır. Yine Bezzaz'iye'de şu ifade yer almaktadır. Bir kimse köle satın alsa
ve satın aldığı bu köleyi kabzetmeden satıcıya kendin için satıver dese ve
baîde satacak olursa caizdir. Birinci akit yani baiyle ilk müşteri arasındaki
akit münfesit otmuş olur. Ama onu benim için satıver, veya dilediğine sat, veya
onu sat der fazla bir şey söylemezse ikale sahih olmaz. Bundan da anlaşılacağı
gibi birinci şekilde biribirlerinden ayrıldıktan sonra satsada. İkale olmuş
olur. Bunun tevcihi şöyledir. Bu ifadede iktiza yoluyla ikale vardır. Zira kendisi
için satmasını emretmesi daha önceden ikalenin bulunmasını gerektirir. Buda
şuna benzemektedir. Köleni benim adıma bin liraya satıver, azad ediver dese bu
İfadenin altında kölenî bana bin liraya sat. Eğer bu satış akdini kabul edersen
benim vekillim olarak onu azad et demektir. Bunun İçerisinde alış- veriş akti
iktizaen mevcuttur. Diğer şekiIerde böyle değildir. Çünkü bu şekillerde ikale
değil vekalet verme vardır. Ben bu tevcihi aynen Valvalicîye'de görmüştüm. Yine
Bezzazîye'de şöyle denmekte. ÎkaIenin şarta taliki sahih değildir. Şöyleki bir
kimse birine hayvan satsa daha sonra müşteriye onu benden ucuza aldın müşteride
eğer daha fazlaya müşteri bulursan onu ona sat dese satıcısıda müşteri bularak
fazla paraya satsa ikinci akit münakit olmaz. Zira burada vekalet değil ikale
şarta talik edilmiştir. Yine Bezzaziye'de müşteri zarar ettiğini söylese bunun
üzerine satıcıda onu sat eğer zarar edersen bana gel ben zararını karşılarım
dese satsa zarar etse satıcının ona birşey ödemesi gerekmez.
"Sahih olanda odur ilh..." Yani
ikale bay'i gibidir yani bir taraftan teâti diğer taraftan sarih ifadeyle ikale
yapılabilir. Sahih olanda budur demekde ve şöyle devam etmektedir. Müşteri
satın aldığı yiyeceği alsa ve parasının bir miktarını verse birkaç gün sonra biraz
pahalı oldu dese baîde kabzettiği semenin bir miktarını iade etse o bölümde
ikale gerçekleşmiş olur. Bir taraftanda otea, teati yoluyla bey'i münakittir
diyenler ikaleyide aynı kabul etmişlerdî. Sahih olan görüşte budur. Ama her iki
tarafında kabzını şart koşanlara göre bir taraftan teati yoluyla yapılan ikale
bu görüş sahîbine göre ikale sayılmamaktadır.
"Siraciye'de ise ilh..." Bu ifade
sahih olan görüşe zıd bir görüştür. Buradaki teslimden maksat satılan malın
teslimi, kabzdan maksatta verilen paranın tekrar kabzedilmesi (alınması)
demektir. Tahtavi.
"İkalenin sahih olması mecliste karşı
tarafın kabulüne mütevakkıftır. ilh..." Bir kimse bir hayvan satın alsa
sonra sahibine iade etmek için onu geri getirse sahibide sarih ifadeyle onu
kabul etmese ancak bir kaç gün o hayvanı kendi işlerinde kullansa daha sonrada
parasını iade etmekten imtina etse ve ikaleyi kabul etmediğini söylese buna
yetkisi vardır. Zira müşterinin sözünü o zaman kabul etmemesi ile ikale
gerçekleşmemiş olur. O daha sonra hayvanı kendi işlerinde kullanmasıyla da
ikale tamam olmuş olmaz. Haniye.
"Kabulun mecliste olması şarttır
ilh..." Meclisin sona ermesinden sonra kabul etse veya icap dediğimiz ilk
ifadeyi kullanan kişinin ifadesinden vaz geçtiğ'ine dair bir hareketten sonra
kabul etse ikale tamam olmaz. İbn-i Melek. Kınye'de kendisine mutlak yetki
verilen bir dellal sattığı malın parasını satıcısına getirse mal sahibide ben
bu paraya onu vermem dese bu durumu müşteri öğrense ve akabinde bende
istemiyorum dese. Akid münfesih olmaz çünkü bu ifadeler fesih lafızlarından
değildir. Ve yine ikalede icapta kabul konusunda meclisin müttehid (bir) olması
şartı vardır. Burada ise bulunmamaktadır. Satın aldığı hayvanı müşteri geri
vermek için gelse satıcısını bulamasa onun ahırına koysa satıcıda bir baytar
getirse hayvana gerekli müdahalede bulunsa bu hareketi fesih sayılmaz. Her
nekadar satıcının bu davranışı kabul isede bir mecliste olmadığı için ikale
sayılmamaktadır.
"Kabul fiilide olsa ilh..."
Burada şunu demek istemiştir. İcaptan sonraki kabul teati yoluyla gerçekleşmiş
olmaz. Çünkü, teati de yani karşılıklı alıp vermede, icap söz konusu değildir.
Bey'in ilk bölümlerinde Fetih'ten naklen biz bu hususu açıkladık ve dedik ki;
bir kimse bin liraya malını satsa, karşı tarafta hiçbir şey demeden o malı kabzetse
kabzetmesi o akid için kabul demektir. Bu, teati yoluyla beyidir diyenlerin
hilafınadır. Çünkü, teati yoluyla yapılan satışlarda icap yoktur. Fiatın
bilinmesinden sonra ancak malın kabzedilmesi vardır. Teati demek sarih ifade
kullanmaksızın malınfiatının belirlenmesinden sonra parayı verip malı alması,
karşı tarafında teslim etmesidir.
TENBİH : Bezzaziye'de satılan herhangi bir
akarın borcu bir senetle tesbit edilir müşteri o senedi getirir, baide onu
kabul eder daha sonra akarda mallik gibi tasarrufta bulunursa bu hareketi ikale
sayılmaktadır. Hızane isimli eserde senedin baie (satıcıya) verilmesi ve onun
kabzetmesi ikale değildir denmektedir. Keza ba'ı senedi aldıktan sonra c malda
tasarruf etse müşteride bu fasarrufa karşı susmayı tercih etse mebiin testim
edilmemesi ve semenin iade edilmemesi dolayısıyla ikale sayılmamaktadır
denmiştir.
Ben derim ki: Birinci meselede senedin
satıcı tarafından alınması ve daha sonra o malda malik gîbi tasarrufu ikale
sayılır ifadesi, bir taraftanda teati yoluyla iktifa edilir diyen sahih görüşe
göredir, ki oda senedi aldıktan sonra satılan malda tasarruf etmesîdir.
Hizane'den nakledilen ifadeye gelince orada verilen izah muvacehesinde,
teatinin her iki taraftan da olması şartını ileri süren kavle göredir.
" "Müşterinin ikale ettim sözünün
hemen akobinde ilh..." Fetih'te
ikalenin fiilen delâlet yoluyla kabulüde
caizdir. Bezi gömlek olarak biçmesi bunun bir örneğidir. Tabiki bu da
müşterinin ikale ettim ifadesinin hemen akabinde olması şartıyla. Burada hemen
akabindeki ifadesinden anlaşılan meclisten ayrılma vuku bulmadan önce kesmesi
ve akit dışı başka bir söz etmemesi demektir. Halebi'nin Haniye'den naklettiği
de budur. Bu îfadeye göre ikale ifadesinin akabinde keşmeksizin hemen malı
kabzetmek ikaleyi kabul yerine geçmez. Bu ifade ise Şar'ihin sözlerînin
hilafınadır. Zira orada, "veya kabzederse" şeklinde ifade edilmiştir.
Belkide bu meselenin tasavvurunda henüz mal baîin elinde müşteriye teslim
edilmeden kesilmesi kasdedilmiş olabilir. Daha sonra Zahire'de ve aynısını Havi
isimli eserde gördüm. Orada meselenin sureti şu şekilde tasvir edilmektedir ki
bu tasvire göre konuda işkâl kalmamakta. İkalenin kabulü fiil delalet yoluyla
da gerçekleşebilir. Şöyleki, bir kimse kumaşı satıp müşteriye teslim etse daha
sonra müşteriye beyi ikale etlim deyip onu benim için gömlek olarak biç veya
kes dediği zaman müşteri hemen meclîste kesecek olursa bu bey'i ikale
mesabesîndedir. Aksi halde ikale sayılmamaktadır. Buna göre konuşan yani ikale
ettim diyen satıcı olmuş oluyor. Kesen kişi ise müşterîdir bai değildir. Buda
Fethul kadir'deki meselenin tamamen aksinedir. Müşterinin elbiseyi baiin
kabzetmesinden önce kesmesi delalet yoluyla ikaleyi kabul sayılmıştır. Bu açık
izahtan sonra meselede işkal kalmamıştır.
"Çünkü bunun şartlarından biride
îlh..." Yani ikalede icabın söylenip kabulün başka bir mecliste söylenmesi
halinde ikale tamam olmamaktadır. Zira ikalenin şaıtlarından biride icab ve
kabulün bir mecliste meydana gelmesîdir.
"Akideynin rızası da şarttır
ilh..." Zira burada sözü edilen konu lazım olan bir akdin (kesinleşmiş bir
akdin) ortadan kaldırılması, fesh edilmesidir. Lazım olmayan bir akdin
kaldırılması ise, ancak muhayyerlik hakkı bulunana aittir. Ki buda diğer
tarafın bilgisine dayanır, rızasına değil. Netice olarak gayrı lazım olan bir
akdin kaldırılması, (fesh edilmesi) kendisinde muhayyerlik bulunan bir
akittedir, buna ikale denmez. Çünkü bu doğrudan doğruya fesihtir. Burada da her
iki tarafın rızası şart değildir.
"Veresesi veya vâsisi ilh..." Bu
ifadeyle Bahır'daki şu meseleye işaret edilmek istenmiş. İkalenin sıhhati için
akit yapanların her ikisininde sağ kalmaları şart değildir. Varis tarafından
veya vasi tarafından da ikalenin sahih olacağı belirtilmek istenmiştir.
Kendisine vasiyet yapılan kişinin ikalesi ise sahih değildir. Nitekim bu mesele
Kınyede böyledir.
Makudu alayh dediğimiz, akit mahalli olan
malında mevcut olması şarttır.
"Yani satılan malın ikale
yapılabilmesi için değişmemiş olması, mevcut olması şartı vardır ilh..."
Bu malın ya tamamen mevcut olması veyahutta bazısının bulunması o bölümde
ikalenin yapılması için yeterlidir. Nitekim musannıf bu meseleyi ileri açıkça
beyan edeceklerdir. Ve orada şöyle denecek; satılan malın tamamen helâk olması
ikalenin sıhhatine mânidir. Ama, bir mîktarının helâk olması helâk olan
miktarda mâni, geri kalan miktarda ise ikale sahihtir.
"Muhayyerlikle feshe kabil olması
ilh..." Muhayyerliklerden herhangi biri ile feshe elverişli olması kî bu
da, ayıptan veya şarttan dolayı muhayyerlik veya görme muhayyerliği olabilir.
Nitekim Fetavayı Hindiye'de böyledir. Hülasa'da ayıp sebebiyle iadesi memnu
olanın ikaleside memnudur. Nitekim Fethü'l kadir'de de böyledir.
"Satılan malda bir artış meydana
gelirse ilh..." Bu mesele muhayyerlik sebebiyle feshi kabil olan
ifadesinin bir feri olarak ona açıklık getiren bir meseledir. Bunu yukarda
ayıptan dolayı muhayyerlik bahsinde söylemîştik ve demiştîk ki eğer maldaki
artış bitişik ve ondan doğma olursa ki hayvanın şişmanlaması, güzelleşmesi gibi
veya kendisinden mütevellit olmaz ama yine o satılan mata muttasıldır. Tarlada
yetişen ağaç, yapılan bina, elbisede yapılan dikiş bunlara örnektir. Veya
fazlalık maldan ayrıdır. Ama yine kendisinden meydana gelmiştir. Buda doğan
yavru, ağacın meyvesi veya köleye karşı işlenmiş bir cinayetten dolayı alınan bir
miktar diyet olabilir ve münfasıl olan bu fazlalık bazan ondan doğmamış ve,
ürememişte olabilir, Kölenin kazancı ve ona yapılan hîbe gibi artışlardır.
Bunlar ya kabzdan önce veya kabzdan sonra meydana gelir. Ayıptan dolayı
muhayyerlik sebebiyle feshin mümteni olduğu, gerçekleşmediği iki nokta vardır.
Bunlardan muttasıl ve kendinden ürememiş olan artışlarda mutlak bir şekilde,
ikinciside kendisinden ayrı olupta kendinden üreyen fazlalıklarda mümtenidir.
Kabzdan sonra da olsa.
"Sarfın ikalesinde her iki bedelinde ,
kabzı mecliste , şarttır ilh..." Yani sarf akti (paranın paraya
değiştirilmesi akdinde) ikale yapılmak istendiğinde her iki tarafın paraları
karşılıklı bir mecliste iade etmeleri şartı vardır. Bu Ebu Yusuf'un kavline
göre açıktır. Zira Ebu Yusuf'a göre ikale beyidir. EbuHanife'ye göre üçüncü bir
hak sahîbî için beyi mesabesindedir, üçüncü şahısta burada şarih hakkıdır.
Bahır.
"Baiin semeni müşteriye hibe etmemesi
ilh..." Kendisine izin verilen (ticarete mezun olan) müşteri
kasdedilmektedir. Eğer ona hibe edecek olursa ikale hibeden sonra sahîh
olmamaktadır. Musannıfın kabzdan önce (baiin semeni mezundan kabzetmesinden
önce) ifadesiyle bu kasdedilmekledir. Zira; bu durumda ikale sahih olmuş
olsaydı satılan malın baie teberru edilmiş olması gerekirdi. Bu durumda da
semen' istemeye hakkı kalmazdı. Çünkü ondan baie hiç bir şey ulaşmamıştır.
Mezun olan, bu kişi de teberrua ehil değildir. Ama kabzdan sonra olacak olursa
mezun olan kişi semeni gerisin geri istirdad eder. Çünkü baiin eline ulaşmış
durumdadır. Bu durifmda da müteberri sayılmamaktadır. Dolayısıylada ikale sahih
olur. Bu durumda mezun olan (müşteri) hibe edilen miktar kadarın baiiden
istirdad eder. O zamanda müşteriye hem hîbe edilen ve hemde bedeli verilmiş
olur. İmamı Halebi, yetimin vasisi ve vakfın mütevellisini mezuna kıyas ederek
vakıf ve çocuk açısından faydalı olduğunu söylemiş bu iki hususta da mezunda
cereyan eden hükümler aynen caridir, demiştir. Tahtavî.
İbni Abidin meseleyî böyle tasavvur etmekte
fakat Cumhura göre her hangi bir müşteri içinde hüküm aynıdır.
"Mezun vasi ve mütevellinin beyinde
olmaması ilh..." Yani kendisine izin verilen küçük çocuk, köle veya vasi
veya mütevelli bir malı eğerinden Tarlaya satacak olurlarsa bunda ikale
yapılmaması gerekîr. Yapıldığı takdirde değerinden fazlası bağış ve hîbe
mesabesindedir. Bunlarada yetkileri yoktur. Bunlar satıcı olarak değilde alıcı
olarak tasavur edildiklerin de bir malı değerinden aşağıya atmışlarsa bu
durumdada ikale cereyan etmemektedir. Zira kıymeti karşılığı mal ve fazlası olan
miktar bir bakıma hîbe sayılacağından ikale sahih olmamaktadır. Buna göre
şarihin şöyle demesi gerekirdi. "Bai tarafından semenin mezun müşteriye,
vasiye veya mütevelliye kabzından önce hibe edilmemesi ve bu kişilerin
satışlarının malın hakiki değerinden fazlaya olmaması satın almalarınında malın
değerinden aşağıya olmaması gerekir." Halebi.
"İstisna edilen beş kişiden üçü burada
sayılanlardır ilh..." Ki onlarda mezun vasi ve mütevellidir. Bunlar bir
malı hakiki değerinden fazlaya sattıklarında Camiul Fusuleyn bu konuda şöyle
demiştir: Mütevelli veya vasi bir malı hakîki değerinden fazlaya satsalar daha
sonra ikale yapsalar ikaleleri sahih değildir. Eşbah'ın bu hususdaki ifadeleri
bir takım meseleler bundan müstesnadır demiş ve şu misalleri sıralamıştır. Vasi
ölen kişînîn borçlusundan bir evi yirmi liraya satın alsa evin değeride elli
lira olsa ikale sahih değildir. Mezun kişi bir malı bin liraya satın olsa
hakiki değeride üçbin lira olsa yine bu konuda ikale sahih değildir. Vakıf
mütevellisi vakfı icareye verse vakfın menfaati olmadan bunu ikale etse vakıf
adına bu ikalesi sahih değildir. Camiul Fusuleyin'deki ifade satışla ilgili,
Eşbah'taki mesele ise satın alma ile ilgilidir. Satın almaya vekil tayin edilen
kişinin ikaleside şahih değildir. Satmakla vekil olan kişinîn ikalesi sahihtir,
fakat bedeli muvekkiline ödemekle mükelleftir. Bahır. Bu ifadeye devamla
Bahır'da şöyle denmiştir. Satmakla vekil olan kişi öder eğer ikaleyi bedeli
kabzettikten sonra yapmış ise ama bedeli kabzetmeden önce ikale yapmış ise îmam
Muhammed'in kavline göre buna maliktir. Mesele Zahiriye'de de böyledir. Cam'iul
Fusuleyn'de ise satışa vekil olan kişi ikale yapsa veya havale yapsa veya
borçlu olan müşteriyi ibra etse veya semenden bir mîktar düşürse veya karşı
tarafa semeni olduğu gibi hibe etse İmam Muhammed'le Ebu Hanife'ye göre
sahihtir, Müvekkiline o miktarları ödemekle mükelleftir. Ebu Yusufa göre ise
sahih değildir. Eğer vekil semeni kabzetmiş ise yani satışa vekil olan kişi
semeni kabzettikten sonra ikale yapmak istese fukahanın icmaına, yani hanefi
ulemasının icmasına göre ikaleye malik değildir. Remli'nîn haşiyesînde Bahır'ın
bu ibare ve ifadeleri zikredildikten sonra şöyle denmiştir,
Ben derim ki: Bu ifadelerin üzerinde biraz
durmak gerekir. Bu da birkaç hususta böyledir. Evvela ödemeyi eğer ikale semeni
kabzettikten sonra olursa şeklinde kayıtlamıştır. Halbuki semeni kabzettikten
sonra icmaen ikaleye malik değildir. Ayrıca îmam Muhammed'e göre buna maliktir,
ifadesidir halbuki bu Ebu Hanife'ye görede böyledir, caizdir. Yalnız imam
Muhammed'e göre demesinin bir özelliği yoktur. Üçüncü husus, ödeme
sorumluluğunun olmaması onun ikaleye malik olmasına bağlıdır, denmiş. Halbuki
bu İmam Muhammed ile Ebu Hanife'ye göre sahihtir. Ve müvekkiline ödeme yapar bu
da ikalenin sahih ve ikaleye malik olmakla birlîkte ödeme yapabileceğinin
isbatıdır. Hatta Zahriye'nin ifadeyi mutlak bir şekilde kullanması satışa
vekalet eden kişinin semeni kabzdan önce ve sonra ikale yapabileceği
istikametindedir. Daha sonra Bezzaziye ve Camiul Fetavada suretini gördüğüm şu
meselede buna destek olmaktadır. "Satışa vekil tayin edilen kişi ikaleye
maliktir. Satın almaya vekil tayin edilen kişi ise malik değildir. Buna göre
semenin kabzından önce veya sonra ikalenin yapılabileceği açıkça ifade
edilmiştir. Bütün bu ifadeler yanında Camiul, Fusuleyn'in ifade şeklini de
dîkkate almak gerekir. Orada Zahiriye'nin yukardaki sözünü; "İmam
Muhammed'in kavline göre ona maliktir. Yani satışa vekil olan kişi ikale
yapabilir. Malı geri aldığı takdirde yine müvekkil hesabına almış, mal onun
mülküne avdet etmiş olur" şeklinde tefsir etmiştir. Yine Camiul
Fusuleyn'in ifadesine göre vekil semeni kabzederse ikaleye icmaen malik
değildir. Yani müvekkili adına ikale yapamaz o malın mülkiyeti müvekkiline
avdet etmez ama ikale kendisi adına yapılmış olur. Dolayısıyla müvekkilline
malın değerini öder demekte ve bu ifadelerle de İki görüş arasını telif
etmektedir. Netice olarak şu durum ortaya çıkmakta; Ebu Hanife'ye göre satışta
vekil olan kişinin semeni kabzdan önce ve sonra ikalesi sahihtir. Ancak
müvekkile ödeme yapar, imam Muhammed'e göre ise ikaleye ancak semeni
kabzetmeden önce maliktir. O da müvekkili adınadır, ve ikalesi sahihtir. Ödeme
sorumluluğu yoktur ama semeni kabzettikten sonra ikale yapacak olursa ikale
sahihtir. Ama kendi adına yapmış olur müvekkile kıymetini öder. Ebu Yusuf'a
göre ise hiç bir şekilde ikale sahih değildir ve ödeme sorumluluğuda yoktur.
Remlî.
Ben derim ki: Bu çok güzel bir
uzlaştırmadır. Hatta şunu da ilave etmek gerekir. Bezzaziye'nin satışlarla
ilgili onuncu babında, satışa vekil olankişinin Ebu Hanife ve imamı Muhammad'e
göre ikalesinin caiz olduğu zikredilmekte, benzeri bir ifadede Kınye'de yer
almakta. Ancak Kınye'de şu iIaveye yer verilmektedir: Bundan anlaşılan vekilin
ikalesi müşteri üzerine terettüp edecek, semeni iskat demektir. Bu da Ebu
Hanife ile İmam Muhammed'e göredir. Mebide satılan mal geri alındığı takdirde
vekîle ait olur. Ebu Yusuf'a göre semeni iskat etmez demektedir. Zahiriyye'de
olan ifade ise îmam Muhammed'den bir rivayet olsa gerektir. Hakimi Şehid'in
Kafii isimli eserinin vekalet bahsinde bunu teyid eden bir ifade mevcuttur.
Şöyle ki, bir kimse birini, kölesini onun adına satmak için vekil tayin etse ve
satsa sonra bai bu akitte ikale yapsa alcağı köle onun olur. O parayı malikine (müvekkiline)
ödemesi gerekir. Keza henüz müşteri kabzetmeden önce ayıp sebebiyle veya başka
bir sebebe dayanarak ikale yapsa durum yine aynıdır. Bu hanefi mezhebinin en
güçlü kaynağından nakledilen bir nastır. Bunun gereğide üç imamın görüşünûn bu
istikamette olduğudur. Zira burada hiçbir ihtilaf zikredilmemektedir. Bunun
diğer bir yönüde semenin kabzından önce veya sonra olmasında bîr farkın
olmadığıdır. Buda doğru olan görüştür. Zira ikale her nekadar alan ve satan
arasında fesih isede üçüncü kişi hakkında yeni bir beyi mesabesindedir.
Buradaki üçüncü şahıs ise müvekkildir. Buna göre bai yani satışta vekil olan
kişi müvekkilin izni olmadan ikale yapacak olursa müvekkil adına satın almış
sayılmaz. Çünkü buna yetkili değildir. Bu durumda kendisine satın almış
sayılır. Satın alma olayı nefaz bulduğu takdirde mevkuf olmadan geçerli kabul
edilmektedir. Bu açıklama ile Bahır'ın Kınye'den nakletmiş olduğu şu meselenin
gerekçesi de kendiliğînden ortaya çıkmış olmaktadır. Mesela bir kadın oğlu ile
ortak olduğu çiftliğini satsa baliğ olan oğlu bu satışa icazet verse (onaylasa)
daha sonra anne ikale yapsa oğulda bu ikaleyi onaylasa bundan sonra kadın
tekrar ikinci defa oğlunun icazetini almaksızın satsa satışı caizdir. Oğlunun
icazetine mütevakkıf değildir. Zira ikale ile mal akid yapanın mülküne döner.
Müvekkil ile mücizin (icazet verenin) mülküne değil. Yani oğlunun birinci satış
akdine icazet vermesi ile onun o akitte vekili olmuş olur, ikale yapması ile
kadın oğluna dit hisseyi kendi adına satın almış mesabesinde bulunduğundan
ikinci satışı oğlunun icazetine mütevakkıf olmadan nafiz kabul edilmiştir.
Bundanda şu ikînci meselenin hükmü açıklığa kavuşmuş olmaktadır. Vakfın
mütevellisînîn veya vasinin satış akdindeki ikaleleri ancak kendileri adına
sahih olur. Vakfa veya küçüğün vasisi olan kişi küçüğe malı ödemekle
mükelleftir. Bu ifade her yerde bulunmayacağından dikkatle okunması gerekir.
"Selem aktinde vekil olan kişide
ikaleye malik değildir. İkale yapmaya hakkı yoktur ilh..." Ki bu görüş Ebu
Yusuf'undur. Camiul Fusuleyn'de selemde vekil olan kişi şart koşulan miktardan
aşağısını kabzetse sahihtir fakat, Müvekkiline şart koşmuş oldukları miktarı
tazmin eder. Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre selemde ibra eden kişi veya
kabzdan sonra hîbe eden kişi veya ikale yapan kişi veya selemde havale yapan
kişinin bu tasarrufları sahihtir. İmamı Ebu Hanife ile imam Muhammed'e göre
tazmin eder. Ebu Yusufa göre ise caiz değildir.
"Nikahta ikale yoktur ilh..."
Zira yukarda beyan ettiğimiz gibi muhayyerlikle feshi kabul eden bir akitte
ikalenin olabileceğinî söylemiştik. Nikah akdi ise muhayyerlik sebebi ile feshi
mümkün olmayan akitlerdendir. Dolayısıyla nikâh akdindede ikale sahih olmaz.
METİN
İkale akdi Hazreti Peygamberden varit olan
tergip ve teşvîkten dolayı yapılması menduptur. Fasit ve tahrimen mekruh olan
akitlerde ise vaciptir. Bahır. Satıcının basit bir aldatmasında da durum
böyledir. Ama, aldatma fazla olacak olursa ikaleye gerek kalmadan malı iade
edebilir. Çünkü aldatma mevcuttur. Nitekim bunların hükümleri ilerde gelecektir.
İkale akdi, akdi yapan iki taraf hakkında akdin gereği olan hususlarda
fesihdir. Bunların dışındakiler için yani üçüncü kişiler için bey'i
mesabesindedir. Ama bu fesih akdin gereği olanlardan dolayı değilde dîğer zaid
bazı şartlardan dolayı olacak olursa atan ve satan hakkında dahi yeni bir satış
akdi olarak kabul edilmiştir. Mesela ertelenmiş alacağı karşılığı bir mal satın
olsa daha sonra karşılıklı ikale yapsalar borçtaki süre avdet etmez, ödeme
sorumluluğu hemen üslenilmiş ve borç anında ödenmesi gereken borç haline
dönüşmüş olur. Ayıptan dolayı muhayyerlik sebebiyle mahkeme kararına dayanarak
bir malı reddedecek olursa borçtaki sürede avdet eder. Çünkü bu durum beyi
değil fesîhtir. Ama bu İki konuda da yani ikale ve ayıp sebebiyle mahkeme kararıyla
iade konusunda kefalet bulunacak olursa kefalet her iki meselede de avdet
etmez. Sona ermiş sayılır. Haniye.
İZAH
"Hadisteki tergip ve teşvikden ötürü
menduptur ilh..." Bu hadisi şerifte Hazreti Peygamber Aleyhisselatu
vesselamın şu ifadeleridir. "Bir kimse müslümanın pişmanlık duyduğu akdini
izale ederse Cenab-ı Hakta onun pişmanlık duyacağı hususları izale eder"
buyurmaktadır. Bu hadis Ebu Davud tarafından tahriç edilmiş, İbn-i Mace ise bu
riaveyete ek olarak "kıyamet gününde onun pışmanlıklarını izale eder"
ifadesini eklemiştir. Ibn-î Hıbban'ın. Sahih'inde ve Hakiminde rivayet ettiği
ve Şeyhaynın şartı üzerinedir dediği ve Beyhakî'de de bulunan bu hadisi şerif
hadis kitaplarında nadim olan bir kişinin nedametini izale eden şeklinledir.
Fetih.
"Fasit ve tahrimen mekruh olan
akitlerde ise ikale vaciptir ilh..." Çünkü bu akitlerin akit yapanlar
üzerine kısa zamanda son vermeleri, bunun neticelerini silmeleri vaciptir.
Yukarda da beyan edildiği gibi fasit akit masiyettir, izalesi vaciptir. Bundan
da maksat alanla satanın bir mahzur irtîkap etmelerini önlemek, onları haramdan
korumak içindir. Buda ancak ikale ile mümkün olmaktadır. Nihaye'de böyle
zikredilmîş, birçok fukaha Nihaye'nin bu ifadesini benimsemişlerdir. Fetih'te
ise mekruh olan akitlerde de feshin vacip olduğu açıkça ifade edilmiş ve bu
ifadenin doğru olduğu kabul edilmiştir". Zira bu akitlerdebir bakıma
masiyettir.
Mümkün mertebe izalesi gerekir. Nîhaye'nin
acık ifadesine göre burada ikale hakiki manasına alınmakta ve bunun gereğide
aşağıdaki bey'in hükümleri bu mesele üzerine tereddüp etmektedir. Nihaye'nin bu
ifadesine şununla itiraz edilmiş, fasit olan akitler muhakkak fesh edilmelidir.
Velevki iki taraftan biri razı olmasada. Bunda ısrar ettikleri takdirde
rızaları olmadan mahkeme tarafından feshi yapılabilir. İkalede ise rıza
şarttır. Ancak ikalenin fesih manasına alındığı göz Önünde bulundurulacak
olursa burdaki ikaleden mutlak fesih kasdedilmiştir, diyerek ifadeyi tevilde
mümkündür. Nitekim Molla Miskin. Haşiyesinde bu şekilde tevil yapmıştır.
Ben derim ki: Fetih'in yukardaki ifadeside
bunu göstermekte. Ve açıkça bunu ifade etmektedir. Çünkü bundan maksat akdin
sanki hiç yokmuş gibi bütün neticeteriyle ortadan kaldırılması demektir. Buda
ortada olan bir günahın, masiyetin izalesidir. İkele bir bakıma akddir. Bunun
içinde her iki akit ve üçüncü kişiler için fesih olması gerekir.
"Bai az bir şekilde aldatacak olursa
ilh.." Bu bahsin aslı Bahır sahibi İbn-i Nüceym'e aittir. Şarîh ise onu
aldattı şeklinde bir ifade eklemiş buna görede mana onu fahiş 'bir şekilde
değil az bir miktarda aldatacak olursa, ve müşteri yapılan akdin ikalesini
istediği zaman Bai'e düşen görev günah sayılan bu akdi kaldırmasının vacip
olmasıdır.
"İkalenin hükmü fesih olmasıdır
ilh..." Bu ifadeden anlaşıldığına göre buradaki fesîhten maksadı akdin
kendi kendine münfesih olmasıdır. Çünkü akdin hükmü akitle sabit olan
neticedir. Meselâ beyi akdiyle meydana gelen mülkiyet gibi. Fetih ise
kaldırmak, izale etmek manasınadır. Bunun içinde akdi değil aslında o mülkiyeti
kaldırmak demek oluyor. Buda akdin ortadan kalkması, münfesih olmasına
bağlıdır.
"İki akit (alan ve satan) hakkında
fesihtir ilh..." Eğer ikale satış akdinden sonra malın tesliminden önce
yapılmış ise bütün hanefi imamlarının görüşüne göre fesihtir. Ama kabz gerçekleştikten
sonra ise Ebu Hanife'ye göre fesihtir. Fesrh mümkün olmadığı taktirde, satış
akdi olur. Mesela satılan hayvanın yavrulaması gibi. Böyle bir artışın meydana
gelmesiyle îkale mümkün olmaz, batıl olur. Ebu Yusuf'a göre ise ikale
başlangıçta bir bey'dir, (satış akdidir). Eğer satış akdi mümkün olmayacak
olursaki oda menkul olan mallarda satış akdinde kabz gerçekleşmeden önce vuku
bulması halindedir. O zaman fesih olur. Eğer fesihte mümkün olmayacak olursa ki
buda satılan hayvanın satıştan önce ikale yapılnası ve hayvanın yavrulaması
halindedir. O zaman ikale batıldır, mümkün değildir. İmam Muhammed'e göre eğer
birinci bedelin kendisi ile veya ondan az bir miktar feragat ederek yapılırsa
fesihtir. Ama birinci miktardan fazla olur veya değişik bir miktar, değişik bir
mal ile olacak olursa o zamanda beyi hükmünde olur. Bu ihtilafta tabiki. Nehir
de beyan edildiği gibi ikale lafzıyla yapılmasına bağlıdır. Bu meselede sahih
ve fetvaya elverişli olan görüş Ebu Hanifenin görüşüdür. Nitekim Kasım bin
Kutluboğa'nın Tasihih isimli eserinde böyle denmiştir.
"Akdin gereği olanlarda ilh..."
Zeylai bununla kayıtladı ve birçok şarihler bu görüşü benimseyerek aynı yolu
izlediler. Fakat buraya bazı itirazlar ileri sürülebilir. Çünkü söz akdin
gereği olarak sabit olanlarıdadır. Zait, fazla şartlarla sabit olanlarda değil.
Zira akitte asıl olan şartın bulunmamasıdır. Bunun içinde fukuhanın o fesihtir
sözleri akdin getîrdiklerini kaldırmak manasındadır. Mutlak ifade de bunu
gerektirir. Remli.
Rahmân ve Rahim olan Allah (cc)'ın adıyla
başlarım. Hamd yalnız Allah (cc)'a mahsustur. Kendisinden sonra Peygamber
gelmeyecek olan Peygamberimize Allah (cc), salât eylesin.
METİN
Murabaha: Satın alınan malın karlı olarak
satılması. tevliye: alınan malı, aynı fiyatla devretmesi demektir. Musannıf
buraya kadarki bölümde hep malla ilgili meseleleri zikretti, bundan itibaren de
bedelle ilgili meseleleri zikretmeye başlamış bulunmaktadır.
Vadia ise: satın alınan malı daha aşağı bir
fiatla satmaktır. İlk satın almada ne kadar aldığını söylemeden mutlak bir
şekilde satışa arzetmesi haline müsaveme denir. Son ikisinin konu içinde
hükümleri beyan edileceğinden ayrıca başlık bölümünde zikrine gerek duymamış.
Murabaha demek. para dışında satın alınan
her hangi bir malı hibe yoluyla da olsa, irs yoluyla da olsa, vasiyet veya
gasıp yoluyla da olsa bunlara bir semen kıymet taktir ettiği zaman kendisine
masrafıyla birlikte mal olduğu değer üzerine bir miktar kâr ekleyerek satması
demektir. Hatta eklenen masrafların kendi cinsinden olması şart değildir.
Mesela elbise yıkayıcılara vermiş olduğu masraf satın aldığı fiat üzerine
eklenebilecek masraflardandır. Buna göre murabaha satın aldığı malı yapmış
olduğu masrafları da ekleyerek kârlı olarak satmasıdır.
Tevliye ise; lügatta birini kendi yerine
ikame etmesi manasınadır. Fıkıhta ise satın aldığı fiata malın devredilmesidir.
Hükmende olsa böyledir. Yani malı kıymet takdir ederek aynı kıymetle ikinci bir
kişiye devretmesi tevliyedir. Metinde birinci fiat (birinci bedel) ile ifadesi
çoğu kez böyle olmasından neşet etmiştir.
Murabaha ve tevtiye akitlerinin sahih
olmasının şartı: Bu satışlarda bedel olarak verilenin misli mallardan olması
veya kıymete tabl bir mal ise satın alan müşterinin elinde o malın mevcut
olmasına bağlıdır. Ayrıca murabaha aktinde eklenecek kârın da malum ve belli
olması şarttır. Velevki bu kar Kıymi mallardan olsun, kendisine işaret edilerek
belirlendiği takdirde caizdir Meselâ; şu elbiseyi bana kârlı olarak verirsen
aldığım malı aynı fiyatla satarım demesi halinde kâr miktarında işaretle
belirlenmiş. Cehalet ortadan kalkmış olmaktadır. Buna göre onda bir karla
satarım veya onu onbire satarım der. Mecliste satın aldığı miktar (bedel)
bilinmeyecek olursa akit caiz olmaz. Ancak meclis içerisinde birinci fiyat
öğrenilecek olursa o zaman müşteri muhayyerdir. Şerhi Mecma. Ayni. Murabahalı
veya tevliye yoluyla malını satmak isteyen satıcı, ana paraya elbisenin
yıkanması ücreti, boyama ücreti. elbise üzerinde yapılan nakış ücreti, elbise
kenarına dikilen püskülleri bükme ücreti, herhangi bir yiyeceğin taşıma ücreti,
koyunun çoban tarafından götürülmesi ücreti, elbise veya herhangi bir çeyiz
yıkama ücreti, dikiş ücreti, satın aldığı mal köle ise ona giydirdiği elbise
ücreti, mala yiyecek olarak harcadığı masrafı. ekini sulama, bağı belletme ve
sulama ücreti, nehirleri ayıklatma ücreti. ağaçları dikme, evi sıvama veya
boyama ücretleri simsara ödediği (buradaki simsardan maksat satın alacağı malın
yerini ve sahibini gösteren kişiye verilen ücret demektir) bütün bu ücretler
akitte şart kılınmış ise bayi tarafından ona paraya eklenerek devredilir veya
bunun üzerine kar koyarak, kârında belli olması şartıyla satması caiz olur. Bu
meselenin kaidesi malın bizatihi kendisinde artış veya kıymetinde (değerinde)
artış meydana getiren her masraf o malın satışında ona paraya eklenebilir.
Dürer. Tüccarların örf ve adetlerinde ana sermayeye eklenmesi adet haline
getirenlerinde eklemesi caizdir. Bütün bu durumlarda şu kadara satın aldım
demez. Bana şu kadara mal oldu der. Bunu ya devir yoluyla satar veya belirli
bir miktar koyarak murabaha yoluyla satar. Yalnız burada ben bu kadara satın
aldım derse yalan söylemiş olur. Çünkü o miktara satın almamış ona masraf
eklemiştir. Bunu da açıkça beyan etmesi gerekir. Keza varis olduğu mala kıymeti
takdir ederek veya malı üzerinde yazılı olan fiyat yani rakam ile satacak
olursa ve rakam miktarında yalan söylememişse. Bunları dilerse murabaha yoluyla
veya tevliye yoluyla satması caizdir.
İZAH
İzaha geçmeden önce bu akitlerle ilgili
burada kısa bilgi vermek konuyu tanıma bakımından yardımcı olur kanaatindeyiz.
Şöyleki satın alınan malın belir'i fiyatı üzerine bir miktar kâr ekleyerek
satılmasına murabaha aynı fiyata devredilmesine tevliye daha az bir fiyata
satılmasına vadıa denir. Bu akitlere emanet akitleride denir. Zira bu ifadeleri
kullanan kişinin yalan söylememesi, kullandığı ifadelerin gerçeği yansıtması
şarttır. Bir dördüncü şekilde olduğu fiyatı belirlemeden üzerine kendi
tarafından bir kâr ekleyerek veya eklemeden satması halinde müsaveme akdi denir
ki buda mutlak satıştır Musannıfın ikaleyi murabaha ve tevliye üzerine takdim
etmesi cüzün külle tekaddüm etmesi mesabesindedir. Zira ikale yalnız bai ile
müşteri sırasında olur. Tevliye ve murabahada ise, bayi ve müşteriyi
ilgilendirdiği gibi bunun dışındaki kişileri de ilgilendirebilir. Bunun için
murabaha ve tevliye ikaleye nisbetle daha da geneldir. Tahtavi. Yine ikale
satılan malla ilgilidir, bedelle değil. Bunun içinde ikalenin şartlarından
biride malın ikale esnasında mevcut olmasıdır. Tevliye ve murabaha ise doğrudan
doğruya bedel yani fiyatla ilgilidir. Satış akdinde asıl olan mebi olduğundan
ve ikalenin de onunla ilgili olduğu için murabaha ve tevliye üzerine takdim
edilmiştir.
«Satılan malın hükümlerini beyan ettikten
sonra ilh...» Gaye isimli eserde şöyle denmekte; beyin çeşitlerini beyan
ettikten sonra yani lazım olan, olmayan akitler ki muhayyerlik şartı bulunan
bey'i, lazım olmayan akde bir örnektir. Bütün bunlar malı (mebii) nazarı
itibare alarak yapılmış değerlendirmelerdir. Bedeli esas alarak
değerlendirmeler ise, murabaha, tevliye, riba. ve sarf gibi bölümlerde
olmaktadır. Birincisinin ikincisine takdim edilmesi satış aktinde malın esas
olmasından dolayıdır. Tahtavi.
«Müsavemeyi zikretmedi ilh...» Müsaveme
demek, malı herhangi bir fiyatla bir önceki fiyatına temas etmeden satmak
demektir. Çoğu kez yapılansatışlar bu kabil satışlardır.
«Vadiayada temas etmedi, onuda zikredmedi
ilh...» Vedia ise satın alınan malı fiyatından bir miktar düşürerek satmak
demektir. Bahır'da birinci bedelden daha aza satma şeklinde tarif edilmiştir.
Bey'i bahsinin ilk bölümlerinde Bahır'dan
naklen beşinci bir meseleyi de zikretmiştik. Oda iştirak meselesi; İştirak
demek. satın aldığı mala başkasını ortak etmesi, demektir. Yani malın yarısını
satması halinde, başkasını kendi malına ortak etmesi halidir.
«Dini açıdan murabaha; kendisine mâl olan
ve bir miktarda fazla ile satmaktır ilh...» Musannıf, Kenz'in tarifinden vaz
geçerek bu tarihi be-nimsemiştir. Zira, Kenz'in tarifinde eski fiyatla bir
malın satılması şeklindedir. Musannıfın o tarifi benimsememesi, o tarif üzerine
irad edilen bir takım itirazlardan sakınmak içindir. Şöyleki Kenz'in tarifi
muntazam olmadığı gibi cami ve mani değildir. Zira muntazam olmayışının misali
ise;
dirhem karşılığı dinar satın alan kişinin
murabaha yoluyla dinarları satmasının caiz olmamasıdır. Yine bir kimsenin
vadeli olarak satın aldığı bir malı murabaha yoluyla satması caiz olmaz.
Halbuki Kenz'in tarifi; her ikisini de içine almaktadır İkincisi; yani cami ve
mani olmayışına misal olarak, gasb edilmiş ve gaspedenin elinden kaçmış olan
köleyi gaspeden aleyhine değerini (kıymetini) ödemekle mahkemenin kararının
sadır ol-masından sonra dönecek olursa, gasbın kendisine mal olan değer üzerine
bir miktar kâr ekleyerek murabaha yoluyla satmasının caiz olmasıdır. Tarif,
bunu içine almamaktadır. Zira kölenin anlaşılan fiyatını değil, kıymetini
ödemiştir. Yine elbise üzerine yazmış olduğu bir rakam ilk alınan, fiyattan
biraz fazlada olsa onun tekrar üzerine bir miktar kar ekleyerek satsa caizdir.
Nitekim Şarih'in açıklamalarında bu husus gelecektir. Tarif, bunu da içine
atmamaktadır. Bir kimsenin hibe, irs ve vasiyet yoluyla malik olduğu mallara
biçtiği kıymet üzerine bir miktar kâr ekleyerek satması caizdir. Halbuki tarif
bunları içine almamaktadır.
Dirhem ve dinar meselesine cevap olarak
mutlak semen (fiyat) zikredildiğinde onun karşılığında olan belirli bir mal
olduğunu ifade etmektedir, şeklindedir. Bunun içinde Şarih uruz ifadesiyle
paranın dışındaki malları kastetmek istemiştir. İlerde açıklaması gelecektir.
Vadeli satış meselesine gelince; burada
takdir edilen fiyat iki şey kar-şılığıdır. Biri malın. diğeri de zamanın
(müddetin) karşılığıdır. Tarif bunun ikisinden birini (fiyat dediğimiz zamanı)
içine almamaktadır. Bahır'ın; "Bir kimse, eğer veresiye aldığını
açıklamayacak olursa cevazı için bu husus varit olmaz" ifadesini Nehir'de
kardeşi reddetmiştir. Zira caiz olmasının buna özel olmadığını söylemiştir.
Aksine murabaha bazı sebeplerden dolayı caiz olmayan meselelerde sebep
açıklandıktan sonra caiz olur. Mesele; anasından, babasından veya çocuğundan,
torunundan satın aldığı bir malı murabaha yoluyla satması caiz değildir. Ancak
onlardan aldığını beyan ederek murabaha yoluyla satmak isterse caiz olur. Cami
ve mani meselelerinin cevabı ise şudur: Burada semenden (fiyattan) maksat,
hiyanet ve yalan olmaksızın kendisine mal olan miktar demektir. Meselenin
tamamı Nehîr'de mevcuttur. Buna göre de Dürer'in tarifine benimseyen musannıfın
bu ifadesi daha da uygundur. Zira Dürer'de malik olduğu bir malın kendisine mal
olan miktar üzerine belirli bir miktar ekleyerek sat-masının murabaha olduğu
beyan edilmektedir. Bu tarif daha uygundur. Maksatların ne olduğunu da
açıklamaya burada gerek kalmamaktadır. Zira bu meselenin içerisine vadeli satış
konusu girmez. Eğer süre açıklanmamış ise, vadeli satışlar fasittir. Tarif
bunuda içine almamaktadır. Kendisine mâl olan miktar üzerine bir miktar
ekleyerek malîk olduğunu satması şeklinde tarif, bu hususu fasit olması
itibariyle içine almamaktadır.
«Fiyat dışındaki mallardan ilh...» Burada
yukarda şerhte bahsettiğimiz dirhem ve dinar meselesinden sakınmak için bu
ifadeyi kullanmıştır. Zira dinarın dirheme, dirhemin dinara satılması sarftır.
Bunların murabaha yoluyla satılmaları caiz değildir. Nitekim Zeytai, Bahır,
Nehir ve Fetih'de bu şekilde ifade edilmiş. Fetih'te bu meseleye gerekçe olarak
sarfın bedelleri olan altın ve gümüşün tayinle belirlenmeyip kabızla
belirlenmesini zikretmiştir. Dolayısıyla buradaki miktar mebi olarak yani
satılan mal olarak kabz edilmedikçe tayini mümkün olmamaktadır. Ancak bu ifade
üzerine bu mesele musannıfın yapmış olduğu tarife yapılabilecek
itirazlardandır. Çünkü orada buna delalet eden bir husus bulunmamaktadır. Kenz
ve diğerlerinin tarifi ise böyle değildir. Çünkü orada önceki fiyat sözünden
maksat ve burada malik olduğu sözüyle belirlenen mebi mal kastedilmektedir.
Bunun karşılığının mutlak semen olduğu kendiliğinden biz-zarura ortaya
çıkmaktadır. Buna göre musannıfın, «kendisine mâl olan miktar» ifadesinden
maksat, fiyat olmadığı anlaşılmaktadır. Bunun için şarih. tarifi tamamlamak
için semen dışında ki mallar olarak uruz kelimesini zikretmiştir.
«Hibe yoluyla da olsa ilh...» Malik olduğu
sözünün genel ifadesini belirtmek için ona işaret etmek üzere bu cümleyi
kullanmıştır. Buda meselenin, yukarıdaki meselelere dahil olduğunu
göstermektedir.
«Eğer onlara bîr fiyat biçerse ilh...»
Bunun cevabı caiz olur, demektir. Musannıf burada diğerlerinin bu konuda
kullandığı, «Ona bir değer biçerse» kelimesini değil, «ona bir fiyat takdir
ederse» ifadesini kullanmıştır. Buda mislî olanıda içine alması bakımındandır.
Netice olarak bir kimsenin kendisine hibe ve benzeri muâvaza akdiyle malîk
olmadığı mallar için bir fiyat takdiri yapması ve masrafları ekleyerek bunları
murabaha yoluyla satması caizdir. Yine elbise üzerine bir rakamla fiyatını
belirleyecek olursa bunun üzerine tekrar belirli bir kar ekleyerek satması da
caizdîr. Fetîh'te bu mesele; «Malın kıymeti şu kadardır veya onun üzerindeki
rakamı şu kadardır, sana kıymeti ve rakamı üzerine şu kadar belirli bir kâr
ekleyerek murabaha yoluyla satarım» şeklinde tasvir edilmiştir. Bundan
anlaşıldığına göre orada bana şu kadara mal oldu ifadesini kullanmamış-tır.
Nitekimrakamla ilgili mesele. Bahır'da açıkça belirtilmiştir. Hibe ve diğerleri
de bunun gibidir. Hükümde bir değişiklik yoktur. Buna göre bu söylediklerimiz,
musannıfın sözü üzerine varit olan hususlar değildir. Nitekim tamamı ilerde
gelecektir. Diğer taraftan Halebî şu ifadeleri buraya eklemiştir: Şarih'in
fiyat biçerse sözü tarifin bir kısmını tarif olmaktan çıkarmış ve fazlalık
meselesini açıklarken de ona eklenenler demiştir. Ve böylece metin ve şerhin
birleşimi, Mebsut'un ifadelerini ihtiva etmiştir. Buda haddizatında doğru bir
ifadedir. Ancak o zaman murabahanın tarifi. «malik olduğunu satmaktır» şeklinde
alır. Buda doğru bir tarif olmaz. Çünkü diğer meseleleri tarif dışı
bırakmamaktadır. Yani. «bana mal olan miktar» veya «bir miktar fazlalık»
sözleri tarifin bir bölümüdür. DoIayısıyla murabahanın meydana gelmesi için üç
unsur gereklidir. Buda malik olduğu bir malı kendisine mal oluş fiyatı üzerine
belirli bir kar ekleyerek satması demektir. Eğer bu şekilde olmazsa malı
kendisine mülk olan miktar ile satması murabaha değil, tevliye olur.
Masraflarda kendisine mal oluş fiyat üzerine eklenir. Ancak metnin ifadesi,
esasen tarif olarak tam olduğundan fazla uzatmamak için kısaltılmış ve «bazı
masrafları ekler şeklindeki ifade de, hibe ve benzeri meselelerin açıklanmasına
yardımcı olmak için burada ilave edilmiştir.
«Eklenen kendi cinsinden olmasa da ilh...»
Masraf (eklenen masraf) satılan malın cinsinden olmasa da durum aynıdır.
Tahtavi.
Ben derim ki: Uygun olan semen cinsinden
olmasa da demektir. Çünkü ilerdeki ifadeleri bu şekilde yorumlanmasına bir
karine teşkil ettiği açıktır.
«Daha sonra murabaha yoluyla satarsa
ilh...» Değerlendirdiği malların kıymeti üzerine belirli bir kâr eklediği
taktirde. Hibe edilen ve benzeri malları bunlara yapılan masrafları da
ekleyerek kârlı şekilde satması caizdir. Zaten sözümüz murabahalı satışın
tasavvurları üzerinedir. Ancak belirli bir fiyatla satın alacak olursa o zaman
kendi kafasından bir kıymet takdir ederek değil. murabahalı satışı o zaman
önceki fiyatın üzerine belirli bir miktar ekleyerek yapar.
«Onu kendisi yerine ikame etmiştir ilh...»
Satıcı, müşteriye satmış olduğu malda, kendisinin velisi tayin etmiş olur.
Nehir. Yani o mal üzerinde kendisine bir velayet hakkı tanımıştır. Buna göre
satın aldığı bir malı aldığı fiyat ve ona ekleyebileceği masraflarla devreden
çıkıp müşteriye devretmesi müşteriyi kendi yerine koyması demek olur.
«Birinci fiyatıyla satması ilh...» Musannıf
burada tevliye akdini tarif etmekte ve murabahanın tarifinde sakınılması
gerektiğini söylediği mahzurlara bizatihi kendisi düşmektedir. Zira orada
murabahanın tarifinde birinci fiyat demedi, mal olduğu miktar ile ifadesini
kullandı, bunu da birinci fiyat tarifi üzerine varit olan itirazlardan sakınmak
için zikretmişti. Burada kaçmak istediği noktaya kendisi ikinci olarak düşmüş
bulunmaktadır. Buna göre musannıfın tevliyeyi "fazla bir kâr eklemeksizin
kendisine mâl olan miktar ile satmaktır" şeklinde tarif etmesi daha uygun
olurdu. Hatta hükmen olsun birinci fiyat hükmen belirlenmiş olsun ifadesîyle
hibe edilen malı kıymetlendirmesidir buna dahildir. Zira hibe olarak aldığı
mala bir değer biçtikten sonra tevliye yolu ile satabilir Halbuki burada
anlaştıkları bir semen ile değil, karşılıksız almış olduğuna kendisi bir fiyat
takdir etmiş olmaktadır
«Tevliyeden bahsederken birinci fiyatla
satması şeklindeki ifadesi ilh...» Burada fiyat kelimesini kullanması çoğu kez
böyle olduğu içindir. Buda kıymeti de içine almaktadır. Buna göre ifade önceki
hat veya takdir edilen kıymet üzerinden bir malı aynen devretmesi şeklinde
anlaşılmaktadır. Buna gerekçe olarakta insanlar çoğu kez aldığı malları
karşılıklı anlaştıkları bir fiyat üzerinden alırlar.
«Murabaha ve tevliyenin sahih olmasının
şartlarından biride, ıvazın misli olmasıdır ilh...» Birinci akitte, malın
karşılığı olan bedelin misli yani para, ölçek, tartı. adet veya metre ile
ölçülen mallar olması gerekmektedir. Fiyatlar bunlarla olduğu zaman murabaha ve
tevliye mümkündür. Diğer bir ifadeyle; satın aldığı mala, misli olan bir
fiyatla malik olacak olursa, bunu murabaha ve tevliye yoluyla satması caizdir.
Nehir.
TENBİH: Bu tariften de anlaşıldığına göre burada
itibar, birinci akitte varit olan miktardır. Daha sonra onun yerine bedel
olarak alınan mala değildir. Buna göre on dirheme satın aldığı bir malın yerine
bir dinar, kıymeti on dirhemden daha az veya çok olan bir elbise verse o malın
değeri, dinar ve elbise olmayıp on dirhemdir. Çünkü birinci defa akit on dirhem
üzerine varit olmuş, daha sonra onun yerine verilen dinar veya aşağı yukarı o
değerde olan elbise, onun yerine ıvaz olarak verilmiştir. Çünkü dirhem yerine
dinar veya elbisenin verilmesi ikinci bir akit mesabesinde olan istibdal
değiştirme ile gerçekleşmiş ve karşı tarafın rızası ile onun üzerinde tekarrur
etmiş olabilir. Ama esas fiyat, birinci akitte anlaşılan fiyattır. Fetih.
Eğer satılan mal misli dediğimiz mallardan
olur, onun bir bölümüne karşılık murabahalı satış yapılacak olursa caizdir.
Mesela;
Bir ton buğdayın yarım tonunun murabahalı
olarak satılması gibi. Çünkü bu tür malların farklılık arzetmediği açıktır. Ama
kıymete tabi olan bir malın durumu bunun hilafınadır. Mesele ve bu tarif üzerine
söylenen hususlar. Şerhi Mecma'da daha açık olarak anlatılmıştır. Muhit isimli
eserde "eğer satın aldığı mal, elbise ve benzeri kıymete tabi bir mal
olacak olursa, onun bir miktarını bellide olsa murabaha veya tevliye yoluyla
satamaz. Çünkü onun taksimi, kıymeti itibariyledir. Eğer ondan belirlenmemiş
(şai') bir miktarı satacak olursa caizdir. Fasit olduğuda söylenmiştir"
denmektedir. Bahır.
"Murabaha ve tevliyede malın karşılığı
verilenin, misli olması lazımdır ilh...» Burada gümüş ve altın paralar yani
dirhem ve dinarlar; ölçek, tartı ve (yumurta gibi) adetleri birbirine yakın
olanlar kastedilmektedir. Ama satış misli bir mal ile satılmamış ise ki şöyle;
elbiseyi köle karşılığı trampa yoluyla değiş tokuş yapsa ve bu elbiseyi de
murabaha veya tevliye yoluyla satmak istese bu satışta vasıfları şu şu olan
kölenin kıymetiyle veya vasıfları bilinmeyen bir kölenin kıymetine karşılık
satılmış olmaktadır. Buda meçhul olduğundan caiz olmaz.
«Veya malın karşılığı kıymete tabi ama
müşterinin mülkünde olan bir mal ile satarsa ilh...» Meselenin sureti şu
şekildedir: Zeyt, Bekir'den elbise karşılığı bir köle satın olsa ve bu köleyi
Hasan'a yine o elbise karşılığı murabaha yoluyla satsa bu durumda Bekir o
elbiseyi herhangi bir suretledaha önceden mülkiyetine almış olsa, kölenin
karşılığında aynı elbiseyi verecek olursa, o zaman caiz olur. Tabiki Hasan, o
elbiseyi, köleyi satın almadan önce mülkiyetine geçirmiş ise veya köleyi elbise
karşılığı Bekir'den alır henüz elbiseye malik olmasa, daha sonra akit sona
ermeden bu elbiseyi mülkiyetine herhangi bir suretle geçirse, dolayısıyla Hasan
köleyi ilk satılan fiyatı elbisenin aynısı karşılığı almış olmaktadır. Ki
burada kıymete tabi görülen bu elbise murabaha yoluyla veya tevliye yoluyla
satılmak istendiği zaman son satın alan müşterinin elinde olması şartıyla
caizdir.
Murabahada kârın, belli bir miktar olması
şarttır. Yani murabahalı satışta buna göre önce fiyatın misli bir mal olması
veya eğer kıymete tabi bir mal ise; müşterinin mülkünde bulunması, bunların
yanında kâr miktarının da belli olması murabaha akti için şarttır. Mecma da
ise, murabahanın sahih olabilmesi için, verilen bedelin misli veya müşterinin
mülkünde olan kıymi mal bunun yanında kârında belli olması şartı ileri
sürülmüştür. Aynı ifade. Dürer'in metni Gurer'de de yer almaktadır. Bahır'da,
Mecma sahibinin «kârında belli bir mal olması şarttır» sözü için müşteri elinde
olan kıymi bir mal için şart olduğu kaçınılmazdır» demek-te, Menh sahibi de bu
görüşü benimsemektedir. Bundan da anlaşılan, bu karın misli olması müstakil bir
şart değil, ikinci şartın şartı olabileceğidir. Zira burada önemli olan, kârın
akdin sahih olabilmesi için mutlak bir şekilde belli olmasıdır. Buda açık
olduğu için özellikle bir tenbihi (işareti) gerektirmemektedir. Zira fiyatın
bilinmemesi, akdi fasit kıldığı gibi, kâr miktarının bilinmemesi de malın
fiyatının bilinmemesi neticesini vereceğinden akit caiz olmaz. Burada işaret
edilmesi gereken husus, satın alınan mal karşılığı ödenen bedel birinci akitte
misli olmaz, kıymete tabi bir mal olacak olursa murabaha akti sahîh olmaz.
Ancak o mal, ikinci müşterinin elinde bulunacak olur ve buna eklenecek kârda
belli olursa caizdir den-mesidir. Bunun içinde Fethül Kadir'de, «İIk olarak
murabaha ve tevliye akdinde bedelin kıymi mallardan olması halinde sahih
değildir» daha sonra istisna edilerek «ancak son müşterinin elinde ilk satın
alışta bedel olarak verilen kıymete tabi mal, o müşterinin eline herhangi bir
suretle geçer, bunun üzerinde belirti bir kâr eklenecek olursa caizdir. Meselâ:
elinde olan elbise üzerine bir dirhem kâr veya bir ölçek arpa veyahut elbise
üzerine şu elbiseyide kâr olarak verirsen sana satarım» demek gibi, Çünkü
müşteri o zaman verdiği sözü yerine getirebilecek, istenilen fiyatı kârı ile
beraber ödeyebilecek durumdadır» denmîştir. Buna göre kârın belli olması şartı
geneldir. Misli olabileceği gibi kıymide olabilir yani kıymete tabi bir malda
olabilir. Bunun için kârın mislî olması şartı gerekmez. Nitekim müellif
yukarda, «kıymî işaretle tesbit edilecek olursa, kâr mîktarı belirlendiği için
akit sahihtir» demektedir.
«On'u onbire satarsa caiz değildir ilh...»
Bu mesele, kâr miktarının belirli olmasını gerektiren konulardan biridir. Belli
olmadığı taktirde caiz olmaz. Mesela; «Bu malı sona bedelinin karşılığı ve on'a
bir kârla sattım» demek gibi. Çünkü bu durumda malı sermayesine ve onun bir
bölümü kâr ile devretmiş olmakta birinci fiyat bilinemeyince de kâr miktarı
belirlenmemiş olacağından akit sahih değildir. Özellikle bu mesele birinci
akitte mal kıymi olan elbise gibi, köle gibi bir mal karşılığı alındığında,
«ben sana bunu o köle, o elbise ve kıymetinin on'da bir kârıyla sattım» dedîği
zaman kâr, meçhul olacağından caiz olmaması gerekir. Çünkü değeri tahminle
bilinecek mallarda kârın belirli olması şart olduğu halde meçhul kalacaktır.
Ama birinci fiyat, misli bir mal olursa yani «para, ölçek, tartı ve adetle
satılan mallardan olur ve bu bedellerin onda bir miktarı karla sana sattım»
dediğinde, eğer meclis içerisinde birinci fiyat bilinecek olursa, kâr miktarı
bilineceğinden akit sahih olmuş olur. Şöyle ki; Bir satıcı, «Yüz liraya satın
aldığım malı % 10 kârla sana sattım» dediğinde müşteri, o meclîste malın
fiyatının 100 lira, kârınında % 10 olduğunu bilecek olursa yapılacak akit caiz,
bitmeyecek olursa fasittir. Burada müşteri malı alıp almamakta serbesttir.
Yukarda, «bire yani on'a onbir şeklinde satacak olursa caiz değildir»
ifadesinden de anlaşılan, bedelin kıymet olması halinde semen
bilinemeyeceğinden ve onun üzerine eklenecek kârın doğru olarak
yapılamayacağından caiz değildir.
«Elbise temizleyicisinin ücreti, ilh...»
Ana sermayeye eklenebilecek hususların birincisi olarak ücret kaydı
zikredilmiştir. Zira bunu başkasına ücret karşılığı değil bizatihi kendisi
yapacak olursa kendisinin ücreti, ana sermayeye eklenemez. Eğer ikinci bir
kişiye elbise temizleme işi için bir ücret ödemeyecek olursa bunu da ana
sermayeye ekleyemez.
«Boya ücretini ana sermaye ekleyebilir
ilh...» Hangi renk boya ile boyarsa, boya ücretini ona sermayeye ekler. Bazı
hususlarda o zamanın örfüne göre bir kısım renkler malın değerini düşürür, bir
kısmı da malın değerini artırırdı. Bu hususta ihtilaflar varit olduğu için
şöyle denebilir: «Hangi renkle boyarsa boyasın ücret ödeyeceğinden bunu ana
sermayeye ilave edebilir» Tahtavi.
«Bükme veya fitil dikme ilh...» Bunun
ücretini de ekleyebilir. Ki eskiden elbiselerin kenarlarına ipek veya ketenden
bazı ekleme ve işlemeler yapılır, bunların ucuna sarkan püsküller örülür ve
tesbit edilirdi. Ayrıca elbiseyi aldıktan sonra bunları yaptırırken de bir
ücret ödemiş ise bunu da ana sermayesine ekleyebilir.
«Kisvesini ilh...» Eğer satın alınan mal
köle ise, ona bir elbise almış ve onu elbisesiyle birlikte müşteriye
devredecekse bunu ona sermayeye ekler, kâr etmediği taktirde tevliye. kâr
edecek olursa murabaha yoluyla satabilir. Fethü'l Kadir'de. «Hayvanların
sırtına konan çul ve benzeri şeyler, sermayeye eklenmez. Ancak kölelere yapılan
elbisenin fiyatı ana sermayeye eklenir» denmektedir.
«İsrafa kaçmadan verilen yiyecek ilh...»
Eğer israfa kaçacak olursa fazlalığı eklemeye hakkı yoktur. Tahtavi. Fetih'e
göre kölelerde elbise ve yiyecekler ana sermayeye eklenir. Ancak, israf
şeklinde fazla olanları eklemek hakkı değildir. Hayvanlarda ise yem ücretleri
de ana sermayeyeeklenir. Yalnız bu hayvanların sütünden, yününden, yağından
faydalanmış ise bunların kıymetini düşürdükten sonra eklemiş olduğu yem
fiyatları buna eklenir. Daha açık bir ifadeyle bir hayvanın yün, süt ve
yağından faydalanılıyorsa bunlar değerlendirir. O'nun yemine verdiği masrafları
düşer, artan miktarı ana sermayeye ekler. Ancak «köleyi, evi, veya hayvanı
kiraya verip bir miktar ücret alan kimse, bunları yapmış olduğu masraftan
düşmeden masrafı ona sermayeye ekleyebilir» hususu bundan istisna edilmiştir.
Zira bu tür gelirler, kölenin, evin veya hayvanın imtidadı ondan doğmuş bir
gelir değildir. Ama satın aldığı tavuktan yumurta almış ise, bu fazlalığı
yapmış olduğu masraftan düşer. Eğer masrafı fazla ise, ana sermayeye o
fazlalığı ekleyerek murabaha veya tevliye yoluyla satış yapabilir.
«Sulama ücreti ilh...» Sulamak için vermiş
olduğu ücretide ana sermayeye ekleyerek onun üzerinden kârlı olarak satabilir.
Kuyunun ve nehrin ayıklanma masrafı da ana sermayeye eklenir. Bentlerin tamiri
ve ırmakların ayıklanma masrafları da ana sermayeye eklenen hususlardandır. Bentler
daha çok araziyi selden korumak ve mecrasını değiştirmek için yapılan
şeylerdir. Bunlarda malın değerini artıracağından yapılan masraflar ana
sermayeye eklenerek satılabilir.
"Malın yerini ve sahibini gösteren
kişiye verilen ücret ilh..." Burada simsar kelimesini açıklamak
istemiştir. Simsar ile dellal arasında bir farkın olmadığı beyan edilmiş.
kamusta ise bunların her ikisi de alıcı ile satıcı arasında tavassut eden kişi
olarak açıklanmıştır. Ancak bazı fakihler, simsar ile dellal arasında fark olduğunu
söylemişlerdir. Müellif ise, «Malın yerini ve sahibini gösterene simsar,
satarken malı yanında bulunduran kişiye de dellal adı verilir» demektedir.
Çünkü halk arasında çoğu kez bu şekilde kullanılmaktadır. Serîyyüddin, bazı son
devir alimlerinden naklen böyle söylemiştir. Tahtavi. Kanaatimizce, bu son
devir alimlerinden bazıları ifadesiyle Nehir sahibini kasdetmektedir. Çünkü o
eserinde, «Bizim örfümüze göre simsar ile dellal arasında fark vardır. Simsar
mal olmadan malın yerini ve sahibini gösteren kişidir. Dellal ise malı elinde
bulundurup satıcıyla müşteri arasında aracılık yapan kişidir» demektedir.
«Bahır'da mutlak görüş tercih edilmiştir
ilh...» Bahır sahibi, «dellal ve simsara verilen ücretler akitte şart koşulmuş
ise ödenir» şeklindeki ifadelerin tersi olarak, «şart koşulsun veya koşulmasın
bunlar eklenir». İfadesine devamla; «Dellal ve simsarın ücretine gelince, bu
konuda şarih Zeylal şöyle der: «Eğer akitte şart olarak ileri sürülmüşse
eklenir, sürülmemiş ise çoğu fakihlere göre simsarın ücreti eklenmez, dellalın
ücreti ise icma'la eklenmez» demiştir. Bununda müsamahalı bir görüş olduğu
belirtilmiştir. Halbuki simsarın ücretinin ekleneceği Zahirurrivayede
belirtilmiştir. Yukarıdaki tafsilatın bir görüş olduğu beyan edilmiştir.
«Dellalın ücreti eklenmez» görüşüde yine bir kavildir. İtibar örfedir. Fetih.
«Bunun kaidesi ilh...» Boyama ve diğer
hususlar malın kendini de-ğiştirmekte ve malların hem kendisini ve hem de
kıymetini artırmaktadır. Taşımak ve çekip götürmek, yalnız kıymetini
artırmaktadır. Zira yerlere göre kıymetler değişebilir. Bunun içinde bunlara
karşılık verilen ücretlerde ana sermayeye eklenir. Dürer. Ancak buna şöyle bir
itiraz vaki olabilir: Simsara verilen ücret ne malı ve nede kıymetini artırmaz.
Buna rağmen simsar ücreti de eklenmektedir. Buna cevap olarak, «her ne kadar
artış görülmüyor ise de daha ucuza alma imkanı doğduğundan bu husus kıymette
bir artış mesabesinde kabul edilmiştir» denebilir.
Fetih'te bu kaide verildikten sonra izahta
şu nakillere yer verilmektedir: «Bu mana her ne kadar açıksa da ancak bunun her
yerde uygulanması mümkün değildir. Binaenaleyh her yerde uygulanabilmesi için
tüccarların örfünü esas kabul etmek daha uygun olur.»
«Miras yoluyla intikal edene kıymet biçerse
ilh...» Fetih'te. «hibe, irs, vasiyet yoluyla malik olduğu malları
değerlendirip belirli bir kıymet taktir ettikten sonra bu değer üzerine belli
bir kar ekleyerek murabaha yoluyla satması caizdir» denmektedir. Meselenin
tasavvurunu şu şekilde izah etmiştir: Satıcı. müşteriye «Malımın kıymeti ve rakamı
şu kadardır. Bunun üzerine şu kadar kâr ekleyerek sona satarım» derse caizdir.
Rakam demek, elbise üzerine (satılan herhangi bîr mal üzerine) bir mîktarın
yazılmasıdır. Bu, gerçek fiyatı kadar alabileceği gîbi fazlada olabîlir. Daha
sonra bunum üzerine bir kâr ekleyerek satması şeklidir. Bu durumda, «Bunun
rakamı budur» dediğinde doğru söylemiş olmaktadır. Malın alınış fiyatını açık
olarak belirlemediğinden ötürü tay'in sayılmamaktadır. Zira burada müşteri
miktar aldanmış ise kendi cehaletinin sonucu aldanmıştır» denmektedir. Bahır'da
ise Muhit isimli eserdeki şu kayıda yer verilmiştir: «Baie göre müşterinin mal
üzerindeki rakamın hakiki fiyatı olmadığını kesin olarak bilmesi halinde caiz
olur. Ama müşteri mal üzerindeki rakamla satın alınan fiyatın aynı olduğunu
bilerek almaya kalkarsa satıcı burada müşteriyi aldatmış ve ona fiyat konusunda
doğru bir ifadede bulunmamıştır. Bu durumda müşteri muhayyerdir.» Yine Bahır'da
Nihaye'den naklen «Satıcı rakam konusunda «Bu malın malîyeti şu kadardır» veya
«şu kadara satın aldım» diyemez. Eğer diyecek olursa yalan söylemiş olur»
denmektedir. Bununla şu husus açıklanmış olmaktadır: Sarihin, «satıcının «Bu
malın maliyeti şu kadardır» der» ifadesi bu hususla ilgili değildir. Ve yine
(bu malın maliyeti şu kadardır) ifadesini hibede de kullanması doğru değildir.
Çünkü kullandığı taktirde bir kıymet karşılığı ona satıp olmuş imajını
vermektedir. Halbuki o karşılıksız onu almıştır. Böyle bir ima ve işarette
bulunması onun yalan söylediğini gösterir veya en azından yalan şüphesi
mevcuttur. Bu söylediklerimi Fetih'te, «Bunun kıymeti şu kadardır» dememekle
teyit edilmekte ve bu meseleyle rakam meselesinin aynı olduğuna işaret
edilmektedir. Daha sonra Fethü'l Kadir'in «bu doğrudur» sözünün zahirinden
anlaşılan rakam meselesinde rakam ile kıymetin aynı olmasının şart oluşudur.
Ki, buda yukarda Nihaye'den nakledilen meseleye ters düşmektedir. Rakamı on
yazıp, rakam bilmeyen kişiye onbir diyerek söylenmesi şeklinde tefsir ve tevil
edilmesi ifadeyi zorlamadan ibarettir. En doğru tefsiri, müşteri rakam ile
alınan fiyatın o olduğunu zannetmesi halidir. KiMuhit'in ifadesi de bu noktada
açık ve sarihtir.
METlN
Ana sermayeye eklenmeyen masraflar: Doktor
ve öğretmen ücretleri eklenmez. Hatta öğretmen ilim ve şiir öğretsede durum
aynıdır. Ancak bu ifade münakaşa götürür. Bunun için Mebsut'ta gerekçe olarak
örfün bulunmadığı söylenmiştir. Rehberlik ve çoban ücretleri ana sermayeye
eklenmez. Kendisinin nafakası ve masrafları ona sermayeye eklenmeyen
hususlardandır. Çünkü, kişinin içinde yapmış olduğu çalışmaya karşılık ücrete
müstehak değildir. Kendi ücretini ekleyemeyeceği gibi herhangi bir kişinin
karşılıksız yapmış olduğu işin ücrete tabi tutularak eklenmesi de caiz
değildir. Kaçan köleyi getirmek için verilen mükafat, koyunun muhafazası için
kiralanan yerin kiraları da eklenmeyen hususlardandır. Ama satın alınan diğer
eşyanın mahzen ücreti, eklenen ücretler arasındadır. Nitekim fakihler bunu
açıkça ifade ederek örfün cari olmasını nazarı itibara almışlardır. Aksi halde
koyunun muhafazası için verilen ücret ile mahzen ücreti arasında pek fark
görülmemektedir. Buradaki fark ancak örf ile tayin edilmektedir.
Yol esnasında haksız olarak alınan
vergiler: Vergilerde ana paraya eklenmez. Bütün bu saydıklarımızda eğer zamanın
örf ve adeti eklemeyi gerektiriyorsa eklenebilir. Yukarda açıkça beyan
ettiğimiz gibi bu konuda asıl olan, örfe ve adete müracaat edilmesidir. Burada
itimat edilen husus, örftür. Kemal İbni Hümam'ın ifadeleri de bunu
belirtmektedir. Murabahalı satışlarda satan kişinin yalan söylediği, hiyaneti
kendi ikrarı veya karşı tarafın beyyinesi ile sabit olur veya karşı taraf
beyyine getiremediği taktirde yemin teklif edilir. Satıcının yemin etmemesiyle
sabit olursa müşteri mühayyerdir. Ya belirlenen malı tümüyle alır veya o malı
rızası haleldar olduğu için geri iade edebilir. Bunun yanında alıcının, yalan
söylenen veya hıyanetlik yapılan miktar kadarda fiyattan düşürmesi bilhassa
tevliyede caizdir, Çünkü tevliyenin gerçekleşebilmesi için alınan fiyatın
aynısına devredilmesi şarttır. Bu durumlarda satılan mal murabaha aktinde
müşterinin elinde iken helak olur veya müşteri tarafından istihlak edilir ise
tabiki bu iadesinden önce veya onu redde mani bir ayıp meydana gelirse malı
bütün fiyatıyla alması gerekir. Bu durumda muhayyerliği sakıt olur. Yukarda da
beyan ettiğimiz gibi tevliye yoluyla kendisine devredilen kişi satılan malda
veya satın aldığı bir malda kusura vakıf olur, daha sonra iade etmeden ikinci
bir kusur meydana gelecek olursa, malın farkını satandan alamaz.
İZAH
«Bu husus münakaşa götürür ilh...» Doktor
ve öğretmen ücreti. edebiyat ve ilim öğretmeninin ücreti de olsa eklenmez.
Hatta bunda örf bulunsa dahi denmek istenmişdir. Halbuki bu Mebsut'un ifade
ettiği mananın tamamen tersinedir. Fethü'l Kadir'de, «Köleye sanat, Kuran-ı Kerim,
ilim ve şiir öğretme karşılığı verilen ücret. ana sermayeye eklenmez. Çünkü
kölede meydana gelen artış. onun bunları öğrenebilme kabiliyetidir. Dolayısıyla
bu yolda infak etmiş olduğu yani öğretmesine karşılık verilen ücret, onun
maliyetini ve miktarını artırır bir husus olmadığından ana sermayeye eklenmez»
denmiştir. Bu ifadede tartışılabilecek hususlar mevcuttur. Şüphesiz kölenin
öğrenmesi ile değeri artmakta buda öğretilmesiyle meydana gelmektedir. Ama onun
kendi kabiliyetiyle meydana gelmesi ise elbisenin boyayı kabul etme
kabiliyetine benzer. Burada (artışın öğretmeye nispet edilmesi mümkündür. Onun
öğrenme kabiliyeti bu öğrenmenin gerçekleşmesi için bir şarttır. Mebsut'ta
«Eğer öğretme konusundaki ücretler örfen ana sermayeye ilave ediliyorsa eklenmesi
doğru olur» denmektedir.
Ben derim ki: «Öğretmek mutad olan bir
sebep, öğrenme kabiliyeti ise şarttır» sözünden şu husus ortaya çıkmaktadır:
Konu yalnız illetle ilgili değil. İllet ve hükümle birlikte meselenin mütalaa
edilmesinin gerektiğidir.
«Kendi nafakasını da eklemez ilh...»
Yolculuğu esnasında nafakasını, giyeceğini, yiyeceğini yol masrafını elbiseleri
yıkatma masrafını ve diğer gerekli masraflarını eklemez. Tahtavi.
«Kaçan kölenin getirilmesine karşılık
verilen ücret eklenmez. Çünkü bu, nadir olan olaylardandır ilh...» Çobanın
koyunu götürmesi konusu ona kıyas edilemez. Koyunun götürülmesindeki ücretin
eklenmesi, örf ile sabittir. Bunda ise örf yoktur. Çünkü nadir olan
olaylardandır. Nadîr de örf geçerli değildir. Yani nadir olan meselede örf meydana
gelmez.
«Sanki musannıf burada örfü kaynak almıştır
İlh...» Bunun aslı Nehir sahibinin ifadesine mütevakkıftır. O, şöyle demîştir;
«yukarda beyan edildiği gibi mahzen ücreti eklenir. Çünkü bunda örf vardır.
aksi halde mahzen ile koyunun korunması için verilen ücret arasında bir fart
yoktur. Her ikisinin de malın bizatihi kıymetini ve kendisini artırmada bir
fonksiyonları yoktur» Tahtavi.
«Asıl olanda budur İlh...» Bu hususta,
eklenip eklenmeyen masraflar konusunda itibar örfedir. Hatta bu örf, kendi nafakasının
eklenmesînde olsa bile. Çünkü bu ifadenin geneli onu da îçerisine almaktadır.
«Kemâl İbn-i Hümam'ın İfadesi de bunu
belirtmektedir İlh...» Bu konuda ondan naklettiğimiz meseleleri saydıktan
sonra. «Bazı hususlarda tüccarın eklemesini örf ve adet gereği kabul etmiş,
bazı hususlarda kabul etmemiştir. Örfün kabul ettiğinde caiz, kabul etmediğinde
caiz değildir» demiştir. Nitekim Mebsut'tan bu ifade yukarda nakledilmişti.
Öyle ise burada muteber olan nadir olan olaylar değil, yaygın olan örftür. Yaygın
olan örf ve adet ile, nadir olaylar istisna edilmek istenmiştir. Kaçan köleyi
getirene verilen ücret bu nadir olaylara bir misaldir. Çünkü nadir vuku bulan
meselelerde örf teşekkül etmez. Nitekim bunu yukarda belirttik.
«Eğer hıyaneti ortaya çıkarsa İlh...» Yani
murabahalı satışlarda satıcının yalan söylediği doğru söylemediği ortaya çıkar,
eklenmemesi gerekeni eklememesi suretinde de olabilir. Nitekim Muhit'te bu
şekilde beyan edilmiş veya on liraya aldım bir dirhem karıyla sana bunu sattım
diyen kişinin daha sonra dokuz liraya aldığının ortaya çıkması misalinde olduğu
gibi.
«Beyyine ile sabit olması İlh...» Bu
noktada ikrardan başka ispat geçerli değildir, denmektedir. Çünkü hıyanet
konusunda beyyine ile ispata kalkan ve davayı açan kişi kendi kendini nakzetmiş
olur deniyor ise de doğru olan bu davanın dinlenmesidir. Nitekim malda bulunan
kusula ilgili dava da bunun gibidir. Fetih.
«Onu bütün bedeli ile alır ilh...»
Murabahalı satışlarda hıyanet sabit olduğu takdirde, müşteri muhayyerdir, ya o
fiyata alır veya iade eder, indirim yapamaz. Tevliyede ise durum bunun
aksinedir. Bu da, Ebu Hanife'ye göre böyledir. Ebu Yusuf'a göre ise her
ikisinde de hıyanet miktarını asıl fiyattan düşürür. İmam Muhammed ise «her
ikisinde de muhayyerdir» der. Metinler Ebu Hanife'nin görüşü üzere yazılmış
bulunmaktadır. Bahır isimli eserde, Sıraç'tan nakille «Murabaha konusunda
düşürülmenin şekli. Ebu Yusuf'un görüşüne göredir. Mesela; on liraya satın
aldığı bir malı. beş lira karıyla sattıktan sonra sekiz liraya aldığı ortaya çıkarsa.
hıyanet miktarı olan husus, beşte birdir iki dirhemdir. Ayrıca bunun karşılığı
karda da bir dirhem olduğundan elbiseyi on beş dirheme değil on iki dirheme
alır» denmektedir.
«Tevliyenin gerçekleşebilmesi için,
hıyanetlik belirdiği zaman ancak düşürme yetkisi vardır. Başka yetkisi yoktur
İlh...» Tevliye aktinde söylenen yalan ve hıyanet miktarı. müşteri tarafından
düşürülür ve baie geri kalan doğru fiyat ödenir. Tahtavi. Halebi'de ise;
«Tevliyede fiyat düşürülmediği taktirde akit tevliye akdi olmaktan çıkar. Çünkü
birinci fiyatın aynına değil fazlasına devredilmiş olur. Murabaha aktinde kârlı
olan durum bunun aksinedir. Fiyatta bir değişiklik olmadığı takdirde murabaha
devam eder.» denmektedir.
«Eğer satılan mâl helak olursa İlh...» Bir
miktarının helak olması meselesini kitaplarda görmedim. Geri kalan miktarda
iadeye mani olup olmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır. Redde mani bir meselenin
meydana gelmesi ile iade hakkı doğmuş olmaktadır. Mesela; misli olan bir malın,
bir kısmını yedikten veya sattıktan sonra malda kusur olduğu meydana çıksa
veyahut iki köle, iki elbise satın alan bir kişi, bunların birer tanesini satsa
diğerlerinde kusur olduğunu vakıf olsa, geri kalan tek elbise ve tek köleyi
kusurlarından dolayı iade edebilir.
«Reddi mümkün olmadığı zaman, fiyatın
tümüyle almak mecburiyetindedir İlh...» Bütün rivayetlerde mesele bundan
ibarettir. Çünkü burada onun için bir muhayyerlik meselesi söz konusu idi. Bu
muhayyerlik hakkına karşılık fiyattan da bir hisse tekabül etmez. Mesela; görme
muhayyerliği, muhayyerlik şartı meselelerinde olduğu gibi. Bu meselelerde
fiyatın tamamı fesihten önce nasıl gerekiyorsa, burada da fiyatın tamamını
ödemek zorundadır. İmam Muhammed'in meşhur görüşü de budur. Kusurdan dolayı
muhayyerlik meselesi bunun aksinedir. Çünkü müstahak olduğu bir husus ve bir
bölüm, oradan çıkarıldığından karşı taraf bu hakkını istemektedir. Dolayısıyla
veremediği taktirde onun karşılığı olan fiyattan hisseyi düşürmekte onun
hakkıdır. Meselenin tamamı Fetih'te mevcuttur. Bu konuda Ebu Cafer'den, şarihin
nakledeceği hususu dikkate almak gerekir. Murabahalı satışta meydana gelen
hıyanetten dolayı alıcı için muhayyerlik hakkı miras yoluyla intikal etmeyen
bir haktır.
TENBİH: Bahır'da; «Fakihlere göre murabaha
aktinde yalan söylendiği ve hainlik yapıldığı ortaya çıktığı takdirde müşteri
için doğacak muhayyerlik miras yoluyla intikal etmez» denilmektedir. Buna göre
müşteri öldüğü takdirde varîsi satan kişinin hainliğine» vakıf olursa onun için
muhayyerlik yoktur. Çünkü bu muhayyerlik ölen müşteriye aitti. Ölmesiyle bu hak
varisine intikal etmez.
«Noksan ile baline fark için rucu etmez
ilh...» Tevliye yoluyla bir malı satın alan kişi daha önceden bir kusurun
olduğuna vakıf olsa ve mal yanında iken ikinci bir kusur meydana gelse
satıcısına kusur farkından dolayı bir fark isteyemez. Çünkü fark aldığı
taktirde ikinci akit birinci akitteki fiyattan daha az olmuş olur. Bu durumda
da akit tevliye olma özelliğini kaybetmiş olur.
METİN
Satın aldığı bir malı belirli bir kar
ekleyerek satsa tekrar müşterisinden aynı cins para ile satın olsa daha sonra
murabaha yoluyla bunu başka birine satmak istese birinci satışındaki kârı
düşer. Kârı çıktıktan sonra kalan miktar ana sermaye olur. Onun üzerine belirli
bir kar ekleyerek satabilir. Ama ikinci satıştaki kar sermayenin tümüne tekabül
ederse ki on liraya aldığı bir malı yirmi liraya satar tekrar on liraya alacak
olursa buradaki kârı düştüğümüz taktirde mal karşılıksız kalacağından murabaha
yoluyla Ebu Hanife'ye göre satamaz. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşleri bunun
hilafınadır, Onların görüşü insanlar için uygun olan bir görüş olmakla beraber
Ebu Hanife'nin görüşü ihtiyata daha uygundur. Bahır. Ama bu durumları açıkça
beyan ederse veya birinci fiyattan başka bir fiyatla satarsa veya araya üçüncü
bir kişi girerse tekrar ondan olacak olursa o zaman ittifakla muraba yoluyla
satması caizdir. Fetih.
Mevlanın, mükatep olan kölesinden veya
ticarete izin verdiği kölesinden aldığı malı kölenin borcu bütün kıymetini
kapsasada karlı satmak istediği takdirde, mezuh olan kölenin aldığı fiyat
üzerinden murabaha yoluyla satış yapabilir. Nitekim meselenin akside böyledir.
Yani mevlanın satın aldığı bir malı köle ondan murabaha yoluyla veya mücerret
bir şekilde satın alsa köle bu malı satarken mevlasından aldığı fiyat üzerine
kar koyarak değil mevlanın aldığı fiyat üzerine kâr koyarak satar. Çünkü bu
konuda töhmet söz konusudur. Yukarıda borcun bütün değerini kapsasada kaydı
satın almanın gerçekleşmesi içindir. Borçlu olmayanın durumu daha da buna
elverişlidir. Bir kimse lehinde şehadeti kabul edilmeyen anası, babası, dedesi
veya çocukları gibi kişilerden satın alacak olursa, bu satın alışı murabaha
veya tevliye yoluyla başkasına devrederken, kendi alışının üzerine değil,
onların satın alışları üzerinden murabaha ve tevliye yapabilir. Ama bunu açıkça
belirtecek olursa ki «babamdan dedemden aldım» demesi halinde kendi satın
aldığı miktar üzerine kar koyarak satış yapabilir. İbn-i Kemal.
Karda yarı yarıya ortak olan mudarip, ki
sermaye birinden. emek birinden elde edilecek kâr. ikisi arasında eşit bir
şekilde taksim edilmesi halinde on lira olan sermayeye mudarip bir mal satın
alıp sermayeyi verene on beş liraya satsa. bu sermayenin sahibi olan
sermayedir, murabaha yoluyla bu malı satmak istese on iki buçuk lira üzerinden
murabaha yoluyla satabilir. Çünkü mudaribin elde ettiği beş liralık kârın
yarısı, kendi mülküdür. Meselenin tersi hüküm itibariyle aynıdır. Nitekim
ileride gelecektir. Meselenin gerçek yönü, Nehir'de anlatılmıştır. Sağlam
olarak satın aldığı mal. yanında semavi bir afetten dolayı kusurlansa veya
satın alınan malın bizatihi kendi kendine meydana getirdiği kusur olursa
satarken bu kusurların daha sonradan meydana geldiğini belirtmesi vacip ise de,
satarken bunların açıklanması şart değildir.
Bir kimse, satın aldığı dul cariye ile
temasta bulunsa, buda onda bir eksiklik meydana getirmese satış esnasında bunu
belirtmesi gerekmez. Mesela; Alınan bir elbiseyi farenin kemirmesi veya bir
kıvılcımın sıçrayarak onu yakması kendi kendine veya semavi bir afetle meydana
gelmiş kusurlardandır. Ebu Yusuf, İmam Züfer ve diğer üç mezhep imamları, bunun
muhakkak belirtilmesini şart koşmuşlardır. Ebu Leys, «biz bu görüşe fetva
veririz» demiş, Kemal İbni Hümam bu görüşü tercih etmiş ve musannıfta bu görüşü
benimsemiştir. Ama kendisinin sun'i ile veya başka birinin izni olmadan meydana
getirilen kusur karşılığı bir şey almasa da kusurun belirtmesi murabaha akdinde
şarttır. Hidaye ve diğer eserlerde «başkasının kusur meydana getirmesi
karşılığı bir bedel alması» şeklindeki kayıt, ittifaki bir kayıttır. Durumu
değiştirmemektedir. Fetih.
Bakire olan cariyeye yaklaşmak, yeni
elbisenin açılma ve katlanmasından dolayı meydana gelen kırılmalar mesabesinde
kabul edilmiş, yani kusur bizatihi iradeyle meydana gelmiş sayılmaktadır.
Nitekim vasıflar, başlangıçta bir miktar karşılığı değilsede. telef edildikleri
vakit, zamanı ve ödemeyi gerektiren hususlardır. Bunun için, dul olan cariyeye
yaklaşma, onda bir eksiklik meydana getirmemiş ise kaydını koymuştur. Vadeli
bin liraya satın aldığı malı. yüz lira kârıyla vadeli satın aldığını
belirtmeden bir kimse satacak olursa, satın olan müşteri buna vakıf olduğu
takdirde muhayyerdir. Müşterinin elinde bu mal kendi kendine meydana gelen
illet. kusur veya başkasının bir kusuru ile telef olsa, müşteride daha sonra
öncekî satış akdinin vadeli olduğunu bilse, o zaman paranın tümünü peşin olarak
vermesi gerekir. Muhayyerlik hakkını kaybetmiş olur. Yukarıda belirttiğimiz
gibi murabaha ile ilgili meselelerde varit olan hükümler, aynen tevliyedede
varittir. Ebu Cafer, «fetva için en uygun olan. burada müşterinin peşin para
ile veresiye satması arasındaki farkı, satandan olabilir görüşüdür» demektedir.
Bahir.
Bir kimse aldığı malı başkasına tevliye
yoluyla, mal olduğu miktar veya satın aldığı miktar ile devretse, müşteride
kaça mal olduğunu veya kaça satın aldığını bilmese bu satış akdi, fasit olur.
Murabaha yoluyla satın alma konusunda, eğer müşteri maliyeti veya satın alınan
mîktarı bilmiyor ise meclisten ayrılmadan ana fiyatı ve kârı öğrense. akît
sahihtir. Ancak alıp almamakta serbesttir. Eğer meclis esnasında malın kaça mal
olduğunu veya kaça satın alındığını bilmeyecek olursa akdin fasit olduğu
kesinleşmiş olur.
İZAH
«Tekrar ikinci defa sattığı kimseden satın
alsa İlh...» Meselenin aslı aşağıdaki gibidir. On liraya satın aldığı bir malı
beş lira kârıyla bîrlikte on beş liraya satan bir kimse daha sonra sattığı
malı. bu kimseden on liraya satın alsa ve sonrada murabaha yoluyla satmak
istese, kâr miktarını düştükten sonra ana sermayesi beş lira olarak
kalacağından, üzerine bir miktar kar ekleyerek murabaha yoluyla satar ve salışı
yaparkende. «bana beş liraya mal oldu» der.
«Birinci fiyat cinsinden olursa ilh...»
Fiyat başka cinsten olursa hüküm değişiktir. Nitekim biraz sonra gelecektir.
«Eğer murabahalı satmak isterse ilh...» Ebu
Hanife'nin delilinden anla şıldığına göre burada kişinin malını murabaha veya
tevliye yoluyla satması arasında bir fark yoktur. Ancak bütün metinler,
murabaha yoluyla satış şeklinde kayıtlanmıştır. Bunun zahirinden anlaşıldığına
göre son fiyat üzerinden tevliye yapabilir ama meselenin daha açık olanı
birinci olan şeklidir. Nitekim Nehir ve Bahır'da bu görüş benimsenmiştir.
«Eğer kar ana fiyatın tümüne muadil ise
İlh...» Mesela; on liraya satın aldığı bir malı murabahalı olarak yîrmi liraya
sattıktan sonra o kimseden on liraya tekrar satın alsa Ebu Hanife'ye göre bunu
murabahalı olarak tekrar satması mümkün degildir. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e
göre her iki şeklide de on lira üzerine kâr ekleyerek murabahalı satış
yapabîlir. Bahır. Yani kâr ana sermayeye tamamen eşit olsada olmasada durum
aynıdır.
Ebu Hanife'ye göre murabahalı satamaz.
Çünkü satın aldığı kişiye daha önceki satışında meydana gelen kar tekrar satın
olmasıyla pekîşmiş perçinleşmiştir. O kâr düşme tehlikesi ile karşı karşıya
olan bir kâr idi. Şöyleki; satın aldığı zaman müşteri eğer o malda bir kusur
görseydi malı iade edip verdiği paranın tümünü olacaktı. Ama tekrar satıcısına
satmasıyla o kâr düşme tehlikesini atlatmış ve böylece ikînci satın almaya
eklenmiş bir kar mesabesinde olur. En azından bu bir şüphedir. Şüphede murabaha
babında ihtîyaten hakikat mesabesindedir. Burada murabaha yoluyla satamaz
şeklinde kayıt koymuştur. Zira mutlak pazarlık yoluyla satabilir. Nehir.
Yukarda da belirtildiği gibi murabahalı
satış mecburi bir satış şekli değildir. Alıcının; satıcıya, «AIdığın fiyat
üzerine belirli bir kâr ekleyerek malı bana sat» ve satıcının, «aldığım şu
fiyatın üzerine, şu kadar kâr koyarak satarım» demesi halinde bu durum emanet
akdine girdiğinden bu satış, murabahalı satış olmuştur. Ama satıcı. «kaça
aldığım seni ilgilendirmez, bu malı şu kadara satarım» der, satın aldığı
miktarı belirlemeyi üslenmeyecek olursa o zaman istediği fiyata satabilir. Bu
söylediğimiz mesele, mutlak pazarlıkla yapılan satışlarla değil, ancak
murabahalı satışlarla ilgilidir.
«Bahır'da İlh...» Bahır'da Muhit'ten
naklen. Ebu Hanife'nln görüşünün ihtiyata daha elverişli olduğu kaydedilmiştir.
Çünkü yukarda belirtildiği gibi en azından bu noktada kâr şüphesi, ikinci akte
taşabilmekte. buda hakikat mesabesinde kabul edilmektedir. Murabahalı
satışlarda, hainlik ve yalancılık ihtimalinden kaçınmak gerekir.
«Ama ayrı cins fiyatla satarsa ilh...» On
liraya satın aldığı bir malı bir köle, bir hayvan veya başka bir mal karşılığı
satacak ve daha sonra sattığı kişiden on liraya olacak olursa, o zaman bu on
lira üzerine ilave edeceği belirli bir kör ile murabahalı satabilir. Çünkü
burada mal. kendisine başka bir bedel ile dönmüş atmaktadır. Kıymet itibariyle
onu düşürmek mümkün olmadığından bu durumun murabahalı satışta hiçbir fonksiyonu
bulunmamaktadır. Bunun içinde. »misli olmayan birkaç şeyi bir pazarlıkta bir
fiyat karşılığı satın alsa, onlardan birini veya bir miktarını hissesine
tekabül eden semen üzerinden belirli bir miktar kar ile satması caiz değildir»
dedik. Nitekim bu mesele Fetih'te böyle zikredilmiştir. Burada, «bir kaç şey
satın alsa» cümlesindeki satın alınan şey, kıyem'i olan mal-lara şamildir.
Tamamı Nehir'dedir. Benzeri meseleler yukarda geçmiştir.
«Üçüncü bir kişi araya girse jlh...»
müşteriden de başka bir müşteri satın alsa, o zaman bu karın birinci satıcısı
için pekişmesi, başkasının bir fiiliyle meydana gelmiş olmaktadır. İkinci akte
taşmış olması mevcut değildir. Dürer.
TENBİH: Satın almakla kayıtlanması hibe
yoluyla malı alması durumunu çıkarmak içindir. Şöyleki; bir kimse kendisine
hibe edilen bir elbiseyi on liraya satsa daha sonra müşteriden tekrar on liraya
satın alsa. on lira üzerine kar ekleyerek murabaha yoluyla onu satabilir.
Kârlı satışla kayıtlamasından şu husus konu
dışı bırakılmak istenmiştir. Satın aldığı malı kiraya verse onda da bir
eksiklik meydana gelmese bu durumu açıklamadan murabahalı satış yapabilir.
Çünkü ücret ne satılan malın kendîsi nede onun bir parçasıdır. Dolayısıyla bir
bölümünü bırakmış sayılmamaktadır. Ama yün ve yağından istifade etmiş ise, bu
durum onun hilafınadır. Nitekim yukarda beyan ettik. Satıcı, müşteriye malını
sattıktan sonra fiyatın tümünden vaz geçerse, satın alan müşteri, satın aldığı
fiyat üzerinden murabahalı satış yapabilir. Ama bir miktarını düşürecek olursa
o miktar asıl fiyattan düşürülür. Kalan miktar üzerine kar ekleyerek murabahalı
satış yapılır. Çünkü bir miktarı fiyattan düşürmek, akdın aslına dahil olmakta
ve akıt içinde mevcutmuş gibi mütalaa edilmektedir. Tümü düşürüldüğü taktirde
bedelsiz bir satış meydana gelmiş olur. Ancak bu durumda hibede olduğu gibi bir
temlik sureti ortaya çıkmış olur. Yine ilerde geleceği gibi anlaşılan semenden
sonra fiyat veya nebide bir fazlalık, aktin aslına dahil edilip sanki akıt
esnasında varmış gibi kabul edilmekte ve Murabahalı satış yaptığında asıl ve bu
fazlalık üzerine karını ekleyerek satış yapabilmektedir. Muhit isimli esere
göre akit esnasında varmış gibi kabul edilmektedir. Buna göre bir kimse.
murabahalı satış yaptığı taktirde asıl ve bu fazlalık üzerine karını ekleyerek
satış yapabilir.
Bir kimse bir malı mülkiyetinden herhangi
bir surette çıkarsa daha sonra malın mülkiyeti kendisine avdet etse bakılır.
Eğer hibe, muhayyerlik şartı, görme muhayyerliği, kusur veya ikaleden dolayı
mal geri dönüyorsa, satın aldığı fiyat üzerinden murabaha yapabilir. Çünkü bu
hususlarla akit münfesih yani, yok hükmündedir. Ama hibe ve İrs gibi yollardan
birisi iIe mülkiyetine döndüğünde ilk satın aldığı fiyat üzerinden murabahalı
değil, son satın aldığı fiyat üzerinden satabilir. Yukarda da belirtildiği gibi
burada. mülkiyet değişikliği meydana gelmiş olmaktadır. Bahır.
«Murabaha yoluyla satması caizdir ilh...»
Burada en uygun ifade şöyle olmalıydı: Mevla, kölesinden satın aldığı bir
maldan kar etmek istese, (mevlaya) vacip olan, köleden aldığı fiyat üzerinden
değil, kölenin satın aldığı fiyat üzerine kâr koyarak satış yapabilmesidir.
Çünkü buradaki murabahalı akitte bunu nazarı itibara alması caiz değil,
vaciptir. Tahtavi. Şarih burada meseleye sahih olup olmaması açısından bakmış
ve Dürer'in «caizdir» ifadesini kullanmıştır.
«Bu kaydın nazarı itibara alınması ilh...»
Metindeki bu kaydın,satın alma işinin gerçekleşmesi için nazarı itibara
alınması gerekir. Nehir'de bu kayıt şöyledir: «Kölenin kendi değerini
kapsayacak bir borç içinde bulunması kaydını İmam Muhammed Camiü's Sağir'inde,
Ebu Hanife'den naklen açık bir şekilde ifade etmişse de birçok alimler bu kayda
yer vermemişlerdir» Bu alimlerden birisi de Sadr-u Şehit'tir. Musannıfta bu
Sadr-u Sehid'in ifadesine metinde tabi olmuştur. Şemsü'l Eimme, Mebsut isimli
eserinde, borç meselesine hiç bir şekilde temas etmemiştir. İnaye'de ise «bu
konuda doğru olanın zikredilmesi gerekirdi. Çünkü köle üzerinde bir borç
bulunmayacak olursa. mevlasına yapmış olduğu satışın sahih olmaması gerekirdi» denmektedir.
Bu meselede doğru olan görüş şudur: Bu kaydın, murabahalı akitle ilgili olup
olmaması durumu değiştirmemektedir. Zira köle borçlu olduğu zaman caiz
olmadığına göre. borçsuz olan köleden satın aldığı taktirde. aldığı fiyat
üzerinden hiçbir şekilde kâr etmemesi daha evladır. Ancak burada bu kaydın
zikredilmesi, kölesinden satın aldığı takdirde bu satış akdinin sahih olup
olmaması acısındandır. Bu yönünü nazarı itibara olacak olursak bu kaydın
faydası vardır. Ama şunu da unutmamak gerekir ki bizim buradaki meselemiz akdin
sahih olup olmaması değil. Murabahalı satışla ilgilidir. Dolayısıyla Şemsü'l
Ceimme'nin Mebsut isimli eserinde borca temas etmemesi, meselenin bu babdaki
kaidesine en uygun bir ifadedir.
«Bir kimse izin verilen köleden satın
aldığı malda, izin verilen köleden satın aldığı fiyat üzerinden değil, o izin
verilen kölenin, satın aldığı fiyat üzerinden murabaha yapılır İlh...»
METİN
Karz lugatta geri almak üzere verilen
demektir. İstilahta ise. misli olan bir maldan geri almak üzere başkasına
vermek anlamınadır. Bu ifade, Musannıf'ın metinde yapmış olduğu tariften daha
kısadır. Musannıt ise şöyle tarif etmiştir: «Benzerini iade etmek üzere, bir
kimseye verilen mal üzerine varit olan belirli bir akittir» Bu do «borç verdim»
gibi ifadelerle yapılır. Benzerini vermek ifadesiyle, emanet olarak verilen
vedia dediğimiz ve geri alınmamak üzere karşılıksız verilen hibe. tarif dışı
tutulmak istenmiştir.
Borç misli olan mallarda sahih olur. Ki, bu
da helaki onunda yine misli ile ödenen mal demektir. Misli olmayan mallarda
prensip olan borç, sahih olmaz. Ki, bunlarda kıymi olan mallardır. Yani çarşı
ve pazarda standart olarak bulunmayan. her biri ayrı ayrı değer taşıyan mala
kıymî. standart olupta birbirinin aynı olan ve değer farkı olmayan mallara ise
misli adı verilir. Odun. hayvan, gayrimenkul ve fertleri birbirinden farklı
olan her mal, kıymidir. Çünkü bir benzerini iade etmek mümkün olmamaktadır.
Burada hemen şunu ilave etmek gerekir ki.
fasit karz yoluyla kabzedilen borç bey'i fasit yoluyla kabzedilen mal gibidir.
İkisi arasında bir fark yoktur. Buna göre karzı fasit ile alınan borçtan
faydalanmak haramdır. Satışı ise sahihdir. Mesela; borç olarak almış olduğu
buğdayı veya arpayı karzı fasitle atmış ise, akti fasitlerde olduğu gibi, mülkiyet
ifade etmesi bakımından satabilir. denmiştir. Burada haram olan, ondan
faydalanmaktır. Camlü'l Fusuleyn. Yukarıdaki tariften anlaşıldığına göre gümüş
para. altın para, ölçekle satılan buğday ve arpa. tartıyla satıla şeker ve
benzerleri, adet olarak satılan yumurta ve benzerleri gibi, malların borç
alınması sahihtir. Bundan dolayı ceviz, yumurta ve sayısı belli standart
kağıdın borç alınması caiz, et ve ekmeğin karz olarak kilo ile alınması da
ilerde belirtileceği gibi sahihtir.
Tedavulde bulunan madeni (nikil) para, borç
alındıktan sonra tedavülden kalksa. kişi mislini (onların benzerini) öder,
kıymetini tazmin etmez. ölçekle satılanların durumu da buna göredir. Ki borç,
misli ile tazmin edilir. Değerinin artması veya düşmesine itibar edilmez. Mebsut'un
ifadesine göre bu mesele de. imamlar arasında ihtilaf yoktur.
Bugünkü ifadeyle, enflasyon sebebiyle
paranın değer kaybetmesi ve kazanması halinde verilecek mîktar. aynı miktardır.
Revaçtan kalkması. kasada uğraması meselesini Bezzaziye ve diğer kitaplar, Ebu
Hanife'nin görüşü olarak kabul etmişler ve «Ebu Yusuf'a göre o nikil paralan
kabzettiği günkü gümüş değeri üzerinden ödeme yapar» demişlerdir.
İmam Muhammed'e göre ise, revaçtan
kaldırıldığı günkü gümüş değeri ödenir. Fetva da buna göredir. Bu ihtilaf, şu
noktalarda da caridir. Ebu Yusuf'a göre bir kimse. Irakta yiyecek buğday borç
olsa, alacaklı olan kişi bu borcunu Mekke'de alsa. o zaman Iraktaki kıymetini
borç aldığı günkü değeri üzerinden öder. İmam Muhammed'e göre ise ihtilafa
düştükleri zaman, mahkemeye müracaat ettikleri günkü değeri üzerinden tahsil
eder. Alacağını almak için Irak'a borçlu ile birlikte dönmesi gerekmez.
Mekke'de alır. Yine bir kimse buğday gibi bir malı, fiyatı ucuz olan bir şehir
veya ülkede borç alsa. borç veren kişi. o malın pahalı olduğu bir şehirde
borçluya rastlayıp ondan hakkını almak istese. karşı tarafından hakkını almak
için hepsini isteyemez. Bu durumda borçlu olan kişi, alacaklıya kefil gibi bir
güvence verir. Borçlu, kefilin huzurunda borç olarak aldığını yine o ülkede
ödeyeceğini tekeffül eder.
Meyvelerdeki herhangi birini belirli bir
ölçek veya tartı ile borç olarak alsa. alacaklıda borcunu kabzetmese, çarşı ve
pazarda bulunmaz hale geldikten sonra alacaklının yeni mevsime kadar borçlunun
borcunu ertelemesi mecburiyeti vardır. Ancak iki taraf, kıymetini ödemeye razı
olurlarsa, o zaman kıymet üzerinde anlaşarak borçlu bir ödeme yapabilir. Çünkü
misli ile ödemeye kalkacak olursa. çarşı ve pazarda bulamayacaktır. Ancak
kıymete razı oldukları takdirde ödeme mümkündür. Bu kesada uğramış. fulus
dediğimiz nikil paralarda durum, bunun hilafınadır. Meselenin tamamı Haniye
isimli eserin sarf bölümündedir.
İZAH
Karzın (borcun) bir önceki babla olan
münasebeti, o babta. «karz müstesna, her alacağın tecil edilmesi sahihtir.»
dediği cümledir. Tahtavi.
«Almak üzere verilendir ilh...» Karzın
lügat anlamı, gerek kıymî, gerek misli mallardan olsun. olmak lizere
verilendir.
«Şeri İstilahta, misli olan maldan alınmak
üzere verilendir İlh...» Bu tarifle, vedia ve ariyet, tarif dışı kalmamıştır.
Halbuki tariflerin cami ve mani olması gerekir. Buna göre, «benzerini almak
üzere» demesi, daha uygun olurdu. Yukarda da açıkladığımız gibi. her ikisi borç
manasına gelse de deyn kelimesi, karz kelimesinden daha geneldir. Çünkü karz,
elden verilen bir borç aktidir. Borçla alabileceği gibi, bir satış sonucu karşı
tarafın borçlanması veya kabzettiği malın helak olması halinde ödemeyi
üstlenmesi deyndir. karz değildir.
«Belirli bir akittir İlh...» Buradan
anlaşılan, belirli lafızlarla yapılan akittir. Bunun tefsiri yapılırken, «karz
ve benzeri lafızlarla yapılan belli bir akit» şeklinde kayıtlanmıştır. Benzeri
şeklindeki ifadenin misli şudur. «Benzerini iade etmem şartıyla. bana bir
dirhem verir misin?» demesi; bu, «bana borç ver.» sözü. yerine geçen bir
ifadedir. Yukarda Hidaye'den nakledilen bir ifadeye dayanarak «sana ariyet
olarak verdim» lafzıyla da borç akdi yapılabilir, denmişti.
«Bununla, vedia ve hibe akitler, istisna
edilmiş olmaktadır İIh...» Vedia (emanet) olarak bırakılan mal, hibe (karşılıksız
temlik) edilip teslim edilen mal benzerleri. sadaka ve ariyet olarak verilen
maldır. Ariyet, bir şeyin verilip belirli bir süre onun menfaatinden
faydalanıp, o malı aynen iade etmeküzere yapılan akit demektir. Bunlar, tarif
dışı kalmıştır. Çünkü vedia ve ariyede alınan malların, bizatihi kendilerinin
iadesi gerekir. Hibe ve sadakada ise bir şeyin iadesi gerekmez.
«Misli olan mallarda ilh...» Yukarda da
beyan ettiğimiz gibi. çarşı ve pazarda standart olarak bulunan ve alınan bir
mal demektir. Ölçek ve tartı ile birbirlerine yakın olan, ceviz ve yumurta gibi
adetle belli mallar kastedilmektedir. Netice olarak, misli demek; fertleri
birbirinden farklı olmayan mal demektir. Eğer bunlar. birbirlerinden farklı
olur, bu farklılıkta kıymete yansıyacak olursa, o zaman mal misli olmaktan
çıkar. Mesela: yumurta veya cevizin taneleri birbirinden farklı olabilir. Ancak
bu fark basittir. Birinin fiyatı, diğerinden farklı olmadığından, misli olarak
kabul edilmiştir.
«Mislinin iadesi mümkün olmadığı için
İIh...» Misli olan malların dışında karz cereyan etmez. Çünkü borç verildiği
zaman, benzerinin iadesi gerekir. «Kıymî mallarda benzer bulunamadığı için,
borç sahih değildir.» denmek istenmiştir. Borç, başlangıç itibariyle bir malı
karşı tarafa ariyet olarak vermekten ibarettir. Bunun içinde ariye lafzıyla
borç, sahihtir, sonuç itibariyle bir muavazadır. Çünkü sonunda verilirken
alınanın kendisi değil, onun yerine bir benzeri verildiğinden sanki bir muavaza
akti olmaktadır.
Borç olarak alınan maldan faydalanma ancak
onun istihlaki ile mümkündür. Diğer bir ifadeyle, ödünç alınan yumurta veya
ceviz, bekletilip aynının iade edilmesi için değil, yenmesi ve yerine
başkalarının verilmesi için alınmıştır. Bu da zimmette sabit olan misliyi
ödemeyi gerektirir.
Misli olan mallar dışında karz, prensip
olarak caiz değildir. Batur'da bu hususta; «mislinin dışında karz değildir.
Çünkü misli olmayan mallar, zimmette borç olarak sabit olamaz. Borç olan kişi,
borç aldığı malı kabzetmesiyle ona maliktir. Hatta bu fasit bir borçla olsa,
sahih gibi kabız ile mülkiyet ifade eder. Ancak karzı fasitle kabzedilen malın,
bizatihi kendisinin iadesi gerekir. Caiz ve sahih olan borçta ise. bizatihi
kendisinin değil, benzerinin iadesi gerekir. Eğer karzı fasitle almış olduğu
mal, bizatihi kendisi mevcut ise, Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre. ondan
başkasını veremez. Ancak rızası ile onun yerine başka birisini vermesi
caizdir.» denmiştir.
Karzı caiz olanların. ariyet olarak
verilmesi karz. karz olarak verilmeleri caiz olmayanların, verilmesi de
ariyettir. Yani borç olarak verilmesi caiz. olmayanlar verildiği takdirde borç
değil. ariyet olur. Bu da. alınan malın bizatihi kendisini iade etmeyi
gerektirir. Yalnız yukarda beyan edildiği gibi. borç fasitte olsa kabız ile
mülkiyet ifade eder. Fakat. «aynını iade gerekir.» sözünü unutmamak gerekir.
«Beyi fasitle kabzedilendeki durum gibi
ilh...» Fasit beyle alınan malda. müşterinin mülkîyeti sabit olduğu gibi, fasit
karzla kabzedilen karzda. karzı olan ona malik olur. Camiü'l Fusuleyn'de.
«karzı fasit, mülkiyet ifade eder» denmektedir.
Bir kimse. bir evi borç olarak alsa ve onu
kabzetse. malik olur. Ancak evin borç olarak alınması fasittir. Kabzetmesiyle.
ona malik sayılır. Misli olanların dışındakilerde de durum aynıdır. Bu
vaziyette borç alan kişiye, eğer evin kendisi mevcut ise. aynının idde edilmesi
gerekir. Aksi halde kıymetini ödemesi lazımdır. Bu durum. şuna benzemektedir:
Bir kimse vekiline, «kendi cariyeni bana ver. bana bir köle satın al» dese,
vekilde bu emre uyarak satın olsa. alınan köle vekilin değil. müvekkilin olur.
«Bundan faydalanmak haramdır ilh...» Bu,
Camiu'l Fusuleyn'in ibaresidir. Orada, daha sonra. «borç alınması caiz olmayan
her hususta, helal olmadığı için. ondan faydalanmak caiz değildir. Ancak
mülkiyet ifada etmesi bâkımından. beyi fasitte olduğu gibi. satışı caizdir.»
denmiştir. «Satışı caizdir.» ifadesi ise. sahihtir. manasına yorumlanır. «Böyle
bir tasarrufta günah yoktur.» demek manasına değildir. Şüphesiz fasit olan
herhangi bir aktin. fesh edilmesinin her iki taraf üzerine vacip olduğu daha
önce söylenmişti. Beyi suretiyle elinden çıkarması demek; vacip olan feshe mani
bir durum arzettiğinden. caiz görünsede helal değildir. Aynen diğer feshe mani
bütün tasarrufların helal olmadığı gîbi. Nitekim bu beyi fasit bahsinde yukarda
geçti.
«Kağıtta ilh...» Kağıdın adedi olduğuna, bu
ifadeyle işaret edilmek istenmiştir. Burada kağıtla ilgili söylediği söz, aynen
Tatarhaniye'de mevcuttur. Daha sonra Haniye'den naklen. «kağıtta adet olarak
selem. caiz değildir. Çünkü bunların fertleri birbirinden farklıdır. Yani o
günkü şartlara göre standart olmadıkları için selem. caiz değildir.» denmiştir.
Burada bu ifadenin, nevi ve vasfı bilinmeyen kağıda yorumlanması gerekir. Ancak
kalitesi, nevi, sıfatı beyan edilen standart kağıtlarda selem. caizdir.
«İlerde geleceği gibi ilh...» Riba babında
ekmeğin adet veya vezin olarak mı borç alınabileceği bahsedilecektir. İmam
Muhammed'e göre. hem adet, hem de (vezin) tartı itibariyle ekmek ödünç
alınabilir. Fetvada bu görüş üzere verilmiş asırlardan beri teamül, bu istikamette
olmuştur. İbn-i Melek. Bu görüşü fakih Kemal İbn-i Hümam benimsemiş, musannıfta
kolaylık olması bakımından bunu fetvaya elverişli görüş olarak seçmiştir. Ebu
Hanife'den naklen Tatarhaniye'de, «ekmeğin, gerek adet, gerekse tartı ile borç
verilmesi ve alınması caiz değildir.» denmiştir. Ebu Yusuf'un da aynı görüşte
olduğu söylenmiştir.
İnsanlar arasındaki örfe göre böyle bir
borçta beis yoktur. Çünkü insanların asırlardan beri aralarında uyguladıkları
hususta budur. Bunun içinde, fetva İmam Muhammed'in görüşüne göre verilmiştir.
Hindiye'de:
Haniye. Zahiriyye ve Kafi'den nakledilene
göre; ekmek tartı ile borç alınabilir, adedi olarak alınamaz. Bu da Ebu
Yusuf'un görüşüdür. Nitekim ilerde hamur veya mayanın ödünç alınmaları bahsinde
bu konuya tekrar temas edilecektir.
«Nikil paralar ilh...» Adali denilen parada
bunlardan biridir. Bu da. bir krala nispet edilen madeni gümüşünden çok olan
mahşuş bir para türüdür.
Ben derim ki: Burada söylenmek istenen her
ne kadar gümüş suretinde görünüyorlarsa da, kalp paralardır. Nitekim bu hususa
Fetih'te sarih bir şekilde yer verilmiştir. Mahşuş olan paralar, diğer tamam
nikil olan kalp para veya diğer madeni mangır denilen paralar hükmündedir.
Fulus dediğimiz bu nikil paralar konusunda
şu görüşlere yer verilmiştir: Bunların satın alınan mallara bedel olmaları yani
para kabul edilmeleri, insanlar arasında örf ve ıstılahla olmuştur. Revaçtan
kalkmasıyla. para olma nitelikleri de ortadan kalkmış olur. Kesat. halk
arasında tedavülden kaldırılması demektir. Ama çoğu gümüş veya halis gümüş
olanların durumu ise, bunun hilafınadır. Çünkü gümüş para, yaradılış itibariyle
eşyaya değer olarak yaratılmıştır. Tedavülden kaldırılsa da para olma
niteliğini kaybetmez. Nitekim bunlarla ilgili hususu. bey'e bahsinin, «peşin ve
veresiye satışı caizdir.» meselesinde zikretmiştik.
«Buna göre kesada uğramış paralardan
mislini ödemesi gerekir ilh...»
«Helak olsa, mislini öder. Ama helak
olmamış ise bizatihi ittifakla aynını iade etmesi gerekir.» ifadesi,
Şurunbulâliye'nin sarf bahsinde geçer. Bu konu ile ilgili geniş açıklama,
ilerde gelecektir.
«Değerinin artması veya düşmesine itibar
edilmez ilh...» Bu ifade, buraya sıkıştırılmıştır. Zira konumuz kesatla
ilgilidir. Değerinin artması veya azalması. ayrı bir konudur. Ancak bunun bir
fer'i olması bakımından yer vermek istemiştir. Hakim, «Kafi». isimli eserinde
şöyle der: «Danik, bir dirhemin altıda biridir. Bir kimse «bana şu kadar danik
veya bir danîke alınan buğday ver» dese, O'da çeyrek danike alınan buğday
verse. onun mislini ödemesi gerekir. Eğer on fels borç alsa, daha sonra
tedavülden kalksa, Ebu Hanife'nin kavline göre bizatihi onların mislini ödemesi
gerekir. Ebu Yusuf'la, İmam Muhammed'e göre, gümüşten kıymetinin ödenmesi daha
uygundur.
Bir danik karşılığı verilen fülüs parayı
borç alsa veya yarım dirhem karşılığı verilen fülüsü borç alsa, daha sonra da
bunların değeri artsa veya eksilse, almış olduğu adedi aynen iade eder» Yine
dinar karşılığı Gulle dediğimiz, «mağşuş gümüş paradan bana on dirhem borç ver»
dese. O'da on dirhem verse, öderken aynı mağşuş dirhemlerden, benzerini ödemesi
gerekir. Burada dirhemin değerinin artması (satın alma gücünün artması) veya
eksilmesine bakılmaz. Çünkü buna itibar yoktur.
Durum vezni ve keyli olanlarda da aynıdır.
Bunlarda da borç, caizdir. Ceviz ve yumurta gibi sayı ile verilenlerde de borç
caizdir. Fetavayı Hindiye'de, «belirli bir mîktar buğday borç alsa ve fiyatının
değişmesinden sonra aynı miktarı misli olarak ödese. veren kişinin bunu olması
gerekir ve buna zorlanır. Yani diyemez ki; benim buğdayım, o zaman yüz lira
idi. bugün ise doksan liradır. diyerek almama durumuna gidemez.» denmektedir.
«İkinci İmam (Ebu Yusuf'a)'a göre ilh. .»
Netice olarak, Ebu Yusuf' la İmam Muhammed, kesadın vuku bulması halinde
mislinin değil. kıymetinin ödenmesinin vacip olduğunda ittifak etmişlerdir.
Çünkü revaçtan kalkmasıyla. bu nikil paraların para olma niteliği ortadan
kalkmıştır. Bizatihi kendilerinin iadesi halinde kabzedildiği sıfatla iadeleri
aynen mümkün olmamakta, dolayısıyla kıymetini ödemesi vacip olmaktadır. Hidaye'nin
zahiri ifadelerinden de sahibeynin kavlinin, tercîh edildiği anlaşılmaktadır.
Fetih.
Ancak Ebu Yusuf'ta İmam Muhammed arasında,
bunların kıymetlerinin ödenmesi halinde ihtilaf vaki olmuştur. Fetih'in sarf
bahsinde ihtilaf sebebi. şu şekilde izah edilmiştir: «Ebu Yusuf'a göre bir
kimse, misli olan bir mal gasbetse ve çarşıda da benzeri bulunmaz hale gelse,
gasbettiği günkü değeri ödemesi vaciptir. İmam Muhammed'e göre ise, mahkemenin
hüküm verdiği günkü değerin ödenmesi vaciptir. Borç veren kişi için sahibeynin
görüşleri, İmam Ebu Hanife'nin görüşünden daha faydalıdır. Mislinin iade
edilmesi halinde. borç veren kişinin zararı söz konusudur. Ebu Yusuf'un görüşü,
borç veren kişi için daha uygundur. Zira borç aldığı zamanki değeri, benzerinin
kesildiği günkü değerinden fazladır. Bu ise, daha kolay ve pratik olmaktadır.
Çünkü çarşı ve pazardan, kesildiği tarihi belirlemek zordur, hatta bazı
yerlerde mümkün bile olmamaktadır.» Burada (Fethül Kadir'de) değerin düşmesi
veya artması ile ilgili meseleye yer verilmemektedir. Buna rağmen biz, büyü
bahsinin ilk bölümünde, Ebu Yusuf'a göre borç parada kabzetmiş olduğu günkü
değeri üzerinden ödeme yapmasının vacip olduğunu söyledik. Hülasa, Zahire ve
Bezzaziye isimli eserlerde, fetvanın bu istikamette olduğunu da nakletmiştik.
Bu da. kesat konusunda Ebu Hanife kavlinin tercih edildiğini göstermektedir.
Bey'in hükmü, kesat konusunda aynı borç
alma gibidir. Yalnız Ebu Hanife'ye göre satın alınan bir şeyin, daha ödeme
yapılmadan ödenecek olan parası. tedavülden kaldırılırsa, o satış akti batıl
olur. Ebu Yusuf'a göre ise, batıl olmaz. Kesat konusunda satış aktinin vaki
olduğu günkü değeri ödemesi gerekir. Ruhus ve ğala dediğimiz para değerinin
düşmesi, veya artması konusunda da durum yine aynıdır. «Borçta; borç aldığı gün
satın alma olayında da; satın alma olayının gerçekleştiği günkü değer ödenir.»
demiştik.
«İmam Muhammed'e göre, mahkemeye müracaat
edip meselenin hallini istedikleri günkü değeri verilir ilh...» Bu konuda
Haniye'nin ibaresi aynen şöyledir: «Mekke'de aldığı malın. Mekke'deki değeri
değil, mahkemeye müracaat ettiği gün, Iraktaki değeri alınır. Borç alınan şehir
ve ülkede mahkemeye müracaat gününde değer ne ise. ödenmesi vacip olanda o
kıymettir.» Buna göre müellifin metin içerisinde, «Irak'taki o günkü değeri»
diye kayıtlaması gerekirdi. Bunu da Zahire'de olduğu gibi birinci ifadeden
kaldırılıp, ikincisine eklenmesi daha uygun olurdu.
«Bir yiyecek (buğday) borç alsa ilh. » Bu.
birinci meselenin ta kendisidir. O'da, bir kimse borç aldığı şehir veya ülkeden
başka bir şehir veya ülkeye gitse ve her iki şehirde de borç alınan malın
değeri aynı olması meselesidir. Çünkü örf ve adete göre, Mekke'de satılan
yiyecek buğday kıymetininIrak'dakinden daha pahalı olduğu bir gerçektir. Bu.
ikinci bir rivayettir, aynı zamanda İmamın da kavlidir. Zahire'de bu, sarih bir
şekilde ifade edilmiştir. Zahire isimli eserde. evvela yukarda nakledilen iki
görüş aktarıldıktan sonra şöyle denir: «Bişr'în, Ebu Yusuf'tan rivayeti şudur:
Bir kimse diğer bir kişiye taşıma veya diğer külfetleri olan belirli bir miktar
buğday borç verse veya ondan bir buğday gasbetse; o buğdayın pahalı veya ucuz
olduğu diğer bir ülkede onlar karşılaşsalar, Ebu Hanife'ye göre alacaklı,
borçlu olan kişiden bu malı gasbettiği veya borç aldığı şehir ve ülkede ödeyeceğine
dair bir kefil alır. Orada ödeme yapılmaz. Ebu Yusuf'a göre eğer kıymetin
üzerinde bir anlaşmaya varacak olurlarsaki, bu güzel bir husustur o takdirde
(hangisi kıymete meylederse) diğer tarafta onu ödemeye zorlanır. Buradaki
kıymetten maksat, gasbedilen veya borç alman ülkedeki kıymet ve değerdir.
Burada ihtilaf vuku bulacak olursa, beyineyle ispat edilmediği takdirde söz
hakkı borçlunundur. Eğer gasbedilen mal, orada aynen mevcut ise, o zaman
kıymeti atmaya değil. bizatihi o malı aynen almaya zorlanır. Zahire'de,
Kuduri'nin bu husustaki görüşü yer alır: «Bir kimse; Buhara parasını,
dirhemleri diğer bir kimseden borç olsa, o parayı iade edemeyeceği,
ödeyemeyeceği başka bir şehir veya ülkede karşılaşsalar, eğer o şehir veya
ülkede o para geçerli olduğu takdirde, gidip getireceği bir zamanı mühlet
olarak tanır ve ondan da o an için bir kefil alır. Eğer para orada geçmiyorsa.
getirmesi de mümkün olmazsa. kıymetini ödemesi gerekir.» Bey'e bahsinin boş
tarafından. «Buhara dirhemleri belirli vasıflarda fulus paradır. Bu sebepledir
ki. geçerli olmadığı takdirde, kıymetini o ülkede öder. Çünkü kesat sebebiyle
onların semen olma vasıfları, batıl olmuş-tur.» diye bahsetmiştik. Burada durum
aynı olmaktadır.
Eğer gümüş paraların halis gümüş veya çoğu
gümüş olacak olursa ki zamanımızda Fransız riyali böyledir o zaman nerede
olurlarsa olsunlar, paranın mislini iade etmeleri vaciptir. Çünkü gümüş
paraların para olma niteliği. ne tedavülden kalkmasıyla, nede değerini
kaybetmesi veya değerinin artmasıyla hükümsüz olmaz. Nitekim Hakimin «Kafi»
isimli değerli eserinden de naklettiğimiz gibi, gümüş paraların satın olma
gücünün artması veya düşmesine itibar edilmez.
«Meyvelerden bir şey borç olma ilh...»
Burada meyvelerden maksat. belirli ölçek veya belirli tartı ile satılanlardır.
Bunlardan herhangi bir şeyi borç olsa ve daha sonra çarşı ve pazarda bulunmaz
hale gelse. bu durum alacaklıya borç geri verilmeden vuku bulacak olursa, Ebu
Hanife'ye göre alacaklı olan kişi. bizatihi o malların aynını veya benzerini
alabilmek için yeni mevsime kadar borcu ertelemek mecburiyetindedir. Çünkü
çarşı ve pazarda bulunamaması, helâk mesabesindedir, demiştik. Bu konuda Ebu
Hanife'nin prensibi şudur: Bir malın helak olması ile o malın aynında ve
benzerinde hakkın batıl olmamasıdır. yani benzerini alma imkanı varken. kıymete
gidilmemesidir. Ebu Yusuf'a göre ise bu durum paranın tedavülden kalkmasına
benzemez. Çünkü bu, bulunabilecek hususlardandır. Bunun için alacaklı
ertelemeye zorlanır. Ancak kıymet konusunda her iki taraf, razı olurlarsa, o an
kıymeti ödenebilir. Bu durumda o malın bulunduğu bir şehirde karşılaşsalar,
«borcumu yermedi. geciktirdi» diye karşı tarafın hapsedilmesini isteyemez.
Ancak bir güvence olarak kefil isteyebilir. Kendi ülkesine döndüğü zaman malını
ve borcunu ödeyeceğini, kefil ile teyit edebilir.
METİN
Borç alan kişi. borcu teslim alması ile ona
malîk olmuş sayılır. Bu, İmam Muhammed'le İmam Ebu Hanife'ye göredir. Ebu
Yusuf'a göre ise. mücerret teslim almakla malîk olmuş olmaz. Buna göre borç
aldığı mal elinde mevcutta olsa. onun yerine benzer başka bir mal verebilir.
Ebu Yusuf'a göre veremez. Bu da, mülkiyet ifade eden herhangi bir aktin, karz
lafzıyla yapılıp yapılamayacağına binaendir. Her iki görüşte ayrı ayrı kişiler
tarafından benimsenmiştir. Metinde yer verilmemesine rağmen. şerhte nikah
aktinin karz lafzı ile yapılabileceğine işaret edilmiş ve yapılabilir,
denmiştir. Çünkü karz lafzıyla yapıldığı takdirde, anında mülkiyet ifade
etmektedir. Bahır.
Borçlu olan kişinin, borç aldığı mal elinde
mevcut iken. borç veren-den satın alması da caizdir. Tabiki parasını o mecliste
peşin olarak verme şartıyla caiz olur ama para kabzedilmeden o meclisten
ayrılacak olurlarsa, satış akti batıldır. Çünkü borcun, borca satılması gibi
bir durum ortaya çıkmıştır. Bu ise. hadiste yasaklanmıştır. Bezzaziye.
Mahcur olan bir çocuğa bir miktar borç
verilse, çocukta bu borcu alıp telef etse. çocuk bunu ödemekle mükellef
değildir. Ebu Yusuf. bu görüşe karşıdır. Aynı hilaf, mahcur olan çocuğa bir
malın satılması veya ona bir malın emanet olarak bırakılması halinde. bu
malların telef etmesi halinde ödetilip ödetilemeyeceği konusu aynen yukarıdaki
ihtilafa binaendir. Bunamış kişinin durumu da, mahcur-çocuk gibidir.
Kendisine ticaret yapma izni verilmemiş
mahcur bir köle. borç alacak olursa. borcunu ancak azad edildikten sonra ödeme
sorumluluğunu taşır. Ebu Yusuf, yine bu görüşe de karşı çıkar. Bunlara borç
verme durumu emanet malın verilmesi durumuna benzemektedir. Hepsinin durumu
aynıdır. Kaniye. Haniye'de ise şöyle denmektedir: Bir kimseden borç para
isteyen bir şahıs, para getirildiği zaman, «onu, suya at» der ve parayı getiren
(borç veren) kimse de onu suya alacak olursa, İmam Muhammed'e göre borç
gerçekleşmez. Alan kişinin de bir şey ödemesi gerekmez. Diğer borçlarda ve
selemde de durum aynıdır. Satın alma ve vedia durumu, bunun hilafınadır. Yani
bir malı satın alan veya bir emanet mal kendilerinde iken; müşteri, malı teslim
etmek üzere getirene «suya at» dese, suya attığı takdirde müşteri birinci
meselede malı kabzetmiş, emanet sahibi de emanetini atmış olurlar. Çünkü suya
atılma ile ilgili verilen emir, onu kabzetme mesabesindedir.
İki mesele orasındaki fark; borç alan,
birinci meselede bizatihi aldığını değil. yerine başka birini verebilir.
ikincisinde yani vediada mal bizatihitaayyun etmiş olduğundan, onu vermesi
gerekir. Satın olma hadise-sinde de durum aynıdır. İkincisindeki yani satın
alma ve vediada taayyun ettiğinden «suya at» demekle, onu kabız etmiş sayılır.
Bunu, «Garibur Rivaye»ye nispet etmîşlerdir. Yine Haniye'de borç almada ileri sürülebilecek
şartların, yalnız caiz olanlar olması gerekmez. Fasit olan şartlar dahi,borçta
ileri sürülebilir. Bu durumda fasit şartlar karzı ifsat etmez. Mesela; «şunu
veririm ama başkasını isterim şartı» şeklinde ileri sürülen şartta, geçerli
değildir.» denmektedir. Buna göre kırılmış parça halindeki dirhemleri borç alan
kişiye, borç veren tarafından «bütününü iade etmen şartıyla veriyorum» dense,
bu şart batıldır, geçerli değildir.
Başka yerde verilmek üzere borç verme
durumu da aynı bunun gibidîr. Dolayısıyla aldığının benzerini vermesi gerekir.
Daha iyisini şart koş-madan ödediği takdirde caiz. borç veren kişi bu daha
iyiyi kabule mecburdur. Bahır'daki bir ifadeye göre mecbur değildir. Hülasa'da
ise, «caiz olmayan bir şartla borç haram, şart ise geçerli değildir. Şöyleki;
bir kimse borç veriyor olma verirken de, «falan yerde ödemen şartıyla» derse,
burada verene fayda sağlayan bir şart olması nedeniyle caiz değildir.» denir.
Eşibah'ta Ise; «menfaat sağlayan her borç haramdır. Bunun için re-hin alınan
evde, rehin alan kişinin oturması. velevki rehinin izniyle de olsa mekruhtur.»
denmiştir.
İZAH
«Borç teslim alınmakla mülkiyet ifade eder
ilh...» Onun harcanılması şart değildir. Bu da, Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e
göre böyledir.
«İkinci imamın görüşü bunun hilafınadır ilh
..» Ebu Yusuf'a göre borç alan kişi, almış olduğu borç elinde olduğu müddetçe,
ona malik sayılmaz. Ancak onu istihlak ettiği zaman ona malik olmuş olur.
Nitekim bu ifade. Menih isimli eserde aynen yer almıştır.
«Buna göre mislini iade edebilir ilh...»
Yani belirli bir miktar buğday borç olsa ve borç aldığı buğdayı teslim aldıktan
sonra. vermek istediğinde onu elinde tutup, borç veren bizzat kendisinin
iadesini istese de. bir benzerini borç verene verebilir. Çünkü borç vermekle,
onun mülkiyetin-den çıkmış, borç alanın mülkiyetine girmiş olur. Dolayısıyla
mülkiyeline girince de borç alanın zimmetinde benzerini ödeme sabit olmuş olur.
Aldığı mal bizatihi mevcut olsa do durum değişmez.
«Bu, karz lafzıyla aktin inikad edeceğine
binaendir ilh...» Bu ibare, Bahır'dan naklen Menih'te aynen nakledilmiştir.
Buna benzer bir ifade de Zeylai tarafından nakledilir. Şöyleki; Karz lafzıyla
akdin gerçekleşip, gerçekleşmeyeceği konusunda ihtilaf vardır. «Sahih olur
gerçekleşir» dendiği gibi «gerçekleşmez» de denmiştir. Birinci görüşün; İmam
Muhammed'le Ebu Yusuf'un kavillerine kıyas olarak ikincisinde; Ebu Yusuf'un
kavli olarak söylenildiği nakledilir.
Ben derim ki : Bu iki ifade de. Bahır'ın
karz bölümünde değildir. Zeylâi, şerhinde de ancak nikahla ilgili konuda metin
sahîbi olan Kenz'in şu ifadesine açıklık getirmek üzere zikredilmiştir: Nikah
akti, mülkiyeti ifade eden her lafızla gerçekleşir: sözüne açıklık getirmek
üzere karz lafzı da hemen anında mülkiyet ifade ettiği için, İmam Muhammed'le
İmam Ebu Hanife'ye göre karz lafzıyla nikah aktinin yapılabileceği ile
ilgilidir. Burada «inikad edebilir» ifadesi, karz aktiyle ilgili değil. nikah
akti ile ilgilidir. Bu da garip bir olaydır. Evet, bu meselenin burası ile
ilgisi vardır. Meseleye açıklık getirilmediğinden değişik biçimde nakledilmiş.
do-layısıyla yanlış tefsire vesile olmuştur. Metnin acık ifadesinden, Ebu
Hanife'ye imam Muhammed'in görüşlerinin tercih edildiği anlaşılmaktadır. Buna
göre Şarihin bilmünasebe, «nikah aktinin karz lafzıyla da inikad edilebileceği,
itimada şayan bir görüştür.» demesi. daha uygun olurdu. Bu da, iki tashihten
biridir. Çünkü karz lafzı, hemen mülkiyet ifade eden bir lafızdır.
Borç alan kişinin; borç verenden, borcu
satın almasıyla ilgili mesele
«Müstakriz tarafından, borcun satın
alınması caizdir İlh...» Bu. İmam Ebu Hanife'yle İmam Muhammed'in görüşlerine
binaen zikredilmiş bir meseledir. Yani elinde olan borcu değil, zimmetinde olan
borcu satın almış olmaktadır. Buna göre bûrcun kendisi satın alınabilir.
«Velevki kaim ise» ifadesindeki zamir, borç veren kişiye aittir. Borçlunun
zimmetinde olana raci olabileceği gibi, borç alan kişinin elinde mevcut olana
da raci olması durumuna. belağa ilminde istihdam denir.
Burada eğer birinci husus, zimmette olanı
satın alma ile ilgili olacak olursa, Zahirede. «borç alan kişi, borç verenden,
borç olarak aldığı belirli miktar buğdayı, yüz liraya alsa caizdir. Velevki bu
buğday zimmetinde olsun. Çünkü onun, ödenmesi gereken bir borçtur. Sarf ve
selem aktiyle caiz olmaz. Eğer mevcut değilse. sat»n alma aktinde istilak
edildiği takdirde, üç imamın görüşüne göre sahih olması gerekir. Çünkü istihlak
ile malik olmuş olacağından, zimmetinde benzerini ödemesi, hiçbir ihtilafa
mahal kalmadan kabul edilen husustur. Eğer malın kendisi mevcut ise, Ebu Hanife'ye
İmam Muhammed'e göre durum yine aynıdır. Ebu Yusuf'a göre ise caiz değildir.
Zira istilak etmedîkçe. ona malik olmamaktadır. Dolayısıyla borç alan kişinin.
zimmetinde benzeri henüz sabit olmamıştır. Binaenaleyh zimmetinde olan bir borç
buğdaya satış aktini izafe edecek olursa. mevcut olmayana izafe etmîş olur. Bu
ise, caiz değildir» denir. Şerhte söylenen. bundan ibarettir. Zahire'de ikinci
husus ile ilgili olarak şöyle. denmektedir: «Bir kimse, diğer bir şahıstan
belirli bir ölçek buğday borç alıp kabzetse. elinde mevcut olan o buğdayı (borç
aldığı buğdayı) borç verenden satın atsa, Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre
caiz olmaz. Çünkü kabzetmekle borca malik olduğundan, tekrar satın aldığı
takdirde kendi mülkünü satın almış olur. Ebu Yusuf'a göre ise. borç alınan
buğday istihkak edilmedikçe müstakrizin elinde borç verene ait bir mülk olur.
Onun için. borç olan kişi satın alırsa, başkasının mülkünü almış olacağından
sahih olur. Burada, bunun aksi söz konusu olabilir. Ebu Hanife'yle İmam
Muhammed'in görüşüne göre borç aldığını. tekrar borç verene satmak isteyen
kimse. elinde mevcut olan mülkünü satacağından, satışı caizdir.
Ebu Yusuf'u kavline göre ihtilaf
edilmiştir. Bazı fakihler «Caizdir» demişlerdir. Ebu Yusuf'un kavline göre borç
alan kişi. her ne kadar borç almakla ona malik değilse de. satma. hibe etme,
istihlak etme açısından tasarrufa maliktir. Bunun içinde borç verene sattığı
takdirde, caiz olan tasarruf hakkını kullandığından caizdir Bu tasarruf ile,
borç verenin mülkiyeti zail olmuş, mülkiyet borç olana intikal etmiş, sattığı
takdirde de kendi malını satmış olur.»
«Borç aldığı malı. satın aldığı takdirde, o
mecliste parasını karşı tarafa vermesi şartıyla ilh...» Bezzaziye'nin sarf
bölümü sonunda şöyle denmektedir: «Birinin zimmetinde. diğerine ait belirli
miktar buğday veya nikil para borcu olsa, borçlu olan kişi bunları borç
verenden belirli miktar bir para karşılığı satın alsa ve ödeyeceği miktarı
ödemeden o meclisten ayrılacak olursa. bu akit batıldır. Bu da, dikkat edilmesi
gereken hususlardan birisidir. Çünkü buğday veya arpayı borç alan kişi, bunları
istihlak eder. malikide onları istediğinde vermekten aciz olur ve borç veren.
borç alanla belirli bir süreye ertelenmek üzere vadeli satış yaparsa. bu
fasittir. Borca karşılık borç satışmış ve her îki tarafta birbirine borçlu
olarak ayrılmış olurlar.»
Yine Bezzaziye'nin beyi bahsinde buna çare
olarak şu zikredilir: «Borç veren kişi, buğdayını borç alan kişiye. bir elbise
karşılığı satar. Daha sonra da elbiseyi tekrar borç alana belirli bir para karşılığı
satar. Elbiseyi ona teslim eder. Borc alan kişinin zimmetinde de karşı tarafa
ödenmek üzere elbisenin karşılığı olarak bir para kalmış olur. Böylece para
ödemeden de borç, dolaylı yollardan satın alınmış olur.»
«Mahcur olan küçük bir çocuğa borç verir,
O'da onu istilak ederse ilh...» Burada çocuğu «mahcur olan» diye kayıtladı.
Çünkü çocuk, kendisine ticaret konusunda izin verilmiş biri olursa, o baliğ
durumunda olduğundan istilak edebilir, Ayrıca istihlak ile kayıtlamıştır. Çünkü
mal elinde aynen baki kalacak olursa, onu maliki geri alabilir. Ama elinde
kendiliğinden telef olacak olursa. Ebu Yusuf'a göre de ödemez. Camlü'l
Fusuleyn.
«İkinci imamın görüşü (Ebu Yusuf'un görüşü)
bunun hilafınadır İlh...»
Ona göre mahcur olan çocuğa verilen borç
çocuk tarafından istihlak edilecek olursa öder Hindiyye'de Mebsut'tan
nakledilen bir rivayete göre sahih olan, Ebu Yusuf'un görüşüdür. Tahtavi.
«Mahcur olan çocuğa, bir malın satılmasında
da hilaf aynen varittir ilh...» Bir kimse, mahcur olan çocuğa bir mal satsa
veya ona bir emanet bıraksa, çocukta satın aklığı veya emanet bırakılan bu malı
istilak etse, Ebu Yusuf'un görüşüne göre öder, diğerlerine göre ödemez. Burada
Vedia lafzının zikredilmesine gerek yoktur. Çünkü Metin sahibi, emanet
bırakılan vediayı açık olarak zikrettiğine göre şerhte tekrarına lüzum yoktur.
Tahtavi. Ebu Yusuf'a göre çocuk ödemekle mükelleftir. Diğer iki imama göre
mükellef değildir. Diğer meselelerde varid olan ihtilaf. aynen buradaki ihtilaf
gibidir. Tahtavİ.
«Borç ve selemde böyledir ilh...» Borçlu
kişi veya selem akti yapan müşteri (rabbusselem), ödemekle mükellef oldukları
parayı alacaklıya borcuna mahsuben vermek istese veya zimmetindeki buğdayı
selem yoluyla vermek üzere satan kişiye rasimal yerine rabbusselem vermek
islese. onlarda, bunu suya at» diyecek olurlarsa. borç ödenmemiş ve atılan.
atan kişinin hesabına atılmış olur.
«Satın alma ve emanet bırakma bunun
hilafınadır ilh...» Burada satın almadan maksat. satın alınan malın kendisidir.
Yani satıcı, satmış olduğu malı veya yanına emanet bırakılan kişi, emaneti
sahibine vermek üzere getirse. müşteri aldığı malı veya emanetin sahibi, o malı
getirene. «onu suya at» dediği takdirde. O'da atacak olursa, bu sözlerin
geçerli olmasına dayanarak «at» diyen kişilerin hesabına atılmış olur. Bu, «at»
emriyle de onlar, bu haklarını kabzetmiş. teslim almış olurlar. Çünkü bunların
alacakları, belirli mallardır. Onların adına atılmış sayılır. Zira satıcı olan
kişinin, o mal yerine başka bir mal vermesi caiz olmadığı gibi, emanet
bırakılan kişinin emanet yerine başka bir mal vermesi de caiz değildir. Ama
borç para veren kişi henüz olacağı teslim edilmedikçe. aynını ona vermez.
Borçlu kişilerin durumu da bunun. gibidir. Onlar değiştirerek başkasını ödeme
imkanına sahiptirler.
Henüz karşı. taraf kabzetmeden onların
mülkiyeti, verecek kişilere aittir. Menih isimli eserde «satın alma, sahih bir
satın almadır. Çünkü fasit olarak satın alma olayında. kabız olmadan mülkiyet
ifade etmez. «at» dediği zamanlarda olacak olursa, satıcı kendi mülkünü suya
almış olacağından, karşı taraf sorumluluk üstlenmez.» denmektedir.
«Daha iyisini verdiği takdirde, olmaya
zorlanmaz ilh...» Sahih olan görüşte budur. Nitekim Haniye'de böyle denmiştir.
Yine Haniye'de: «borç tecil edilmiş olsa. süresi dolmadan onu ödeyecek olursa.
karşı tarafa kabule zorlanır» denir. Şarihin daha iyisini daha kalitelisini
vermesini söylemesi, fazla vermesi demek, değildir. Çünkü »fazla verirse»
dememiştir. Haniye'de bu hususta devamla şöyle denir; Borçlu olan kişi. borcunu
bir miktar fazlasıyla ödeyecek olursa, eğer bu fazlalık ayrı ayrı tartı
aletlerinde olduğu zaman birinde belirir. diğerinde belirmiyecek derecede
olursa, bu fazlalık hükümsüz olduğundan verilebilir. Ve karşı tarafa da alması
caizdir. Yüz dirhemde bir danik farkı icma ile sabit bir fark olarak kabul
edilmiştir.
Ancak bir dirhem veya iki dirhem fark çok
görüldüğünden caiz değildir. Yüz dirhemde yarım dirhem fark olacak olursa İmam
Debbusi'ye göre yüzde yarım çoktur. Geri iade edilmesi gerekir. Eğer çok olan
miktarın mizanda belirmesi mümkün olmaz. borçlu olanda bunu bilmeden alır. daha
sonra öğrenirse, iade etmesi gerekir. Bir kimse, kırılan veya bölünmesi zarar
vermeyen sahih dirhemlerin verildiğini biliyor ve alıcıya da kendi isteğiyle
veriyorsa bu caiz değildir. Bu da her iki tarafın bilmesine bağlıdır. Çünkü
bölünerek teslimi mümkün bir şai hissenin hibesi. caiz değildir, Ancak
bölünmesi mümkün olmayan bir y-erde hibe. edilmesi halinde her iki taraf da
bilecek olursa caizdir. Çünkü taksimi mümkün olmayan mallarda şai bir hissenin
hibesi. caizdir.» denir Bunlar riba bahsinde gelecektir.
Borç menfaat sağladığı takdirde horamdır.
Buna tavsiye denebileceği gibi, (süftece) poliçe de denir. Bir kimse, başka bir
yere göndereceği emanet parayı yolda kaybolacağı ihtimaline binaen garantiye
aldırmak için, gönderdiği kişiye emanet olarak değil, borç olarak verecek
olursa, yol emniyetini sağlamak kastıyla verildiği için, bu borçtan istifade
etmiş olacaktır. Bu ise. tahrimen mekruhtur. (Yapılmaması gereken bir
husustur.)
Nitekim Dürer'de, «süftece açıkça
mekruhtur.» denirken Haniyede. «bir kimse mutlak olarak bir borç alır. Onu
başka bir şehirde şart koşulmaksızın ödeyecek olursa caizdir» denmektedir.
«Fayda sağlayan her borcun haram oluşu
ilh...» Bahır'dan yapılan nakilden anlatılan şudur: «Fayda, borç verme esasında
şart koşulmuş ise böyledir. Hülasa ve Zahire isimli eserlerde, «Eğer borç
hakkında menfaat şart koşulmayacak olursa. Kerhi'nin kavline göre bir sakınca
yoktur.» denmektedir.
«Bunun için rehin olan kişinin, rehinden
istifade etmesi mekruhtur ilh...» Eşbah isimli eserin rehin bölümünde, «rehin
verenin izni olmaksızın, alan kişinin ondan istifade etmesi mekruhtur»
denmektedir. Saihani.
Ben derim ki : Bu ifade, Musannıfın ilerde
rehin bahsinde zikredeceği ifadeye uygundur. Orada Musannıf, Menih'den naklen
şöyle der:
«Abdullah bin Muhammed bin Eslem
es-Semerkandi. Semerkand alimlerinin büyüklerindendir. Ona göre rehin veren
izin. verse dahi, alan kişinin rehinden hiçbir surette faydalanması helal
değildir. Çünkü bu. faize izindir. Bu izne ise. itibar yoktur. O, borcunu tam
olarak alacaktır. Geride fazla olarak o rehinden istifade etmiş olduğu menfaat
kalacağından caiz değildir. Bu da çok önemli bir meseledir.»
Ben derim ki : Bu son ifade muteber
eserlerdeki «izin verildiği takdirde rehin alan kişi, rehinden istifade
edebilir» ifadelere tamamen ters düşmektedir. Ancak «Diyaneten uygun değildir.»
şeklinde bir tefsir yapılabilir. O zamanda metinlerdeki ifade. «mahkemenin
hükmü île olursa» şeklinde tefsir edilir. Devahirü'l Fetava isimli eserde. «rehin
alınırken şart koşulacak olursa. içinde menfaat şart koşulan bir borç olmuş
olur. O'da rîbadır. Ama şart koşulmayacak olur, buna rağmen rehin veren kişi
izin verecek 'olursa, bir sakınca yoktur.» denmektedir: Eşbah'ın yukarıdaki
ifadesine Hamevî, şu ilaveyi yapmıştır: Riba olan yerde, Diyaneten ve hükmen
diye bir fark ortaya çıkmaz. Böyle bir uyuma gitmeye gerek yoktur. ÖzeIlikle
yukarda belirtildiği gibi, fetva verilen görüş mubah olur.» dendiğine göre.
böyle bir tefsire de gerek yoktur.
Ben derim ki : Cevahir isimli eser, ikinci
bir tefsiri de beraberinde ge-tirmektedir. Şöyle ki: Muteber metinlerdeki.
şartsız olursa mubah, diğeri şartlı olursa faiz olacağı şeklindedir. Böylece
iki ifade arasında. bir telif yapılmış olur. Bu da birbirine zıt kalmalarından
daha evladır. Bu durumu. şu ifade teyid eder: Borç alan kişi, borç verene borç
aktinde şart koşulan bir hediye getirecek olursa, mekruhtur. Akitte hediye
şartı koşulmamışsa. mekruh değildir. Hayriye isimli eserde ise şöyle
denmektedir: Alacağına sabretmesi karşılığı, borçlunun zeytin ağaçlarını,
meyvelerini yemek şartıyla rehin alan kimse, yediği takdirde, meyvelerin
bedelini öder. Fetva buna göredir.
METİN
FER'İ MESELELER: Aldığı on dirhem borcu
teslim almak üzere kölesini gönderen kişi, daha sonra borç veren kimse, «parayı
köleye verdim.» ve kölenin «parayı efendime teslim ettim.» demesine rağmen
kölesinin para almadığını iddia ederse, hiçbir şekilde borçlu sayılmaz. Borç
veren kişi. köleden de isteyemez. Çünkü kölenin ikrarı, başkası için kabzettiğini
söylemesidir.
Yirmi kişi bir adama gelerek borç alsalar
ve borç paranın aralarından birine verilmesini söyleseler, O'da verse, daha
sonra alacaklı olan kişi o parayı kabzedenden hissesine düşecek miktarın
dışında bir şey talep edemez.
Ben derim ki: Bunun manası şudur: Borcun
kabzedilmesiyle ilgili hususta vekalet sahihtir. Borç almada ise, vekaletin
sahih olmadığıdır. Kinye. Bu hususta Kinye'de şöyle denir: «Hamurun tartılarak
borç alınması. caizdir. Tartılmasa dahi mayada caiz olması gerekir. Delil ise;
bazı sahabilerin, «Komşuların birbirlerinden hamur mayası almaları riba mıdır?»
sorusu üzerine Resulullah (sav)'ın; «Müslümanların güzel gördüğü Allah (cc)
katında da güzeldir. Onların çirkin gördüğü. Allah (cc) katında çirkindir.»
buyurmalarıdır. Basit ve değeri çok az bir malın, borç alma ihtiyacında olan
kişi tarafından çok pahalı bir fiyatla satın alınması caiz, fakat mekruhtur
Musannıf'ta bunu bu şekilde kabul etmiştir.
Ben derim ki: Ebussuud Efendi Maruzat'ında
şöyle der: «Muamele tariki ile değeri fazla olmayan bir malı, değerinin üstünde
bir fiyatla borç atma ihtiyacında olan bir kişinin satın olması caizdir.
Mesela: Zeyd'in on lira borç karşılığı bir malı. on iki veya on üç liraya
vermesi gibi. Özellikle Şeyhul İslâm, on lira karşılığı bir malı. On buçuk
liradan fazlaya kimse veremez.» şeklinde fetva vermiştir. Şeyhül İslâm'a. «bu
emre uyulmadığı takdirde ne lazım gelir?» diye sorulduğunda. «Bunu yapan kişi
tazir edilir. Tövbe edinceye, bir daha yapmayacağına dair, pişmanlığı or-taya
çıkıncaya kadar da hapsedilir.» der.»
Burada konuya şöyle bir açıklık
getirilebilir. On lira borca karşılık, yarım lira faiz ödenecek değildir.
Buradaki mesele, biraz sonra Şerhte de açıklanacağı gibi. on liralık borca
karşılık bir mal satın aldığı takdirde, yirmide bir fark bulunan değerle
satılabileceğidir. Yalnız borca karşılık, şu kadar faizin caiz olduğu
istikametinde değildir. Nitekim biraz sonra da mesele arzedilecektir.
Bu surette, «tayin edilen miktardan fazla
kâr alacak olursa, sahibine iade eder mi?» sorusuna karşılık şu denebilir: Eğer
bu karşılıklı rıza ile olmuş ise. iade edilemeyeceği hakkında da emir sadır
olmuştur. Ancak burada uygun olan, rucu edebileceğidir. Bûndan daha da kötüsü,
selem aktinde cereyan edendir. Hatta bu yolla birçok köy ve köylülerin iflas
ettiği. harap olduğu da görülmektedir
İZAH
«Köle ben, parayı mevlaya verdim ilh...»
«Aldığım o on lirayı sahibime verdim.» diyen kölenin mevlası daha sonra bunu
inkar etse, ödemez. ikrar ederse. ödemesi gerekir. Nitekim Haniye'de. «bir
kimse, elçi gönderdiği bir adama. »bana on lira borç gönder.» dese ve O'da,
elçi ile gönderecek olursa, elçi gönderen kişi elçinin kabzettiğini itiraf
etse, bu borcu öder.
«Köle, bihakkın kabzettiğini ikrar etmiştir
ilh...» Köle, kendisi için değil. kendisini gönderen mevlası adına kabzettiğini
itiraf etmiştir. Dolayısıyla köle. bu inkar meselesinde borcu ödemez. Karşı
tarafta almadığını söylediğinden, o tarafta ödemez.
«Yirmi kişiden birine verirse ilh...»
Alacaklı kişi. yirmi kişi adına borcu kabzedenden ancak hissesine düşen miktar
kadar isteyebilir. Çünkü geri kalan kısmı, arkadaşları adına vekaleten
kabzetmiş olmaktadır.
«Borcun kabzedilmesinde vekalet caiz ama
borç almada vekalet caiz değildir. ilh...» Bu, nassan ifade edilmiş bir
husustur. Camiü'l Fusuleyn'. de. «kendisi için borç almak üzere birinci elçi
olarak gönderdiğinde borç veren. ona borç verse, elinde zayi olduğu takdirde
elci. «gönderen kişi için borç ver.» demiş ise, gönderen öder. Ama elci. «bana
gönderen için borç ver» derse, elçi öder. İkisi arasındaki fark şudur: Elçi.
«gönderene borç ver.» derse gönderen. «gönderen için bana borç ver» derse
borcu, elçi öder. ifade acıktır. Netice olarak, borç vermede vekalet. caiz oma
borç olmada vekalet caiz değildir. Borç almak için elci göndermek. caiz olan
hususlardır. Borç almak üzere vekil tayin edilen kişi, borç alırken ifadesini,
bir elçi ifadesi şeklinde kullanacak olur ve yukarda beyan ettiğimiz gibi,
«Falana borç ver» derse borç vekil eden kişiye ait olur. Ancak vekalet yolu ile
de olsa, borcu kendisi için «bana falan adına vekaleten borç ver» derse, o borç
vekilin olur. Gönderene vermeyebilir.» denmektedir.
Ben derim ki: Aradaki fark şudur: Gönderen
kişi. müvekkili izafe eder ve. «beni, falan borç vermen üzere gönderdi.» derse.
elçi durumunda olur. Elçinin sözleri «gönderirim» ifadelerini nakletmeden
ibarettir. Sorumluluk üstlenmez. Ama kendine izafe eder ve, «şu kadar bana borç
ver» veya «falan kişi için bana şu kadar borç ver» derse, borç kendisi için
alınmış olur. Yukarıdaki durum, bunun hilafınadır. Fakihlere göre borç almada
vekalet sahih değildir. Çünkü bu bir nevi başkası adına dilenme olduğundan,
sahih değildir.
Ben derim ki: Bu meselenin, ikinci bir yönü
daha vardır. O'da şudur: Borç. başlangıç itibariyle bir teberru, bir kaynaşma
aracıdır. Onun için. kabzeden müstakriz için vaki olmuş olur. Burada vekalet ve
niyabet sahih değildir. Çünkü bu, bir nevi dilenmedir. Dilenmede vekalet sahih
olmadığından muhtaç bir kimse, başkası adına istese alınan miktar, isteyen
kişinin olur.
Muhtaru'l Fetava isimli eserde verilen
bilgiye göre, hamurun tartı ile borç alışması caizdir. Fetva için tercih edilen
görüşte budur. Burada «tartı» ifadesi. hamurun tartılmadan gelişigüzel
alınmasından sakınmak için zikredilmiştir. Çünkü ölçülmeden mücazefe yoluyla
alınması caiz değildir. Bahır.
«Müslümanların güzel gördüğü şeyler, Allah
(cc) katında da güzeldir ilh...» Bu ifade, her ne kadar hadis olarak ifade
ediliyorsa da, İbn-i Mesud (r.a.)'un sözü olarak Ahmed ibn-i Hambel (r.a.)
tarafından şu şekilde nakledilmiştir: Cenab-ı Hak kulların kalplerine nazar
etti, Peygamberi için aralarından ashabı seçti ve onları dinin yardımcıları.
Peygamberinin vezirleri kıldı. «Müslümanların güzel gördüğü şeyler, Allah (cc)
katında da güzeldir ilh...» hadisinin mevkuf olduğu. Makasidül Hasene isimli eserde
beyan edilmiştir.
«Değeri fazla olmayan bir malı, değerinden
fazlaya satın almak, ke-rahetle sahihtir ilh...» Bu da. borç almadan sonra
olmuş ise böyledir. Nitekim Zahire'de. «Borçta şart koşulmamış ise. menfaat
caizdir. Ancak imam Kerhi'nin görüşüne göre borç alan kişi, borç verenden borç
aldıktan sonra. bir malı pahalı bir fiyatla alsa, bir beis yoktur» denir. İmam
Kerhi'nin bu görüşüne karşı Hassaf ise. «bu durumu hoş karşılamam.» der. İmam
Hulvani de, «Haramdır. Çünkü alan kişi. borç verenden olmadığı takdirde,
borcunun hemen isteneceği korkusuna kapılır.» demektedir.
İmam Muhammed ise, bunda bir beis görmez.
Bu konuda Haherzade şöyle demektedir: Seleften bu konuda nakledilen husus «bu
fayda, akit esnasında şart koşulmuş ise, mekruhtur. Ki. bunda hilaf yoktur.»
şeklindedir. İmam Muhammed'in söylediği ifadenin, «şartsız olduğu takdirde
kerahatsiz caizdir.» şeklinde yorumlanması. daha uygundur. Bu da. eğer borç
alma, satış akdinden önce olursa böyledir. Ama satın alma da-ha önce olacak
olursa. Şöyle ki; borç veren kişi, muamele yoluyla borç alacak kişiye, yirmi
lira değerinde bir elbiseyi kırk liraya satar. Daha sonra da altmış lira borç
verecek olursa. borç alan kişinin zimmetinde yüz lira olmuş olur. Halbuki buna
karşılık borç ve mal olarak, alanın elinde hakiki değeriyle seksen lira
bulunmuş olmaktadır. Buna rağmen İmam Hassaf, «bu caizdir» der. Bu da, Belh
İmamı (Muhammed İbn-i Seleme) ve diğer alimlerin görüşleridir. Ancak Belh
alimlerinin çoğu. bunun fayda sağlayan bir borç olduğundan mekruh olduğunu
kabul etmişlerdir. Çünkü menfaat söz konusu olsaydı. borç alan kişi, malı
değerinin çok üzerinde almak istemezdi.
Bazı alimlere göre borç alma ve alışveriş,
bir mecliste olursa sakıncalı. ayrı ayrı meclislerde olursa mahzurlu değildir.
Zira bir meclis, müteferrik ifadeleri cem eder. Buna göre de, sanki ikisi aynı
anda bulunmuş gibidir. Bu durumda borç meselesinde sanki menfaat şart koşulmuş
olmaktadır. Şemsül eimme Hulvani ise. İbn-i Seleme ye Hassaf'ın, «bu, caizdir.»
görüşüyle fetva vermiş ve «bu, fayda sağlayan bir borç değil menfaatsağlayan
bir satıştır. Ki. bu menfaat da borçtur.» demiştir. Bu konu. sarf bahsinde
geniş şekilde izah edilecektir.
«Muamele yoluyla ilh...» Muamele. yukarda
da beyan edildiği gibi değeri az olan bir malı. değerinin çok üzerinde satın
alma, demektir.
«On» onbuçuktan fazlaya olmaz ilh...» Bu
konuda, ikinci bir fetva vardır. «Orada onbir buçuk» demiş amelde ona göre
olmuştur. Sayihani. Bundan da anlaşılıyor ki bu konuda iki emir veya iki ferman
sudur etmiştir. Bu, ikinci fermanı ihtiva etmektedir.
«Tazir edilir ilh...» «İslâm devletinde
sultan dediğimiz yetkili kişinin, belirli şartlar içerisinde mubah bir konuda
vermiş olduğu emre uymak vaciptir.» denmiştir.
«Belirlenen miktardan fazla olarak alınan
kâr, iade edilir mi edilmez mi? İlh...» Belirlenen miktardan fazla olarak
alınan kâr karşılıklı rıza ile olmuş ise iade edilmez. Karşı tarafın rızası
olmadan almış ise, fazla olan miktar hakkında verenin rucu hakkı sabittir. Bu
da pek açık görülmemektedir. Çünkü O'na, yüz lira borç verdikten sonra da yüz
otuz liraya bir mal satar, bu satış akdinde de şerî olan bütün şartlar
bulunacak olursa burada ancak verilen emre muhalefet söz konusudur. Bu konuda
emir, yirmide bir olduğuna göre ancak beş lira kâr ile satabileceğidir. İkinci
emrin gereği ise, O'nun. onbir bucuğa tekabül edebilmesi için, onbeş lira kadar
fark yapabileceği şeklindedir. Böyle bir emre muhalefet etmek, aktin fasit
olmasını gerektirmez. Çünkü bu konuda verilen emre uymamak. Allah'ın emrine
uymamaktan da fazla değildir.
Cuma namazı ve ezanı esnasında satışın
terkedilmesi emrine rağmen. satış yapılacak olursa beye, fasit değil,
mekruhtur. Allah'ın emrine muhalefette, akit fasit olmadığına göre, sultanın
emrine muhalefetinde fasit olmaması daha uygun olur. Buna rağmen fasit olduğu
kabul edilecek olursa. bunun fesh edilmesi vaciptir ve paranın tümünün iadesi
gerekir. Ama, «sahihtir» diyecek olursak. bu alınan paranın tümü, parayı olan
satıcıya aittir. «Fazlasını iade eder» demeye de ger6k kalmaz. Ancak, «emir
verilen miktar kadarını alabilir.» demek, gerekir. Bununla il-gili hükümde
yukarda beyan edildi. Gerek bey'in sahih olduğu, gerekse fasit olduğu kabul
.edilse de. «karşılıklı rıza olursa» ifadesinden maksadın, o olmadığı da
anlaşılmış olur. Yani râzı olmadan alacak olursa, «fazlalığı iade eder»
şeklindeki anlama, doğru olmamakta ve o ifadeden de anlaşılmamaktadır.
«Ancak bundan anlaşılan ilh...» Böyle bir
ifadeye gerek yoktu. Çünkü vacibül ittiba olanın, emirde rucu hakkının sabit
olmadığı, biraz önce beyan edildi. Tahtavi. Ancak burada uygun olan. «rucu
edebileceğine dair yeni bir emrin sudurudur.» şeklinde de tefsir edilmiştir.
Hatta rıza ile alınsa da konuyla ilgili meseleler, biraz önce yukarda
geçmiştir.
«Bundan daha kötüsü, selem aktinde vuku
bulan durumdur ilh. .» Muamele aktinde daha kötü bir durum, bazı insanların
selem yoluyla yapmış oldukları husustur. Selem aslında caiz olan bir akittir
ama istismara yol açmaması gerekir. Bazı insanlar. köylülere ilerde almak üzere
buğday ve pamuk karşılığı çok cüzi bir para ödemektedir. Böylece köylü
mahsulünü çok ucuz bir fiyata satmakta dolayısıyla köylünün perişan olmasına
vesile olunmaktadır. Çünkü. «ilerde verilecektir» diye, çok düşük bir fiyatla
malın selem yoluyla alınması halinde doğacak zarar, muamele tarikiyle yapılan
satış aktinden meydana gelecek zarardan çok daha fazladır. Öyleyse burada uygun
olan, bu konuda bir tayin ve tahdidin yapılmasıdır. Muhalefet edenin tazir
edilmesidir. Bu da gösteriyor ki, bu konuda da hiçbir emir, varit olmamıştır.
METİN
Riba lugatta mutlak fazlalık manasınadır.
Şer'i istihta ise, herhangi bir muavaza aktinde alan ve satanlardan biri için
(şeri ölçülerde) fazla olan ve karşılığı olmayan fazlalıktır. Hatta bu
fazlalık, hükmen de olsa böyledir. Bu konuda faiz türlerinden olan riben nesie
de. hükmen fazlalık durumuna dahildir.
Fasit olan bütün alışverişler, ribadır. Bu
fazlalık mevcut olduğu müddetçe. bizatihi bedelinin değil, aynının iadesi
gerekir. Çünkü fasit akitlerde, kabız ile mülkiyet sabittir. Kinye ve Bahır. Bir
karşılıktan hali olan fazlalık ifadesi ile ayrı ayrı cinslerin sarf yoluyla
değiştirilmesi meselesi, tarif dışında bırakılmak içindir. Şeri ölçüler
ifadesinden kasıt, vezin ve keyldir. Metreyle ve sayılarak alınanlar, şer'an
faiz babında ölçü kabul edilmemiş. dolayısıyla birbirinden fazlalıkla riba
sayılmamıştır. Alan ve satandan biri için şart koşulan fazlalık, üçüncü bir
kişi için şart koşulacak olursa, riba olmaz, bey'i fasit olur. Ama dolaylı
olarak her beyi fa- sit, riba babından sayılacağından netice itibariyle, hüküm
bakımından aynı olabilir. Ancak tarifteki riba değildir.
Muavaza akitlerindeki ifadesiyle de, hibe
de meydana gelen fazlalığın riba olmadığını beyan içindir. On dirhem gümüşü
yine on dirhem gümüşe satın alan ve bunu bir danik artıran kimse, artırdığı
miktarı karşı tarafa hibe ederse, riba ortadan kalkmış olur. akit fasit olmaz.
Gümüş paradaki bir danik fazlalık alındığı zaman. bölünmesi zarar verecek
olursa, taksimi mümkün olmayan bir malın müşaan hibesi olacağından caizdir.
Zahire'den naklen Menih'te İmam Muhammed'in görüşünün bu olduğuna yer
verilmiştir.
Mecman sarf bahsine göre İmam-ı Azam.
«indirim ile artırma aynıdır sahihtir. Sahih olduğu takdirde asıl akte iltihak
eder. İltihak etmesi halinde de şart koşulduğundan akit fasittir» der. İmam
Muhammed ise indirime cevaz verir, onu mustakil bir hibe kabul eder Her aktin
bedelinden de bir miktar düşürmeye benzetir ve fazlalığı iptal eder. İbn-i
Melek'te «bu konuda ikisi arasında bir farkın olduğu açık değildir.» demiştir.
Hülasa'da ise şöyle denmektedir: «Bir
dirhemi. vezni farklı diğer bir dirhemle değiştirse. fazlalığı veren, karşı
tarafa helâl edecek olursa, caizdir. Çünkü taksimi mümkün olan müşa bir malın
hibesidir. Ama bir parça eti, ağırlığı farklı aynı cinsten diğer bir parça elle
değiştirse, fazlalığı karşı tarafa hîbe etse. caiz olmaz. Çünkü taksimi mümkün
olan müşa bir hissenin hibesi olmuştur. Bu da. caiz olmaz.»
Ben derim ki: Zahire'den naklettiğimiz İmam
Muhammed'in görüşü, ikisi arasında bir farkın olmadığı konusunda açıktır. Buna
göre fazlalık. indirme ve akitte sahîhtir. Ebu Hanife'ye göre ise, fazlalık ve
indirim sahih, akit ise fasittir. Çünkü eşitlik sağlanmamıştır.
İZAH
Müellif; murabaha. onunla ilgili satıh
alınan maldaki tasarruflar ve karzla ilgili hükümleri açıkladıktan sonra riba
babına geçmiştir. Ona göre her ikisinde de bir fazlalık vardır. Ancak murabaha
aktindeki fazlalık helal. buradaki fazlalık ise haramdır. Eşyada asıl olan,
helal olmasıdır. Bunun içinde helal olanı, haram olan üzerine takdim etmiştir.
«Hükmen de olsa bu fazlalık ilh...» Bu
konuda şarih, Nehir'e uyarak. bu ifadeyi kullanmıştır. Ancak Musannıfın
tarifine uygun düşmemektedir. Çünkü Musannıf, Miyarışeri kaydı ile tarifte
kayıtlamıştır. Ribennesi'e dediğimiz riba, bey'i fasitte bunun dışında kalmaktadır.
Ancak bey'i fasidin fasit oluşu, riba illetinden dolayı olacak olursa, o zaman
durum değişir. Bu ifadeden anlaşılan, Musannıfın tarifi ribel fadıl dediğimiz
ribanın tarifidir. Zaten riba, mutlak olarak ifade edildiğinde, akla gelen^
husus budur. Bunun için Bahır'da şöyle denmiştir: İki aynı cinsten malın
birinin diğerinden fazla olmasıdır. Bu da, Kenz'in. «muavaza aktinde.
karşılıksız bir fazlalığın şart koşulmasıdır.» tarifine uygun düşmektedir.
Bu mallardan birinin peşin diğerinin
veresiye olması halinde, eşitte olsalar, hükmen bir fazlalık mevcut olmuş olur.
Fakat ıvazı yoktur. Bazen süre için, bedelde bir fazlalık verildiğine göre ki.
murabaha aktinde buna temas edilmişti. Yani bir malın vadeli satış da değerinin
biraz fazla olması, o fazlalığın zımnen ertelenen zamana karşılık olduğu orada
beyan edilmişti Eşit olsa da birinin peşin diğerinin veresiye olması halinde.
hükmi bir fazlalığın olduğunu kabul etmek gerekir. Şurunbulâliye'de. «ribûnın
tahakkuk etme şartlarından biri de, her iki bedelin masum olmalarıdır, Ayrıca
telef edildikleri zaman ödenen mallardan olmaları şarttır. Birinin
dokunulmazlığı, diğerinin şeri bir tarzda intifa caiz olmayan bir şey olacak
olursa. mani değildir. Mesela; esirin veya bir düşman ülkesine giden tacirin. o
ülkedeki harbinin malını satın alması veya o ülkeden henüz hicret etmemiş (o
ülke vatandaşı) bir müslümanın malını, aynı cins bir mala karşılık biraz fazla
olarak alması caizdir. Çünkü o mal. dokunulmazlığı olan bir mal değildir. Her
iki bedelin bir kişiye ait olmaması gerekir. Köle ile mevlası arasında olduğu
gibi. Şirketi inan ve şirketi mufavaza yoluyla o bedellerde de ortak olmamaları
şart koşulmuştur.» denmektedir. Nitekim Bedai'de de böyledir.
«Fasit alışverişler ilh...» Müellif, burada
Binaye'den naklen Bahır'daki ifadeye uyarak, bu ifadeyi kullanmış ise de, bu
ifade münakaşa edilebilir. Çünkü bir çok fasit akitler de ıvazdan hali olan bir
fazlalık mevcut değildir. Mesela: fiyatı konuşulmadan yapılan akitlerde fasit
olmasına rağmen. ne zaman farkı, ne de gerçekten bir fazlalık mevcut değildir.
Herhangi bir matrahı şarap veya ümmü velet karşılığı satış yoluyla yapılan
akitler her ne kadar fasit ise de «ribadır.» denemez. Kabız ile malik olunur.
Bu durumda da malın kıymeti gerekir.
Tavandan bir kirişin, herhangi bir
kumaşları bir arşının. iki elbise-den birinin satılması ve nevruz bayramına
satışın yapılması ve benzeri meselelerde aktin fasit olmasındaki sebep
cehalettir. Nebiin bilinmemesi veya paranın ertelenmesinde, ertelenen sürenin
bilinmemesi veyahut bu akitten. doğabilecek bir zarar ve benzeri konular, aktin
fesadına sebep olmuştur.
Ribevi olan bazı fasit akitlerde fazlalık
olabilir. Şöyle ki: aktin fasit oluşu, akti yapanlardan herhangi birine aktin
gereği olmayan ve fayda sağlayan bir şartın koşulması ile fasit oluyorsa, bu
fasit akitte bir fazlalık söz konusudur. Çünkü bu şart, ne aktin gereği, ne de
akte uygundur. Zeylai'de. sarf babından önceki ifadelerde bunu teyid eder ve,
«Fasit şartlarla yapılan akit. fasittir. Bu konuda esas kaide şudur: Malın mala
. mübadele edilmesinde fasit şartlar akti ifsad eder oma mübadele edilen mal,
mal ile olmazsa veya teberru kabilinden olan akitlerden olacak olursa, o zaman
fasit olmaz. Çünkü fasit şartlar. riba babındandır.» der. Bu da. malın mala
değiştirilmesinde söz konusudur. Yalnız diğer muavaza veya teberru akitlerinde
ise. fasit şartlar riba babından sayılmazlar. Çünkü riba, ivazdan belli olan
fazlalık demektir.
Fasit şartların mahiyeti, aktin gereği
olmayan ve akle uygun düşmeyen şartlarla meydana gelen bir fazlalıktan
ibarettir. Çünkü burada, ıvazdan hali bir fazlalığın olması söz konusudur.
O'da, ribanın ta kendisidir.
«Riba sayılan fazlalık, alan kişinin elinde
mevcut olduğu müddetçe, onun bizatihi iadesi gerekir. Onun bedelinin iadesi
değil İlh...» Bizatihi kendisini iade etmek gerekir. Çünkü bedelini ödemesi,
onu istilak etmesinden sonra gerekirdir. Ayrıca bu meselenin. yukarıdaki
meselenin bir fer'i olarak zikredilmesinde biraz gizlilik vardır. Daha önce
zikredilen kural, beyi fasitlerin riba babından olmasıdır. Halbuki bu fer'i
mesele, «riba, fasit akitler cümlesindendir.» şeklindeki ifadenin fer'idir.
Zira fasit akitlerin hükmü yukarda da belirtildiği gîbi. bu tür akitle teslim
alınan mala malîk olunur.
Kendisi mevcut olduğu müddetçe aktin
bozulması ve elde mevcut olan malın bizatihi iadesi, helak olduğu takdirde
misli ise mislini. kıymete tabi olan bir mal ise, kıymetini ödemesi
gerekmektedir.
Riba sayılan fazlalığın, ibra edilip
edilemeyeceği
Kinye'den naklen Bahır'da «Kinye sahibinin
hocası, kalitesiz bir dinarı, beş danike satın alan kişi için alacaklılar,
alman para istilak edildikten sonra alınan fazlalığı ibra ederlerse. bu ibra
etme olayı sahihtir. diye fetva vermiştir. Çağının bazı alimleri, imam
Pezdevi'nin. riba sayılan bütün akitler, fasit akitler bölümündedir. Kabız ile
mülkiyet ifade eder.» görüşüne dayanarak, bu görüşe katılmışlardır. Bazı
alimler ise, bu görüşe muhalefet ederek. «Haranın. riba konusunda hiçbir
fonksiyonu yoktur. Çünkü bu, şariin hakkıdır, iadesi gerekir. Bunda ibra
geçerli olmâz.» demişlerdir.» denmektedir. Kinye sahibi de birinci görüşü
desteklemiştir. Kabız ile fasit akitde olduğu gibi ribevi akitde de
fazlalıklara maliktirler. Bunu. helak ettikten sonra da mislini öder.
Eğer ibra sahih olmaz ve istilak ettiğinin
mislini ödeyecek olursa. bir önceki akit kaldırılmamış olur. Bilakis akit,
özellikle fazlalıkta mülkiyet ifade eder, 'bir şekilde karar kılmış olur. O
zamanda iadesinin bir faydası olmaz. Çünkü Şariin hakkını korumak ve emrini
yerine getirmek için ribevi olan akitlerin bozulması gerekir. Bu da. ribevi
olan o fazlalığın bizatihi kendisinin ladesini gerektirir. Onun bedelinin
iadesini değil. Nehir sahibinin benimsediği görüşte budur.
Ben derim ki: Netice olarak bu ribevi
akitte. iki hak karşı karşıyadır. Birincisi; Kul hakkıdır. Bu da mal mevcut
ise, o fazlalığın bizatihi aynını iade etmek, helak olmuş ise mislini iade
etmektir. ikincisi de; Şari'in hakkıdır. O'da malı bizatihi iade etmek ve
yasaklanmış olan akti bozmaktır. Malın istihlakinden sonra, bizatihi kendini
iade mümkün olmayacağından. mislinin ladesi gerekir. O'da yalnız kul hakkıdır.
Böyle olunca, kulun kendi hakkını ibra etmesi sahihtir.
Bazı fakihlerin, «İbra. riba babında
geçerli değildir. Çünkü şariin hakkı onun iadesidir.» sözleri, eğer malın
istihlak edilmesinden önce olsaydı, doğru bir ifade olurdu. Ancak bizim
açıklamaya çalıştığımız mesele ise, istihlakinden sonraki bir durumdur. Rîbevi
akitlerde iade edilmesi gereken fazlalık mevcut ve akitte bunun üzerine varit
olmuş ise, mümkündür. Ama on dirhemi, on dirhem karşılığı değiştirip satacak ve
üzerinde bir danik fazla ekleyecek olursa, bu fazlalığı veren kişi diğer tarafa
bunu hibe ettiği takdirde akit fasit olmaz. Nitekim ilerde bunun açıklaması
gelecektir. Yani bölünmesi mümkün olmayan bir miktarın, verilen mal içerisinde
şai bir hisse olması itibariyle hibesi sahihtir. Dolayısıyla buradaki
fazlalığın hibe suretiyle verilmesi halinde, faizden kurtulma imkanı doğar.
«Burada sarf bahsinde bir cinsin, diğer bir
cinsle değiştirilmesi me-selesi, tarifin dışında kalmaktadır ilh...» Burada
belirli bir ölçek buğday ve bir ölçek arpanın, iki ölçek buğday ve iki ölçek
arpaya satılması gibi durumlar söz konusudur. Çünkü buğday arpa karşılığı,
arpada buğday karşılığı olacak olursa, mesele; cinsinin hilafına hamledileceğinden
fazlaIık söz konusu olmaz. Burada her ne kadar bir ölçek buğdayın, iki ölçek
buğday ve bir ölçek arpanın iki ölçek arpa karşılığı olduğu görünüyor ise de
buğdayın arpa, arpanın do buğday karşılığı kabul edilmesi ile bu mahzur ortadan
kalkar.
«Miyarı şer'le ile ilh...» Hanefi mezhebine
göre miyar şeri (ölçek veya tartıyla) satılan mallardır. Bu ifadeyi ibareden
çıkarmış olsaydı tarif. ribel fadla şamil olduğu gibi, riben nesie dediğimiz
ertelemeden doğacak ribaya da şamil olurdu. O zamanda arşın ve sayı ile
satılanlar, açıkça bunun dışında kalmış olurdu.
«Sayı ve arşın ile satılan mallarda ribel
fadıl yoktur İlh...» Bunlar, miğ-yari şeri dediğimiz keyl ve veznin dışında
olanlardır. Dolayısıyla sayı ve uzunluk ölçüsü ile satılanlarda ribel fadıl
tahakkuk etmez. Eğer fazlalık bulunacak olursa. ikisinin de peşin olması
şartıyla câizdir. Çünkü buradatahakkuk edebilecek olan. riben nesiedir. Bu da,
ertelemeden doğacak ribadır. Buna göre Herat şehrinde yapılmış bir kumaştan beş
arşını, aynı yerde imal edilmiş altı arşın bir kumaşa veya bir yumurtayı. iki
yumurtaya satacak olursa, peşin olduğu takdirde caizdir. Ama biri borç olur.
diğeri peşin olacak olursa. eşitte olsalar riben nesie dediğimiz zaman
farkından doğacak hükmi fazlalık olacağından riba sayılır. Ayrıca mallarda
cinsin bulunup. miyarın bulunmaması halinde, yalnız riben nesie haram o!ur,
ribel fadıl söz konusu olmaz.
«Fazlalık, iki akitten birine şart
koşulursa İlh...» Bu kelimenin, tariften çıkarılması daha uygun olur. Çünkü bu
ifade. ancak şart koşulduğu takdirde ribanın gerçekleşebileceğini beyan eder.
Halbuki durum, böyle değildir. Kuhistani. Riba aktinde. şart koşulmasa da
fazlalık, ribadır. Ancak açık bir ifadeyle, o fazlalığı hibe edecek olursa.
ilerde geleceği gibi durum değişebilir.
«Fazlalık, alan ve satan için şart
koşulursa ilh...» Yalnız alanla satan için değil, borç alıp veren ile rehin
olan ve verenler içinde söz konusudur. Kuhistani. Bu ifadenin içerisine, «rehin
aktinde rehin veren kişiye, rehin alanın, rehinden istifade etmeyi akit esnasında
şart koşması meselesi de girer. Mesela; bir kimse, «hayvanı ve arabayı istihdam
etmek, binmek. tarlayı ekmek, elbiseyi giymek, veya hayvanın sütünü içmek,
ağacın meyvesini yemek şartıyla senden bunu rehin alırım» dediği takdirde,
bütün bunlarda riba caridir, haramdır. Nitekim Nütef ve Cevahir'de bu ifade,
açıkça yer almıştır. Tahtavi.
«Akitlerin dışında, üçüncü bir kişi için
şart koşulacak olursa, riba de-ğildir ilh...» Bu ifadeyi Bahır. Vikaye Şerhine
nispet ederek zikretmiştir. Bu da yukarda beyan ettiğimiz gibi. her fasit
aktin. riba olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Çünkü akitlerin dışında, bir
üçüncü şahıs için menfaat şartı koşulsa, akit fasittir ama riba değildir. Böyle
bir akitte, şai fasit mevcuttur. Ancak ribadan sayılan akti fasitler, alan ve
satandan biri için şart koşulan ve onların menfaatine olan husustur.
«Fazlalık, hibe aktinde riba sayılmaz
ilh...» Hatta bu fazlalık akit esnasında şart koşulsa da. Tahtavi. Mesela;
«sana, bunu, bana bir ay hizmet etmen şartıyla hibe ettim» dese, bu şart
fasittir ama hibe aktin ifsad etmez. Nitekim sarf bahsinden önce bu mesele
gelecektir. Buna göre bu son ifade de bir ay hizmet edecek olursa bir beis
yoktur.
«On dirhemi on dirhem ve danik karşılığı
satın alsa ilh...» Bu danik fazlalığı. satın almada şart koşulmayacak olursa,
durum böyle olur ancak şart koşulacak olursa, fazla olan danikin iade edilmesi
gerekir.
«Eğer mevcut ise bu, riba olmaz ilh...»
Çünkü riba durumu, söz konusu değildir. Eğer fazla olan danik, bölünüp
parçalandığı takdirde diğerlerine zarar veriyor ise. hibe akti olarak tahakkuk
eder. O'da caizdir. Ama bölünüp parçalanması, diğer on dirheme zarar vermeyecek
durumda ise, hibe yapılması sahih olmaz. Çünkü hibe edilen malın. müstakilen
teslim edilmesi şartı vardır. Bu da, taksimi mümkün olanlarda böyledir. Burada
zarar verme söz konusu olmayacak olursa, taksimi mümkün olmuş olur.
«Mecma'nın sarf bahsinde ilh...» Zahire'nin
dördüncü faslında şöyle denir: «Bedeli sarfda, indirme ve artırma Ebu Hanife'ye
göre sahihtir. Artırma ile indirme arasında bir fark yoktur. Çünkü her ikisi de
aktin aslına iltihak eder. Dolayısıyla bunların fazla ve eksik oluşunun sarf
aktinde açıkça zikredilmesiyle, akit fasit olur. Ebu Yusuf'a göre de, İkisi
arasında bir fark yoktur. Eksiklik ve fazlalık hükümsüzdür. Müstakil bir hibe
değildir. imam Muhammed'e göre ise, ikisi arasında bir fark vardır.
indirim, hibe akti olarak sahih, fazlalık
ise değildir. Çünkü indirimde hibe manası mevcuttur. indirilen miktar, indirim
yapılan kişinin karşılıksız mülkü olmuş olur. Ziyade de ise. durum bunun
hilafınadır. Eğer o ziyadeyi sahih kabul edecek olursak, aktin aslına iltihak
etmesi gerekir. O zamanda o fazlalık. mebiden bir miktara tekabül eder. Hibe
ise, karşılıksız temlik sayıldığından, müstakil hibe kabul edilmektedir. Karşılıklı
temlikten kinaye olması da sahih olmayacağından. ikisi orasındaki fark, böylece
ortaya çıkmış olur.
Ben derim ki: Bu meselenin izahı şöyledir:
Sarf aktinde indirim. karşılıksız fakat (karşılıksız temlik) olduğundan.
hîbeden kinaye. olarak kabul edilmektedir. Fazlalık ise. bunun hilafınadır.
Çünkü semenin diğer kısmı ile beraber. meblin karşılığı olur. Bu da, bir bedel
karşılığı temlik olmuş olur. Bunu da hibeden kinaye olarak kabul etmek mümkün
değildir. Bunun için batıldır. denmiştir.
«Satış aktinde, bedelin tümünü indirme gibi
ilh...» Satış aktinde, bedelin tümünün Iskat edilmesi, hibe olarak kabul
edilmeyecek olursa, aktin aslına iltihak etmesi gerekir. O zamanda malın
bedelsiz kalması olacağından. aktin fasit olması durumu ortaya çıkar. Burada indirmede
böyledir. Çünkü aktin aslına iltihak edilecek otursa eşitlik bozulmuş akit
fasit olmuş olur. Bunun içinde onu müstakil bir hibe kabul etmiş olmaktayız.
«Bana göre, ikisi arasındaki fark gizlidir
ilh... Biz yukarda ikisi arasındaki farkı size nakletmeye çalıştık. Bu konuda
Kasım bin Kutluboğadan naklen Halebi'nin; «bana göre fark açıktır.» dediği
rivayet edilir. Çünkü bazı indirimleri. aktin aslına ilhak etmek mümkün
değildir. Onu ittifakla yani bir hibe olarak kabul etmek mecburiyeti vardır. Bu
da mal karşılığı semenin tümünü indirmede olduğu gibi bir miktar indirim de
tümündeki indirim gibi kabul edilmektedir. Fazlalık ise, bunun hilafınadır.
Onun muhakkakki aktin aslına iltihak etmesi gerekmekte, dolayısıyla da eşitlik
bozulmaktadır.
«Hülasa'da şöyle denmektedir İlh...» İbn-i
Melek. Hülasa'dan şu ifadeyi nakleder: indirimle fazlalık arasında bir fark
yoktur. Çünkü «fazlalığı hibe ederek helal kılacak olursa caizdir» sözü, ikisi
arasında bir farkın olmadığını gösterir.
«İkisi arasında fark olmadığı açıktır
ilh...» Fazlalık ile indirim arasında bir fark yoktur. Yukarda nakledilen
fazlalık, karşı tarafa hibe edilirse. ribaortadan kalkar» ifadesi sahihdir,
sarihtir. Şöyle ki; fazla da nikin hibe edilmesi. imam Muhammed'e göre de
sahîhtir. Dolayısıyla hem akit. hem de fazlalık sahih kabul edilmektedir. Ancak
bu ifade, Mecmadaki İmam Muhammed'in indirime cevaz verip, fazlalığı iptal
ettiği ifadesine ,ters düşmektedir.
Ben derim ki: Şarihin; Zahire'den. Onunda
İmam Muhammedden naklettiği ifadeden anladığım şudur: Aradaki fark açıktır.
Çünkü, «fazlalığı karşı tarafa hibe edecek olursa, riba ortadan kalkmış olur.»
sözü, hibe olmadığı takdirde o fazlalığın batıl olacağı şeklindedir. Çünkü
semen veya mebideki indirim ve artırma, hibe değildir. Onun içinde indirim fazlalık,
aktin aklına iltihar eder. Nitekim karz bahsinden önce bu durum, açıklığa
kavuşturulmuş idi. Ve orada şöyle denmişti: «Bir kimse, on dirheme pazarlık
yaparak satın aldığı elbiseye karşılık onbeş dirhem verse ve fazla olan bu beş
dirhemi bedelde bir fazlalık kabul edecek olur. karşı tarafta mecliste bunu
kabullenirse, sahihtir ve aktin aslına iltihak etmiş olur. Bu do, satılan malın
mevcut olması halinde böyledir.» Ama bu fazlalığı, müstakil bir hîbe olarak
kabul edecek olursa. bedelde bir fazlalık olmaz.
Müstakil bir hibe akti meydana geldiğinden
ifraz ve teslim gibi hibe şartlarında riayet edilmesi gerekmektedir. Satılan
malın mevcut olup olmaması da söz konusu olmaz. Bu durum anlaşıldıktan sonra,
Zahire'den nakledilen, «semen veya mebide, bir, fazlalık kabilinden değildir»
ifadesinin ne demek istediği de, kendiliğinden ortaya çıkmış olur. Çünkü
müstakil bir hibe akti kabul edilmiş hatta hibenin şartlan söz konusudur
denmiştir. Ki, Oda bölünüp parçalanması zarar verdiği için hibenin ifrazı
burada söz konusu olmadığından müşa olaraktan teslimi caiz görülmüştür. Aynı
ifade, İbn-i Melek tarafından Hülasa'da nakledilmiş ve, «bu durumun, semende
fazlalık olarak sahih olmadığı açıktır ve sarihtir. Olsa olsa şartlarına riayet
edilen bir hibe olarak sahihtir.» denmiştir. Bu durumda İmam Muhammed.
«fazlalığı iptal etti» sözünü nakleden Mecmanın kavline de ters düşmemektedir.
Netice olarak İmam Muhammed, fazlalığı değil, indirmeyi caiz görmüş ve buradaki
indirimi hakiki manada bir indirim değil. hibe akti olarak kabul etmiştir.
Çünkü semende olduğu gibi bir indirim kabul edecek olursa. burada akit fasit
olur.
Fazlalığı ise, İmam Muhammed kabul etmemiş,
iptal etmiştir. Çünkü aslı. akte iltihak ederse, akti ifsad edecektir. Onun
burada hibeden kinaye olarak kabul edilmesi de mümkün olmadığından fazlalık,
iptal edilmiş olur. Ancak bu fazlalığı açık bir ifadeyle hibe olarak karşı
tarafa hibe şartlarına riayet edilerek söylediği takdirde, o zaman durum
değişmektedir. Bunun içinde Zahire'de şöyle denmektedir: «Bu şekîlde caiz olmuş
olur. Çünkü caiz olmasaydı, riba olduğu için caiz olması gerekirdi. Fazla olan
daniki de karşı tarafa hibe edince, ribada ortadan kalkmış olmaktadır.»
ifadelerin birbirine ters düşmemesi için konuyu böyle anlamak gereklidir.
Bunun yanında da şuna dikkat edilmelidir.
Fazlalığın, akit esnasında şart koşulmaması şartı gereklidir. Eğer akit
esnasında şart koşulacak olur. akitte bu fazlalıkla beraber vuku bulmuş olacak,
o zamanda riba tahakkuk etmiş olacağından şariin hakkı ve emri gereği bu aktin
hemen bozulması gerekilir.
Burada hibe ve ibra, müessir olmamaktadır.
Ancak yukarda beyan edildiği gibi istihlaktan sonra olursa, söz konusu
olabilir.
«Buna göre de hüküm Ilh...» Yani iki ifade
arasındaki ters görüntüye göre hüküm demektir. Hattaki ifadeler arasında bir
farkın olmadığının tevilleri. yukarıda yapılmış idi. Ancak fazlalık şartlarına
riayet edildiği takdirde müstakil bir hibe kabul edilebilir. Bu da. akit
esnasında fazlalık şart koşulmaması halinde şart koşulacak olursa batıldır.
Mecma'daki ifade de budur.
«Ebu Hanife'ye göre indirimle, artırma
arasında fark yoktur. Dolayısıyla akit fasittir ilh...» Çünkü indirme ve
artırma, Ebu Hanife'ye göre gerçek manalarında sahihtir. Yani fazlalık ve
indirim olarak sahihtir, hibe olarak değildir. Bu fazlalık ve eksiklik. sahih
kabul edildiği takdirde, aktın aslına İltihak edeceğinden eşitlik bozulmuş,
dolayısıyla akifte fasit olmuş olur.
METİN
Ribanın haram oluşundaki illet ve gerekçe
cinsle beraber kadirdir. Kadir ifadesinden. ölçek ve tartı ile satılma kasdedilmektedir.
Buna göre bir satışta cins ile kadir bulunduğu takdirde, ribanın her iki türüde
haram olur. Hem ribel fadl (miktar bakımından fazlalık olan riba) hem de riben
nesie (zaman bakımından hükmi fazlalık getiren riba) haram olmuş .olur. Buna göre
bir ölçek buğdayın, yine aynı ölçekle bir buğdaya takas edilmesi. birinin peşin
diğerinin veresiye olması halinde caiz değildir. Çünkü burada hükmen bir
ziyadelik olduğu gibi hem cins mevcut, hem de kadir mevcuttur. Cins ve kadir
bulunmayacak olursa, hem fazlalık helâl, hem de veresiye olması (ikisinden
birinin veresiye olması da) caizdir.
Herat şehrinde dokunan kumaşın, Mariv'de
dokunan ve onun iki misli olan kumaşla değiştirilmesi caizdir. Çünkü cinsleri
başkadır. Burada riba illeti mevcut olmadığından (mubah olarak) asıl hükmü
geçerli sayılmıştır. Ama illetlerden biri (cins veya kadir) bulunacak olursa
eşitte olsalar, birinin diğerinden fazla olması helal, ama birinin peşin,
diğerinin vadeli olması haramdır. Buna göre birbiriyle değiştirilen iki köleden
biri peşin. diğeri veresiye olursa. caiz değildir. Çünkü burada aynı cins
olmaları itibariyle birini peşin. diğerinin ertelenmiş olması caiz değildir.
Mecma ve Dürer isimli eserlere göre vezinle
satılan bir malın, borç olarak yine vezinle verilen para karşılığında selem
yapılması caizdir. Para peşin ödeniyor. diğeri tartıyla alman ise, ilerde
verilmesi kabul ediliyor ki selemde böyledir. Bu, caizdir. Caiz olmayacak
olursa selem babının bütün yolları kapanmış olur. Halbuki selem Kur'an-ı Kerim
ve Hadis-i şeriflerin açık ifadelerine göre caizdir. İbn-i Kemal, Gaye» isimli
eserinde «zeytin yağı karşılığında buğdayın selem akti yapılması caizdir» der.
Ben derim ki: Kadir, tek başına veresiye
durumunda meydana gelen ribayı haram kılmaz. Cins ise, bunun hilafınadır.
Halbuki selem bahsinde geleceği gibi. tehirden dolayı riben nesie dediğimiz
nesiedeki haramlık;
hem cins, hem de müttefik olan miktara ve
kadre şamildir. Kinye. Birinci asla dönerek onun feri meselelerine temasla;
ölçek veya tartıyla satılan mallar. aynı cinsiyle satıldığı takdirde biri
diğerinden fazla olacak olursa. yiyecek dışında da olsa haramdır. Şafiin'in
görüşü. bunun hilafınadır. Çünkü Şafiiye göre yiyeceklerde ancak riba cereyan
eder. Mesela; kireç, o devirlerde ölçekle satılırdı. Kireç, kireçle
değiştirildiğinde eşit ve peşin olması şarttır. Kilo ile satılan bir demir,
demirle değiştirildiğinde kalite farkı da gözetilmeksizin eşit ve peşin olması
şartı vardır. Cins değişiklikleri, isim değişiklikleriyle bilinmektedir. Aynı
zamanda isim değişikliği yanında, kullanılmadaki maksadın değişik olması Ne de
mümkündür. Nitekim Kemal İbn-i Hümam, bu konuya açıklık getirmiştir:
Dolayısıyla yukarıdakilerin birbirlerine eşit ve peşin olarak satılmaları, caiz
ve helaldir.
Birbirinden farklı olarak satılmaları ise,
caiz değildir. Miyarın dışında kalanlarda da caizdir. Çünkü Şari, «miyarı
zerrelerle ölçmemiş, hatta buğday ve arpa gibi ribevi mallarda yarım saydan
aşağı olan miktar, geri miyara dahil olmadığından buna göre bir avuç buğdayın.
iki avuç buğdaya satılması veya üç avuç buğdaya satılması caizdir.» der. Bu
miktar, yarım saydan aşağı olduğu takdirde caizdir.
Bir elmanın; iki elmaya, bir felsin; iki
felse bizatihi kendilerini değiştirmesi de peşin olmaları şartıyla caizdir.
Burada felsle ilgili ifade de bunların belirli felsler olması şartı vardır.
Bunlardan biri belirlenmiş, diğeri belirlenmemiş olacak olursa. caiz değildir.
Mesela; bîr elma verilir, karşılığı olan iki elma, başka bir mecliste verilmesi
düşünülecek olursa, ittifakla caiz değildir. Bir hurmanın, iki hurmaya
değiştirilmesi de bunun gibidir. Bunlara ek olarak bir yumurtanın iki
yumurtaya, bir cevizin iki cevize bir kılıncın iki kılınca. bir divitin iki
divite, bir kabın ondan daha ağır bir kaba değiştirilmeleri, birinin peşin,
diğerinin veresiye olmaması şartıyla caizdir. Kablarında gümüş ve altının
dışındaki kablar olması şartı vardır. Eğer onlardan olacak olurlarsa, birini
diğerinden daha ağır olması halinde riba tahakkuk etmiş, dolayısıyla haram
olmuş olur.
Bir iğnenin iki iğne ile değiştirilmesi de
bu kabildendir. Bir zerre altın ve gümüşün, miyar altına girmediği için iki
katıyla değiştirilmesi de caizdir. Zira burada yukarda beyan edilen kadir
mevcut değildir. Ancak buralarda riben nesle dediğimiz birinin peşin, diğerinin
ertelenmiş olması ise, haramdır. Çünkü aynı cins mallardır. Cins bulunduğuna
göre fazlalık, bu bölümlerde helaldir. Ama birinin peşin, diğerinin ertelenmiş
olması. veya her ikisinin de ertelenmiş olmaları halinde caiz değildir. Hatta
bir avuç kahveyi. iki avuç arpa ile değiştirse, mutlak şekilde yanı biri peşin
diğeri veresiye veya her ikisi'de peşin olsa, riba illeti bulunmadığı için
helal ve caizdir. İmam Muhammed, hepsinîn haram olduğunu beyan etmiştir. Kemal
İbn-i Hümam'ın beyan ettiği gibi bu görüş. diğerlerinden daha sahih olarak
kabul edilmiştir.
İZAH
«Ribanın İlleti ilh...» İllet lugatta,
insanı meşgul eden hastalık manasınadır. Fıkıh ıstılahında ise, vasıtasız
hükmün kendisine izafe edildiği vasıftır.
«Fazlalığın haram olmasındaki İllet ilh...»
Müellif illet kelimesini mutlak zikretmiş. Şarih ise buna fazlalığı eklemiştir.
Bu fazlalığın gerçekleşmesi ise. Ribel Fadıl dediğimiz (aynı cinsten) malların
birbirine satılmaları halinde, birinin diğerinden şeri miyar ve ölçekte fazla
olması iledir. Bazı müelliflere göre bu tarif, hem hükmi fazlalık, hem de
hakiki fazlalığa şamil olduğundan, ziyade kelimesinin kaldırılması uygundur.
Hükmi fazlalık ise (tehir etmeden dolayı), birinin peşin, diğerinin vadeli
olmasından kaynaklanmaktadır. Cönkü peşin alınan malda tasarruf imkanı. ilerde
elde edilecek maldan daha fazla olması itibariyle. hükmen fazlalık kabul
edilmiştir. Ancak burada Musannıf, faizi tarif ederken, ribel fadıl dediğimiz
(miktar bakımından fazlalığı ihtiva eden) bir bölümünü tarif etmiştir. Buradaki
maksatta, bu olsa gerektir. Çünkü cins ile kadrin birleşmesi îfadesi, hakiki
manada ribel fadla mahsus bir durumdur. Vade bakımından meydana gelen riben
nesie de, her ikisinin bulunması gerekmez. Onlardan birinin bulunması, ribel
nesie'nin haram olması için ye-terlidir.
Ayrıca riba dendiği zaman ilk akla gelen,
aynı cins mallardan birinin, diğerinden fazla olarak birbiriyle mübadelesidir.
Zaten riba kelimesinin lügat manası da budur. Mutlak zikredildiği zamanda bu
anlaşılır. Hükmi olan ribanın illetini. faydayı tamamlama bakımından ilerde
zikredecektir. .
Ribanın haram olmasının hikmeti, ihsanların
aldatılmalarını Önlemek, onlara gelebilecek zararı def etmektir. Bu konuda
müsamaha edilecek olunursa, insanların birbirlerini sömürmeleri ve rızasız
mallarını olmalarına izin verilmiş olur. Ki, bu da caiz değildir.
Faiz, yalnız İslâm'da değil, bütün semavi
dinlerde yasaklanmıştır. Nitekim Kur'an-ı Kerim'de Yahudilerin lanetlenme
sebeplerinden biri de, riba yemeleri. riba ile alış veriş yapmalarıdır.
Hülefa-i Raşid'in döneminde bazı Yahudi kabilelerinin Medine yakınlarından
Hazret-i Ömer tarafından sürgün edilmeleri. riba ve faiz muamelelerinin onlar
arasında şuyu bulmasındandır. Ribanın haram oluşu. Kur'an-ı Kerim'de ayetlerle,
Hz. Peygamberin hadisleri ve icmai ümmetle sabittir. Bakara suresinde Cenabı
Hak «Allah, alışverişi helal, ribayı haram kıldı» buyurmak ribanın haram
olduğunu açıkça ifade eder.
Aynı sürede faiz yiyenlerin kıyamet günü
kalkışları, sağa sola yalpa yaparak yürüyüşleri şeytan çarpan insanların
dengesiz olarak sağa sola yalpa yaparak yürümelerine benzetilmiştir. Bu da,
riba yiyenlerin durumunun çok vahım olduğunu beyan etmektedir. Ribayı haram
kılan hadisler sayılamayacak kadar çoktur. Bunlardan en önemlisi Resulullah
(s.a.v.)' in. «Yedi helak edici şeyden kaçınınız. Bunlardan biri de riba
yemektir. Riba yiyen yediren. şahitlik yapan ve onu yazan kişilere lanet
olsun.» buyruğudur.
Bütün müslüman alimler, ribanın haram
olduğunda icmâ ve ittifak etmişlerdir. Ancak ribanın hikmetinde birleşmelerine
rağmen illetinde ayrı görüşlere sahiptirler.
Ancak 'burada meselenin daha iyi
anlaşılması için hikmetle illet arasındaki farkı bilmemiz gerekir. Şöyle ki:
Hikmet, belirli bir hükmün belirlenen istikamette olmasının saikidir ki bu da
ya menfaat celbeden ya da zararı def eden husustur. iIIet ise meseleyle hükmü
arasındaki uyumu sağlayan açık belirli ve hissedilebilir olan vasıftır. Mesela:
Şarabın yasaklanmasının hikmeti. insanların sıhhatini ve onları diğer
canlılardan ayıran akıllarını korumaktır. İleti ise, o madde içerisinde sarhoş
edici olan unsur (alkol) ün olmasıdır. Bu zararlı maddeyi ihtiva eden her
nesne, İs-lam da haram kılınmış, sıhhat ve aklın korunması için bu maddenin
ha-rom kılınması ile illeti arasında bir uyum sağlanmıştır.
Gelelim ribanın illetine: Bu konuda yukarda
da belirttiğimiz gibi ribanın haram olduğu hususunda ittifak vardır. Ancak
bunun nerelerde cereyan ettiği konusunda değişik görüşler serdedilmiştir. Bu da
illet farkından doğmaktadır. Şöyleki: Hz. Peygamber bir hadislerinde altın,
gümüş, buğday, arpa. hurma ve tuz gibi maddelerin birbirleriyle
değiştirilmeleri (satılmaları) halinde eşit ve peşin olmaları gerektiğine
işaret etmiş, aksi halde riba olacağını beyan buyurmuşlardır. •
Zahiri mezhebinin dışında dört mezhebin
alimleri, ribanın yalnız bu altı şeyde değil, başkalarında da cari
olabileceğine işaret etmişlerdir. Hanefi alimleri, yukarıdaki hadis-i şerifi
esas olarak, «cins ve kadrin (ölçek ve tartıyla satılanın) olunması ribanın
illetidir. Bu iki illet bulunduğunda. eşit ve peşin olma şartı zaruridir. Biri
bulunur. diğeri bulunmazsa fazlalık caiz fakat vade haramdır. (ribadır.)»
demişlerdir. Mesela; buğdayla. buğdayın değiştirilmesinde eşitlik ve peşin alma
şartı vardır. Çünkü hem cins, hem de ölçekle satılma (kadr) mevcuttur. Arpa ile
buğdayın değiştirilmesinde yalnız ölçekle satılma (kadr) dediğimiz ortak vasıf
mevcuttur. Onun için biri. diğerinden fazla olabilir ama vadeli olamaz. Aksi
halde riba olur.
Şafii mezhebine göre ise altın ile gümüşte
ribanın illeti, bunların alınan ve satılan eşyalara değer ve baha olmasıdır.
Diğerlerinde ise, yiyecek maddelerinden olması, onları birleştiren unsurdur.
Dolayısıyla şafii mezhebinde. aynı hadisten alınan illet, altınla gümüşte
semeniye, diğerlerinde de yiyecek maddelerinden olmasıdır.
Şafii mezhebine göre riba üç şekilde
cereyan eder.
Birincisi; Ribel fadl'dır. Aynı cins
malların birbirleriyle satılmaları halinde, birinin diğerinden fazla olmasıdır.
Yiyecek maddelerinde olduğu gibi.
İkincisi; Ribel yed'tir. Cinsleri değişik
olan mallardan her ikisinin veya birinin şartsız olarak ertelenmesi, birinin
verilip diğerinin aynı mecliste teslim edilmemesi halinde meydana gelen
ribadır.
Üçüncüsü; Riben nesie'dir. Aynı cins
malların akit esnasında şart koşularak toirinirt peşin, diğerinin ertelenmiş
olması halinde gerçekleşen ribadır. Yiyecek maddelerinde üç şekilde tasnif
edilmiştir. Birincisi; insanların gıda maddesi olan buğday, arpa gibi
yiyeceklerdir. İkincisi; tefekküh dediğimiz zaruri ihtiyaç maddeleri dışında
meyve kabilinden olanlar ki hurmada 'bunlardan biridir. Üçüncüsü; yiyecek
maddelerini veya bedeni islah edici mahiyette olanlardır. Bunların dışında riba
cereyan etmez. Mesela: odunun odunla, demirin demirle satılmaları halinde
ribanın cereyan etmemesi gibi. Çünkü demir ve odun, yiyecek maddelerinden değildir.
Malîkî mezhebine göre ise ribanın illeti. altın ile gümüşle -Şafii mezhebinin
dediği gibi Semeniyet alınan satılan mallara değer olmasıdır.
Yiyecek maddelerinde ise, ribanın illeti
farklıdır. Ribennesie dediğimiz ertelenme şeklinde meydana gelen ribada
mücerret yiyeceklerden olması da onun illetidir. Ama ribel fadl olan fiba
çeşidinde ise, yiyecek maddelerinden olması yanında elde biriktirilmesi bir yıl
kilerde saklanabilir bir durumda olması şartı getirilmiştir. Ki buna da iddihar
demektedir. Hanbeli mezhebinde ise üç görüşten en doğrusu, Hanefi mezhebinin
görüşüdür. Yani cins ve kadr, ribanın iIIetidir. Yukarda belirttiğimiz gibi.
bugün etbâı bulunmayan Zahiri mezhebinde olduğu gibi riba için bir illet
zikredilmemiştir. Ancak hadis-i şerifte beyan edilen altı maddede riba cereyan
eder. Onun dışındaki mallarda ise riba. cari olmaz. demişlerdir.
«Ölçü ve tartı aleti olarak bilinen ilh...»
Muellif bu ifadesiyle bazı haşiyelerdeki hususa işaret etmek istemiş. Fethü'l
Kadir'de Hidaye'nin ifadesine «uzunluk ölçüsü ve sayı ile satılanları da içine
alır» şeklindeki itirazıda bu şekilde bertaraf edilmiş olur. Şayetmüellif
«ribanın illeti.
ölçü veya tartıdır» deseydi daha uygun olur
veİbn-i Kemal tarafından ileri sürülen itiraz da varit olmamış olurdu.
TENBİH: Ölçü olarak bazen rıtıl
kullanılmaktadır. Rıtıl ile ölçülenlerin tartıya giren mallardan olması kabul
edilir ve Hidaye'de, «rıtıla yapılan nisbet, okka ile satılanlardır. Bu da
ağırlık ölçüsü ile belirlenmiş bir miktardır. Dolayısıyla rıtıl ve okka ile satılanlar.
vezin ve ağırlık ölçüsüne tabi olan mallar olarak kabul edilmektedir. Diğer
ölçekler ise vezin itibariyle değil, belirli bir ölçekle satılan mallar
demektir.» denilmektedir.
Ben derim ki: Rıtıl ve okka kelimelerinden
maksat, bildiğimiz örf manaları değil vezinle (tartıyla) satılan mallardır.
Aslında okiye veya okke eski tabiriyle. içerisine yağ konan birtakım kaplara
verilen bir isimdir. Belirli bir gramla takdir edilmişlerdir. Müellifin
zamanında zeytinyağı tartmak veya belirlemek için kullanılan kulplu maşrapalar.
ve kûûz denilenler bunun bir ölçüsü demektir. Çünkü zeytinyağı. o zaman kulplu
maşrapalar ve kûûz denilenlerle satılmakta idi. Onlar da gram ile
ayarlanmışlardır. Zeytinyağı gibi birtakım maddelerin direk tartılmaları mümkün
olmaz. Ancak bunların okiye veyahut vakiye denen belirli kaplara aktarılarak
tartılmaları sağlanır. Bunun için Hayreddin-i Remli şöyle der: «Zey-tinyağı
diğer yağ. bal ve benzeri şeyler her ne kadar belirli ölçeklerle ölçülüyor ise
de, onlar yine belirli gramajla ayarlandığı için mevzun olan yani tartı ile
satılanlarcümlesindendir».
«Aynı cinsten malların eşit olarak
satılmaları ve bunlardan birinin pe-şin, diğerinin vadeli olması halinde
ilh...» Birbirinden farklı miktar olmamasına rağmen birinin peşin, diğerinin vadeli
olması itibariyle orada hükmi bir fazlalık söz konusu olduğundan, riben nesie
dediğimiz riba mevcuttur. Dolayısıyla aynı cinsten birbirine eşit mallardan
birinin peşin, diğerinin veresiye olarak satılmaları caiz değildir. Durum böyle
olunca her ikisinin de zimmetlerde borç olarak veresiye satılmaları halinde
hüküm aynıdır. (caiz değildir) Çünkü borcu, borca zimmette satmak olur. Bu ise
hadis-i şeriflerde yasaklanmıştır. İbn-i Kemal.
Burada nesie kelimesi, her ne kadar
ertelenmiş manasına geliyor ise de. aslında tecil. akitte verilen süreden
farklıdır. Çünkü meclis dışında belirli bir süre sonra kabzedilmesi şartı
konulduğu zaman, tecil edilmiş olur. oma malın akit meclisinde belirlenmesiyle
bir bakıma tecilde ortadan kalkmış olmaktadır. Bu gibi durumlarda meclis
içerisinde sarf aktinin dışında kabzedilmesi şartı yoktur. Sarf, paranın paraya
bozdurulması, altının altına. altının gümüşe değiştirilmesi demektir. Sarfın
dışındaki akitlerde her iki tarafın da mecliste kabzetmesi şartı yoktur. Ancak
belirlenmesi. malların tayin edilmesi şarttır. Nitekim ilerde gelecektir.
«Bir Herat kumaşı ile iki misli olan Merv
kumaşının birbirine takas edilerek satılması ilh...» Şarihin burada nesie veya
vadeli de olsa. bunun caiz olabileceğini ifadeye eklemesi gerekirdi. Nitekim
Bahır ve diğer muteber eserlerde böyle yapılmıştır. Bu durumda fazlalığın ve
ertelemenin helâl olabileceğine misâl teşkil etmesi bakımından daha uygun
olurdu. Çünkü ribanın haram oluşundaki illet (aynı cins ölçek ve tartı
âletlerinin dışında) olması dolayısıyla. ribanın iki illeti de burada
bulunmamaktadır. O günkü duruma göre Herat kumaşı ile Merv kumaşları ayrı ayrı
cinsler. olarak kabul edilmişlerdir. Bunlarda misli olmayan ve tartı ile
satılmayan mallar kabilindendir.
«Riba illetinin bulunmaması sebebiyle
ilh....» Çünkü illetin bulunmaması- her ne kadar bir hükmü gerektirmiyorsa da,
illetin müttahit olması halinde o illetin bulunmaması hükmün de bulunmamasını
gerektirir. Olmayan bir şey. var olan bir hükümde müessir manasına
yorumlanamaz. Çünkü bir şeyin varlığı. diğerinin yokluğu illetine bağlanamaz.
Buna göre illetin olmaması ile hüküm yoktur. Hüküm bulunmadığından haramlıkta
yoktur. Çünkü akitlerde asıl olan mubah oluşudur. Ancak delil ile istisna
edilenler bunun dışında kalmaktadır.
«Riba illetinin ikisinin (cins ve kadı) bir
orada bulunmaması halinde ki, kadr dediğimiz ölçek veya tartının bulunup aynı
cins olmamaları halinde İIh...» Buğdayın arpa ite belirli bir ölçekle
satılmaları halinde kadr mevcut, fakat ayrı ayrı cins olmaları itîbariyle aralarında
fazlalık haram değildir. Ancak birinin peşirl. diğerinin peşin olmaması halinde
ribennesie tahakkuk eder. Cins bir arada olur, ancak kadr dediğimiz vezin veya
ölçek bulunmayacak olursa, o da Herat kumaşının yine aynı Herat kumaşıyla
değiştirilmesi halinde aynı cins malın bulunması söz konusudur. Ancak ne tartı,
ne de ölçekle satılan mallardan olmadığı için birinin, diğerinden fazla olması
caiz, ancak veresiye olmaları veya ikisinden birinin ertelenmiş olması ise caiz
değildir. Netice olarak Hidaye isimli eserde belirtildiği gibi ribel fadl
dediğimiz fazlalıkla meydana gelen riba. iki vasfın birleşmesiyle ortaya çıkar.
Ribennesie ise iki vasıftan birinin bulunmasıyla gerçekleşmiş olur.
«Köleyi köleye satması halinde banlardan
birinin veresiye olması durumunda aynı cins olduklarından caiz değildir ilh...»
Burada hükmün ileti olan husus, kölenin erteleme kabul etmemesidir. Aynı cins
oIması demek değildir. Müellif burada köle yerine aynı şehre mensup elbise
misâlini verseydi daha açık ve uygun olurdu. Halebi.
«Mecma'da istisna edilmiştir ilh...)»
Hidaye'de de böyledir ki, orada şu ifadelere yer verilmiştir: «İlerde alacağı
zafarana karşılık parayı selem yoluyla teslim etse ve benzeri hususlarda da
aynı şeyi yapsa pamuk, demir ve bakır gibi şeyler caizdir. O günkü uygulamaya
göre altın ve gümüş paralar vezni idi, zafaran demir. bakır ve pamuk gibi
mallarda vezni idi. Buna rağmen paranın peşin, diğerinin veresiye olması selem
yoluyla satılması caiz görülmüştür. Hidaye'deki ifadelere karşı Fetihte şöyle
denilmektedir: «Bunların hepsi her ne kadar (vezinle) ağırlık ölçüleriyle
tartılıyorlar ise de, aralarında ince bir nüans farkı vardır. Çünkü ol-tın çok
dakik ve ince âletlerle zâfaran ise, daha değişik terazi ve ağırIık ölçüleriyle
tartılmaktadır. Bu da şekil itibariyle aralarında bir farkın olduğunu gösterir.
Mana itibariyle de ikinci bir farkın olması gerekir. O da, paralar
belirlemekle, belirlenmeyen bir maldır. Zafaran ve diğerleri ise göstermek ve
şudur. demekle belirlenen mallar kabilindendir. Bu bakımdan da para ile zâfaran
mana bakımından (her ne kadar vezni iseler de) ayrılmaktadırlar. Hüküm
itibariyle de üçüncü bir fark vardır. O da altın ve gümüş paraları. tartıya
vererek satacak olur ve onu mecliste kabzederse. ikinci defa tartıya koymadan
onları başka birine satması caiz, zâfaran ve diğerlerinde ise ikinci defa
tartılması şartı vardır. Bu yukarda belirtilen üç ayrı şekilde birbirinden
ayrıldıklarına göre yani zâfaranla altın ve gümüş paralar mana ve hüküm
itibariyle birbirinden farklı görülmeleri hasebiyle kadr dediğimiz vezin,
bunları tam olarak birleştirmemekte ve ikisinin bir noktada birleşmeleri tam
olarak gerçekleşmemektedir.» Bu görüşlere ilave olarak «Böyle kıyasa giderek
oralarında ince farkların olduğunu söylemeye gerek yoktur. Paranın bu gibi
diğer vezin ile tartılan mallarda selem yoluyla teslimi icma ile sabit
olmuştur. Aksi halde selemle ilgili birçok konu kapanmış olacaktır. Bu
kapanmayı önlemek için bütün âlimler icma ile bunu kabul etmiş bulunmaktadır.
İcmada başlı başına bir delildir.
Paranın dışında diğer tartı ile satılan
mallar, yine tartı ile satılan mallar karşılığında selem yoluyla akit
yapılamaz. Cinsleri değişmiş olsa da hüküm değişmez. Meselâ: kilo ile satılan
demir, yine kilo ile satılan pamuk karşılığı selem yoluyla alınıp satılamaz.
Zeytinyağının, peynir ve diğer vezinlesatılanlar karşılığında. birisinin peşin,
diğerinin veresiye olarak satılmalarına cevaz yoktur. Ancak bunlar üzerinde bir
sanat eseri görüldüğünde tartı ile satılan mallar niteliğini kaybedecek
olurlarsa, bu da tabii altınla gümüşün dışında birisinin. diğerine karşı selem
yoluyla satılmasına cevaz verilir. Şöyle ki; vezinle tartılan bir mala karşılık
demirden veya çelîkten yapılmış bir kılıncı selem yoluyla teslim etmek caizdir.
Ancak demir karşılığı caiz olmaz. Çünkü kılınç, vezni olmaktan her ne kadar
çıkmış ise de. demirle aynı cins olmaları itibariyle cins ortaklığı vardır.
Birisinin peşin. diğerinin veresiye olması caiz olmaz.
Altın ve gümüş dışında herhangi bir
madenden yapılmış kapların benzerini. aynı cinsten bir malla peşin olarak
satmak caizdir. İsterse bu demir olsun, isterse bakır olsun. Hattâ bunlardan
biri diğerinden ağır olsun caizdir. Çünkü aynı cins olmaları mevcut. peşin
olduğu müddetçe birinin, diğerinden fazla olması caizdir. ikinci illet olan
kadr dediğimiz tartı ve vezin ölçüsü ile satılan mal olma niteliğini
kaybetmişlerdir. Altınla gümüşten yapılan kaplarda durum bunun hilâfınadır.
Onlarda birinin diğerinden fazlalığı yanı alanın altın kapla değiştirilmesi
halinde hem peşin olması şartı, hem da eşit olması şartı devam eder. Her ne
kadar o durumda bunlar vezin itibariyle değil, kap olarak ayrı ayrı satılsa da.
Çünkü nass itibariyle 'bunlar veznî 'kabul edilmişlerdir. Sanatla bunların
değişmesi müessir değildir. Vezni olmaktan çıkmış sayılmaz.»
«İbn-i Kemal, şöyle nakletmektedir ilh...»
İbn-i Kemal'in bu konudaki ifadesi aynen şöyledir: «Ribanın illeti. aynı cins
olmakla birlikte, ölçek veya vezin ile satılân mallardan olmasıdır. Her ne
kadar ölçek ve vezin kelimesi yerine kadr kelimesi kullanılıyor ise de bunun
ikisinin bir illet olmasını gerektirmez. Şayet kadr kelimesi, vezin veya ölçek
ile tartılanlar biriktirilerek bir illet kabul edilseydi o zaman vezin ile
satılanın ölçek ile satılan mal karşılığı selem yapılması caiz olmazdı. Çünkü
iki vasıftan birinin bulunması halinde fazlalık helâl olsa da, nesie dediğimiz
erteleme haramdır. Halbuki fakihlere göre buğday karşılığında zeytinya-ğında
selem yapılabilir (caizdir.) Bu mesele, Gayetül Beyan isimli eserde zikredilen
bir konudur.»
Ben derim ki: lbn-i Kemal'in söylemiş
olduğunun özeti şudur: Yani vezni ile keyliye her ne kadar kadr deniyor ise de
bunların ikisine birlîkte değil her birine ayrı ayrı kadr denir. Aksi halde
ölçekle satılan bir malın tartı ile satılan bir mal karşılığında selem yoluyla
satılması haram olmasını gerektirirdi. Halbuki bunların birbiriyle selem'i
caizdir. Meselâ; Buğday ile zeytinyağı selem yoluyla satılabilir. Şayet kadr
her ikisine birden verilen bir isim olsaydı ve ikisi bir illet kabul edilseydi
o takdirde yukarıdaki mahzur ortaya çıkmış olurdu.
«Burada ifade edilmek istenilen husus
ilh...» İbn-i Kemal'in söylemek istediği; paranın diğer vezni bir mala
karşılık. buğdayın zeytinyağına karşılık selem yoluyla satılmalarının caiz
olması meselesidir. Birincisinde (kadr) para, zâferan veya vezinle satılan
herhangi bir malda. vezin ortaklığı söz konusudur. İkincisinde (buğday ile
zeytinyağı) ise. kadr burada değişiktir. Yani biri vezni. diğeri ise keylîdir.
«Bu, böyle biline ve muhafaza edile İlh...»
Yukarıdaki ifadelerin sonunda riba illeti kadrdir. (cinstir). Bilhassa kadr
ifadesinden maksat, ortak olan miktardır yani ikisinin de vezni veya ikisinin
de keyil olmalarıdır. Veznin vezniye satılması, keylinin keyliye
satılmalarıdır. Ama değişik olacak olurlarsa keylinin, vezniye (birinin peşin
olması şartıyla) vadeli olarak satılmaları caizdir. Vezninin vezniye karşı
satılmalarında hem eşitlikten. hem de peşin alma şartından istisna edilen bir
husus vardır ki. o da para vezni olmasına rağmen. diğer bir vezni karşısında
icmaa da. yanarak selem yoluyla satılmasının cevazıdır. Nitekim yukarda bu
hu-sus beyan edildi.
«Nitekim selem bahsinde gelecektir İlh...»
Kınye isimli eserde selem bahsi riba bahsinden önce zikredildiği için, «yukarda
geçmiştir» ifadesi kullanılmıştır. Tercümesini yaptığımız kitapta ise riba
bahsi selem bahsinden önce geldiğinden «ilerde geleceği gibi» şeklinde tercüme
edilmesi daha uygun görülmüştür.
TENBİH: Müellifin «Kadr birliği riben
nesienin haram olmasını gerektirir» sözü, İbn-i Kemal'in, «buğdayın zeytinyağı
karşılığında selem yapılması caizdir» ifadesini teyid eder. Zeytinyağı ile
buğday arasında kadr birliği yoktur. Çünkü buğday ölçekle, zeytinyağı ise
tartıyla sat(lan bir maldır.
Arpa ve zeytinyağı karşılığında. buğdayı
selem yoluyla teslim etse (ilerde alınacak keyli ve vezni iki mal karşılığında
keyli bir mal verse) durum ne olur? Bu soruya Hakimin «Kafi» isimli eserinde
şöyle cevap verilir: «Ebu Yusuf'la Ebu Hanife'ye göre caiz değil. İmam
Muhammed'e göre ise ancak zeytinyağı karşılığı hissesine düşen miktar kadarı
caizdir.»
«Keyli veya vezni olan mallarda cinsler
aynı olduğu takdirde fark, yiyecek maddelerinin dışında da olsa haramdır ilh..»
Yalnız ribel fadıl değil. riben nesie de haramdır. Nesie kelimesi ibarenin
siyakından anlaşıldığı içindir. Çünkü ribel fadlın haram olduğu her yerde.
riben nesie'de haramdır. Ama «riben nesie'nin horam olduğu her noktada, ribel
fadılda haramdır» denemez. Ancak riben nesie'nin helâl olduğu her yerde. ribel
fadılda helâldir.
«Şafii'nin görüşü, bunun hilâfınadır
ilh...» Çünkü İmamı Şafii ribanın illetini ilk olarak (altınla gümüşte fiyat
oluşları diğerlerinde yiyecek maddeleri olmaları) halinde kabul etmiştir.
Yiyecek maddeleri ve eşyaya fiyat ve bedel niteliği taşıyan altın ve gümüş
dışında olanlar ribevi mal olmazlar. Buna göre odunun odunla. demirin demirle
her türlü satışı caizdir.
«Kirecin ölçekle satılması gibi ilh...»
Kirecin keyli olması kaydı, insanların örf ve ıstılâhlarının değişmesi ile
malın götürü şeklinde satılmasının örf haline gelmesi durumundan sakınmak içindir.
Eğer kirecin götürü usulü satılması söz konusu ise, örfte o zaman peşin olması
şartıyla kirecin kireçle değiştirilmesinde fazlalık caizdir.
Veznî olanlarda da durum aynıdır. O da, örf
ile vezni olma niteliğini kaybeder veya bazı cinslerinde kaybederse o zaman
fazlalığın caiz olduğunukabul etmek gerekir. Mesela; kılınç her ne kadar
demirden yapılıyor ise de adedi olmuştur. Vezinle satılan demir olduğundan.
karşılığı satıIabilir bunların birbiriyle satıldıkları takdirde peşin olması
şartıyla birinin, diğerinden fazla olması caizdir. Çünkü kılınç bir sonat eseri
ile vezni olmaktan çıkan adet olarak satılan mal durumundadır.
«Cins değişikliği, isim değişikliği ile
ortaya çıkar İlh...» Musannıf'ın bu ifadeyi, daha önce zikretmesi uygun olarak
çünkü burada cins değişikliği ile ilgili bir durum söz konusu değildir. Ancak
cinsin aynı cins mal ile değiştirilmesi ifadeleri, cinslerin nasıl değişeceği
sorusunu okla getirebilir. Bu itibarla hangi noktalarda aynı cins hangi
noktalarda ayrı cins olduklarını açıklama ihtiyacı doğmuş olabilir. Onun için
de burada zikretmesi uygun görülebilir.
«Maksatların ve isimlerin değişik olması
Kemal İbn-i Hümam'ın da açıkladığı gibi, aynı cins olmalarının gerektirir
ilh...» İbn-i Kemal. yukarıdaki ifadeden sonra devamla şöyle der: «Buğday ile
arpa, ayrı ayrı cinslerdir. İmamı Malik, bu konuda muhalefet etmektedir. Çünkü
bunlardan birinin ismi arpa. diğerinin buğdaydır. Mana itibariyle de
birbirinden farklıdırlar. Zira Hadis-i şerifte. «buğday buğdayla, arpa
arpayla.» dendiğine göre bunların aynı cins olmaları mümkün değildir. Hadisin
bu şekilde ifade etmesi ayrı cinsler olduğunu gösterir. Eğer İmam Malik'in
dediği kabul edilirse yiyecek maddesinin yiyecek maddesiyle satılması şeklinde
olması gerekirdi. Halbuki böyle denmemiştir. Herat kumaşı. Merv kumaşından ayrı
olduğundan ayrı ayrı cinsler kabul edilmişlerdir. Çünkü bu kumaşların
dokunmalarındaki sonat değeri, birbirinden farklıdır. Bu durum ayrı ayrı
fabrikalarda imal edilen malların kumaş olmaları halinde dahi birbirinden farklı
olmalarını gerektirir. öyleyse Bağdat'ta dokunan ile Horasan'da dokunan kumaş
birbirinden farklıdır.
Belirli bir yerde yapılan. keçe ile diğer
başka bir yerde yapılan keçe de birbirinden sanat itibariyle farklı olduğundan
ayrı cinsler kabul edilmiştir. Kalitesi ne olursa olsun hurmaların hepsi bir
cins. demir, kurşun, pirinç de ayrı ayrı cinsler olarak kabul edilmiştir. Yün
ile tiftik ise ayrı şeylerdir.
Sığır etiyle koyun ve keçi eti kuyruk
yağıyla iç yağı ayrı ayrı cinslerdir. Ayçiçeği yağıyla haşhaş yağı, ayrı
cinslerdir. Değişik olan yağlar kaynakları itibariyle ayrı olduğundan aynı cins
değil, ayrı cinsler kabul edilmişlerdir. Zeytinyağından bir rıtlın
kaynatılmamış olanı, aynı ölçekte kaynatılmış ve kokulanmış olanı ile
değiştirildiği takdirde caiz olmaz. Çünkü oradaki koku bir bakıma fazlalık
kabul edilmiş olur. Cinslerin ayrı sayılması ya kaynak ya maksat veya sıfatları
değişik olmaları halindedir. Nitekim ilerde bu konu açıklanacaktır.»
«Aynı cinslerin, eşit olarak atılmaları
caizdir ilh...» Burada şart eşitliğin, akit esnasında bilinmiş olmasıdır. Bu
konuda Fetih'te şöyle denir: «Götürü usulü. aynı cins malları satarlar. Daha
sonra ölçme veya tartma ile eşit oldukları ortaya çıksa dahi caiz olmaz. Ancak
İmam Züfer'e göre caiz olur. Çünkü akit esnasında eşitliğin bilinmesi, caîz
olmasının şartıdır.» Siraç'tan naklen Bahır'da «altını altına veya gümüşü
gümüşe götürü usul ile satmak caiz değildir. Ama eşitlik bilinecek ve her iki
tarafta kabzederek meclisten ayrılacak olurlarsa sahihtir.» denmektedir. Buna
göre «Daha sonra tartarak eşitliği öğrenseler» ifadesi, «meclisten ayrıldıktan
sonra eşitliği ölçerek bilseler» şeklinde yorumlanmalıdır.
«Bunların birbirlerinden farklı olarak
satılmaları caiz değildir ilh...» «Bunlar ancak eşit olarak miktar itibariyle
satılabilirler» sözünden «birbirinden farklı olarak satılamazlar» ifadesinin
anlaşılması gerekirken müellif bunu açıkça ifade etmiştir. Ancak her bakımdan
eşit olmaları da bey'in caiz olmasını gerektirir, manasına gelmez. Nitekim bey
fasitin başlangıcında söylediği gibi. vezin ve vasıf itibariyle birbirine eş
olan dirhemin, dirhemle değiştirilmesi, satılması sahih değildir. Çünkü bu
satışta bir fayda mülâhaza edilmemektedir. Akitte bir faydanın mülahaza
edilmesi de şarttır.
«Miyan şer'i olmaksızın ilh...» Fetih'te;
illet tartı ile cinse hasredildiğine göre ölçek ve tartı dışında veya örfen bu
tarzda satılmayanların birbirlerine karşılık. peşin olması şartıyla farklı da
olsa götürü usulü satılmaları caizdir. Mesela; bir elmanın iki elmaya, bir avuç
buğdayın iki avuç buğdaya peşin olması şartıyla satılmaları gibi. Çünkü burada
şer'i miyar dediğimiz ölçü ve vezin mevcut değildir. Buralarda eşitliği
sağlayacak unsur. keyl ve vezin bulunmadığı için caiz olması gerekir. Buna göre
de bir fazlalık olması söz konusu değildir. Yani fazlalık ancak şeri miyar ile
bilinir. onun içinde olmayanlardaki fazlalık, fazlalık olarak kabul edilmez.
Çünkü başkasına ait elma telef edildiği zaman misli ile değil kıymeti ile
ödenen mallar durumundadır. Tabii ki bu örfe göredir. Bugün örfte elma dahi,
kilo ile satılır duruma gelmiştir. Burada iki bedelden herhangi birinin yarım
saa ulaşmaması şartı da getirilmiştir. Ama yarım saa buğdayın, bir avuç buğdaya
değiştirilmesi caiz değildir. Çünkü iki taraftan birinde miyarı şer'i olan ölçek
mevcuttur, diğerinde mevcut olmaması bunun caiz olmasını göstermez. Daha ilerde
geleceği gibi. Bir avuç buğdayın, iki avuç buğdaya satılması, İmam Muhammed'e
göre caiz değildir. Kemal İbn-i Hümam'da bu görüşü desteklemektedir.
«Ölçü bir küçük tane ile belirlenmemiştir
ilh...» Bu konuda Bahırda, «vezin dışında kalan bir malı (altın veya gümüşten
küçük bir zerreyi) karşılığındaki de aynı durumda olacak olursa Şer'an
belirlenen miyar bulunmadığından satması caizdir. Çünkü vezin içinde tartı
içinde mütalaa edilmemektedir» denmektedir. Buradaki zerre meselesi kayıtlı
değildir. Çünkü musannıfın daha sonra belirteceği gibi iki ve daha fazla zerre
de olsa vezin altına girmeyecek olursa durum yine aynıdır. Şer'î bir miyar olan
Habbe, bir dirhemin ellide biri demektir. Habbe'nln altında olan miktarlar.
vezin itîbariyle miyarın dışında kalmıştır. Buna göre bir kimse yarım dirhemi,
yarım dirhem gümüşe bir habbe eksiğiyle satsa caiz olmaz. Nitekim sarf bahsinde
gelecektir. Buna göre habbe kelimesi şer'î bir miyar olarak kabul edilir.
Yukarda da beyan edildiği gibi ölçekle satılanlarda yarım saa' ölçü olarak
kabul edilmiş vezin itibariyle satılan gümüş ve altında ise habbe, miyarı şer'i
bundan az olanlar miyar dışı kabul edilmiştir. Eşbah'tan naklenFethü'l Kadir'de
ise «altın ve gümüşte habbe dediğimiz miktarın altındakinin kıymet ve değeri
yoktur» denmektedir. Habbe altında olan miktar. zerre hükmündedir. Burada
zerreden maksat, bir habbe dediğimiz doneye ulaşmayan miktardır. Esas habbe iki
taraf da uzanan bölümleri kesilmiş bir arpa ağırlığı demektir.
«Bir avuç dolusunun, iki avuç dolusu
buğdaya satılmasının caiz ol-ması, yarım saa' ulaşmamasına bağlıdır ilh...»
Yarım saa ulaştığı takdirde, bir avuç buğdayın yarım saa' satılması caiz
değildir. Nitekim yukarda Fetih'ten naklen bunu beyan etmeye çalıştık.
«Bir felsin, iki felse satılması ilh...» Bu
Ebu Hanife'yle Ebu Yusuf'a göre caizdir. İmam Muhammed'e göre ise caiz
değildir. İmamlar arasındaki bu ihtilâfın sebebi ise şudur: Revaçta olan altın
ve gümüş dışındaki madeni paralar, altın ve gümüş mesabesinde para mıdır değil
midir. Semen olan altın ve gümüşün belirlemekle belirlenmemesi ittifakla kabul
edilen bir durumdur. İmam Muhammed'e göre bunlar revaçta oldukları müddetçe
altın ve gümüşün görevini yapıyorlar demektir. Buna göre de bir felsin iki
felse satılması, bir dirhemin iki dirheme satılmasına benzemektedir. Bir
dirhemin. iki dirheme satılması ittifakla caiz değildir. Orada durum ne ise,
para olarak kabul edilen felslerin durumu da ayrıdır. Ebu Hanife'yle Ebu Yusuf'a
göre ise altın ve gümüş dışındaki paraların, para olarak kabul edilmeleri,
hilkat itibariyle değil, insanlar arasında örf ve ıstılah sebebiyledir. Eğer
bir felsi, iki felse değiştirenler, bunların para olduklarını kabul etmedikleri
takdirde, burada adetle satılan iki maden karşı karşıya gelmiş, dolayısıyla
belirlemekle belirlenen mallar durumuna düşmüş olurlar. Diğer adedî olarak
satılanlardan farkı yoktur. Ancak dikkat edilecek olursa burada İmam
Muhammed'in görüşü, daha okla yatkın görülmektedir. Bilhassa bugün paranın
altın ve gümüş dışında olması, altın ve gümüş yerinde para olarak
kullanılmalarının ilzami olması dolayısıyla, ıstılahla alıp satanların para
vasfını düşürmeleri mümkün olmamaktadır.
Yani altın ve gümüşün dışındaki fels
paraların para olma veya olmama hususu akdi yapanların ıstılahlarına bağlı bir
durumdur. Para olmamaları halinde işaretle belirlenen diğer mallar gibidir.
öyle ise bunlardaki para olma durumu arızî bir vasıftır. Alan satan tarafından
bu sıfat kaldırılabilir. Buna göre de bir fels iki felse değiştirilebilir
neticesine varılmıştır.
«Bunların belirtenmiş olmaları kaydıyla
hepsinde aynı şekilde kayıtlıdır ilh...» Feth'in sözünden de anlaşıldığına göre
bu ifade «bir felsin iki felse değiştirilmesi» sözüne bir kayıt olarak
zikredilmiş olmaktadır. Halbuki belirlemekle belirlenen ve bu şekilde satılan
malların hepsi için bu kaydın varit olması daha uygun olur. Çünkü felsh örf
itibariyle para olarak kabul edilmesi yanında para olmaması da mümkündür, bu
durumda belirlemekle belirlenen mallardan olması gerekir. Binaenaleyh bu kaydın
tümüne şamil olması daha uygundur. Çünkü felsler para olmamaları halinde uruz
dediğimiz diğer metrah ve mallar hükmünde olur.
Semen olması yani zimmette borç olarak
sabit olması söz konusu olmaz. Dolayısıyla belirlemekle tayinle, «şudur»
dendiği zamanlarda onun verilmesi ve onun alınması gerekir.
«Zimmetler de borç olarak birbirlerine
sattıkları takdirde ittifakla caiz değildir ilh...» Nehir'de bu ifadeden sonra
caiz olmamaları için şu gerekçede eklenmektedir: «Halbuki mecliste kabzedilmiş
olsalar dahi belirlenmemeleri dolayısıyla yine caiz olmaması gerekir. Çünkü
kabız ile taayyün etme ancak paralarda söz konusudur. Ama bu iki bedelden biri
tayin edilmiş, diğeri de (borç olarak) kabzedilecek olursa caizdir. Nitekim
Muhit'te de böyledir.» Netice olarak bunlar belirlendikleri takdirde ortaya
çıkan şekil dörttür. Birincisi: metindeki ihtilâflı meseledir. İkincisi:
Belirli olmamaları durumudur. O zaman da ittifakla caiz değildir. Üçüncüsü;
birinin belirlenip, diğerinin belirlenmemesi durumudur. İki kısma ayrılır.
Belirleneni kabzederse sahih aksi halde sahih olmaz. Bu da musannıfın mutlak
olarak zikrettiği ifadeye terstir. Bilhassa ilerde gelecek fersleri birbiriyle
veya fulûsu birbiriyle satacak olursa meselesindeki ifadelere ters düşer.
Nitekim orada açıklanacaktır.
«Bir yumurtayı, iki yumurtaya satmak
ilh...» Bu, yukarda beyan edildiği gibi miyarı şer'î dışında kalmıştır. Çünkü
miyarı şer'î dediğimiz şey. keyl ve vezindir. Yumurta ölçekle ve tartıyla
değil, adetle satılan mallardandır. Ancak bir yumurtanın, iki yumurtaya
değiştirilmesinde aynı cins olmaları hasebiyle mecliste kabz ve belirlenmiş
olmaları şartı getirilmiştir. Birinin peşin, diğerinin veresiye olması varit
değildir.
Bir kılıncın iki kılınca, bir iğnenin iki
iğneye değiştirilmesi satılmaları meselesi de aynıdır. Miyarı şer'î içinde
olmadıkları için birinin diğerinden fazla olması caizdir. Ancak birinin peşin.
diğerinin ertelenmiş olması caiz değildir. Çünkü aynı cins olmaları söz
konusudur. Netice olarak bir yumurtanın iki yumurtaya değiştirilmesinde kadr
dediğimiz iki iIletten birinin bulunmaması, bunların peşin olma şartıyla
birinin diğerinden fazla ve farklı olarak satılmalarının cevazına delildir.
Zeylai'de bunu, bu şekilde ifade etmektedir.
«Bir kılıncın iki kılınca değiştirilmesi
ilh...» Çünkü demir ve çelik madeninin işlenmesi ve sanat eseri haline gelmesi
sonucu vezin ile satılan mal olma niteliğini kaybedip adetle satılan mallar
haline gelmesindendir. Nitekim yukarıda Fetih'ten naklen bunu beyan ettik.
«Altın ve gümüş dışında aynı cinsden bir
kabın diğerinden daha ağır olması halinde dahi peşin olarak birbiriyle
değiştirilmeleri caizdir ilh...» Tabii ki bu, vezin itibariyle satılmıyorsadır.
Çünkü Haniye'den naklen Bahır'da demirden yapılmış bir kabı yine demir
karşılığı satacak olursa bakılır. Eğer o kapta vezin itibariyle satılıyor ise
vezin eşitliği şarttır değilse şart değildir. Nitekim bugün bakır madeninin kap
olarak veya kap olmaması durumu pek değişmemekte, zira bunlar daha çok kilo ile
satılmaktadır. Ama bu kaplar altın ve gümüş olacak olursa bunlarda birbiriyle
satıldıkları taktirde altının altın. gümüşün gümüş kaba eşit olması şarttır.
Kaplardan birinin diğerinden ağır olması halinde caiz değildir. Çünkü bunların
birbirleriyle satışlarıkiloya ve grama tabi tutulması ve bunlarda vezne itibar
edilmesi hadislerde nassan beyan edilmiştir. Sanat durumuyla değişip bunların
adedi satılan mallar haline gelmesi ve adetin değişmesiyle bunlar vezni olma
niteliğini kaybetmiş olmazlar. Nitekim bununla ilgili hususları yukarda
Fetih'te naklen beyan ettik.
«Altın ve gümüşün dışında şer-i miyara tabi
olmayan aynı cins malların birbiriyle Satılmalarında fazlalık caizdir ilh...»
Bu da, yukarda saydığımız hususlarda fazlalığın caiz olması, şer'î miyarın
dışında olmalarındandır. Her ne kadar cinsler bir ise de, burada cins bulunmuş,
kadr dediğimiz miyarı şer'î vezin ve keyl bulunmamaktadır. Bunun için de
fazlalık helâl olmuş, ama birinin peşin, diğerinin veresiye olması durumu helâl
olmamıştır. Musannıf. bunun peşin olması şartını koşmamış ise de yukarıdaki
ifadelerden bu kesinlîkle anlaşılmaktadır.
«Cins ve miyar durumları ortadan kalkacak
olursa, o zaman her iki şekil de helâl olur ilh...» Bir avuç kahvenin iki avuç
arpa ile değiştirilmesi halinde, ne cins birliği ne de miyar birliği mevcut
olmadığından. bunların birbirinden fazla olması veya birinin peşin diğerinin
veresiye olması caizdir.
«Nitekim Kemal İbn-i Hümam'ın naklettiğine
göre sahih olan da budur ilh...» Bu ifadenin anlamı başkasına ait bir görüşün
Kemal İbn-i Hümam tarafından nakledildiği şeklindedir. Halbuki İmam Muhammed'in
«haramdır» dediği görüşün, sahih olduğunu zikreden ve ortaya koyan bizzat
kendisidir. Çünkü Kemal ibn-i Hümam; «yarım saa'dan aşağı olan bir avuç
buğdayın iki avuç buğdaya değiştirilmesi meselesine şer'i miyarın altında
olduğu için caizdir diyen görüşe insanın gönlü meyyal olmamaktadır. Çünkü
yukarıdaki talil gereği, insanların malının korunması, muhafaza edilmesi
karşılıksız ve bedelsiz onların malının sömürül-memesi nazarı itibare alınacak
olursa, bir elmanın iki elmaya. bir avuç buğdayın iki avuç buğdaya
değiştirilmesinin de haram olmasıdır.
Ama şer'an en aşağı olarak kabul edilen
şer'i ölçü kefaret, sadakayı fıtırda her ne kadar yarım saa'dan aşağı
tutulmamış ise de bu daha aşağıda olan miktarların birbiriyle satışından
birinin değerinden fazla olması halinde o fazlalığın değeri olmayacağı manasına
gelmez.
Fazlalığın kesin olarak bilinmesi halinde
helâl olmaması gerekir. Ve onun yok sayılmaları keyfî bir harekettir. Haram
konusunda böyle davranmak da uygun olmaz. Fakihlerin bu konudaki ifadelerine
şaşmamak elde değildir.» sözlerine devamla «Mualla'nın İmam Muhammed'den
nakline göre bir hurmanın iki hurmaya (değiştirilmesi) satılması mekruhtur.
Çoğunda haram olan husus azında da aynen haramdır.» der. Bu ifadelerden de
görülüyor ki. Kemal İbn-i Hümam, İmam Muhammed'den nakledilen bu rivayeti,
tashih etmekte ve itimada şayan bir görüş olarak benimsemektedir. Onun bu
görüşünü. Bahır, Nahır. Menih, Şurunbulâliye ve Makdisi gibi eserlerin
sahipleri nakledip onaylamışlardır.
METİN
Hazreti Peygamber (s.a.v.) in hurma, tuz,
arpa ve buğday gibi keylı, altın ve gümüş gibi vezni olarak belirledikleri
mallar, kıyamete kadar değişmez. aynıdır. Keyl ile satılanlar keyl ile. vezin
ile satılanlar vezin ile satılmalıdır. değişme söz konusu değildir. Buna göre
buğdayın. buğdayla vezin olarak değiştirilmeleri sahih değildir. Altının
altına, gümüşün gümüşe vezin itibariyle değil. keyl itibariyle satılmalarının
sahih olmadığı gibi. Bunlar birbirine eşitte olsalar durum aynıdır. Çünkü
değişiklik örfe dayanarak ortaya çıkmıştır. Resulullah (s.a.v.) tarafından
nassan belirtilen bu durum. örf ile sabit olandan daha kuvvetlidir. Zayıf,
kuvvetliye tercih edilemez. Daima kuvvetli olan görüşle amel edilmesi gerekir.
Resulullah (s.a.v.) tarafından nassan belirtilmeyenler ise örfe tabidir.
Örf vezni olarak kullanılmış ise vezni,
keyl olarak kullanılmış ise keylidir. Ebu Yusuf'a göre ise mutlak bir şekilde
örf kabul edilmelidir; Nassan varit olanlarda dahi örf değişmiş ise, örfe
itibar edilir. Kemal İbn-i Hümam'da bu görüşü tercih etmiştir. Bu görüşe
dayanarak Sadi Efendi, «gümüş paraların adet itibariyle borç alınması caizdir.
Unun una değiştirilmesi halinde kilo ile eşitliğin sağlanması da caiz ve
sahihtir» demektedir.
«Kafi» isimli eserde fetva, insanların adet
ve örfleri üzeredir. Özellikle Bahır'da üzerinde durulan bu konuyu Musannıf'ta
benimsemiştir. Ribevi yani ribanın cari olduğu mallarda sarf akdi (yani paranın
para ile değiştirilmesinin) dışında itibar kabızdan daha çok malın
belirlenmesindedir. Ama gümüş ve altında belirlemek yeterli değildir. Kabız
şartıda vardır. Bunun dışındakilerde kabız şartı yoktur. Buna göre buğdayı
buğdayla belirleyerek eşit bir şekilde satacak olurlar, mecliste de kabzetmeden
malların belirlenmesinden sonra birbirinden ayrılsalar da caizdir. Yiyecek
maddelerinin (buğdayın) satışında İmamı Şafii'nin görüşü bunun hilafınadır.
Bunlardan biri belirlenmemiş, zimmette borç olarak sabit olmuş o da senem
olarak kabul edilmiş ve ayrılmadan önce mecliste kabzedilmiş ise caizdir. Ama
teslim almadan önce meclisten ayrılırlarsa, caiz değildir. Çünkü bu durumda
insanın yanında olmayan bir malı satması durumuna benzer. Sıraç.
İZAH
«Tuz, hurma, arpa ve buğday gibi keyli
olarak nassan belirtilenler ilh...» Bu dört madde ve bunların dışında altın
ile, gümüş hakkında nass varit olmuştur. Gümüş ile altının vezni bu dört
maddenin ise keyli olarak satılmaları gerektiği, nassan beyan edilmiştir.
Haklarında nass varit olanlarda Dürrü Münteka'da belirtildiği gibi bunlardır.
«Hiçbir şekilde değişmezler ilh...» İsterse
örf buna uygun olsun veya olmasın itibar, nassan varit olanadır.
«Buğday buğdaya, vezin itibariyle eşit de
olsa, satılması caiz değildir. ilh...» Buğdayın buğdaya satılması eşit de olsa,
sahih değildir. Altının altına bir ölçek karşılığı satılması da caiz değildir.
Çünkü şer'an belirlenen milyara göre fazlalık ihtimali söz konusudur. Ama
bunların veznî olanlarındavezine, keyli olanlarında da keyl ile eşitlikleri
belirlenecek olursa caizdir. Burada nazarı itibari alınan husus, hakkında
nazarı varit olan husustur.
«Nasslar, örften daha kuvvetlidir ilh...»
Bu malların, örf değişse de birbirlerine şer'i miyar dışında eşit olarak
satılmaları sahih değildir. Bu hakikatte nâssa uyulmasının gerekçesidir. Fetih'te
nassın örften daha kuvvetli olduğu belirtilir. Ve şöyle denir: «örf, şer'an
kabul edilmeyen hususlarda da cari olabilmektedir. Mesela: zamanımızda çoğu
insanların kabirlere bayram geceleri veya mübarek gecelerde mum taşıması gibi.
örf haline gelen bu durum nassa aykırı olduğu için batıl kabul edilir. Çünkü
burada örf, nassa aykırıdır. Nass ile örfün taarruz ettiği noktalarda nass.
örften daha kuvvetli görülmektedir.
Örf ve âdetin delil olarak kabul edilmesi.
onu örf olarak benimseyen ve kabul edenlere göredir. Halbuki nassın delil
olması, bütün insanlara göredir. Bunun için de nass örften daha kuvvetlidir.
Örfün delil olarak kabul edilmesi de nass ile sabittir. Nitekim bir hadis-i
Şerif'te Resulullah (s.a.v.) «Müslümanların güzel görüp güzel saydıkları şeyler
Cenab-ı Hak katında da güzeldir» buyurmuştur.
«Hakkında nass varit olmayanlar İlh...»
Yukarda saydığımız arpa, buğday, hurma. tuz, altın ve gümüşün dışındakilerde
nass varit olmamıştır. Burada itibar örfedir.
«Hakkında nass olmayan hususlarda itibar,
insanların çarşı ve pazarda uygulamayı kabul ettikleri örf ve adetlerine
göredir ilh ..» Çünkü hadis-i şerifinde belirtildiği gibi nassa aykırı olmayan
örf ve adetler kabul edilir ve o istikamette yapılan muameleler caiz olur.
«Ebu Yusuf'tan nakledilen bir ifadeye göre
IIh...» Ebu Yusuf'un en meşhur görüşü, diğer imamların iştirak ettiği görüştür.
Bu görüş ise, ondan nakledilen ikinci bir rivayettir.
«Mutlak olarak örfe itibar edilmesidir
ilh...» Her ne kadar burada örf ile sabit olan bu hüküm, hadisle sabit olan
hükme muhalif gibi görünse de itibar örfedir. Çünkü, «şu keyli ve şu da
veznidir» diye nassda belirlenmesi o zamanın örfüne binaendir. «Örf değiştiğine
göre hükmünde de ölçebileceği hadis-i şerifin gereğidir» diyen Ebu Yusuf'un bu
görüşüne şu şekilde cevap verilmiştir: «Sahabeler bazı hususlarda kilo, bazı
hususlarda ölçekle alışveriş yapmışlardır. Onların keyli ve vezni olarak kabul
etmeleri ve uygulamalarını. Resulullah (s.a.v.)'in ikrar buyurmaları da nass
mesabesindedir. Dolayısıyla örf ile değişemez. Çünkü örf, nassa muarız olma
niteliğini taşımamaktadır. Örf, nassa karşı olamaz. Bu meselenin tercihi de bu
şekilde yapılmıştır.» Fetih.
«Kemal İbn-i Hümam'da bu görüşü tercih
etmiştir ilh ..» «Şurası açıkça bilinmelidir ki bu sözler. Ebu Yusuf'un cevabına
cevap niteliği taşımamaktadır. Çünkü onların söyledikleri bu husus, netice
olarak «nass gibidir.» şeklindedir. Halbuki o «nasstan sonra ortaya çıkan
örflere itibar edilir» der. Onun söylemek istediği de, örf ile muallel olan
nasslarda. örfün değişmesiyle nassın değişebileceği ve değişmesi gerektiği
hususundadır. Hatta o «Resulullah (s.a.v.) hayatta olsaydı bu şekilde nass
buyururlardı» demektedir. Netice olarak Ebu Yusuf''un görüşü şudur: Sonradan
meydana gelen örfler muteberdir. Bu konuda örf. nassa muhalif değil, hatta
muvafıktır. Çünkü nass, dört şeyin, altının keyli ve gümüşünde vezni
olduklarının belirtilmesi, Resulullah (s.a.v.) zamanındaki örfün bu istikamette
olmasındandır. Hatta asr-ı saadette örf aksine olmuş olsaydı (altınla gümüşün
keyli, buğdayla arpanın vezni olması) örfe binaen varit olduğuna göre nassında
ona uygun bir şekilde varit olması gerekir ve varit olurdu. Resulullah
(s.a.v.)'In hayatında örf değişmiş olsaydı, bu örfün değişebileceğine ikinci
bir nass ile temas ederlerdi. özeti şudur: Bu konuda varit olan hadisler, örfe
binaen varit olmuştur. öyle ise burada itibar. hangi zamanda olursa olsun
örfedir. Bu hususunda Ebu Yusuf'un meşhur olmayan o görüşünün takviye edildiği
açıkça belirtilmekte ve o görüşün benimsendiği kabul edilmektedir.
Gümüş paraların adet olarak borç alınması
«Buna binaen Sadi Efendi şöyle demektedir
ilh...» İnaye üzerine yazmış olduğu Haşiyesinde Sadi efendi, bu konunun. yalnız
borç almaya mahsus olmadığı. satış ve icare durumunun da tauna benzediğini
söylemektedir. Çünkü yalnız borç meselesinde değil, alışveriş ve icare
akitlerinde bedel olduğu takdirde adetin, üç beş olarak zikredilmesi caizdir.
Satışlarda önemli olan; semen miktarının icare aktinde ise kendisine işaret
edilmeyen ücretlerin belirlenmesidir. Vezin miktarı sayı ile bilinmez. Allame
Birgivi konuyla ilgili olarak Tarikat-ı Muhammediye isimli eserinde. «Tek çare
Ebu Yusuf'tan varit olan, bu zayıf rivayet ile amel etmektir» der. Yalnız
Tarikat-ı Muhammediye şarihlerinden Abdulgani Ennabulsi ise özetle şöyle
demektedir: «Sahih ve kuvvetli bir görüş yanında zayıf bir görüşle amel etmek
caiz değildir.»
Altın ile gümüş belirli vezinler halinde
darphaneden çıkarılmış ise bunların aded olarak söylenmesi. darphanede
miktarlar; belirlendiği içindir. Çünkü onların darphaneden çıkmalarıyla belirli
bir vezinleri vardır. Bunların üzerine bir takım nakışlar, miktarlar yazılmış
belirlenmiştir. Kesim ve darp esnasında meydana gelebilecek eksiklik, çok cüzi
ve şer'i miyarın altında olacağından. nazarı dikkate alınmaz. İnsanların örfüne
binaen yine darphanede kesilmiş. belirlenmiş dirhemlerin durumu da, yine o örfü
benimseyen insanlarca belirlenmiş olmaktadır. Dolayısıyla bunların veznini
söylemeye gerek yoktur. Sayıları onların vezin itibariyle ne kadar olduklarını
belirlemektedir. Hatla bazı ifadelerde sayı vezin yerinde kullanılmıştır.
Mesela; zekat bahsinde Dürer müellifi «Bihar'da». «yirmi miskal» yerine «yirmi
altın» demiştir.
Nitekim Kenz'de, «yirmi dinar» denmiş.
«yirmi miskal» denmemiştir. Bu da yukarda belirttiğimiz hususlardan neşet
etmektedir.» Bu ifade de çok veciz ve yerinde bir ifadedir. Ancak bu durum
gayet açık ve vazıhtır. Mesele, dinarın dinardan vezin itibariyle farklı
olmadığı dirhemin dirhemle farklıolmadığı durumlarda böyledir. Ama zamanımız da
durum bunun hilafınadır
Bir nevi olan altın ve gümüşün, darphaneden
çıkmasına rağmen birbirinden vezin itibariyle farklı oluşlarıdır. Mesela;
cihadi, adli, gazi gibi dirhem ve dinarlar birbirinden vezn itibariyle
farklıdır. Çünkü bunlar, sultan ve idarecilerin, o günkü değişikliğine binaen,
vezin itibariyle farklı yapısı şudur. Buna göre bir kimse bir nevi altın ve
gümüş paradan yüz dinar borç olsa, yine aynı neviden yüz dinar ödemesi gerekir.
Bu ödediği miktarın da vezin itibariyle alınana eşit olması şarttır. Olmadığı
takdirde de vezin itibariyle eşitlik şarttır.
Adet itibariyle bilinmemesi halinde adet
olarak ödemesi caiz değildir. Çünkü buna riayet edilmediği takdirde riba söz
konusudur. Bu durumda götürü usulüyle bir değişme veya tahmini olarak bir alma
verme söz konusu olur. Bu da, Ebu Yusuf'un görüşüne göre dahi caiz değildir.
Çünkü yukarda beyan ettiğimiz rivayete binaen, sonradan meydana gelen örfün
kabul edilmesi, vezin ve keyl itibariyle miktarları belirlenmiş ise muteberdir.
Ama zamanımızda olduğu gibi vezin belirlenmeden örf varit olmuş ise. yalnız
adede bakılarak. asıl vezinler: nazarı itibara alınmayacak olursa, o zaman ne
bu rivayete göre. ne de diğer meşhur rivayete göre caiz değildir. Bu durumda
şer'an amel edilmesi ve bütün imamların ittifakla kabul ettikleri vezin ve keyl
itibariyle eşitliğin sağlanması istikametinde varit olan nassları. iptal söz
konusu olabilir.
Paraların kalp para olmaları durumunda.
vezne tabi olmaksızın adet olarak borç alınmaları, (istikrazlar) caizdir. Çünkü
burada itibar örfedir. Ancak halis gümüşlerde, durum bunun hilafınadır. Onların
yalnız vezin itibariyle eşitliklerinin sağlanması şarttır veya adedi olarak
vezinleri biliniyor ve adet olarak sayılmasıyla vezinleri eşit olacak olursa o
zaman caiz olur. Nitekim bu meseleyi sarf bahsinde uzun uzun ele alacağız.
Ayrıca bu konuda «Neşrul-Arf fi Binai Badıl Ahkam-ı alel Örf» isimli
risalemizde geniş bilgi mevcuttur. Müracaat edilmesinde büyük yarar vardır.
«Unun un ile vezin itibariyle satılması
ilh...» Bunu, yukarıdaki meselenin bir fer'i olarak istihraç etmeye gerek
yoktur. Çünkü Gıyasiye isimli eserde, «Ebu Yusuf'a göre vezin itibariyle örf
bulunacak olursa, bunların borç alınması caizdir. Fetvada buna göredir.»
denmiştir. Tahtavi. 'Tatarhaniye'de ise Ebu Yusuf'tan bir rivayete dayanılarak.
«unu. vezin itibariyle insanların örf kabul etmeleriyle borç alınması ve
satılması caizdir.» denmektedir. Mahbubi'nin «Tercih» isimli eserine yazılan
bazı haşiyelerde, vezin itibariyle satılmasının da caiz olduğu nakledilmiştir.
Çünkü buradaki nass, buğdaydan meydana gelen unda değil. buğdayda keylin söz
konusu olduğudur. Bütün imamların görüşü de böyledir.
Hakkında nass varit olmayan hususlarda
itibar, ittifakla örfedir. Ancak Fetih'ten naklen bu konuda iki rivayetin
olduğunu ilerde nakledeceğiz. Hülasa isimli eserde de caiz olmadığı rivayetinin
tercih edilmiş olması da ayrıca beyan edilen hususlar arasındadır.
«Unun, benzeri bir unla satılması halinde
ilh...» Bu tahriçten maksat. bu rivayete göre unun unla vezin itibariyle
değiştirilmesi meselesidir ki. unun vezin itibariyle para karşılığı satılması
meselesi bunun dışındadır. Çünkü bu durum. ittifakla Zahire'de beyan edildiği
gibi caizdir. Zahire'nin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Şeyhülislâm'a göre
hakkında keyli olması ile ilgili nass varit olanlar, para karşılığı vezinle
satıldıkları takdirde. İcma ile caizdir. Vezni olması hakkında nass varit
olanlarda da durum aynıdır.»
«Kafi isimli eserde, «fetva insanların örf
ve adetlerine göredir» den-mektedir ilh...» Bahr isimli eser ve diğerlerinin
açık ifadelerine göre bu, selemde böyledir. Menih isimli eserin Bahr'dan
naklettiğine göre buğdayın, vezin itîbariyle selemde satın alınan mal olması
hususunda iki rivayet vardır. Fetva da caiz olduğu istikametindedir. Zira
burada önemli olan. satın alınan ve zimmette borç olan buğdayın belirlenmiş
olmasıdır. Kafi isimli eserde de: «Fetva. insanların örfüne göredir» denmiştir.
Nehir'de ise şöyle denir. «Fetva, insanların örfüne göredir.» sözü, şunu
gerektirir; örf ve adetleri buğdayda keyl ile selem yapmak ise buna rağmen
vezinle selem yapacak olursa, caiz olmaması gerekir. Halbuki du-rum hiç de öyle
değildir. Çünkü keyl veya vezin itibariyle miktarda ittifak edildiği takdirde
aktin caiz olduğunu gerektiren durumun ortada olması sebebiyle caiz olmasıdır. Caiz
olmazsa mani bir durum mevcut değildir» Fatih. Netice olarak yukarda nassan
keyli oldukları belirtilen dört şeyin vezin itibariyle satılmalarının caiz
olmadığı. birbiriyle satılmaları halindedir.
Dirhem karşılığı satılmaları veya dirhem
karşılığı bunlardan birinin selem aktinde satılan mal olması halleri bunun
hilafınadır. Çünkü buralarda caizdir. önemli olan, burada miktarın keyl veya
vezin itibariyle belirlenmiş olmasıdır. Kafi'nin «fetva, insanların örfüne
göredir» ifadesi de bu konuda varit olanın. örfe ittiba edilmesidir. Fetih'te
söylenenler acık ve yukarıda Zahire'den naklettiğimiz görüşte bunu teyid
etmektedir. Bahır.
«Musannıfta bunu benimsemiştir ilh...» Bu
İfadeyi zikretmesindeki maksadı, Kafi'den nakledilen sözü takviye etmek,
Nehir'de Fetih'te nakledilen hususa razı olmadığını belirtmek içindir. Halbuki
o görüşün teyid ve tercih edildiği yine yukarda açıklandı.
«Sarf aktinin dışında ribevi mallarda
itibar, bunların kabzedilmesine değil, belirlenmesinedir ilh...» Çünkü paranın
parayla değiştirilmesi dışın-da mallar, belirlemekle belirlenmiş olur.
Dolayısıyla belirlenen o malda da. tasarruf imkanı doğar. Kabzı şart değildir.
Nitekim kumaş ve elbiselerde olduğu gibi. Kumaşın diğer bir kumaş ile trampa
edilmesi halinde hangi kumaş olduğunun belirlenmesi yeterlidir. Kabzedilmesi
şart değildir. Sarf aktinde ise durum bunun hilafınadır. Çünkü orada paranın
belirlenebilmesi için kabız yapılması şarttır.
Paranın belirlenmesi, ancak kabz ile
mümkündür. Nitekim ihtiyar'da böyle zikredilmiştir. Sarf akti, semen dediğimiz
altın ile gümüşün aynı cinsten birbiriyle değiştirilmesi veya altınla gümüşün
diğerine bozdurulması demektir. Bu durumlarda altın ve gümüşün belirlenmesi
kabız ile mümkündür. Çünkü semen dediğimiz bu paralar, mülk olarak ancak kabız
ile taayyun etmiş olur. Bunun içinde gösterilenin dışında başka birinin
değiştirmesicaizdir, ama sarf aktinin dışındaki akitlerde mallar mücerret
belirleme ile taayyun ettiğine göre kabız şart değildir. Çünkü kabızdan önce bu
durum gerçekleşebilir.
«Altın ve gümüşün ziynet halinde veya
sanatla belirlenmesi durumunda da durum aynıdır ilh...» Bunların birbiriyle
değiştirilmeleri sarf bölümündedir. Şarihin bunu özellikle belirtmesi «para ve
külce madeni dışında bir sanat eseriyle değişik durum arzetmeleri halinde bunların
karşılıklı satılmaları sarf hükmünün dışında tutulabilir» şeklinde bir vehmi
defetmek içindir.
«Hatta buğdayı, buğdayla belirleyerek satsa
ilh...» İsbicabi'den naklen Bahr'ın ifadesi de şöyledir: «Keyli olan herhangi
bir malı keyl itibariyIe, vezni olanı da vezin itibariyle alır, satarlar. Bunun
ikisi de aynı cinsten veya değişik cinslerden olacak olursa, alış veriş caiz
değildir. Ancak bunların belirlenen ve meclis de gösterilerek tayin edilen akit
esnasında zikredilmeleri şarttır. İsterse bu mecliste bulunsun veya bulunmasın.
Ancak ona malik olması şarttır. İsterse bu mecliste bulunsun veya bulunmasın.
Ancak ona malik olması şarttır. O meclisten bedenen ayrılmadıkça kabzetmeleri
bu aktın cevazı için şart değildir.
Ancak altın ve gümüşte mesele, bunun"hilafınadır.
Hatta onlardan biri akit esnasında aktin izafe edildiği belirli bir matrah
olur, diğeri zimmette belirlenmiş bir miktar olacak olursa bakılır. Eğer
bunlardan semen olan, zimmette borç olarak kabul edilen ise, satılan malda
mevcut olan ise alış veriş akdi caizdir. Ancak o borcuda meclisten
birbirlerinden ayrılmadan önce belirlemeleri şarttır. Ama zimmette olarak
satılan mal önceden belirlense de semen olarak tayin edilecek olursa caiz
değildir. Hatta mecliste bulundursa bile durum aynıdır. Bu tür malların
hangisinin mebi, hangisinin semen olduğunu belirleme her dilin kendi özelliğine
gö-re belirlenir. Bu ifadenin açıklanması şöyledir: Bir kimse «şu kadar ölçek
buğdayı, aynı miktardaki kaliteli bir ölçek buğday karşılığı sattım» veya,
«sana bir ölçek olan şu buğdayı. aynı ölçek arpa karşılığı sattım» dese
caizdir. Çünkü burada mevcut olan satılan maldır. Zimmette borç olarak kabul
edilen ise, onun bedeli ve semeni olarak kabul edilmiştir. Dediğimiz gibi
burada bunlardan borç olanın, bedenen ayrılmadan önce kabzedilmeleri de aktin
sıhhati için şarttır.
Bu alış verişte birbirlerinden ayrılmadan
önce malların belirlenmiş olması şartı getirilmiştir. Zimmette borç olanın ise,
ancak kabızla teslim alınmasıyla belirlenmesi mümkündür. Bu durumda borç olanı
kabzeder ama belirleneni kabzetmeden meclisten ayrılacak olursa caizdir. Yalnız
«iyi kalitede bir ölçek buğdayı elinde olan şu buğdaya sattım» veya «iyi
kalitede iki ölçek arpayı, elinde olan şu bir ölçek buğday karşılığı sana
sattım» veya, «satın aldım» dese ve borcu mecliste bulundursa bile caiz
değildir. Çünkü burada satışı yapılan, zimmette borç olandır. Bu durum-da
mevcut olmayanı satmış olduğundan caiz değildir. Halebi.
«Şafii mezhebinde yiyecek maddelerinin
satışı, bunun hilafınadır ilh...» Buğday. Arpa, et, meyve gibi yiyeceklerde
onların kabzedilmeleri şarttır Meselenin tamamı, Fetih'te mevcuttur.
M E T İ N
Hukuku ibadın dışında ribevi olan malların
kalite farkı. iyisi ve kötüsü fark gözetilmeksizin aynıdır. Ancak hukuku
ibaddan ibaret olan dört mesele. bundan müstesnadır. Vakıf malı, yetim malı,
hasta kişinin malı /e rehin olarak alınan ve kırılan gümüş bilezikler. Eşbah.
Altın ve gümüşün dışında. fülüs paraların benzeriyle veya dirhem veya dinar
karşılığı satılmaları halinde bunlardan birinin kabzedilmesi ile akit caiz
olur. Birinin kabzedilmeden meclisten ayrılmaları halinde akit caiz olmaz.
Sebebi, yukarda açıklanmıştır.
Aynı cinsten de olsa. etin. hayvanla
değiştirilmesi caizdir. Çünkü vezne tabi olmayanın vezne tabi olan bir mal ile
satılması demektir. Peşin olması ve belirlenmesi şartıyla, eşit veya
birbirinden farklı malların alım satımı caizdir. Ama zimmette borç olarak
satılması yoluyla caiz değildir. İmam Muhammed aynı cinsten olmaları şartını da
koşmuştur.
Boğazlanmış hayvanın boğazlanmamış veya
boğazlanmış bir hayvan karşılığı satılması da ittifakla caizdir. Derileri
yüzülmüş olanları vezin itibariyle aynı olmaları halinde de durum böyledir.
İbn-i Melek. Burada yüzülmüş olan kelimesinden maksat. sakatı çıkarılmış ciğer
ve bağırsakları. böbrekleri alınmış olanlar kasdedilmektedir. Bahır. Beyaz
kabutun, pamuk veya ip karşılığı mutlak bir şekilde satılması da caizdir. Çünkü
bunlar cins bakımından değişîk sayılmaktadırlar. Pamuğun. pamuk ipliğiyle
satılması gibi. Bunlar İmam Muhammed'in ve Havi'de sahih olduğu söylenen görüşe
göredir. Kinye'de ise, «pamuk ipliğinin pamuktan yapılmış kumaşa satılmasında
bir beis yoktur. Ancak peşin olmaları şarttır Çünkü bunlar vezinle satılan mal
olma durumunda değildir, Aynı zamanda, aynı cins mal olmamaktadır» denmektedir.
Hüküm yine her ipliğin aynı iplikten yapılmış, dokunmuş kumaşların satılması
şeklindedir. Bunlar tartılmasa da böyledir.
Taze hurmanın. taze veya olgunlaşmış hurma
ile eşit olarak. vezin itibariyle değil. ölçek itibariyle satılmaları da caizdir.
Ayni'nin görüşü bunun hilafınadır. Tabii ki bunların peşin olması şarttır. Mal
itibariyle böyle. sonuç itibariyle durum değişîktir. Çünkü yaş hurma kurduğu
zamanlarda miktar itibariyle değişmiş olabilir. Burada itibar. o anki
durumadır. Sonradan meydana gelecek duruma değildir. Bu meselede Ebu Yusuf'la
İmam Muhammed'in görüşleri. bunûn hilafınadır. Bunları tahmin yoluyla veya
vezin itibariyle satacak olursa. ittifakla caiz değildir. İbn-i Melek.
Yaş üzümün yaş veya kuru üzümle eşit olarak
satılmaları caizdir. Bütün yaş meyvelerin. kuru meyveler ile satılmasında do
durum aynıdır. İncir, nar bu kabildendir. Yani bunların tazelerinin kurularıyla
satılmaları caizdir. Yaş buğdayın ıslatılmış buğday ile veya kuru buğday ile
eşit olarak satılmasıda caizdir.
Hurmanın veya kuru üzümün, suya konmuş
benzeri ve kurusuyla eşit olarak satılması caizdir. İmam Muhammed'in görüşü
bunun hilafınadır. Zeylai. İnaye'de. «Yaradılış itîbariyle meydana gelen
yaşlılık, kuruluk, tazelik ve kurumuşluk gibi her değişikliğe itibar edilmez.
Ancak değişmeler insanların suni ile meydana geliyor ise ilerde de geleceği
gibi fasittir. sahih değildir. Mesela; Kavrulmuş. ıslatılmış veya kaynatılmış
buğdayın diğerleriyle satılması gibi.
Değişik etlerin birbirleriyle peşin
olmaları şartıyla farklı olarak satılması da caiz olan akitlerdendir. İnek
sütünün koyun sütü ile; kötü cins bir hurmadan çıkarılmış sirkenin. üzümden
çıkarılan sirke ile: iç yağının, kuyruk yağı ile. buğdaydan yapılmış olan
ekmeğin buğday veya un ile satılması da caizdir. Kaynatılmış zeytinyağının
kaynatılmamışı ile menekşeden yapılmış reçelin, diğer reçel olmayanı ile
birbirinden farklı olarak veya vezin itibariyle veya nasıl olursa olsun
cinslerinin değişik olmaları itibariyle satılması caizdir.
Ama cinsler bir olacak olur ve biri
diğerinden fazla olacak olursa satılmaları caiz değildir. Bu durumda kuş eti
istisna edilmiştir. Çünkü kuş eti. adetten tartı ile satılmaz. Ama örf
itibariyle tartı ile satılır duruma gelecek olursa onda da caiz değildir.»
denir. Zeylai Fetih'in; «tavuk ve kaz eti Mısır'da vezin ile satılır.»
ifadesine karşı Nehir'de; «tahminim, onun zamanına göre öyledir. Ama bizim
zamanımızda öyle değildir» denmektedir. Velhasıl bunların birbirinden aynı
oluşları, ayrı ayrı cinsler olarak kabul edilmeleri, ya asıllarının değişik
veya bunlardan maksadın değişik veya sıfatların değişmiş olmasından
kaynaklanmaktadır. Bu önemli hususa dikkat edilmelidir.
Ekmeğin. buğday veya unla satılması
halinde, zimmette borç olarak kabul edilmesi dahi caizdir. Fetva da buna
göredir. Dürer. Tabii ki selem. olması itibariyle, selem şartlarına haiz olması
şarttır. İnsanların ihtiyacına binaen caiz görülmüştür. Ama ihtiyata uygun
olan, bunun yasaklanmasıdır. Çünkü kabız esnasında tesmiye edilen cinsten,
malın teslim alınması pek mümkün görülmemektedir. Kuhistani'de, Hizani'ye
nispet edilerek şu görüşe yer verilmiştir: «Burada en güzel çıkış yolu
ekmekçiye mesela bir yüzüğü alacağı ekmek miktarı kadar satmalı ve zimmette
borç olarak belirli şartlarla kabul edilen bu yüzüğe bedel kabul etmeli ve
böylece de ekmek ekmekçinin zimmetinde borç olarak sabit olmalı, yüzük
kendisine teslim edilmeli daha sonra belirli bir buğday karşılığı o yüzüğü
ondan satın olmalı, böylece zimmetindeki borç ekmekte buğdaya karşı değil
yüzüğe karşı alınmış olmakta ve bu çare ile şüpheli durumdan kurtulmuş
olmaktadır.» Yine Kuhistani isimli eserde Muzmarat isimli esere nispet edilen
bir kavle binaen; «ekmekte vezin veya aded olarak selem akti yapılması caizdir.
Fetvada buna göre verilmiştir» denir. Nitekim ilerde de geleceği gibi ekmeğin
vezin ve adedi olarak selem yoluyla satılması caiz olduğu gibi, ekmeğin ödünç
olarak vezine veya adede dayanılarak alınması da caizdir. Fetvada buna göre
verilmiştir. Bu konudaki ihtilaflar ilerde beyan edilecektir.
İ Z A H
«Ribevi olan mallarda kalite farkının
değeri yoktur. Bunların, birbiriyle satıldıklarında eşit olmaları şarttır
İlh...» Buna göre kaliteli bir malın, kalitesiz aynı cinsten bir mala satılması
ancak eşit olması halinde caizdir. Çünkü Hidaye'de de belirtildiği gibi vasıf
değişikliği kalite farkı burada muteber sayılmamaktadır.
«Hukuku İbad dışında ilh...» Menih'te
ribaya'tabi mallar, ribevi olan mallar kaydı zikredildi. Çünkü kalite farkı,
hukuku ibadda muteberdir. Yani bir kimse. iyi kalitede bir malı telef etse. o
malın miktar ve kalite olarak aynını vermesi gerekir. Eğer misli ise misli.
kıymi ise aynı kalitede malın kıymetini ödemesi gerekir. Fakat buna rağmen iyi
kalite ve vasıf mutlak olarak yapılan beyi akdinde eğer kusurlu değilse,
«hakkım budur» diye istikak davasına sebep olamaz. Hatta bir buğday veya başka
bir şey satın alsa da kalitesiz bulsa. eğer kusuru olmasa, onu geri iade
edemez. Bahır.
Yani maldaki kalitesizliği ayıp olarak
kabul edip, «malı ayıplıdır» diye iade edemez. Çünkü ayıp asıl yaratılış
üzerine arz olan bir husustur. (malın kaliteli veya kalitesiz olması) ise
hilkatında mevcut olan husustur. Sonradan meydana gelmiş ayıp ise, bunun hilafınadır.
Buğdayın böceklenmesi veya çürümesi gibi. Bunlar arızî kusurlar olması
sebebiyle buğdayı reddedebilir. Ama kalitesizliği kusur sayılarak reddine sebep
değildir. Ancak kaliteli olması şart koşulacak olursa. o durumda kalitesiz
olması halinde de iadesi mümkündür. Nitekim kusurundan dolayı muhayyerlik
bahsinde bu konuya yeteri kadar eğildik.
TENBlH: Hukuku İbaddan maksat. ribevi
olmayan (kendisinde kadir ve cins olmayan) mallardır. Bu da telef edilmesiyle
kayıtlı değildir. Bunun için alimlerden birisi. Eşbatı şerhinde. «ribevi
mallar» ile kayıtlamıştır. Ribevi mallar dışındaki mallarda kalitenin, kıymet
bakımından değeri vardır. Çünkü mallar birbiriyle değiştirildikleri zaman
kalite farkı geçerlidir. Şöyle ki; Zahire'de beyan edildiği gibi bir kimse
kaliteli bir kumaşı. kalitesiz bir kumaşa, kalite farkına muadil sayılan bir
dirhemle değiştirecek olursa, bu caizdir.
«Ancak dört mesele, bundan müstesnadır
ilh...» Yani bu dört mesele, hukuku ibaddan sayılmaktadır. Müellifin burada
hukuku ibad'dan kastı, «taaddi onunda ödenmesi gerekir» demekse uygun olan. o
dörtle beraber bir daha zikredip. «beş mesele bundan müstesnadır.» demesi
gerekirdi. Beş mesafeden birincisi hakkında, Bahır'da şöyle denmiştir: «Ribevi
mallarda kul hakkında taalluk eden yetim malı gibi hususlarda kalite,
muteberdir. Dolayısıyla vasinin bir ölçek iyi buğdayı, iki ölçek kalitesiz
buğdayla satması ve değiştirmesi caiz değildir. Aynı husus vakıf mallarında da
muteberdir. Çünkü vakıf malları da yetim malı mesabesindedir.» Bahır'da devamla
şöyle denir: «Hasta olan kişinin yapmış olduğu vasiyet. malınınüçte birinden
geçerli olmak üzere infaz edilir. Gümüş bi-lezik rehin bırakıldığı zaman. rehin
alanın yanında kırılıp kıymeti de eksilecek olursa, rehin olan kişi. bu gümüş
bileziğin kıymetini altın olarak öder. Ve karşılık olan altın. mürtehin yanında
rehin olarak devam eder.»
Ben derim ki: Müellifin, kulp diye îfade
ettiği şey, bileğe takılan gümüşten yapıdan bileziktir. Kulağa takılan küpe
ise, daha çok altından olur. Bileğe takılan bilezik altından olacak olursa, ona
kulp değil, sivar adı verilir. Nitekim biri, Telhis şehrinden böyle
nakletmektedir. Müellifin, «altından kıymetini murtehin öder» ifadesinden«bir
malın kıymeti, kendi cinsinin dışında ikinci bir cinsle ödenmelidir.»manası anlaşılır.
Bilhassa burada kıymet olarak gümüş yerine gümüş ödemiş olsaydı, ödediği de bir
miktar sanatından dolayı fazla olsa riba olurdu. Aynı miktarda gümüş olarak
ödeyecek olursa, kırılması karşılığı malikin hakkı değerlendirilmemiş olur. Ama
gümüşü altınla ödeme halinde ise, hem şari'nin hakkı hem de malikin hakkı
değerlendirilmiş olur. Bu yalnız rehin bırakılan gümüş bileziğe ait bir mesele
değildir. Benzeri her misli olan gasıp ve benzeri taaddi sebebiyle kusurlarmış
olan bütün eşyada varittir. Bunların, kendi olasının hilafına başka bir mal ile
kıymetini öder. Nitekim bu me-seleyi, muhayyerlik şartı bahsin'de muhayyerliğin
müşteriye ait olup da mal yanında ve elinde helak olduğu meselesinde zikrettik.
Yukarıdaki meselede bedenen ayrılmadan, kıymetin kabzedilmesi gerekmez. Çünkü
bu hakikaten sarf değil. hükmen sarftır. Nitekim sarf bahsinde buna geniş yer
verilecektir.
Bu dört meselede, kalitenin nazarı itibari
alınması kul hakkının korunması içindir. Ancak bu da şari'in hakkını iptal
etmeyecek biçimde ayarlanmalıdır. Bunun için «.vasinin. iyi kalitede bir ölçek
buğdayı. kalitesiz iki ölçek buğdaya satması caizdir.» ile bilhassa «yetim
malında kalitenin itibarı vardır» demeleri, yukarda şari'in hakkına itibar
edilmediğinden dolayı hatadır. Çünkü bu konuda riba vardır. Bu mesele
kesinlikle varit değildir. Ancak burada söylenmek istenen şudur: Yetim imalı ve
diğer benzeri meselelerde. mal kalitesinin nazarı itibare alınmaması caiz
değildir. Muhakkak alınması gerekir. Buna göre vasi, kaliteli bir ölçek buğdayı,
kalitesiz bir ölçek buğdayla değiştiremez. özellikle bu yetime ait bir mal
olacak olursa. Bundan da şu anlaşılmamaIıdır ki kul hakkı ve şari'in hakkı
dediğimiz îki haklan birinin değerlendirilmesi halinde. diğerinin heder
edilmesi gerekmez. Her iki hakka da riayet edilmesi şarttır. Bilhassa kul hakkı
olan yetimin malındaki kalite farkının korunması gerekir.
«Onlardan birini, peşin olarak ödeyecek
olursa caizdir ilh...» Mesele, Muhit'ten naklen Bahır'da tahrif edilerek şu
şekilde nakledilmektedir:
«İkisinden birini de kabzetmeden ayrılsalar
caizdir.»Halbuki doğrusu «caiz değildir» demeliydi. Nitekim Şarih'de böyle
ifade etmiştir. Remli. Bahır'da. Zahire'den bu konudan önce nakledilen şu
meseleye de dikkat çekilmiştir. Bilhassa bu felsin, iki felse belirlenmiş
olarak değiştirilmeleri caizdir. İmam Muhammed. Asıl isimli eserinin Sarf
bahsinde bu meseleyi zikretmiş ve karşılıklı kabzı şart koşmuştur. Camiü's
Sağir isimli eserde şart olduğuna da bir işaret vardır. Fakîhlerden bazıları,
Camiü's Sağir'de olan meseleye itibar etmemişler. sarih bir görüş olarak kabul
etmemişlerdir. Çünkü tayinle birlikte kabzın şart olması sarf akitlerine mahsus
bir husustur.
Felsin, iki felse değiştirilmesi sarf
babından değildir. Bazı fakihler ise. Camiü's Sağir'deki görüşü, sahih bir
görüş olarak benimsemişlerdir. Çünkü fulus dediğimiz gümüş ve altın dışındaki
nikil paraların. bir taraftan uruz dediğimiz mallar hükmünde olması. diğer
taraftan da altın ve gümüş mesabesinde semen olma durumları vardır. Birinci
durum nazarı itibara alınarak, birinin diğerinden fazla olmasına cevaz
verilmiştir. ikinci husus (semen olmaları) nazarı itibara alınarak ta
karşılıklı kabzın olması şart koşulmuştur.
Kesin olarak biliyoruz ki «karşılıklı alma
ve kabzetme» ifadesi, her iki tarafında kabzetmeleri şartını koşmaktadır.
Müellifin, «onlardan birini peşin öderse caizdir» sözü. üçüncü bir kavli olarak
karşımıza çıkar. Ancak İmam Muhammed'in Mebsut İsimli eserindeki «kabız, şart
değildir» ifadesini buna yorumlamak gerekir. Yani «Kabız. şart değildir» ifadesinin
«her iki tarafın kabzetmeleri şart değil bir tarafın kabzetmesi yeterlidir.»
şeklinde tefsir etmek daha uygun olur. Buna göre İmam Muhammed'in Asıl isimli
eserinde «iki taraftan birinin kabzetmesi» şart koşulurken Camiü's Sağir'de
ise, «her iki tarafında kabzetmesi şartı» ileri sürülmüştür.
Yukarıdaki ifade ile iki hususta bir
fels'le iki felsin belirlenmeleri şartı getirilmiş veya birinin belirlenmesi
ile diğerinin mecliste kabzedilmesi yeterli görülmüştür. Her ikisi mecliste
kabzetselerde belirlenmeyecek olursa caiz olmaz.
TENBİH: İmam Hanuti, kendisine yöneltilen
«altını fulus ile değiştirirken birini peşin diğerini vadeli aldığımızda hüküm
nedir? sorusuna şu cevabı verir: «İkisinden biri kabzedilecek olursa caizdir.»
Fetava isimli eserinde İmam Bezzazi şöyle der: «Bir kimse yüz felsi, bir
dirheme satın alsa, iki taraftan birinin kabzetmesi yeterlidir. Gümüş veya
altını. fulus karşılığı satsa, durum yine aynıdır.» Muhitten naklen Bahır'daki
ifadeyi de sözlerine ekler: Kâriul Hidaye'nin Fetava isimli eserindeki şu
ifadesine aldanmamak gerekir. O, «fulusun. altın ve gümüş karşılığı birinin
peşin diğerinin vadeli olması caiz değildir» demektedir. Zira fukuhanın tartı
ile satılan bir malın yine tartı ile satılan bir mal karşılığı selam yoluyla
alınması, satılması caiz değildir» sözlerini kendisine delil olarak
zikret-mekte ve vezinle satılan bir malin. yine vezinle satılan bir mal
karşılığı selem yapılmasının caiz olmaması meselesinden. şu durumu istisna
etmektedir »Selem aktinde eğer müslemüfih dediğimiz satılan mal mebi olur,
zafaran gibi fulus dediğimiz mebi değil bedel olursa o zaman caizdir.»
Ben derim ki : Kariul Hidaye'nin Fetava
isimli eserindeki ifadeyi. Camiü's Sağir'deki. «her iki taraftan kabız şartı
gerekir» diyen ifadeye hamletmek gerekir. Bezzaziye'deki; İmam Muhammed'in Asıl
isimli eserine atfen yapmış olduğu ifade ile de buna itiraz edilmemelidir. Bu
şekilde yapılan bir uzlaştırma Nehrin sarf bahsinde vermiş okluğu şu cevaptan
daha güzel ve uygundur. Nehir'de «Beyinden maksadı selemdir. Fulusun ise
semenebenzer tarafı vardır. Semenlerde ise selem akti sahih değildir. Ancak bir
bakıma felslerin, uruz mallardan olması itibariyle iki taraftan birinin
kabzetmesiyle iktifa edilebilir.» denir.
«Nasıl olursa caizdir ilh...» Et, hayvanla
değiştirildiği zaman aynı cins hayvanın eti de olsa, müsavi olsa da olmasa da
caizdir.
«Ama veresiye olarak olursa caiz değildir
ilh...» Çünkü bu vade hayvan veya ette olsun, selem akti olmuş olur. Bu suretde
de selem caiz değildir. Nehir.
«İmam Muhammed, aynı cinsten olması şartını
da ileri sürmüştür ilh...» Nehir'de bu konuda İmam Muhammed şöyle der: «Sığır
etinin koyunla değiştirilmesi nasıl olursa olsun caizdir. Ama koyun etinin,
diri olan koyunla değiştirilmesi halinde parça etin. koyunda olan etten fazla
olması şarttır. O fazlalık, 'koyundaki sakat dediğimiz deri bağırsak ve ciğer
gibi diğer hususların karşılığı olmuş olur.»
«Boğazlanmış hayvanı, diri hayvan karşılığı
satarsa ilh...» Bu hususta Nehir'de şöyle denir: «İmam Ebu Yusuf'la Ebu
Hanife'nin kavline göre mesele açıktır. İzaha gerek yoktur. İmam Muhammed'e
göre etin, etle değiştirilmesidir. Ki etin, herhangi birinde olan sakatıyla
birlikte fazlalık, diğerinin sakatı karşılığın da olmuş olur. Bu da caizdir.
Aynı husus, kesilmiş olan bir hayvanın diğer kesilmiş veya boğazlanmış olan
hayvanın satılmasında da aynen varittir.» Tahtavi.
«Yüzülmüş olanlarda da durum yine böyledir
ilh...» Yani derileri yü-zülmüş olan koyunların veya keçilerin birbirleriyle
satılması halinde durum yine aynıdır, caizdir.
«Sakat kelimesi ilh...»Karın, bağırsak,
ciğer, akciğer, deri ve parçalar için kullanılan bir ifadedir.
«Ketenin, pamuk veya iplikle eşit veya
birinin diğerinden fazla olarak satılmaları, cins değişikliği bakımından
caizdir ilh...» Çünkü bunlar. her ne kadar asli itibariyle aynı şeyler ise de.
sıfat ve sanat girmesi halinde ayrı şeyler olmuşlardır. Buğdayın ekmekle
değiştirilmesinde olduğu gibi. Ekmeğin aslı her ne kadar buğday ise de,
birtakım değişiklikler sebebiyle ekmek, buğdaydan başka bir şey olarak mütaala
edilmiş, cinsleri değişik kabul edilmiştir. ilerde bununla ilgili meseleler
gelecektir. İhtiyar isimli eserde bunun izahı yaparken maksatların değişik
olması. miyar ve ölçülerin de değişik olmasın» nazarı itibara aldırmıştır.
Buğdayla ekmekte de durum yine aynıdır.
Biri ölçekle, diğeri ya vezinle veyahutta tane olarak satılır.
«Sahih olan, İmam Muhammed'in kavline göre
llh...» Ebu Yusuf'a göre ancak eşit olarak caizdir. Bahır. Ketenin, bez
kaputun, pamukla satılması meselesinde bir ihtilaf söz konusu değildir. Ancak
pamukla pamuk ipliği meselesi ihtilaflı olan meselelerdendir. İhtiyar'da bu
ayrım açıkça ifade edilmiştir.
Ben derim ki : Pamuk evvela iplik olur,
daha sonra keten olarak veya kaput olarak dokunur. İplik, pamuğa daha yakındır.
Bez kaput haline gelmesi halinde İplik bu kumaştan farkı» şeydir. Bunun içinde
Ebu Yusuf, pamukla pamuk ipliği orasında bir yakınlığın olduğunu iddia etmiş.
pamuk ile keten bez arasında bu durumun bulunmadığını beyan etmiştir. Sahih
olan görüş, İmam Muhammed'in görüşüdür. İhtiyar'da beyan edildiği gibi fetvada
bu kavil iledir. Bahır'da delil bakımından İmam Muhammed'in görüşünün daha açık
ve daha zahir olduğu belirtilmiştir.
«Çünkü ikiside, tartılan mallardan değildir
ilh...» Bunlardan biri (iplik) ancak tartılan mallardandır. Ama ondan meydana
gelmiş olan kumaş veya kaput bezi, kilo ile değil, metre (arşın) ile satılır.
Dolayısıyla ikisini aynı (kadir) miktar cemetmemiştir. Bunun birinin diğeri ile
birbirinden farklı olarak satılmış olmaları da caiz otmuş olur. Bunlar ayrı
ayrı cins değildir. Aynı cinslerdendir. Çünkü her İkisi iplikten kumaşta
pamuktan üretilmişlerdir. Bunun içinde peşin olma şartı getirilmiştir.
Cinslerin bir olması nedeniyle vade haram
kılınmıştır. Riben nesie mevcuttur. Benim anladığım kadarıyla Ebu Yusuf'tan
Kınye'de nakledilen o ifadenin. elbiselerden sökülüp tekrar iplik haline
getirilenlere hamledilmesi gerekir. Ancak o da vezinle satılmamaktadır. Burada
cinslerin bir olması. kumaşın tekrar iplik haline getirilmesi nazarı itibara
alınarak söylenmiş bir ifade olur. Bu da Şarihin. «ketenin pamukla satılması
caizdir» sözüne muhalif değildir. Çünkü şarih bunları ayrı ayrı cinsler kabul
etmişti. Ketenin dokuması söküldükten sonra iplik haline dönüşmesi pamuk
değildir. Ketenin tekrar iplik olarak sökülmesi halinde pamukla satılması dahi
aynı cins kabul edilemez. Ayrı ayrı cins olmaları yine devam eder. Çünkü
pamukla iplik, sahih olan ifadeye göre aynı cinsler değil, ayrı cinslerdir. Bu
şekildeki tefsirimize, Tatarhaniye'nin Gıyasiye isimli eserden naklettiği şu
ifade de delil niteliğindedir; Şöyle ki; «dokunmuş olan kumaşın. iplîkle peşin
olması kaydı ile eşit veya fazla olarak satılmaları caizdir. Ancak
çözülebilecek, dokuması tekrar iplik haline dönüştürülebilecek elbiseler,
bundan müstesnadır».
«Ebu Yusuf'la İmam Muhammed, bunun
hilafınadır ilh...» Yaş hur-manın, kuru 'hurma ile ölçekle satılması, bunlarda
(hal ve meal) o anki durum ve sonradan birinin kuruması halinde, diğerine eşit
olup olmaması meselesidir. Çünkü Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşü, diğer üç
mezhep imamının da görüşüdür. Yaş hurmanın, aynı cins yaş hurmayla satılması
ittifakla caizdir. Nehir.
«Bunların birbiriyle götürü usulü veya
vezin itibariyle satılması itti-fakkı caiz değildir ilh...» Çünkü götürü usulü
veya vezin itibariyle satılmaları halinde ölçek nazarı itibari alınarak eşitlik
sağlanmamış olur. Birinin, diğerinden vezin itibariyle ağır olması söz konusu
olabilir. Bu da ölçekte birinin, diğerinden daha az olması demektir ki caiz
değildir. Tahtavî.
«Yaş üzümün, kuru üzümle atılması ilh...» Bu
meselede de yukarıdaki ihtilaf aynen mevcuttur. İttifakla caiz olmadığı da
söylenmiştir. Bahır. Fetih'te bu kavilden başka, iki kavil daha nakledilmiştir.
Bunlardan birisi ittifakla caiz olduğu. diğeri ise İmameyne göre zeytin yağının
zeytinle itibari olarak satılması meselesi nasılsa burada da imameyne göre aynı
şekilde caiz olduğu meselesidir.
«Yemişin, hurmanın durumu İlh...» Kayısı,
ceviz, şeftali, armut bunların örnekleridir. Fetih. Bu meyvelerin yaşlarının
yine yaş olan meyvelerle satılmaları caizdir. Ancak imamla talebeleri (Ebu
Yusuf ve İmam Muhammed) arasındaki ihtilaf. aynen burada da caridir.
«Benzerleriyle satılması ilh...» Yaşın yaş
ile, ıslatılmış olanın ıslatılmış ile. veya kurunun yaş ile, ıslatılmışın kuru
ile satılmaları meselesidir. Meselelerin sureti dörde çıkarılmış olmaktadır.
«İmam Muhammed'in görüşü bunun hilafınadır
ilh...» Bu ifade, buğdayın taze olan buğdayla satılması konusundan sonra gelen
meselelere aittir. Fetih'te bu meseleyle ilgili esas ihtilaf noktasının şuradan
kaynaklandığı belirtilmektedir: İmam Muhammed, iki mal arasında en uygun
durumlardaki eşitliği nazarı itibare almış ki. O'da kuruduktan sonraki
durumdur. Buna da meal (sonuç) diyoruz. Ebu Yusuf ile Ebu Hanife ise,
"satıldıkları an nazarı itibare alınmaları gerekir" demişler. Ancak
Ebu Yusuf bu kaideyi, yaş hurmanın, kuru hurma ile satılmasında terk ederek
cevaz vermemiştir. Çünkü o konuda Hadis-i şerifin getirdiği yasak vardır. Bu da
onlara ilhak edilemez. Ancak o manada olanlar, bunun içinde sayılabilir,
demiştir. İmam Hulvani ise İmam Muhammed'den bilinen rivayetin şu olduğunu da
ilave etmiştir: "Islatılmış buğdayın kuru buğday ile satılması eğer buğday
şişmiş ise caiz değildir. Ama ıslanmış o anda kuru ile ölçekle eşitlik
sağlandığı takdirde satılması caizdir»
«İnaye'de ise ilh...» Bu ifade, aynı cins
malların, değişik hallerde satılıp satılamayacağı, hangilerinin caiz,
hangilerinin caiz olmadığı meselesini açıklamak için zikredilmiştir. Bu kaideye
itiraz olarak, «ıslatılmış buğdayın, aynı şekilde satılması caizdir. Hatta kuru
buğdayla dahi satılabilir. Halbuki aralarında bir değişiklik söz konusudur. Bu
değişiklikte insanların müdahalesiyle meydana gelen hususlardandır.» meselesi
ileri sürülmüştür. Fetih'te 'buna cevap olarak, «buğday asıl yaradılışında
tazedir. Aynı zamanda ribevi olan mallardandır. Tabi ki o durumda olduğu zaman
böyledir. Ama su ile ıslatıldığı zaman onu ilk geçirdiği merhalelere iade eder
mi, etmez mi meselesi söz konusudur. Buğday aslına avdet eder. Bu arizi durum,
muteber değildir. Ama kaynatılarak meydana gelen farklılık, bunun hilafınadır»
denmiştir.
«Değişik cinsten etlerin birbiriyle
satılması ilh ..» Bu tür etlerin. birbiriyle satılmaları caizdir. Deve etinin.
sığır ve koyun etiyle satılması gibi. Sığır etinin; camuz etiyle, keçi etinin;
koyun etiyle eşit olarak satılmaları şarttır. Yine aynı cinsten sayılmayanların
peşin olması kaydıyla birinin, diğerinden fazla olarak satılması.
değiştirilmesi de caizdir.
«İç yağının, kuyruk yağıyla satılması
ilh...» Bunların biribiriyle peşin olma kaydıyla farklı olarak satılmaları
caizdir. Çünkü bunlar her ne kadar aynı maldan, aynı koyundan alınıyorlarsa da
ayrı ayrı cins olarak müteala edilmektedirler. Bunların hem isimleri. Hem de
bunlardan istifade maksatları biribirinden farklıdır. Nehir.
«Ekmeğin, unla veya buğdayla değiştirilmesi
ilh...» Caizdir. Çünkü ekmek. bir takım çalışmalar sebebiyle başka bir cins
haline dönüşmüş ve ölçekle satılan mallar sınıfından çıkmıştır. Halbuki
buğdayla un. ölçekle satılan mallardandır. Dolayısıyla ekmekle buğday, ekmekle
un arasında tartı veya Ölçek bulunmadığı gibi, aynı cins olmaları da söz konusu
değildir. Bunlardan birisinin, diğeriyle birisi peşin, diğeri vadeli olmak
üzere satılması da caizdir.
«Kaynatılan zeytinyağıyla, kaynatılmamış
zeytinyağı İlh...»Mesele; Bahır'da böyle tasavvur edilmiştir. Fetih'de ise
şöyle denir: «İki şey arasında aynı cins birliği olması birinin açık, diğerinin
başka bir şeyin için. de olması halinde de gerçekleşebilir. Bu durumda birinin
peşin olması, diğerinin veresiye olmasına manidir. Her ikisinin pürüzsüz aynı
cinsten olmaları durumunda olduğu gibi Mesela: zeyinyağının zeytinle satılması
hali, ikisi arasında bir cinsiyetin. eşitliğin. aynı cins mal olması ve susam
yağı ile susam durumu bunun gibidir. Bunlar İzafe edildikleri durum itibariyle
birbirinden ayrı cinsler olarak görülürler. Her ne kadar asılları bir ise de.
kaynakları ayrı cins olurlar. Buna göre de birinin, diğerinden fazla olarak
birbiriyle satılmaları peşin olması «kaydıyla caizdir. Gülyağının menekşe
yağıyla değiştirilmesi gibi.
Zeytinyağı ile zeytinin veya susamla
susamyağının asılları her ne kadar bir ise de, izafe edildikleri husus
itibariyle ayrı ayrı cins kabul edilmişlerdir. Mesela; birisi güle diğer
biriside menekşeye izafe edilmişlerdir. Maksatların değişik olması. ayrı cins
olmalarını gerektirir. Buna göre satılan bir malın aslına bir koku ilave
edilir. Diğerine ilave edilmeyecek olursa, birisinin diğerinden farkı olarak
satılması caizdir. Kokulandırılmış bir Ölçek susamın; kokulandırılmamış iki
ölçek susamla satılması, kokulandırılmış bir rıtıl zeytinyağının;
kokulandırılmamış iki rıtıl zeytin yağıyla satılmaları caizdir. Bu durumda
fazlalık diğerindeki kokuya karşılık olmuş olur. Buna göre şarih, «kaynatılmış
zeytinyağı» sözüyle «ateşte kap içinde kaynatılmış» İfadesini kasdediyorsa bu,
sahih olmaz. Çünkü bu durumda cinsler değişmiş olmaz. Ama başkalarıyla birlikte
kaynatılmış, pişirilmiş olması kasdediliyor ise. o zaman ona zaten zeytinyağı
denmez. Bu durumda müellifin kastının kokulandırılmış olduğu ortaya çıkar.
Birisinin, diğerinden fazla olarak satılması sahih ve caizdir. Ancak kokusuz
olanın, kokulu olandan daha fazla olması da şarttır. Çünkü fazlalık,
kokulandırılmış olanın. içindeki kokuya muadil kabul edilmesi ha-linde akit
sahih olur.
«Veya vezinle satılması ilh...» Burada
uygun olan bu ifadenin olmamasıdır. Çünkü «hem bundan sonra durum nasıl olursa
olsun caizdir» ifadesi, buna gerek bırakmamaktadır. Musannıfın, «birbirinden
farklı» sözü de, yukarda geçenlerin tümüne raci bir husustur. Bunun içinde
Şarih, «cinslerin değişik olması» kaydını koymuştur. Nehir'de. «veya vezin»
ifadesi yer almakta ve şöyle denmektedir: «Ekmeğin, unla birbirinden farklı
olarak satılması îmamdan gelen iki rivayetten en doğru olanına göre caizdir.
Bu, üç İmamın görüşüdür. Fetva da buna göre verilmiştir. İsterse adedi ve
isterse vezni olsu.». durum aynıdır. Çünkü ekmek üzerinde yapılan bir takım
içlemler, onu başka bir cins yapmıştır. Buğday ile un hala ölçekle satılan mal
olarak kalmışlar, böylece illetleri değişmiştir.»
«Eğer cinsler müttehid olursa ilh...» Sığır
etinin; camuz etiyle, koyun etinin; keçi etiyle satılmaları halinde bunlar aynı
cins kabul edilmişlerdir. Keçi sütüyle koyun sütü aynı, sığır cinsinden olan
inek ve camuzun sütü de aynı cins süt kabul edilmişlerdir.
«Kuş eti, bundan müstesnadır ilh..»
Bunlardan bir cinsin diğeriyle satılması caizdir. Bıldırcının: serçe
etiyle" birbirinden farklı olarak satılması gibi. Fetih. Kuhistani'de «kuş
etlerinden birisinin, iki kuş eti ile peşin olma kaydı ile satılması. Zahiriye'deki
ifadeye göre caizdir. Gerekçesi şudur: «Kilo ile değil, tane hesabı ile
satılmışlardır. Eğer kilo ile satıl-mada örf mevcut ise, cinsleri de bir olacak
olursa. eşit ve peşin olmaları şartı burada da aynen caridir. O zaman birinin.
diğerinden farklı olarak satılması caiz olmaz.»
«Bunların birbirinden farklı olmaları,
cinslerinin değişik olması, asıl kaynaklarının değişik olmasındandır ilh...»
Mesela; hurmadan elde edilen sirke ile üzümden de edilen sirke, sığır etiyle
koyun eti bunların emeğini teşkil etmektedir.
«Veya maksadın değişik olması ilh...» Keçi
tiftiği ile koyun yünü maksat itibariyle birbirinden ayrı şeylerdir. Çünkü keçi
tiftiğinden elde edilen iplerdeki maksat, koyun yününden elde edileceklerden
farklıdır. Etleri ile sütleri ise bunun hilafınadır. Çünkü onlar, aynı cins
kabul edilmişlerdir.
«Sıfat ve şekil değişmesi de bunların ayrı
cins olmalarını gerektirir İlh...» Ekmeğin buğdayla kokulandırılması,
zeytinyağının kokulandırılmamışıyla satılmaları bunlara verilebilen
örneklerdendir.
«Ekmekle buğdayın veya unun değiştirilmesi
halinde ekmeğin veresiye, unun peşin olması halidir ilh...» Bu ifade, Dürer'e
aittir. Şarih ondan almış olduğu bu ifadeyle fetvanın bu istikamette olduğunu
söylemiştir. Çünkü buğday veresiye olacak olursa ittifakla caizdir. O zaman
ölçekle satılan mal vezni olarak satılan ekmekle almış olur. Ki bu da,
ittifakla caizdir. Aslında hilaf, ekmeğin veresiye olup buğdayın peşin olması
meselesindedir. Ebu Yusuf buna da cevaz vermiştir.
«İhtiyata uygun olan, caiz olmamasıdır
ilh...» Bu konuda özellikle kabız esnasında ancak ihtiyatlı davranılması
gerekir. Çünkü selemde kabzedilmeden, onun yerine başka birini kabzetme
istibdal olacağından caiz olmayabilir. Durum böyle olunca ihtiyat bunun men
edilmesindedir. Aynı neviden binlerce ekmek içerisinden, aynı kalite ve vasıfta
ekmeğin kabzı mümkün olmamaktadır.
«Burada uygun olan ilh...» Ekmeğin
buğdayla, birinin peşin, diğerinin zimmette borç olarak satılması halinde uygun
olan, ekmeğin bedel olarak peşin ödenmesi, mebi durumunda olmamasıdır. Bu
durumda da selemde aranan şârtların tahakkuku gerekmez. Meselenin aslı,
Zahirenin selem bahsinde şöyledir: «Ekmekçiye (fırıncıya) buğdayı peşin olarak
toptan teslim edip, ekmeği de ondan onun karşılığında peyderpey olmak istese,
bu durumda şöyle bir yol izlenmesi uygun olur. Buğday sahibinin, ekmek satana
yüzüğünü bin ekmek karşılığı veya bıçağını satması, ekmeği satan kişinin
zimmetinde belirli şartlarla ekmekler bedel olarak tespit edilir. Daha sonra
buğday sahibi yüzüğü ona teslim eder. Ve hemen akabinde ekmekçi yüzüğü tekrar
buğday sahibine, buğday karşı-Iığı satması ve buğdayı alması hali ile
gerçekleşir. Bu durumda ekmek satanın zimmetinde belirli olan ekmekler. borç
olarak kalmış olur. Bu mesele böyle tasavvur edilmiştir. Ama bana göre burada
da bir problem mevcuttur. Şöyleki; Fakihlere göre bir kimse, ekmekçiye belirti
bir miktar para verir. ekmekçiden her gün o paraya karşılık belirli miktarda
ekmek alır. her alışında da. «sana daha önceden vermiş olduğum paraya mahsuben»
derse. bu durum şüphe götürür bir meseledir.
Ben derim ki: Buradaki problem, müşterinin
her satın almasında, «daha önce sana verdiğim miktar karşılığı» şeklinde şort
koşmasıdır. Bu durumda, yeni bir bey meydana gelir ki bu da. ekmeğin zimmette
borç olarak sahih olmamasını gerektirir. Aksi halde müşterinin böyle demesine
ihtiyaç kalmaz. Bu ifadeye Makdisi itirazla şöyle der: «Ekmeği bedel olarak
kabul etmemizle mesele halledilmiş olur. Kıyas edilen mesele ise, bunun
hilafınadır.»
Ben derim ki: Esas maksat, bilhassa satış
aktinde satılan maldır. Bunun için de mevcut olmayan malın satılması caiz
değildir. Ancak selam aktinde şartlarıyla caizdir. Semen ise bunun hilafınadır.
Çünkü semen, zimmette sabit bir vasıftan ibarettir. Semen mevcut olmasa da
satış caizdir. Çünkü zimmetle mevcut olan, bizatihi onun kendisi değil ona
uygun olan bir vasıftır. Nitekim Fethü'l Kadir'in selem bahsinde bu mesele
tasavvur edilmiş orada kıyas suretindeki meselede, «müşterinin bir şey
söylemesi gerekmez» demiştir. Çünkü bir şey olsa ve karşılığında hiç bir şey
söylemese taatı yoluyla beyi gerçekleşmiş olur. Kişi parayı verdiğinde «senden
bu para karşılığı şu kadar ekmek alırım» dese ve ekmeği de her gün bir miktar
alacak olursa, akit fasit, ekmeğin yenmesi de mekruh olur. Çünkü gösterilmeyen,
işaret edilmeyen bir ekmek satın alınmış olur. Böylece satın alınan mal meçhul
olacağından akdin fasit olması gerekir.
«Ekmeğin vezin ve adet olarak selem yoluyla
satılması caizdir. Fet-vada bu İstikamettedir İlh...» Bu ifade, Muzmarat isimli
eserden naklen Kuhistani'nin ibaresi olarak nakledilir. Fakat böyle bir ibare
olmadığını söyleyenlere göre onların nüshalarında bu ifadenin düşmüş
olabileceğiihtimaline hamledilir. Fetvanın da bu istikamette olması zannedersem
İmam Muhammed'in ilerde gelecek, ekmeğin veznen ve adet olarak borç alınmasının
caiz olduğu kavlinden kaynaklanmıştır. Nitekim bu konu ilerde metin meselesi
olarak ayrıca gelecektir.
METİN
İsim ve maksatların değişik olması
nedeniyle sütün peynirle satılması caizdir. Buğdayın unla veya bulgurla düyü
ile satılması caiz değildir. Unun birbiriyle eşit olsalar da bulgurla satılması
caiz değildir. Çünkü bunlar arasında tam eşitlik sağlanamaz. Riba şüphesi
mevcut olduğu için haramdır Bu hüküm, Ebu Hanife'ye göredir. İmameynin görüşü
«unun unla eşit bir şekilde ölçekle basılmış olarak satılmaları halinde
ittifakla caizdir» şeklindedir. İbn-i Melek'e göre bulgurun bulgurla. kavrulmuş
buğdayın kavrulmamış buğdayla satılması caiz ama kavrulmuşun kavrulmamış ile
satılması ise fasittir. Nitekim yukarda beyan edildi.
Zeytinyağının zeytinle, susamın susamyağı
ile satılması da caiz değildir. Ancak zeytinyağı veya susamyağı zeytin ve susam
içindeki yağlardan fazla olacak olursa caiz olur. Çünkü zeytin ve susam
içindeki yağlar diğer yağa yağdan fazla olanlarda küsbeye karşılık olmuş olur.
Dolayısıyla caizdir. Her küsbesinin değeri olanlarda da hüküm aynıdır. Cevizin
yağı ile, sütün yağ ile, üzümün şıra ile satılmaları halinde durum yine
böyledir. Arpa küsbesinin kıymeti olmayacak olursa, o zaman durum değişir.
Mesela; altın ile altın karışımı henüz filiz halindeki toprak durumu
değişiktir. Bu durumda fazlalık olması halinde akit fasittir. Çünkü burada riba
mevcuttur.
İmam Muhammed'e göre ekmeği adet veya
tartıyla borç almak, caizdir. Fetvada bu görüşe göredir. İbn-i Melek. Kemal İbn-i
Hümam, bu kolaylığı benimsemiş Musannıfta kolaylık sağlaması bakımından bu
görüşü tercih etmiştir. Mücteba isimli eserde, «kişinin peşin olan bir ekmeğe
karşılık, borç olarak iki ekmeği salması da caizdir. Ancak bedel mesabe-sinde
olan bu ekmekler, peşin olacak olur. diğeri borç olacak olursa caiz değildir»
denmektedir. Ekmek parça ve kırıntılarının. birbiriyle değiştirilmesi caizdir.
Mevla ile mükatep, müdebber veya tam olan
kölesi arasında kölenin bütün kazancı ve kendi rakabesini ihata eden borcu yoksa.
riba söz konusu değildir. Eğer köle borçlu olur, elindeki kazancı ve kendi
satıldığı takdirde borcunu ancak öder ise, o zaman tamamen yabancı olması
itibariyle riba caridir. Bu husus ittifakla böyledir. İbn-i Melek. Ancak
Bahır'da Miraç'tan naklen şöyle denir; «Borçlu olsun veya olmasın köle ile
mevla arasında riba söz konusu değildir, Eğer köle fazla bir şey vermiş ise.
köleye o fazlanın iade edilmesi ribadan dolayı değil, alacaklıların hakkının
taalluk etmesinden ötürüdür. Dolayısıyla riba cari değildir.»
Şirket malından, inan ve Muvafa'da
şirketlerinde, ortakların birbiriyle şirket malındaki satışlarında da riba cari
değildir. Zeylâi. Harbi ile o ülkeye girmiş pasaportlu müslüman arasında da
riba cari değildir. Hatta kumar veya fasit akit suretiyle de olsa. Ancak bunun
dar-ı harpte olması şartı vardır. Çünkü harbinin malı, o ülkede müslüman için
mübahtır. Ancak 'mutlak bir şekilde onun rızası ile alması şarttır. Aldatmaması
ve hıyanete tevessül etmemesi gerekir. Bu. Ebu Yusuf ile diğer üç mezhep imamının
görüşüne muhaliftir. Bunlara göre kesinlikle caiz değildir. Ebu Hanife'ye göre
dar-ı harpte islamiyeti kabul etmiş, henüz müslüman ülkesine hicret etmemiş
olan o ülke vatandaşı müslümanın durumu da harbi gibidir.
Müslüman ülkesinden oraya giden bir müslümanın
o müslümanla yapmış olduğu akitlerde riba cari değildir, Ancak Ebu Yusuf'la
İmam Muhammed bu meselede Ebu Hanife'ye muhalefet etmişlerdir. İmam Ebu
Hanife'nin delili şudur: O ülkede kaldığı müddetçe o ülkenin vatandaşı
müslümanın malı masum değildir. Ama ülkemize hicret edecek olur. daha sonra
oraya dönecek olursa. riba cari olur, ittifakla caiz değildir. Cevhere.
Ben derim ki: Bundan da o ülkede müslüman
olan ve müslüman ülkesine hicret etmeyen kişiler hakkındaki meselenin hükmü
ortaya çıkmış olur. Netice olarak riba. bu altı mesele müstesna haramdır.
İ Z A H
«Buğdayın un veya bulgurla satılması caiz
değildir ilh...» Buğdayın un ile veya buğdaydan elde edilmiş kavut ve sevik ile
satılması caizdir. Ama arpa unu veya arpanın kavutu ile cinsleri değişik olduğu
için caizdir. Fetih.
«Sevik, mecruştur ilh...» Sevik, kaba
öğütülmüş un demektir. Bu da bulgur veya düvüye eşittir. Kuhistani ve diğer
bazı kitaplarda sevik, kaynatılmış buğday unu anlamındadır. (Türkçemizde düvü
veya bulgurun karşılığı olabilir.)
«Unun, düvü ve bulgurla satılması caiz
değildir ilh...» Bunların isterse arpadan. isterse buğdaydan olsum birbiriyle
satılmaları caiz değildir. Ama cinsler, değişik olacak olursa caizdir.
«Bunlar arasında gerçek eşitlik sağlanamaz
ilh...» İhtiyar'da bu konudaki kaidenin şu olduğu belirtilir. «Riba şüphesi ve
aynı cinsten olup olmama şüphesi, riba babında İhtiyata binaen hakiki riba veya
hakiki cinsiyet varmış gibi kabul edilir. Çünkü haramla helalin bir noktada
birleşmesi halinde, haramın galip gelerek hükmün o istikamette verilmesi
gerekir. Bunlarda asılları itibariyle bir cins kabul edilir. Ribadan
kurtulmada. ölçek itibariyle eşitliğin sağlanmasıdır. O da mümkün
yürütmemektedir. Çünkü un, basıldığı zaman sıkışır, fakat düvü ve bulgur ise
ay-nı durumda değildir. Kurtuluş ve çare burada söz konusu olmadığına göre
birbirleriyle satışları da haramdır.
«Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşleri,
bunun hilafınadır ilh...» Bu ihtilaf, un ile kavut ve düvü ile bulgur
arasındadır. Nitekim Zeylai'nin ifadesinden de bu açıkça anlaşılmaktadır. iki
imam, buna cevaz vermektedirler. Çünkü onlara göre bunlar ayrı ayrı cinslerdir.
İsimlerin ve maksadındeğişik olması da bunu gösterir. Ancak bunlardan birisinin
peşin, diğerinin vadeli olması caiz değildir. Çünkü aynı ölçekle satılmaları,
(kadir) bunları birleştirmektedir. Hidaye ve diğer muteber eserlerde ihtilafın
bu meseleye. inhisar ettiği beyan edilir. Dürer'de ise buğdayın bölümleri olan
bu düvü, bulgur ve kepek gibilerle satılmasının ittifakla men edildiği, unun
bulgurla veya düvü ile satılmasının Ebu Hanife'ye göre yasak diğer imamlara
göre caiz okluğu mutlak bir şekilde ifade edilmektedir.
«Unun, una basılmış olarak satılması
caizdir ilh...» Bu meseleyi Hidaye ve diğer muteber eserlerde zikretmemiştir.
Ancak bu ifade Zahire'de alim İbnü'l Fadıl'a nispet edilir. Fetih'te bu
meselenin güzel bir istidlal olduğu belirtilmektedir. Devamla Fetih'te,
bunların vezinle satılabileceği konusunda iki rivayetin. Hülasa'da ise ancak
yasak rivayetinin olduğu zikredilir. Yine Hulusa isimli eserde, «Unlar ince
olsun, kalın olsun durum aynıdır. Kepeğin kepekle satılmasında durum yine
aynıdır. Kepekli un ile kepeksiz unun birbirine satılmaları, ancak eşit
oldukları zaman caizdir. Kepeğin, unla satılması yine itibar yoluyla Ebu
Yusuf'a göre caizdir. Bu da halis kepeğin. un içindeki kepekten fazla olması
şartına bağlıdır. Çünkü kepekteki fazlalık, una karşılık, diğerleri ise onun
içindeki kepeğe karşılık olarak kabul edilmiştir.» denilmektedir.
«Kavrulmuş buğdayın, yine kavrulmuş
buğdayla satılması ilh...» Bu ifadeden maksat su ile kaynatılmış olmasından
daha çok kavrulmuş buğdayın. kavrulmuş buğdayla satılmasıdır. Fetih'te bu
konuda ihtilaf edildiği beyan edilerek. «ölçek itibariyle eşit oldukları zaman
caizdir. diyen rivayet olduğu gibi, caiz olmadığını söyleyen rivayette vardır.»
denilir. Mebsut'ta bu ikinci görüş benimsenmiştir. Bunun şekil ve meselenin
tevcihi ateş üzerinde bunların kavrulması halinde, ateş bunlardan bir kısmını,
diğerinden farklı olarak yakmış olabilir. Birisi diğerinden farklı olacağından
doğru değildir.
«Zeytinyağının, zeytin içindeki yağdan
fazla olması ilh...» Bu da kesinlik kazar>ması halinde böyledir. Ama
içindeki miktar bilinmeyecek olursa veya zeytinyağının miktarı zeytin içindeki
yağla eşit olup olmadığı meçhul olur veya ona eşit olduğu veya ondan az olduğu
bilinecek olursa bu caiz değildir. Buna göre meselede dört ihtimal mevcuttur.
Caiz olanı, ancak bu dört ihtimalden biridir. O da kesinlikle zeytinyağının,
zeytin içindeki yağdan çok olması halindedir. Fetih. Bazı fakihler bu konuda
şunları da kaydederler; Meselenin benzeri bilhassa sarf bahsinde cereyan eden
aynı cins malların birbiriyle satılması halinde her ikisinin de (semen ve metal
olanında) mecliste kabzedilmesi şarttır. Yukarıdaki hu susunda nazarı itibare alınması
yanında özellikle Zeylai'nin talilinden de anlaşıldığına göre zeytinle, yağ
arasında .bir cinsiyet söz konusudur. Çünkü birisinin içinde mevcut olan zimmen
var kabul edilmiş, her ne kadar suret itibariyle değişikde olsalar, en azından
şüphe durumu söz konusudur. Bu da rîbanın sabit olması için yeterli bir
sebeptir.
Ben derim ki : Böyle bir kaydın zuhül
sonucu ortaya çıkmış olması gerekir. Çünkü sarf bahsinde kabzın şart olması
ancak para olan konularda olabilir. Ama paranın dışında ribevi olan diğer mallarda
itibar belirlemeyedir. Belirlendikten sonra meclis içinde kabız şartı yoktur.
Zeylai'nin aynı cinsten olmaları şeklindeki tahlil yukarda beyan ettiğimiz gibi
açıkta olan zeytinyağının, zeytin içindeki zeytin yağından fazla olmasını
gerektiren bir husustur. Aksi halde itibar, sureti gerçekleşmemiş olur, o
zamanda riba şüphesinden dolayı caiz olmaz.
«Cevizin yağıyla satılması meselesi ilh...»
Bu hususta Fetih'te şöyle denir: «Kanaatimce zeytinin yağı çıkarıldıktan sonra
posasının değeri yoktur. Ancak cevizi kabuğuyla beraber satacak olursa
posasının yakıt olarak kullanılması durumu söz konusudur. Üzümde de böyledir.
Şırası alındıktan sonra üzüm posasının da bir kıymeti yoktur. Bu itibarla
çıkarılan çıranın üzüm içindekinden fazla olması şartı da söz konusu olmaz».
«Ziyadeden dolayı fasittir ilh...» Burada
eşitliğin sağlanması şarttır. Çünkü toprağın hiçbir değeri yoktur! Safi altının
toprak içindekinden fazla olması halinde o fazlalık değeri olmayan bir şey
karşılığı verilmiş olacağından caiz değildir. Menih.
TENBİH : Yukarıdaki dört meselenin bir
benzeri de şudur; Sütlü koyunun sütle. yünlü koyunun yünle satılması taze
hurmanın pekmezle, pamuğun içindeki tahumuyla birlikte pamuk tahumuyla hurmanın
ise, çekirdeğiyle satılması meselesi de buna benzemektedir. Meselenin tamamı
Kuhistani'dedir.
«İmam Muhammed'e göre ilh...» Ebu Hanife'ye
göre ekmeğin ne vezin itibariyle, ne de adet itibariyle borç alınması caiz
değildir. Ebu Yusuf'a göre ise vezin itibariyle borç alınması caiz adet
itibariyle borç alınması caiz değildir. Zeylai'de fetvanın bu istikamette
olduğu belirtilmişti.
«Fetvada buna göredir İlh...» Fakihler
arasında asırlardan beri benimsenen görüş budur. Çünkü insanların bu konuda
ihtiyaçları olduğu gibi, kendi oralarında da taamülleri mevcuttur. Şarih'in
İbn-i Melek'e nispet ettiği mesele. aynen Tatarhaniye'de de zikredilmiştir.
«Kemal İbn-i Hümam, bu görüşü benimsemiş ve
uygun olduğunu söy-lemiştir ilh...» Kemal İbn-i Hümam; «İmam Muhammed der ki;
komşular ekmekler arasında olabilecek farkı nazarı itibare almamaktadırlar.
Aralarında ekmeğin ödünç alınması çoğu kez mevcuttur. Kıyasa göre caiz
görülmese de kıyas teamül karşısında hükümsüzdür. Son devir alimleri fetvayı
Ebu Yusuf'un kavline göre vermişlerse da ben. İmam Muhammed'in görüşünün daha
uygun, daha kolaylık sağlayıcı bir görüş olduğunu benimser ve o istikamette
fetva veririm.» der.
«Aksi ise, caiz değildir ilh...» Yani iki
ekmek peşin olur, ekmeğin birisi vadeli olursa caiz değildir. Bahır. Nehir.
Mücteba'da da, «Meselenin iki durum arasındaki farkı şudur: Tahtavi'ye göre
onlar. birbirinden farkı olan adedi mallardır. Dolayısıyla bir ekmek iki ekmek
karşılığı satılabilir. Aradaki sürede hükmen bir ekmek mesabesinde ve o da
ikinci ekmeğe karşılık olarak kabul edilir.» demektedir. Ben bu meseleyi Mücteba'da
görmedim. Buna itiraz olarak şu husus varit olabilir. Cinsin bulunduğu yerde
bîrinin ertelenmesi haramdır. Bir hurmanın; İki hurmayla, bir yumurtanın; iki
yumurtayla peşinve belirlenmiş olarak satılması caizdir. Yine değişik adet
olmaları ile, meselenin izahı caiz olmamasını gerektirir.
Bunun içinde İmam Muhammed, ekmeğin ödünç
alınmasının cevazından bahsederken gerekçe olarak da şunu söyler: «Komşular
arasında farklılık nazarı itibare alınmamıştır. Nasıl oluyorda ekmekler
arasındaki farklılık caiz olacağına bir gerekçe gösteriliyor? Burada, Hocamız
bu meseleyi açıklarken «Semenin tecili caiz. ama meblin tecili caiz değildir.»
der. Bu durum, ekmek parçalarında ise pek açık ortaya çıkmamaktadır. Netice
olarak bu durum, yine müşkül olarak devam etmektedir.» Bu hususta Sayihani, «bu
fer'i mesele kaidelerin dışında tutulmalıdır. Çünkü cinsin tek başına
bulunması, riben nesienin haram olması için yeterli bir sebeptir. Dolayısıyla
bu kaville tashihi kimin tarafından yapıldığı belirtilmeden amel edilemez.» demektedir.
«Köle ile mevlası arasında riba «öz konusu
değildir ilh...» Çünkü köle ve kölenin elindeki mallar tümüyle mevlaya aittir.
Mevlanın malı olduğuna göre birbiri arasında alışverişlerde riba tahakkuk
etmez. Aralarında bey'in gerçekleşmesi mümkün değildir. Fetih. Hatta bu köle
müdebber olsun, ümmü velet olsun durum aynıdır.
«Mükateb olursa durum böyle değildir
ilh...» Mükateb köle, hür me-safesindedir. Çünkü tasarruf bakımından belirli
bir zaman içerisinde olsa tasarrufun kendisine ait olması bakımından hür
sayılır. Nehir.
«Eğer kölenin borcu, elindeki ve kendi
değerini kapsamıyorsa ilh...»
Eğer kölenin kimseye borcu yok ise, mevla
ile kölesi arasında ribanın cari olmadığı, daha da açık bir durum
kazanmaktadır.
«İttifakla riba tahakkuk eder İlh...» Ebu
Hanife'ye göre borçlu olan ve bu borcu elindeki ve kendi rekabesini ihata etmiş
ise mevlası ne o köleye, ne de onun elindekine malik değildir. Sahibeyne göre
ise her ne kadar kölenin elindeki malda mevlanın mülkiyeti zail olmamış ise de,
alacaklıların hakkının kölenin elinde olan mallara taalluk etmesi itibariyle
mevlası, yabancı bir kişi durumuna düşmüştür. Bu durumda da yabancı ile mevla
arasında riba tahakkuk eder.
«Mükatep kölesi ile mevla arasında ribanın
gerçekleşip tahakkuk ettiği gibi Bahır'da Miraç'tan naklen mutlak şekilde
İlh...» Yukarıdaki şartın koşulmaması gerekir. Nitekim Mebsut isimli esere
tebaen Kenz'in yaptığı gibi Musannıf burada Hidaye sahibini izlemiştir. O'nun
görüşünü benimsemiştir.
«Ribadan dolayı değil, alacaklıların
hakkının taalluk etmesinden do-layıdır ilh...» Çünkü aldığını karşılıksız almış
olacak. Köle mevlasına bir dirhemi. îki dirhem karşılığı verecek olursa,
mevlaya o fazlayı iade etmesi gerekmez. Nitekim Muhit'in sarf bahsinde mesele
bu şekildedir.
«Şirket malında mubaaya yaptıkları takdirde
ortaklar arasında ilh...» Meseleden anlaşılan şudur: Her iki bedelinde şirket
malından olması halinde durum böyledir. Ama ortaklardan birisi, şirket malından
iki dirhemi diğer ortağına kendi öz malına karşılık verecek olursa, o zaman dirhemlerden
birisi fazla olmuş olur. Bu da karşılıksız olduğundan haramdır. Çünkü bu,
ribanın ta kendisidir.
«Harbi ile onun ülkesine müstemen olarak
giren müslüman arasında da riba yoktur İlh...» Burada harbî ile müslüman
ülkesinde yaşayan müslümanı, müslüman ülkesinde yaşayan zimmî meselesinin
dışında tutmak lazımdır. Yine o gayri müslim ülkenin vatandaşı olan harbî.
müslüman olduktan sonra İslam ülkesine hicret eder, daha sonra orada dönecek
olursa. durum yine islam ülkesinde olan durum gibidir. Bu durumda müslüman
kişinin, onunla ittifakla rîba aktini icra etmesi, caiz değildir. Nitekim Şarih
bunu açıklamıştır. 'Bu konuda Bahır'da bir hata vuku bulmuş ve şöyle demiştir:
Mücteba'da. «bizden herhangi bir müstemen, onlardan biriyle akte girişse o
ülkedeki kimse müslüman olsun, zimmî olsun onların ülkesinde bu akit olacak
olursa veya orada müslüman olan bir kişi ile yapılacak olursa, yapılan bu
akitte, caiz olmayan rîbevi akitlerden biri veya laşenin satılması gibi bir
hususta olursa, Ebu Hanife'yle İmam Muhammed'e göre caiz. Ebu Yusuf'a göre caiz
değildir.» denir.
Bu İfadeden anlaşılan; aslî müslümanla.
yabancı ülkenin vatandaşı müslüman arasında veya bir zımmî arasında ribanın
helal ve caiz olabileceği sonucuna varılmıştır. Bu ise doğru ve sahih değildir.
Çünkü harbî olan müslümanla bu tür alışverişlerde ihtilaf vardır.
«Ancak benim Mücteba'da gördüğüm kadarıyla
mesele, «Bizim ülke-mizden oraya pasaportlu olarak bir müslüman veya zlmmî
birisinin gitmesi halinde, oradaki bir vatandaşa müslüman da olsa, ribevî bir
akit veya biz müslümanlar arasında caiz olmayan akitlerden her hangi bir akti
icra edecek olursa ilh...» şekilde devam etmektedir. Bu ibare ise sahihtir.
Bahır'daki ibare ise. Mücteba'dan tahrif edilerek alınmıştır.
«Müstemen bir müslüman ilh...» Esirde bunun
gibidir. Ancak esirin onların malını rızaları olmadan da alması. ganimet olması
bakımından onun için caizdir.
«Akti fasitlerde olsa Ilh...» Yani riba
akti fasit olduğundan, ribevî malların dışında da gerçekleşmiş olsa, durum
aynıdır. Şartlı bir satışın yapılması gibi. Bundan daha genel olarak Mücteba'da
olan ve Zeylai'nln de benimsediği şu ifade daha uygundur: Orada herhangi bir
akti fasitde yapsalar durum böyledir.
«Orada olması şartıyla ilh...» Bunun Darü'l
Harp dediğimiz müslüman olmayan bir ülkede cereyan etmesine bağlıdır. Ama o
ülkenin vatandaşı ülkemize bir emanla yani konsolosluklardan almış olduğu bir
vize iIe hudut kapılarından girecek olursa, bizim ülkemizde bir müslüman ondan
olacağı iki dirhem karşılığı, bir dirhem verirse İttifakla caiz değildir.
Tahtavi.
«O'nun malı, o ülkede müslüman için
mübahtır ilh...» Bu hususta Fethü'l Kadir'de şöyle denir: «Bu talil, o ülkede
bu tür akitlerin yapılma-sının caiz olması, fazlalığın müslüman tarafından
alınmasına bağlıdır. Hal-buki riba konusu bundan daha da geneldir. Çünkü bu iki
dirhemin, bir dirhem karşılığı olması halinde isterse müslüman tarafından,
isterse o ül-kenin gayri müslim vatandaşı tarafından verilsin, durumun
değişmemesi gerekir. Helal olması, her iki surette de şamil bir durumdur. Kumarın
du-rumu da böyledir. Bu şans işidir. Belki müslümanın kaybetmesi halinde o
ülkenin vatandaşı kazanabilir. Meselenin açıkça mubah olması, müste-manın
fazlalığı olması ve kaybetmemesiyle mukayyettir. Bazı dostların dersi takrir
esnasında fukuhanın bu İfadeden maksatları «kumar ve riba konusu, fazlalığın ve
kazananın müslüman olması halinde İnhisar eder. Her ne kadar cevap mutlakta
olsa illet bunu gerektirir.» demelerine rağmen durum, hala müphemdir. Doğruyu
ancak Cenab-ı Hak bilir.»
Ben derim ki: Bu ifadeyi destekleyen
Siyer-i Kebir ve şerhinde, şu husus yer alır: «Müslüman Darü'l Harb'e oranın
iznine binaen girse, on-lardan kendi rızaları karşılığında malı, herhangi bir
surette alsa caizdir. Bunda bir beis yoktur. Çünkü bu durumda alınan mal.
hiyanetten uzak aldatmanın olmadığı bir şekilde alınmış olduğundan mubahtır.
Alan müslüman içinde bu mal, helaldir.
Esir olan ve oraya izinle giren kişinin de
durumu aynıdır. Hatta onlara bir dirhem verip, iki dirhem olsa veya onlara
kendi ülkelerinde laşe satsa veya onlardan kumar suretiyle bir mal do elde
etse, bütün bunlar müslüman için helaldir. Görülüyor ki mesele, onların
rızasıyla mallarının alınmasına bağlıdır. Bundan da şu durum ortaya çıkar.
Ribadan ve benzeri durumlardan maksat kendi rızalarına bağlı olarak herhangi
bir surette alınan maldır. Her ne kadar lafız genel ise de hüküm, daima
illetiyle beraberdir. İlletin olduğu yerde hüküm mevcut, iletin olmadığı yerde
de hüküm mevcut değildir.»
«Hıyanete, aldatmaya izin yoktur ilh...»
Çünkü onların ülkesine girdiği zaman, onlardan almış olduğu bir eman karşılığı
girmiştir. Onları aldatmamayı, onlara hıyanet etmemeyi iltizam etmiştir. Bu
durum aslında, meselenin açıklığa kovuşması içindir. Yani onlardan aldığı,
rızalarına bağlı olduğu takdirde caiz ama aldatarak olacak olursa caiz
değildir. Ebu Yusuf'un görüşü. bunun hilafınadır.
Ebu Yusuf'a göre esir meselesi istisnaidir.
O ülkeye pasaportla girenin durumu, bunun hilafınadır. Riba her yerde ribadır.
Müslümanın hiçbir surene faiz olması caiz değildir. Diğer üç mezhep imamları da
bu görüşe sahiptirler. Ribanın her yerde riba olduğunu söylemişlerdir.
«Çünkü onun malı, masum değildir ilh...»
İsvet kökünden türemiş olan Masum kelimesi korumak ve men etmek demektir.
Şurunbulaliye'de ise, «masum kelimesinden maksat, kıymeti olan şer'an
kendisinden istifade edilebilecek maldır.» şeklinde tefsir edilmiştir. Buna
göre telef etmekle zamin olmayacağı bir maldır. Nitekim Bedai'de Ebu Hanife'nin
görüşü açıklanırken şöyle denir: «Malın dokunulmazlığı her ne kadar sabit ise
de. Ebu Hanife'ye göre henüz ülkemize hicret etmemiş olan diğer bir ülkedeki
müslümanın malı değer taşımamaktadır. Müslaman tarafından telef edilse ödenmez.
Ama sahibeyne göre o müslümanın hem canı, hem de malı masumdur. Değeri vardır.
Müslüman tarafından telef edildiği takdirde ödenmesi gerekir.»
«İttifakla riba caiz değildir ilh...» Çünkü
müslüman ülkesine gelip tekrar oraya dönmekle, .malı masum olmuştur. Ebu
Hanife'de. bunu kabul etmiştir. Buradaki nafi kelimesinden maksat Nehir'dir.
Yani «onunla riba yapılması caiz değildir» demektir.
«Bundan da anlaşılıyor ki ilh...» Yani o
ülkenin vatandaşlarından iki kişi müslüman olsalar ve İslâm ülkesine hicret
etmeseler onlar arasında riba diye bir şey söz konusu olmaz. Nitekim
Kirmani'den naklen Nehir'de bu ifade, böyle zikredilmektedir.
«Altı mesele, mütesnadır ilh...» Birincisi;
mevlanın kölesiyle olan meselesiyle başlar. Altıncısı ise, ikisinin de müslüman
olup, İslâm ülkesine hicret etmemeleri meselesidir.
Burada şunları eklemek mümkündür. Ebu Yusuf
ve diğer üç mezhebin değerli İmamlarına göre müslüman bir insanın İslam'da
haram sayılan bir metodla riba ve faiz yoluyla nasıl İslâm ülkesinde para
kazanması, başkasının malını alması caiz değil ise gayri müslim ülkesi de olsa,
oraya EMANLA giren kişilerin riba aktini icra ederek onların malını almaları da
caiz değildir. Çünkü riba, her yerde ribadır. Ebu Hanife, mürsel bir hadisle
konuya delil getirir. İmam Şafii ve diğer İmamlar, bu hadisin sıhhat
derecesinde (konuya ışık tutabilecek nitelikte olup olmadığı hususunda) mütereddittirler.
Metinlerde Ebu Hanife'nin kavli belirtilmiş, fetvanında bu istikamete olduğu
söylenmiştir.
Bilhassa onları kumarda kaybedecek duruma
düşüren bir müslümanın, çok mahir olması ve bu hastalığın kendi ülkesine
döndüğü zamanlarda da devam edecek nitelikte bir hastalık olması nedeniyle bu
meselede Ebu Yusuf ile diğer imamların görüşlerinin alınması, benimsenmesi daha
uygun olur kanaatindeyiz. Çünkü bu mesele son zamanlarda bir hayli gündeme
getirilmiş, hatta İslâm ülkelerine de teşhir edilir hale gelmiş bulunmaktadır.
Müslüman gittiği ülkede kendi prensiplerini
yaşayarak örnek bir kişi olması gerektiğinden, Ebu Yusuf ve diğer İmamların
görüşleri ile amel edildiği takdirde daha da örnek bir kişi olacağı aşikardır.
Gerçi konu asırlardan beri tartışıla gelen bir konudur.
Özellikle bu konuya delil olarak gösterilen
hadis üzerinde münakasa edilebildiğine göre, bu ifadelerle büyük İmam Ebu
Hanife'nin görüşüne, benimsediği kavle getirdikleri delile gölge düşürmek,
haddimiz değildir. Ancak tercümelerden meydana gelebilecek bir tereddüde meydan
vermemek için, bilhassa haram konularında ihtiyatla hareket etmek, çoğu alim ve
fakihlarin görüşlerini benimsemek daha uygun olacağından, Ebu Yusuf'la diğer
Elemme-i Selasenin görüşü tercih edilmelidir, kanaatindeyiz. (M.S.)
HUKUK BÂBI
METİN
Bey'i hakkında Musannıf bu bölümü riba
bahsinin sonunda zikretmesi, bu bölümün diğer bablara tabi olmasındandır.
Ayrıca Camiü's Sağir'in tertibinde de bu yol izlendiği için, ona da uyarak
hukukla ilgili babı, riba bahsinden sonra zikretmiştir. Bir kimse, üzerinde
ikinci kat bulunan bir ev satın olsa. ikinci kat satış sırasında açıkça
zikredilmedikçe, taban katın satılışına dahil olmaz. Halta «bütün hakları,
satın alana aittir, az ve çok ona tabi hakların tümünün akte dahil olması şartı
ile» dense de dahil olmaz. Ancak açıkça nassan belirtilecek olursa ikinci kart
birinci katın satışına dahil olmuş olur.
Çünkü bir şey üzerine yapılan akitte, diğer
benzeri bir şey o akte dahil olmaz. Bir kimse bütün merafiki ve ona tabi
haklarıyla birlikte bir menzil satın alsa, yine dahil olmaz. Menzil kelimesi,
içinde ahırı bulunmayan bir konak yeri demektir. Ancak bütün haklarıyla
birlikte yol ve benzeri diğer haklar zikredilecek olursa, o zaman ikinci
surette dahil olur. Ebu Yusuf'a göre merâfik kelimesi, faydalanılacak hususlar
demektir. Eşbah. Bir kimse «içinde ve ona tabi az veya çok ne varsa tümünü
sattım» dediği zaman da satın alınan menzil içerisine üst katta dahil olmuş
olur.
Bahçe içerisinde arsasıyla birlikte bir ev
satın alındığı takdirde, hiçbir şey söylenmese de ikinci kat satışa dahildir.
Hatta bu bina topraktan veya üzerine kurulmuş kubbe tipi yapıtlar olsa da yine
aynıdır. Bütün bunlar fakihlerin yaşadıkları Kûfe şehri örfüne göredir. Ama bu
gün bu örfümüzde »ki katlı bir evin satılması halinde, zemin katın satılmasıyla
örfümüzde, yukarı katta satışa dahildir. Yukarda beyan edilen merâfik; az ve
çok bütün hakları gibi ifadeler söylenmese de dahil olmuş olur. Fetih. örfümüze
göre isterse satılan ev, üzerinde odaları bulunan bir ev olsun veya birkaç
odadan müteşekkil bina üzerine yapılmış bir ev olsun dahil olmuş olur. Buradan
krallara alt saray denilen ev müstesna edilmiştir. Ki o da yine zamanın örfüne
göre ayarlanmıştır.
Dar dediğimiz geniş kapsamlı bahçe
içerisindeki evin satılmasına; tuvaleti, su kuyusu ve avluda olan bostan ve
ağaçlarda sarih bir ifade olmasa da dahildir. Ama o hudutların dışında olan
bahse ve bostan buna dahil olmaz. Ancak müstakilen bahçe olarak kullanılmayacak
kadar küçük olursa, o zaman tebeiyyet itibariyle satışa dahil olmuş olur. Ama
hariçte olan bostan ona yakında olsa. ev kadar veya ondan büyük olacak olursa,
ancak şart ile satışa dahil olmuş olur. Zeylai ve Ayni.
Ammeye ait yol üzerine çıkartılmış olan
kapı üstü çıkartma ve uzatmalar, amme yoluna bina edilmesi itibariyle onun
hükmünü almış olacağından satıcı, «eve dair bütün hakları ile birlikte sattım»
demedikçe zille dediğimiz bu çıkıntılar, ev şahsına dahil olmamaktadır.
Sahibeyn, «eğer bu çıkartma ve uzatmalar açıldığı zaman eve doğru ise. yukarı
kat dahil olduğu gibi, bunlar da dahil olur» demişlerdir. «Büyük kapı hanenin
satılması esnasında bütün merafıkıyla beraber» dendiği zaman, cümle kapısı da
satışa dahildir. Çünkü o cümle kapısı evin merafıkından sayılır. Haniye.
Yol ve sel yatağı damlalık (su akıntısı),
oluklardan akan su yolları ve o tarlaya alınacak su hakkını, «her hakkı ile
bunu sana satım» demedikçe akte dahil olmaz. Bu husus, satışlarda böyledir. Ama
kiraya verilmeleri halinde kiraya dahildir.
Toprak (arazi) ve ev kiraya verildiği
zaman; yol, damlalık ve su alma hakları açıkça belirtilmese de kiraya dahildir.
Çünkü icare akti, onun menfaatlerinden istifade etmek için yapılmış bir
akittir. Başka bir manası da yoktur. Bunlar olmadığı müddetçe kiralanan evden,
araziden istifade mümkün olmayacağından, gayeye matuf olmak üzere söylemese de
dahil olmuş olurlar. Rehin bırakılması, vakıf yapılması da icareye verilmesi
mesabesindedir. Hülasa.
Bir kimse, «falana aittir» diye bir ev
hakkında ikrar da bulunsa veya o eve karşılık başka bir mala sufh olsa veya onu
başka birine vasiyet etse, merafik ve hukukundan bahis etmese, yol bu
durumlarda da yeni ikrarda, sulhta ve vasiyette dahil olmaz. Zira bunlar satış
mesabesindedir. Taksimde de dahil değildir. Velev ki merafik ve hukukunu
bahsetse de ancak sarih ve açık bir ifade ile taksime dahil olduğu belirtilecek
olursa, o zaman dahil olur. Nehir. Yakubi'nin Haşiyelerinde «rehinin, bey'i
mesabesinde olması gerekir. İcare gibi değil, Bey'e benzetilmesi daha uygundur.
Çünkü rehinden istifade söz konusu değildir.» denmektedir.
Ben derim ki: Bu, güzel bir tahriç olmasına
rağmen fakihlerden nakledilen ifadelere ters düşmektedir. Hülasa'nın ifadesine
göre rehin. sadaka ve vakıflarda yol, İcarede olduğu gibi, bunlara dahildir.
Musannıfta Bahır'a uyarak bu görüşü benimsemiştir. Buna göre hibe, nikah, hulu,
mala karşılık azat etme gibi tasarrufların satış aktine benzemesi gere-kir.
Çünkü burada yeni bir mülkün İhdası söz konusudur. lcarede olduğu gibi, yalnız
menfaatler söz konusu değildir.
İZAH
Hukuk kelimesi, hak kelimesinin çoğuludur.
Hak, lugatta batılın zıddıdır. Mevcut olan demektir. Bunun için her hangi bir
evin merafiki dendiği zaman, onunla ilgili haklar kasdedilmektedir. İnaye'de
hak, «kişinin almaya hak kazandığı husustur» diye tarif edilmiştir. Hakkın daha
değişik manaları da vardır. Onlardan birisi de, batılın zıddı olmasıdır.
Bununla ilgili geniş açıklama Bahır'da yer almıştır. Nehir'de ise şöyle denir:
«Hak kelimesi söylendiğinde, örfde satılan mala tabi ve ondan istifade etmeye yardımcı
ve mutemmim hususlar anlaşılır ki bunlar, o maldan istifade etmek için zaruri
olan hususlardır, onlar alındığı zaman maksadın hasıl olabilmesi için kendisine
ihtiyaç hissedilmesi yol, şirp hakkı gibi hususlar ok-la gelmektedir.»
«Diğer bablara tabi olmasından dolayı
ilh...» Çünkü haklar, tabi olan nesnelerdir. Dolayısıyla bey' ile ilgili
meselelerden sonra zikredilmesi daha uygun olur. Bazı alimlere göre bu babın,
özellikle riba babıyla yakından münasebeti vardır. Çünkü burada da haram
sayılabilecek bir fazlalığın açıklanması söz konusudur. Ancak buradaki
fazlalık, satılan mal üzerinde olmakta ve o da, yol gibi. şirp hakkı gibi helal
olan fazlalıklardır. Yani ana akit konusu olan mebi'e fazla bir şeylerin
eklenmesi kabilinden olduğu için, riba ile bu bakımdan ilgili görülmektedir.
«Ribadaki fazlalık, haramdır» diye
buradakinin de haram olması ge-rekmez. Çünkü bir şey, benzeri olanları
sürükleyip kendisine tabi kılamaz ilh...» Bu ifade, aşağı katın satılması
sırasında yukarı katın bey'e dahil ol-mamasının, nedenini açıklamak için
zikredilmiş bir husustur. Zira eski ifadelere göre gecelemek için üstü örtülmüş
olan bir odaya da beyt adı verilir. Bazılarına göre oraya bir küçük sofa
(girişte) eklenebilir, demişler. Evi sattığı zaman yukarısında olanlar açıkça
zikredilmedikçe. yukarı kot aşağıdakilerin satılmasına dahil olmaz. Çünkü
yukarıda aşağı gibidir. Oranın üstü, örtülü olduğundan geceleme imkanı
mevcuttur.
Bir şey, benzerini de hüküm içine
alamayacağından, aşağının satılması ile yukarı da bu akte dahil olmuş olmaz.
Ancak, kendisinden daha aşağıda olan; daha küçük olanları hükmü içerisine
alabilir. Bu durum o satılan malla ilgili hakların zikredilmesi halinde dahi
dahil olmamaktadır. Çünkü hak bir şeye tabi olan ve ondan daha aşağı mesabede
olandır. Yukarı kat ise. aşağıdakinden daha aşağı mesabede değil onun bir
benzeridir. Aşağının açıkça satılması halinde, yukarısın da olan evler. sarih
bir ifadeyle akit içerisine dahil edilmedikçe dahil olmazlar.
«Ahırı olmayana, menzil denir ilh...»
Fetih'te, «menzil; inilecek, ko-naklanacak yer demektir» denir. içerisinde
yalnız gecelenebilecek durumda olan evden biraz daha yukarı daire ve kattan
daha aşağı mesabededir. Buna göre menzil, iki veya üç odadan meydana gelen.
gece ve gündüz oturulabilecek durumda mutfağı ve tuvaleti olan yer demektir.
Burası, aile efradı ile oturulabilecek bir yerdir. Her ne kadar bunun avlusu
veya hayvanları için bir ahırı bulunmasa da bunlar dışında o günkü şartlarına
göre oturulabilecek bir yerdir. Beyt ise bundan daha aşağı durumda olana denir.
Buna göre menzil dediğimiz yer, bir bakıma geniş çaplı, dar denilen her türlü
istifade imkanları bulunan eve benzediği gibi yalnız gecelenebilecek ve
yatılabilecek bir eve de benzeyen tarafları vardır. Dara benzemesi nedeniyle
açıkça satışta belirtilmese de ona tabi olanların zikredilmesiyle yukarısı,
aşağıda satılan menzile dahil olur. Beyte benzemesî dolayısıyla sarahaten bütün
hakları söylenmedikçe ve açıkça zikredilmedikçe dahil olmaz.
«Bir evin merafiki, hukuku demektir ilh...»
Camlü'l Fusuleyn'in yedinci babında haklar su yolu ve yol gibi benzeri
hususlara şamildir. Ebu Yusuf'a göre merafık; evin menfaatlerinden ibarettir.
Zahirur Rivaye'de ise merafık kelimesi. hukukla eş anlamda kullanılan bir ifade
olarak kabul edilir. Bunun için hukuk kelimesine birçok fıkıh kitaplarında
merafık ifadesiyle temas edilmektedir.
Ebu Yusuf'un kavline göre merafık kelimesi,
daha da geneldir. Çünkü evin menfaatini tamamlayan abdest alma yeri ve mutfak
gibi yerleri de içine alması bakımından daha da genel olması gerekir.
Kuhistani. Yukarda ,beyan edildiği gibi bir şeyin hakkı, onun için gerekli olup
ona tabi olanlardan ibarettir. Yol ve su olma hakkı gibi. Buna göre hak,
merafık kelimesinden daha özeldir. Merafık ise buna oranla daha geneldir.
«Yol gibi ilh...» Buradaki yoldan maksat
bir insanın mülkünde olan özel yoldur. Bunun hükmü ilerde ayrıca gelecektir.
«Ondan sayılan ve onda bulunan bütün haklar
ilh...» Onun içi ve dışında bulunan demektir. Nitekim fakihler, bu görüşü
tercih etmişlerdir. Bu ifade ile İmam Muhammed'e karşı Ebu Yusuf'un, «senin bu
tarifine göre evin içindeki eşyalarda buna dahildir.» şeklindeki itirazı ile
İmam Züfer'in. «ona tabi olanlara ev içinde bulunan haşereler, çocuklar ve
kadınlar da dahil midir?» gibi olaylı ifadesi ortadan kalkmıştır. Çünkü bu
kelime aslında, içinde ve dışında bulunan haklar demek olduğundan bu gibi
itirazlar varit olmamaktadır. Kuhistani.
«Dâr dediğimiz evin satın alınmasında
ilh...» Dâr kelimesi belirIi hu-dudlarla çevrilmiş, içerisinde evi, ahırı,
üzeri örtülmemiş avlusu ve ikinci katı bulunan bir yer demektir. Bugünkü ifade
ile, geniş bahçesi bulunan villa (ev) demektir. Buna göre dâr, yazın
serinlenecek avluyu içine aldığı gibi oturmak için veya hayvanlarını
barındırmak için yapılmış olan bina ve bunların menfaatlerini ihtiva eden geniş
ihatalı bir bina demektir. Fetih.
«Satılan, konaklanacak bir yer olsun,
olmasın ilh...» Bu ifade, Nehir'e aittir. Fakihler, Kûfe şehri örfüne göre bunu
zikretmişlerdir. Ama günümüzün örfüne göre bütün suretlerde, şekillerde,
yukarıdaki ev, oda zikredilsin, edilmesin, menzil denilen eve dahil olmak üzere
aşağının satılmasıyla üzerinde olanlarda satış akdine dahildir. Zira Türkçemiz
de oturulabilecek her meskene. hane adı verilmekte, bu isterse yukarı kot olsun
isterse beyt dediğimiz küçük veya benzeri menzil dediğimiz hasus olsun buna
dahildir. Ancak saray ismi verilen Darü'l Mülk veya Darü'l Melik bundan
müstesnadır.
Örf üzerine bina edilen hükümler
Ben derim ki: Netice olarak Araplar dışında
Türk ve Acemlerin örfüne göre her mesken, hane demektir. Ancak kralların
oturdukları eve hane değil, saray ismi verilir. Hane bir iki kattan hali
değildir. Dolayısıyla satışında hem aşağı kat, hem de yukarı kat satışa dahil
olmuş olur. Tabii ki bu hane şeklinde yapılan satışlarda böyledir. Kafi'den
naklen Bahır'da şöyle denir: «Bizim örfümüze göre yukarı katta, alt katın
satılmasına dahildir. isterse bunu beyt adıyla, menzil adıyla veya dâr adıyla
satsın, hüküm değişmez. Çünkü hükümler örf üzerine bina edilir. Her iklimin,
her bölgenin. her asrın kendisine has örf ve adetleri vardır. Hükümlerde bu
örfe göre bina edilir»
Ben derim ki: Madem ki itibar, örfedir.
Hane veya benzeri isimlerle de satış yapılsa örfe göre dahil olanlar, satışta
dahil olmuş olur. Buna göre bizim örfümüzde binadan; bir ev, dükkan veya ahır
satılacak olursa onun üzerinde olan bölümler satışa dahil değildir. Ama örfen
satılan miktar dahil olacak olursa veya yukarının kapısı aşağı kattan çıkıyor
ise o zaman yukarısı da aşağının satılması içinde satılan mal olarak dahil
olmuş olur.
«Kral evi dediğimiz saray Ilh...» Bu da o
zamanın örfüne göredir. An-cak bazı kitaplarda bu ifade yer almamaktadır.
Tuvalet evin hangi bö-lümüne yapılırsa yapılsın, hatta kapı üzerine çıkartılan
çıkartma veya ru-şen dediğimiz balkon üzerine de yapıtmış olsun, evin istifade
edilen bö-lümünden olması itibariyle satışa dahildir. Bazıları buna başka adda
ver-mektedirler.
«Ağaçlarda buna dahildir Ilh...» Ağaçlar
ifadesiyle, ağaçlarda olan meyveler, istisna edilmiştir. Çünkü ağaçların
üzerinde bulunan meyvelerin dahil olması şarta bağlıdır. Nitekim yukarıda
satışa dolaylı olarak dahil olanlar bölümünde buna yer verilmiştir. Bu da
genellikle, o bölgenin ör-füne bağlıdır. Eğer örfte veya açıkça şart ile
meyveler, ağaç satışında dahil ise ,akte dahil olur.
«Kapı üzerinde olan çıkartmalar dahil
değildir ilh...» «İdahu'l İslah» isimli eserinde İbn-i Kemal paşa zulle
tabiriyle ilgili olarak kapı üzerinde olan çıkartmalardan bahisle, bunun bir
vehim, yanlış bir ifade olduğunu söyler. Zulle bir tarafı evin duvarı üzerinde olup,
diğeri de başka bir eve ait olan cadde veya sokak üzerinde örtülü olan veya
amme yoluna doğru direkler üzerine çıkartılmış olan örtme demektir. Bu tarifi,
Kemal İbn-i Hümam, Fethü'l Kadir'inde benimsemiş o zamanın örfüne göre bu
ol-duğu kanaatine varmıştır.
«Cümla kapısı da dahildir Ilh...» Eğer
satılan yerin, bir cümle kapısı yanında başka ikinci bir kapısı daha var ise,
bu durumda merafik ifade-sinin kullanılması ile akte dahil açık ifade
olmaksızın akte dahil olmaya-cağını gösterir. Bu da pek açık değildir. Çünkü
zahiri ifadeye göre başka bir sokağa çıkan yol mesabesindedir. Belki bu konuda
şöyle denebilir:
Cümle kapısından girdikten sonra birkaç
daireyi ihtiva eden yerden, bir daire satıldığında o dairenin kapısı satışa
dahildir. Ama cümle kapısı bu-nun dışında kalır.
Bir evden geçilerek ikinci bir eve
giriliyor ise, ikinci evin satılmasında o evin kapısı satışa dahil, birinci
evin kapısı ise buna dahil değildir. Tabi ki bunlar merafık kelimesi
zikredilmezse böyledir. Ama bir dairenin ayrı ayrı iki yönden kapıları var ve
bunun ikisi de satılan mala aitse o zaman her ikisinin de satışa dahil olması
gerekir.
«Yol, satışa dahil değildir ilh...» Bu
ifade «merafık ifadesinin kullanılması halinde dahi, satışa dahil değildir.»
demek olur ki durum böyle değildir. Buna göre musannıfın, «yolun durumu da
böyledir» demesi, daha uygun olurdu. Bununla da daha sonra yapılan istisnanın
dışında kalmış olurdu. Hidaye'de şöyle denmektedir: «Bir kimse büyük bir ev
içerisinde bir kot veya bir daire veya bir menzil veya bir mesken satın alacak
olur, bunun da yolu olmazsa ve «ona ait bütün haklarıyla. ona alt bütün menfaat
ve merafiğiyle onu satın aldım» diyecek olursa veya «ona ait az ve çok ne varsa
her şey ile satın aldım» derse, o zaman dahil olur. Şirp ve mesil dediğimiz
domla hakkı ve su olma hakkı da bunun gibidir. Çünkü bunlar hududu dışı olan
hususlardır. Ancak ona satılan mola tabi olanları zikrettiğimiz takdirde. aktin
içerisine dahil olmuş olur»
Muhit'teki ifadeye göre yoldan maksat, bir
insanın mülkünde olan özel yoldur. Ama çıkmaz sokağa açılan yol veya ammenin
gelip geçtiği caddeye açılan yol, mutlak satışa dahildir. Başkasının özel
mülküne kar atma. su akıtma hakkı da böyledir. Yani açık ifade ve «bütün
haklarıyla ve bütün tabi olanlarla» demedikçe akte dahil olmaz. Nitekim Tahavi
şerhinden naklen Kifaye'de bu şekilde açıklanmıştır. Bu hususta Fahr'ül islâm
şöyle der: «Satılan evin yolu veya su ayağı, başka bir evin içerisinden geçiyor
ise, hukuk kelimesi zikredilmeden akte dahil değildir. Çünkü başkasının mülkünden
geçen bu yol ve sel akıtma (su akıtma) hakkı, evden bir parça sayılmamaktadır.
Meselenin sureti şöyledir: Satıcıya ait iç
içe iki ev bulunur veya başkasına ait bir evin içinden geçirerek ikinci bir ev
satılacak olursa; içer-deki evin yolu. dışarıdaki evden geçiyor ise, o yol
satılan içerdeki evin bir bölümü değil. onun menafil ve merafiki hukukundan
olan bir husustur. Kişi «hukukuyla birlikte sattım» demedikçe, akte dahil
değildir. O zaman büyük bir bina içerisinden, bir odanın satılışı mesabesinde olur.
Ki, yol ondan bir parça değil, büyük evin bölümü olduğundan hudûdu dışında
kalmış olur. Bu da ancak «hukuku ile sattım» demesi halinde akte dahildir.»
Hidaye. Fethü'l Kadir'de Fahrül İslam Pezdevi'nin tahliline yapılan itiraz
şöyledir: «Fahrü'l İslâm'ın ifadesine göre bu ev içerisinde olan yol dahil
olmuş otur. şeklinde anlaşılmaktadır.» Bu ifade de Hidaye'deki ifadenin tamamen
zıddı o»muş olur.
TENBİH: Kifaye'de şöyle denir; «Bu ifade,
Zahire isimli esere atfedilir. Hukuk kelimesinin zikredilmesiyle akit esnasında
mevcut olmayan değil. olan yol. akte dahildir. Hatta evin eski yolu kapatılıp
ona yeni bir yol açılacak olursa. evde hukukuyla birlikte satıldığı takdirde,
ikinci ve yeni olan yol, bey'e dahildir. Birinci yol ise satış aktine dahil
olmaz.»
Fethü'l Kadir'de Fahrül İslâm Pezdevi'den
naklen şöyle denmektedir: «Eğer satıcı, «bu satılan evin başka bir evden geçen
yolu yoktur» dese, müşteri yola müstahak olmaz. Ancak böyle almış olduğu bir
evde kusur meydana geldiği için, bu kusur sebebiyle evi iade edebilir.
Satın aldığı evin duvarlarında başka bir
eve ait kirişler konmuş ise bakılır; eğer bu kirişler satanın. İkinci bir
evinden geliyor ve satana ait ise. kaldırılması istikametinde emir verilir.
Eğer başkasına ait ise, bunların satılan evin duvarı üzerine konmuş olması
kusur mesabesindedir. Yine bu evde başkasına ait bir yol veya su akıtma (su
geçirme) hakkı var ise ki, o da bale ait başka bir eve raci ise. satılan malda
o satıcı için yol hakkıolmaz.»
Nevazil'den naklen Remlî Haşiyesinde bu
hususta şöyle denir: «Bir kimsenin iki evi olsa, bunlardan birinin damından
ikincisinin damına su akıtılıyor ise, ikincisini bütün. haklarıyla birlikte
satmış olsa ve bunun satımını müteakip birinci evini de başka birine satsa,
birinci müşteri. ikinci müşterinin su akıtma hakkını tanımayabilir. Damı
üzerinde su akıtma hakkını men edebilir. Ancak satıcı, satarken satış esnasında
damla hakkını istisna ederse durum değişebilir. Hülasa'da. Bezzaziye'de,
Nevazilden nakledilen, «birincisinin, ikinciyi men etme hakkı yoktur»
şeklindeki ifade bir kalem hatası olsa gerektir. Çünkü Nevazil'deki ifade.
yukarda naklettiğimiz gibidir. Aynı ifade Valvaliciye'de de mevcuttur. Bu
cevapla, bir zamanlar fetva hadisesi olayı olan durumun cevabı da ortaya çıkmış
olur.
Bir adamın iki bağı olsa, birinci bağın
yolu, ikincisinden geçiyor ise, ikinci evin de kızına, onda geçiş hakkı olmak
üzere satsa, esikden olduğu gibi kızı da onu bir üçüncü yabancıya satacak
olursa, babanın daha sonra o yabancı olan üçüncü kişiyi men etme hakkı doğmaz.
TETİMME: Çam diyarında örfün şu şekilde
cereyan ettiği görülmektedir: Eğer bir evin başka bir evin damı üzerine
yapıtmış olukları olsa ve-ya evin ortasında bir su havuzu bulunsa veya tuvalet
kanalı. öbür komşusunun toprağı alımdan geçse, satış esnasında bu oluklardan su
akıtma hakkı, satış aktine dahil olur. Yine aynı şekilde o su akıntısı olan
yerlerde, su geçirme hakkı da bey'i esnasında mevcut ve açıkça akit esnasında
söylenmese de onlarda akte dahildir.
Özellikle evlerin alınışında, nehirlerden
su alan havuzun suyu. akte dahildir. Çünkü evlerin satın alınmasındaki ana
maksat budur. Bunsuz olan evlerin değeri çok düşüktür. Nitekim yukarda Kafi'den
naklen geçen ifadeye göre. «Hükümler daima örfe bina edilir. Bilhassa akitte
her bölgenin kendi örfü geçerlidir. Hükümler o bölgede, oranın örfüne bina
edilir.» demiştik. Yukarda do belirttiğimiz gibi. bunlara özellikle bey'e dahil
olup olmayanlar faslında geniş yer verdik. Zahire'den naklettiğimiz şu ifade
ile de sözlerimizi desteklemeye çalıştık: Yerde sabit olan her şey.
zikredilmeksizin evin satışı esnasında satış akti ve eve tabi olarak akte
dahildir. Eve bitişik olmayan hususlar ise, açıkça zikredilmeden eğer örf yok
ise akte dahil olmamaktadır.
Örfün cari olduğu yerlerde, satışı, örfe
muhalif bir davranış içerisine girerek müşterinin hakkını men etmeye sahip
değildir. Mesela; örfen evin anahtarı (kilidi) istihsanen satış aktine
dahildir. Kapılara bitişik olmayan asma kilitlerde, onların anahtarları veya
eve bitişik olmayan tahta merdivenlerde binaya bitişik olmadıkları takdirde
akte dahil değildir.
Yukarda da açıkladığımız gibi Bahır'daki
ifadeye göre eve bitişik olmayan merdivenler dahi, Mısır ve Kahire örfüne göre
akte dahildir. Çünkü Mısır'daki evlerin bir kaç kat olduğu bu merdivensiz
ikinci kattan istifadenin mümkün olmadığı belirtilir. Geniş bilgiyi örfe ile
ilgili risalemizde açıkladık.
«Çirp hakkı ilh...» Bahçe ve arazi sulamak
için bir Nehir'den araziye ait su alma hakkına şirp denir. Haniye'de ise şöyle
denir; Bir kimse hakkı şirbiyle birlikte arazisini satsa, müşteri için o
araziye yetecek kadar su alma hakkı mevcut olur. Satıcıya ait bütün hakları
tamamıyla almış olmaz.
«Açıkça belirtilmeden, bu haklar akte
dahildir ilh...» Yani yol, mesil ve şirp hakkı. İcare aktinde zikredilmese dahi
ancak kiralanan arazinin evin veya bahçenin bunlarla istifadesi
tamamlanacağından, akit esnasında zikredilmese de bu haklara sahip olmuş olur.
Çünkü icare akti bizatihi bu araziden (evden) istifade etmeye yönelik bir
akittir.
Satış ise, böyle değildir. Çünkü satıştaki
ona maksat, satılan veya satın alınan malın bizatihi rekabesine malik olmaktır.
Ondan faydalanıp faydalanmama hususu değildir. Bu olabileceği gibi. ondan
ticaret yapmak, tekrar onu satmak veya onun enkazını almak gibi gayelere
yönelik olabilir. Nehir. Bu hususta Zeylai şöyle der: «Bir kimse arazisiz veya
evsiz yolu, arazi veya ev sahibinden kiralayacak olursa, evsiz ve arazisiz bu
yoldan istifade edilemeyeceğinden faydasız bir akit olması nedeniyle caiz
değildir. Bu da gösteriyor ki. arazilerin kiralanması halinde bu yu-karıda
saydığımız yol. mesil ve şirp hakkının dahil olmasıdır. Ancak başkasının özel
mülküne oluklardan dökülen su veya su akıtma hakkı ve kar atma hakkı açıkça
zikredilmeden dahil olmaz»
Benzeri, Ayni'den naklen Menih'te ve Havaşi
Miskin'de mevcuttur. Bütün bu ifadeler, müellifin. «İcarenin durumu, bunun
hilafınadır. Bunlar-da, yukarda saydığımız haklar zikredilmese de dahildir.»
şeklindeki kay-dıyla, şunu da kayıtlamak gerekir: «Eğer bu su akıtma, geçme
veya kar olma hakkı, başkasının özel mülkünde değil ise» Onların özel mülkünde
olanlar, özel izne ve bizatihi akit esnasında açıkça söylenmeye bağlıdır.
«İkrar, sulh ve vasiyet gibi durumlarda
bey'i gibidir ilh...» Bununla da «şirp, mesil ve buna benzer haklar yol
hükmündedir. Yani hukuku ile, bütün merafiki ile ikrar ettim, vasiyet ettim
veya bunlara sulh oldum» demedikçe, nasıl yolda dahil olmuyor ise, bunlarda
sarih ifade olmaksızın veya hukuku merafik denmeden dahil olmaz.
«Kısmette de bu haklar dahil olmaz ilh...»
Fetih'deki ifadenin özeti şöyledir: iki kişi bir ortak mal taksim etseler
birine düşen malda, diğerinin hakkından mesil ve yol hakkı geçmesi gerekecek
olur ve bunları da hukukuyla birlikte denmeyecek olursa bu haklar dahil olmaz.
Tabi ki bu başka yerden yol ihdası mümkün olduğu takdirde böyledir. Ama biri
tı-kanıp kalacak başka yerden de yol veya mesil hakkı temini mümkün ol-mayacak
olursa. taksim sahih olmaz. Ancak yolun, kendi arazisinden Ih-dası mümkün
olduğu takdirde bu taksim işi sahih olur.
İcare bunun hilafınadır. Çünkü kiralayan
kişi ücrete müstahaktır. Bu da müstecirin alınmaksızın oradan yol isteme hakkı
olmaz. (Kiralayan kişinin), kiraladığı arazi veya binadan faydalanma hakkına
mütevakkıftır. Suyun, şirp hakkının akte dahil kılınması ile, her iki tarafın
menfaati de gözetilmiş olur. Taksimde bütün haklar zikredilecek olursa dahil
olur. Eğer başka yerden, yeni bir yol ihdası mümkün olmazsa. Ama mümkün olacak
olursa açık ve sarîh olarak kişinin rızası alınmaksızın oradan yol isteme hakkı
olmaz.
Çünkü taksimden maksat. herkesin mülkünün
ayrılmasından ibarettir. Bu ayrılmayla özellikle herkesin, kendi mülkünden
faydalanması temin edilmiş olacaktır. Satış. bunun hilafınadır. Hukuk dediğimiz
bu hususlar. açık hukukuyla birlikte dediğimiz zamanlarda akte dahildir. Hatta
başka yerden yol açma imkanı olsa da. Çünkü bu bey'e aktinden maksat, mül-kün
ihdası ve mülkün var olması demektir. Benzeri bir hüküm, Favaldü'z Zahiriye'den
naklen Kifaye ve Vehbaniye'den naklen Nehir'de «efier yeni bir kapı açma imkanı
yoksa» şeklinde kayıtlanmıştır. Bundan da anlaşılıyor ki. eğer taksim esnasında
bu durum biliniyorsa taksim işi sahihtir. Bi-linmiyorsa, bu taksim fasittir,
hükümsüzdür. Çünkü bu husufe, taksimde bir kusurdur. Fetîh'in ifadesinin de
bununla kayıtlanması gerekir. İhdası mümkün olmayacak olursa taksim, sahih
olmaz. Bu da tabii taksim esna-sında bilinmiyorsa. Bilinecek olursa bunu da
kabul eden kişi kusura razı olmuş, kendi hakkını isteyerek iskat etmiş sayılır.
«Müellifin, Fetih'den naklen Nehir'e isnat
ettiği görüş ilh...» Bu ifa-deyi daha sonraya alması gerekirdi. Çünkü ondan
sonra zikredilenlerin tümü de yine Fetih'ten naklen Nehir'de mevcut olan
ifadelerdir. Evi hibe etmesi veya eve karşılık köle azat etmesi veya evin nikah
da mehri olması halinde bu hakların dahil olup olmayacağı, aynı satıştaki durum
gibidir. Yani «bütün haklarıyla birlikte» dendiği takdirde dahil, aksi halde
dahil olmamaktadır.
«Buradaki tercih açıktır ilh...» Çünkü bu,
yeni bir mülk edinme de-mektir. Bu da illaki bundan faydalanacak manasına
gelmez. İcaredeki durumun. bunun hilafına olduğu yukarda açıkça beyan
edilmiştir.
METİN
İstihkak, bir malda hak talep etmek
demektir. İki kısma ayrılır.
Birincisi: Tamamen mülkiyeti iptal eden hak
iddiasıdır. Azad edilme, azad edildiğini veya aslen hür olduğunu iddiada olduğu
gibi müdebber ve mükateb olduğu konusundaki iddialar da bu kabil
iddialardandır.
İkincisi ise: Bir şahıstan, diğer bir şahsa
mülkiyeti ve hakkı nakleden hak davasıdır. Zeyd'in Bekir'in elinde olan kölenin
kendisine ait olduğunu (mülkü olduğunu) iddia edip ispatlanası gibi. Mülkiyeti
nakleden istihkak davası, akti fesh etmez. Çünkü bu mülkiyeti iptal eden bir
dava değildir. Bu konuda verilen hüküm, elinde bulunan ve onunda aIdığı kişiler
hakkında aleyhlerine verilmiş bir hüküm niteliğindedir. Velev ki bu onun murisi
de olsa, diğer varislere de intikal eder. Eşbah. Dolayısıyla aleyhlerinde hüküm
verilenlerden, o mal hakkında bir mülkiyet davası tekrar dinlenmez. Ancak
yenilenmesi, tekrar mümkün olmayan, nitaa davaları dinlenebilir.
Müşterilerden herhangi birisi aleyhinde
hüküm verilip, kendisinden para istenmedikçe diğerlerine rucu hakkı sabit
olmaz. Hatta kefil olunan kişi kendisinden talep vuku bulmadıkça kefile de rucu
etme hakkı doğmaz. Çünkü bu hak verilecek olursa. bir kişinin mülkünde iki
bedelin birleşmesi söz konusu olur. Bu da mümkün değildir .Çünkü müstehak olan
malın bedeli elinde olan kişinin mülküdür. Müşteri aleyhine hüküm sabit olup
satıcısına rucu hakkı doğduktan sonra rucu esnasında belirli bir mîktara sulh
olması veya büküm verildikten sonra semenden onu ibra etmesi halinde de olsa,
ona satanın kendisine satana rucu etmesi hakkı vardır. Bedel onun mülkünden
zail otmuş olur. Ama hak iddia ederek alan kişi, müşteriye karşı sulh olsa,
müşteri başkasına rucu edemez. Çünkü sulh ile, rucu hakkını ispat etmiş olur.
Meselenin tamamı, Camlü'l Fusuleyn'dedir,
Mülkiyeti iptal eden istihkak davası,
aktide tamamen fesh eder. Bu hüküm ittifakla böyledir. Bunun neticesi olarak,
satıcılar zincirinin birbirine rucu etme hakkı da doğmuş olur. Her ne kadar bu
konuda kendisine bir müracaat yapılmasa; rucu edilmese de. onun rucu hakkı
sabittir. Müşteri, malı satın alırken sonuçta uğrayacağı zarara karşı kendisine
kefil olan kişiye de rucu hakkı sabit olur. Velev ki bu aleyhinde karar sudur etmeden
önce de olsa. durum böyledir. Zira aksi halde iki bedelin bir mülkte
birleşmemesi ortaya çıkar.
Hür insanın bedeli, mülk olarak elde
tutulamaz. Çünkü insan, mal değildir. Onun karşılığında verilen ve olman malda
mülk olamaz. Asli, hürriyetle verilen hüküm bütün insanlar için verilmiş bir
hükümdür. İsterse bu hüküm, beyyine ve ispatla verilmiş olsun veya «ben hürüm»
diyen ve daha önce kendisinden köleliği hakkında bir ikrar olmayan kişiden
sudur eden «hürüm» ifadesine binaen de olsun, hüküm aynıdır. Eşbah. Bunun
neticesi, hiçbir kimsenin bunlarda bir mülk davası açması söz konusu olamaz.
Açtığı takdirde de bu dava dinlenmez. «Köle idin, azad edildin» şeklindeki
iddia ve onun fer'i olan mükatebe müdebber olma gibi meselelerde aslen hür olan
kişinin iddiası mesabesindedir. Ancak azad olunduğuna dair verilen hüküm, belki
bir tarihe rastlıyor ise, o tarihten sonra bütün insanlar için geçerli sayılır.
Ama hükümden önceki o insanın köle olması hakkındaki davalar geçerlidir.
Nitekim Molla Hüsrev ve Yakub Paşa bu meseleyi açıklamışlardır. Bir çok
kitaplarda bu gibi meseleler mevcut değildir.
Vakıf konusunda verilen hükümde ihtilaf
edilmiştir. Bir kavle göre hürriyet hakkında verilen karar gibidir. Diğer bir
kavle göre de onun gibi değildir. Dolayısıyla başka birinin vakıfta bir mülk
iddiası veya başka birinin onun vakıf olduğunu iddia etmesi halinde, davası
dinlenir. Tercih edilen (fetvaya elveriş olan) görüşte budur. İmadı, bu görüşü
tashih etmiş ve bunu benimsemiştir. Eşbah'da ise, «verilen karar, dört konuda diğerlerine
şamildir:
1- Hürriyet konusu.
2- Mezhep konusu,
3- Nikah konusu,
4- Muvalat konusudur. Vakıfta ise dava
ancak o noktaya inhisar eder. Sahih olanda budur.» denmektedir.
İZAH
Bu bölümün hukukla ilgili olması
münasebetiyle hukuktan bahsettikten sonra hemen bunun akabinde zikretmesi,
onunla lafız ve mana bakımından yakın bir münasebeti olmasına bağlıdır. Eğer bu
durum olmasaydı sarf bahsinden sonra bahsetmesi daha uygun olurdu. Nehir.
«İstihkak, bir hak talep etme hakkı
olduğunu iddia etmek demektir İlh...» İstihkak kelimesindeki sin ve ta harfleri
Arapça'da talep ve istemek manalarını; ifade eder. «Falan, şu işe müstahaktır.»
dendiği zaman, onda hak talep etmiş olan demek olur. İstenilen (iddia edilen)
husus. müstehak davayı açan ve hakkı olduğunu söyleyen kişi de müstahiktir.
Bahis esnasında, «bu mal, müstahak olarak ortaya çıkmıştır.» sözü ile
başkasının kendisinde bir hakkı olduğunu iddia ederek bunu beyyine ile
ispatlaması manasınadır. Burada lugat manalarını da ihtiva eden İstilah manası
bir malın başkasına alt olduğunun sabit olması ve bu hakta başka birinin hak
talep etmesi manasına gelmektedir.
«Tamamen böyledir Ilh...» Hiçbir kimsenin
onun üzerinde mülkiyet talep etmesi caiz olmaz. Menih ve Dürer. Buradaki «hiç
kimseden» maksat, satılanlardan herhangi birinin bu malda bir hak iddia
edememesi demektir. İddia eden kişinin, iddiası demek değildir. Çünkü müdebber
ve mükatep gibi konularda iddia eden kişi, hak talebinde ve mülkü olduğunu
iddiaya hakkı vardır. Köle, müdebber veya mükatep de olsa, bunun ikisinde de
bir hak talebi. bütün yönüyle mülkiyeti iptal eden hususlardandır. Nitekim
ilerde bu açıklanacaktır.
«Nakil olan İstihkak davası, aktin feshini
gerektirmez ilh...» Ancak aktin mevkuf olmasını ve hak iddia eden müstahıkkın
onayını almaya terkedilir. Nitekim Nihaye'de böyle beyan edilmiştir. Şarih ise
buna şu İfadeyle itiraz etmiştir: Netice olarak bumda bir fuzulinin satışı, söz
konusu olabilir. Ancak hak iddia eden kişînin rızası olması şarttır. Aksi halde
akit feshedilir. Çünkü hak iddia edenin, haklı olduğunu ispat etmesi, yapılan
satışa razı olmadığının açık bir delildir.
Fesh edilmiş olan bir akte sonradan
verilecek icazet (onay), onun hükmünü değiştirmez. Bu hususta Fetih'te şöyle
denmektedir: «Nihaye'de olan ifade, delil bakımından desteklenmeyi gerektiren
kuvvetli bir görüştür. Orada kişinin hak iddia etmesi ve bunu ispat etmesi,
yapılan satışa razı olmadığının açık bir delilidir» ifadesi, her zaman için
geçerli değildir. Çünkü bu, razı olmadığının bir delili olabilir. insan,
malının elinden karşılıksız çıkmasına razı olmaz. Bu da eğer bir hak iddia
etmese ve bunu beyyine ile ispat etmeseydi, müşterinin ne elinde kalmış olacak,
ne malını olabilecek ne de onun parası eline geçebilecekti. öyleyse muhakkak ki
bunu beyyine ile ispat etmesi gerekir. Bu durumda do ya malını geri olması veya
onun bedelini alması demek olur. Bedelini olması da daha önceden yapılan akte
İcazet vermesi suretiyle gerçekleşir.
Bu da gösteriyor ki, birinin elinde olan
malın, kendisine alt olduğunu iddia ve beyyine He ispat etmesi, o konuda
yapılan akti tamamen iptal değil, ancak aktin mevkuf olduğunu gerektiren bir
husustur. Daha sonra fakihler, bu yapılan satışta aktin ne zaman fesh edilmiş
olacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir. Bir kavle göre. müstahik olan (hak İddia
eden) ve bunu beyyine ile ispat eden kişinin. o malı kabzetmesiyle münfesih
olur. Diğer bir kavle göre ise mahkemenin karar vermesi ile (mücerret kararla)
akit, münfesih olmuş olur.» Doğru olan, «başkasından satın aldığını iddia edip,
elinde bulundurduğu mal müstahik tarafından alınır ve müşteri baiine rucu
etmedikçe akit münfesih olmaz» diyen görüş, sahih olan görüştür. Buna göre de
hak iddia edip, bunu ispat ederek lehinde karar çıktıktan sonra veya o malı
kabzettikten sonra henüz müşteri de satana rucu etmemiş ise, müstahakkın
vereceği bir İcazetle akit sahih olmuş olur. Bu da aktin hala mevcut olduğunu,
müşterinin satıcıya rucu etmediği müddetçe münfesih olmadığını gösterir.
Bu konuda Hulvani, «Sahîh olan görüş,
(mezhebimizde) müstahik için verilen mahkeme kararı ile akit fesh olmuş olmaz.
Ancak ne zaman müşteri veya satıcı karar sonucu birbirlerine bedel konusunda
rucua başlayacak olurlarsa, o zaman akit münfesih olmuş olur.» demektedir.
Ziyadad'da ise Ebu Hanife'den rivayet
edilen bir kavle göre, müstahik olan kişi, malı almadıkça akit bozulmuş olmaz.
Yani mücerret kararla akit münfesih olmuş olmaz. Zahirur Rivaye'de ise, «fesih
edilmedikçe akit bozulmuş olmaz. Asıl olan da budur.» denmektedir. Bunun manası
ise, her iki tarafın, aktin feshine razı o^alan halinde gerçekleşir.
Nitekim mahkeme kararı olmadan müşterinin
veya satıcının rızası olmadan feshe yetkili olmadıkları hususu orada
zikredilmiştir. Çünkü satıcının hala yukarda beyan ettiğimiz gibi yenilemeyi
gerektirme yeri bir nitaç davası ile, karşı davayı nakzetme ihtimali mevcuttur.
Ancak mahkeme kesinlikle karar verecek olursa bu hüküm kesinleşmiş. dolayısıyla
akitte bozulmuş olur. Meselenin tamamı Fetih'tedir.
Fakihler. münfesih (bozulan) akitlerin
sahih olmadığı hususunda ihtilaf etmişlerdir. Bununla ilgili olarak Hidaye'de
şöyle denmektedir: «Satıcının aldığı parayı, iade etmesine karar verilmedikçe
aktin bozulmayacağı, Zahirur Rivaye'nin görüşleri arasındadır. Yani bu kavli,
mahkemenin vereceği kararla bozulmuş olur. Diğer kavillerde ise, İstihkak
davasında mahkemenin hemen karar vermesiyle, bu aktin bozulmuş olmayacağı
istikametindeki hükümler arasında bir uzlaştırma gerekir, Bu da aktin verilen
hükümden sonra hala hak iddia edip ve ispat edenin icazetine mütevakkıf mevkuf
bir akit olarak kalması ile veya sahih olan kavle göre feshine yani müstahikkin
«feshettim» demesine bağlı kalması ile olur. Müstahik olan kişi, açıktan «O
akti fesh ettim, malını istiyorum» diyecek olursa, kuşkusuz akit fesih edilmiş
olur.
Yine müşteri verilen karar neticesinde,
kendisine satan kişiye vermiş olduğu parasını olmak üzere rucu etmesi ve
satıcının da parayı müşteriye iade etmesi ile akit bozulmuş olur. Çünkü müşteri
burada aktin bozulmasına, satıcının da rızasını alarak karar vermiş ve razı
olmuştur. Durum yine müşterinin hakimden satıcının bu mal karşılığı almış
olduğu parayı iadesine hükmetmesi talebi. müşteri tarafından geldiği takdirde
de mahkemenin vereceği karar ile akit bozulmuş olur veya karşılıklı her ikisi
de feshe karar verecek olurlarsa, akit bozulmuş olur. Yani bütün bu suretlerde
akit bozulmuş olur. Bu ifadelerden maksat, bu suretlerden biri-ne feshin
inhisar ettirilmesi, demek değildir .Yani bu hükümlerden yukarda zîkredilen
şekillerden herhangi biri istihkak suretiyle açılan davada, dava edenin davayı
kazanması ile hükmün sadır olması halinde ve bundan sonra verilmesi durumunda
do akit münfesih olur.
Burada bir noktanın açıklığa kavuşturulması
gerekir. O da satıcının müşteriye parayı ödemesi halinde, onun da önceden
kendisine satana bedelini geri atmak üzere rucu etmesi meselesi, bu durumda
müşteri henüz mahkemenin kararının satıcısına tebliğinden ve bedeli ödemeye
mecbur etmesinden önce, satıcısı parayı müşteriye iade etmesi ile onun da
kendisine satana rucu hakkı doğar. Bu görüş. İmam Muhammed'in görüşüdür.
Fetvada bu kavle göredir. Bu husus, Ebu Yusuf'un görüşüne muhaliftir. Nitekim
Hamidiye'de Cevahirü'l Fetava'dan naklen Nuru'l Ayn'da zikredilmiştir.
«Çünkü mülkiyetin butlanını gerektirmez
ilh...» Yani müşterinin mülkünün batıl (zail) olmasını gerektirmez. Çünkü
istihak davası, aktin müstahik olan kişinin feshine veya onun icazetine
mütevakkıf olduğunu ortaya koymuştur.
«Elinde olan malı bulunduran kişi lehine
hüküm demektir ilh...» Buna göre davayı açan kişi, dava konusu malı, müşteriden
(elinde bulundurankişiden) alabilir. Bu eğer elinde bulunduran kişi, dava açana
mahkemede hazım olma niteliğini taşıyan biri ise. oma kiracı olacak olursa
kiracı aleyhine acılan bu dava geçerli olmaz. Zira kiracının burada bir kusuru
yoktur. Esas hak îddia eden kişiye muhatap değildir. Esas muhatabı, bu evi
«müfkümdür» diye kiraya verendir.
«Hak iddia edene hasım olacak kişi
hakkındaki hüküm, aynı zaman da malı elinde bulundurana hüküm olduğu gibi,
onunda kendisinden aldığı kişi aleyhine de verilmiş bir hükümdür ilh...» Ancak
bu da, bir şartla böyledir. Elinde malı bulunduran kişi, bir öncesinden satın
aldığını iddia ettiği takdirde böyledir. Bahır'da Hülasa'dan naklen şöyle
denir: «Karşı tarafın mülk iddiasına karşılık müşteri, «bu benim mülkümdür.
Bunu, falandan satın aldım» diyecek olursa müşteri aleyhine verilebilecek karar
aynı zamanda kendisine satan aleyhinde de verilmiş bir karar olacağından,
müşteri kendisine satan kişiye vermiş olduğu bedeli almak üzere rucu edebilîr.
Ama cevabında »bu benim mülkümdün» deyip bununla İktifa ederse. mahkemenin
karan. kendisine satan kişi aleyhinde de verilmiş bir karar olmaz. Ancak
müşteri, miras iddia ettiği takdirde onun aleyhinde verilecek karar, murisi
aleyhine de verilmiş bir karardır.»
Camlü'l Kebir'de bu mesele, nassan zikredilmiştir.
Meselenin sureli şöyledir: Elinde evi bulunan kişi, evin kendisine ait olduğunu
iddia eder, ikinci bir kişi gelip bu evin kendisine ait olduğunu iddia edip
mahkemede bunu ispat eder. Mahkemenin onun lehinde karar vermesi üzerine,
aleyhinde karar verilen kişinin kardeşi gelip mahkemeye ikinci bir iddia île,
«bu ev babamın mülküdür. Bunu kardeşime ve bana miras olarak terketti» der.
Bunu da beyyine ise ispat edecek olursa, evin yarısı, mahkeme kararı ile hak
iddia eden kardeşe verilir. Çünkü. «benim mülkümdür» demedi.
«Ben eve babamdan varis oldum» dediğine
göre bu hüküm, yine aleyhinde karar verilen kardeş babasından, bu evi irs
yoluyla aldığını söylese, hatta bu ikrarı inkardan sonra ve beyyinenin karşı
taraftan ikame edilmesinden sonra olacak olursa hüküm yine böyledir. Ama Yalnız
beyyine ikame edilmeden miras İkrarında bulunacak olursa, kardeşin davası
mahkemece dinlenmez ve geçerli olmaz. Daha önce beyan etmişti ve demişti ki;
belirli bir mal üzerinde hak îddia eden kişi, malt hak eder ve elinden malı
alınan muris aleyhinde karar verildikten sonra ölür, varisi de o belirIi olan
malda miras iddiası ile tekrar mahkemeye müracaat eder. Bunun da o aleyhinde
karar verilen muristen miras kaldığını söylerse, davası dinlenmez. Ama mutlak
bir mülkiyet iddiasında bulunursa, mahkemece davası dinlenebilir. Eğer muris
iddia etmiş mahkemede onun lehinde karar vermiş. daha sonra onun ölümünü
müteakip aleyhinde karar verilen kişinin varisleri, lehinde karar verilen
kişinin varisleri aleyhine, bu belirli malda dava açacak olurlarsa ki, bu
davanın konusu mutlak mülkiyette olsa dinlenmez.
FER'İ MESELELER: Bezzaziye'de. «Bir
müslüman, bir hristiyana, bir köle satsa, hristiyan köleyi teslim aldıktan
sonra başka bir hristiyan bu kölede hak iddia ederek iki Hristiyan şahitle bunu
ispat etse, mahkeme dava açan hristiyan lehine hüküm veremez. Çünkü hüküm
verdiği takdirde, bedeli almak için müslüman satıcıya rucu etmesi gerekir»
denmektedir.
«Velevki murisi olsun İlh...» Yani elinde
mal bulunan kişi, murisinden satın aldığını iddia etse, bunun aleyhine istihkak
davasında verilecek hüküm, murisi aleyhine de verilmiş hüküm olmaktadır.
«Diğer varislerin müstahik aleyhine irs
davaları dinlenmez. Onlardan mülkiyet ile ilgili bir dava dinlenmez ilh...» Bu
da mahkemenin mülkiyet ile müstehikka vermiş olduğu karar, elinde bulunduran
kişi aleyhine ve onun aldığı kişiler aleyhine verilmiş bir karardır. Bu
meselenin fer'i olarak da şu mesele karşımıza çıkmaktadır. Mesela; müşteriye
satan kişi, bir başkasından, o da bir başkasından da satın almış olsa. bu
satıcılardan herhangi birinin bu malda mülkiyetle ilgili davaları dinlenmez.
Bunun için Dürer'de, »isterse vasıtasız, İsterse vasıtalı olarak satın alınmış
olsun. durum değişmez» denmektedir.
Gurer isimli eserinde Molla Hüsrev, bu
mesele üzerine ikinci bir mesele de bina etmiştir. Birbirine rucu etmeleri
hususunda satıcıların tekrar mahkemeye bir beyyine getirmeleri gerekmez.
Şerhinde ise, şöyle denmektedir: «Müstahik lehine verilen hüküm, bütün
satıcılar aleyhine verilmiş bir hüküm niteliğindedir. Müşterilerden herhangi
birinin satıcısına vermiş olduğu parayı atmak üzere rucu esnasında tekrar bir
beyyine getirmesine gerek yoktur. Ancak onlardan herhangi birinin nitaç davası
açması sonucu beyyinesi dinlenebilir. Koyunun sütü, yünü ve yavrulaması gibi
tekrarı mümkün olmayan herhangi bir hususta acılan davaya, Nitaç davası denir.»
Bu konuda Gurer isimli pserin ibaresi aynen şöyledir: Nitaç davası ve müstahik
olan kişiden satın aldığını, ondan kendisine intikal ettiği hususunda açacağı
bir dava dinlenebilir. Şerh-i Dürer'de ise şöyle denir: «Satıcılardan herhangi
biri kendisine müşterisi tarafından verilen parayı almak üzere geldiğinde, »ben
sona bedeli vermem, çünkü hak iddia edip elinden alan kişi yalancıdır. O mal.
benim elimde iken meydana gelmiştir. O, benim mülkümdür veya bana satan kişinin
vasıtasız mülküdür veya vasıtalı bir mülküdür.» şeklindeki iddiası ve bu konuda
açacağı bir dava, dinlenen davalardandır. İspat ettiği takdirde bir önceki
hüküm, geçersiz olur. Veya satıcı parayı almak üzere gelen müşterisine, «ben
sana bu parayı vermem Çünkü ben onu senden istikak yoluyla alan kişiden satın
almıştım» dese ve bu konuda beyyine getirecek olursa. o zaman beyyinesi
mahkemece dinlenir.»
Bu sözler, şunu ifade eder: Nitaç davasının
ispatı sırasında mahkemede müstahîk olan kişinin bulunması gerekmez. Nitekim
Hamidiye de vermiş olduğu bir cevapta şöyle demiştir: Hayriye isimli eserin
ikala babında verilen bir fetvanın gereği olarak verilen cevap; kıyasa daha
uygun, delil açısından daha kuvvetli görülmektedir. Ancak Bezzaziye'de bu
konuda, «müstahik olan kişinin de mahkemede hazır olması şarttır.»
ifadesiningereği olarak bu görüşün daha kuvvetli. yukarıdakinden kıyasa daha
uygun olduğu beyan edilmektedir.
Ben derim ki: Bezzaziye'nin ibaresi, İmam Muhammed'e
göre, Şemsu'I İslam Serahsi'nin benimsediği bir görüştür. «Hazır olmasa da
kabul edilir, hüküm verebilir» şeklindedir. Çünkü vermiş olduğu parayı,
satıcısından geri almak üzere rucu etmesi, müşteriyi iIgilendiren bir konudur.
O'nun varlığı yeterlidir. Bu 'konuda Manzume sahibi, bunu seçmiş ve «sahibeynin
kavline uygundur. Delil bakımından daha kuvvetlidir.» demiştir. Kıyasa uygun
olan da müstahik olan kişinin hazır olmaması halinde bunun kabul edilmemesi,
şeklindedir.
Zahire'de ise şöyle dendiği rivayet edilir:
«İmam Muhammed ve Ebu Yusuf'un ikinci bir kavline göre şarttır. Ebu Hanife'nin
kavline kıyasla ve Ebu Yusuf'un birinci kavline göre ise şart değildir. Bu
kavil, kıyasa daha uygun. delil bakımından daha yeterlidir» imadiye isimli
eserin, Zahire ve Muhit gibi eserlere nispet ettiği ifadede de, bu şekildedir.
Aynı ifadeler, Camiü'l Fusuleyn ve Nuru'l Ayn isimli eserlerde de mevcuttur.
Bundan anlaşılıyor ki. Bezzaziye'deki ifade, ters olarak rivayet edilmiştir.
Yani tahrif edilerek nakledilmiştir. Nitekim biz bunu, Feteva-ı Hamidiye isimli
eserimizde açıkladık. Mahkemenin karar vermesi esnasında satılan malın
bulundurulup bulundurulmamasının şart olup olmadığı konusunda da ihtilaf
edilmiştir. Zahiruddin'in verdiği bir fetvaya göre «gerekmez» denmiştir.
«Kendisine rucu sabit olmadıkça, o'da bir
başkasına rucu edemez ilh...» Yani müşteriler zincirinde ortada olan
müşterinin. kendisine satan kişiye, «semeni iade et» diye rucu etmesi, son
müşterinin kendisine rucu etmesine bağlıdır. Dürer. Bu da rucu edebilmeleri
için hakimin, satıcıyı, «semeni ve bedeli öde» diye ilzam etmesinin gerekmediği
ve rucu edebilmesi için böyle bir şartın olmadığını gösterir. Yani Hakimin
ilzamı olmadan da, müşteri satıcıya rucu edebilir. Bu da İmam Muhammed'in
(fetva verilen, yıllardan beri amel edilen) görüşüdür. Tabi ki bu da,
müşterinin satıcıya rucu etmesi, satıcının istikak davasından önce, müşteriyi
semenden ibra etmemesine bağlıdır. Ama satıcı, semenden müşteriyi ibra eder,
daha sonra müşterinin elinde bu mal müstahik tarafından beyyine ile ispat
edilerek alınacak olursa, satıcısına semen veya bedeli olmak üzere rucu hakkı
sabit olmaz. Çünkü müşterinin satıcısından olacağı bir bedel yoktur. Satıcı,
müşteriyi semenden İbra etmiştir. Diğer satıcılar da birbirlerine rucu edemezler.
Zahire.
Bu konuda, mahkemenin vermiş olduğu karar
müşterisini ibra eden için geçerli olmadığından, onların da yeni bir karar
olmadan, birbirlerine rucu etmeleri söz konusu olamaz. Camlü'l Fusuleyn. Daha
sonra aynı eserde satıcıların birbirlerine rucu edip edemeyecekleri konusunda
son devir alimleri arasında ihtitaf olduğu da nakledilmiştir. Ama ibra eden,
satıcı olmaz. Müşteri için rucu hakkı sabit olduktan sonra müşteri, satıcısını
ibra edecek olursa, durum ne olur? Bu sorunun cevabı, ilerde gelecektir. Bu
onların birbirlerine rucu etmesine mani bir durum teş-kil etmez.
«Kefil üzerine de rucu edemez ilh...»
Buradaki kefilden maksat müşteri malı satın alırken, «belki elimden alınabilir»
diye tereddüde düştüğü bîr onda, birisi çıkıp bu mala hiç kimse sahip çıkamaz.
Ben garanti ederim» şeklinde kefil olması halindeki kefalet ki, buna kefale
biadelak adı verilir. Buradaki kefilden maksat da budur. Yani «senin elinden
alınacak olursa, satıcıya verdiğin semeni sana öderim» şeklinde kefil olan
kişiye müşteriden mal alınmadıkça, müşteri bu kefile rucu ede-mez.
«Mekfulun anh dediğimiz satan kişi hakkında
bir karar verilmedikçe İLh.,.» Burada bir itiraz varit olmuştur Şöyle ki;
Mekfulun anh dediğimiz satan kişiye. «Bu adamın malına ben kefilim. eğer
elinden alınacak olursa sonra paranı öderim» dediği satıcı ki. burada son
müşteri aleyhine istikak davasından verilen karar. dolayısıyla satıcı aleyhine
verilmîş bir karardır. Bu karar sadır olmadıkça müşteri kefile rucu edemez.
Çünkü yukarda da belirtildiği gibi îstikak ile açılan davada verilen hüküm mal
elinde bulunan kişi aleyhinde hüküm olduğu gibi, ona satan kişi aleyhinde de
verilmiş bir karardır. Ancak bu karar, mahkemede sadır olmadan önce hiç
kimsenin diğerinden mutalebe hakkı olamaz.
Ben derim ki: Burada şöyle bir şüphe
doğmaktadır: Burada mahkemenin kararından maksat, satıcı aleyhine, semeni iade
etmesi için verilen karardır. Ama daha önceki karar ise. istikak davası açan
kişinin. malı almak için açmış olduğu davaya verilen karardır. Kefalet babında,
metin içinde gelecek olan bu mesele aynen şöyledir: «Müşterinin elinden malın
alınması ile kefilden para istenemez. Ancak satıcısı aleyhine parayı ödemek
için karar verildikten sonra kefilden istenebilir.» Burada da açıkça ifade
edilen bu konuda ,iki karar söz konusudur.
Birincisi: İstikakla ilgili karar.
İkincisi: Satıcının parayı iade etmesi ile
ilgili karardır.
Kefilden istenmesi ikinci karara
mütevakkıftır. Hidaye. Kenz gibi muteber eserlerde mesele şu şekilde açıklanır:
Zahirur Rivaye'ye göre mahkemenin istihkak davasında hemen davanın açılması ile
akit münfesih olmaz. Müşterinin elinden mal alınıp, satıcısına verdiği parayı
almak üzere karar verildikten sonra ancak akit münfesih otur. Burada asıl olan,
Mekfulun anh'e parayı iade etmek vacip olmadığına göre kefilinde parayı
müşteriye ödemesi vacip olmaz. şu kadar var ki. yukarda beyan ettiğimiz îfadeye
göre îki aktin fesh etmeleriyle aktin münfesih olacağı beyan edilmiş idi.
Müşterinin, bai'e rucu edebilmesi ikinci bir karara bağlı olmadığı da orada
açıklanmıştır. Aktin fesh edilmesi, o suretlerden birine mün-hasır olmadığı da
yukarda beyan edilmişti. Bu suretlerden herhangi birisi ile akit münfesih
olacak olursa, o zaman asıl dediğimiz Mekfulun anh ve satıcıya parayı ödemek
gerekir. Bu do, müşterinin kefile rucu hakkının sabit olduğunu gösterir. Bu
konuda. ikinci bir mahkeme kararına îhtiyaç yoktur. Yukarda kendisiyle fetva
verilen İmam Muhammed'in görüşü de bunu desteklemektedir.
«İki bedelin birleşmemesi için İlh...» Bu
ifade; mal, karar sonucu müstahık henüz teslim edilmeden ve müşteride birinci
baiine rucu etmeden önce birbirlerine rucu hakkı doğmaz. ifadesinin izahı ve
iIleti mesabesindedir. Buna göre da son müşterinin dışında bu mesele açıklığa
kavuşmuş olur. Ortada olan birinci satıcı da bundan istisna edilir, diğer
ortada kalan satıcılar hakkında mesele daha da vazih duruma gelir. Çünkü
onlardan birisi. «henüz elindeki bedeli ödemeden bir başkasına istikak
edilmiştir» diye rucu edecek ve parayı olacak olursa. hem müşteriden aldığı,
hem satıcıdan aldığı iki semende elinde birleşmiş olacaktır. Bu durumda
kendilerine rucu sabit olmadan. bir başkasına rucu hakkının doğ-mayacağı, aksî
halde zimmette bir malın. iki bedelinin birleşmiş olması durumu ortaya ç»kar.
«Çünkü müstehak olan malın bedeli, mülk
olarak satıcının elinde devam eder Ilh...» Yani son müşteriden alman malın
karşılığı olarak baiin almış olduğu bedel, istikak davası sonucu hâla onun
elinde mülkü olarak devam eder. Burada bedel kelimesi ile ifade etmesi. kıymete
tabi olan mallara da şamil olması bakımındandır. Bu da mülkünde olduğuna göre
ödemeden başkasına rucu ettiği takdirde, onun zimmetinde ve onun elinde iki
bedelin birleşmiş olması durumu ortaya çıkar. Bu da caiz değildir
«Eğer bir miktara karşılık sulh olsa
llh...» Bu, Camiü'l Fusuleyn'in ibaresidir. Yani müşteri satıcısına. mal
elinden alındıktan sonra. «bana sattığın malın parasını ver» diye rucu ettiği
takdirde satıcı da. «sana şu kadar bir miktar vereyim de alacağından vazgeç»
diyerek belirli bir miktara sulh olacak olurlarsa, sulh olan kişinin, bir
önceki satıcıya vermiş olduğu bedeli almak için rucuuna mani bir durum teşkil
etmez. Ve yine müşteri kendisi için mahkeme kararından sonra. rucu hakkı sabit
iken satıcısını semenden ibra edecek olursa, bu durum onu satan kişilere rucu
etmesine mani değildir. Çünkü rucu ettiği takdirde, iki semenin bir noktada
birleşmesi durumu varit olmaz. Mahkeme müstahik lehine karar verse. müşteri de
sulh olsa, verdiği paranın bir miktarını müstahikten olmak üzere sulhu
tamamlasa ve bunun neticesi olarak ta müstahika malı teslim etmeye karar
verseler, müstahikten bir miktar alması halinde satıcısına rucu hakkı kalmaz.
Çünkü sulh olmakla rucu hakkını ispat etmiş olur.
Ben derim ki: İbra etme ile ilgili
meselelerde zikredilen hususlar, müşterinin satıcısını ibra etmesinde de aynen
varittir. Ama satıcı, müşteriyi semenden istikak olmadan önce ibra edecek
olursa onun hükmünü «rucu hakkı ortadan kalkar» şeklinde beyan ettik. Daha
sonra Camiü'1 Fusuleyn'de istikak davası açan, davasını ispat eden, lehinde
mahkemenin kararı sudur ederse kendisine de müşteri tarafından bir miktar şey
verilir. müşteri de malı hala elinde tutacak olur, karşı tarafta, müstahikte
buna razı olacak olursa, bu müşterinin müstahikten yeni-den satın almış
sayılır. Bu durumda satıcısına, o müşterinin rucu hakkı hala bakidir.
«Müşteri, müstahikle sulh olsa ilh...» Yani
müstahik olan malı iddia ile mahkemede ispat eden kişi müşteriye ödediği
paranın bir miktarını vererek sulh olsa, bu sulh de malın satıcısı tarafında
iken nitaç ve benzeri bir dava ile ilgili olsa, mustakkın sulh olması.
istihkakını iptal eder. Dolayısıyla müşteri için, satıcısına rucu hakkı kalmaz.
Çünkü müstahik olan kişi ile sulh olması, verdiği paranın bir miktarına da olsa
rucu hakkını. iskat etmesi demek olur. Bu durum, tersi olan meselenin
hilafınadır. Ki o'da, müşteri müstahika bir şey verecek, malı elinde tuta-cak
olursa, o zaman rucu hakkı sabittir, sakıt değildir. Çünkü müşteri, malı
yeniden müstahıkkından satın almış olduğundan. rucu hakkı iptal edilmiş olmaz.
Bu iki mesele arasındaki fark acıktır .Yeni bir izaha gerek yoktur.
«Mülkiyeti İptal eden istlhkak davası,
bütün akitlerin feshini gerektirir ilh...» Yani bütün akitlerden maksat
satıcılar silsilesinde meydana gelen satışların tümünün feshini gerektirir. Her
biri için mahkemeden ayrı ayrı fesh edildiğine dair karar verilmesine gerek
yoktur. Dürer.
«Buna göre satıcılardan her birisinin,
kendisine satan kişiden parasını alma hakkı doğar ilh...» Mesela; köle olarak
satılan kişi, kendisinin hür olduğunu beyyine ile ispat etse veya «ben falanın
kölesi idim. beni azad etti» diye bir beyyine getirse veya bir kimse,
kendisinin kölesi olduğunu ve onu müdebber kıldığını iddia ederek beyyine ile
bunu ispat etse ve bu hususlardan biriyle mahkeme karar verse, satıcılardan her
birinin. ikinci bir mahkeme kararına gerek kalmaksızın rucu hakkı sabittir.
Keza müşteri de kendisine rucu olmasa bile kefil olan kişiye rucu edebilir.
Çünkü bu konuda mülkiyet tamamen ortadan kalkmıştır. Tekrar ikinci bir karara
ihtiyaç katmamıştır. Hindiye
«Başkası, ona rucu etmese de ilh...» Yani
başkasının bedelini almak üzere rucuu olmasa da onlar için rucu hakkı sabittir.
«Müşteri de, kefile rucu edebilir ilh...»
Kefale bidderak sebebiyle kefil olan kişiye de, müşteri böyle bir karar sonucu
rucu edebilir. Kefile rucu etmeyip. satıcısına rucu edecek olursa, bu da
caizdir. Çünkü mekfulün anha rucu imkan olduğuna göre, kefile de rucu imkanı
doğmaktadır. Ayrıca balin, parayı ödemesi için bir karara ihtiyaç yoktur. Hatta
mekfulün anh olan satıcıya rucu etmeden önce de kefile, müşteri rucu edebilir.
«Asli hürriyetle ilgili hüküm ilh...» Bu
ifade, yukarıdaki cümlelerin izahı mesabesinde varit olmuş bir ifadedir. Bu,
«asli hürriyet» ifadesi kaydıyla sonradan azad olma suretiyle hürriyetine
kavuşmuş olan ve hürriyeti asli olmayıp da arızî olan meseleden sakınmak için
zikredîlmiştir.
«Ben hürüm, sözü ile Ilh...» Meselenin
sureti şöyledir: Bir kimse, kölesi olduğunu iddia ettiği kişiyi satmaya kalksa,
köle olduğu iddia edilen kişi de, «hayır, ben hürüm. hiç kölelik görmedim» dese
ve daha önce de kölelikle ilgili bir ikrarı bulunmasa, davayı açan kişi. kölesi
olduğuna dair beyyine getiremese, mahkeme bu adamın aslen hür bir kişi olduğuna
karar verir. Verdiği bu kararda herkes için geçerli bir karardır. Başka birinin
kalkıp «kölemdir» iddiası do pek geçerli olmaz.
«Kendisinden daha önce kölelikle ilgili bir
ikran bulunmasa ilh...» Bu, hükmen de olabilir. Satılması esnasında.
«Azad etme ve bunun fer'i olan diğer
bölümlerin hükmü de böyledir ilh...» Yani «daha önce falanın kölesi idim. azad
etti» veya bir kimse kölesi olduğunu iddia ile onu müdebber kıldığını mahkemede
söylese veya «o benim cariyemdi, ancak ondan çocuğum oldu» diyerek onun ümmü
veled olduğunu iddia etse ve bu iddialarını beyyine ile ispat ettikten sonra da
hüküm verilse, mahkemenin bu hükmü, diğer insanlar için de oy. nen geçerlidir.
Onlar aleyhine de verilmiş bir hüküm mesabesindedir. Bunun neticesi olarakta
köleliği ile ilgili ikinci bir dava dinlenmez. Hamevi, bu konuda bazı
fakihlerden şu ifadeyi nakleder: «Tabii ki bu azad ettiğini söyleyen kişinin,
mülkü olması kesinleştiği halde durum böyledir. Çünkü insan. kendi mülkü
olmayan köleyi de azad etmeye teşebbüs edebilir».
«Tarihte belirlenen bir mülkiyet konusunda,
kölenin azad olduğuna dair verilen hüküm ilh...» Yani Zeyd, Bekir'e «sen, benim
kölemsin, seni beş yıldır kölem olarak biliyorum, sana malikim» dese, Bekir de,
Ben Beşir'in kölesiyim, altı yıldır bana maliktir, fakat beni azad etti»
cevabını verse ve bunu da beyyine ile mahkemede ispat etse, Zeyd'in bu insan
üzerindeki davası düşer. Doha sonra Ömer, Bekir'e «sen benim kölemsin. Yedi
yıldan beri sona malikim, sen şu anda benim mülkümsün» dese ve bu ifadesini de
beyyine ile ispat edecek olursa, davası kabul edilir, dinlenîr. Daha önce altı
yıllık meselede hür olduğuna dair verilen karar, fesh edilir ve Ömer'in kölesi
olarak devam eder. Dürer.
İstihkak yoluyla elinden alınan kişi
aleyhinde verilen mülk davası ile ilgili hüküm, tarihinden geçerli olmak üzere
bütün satıcılar hakkında verilmiş hüküm sayılır. Nitekim Haniye'de böyledir. Bu
hususta Makdisi ise şöyle der: «Bh kimsenin, Ikl oy önce satın aldığını iddia
ettiği bir cariye için, birisi çıkıp, bir aydan beri cariyenin kendl8lne alt
olduğunu beyyineyle ispat etse, mahkeme en yakın tarihi ispat eden kişinin
lehinde karar verir. Satıcısı aleyhine karar vermiş olmaz. Cariye, son
müşterinin yanında iken. kendisinin Talan kişi tarafından azad edildiğini veya
onun müdebberes» olduğunu veya ümmü veledi olduğunu ispat etse, o zaman
satıcıların birbirine rucu hakkı doğar. Ancak cariye, «falan kişinin
azatlısıyım» derse, o kişiden öncekilerin birbirlerine rucu hakkı sabit olmaz.»
Sayıhani.
«Vakıfla İlgili karar, hürriyet gibidir
ilh. .» Ebussuud Efendi bu görüşle fetva vermiş, Muhibbiye isimli eserde de bu
ifadenin kesin olduğu belirtilmiştir. Musannıf, Kitab-ı Vakıf'ta bu görüşü
tercih etmiş, Şarih de bunu desteklemiştir.
«Fetva için tercih edilen görüşte budur
ilh...» İbn-i el-Gars, Fevakih-i Bedriye'de onun sahih okluğunu söylemiş,
Haniye'de. «müddeinin davasını iptal eden meseleler babında da bu kadarıyla
iktifa edilmiş, müellifine bunu seçmiş ve muhtar olan görüşte budur» denmiştir.
«İmadl, bu görüşü toshlh etmiştir ilh...»
Remlî, musannıftan, o'da Fusul-u İmadiye isimli eserden naklen. «orada
meselenin tashihine dair bu durumun olmadığı, ancak Hulvanı ve Sadi'den birinci
görüşün hikaye edildiği söylenmiştir.» der. İkinci husus hakkında ise Ebu'l
leys Semerkandi ve Sadr-ı şehitten nakledildi demekle îktifa etmiştir. Yine
Camiü'l Fusuleyn'den naklen. «vakıf olmasına dair verilen karar. bütün insanlar
için karardır.» diyerek insanlar için karar olmayacağı da bir rivayettir, deyip
ikinci bir görüşe de işaret etmiştir.
«Mahkemenin vermiş olduğu kararın hükmü,
başkalarına da şamildir ilh...» Bu durumlardan herhangi biriyle karar verecek
olursa, başka-sının bu konuda aşacağı dava dinlenmez. Buradaki hürriyetten
maksadı, asıl hürriyet gibi. arizi olan hürriyette söz konusudur. Her ikisine
de şamildir. Nikah konusunda cereyan eden husus. tarihle belirlenen mülkiyet konusundaki
hususların aynıdır. O kadınla ilgili ikinci bir nikah davası, o tarihten öncesi
için geçerlidir. O tarihten sonrası için geçerli değil ve mahkemece dinlenmez.
Molla Miskin Hamevi şöyle der; «Bu dört üzerine, Muini'l Hukkam isimli eserde
nakledilen bazı hususlarda ilave edilebilir. şöyle ki; bir kimse, mahkemeye
birisini getirip onun aleyhinde kendisini vekil tayin eden kişi için bir hak
iddia etme ve kendisini hakkını almakla görevlendirdiğine dair beyyine de
getirse, dava konusu da o olacak olursa. kabul edilir.»
Mahkeme, vekaletin sahih olduğuna dair
karar verebilir. Bu da yalnız onun için değil. bütün insanlar için geçerli olan
bir hükümdür. Çünkü vekalet sebebiyle davalı aleyhinde bir hak iddia etmiştir.
Bu durumda da sebebin ispatı, herkes içîn geçerlidir. Hatta başka birini
getirse. onda da müvekkili tarafından bir hakka vekil tayin edildiğini iddia
etse, vekil olduğuna dair ikinci bir beyyine getirmeye gerek yoktur. Çünkü
mahkemenin, bir önceki hususta vermiş olduğu karar, herkes için geçerli olan
hususlardandır.
METİN
İstihkak davası beyyine ile ispat edildiği
takdirde müşterinin satıcısına vermiş olduğu semeni almak için rucu hakkı sabit
olur. Nitekim ilerde geleceği gibi. Beyyine dediğimiz delil, yalnız beyyineyi
getiren ve karşı taraf için değil. başkasına da sirayet eden bir delildir. Ama
istihkak, müşterinin ikrarı veya kendisine tevcih edilen yeminden vaz geçmesi
veya husumete vekil tayin edilen müşterinin vekili tarafından ikrar veya onun
yemin etmemesi ile olacak olursa, o zaman müşterinin baiine vermiş olduğu
semeni geri almak için rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü bu deliller kasır bir
hüccettir. Ancak delili getiren kişi için geçerlidir. Başkalarına bunun mefulu
sirayet etmez.
Burada esas kaide şudur: Beyyine dediğimiz
şahitlerle bir davanın ispatı, başkasına mefulu sirayet eden bir delildir.
Bütün insanlar hakkında geçerlidir. Tabii ki bu. bütün konularda böyle
değildir. Zeylai'nin sözünden de bu anlaşılmaktadır. Bu ancak azad etme ve
benzeri konularda herkes için geçerli olan bir husustur. Nitekim musannıfta
buna işaret etmiştir. ikrar ise, hüccet olmakla birlikte ancak ikrar eden
kişinin aleyhine bir delildir. Başkasına mefulu sirayet etmeyen bir husus
olması itibariyle hüccet-i kasıradır. Çünkü ikrar edenin, başkası üzerinde
velayet hakkı olmadığından, sözü ancak kendisi için geçerlidir. Ancak ikrarla
birlikte beyyine birleşecek ve hak bu ikisiyle sabit olacak olursa, ikrar ile
mahkeme hükmetmiş olur. Ancak îhtiyaç anında beyyine dediğimiz şahitle
mahkemenin karar vermesi, bazı noktalarda daha evla ve daha uygun olur. Fetih
ve Nehir.
Satılan mal cariye olduğu takdirde, müşteri
yanında iken doğursa ve bu istilhak yoluyla olmasa, bu cariyenin başka birine
ait olduğunu beyyine ile ispat edip istihkak davası belirlense, yavru mahkeme
kararı ile esas satılan cariyeye tabi olarak istihkak davası açana verilir.
Sahih olan görüşte budur. Bezzaziye'nin ifadesi de şöyledir; «Bu konuda, bu
durum, şahitlerin susması neticesinde böyledir. Ama şahitler, «elinde olan
kişiye aittir» veya «kime ait olduğunu bilmiyoruz» diyecek olurlarsa. 'mahkeme
kararı, yavru hakkında sadır olmaz ve müstahıkka yavru, anne ile birlikte iade
edilmez.» Nehir.
Kişinin satın aldığı cariye ise, bu
cariyede müşterinin yanında iken doğum yapsa. doğan çocuğun nesebini de o anki
mevlası kabul etse. daha sonra cariyeye istihkak davası açılsa, beyyine ile
ispat edilse. bu beyyinenin getirilmesi. istihkak davası açan kişinin çocuğa
müstehak olmasına dair değildir. Ancak bu aldatılmış bir kişinin çocuğu olması
itibariyle bir sayılır. Fakat hür olması da kıymetini müstahik olan kişiye
ödemekle gerçekleşir. Nitekim nesep babında bu mesele geçmişti. Ama
yavrulayanın elinde bulunan kişinin ikrarıyla, başkasına ait olduğu ortaya
çıksa, yavrusu anneye tabi olarak mustahakkına verilemez . Yavru yalnızca
müşterinin elinde kalır. Beyyine ile sabit olan ve ikrarla sabit olan
arasındaki fark, yukarda geçen esas kaideye binaendir. Çünkü beyyine ile ispat,
yavruyla beraber ispat olabilir; ikrar ile ispat ise, ancak ikrar edilen anneye
inhisar eder, yavru buna tabi değildir. Ancak bu durumda kendisi için ikrar
eden kişi, yavrunun da kendisine ait olduğunu iddia etmesine bağlıdır.
Yavrunun da kendisine ait olduğunu iddia
edecek olursa. yavru da anneye tabi olarak ikrar edilen kişiye verilir. Diğer
fazlalıklarda böyledir. Ancak burada, bu fazlalık sayılan yavru ve diğerlerinin
helak olması halinde. müşteri bunları müstehakkına ödemez. Aynı gasp edilen
malda meydana gelen fazlalıkların helak olması halinde ödemediği gibi. Burada
yemin teklifinden imtina etme meselesine bu bölümde temas etmedi. Çünkü onun
hükmü de, ikrar hükmünde olduğu için, ikrarın içinde müteala edilmektedir.
Kuhistani.
İZAH
«Müşterinin istihkak davası, beyyine ile
sabit olduğu takdirde, satı-cısına rucu hakkı sabittir ilh...» Bu ifadeyle musannıf,
müşterinin baie rucu edebilmesi için muhakkak ki istihkak davasının satanın
mülkünde olan bir şey üzerine varit olması gerekir. Camiü'l Kebir'de şöyle
denir:
«Bir kimse, bir kumaş satın alıp kesse ve
onu elbise olarak dikse, daha sonra beyyine ile istihkak davası ispat edilse,
müşteri burada satıcısına semen ile rucu edemez. Bedeli geri olamaz. Çünkü
buradaki istihkak, satıcının mülkü üzerine varit olmamıştır. Eğer asılda mülkü
olmuş olsaydı, kesmek ve dikmekle mülkiyeti son bulmuş olurdu. Bir kimse birine
ait kumaşı gasib ettikten sonra kesip dikmese. ona malik olmuş olur. Ancak
gasbettiği kişiye kıymetini öder.
Burada esas kaide şudur: İstihkak davası,
asılda salıcıya ait bir mülkiyet üzerinde gerçekleşecek olursa, müşteri
satıcıya rucu edebilir.
Müşterinin aldığı mal, gasbedilmiş bir mal
olsa ve elinde değişikliğe uğrasaydı, bu değişiklikten sonra, onun mülkü
olabilecek bir duruma girdiği andan itibaren rucu hakkı sabit olmadığı gibi
burada da sabit olmazdı. Çünkü «bu gömlek veya bu dikiş elbise benimdir»
demekle. kesinlikle yolan söylediği ortaya çıkmış olurdu. Ancak gömlek olmadan
önce kumaş olarak «bu. benimdi» diyecek olursa ve bunu beyyine ile ispat
ederse, müşteri satıcısına vermiş olduğu parayı olmak için rucu edebilir.
Mesela; bir kimse. buğday satın olsa ve onu
öğütse. daha sonra un olarak ona müstahak olduğu takdirde. müşterinin satıcıya
rucu hakkı sabit olmaz. Ama «buğdaysa benimdir» diyecek olursa. o zaman
müşterinin satıcıya rucu hakkı doğar. Satın alınan et, kızartıldıktan sonra birisi
»kızartılmış et, bana aittir» diye dava açıp bunu beyyine ile ispat ederse, et
olarak satın alanın, satıcıya rucu hakkı doğmaz. Ancak kızartılmadan önce, «bu
et, benimdi» diyecek olursa, müşterinin elinden istihkak davasıyla alındığı
takdirde satıcısına rucu hakkı sabit olur. Fetih.
Musannıf burada rucu hakkını mutlak olarak
zikretti. Bu durum, satın alma olayının fasit olması haline de şamildir.
Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde izah edilmişti. Fasit akte şamil olduğu
gibi. müşterinin satın olması esnasında başkasına ait. yani müstahikka ait
olduğunu bilerek satın almasına da şamildir. Nitekim musannıf bunu ilerde
açıklayacaktır.
Satıcı, malı müşteriye sattıktan sonra
semenden onu ibra etse, daha sonra müşterinin elinden istihkak davasıyla bu mal
alınacak olursa. satıcının, kendisine satana rucu hakkı sabit olur. Ancak bu
da. ibranın hükümden sonra olması halinde böyledir. Ama hükümden önce olacak
olursa, o zaman rucu hakkı sabit olmaz. Yine musannıf'ın mutlak olarak
zikretmesi. satıcının ölümü halinde, varisi bulunmayacak olursa. hakim ona bir
vasi tayin eder ve müşteri rucu hakkını, ölen kişinin vasisi olan bu vasiye
temini de sağlamış olur.
Bu satılan malın, kendi mülkünde olduğunu
iddia edecek olsa. satıcı buna beyyine ile de ispattan aciz olacak olursa ve
kendisinden de almış olduğu para, müşteri tarafından alınacak olursa, onun da,
kendisine satan kişiye rucu hakkı sabit olur. Çünkü aleyhine hüküm
verîlmesiyle, onun davası yok hükmüne düşmüş olur. Keza satıcı inkardan dolayı
rucu hakkının sabit olmadığını iddia etse de. edemese de durum yine böyledir.
Çünkü istihkak davasını açan klşlnln. beyylne lle mesele-yi mahkemede ispat
etmesi ve aleyhinde hükmün çıkmasıyla. onun bu iddiası. yok hükmüne düşmüş
olur. Yine bu mutlak ifade ile mahkeme satıcıya parayı müşteriye iade etme
istikametinde hüküm verse de, vermese de durum buna şamildir.
Yine satıcı, müşteriye malı sattıktan sonra
parasını olmak üzere başka birisini ona havale etse. müşteri de parayı ona
verse, daha sonra satın aldığı bu ev. müstahikki tarafından istihkak davası ile
ispat edilse, müşteri havaleyi olan kişiye değil. satıcısına rucu eder.
Satıcının kendisi değil, vekili tarafından bu satış gerçekleştirilse, müşteri
vekilin malından ,semenini almak üzere rucu edebilir. Karşı tarafın parayı almasını
beklemez. Ama vekil, müvekkile parayı vermiş ise, müvekkilden getirmesini
bekleyebilir. Yine satıcı, istihkak davasının açılması sonucu müşteriye,
«şahitler yalancı şahitliği yaptılar. Çünkü sattığım bu mal benimdi» dese,
müşteri de bunu tasdik etse, buna rağmen müstahik tarafından mal elinden
alınsa, müşterinin satıcıya semeni almak üzere rucu hakkı yinede sabittir. Zira
almış olduğu mal, müşterinin elinde kalmamıştır. Kalmadığına göre parasını geri
alabilir.
Bu durumlarda eğer ki satıcı, malın kendisine
ait olmadığını bilerek müşteriye satmış ise, parayı alması caiz değildir. Zira
mal, müstahikki tarafından, müşterinin elinden alınmıştır. Bütün bu ifadeler,
Zahire'den kısaltılarak nakledilmiştir.
TENBİH: Müşteri, satın aldığı malın
istihkak davasıyla elinden alındığını iddia ile baiine semeni iade etmesi için
rucu edecek olursa, istihkak davasını açıklaması ve bunun sebebini belirtmesi
gerekir. Bunu açıklar satıcı da «benim sana böyle bir mal sattığım varit
değildir» diye satışı inkar ederse, müşteri de böyle bir satışın
gerçekleştiğini ispat ettiği taktirde, rucu hakkı sabit olur. Bu konuda
şahitlerin dinlenmesi için, satılan malın mahkemede hazır olması bir rivayete
göre şart, diğer bir rivayete göre ise şart değildir. Bu görüşle de Zahiruddin
el-Merginâni fetva vermiştir. Mesela; bu konuda satılan mal, köle olmuş
olsaydı, onun vasfını şeklini ve semeninin ne kadar olduğunu belirtmesi kafi
gelirdi. Camiü'l Fusuleyn.
Aleyhinde istikkak davası sabit olan kişi
müstahikka yemin teklifinde bulunabilir ve O'nu satmadığına hibe etmediğine
tasadduk etmediğine mülkünden herhangi bir suretle çıkarmadığına dair yemin
ettirebilir.
FERR'İ MESELE: Bir kimse merkep kiralasa,
başka biri de kendisine ait olduğunu iddia ederek onun kiraladığını tasdik
etmese, istihkak davası ile ona müracaat etse, satıcısına rucu edemez. Bu
istihkak davası, haklı bir dava değildir. Çünkü bu, hasım olacak bir kişi
üzerine açılmış bir dava değildir. Zahire.
«İstihkak, beyyine ile olduğu takdirde
İlh...» Müstahik olan kişi, müşterinin elinden satın aldığı malı, istihkak
davasıyla alacak olursa bu mahkemenin kararına dayanmadan yapılır. İstihkak
davasıyla elinden alan kişinin, elinde bu mal helak olacak olursa müşterinin
satıcısına rucu edebilmesi için, müstahik aleyhine, «benden, bu malı kabzettin,
o mal benim mülkümdü, senin elinde helak oldu, bana kıymetini ver» diye dava
açar. Karşı tarafta, o malın kendisine ait olduğunu ispat ederse, müşteri
satıcıya vermiş olduğu bedeli atmak için rucu edebilir. Camlü'l Fuculeyn. Bunun
anlamı şudur: Eğer mal. müstahikkin elinde helak olmamış ise, o malı müşteri
müstahikten geri olabilir. Ancak beyyine ile tekrar elinden olacak olursa,
müşteri de bundan sonra satıcısına dönebilir. Bu da, müşterinin daha önce malın
müstahikka ait olduğuna dair bir ikrarda bulunmamış isedir.
Camiü'l Fusuleyn'de; «mahkemenin kararı
olmadan elinden olsa, müşteri de satıcısına. «müstahik, mahkemenin karan
olmadan bu malı elinden aldı, sana vermiş olduğum bedelini bana iade et»
dediğinde o da iade ederse. daha sonra bai, müstahik aleyhine dava açar.
Müşterinin bulunmadığı bir zamanda malın müstahıkka değil. kendisine alt
olduğunu ispat ederse, sahih olmuş olur. Çünkü müşteri ile aralarındaki bey'i
birbirine karşı rıza ile alıp vermeleri dolayısıyla, akit fesh edilmiş olur. Mal
bunun neticesinde de, satan kişinin mülkü olarak devam eder. İstîhkak davası da
sahih olmaz» denmektedir. Burada. «mahkemenin hük-mü olmadan» ifadesinden
maksat, mahkemenin kararı ile olacak olursa durum değişir, demektir. Çünkü
İstihkak davası, satıcı ile müşteri arasındaki akti fesh etmez. Ancak aktin
mevkuf olmasını gerektirir. Bu durumda da müşteri, satıcısına semeni almak için
rucu etmiş ise, hala aralarındaki aktin devam etmesi dolayısıyla müşterinin
bulunmadığı bir yerde. "davanın açılması sahih olmaz. Çünkü istîhkak ile.
beyi münfesih 1 olmamıştır. Remli.
«Müşterinin İkrarı ile sabit olursa ilh...»
Müşteri müstahikkin getirmiş olduğu şahitleri. adil kişiler olarak kabul etse
de Ebu Yusuf der ki «yine onlar hakkında soruşturma yaparım. onların adil oldukları
tespit edilirse, müşteri semen ile rucu eder, sabit olmadığı takdirde rucu
edemez. Çünkü bu ikrar mesabesindedir.» Zahire.
«Yemin teklifinden vazgeçmesi, yemin
etmemesi ile ilh...» Müstahik, müşteriye yemin teklif eder ve «bu malın. bana
ait olduğunu bilmediğine dair yemin eder misin?» der. Müşteri de yemin etmezse,
buna nukul denir.
«Burada rucu hakkı sabit olmaz ilh...»
Müşteri, satın alınan evin müstahik olan kişiye ait mal olduğunu ispat eder.
bunu da baie vermiş olduğu parayı almak için yapacak olursa, davada bir tezat
meydana geldiği için kabul edilmez. Çünkü onun satın almaya yönetmesi, malın
satıcıya ait olduğunu zımnen ikrar sayılır. Ondan sonra, «başkasının malıdır»
diye iddia etmesi ile kendi kendini yalanlamış olur. Tenakuzun bulunduğu konuda
da mülk davası kabul edilmez. Bu durum ikrarla sabit olanı, tekrar ispata
yönelmek olacağından, muteber sayılmaz. Ama satıcının. «müstahikka aittir» diye
yapmış olduğu bir ikrâra dair bir beyyine getirecek olursa, bu konuda tenakuz
olmadığı için. getirdiği bu beyyine mahkemece kabul edilir. Sabit olmayan.
ispat olacağından davası ret edilemez. Bu konuda beyyine bulunmadığı takdirde
baie, «bu malın, iddia eden kişiye ait olmadığına dair yemin eder misin?»
şeklinde yemin teklifinde bulunabilir. Çünkü ikrar ederse kabullenmiş olur.
Camiü'l Fusuleyn.
Müşteri, malın müstahikka ait olduğunu
ikrar eder. daha sonra satın alınan bu cariyenin aslen hür olduğunu ispat eder,
cariye de bunu iddia ederseveya, «bu, başkasının mülkü idi, onu azad etti» veya
«onu müdebber kaldı» veya onunla istifraş ederek çocuğa sahip oldu. Bütün
bunlar da satıştan önce idi» derse, bu dava kabul edilir. Bunun neticesi olarak
semein almak üzere baiine rucu eder. Çünkü burada her ne kadar tenakuz var ise
de, buradaki tenakuz, hürriyet ve hürriyetle ilgili davadadır. Hürriyetle
ilgili davalarda, davadaki tenakuz, davanın dinlenme-sine mani teşkil etmez.
Fetih.
Nehir'de, «cariyede onu iddia ederse»
sözünün, ittifaki bir kayıt olduğu, büyük bir önem taşımadığı belirtilmektedir.
«Zeylai'nin sözünden de bu anlaşılmaktadır
îlh...» Bu hususta Zeylai şöyle der: «Çünkü mahkemeye şahitlerin getirilmesi ve
meselede şahitlerin olması Bizatihi delil değildir. Ancak bu hüccetin, mahkeme
tarafından kabul edilip. buna binaen karar vermesi ile beyyine olması
gerçekleşir. Çünkü Kadı'nın da genel bir velayet hakkı vardır. Vermiş olduğu
karar. bütün insanlar için geçerlidir.
İkrar ise, mahkeme kararına ihtiyaç
kalmaksızın bizatihi hüccettir. İkrar eden kişinin. kendi nefsi üzerinde
velayeti vardır. Bu velayet başkasına sirayet etmez. Ancak onu ilgilendirir.
İkrarın sonucu. onun üzerinde kalır.» Haşiyetü'l Menheç isimli eserde, «bunu,
bazı hükümlere teşmil etmek mümkündür. Burada bütün insanlardan maksat, o
konuyla ilgili, mahkemenin kararı kimleri ilgilendiriyor ise o ilgililer içinde
geçerli olmasıdır. Yani «bütün insanlar içindir» sözünden de bu anlaşılır.»
denmektedir. Bu durumda müellifin, «lakin» diye bir istidrak cümlesiyle istisna
etmesine de gerek kalmazdı.
«Bu, ancak azad etme ve benzeri meselelerde
İlh...» Azad etmeye benzeyen meseleler; muvalat, nikah ve nesep gibi
meselelerdir.
«Eğer dava, İkrar ve beyyineyle birlikte
sabit olacak olursa ilh...» Bu ifadeden anlaşılan şudur: önce ikrar da bulunur,
daha sonra ikrarı beyyine ile nakzedilerek hüküm tespit edilir. Daha sonra
ikrar ederse, meselesînden sakınmak içindir. Çünkü müşterinin ikrarına binaen
mahkemenin müstahik lehine karar vermesinden sonra ikinci defa beyyine ile
karar vermesi de sahih olmaz.
Ancak henüz mahkeme bunlardan biriyle karar
vermeden önce olacak olursa durum bunun hilafınadır. Şöyle ki; önce beyyine ile
ispat eder. henüz karar verilmeden müşteri bunu ikrar ederse ikrara binaen
mahkeme karar vermeden karşı taraf bunu beyyine ile ispat edecek olursa. o
zaman burada hüküm beyyine ile sabit otmuş olur. Zira böyle bir durumda
müşterinin, satıcıya dönüş hakkı sabit olur.
Her ne kadar ikrar ile hüküm verme imkanı
var ise de burada, ancak ihtiyaca binaen, beyyineye dayanarak hüküm vermesi
daha uygun olur. Reşidüddin'in fetvasındaki «ikror eder, daha sonra müstahik
bunu beyyine ile ispat ederse, rucu hakkı sabit olur. Çünkü burada mahkemenin
kararı beyyine ile olmuştur. İstihkakıyla olmamıştır.» sözü, Fethü'l Kadir'de,
yukarıdaki cümleye hamledilmiştir. Daha sonra Reşidüddin Kitab-ı dava bölümünde
şöyle der: «Bir mal iddia eder ve beyyine ile ispat ederse ve henüz lehinde
mahkeme karar vermeden önce karşı taraf da ikrar edecek olursa. bu konuda
ihtilaf edilmiştir. Bir rivayete göre mahkeme, ikrara dayanarak hüküm verir.
diğer bir rivayete göre ise beyyineye dayanarak hüküm verir. Birinci görüş.
delil bakımından daha kuvvetli. doğru olmaya en yakın görüştür.»
Fethü'I Kadir'de ise bu ifadenin, biraz
önce söylediklerini nakzeder bir ifade olduğuna yer verilmektedir. Ancak burada
bir ihtiyaca binaen rucu hakkının sabit olması için beyyineye ihtiyaç duyulur.
«Beyyine ile karar verilse» şeklinde tahsis etmesinde mümkün olduğunu ayrıca
beyan etmektedir. Netice olarak, hak iddia eden (istihkak davası açan) kişinin
davası, beyyine ve ikrarla birlikte sabit olur ise mahkemenin ,zahir olan kavle
göre ikrara dayanarak hüküm vermesi daha uygundur. Her ne kadar beyyine daha
önce getirilmiş olsa bile. Bunun yanında Ka-dı ve Hakim mahkemede beyyineyi
nazarı itibare olarak hasmın müşteriye rucu etmesini yani müşterinin, bole rucu
etmesini sağlamak için beyyineyle de hüküm vermesi durumu vardır. Çünkü bu
durumda rucu hakkının sabit olması ile müşterinin zararı da bertaraf edilmiş
olur.
Ben derim ki: Bu iki ifade arasındaki
uzlaştırmayı teyid eden hususta, yine Camiü'l Pusuleyn'de Reşidüddin'in birinci
ibaresini. «İhtiyaca binaen, beyyineye dayanarak hüküm verme» şeklinde tefsir
edilmiştir. Nuru'l Ayn isimli eserde bunun daha açık olduğu delilleriyle ispat
edilmiştir. Şu meselede aynı olsa gerektir: Satın aldığı malı bir kimse satsa.
daha sonra eski bir kusuruna binaen mal kendisine iade edilse, ladesi de ikrar
ile olsa. bunun yanında müşteri de kusurun bulunduğunu ayrıca beyyine ile ispat
etse, mahkemede malın iadesi için karara ihtiyaç duysa, o zaman ikrar ile
değil, beyyine ile hüküm vermesi gerekir. Zira müşteriye satan o baiinde yine
kendisine satana kusurdan dolayı rucu etme hakkının sabit olması, bunu
gerektirir.
«Satılan mal, müşteri yanında iken
yavrulasa ve daha sonra müstahikki tarafından beyyine ile alınsa ilh...» Bu
mesele; bir hayvanın müşteri yanında birkaç yavru doğurmasına da şamildir.
Nitekim Camiü'l Fetava'dan naklen Nuru'l Ayn'da bu şekilde mesele, tasvir
edilmiştir.
«İstilatla olursa böyle değildir ilh...»
Şarih bunu istilatla kayıtladı. Çünkü ondan sonra, «davada yavru ona tabi olur»
meselesiyle bunu açıklamaya çalıştı. Halbuki alınan cariyenin müşteri yanında
doğum yap-ması, bu cariye hakkında istikak davasına ve çocuğunda İstikak
davasıyla alınmasına mani teşkil etmez. Ancak istikak davası ile cariyenin
yavrusu anneye tabi olarak müstahikka verilmez. Çünkü çocuk, kıymeti
karşılığında hür olarak müşterinin elinde kalır. Nitekim bunu metinde de beyan
etmiştik.
«Yavrusu, anaya tabi olur IIh...» Bu yalnız
yavruya inhisar etmez. Onda meydana gelen bir sakatlık sebebiyle ödeme durumu
da söz konusudur. Çünkü ödemek için alınan, bir bakıma erş dediğimizde buna
tabidir. Sonra bu durum, yalnız çocuğa şamil değil, satılan maldan çoğalan tüm
şeylereaynı şekilde yansır. Yine kendisine ikrar yapılan kişinîn. bundan ürüyenlerinde
kendisine ait olması ile ilgili davasını da içerisine alan bir hükümdür.
Nitekim müellif. bunları ilerde zevaid bahsinde zikredecektir.
«Mahkemenin karar vermesi şartı ile ilh...»
Çünkü bunların karar verme gününde, anneden ayrılmış müstakil bir hükme tabi
olup olmadıklarının bilinmesi, hükmün de buna göre olması gerekir. Sahih olan
da budur. Fetih. Hidaye'de bu meseleye işaret eden ve bunun altında birçok
meselenin halledilebileceği söylenen şu ifadeye de yer verilmiştir: «Hakim. bu
satılan malda, fazlalıkların meydana geldiğini bilmeyerek olursa. verilen
kararda hakimin bilmediği bu fazlalıklarda hükme dahil olmaz. Eğer bu anneden
doğan yavru, müşterinin elinde değil, boş. kasının elinde olacak olursa, anne
hakkında verilen hüküm, yavru hakkında hüküm olmuş olmaz ve anneye tabi
sayılmaz.» Bundan anlaşılanda erş dediğimiz bir eksikliğin veya vücuttaki bir
bölüme karşı ödenen diyetin, tebaiyetle hükme tabi olmayacağı da anlaşılmış
olur.
«Sahih olan kavle göre ilh...» Bunun
karşılığında da (kıyl) diye ifade edilen zayıf bir kavlin olduğu
söylenmektedir. O'da, «mahkemenin anne hakkında vermiş olduğu karar, yavru
hakkında (tebaiyetle) vermiş olduğu bir karardır.» diyen kavlin mukabili olarak
zikredilmiştir. Fetih.
«Bezzaziye'nin İfadesi, bunu taklit etmekte
ilh...» Yani mahkemenin, çocuğun müstahıkka ait olduğuna karar vermesi,
şahitlerin susmasına ve hakimin de bilmesine bağlıdır. Bu ifade; Nehir'de,
Bezzaziye'den nakledilen şu ifadeden çıkarılmıştır: «Evinde cariyesi bulunan
bir kişi aleyhine açılan davada şahîtler, «bu cariye, dava açana aittir» diye
şahitlik yapsalar, daha sonra ortadan kaybolsalar veya ölseler ve o müşterinin
elinde cariyenin de bir çocuğu bulunmuş olsa, müşteri o çocuğun kendisine ait
olduğunu iddia edip bunu beyyine ile ispata çalışsa, hakim onun getirdiği
beyyineye iltifat etmez. Çocuğun, ilk iddia eden kişiye (müstahıkke) ait
olduğuna karar verir. Daha sonra kaybolan şahitler gelseler, «çocuk
müşterinindir.» deseler, çocuğun kıymetini ödemekle. köle olması itibariyle
mükelleftirler. Çünkü onlar. daha önce vermiş oldukları beyandan rucu etmiş
olurlar. Eğer onlar mevcut iseler, çocuk hakkında onlara sorar. Onlar da müddaa
aleyhindir» derler veya «kimin olduğunu bilmiyoruz» derlerse mahkeme. ancak
cariye hakkında istihkak davası açan kişi için karar verir. çocuk bundan
istisna edilir.
«Şahitler, susacak olurlarsa ilh...» Yani
çocuğun elinde bulunduğu müşteriye ait olduğu hakkında kesin bir ifade
kullanmazlarsa, tabi ki, «çocuk müstahıkka aittir» diyerek olurlarsa, yine anne
ile birlikte çocuk müstahıkka mahkeme kararı ile verilir.
«Çocuk, aldatılmış kişinin çocuğu olur
ilh...» şarihin ifadesinde; «beyyine ile çocuğun istikanına istilat davası mani
teşkil etmez» sözünden. çocuğun anne ile birlikte müstahıkkına ait olacağı
anlaşılıyor ki durum öyle değildir. Ancak «çocuk, aldatılmış olan müşterinin
çocuğu olur» diye sarih bir ifadeyle yanlış anlaşılmayı bertaraf edebilirdi.
Yani müşteri. satın aldığı cariye ile temasta bulunur. ondan bir çocuk dünyaya
gelir, daha sonra müstahik, cariye hakkında açmış olduğu davayı kazanacak
olursa, dava, ancak cariyeye inhisar eder. Çocuk ise zahiren, kendi mülkünde
olduğunu sandığı bir cariyeden doğma olduğu için müşterinindir. Ancak müstahik
olan kişi çocuğu değil de, çocuğun kıymetini, dava açtığı günkü değerini
alırsa. çocuk müşteriye kalır. Nitekim neseb davalarıyla ilgili bölümde
bahsedilecektir.
Camiü'l Fusuleyn'de; «Eğer çocuk hibe,
sadaka, satın alma veya vasiyet sonucu doğarsa müstahik olan kişi, istihak
davasıyla cariyeyi ve çocuğun kıymetini alır. Çünkü müşterinin, cariyeyi satana
aittir sanarak atması ve aldıktan sonra kendisinin mülkü olduğunu zannetmesi
neticesinde cariyeye yaklaşarak ondan çocuk sahibi olsa, müşteri bir bakıma
aldatılmış kişi olmuş olacağından çocuk, müşteriye kalır. Bu durumda müşteri,
elinden alınan cariyenin parasını ve çocuğun kıymetini satıcısından olabilir.
Ancak hibe eden, sadaka veren veya vasiyet
eden kişilerden, çocuğun kıymetini isteyemez. Cariyeyi bir kimse satın alsa. o
da ikinci bir kişiye satsa, ikincisi de doğum yapsa, daha sonra İstihkak
davasıyla bu müşteri, birinci müşteriden yanî kendisine satandan hem cariyenin
ve hem de çocuğun kıymeti olabilir.
Ama birinci müşteri, kendisine satandan Ebu
Hanife'ye göre ancak carîyenin parasını olabilir. İmameyne göre çocuğun
parasını da, birinci baiinden alabilir. Bu mesele, aynen şu meseleye
benzemektedir; ikînci müşteri bir kusura vakıf olsa, kendi yanında yeni bir
kusurun meydana gelmesi sebebiyle malı iade etme imkanı olmasa, kendisine
satana, kusurdan dolayı meydana gelen farkı almak için rucu etse. ona satan
cariye elinden alınsa ve çocuğun kıymetini de müstahıkka ödese. ikinci kişi bir
önceki baiine Ebu Hanife'ye göre rucu edemez. Sahibeyn'e göre rucu edebilir.
Satın alınan malın vakıf çıkması ve
carîyenin elinden alınması durumu
TENBİH: Müşteri, müstahıkka cariyeye
yaklaşmasından dolayı ödediği parayı baiinden alamaz. Çünkü müşteri ödediği
para karşılığı, cariyeden faydalanma hakkına sahip olmuş (bu menfaatin
karşılığını almış) sayılır. Ayrıca ödediğini. kendi yapmış olduğu bir işin
cezası olarak karşı tarafa ödemiştir. Benzeri bir meselede şudur: Bir kimse
satın almış olduğu bir araziyi, ekip biçtikten sonra müstahik elinden alsa ve
arazide meydana gelen aksiliği de müşteriye ödetse. müşteri satıcısına yalnız
vermiş olduğu parayı alamaz. Bununla da fetva olayı olan şu meseleye verilen
cevapla vuzuha kavuşmuş olur şöyle ki: «Bir kimse, ev satın alsa, daha sonra bu
evin vakıf olduğunu belirlense vakfın mütevellisi, satın alan bu insanın evde
oturduğu sure karşılığı kirasını da alsa durum ne olur? sorusuna cevabım şöyle
olmuş idi. «Bailden ancak verdiği parayı alır Kira bedeli olarak ödediği parayı
isteyemez.»
Bu, zamanımızda Mısır'da bazı alimlerin
vermiş olduğu ve gerekçe olarak ta «satın alan kişinin, aldatılmış olduğunu
ileri sürmeleri, çünkü muavazaakitleri içerisinde aldanma veya aldatma sonucu
bir ödeme gerçekleşecek olursa, bu ödemeyi kendisini aldatandan alabilir. Yani
haline rucu edebilir.» şeklinde verdikleri fetva buna terstir, Bunun doğru
olmadığı, sahih olmadığı aşikardır. Çünkü, ancak teslimi mümkün olanda rucu
gerçekleşir ve ayrıca kendi işlemiş olduğu bir suçun veya bir işin cezasını
ödediği takdirde ödediğini alamaz. Evde oturmuş, evden kendisi istifade
etmiştir. Bunun karşılığı ödediği kira bedelini de. vakıf malını kendisine
satandan geri alamaz.
«Müstahikka müşteri, çocuğun kıymetini öder
ilh...» Bu ödeme işleminde, davanın açıldığı günkü çocuğun değerini öder.
Neseple ilgili dava bölümünde bu mesele açıklığa kavuşturulmuş idi.
«İkisi arasındaki fark ilh...» Hidaye'de
şöyle denmektedir: «İkrar ile beyyine orasındaki fark şudur: Beyyine (şahitle
ispat etme) isminden de anlaşıldığı gibi, açıklayıcı mutlak bir delildir. Bu
beyyine ile cariye veya herhangi bir malın asılda müstahik olana ait olduğu ve
onunla olan çocuğunda kendisine ait olduğu ispat edilmiş olur. İkrar ise, kasır
bir delildir. Bununla ikrar edilende ancak karşı tarafın mülkiyeti sabit olur.
Verilen haberin, yapılan ikrarın doğru olduğunun gereği olarak kabul edilir. Bu
da bebeğin, anneden ayrılmasından sonra olduğuna göre İkrar ile çocuk
müstahikka ait olmaz.
«Müstahikta çocuğun kendisine ait olduğunu
iddia edecek olursa, anneye tabi olarak onun olur İlh...» Bu ifadeden
anlaşılan, çocuğun müstahıkka ait olmasıdır. Nitekim Zeylai, Nihaye'den böyle
nakletmiştir, Ancak yukarda beyan edilen farkın gereği olarak çocuğun yalnız
beyyineyle ispat edildiği takdirde müstahıkka ait olacağı. mücerret iddia veya
ikrarla ona ait olmayacağı Fethü'l Kadir'de de beyan edilmiştir. Farkın gereği
de burada böyle olmasıdır.
«Helak olmaları halinde ödeme gerekmez
İlh...» Esas satılan maldan üreyenlerin, müşteri yanında helak olması, daha
sonra müstahik tarafından alınması halinde müşteri onları ödemez. Çocuğun
ölmesi de bu kabildendir. Helak ifadesiyle İstihlaktan (teleften) ihtiraz
edilmiştir. Çünkü telef edilecek olursa, o zaman müşterinin mustahıkka ödemesi
gerekir.
METİN
İfadelerdeki tenakuz, herhangi bir malın
zat ve menfaatinde mülk davasına manidir. Bu ifade, Suğra isimli eserindeki şu
ifadeden alınmış-tır; Cariyenin nîkahına talip olması, ona malik olduğu
hakkındaki davaya manidir. Tenakuz. kendisi için açacağı davaya mani olduğu
gibi, başkası için de manidir. Ancak ifadeler arasında tefsir sonucu bir uyum
sağlanacak olursa, davaya mani olmaz. Burada iki ifade arasında uzlaşmanın
mümkün olması yeterli midir? İhtilaf vardır. Koza bahsinin değişik
meselelerinde bunu açıklayacağız. Bu esasın. birçok fer'i meseleleri vardır.
Dava bahsinde gelecektir.
Onlardan birisi, başka bir insan aleyhine
kardeşimdir» diye dava açsa ve kendisinden nafaka istese aleyhinde dava açılan
kişi de, «o benim kardeşim değildir» dese. daha sonra davayı açan kişi bir
takım mal bırakarak ölse, «kardeşi değilim» diyen müdda aleyh gelerek mirasını
istemeye kalksa. ve «evet. o benim kardeşimdi» diyecek olursa. sözlerinde
tenakuz olduğu için davası kabul edilmez. Ama «o benim babamdı» veya «oğlumdu»
diyecek olursa. davası kabul edilir.
Burada esas tenakuz sebebi, gizli olan
meselelerin davasına mani teşkil etmez. Mesela; nesep, talak ve hürriyet davası
da sebebi gizli olan tenakuzun dava açılmasına mani olmayan meselelerden
biridir. şöyle ki; satın alan kişiye köle, «beni satın al ben Zeyd'in
kölesiyim» dese, bunun sözüne dayanarak müşteri de onu satın alsa daha sonra
hür olduğu meydana çıksa, eğer satan kişi mevcut veya gaip ise, kaybolduğu yer.
adresi belli ise, kölenin bir şey ödemesi gerekmez. Çünkü kölenin bedeli alan
parayı kabzeden kişi mevcuttur. Ama mevcut olmaz veya nerede olduğu
bilinmeyecek olursa, müşteri ödemiş olduğu parayı. «ben köleyim, beni satın al»
diyen köleden alabilir.
Bu mesele Ebu Yusuf'un hilafınadır. Ama
«beni satın al» der. bu kadarla iktifa eder veya «ben köleyîm» der başka bir
şey eklemezse, ittifakla köleye rucu edemez. Dürer. Köle ödediği meselede
satıcıya rucu eder. Eğer onu bulabilecek olursa. Rehin meselesi. bunun
hilafınadır. Şöyle ki; «beni rehin al, Çünkü ben köleyim» derse, köle hiçbir
şey ödemez. Çünkü burada bir akti muvaza mevcut değildir. Burada esas şudur:
Aldatma, muavaza akitleri içerisinde olacak olursa, ödemeyi gerektirir Ama
güvence aktinde olan aldatma, ödemeyi gerektirmez.
İZAH
«İfade de tezat, mülk davasına manidir
İlh...» Eğer birinci söz belirli bir kişiye bir hak ispat etmiş. İkincisiyle
bunun zıddını kullanmış ise böyledir. Ama belirli bir kişiye hak ispat etmeyen.
daha sonra ona zıt bir ifade görünümünde olan bir ifadenin kullanılması davaya
mani değildir. Mesela; kişi. «Semerkant ahalisinden birisinde hiçbir hakkım
yoktur» der, daha sonra onlardan birinde hakkı olduğunu iddia ederse, davası sahihtir.
Sadr-ı Şeria'dan naklen Müeyyediye'de böyledir. Keza birbiri. ne zıt iki ifade
de mahkeme huzurunda olacak olursa böyledir.
Bazı fakihler ikinci ifadenin, mahkeme
huzurunda olması ile iktifa etmişler, onu yeterli saymışlardır. Ancak Nehir'de
birinci görüş tercih edilmiştir. Çünkü davanın şartından biri de bu davanın,
mahkeme huzurunda olmasıdır. Sahır'da ise ikici görüş tercih edilmiştir. Menih
isimli eser sahibi «zannediyorum ki tenakuz. mahkeme huzurunda ikinci ifadeyle
gerçekleşir» denmek, istenmiştir» demektedir. Makdisi'ye göre bu konudaki
ihtilaf lafzî bir ihtilaftır. Meselenin kavranması, muhtevası ile ilgili
değildir. Çünkü birinci ifadenin muteber olabilmesi için. Hakimin huzurunda
olması gerekir. İkincisi de yine Hakimin huzurunda olmalı ki tenakuz meydana
gelsin ve mahkemede bunun tenakuz olduğuna karar verebilsin. Beyanla sabit
olan, görerek sabit olmuş hükmündedir. (Beyanla sabit olan. ayanla sabit olmuş
gibidir.) Bu durumda her ikisi de sanki Hakim huzurunda meydana gelmiş kabul
edilir. Yani birinci ifadenin, nerede kullanılırsa kullanırsın, mahkeme
huzurunda kullanıldığı sabit olmalıdır. Ona zıt kullandığı bir ifadeyle
tenakuzu meydana çıkmış olsun. Ama ikisinin de o kadı meclisinde olması
gerekir.
«İki ifadenin de orada verilen ifadeler
arasında olması gerekir» sözü de hakiki ve hükmi olan ifadelere şamildir.
Ben derim ki: Tezatla birçok davanın
dinlenmediğine dair fer'i meseleler gelecektir.
Tezat ve tenakuzla ilgili meseleler
Şurası bir gerçektir ki; tezat ve tenakuz,
hasmın tasdik etmesiyle kalkacağı gibi. Hakimin yalanlamasıyla da kalkar. Bu da
fakihlerin şu ifadesidir: «İkrarda bulunan kişi, şer'an tekzip edilecek olursa,
İkrarı batıldır». Bahır. Bundan önceki konuda Hakimin yalanlamasıyla tenakuzun
kalkacağı meselesi beyan edilmişti. Bu hususta, Bahır'da şu meselelere yer
verilmiştir: «Üçüncü bir hususla da tenakuz ortadan kalkabilir. Kişinin «İki
sözümden birini, bıraktım» dediği an, bırakılan söz muteber değil, ısrar ettiği
söz muteberdir. O zaman o sözü kabul edilir.» Nitekim Zahire'den naklen
Bezzaziye'de ise şöyle denir: «Bir kimse, mutlak bir şekilde iddiası bulunur.
daha sonrada belirli bir sebebe bağlı olarak iddiasını sürdürecek olursa.
davası reddedildiği takdirde müddai, «o zaman gerekçesiz, şimdi ise gerekçeli
olarak davamı sürdürüyorum. Mutlak ifadeyi bırakıyor mukayyet olan ifademde
ısrar ediyorum» derse, iddiası kabul edilir. Çünkü mutlak iddia, mukayyet
iddiadan daha geneldir. Dolayısıyla ikisi arasında bir tezat meydana gelebilir.
Bu do. davanın sahih olmasına mani bir durumdur. Bunun içinde kişi evvela
mutlak olarak ge-rekçesiz bir dava açsa dinlenmez. Nitekim Bezzaziye'de «İkinci
defada mukayyet olarak bir davayı sürdürmesi halinde, birincisinden daha az bir
konuya razı olmuş demektir. Bu da bir bakıma tenakuz teşkil eder» denmektedir.
Ancak Bezzaziye'de Nehir'den nakledilen şu
ifade, tenakuzu iptal edebilecek bir kaide değildir. Aksi halde tenakuzun hiç
zarar vermemesi gerekir. Sözlerinde tenakuz olan kişi, «birinci sözümü. terk
ettim» demekle, meseleyi halletmiş olur. Mesela; «o, bana ait değildir»
akabinde «bana aittir» demesi veya, «birinci sözümü terk ediyorum, ikincisinde
ısrar ediyorum» demesi halinde davası dinlenir, dersek ki bu da hiç bir şekilde
kabul edilmez. Buradan anlaşılan, Bezzaziye'den nakledi-len ifade de ki ana
maksadın, iki ifade arasında uyum mümkün olmadığı takdirde böyledir. Mesela;
ikinci ifade mukayyet olarak davasını sürdürmesinde. «birinci ifadedeki
maksadımda bu idi ama genel bir ifade kullandım» diyerek iki ifade arasında
uyum sağlaması mümkün olabilir.
Böyle bir uyuma gitmek için yine
Bezzaziye'nin şu ifadesinden istifade edilir: Kişinin mutlak bir mülkiyet iddia
etmesinden sonra, mahkeme nezdinde belirli bir sebebe dayanarak mülkiyet
iddiası kabul edilir. Aksi ise kabul edilmez. Ancak o zaman, aksi ifadeyi
kullanan kişi «mutlak ifademle mukayyedi kasdetmiştim» derse. kabul edilir.
Çünkü mutlak ifade içerisinde, mukayyet ifade mevcuttur. Fetvada bu
istikamettedir. Yine davaya ilk başlarken, mutlak ifadelerle müracaat edilir.
Mahkemenin seyir ve safahatında meseleler özel sebeplere dökülebilir. Bu iki
ifade arasında «bir tenakuz var» denemez.
«Cariye hakkında nikah talebinde bulunmak,
ona malik olduğu hakkında açacağı davaya manidir ilh...» Bu. Suğra isimli
eserin ifadesinin devamıdır. Yine kişinin hür bir kadın hakkında nikah
talebinde bulunması. onunla nikahlı olduğuna dair yeni bir ifadesine mani
teşkil eder. Ancak bu son misali. mülkiyet iddiasına değil, menfaat davasına
misal olarak vermesi, daha uygun olurdu.
«Kendi nefsi için mani olduğu gibi, başkası
içinde mani teşkil eder ilh...» Şöyle ki; «Bu falana aittir. Beni davaya vekil
tayin etti» iddiasında bulunan kimsenin daha sonra, «hayır, bu başka birine
aittir. Beni davasına vekil tayin etli» demesi halinde kabul edilmez. Ancak
kişinin «o birincisine aitti. Beni davasına vekil tayin etti. Başka bir kimseye
saf, O'da beni davasına vekil tayin etti» demesiyle iki ifade açısında uyum
sağlanmış olur. Mesela; kişinin, mahkeme meclisinden uzak olması ve belirli bir
müddetin geçmesinden sonra gelip o mesele üzerine dava açarak beyyine ile ispat
etmesi durumunda, her îki ifade orasında böylece bir uyum sağlar. Böylece izah
ortaya çıkmış olur. Ancak Hasiri'nin Cami'de naklettiği bir meselede, iki ifade
orasında uyumun mümkün olması. davanın dinlenmesi için yeterli değildir.
Gerçekten uyumu gösteren iki ifade orasında. tenakuz olmadığını bildiren
gerekçenin yine davacı tarafından İzah edilmesi gerekir.
«Bunları ilerde açıklayacağız ilh...» Orada
da söyleyecekleri yapılan hilafların nakledilmesinden ibarettir.
Ben derim ki: Bahır'da, bu konuyla ilgili
olarak; «iki ifade arasında uyumun sağlanması, mümkün olmasıyla iktifa edilir.
Kıyasa uygun olandır. İstihsan ise bilfiil bu uzlaşmanın iki ifade orasında
tebarüz etmesi şarttır.» denmektedir. Manyeti'l Müfti'den naklen Remli
Haşiyesinde, istihsan meselesinin, kıyas meselesi üzerine tercih edilmesi
cevabının, daha sahih bir durum olacağı kaydedilmiştir.
Camiü'l Fusuleyn'de bu ihtilaf
nakledildikten sonra «bana göre en uygun olan olumlu ve olumsuz olarak kullanılan
iki ifade, birbirine ters düşecek olursa, ikisi arasındaki uzlaşmada gizli
olacak olur, pek anlaşılmayacak bir durum ortaya çıkarsa, burada uzlaştırmanın
mümkün olması haliyle iktifa edilmez. Aksi halde uzlaştırma İmkanı ile iktifa
edilir» sözlerine devamla Halebi'den aldığı şu ifadeyi de destek olarak
nakleder: «Bir kimse, başka bir kişi hakkında ikrarda bulunup «şu mal, ona
aittir)» derse. satın alabileceği bir müddet kadar bekledikten sonra on-dan
satın aldığına dair tarihinibelirlemeden bir beyyine getirecek olursa bu ikisi
arasında uzlaştırma mümkün olacağından davcısı dinlenir ve kabul edilir. Şöyle
ki; «İkrarından sonra, ona aittir» dedikten sonra, satın alabileceği kadar bir
zaman mevcuttur. Çünkü burada getirilen beyyine tarihi belirlenmeyen bir akit
üzerine getirildiğinden, getirildiği o mülkiyet ifade eder bir husustur.»
«Bu kaide üzerine, bir takım fer'i
meseleler tahrik edilmiştir ilh ..» Bunlardan birisi de şudur: «Bir kimse
falanda bin lira alacağım var» diye iddiada bulunsa karşı tarafta bunu inkar
etse, daha sonra ortaklık sebebiyle bir iddiada bulunsa tekrar davası
dinlenmez. Ama aksi olacak olursa dinlenir. O zaman iki ifade arasında uyum
sağlamak ve iki sözü birleştirmek mümkündür. Çünkü şirket malı, inkarla borç
olabilecek durumdadır.
Bir kimse babasından satın aldığını iddia
etse, daha sonra ondan varis olduğuna dair bir beyyine getirse kabul edilir.
Çünkü babası, «İlk satın alma işini inkar etmiş» daha sonra ona varis olmuş
olabilir. Aksi ise mümkün değildir. Mesela; Bir kimse, o malın vakıf olduğunu
iddia etse, daha sonra kendi malı olduğunu söylese, kabul edilmez. şöyle ki;
bir malın başkasına alt olduğunu iddia eden kimsenin, daha sonra kendi malı
olduğunu iddia etmesi halinde. o kimse dinlenmez. Aksini iddia edecek olursa,
dinlenir. Çünkü uyum sağlamak mümkündür. Satın aldığını veya varis olduğunu
iddia etse, daha sonra mutlak bir iddiada bulunsa davası dinlenmez. Aksi
surette. bunun hilafınadır. Nitekim yuka-rıda geçti.
«O, benim babamdır» veya «oğlumdur» dese
ilh...» Bu ifadenin anlamı şudur: birinci defa müddainin. «o, benim
kardeşimdir» sözüne karşılık, «hayır. ben onun kardeşi değilim» der. «Müddainin
ölümünden sonra, varis olmak üzere kardeşimdi» derse. tenakuz meydana getir.
Ama benim oğlumdu» veya
İkisi orasındaki fark, doğumla ilgili
iddialar mücerret olarak zikredilse dahi kabul edilir. Çünkü burada bir
kimsenin nesebini, başkasına hamletme söz konusu değildir. Ama kardeşlik davası
meselesinde. onun mezhebini babasına nispet etme gibi bir durum söz konusu
olduğu için bunun hilafınadır.
«Buradaki esas ilh...)» Bu ifadesiyle daha
sonra misal olarak verdiği nesep. talak ve hürriyet gibi üç meseleye inhisar
ettiğini söylemek için değildir. Zira Musannıf her sebebi gizli olan konularda
tenakuz davası açılmasına ve davanın dinlenmesine mani değildir. Bunlardan
birisi de mesela: Bir kimse, bir ev satın alsa veya bir kişiden ev kiralasa,
daha sonra babası ona bu evi küçüklüğünde satın aldığını veya ondan varis
olduğunu söylese ve bunu beyyine ile ispat etse, kabul edilir.
Bir başka mesele: Bir kişi. babasından mal
satın aldığını iddia etse. daha sonra babasından o malı varis olduğunu beyyine
ile ispat etse, yine kabul edilir. Aksi ise kabul edilmez. Bir başka suret: Bir
malın kendisine ait olduğunu iddia etse ve karşı tarafında kıymetini ödemesi
gerektiği iddiasında bulunsa. daha sonra. «elindedir getirsin» dese veya bunun
aksi olsa kabul edilir.
Bir kimse, mendil veya bohça içerisinde bir
elbise satın alsa. daha sonra onun kendisine ait olduğunu iddia etse, o mudur,
değil midir, bilemediğini söylese kabul edilir. Terikeyi aralarında taksim
ettikten sonra iki kardeşten birisi «babam, falan şeyi bana verdi» İddiasında
bulunur, diğer kardeşi de «bu olay, benim küçüklüğümde oldu» derse, sözü kabul
edilir. Ama mutlak bir şekilde verdiğini söyleyecek olursa, kabul edilmez.
Bahır.
«Nesepte bunun gibidir ilh...» Bir kimse,
yanında doğan bir köleyi satsa, satın alan müşteri de, bir üçüncü kişiye satsa,
daha sonra birinci satıcı, oğlu olduğunu iddia etse, kabul edilir. Bunun sonucu
olarak, birinci ve ikinci satış akitleri batıl olur. Çünkü nesebin subutu,
fahme intikal ettiği ana bina edilir. Bu ise gizlidir, bilinemez. Dolayısıyla
çözündeki tezattan dolayı burada mazur sayılabilir. Aynî. Bu hususta Camiü'l
Fusuleyn'de; «bir kimse »ben falanın varisi değilim» deyip daha sonra onun
mirasından bir iddiada bulunsa ve varis olduğu tarafı belirtse, sahihtir. Çünkü
oradaki tenakuz, nesepte olan bir tenakuzdur. Bunun içîn de davanın sıhhatine
mani değildir.
Yine bir kimse «bu çocuk benden değildir»
deyip daha sonra «o bendendir» diyecek olursa .sözü sahihtir. Ama «o çocuk,
bendendir» deyip daha sonra «benden değildir» diyecek olursa sözü sahih olmaz.
Çünkü nesep nefyedilmesiyle nefyedilmiş olmaz. Bu da oğlanın kendisini tasdik
etmesîne bağlıdır. Aksi halde nesep sabit olmaz. Çünkü başkasının bir
parçasıdır, onun nesildir» şeklinde bir ikrar olur. Ancak oğlan önce onu tasdîk
etmeyip, daha sonra tasdik edecek olursa, oğlu olduğu sabit olur. Çünkü babanın
ikrarı. oğlanın tasdik etmemesîyle batıl olmuş değildir. Baba ikrarını inkar
eder oğlanda oğlu olduğunu babası aleyhine ispat ederse, kabul edilir. Buradaki
İkrarda, «o oğlumdur» derse, kendinden bir parça olduğunu söylemesi, kendi
nefsi için bir ikrarda bulunmuş olması nedeniyle kabul edilir. «(Ama. «kardeşimdir»
şeklindeki ikrarı ise, böyle değildir. Zira bu ikrar, nesebin başkasından
olduğunu ikrardır. Çünkü babaya, bir oğul nispet etmek mesabesindedir.
Çocuk «benim babam, falandır» iddiasında
bulunsa baba da onun nesebini tasdik etse, neseb sabit olmuş olur, Daha sonra
çocuk, «ben falanın oğluyum» diye bir başkasının oğlu olduğu ikrarında
bulunursa bu ikrarı dinlenmez, kabul edilmez. Çünkü bu ikinci iddiada,
birincisinin hakkını iptal vardır. Birincisi tasdik etmeyecek olursa, hüküm
yine böyledir. Çünkü «ben, birincisinîn oğluyum» demekle ona bir tasdik hakkı
tanımıştır. Daha sonra ikincisinin oğlu olduğunu iddia edip, ikrarda bulunması
halinde, bu ikrarı kabul edildiği takdirde birincisinin tasdik hakkını iptal
etmiş olur. Bu durumda şuna benzemektedir: Bir kimse, «ben, falanın kölesiyim»
dese, karşı tarafta tasdik etmese, daha sonra başka birisinin kölesi olduğunu
iddia etse caiz olmaz.» denir.
«Talaktaki tenakuz, davanın açılması veya
dinlenmesine mani değildir ilh...» Bir kadın kocasının kendisini üç talakla
boşadığına dair bir beyyine getirse, bu da para karşılığı kendisini boşamadan
sonra henüz mahkemeye beyyine îbraz etmeden önce olsa ve kadın kocasına hulü
bedeli olarakvermiş olduğu parayı geri alsa, kadın bu parayı geri almaya
yetkilidir. Çünkü koca boşama konusunda kadının haberi olmadan boşama yetkisine
bizatihi sahiptir. Kadının bundan haberi olmamış olabilir. Hatta ölen kocasının
varisleriyle beraber mirası taksim edip payını alan kadından daha sonra diğer
varisler «Bu kadın, murisimizle evliydi. Onu daha sonra üç talakla boşamıştır»
diyerek mahkemeye müracaatta bulunsalar, almış olduğu paraları geri
alabilirler. Nehir. Bezzaziye'den naklen Bahır'da şöyle denmektedir «Kadın,
kocasının boşandığını iddia etse, kocada bunu inkar etse, daha sonra koca ölse,
kadının mirasını istemeye hakkı yoktur.»
«Hürriyet konusu da bunun gibidir Ilh...»
«Satın olan veya satan, satış aktinden sonra, köleyi satmadan önce azad
ettiğini ispat etse, kabul edilir. Çünkü azad etme konusunda tenakuz, tezat
kabul edilen hususlardandır» diyen Camiü'l Fusuleyn sahibi, sözlerine devamla
«Tenakuz gizli olan hususlarda kabul edilir. Bu ise, müşteri için böyledir.
Satıcı için böyle değildir .Çünkü köleyi azad etme konusunda tam yetkili olan
ve bu konuyu bilen satıcısıdır. Bunun içinde bu ifadenin sahibeyn'in kavline
hamledilmesi daha uygun olur. Sahibeyn'e göre kölenin azad edilmesi hususunda
dava açma şartı yoktur. Bunun içinde satıcının getireceği beyyine; her ne kadar
tenakuzdan dolayı dava sahih görülmüyor olsa da iyilik olmak ve iyi niyetine
hamledilmek üzere kabul edilir.
Bu meselenin, fer'i sayılan meselelerden
birisi de şudur: Para karşılığı, kendisini azad ettirmek isteyen mükatep
anlaştıkları hitabetle ilgili bedeli ödese, daha sonra böyle bir anlaşmaya
girmeden önce, mevlası tarafından azad edildiğini iddia etse kabul edilir.
Bezzaziye.
Mebsut'ta «köle olduğunu ikrar eden bir
cariyeyi, mevlası satsa daha sonra satıcısı tarafından azad edildiğini beyyine
ile ispat etse veya kendisinin aklen hür bir kadın olduğunu ispat etse, istihsan
tarikiyle bu davası dinlenir, sözü kabul edilir. Bir kimse; bir köleyi satsa,
müşterisi onu kabzedip evine götürse, köle de bu durum karşısında susmayı
tercih etse, eğer köle kendi durumu hakkında bildirme yetkisine sahip durumu
ifade edebilecek bir halde ise, köleliği ikrardan ibarettir. Bu susması ile,
daha sonra hür olduğunu iddia etmesi konusundaki sözleri tasdik edilmez,
dinlenmez. Çünkü bu durumda, kendi tarafından tamamlanan bir konunun. bozulması
istikametinde yeni bir girişim mevcuttur. Ancak onu beyyine ile ispat edecek
olursa. kabul edilir.
Kişi köleyi rehin bıraksa, kölede rehin
bırakma karşısında susmayı tercih etse veya işlediği bir cinayet karşılığı
köleyi bir başkasına verse, bu verilme olayına rıza. kölelikle ikrardan
ibarettir. Kimya verecek olursa, durum böyle değildir. Daha sonra. «ben hürüm»
derse, kiraya verildikten sonra söz, onundur. Çünkü icare akti, malların
bizatihi kendisinde değil, ondan elde edilecek menfaatlerde tasarruftan
ibarettir.
«Bir köle derse ilh...» Aslında buradaki
ifade; köle için değil herhangi bir insan için geçerli olan bir ifadedir. Yani
bir insan, «benî satın al. Çünkü ben köleyim» dediği takdirde, burada
müşterinin aldatılması söz konusu olduğundan. Vermiş olduğu parayı, daha sonra
hür çıktığı takdirde satıcısından geri alır. Müşterinin aldatılmış
sayılabilmesi için muhakkak bu iki kaydın bulunması gerekir. Onlardan
birincisi, «beni satın al. Çünkü ben köleyim» demesi, ikincisi ise köle
olduğunu ikrar etmesi, kayıtlarıdır. Nitekim Fetih'de böyledir. Ama Atabiye
isimli eserdeki: «satış anında kölenin susması, müşterinin ona rucu etmesi
yeterlidir» şeklindeki ifade, diğer muteber eserlerdeki hükümlere tamamen
terstir. Her ne kadar Ankaravî'nin Feteva'sında belirttiği gibi İstanbul'da
bazı yetkili kişiler, bunun hilafına yanlış fetva verdiklerini beyan etmiş ise
de, «Beni, satın al» sözü ile şunu ifade etmek istemiştir: Kendisi değil,
mesela üçüncü bir kişi. «onu satın al, çünkü o köledir» dese müşterinin hiçbir
surette rucu hakkı sabit olmaz. Camiü'l Fusuleyn.
«Ben, Zeyd'in kölesiyim ilh...» Bu ifade
Nehir'de böyle zikredilmiştir. Sayihani ise, «Bu. şart değildir. Çünkü muavaza
akti içerisinde aldatma, sarih bir kefalet değildir. Dolayısıyla kim adına ve
kime kefil olduğunun bilinmesi şart değildir. Yine bu konuda fakihlerin,
musamahalı davrandıkları bir meselede şudur: Bilhassa burada mevlanın köleye
«öde» şeklinde emri olmadan. kölenin ödemesi halinde kölenin, mevlasına ödediği
parayı almak üzere rucu etmesi meselesidir. Çünkü mevla «beni satın al. Çünkü
ben köleyim» sözü içerisinde böyle bir kefaleti emretmemiş böyle bir kefaletin
olacağına izin vermemiştir» der.
«Onun sözüne İtimat ederek ilh...» Bu
ifade: satın alan kişinin. «Ben kölesiyim» diyen kişiden, hür olduğunu bitmesi
halinden sakınmak içindir. Çünkü bilinmesi halinde aldatma muteber olmaz. Hür
olduğunu bilen bir kişi tarafından, «ben köleyim, beni satın al» denecek ve
satın alacak olursa, buna binaen burada aldatılmış sayılmaz. Bunun içinde
satıcının gasbettiğini bilerek, ondan satın aldığı cariyeyi istilad eder. Ondan
bir çocuk dünyaya gelir, daha sonra bu cariye, istihkak davası açan kişi
tarafından elinden alınıp, çocuğun kıymetini de köle olarak ödediği takdirde,
satıcısına rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşteri. satıcının baş-kasına alt
gasbettiği bir malı kendisine sattığını biliyordur.
«Daha sonra hür olarak belirse ilh...» Bu
da, kölenin getireceği, ikame edeceği bir beyyine ile mümkündür. Çünkü Ebu
Hanife'ye göre asil hürriyet konusunda, her ne kadar kölenin dava açması şart
ise de, yine arizi olan köleliklerde azad etme sonucu hürriyete kavuşmaları
halinde de sahih olan kavle göre kölenin dava açması şarttır. Ancak hürriyet
iddiasıyla meydana gelen tezat, davanın sıhhatine mani değildir.
«Yeri biliniyorsa ilh...» Bu ifade ile
kişinin ulaşılamayacak uzak bir ülkede olduğu tam adresiyle belirlenmesi haline
de şamildir. Bu durumda parayı kabzedenin yerinin bilinmesi halinde, ondan olma
imkanı olduğundan, kölenin bir şey ödemesi gerekmez.
«Bilinmeyecek olursa ilh...» Yani satan
kişinin adresi meçhul nerede olduğu bilinmeyecek olursa, o zaman müşteri ödemiş
olduğu parayı köledenalır. Bunun bir benzeri meselede, «Köleyi satan kişi ölse
ve hiçbir şey de bırakmasa yine köleye rucu eder. Çünkü satıcı olan kişi ölmüş,
mirasından alınacak bir malı da kalmamıştır. Ama yeri bilinen bir terekesi var
ise o zaman o terekeden vermiş olduğu parayı alır. Çünkü bu, ölen kişinin
zimmetinde bir borçtur. Borcunu ödeyemeyen kişi, öldüğü takdirde terekesinden o
borç alınır. İlerde geleceği gibi insanın ölmesiyle, borcu do sakıt otmuş
olmaz.
«Müşteri; köleden, vermiş olduğu parayı
alır ilh...» Çünkü köle «beni satın al» demesi ile, kendisine karşılık verilen
paraya kefil olmuş sayılır. Satıcıdan bunu almak mümkün olmadığı takdirde.
müşterinin zararını ve aldatılmasını bertaraf etmek için köleye rucu edebilir.
Satanın Yeri bilinecek olursa; akitte. muavaza akti ise müşteri için bir zarar
konusu değildir. Bu takdirde müşteri parayı, köleyi satın aldığı kişiden alır.
Ama yeri bilinmeyecek olur, akitte yine muavaza akti olacak olursa, bu durumda
kölenin, «beni satın al» şeklindeki sözü, müşterinin hakkının korunacağına
kefalet mesabesînde kabul edilir.
«Bu da, Ebu Yusuf'un hilafınadır ilh...»
Bu, Ebu Yusuf'un görüşü değil, ondan yapılan bir rivayettir.
«Ancak, «beni satın al» derse, köleden hiç
bir şey ittifakla alamaz ilh...» Çünkü bazen hür olan insan bulunduğu durumdan
kurtarılmak için para karşılığı alınabilir. Nitekim esirlerde olduğu gibi.
Bunların karşılığında bir fidye ödenerek esirler kurtarılabilir. Bunun yanında
bazıları köle olmalarına rağmen, satın alınamazlar. Mükatep gibi.
«Kölede müşteriye ödemiş olduğu parayı,
kendisini satandan olabilir ilh...» Burada satıcının her ne kadar köleye.
«benim borcumu öde» diye bir emri olmamasına rağmen kölenin yine de rucu
etmesi, satıcının borcunu ödemiş olmasından dolayıdır. Çünkü köle, burada onun
borcunu ödemeye mecbur edilmiştir. Fetih. Bu da, şu meseleye benzemektedir: Bir
kimse, bir insana başkası nezdinde rehin bırakmak üzere emaneten bir mal verse,
rehin bırakan kişide borcunu ödeyerek o malı kurtarmasa, mal sahibi, malını
kurtarmak için rehinin borcunu ödese. rehin bırakan kişiden bu ödediği parayı
alabilir. Çünkü bunu ödemek konusunda mecbur bırakılmıştır. Buradaki esas kaide
şudur: Başkasına alt bir borcu. izni olmaksızın ödeyen kişi. kendi kesesinden
ödemiş sayılır. Ancak ödemeye mecbur olduğu durumlarda da sanki ödemesi
istenmiş gibi bir durum arzettiğinden parasını kimin adına ödemişse ondan
alabilir. Buradaki meseleler do, bu kabildendir.
«Köle, «beni, rehin al. Çünkü ben köleyim»
dese, daha sonra hür ol-duğu belirlense hiçbir surette satıcının borcunu
ödemeye zorlanamaz ilh...» Bu durumda satıcının mevcut olması veya olmaması,
durumu değiştirmez. Bu konuda Hidaye'de, «Rehin akti, muavaza akti değildir.
Rehin akti, bir garanti aktidir. Çünkü rehin bırakan kişi, verdiği malın
kendisini almaktadır. Bunun içinde sarf ve salem aktinde, sarf bedeli ve
müslemüfih karşılığı rehin almak caizdir. Halbuki bunların değiştirilmeleri,
istibdali haramdır. Durum böyle olunca o insanın «beni rehin al» şeklindeki
emri, müşterinin hakkını garanti mesabesinde kabul edilemez. Bu da, üçüncü bir
kişinin söylediği sözün hilafınadır. Şöyle ki: Kişi, «onu, satın al. Çünkü o,
köledir» dese, onun bu sözüne itibar edilmez. Bu du-rumda müşterinin aldatılmış
olması do söz konusu değildir. Meselemizin bir benzeri de şudur: Köle sahibi,
«kölemle alış veriş yapınız. Çünkü ben, ona alışveriş konusunda izin verdim»
dese, daha sonra kölenin, bir başkasına ait olduğu istikak yoluyla tebeyyün
etse, alışveriş yapan kişiler, köleden alacakları borçları, kölenin kıymeti
kadar, «benim kölemdir. Onunla alışveriş yapabilirsiniz» diyen kişiden
alabilirler.
«Buradaki karide ilh...» Bu kaide. murabaha
ve tevliye babında geniş bir şekilde izah edilmiştir. Oraya müracaat edilmelidir.
Gelir getiren bir gayri menkulü satan, daha
sonra da onun vakıf olduğuna dair beyyine getiren kimsenin durumu
METİN
Bir kimse gelir getiren bir gayri menkulü
satsa, daha sonra onun vakıf olduğunu söyleyip, bu konuda mahkemenin karar
verdiğine dair beyyine getirse, kabul edilir. Ama karar verildiğine dair
beyyine getirmediği takdirde kabul edilmez. Çünkü mücerret vakıf iddiası ve
vakıf ifade-si, mülkiyeti izale etmez.
Azad etme. bunun hilafınadır. Çünkü köleyi
azad etmek için, mahkemenin kararına veya bu ifadenin tesciline gerek
duyulmamaktadır. Fetih. Musannıf'ta. Bahır'daki ifadeye dayanarak bu görüşü
benimsemiştir. Zeylai ise bu görüşün aksin'i savunmuştur. Bu durum yukarda
vakıf bahsinde geçmesine rağmen, kitabın sonunda yine mesele olarak karşımıza
çıkacaktır.
Bir kimse, her hangi bir şeyi satın alsa ve
onu kabzetmese, bir baş-kası da gelip onun kendisine ait olduğunu iddia etse,
müşteri ve Batıcının hazır olmadığı bir mecliste, bu iddia edenin davası, hüküm
verilmek üzere mahkemece dinlenmez. Zira dinlendiği ve kabul edildîği takdirde
mevcut olmayan kişiler aleyhine hüküm verilmiş olunur. Onların hazır
bulundukları bir mecliste iddia eden kişi lehine. mahkemeden karar çıksa, bunu
müteakip satıcı veya müşteriden birisi istikak davası açıp, malı ellerinden
olan kişinin, bu malı satan kişiye sattığına dair bir beyyine getirse o da daha
sonra müşteriye sattığını ispat etse, beyyine kabul edi-lir. Müşteri ile satıcı
arasında yapıtmış olan bu akit, lazım bir akit olur. Fetih.
Getirilen ispat ve beyyineler için verilen
tarih, mülkiyet tarihine itibar edilir. Gaip olduğuna dair getirilen tarih,
muteber değildir. Buna göre malın müstahikki olduğunu iddia eden kişi, dava
esnasında, «bu hayvan, benimdi. Bir yıldan beri kayıptı» dese ve mahkeme bu
iddiayı kabul ise, fakat henüz mahkeme müstahik lehine karar vermeden önce mal
elinden alınan müşteri, satıcısına istihkakla ilgili durumu haber verse
satıcısı da «ikiyıldan beri mülküm olduğuna dair elimde ispatım ve beyyinem
var» dese ve bunu da ispat etse, husumet bertaraf edilmiş ve istihkak davası
düşmüş olmaz. Burada müstahik lehine hüküm verilir. Çünkü onun davası, mutlak
mülkiyet olarak devam etmektedir. Her iki tarafın beyan etmiş oldukları
tarihte, bu konuda geçerli değildir. Bu durumda başkasına ait bir mülkiyetin,
satılmış olmasının bilinmesi halinde dahi, istihkak anında müşterinin satıcıya
rucu etmesine mani bir hal yok-tur.
Başkasının gasbettiğini bile bile satın
aldığı bir cariyeyle temas sonucu ondan çocuğa sahip olsa; doğan çocuk, köle
sayılır. Çünkü müşterinin burada aldatılmış olması söz konusu değildir. Mebiin,
mülkiyetinin müstehikka ait olduğunu ikrar etse de, vermiş olduğu parayı
satıcıdan geri alır. Dürer.
Kinye'de; «Bir kimse, satın aldığı malın
mülkiyetinin satıcıya ait olduğunu İkrar etse, daha sonra elinden îstihkak
yoluyla bu mal alınsa, rucu edebilir. ikrarı batıl olmaz, dolayısıyla herhangi
bir sebepte bu mal. tekrar müşterinin eline geçecek olursa, satıcısına teslim
etmesi gerekir.
İkrar etmemesi hali, bunun hilafınadır.
Çünkü satın alma işlemi, mülkü ikrar olabilir veya olmayabilir. Ama açıktan
mülkü olduğunu ifade etmesi, böyle değildir. Hakimin, ikinci bir hakim
tarafından şahitlerle istihkak davasını ihtiva eden bir yazıya dayanarak
istihkak ile hüküm vermesi caiz değildir. Çünkü yazı yazıya benzeyebilir.
Mücerret yazı ve dosyaya itibar edilmez. Bu
dosyanın muhtevasını şahitle tespit etme zarureti vardır, ki neticesinde de
müstahik lehine hüküm verebilsin ve müşteride verdiği parayı satıcıdan
alabilsin. Vekalet ve şehadeti nakleden dosyaların dışında, herhangi bir
dosyaya veya kayda alınmış bir yazıya veya alıcıya, satıcı tarafından verilmiş
bir belgeye dayanarak muhteva hakkında şehadet olmadan hüküm vermek doğru
olmaz. Çünkü bunlara dayanarak hüküm vermek demek, karşısındaki hasmı ilzam
etmek demektir.
Şehadet ve vekalet nakli ise. bunun
hilafınadır. Çünkü bunlar, mahkemenin bilgi edinmesi içîn, sunulmuş
evraklardır. Bunun içînde hasım, gayr-ı müslim de olsa şahitlerin müslüman
olması gerekir.
İZAH
«Mücerret vakfetmek, mülkiyeti izale etmez
ilh...» Bu, Ebu Hanifeye göre böyledir. Fetva ise «mahkeme, vakfın lüzumuna
karar vermese de, vakfın lazım olduğuna karar verilir.» İstikametindedir.
«Zeylai'nin görüşüne mühalif olarak ilh...»
Zeylai ise «onun vakıf olduğuna dair beyyine getirse kabul edilir dendiği gibi,
kabul edilmez diyen, İkinci bir rivayet daha vardır. Ki kabul edilmez, denilen
bu rivayet, daha ihtiyatlı ve daha doğru olandır.» der.
«Vakıf bahsinde geçtiği gibi ilh...» Orada
sahih olan görüş, beyyinenin dinlenmesidir. Açıklığa kavuşturulmayan mücerret
dava, her ne kadar kabul edilmezse de. beyyinenin dinlenmesi, sahih olan
görüştür. Çünkü vakıf şariin hakkıdır. Dolayısıyla. «Beyyine, dinlenir.»
demiştik. Meselenin izahı orada yapılmıştı. Daha geniş bilgi için vakıf bahsîne
müracaat edilmelidir.
«Aleyhlerine hüküm verilebilmesi için
IIh...» Çünkü mülk, malın henüz satıcının elinde olması itibariyle bir bakıma,
müşterinin elindedir. Dava açan her ikisi aleyhine dava açmış olduğundan
mahkemede ikisinin de hazır bulunmaları şart koşulmuştur. Fetih. Burada şöyle
bir meselede ortaya çıkmaktadır: istikak davası açan kişi «müstahik benim, bu
konuda bir beyyinem yoktur. Ama onlara yemin teklif ediyorum» dese, satıcısı
yemin edip, müşteri yemin etmekten vazgeçse, müşterînin parayı ödemesi gerekir.
Parayı ödemeyip köleyi atacak olursa, istihkak davası açan müfadeiye köleyi
teslim etmesi gerekir. Ama müşteri yemin eder, satıcısı yemin etmezse, kölenin
kıymetini ödemesi gerekir. Ancak müstahik olan kişi; satışı onaylar. ittifak
edilen bedeli atmaya razı olursa, bu du-rum müstesnadır. Bezzaziye.
«Beyi kesinleşmiş olur ilh...» Birinci
karar kesinleşmiş, nakzedilemez. Fetih. Çünkü müstahik olan kişinin, sattığına
dair verilen hüküm, o malın mülkiyetinin müstahikka ait olduğuna karar vermeden
ibarettir.
«Meselenin tamamı, Fetih'tedir ilh...» Bu
hususta Fetih'te şöyle den-mektedir: Mahkeme müşterinin talebine binaen satış
aklini fesh etse daha sonra satıcısı istihkak davası açan kişinin, kendisine o
malı sattığını ispat etse, o mal müstahikten alınır, satıcının olur. Bozulan
satış akti tekrar avdet etmez. Yani; mal müşteriye intikal etmez. Buna göre de
akit kesinleşir» ifadesi. Hakimin satış aktini fesh etmemesi hali ile
mukayettir.
«Gaible ilgili tarihe itibar yoktur ilh...»
Birinin elinde olan herhangi bir mala, dışardan biri, «benim, malımdır» diye
iddiada bulunsa elinde olan, «hayır benimdir» dese, her ikisinin iddiaları da
mutlak mülkiyete bina edilse, ikisi de beyyine getirdikleri takdirde, mal
elinde olmayanın beyyinesi tercih edilir. Ancak elinde olan kişi. yukarda
belirtildiği gibi sebebi değişmeyen, nitaç mülkiyetine dair beyyine getirecek
olursa veya her ikisi de tarih belirtecek olurlarsa ve mal elinde olan kişinin
tarihi daha önceki bir tarih olacak olursa, o zaman mal. elinde olan kişinin beyyinesi,
diğerinin beyyinesine tercih edilir. Ama ikisinden birisi, bey-yine getirecek
olursa, imam Muhammed'le Ebu Hanife'ye göre mal elin-de olmayan kişinin lehine
karar verilir. Ebu Yusuf'a göre kî bu da imamdan bir rivayettir. Tarih beyan
eden kişiye verilir. Bu kişi, ister mal elinde olan kişi olsun, isterse
dışardan 'malın kendisine ait olduğunu iddia eden kişi olsun. Bu mesele Camiü'l
Fusuleyn'in sekizinci babında beyan edilmiştir.
Musannıf gaible İlgili tarihin muteber
olmadığını ifade eder. Çünkü mal elinde olmayan ikinci bir kişinin, «bu merkep,
bir yıl önce kayıp olmuştu» şeklindeki tarihi. mülkiyete getirilmiş bir tarih
değildir.
Elinde mal bulunan kişi, «iki yıldan beri
benîm mülkümdür» dese ve buna beyyine getirse, onun lehinde de hüküm verilmez.
Çünkü mülkiyet için getirilen tarih, tek taraflı olmuştur. Bu da muteber
değildir. Bu durum Ebu Hanife'yle îmam Muhammed'e göre mal elinde olmayan kişi
lehine karar verilir. Yine durum aynıdır. Mal elinde olmayan kişi. «iki yıldan
beri kendisîne ait olduğunu beyyine ile ispat etse, mal elinde olan kişi, «üç
yıldan beri bu mal, benim elimdedir» şeklinde beyyine getirecek olsa, yine mal
elinde olmayan kişinin beyyinesine itibar edilerek ona verilir. Çünkü elinde
malı bulunduran kişinin, getirdiği beyyine, malik ol-duğuna dair getirilmiş bir
beyyine değildir. Camiü'l Fusuleyn.
«İtibar, mülkiyet tarihinedir ilh...»
Yukarda belirtildiği gibi iki taraftan getirilen beyyine ve iki tarafında tarih
vermesi halinde böyledir. Ancak burada getirilen tarih, davalı tarafından
olmuştur. Dava açan kişi tarafından tarih getirilmemiş, yalnız getirdiği tarih
mülkiyete dair değil gayıp olduğuna dair bir tarihtir.
«Aleyhine istihkak davası açan kişi de
haber verse İlh...» Yani istihkak davası aleyhine açılan kişi haber verecek
olursa ki bu da müşteridir.
«Müstahik lehine karar verilir ilh...»
Çünkü getirdiği tarih, gayıp olduğuna dair bir tarihtir. Mülkiyet üzerine
getirilmiş bir tarih değildir. Dolayısıyla onun açtığı mülkiyet davası
tarihsizdir. Satıcınınki ise tarihlidir. Ancak onun mülkiyet üzerine açmış
olduğu dava bir bakıma müşterinin davası demektir. Çünkü müşteri, mülkiyeti
ondan almıştır. Bunun içinde sanki müşteri; satıcının mülkiyetini, iki yıllık
belirlediği tarihten satın aldığını iddia etmektedir.
İkinci bir gerekçe olarak, «tek taraflı
tarih muteber değildir». Dolayısıyla tek taraflı tarihin belirlenmesi geçerli
olmayacağından. yine dava mutlak mülkiyette ilgili dava olarak devam eder.
İhtilaf konumu olan; hayvanın, 'mahkemece müstahik lehine karar verilmesini gerektirmektedir.
Dürer. Camiü'l Fusuleyn'in on artıncı faslında yukarıdaki ifade zikredildikten
sonra; «Ebu Yusuf'a göre tarih belirleyen kişi lehine hüküm verilir. Çünkü O'na
göre tek başına da olsa mülkiyet tarihini belirten kişi lehine hüküm verilir. Bu
tarih, tercih için yeterli bir sebeptir. Fetvanın da buna göre verilmesi
gerekir. Çünkü insanlar için en uygun ve en kolay olan da budur» denmektedir.
«Aldatma, söz konusu değildir ilh...» Çünkü
durumu bilmektedir. Dürer. Bir benzeri meselede şudur: «hür» olduğunu söyleyen
ve yalan yere böyle bir ifadede bulunduğunu bilen bir kadınla, bir erkek
evlense ve ondan bir çocuk dünyaya gelse, dünyaya gelen bu çocuk, köledir.
Camiü'l Fusuleyn.
«Verdiği semeni, geri alır ilh...» Yani
müşteri satıcıya rucu ederek verdiği parayı ondan alır. Müellifin bu ifadeyi,
daha önce zîkretmesî ve «Ancak, doğan çocuk, köle olur» demesi gerekirdi. Çünkü
metnin siyakıda bu istikamettedir. Nitekim Sayihani'de böyle ifade etmiştir.
«Mülkiyetin, müstahikka ait olduğunu ikrar
etse de ilh...» Müşteri rucu edebilir. İstihkakın beyyine ile sabit olmasından
sonra olacak olur, yalnız ikrarı ile değil. Bu ifade, musannıfın yukarıdaki,
«yalnız müşterinin ikrar veya yemin teklifinden vaz geçmesi halinde rucu
edemez. şeklindeki ifadesine ters değildir. Çünkü şarih beyyine ile ikrar bir
noktada birleşecek olurlarsa rucu hakkı gerekeceğinden beyyine ile hüküm
verileceğini yukarda ilave etmiş idi. Bu İfadeyle de Şurunbulali'nin. «iki
ifade arasında bir tezat vardır» şeklindeki ifadesi de bertaraf edilmiş
olmaktadır.
«Herhangi bir sebeple ilh...» Satın alma,
kendisine hibe edilme, ona varis olma veya vasiyet yoluyla kendisine intikal
etmesi halleri gibi.
«İkrar etmemesi hali, bunun hilafınadır
ilh...» Yani müşteri: açıkça «bu mal, satıcınındır» şeklinde İkrarda bulunmasa
her ne kadar ondan atın almaya yönelmesi ikrar mesabesinde ise de. bunun başka
bir yöne İhtimalide mevcut olması bakımında, durum değişiktir. Camiü'I
Fusuleyn'de, «Her ne kadar mülkiyetin satıcıya alt olduğunu ikrar etmiş ise de,
bu satın almanın gereği bir ikrardır. İstihkak davasıyla akd (satın alma)
münfesih olduğundan, ikrarda münfesih olmuştur.» denmektedir.
«Mühtevasına, muhakkak şahitlerin olması
gerekir ilh...» Şöyle ki; şahitlerin, «falan şehrin Hakîmi, müşteri aleyhine,
satın aldığı o hayvanın onu değil, müstahikkin olduğuna dair hüküm verdiğine
şahitlik etmeleri şarttır. Buna binaende, «hakim, müşterinin elinden malın
alınıp ve müstahika verilmesine karar verdi» demeleri de şarttır.
«Dosyalar İlh...» Yani dosyaların içînde
bulunan ifadeler hakkında, ikinci mahkemede şahitlerin, onun mühtevasına
şahitlikleri şarttır.
Mahdar, Sicil ve Sak
Mahdar; bir hakimin, diğer bir hakime,
davalı ve davacının hazır bu-lunduklarına, davanın açıldığına, konuya şahadet
edildiğine dair yazısı dır. .
Sicil ise; bu hususları ihtiva eden mahkeme
zabtıdır.
Sak da; müşteri veya şefi için yazılan bir
senet mesabesindeki yazılı belgedir.
«Vekaletin nakil, bunun hilafınadır İlh...»
Şöyle ki; bir insanın, açacağı herhangi bir davada birini mahkeme huzurunda
vekil tayin etmesi ve o Hakimin mahkemenin cereyan edeceği şehrin Hakimine bunu
ihtiva eden bir yazı yazması ve vekalet konusunu ona iletmesinden ibarettir.
«Şehadetle İlgili İlh...» Şöyle ki; mevcut
olmayan bir hasım aleyhinde şahitlik yaptıkları takdirde hakim bu şahadetle
hüküm vermez. Ancak bu şahadetle ilgili zabtı ikinci mahkemeye hüküm vermesi ve
ondan istifade etmesi için yazar. Bunu gönderirken de yolda taşıyacak kişilere,
bu dosyanın muhtevasıyla ilgili bilgi verir. Onların da buna şahit olmaları ve
ikinci mahkemeye bildirmelerini ister. Bütün bunlar, ileride bir mahkemenin,
diğer bir mahkemeye yazacağı yazı ve mahkemeler arasındaki yazışmalarla ilgili
bölümde gelecektir.
«Bu, ancak Hakimin bilgi edinmesi için
verilen bir malumattır ilh...» Bu hükmü nakletmek verilen hükmü karşı tarafa
bildirmek değil, ona bir bilgi kabilinden göndermekten ibarettir. Bu gibi
hususlarda yapılan yazışmaların muhtevasına şahit gerekmemektedir. Çünkü
burada, «falan şehrinhakiminden yazılmıştır» şeklindeki şahadet, yeterlidir.
Dürer. Ancak mahkemeler arasında yazışma babında geleceği gibi, bu yazın/n
muhtevasını götürecek şahitlere, okuması ve onun muhtevası hakkında onlara
bilgi vermesi, şahitlik edebilmeleri için şarttır. Aksi halde yalnız okumanın
bir faydası olmaz. Bu da Ebu Yusuf'un kavline binaen olsa gerektir. Ebu Yusuf'a
göre. «falan hakimin yazısıdır» şeklinde şahadet et-meleri yeterlidir. Fetvada
buna göredir.
«Bunun içinde şahitlerin, müslüman olmaları
şarttır ilh...» Bu meseleyi musannıf mahkemeler arası yazışmalar meselesinde
zikredecek ve şöyle diyecektir; «Bir mahkemeye iletilen şahitlik konusunu
nakleden şahitlerin, müslüman olmaları şarttır. Her ne kadar bu konunun iki
zimmi arasında cereyan etmiş olması tasavvur edilse de durum böyledir.» Şarih,
bunun talilini yaparken, «müslüman olan hakimin, yapmış olduğu ,bir işleme
şahitlik olacağından, müslüman olan hakimin bu işlemine şahitlik yapanların da,
müslüman olmaları şarttır» demektedir.
METİN
Evde, miktarı bilinmeyen bir hakkı olduğunu
iddia eden kişi. elinde evi bulunduran kişiyle belirli bir miktara sulh otsa ve
o evin bir miktarı, müstahik tarafından alınsa, ev sahibinin. ilk dava açana
rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü onun iddia etmiş olduğu. miktar, elinde kalan
bölümlerde olma İhtimali mevcuttur. Ama evin tümü, müstahik tarafından alınacak
olursa, hak iddia ederek sulh yoluyla para olan kişi. aldığı paranın tümünü
iade eder. Çünkü bu istihkak davasına, hak iddia ederek para alanda dahildir.
Yani hakkı olduğunu söyleyerek almış olduğu evde istikak sonucu hakkı olmadığı
ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla almış olduğu parayı. bir hak karşılığı almadığı
belirlenmiş olmaktadır.
Bu meselenin cevabından da şu iki husus
istifade edilmektedir: Bunlardan birincisi; Meçhul olan bir hakka karşılık.
sulh olmanın, sahih olması halidir. Bunda ancak sulh olunan miktarın (alınacak
paranın) belirli olması şarttır. Çünkü iddia edilen hakkın meçhul olması,
kavgaya götürücü bir husus değildir. Sulh olunan para karşılığı, o meçhul olan
hak düşmüştür. Düşen hakkin kavgaya götürmeyeceği kesindir.
İkinci husus ise; Sulhun, sahih olabilmesi
için bu konuda açılmış olan davanın sahih olması şart değildir. Çünkü iddia
edilen hak meçhuldür. Hatta iddia eden kişi, meçhul bir hakkı olduğunu beyyine
ile ispat etse, kabul edilmez. Ancak aleyhinde hak iddia ettiği kişinin, bu
konuda ikrarı olduğunu iddia edecek olursa, o zaman beyyinesi kabul edilebilir.
Ancak evde tüm hakkı olduğunu iddia eden kişi belirli bir miktara sulh olsa,
daha sonra bu evin, bir kısmı müstahik tarafından beyyine ile ispat edilerek
alınsa, alınan miktara orantılı olarak hak iddia edenden davalı bir miktar geri
alır. Çünkü vermiş olduğu paranın karşılığı ev, elinde tamamıyla ona salim
olarak kalmamıştır.
Meçhul bir hakla kayıtlaması malum bir
hakkı bunun dışında tutmak içindir. Çünkü evde belirli bir hakkı olduğunu iddia
etse mesela; «dörtte biri benimdir» dese, daha sonra dörtte üçü, müstahik
tarafından elinden alınacak olur, dörtte biri sulh olan kişinin elinde kalacak,
olursa rucu hakkı sabit olmaz. Ancak elinde kalan miktar, dörtte birinden az
olacak olursa, dörtte bir miktara kadar olan bölümün karşılığı olan parayı
iddia ederek olandan, sulh yoluyla parayı ödeyen o miktarı geri alır.
FER'İ MESELE: Alacağı dinarlara karşılık
dirheme sulh olsa ve dirhemleri teslim alsa ayrıldıktan sonra dirhemlerin bir
müstahikki çıkarak onun elinden istihkak davasıyla alınsa, eski alacağı olan
dinar altın parayı, tekrar ondan isteyebilir. Çünkü bu sulh olma olayı, sarf
akti manasına gelir. Sulh aktinde bedelin istihkak davasıyla elden alınması
halinde sulh, batıl olur. O zamanda eski borç olan miktar ile rucu etme hakkı
sabit olur. Dürer. Bu meselenin birçok fer'i meseleleri olduğu da gözden
kaçmamalıdır. Hatta Muhibbiye isimli manzum blr eserde, mühim bazı meselelere
temas edilmiştir. Onlardan birisi de şudur: Satılan mal, müşteri elinde iken
müstahik tarafından alınacak olursa, müşterinin satıcıya ödemiş olduğu parayı,
salıcıdan alabilir. Ancak satan kişi, daha önce bu satmış okluğu malı. bu
müşteriden satın aldığını iddia eder ve bunu beyyine ile ispat edecek olursa. o
zaman müşterinin satıcıya rucu hakkı sabit olmaz.
Bir kimse harabe bir yer satın alsa bunun
tamiri içinde bir hayli masrafta bulunsa, tamiri bittikten sonra bu harabe
sayılan yerin tamamını blr müstahik, istihkak davası ile müşterinin elinden
alsa, bu durumda müşteri, satıcıya ancak semen ile rucu edebilir. Harcamış
olduğu masrafları, ne kendisine satandan, ne de müstahik olan kişiden olamaz.
Satılan mal, istihkak davasıyla müşterinin
elinden alınır. Mahkeme müşteri aleyhine karar verecek olursa; müşteri müstahik
olan kişiye bir miktar para vererek» satın aldığı malın elinde kalması için
sulh olsa, müşteri, kendisine bu malı satan kişiye vermiş olduğu parayı almak
üzere rucu edebilir.
Bu hususta Gunye'de şöyle denmektedir. «Bir
kimse, satın aldığı arsa üzerine bir bina yapsa, daha sonra bu orsa bir
müstahik tarafından İstihkak davasıyla elinden alınsa, burada müşteri,
kendisine arsayı satandan hem verdiği parayı, hem de yapmış olduğu binanın,
bina olarak değerini alır. Eğer müstahik bu binayı yıktırmış, enkazını da
müşteri, arsayı satan kişiye teslim etmiş ise; burada evin değeri alınırken,
teslim günündeki değeri alınır. Ama enkazı teslim etmemiş ise, satıcısından
ancak vermiş olduğu parayı alır. Başka bir şey alamaz.»
Bu meselede, şuna benzemektedir: İstihkak
davası, bina ile birlikte arsanın ikisine birden varit olur. Müşterinin elinden
alınırsa müşteri satıcıdan ancak vermiş olduğu parayı alabilir. Buradaki esas
şudur: İstihkak davası. müşterinin mülkiyeti üzerine varit olduğu takdirde,
binanın kıymetini atmak üzere müşterinin satıcıya rucu hakkını gerektirmez.
Mesela; aldığı arsada bir kuyu kazsa veya çeşme, tuvalet ayaklarını temizlese
veya evin bazı bölümlerini tamir etse daha sonra da ev İstihkak davasıyla
elinden alınsa. müşteri, satıcıdan hiçbir şey alamaz. Yani bu masraflarından,
hiçbir şeyolamaz. Çünkü hüküm, oraya harcadıklarını değil, yıkıldığı zaman
enkazı teslim edilebilecek malların kıymetini gerektirir. Nitekim yukarıdaki
harabe meselesinde olduğu gibi.
Ama, bunu satın aldığı zaman, masraflarını
bir belge ile tespit ederse, daha sonra müşterinin bu bina ve arsa üzerinde
yapmış olduğu tüm masraflar satıcıya alt olur. Bu durumda da akit fasittir.
Çünkü satın aldığı zaman yapılacak masrafların, satıcıya ait olacağı ileri
sürülmüştür. Bu şarttan dolayı da akit, fasit otmuş olur.
Ama bir kuyu kazar ve bunu taşla örerse, o
zaman kuyunun kazdırma masrafı değil, taşla çevirme masrafını satıcıdan
alabilir. Alıcı veya satıcı, kuyunun kazdırma masraflarının da alınacağına dair
şart koşarlarsa, akit fasit olur. Keza bir hark açtırsa veya küçük bir kanal
kazdırsa, bunun üzerine köprü veya kapatma masrafları yapmışsa, yapılan bu
köprü masrafını geri alabilir. Ama kazı masraflarını, karşı taraftan alamaz.
Netice olarak; müşteri, satıcısından ancak satın aldığı orsada bina yapar veya
ağaç dikerse sökülüp satıcısına teslimi mümkün olanların kıymetini alabilir.
Kireç, çamur gibi bazı masraflarını
müşteri, satıcıdan alamaz. Çünkü bunların yıkılarak, bozularak teslimi mümkün
olmamaktadır. Meselenin geniş bir şekilde açıklandığı yer, Camiü'l Fusuleynin
on beşinci faslıdır. Orada şöyle denmektedir: Bir kimse bir bağ satın alsa:
onun yarısını, istihkak davasıyla satın alanın elinden alsa, geri kalanını
satıcıya iade eder. Bu da ancak elinde bir değişikliğe uğramamış, meyvesini ve
üzümünü yememiş ise, böyledir. Bir kişi araziler veya iki arazi satın alsa,
bunlardan birisi istihkak davasıyla satın alanın elinden alınsa, bu durumu da
eğer istihkak işi henüz müşterinin arazileri teslim almasından önce
gerçekleşmiş ise müşteri bırakmaya ve iade etmeye muhayyerdir. Ama, İstihkak
davası, arazileri teslim aldıktan sonra olacak olursa, elinde geri kalan miktar
bedelden o kısma tekabul eden hisse ile müşterinin elinde katması gerekir. İade
muhayyerliği, söz konusu değildir.
Eğer satın aldığı köle veya inek, istihkak
davasıyla elinden alınacak olursa, bunlara infak etmiş olduğu nafaka karşılığı,
masraflarını satıcı-dan olamaz. Satın aldığı kölenin elbisesi veya merkebin
palanı, istihkak davasıyla müşterinin elinden alınsa, verdiği paranın dışında
bunlara karşılık hiçbir şey atamaz. Çünkü bu husustaki kaide şudur: Satış
aktine dahil olanların, ödenen parada bir hisse karşılıkları yoktur. Ellerinden
alındığı takdirde, onun karşılığında bir şey geri alamazlar. Ancak bu durumda
müşteri muhayyerdir. Gunye,
Son müşterinin elindeki mal, İstihkak
davası ve alınır, buna mahkeme karar verecek olursa, mahkemenin bu karan. bütün
satıcılar silsilesine racidir. Her olan, satanına vermiş olduğu parayı almak
üzere rucu edebilir. Bu konuda, yeni bir beyyine getirmeye de gerek yoktur.
Yalnız burada bir önceki müşteri, kendisine rucu etmedikçe, onun da bir
öncesine rucu hakkı sabit olmaz. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Ebu Yusuf'a göre
ise rucu edebilir. Çünkü bu durum muhtemel de olsa, kesinleşmiş gibidir. İkinci
müşteri, olacağı parayı bir öncesine bağışlasa veya onu bedelden ibra etse, bu
birincisinin rucu hakkına mani değildir. Nitekim satın alınanın, «köle» diye
alınıp, hür çıkması halinde, satın alanlar silsilesinin bir öncesine rucu
hakkının sabit olduğu gibi. Haniye.
Ancak Camiü'l Fusuleyn'de buna muhalif
hususlarda vardır. Bir kimse satın aldığı köleyi kölenin ödeyeceği bir miktar
veya ödediği bir miktar karşılığı azad etse. daha sonra da bu köle. müşterinin
elinden istihkak davasıyla alınsa; müstahik burada köleyi azad eden kişiden,
köleden aldığı parayı isteyemez. Bir kimse, köle karşılığı bir ev satın olsa
satın aldığı bu evde şuf'a hakkıyla elinden alınsa, daha sonra da eve bedel
olarak verilen bu köle, istihkak davası ile Satanın elinden alınacak olursa,
şuf'a batıl olur. Satan ırkçı, evi şeklinden geri alır. Çünkü müşteri ile
yapmış oldukları akit, batıl olmuştur. Batıl olunca, şuf'a hakkı da ortadân
kalkar.
İZAH
«Meçhul hak davasında, rucu hakkı sabit
değildir İlh., » Bir kimse bir evde meçhul bir hak iddia etse iddia ettiği bu
hak karşılığında yüz lira alarak sulh olsa daha sonra da evin bir bölümü
istihkak davası ile ev sahibinin elinden alınsa ev sahibi, burada meçhul hak
iddia edene vermiş olduğu paradan hiçbir şey olamaz. Çünkü hakkın meçhul olması
sebebiyle; o hakkın, elinde kalan bölümde olma ihtimali mevcuttur. Bu az da
olsa böyledir, Dürer. Bu hususta Hidaye'nin ibaresi ise şöyledir; bir arşın
müstesna; evin tümü istahkak davası ile alınsa bile durum böyledir. Çünkü
meçhul olan hakkın, .bu elinde kalan bir arşın olma İhtimali mevcuttur. Bundan
anlaşıldığına göre istihkak davası şai bir hisse üzerinde olsa Mesela; yarı
veya, dörtte bir durum yine aynıdır. Çünkü iddia eden, o evden bir sehim iddia
etmiştir. Bu da iddia edilen hakkın meçhul olması ve davanın bununla ilgili
olmasındandır. Bu dava, bir sehme şamil olduğu gibi, belirli bir bölüm ve
parçaya da şamil olabilir.
Eğer şai', bir hisse iddia etse ve o dörtte
birde mesela; o sehmin dörtte biri üzerine varit olsa iddia edilen sehmin,
dörtte biri de istihkak davasıyla ev sahibinin elinden alınsa. ev sahibi sulh
bedeli olarak ödemiş olduğu miktarın dörtte birini geri alabilir.
«İddia edilenin İstihkak davasında da,
dahil olması sebebiyle ilh...» Yani evde bir hak iddia eden kişiye, sulh
yoluyla bir miktar para verilir. Daha sonra evin tümü istihkak davasıyla, ev
sahibinin elinden alınacak olursa; bu istihkak, müşteri aleyhine varit olduğu
gibi, o sulh olan kişi aleyhine de varit olmuştur. Dolayısıyla almış olduğu parayı
Dürer'de de beyan edildiği gibi, kesinlikle mülkü olmayan bir mal karşılığında
almış olur. Bu da caiz değildir. İade etmesi gerekir.
«Düşen herhangi bir hakkın, meçhul olması,
kavgaya sebebiyet vermez ilh...» Çünkü hakkında sulh olunan miktar, sulh bedelinin
ödenmesiyle sakıtolmuştur. Bu durum, meçhul bir hakkın ibrasına benzemektedir.
Meçhul hakkın ibrası, sahih olduğuna göre bu do, sahih ve caizdir. Ama sulh
oldukları miktar. meçhul olacak olursa bunun hilafınadır. Çünkü bu miktar.
teslimi gereken bir miktardır. Teslim edilebilmesi içinde, malum olması
şarttır. Aksi halde anlaşmazlık çıkabilir.
«İddia edilen hakkın, meçhul olması
nedeniyle ilh...» Bu husus, davanın sahih olmamasının gerekçesidir. Çünkü iddia
edilen miktar, meçhul olduğu takdirde, dava sahih olmaz. Hatta bunu beyyine ile
de ispat etse, kabul edilmez.
«Böyle bir konuda, ikrarını iddia etmediği
takdirde ilh...» Yani böyle bir hak iddia eden kişi aleyhinde dava açtığı
kişinin, bu meçhul hak konusunda ikrarı bulunduğunu iddia etse ve bu ikrar
üzerine beyyine getirecek olursa, o zaman beyyinesi kabul edilir. İkrar eden
kişi, miktarı belirlemeye zorlanır. Nitekim Tahtavi, Nuh Efendi'den bu meseleyi
bu şekilde nakletmiştir.
«Para karşılığı olan bedelin, elinde
salimen kalmaması nedeniyle ilh...» Çünkü İstihkak sebebiyle o mal, sulh olarak
bir miktar para verenin elinde müdahalesiz kalmamış, başkalarının istihkak
davasıyla elinden alınmıştır. Dürer'de bu konuda şöyle denir: «Çünkü yüz lira
üzerine yapılan bir sulh, evin tümüne karşılık yapılmış bir sulhtur. Bu evden
de bir miktar, istihkak davasıyla alınacak olursa; bu alınan miktarın,
karşılığı olan miktara, iddia edenin malik olmadığı, kesinlikle ortaya çıkmış
olur. Dolayısıyla o miktarı, alınan evle orantılı olarak, ev sahibine iade
etmesi gerekir»
«Belli bir hak iddia ettiği takdirde, rucu
edemez ilh...» Bu ifade, şu hususa açıklık getirmektedir: Şöyle ki; istihkak
davası, şal bir vehim üzerine varit olsa ki bu da o sehmin dörtte bir veya
yansı olabilir. Fakat istihkak, belirli bir miktar ve belirli bir yer üzerine
varit olup da metrekare yer belirli bir yerden belirlenerek alınacak olursa,
iddia edilen o dörtte bire karşılık yapılan sulh burada istihkak edilen o
dörtte bir olmuş olacağından istihkak edilen dörtte birin karşılığı ve buna tekabül
eden miktarı geri alabilir.
«Elde kalan, azda olsa ilh...» Mesela;
dörtte bir hakkı olduğunu iddia eden kişi, bu miktara karşı sulh olsa istihkak
davasından sonra ev sahibinin elimle ancak sekizde kalsa, elinden çıkan ikinci
sekizde bire tekabül eden miktarı, ev sahibi sulh olduğu kişiden geri alabilir.
Yani istihkak yoluyla alınan miktar içerisinde hak iddia ederek dörtte biri
karşılığı sulh olan kişinin, dörtte birin yarısı sekizde bir istihkak davasıyla
ev sahibinin elinden alınmış olmakta, bunun içinde sekizde bir hisseye tekabül
eden miktarı geri almaya hak kozanmış olmaktadır.
«Dinar alacaklara karşılık dirhem üzerine
sulh olsa, daha sonra bu dirhemler istihkak davasıyla meclisten ayrıldıktan
sonra elinden alınsa ilh...» Bu durum. asıl (iddia edilen) alacağı olan
dinarlarla, tekrar borçluya rucu edebileceğini gerektirir. Tahtavi.
«Bu meseleler içerisinde, birçok fer'i
meselelerde bulunmaktadır ilh...» Onlardan biriside, satın alınan malın bir
miktarının, istihkak yoluyla alınması meselesidir. Hükmü ilerde gelecektir.
«Ancak satıcı, burada bir iddiada bulunacak
olursa ilh .» O zaman semen ile rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşteri. satıcıya
rucu ettiği takdirde satıcı da tekrar ona. «bunu, bana sen satmıştır»
iddiasıyla rucu edecektir. Bezzaziye. Ancak rucu edememe, her iki satın alma
olayında da fiyatlar birbirine denk ise durum böyledir. Birisi. diğerinden
farkı almak için rucu edebilir. Keza satıcı, kendisinden satın alan kişinin,
«Evet benden satın aldı» şeklinde bir ikrarını iddia ederse, yine birbirlerine
rucu hakkı sabit olmaz. Satıcının istihkak sonucu doğabilecek bir takım
gailelerden kurtulması için bir çaredir.
Meselenin izahı şöyledir: Müşteri, «bana
satan, daha önce malı benden satın almıştı» şeklinde ikrarda bulunacak olursa,
istihkaktan sonra müşterinin, satıcısına rucu hakkı olmaz. Ama istihkak durumu
ortaya çıkacak olursa, «ben.-sona verdiğim parayı geri almam» derse. daha
sonrada istihkak durumu belirse. rucu hakkı sabit olur. Söylemiş olduğu söz,
geçerli değildir. Çünkü bu. bir bak»ma ibradır. İbranın şarta taliki ise, sahih
değildir. Fetih.
«Harabe olarak satın aldığı ev için yapmış
olduğu masrafları, istih-kakdan sonra alamaz ilh...» Yani istihkak davasıyla
elinden alan kişiden, bu masrafları almadığı gibi satıcısından da alamaz.
Yalnız satıcısından, masrafları değil, vermiş olduğu parayı olabilir. Camiü'l
Fusuleyn'de bu, sarahaten belirtilmiştir. Burada yapmış olduğu masraflardan
maksat;eğer bina yapmış ise, binanın değeri veya tesviyi için ücret ödemiş ise,
bu kalıcı olarak yapmış oldukları masraflardır.
Hatırlanacağı gibi yukarda müşterinin
satıcısına rucu edemeyeceği hallerden biri de, satın alınan mal, eğer
gasbedilen bir mal. olmuş olsaydı, yapmış oldukları değişiklikle ona malik
olabileceği bir durum ortaya çıkacak olursa, müşterinin rucu hakkı sabit
olmazdı. Mesela; Kumaşı kesip elbise veya gömlek olarak dikmesi halinde
gömleğin veya elbisenin istihkak davasıyla alması veya buğdayın öğütülmesi ve
un olarak istihkak edilmesi hallerinde, müşterinin satıcıya ödemiş olduğu
parayı geri almak üzere rucu edemeyeceği belirtilmişti.
Burada fakihler'in ihtilaf ettiği önemli
meselelerden birine temas edilir. Şöyle ki: Bir kimse herhangi bir araziyi
gasbedip üzerinde bir bina yapsa veya kıymeti, arazinin değerinden fazla olan
bir ağaç dikse; gasbeden kişi, bu araziye değeri karşılığında malik olmuş olur
mu yoksa yaptığı binayı, diktiği ağaçları sökerek sahibine iade etmesi gerekir
mi meselesidir. Ebussuud Efendi, ikinci görüşle fetva vermiştir. Buna göre
buradaki ifadenin mutlak olarak kullanılması, ya birinci görüşe binaendir. Ki
bu durumda da şöyle kayıtlamak gerekir. Eğer binanın kıymeti arsanın değerinden
az ise. Eğer binanın kıymeti arsanın kıymetinden fazla olacak olursa, burada
İstihkak davası müşterinin mülkü üzerine varit olmuştur. O da hem toprak, hem
binadır. İstihkak davasının müşterinin mülküne varit olması halinde. müşteri
satıcısına hiçbir surette rucu edemez.
«Müşteri istihkak davasında, davayı kazanan
müstahikka sulh bedeli olarak bir miktar verecek olursa, müşterinin satıcıya
rucu hakkı sabit olur ilh...» Çünkü bu durumda müşteri malı müstahikten satın
almış olur. Satıcı, almış olduğu parayı, kendi mülkü olmayan bir mal karşılığı
almış olacağından. müşteriye iade etmesi gerekir. Bu mesele, bu bölümün baş
tarafında da izah edilmişti.
«Bir ev, satın alsa ilh...» Velevki bu
satın alma olayı fasit bir satışla da olsa. Camiü'l Fusuleyn'de beyan edildiği
gibi. Çünkü bu durumda, aldatma durumu ortaya çıkmaktadır.
«Satın aldığı arsa üzerine bina yapacak
olur ve daha sonra istihkak davasıyla elinden alınacak olursa ilh...» Burada
yalnız arsanın, istihkak davasıyla elinden alınma», binanın müşteriye ait
olarak kalması halinde durum böyledir.
«Binanın kıymetini, yapılı olarak ödetir
ilh...» Yani bina yapılmış olarak değerlendirilir. Müşteri aldatıldığı için,
binanın yapılı olarak kıymetini satıcısından alabilir. Yıkılmış enkaz olarak
değil. Burada binadan maksat. yıkılması ve enkazının teslimi mümkün olan şey
demektir. Nitekim ilerde gelecektir. Buna göre. çamur ve benzeri hususlar için
yapmış olduğu masraflar konusunda rucu hakkı sabit olmaz. Yine binanın
yapımında, yapıcılara ödemiş olduğu ücreti de satıcıdan atamaz.
«Araziyi satana rucu eder ilh...» Yani hem
ödediğini, hem de binanın kıymetini alır. ödeyen de kendisine bu arsayı satan
kişiye, ancak ödediği parayı almak üzere rucu edebilir. İkinci müşteriye ödemiş
olduğu bina kıymetini. birincisinden alamaz. Bu do. Ebu Hanife'ye göredir.
Sahibeyne göre ise. binanın kıymeti ile de rucu edebilir. Çünkü rucu
edilmesindeki gerekçe, aldatılmış olmasıdır. (Binanın kıymetini ödeyen kişi.
İkinci müşteriyi aldatmış olduğu için ödediğine göre, bu arsayı, bu satıcıya
satan kişide. aynı şekilde onu aldatmış olacağından bütün bu masraflar. onun
aldatmasıyla meydana gelmiş kabul edilir.) Zahir».
«Eğer enkazı sotıcısına tasllm etmiş ise
ilh...» Bunun zahirinden de şu husus anlaşılmaktadır: İstihkak davasıyla arsayı
son müşterinin elinden alan kişi, yapılan binanın yıkılmasını emreder. O'da
yıkacak olursa, arsayı satandan mevcut olmasa da Daha sonra 'bu binanın enkazını,
ona teslim ederek rucu hakkına sahip olur. Zahirur Rivaye'den naklen Haniye'de
şu ifadeye yer verilir: «Kişi, binayı satıcısına yıkılmadan teslim ederse, o
zaman rucu hakkı sabittir .Aksi halde sabit değildir.» Fakat «birinci görüş
daha uygundur» denmektedir.
Ben derim ki: Zahire'de bu mesele, diğer
kitaplara nispet edilmiştir.
«Teslim edildiği günkü değeri ilh...» Buna
göre kişi yapmış olduğu evde otursa ve bir bölümü yıkılsa veya binanın değeri
olsa, teslim günkü değeri ile ancak rucu hakkı sabittir. Camiü'l Fusuleyn'de bu
şekilde mesele tasvir edilmiştir.
«Ancak vermiş olduğu fiyatla rucu edebilir
ilh...» Bazı fakihlere göre enkazı vermeyebilir. Ancak bu durumda, aradaki
farkı alabilir. Zahire.
«Binasıyla birlikte arazinin tümü, istihkak
edilirse ilh...» Bu durumda ancak. ödemiş olduğu parayı geri alabilir. Bu da,
yukarda harabeyle ilgili nakledilen meselenin ta kendisidir.
«Bu noktadaki ana mesele şudur ilh...»
Camiü'l Fusuleyn'de şu ifadelere yer verilmektedir: istihkak, müşterinin
mülküne varit olduğu takdirde o'nun satıcıya rucu gerekmez. Çünkü bina,
müşterinin mülküdür. Dolayısıyla rucu etmez. Arazi, bina ile birlikte İstihkak
davasıyla müşterinin elinden alınacak olursa. müşterinin, binayı veya enkazını
satıcıya teslim etme durumu söz konusu olmaz. Çünkü mümkün değildir. Yukarda
«müşteri binayı veya enkazını satıcıya teslim ettiği takdirde rucu hakkı sabit
olabilir.» denmişti.
«Çünkü hüküm İlh...» Yani mahkemenin
vereceği hüküm (istihkakla ilgili karar), binanın kıymeti ile rucu hakkını
doğurur. Bu da yıkılması ve enkazının teslimi mümkün olan malların kıymeti
olarak belirlenmiştir. Nitekim ilerde geleceği gibi. Bu konuda gerek bina,
gerekse emek harcayarak yaptığı diğer masraflar -Sıvama ve kuyu kazma ücreti
buna dahil değildir. Çünkü bunların yıkılması ve yıkıldıktan sonra enkaz olarak
teslimi, mümkün olmayan hususlardandır. Bu ifade de ortaya koyuyor ki; bu
istihkak davasında. istihkak tarafının, vakıf veya bir mülk sahibi olması
arasında bir fark yoktur. Şarihin; vakıf babının sonlarında bu İhtilafı
gösterir, bazı ifadeleri olmuştu. Biz, orada yeterli açıklamayı verdik.
«Harabe meselesinde olduğu gibi İlh...»
Yukarıdaki nazımla ilgili meseleler arasında bu konuda yapıtmış masraflarla,
rucu hakkının sabit olmayacağı belirtilmiş idi. Yani satın almış olduğu
harabede, bir bina yapar ve ,ona tamir olarak bir masraf ödeyecek olursa, durum
başka denmek istenmiştir.
«Hatta İstihkak davası ortaya çıktığı
takdirde satıcının yapılacak masrafları, ödeme şartını ihtiva eden bir yazılı
sözleşme bulunsa da ilh...» Bu durumda akit, fasit olur. Çünkü bu koşulan şart,
akte uygun ve aktin gereği olmayan, aynı zamanda da akti, ifsad eden bir
şarttır.
«Kuyu kazar, taşla örerse ilh...» Bu
durumda kuyunun ,kazı masrafı değil, ancak taşların örülmesi halinde yapılan
masraflar ödenir.
«Kuyunun, kazılma masrafının İstihkakı
halinde, satıcı tarafından ödenmesi şartı koşulsa ilh...» Metinde de
belirtildiği gibi akit fasittir.
«Yıkılması ve enkazının teslimi mümkün
olanların kıymeti ilh...» Tabi ki bu da; enkazın, satıcıya teslim edilmesinden
sonradır. Nitekim bu, yukarda açıktandı. Bu durum; müşterinin, satın alırken
satıcının bunu gasbettiğini bitmemesi haline hamledilir. Ama bilecek. olursa,
hiçbir şekilde rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü aldatılmamış aldanmıştır. Yani kendi
kendini aldatmıştır. Bezzaziye. Satıcı, «ben o arazideki binayı ve araziyle
birlikte, yapılı olarak sana sattım» dese, müşteride «hayır, onu ben yaptım,
sona rucu hakkım varittir» iddiasında bulunsa, burada söz hakkı satıcınındır.
Günkürucu hakkını inkar eder. odur.
Bir kimse, şufayla bir ev alsa veya müşteri
bir arsayı alıp orada bir bina yapsa, daha sonra bu arsa istihkak yoluyla
elinden alınsa, müşteri binanın kıymeti ile değil, ancak ödemiş olduğu parayı
almak üzere satıcısına rucu edebilir. Çünkü şufa hakkıyla alma, kendi istek ve
iradesiyle olmuştur. Camiü'l Fusuleyn. Yine Camiü'l Fusuleyn'de, «müşteri,
satın aldığı araziyi ekerek bir eksiklik meydana getirse, istihkak davasıyla
araziyi alan kişi, bu farkı müşteriye ödetebilir. Müşteri. bu fark için
satıcıya rucu edemez. Ancak vermiş olduğu parayı satıcısından olabilir.»
denmektedir.
TENBİH: Muhibbiye isimli manzum eser şarihi
Abdülgani Nabulsi bu meseleye Camiü'l Fetava'dan naklen; Bir kimse bir bağ
satın alıp üç yıl bu 'bağda tasarrufta bulunsa, daha sonra birisi bunda bir
istihkak davası açıp bunu da beyyine ile ispat ederek mahkemenin kararıyla
elinden olsa. bunun sonucu olarak bu bağdan çıkan ve müşteri tarafından telef
edilen ürünlerin değerini isterse vermesi gerekir mi, gerekmez mi? Bu soruya şu
cevap verilebilir: Çıkan ürünler değerlendirilir. Bağa yapılan masraflar
hesaplanır. Budama, sulama ve duvarlarının tamir masrafları toplanır. Eğer
arada bir fark olacak olursa, o zaman bağın ürününden geriye kalan miktarı,
müstahik, müşteriden alır.» der. Fetava'yı Hamidiye'de bu şekilde fetva
verilmiş, Camiü'l Fetava'ya da nispet edilmiştir. Ayrıca Hayreddin fetvasında
aynısını söylemiş. Ankaravi'de Fetava'sında Ebussuud Efendinin aynı fetvayı
verdiğini nakletmiştir.
Ben derim ki: Bu husus, biraz düşündürücüdür.
Çünkü bu mesele, çamur ve kirecin kıymeti meselesine benzemektedir. Bu
durumlarda müşteri, ne satıcıya, ne de müstahikka rucu edemiyordu. Çünkü
gasbedilen malların. tek veya birlikte çoğalanı, gasbeden tarafından istihlak
edilmekle ödenir. Bağın ürünü de bu kabildendir. Zannedersem; orada belirtilen
gerekçe şudur: İnfak edilen masrafları. üründen kestiği takdirde. tam manasıyla
rucu söz konusu olmaz. Çünkü ürün, müşterinin yapmış olduğu ıslah ve bakım
yoluyla meydana gelmiştir. Alınan hayvana yapılan yem masraflarında olduğu
gibi. Bu durumda müşterinin satıcıya ödediği miktar ile rucu etmenin sabit
olmasıdır. Çünkü bir satış akti içerisinde müşteri, aldatılmıştır. Müstahik
olan kişinin, burada bir müdahalesi söz konusu değildir.
«Onbeşinci fasılda ilh...» Doğrusu,
onbeşinci fasıl değil, onaltıncı fasıl olmasıdır.
«Geri kalan kısmı, iada edebilir ilh...»
Çünkü satın aldığı mal. ortaya bir ortak çıkması nedeniyle (ortaklıktan dolayı)
bir kusur meydana gelmiştir.
«Eğer değişmemiş ise ilh...» Müşteri, elinde
değişikliğe uğrayan maldan kolanı satıcısına iade edemez. Çünkü sonradan bir
ortaklığın ortaya çıkışı kusur, değişiklik ise. yeni bir kusurdur. İkinci
kusur. birincisi kusurdan dolayı malı iadeye manidir.
«İki arazi satın alsa ilh...» Bu konuda
Camiü'l Fusuleyn'de; «satın alınan malın bir kısmı. istihkak davasıyla alınsa
ve istihkak edilen miktarın teslimi, zararsız mümkün olmayacak olursa ki bu da
evde, bağda, küçük bir arazide. bir çift ayakkabı veya mesde veya kapının
sövelerinde veya kölede olabilir. Bu durumda müşteri muhayyerdir. Ama istenilen
miktarın zarar vermeden teslimi mümkünse, muhayyerlik hakkı sabit olmaz. İki
ayrı kumaşta olduğu gibi. Çünkü ev gibi konularda menfaat, biribiriyle
bitişiktir. Evin bir bölümü elden çıkarıldığı takdirde. geri kolan bölümünden
faydalanmak mümkün olmaz. Kumaşta ise, birinin menfaati, diğerine sirayet
etmez. Dolayısıyla birisinin istihkak davasıyla elden alınması, diğerinde
muhayyerlik hakkını gerektirmez. Bu da eğer malı, teslim aldıktan sonra olursa
böyledir. Bunun içinde «kabızdan önce» ifadesine yer verilmiştir.
Ama satılan malın bir bölümü, henüz teslim
alınmadan önce, istihkak davasıyla alınacak olursa, istihkakla alınan miktarda,
beyi batıl olmuş olur. Geri kolan bölümde de müşteri muhayyerdir. Nitekim bu
husus, yukarda açıklanmış idi. Ancak burada istihkak davasının geri kalan
bölümünde, bir kusur meydana getirip, getirmemesi söz konusu değildir. Çünkü
buradaki muhayyerlik, aktin tamamlanmasından önce satın alınan malda, bir
bölünme meydana gelmesinden dolayıdır. Ki buna teferrukus safka adı verilir.
Kabzedildikten sonra istihkak edilse de durum aynıdır. Burada istihkak yoluyla
alınan malın. kabzedilen olsun veya başkası olsun muhayyerlik hakkı, sabittir.
Çünkü burada da yukarda belirttiğimiz Teferrukus safka mevcuttur. Satın alınan
malın tümünü kabzedecek olursa, o miktarda beyi batıl olmuş olur. Daha sonra
bakılır: Eğer bu istihkak, geri kalanda bir kusur meydana getiriyor ise,
müşteri bu durumda muhayyerdir, Eğer bir kusur meydana getirmiyorsa, iki elbise
ve iki ayrı kölede olduğu gibi bunlardan birisinin istihkak davasıyla alınması
veya satılan malın. tartıyla satılan mallardan olması halinde, bir miktarının
istihkakla alınması veya parçalanması, zarar vermeyen bir malda olacağından
müşteri, geri kalan bölümü muhayyerlik hakkı olmadan kabzetmesi gerekir. Bu
mesele hakkında yeterli bilgi; Hiyaru'l Ayıp bahsinde verilmiştir.
«Yapmış olduğu masrafı, alamaz ilh...»
Kinye'de «Müşteri. bu konuda yapmış olduğu masrafları satıcıdan alamaz. Bir
kimse, satın aldığı zayıf develeri yemleyerek olgunlaşmalarına sebep olsa, daha
sonra istihkak yoluyla bu develer elinden alınsa, bunlar için ödemiş olduğu yem
parasını satıcısından olamaz.» denmektedir. Bu mesele, Hamidiye'de şöyle
nakledilir: «Bir kimse, satın aldığı bir ineği besleyerek semizleşmesine yardım
etse daha sonra inek, istihkak yoluyla elinden alınsa, satıcısına rucu hakkı
sabit olur. Nitekim bir arsa satın alıp üzerine bina yapan, daha sonra istihkak
yoluyla orsası elinden alınan kişinin rucu hakkının sabit olduğu gibi. Mesele,
yukarda gecen bağ çubuklarıyla ilgili meseleye daha çok benzemektedir. Ancak
burada müşterinin satıcıya rucu hakkının olacağı ifade edilmektedir.» denir.
Yukarda Kinye'den naklettiğimiz rucu hakkının sabit olmaması burada daha bariz
ve daha açık olsa gerektir.
Hayvanın beslenmesi ile binanın yapılması
arasındaki fark, barizdir. Dolayısıyla şarihte bu istikametle şerhine devam
etmiştir.
«Satın alınan kölenin elbiseleri, istihkak
yoluyla alınsa İlh...» Camiu'l Fusuleyn'de,«içerisinde ağaçları bulunan bir
arazı satın alsa ve, «bu ağaçlar, akit esnasında satışa dahildir» diye
zikredilmese dahi, dahil olacağından yalnız ağaçlar istihkak suretiyle elinden
alınsa semenden buna tekabül eden bir hissenin olmadığı rivayet edilir. Nitekim
kölenin elbisesi, merkebin palanı da bu kabildendir.» denmektedir. Çünkü satış
aktine tebaen dahil olanların Ödenen bedelde bunlara tekabül eden bir hissesi
yoktur. İkinci bir rivayette ise, «ağaçların, ödenen paradaki hisseleri
mukabilinde rucu hakkı sabittir» denir. İki mesele arasındaki fark şudur:
Birisi, arazide tamamen yerleşmiş durumdadır. Bu durumda ağaçların istihkakı,
sanki araziden bir bölümünün istihkakı mesabesinde olur. Elbisede ise durum.
bunun hilafınadır. Tabi olma hususu, burada biraz daha zayıftır. Bunun içir»de
satıcının, o elbise yerine başka bir elbise varması caizdir. Tabi ki bu da
benzeri elbiselerden olacak olursa. Ağaç hakkında ben derim ki diyerek söze
devam eden Camiü'l Fusuleyn müellifi, «satış aktine dolaylı dahil olanlar,
teslim alındıktan sonra İstihkak davasıyla alınacak olursa ödenen fiyatta,
bunların bir hissesinin olması yani bunlara tekabül eden bir miktarın olması
gerekir.» demektedir.
Ben derim ki: İsbicabi'den nakledilen şu
îfade, buna açıkça delalet eder: «Vasıf niteliğinde olan hususların satılması
halinde, tabi oldukları mal ile birlikte akte dahildir. O mala ödenen bedelde.
bunların bir hissesi yoktur. Ancak bu vasıflar üzerine, esas mal ile birlikte
varit olur, teslim alınacak olursa. o zaman durum değişir. Çünkü vasıflar, akit
esnasında zikredilmeden de akte dahildir. Şöyle ki; Arazînin satılışında; bina
ve ağaçların, hayvanın satılışında; ön ve arka ayakların buğday, arpa veya
vezin ile satılan herhangi bir malın kalitesinin akitte dahil olması gibi,»
Reşidüddin Fetava'sında: «Bina. her ne kadar araziye tabi ise de. arazi teslim
alındıktan sonra binada bizatihi satışta maksut olan bir husus olacağından
araziye ödenen parada, bu binanın karşılığında bir hissesinin olması (buna
tekabül eden bir miktarın olması) normaldir» denmektedir.
Haniye'de ise şöyle denir: «İmam Muhammed
bir kaide vazetmiştir. Şöyle ki; Yalnız başına satışı caiz olmayan bir şeyin,
başka bir şeyle birlikte satışı caizdir. Tek başına satışı caiz olmayan şey;
kabızdan önce istihkak davasıyla alınacak olursa zaman müşteri muhayyerdir.
İsterse geri kalan miktarı, hissesine tekabül eden miktar ile alır, isterse
akti fesh eder, terk eder. Tek başına satıldığı zaman satışı caiz olan bir şey,
başkasıyla beraber satıldığı zaman istihkak yoluyla alınacak olursa muhakkak ki
satışta ona tekabül eden fiyattan bir hisse vardır.» denmektedir.
Ben derim ki: Netice olarak şu durum ortaya
çıkar: Bey'a tabayietle tabi olanlar; kabızdan sonra istihkak edildikleri
takdirde. semenden bunlara tekabül eden bir hisse vardır. Dolayısıyla
müşterinin, baiine bununla orantılı olarak rucu hakkı sabittir. Ama kabızdan
önce îstihkak varit olacak olur, o'da tek başına satılması caiz olmayan bir
husus olursa. şirp hakkı gibi o zaman mala ödenen parada, bunlara tekabül eden
bir hisse bulunmaz. Binaenaleyh müşterinin rucu hakkı sabit olmaz. Fakat burada
alıp alamamakta muhayyerlik hakkı, sabît olmuş olur. İsterse geri kalan tüm
fiyatla alır. isterse bırakır. Ama tek başına satılması caîz olan olursa.
mesela; ağaç, kölenin sırtındaki elbise gibi, elbiseye veya ağaca fiyattan
tekabül eden bir hisse vardır. Dolayısıyla müşteride baiine bu konuda rucu
edebilir. Eğer satış aktinde zikredilmemiş ise.
Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de şöyle denir:
«Arazinin satışında bina ve ağaç, satışta isim olarak zikredilirse, bunlarda
birer mebi mesabesinde olmuş olurlar. Araziye tabı olarak kabul edilmezler.
Dolayısıyla bina ve ağaç, kabızdan önce yok olacak olursa. müşteri geri kolan
araziyi. fiyatında tekabül eden hissesi karşılığı alır. Muhayyerliği söz konusu
olmaz. Bina veya ağaçlar yanacak olursa veya kabızdan önce bir yabancı müteaddi
tarafından sökülüp yıkılacak olursa, bu durumda müşteri bütün parayı ya öder
veya akti terk eder. Hissesi mukabilinden olma durumu. burada söz konusu
değildir. Kabızdan önce helak olma ve istihkak davasıyla alınma du-umları,
bunun hilafınadır. Çünkü bu durumda, müşterinin hesabına helak olmuş veya
istihkak edilmiş olur.
«Yeniden bir beyyine getirmeksizin ilh...»
İstihkak davasına dair yeni bir beyyineye ihtiyaç yoktur. Bu husus, tabi ki istihkak
davasına hüküm veren hakimin bölgesinde olursa; rucu hakkı. bu bölgede sabit
olmuş ise böyledir. Ayrıca birde. mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karan
hatırlanması gerekir. Ama unutacak olursa veya başka bir bölgede olacak olursa.
yeniden beyyinenin ifadesi gerekir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu fark. izah
edilmiştir.
«Birincisini, semenden İbra ederse ilh...»
Yani mahkeme istihkakla ilgili kararını verir, son müşteri lehine rucu hakkını
karara bağlar. Müşteride satıcısına rucu etmek üzereyken, satıcısını ödeyeceği
semenden ibra edecek olursa bu İbra ancak onu ilgilendirir. Satıcının.
kendisine satan kişiye, rucu hakkını zedelemez. Nitekim meseleyi konunun
başında Camiü'l Fusuleyn'de naklen beyan etmişti. Zahire ve Camiü'l
Fusuleyn'de; «satıcı, müşterisinden alacağı parayı, istihkak davasından önce
ibra ederek iskat etse, daha sonra müşterinin elinden İstihkak suretiyle mal
alınacak olursa, müşterinin satıcıya rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşteri,
ibra edildiğine göre, satıcısından alacağı bir para söz konusu değildir. Bu
durumda, diğer satıcılar zincirindeki kişilerinde, birbirlerine rucu hakkı
sabit olmaz» demiştik.
«Ancak Camiü'l Fusuleyn'de, buna muhalif
hususlar vardır Ilh...» Camiü'l Fusuleyn'deki ifadeye göre nakli olan istihkak
ile hakkı iptal eden istihkak, birbirinden ayrı mütaala edilir. Nitekim metinde
bu konuda yeterli bilgi verilmişti. Bu da Ebu Hanife'den burada nakledilene
muhaliftir. Eğer onun maksadı. yalnız ibra meselesinde muhalefet ise, bu konuda
ben bir muhalefet ettiğini görmedim. Ancak orada, müşterinin satıcıyı ibra
etmesiyle, satıcının müşteriyi ibra etmesi meseleleri arasında fark olduğuna
temas edilmiştir. Bizde buna yukarda temas ettik.
«Müstahik, köleden aldığı parayı azad
edeninden alamaz ilh...» Mesele, Kinye'de böyledir. Burada maldan maksat,
kölenin kazancından elde edilenmaldır. Çünkü istihkakın ortaya çıkmasıyla. azad
eden kişinin, köleyi gasbetmiş olduğu belirlenmiş olur. Gasıbın ise gasbettiği,
kölenin kazancına maliktir. Ama mal, köleyle birlikte mevlaya ait ise, o zaman
müstahikkin, azad eden kişiye rucu hakkının sabit olması gerekir.
«Ev, şufa hakkıyla alınmış ise ilh...» Bu
evi; şufa hakkıyla aldığı zaman, bedel olarak verilen kölenin kıymetini öder
veya bizatihi köleyi verir. Eğer köle herhangi bir suretle eline geçmiş ise.
«Satıcı, evi şeflinden alır ilh...» Şefi'i
de, bu durumda ödemiş olduğu kölenin kıymetini, satıcıdan geri alır.
«Bey'in batıl olması sebebiyle, bu mesele
ilh...» Şufa'nın batıl olduğunun bir illetidir. Bu illet, Kinye'de bu şekilde
zikredilmiştir. Bu da açıkça şunu ortaya koymaktadır: Trampa dediğimiz
satışlarda istihkak, bey iptal eder. Camiü'l Fusuleyn'de. «Nebi'in bedelinin
istihkak edilmesi, satılan mal mevcut ise. onun aynını geri almayı gerektiren
bir husustur. Eğer mevcut değil helak otmuş ise, kıymetini geri alır. İki
bedelden birisi, trampa satışında alınacak olur ve diğer bedelde helak olacak
olursa». müstahak olanın kıymeti değil. helak olanın kıymeti gerekir. Çünkü
burada, bey bozulmuştur.» denmektedir. Remli'nin Haşiyesinde bu ifade mutlak
bir şekilde şuna delalet eder: Trampa yoluyla yapılan satışta akiklerden birisi
aldığı malı bir başkasına satar. diğerinin elinde olan bedelde istihkak yoluyla
elinden alınırsa, mal elinden alınan kişi, kendisinin olan ve İkinci müşteri
tarafından satın alınan malı alır. Çünkü istihkak sebebiyle akit batıl
olmuştur. İkinci müşterinin elinden malın alınması, onun. kendisine satan
kişiye verdiği parayı geri almasını gerektirir.
(Malın maliki olan kişinin) ikinci müşteri
aleyhine açacağı dava, esas , satıcı gaib olsa da dinlenir. Çünkü burada
mülkiyetin, kendi nefsine ait olduğu davası söz konusudur. Bu durumda müşteri
ona, hasım olarak kabul edilebilir. Bu mesele, hayvanın hayvana trampa yoluyla
satılması meselesinde ortaya çıkar. 8u durumda karşılıklı mallar kabzedilecek
olur, daha sonra bunlardan biri malını satıp, teslim ettikten sonra satın alan
müşterinin elinden istihkak davasıyla alındığı takdirde durum ne olur? Bu
konuda ben buradakinin dışında fıkıh kitaplarında herhangi bir nakle rastlamadım.
Ancak mücerret istihkak davası, beyin feshini ve nakze-dilmesini gerektirmez.
Bu babta son mesele. satın alınan malın
hayvan gibi helak olmasından sonra istihkak davası olacak olursa konusuna temas
eden bir fakihe rastlamadım. Bu da bize tevcih edilen bir soruya fetva hadisesi
olmuştur. Bende şu şekilde cevap verdim: Bu durumda müstahikkin, o hayvanın
satın aldığı günkü değeri üzerine bir beyyine ikame etmesi şarttır. Müşteri bu
durumda müstahikka kıymetini öder. Ancak satıcısına rucu ettiği takdirde müstahikka
ödediği miktarı değil, ödemiş olduğu bedeli alır. Çünkü müşteri. burada
gasbedenden gasbetmiş olan kişi du-rumundadır. Nitekim gasıp bahsinde açıkça
fakihlerimiz şu hususu belirtmişlerdir: Gasıptan satın olan kişi, eğer bu malın
kıymetini ödemiş ise, kendisine satan kişiden ancak ödemiş olduğu parayı geri
alır. Çünkü malın kıymetini vermek, bizatihi kendisini verme mesabesindedir.
METİN
Selem; lugatta vezin ve mana itibariyle
selef gibi önden verilen. teslim edilen manasına gelir. Fıkıhta selem; ilerde
teslim edilecek malı, peşin para ile satmaya denir. İlerde teslim edilecek mala
müslemünfi, peşin ödenen paraya rasulmal adı verilir. Selem aktinin rükünleri,
bey'i aktindeki rükünlerdir. Dolayısıyla Sahih olan rivayete göre beyi lafzıyla
da selem akti yapılabilir. Parayı ödeyen kişiye rabbusselem veya müslim malı,
teslim edecek kişiye de müslemün ileyh, teslim edilmesi üstlenilen mala da
müslemüntih adı verilir.
Selem aklinin hükmü; satıcı olan
müslemünileyh de paranın mülkiyetinin sabit olması. alıcı olan (parayı teslim
eden rabbusselem dediğimiz) kişi içinde satın alınan muslemüfih adını
verdiğimiz malın mülkiyetinin sabit olmasıdır. Selem akti; kalite, sıfat ve
miktarı bilinenlerde sahihtir. Sıfat ve vasıf, malın iyi kalite veya ikinci
üçüncü kalite olması, miktarının belirlenmesi ise: tartı ile olduğu zaman
kilosunun, ölçekle olduğu zaman ölçeğin belirlenmesi ve miktarının tayin
edilmesiyle mümkündür. Müsmen (kendisine değer biçilen) ifadesiyle dirhem ve
dinarlar, bunun dışında bırakılmak îstenmiştir. Çünkü dirhem ve dinarlar. bedel
olduklarından kendilerinde selem akti caiz olmamaktadır. Bu konuda İmam
Ma-lik'in hilafı vardır.
Adetleri birbirine yakın olanlarda adet
olarak selem akti caizdir. Ceviz. yumurta ve fels dediğimiz adedi olabilecek
nitelikteki madeni paralar, tane ile satıldığı takdirde armut, kayısı ve incir
gibi meyveler bu kabildendir.
Ölçüsü belirlenen kalıptan belli olan
kerpiç ve kiremitte de selem akti sahihtir. Bu da yapılacak kiremit ve
kerpiçlerin sıfatının belirlenmesi, yapılacakları yerlerin tayin edilmesi ile
olur. Hülasa.
Arşın veya metre ile ölçülerek satılan
kalitesi değişmeyen kumaşlarda; genişliği, uzunluğu belirlendiği takdirde
bunlarda da selem caizdir. Bunlara ek olarak sanat ve kalitesinin de belirlenmesi
şarttır. Mesela; pamuk ve ketenden meydana gelen kumaşlar, bu kabilden sayılan
mallardandır. Ayrıca bu kumaşların yapıldıkları fabrika veya yerlerin
belirtmesi onların vasfının belirtilmesi olacağından, bunun da tayini selem
aktinin sıhhati için şarttır. Mesela; Şam kumaşı. Mısır kumaşı gibi veya falan
kişinin yaptığı, falan kişinin dokuduğu (şu veya bu fabrikanın birinci ve
ikinci kalitede şu nevi kumaşı) diye belirlenmesi ile mümkündür. Ayrıca bu
kumaşların ince ve kalınlıklarının da belirlenmesi şarttır. Eğer bunlar tartı
ile satılıyorsa, vezinlerinin (miktarlarının) ve ağırlıklarının da belirlenmesi
şarttır. Çünkü dibaç denilen bir nevi ipek, kiloda ne kadar ağır olursa değeri
de o nispette artmış olur. Safi ipek ise, kiloda vezni 'hafif kaldığı müddetçe,
kıymeti de o nispette artar. öyle ise bunların metre ve arşınlarının
belirlenmesi yanında hangi cins hangi kaliteden olduklarının belirtilmesi de
şarttır.
İZAH
Selem akti diğer akitlerden istisna
edilerek, mevcut olmayan bir malın satışına, belirli şartlar içerisinde
Kur'an-ı Kerim ve Hazreti Peygamberin sünnetinde izin verilen akitlerdendir.
Müellif. satışta para ve satılan maldan herhangi birinin kabzedilmesi veya
ikisinin de birden sarf akdinde olduğu gibi kabzedilmesi şart olan akitler
bölümüne başlamış bulunmaktadır. Burada selem aktini, sarf akti üzerine takdim
edişinin sebebi de; selemin müfret, sarfın mürekkep olması, müfredin
mürekkepten önce gelmesi gerektiğinden kaynaklanmaktadır. Bu akte, selem akti
adı altında ruhsat tanınması, şer'an rasulmal dediğimiz paranın, peşin olarak
teslim edilmesinin şart olmasındandır. Nehir.
«İIerde teslimi üstlenilen bir malın, peşin
para ile satılmasıdır ilh...» Fetih'te böyle tarif edilmiştir. İnaye ve Siraç
isimli eserlerde; «ilerde verilecek bir şey karşılığı, önceden bir şeyin
alınması şeklinde yapılan tarife itiraz edilmiş ve sahih olmadığı söylemiştir.
Çünkü bu tarifle, vadeli satışta bu tarifin içine girmiş olmakta, dolayısıyla
tarif. ağyarını mani olmadığından kabul edilmemiştir» denilmektedir. Gayetü'l Beyan
isimli eserde, bunların nasihler tarafından yapılan bir tahrif olduğuna yer
verilmiş, Bahır'da da şu şekilde cevaplandırılmıştır. «Mesele; ters ele
alınmıştır. Aslında, acilen ödenenle, ilerde teslim edilecek malı almaktır»
Ben derim ki: Bu kalp (ters) dediğimiz
meseleyi, değişik şekilde olmak, ancak dile vakıf olan fasih kişiler için varit
olan bir husustur. Ki bu da belaği nükteye dayanır. Tariflerde ise böyle bir
hususa yer verilmemelidir. Ancak ikinci tarif için şu anda aklıma gelen cevap
mesele-yi tarif ederken malı satan ve ilerde teslim edecek olan kişiyle
başlamış olmasından kaynaklanmaktadır. Parayı peşin alan o olduğu için ve selem
kelimesinin, selef kelimesi gibi önceden bir şeyin verilmesini gerektirmesidir.
Tarifteki bu ifadeyi teyid etmekte, ayrıca peşin ödenenle başlanmasının daha
uygun olacağından olsa gerektir.
Daha sonra Havaşi; «Sadiye'den naklen
Nehir'de söylediklerime uygun şöyle bir tefsire rastladım: Lügat manasının
karine olması itibariyle, ilerde ödenecek mal mukabilinde acil paranın alınması
şeklinde tefsir edilmesi, maksadında bu olması mümkündür. Çünkü asıl olan, bir
şeyin değiştirilmemesidir. Ancak delille değiştirilmesi sabit olanlar, bunun
dışındadır. Bu açıklamadan da benim anladığıma göre uygun olan. tarifin şöyle
olmasıdır: Acilen ödenen para karşılığında ilerde ödenecek bir şeyin satın
alınmasıdır. Çünkü selem kelimesi, teslim manasına gelen İslâm kelimesinden
alınmıştır. Nitekim Kuhistani de bu şekilde beyan edilmiştir. Burada da İslâm
veya teslim kelimesi sıfattır. Asılda da buna bakılarak meselenin tarif
edilmesi gerekir. Bunun içinde selem sahibi plan kişiye de rabbusselem adını
vermişlerdir. Tarifler yapılırken uygun olan husus, lâfız ve mananın
birleştirilerek ikisini ihtiva eden bir tarif olması-dır. O da peşin para
ödeyerek satın alma işidir. Bu, rabbusselem dediğimiz selem aktini peşin para
ödeyerek yapan kişiden sadır olmaktadır. Müslemün ileyh dediğimiz malı satan
kişiden sadır olan beyi' ise, bunun hilafınadır. Busöylediklerimiz, «almak»
kelimesi içinde varittir. Çünkü bu kelime. lafif ve manayı birlikte İhtiva
etmemektedir.
«Selemin rüknü, bey'in rüknüdür ilh...»
Yukarda belirtildiği gibi, satış aktinin rüknü, İcap ve kabulden ibarettir.
Buna göre selem aktinin rüknü de, icapla kabuldür.
«Bunun için de selem akti, beyi lafzıyla
sahih olan kavle göre, mü-nakittir ilh...» Selem aktinin, beyi lafzıyla münakit
olduğu gibi. satın alma ve satma akitlerinin de selem lafzıyla sahih ve münakit
olmasıdır. Bu konuda Kınye'de hiçbir İhtilafın olduğu nakledilmemiştir. Nehir.
«Sıfat ve kalitesi zaptırapt altına
alınabilenler de sahihtir ilh...» Çünkü ödenilmesi üstlenilen mal. zimmette blr
borçtur. Bu zimmatte borç olan mal, ancak vasfı ile tanıtılabilir. Eğer vasıfla
tanıtılması mümkün olmayacak olursa. kavgaya götürebilecek cehalet mevcut
olacağından, caiz olmaması gerekir. Nasıl ki, diğer borçlarda da borç
alınanların, zimmette sabit olabilmesi için, vasıf ve miktar itibariyle
belirlenmesi gerekiyorsa, selem aktinin de satılan malın zimmette belirli bir
süre borç alarak kalan mal olması nedeniyle belirlenmesi şarttır. Çünkü o da bu
bakımdan bir borç ve deyindir. Nehir.
«Ölçek ve tartı ile belirlenenler ilh...»
Ölçekle satılan malı tartarak selem yoluyla satın alsa, mesela: arpa ve buğday
ölçekle satılan maldır. Bunları vezin ise satın alacak olsa, selem aktinin
gerçekleşip gerçekleşmediğinde iki rivayet vardır. Sahih ve mutemet olan görüş;
sahih olmasıdır. Çünkü burada önemli olan, alınacak miktarın belirlenmesidir.
Tartı ile satılan malların. ölçekle selem yoluyla satılmalarındaki ihtilaf,
aynen burada olan ihtilaf gibidir. Belirlenme imkanı olduğu müddetçe caizdir.
Bahır.
«Semen dediğimiz paralarda, selem akti caiz
değildir llh...» Ancak bu da rasulmal, peşin ödenen dirhem veya dinar olur,
müslemufih dediğimiz alınacak da yine para olduğu takdirdedir. Eğer rasulmal
dediğimiz peşin ödenen para dışında mesela; elbise gibi, kumaş gibi bir şey
olur bu da mesela; on dirhem karşılığında satılmış ise, yine ittifakla selem
olarak sahih değildir. Bunun vadeli bir salış olarak kabul edilip edilemeyeceği
konusunda da ihtilaf edilmiştir. Ebu Bekrini'l Ameş, «vadeli bir satış olarak
akit münakittir» derken, İsa bin Eban da «hayır, munakit değildir» der. Sahih
olan görüş, budur. Nehir. Hidaye'de de bu görüş tercih edilmiştir. Ancak Hidaye
şerhi Fethü'l Kadir'de birinci görüşün daha kuvvetli olduğuna yer verilmiş,
Bahır'da da bu görüş desteklenmiştir. Nehir'de ise bu tercihe yersiz ve fıkıh
açısından pek fazla değeri olmayan ifadelerle itiraz edilmiştir. Nitekim Bahır
üzerine yazmış olduğumuz talikte biz, bunları açıklamaya çalıştık.
«Adetleri, birbirine yakın olanlarda da
sahihtir ilh...» Adaletleri birbirine yakın olanlara adedi mütekarip, farklı
olanlara da adedi müftevafit denir. İkisi orasındaki fark şudur: Birincisi;
helak olduğu zaman misli i!e ödetilen, İkincisi ise; Kıymeti ile ödetilendir.
Bahır.
«Ceviz gibi ilh...» Cevizden maksat Şam
cevizi denilen normal cevizdir. Hindistan cevizi bunun hilafınadır. Çünkü
onların adetleri birbirinden farklıdır. Bahır.
«Yumurta ilh...» Zahirur Rivaye'ye göre
deve kuşunun yumurtası da, adetleri birbirine yakın olan yumurtalardandır. Ebu
Hanife'den, Hasan Bin Ziyad el-Lülü'nün yapmış olduğu bir rivayete göre deve
kuşu yumurtasında caiz değildir. Bunlar birbirinden farklıdır Burada meseleye
bakışlar değişiktir. Çünkü bundan maksat, örfte yapılan istifade ve bunun satın
alınmasındaki gayeye matuftur Eğer maksat, bu deve kuşu yumurtalarını yemekse.
yalnız Bedayi'de oturan göçebe Arapların örfün-de olduğu gibi. birinci görüşle
amel edilmesi gerekir. Ama maksat yenmesi değil, bunun kabuğundan kandiller
için istifade edilmek içinse, Mısır'da olduğu gibi diğer rivayetle amel
edilmesi gerekir. Bu durumda da adedinin belirtilmesi yanında, hacminin ve
renginin açık veya kapalı olması. konusuna da temas edilmelidir. Çünkü 'burada
ancak kabuğu için alındığına göre, bunlara da önem verilmelidir. Fetih.
Patlıcan ve kağıtta adet olarak seleme
cevaz vermişlerdir. Fethü'l Kadir'de. «Patlıcan konusunda fakihler, kendi
ülkelerinde yetiştirilen patlıcanlara caiz demişler ama bizim ülkemizde yetişen
patlıcanlar ise böyle değildir. Adedi olarak satılamaz. Bilhassa selem aktinde,
adedi olarak patlıcan satışı yapılamaz» denmektedir.
Kağıtların adedi olarak selem aktinde varit
olması ve bunlarda selem aktinin sahih olması; belirli kalıplardan çıkan,
kalitesi ve miktarı belirlenen kağıtlarda caizdir. Aksi takdirde onda da caiz
değildir. Cevhere'de, «kağıtta selemin caiz olabilmesi için belirli bir nevi
uzunluk, en ve kalitesinin açıklanması şarttır.» denmektedir.
«Feiste de, selem akti caizdir ilh...»
Uygun olan, fels değil. fulus ifadesinin kullanılması idi. Burada İmam
Muhammed'in hilafı olduğunu da açıklamak gerekir. Çünkü İmam Muhammed; bir
felsin, iki felse satılmasını yasaklayarak buna cevap vermemiştir. Ancak
Zahirur Rivaye'de İmam Muhammed'in bir kavlinde Ebu Yusuf'la Ebu Hanife'nin
kavli gibi olduğuna yer verilmiş, Nehir'de ve diğer bazı kitaplarda iki rivayet
arasındaki farklar orada açıklanmıştır.
«Kerpiç ve tuğlanın sıfat ve yapıldığı yer
belirlenecek olursa, selem sahihtir ilh....» Hülasa. Bu ifade olduğu gibi
benimsenemez. Çünkü Hülasa'nın ibaresi şöyledir: Kerpiçte ve tuğlada, selem
aktinin yapılmasında bir beis yoktur. Bu da, yer ve kalıp belirlenecek olursa
(belirli bir adet ve yer) denmektedir. Bazılarına göre, buradaki mekandan
maksat, teslim yerinin belirlenmesinin şort olduğudur. Bu da. Ebu Hanife'nin
kavlidir. Diğer bazı alimler, «kerpicin yapılacağı yerin belirlenmesi» şeklinde
tefsir etmişlerdir. Çünkü toprakların, kaliteli veya kalitesiz, kireçli veya
sade, sarı veyakırmızı toprak, yakın ve uzak olması bakımından yerin farkı
vardır. Onun için kerpicin yapılacağı yerin, tayin edilmesi önem kazanır.
Kerpicin kalıbı belli ise, sıfatını açıklamaya gerek yoktur. Ama ka-lıbı belli
değilse o zaman en. uzunluk ve sıfatının belirlenmesine ihtiyaç vardır.
Cevhere'den anlaşıldığına göre uzunluk,
kalınlık ve enin belirlenmesi kasdedilmiştir.
«Arşın veya metre ile satılan kumaşlarda
selem caizdir ilh...» Hasır, kilim ve halı, metre ile satıldığı takdirde
Fetih'te beyan edildiği gibi caizdir. Burada elbise kelimesinden maksat
dikilmemiş kumaştır. Bu hususta Fetih'te şöyle denmektedir: «Derilerde de adet
olarak selem akti, caiz değildir. Kereste, dikilmiş olan elbise veya kürklerde
selem akti adet olarak yapılamaz. Takkeler, külahlar, mesler de bunun gibidir.
Ancak adetleri. belirlenip vasıflan zapturapt altına alınır, sayı tayin
edilebilirse caizdir. Bu gibilerde vasfın belirlenmesi gerekir. Mesela; (sığır
ve koyun) derilerinde uzunluk, genişlik, miktar ve nevinin belirlenmesi gibi.»
«Miktarı belirlenecek olursa İlh...»Yani
kumaşın uzunluğu ve genişliği, kaç metre veya kaç arşın olduğu belirlendiği
takdirde selem caizdir. Bezzaziye'de ise, «arşın kelimesi. mutlak olarak ifade
edildiği zaman, orta arşın kastedilir.» denirken Zahire'de de «orta arşın
kelimesi üzerinde İmam Muhammed'in kavline göre ihtilaf edilmiştir. Bundan
maksat, ölçmektir. ölçerken kolları tamamen açmamak ve kısa tutmamaktır.»
denmektedir. Bu, belirli bir ölçü aleti olarak da kabul edilir. Sahih olan; her
ikisine de hamledilmesidir.
«Pamuktan gibi ilh...» Yani pamuktan
yapılan, pamuk ipliği veya ketenden yapılan veya ikisinden birlikte yapılan ve
mülahham adı verilen şeylerde sanatın ve vasfın belirtilmesi gerekir. Dürer
isimli eserde vasıf kelimesi incelik ve kalınlıkla tefsir edilmiştir. Ancak
burada metne pek uygun düşmemektedir.
«Çünkü dibaç ilh...» Bu, bir nevi ipek
kumaştır. Saf ipek ise, değişiktir. Fethü'l Kadir'de, «bu. onların örfüne
göredir. Ama bizim örfümüze göre ipek kumaşlara kemha adı verilir. Bunlarda
kiloda ne kadar ağır olursa, kıymeti de o nispette fazladır.» denir. Netice
olarak; isterse tartıda ağır veya hafif gelmesiyle kıymeti artsın artmasın,
vezinle satıldığı takdirde, bunların vezin ve ağırlıklarının da belirlenmesi
şarttır.
«Ağırlıklarının yanında, arşın veya
metrelerinin de belirtilmesi şarttır ilh...» Sahih olan Zahiriye'de
belirtildiği gibi budur. Ağırlığı söylenip arşın veya metresi söylenmeyecek
olursa caiz değildir. Haharzade'de bunu şununla kayıtlamıştır: «Her metre veya
arşının fiyatının da belirlenmesi şarttır. Belirlenmeyecek olursa caiz
değildir.» Tatarhaniye'de ve Nehir'de de böyledir.
Değişik adetler ile satılan mallarda selem
akti, sahih değildir. Adetleri değişik olanlar; fertleri maliyet bakımından
birbirinden farklı olanlardır. Karpuz, kavun, kabak, inci tanesi ve nar gibi.
Bunlarda başka mümeyyiz bir vasıf olmadıkça, adedi olarak selem akti sahih
değildir. Adedi olarak selem akti caiz olanlarda, ölçek ve tartıyla da selem
caizdir. Nehir.
Tuzlanmış balıkta selem. sahihtir. Tuzlanmamış
taze balıkta balığın olduğu mevsimlerde de nevi belirlendiği takdirde, veznide
tayin edilecek olursa, caizdir. Ama adet olarak bunlarda caiz değildir. Çünkü
bunların adetleri değişiktir. Ama vezin veya ölçek itibariyle küçük balıklarda
selem akti sahih olur. Büyük olanlarda ise, iki rivayet vardır. Mücteba.
'Herhangi bir hayvanda, Şafii mezhebinin hilafına, selem akti, sahih olmaz.
Hayvanda olmadığı gibi. kelle ve paçalarda da selem akti, sahih değildir. Bu da
İmam Malik'in görüşünün hilafınadır. Kelle veya paçaların adet olarak caiz
olmadığı, ancak (vezin) kilo itibariyle caiz olduğu bir rivayette varit
olmuştur.
Odunda denk, yoncada bağ usulüyle selem
akti, sahih değildir. Ancak bunların vasıfları belirtilir. belirli uzunlukla
iplere bağlanması şart koşulacak olur ve bu da ihtilafa meydan vermeyecek bir
durumda olursa, caizdir. Bunların vezin itibariyle satılmaları ve selem aktinin
vezin itibariyle yapılması caizdir, Cevhere. Boncuk ve inci gibilerde de tane
hesabı selem akti sahih değildir. İnci ve diğerlerinin küçükleri vezin ile
satıldığı takdirde sahihtir. Çünkü onların miktarı, ancak (tartıyla)
belirlenir.
Çarşı ve pazarda aynı kalmayan mallarda da
selem akti, sahih olmaz. Çünkü selem aktinde, aktin yapıldığı andan teslim
anına kadar. kendisinde selem yapılan malın mevcut olması şarttır. Bir bölgede
bulunmaz, diğerinde bulunacak olursa, bulunmayan bölgede caiz değil, bulunan
bölgede selem akti sahihtir. Ama istihkak zamanı. gelir ondan sonra çarşı ve
pazarda bulunmaz hale gelecek olursa, o zaman rabbuselem dediğimiz müşteri, ya
olmasını bekler veya akti fesh ederek ödemiş olduğu parayı geri alır. Bu iki
husus arasında muhayyerdir.
Kemiksiz ette de selem caiz değildir. Ancak
kemiksiz ette vasıf ve yer belirlenecek olursa o zaman caizdir. Üç mezhep »mamı
da bu görüşü benimsemiştir. Hanefi mezhebinde de fetva bu istikamettedir.
Bahır. Şerh-i Mecma, Kuhistani'de. «kemiksiz ette selemin sahih olduğu
konusunda ihtilaf yoktur. Ancak ihtilaf kemikli ettedir.» denmektedir. Diğer
kitaplar, bu konuda iki rivayetin olduğunu naklederler. Cevazına hakim
tarafından hükmedilecek olursa, o zaman ittifakla caizdir. Bezzaziye. Ayni
isimli eserde; «Et, Ebu Hanife'ye göre kıymi, Sahibeyn'e göre misli
mallardandır.» denir.
Belli olmayan arşın veya ölçekle de selem
akti yapılamaz. Ebu Yusuf'a göre kırbayla suyun satılışı. ancak halk arasında
teamül olduğu için caizdir. Fetih. Belirli bir köyün buğdayı, belirli bir
ağacın hurması, eğer bir buğday veya hurma türüne delâlet etmiyorsa. bunlarda
da caiz değildir. Çünkü belirli bir köyün, belirli bir ağaç hurmasının olup
olmayacağı, bulunup bulunmayacağı tehlike arzettiği için, sahih değildir. Bizim
ülkemizdeki beledi veya merci buğdaylar gibi. Burada mesele, örfe bağlıdır.
Öyleyse cevaz verende, vermeyende örftür. Fetih.
Henüz piyasada bulunmayan yeni tip buğdayda
do selem akti. sahih değildir. Çünkü şu anda, çarşıda (pazarda)
bulunmamaktadır. Buğdayın akit anından teslim anına kadar, çarşı ve pazarda
bulunan cinsten olması, selem aktinin sahih olma şartlarındandır. Fetih. Cevhere'de,
«yeni bir buğday veya yeni bir darıda, selem yapılsa caiz değildir. Çünkü o
sene olup olmayacağı, bulunup bulunmayacağı bilinmemektedir.» denir.
Ben derim ki: Buna göre selem aktinin
anlaşmasında, yazılan bu yılın, yeni buğdayı şeklindeki kayıt akti ifsad edici
mahiyettedir. Çünkü henüz o yılın mevsimlik malı henüz mevcut değildir. Olacak
olursa caizdir.
İZAH
«Maliyetleri biribirlerinden farklı
olanlar, değişik adedlerdir ilh...» Yukarda başka bir ifadeyle, «istihlak eden
kişi tarafından benzeriyle ödenenler, adedi mütekarip kıymetiyle ödenenler
değişik adetler (adedi mütefavit)» olarak tarif edilmiştir.
«Adedi olarak kendilerine selem akti sahih
olanlarda ölçek ve tartı itibariyle de selem akti caiz ve sahihtir iIh...»
Bunların vezin itibariyle satılmaları halinde, aralarında meydana gelecek
boşluk -iki yumurta arasında meydana gelen boşluk gibi- satın alan kişinin razı
olması dolayısıyla. fark (bağışlanan) ve o kadarına itibar edilmeyen hususlar
olduğu için caizdir. Çünkü akti yaptığı zaman, «şu kap dolusu şu kadar kap»
şeklinde akit olmuştur. Aralarındaki boşlukta 'hesaba katılarak, peşinen buna
rıza gösterilmiş olmaktadır. Ancak bu ribevi olan mallar aynı cinsle satılacak
olursa yani cinsler birbiriyle değiştirilip trampa edildiği zaman birinde boşluk
bulunur. diğerinde bulunmazsa o zaman ölçekle satılmaları halinde caiz
değildir.
Adedi olarak satılan mallar, ribevi
mallardan değildir. Akitlerin bunu bir ölçekle satın almaları. kendi aralarında
bir Istılahtır. Onların bu ıstılahı kullanmaları, o malların ölçek veya kulp
ile satılan mallara dönüşmesini gerektirmez. ölçekle satışta durum böyle
olduğuna göre. vezin itibariyle de durum aynıdır. Fetih. Keza ölçekle
satılanların vezin itibariyle, vezin itibariyle satılanların ölçek ile selem
akti yapılması, sahih olan kavle göre caizdir. Çünkü miktarın, belirlenmesi
mümkündür. Burada önemli oranda, miktarın belirlenmesidir. Nitekim yukarda
Bahır'dan naklen söylediğimiz bir ifadeye göre, burada örf; cari olmasa bile,
ribevi olanlarda itibar, hangisi olduğunun belirlenmesinedir. Muhakkak ki
teslim edilmesi gerekmez. Ancak sarf akti bundan müstesnadır.
«Tuzlanmış balıkta, selem akti, sahihtir
ilh...» Burada tuzlanmış balıktan maksat, tuzlanarak kurutulmuş olan balıktır.
«Taze balıkta da, mevsiminde selem akti sahihtir
ilh...» Eğer bu senenin bazı aylarında bulunmayacak olursa, o mevsimde caiz
değildir. Mesela; bazı ülkelerde kış mevsiminde balık bulunmaz. Çünkü denizler
donar, balık avlamak mümkün değildir. Bu ülkelerde kış mevsimi, balık da selem
akti sahîh olmaz. Yoz mevsimlerinde bu gibi ülkelerde selem akti yapılacak
olursa, sürenin o mevsim içinde olması, kışa kadar uzatılmaması şarttır.
«Mevsimi dışında. taze balıkta selem akti yapılmasının bir faydası yoktur»
şeklinde İmam Muhammed'in sözünün manası da bu olsa gerektir. Yani eğer aktin
boşladığı ve teslim edileceği zamana kadar. balığın bulunduğu bir mevsim
içerisinde şartlarına riayet edilerek selem akti yapılacak olursa caizdir.
Bunun dışında selem akti, sahih değildir.
Balık bulunmayan bir şehirde, selem akti,
mutlak bir şekilde yani ne adedi ve nede vezni olarak, caiz değildir. Balığı
hiçbir zaman eksik olmayan bir şehirde ise, vezin itibariyle her zaman
büyüğünde, küçüğünde selem akti yapılabilir. Adedi olarak yapılamaz. Çünkü
yukarda beyan ettiğimiz gibi balıkların adedi. birbirinden farklıdır. Fetih.
Ama bu kurutulmuş, tuzlanmış balık olacak olursa. ileri mevsimler için
hazırlanan bir madde olması nedeniyle. çarşılarda devamlı bulunacağından
bunlarda selem akti sahihtir. Onunda belirli mevsimlerde çarşı ve pazarda
bu-lunması mümkün olursa, bulunmadığı mevsimlerde akit sahih değildir. Vadenin.
bulunmayan zamana kadar uzatılması caiz değildir. Tahtavi.
Tabi ki bu da bulunan ülkelerde böyledir.
Selem akti sahih değildir. Mesela; Şam, Mekke ve Medine'de balığın taze ve
tuzlanmış olarak bulunması her zaman mümkün olmayacağından bu gibi şehir ve
ülkelerde balık da selem akti sahih olmaz.
«Küçük balıklarda, selem aktinin kilo ile
caiz olduğu gibi ölçeklede caiz olmasıdır IIh...» Bu da nevini ve miktarını
belirledikten sonra. Çünkü belirlenmeyecek olursa teslim anında ihtilaf ve
kavgaya götürücü niteliği olması 'bakımından caiz olmaz.
«Büyük balıklarda ise ilh...» Bunlarda da
tartı itibariyle selem akti, mevsiminde yapılabilir. Ama ölçekle bunların
satılması, kesinlikle caiz değildir. Bu husustaki rivayet tektir. Ebussuud
böyle ifade etmiştir. Tahtavi.
«iki rivayet vardır ilh...» Kendisiyle
fetva verilen görüş, caiz oluşudur. Bu da sahibeynin görüşüdür. Çünkü
balıkların zayıf veya dolgun olmalarına örfen itibar edilmemektedir. Buradaki
ihtilafın büyük balıkların bölünen etinde olduğu da bir rivayet olarak
nakledilmiş ve İhtiyar isimli eserde bu görüşe yer verilmiştir. Fetih'te, Ebu
Hanife'den naklen, «Eğer diğer hayvanların etinin parçalanarak satıldığı gibi
büyük balıklarında eti parçalanarak satılıyorsa diğer hayvanların etine
kıyasla, bun-lorda selem sahih değildir» denmektedir.
«Hiçbir hayvanda, sahih değildir ilh...» Bu
satılan mal isterse hayvan, isterse köle olsun durum değişmemektedir. Bütün
cins hayvanlar, bu hükme dahildir. Güvercin, kumru ve serçe, İmam Muhammed'in
nassan belirtmiş olduğu hayvanlardandır. Ancak bunların genelinde balık istisna
edilmelidir. Nehir. Bu konuda Bahır'da şöyle denir: «Fetih'teki bir ifadeye
göre eğer balıkların diri olmaları şart koşulursa bunlarda selem aktinin sahih
olmayacağını söylememiz mümkündür.» Bu ifade, Nehir ve Menih'te de doğrulanır.
Bununla do Fethü'l Kadir'in görüşü teyid edilmektedir.
«Şafii'nin görüşü, bunun hilafınadır
ilh...» İmam Şafii'nin bu görüşürü İmam Malik ve Ahmed İbn-i Hambel'de
desteklemektedir. Fahü'l Kadir. Kemal İbn-i Hümam, Hanefi mezhebinin nakli ve
akli delillerini kuvvetlendirmeye çalışmış ancak akli delillerin zayıf olduğu
kanaatine vararak sözünü yumuşatmış ve. «burada itibar Hadis'te varit olan
yasağadır. Nitekim İmam Muhammed'de böyle demiştir. Bu da Taabbudidir.» diyerek
sözlerini bitirmiştir.
«Kelle ve paçalarda vezinle selem aktinin
yapılması, caizdir. Bu da bir rivayete göre böyledir ilh...» Sirac'ta;
«Bunlarda vezin yoluyla selem akti yapılacak olursa ihtilaf» denmektedir.
Nehir. Fetih'te caiz olduğu rivayeti tercih edilmiş ve; «Bana göre paça,
kellelerde selem aktinin vezînle, nevi belirlendikten sonra yapılmasında bir
beis yoktur. Tabi ki selemin diğer şârtlarının da nazarı itibare alınması
kaydıyla, bu hüküm böyledir. Çünkü bunlar aynı cins mallardır. Buna göre de
birbirlerinden pek farklı görülmemektedir.» denmiştir. Nehir'de de bu görüş
benimsenmiştir.
«Odun ve yoncada bağlar belirlenecek olursa
ilh...» Mesela; odun ve yoncanın bağlanacağı ip, belirli bir statüye bağlanır,
bu da ilerde teslim anında ihtilaf ve kavgaya götürmeyecek şekilde olursa, o
zaman caizdir. Zeylâi.
«Bunlarda vezin itibariyle «elem, caizdir
İlh...» Bu ifadeyle Yonca ve odunun kilo ile satılmaları halinde selem aktinin
caiz olacağı belirtilmiş. tir. Fetihte şöyle denmiştir: «Bizim ülkemizde bir
kısım odunun kilo ile satılması, örf haline gelmiştir. Dolayısıyla odunda vezin
itîbariyle selem akti caizdir. Bu görüş, daha elverişli ve tatminkardır.»
«Cevher'de ilh...» Yakut ve firuz gibi
değerli maddelerde tane hesabı selem akti, caiz değildir. Nehir.
«Boncukta böyledir ilh...» Bilhassa bunlar,
eskiden kralların tacına dikilen yerleştirilen boncuklardı. Kral: hakim olduğu
her yıl için. tacına bir boncuk ekletip, bununla da kaç yıl hükümran olduğunu
bilirdi. Cevheri.
Boncuk benzeri diğer akik, billur gibi
kıymetli taşların tane olarak birbirinden değişik olmaları hesabıyla bunlarda
tane hesabıyla selem akti yapılmaz. Çünkü bunlar birbirinden farklıdırlar.
Büyük İncilerde de hüküm böyledir. Tane olarak bunlarda da selem akti sahih
değildir. Nehir.
«Akit anından, İstihkak anına kadar İIh...»
Yani selem akti yapılan malın; akit anından teslim anına kadar devamlı olarak
çarşıda benzeri ve misli bulunan mallardan olması gerekir. Hiçbir surette yok
olmaması şarttır. Hatta başlangıçta istihkak anında veya ikisi arasındaki
belirli bir müddet içerisinde çarşı ve pazarda bulunmayacak olursa, yine bu
malda, selem akti caiz değildir. Buna Inkita denir. inkita uğraması demek.
çarşı ve pazarda benzerinin ve mislinin bulunmaması demektir. Evlerde bulunması
selem aktinin sıhhati için yeterli değildir. Tebyin. Şurunbulahi. Benzeri
ifadeler, Hanefi mezhebinin muteber eserlerinden olan Fetih, Bahır ve Nehir'de
de aynen mevcuttur.
Bu konudo Hidaye'nin ibaresi şöyledir;
»Selem akti, ancak akit anından teslim anına kadar mevcut olur. Bunun aksinde
ise, selem akti, caiz değildir.» Bu şartla ilgili hüküm, ilerde şarih
tarafından açıklanacaktır. Bazı fakihlerin bu ifadedeki tereddütleri, muteber
değildir.
«Çarşı ve pazarda bulunmayan malda caiz
değildir ilh...» Evlerde bulunsa da bu, malın çarşı ve pazarda bulunması şartı
olduğuna göre. bulunmayan malın meşakkatler ve sıkıntılar içinde temin
edileceğinden. teslimine zamanında muktedir olmaması İhtimali nazarı itibara
alınarak cevaz verilmemiştir. Bahır.
«Teslim vaktinden önce İnkitaa uğraması
ilh...» Müslemüfih dediğimiz satılan malın, zamanı gelip, tesliminden önce
zamanının geçmesinden sonra çarşı ve pazarda benzerinin bulunmaması selem
aktini bozmaz. Bahır.
«Ette de böyledir ilh...» Hidaye'de şu
ifadeye yer verilir: «Ette selem aktinin yapılması caiz değildir.» Fetih'te, bu
ibare üzerine yapılan açıklama, «ette selem akti caiz olmaz» şeklindedir.
«Velevki bu et, kemiksiz ette olsa ilh...»
Sahih olan görüşte budur. Hidaye'de, benimsenmiştir. Bu da İmam Ebu Hanife'den
İbn-i Şuca'ın rivayetidir. Hasan İbn-i Ziyad'ın Ebu Hanife'den ikinci bir
rivayetine göre, kemiği alınmış, kemiksiz ette selem akti caizdir. Fetih.
«Ette, selem aktinin caiz olması, vasfının belirlenmesi,
etin hangi yerden olduğunun tayin edilmesi ile mümkündür ilh...» Bahır'da şöyle
denir: «Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre etin cinsi, yaşı, vasfı, yeri ve
miktarı bilinecek olursa, selem akti caizdir. Koyun eli, vurulmuş koç eti,
yandan alınan et, bundan alınan et. yüz kilo et gibi Şarih'in burada vasıf
kelimesinden maksadı da, bu olsa gerektir. Fetvada bu kavle göre verilmiştir.
«Bahır ilh...» Bahır. Fetih, Hakayik ve
Uyun İsimli eserlerde, fetvanın bu istikamette olduğu nakledilmiş amelde buna
göre olmuştur.
«Ancak Kuhistani'de ilh...» Bu. metinde
varit olan ifadeye, bir itiraz mesabesindedir. Bununla ilgili hüküm. yukarda
beyan edilmiştir.
«İki rivayet olduğu söylenmiş ilh...»
Bunlardan birisi, Hasan İbn-i Ziyad El Lülüi'nin, diğeri de İbni Şuca'nın Ebu
Hanife'den yapmış oldukları rivayettir. Ebu Hanife'den yapılan » rivayetlerden
en doğrusu ve en sahihi de İbn-i Şuca'm, «Caiz değildir» rivayetidir.
Kuhistani'deki ifadeye gelince, bu da, «sahih olan görüşün, dışındaki bir
görüşün benimsenmesi» şeklinde tefsir edilmiştir.
Et kıymî midir yoksa misli midir?
«Ayni'de ilh...» Bahır isimli eserde,
Zahiriye'den nakledilen bir ifade de; «Ebu Yusuf'la imam Muhammed'e göre ette
selem caiz olduğu gibi, borç olarak alınması ve verilmesi de caizdir» denmektedir.
Bu konuda, Ebu Hanife'den iki rivayetin olduğu nakledilir. O da et alındıktan
sonra su içinde kaynatılacak olursa. buna bir bakıma taaddi edilmiş olması
sebebiyle kıymetiyle ödenir. Bu hüküm. İttifakla böyledir.
Ama çiğ olarak alınan et, yine çiğ olarak
telef edildiği takdirde kıymetiyle mi, misliyle mi ödeneceği konusu varittir.
Sahih olan kavle göre yine kıymetiyle ödenmesidir. Fethül Kadir'de, Camiü'l
Kebir ve Münteka'dan naklen; «et, kıymetle ödenen mallardandır.» denmiştir.
İmam İsbicabi'nin seçtiği ve fetva için benimsediği kavle göre etin kıymeti ile
değil. misli ile ödenmesidir. Buna göre de et, misli olan mallardandır. Yani
çarşı ve pazarda benzeri bulunan mallardan sayılır. Doğru olan görüş de budur.
Çünkü bu gibi etlerde; ribanın, bilhassa ribelfadlın cereyan etmesi, onun misli
olduğunun kesin delildir. Buna göre ödeme ile selem aktini, birbirinden ayırmak
gerekir. Zira gasbedilen bir malın eşit bir şekilde ödenmesi nassan varit
olmuştur. Bu eşitliğin, tam olarak sağlanması da ancak misliyle ödenmesi
halinde mümkündür. Çünkü misliyle ödendiği takdirde alınan mal, hem surette hem
de manen iade edilmiş kabul edilir. Kıymet, şekli açısından değil, mal olması
acısından misli gibidir. Dolayısıyla ödemelerde en mükemmel ödeme şekli ne ise.
onun tercih edilmesi gerekir.
«Miktar, belirlenmeyen bir arşın ve bir
ölçekle de selem akti, sahih olmaz ilh...» Yani miktarı,belirlenmeyen, teslim
anında ihtilafa sebebiyet verecek meçhul bir ölçek, meçhul bir ölçü ile selem
akti yapılamaz. Buna göre benzeri olmayan, miktarı bilinmeyen bir ölçek tek
olduğu takdirde bununla selem akti caiz olmaz. Çünkü bu kabın ve uzunluk
ölçüsünün kaybolması halinde mesele. meçhul kalacaktır. Bu da, karşılıklı
anlaşmazlığa sebebiyet vereceğinden caiz olmamaktadır. Satış akti ise bunun
hilafınadır. Eğer satış akti peşin olarak alınıyor ve veriliyor ise o zaman
belirli bir kap, belirli bir ağırlık ölçüsüyle satış yapıldığı takdirde
caizdir. Çünkü satış aktinde satılan malın, hemen akitten sonra teslim edilmesi
gerekir. Onun da kısa sürede yok olması mümkün değildir. Selem aktinde ise
satılan malın teslim süresi çok uzun zaman süreceğin-den helak olması
mümkündür. Bu da, kavga ve ihtilafa götüreceğinden selam aktinin böyle bir kab
veya uzunluk ölçüsüyle caiz olmayacağı benimsenmiştir. Zeylai Hidaye'de bu
ifadeler üzerine. şu da eklenmiştir. Bu ölçünün, zamanla genişleyen veya
daralabilen kaplardan olmaması gerekir. Mesela; sele, sepet veya naylondan
uzayıp daralabilecek kaplardan olmaması gerekir. Eğer basıldığı zaman sepet,
zenbil veya bazı deriden yapılmış kaplar gibi çok olanlar olursa selem akti,
caiz değildir. Ancak bunlarla su satıldığı takdirde selemin caiz olacağı
taamüle binaen Ebu Yusuf'tan nakledilmiş idi. Zeylai, Hidaye'nin bu görüşüne
itiraz ederek; «bu tafsil aynen satış aktinde de varittir.
Satışta belirli bir kapla satış aktinin
caiz olması, bunun da basıldığı zaman genişleyecek veya basılmadığında
daralacak bir kapla olmaması gerekir. Çünkü bu durumda orada da miktar meçhul
olacağından nizaa götürme ihtimali mevcuttur. Öyleyse orada da caiz değildir.
Bu istisna, ancak su tuluklarında veya tulumlarında varittir» der. Ayrıca
Zeylai, Hidaye'ye yapmış olduğu itirazda «bu ifadeler. selem için geçerli
değildir. Çünkü bunların miktarı bilinemezse mutlak bir şekilde selem akti caiz
olmaz. Selem aktinin bu kapla caiz olması, miktarı belir-lenmiş olduğundandır.
Bizatihi o kabın tayin edilmesiyle değil. Buna göre de basıldığı zaman
genişlemesi basılmadığı zaman dar kalması meselesi farkı da ortadan kalkar»
demektedir.
Nehir'de bu itiraza şu şekilde cevap
verilmiştir: «Burada Hidaye'nin söylemek istediği şudur: Şu kap dolusu ve şu
kadar kap olmak üzere buğdayda selem yaptım, dese o kap dolusu miktarın ne
olduğu bilinecek olursa caizdir. Ancak basıldığı zaman genişleyip, normal
bırakıldığı zamanda daralan kaplardan olacak olursa. bunlarda da selem akti
caiz olmaz. Çünkü teslim anında olan kişi basılarak teslim alınmasını, ödeyen
kişi ise basılmadan teslim edilmesini isteyecek böylece de mesele; nizaa vesile
olacağından caiz görülmemiştir. Bu da kabın değişebile-ceği meselesi değil.
Bizatihi o kabın kendisinin olması halinde de bu İhtimal mevcut olacağından
caiz olmaz. Zeylai'nin «belirlenmiş olmaması nedeniyle» sözü. pek kabul edilir
bir husus değildir. Çünkü miktarı bilinen kabın, yok olması ile akit fasit
olmaz.»
Ben derim ki: Burada selem akti belirli bir
kap (bir ölçek) ile yapıldığı takdirde eğer miktarı bilinecek olursa, o kaplâ
ödenmesi şart değildir. Bilinmeyecek olursa, o zaman onun yok olmasıyla akit,
fasit olur. Miktarının belirlenmesinden sonra, ortada kavgaya vesile olacak bir
durum yoktur. Çünkü kabın kaybolması ile belirli olan miktarı, başka kaplarla
teslim etmek. kavga olmaksızın mümkündür. Helak olsa da durum böyledir. Bütün
bu açıklamalara göre Hidaye'nin sözünden anlaşılan fazla bir şartın ortaya
konması değil, miktarın belirlenmesidir. Onun maksadı şudur: Basınçla
genişleyen veya daralan belirIi bir kaba konan herhangi bir şeyin miktarının
belli olmaması. kavgaya götürücü bir faktördür. Çünkü kapta meydana gelecek
daralma ve genişleme yüzünden miktar değişebilir. Bu nedenle, böyle bir kapla
zamanında mal teslim edilse de, satış akti caiz değildir. Hidaye'nin ibaresine
Zeylai'nin itirazı yerinde olabilirdi. Eğer, Hidaye sahibi miktarın
belirlenmesi şartı üzeri ne zait bir şart eklemiş olsa idi. Durum böyle
olmadığına göre itirazın varit olmaması gerekir.
«Belirli bir köyün ürünü, belirli bir
ağacın meyvesinde selem akti, sahih değildir. Ancak bu ifadeyle malın vasfı,
belirtilmek istenirse caizdir ilh...» Fetih'de bu konuda şöyle denmektedir:
«Eğer ağaca nispet edilen meyve veya belirli bir köye izafe edilen meyve
veyahut buğday, arpa gibi hususlar kasdediliyor ise, caiz değildir. Ama belirli
bir yerin değil, o köyden çıkan buğday veya meyvenin birinci kalite, ikinci
kalite mal olduğunu belirlemek için bir örnekse caizdir. Mesela: Buhara'da
Heşmerani veya Sibahi denilen köylere nispet edilen buğday veya arpalar bu
kabildendir. Çünkü bu bölgeler, Ferğana Eyaletinde buğday ve arpası iyi cins
olan yerlerdir. Dolayısıyla buradaki köylere nispet edilmesiyle o köyün mahsulü
değil, buğdayın kalitesi belirlenmek istemiştir. Bu durumda da böyle bir
tayinde, beyis olmadığı kaydedilmiştir.
Buna göre böyle bir köy veya ağaca nispet
etme, o ağacın veya köyün ürünü değil, o bölgede çıkan kaliteli bir malın vasfı
tayin edilmek olduğuna göre. bununda çarşı pazarda devamlı olarak bulunması
mümkün olacağından, selem akti caizdir. Irak, Şam ve Mısır'da Said bölgesinin
buğdayı gibitayinlerde buğdayın kalitesinin tayini kasdedilmiştir» Hülasa ve Müşteba
isimli eserlerde «Bir kimse Semerkand, Buhara ve İsbicap buğdayında selem akti
yapacak olursa, caiz değildir. Çünkü bunların, bulunmama ihtimali vardır. Herat
buğdayında, selem yapacak olursa ınkıta'a uğrama İhtimaline binaen caiz
değildir. Ama Herat'a alt kumaşta selem yapacak olur ve selemin şartlarını
zikredecek olursa caizdir» denmektedir. Nitekim yukarda belirtildiği gibi bu
beldeye, nispet ediIen buğdayların olmayabileceği tasavvur edilebilir. Çünkü
buraya yapılan izafet, belirli bir bölgeye (dar bölgeye) yapılmış izafettir.
Elbise ise böyle değildir. Çünkü kumaşta
buraya izafe edilmesi; onun miktar, vasıf ve cinsinin belirlenmesi
kabilindendir. Belirli bir ülkenin belirli bir şehrin kumaşı olduğunu belirtmek
için değil. Buna göre malı satan müslemilleyh, istihkak zamanı geldiğinde başka
yere dokunmuş bir kumaşı getirir. Bu kumaş, Herat'ta dokunan kumaşlara eşit,
aynı cinsten olur ve kalitede bir değişiklik olmayacak olursa rabbuselem
dediğimiz parayı ödeyen kişi, bunu kabul etmeye mecburdur. Buna göre caiz olup
olmama örfe göredir. Eğer bu hususlarda örf; belirli bir köyün. belirli bir
ağacın meyvesini zikretmekle vasfın beyanı kasdediliyor ise caizdir. Ama
Bizatihi o köyün, o ağacın meyvesi kasdedilecek olursa caiz değildir. Bunu da
ortaya koyacak o bölgenin örfüdür.
Ben derim ki: Bütün bu ifadelerden de
anlaşıldığına göre Buhara, Se-merkand gibi şehirlere nispet edilen buğday
belirli bir köye nispet edilmiş buğday mesabesinde olacağından sahih değildir.
Bu ifadeyle şehir değil de, bir bölge kastediliyor ise: Şam, Irak gibi o zaman
caiz olur. Yalnız Şam buğdayı ile Şam şehrinde yetişen buğday kasdedilecek
olursa onda da sahih olmaz. Şam veya Dimeşk kelimesinden bölge kasdedilir ise o
zaman caizdir. Buhara. Semerkant, Şam gibi ifadelerden kasdedilen; bizatihi o
şehirler midir, yoksa bunlara tabi olan köyleri ile birlikte o bölgenin ürünü
müdür? Eğer birinci mana kasdediliyor ise, caiz olmadığı açıktır. Eğer ikinci
manası kasdediliyor ise, onunda tartışılır tarafı vardır. Çünkü bunlarda geniş
bir bölge değildir. Buna göre, sahih olmaması gerekir.
Ancak şarihin ifadesine göre, merci
buğday», bedeli buğdayı gibi ifadeleri ile Şam bölgesinde Havran kozasını da
içine alan uzun bir bölgenin kaliteli buğdayı kasdediliyorsa (o bölgede yetişen
en iyi buğdayı da bu bölgelerde yetişmiş olduğundan) bu durumda buğdayın
kalitesi belirlenmiş olacağından caiz olur. Buna rağmen bu ifadeye, iklim
ifadesini kullanmak mümkün değildir. Dünya yedi iklim bölgesine ayrılmıştır.
Buna göre bu küçük bölgenin, bir iklim bölgesi olarak kabul edilmesi mümkün
değildir.
«Çıkıp çıkmayacağı bilinmemektedir ilah...»
Bu talil niteliğindeki ifade Fetih'ten nakledilen yukarıdaki talile terstir.
Tahavi şerhine nispet edilen bu görüş Nehir'de daha uygundur. Çünkü bu ifadeye
göre. belirli bir bölgeye nispet edilir ve oranın yeni ürününde selem akti
yapılacak olursa, sahih olması gerekir. Çünkü bölgede ürünün yetişmemesi mümkün
değildir. Halbuki maksat bu olmasa gerektir. Çünkü Fetih'teki talile göre
belirli bir bölgeye nispetle bizatihi o bölgenin malı değil. malın kalite ve
vasfı belirtilmek istenmiştir.
METİN
Selem aktinin, sahih olması için akitte
belirtilmesi gereken şartlar yedîdir.
1- Cinsinin beyan edilmesi. Buğday veya
hurma gibi
2- Nevin belirtilmesi. Sulanan veya
sulanmayan bölgenin buğdayı gibi.
3- Vasfın belirtilmesi Birinci kalite iyi
buğday, kötü buğday gibi miktarının belirlenmesi şu kadar ölçek, şu kadar kilo
gibi.
4- Ölçeğin genişleyen, daralan ölçeklerden
olmaması.
5- Sürenin tayin edilmesi. Bu da, selem
aktinde fetva verilen görüşe göre en az bir ay olarak kabul edilmiştir. Havi
isimli eserde; «Nevi bir olan herhangi bir malda bir miktarının şu tarihte geri
kalanının da şu tarihte teslim edilmesi şeklinde yapılan selemde bir beis
olmadığı beyan edilmiştir. Belirlenen süre, satıcı olan müslemüileyhin ölmesi
ile sona erer. Ama rabbusselem dediğimiz satın alan kişinin ölümü ile. sona
ermez. Buna göre satın alınan mal müslemünileyhin terekesinden hemen alınır.
Sürenin beklemesine gerek yoktur. Çünkü
borçlu olan kişinin ölmesiyle, borç ertelenmişte olsa. süresi dolmuş borç kabul
edilir. Borç verenin ölmesi ile süre, hulul etmiş olmaz. Bunun içinde satılan
malın yani müslemüfihin devamlı çarşı ve pazarda bulunanlardan olması şarttır»
denmiştir. Çünkü ölüm halinde ancak bu -şekilde teslimi mümkün olur.
6- Rasulmal dediğimiz önceden ödenen
paranın miktarının da belirlenmesi Eğer akit onun miktarında taalluk ediyor ise
mesela ölçekle veya tartı ile veya birbirine yakın adedi mallarda olacak olursa
kabzı değil, işaretle tayin edilmesi de yeterlidir. Nitekim arşınla
satılanlarda ve hayvanlarda da durum böyledir. Bu da malı satan müslemünileyh.
süresi dolduğu zaman istenilen malı teslimden aciz olacak olursa, almış olduğu
malı iade edebilmesi bakımından gereklidir. İbn-i Kemal. Belki bazısını istihkak
etmiş ve bazılarını da ayıplı olduğu için geri vermek mecburiyetinde kalabilir.
O zamanda mecliste selem aktini yapan rabbuselem değiştirme imkanı bulamaz.
Bulamayınca da o miktara tekabül edende akit münfesih, iade edilmeyende akit
devam eder. Bunun içinde satın alınan, ilerde teslim edilecek mal, miktarı
meçhul kalacağından muhakkak ki rasulmal dediğimiz bu malın teslim edilmesi
veya belirlenmesi şarttır.
7- Malın nerede teslim edileceğinin akitte
yer almasıdır. Eğer bu malın taşınmasında külfet var ise, böyledir teslim
yerinin belirlenmesi satış aktindebedel olan malın, icara aktinde ücret olanın,
taksim esnasında teslim edilen malın taşınmaları külfetli olanlardan olmaları
halinde teslim edilecek yerlerin belirlenmesi şarttır Sahibeyne göre akit yeri
teslim yeridir. Diğer mezhep imamları da bu görüşündedir. Satış aktinde borçta
telef edilen ve gasbedilen mallarda da durum böyledir.
Ben derim ki: Bunlar zamanında teslim
edilmesi gereken mallardır. Selem ise bunun hilafınadır. Bir şehirde teslimi
şart koşutmuş ise, o şehrin bütün •bölgeleri teslim için yeterlidir. Hatta
bunun bir mahallesinde malı teslim edecek olursa, üstlendiği görevi yerine
getirmiş olacağından üzerinden sorumluluk düşer. Diğeri başka bir mahallede
teslimini isteyemez. Bezzaziye. Yine Bezzaziye'de bu ifadeden önce şu ifadelere
yer verilmiştir: Belirli bir yerde teslimden sonra evine kadar taşınmasını da
şort koşacak olursa, sahih olmaz. Bu durumda icare ve ticaret akitleri
birleştirilmiştir. Bir akit içerisinde. İki akit yapılması şeran caiz değildir.
Eğer bu malların taşınmasında mali külfet olmayacak olursa (misk, kafur, küçük
inci taneleri gibi) bunların, selem aktinde teslim yerlerinin şart koşulması.
ittifakla selem aktinin Sıhhati için şart değildir. Bunu dilediği yerde (sahih
olan kavle göre) teslim edebilir. İbn-i Kemal ise aktin yapıldığı yerin, teslim
yeri olmasını tercih etmiştir.
Taşınma külfeti olmayan mallar için akit
esnasında bir yer tayin adilmiş ise, sahih olan kavle göre o yerde teslimi
şarttır. Fetih. Çünkü en azından yol emniyetini sağlaması bakımından
faydalıdır. Rivayet edilmesi gerekir.
Geri kolan şartlardan birisi de, rasumal
dediğimiz paranın veya ödenecek malın, mecliste birbirlerinden ayrılmadan önce
teslim edilmesidir:
Buradaki ayrılmadan maksat, birbirlerinden
bedenen ayrılmalarıdır. Akit bitmiş olsa da o mecliste oturdukları müddetçe
teslim imkanları mevcuttur. Hatta uyusalar ve beraber birkaç kilometrede yol
yürüseler, birlikte bir yere girip çıksalar hala teslim imkanı mevcut sayılır.
Ama parayı getirmek üzere satın alan kişi, görünmeyecek şekilde satandan
ayrılırsa akit batıl olur. Ama görülebilen bir yerde olduğu müddetçe hala
hükmen beraber sayılırlar ödenecek rasumale karşı rehin, havale ve kefalet de
sahihtir. Bezzaziye.
Rasumal dediğimiz bedelin mecliste
kabzedilmesi, aktin inkitad etmesi için değil, aktin sahih olarak devam etmesi
için şarttır. Buna göre akit mecliste sahihtir. Ama rasulmal o mecliste
kabzedilmeden birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, akit batıl olur. Satan kişi
(muslemun ileyh) ra'sumal dediğimiz malı veya parayı kabızdan imtina etse kabza
mecbur edilir. Hülasa.
İZAH
«Selem aktinin sahih olması için, akit
meclisinde belirlenmesi gereken şartlar İlh...» Bu da. bunun dışında musannıfın
zikretmediği şartların bulunduğunu gösterir. Fakat o şartların mecliste
zikredilmesi şart değil, ancak aktin muhtevasında bulunması şarttır. Nehir.
Mesela: Ra'sulmal'in peşin olarak ödenmesi, muhayyerliğin bulunmaması, ödenenle
ilerde alınacak mal arasında riba illetinden herhangi birinin bulunmaması gibi şartlardır.
Ancak musannıf, bu şartlardan ra'sulmal'in ayrılmadan önce kabzedilmesini
zikretmiştir. Halbuki bu şartın akit esnasında kayda alınması şart değildir.
«Bu şartlar, yedi tanedir ilh...» Bu,
icmalen böyledir. Aslında bu şartlardan ilk dördü: hem ra'suhmal dediğimiz
peşin ödenmesi gerekende. Hem de ilerde teslim edilecek satılan mal
müslemüfihte şarttır. Buna göre tafsili olarak şartların, sekize çıktığı
söylenebilir. Bahır. İlerde de geleceği gibi Miraç'tan naklen Bahır'da şu
ifadeye de yer verilecektir: «Ra'suhmal dediğimiz peşin ödenmesi gereken
paranın, o ülkede birkaç çeşit para birimi varsa nevininde beyan edilmesi
şarttır. Tek para birimi kullanılırsa nevinin belirlenmesi, şart değildir.»
Yine Bahır'da Hülasa'dan naklen «Nevi olmayanlarda nevin beyanı şart değildir»
ifadelerine yer verilmiştir.
«Buğday ve Hurma gibi ilh...» Bunu. «saidi
buğdayı», veya «şu bölgenin buğdayı» şeklinde kullananlar, nev ile cinsi
birbirine karıştırmış olacaklar ki bu ifade doğru değildir. Çünkü Saide ait
buğday nevin beyanıdır. Bahır.
«Sulak yerin buğdayı ilh» Bu. nehirden
alınan veya akan su ile sulanan yerin, buğdayı demektir. Kır buğdayı ifadesi
ise. yağmur suyu ile sulanan buğday demektir.
«Büzülmeyen, genişlemeyen kaplarla olması
ilh...» Çelik ve demir-den yapılmış ölçeklerle deriden yapılmış cirap veya ağaç
dalından örülmüş zenbil gibi kaplar bunun hilafınadır. Çünkü bunlar daralıp
genişleyen kaplardır.
«Sürenin de belirlenmesi şarttır ilh...»
Eğer her ikisi de peşin ödenecek şekilde selem yapılır daha sonra da meclisten
ayrılmadan; satılan malda süreyi belirleyerek erteleme yaparlar, bu ertelemede
kabzedilmiş olan ra'sulmalın istihlakinden önce gerçekleşirse akit, selem akti
olarak caizdir. Cevhere.
«Selem'de İlh...» «Selem aktinde süre en az
bir ay olmalıdır.» ifadesiyle, muhayyerlik şartını bertaraf etmek için
zikretmiştir. Aslında buna gerek yoktur.
«Fetva verilen görüşte, budur ilh...» Üç
gün olduğu rivayet edildiği gibi. Yarım günden fazla bir sürede olur. İkinci
bir rivayet, üçüncü bir rivayet ise örfe bakılır. Bu da malın nevine göre
değişir denmektedir. Sahih olan görüş ise. metinde zikredilendir. Fetvada buna
göredir. Zeylai. Muteber olan ve mezhepte kabul edilen görüşte budur. Bahır.
Nehir.
«Bunun için fakihler şart koşmuştur ilh»
Yani, öldüğü zaman tere- kesinden hemen alınabilmesi için. şart koşulmuştur.
Netice olarak fakihlerinmüslemüfih dediğimiz malın akit anından teslim anına
kadar devamlı bulunabilen maldan olması şartının faydası ise müslemün ileyh
dediğimiz satıcının ölmesi halinde hemen terekesinden alınabilmesi içindir.
Burada aslında teslimi gerektiren ölüm değil, ölümün vuku bulmasıyla borcun
hulul etmesidir. Bu da sebebin. sebebi niteliğindedir. Yani esas sebep borcun
hulul etmesidir. ölümünde hulule sebep olması bakımından sebebin sebebi şeklinde
tefsir edilmiştir.
«Eğer akit onun miktarına taalluk ediyorsa
ilh.. » Bu da satılan muslemüfih denilen malın birimlerinin, bedel olarak
verilen malın birimleriyle tekabül etmesi şeklinde olur. Fetih. Yani yarının
yarıya. dörtte birin dörtte bire. üçte birin üçte bire, tekabül etmesi
suretindedir. Bu da ancak misli olanlarda mümkündür.
«İşaretle iktifa edilir İlh» Mesela; bir
kimse «şu paraları, bir ölçek buğday karşılığında sana veriyorum, selem akti
yapıyorum» dese, dirhemlerin vezin itibariyle miktarı bilinmese veya «şu
buğdayı sana şu kadar miktar zafaran karşılığı veriyorum, selem akti yapıyorum»
dese, buğdayın miktarı bilinmese Ebu Hanife'ye göre sahih değildir. Sahibeyne
göre ise sahihtir. Ancak ittifakla kabul ettikleri şu durumda, gözden kaçmamalıdır:
O da ra'sulmal dediğimiz peşin ödenmesi gereken mal, elbise veya hayvan olursa,
işaret suretiyle belirlenmiş kabul edilir. Dürer.
«Nitekim hayvanda ve metre (arşınla) ile
ölçülenlerde olduğu gibi İlh...» Çünkü ölçme ölçülen malda bir vasıftır. Ki bu
ölçülen malda mebidir. Mebide, vasıf karşılığı olmayacağından akit, bunun
miktarına taalluk etmemektedir. Bunun içinde bir arşın eksik verilse veya
hayvanın bazı bölümleri telef olup sakatlansa, bunlar karşılığı müslemü ileyh,
müslemünfi dediğimiz satılan malda bunlara tekabül edecek bir şey olmadığından
müslemü ileyhin malı teslim edip etmemesinde muhayyerlik hakkı vardır. Ya bu
kusurlu mal karşılığı müslemünfih olan malı teslim eder veya arzu edilen vasfın
olmaması nedeniyle akti fesheder. Fetih.
«Biz deriz ki İlh...» Bu sahibeynin kavline
cevap niteliğindedir. Onların ifadeleri ise «rasulmal dediğimiz peşin ödon6nin,
miktarının beyan edilmesi gerekmez» şeklindedir. Bu velevki ölçekle ve benzeri
şeylerle belirlenenlerden olsun; onları işaret ederek. göstererek belirlemek
yeterlidir. Çünkü buradaki maksat. kavgaya meydan vermeden malın teslimidir. Bu
da mümkündür.
«Ra'sulmal dediğimiz malın iadesine ihtiyaç
duyulabilir ilh...» Eğer miktar belli olmayacak olursa, o da kavgaya
götüreceğinden durum böyledir.
«Ra'sulmalı değiştiremez, onun yerine başka
birini veremez ilh...» Meclis içinde bu, 'mümkün olmaz. Belki de ödenen paranın
yarıdan fazlası, kalp çıkabilir. Bunları iade edip, mecliste onun yerine bir
değiştirme yapacak olursa. selem akti fasit olur. Çünkü yarıdan fazlasında, Ebu
Hanife'ye göre değiştirme caiz olmaz. Ama sahibeynin görüşü. bunun hilafınadır.
Fetih.
«İade meclisinde İlh...» Fetih'te bu
şekilde ifade edilmiştir. Bazı nüshalarda da «akit meclisinde» denmiştir. Doğru
olan, birinci ifadedir.
TENBİH: Bu meselenin fer'inden sayılan şu
hususta burada yer almalıdır: O, iki ayrı cinste selem yapsa, her ikisine
belirli bir miktar para ödese ve, «şu yüz lira, bir ölçek buğdayla, bir ölçek
arpa karşılığıdır.» dese ve bunlara tekabül eden miktarlar ayrı ayrı
belirlenmese, akit her ikisinde de sahih olmaz. Çünkü bedelin, buğdayla arpanın
kıymetine göre taksimi gerekir. O da ancak tahminle bilineceğinden akitte
cehalet vardır. Bu durumda da akit sahih olmaz. Keza bir cins karşılığı, iki
cins para ödeyecek olursa mesela; bir kimse, «şu dirhemlerle şu dinarlar bir
ölçek buğday karşılığıdır» dese. bunlardan yalnız birinin miktarını tayin etse.
durum yine sahih olmaz. Çünkü miktarı bilinmeyen bölümde, akit batıldır.
Birisinin batıl oluşu. diğerine de sirayet ederek onu da iptal eder. Çünkü
burada alışveriş akti, tek akittir. Bahır.
«Müslemüfih için, teslim yerinin tayin
edilmesi de gerekir İlh...» Diğer bir ifadeyle ra'sulmal dediğimiz ödenen
paranın teslim yerinin belirlenmesine gerek olmadığını belirtmek istemiştir.
Buna da hiç gerek yoktur. Çünkü ittifakla ra'sulmal dediğimiz malın, akit
meclisinde teslim edilmesi taayun etmiştir. Bu hüküm ittifakla böyledir. Bahır.
«Taşınması olan mallarda İlh...» Eğer
müslemüfih'in hayvan sırtında veya araba üzerinde taşınması halinde bunlara
hamal ve araba ücreti ödenmesi söz konusu olursa, bunların teslim yerinin de
belirtilmesi şarttır. Nehir.
«Satılan malın bedeli, kiranın ücreti,
taksim edilen mallarda verilecek karşılıkta, taşınması külfeti var ise İlh...»
şöyle ki: Bir kimse, bir şey satın alsa veya bir ev kiralasa bedelleri de.
«zimmetinde borç olarak üslendiği şu kadar buğday veya şu kadar arpa veya şu
kadar şekerdir» dese veya ortak malları aralarında taksim ederken biri
diğerinden bir miktar fazla verse, o fazlalık karşılığında da karşı taraftan
taşıma külfeti ve masrafı bulunan mekil ve mevzun mallardan bir şey almak
istese, o da belirli bir süreye ertelenmiş olsa, Ebu Hanife'ye göre bunların
teslim yerlerinin de belirtilmesi şarttır. Sahih olan, budur. Sahibeyne göre
şart değildir. Nehir.
«Akit yerini, teslim yeri olarak
belirleseler İlh...» Eğer teslimi mümkün olan bir yer ise, ama teslimi mümkün
olmayan bir yer olacak olursa, mesela; akti, bir binekte veya bir dağın
tepesinde yapmış iseler, onlara ve bu yerlere en yakın yer teslim yeri olarak
kabul edilir. Bahır. Fetih. Bu konuda fetva verilen görüş, Ebu Hanife'nin
görüşüdür. Kuhistani'den naklen Dürrü Münteka'da belirtildiği gibi.
«Beyi aktinde olduğu gibi ilh...» Mesela;
bir kimse bir miktar buğday satsa veya borç olsa, telef etse veya gasp etse,
bunlarda satılan yer, borç olman yer, telef edilen yer, gasp edilen yer teslim
yeri olarak belirlenmiş olur.
«Bunlarda, anında teslim gerekir ilh...»
Çünkü bunların teslim edilmesi. bizatihi iltizamla (satış akti gasbetme, borç
alma veyahut telef etme gibi) ödemeyi üstlenmesi ile teslim gerekir.
Dolayısıyla bu yerler, teslim için belirlenmiş yerler olarak kabul edilir.
Bahır. Selem akti ise, bunun hilafınadır. Çünkü onda malın hemen, akit
meclisinde teslim edilmesi gerekmez. Akit meclisinde teslim yeri olarak
belirlenmiş olmaz. Dolayısıyla teslim konusunda ihtilaf çıkabilir. Onun içinde
caiz değildir. Çünkü malların teslim yerleri. kıymetlerinin değişmesi
bakımından önemlidir. Malın değeri, diğer bir yere göre birbirinden farklıdır.
Bunun içinde teslim edilecek yerin belirlenmesi şarttır. Fetih.
«Şehrin bütün mahalleleri teslim bakımından
aynıdır ilh...» Şehir çok geniç bir alanda kurulmamış ise, tüm mahalleler
teslim bakımından aynıdır. Eğer şehrin. iki ucu arası 3 milden fazla olursa
kentte bir bölgenin teslim için tayin edilmesi gerekir. Fetih. Bahır. Nehir'de
de bu görüş kesin bir görüş olarak kabul edilmiştir.
«Bezzaziye'de teslim yerinin
belirlenmesinden sonra, eve kadar gö-türülmesi de şart koşulacak olursa İlh...»
Teslim yerinin belirlenmesinden sonra şart koşarsa ifadesiyle kayıtlamıştır.
Çünkü teslim edilmesi gereken yerde, teslim edildikten sonra tekrar eve kadar
götürülmesi şart koşulduğunda durum iki akti bir akte sıkıştırma olacağından
caiz değildir. Ama önceden teslim şart koşulur veya taşınması esnasında şart
koşulur veya yüklendikten sonra eve kadar taşınması şart koşulur ve falan yere
kadar, diye belirlenecek olursa o zaman caizdir. Ama belirli bir yerde teslimi
şart koşar, oraya geldikten sonra evinde teslimi şart koşacak olursa, caiz
değildir. Bahır.
«İcare ve ticaret aktinin birleşmesiyle
İlh...» Çünkü bu şartın zimminde bir icare akti daha öncede bir alım satım
olması dolayısıyla ticaret akti söz konusu olduğundan iki akti bir akte
sıkıştırılmış. üstelik bunlara karşı da bir bedel ödenmiştir. Bu da yasak
olduğundan sahih kabul edilmemiştir.
«Taşıma külfeti olmayanlarda ise ilh...» Bu
da. taşınması için araba kiralamaya veyahut hayvan kiralamaya ihtiyaç olmayan
mallardır. Diğer bir görüşe göre bir insanı görevlendirdiğinde mahkemeye kadar
ücretsiz taşırsa külfetsiz denmiştir.
Üçüncü bir görüşe göre tek elle
kaldırılması mümkün olan mal, taşınması külfetli olmayan mal olarak kabul
edilmiştir. Nehir.
«Misk, amber gibi İlh...» Tabi ki,
bunlardan azı böyledir. Ama miktarı çok olacak olursa, bunlarında taşıma
külfeti olacağından, o zaman teslim yerlerinin belirlenmesi gerekir. Fetih. «Az
bir miktar» dendiği zaman. araba veya bir taşıt kiralamaya ihtiyaç olmayan mal
akla gelir.
«İbn-i Kemal, akit meclisini teslim yeri
olarak kabul etmiştir İlh...»
Tasihihü'l Kuduri isimli eserinde,
Serahsi'nin Muhit isimli eserinden bu ifadeyi nakletmiştir. Yine Bahır'da ondan
nakledilen bu görüş, Fethü'l Kadir'de de benimsenen görüş olmuştur. Ancak metin
kitaplarında. birinci görüşe yer verilmiş. Münteka ve Hidaye gibi eserlerde de
bu, tercih edilmiştir.
«Yol emniyetini sağlaması yönünden bu şart,
muteber kabul edilmiştir İlh...» Bu ifade, Fetih'te Hidaye'ye tabi olarak
zikredilmiştir. Manası da şudur: Eğer yer belirlenecek olursa, başka bir yerde
bu malı teslim edemez. O malı teslim edecek olan kişinin, belirlenen yere kadar
götürüp orada teslim etmesi gerekir. Yolda helak olacak olursa. teslim
mahalline varmadan helak olduğu için. götüren kişinin hesabına helak olmuş
olur. Böylece de malı teslim olacak kişi, oraya kadar malın yol emniyetini
sağlamış olacağından, belirlenen yerde teslim şartı bu faydayı sağlamış
olacağından caizdir. Eğer yeri tayin edilmemiş ise o zaman durum bunun
Hilafınadır. Malı yerinde teslimden sonra, yeni belirlenen yere kadar onu
tekrar taşıması halinde mal helak olacak olursa, bu durum-do teslim alan kişi
olan rabbuselem hesabına helak olmuş olur.
«Bazı şartlar kalmıştır İlh...» Burada
musannıf ifadesini değiştirdi. Sebebi de şudur: Bundan sonra zikredilecek şartların,
akit esnasında zikredilmesi şart olmayıp ancak akit içerisinde bulunması
gereken şartlar olmasıdır.
«Ra'sumalin yani paranın teslim edilmesi
ilh...» Eğer teslim mümkün olmayacak olursa selem akti, batıl olmuş olur.
Mesela; belirli bir malın ra'sulmal olarak teslim edilmesi istenilir. O da
kusurlu çıkar veya başka birisinin malı olduğu için istihkak yoluyla elinden
alınır. kusurlu olan malı teslim olan kişi. kusuruna razı olmaz veya istîhkak
sahibi malın başkası tarafından bir diğerine bedel olarak verilmesini
onaylamazsa veya teslim edilen bu mal, zimmette sabit olabilen deyn niteliğinde
bir mal olsa ve müstahik tarafından alınsa, verilmesi onaylamazsa, meclisten
sonra değiştirme olduğundan. caiz değildir. Ama akitler, henüz meclis-ten
ayrılmadan önce mal değiştirilecek olursa sahihtir. Parayı kalp bulsa
ayrıldıktan sonra iade edecek olursa. isterse mecliste değiştirmiş olsun
isterse meclis dışında değiştirmiş olsun. sahih olmaz. Ama ayrılmadan önce o
mecliste değiştirecek olur veya kusurlu bulduğu bu malı mecliste veya sonra
almaya razı olacak olursa, sahihtir. Burada ekseriyet, tümü gîbidir. Yani
çoğunun kusurlu olması, hepsinin kusurlu olması gibidir. «Üçte birden fazlası
veya yarıdan fazlası çok sayılır» diye tahditte iki rivayet vardır. Rasumal olarak
almış olduğu paralar, kurşun para çıksa veya süttüka (o zamanın parası) olsa,
bunları da mecliste değiştirse akit sahih meclisten sonra değiştirecek olursa
akit batıldır. Hatta bu tür parayı almaya razı olsa bile durum aynıdır. Çünkü
kendisinin alması gereken hak değildir. Alacağının dışında bir mal almış olduğu
için caiz görülmemiştir. Bahır.
«Velevki bu rasumal, belirlenen mallardan
olsa İIh...» Bu istihsanın cevabıdır. Vâkıat isimli eserde: «Bir kimse köleyi
zimmette üstlenilen bir kumaş karşılığı vadeli olarak satsa caizdir. Çünkü
burada selemin şartları mevcuttur. Her ne kadar selem akti değil ise de, köleyi
kabzetmeden ayrılsalar. bu akıt 'batıl olmaz. Çünkü artık elbise hakkında,
selem; köle hakkında satın olma olarak kabul edilmiştir. İki akit hükmünün. bir
akitte birleştirilmesi caiz ve muteberdir. Karşılıklı verme şartıyla yapılan
hibede ve köle sahibinin köleye «bana bin lira ödediğin takdirde sen hürsün»
demesinde olduğu gibi. Nehir.
Ben derim ki : Bu ifade, kıyasa göre
verilmiş bir cevaptır.
«Kefalet ve havale de sahihtir İlh...» Buna
göre müslemum ileyh, kefil olan veya havaleyi kabul eden kişiden, meclis
içerisinde parayı isteyebilir. Malı satan müslemun ileyh dediğimiz ra'sulmalı
havaleyi kabul eden veya kefilden veya selem aktini yapan kişiden. akit
meclisinde kabzedecek olursa sahihtir. Ama kabız meclis dışında gerçekleşecek
olursa;hem selem, hem havale ve hem de kefalet akitleri batıl olmuş olur. Rehin
durumunda ise; rehin alınan mal, mecliste helak olacak olursa, onun değeri de
alınacak ra'sulmale eşit ise veya ondan çok ise, sahihtir. Ondan az olacak
olursa ona tekabül eden miktarda sahih, geri kolan bölümünde ise batıldır.
Helak olmayacak olur ve meclisten ra'sulmali kabzetmeden önce ayrılacak
olurlarsa. selem akti batıl olur. Rehini alan kişinin de, almış olduğu rehni
sahibine iade etmesi gerekir. (Bedai'dan naklen) Bahır.
«Ra'sulmal karşılığı olursa İlh...»
Kefaletin, ilerde teslim edilmesi üstlenilen ve satış akti üzerinde varit olan
müslemüfih dediğimiz malda da olsa. durum böyledir. Minyetü'l 'Müfti isimli
eserde bu. sarih bir şekilde ifade edilmiştir. Ama kefalet bahsinde geleceği
gibi. Mebie kefalet sahih değildir. Çünkü satış aktinde mebi dediğimiz satılan
mal, bigayrihi, (semen ile) madmun olan bir maldır. Yani satış aktinde mal
semen karşılığıdır. Bu da satılan ve mevcut olan malın satışında böyledir.
Burada ise satılan mal mevcut değil. aksine zimmette borç olan bir maldır.
Havaşi Miskin'de, böyle ifade edilmiştir. Yani selem aktinde müslemünfih
dediğimiz malın, henüz kabzından önce helak olmasıyla akit münfesih olmaz.
Çünkü henüz alacak, kişinin hakkı, belirlenen bir mala yönelmemiştir.
Binaenaleyh onun yerine, başkasını ikame etmek mümkündür.
Ama belirli bir malın satılmasında, satış
aktinde durum bunun hilafınadır. Çünkü bu durumda mebi kabzından önce helak
olacak olursa. semen karşılığı madmun olacağından malı teslim edememiş olur. Bu
da müşterinin semeni ödememesini gerektirir. Burada müşterinin teslim etmesini
üstlendiği bedele madmunun biğayrihi ifadesinde gayr (başkası) ile denmesi,
semen ile ödediği içindir. Çünkü kıymetiyle ödenmesi gereken mal, hükmen
bizatihi kendisiyle ödenmiş kabul edilir. Bahır'da, Kirmani'nin izah isimli
eserinden naklen şu ifadeye yer verilir: «Müslemüntih dediğimiz selem aktinde
satılan mal karşılığı müşteri rehin alsa ve bu rehni satmasına yetki verilse ve
satsa, velevki müslemüfihin cinsinden olmayan bir malda satsa, caizdir.»
«Ra'sulmal dediğimiz paranın, mecliste
ödenmesi, aktin sahih olma-sının şartıdır İlh...» Sahih olanda, budur. İlerde
sarf bahsinde bu İhtilafın nasıl bir fayda sağladığı gelecektir. Bahır.
Bahır'ın sarf bahsindeki bununla ilgili ifadesi ise şöyledir: Bu ihtilafın
semeresi şudur: Sarf sayılan akitte, fasit olma durumu, sarf olmayanına da
sirayet eder mi? Zayıf olan kavle göre eder. Çünkü fasit olma, diğer bölüme de
sirayet eder. Sahih olan kavle göre ise sirayet etmez. Yalnız sarf akti fasit
olur. Fetih.
METİN
Selemle ilgili şartlardan bazıları, metinde
yer almamıştır. Onlardan birisi şudur: Ra'sulmal dediğimiz paranın, mecliste
ödenmesi ve bu konuda muhayyerliğin bulunmamasıdır. Ra'sulmal ile müslemünfih
de riba illetlerinden birinin bulunmaması gerekir. Bunun için aynı cins
olmaları veya ölçek ve tartı ise satılan mallardan olmamaları lazımdır. Çünkü
riben nesie'de iki illetten birinin bulunması o aktin haram olması için yeterli
sayılmıştır. Ayni'de Gaye isimli esere tabi olarak onun görüşünü benimsemiş ve
bu şarttan on yediye çıkarmıştır.
Musannıf ve diğer bazı fakihler,
müslemünfih denilen selem aktine, satılan malın teslimine muktedir olması
şartını da eklemişlerdir. Daha sonra müellif, sekizinci şartın bir fer'i olarak
şu ifadeye yer verir: Kür denilen ölçek; altmış kafizdir. Bir kafiz, sekiz
mekkuk'tur. Bir mekkuk ise, bir buçuk sa'dır. Aynî. Kür denilen bir ölçek buğday
karşılığı, ikiyüz dirhem vermek üzere akit yapsalar. ancak bu ikiyüz dirhemin
yüzü müstemun ileyhdeki olacağına mahsup, ikinci yüzü peşin olarak rabbuselem
mecliste ödeyerek birbirinden ayrılacak olurlarsa, borca mahsup ettiklerinde
selem akti batıldır. Çünkü borç ile borç satılmış sayılır, peşin ödenenin
karşılığında selem akti sahih olarak devam eder. Burada bir bölümde fasit olma
diğer bölüme sirayet etmemiştir. Zira buradaki fasit olayı, sonradan meydana
gelmiç bir olaydır. Hatta o alacağına mahsuben olanı, akit meclisinde de
ödeyecek olursa, selem akti her ikisinde sahih olur.
Bu ikiye bölünen ra'sulmalden; bir miktarı
dinar olursa bu ödenen veya zimmette borca karşılık sayılan olabilir veya
akideyinden başka birinin zimmetinde bîr borç karşılığı olsa akit tümünde fasit
olur. Yani peşin ödenen miktar karşılığında ve borca sayılan miktar
karşılığında, her ikisinde de akit fasittir.
Malı satan kişinin, olacağı parada tasarruf
hakkı, onu kabzetmesine bağlıdır. Teslim almadan önce. tasarruf edecek olursa.
sahih olmaz. Aynı şekilde satın atan müşterinin, ilerde teslim alacağı malda
kabzından önce, tasarruf yetkisi yoktur. Satış yapma, başka birisini ortak
etme, murabaha veya tevliye yoluyla onu devretme gibi; Velevki bu satış, malı
teslim etmeyi üstlenen kişiye de olsa, caiz değildir. Buna göre müşteri malı
sahibine hibe etse, diğer tarafta bunu kabul etse, ikale sayılır. Suğra isimli
eserde; «selemin bir miktarında ikale caizdir.» denmektedir.
Sahih olan bir selem aktinin ikalesinden
sonra, ra'sulmal karşılığı bir mal satın alınsa. caiz değildir. Ama selem akti,
sahih değil, fasit olacak olursa, değiştirme caizdir. Diğer borçlarda olduğu
gibi. Bütün bunlarda rabbuselem yani (müşteri). alacağı malı, teslim almadan
önce olursa böyledir. Çünkü bu ikale hükmündedir. Rasulullah (s.a.v.), selem
akti için; «Ya selemini (malını) al yahut ödediğin parayı geri al»
buyurmuşlardır.
Selem akti mevcut olduğu müddetçe, ya selem
alınmalı veya fesh edildiği takdirde ödenen para geri alınmalıdır. Bunun yerine
başka birinin alınması, yasaklanmıştır. Sarf aktinde bedeli sarf, bunun
hilafınadır. O'nun ancak ikale meclisinde kabzedilmesi şartı ile değiştirilmesi
caizdir. Çünkü bedeli sarf olan malda, tasarruf caizdir. Selemde ise caiz
değildir.
Belirli bir ölçek buğdayda selem akti yapan
müslemunileyh (satıcı), aynı miktar bir buğdayı başkasından satın alsa, birinci
selem aktindeki müşteriye ödeyeceği mal yerine bunu kabzetmesini söylese ve
buna izin verse, sahih değildir. Çünkü ölçekte satın alman malın satılmasında
ikinci defa ölçme şartı vardır. Bu bulunmadığından ötürü caiz değildir. Ama bir
kişiden borç aldığı buğdayı ödemek üzere yerine bir buğday satın alsa,
kendisine borç veren kişiye, o buğdayı kabzetmesini söylese ve kabzetse,
sahihtir. Çünkü borç; değiştirme değil, laradır. Selem aktinde de müslemuileyh
ödeyeceği buğdayı satın alıp, teslim olmadan rabbüsseleme «git, önce benim
adıma vekaleten, daha sonra da kendi alacağı ye-rine asaleten kabzet» dese, oda
aynısını yapsa caizdir. Bu da iki defa ayrı ayrı ölmemesi gibidir. Çünkü bu
durumda mani ortadan kalkmıştır.
İZAH
«Şartlardan birisi de peşin ödenen paranın,
kalite ve vasfının bilinmiş olmasıdır İlh...» Yani sarraf tarafından kontrol
edilmiş, kötü veya iyi. kaliteli veya kalitesiz olduğu belirlenmiş olmalıdır.
Buradaki nakit ifadesinden maksat, mecliste kabzedilmiş olması demek değildir.
Çünkü o,başka bir şarttır. Nitekim yukarda onu beyan etmiştik. Bahır'da; «Bu
şartın ileri sürülmesindeki fayda. Gaye isimli eserde de beyan edildiği gibi
şudur: Aktin fasit olmasını önlemek ve fasit olma ihtimalini ortadan kaldırmak
içindir. Çünkü kalitesi kontrol edilmeden verilen malın kalp çıkması
dolayısıyla bir miktarının geri verilmesi ve karşılığında aynı mecliste
verilmemesi halinde, iade edilen miktar karşılığı selem akti fesh edilmiş
olur.» Konuya devamla şu şüphelere de yer verilir: »Bu fayda Ebu Hanife'nin
görüşü açıklanırken, onun terimleri içerisinde zikredilmiş idi. Ve özellikle
selemin şartlarından, peşin ödenen para miktarının belirlenmesi şartı
anlatılırken orada bu faydaya temas edilmişti. O'da şudur: Paranın kalitesi
kontrol edilmeden yalnız işaretle yetinilmez. Bunun neti-cesi olarak da,
paranın vasıf yönünden kontrol edilip edilmemesinin şart olmaması, hatta bu
ifadelerden öncede para miktarının kontrolünün beyan edilmesi şartına bağlıdır,
diyerek iki şartı birleştirmiş oluyordu. Netice olarak; bu iki şarttan birisi,
diğeri yerine kaim olabilir.» denmektedir.
Nehir'de ise bu tereddüde şu şekilde cevap
verilir: «Ra'sulmal (peşin ödenen para) miktarının belirlenmesi. yukarda beyan
ettiğimiz fasit olma ihtimalini bertaraf eden bir durum değildir. Dolayısıyla
bu şartında müstakil olarak zikredilmesi gerekir. Yani paranın, kalite
bakımından kontrolü şarttır.»
Ben derim ki: Kalite şartı üzerine. şu
itiraz varit olabilir: Nitekim yukarıda geçtiği gibi, «parayı olan müslemuileyh
onu kalp bulacak olur, buna rağmen ona razı olursa. mutlak bir şekilde sahih
olur. Ama bu para, settuka olacak olursa (gümüş içerisindeki yabancı maddeler
ondan çok olur, gümüş para niteliği taşımayacak olursa) o zaman sahih olmaz»
denmişti. Bu ifadeden de anlaşılan husus şudur: Burada akte zarar verme konusu,
paranın kontrolsüzlüğünden değil, meclis içerisinde değiştirilmemesinden
kaynaklanmaktadır. Çünkü parayı kontrol eden de hata edebilir. Ayrıca ra'sulmal
(peşin ödenen) para olmayıp. ölçek veya vezinle satılan mallardan olabilir. Ve
bu miktarı kusurlu bulunduktan sonra, diğer bir kısmının da helakinden sonra
iade söz konusu olduğu takdirde, miktarın ne kadar olduğu, konusunda bir
cehalet meydana geleceğinden akti fasit olabilir. Durum böyle olunca, her iki
şartında, ayrı ayrı zikredilmesi gerekmektedir.
«Selem akti içerisinde, muhayyerlik
şartının da olmaması, şartlardan biridir ilh...» Selem aktinde, muhayyerlik
şartı ileri sürülür, henüz alan ve satan meclisten 'kopmadan ve ayrılmadan
muhayyerlik şartını düşürürler. peşin ödenen para, henüz satıcının elinde
mevcut ise, akit sahih olarak devam eder. Ama para helak olacak olursa, akit
sahih olmaya dönüşmez. Bahır.
TENBİH: Selem aktinde, görme muhayyerliği
de sabit olmaz. Çünkü görme muhayyerliği kişinin zimmetinde borç olarak sabit
olan herhangi bir mülkte bulunmayan bir muhayyerliktir. Nitekim Camüi'l
Fusuleyn'de bu şekilde izah edilmiştir. Görme muhayyerliği bahsinde, buna da
yer verilmişti.
«Şartlardan birisi de; para olarak
ödenenle, ilerde alınacak mal ara-sında, ölçekle veya tartı ile satılan cins
birliğinin olmaması İIh...» Burada cins birliğinin olmaması ifadesi, değişik
vasıflarda olanlardan sakınmak için getirilmiş bir ifadedir. Şöyle ki; buğday,
za'faran ve benzeri vezinle tartılan mallar karşılığı para ödenecek olursa,
akit sahihtir. Her ne kadar para ile za'faran konusunda bir vezin birliği söz
konusu ise de, vezindeki (tartıdaki) keyfiyet değişikliği bunlar arasında bir
kadir birliğinin olmadığını gösterir. Nitekim bu konu riba babında açıklanmış.
Yine zeytinyağı karşılığı, buğday bedel olarak verilecek olursa İbn-i Kemal'den
yukardan nakledildiği gibi, caizdir.
Şartlar, on yediye kadar çıkarılmıştır.
Bunlardan altısı, ra'sulmal dediğimiz ödenen bedeldedir. Bunlar da şunlardır:
1- Cinsi. 2- Nevi, 3- Sıfatı, 4- Miktarı, 5- Kontrol edilmesi, 6- Bedenen
birbirlerinden ayrılmadan o mecliste kabzedilmesidir. Bu şartlardan onbiri de,
İlerde teslimi üstlenilen müsIemüfih dediğimiz maldadır. Bunlardan dördü yukarda
saydığımız gibi şunlardır: 1- Cinsi, 2- Nevi 3- Sıfatı, 4- Kadirdir. Diğerleri
ise şöyledir: 5- ödenecek yerin belirlenmesi, 6- ödenecek sü-renin beyan
edilmesi, 7- Selem akti yapılan malın çarşı ve pazarda İnkıtaa uğrayan
mallardan olmaması. 8- Belirlemekle belirlenmesi mümkün olan mallardan olması,
9- Vasıf ile zapturapt altına alınabilen mallardan olması. Bu da kendi arasında
dört kısma ayrılır: a) Ölçekle satılan mal. b) Tartı ile satılan mal, c)
Uzunluk ölçüsü ile (arşınla) satılan mal. d) Birbirine yakın olmaları
dolayısıyla adet olarak satılan mallardır. 10- Akit içerisinde, muhayyerlik
şartının bulunmaması. 11- Ra'sulmal ve müslemünfih'in (para ve malın) riba
iIIetinden biriniihtiva et-memeleridir. Menih.
«Müslemüfih'in yani ilerde ödenmesi üstlenilen
malın teslimine muk-tedir olmak İlh...» Bu şarta gerek yoktu. Çünkü
müslemünfih'te inkıtaa uğramaması şartı bu şart yerine kaim olmaktadır. Nitekim
Nehir'de bu konuda şöyle denir: «Malın teslim ve tahsiline muktedir olma,
İnkıtaa uğrayan mallardan olmaması demektir. Ame hem fiilen teslimine ve
tahsiline muktedir olma. Hanefi mezhebine göre şart değildir. Çünkü şu husus
hepimizce malumdur ki, malın teslim anı ve sürenin bitiminde (caiz olması)
iflas etmiş olması selem aktini iptal etmez...» Nitekim Kemal'de öyle
demektedir. Tahtavi.
«Mekkuk, bir buçuk sa'dır İlh...» Bir sa'
ise; Bağdad rıtlı ile sekiz rıtıldan ibarettir. Her rıtıl yüz otuz dirhem
ağırlığındadır. Bir dirhem, takriben üç gram olduğuna göre, bugünkü ölçülerle
takdiri de mümkün olmaktadır.
Ben derim ki : Bir kafiz; on iki sa'dan.
bir kür ise; yediyüz yirmi sa'dan meydana gelir. Bir sa'; Şam müddü dediğimiz
müddün yarısı ağırlı ağındadır. Takriben bir kür dediğimiz ölçek, dört veya
dört bucuk çuvala eşittir. Her çuval, seksen Şam müddünü ihtiva eder.
«Yüzü, müslemüileyh'in zimmetinde borç olan
İlh...» Bu ifade ile müstemüileyh zimmetinde değil, bir üçüncü şahsın
zimmetinde borç olması şeklinden ihtiraz (sakınmak) için zikredilmiştir.
Nitekim ilerde beyan edilecektir. Nehir'de bu ifade şöyle kayıtlanmaktadır:
«Aktin, iki yüze izafe edilmesi» şeklindeki kayıt, ihtirazi bir kayıt değildir.
Çünkü mutlak bir şekilde, ikiyüz miktarına izafe etse» daha sonra bu iki
yüzden; yüzünü, zimmette olan atacağına takas teşkil eder şeklinde yapsa. sahih
olan kavle göre hüküm yine aynıdır. değişmez.
«Çünkü fasit olma olayı, arazidir İlh...»
Yani kabızdan önce ayrılmaları sebebiyle meydana gelmektedir. Yukarda beyan
edildiği gibi ra'sulmalin mecliste kabzedilmesi, aktin sahih olarak devam
etmesinin şartıdır. Aktin meydana gelmesinin şartı değildir.
«Eğer o ikiye ayrılan ra'sulmalden biri,
dinar olursa İlh...» Bu ifade, musannıfın metinde geçen ikiyüz dirhem
ifadesinden ihtiraz için zikredilmiştir. Ki orada mesele; «İkiyüz dirhemin yüz
dirhemi peşin, yüz dirhemi de alınacak borç karşılığı kabul edilmesi»
şeklindeydi. Aynı zâman-do her ikisinde, verilmiş olan miktar, dirhem cinsinden
tasavvur edilmişti. Ama değişik olursa ki şöyle; yüz dirhemi peşin öder ve on
dinarda borç olarak kalır veya bunun aksi olacak olursa, her ikisinin
karşılığında da selem akti sahih olmaz. Borç karşılığı sahih olmaması yukarda
beyan edilen illetlere binaendir. Ama ödenen miktar karşılığı sahih olmaması
ise ona karşılık olan miktarın meçhul olmasından ötürüdür. Bu da bu Hanife'ye
göre böyledir. Sahibeyn'e göre ise; ödenen miktar karşılığı Zeylai' den
nakledildiği gibi sahihtir. İhtilaf konusu. aslında ra'sulmal dediğimiz bedel
miktarının bildirilip bildirilmemesi şartından kaynaklanmaktadır. Bahır.
«Veya akideynden birinin dışında, birinin
zimmetindeki borca havale edilir veya ona izafe edilirse İlh...» Bu da; yüzü,
müslemüileyhin zimmetinde borç olursa, ifadesinden ihtirazi bir şart
niteliğindedir. Mesela;
bir kimse, «şu yüz dirhemi sana selem
karşılığı verdim. İkinci yüz dirhemde benim falanın zimmetinde olan olacağım
karşılığı olmak şartıyla senden ikiyüz ölçek buğdayı falan tarihinde ödenmesi
şartıyla belirli şartlar içerisinde aldım» dese, akit tümünde fasittir. Hatta
paranın tümünü mecliste verse bile. Çünkü bir miktarın ödenmesi, akti yapan
kişinin dışında, bir kişinin teslimi şartına bağlanmıştır. Bu da akta mukarin
olduğu için, akti ifsad etmiş ve aktin tüm bölümlerine yayılmıştır. Yani,
«selem aktinde bedel olan ikiyüz dirhemin yüzünü peşin, yüzünü de falandaki
olacağım karşılığında senden ikiyüz ölçek buğday aldım» derse, hüküm yukarda
beyan edildiği gibi olmaktadır. Bahır. Teslim olamaz. Selem aktinde bedel akın
ra'sulmal veya karşılığında olan ilerde teslimi üstlenilen müslemüfih dediğimiz
mal, her ikisinde de teslim alınmazdan önce tasarruf, caiz değildir. Bedelde
caiz değildir. Çünkü şari'in hakkını bertaraf etme söz konusudur. Ki, o'da kabz
şartıdır. Meclis içerisinde bedenen birbirlerinden ayırmadan önce bedelin
kabzedilmesi şart koşulmuştu. Kabızdan önce tasarrufa yeltenmesi, şari'in bu
hakkını çiğnemek ola-cağından caiz değildir. İkincisinde de (müslemüfinde),
kabzedilmeden önce tasarruf caiz değildir. Çünkü kabızdan önce, menkulün satışı
mesabesindedir ki, bu da caiz değildir. Yani taşınan bir mal, satın alındıktan
sonra kabzedilmeden başka birine satılırsa, caiz değildir. Nitekim yukarda
geçmişti. Kabızdan önce tasarrufun sahih olmayacağı, Nehir'den naklen bir ifade
de nakledilmişti.
«Bunlardaki tasarruf şekli, satış ve şirket
yoluyla İIh...» Satış yoluyla tasarruf yukarda beyan edildi. şirket yoluyla
kabızdan önce tasarruf yapması şu şekilde izah edilir: Rabbuselem dediğimiz
selem aktini yapan kişi, bir başkasına «sen bana verdiğin ra'sulmalın yansını
ver. müslemüfihin yarısı senin olsun, seninle ortak olalım» demesi şeklinde
olmaktadır. Bahır.
«Murabaha ve tevliye yoluyla tasarruf ise
İlh...» Tevliyenin sureti şudur: Rabbuselem tarafından bir başkasına
«müslemüileyh dediğimiz satıcıya verdiğim miktarı bana aynen ver. benim yerime
o (malı) ondan sen al, benim yerime geç» demesidir. Ki, bu da caiz değildir.
Murabaha yoluyla tasarruf ise, verdiği paradan bir miktar daha fazlasını verene
müslemüileyhten alacağı malı ona devretmesidir. Bir kavle göre kabızdan önce
murabaha ve tevliye caizdir. Havi isimli eserde de bu hususun kesin olduğuna
yer verilmektedir. Bahır'da bu hususta şöyle denir: «Bu kavil zayıftır.
Mezhepte muteber olan görüş, tevliye ye murabba aktinin selemde kabızdan önce
caiz olmamasıdır».
«Hatta bu selem aktini yapana
(müslemülleyh) da satmış olsa, durum aynıdır İlh...» Yani parayı ödeyen (selem
aktini yapan rabbuselem) ilerde olacağı müslemüfih dediğimiz malı ödeyecek
kişiye, «vermiş olduğum paradan bir miktar fazlasını öde, mal senin olsun»
demesidir. Ki sahih olmaz. Ayrıca böyle bir satışa teşebbüs. selem aktini ikale
yapmak sayılmaz. Bahır. Burada «verdiği paradan bir miktar fazlasını»
şeklindeki kaydın faydasının ne olacağı sorulabilir. Bu soruya cevap olarak;
mebide tasarruf hususları, beyan edîlirken, «taşınan bir malın henüz
kabzedilmeden önce tekrar satıcısına satılmasının sahih olmayacağı ve böyle bir
teklifte birinci akti bozmak olmadığı» belirtilmişti. Cevaba devamla,»ancak ona
hibe edici, bu hususun hilafınadır. Çünkü hibe etmesi, mecaz yoluyla ikaleden
ibarettir» denmişti.
«Hatta ona hibe edecek olursa İlh...»
Maksut isimli eserde bu konuda şöyle denmektedir: «Selem aktini yapan
Rabbuselem, müslemüîleyhe ödeyeceğinden ibrası sahihdir. Bu ifade de Zahirur
Rivaye'ye göre böyledir. Hasan İbn-i Ziyad'ın rivayetine göre sahih değildir.
Çünkü ona göre, müslemülleyh (satıcı) in bu ibrayı kabul etmesi şarttır. Kabul
etmesi, selem aktinin feshi demektir. Bunun aksi Müslemülleyh, rabbuselem de
ödeyeceği miktardan ibracı ve karşı tarafın bu ibrayı kabul etmesi selem aktini
iptal eder. Ama kabul etmeyip ibrayı ret eder, geri çevirirse, batıl olmaz.
Aradaki fark şudur: müslemünfih dediğimiz ilerde teslimi üstlenilen malın,
hemen akit meclisinde teslimi şart değil, ra'sulmal dediğimiz bedelin teslimi
ise şarttır. Aradaki farkta işte buradan kaynaklanmaktadır. Nehir. Bahır'da
özetle şöyle denir: «Metinde yasaklanan tasarruf şekil, malı başkasıyla
değiştirmeye, satışına şamil olduğu gibi, hibe ve ibraya'da şamildir. Ancak
hibe ve ibra konularında bu ifadeler, ikaleden mecaz olarak söylendiği için,
ikale sayılmaktadır. Dolayısıyla ra'sulmali ve tamamen veya kısmen iade eder.
Bu yasak olan tasarruf şekil, İkaleyi ihtiva etmez. Çünkü ikale caizdir.
Vasıfta tasarrufu da ihtiva etmez. Şöyle ki: İyi yerine kötüyü veya kötü yerine
iyi vermeyî de ihtiva etmez.»
«Selemin bir miktarında ikale yapmak,
caizdir İlh...» Müslemünfih dediğimiz malın yansında veya dörtte birinde ikale
yapılması caizdir. Akit, diğer bölümlerde devam eder. Bu husus, Bahır'da şöyle
ifade edilir. «Bu ifade ile yalnız vasıf konusunda yapılan ikaleden sakınılmaktadır.
şöyle ki; müslemüfih dediğimiz ilerde ödenmesi gereken mal, iyi kalitede bir
mal olacak olur, İkale sonucu müslemüileyh daha düşük kalitede aynı cinsten
başka bir mal ve kolite farkı yerine de iade etmesi şartı koşulacak olursa,
İmam Muhammed'le İmam Ebu Hanife'ye göre caiz değil. Ebu Yusuf'dan bir rivayete
göre ise caizdir. Bu caiz oluş. ikale yoluyla değil, ra'sulmal dediğimiz
ödenmesi gereken miktardan bir indirim yapma suretiyle tahakkuk eder. Bu da
caizdir.» Remlî ise bu konuda şöyle der: «(Ra'sülmal dediğimiz para değerden
(paradan) indirim yapılmasının caiz olduğu sarihtir. Hatta artırım da caizdir.
Bu şarttan da anlaşıldığına göre, ayrılmadan önce bu fazlalığın da kabzedilmesi
şart olmaktadır. İndirim, böyle değildir.» Nitekim yukarda beyan ettiğimiz gibi
müslemünfih dediğimiz malda artırma caiz değil, ama indirme caizdir.
«İkaleden sonra ilh...» Bu ifade, selem
aktinde ikalenin caiz olduğunu beyan etmektedir. Halbuki ikalenin olabilmesi
için, satılan malın mevcut olması şarttır. Burada müslemünfih, satılan mahir.
Her ne kadar zimmette hakikat itibariyle borç ise de, belirlenmesiyle
alınabilecek mal hükmündedir; Bunun içinde kabzından önce değiştirilmesi caiz
görülmemektedir. İkale sahih olduğu takdirde, ödenen ra'sulmal. eğer belirlenen
bir şey ve henüz elde mevcut ise, bizatihi kendisi iade edebilir. Eğer helak
olmuş ise, misil olan mallardan olduğu takdirde misli. kıymi olan mallardan
olduğu takdirde kıymeti iade edebilir. Bu konu yerinde geniş bir şekilde
açıklanmıştı.
«Eğer fasit olacak olursa, değiştirme
caizdir İlh...» Bu durumda ra'-sulmal satıcının elinde gasbedilmiş mal
mesabesindedir. Bu ifade, Camiü'l Fusuleyn'den naklen Menih'te bu şekilde yer
almıştır. Ancak değiştirilmenin caiz olması. satın atma yoluyla tasarrufun caiz
olduğuna delalet etmeyeceği de açıktır. Nitekim meselenin konusu da budur.
İlerde bunu da açıklayacağız.
«Diğer borçlar gibi İlh...» Bunlarda mehir
borç, icare aktinden dolayı zimmette borç olan borç. telef edilen malın
ödenmesi ve ondan dolayı zimmette sabit olan borç ve benzerleridir. Ancak sarf
ve selem, bundan istisna edilmektedir. Borçta tasarruf, caiz değildir. Borçlu
olan kişiye hibe edilmesi, ona vasiyet edilmesi, satış yapılması, İcare yoluyla
verilmesi suretiyle temlik yapılacak olursa. bu durumlar istisna edilmiştir.
Ancak onun dışında birine temliki, caiz değildir. Burada da bir istisna söz
konusudur. Ancak bu borcun kabzedilmesi için ona yetki verecek olursa bir
bakıma vekalet olması îtibariyle havale yapılmış olduğundan caizdir. Mebi ve
semende tasarrufun caiz olup olmayacağı konulan işlenirken bununla ilgili
hükümler orada geniş bir şekilde açıklanmıştı. O bâba müracaat edilmesi,
konunun daha iyi anlaşılması bakımından yerinde olur.
«Kabzından önce ilh...» Yani rabbuselemin
ra'sulmali verdiği müs-lemüileyhten teslim almadan önce demektir.
«İkale hükmü gereğince İIh...» İkale akti
gereği meydana gelen kabız demektir. Selem akti gereği olan, kabız değil. Çünkü
ra'sulmal dediğimiz bedel, müslemün ileyh'in elindedir. Daha önce
kabzedilmiştir. Eğer durum böyle olmayacak olursa, ikale sahih olmaz. Bu da,
daha önce selem aktinin sahih olmamasından kaynaklanmaktadır.
«Hazreti Peygamber Aleyhissalatu vesselâmın
şu İfadelerine binaen İlh...» Bu ifadeyi mana itibariyle, Ebu Davud ve İbn-i
Mace rivayet eder. İmam Tirmizi'de bunun hasen bir hadis olduğunu söyler.
Fetih'te bu konuda yeterli bilgi verilmektedir.
«Değiştirme, yasaklanmış olmaktadır İlh...»
İkale aktinden sonra ra'-sulmal dediğimiz o miktar, ikale aktinden önceki
müslemüfih mesabesinde olmaktadır. Buna göre onun hükmünü alacağından,
başkasıyla değiştirilmesinin haram olması gerekir. İkaleden sonra ra'sulmalin
hükmü, ikaleden önceki hükmü gibidir. Ancak mecliste kabzedilmesi şartı,
ikaleden önceki durumda vacip olduğu gibi burada vacip değildir. Çünkü her
bakımdan bu, bir satış akti olmamaktadır. Bunun içinde ibrası, caizdir. Her ne
kadar ikaleden önce caiz görülmüyorsa da. Bahır. Şarih, ikale bahsinde
Eşbah'tan naklen şu ifadelere yer vermişti. İkaleden sonra ra'sulmal, ikaleden
önceki gibidir. İki meselede durum. bundan istisna edilir. Orada gereken
izahatyapılmış idi.
«Bedeli sarfta değiştirme, caizdir İlh...»
Çünkü bedel sarf olan miktar, işaretle belirlenmeyen hususlardandır. Dirhemi
dinar karşılığı satsa, kabızdan önce değiştirilmesi caizdir. Şöyle ki; akitte
işaret ettikleri paraları ellerinde tutup, onların yerine bedel olarak
ayrılmadan önce başkalarını ödeyebilirler. Nitekim sarf bahsinde geniş izahat
verilecektir. Burada değiştirme konusunu getirmesi ve bizzat onu zikretmesi,
bedeli sarf olan miktarda kabızdan önce tasarrufun caiz olmadığını belirtmek
içindir. Konu ilerde gelecektir.
Para bozmada herhangi bir miktarın,
kabzından önce tasarruf yapılması caiz değildir. Şöyle ki; dirhem karşılığı
dinarı satsa ve o dirhemlerle de henüz kabzetmeden önce bir elbise olsa, elbise
alma akti, fasit olur. Durum böyle olunca musannıfın «sarfın hilafınadır»
şeklindeki ifadesinin düzgün bir ifade olmadığı da ortaya çıkmış olmaktadır.
Zira bir önceki ifade bununla ilgili olmayıp ra'sulmali henüz kabzetmeden önce
onunla bir şey satın alınmasıyla ilgilidir. Sarf aktinde, o konuda buna
benzemektedir. Bu ifadeyle de şarihin, «onda tasarrufun caiz olacağı»
şeklindeki sözleri de sahih değildir. çünkü caiz olan, bedeli sarf karşılığı
değiştirmenin caiz olmasıdır. Onda tasarrufun caiz olması değildir. Nitekim
metinlerde bu açıkça beyan edilir. Buna göre metin sahibinin şöyle demesi daha
uygun olurdu: ikale meclisinde ra'sulmalin kabzedilmesi, şart değildir. Onun
yerine değiştirme de caiz değildir. Sarf akti, değiştirme konusunda bunun
hilafınadır. Meselenin aslı Bahır'da şöyledir: Meseleyi selem ile
kayıtlamıştır. Çünkü sarf aktinde ikale yaptıkları takdirde değiştirme caiz ve
ikale meclisinde de o değişik bedelin kabzedilmesi vaciptir.
Selem akti, bunun hilafınadır. Bu ifadeden
önce, sözlerine şöyle devam etmiştir: Bedai'de «ra'sulmalin kabzedilmesi, aktin
bekası ve devamı için şarttır. Ama akıt ortadan ikale veya herhangi bir suretle
kalkmış olacak olursa, durum böyle değildir» denilmektedir. Sarf bedeli olan
miktarın; ikale meclisinde ikalenin sahih olması için kabzedilmesi şarttır.
Sarf akti meclisinde kabzedilmesinin şart olduğu gibi. Aradaki fark, sarf
aktinin yapılması halinde, her iki bedelinde mecliste kabzedilmesi şartı ve bu
şartın vacip olması do bizatihi miktarların belirlenmesi içindir. Zira para
olan bedel ve miktarların belirlenmesi, kabız ile mümkündür. Aksi halde borca
karşılık borç alınmış ve satılmış olur. Bu surette birbirlerinden ayrılma
durumu gerçekleşir. Bu da, caiz değildir. Bundan sakınmak için ve paralarında
kabız ile belirleneceğinden dolayı mecliste her iki bedelin kabzedilmesi şart
koşulmuştur. Selemdeki ikale meclisinde ise, tayin ve belirlemeye ihtiyaç
yoktur. Çünkü değiştirme caiz değildir. Bu durumda paranın, bizatihi verilenin
kendisi iade edileceğinden, kabız suretiyle belirlemeye ihtiyaç kalmamaktadır.
Dolayısıyla vacip olan burada bizatihi kabzın yapılmasıdır. Meclis. söz konusu
değildir. Sarf akti, bunun hilafınadır. Çünkü tayin, ancak kabzetmekle
gerçekleşir. Burada değiştirme, caizdir. Durum böyle olunca da belirlemek için
mecliste kabzedilme şartının da zaruri olduğu, kendiliğinden ortaya çıkar
«Müslemunileyh yani selem aktinde satıcı,
ödeyeceği miktar kadar bir buğday satın alsa ilh...» Meselenin sureti şöyledir
: Bir kimse yüz dirhem karşılığı belirli bir ölçek buğday olmak üzere selem
akti yapsa, buğdayı ödeyecek müslemunileyh (satıcı) o kadar miktar bir buğdayı
başkasından satın alsa ve selem akti yaptığı kişiye ondan teslim almasını
söylese. sahih değildir. Ancak Rabbuselem dediğimiz parayı ödeyen ve buğdayı
satın alan birinci kişinin onu olabilmesi için; iki defa ölçerek olması
gerekir. Satın alan müstemunileyh adına, diğeri de kendisinin kabzetmesi yerine
ölçerek olmalıdır. Bu konuda Bahır'da şöyle denir: «Satın olma ile
kayıtlamıştır. Çünkü müslemunileyh (satıcı) malı satar. Miras, hibe. vasiyet
yoluyla ödeyeceği miktar buğday kadarına malik olsa ve selem yaptığı kişiye
ödese ve bir defa ölçse caizdir. Burada bir akit ölçme şartıyla meydana
gelmiştir. Belirli bir miktar ile kayıtlamıştır. Çünkü buğdayı götürü usulü
(miktarı bilinmeden) satın olacak olur ve onu bir defa ölçecek olursa,
caizdir.» Nitekim bunun gerekçesini yukarda beyan ettik. Burada ölçekle
satılanlardan bahsedildiğine göre vezin itibariyle satılanlarda da durumun aynı
olduğuna işaret etmek için, bu misal verilmiştir.
Sayı ile satılanlarda durum aynıdır. Şöyle
ki; bir kimse, sayma şartı ile bir şey satın alsa ölçek ve vezin itibariyle
satın almalardaki duruma benzemektedir. İnaye'de bu konuda iki rivayetin
olduğuna yer verilmiştir.
«İki defa ölçmenin gereğine binaen İlh...»
Burada iki akit, birleşir. Birisi müslemüileyhin (satıcının) müşteri ile yapmış
olduğu akit, diğeri de yine müslemüileyh ile rabbuselem arasında yapılmış olan
akittir. Her ikisi de ölçme şartı ile yapılmış akitler olduğundan, iki defa
ölçülmesi şartı gerekmektedir. Bahır. Hatta bir defa ölçtükten sonra helâk
olacak olursa, müslemuileyh adına helak olmuş olacağından, selem akti yapan
rabbuselemin olacağı miktar kadarını tekrar müslemüileyhten isteme hakkı vardır.
Nehir.
«Ama ölçülecek miktar, borç olarak alınmış
ise sahihtir İlh...» Müs-lemüileyh, ödeyeceği miktar kadar bir buğday borç alsa
ve rabbuseleme borç verenden teslim almasını veya ikinci bir kimse, belirli bir
miktar buğday borç olsa, daha sonra aynı miktarda bir buğday satın olsa, borç
veren kişiye satın aldığı buğdayı teslim almasını söylese, caizdir. İkinci bir
ölçmeye gerek yoktur. Bahır.
«Çünkü bu durumda ilh...» Yani borç
durumunda borç, ödünç verme demektir. Hatta borç alma konusunda borç aktinin iara
lafzıyla meydana geleceği ve borç suretinde almış olduğu malın. vermiş
olduğunun aynısı mesabesinde olduğu kabul edilmektedir. Bahır.
«Daha sonra kendisi için ölçmesi İlh...»
Burada her ne kadar evvela benim adıma daha sonra kendi adına iki defa ölç emri
olmasa da bunun iki defa ölçülmesi şarttır. Hatta bir kimse, «falandan satın
almış olduğum buğdayı sen kendi hakkın yerine kabzet» dese ve rabbusselem,
gidip onu ölçse, daha sonra ikinci defa ölçecek olursa, ikinci ölçme ile
hakkını almış ve kabzetmiş olur. Bahır'da, Fetih'ten naklen Cami isimli eserin
lafzı da bunuifade etmektedir.
METİN
Selam yoluyla mal satın alan rabbuselem
(müşteri) müslemüileyhe satmış olduğu o malı, rabbuselemin çuvallarına
ölçmesini ve koymasını şart koşar, müslemüileyh'de rabbuseleme ait çuvallara
ölçerek koyduğu ve rabbuselem de bu ölçme işinde mevcut olduğu takdirde
kabzetmiş sayılır. Ama kendisi mevcut değil ise, teslim ve kabız
sayılmamaktadır. Mevcut olmasındaki kabızda, tahliye yoluyla kabızdır. Ölçekle
satılan herhangi bir malı satıcısı, müşteriye, «satıcının çuvalına ölçerek
teslim almasını» söylese, bu müşteri tarafından teslim alınmış sayılmamaktadır.
Ama müşteriye ait bir çuvala veya bir kaba ölçülerek konması şeklindeki durum,
bunun hilafınadır. Satıcının böyle bir talimat vermesi ve müşterinin de bu
talimata uyarak ölçüp kendi kabına koyması, kabızdır. Çünkü müşterinin hakkı.
ölçülerek belirlenen maldadır. Birincisinde ise zimmette bir borç olduğundan.
İkisi arasındaki durum farkı görülmektedir.
Satın alınan mal, ölçülür. Daha sonra borç
alan müslemüfih olan ölçülecek olur ve her ikisini de rabbuseleme alt bir kaba
koyacak olursa. bu da müşterinin emrine binaen olduğu takdirde, her ikisinin de
kabzedilmiş olması gerekir. Çünkü borç, burada satın alınan mala tabidir. Bunun
aksi ise, ki o da evvela borç olan malın, rabbuseleme ait bir kaba ölçülmesi,
daha sonra da satın alınan buğdayın ölçülmesi halinde teslim ve kabız sayılmaz.
Bu noktada Ebu Yusuf'la İmam Muhammed onu, bey'i bozma veya ortak olarak kalma
konusunda muhayyer kılmışlardır.
Bir kimse belirli bir ölçek buğday
karşılığı, bir cariyeyi selem aktinde bedel olarak verse ve cariye
kabzedildikten sonra selem aktinde ikale yapsalar, ikale gereği cariyeyi geri
olmadan önce ölçecek olursa ikale akti devam eder veya cariye öldükten sonra
ikale yapacak olurlarsa, bu ikale aktide sahihtir. Çünkü burada esas akit
müslemüfih olan ve henüz zimmette borç olan mal üzerine varit olmuştur.
Üzerinde akit yapılan o olduğu ve ölen cariyede bedel mesabesinde olduğu için
ikale aktine mani teşkil etmez. Ancak her iki meselede de cariyenin
kabzedildiği günkü değerinin ödenmesi gerekir. Çünkü ödeme zorunluluğu o an-dan
itibaren başlamış olmaktadır.
Takas yoluyla alınan mallarda da hüküm
böyledir. Yani birinin helak olması ile ikale akti bozulmuş olmaz ama bu her
iki meselede de satın alma olayı, para ile gerçekleşecek olursa, ikale akti
batıl olur. Bu durumda cariye mebi mesabesinde ve satış aktinde esas
olduğundan, onun helaki ile ikale akti gerçekleştirilmemektedir. Netice olarak
cariyenin ölümünden önce ve sonra selem aktinde ikale sahih, satış aktinde ise
durum bunun hilafınadır. Satın alınan bir köle de ikale akti yapsalar ve henüz
satıcısına teslim edilmeden müşterinin elinden köle kaçacak olursa, eğer
müşteri bunu satıcısına teslim etmeye nakledir değil ikale akti batıl olur.
Eski satış akti, devam eder. Kinye.
Selem aktinde buğdayın veya herhangi bir
malın kalitesinin düşük olması ve süre konusunda söz hakkı; süreyi ve düşük
olan vasfı inkar edenin değil, bunları iddia edenindir. Burada esas kaide
şudur: Dava konusunda menfaatini inkar mesabesinde olan kişiye ittifakla söz
hakkı verilir. Ama menfaatini inkar kabilinden değil, zararı inkar kabilinden
olacak olurda, bu da husumet dediğimiz şekil olacak olur ve akit konusunda da
bir olduğunda ittifak vaki olursa, sahibeyne göre söz, aktin sahih olduğunu
iddia edenindir. Ebu Hanife'ye göre söz inkar edenindir.
Verilen sürenin miktarında ihtilaf edecek
olursa, söz hakkı yeminiyle birlikte fazlalığı inkar etmesinden dolayı
rabbusselemindir. Her iki tarafta beyyine getirdiği takdirde, fazlalığı ispat
etmesinden dolayı müslemuileyhin beyyinesi tercih edilir. Ama tek taraflı
beyyine getirildiği taktirde söz hakkı, beyyine getirenindir. Sürenin geçip
geçmediği konusun. da ihtilaf etseler. söz hakkı yeminiyle birlikte matlup
dediğimiz müslemüileyhe aittir. Ancak diğer taraf bunu beyyine ile ispat edecek
olursa. onun beyyinesi kabul edilir. Her ikisi birlikte beyyine getirecek
olurlarsa müslemüileyhin beyyinesi tercih edilir. Selem konusunda ihtilaf ettikleri
takdirde. istihsanen her iki tarafa da yemin teklif edilir. Fetih.
İZAH
«Kabına ölçüp koyması için müşteri
müalemüileyhe (satıcıya) çuvallarını verir, müslemüileyhte ölçerse ilh...» Yani
müslemüileyhte teslim edeceği malı ölçüp, rabbusselemin kabına, onun olmadığı
bir zamanda koyacak olursa. rabbusselem malı teslim almış sayılmaz. Bundan da
şu meselenin hükmü kendiliğinden ortaya çıkmış olur: Rabbusselem, müslemüileyhe
kendi çuvallarına ölçüp koymasını emredecek olursa, yine kabzetmiş sayılmayacağı
anlaşılır. Bahır. Tabi ki bu durum rabbusseleme ait o çuvallar ve kaplar
içerisinde alacağı cinsten mal yok ise, durum böyledir. Ama ona ait bir mal
bulunacak olursa, bu konuda Maksat'da şöyle denir: bana göre sahih olan,
rabbusselem tarafından kabzedilmiş sayılır .Çünkü müslemüileyhe vermiş olduğu
talimat kendi malıyla müslemüileyhe ait olan malın karıştırılması ve
birbirinden ayrılmayacak bir şekilde birleştirilmesi emridir. Bu da kabız
sayılacağından müteberdir. Dolayısıyla hakkını kabzetmiş olur.» Fetih.
«Tahliye yoluyla kabzetmiş olur ilh...» Bu
da Rabbusselemin ölçme anında mevcut olması ile mümkündür. Kabın satıcıya veya
rabbusseleme ait olması, durumu değiştirmez. Velevki bu kap kirayla alınmış bir
kapta olsa, durum aynıdır. Hükmün bu istikamette olduğu, Fakih Ebu'l Leys
tarafından açıkça beyan edilmiştir. Bahır'da da bu görüş binaye'den naklen
benimsemiştir.
«Bu durumda hakkını kabzetmiş sayılmaz
İlh...» Çünkü rabbüsselemin (müşterinin) hakkı, satıcının zimmetindedir. Bunu
ancak kabzetme suretiyle malik olur. Su durumda da rabbusselemin vermiş olduğu
talimat mülkünde bir emir ve talimat olmadığından sahih değildir. Dolayısıyla
müslemüileyh, başkasına ait bir kabı ödünç alıp, satmış olduğu malı ona ayırmış
olmaktadır. Nitekim borç veren kişinin durumu do böyledir. Borçlu olan kişiye
birçuval verse ve akacağını ona tartıp koymasını söylese ve karşı tarafta bu
istikamette hareket etse, alacaklı olan kişi, hakkını kabzetmiş sayılmaz.
Beyi meselesinde ise müşteri, satıcının
kaplarını ödünç almış olur. Ödünç aldığı bu malı da kabzetmediğine göre, elinde
olmuş sayılmaz. Dolayısıyla onun içine ölçülerek konan malın durumu da bu
istikamette olur. Mesela; Müşteri, satıcıya, bana satmış olduğun o buğdayı ölç,
evin bir köşesine dök» diyecek olursa evin köşesi satıcıya alt olmuş
olduğundan, malı henüz müşteriye teslim etmiş sayılmaz. Bahır.
«Çünkü onun hakkı, satın alman malın
bizatihi kendisindedir İlh...» Yani onu satın olmakla, ona malik olmuştur. Emir
verdiği takdirde verilen emir, kendi mülküne tesadüf etmiş olduğundan sahihtir.
Dolayısıyla da kaba konmasıyla malı kabzetmiş olur. Bu durumda da satıcı.
elinde bulundurmakla vekil durumuna düşer. Durum böyle olunca hem kap hem de
kap içerisindeki mal hükmen müşterinin elinde sayılmış olur. Hidaye'de bu
konuda şöyle denmektedir: «Bu alman buğdayın satıcı ta rafından öğütülmesi
istense (yani satıcının öğütmesi istense) öğütüldüğü takdirde selem aktinde bu
un, satıcı olan müslimüileyhindir. Satın alma işleminde emrin sahih olmasıyla,
müşterinin olur.
Yine selem aktinde rabbusselem denize
dökmesini emredecek olursa müslemüileyh denize döktüğü takdirde kendi malını
dökmüş olur. Satın alma işleminde ise müşterinin vekili olan satıcı tarafından
döküldüğünden, müşteri hesabına dökülmüş olur. Nehir'de de 'bu konuda şöyle denir:
«Bu konuda, şu itiraz ileri sürülmüştür: Satıcı, müşteri adına tayin etmekle
sarahaten vekil tayin edilse sahih değildir. Burada da sahih olmaması daha
uygun düşer. Şu itiraza cevap olarak da şu ifade yer verilir: Malik olması
itibariyle verilen emrin sahih olduğu kabul ilecek olursa, vekili olması do
bunun gereği olmuş olur. Bazı şeyler var ki, bizatihi sahih olmamakla birlikte
zımnen sahih olur»
«Evvela satın alınanın ölçülmesi, daha
sonra da borcun ölçülmesi İlh...» Meselenin sureti şu şekildedir: Bir kimse,
belirli bir miktar buğday karşılığı selem akti yapsa, müddet bitip malı olmak
istediği zaman rabbusselem müslemüileyhten tekrar İkinci bir buğday satın alsa
ve satın aldığı buğday ile daha önceden selem yoluyla satın aldığı buğdayları
ölçüp koyması için, ona 'bir kop veya bir çuval teslim«etse, müslemüileyhte
ölçmeye ilk olarak satın alınan buğdayı ölçüp koymakla başlayacak olursa ve
akabinde de selem yoluyla ödemesini üstlendiği buğdayı ölçtüğü takdirde
müşteri, ilk onda ölçüleni kabzetmiş sayıldığından ikincisinin de ona
karıştırılmasıyla, onu da kabzetmiş sayılır. Çünkü bu konuda vermiş olduğu
emir, ikinci defa satın atmış olduğu buğdayda sahih borçta buna tabi
olacağından her ikisini de kabzetmiş olur.
Müslemünileyh (satıcı), zimmetinde borç olan
buğdayı rabbusseleme ait satın alınan buğdaya karıştırınca, aynı kişiye alt
mülkler karışmış olacağından teslim yerinde sayılmaktadır. Nitekim bu mesele,
şu meseleye benzetilmiştir: Bir kimse. ödünç aldığı buğdayın daha henüz teslim
alınmadan tarlasına ekilmesini emretse, nasıl ki burada kabzetmiş sayılıyorsa,
orada da kabzetmiş sayılır. Ama birinci meselede, satın alınan buğdayla değil,
zimmetinde borç olan buğdayı ölçmekle içe başlayacak olursa, hiç birisini
kabzetmiş ve teslim almış sayılmaz. Bu da borç ko-nusunda verilen emrin,
mahallinde olmaması dolayısıyladır. Ayrı dediğimiz satın alma olayındaki buğday
ise, müslemüileyh teslim etmeden kendine ait bir marta karıştırmış olduğundan,
onu telef etmiş sayılır. Ki bu da, Ebu Hanife'ye göredir. Ve akit bozulmuş
olur. Bu karıştırma olayı, karşı tarafın razı olmadığı bir husustur. Çünkü
aktin sahih ve teslimin yerinde olması, öbür tarafın isteğidir. Bu da evvela
satın alınan buğdayla başlanması, daha sonra borç olan buğdayın ölçülmesiyle
olabilir. Sahibeyne göre ise. bu durumda muhayyerdir. İsterse akti bozar,
isterse karıştırılan buğdayda onunla ortak olur. Çünkü sahibeyne göre
karıştırma olayı. istihlak mesabesinde değildir. Fetih.
«Bedel olarak verilen cariye kabzedilmiş
ise İlh...» .Yani müslemüileyh tarafından kabzedilmesi hususunda Nehir'de şöyle
denmektedir:«Kabzetmeden önce ayrılacak olurlarsa ikale akti sahih olmaz. Çünkü
ondan önce selem aktinde bedelin kabzedilmemesinden ötürü, selem akti sahih
olmamıştır. Sahih olmamış selem akti üzerinde yapılan ikale de sahih olmaz.»
«Kabızdan önce ölecek oluna İlh...» Yani
Rabbusselemin, ikale sebebiyle henüz o cariyeyi ikale gereği kabzetmesinden
önce ölecek olursa, demektir.
«Veya cariye ölürse ilh...» Yani cariyenin
ölümünden sonra ikala akti yapacak olurlarsa. ikale akti sahihtir. Cariyenin
ölmesi, ikaleye mani değildir. Çünkü burada makudu aleyh, müslemüfih olan
buğdaydır. O'da, mevcut mesabesindedir. Dolayısıyla ikale akti sahih kabul
edilmiştir. Yukarda bilindiği gibi ikale aktinin sahih olması, ilk akitte mebi
durumunda olan malın, ikale esnasında mevcut olmasına bağlıdır. Semen ve bedel
olarak verilenin olup olmaması, söz konusu değildir. Bu meselede cariye mebi
değil, bedelle ve semen mesabesinde olduğu için helak olması, ikale aktinin
tamamını değiştirecek nitelikte değildir. Birinci suretteki durumun, ikalenin
devamına mani olmaması, ikinci surette de, ikalenin sahih olmasına mani teşkil
etmemesi istikametindedir.
«Bu durumda kıymetini ödemesi gerekir
İlh...» Yani müslemüfih dediğimiz malda, akit münfesih olunca, ona tabi olarak
cariyede de akit, münfesih olmuş olur. Bunun gereği de, cariyeyi müşteriye iade
etmesi gerekir. ölümü dolayısıyla iade edemeyeceğinden, kıymetini ödemesi
gerekmektedir. Dürer.
«Takas yoluyla yapılan satışlarda da durum
böyledir İlh...» Takas yo-luyla yapılan satışlar daha çok mukayada suretinde
tecelli eder ki; o'da bir malın, diğer bir mal ile trampa edilmesidir.
Bunlardan birinin helak olmasıyla da ikale akti yapılabilir. Çünkü her ikisi
mebi ve semen olma durumundadır. Helak olanı semen kabul ettiğimiz takdirde
mevcut olan mebi kabul edilmiş olur. Mebiin var olması, ikale aktinin yapılması
için yeterlikabul edilmiştir. Helak olan ise, semen mesabesindedir. Semenin
helaki ikale aktine mani teşkil etmemektedir. Dürer.
«Her ikisinde de para karşılığı satın olma,
bunun hilafınadır İlh...» Şöyle ki: Cariyeyi bin lira karşılığı satın alsa ve
ikale yapsalar, cariye müşterinin elinde henüz satıcıya iade edilmeden ölecek
olursa, ikale akti batıl olmuş olur. Cariyenin ölümünden sonra ikale yapsalar
mebiin mevcut olmaması. dolayısıyla yine ikale akti batıldır. Çünkü bu konuda
esas. satın alınan veya satılan cariyedir. Helak olmasıyla yine ikale akti
batıldır. Çünkü bu konuda esas, satın alınan veya satılan cariyedir. Helak
olmasıyla ikale durumu söz konusu olamaz. Başlangıçta ikalenin sahih olmadığı
yerde, tebaan ve bakaan (sonuç itibariyle de) mahalli ve yeri bulunmayacağından
ikale akti devam etmez ve sahih olmaz. Dürer.
«Söz, düşük vasfı iddia edenindir İlh...»
Bu ifade, eğer onlardan birisi «vasfının düşük olmasını şart koçtuk» der diğeri
de, «hiçbir şey şart koşmadık» diyecek olursa, ona uygun olduğu gibi birisinin,
«kalitenin iyi olmasını şart koştuk» şeklinde iddia etmesi halinde ikincisinin
«hayır, düşük olmasını şart koştuk» demesi hallerine de şamildir. Ancak burada
da maksat düşük vasıflı olan birinci husustur. Bunun içinde hemen akabinde
müellif söz hakkı süreyi ve vasfı inkar edenin değil, ifadesini zikretmiş
olmaktadır. Yine bir taraf, «kalitenin iyi olması şartını koşmuştuk» dese, diğer
taraf «hiçbir şart koşmamıştık» diyecek olursa hüküm yine aynıdır. Yani söz
hakkı, vasıf iddia edenindir. Buradan açıkça anlaşıldığına göre söz hakkı olan
kişinin sözü, ancak yeminiyle birlikte kabul edilir. Çünkü biraz sonra
zikredeceği süre meselesinde, bunu açıkça belirttiğine göre, ikisi arasında da
bir fark olmayacağından, «sözü yeminiyle birlikte kabuldür» ifadesi burada
söylenebilir.
«Burudaki esas kaide; kendi menfaatini
inkar istikametinde varit olan söz taammüttür İlh...» Yani kendisine menfaat
sağlayan bir şeyi inkar etmesi ki, bu da mesela; müstemüileyhin, «sana düşük
bir vasıf şart koşulmuştu» der, rabbusselemde, «hiçbir şart koşmadık» diyecek
olursa burada söz hakkı, müslemüileyhe aittir. Çünkü rabbusselem, aktin kendi
menfaati istikametinde sahih olması iken bunu inkara kalkışması olacağından
durum bu şekilde tebarüz etmiştir. Çünkü müslemüfih âdet itibariyle ra'sumalden
biraz fazla olur. Yani bu malın parası ödendiği zaman önceden ödendiği için
hakiki değerinden aşağı bir miktar olarak ödenmiş şu anda ra'sumalin üstünde
bir kıymeti haiz olması itibariyle adetten ra'sulmalden fazla görülmektedir.
Keza rabbusselem «süre şu kadardır» der ve karşı tarafta kendi menfaatinde olan
süreyi müslemüileyh inkar edecek olursa, o da burada mütenannittir. Çünkü
lehine olan süreyi, inkar etmektedir. Hidaye.
«Ama söz, husumet gereği itiraz vaki olursa
İlh...» Yani zararına olan bir şeyi inkar edecek olursa, yukarıdaki iki
meselenin tasavvurunun tam aksine bu durumda söz hakkı, Ebu Hanife'ye göre
sahih olduğunu iddia edenindir. O'da birinci meselede rabbusselemdir. İkinci
meselede ise, müslemüileyhtir. Sahibeyne göre hüküm birinci meseledeki hüküm
gibidir. Nitekim Hidaye ve diğer muteber eserlerde. mesele bu şekilde takrir ve
tasvir edilmiştir.
«İttifak, bir akit üzerinde vaki olursa
İIh...» Bu İfade ile şunu. konu dışı bırakmak istemiştir: Ama bir akit olmadığı
konusunda ittifak ederlerse ki, mesela; mudarebe şirketinde parayı ödeyen kişi.
«sana (on) eksik olmak üzere yarı kar senin olacaktır yani yüzde kırkı senin
olmasını şart koştuk» der. mudaripte «hayır, bana karın yansını şart koşmuş
idin» diyecek olursa, burada söz hakkı rabbulmale aittir. Çünkü mudaribin kar
fazlası istihkak iddiasını inkar etmektedir. Her ne kadar bu aktin sahih
olmasının inkarını tazammun ediyorsa da. Bu durum, sahibeyne göredir. Ama Ebu
Hanife'ye göre durum değişiktir. Çünkü mudaraba akti sahih olduğu takdirde,
şirket akti olarak sahih olur. Fasit olarak ortaya çıkacak olursa, icare akti
olarak müteala edilir ve böylece de bir akit üzerinde ittifak etmiş
sayılmazlar. Buna göre de fasit olduğunu iddia eden, icare olduğunu iddia
etmekte, sahih olduğunu iddia edende, şirket olduğunu iddia etmektedir. İkisi
arasında değişik bir husus ve aktin nevi konusunda ayrı görüşlere kail olmuş olurlar.
Selem akti ise, bunun hilafınadır. Çünkü
selemin hemen ödenmesini iddia eden, süreyi inkar etmekte, dolayısıyla selem
aktinin fasit olduğunu söylemektedir. Çünkü süre olmadan, erteleme bulunmadan,
selem akti tasavvur edilemez. Bunun içinde hiçbir şeyde selem yapmayacağına
yemin eden kişi yemininde hanis sayılır. Bu durumda akit birliğinde ittifak
etmişler, ancak sahih olup olmadığında ihtilaf etmişlerdir. Bu hususta da söz
hakkı, sahih olduğunu iddia edenindir. Meselenin tamamı Fetih'te zikredilmiştir.
«Aktin sahih olduğunu iddia edene, söz
hakkı tanınır. Bu da sahibeyne göredir. Ebu Hanife'ye göre söz hakkı, inkar
edenindir ilh...» Bazı nüshalarda bu ifade sürçülisan olarak kabul edilmiştir.
İbare, Hidaye ve diğer eserlerde şu şekildedir. Söz hakkı Ebu Hanife'ye göre
sahih olduğunu iddia edenindir. Sahibeyne göre de «inkar edenindir»
şeklindedir.
«Söz hakkı, rabbusselemindir İlh...» Çünkü
metinde varit olan, «söz hakkı talibindir» şeklindedir. Buna göre müslemürrfih
dediğimiz malın, müslemüileyh tarafından teslim edilmesini isteyende
rabbusselem olduğuna göre, burada söz hakkı, rabbusselem ve ikinci adıyla
talibindir.
«Hangisi beyyine getirecek olursa,
beyyinesi kabul edilir İlh...» Ancak rabbusselem tarafından getirilecek olursa,
onun beyyinesi bir önceki sözünü ispat etmemektedir. Çünkü bu durumda zaten
beyyine getirilmese dahi söz hakkı. onundur. Müslemüileyhin tek başına
getirdiği beyyine, bunun hilafınadır. Bunun içinde ikisi birlikte beyyine
getirecek olurlarsa; mülsemüileyhin beyyinesi, rabbusselemin beyyinesine tercih
edilir.
«Söz hakkı, müslemüileyhindir İlh...» Çünkü
kendisine yöneltilen mü-talebe ve isteme hususunu inkara yeltenmiştir. Söz
hakkı da, yeminiyle birlikte İkrar edenindir.
«Her ikisi de, birlikte beyyine getirecek
olurlarsa, tercih edilen beyyine, müslemüileyhin beyyinesidir İlh... » Çünkü
süre bakımından fazlalığı ispateden beyyinedir. Bu durumda söz hakkı, zaten
onundur. Beyyine de onun beyyinesidir. Tercih edilmesi gerekir. Bahır.
«Selem konusunda ihtilaf ederlerse,
istihsanen her iki tarafa yemin teklifi verilir ilh...» Bu durumda evvela
Rabbusseleme yemin teklifi yapılarak konuya başlanır. Hangisi beyyine getirecek
olursa, tek baçına beyyine getirenin tarafı tercih edilir. İkisi birlikte
beyyine getirecek olurlarsa, burada rabbusselemin beyyinesi tercih edilir. Bu
durumda da meselenin birkaç şekli mevcut olur. Çünkü rabbusselemin ödemiş
olduğu mal; ya ayrıdır, belirli bir maldır, ya da deyn yani paradır. Bu durumda
her ikisi de bedel konusunda ittifak ederler ya müslemüfih konusunda ihtilaf
edenler veya bunun akside olabilir veya bunun her ikisinde de İh tilaf ederler.
Bu durumda ayrı ise, ve yalnız müslemüfihte ihtilaf etmişlerse mesela; «bu
elbise, şu kadar buğday karşılığıdır» dense ve öbür tarafta «hayır onun yarısı
karşılığı buğdayadır veya arpayadır veya kalitesi düşük bir buğdayadır» dese ve
her ikisi de sözlerini teyid eden beyyine getirseler, bu durumda rabbusselemin
beyyinesi tercih edilir. Ama ihtilafları, yalnız ödenen ra'sulmal konusunda
onun miktarında olacak olursa veya o malda olacak olursa elbise midir, köle
midir meselesi olursa veya her ikisinde de ihtilaf olur, iki tarafta beyyine
getirecek olurlarsa iki selem olduğuna hükmedilir.
Eğer mesele, dirhemlerle ilgili olur yani
ra'sulmal dediğimiz ödenen miktar yalnız para olursa ve onda da ittifak
ederlerse bu konuda rabbusselem adına bir selem ile hüküm verilir. Bu görüş.
Ebu Yusuf'a göredir. İmam Muhammed'in görüşü bunun hilafınadır. Keza yalnız
müslemüfihte ihtilaf etseler veya her ikisinde de ihtilaf edecek olurlarsa ki
şöyle; bir taraf «on dirhem, iki ölçek buğday karşılığıdır» diğer tarafta,
«hayır, onbeş dirhem bir ölçek karşılığıdır» der ve her ikisi de beyyine
getirecek olurlarsa; Ebu Yusuf'a göre fazlalık sabit olur. Buna göre de onbeş
karşılığı iki ölçek buğdayda selem aktinin cereyan ettiği kabul edilir. İmam
Muhammed'e göre her iki akitle ayrı ayrı hüküm verilmiş olur. Fetih.
METİN
İstisna; bir şeyin yapılmasını istemek
manasına gelir. Standart herhangi bir malın, sipariş edilmesi demektir. Bu
belirli bir süre tayin edildiği takdirde, kendisinde örf ve taamülün bulunup
bulunmaması söz konusu olmaksızın selem sayılır. O zaman selemin şartlarına
riayet edilmesi gerekir. Süre kelimesini, bir mühlet isteme babında
zikretmiştir. Bu, acele edilmesi manasına değildir. Zira süre belirlenemeyecek
olur veya süre bulunmayacak olursa. selem olmamaktadır. Sahibeyn göre istisna
aktinin ancak örfen taamül bulunan eşyada olduğu, sure olmayanlarda ise eğer ki
halk arasında taamül varsa ki mest yaptırma güğüm yaptırma, leğen yaptırma gibi
hususlarda sahihtir, muteberdir.
İstisna aktinin, bir vaad mi yoksa bir
satış akti mi olduğu konusunda İhtilaf edilmiştir. Sahih olan görüşe göre, bir
vaad (söz verme) değil bir satış aktidir. Bu hüküm üzerine de şu hususlar bina
edilmiştir: Yani satış akti olduğuna göre iş yapan sanatkar, iş yapmaya
zorlanır. «Yap» diyen kişi de, bu talebinden vazgeçmez. Eğer bu akit değil, bir
vaad olmuş olsaydı gerekmezdi. İstisna aktinde satılan mal, bizatihi yapılması
istenilen maldır. İşçinin ameli ve işçiliği değildir. İmam Berdai'nin görüşü,
bunun hilafınadır. Buna göre sanatkar kendi sanatı dışında başka birisinin
yaptığı veya akitten önce yapmış olduğu bir malı getirir, istenilen vasıflarda
sipariş edene teslim edecek olursa, sahihtir.
Eğer istisna aktinde yani sipariş aktinde
konu, iş olmuş olsaydı, sahih olmaması gerekirdi. Ayrıca sipariş verenîn rızası
olmaksızın yapılan malın ona ait olması ve kabullenmesi mecburiyeti yoktur.
Buna göre de sanatkarın yapmış olduğu o malı, diğer sipariş veren taraf
görmeden ve. «onu kabul ettim» demeden başkasına satması da caizdir. Ama
görecek olur ve kabullendikten sonra satış yapılan mal taayyun ettiğinden,
sanatkar onu başkasına satamaz. Eğer görme ve rızası olmadan sipariş verenin
malı olması gerekseydi, onu başkasına satması caiz olmazdı.
Sipariş veren kişi istediği vasıfta bir mal
getirildiği takdirde, onu olmak veya almamakta muhayyerdir. Çünkü bu kişinin
görme muhayyerliği vardır. Ama görüp kabullendikten sonra satıcı kişi için,
muhayyerlik söz konusu değildir. Sahih olan görüşte budur. Nehir.
Yapımı ve siparişinde halk arasında taamül
olmayan mallarda istisna akti sahih değildir. Elbise gibi. Ancak burada caiz
olması, bir süre tayin edilmesiyle mümkündür. Nitekim yukarda beyan edilmiş
idi. Sahih olmadığı takdirde, fasit olması gerekir. Eğer burada zikretmiş
olduğu süre bir mühlet isteme şeklinde ise Ama verilen süre, işin acele
edilmesi, bir on evvel bitirilmesi şeklinde ise ki «yarına bitirmen» şartıyla
gibi ifadelerle olduğu takdirde, sahih olmuş olur.
FER'İ MESELE: Cevahirü'l Fetava'nın icâre
bahsinde beyan edildiği gibi pekmezde selem, caiz değildir. Adı geçen esere
göre pekmez ücret olarak tayin edilse, caiz değildir. Çünkü misli bir mal
değildir. Ateşte pişirilmesi dolayısıyla. değişik vasıflarda olma ihtimali
vardır. Bunun içinde pekmezde, selem caiz değildir. Yine dolayısıyla zimmette
de borç olması, mümkün olmamaktadır. Ama pekmez mevcut olur. anında teslim etme
imkanı olursa, caizdir.
Ben derim ki : Gasp bahsinde geleceği gibi,
hurmadan yapılmış; tatlı veya reçel, şeker kamışından yapılmış; tatlı veya
reçel, et, kömür, tuğla, sabun ve renkli belirli bir elbise, gübre deri, sırım
ve arpa ile karışmış buğday gibi şeyler kıymidir. Bunların bilinmesi gerekir.
Kıymi olduğuna (çarşı ve pazarlarda benzerleri bulunmadığına) göre selem
aktinin, bunlarda sahih olmaması gerekir. Ancak bunlardan bazıları, standart
hale gelmiş, benzerleri çarşı ve pazarlarda her zaman bulunan mallar olmaları
bakımından, bazılarında fakihlerin beyan etmiş olduğu vasıflar ve şartlar
çerçevesi içerisinde selem aktinin caiz olması gerekir. Zira selem aktinin cari
olması, o malın misli olması, zimmette borç olarak sabit olabilmesi ve her
zaman çarşı ve pazarda bulunabilen mallardan olması şartlarına bağlıdır.
İZAH
«İstisna; lugatta bir şeyin yapılmasını
istemektir İlh...» Yani bir sanat-kardan, belirli bir işin belirli vasıflarda
yapılmasını istemek demektir. Fıkıhta ise, belirli malların belirli şekillerde
yapılmasını istemek manasına gelir. Bedai'de, «Bunun şartlarından olarak,
yapılan malın cinsinin açıklanması. nevinin açıklanması. miktar ve vasfının
belirlenmesi şarttır» denmektedir. Kendisinde sipariş, örf ve teamül içinde
olması, yani halk tarafından benimsenmiş bir mal olması şarttır. Sürenin tayin
edilmemesi (is, tisnanın şartlarındandır. Eğer süre tayan edilecek olursa.
selem olur. Sahibeyne göre ertelenmiş olsa bile. istisna kabul edilir. Ancak
kendisinde istisna caiz olmayan mallar ise, o zaman selem aktine inkılap eder
ve üç imamın görüşüne göre de bu durumda istisna değil, selem olur.
«Süre ile ilh...» Yani süre tayin edilmiş
olacak olursa ki bu sürede bir aydan aşağı olmaması şartı ile bu akit selem
akti olur. Diğer şartlar mevcut ise. Musannıf bu konuda şöyle der: «Süreyi bir
oy ve daha yukarı müddet ile kayıtladık. Çünkü bir oydan aşağı olduğu takdirde,
eğer kendisinde teamül cari ise. istisna olur. Teamül cari değil ise. fasit
olur. Eğer süre burada bir mühlet isteme şeklinde zikredilmiş ise. ama süreyi
mühlet olarak değil de, acele yapması bakımından tayin edilmiş ve «yarına
'bitirmen şartı ile» veya «yarından sonra bitirmen şartı ile» diyecek olursa, o
zaman sahihtir.» Benzeri ifade, Bahır'da ve diğer eserlerde mevcuttur. Şarih bu
şartları ilerde açıklayacaktır.
«Mühlet isteme şeklinde zikredilmiş ise
ilh...» Musannıfın bu ifadeyi zikretmemesi gerekirdi. Çünkü yukarda bilindiği
gibi selem olabilmesi için, bir ay veya daha fazla bir sürenin olması şart idi.
Bir aydan aşağı şort koşulan sürede, eğer teamül cari değil ise istisna fasit
olur. Ancak sürenin zikredilmesi, malın acele yapılması için olacak olursa,
ifade edildiği gibi sahihtir. Tahtavi. Şarihin bu ifadesine, İbn-i Kemal
öncülük etmektedir.
«Selemdir İlh...» Selem olduğu takdirde de
istisna olarak akit devam etmez. Nitekim Tatarhaniye'de bu şekilde ifade
edilmiştir. Bunun içinde şarih, «selemin şartlarına riayet edilmesi gerekir»
ifadesini kullanmıştır. Selem olduğu takdirde muhayyerlik hakkı, söz konusu
değildir. Halbuki istisna olmuş olsaydı, gayri lazım bir akit olması nedeniyle
muhayyerliğin bulunması gerekirdi. Nitekim ilerde açıklanacaktır.
«Kendisinde taamül cari olanlar İlh...» Ki
bu o devirlerde mest, leğen, kap, güğüm ve benzeri şeylerde cari idi. Dürer.
«Taamül cari olmayanlar ise ilh...» Kumaş,
elbise ve benzeri şeylerdir. Dürer.
«Sahibeyn, birincisinin istisna olduğunu
söyledi İlh...» Yani kendisinden taamül bulunan ve sipariş yapılan mal, istisna
akti suretiyle satın alınmış olur. Çünkü bu konuda kullanılan ifadeler hakikat
itibariyle istisna aktinde kullanılan ifadelerdir. Bu ifadelerin gereği olan
akit üzerinde de karar kılmak gerekir. Eğer buna bir sürede tayin edilmiş ise
bu, bir an evvel yapılması şeklinde koşulmuş bir şart olarak mütaala edilir.
Kendisinde taamül cari olmayanlarda durum değişiktir. Çünkü bunlarda istisna,
fasittir. O zamanda sahih bir selem aktine hamledilir. Ebu Hanife'ye göre ise
bu, zimmette sabit olan bir borçtur Selem olma ihtimali de vardır. Selem
aktinin caiz olması, icma ile sabit, kendisinde şüphe olmayan bir akit
şekildir. Bu konuda istisna olup olmadığı, taamülün bulunup bulunmadığı
hususunda bir bakıma şüphe olduğundan. selem aktine hamledilmesi daha evladır.
Hidaye.
Ancak bu konuda Mecelle heyeti, hakkında
taamül olmaya herhangi bir mal konusunda müddet beyan edilmemiş ise,yine
istisna olabileceğini kabul etmiştir. Mecelle şarihlerin den Allame Ali Haydar,
bu görüşü benimsememesine rağmen Mecelle heyetinin Kuhistani isimli eserdeki
bir kavle dayanarak bu hükme vardıkları, araştırma sonucu tespit edilmiştir. Bu
da, bu konuda bir kolaylık getirmesi bakımından kayda değer görülmüştür.
«İstisna akti, bir satış akiktir. Bir vaad
değildir İlh...» Yani istisna akti, sahih olan görüşe göre satış aktidir. Bir
söz verme değildir. Bazı fakihlerin görüşüne göre istisna akti, karşılıklı söz
vermeden ibarettir. Ancak için bitiminde taati yoluyla. bey akti olarak meydana
çıkmaktadır. Eğer durum böyle olmuş olsaydı, «taamülü cari olanlar» kaydına
gerek duyulmazdı. Meselenin tamamı, Bahır'da açıklanmıştır. Bu konuda Nehir'de
şu ifadelere yer verilmiştir. «Sanatkarın ölümü ile batıl olması, onun satış
akti olmasına ters düşmektedir» şeklinde itiraz edilmiştir. Bu itiraza şu
şekilde cevap verilmiştir: Sanatkarın ölümü ile batıl olması, beyi olmadığından
değil, ticareye benzediğinden dolayıdır. Bu konuda Zahire'de, «başlangıç itibariyle
istisna akti, bir icare aktidir. Ama sonuçta bir alışveriş aktidir.»
denmektedir. Ancak bu, «teslimden önce böyledir. Teslim anında değildir»
şeklinde ifadeye devam edilir. Buna da itiraz olarak şu ifadeler eklenmiştir:
«Eğer icare akti olarak başlamış olsa idi, sanatkarın iç yapmaya zorlanması
gerekir ve siparişi vereninde. belirlenen ücreti ödemesi gerekirdi» şeklindeki
itiraza yine şu şekilde cevap verilmiştir: Sanatkar. buna zorlanamaz. Çünkü
kendisine ait bir malı telef ederek bu sanatı icra etmesi, ancak o durumda
mümkün olmaktadır. Mesela; deriyi kesmek, bakırı kesmek. dövmek gibi hususlar
icare akti ise, bu gibi özürler dolayısıyla fesh edilebilir. Nitekim arazi
ekimindeki ortaklıkta tohumu olmakla yükümlü olan ekici nasıl ki tohumu tarlaya
olmaya, malını telef etmeye zorlanmıyor ve onun açısından bu lazım değilse,
burada da durum aynıdır. Keza arazi sahibinin durumu do böyledir. Benzeri
ifadeler Bahır. Fetih ve Zeylai'de mevcuttur.
«Sanatkar, iş yapmaya zorlanır İlh...»
Müellif; Dürer ve Vikaye'nin muhtasarı Nukaye isimli esere tabi olarak bu
ifadeyi kullanmıştır. Bu da yukarda zikrettiğimiz muhtelif kitaplardaki,
«mecbur edilemez» ifadesine ters düşer. Bahır isimli eserin şu ifadesi ile, bu
konuya da açıklık getirilir: istisna aktinin hükmü, sonucu lazım bir akit
olmadan, caiz olmasıdır. Bunun için biz; «sanatkara yapmış olduğu malı,
yaptıran görmeden satabilir» şeklinde bir hüküm tanıdık. Çünkü bu akit lazım
olmayan, her iki tarafı da icbar etmeyen bir akittir.
Yine Bedayi'deki bir ifadeye göre bu husus
şöyledir: Bunun sıfatı ve durumuna gelince: lazım olmayan bir akittir. Tabi ki
her iki tarafta işe başlamadan önce böyledir. Bunda bir ihtilaf söz konusu
değildir. İşe başlamadan önce. her iki taraf içinde işten vazgeçme muhayyerliği
söz konusudur. Bu durumda her iki taraf için. muhayyerlik hakkı tanınan satış
aktine benzemektedir. Her iki tarafın fesh hakkı burada mevcuttur. Ama işe
başladıktan sonra ve satıcı henüz görmemiş ise durum yine böyledir. Buna göre
sanatkar, yapmış olduğu o malı dilediğine satabilir. Ancak istenilen şartlarla
malı getirir, sipariş verene gösterir ise, yapanın muhayyerliği sakıt (düşmüş)
olmakla birlikte, sipariş verenin muhayyerliği söz konusudur. Bu da Zahiru'r
Rivaye'nin cevabıdır.
Ebu Hanife'den bir rivayete göre her ikisi
için muhayyerlik sabittir. İmam Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre ise hiçbirisi
(yapan ve yaptıran) için muhayyerlik söz konusu değildir. Sahih olan birinci
görüşüdür. Yine Bedal'de. «yapan ve yaptıran her ikisi içinde, işe başlamadan
önce vazgeçme hakkına sahip oldukları ittifakla kabul edilen hükümlerden
biridir. Eğer selem olacak olursa, selem aktinde aranan şartlar, burada da söz
konusudur. Bulunduğu takdirde, selem olarak sahihtir. Bulunmadığı takdirde
sahih değildir. Eğer ona bir süre verilecek olursa, selem olur ve onun şarttan
aranır. Selemde muhayyerlik. söz konusu olmayacağından ne alıcı ne de satıcı
için muhayyerlik söz konusu değildir. Bu da selemde istenen şartlara riayet
edilerek yapılıp teslim edilmesi halindedir.
Hakimin Kafi isimli eserinde zikredilen bir
ifade, «yaptıran kişi, görüp razı olmadan önce, yapan kişinin satmasının caiz»
olduğu istikametindedir. Daha sonra devamla «elbisede istisna, aktinin
olmadığı» söylenmektedir. Eğer buna bir süre tayin edilecek olur ve parayı da
hemen mecliste ödeyecek olursa caiz ve selem olarak bir akti ortaya çıkmış
olur. Bu durumda da muhayyerlik «öz konusu olmaz. Tatârhaniye'de ise «Acele
edilmesini şart koşsa da siparişi veren kişi, süreyi belirtmemiş ise parayı
vermeye mecbur edilmez» denir ve şu şarta bağlanır: Ama belirli bir süreverecek
olursa. Ebu Hanife'nin selem olduğunu söylediği, istisna olarak kalmadığı ondan
sonra da selem şartlarının aranması ve bu-lunmasının söz konusu olduğuna yer
verilir.
Bütün bu nakillerden ortaya çıkan husus
şudur: İstisna aktinde hiçbir taraf için zorlama yoktur. Ancak bir oy ve daha
fazla süre şart koşulduğu takdirde seleme dönüşmekte ve tazım bir akit olması
bakımından mecburiyet söz konusu olmakta ve muhayyerlik ortadan kalkmış
bulunmaktadır. Bununla da şu husus bilinir: Musannıfın, «yapıcı olan sanatkar,
iş yapmaya mecbur edilir. Karşı taraf yapmasını istenmesiyle bundan vazgeçemez»
şeklindeki ifadesi, ancak selem akti olduğu surette böyledir. Onun içinde bu
ifadeyi, «süresiz olursa» ifadesinden önce zikretmesi gerekirdi. Aksi halde
sözünde bir tenakuzun meydana gelmesi söz konusu olur. Çünkü hemen onun
akabinde de isteyen kişi için, muhayyerlik 'hakkının sabit olduğunu zikretmişti
ve yine orada üzerinde akit yapılan konu; iş değil. işin gerçekleştiği o malın
bizatihi kendisidir.» demiştir. Eğer burada iş, bu pazarlığın konusu olmuyorsa,
nasıl mecbur edilir? Hidaye'de Maksut'tan naklen şöyle denir: «Sanatkar için
sahih olan kavle göre, muhayyerlik söz konusu değildir. Bu da yapımından sonra
ve yaptıran kişinin görmesinden sonradır. Nitekim Fetih'te, sarih bir şekilde
ifade edilmiştir» Bu ifade de yukarıda Bedai'den naklettiğimiz ifadenin ta
kendisidir. Burada açık olan husus ise musannıf ve diğer bazı fakihlerin vermiş
oldukları sonuç bir zandan ibarettir. Nitekim ilerde ge-lecektir.
Bizim bu konuda araştırmalarımız sonucu
gösteriyor ki bu ifade. Camiü'l Fusuleyn'in özeti olan Nuru'l Ayn isimli eserin
yirmi dördüncü faslındaki ifadelere tamamen uygundur. Ki orada: istisnada
muhayyerliğin olabileceği ile ilgili muhtalif naklileri zikrettikten sonra,
Dürer isimli eser-de. «Hızanetil Müfti» isimli esere uyularak; «Yapıcının
(sanatkarın) işe mecbur edilmesi yaptıranın da ondan vazgeçemeyeceği şeklinde
ifade edilmesi bir sehil sonucu ortaya çıkmıştır» denir. Bu husus kayda değer
görüldüğünden. dikkatle okunması gerekmektedir.
«Burada satışı yapılan iş değil, bizatihi
iş sonucu ortaya çıkan şey ve-ya bir malın istenilen vasıfta olmasıdır İlh...»
Yani bu istisna akti kişinin zimmetinde belirli vasıflarda yerleşmiş olan bir
aynın (bir malın) satımı demektir. icare şeklinde bir işin satışı değildir.
Veya bir iş yapmak üzere kiralama olayı değildir. Ancak yukarıda beyan
ettiğimiz gibi istisna, başlangıç itibariyle icare, sonuç itibariyle de bir
satış aktidir.
«İmam Berdai'nin görüşü bunun aksinedir
İlh...» Bu büyük fakih, Azerbaycan bölgesinin Berdaa isimli bir yerine nispet
edilir. Künyesi, Ebu Zaid Hüseyin oğlu Ahmed'dir. Hanefi mezhebinde büyük
fakihlerdendir. 317 yılında hacılarla birlikte Karamita vakasında şehit
edilmiştir. Bu zatın tercemesi. Tabakatu Abdilkadir'de uzun uzun zikredilmiş,
bazı menakıplarından da bahsedilmiştir.
«Başkasının yapımı olarak getirilen bir İş
ilh...» Siparişi verilen mal. başkası tarafından veya sanatkarın sözleşmeden
önce yapmış olduğu bir malı getirdiği takdirde siparişi veren de onu kabul
edecek olursa, sahihtir.
«Rızası olmaksızın İlh...» Yani yaptıranın
veya yapanın rızası olmaksızın demektir.
«Yaptıranın görmesinden önce ilh...» Burada
«seçmesinden önce» demesi daha uygun olurdu. Çünkü yapmış olduğu malın. sipariş
verene ait olması, onun görmesine değil, benimsemesine bağlıdır. Burada
görmeden önce malı teslim alınası da mümkün olabilir. İbn-i Kemal.
«Bu ifadenin sonucu ilh...» Yukarda
Bedai'den sarih bir şekilde şu ifadelere yer verdik; «Malı yapan, satıcıdır.
Satan kişi, görmediği bir malı da satsa, onun için görme muhayyerliği yoktur.
Yine o malı getirip sipariş verene arzetmesiyle daha önceden kendisi için sabit
olan muhayyerliğini Iskat etmiş olur. Ancak karşı tarafın muhayyerliği devam eder.»
Fetih'te ise: «o malı gördükten sonra sahih olan kavle göre sanatkarın
muhayyerliği yoktur. Yaptıran beğendiği takdirde, o malı sanatkarın sipariş
verene teslim etme mecburiyeti vardır. Çünkü istisnada sonuç itibariyle
satıcıdır» denilmektedir. Burada da Mebsut'ta «muhayyerliğin olmadığı»
şeklindeki ifadeden de bu anlaşılır.
Musannıf'ın, Menih isimli eserinde; «yapan
sanatkar için muhayyerlik yoktur» sözü de. bunu desteklemektedir. Nitekim
Mebsut'ta bu konuda şöyle denir: «Bir işi yapmaya sanatkar mecbur edilir. Çünkü
görmediği bir malı satmıştır.» Ancak Mebsut'taki bu ifadenin doğrusu, «teslime
mecbur edilir »şeklinde olmasıdır. Çünkü sözünü ettiğimiz husus işin bitiminden
sonra meydana gelmektedir. Bu şekilde tahlil yapılması biraz ters olmaktadır. Müellifin
metinde varmış olduğu neticenin. yanlış olmasına da, bu anlayış sebep
olmaktadır. Nitekim muhtelif eserlerden naklettiğimiz sarih ifadeler gösteriyor
ki. iş yapmadan önce sanatkar için. muhayyerlik söz konusudur. «Amele, mecbur
edilir» ifadesi varit değildir. Hakimin, Kafi isimli eserindeki ifade, meşhur
Mebsut isimli eserin metnidir. Nassan oradaki ifade şöyledir: Sanat yapılmasını
isteyen kişi yapılmış olarak gördüğü takdirde, muhayyerdir. Ama görecek olur ve
onda beğenecek olursa yapanın muhayyerliği söz konusu olmadığı gibi, onu
başkasına da satamaz. Ama sanatkar; yaptıran henüz onu görmeden önce satışa
arzeder ve satarsa bu satış caizdir.»
«Sahih olan da budur ilh...» Bu, Zahirür
Rivaye'de varit olan hüküm-dür. Ebu Hanife'den bir rivayete göre her ikisi için
de muhayyerlik hakkı sabittir. İkinci imam sayılan Ebu Yusuf'tan bir rivayete
göre ise, Bedai'den nakledildiği gibi her ikisi içinde muhayyerlik söz konusu
değildir.
«Taamül, cari olmayanlarda elbise gibi süre
zikredilmez ise, sahih değildir İlh...» Burada belirtilen sürenin, selemde
zikredilen süreye uygun bir süre olması gerekir. Bunun da en azı, bir aydır. Bu
durumda akit, selem akti olarak şartlarına riayet edilmesi kaydıyla inikat
etmiş. meydana gelmiş olur.
«Eğer süre, sahih olmayacak olursa ilh...»
Yani tayin edilen süre, selem akti için sahih olan süre olmayacak olursa, ki bu
da bir aydan aşağı tayinedilen bir süredir. Tabii bu acele edilmesi bakımından
zikredilmiş bir süre değilse, o zaman akit sahih olur. Bu ifadenin zahirinden
anlaşıldığına göre kendisinde taamül cari olmayanlarda da olsa. süre tayin
edilmediği takdirde, sahihtir. Ancak bu metinden anlaşılan ifadenin
hilafınadır. Ben, bunu sarih olarak görmedim. (Ancak bu konuda yukarda Mecelle
heyetinden naklettiğimiz ifadeler, buna ışık tutmaktadır.)
«Pekmezde ilh...» Bu ifade, her ne kadar
hurma ve arının balı için kullanılıyor ise de günümüzde meşhur olan ancak
pekmezden (üzüm) den) çıkarılan bir ifadedir.
«Bunun içinde Ilh...» Yani ateşin
tesirinden dolayı, misli olma niteliğini kaybetmiştir. Dolayısıyla selem akti
de kendisinde caiz olmamaktadır. Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, selem akti,
ancak misli olanlarda caizdir. Halbuki elbise, hasır ve diğer sergiler
konusunda da caiz olduğu yukarda ifade edilmişti. Tahtavi. Eğer bu pekmez,
zimmette ücret olarak tespit edilip, üstlenildiği takdirde misli olmaması
lazımdır. Dolayısıyla ücret olmaya, salih bir mal değildir. Ama zimmette
olmazda mevcut aynı olacak olursa, o zaman belirlenen bir mal olması sebebiyle,
ücret olmaya salihtir.
«Şeker kamışından elde edilen tatlı İlh...»
Müellif, gasıf bahsinde bu konuda şöyle demektedir: «Hurmadan çıkarılan tatlı
veya reçel, şeker kamışından elde edilen tatlı veya reçel üzerinde değişik
işlemler yapılması dolayısıyla sanat bakımından değişik mallardır. Dolayısıyla
zimmette sabit olma niteliği mevcut değil, selem aktinin de bundan dolayı sahih
olmaması gerekir»
«Ette İlh...» Pişmemiş ette olsa, durum
böyledir. Müellif bunu gasıp bahsinde böyle zikretmiştir. Fakat bununla ilgili
hususlar yukarda selem bahsinde uzun uzun açıklanmış idi.
«Sabun ve tuğla gibi ilh...» Bunların
pişirilmesi, belirli kalıplar halinde olması değişik durumlar arz ettiğinden
selem akti caiz değildir. Halbuki yukarda kiremit ve kerpiç gibi hususlar da
kalıplar belirlenir, vasıf belirlenecek olursa, selem aktinin yapılabileceği
zikredilmiş idi. Bu günkü şartlar muvacesinde sabunda da durumun aynı olması
gerekir.
«Sırımda da böyledir veya İlh...» Burada
sırımdan maksat deridir (göndür). Bu konunun başında Fetih'den naklen şöyle demiştik:
«Derilerde selem akti sahihtir. Eğer bunun vasfını belirlemek mümkünse böyle
olur.»
METİN
DEĞİŞİK MESELELER: Bu ifade, Kenz isimli
eserde, «önemli meseleler» şeklinde, Dürer'de ise «muhtelif meseleler» şeklinde
varit olmuşsa da hepsinde mana birdir. Çocukların oynaması için çamurdan
yapılmış bir at veya bir öküz heykeli satın alsa, sahih değildir. Ve bunun
kıymeti de yoktur. Telef eden kişinin ödemesi de gerekmez. Bir rivayete göre bu
caizdir, sahihtir, telef eden kişi öder. Kinye. Müçteba isimli eserin yasak
olanlar bölümünün sonunda, Ebu Yusuf'tan bir kavle göre oyuncağın satılmasının
caiz olduğu ve çocukların bu oyuncakla oynayabileceklerine yer verilmiştir.
Köpeğin satılması, av köpeği olmasa da
saldıran bir köpekte olsa sahihtir. Pars, fil, maymun, yırtıcı olan ve olmayan
diğer hayvanların satımı sahihtir. Kedi ve kuşların durumu da böyledir. Bu
hayvanlar eğitilmiş, ehlileştirilmiş olsun veya olmasın durum aynıdır. Domuz
bundan müstesnadır. Hayvanların satışıyla ilgili hüküm sahih olan görüşe göredir.
Çünkü bunlardan bizatihi istifade etmek faydalanmak ve bunların derilerinden
istifade imkanı mevcuttur. Beyi fasit bölümünde bunlardan bahsedilmiş idi.
Maymunla maskaralık ve gösteri yapmak, her ne kadar haram ise de satışına mani
değildir. Ancak şıranın şarapçıya satılması gibi mekruhtur. Vehbaniye Şerhi.
FER'İ MESELE: Hırsız korkusu, bostan
bekletme, ev bekletme gibi sebepler olmaksızın evde köpek bulundurma caiz
değildir. Ancak hırsız korkusu veya bekçilik için bulundurulmasında bir beis
yoktur. Diğer yırtıcı hayvanların durumu do, buna benzemektedir. Ayni. Köpeğin,
av ve bahçe, bostan ve ekinleri korumak için bulundurulması icmaen caizdir.
Güvercin gübresinin de çok olması halinde satışı caizdir. Hibesi de aynıdır.
Kinye. Bir malın satışa arz edilebilmesi için, kıymet taşıması ve bu kıymetinde
en az bir fels miktarı olması gerekir. Hatta küçük bir parça ekmeği satılması,
caiz değildir. Kinye. Diğer sürüngenlerin satılmasının caiz olmadığı gibi.
Mesela; -kertenkele. keler, akrep, kirpi ve pislik içinde yaşayan siyah
böceklerin satılması, caiz değildir. Suda yaşayan balık hariç diğer sürüngen
-yengeç gibi- hayvanların satılması da caiz değildir. Kinye isimli eserde
sakonkor gibi derisinden istifade edilen sürüngen ve su hayvanlarından, su
devesi ve su aygırı gibi hayvanların diri olmaları halinde satılmalarının caiz
olacağına yer verilmiştir. Hasan ibn-i Zi-yad, mutlak bir şeklide caiz olduğunu
söylemiştir.
Ebu'l leys Semerkandi ilaç sanayinde
istifade edilmesi mümkün olduğu takdirde yılanların satılmasına cevaz vermiş,
aksi halde caiz değildir, demiştir. Bedai'de bu görüşün, doğru olmadığı
anlatılmış ve bu hüküm reddedilmiştir. Çünkü şer'an yasaklanmış olan bir şey
ile tedavi yoluyla da olsa istifade etmenin caiz olmadığına yer verilmiştir.
Şarap gibi dolayısıyla bunların satışına ihtiyaç olmadığı orada belirtilmiştir.
İZAH
Müellifler bazı bölümlerde unutulan önemli
bazı meseleleri. fasıl ve babların sonunda, bu isim altında «değişik meseleler»
şeklinde bir babda toplamayı adet edinmişlerdir. Hatta bu isimlerden biri
«Mesaili Mensûra» şeklindedir. Burada altın ve gümüşün işlenmesi esnasında,
ondan dökülen parçaların nefaseti ve değerine benzetilerek, bu meselelerinde o
derece kıymetli olduğuna işaret edilmek istenmiştir.
«Çamurdan yapılmış İlh...» Burada «çamurdan
yapılmış» ifadesiyle kayıtlaması; tahtadan, pirinçten yapılması halinde
ittifakla caiz olduğunubelirtmek içindir. Çünkü onlardan istifade etmek
mümkündür.
«Telef eden, onu ödemez ilh...» Sanki
burada oyun için yapılmış özel aletlere benzetilmiştir. Udun telef edilmesinde
varit olan hükmün, burada varit olmaması gerekir. Çünkü birine ait ud telef
edildiği takdirde, iki görüşten birine göre, ud olarak değil, tahta parçaları
olarak ödetilir denmektedir. Bunlardan eğlence dışında istifade etmek mümkün olmadığına
göre, eğlence aletlerinin, alet olarak bir değeri yoktur.
«Diğer bir görüş, bunun hilafınadır İlh...»
Diğer bir görüş ifadesi zayıf bir kavil olduğunu gösterir. Her ne kadar müellif
bunu Kinye'den nakletmiş olsa da, durum bunu değiştirmemektedir: Kinye'de bu
ifade «kıyle» diye zayıf için kullanılan ifade ile değil de «birinci görüşe
göre» diyerek ikinci bir görüş olduğuna işaret edilmekle iktifa edilmiştir.
«Ebu Yusuf'tan İlh...» Bu, Ebu Yusuf'un
görüşüdür. Ondan yapılan zayıf bir rivayet demek. değildir. Bunun içinde bu
kavlin. zayıf olduğunu gösterir, şeklinde bir ifade kullanılmamalıdır. Ebu
Yusuf'a nispet edilmesi, Ebu Hanife'nin buna muhalefet ettiğine delalet etmez.
Çünkü bu meselede de Ebu Hanife'nin bir kavli olma ihtimali söz konusudur.
«Filin satışı İlh...» İcmaen bu böyledir.
Çünkü filden istifade etmek mümkündür. Bu hayvanın şer'an istifade
edilebileceğine, mutlak bir şekilde izin verilmiştir. Dolayısıyla mal olma
niteliği mevcuttur. Bu hüküm. Bedai'den naklen Bahır'da zikredilmiştir. Yani
fil ile savaşta yük taşımada ve bunun kemiklerinden ve dişlerinden
faydalanılabilir denmektedir.
«Maymun İlh...» Maymunun satışı hakkında
iki rivayet vardır. Bu ifadeler delilleriyle birlikte ilerde zikredilecektir.
«Yırtıcı hayvanların satışı İlh...» Bu
hayvanların diri olarak satılmaları caiz olduğu gibi, kesilmeleri sonucunda
kedi ve köpeklere yedirmek üzere etlerinin satılması da caizdir. Domuz eti
bundan istisna edilmiştir. Onun kedi ve köpeğe dahi yedirilmesi caiz değildir.
Ancak eti yenmeyen hayvanların boğazlanmaları, akabinde etlerinin temiz olup
olmayacağı konusunda iki kuvvetli görüşten en kuvvetli olanına göre bunların
boğazlanması etlerini değil, ancak derilerini temizler. Dolayısıyla etlerinin
satışı sahih değildir. Şurunbulaliye.
«Kedinin satışı da caizdir İlh...» Çünkü
fare avı ve zarar verici bazı böcekleri avlaması hususunda bu hayvandan
istifade mümkündür. Fetih.
«Kuşlarda böyledir ilh...» Yırtıcı kuşların
hükmü de yırtıcı hayvanların hükmü gibidir (satışları caizdir). Dürer.
«Eğitilmiş, öğretilmiş olsun veya olmasın
İlh...» Bu, İmam Muhammed'in Asıl (Mebsut) isimli eserindeki ifadeden anlaşılan
sarih ve açık bir ifadedir. Hidaye'de de bu ifade, sarih olarak bu şekilde
kullanılmıştır. Ancak Bahır'da Mebsut'tan naklen «eğitilmemiş, saldıran köpeğin
eğitilmesi, mümkün olmayacak olursa, satışı caiz değildir» denmektedir.
Aslan'da da durum aynıdır. Eğer eğitmeyi kabul eden eğitilmesi mümkün olan,
kendisiyle avlanılması mümkün olduğu takdir de caiz aksi halde caiz değildir.
Fare ve doğan kuşu, eğitilebilen
hayvanlardandır. Dolayısıyla her halukarda bunların satışı caizdir. Fetih'te,
«kaplanın hiçbir surette satışı, caiz değildir. Çünkü huyu itibariyle,
eğitilmeye elverişli değildir. Maymun konusunda iki rivayet vardır. Bir
rivayete göre caizdir, sahih olan da budur.» denilir. Zeylai. Çünkü derisinden
istifade etmek mümkün-dür. Bu da metinde satılabileceğine dair nakledilen
rivayetin gerekçesidir. Bedai isimli eserde, «satılmasının caiz olmadığı
istikametinde bir hüküm ve sahih olan da budur» denmektedir. Bu, derisinden
istifade etmek için değil eğlence aracı olarak kullanılmak üzere satın alınmak
veya satılmaktadır. Bu ise haramdır. Bahır.
Ben derim ki : Bu ifadeden de anlaşılan,
eğer bunu eğlence maksadıyla değil, kendisinden faydalanmak maksadıyla alırsa,
satışı caizdir. Nitekim şerh-i Vehbaniye'de zikredilen ve şarihinde beyan
ettiği gibi, maskaralık yapmak, her ne kadar horam ise de bu, hayvanın
satışının sahih olmamasını değil, mekruh olmasını gerektirir. Netice olarak
fıkıhtaki metin ve muteber eserlerdeki görüş dışında bütün hayvanların mutlak
olarak satılabileceği istikametindedir. Bu hususta Serahsi ise «bunlara
eğitilmiş olanları ile kayıtlanması, sahih olan görüştür» demektedir.
«Köpeğin evde bulundurulması, caiz değildir
ilh...» Bu konuda en uygun ifade, Fetih'te olan şu ifadedir: «köpeğin av
yapmak, sürüleri korumak, ev ve bostanda bekçilik yapmak için bulundurulması,
icmaen caizdir. Ancak bunun, evde bulundurulmaması gerekir. Bu durumda da
hırsız veya düşmanın saldırma korkusu bulunacak olursa, evde de
bulundurulmasına cevaz verilir» Bunu da sahih olan şu hadisle
delillendirmektedir: «Sürü koruma veya av avlama dışında bir köpek ecrinden
kişinin ecrinden, her gün iki kırat eksilir...» Bu hadis-i şerif, köpeğin
nerelerde kendisinden istifade edileceğini hangi şartlarda bulundurulacağını
açıklamaktadır.
«Çok olan güvercin gübresi ilh...» Bundan
maksat, bir fels değerine ulaşan miktar olsa gerektir. Çünkü bir fels, kıymet
taşıyan herhangi bir malın en küçük değeridir. Güvercinde varit olan bu hüküm,
diğer eti yenen kuşlarda da aynıdır. Çünkü onların pislikleri temizdir. Bey'i
fasitte eti yenen hayvanların keçi, koyun, deve gübresi veya mutlak bir
gübrenin satılabileceğinin caiz olduğu söylenmiş idi. Hatta bunlar toprağa
karıştırılmamışta olsalar hükümleri aynıdır. Çünkü bunlardan faydalanmak ve
bunları yakıt ve tarlada gübre olarak kullanmak mümkündür. İnsan tersinin
toprakla karıştırılmış olması halinde, satılmasının caiz olacağı yine orada
belirtilmiş idi. Ama bunların kıymeti, bir fels değerini bulmayacak olursa, o
zaman satılması caiz değildir.
«Balık dışında, deniz hayvanlarının
satılması İlh...» Bedai'den naklen Bahır isimli eserin ibaresi şöyledir: Balık
kemiği ve derisinden istifade edilen hayvanların dışında, deniz hayvanlarının
satılması caiz değildir.
«Değer verilen her şeyin satılması ilh...»
Bu hususta Şurunbulaliye'de Muhit isimli eserden naklen şöyle denir: «sahih
olan kavle göre insanlar arasında mal olması bakımından sülüğün satışı caizdir.
Çünkü insanların, vücutlarındaki pis kanı emdirmek için mualece maksadıyla
tedavi için bu hayvana ihtiyaçları vardır.»
Ben derim ki : Buna göre Dudu kırmız
dediğimiz hayvanın satılması da caizdir. Çünkü zamanımızda malların en nefis ve
en değerli olanlarındandır. Bundan faydalanmak caizdir. Bu da, «satışı caiz
değildir, telef eden bu hayvanı ödemez» diyerek bu konuda fetva verenlerin
görüşlerinin hilafınadır. Nitekim bunu, bey'i fasit babında geniş bir şekilde
açıkladık.
«İskankar gibi İIh...» Bu, «müstakil bir
hayvandır» dendiği gibi, «timsahların bozulan yumurtasıdır, iki arşın
uzunluğunda büyüyebilen bir varlıktır» şeklinde de tefsir edilmiştir. Ancak bu,
bugün için, geçerli olmayan bir açıklama şekildir. Çünkü bu hayvanın ne olduğu,
bugün bilinmektedir.
«Derilerinden İstifade edilen hayvanlar
İlh...» Su hayvanları içerisinde derilerinden kürk yapılan ve diğer maksatlarla
kullanılan hayvan derileri söz konusudur. Dolayısıyla istifade imkanı
olduğundan, satışı caizdir.
«Diri olduktan takdirde İlh...» Kinye'den
naklen Bahır'ın ifadesi şöyledir: Bunların diri oldukları zaman satılmaları
caiz, ölü oldukları zaman satılmaları caiz değildir».
Dinen yasak olan bir şeyle tedavi yapılır
mı yapılmaz mı?
«Bedai'de bu görüş, reddedilmiştir İlh...»
Biz; bey'i fasit bahsinde kadın sütünün satılıp satılamayacağı konusunu
açıklarken, Haniye ve Nihaye isimli eserlerin müellifleri tarafından satışının
caiz olduğu istikametinde bir görüş nakletmiş idik. Bu görüşe göre başka bir
tedavi unsuru durulmayacağı ve şifa bulunacağına kesin olarak inanılırsa satışı
caizdir. Nihaye'de denir ki; «Tezhip isimli eserde hastanın idrar veya kan
içmesi, iaşe etini yemesi başka çare yoksa caizdir. Bu da dindar ve mahir bir
doktorun.
«Haram olan herhangi bir nesne ile şifa
aramak onunla tedaviye gitmek haramdır» şeklindeki görüş mutlak bir ifade
değildir. Haram olan bir nesne ile tedavi olmak, caiz değildir. Bu da, onda
şifa olmadığı kesinleştiği takdirdedir. Ama şifa olma ihtimali bulunacak veya
şifa bulması kesin olarak olur, başka da bir ilaç bulunmazsa caizdir. İbn-i
Mesud'un. «Cenab-ı Hak (c.c.) sizlerin şifasını, yine sizlere haram kılmış
olduğu şeylerde kılmamıştır» ifadesi, yasak olmayan bir ilaç varken, yasak
olanların kullanmasıyla ilgili olsa gerektir. Çünkü bu durumda kullanılması
helal olan varken, haram olandan İstiğna mümkündür. Zaruri İhtiyaç anında,
haram olan bu husus kalkabilir. Bu da haram olan bir maddeyle şifa
bulunmayacağı şifanın ancak, helal otonla mümkün olacağı şeklinde tefsir
edilebilir. Nurul Ayn isimli eserin kırk dokuzuncu faslının sonunda, bu konuda
geniş bilgi verilmiştir.
Bey'i fasit bahsinde beyan ettiğimiz gibi
sonradan karışan bir nesne ile necis olan yağın satışı caizdir. Bu yağla
aydınlanmak için faydalanma mümkündür. Bu da mescitlerin dışında olmalıdır.
Zimmi, satış konusunda müslüman gibidir. Sarf, selem, riba ve benzeri konularda
da durum aynıdır. Ancak onlar (zimmiler) için, şarap, domuz gibi kendi kendine
ölmemiş (şerî boğazlamanın dışında öldürülmüş) hayvanlar. Alınıp satılabilir.
caizdir. Mesela; boğarak veya bir mecusi tarafından kesilmiş hayvanın etini,
onların alıp satmaları, kendi dinlerine göre caizdir. Bunlar onlar için domuz
mesabesindedir. Bizler bu konuda onların dinlerinin ve inançlarının gereği
işleri yapmaları ve onunla baş başa bırakılmaları ile emrolunduk.
Yine bey'i fasitte beyan ettiğimiz gibi
gayr-i müslim bir kimsenin müslüman bir köle veya yarısını, Kur'an-ı Kerim veya
bir bölümünü Batın olmasının sahih olduğunu beyan etmiş idik. Ancak bu durumda
satmaya mecbur edilir, elinde bırakılmasına izin verilmez, Bunu satın alan gayri
müslim küçük olsa velisi mecbur edilir. Eğer velisi yok ise mahkeme ona bir
veli tayin eder. Satın aldığı kölenin müslüman olması veya daha sonra müslüman
olması halinde de durum aynıdır. Bu köleye, küçük olan çocuğu da tabidir.
Köleyi azad eder veya mükatebe yoluyla mükatep kılarsa, caizdir. Köle caiz
olduğu takdirde yani parayı ödemeyip tekrar köle olarak dönmesi halinde yine
köleyi elinden çıkarmaya zorlanır. Satma teklifini reddeder veya satın aldığı
müslüman bir cariye ile cinsi temasta bulunacak olursa bu her iki köle,
kıymetleri karşılığı azad edilmiş olurlar ve kıymetlerini ona öderler. Bunu
yapan gayr-i müslim, bilhassa müslüman bir cariye ile cinsi temasta bulunduğu
için tecziye edilir. Zira onun bu durumuna göz yummak dini açıdan haramdır.
FER'İ MESELE: Eskiden kölelerin alınıp
satıldığı bir dönemde, parlak denecek köleleri alıp satma adeti olan kişi,
satın almış olduğu bu tip köleleri satmaya zorlanır. Bu da ondan bir kötülüğün
beklenmesi ve beklenen bu kötülüğün bertaraf edilmesini sağlamak içindir.
Nehir. Keza ihramlı olan bir müslüman, bir av hayvanını yakaladığı takdirde onu
bırakmakla emredilir. Karşı tarafa şarabı borç olarak veren bir gayri müslim,
müslüman olduğu takdirde şarabın borç olma durumu sakıt olur. Hiçbir şey
alamaz. Borç olarak olan için iki rivayet vardır. Müşterinin, satın alıp
kabzetmeden evlendirdiği cariyeye kocası yoklaştığı takdirde bu durum, müşteri
için kabız mesabesindedir. Çünkü bu durum. onun teslimi sonucu meydana gelmiç
sayılmaktadır.
Evlendirilmesi dolayısıyla kocasının, bu
fiili bizatihi müşterinin fiili mesabesindedir. Müşteri böyle bir durumu satın
aldığı cariyeye yapacak olursa, kâbız mesabesinde kabul edilir. Ama mücerret
bir şekilde evlendirmesi istihsanen kabız demek, değildir. Buna göre eğer
kabızdan önce satış akti, fesh edilecek olursa nikah batıl olur. Çünkü müşteri,
kendisine ait olmayan bir cariyeyi evlendirmiş olmaktadır. Ki bu da Ebu
Yusuf'un kavlinegöredir. Sahih olan görüşte budur. Kemal İbn-i Hümam, bu
hususta, «eğer satış aktinin batıl olması, cariyenin ölmesinden kaynaklanmıyor
ise» şeklinde kayıtlamıştır. Eğer kabızdan önceki ölümünden dolayı akit batıl
olursa nikah batıl olmaz. Nikah. batıl olmayınca da müşteri mehri olabilir;
Fetih.
Bir kimse taşınır bir mal satın alsa burada
malı taşınır mal ile kayıtladı. Çünkü mahkeme taşınmaz malı satamaz satın alan
müşteri. Malı teslim almadan ve parasını da ödemeden, adresi belli bir yere
gidecek olur. satıcısı da ona sattığına ve henüz parasını olmadığına dair bir
beyyine getirecek olursa, kaybolan müşterinin borcu karşılığı satılmaz. Çünkü
müşterinin bulunduğu yer, belli olması dolayısıyla oraya gitmek, parasını almak
mümkündür. Ama yeri bilinmeyecek olursa o zaman mal, hakim tarafından veya onun
tayin edeceği bir kişi tarafından mevcut olmayan kişinin hakları gözetilmek
üzere satılır. Borcu, satılan maldan ödenir. Bir miktar artacak olursa hakim,
gaip olan kişi adına o parayı elinde tutar. Ama satılan mal, ödeyeceği ücretten
az bir fiyata satılacak olursa, o miktar verilir. Geri kalanını bulduğu takdirde,
müşteriden alır. İki kişi bir şey satın alır, bunlardan biri ortadan kaybolacak
olursa, mevcut olan o malın tüm bedelini öder ve satıcı da bunu kabul etmeye
zorlanır. Malın tümünü de mevcut olana teslim etmek mecburiyetindedir. Malın
tamamını teslim olan ortak, diğer ortağına hissesine düşen bedeli ödemeden malı
teslim etmeyebilir. İki kiracıdan birinin durumu bunun hilafınadır. İki mesele
arasındaki fark satıcı paranın tümünü almadan sattığı malı hapsetme imkanına
sahiptir. Dolayısıyla ortaklardan birinin paranın tümünü ödeme durumunda.
Mecburen ödemiş olması söz konusudur. Kiraya veren kişinin durumu bunun
hilafınadır. Çünkü kira bedeli «peşin ödenmedi» diye kiraya verdiği malı,
teslimden imtina edemez. Ancak burada da ücretin peşin ödenmesi şartı koşulacak
olursa, o zaman parayı almadan kiracıya malı teslim etmeyebilir.
İZAH
«Sonradan bir maddenin karışımıyla necis
durumuna düşen yağ ilh...» Bu ifade ile, domuz ve laşeden alınan yağı, istisna
etmiş olmaktadır.
«Bundan aydınlatmada faydalanmak mümkündür ilh...»
Çünkü bir malın satılıp satılamayacağı konusunda, ondan şer'an istifade edilip
edilemeyeceği hususuna dikkat edilir. Burada şer'an istifade etmek caiz
olduğuna göre satışı da caizdir.
«Nitekim yukarda beyan edildi İlh...»
Necaset babında bu konu yeteri kadar açıklandı. Oradaki ifade ve ibare
şöyledir: ölmüş bir hayvanın yağı müstesnadır. Çünkü o, necistir, aynıdır.
Diğer yağların eserinin vücutta kalması zarar vermez. Bununla herhangi bir
deri, dibağat edilemez. Ancak mescit dışında bu tür yağlardan aydınlanmak için
istifade edilebilir. Yukarda sahih hadisten çıkanlar hükmü teyit eder
mahiyette. hükümlerden bahsetmiş idik. Bununla ilgili bazı hükümleri beyi fasit
bahsinde izah etmeye çalıştık.
«Domuz ve şarap müstesna İlh...» Biz gayr-i
müslim olan zimmilerin, birbirlerine bunları satmalarına izin verebiliriz.
Burada da Hazreti Ömer'in şu sözü bizim için delildir. Onun bu sözünü Ebu Yusuf
Haraç isimli eserinde şöyle nakleder: Valileriyle bir toplantı halinde iken Hz.
Ömer; «Ey valiler, bana gelen haberlere göre sizler cizye karşılığı laşe domuz
ve şarap alıyormuşsunuz» deyince Hazreti Bilal, «evet, onlar bunu yapıyorlar
dedi. Hazreti Ömer, yapmayın. Ancak onları, satmaları için vekil tayin edin.
Satmış oldukları bu malların bedelinden, bu cizyeyi alınız» buyurdu. Zimmiler
arasında kan ve kendi kendine ölmüş hayvan (laşe) satışına izin verilemez.
Fetih.
«Boğularak öldürülmüş hayvan müstesnadır
ilh...» Bu, İbn-i Kemal ve Dürer sahibinin Hidaye ifadesi üzerine ek olarak
getirdikleri bir ifadedir. Hidaye'de şarap ve domuz zikredilir. Bu ki değerli
ilim adamı, istisnanın şarap ve domuza inhisar etmediğini belirtmek için üçüncü
olarak bunu zikrederler. Nehir'de bunlara müslüman bir köle veya Kur'an satın
almaları da eklenmiştir.
Ben derim ki : Bu husus doğru olurdu. Eğer
fakihlerin «zimmide, müslüman gibidir» ifadelerindeki benzetme, haram ve helal
konusunda olmuş olsaydı. Halbuki durum böyle değildir. Bu ifadeden maksat
«bey'in fasit veya sahih olması konusunda zimmide müslüman gibidir» olsa
gerektir. Çünkü Hanefi mezhebinde sahih olan bir görüşe göre gayr-i müslümler
yasak olan konulara şeriatın emirleriyle mükellef ve muhataptırlar. Dolayısıyla
onların hakkında da bu durum, sabit olmuş olur. Eğer buradaki benzetme, haram
ve helal olma konusunda olmuş olsa idi, istisna sahih olmazdı. Bu durumda da
bizim söylediğimiz ve anladığımız mananın anlaşıldığı, kesinleşir. Buna göre
ölü hayvanın satılması konusu, kendi kendine ölmemiş herhangi bir sebeple
öldürülmüş olan hayvanın kendi aralarında satılmasının sahih olduğunu kabul
eden bir rivayete göredir. Diğer bir rivayette ise fasittir. Ama kendi kendine
ölmüş bir hayvanın satış» aynen bizim için olduğu gibi, onlar içinde batıldır,
caiz değildir. Nitekim bu durum, beyi fasit bahsinde geniş bir şekilde
açıklandı.
«Gayr-i müslimler, inançlarıyla baş başa
bırakılırlar. Biz bununla em-rolunduk İlh...» Hidaye'de de böyledir. Bu ifadeye
delil olarak Hazreti Ömer'in şu sözü gösterilir: «şarabı öşür olarak aImayın
yalnız onu satmalarını söyleyin alacağınız öşür veya cizyeyi de onun bedelinden
alın...»
Hazreti Ömer'in bu ifadesi ise onların bu
konulardaki alış verişlerine dokunmamamız bunların, onlar hakkında şer'an mubah
olabileceği anlamına gelmez. Nitekim bazı fakihler böyle mütalaa etmişler.
Sahih olan görüşe göre haram oluş, onlar hakkında da sabittir. Çünkü haram
konularında İslâm'ın emirleri, onları da içerisine almaktadır. Yukarda beyan
ettiğimiz gibi. Ancak satışından men edilmezler. Çünkü onlar onun horam
olduğuna inanmamakta ve onu mal olarak benimsemektedirler. Bizde onları o
dinlerinin gereği yaptıklarıyla baş başa bırakmakla emrolunduk. «bu duruma
dokunmayız» şeklindeki Hazreti Ömer'in ifadesi de buna işaret etmektedir.
Nitekim Bahır'da Bedai'den naklen böyle ifade edilmiştir. Ancak buna da uygun
olan, istidlal şeklinin Hazreti Ömer'den rivayet edilen bu görüşün şarap
satıcısı gibi belirli bir konuya delil olmasıdır. Aksi halde onlarkendiliğinden
ölmüş bir hayvan mal olarak kabul edip inançları bu istikamette olacak olursa,
onun satışının sahih olması gerekir. Halbuki onlar tarafından bu konu
mahkemelerimize intikal ettirilecek olursa, mahkeme bunun batıl olduğuna hüküm
verir.
Yine onların selemin, sarfın helal olduğu
istikametinde inançları var ise ve bu inançları da bizde olan muteber şartlara
riayet edilmeksizin olsa, ihtilafları bize iletildiği takdirde biz, «şer'i
şerifte olan hükümler gereği şartlara riayet edilmediği için batıldır» çeklinde
hüküm vermekle mükellefiz. Ancak domuz ve şarap konusunda istisna vardır.
Onların bu iki husus do yapmış olduktan akitler, bizim koyun ile şira üzerinde
yapmış olduğumuz akitlere benzemektedir. Bahır'da, Kinye isimli eserin hudut
bahsinden naklen şöyle denir; «Müslümanın men edildiği şeylerden zimmi olan
kişide men edilir. şarap işlemesi, bundan istisna edilir. Eğer onlar çalgı aletlerini
kullanır veya bununla eğlence düzenleyecek olurlarsa müslümanlar men edildiği
gibi, onlarda men edilirler. Çünkü onlar hakkında bu hususta bir istisna varit
olmamıştır» Nehir'de ise, «müslüman erkeklerin men edilmesine rağmen onların
erkeklerinin altın takmak ve ipek giymekten men edilmemeleri, yukarıdaki duruma
itiraz olarak varid olur» denmektedir.
«Satışına mecbur edilir ilh...» Eğer bir
gayr-i müslim diğer bir gayr-i müslimden fasit bir şekilde müslüman bir köle
satın olsa, onu iadeye mecbur edilir. Çünkü fasit olanın kaldırılması, şariin
hakkıdır. Buna riayet, vaciptir. Daha sonrada satıcı onu satmaya mecbur edilir.
«Çocuk olduğu takdirde velisi buna mecbur
edilir ilh...» Bu konuda icazetin bir fayda sağlamayacağı için küçüğün aktinin,
velisinin icazetine mütevakkıf olmaması gerekir. Nehir. Çünkü velisi, icazet
verdiği takdirde yine satışına mecbur edilecektir. Dolayısıyla icazetin bu
konuda bir faydası olmamaktadır .Ancak şöyle denebilir: Velisi İcbar edilmeden
önce küçük müslüman olabilir. Bu durumda da o kölenin, çocuğun mülkiyetinde
alacağından, icazetin (onayın) bir faydası olur.
«Gayr-i müslim bir kölenin gayri münlim
sahibi yanında iken müslü-man olmasında da hüküm böyledir ilh...» Müslüman bir
köleyi satın alma ile satın aldıktan sonra kölenin müslüman olması arasında bir
fark yoktur. Her iki halde de gayr-i müslim bu köleyi bir an evvel elden
çıkarmaya zorlanır.
«Çocuğu da, ona tabi olur ilh...» Müslüman
olan kölenin, baliğ olmayan çocuğu var ise; çocuk, İslâm dini konusunda babaya
tabidir. Babayı satmaya mecbur tutulduğu zaman onunla birlikte çocuğu da elden
çıkarmaya zorlanır. Gayr-i müslim. malik olduğu kölesini mükatep kılar,
müslüman olan bu mükatep köle, istenen bedeli ödeyemeyeceğini bildirse, o zaman
yine bu köleyi bir müslümana satmaya, mecbur edilmez, demektir. Bu da açıktır.
Çünkü mükatep olan kölenin satışı, caiz değildir.
«Adeti, parlak köleler satın olan kişi
İIh...» Bu konuda Muhit'ten naklen Nehir'in ibaresi şöyledir: Fasık olan
müslüman, parak bir köle satın alsa ve onun âdeti de, bu tip kölelerin peşine
düşmekse, bu köleyi satmaya mecbur edilir. Çünkü bu kölenin satılması ile
herhangi bir kötülük önlenmiş olur. Hatta Mevlana Ebussuud'un böyle bir köle
konusunda «açmış olduğu davası dinlenmez» istikametinde verdiği fetva, Hayreddin-i
Remli tarafından da benimsenmiştir. Musannıf, bu iki alimi izleyerek aynı
sonuca varmıştır.
«Salıvermekle emrolunur İlh...)» Yani
ihramlı olan bir kişi, av hayvanını yakaladığı takdirde onu salıvermekle
mükelleftir. Satması, sahih değildir. Bununla ilgili hükümler Hacc bahsinde
geçti.
«Şarabı borç olarak veren kişinin, müsIüman
olması halinde şarap alacağı, düşer ilh...» Çünkü müslüman olan kişinin, şarabı
teslim alması mümkün değildir. Dolayısıyla bu şarabın bu kimse hakkında helâk
olmuş sayılması, şarapta olan bir hususiyete dayanmaktadır. Çünkü Müslüman olan
kişi, şaraba malik olamaz. Satma konusunda ise, alan ve satan müslüman olsalar
veya onlardan birisi satılan şarap henüz teslim edilmeden önce müslüman olsa,
aralarındaki akit münfesih olur. Bu mesele. satın alınan kölenin kabızdan önce
kaçması meselesine benzetilmektedir. Meselenin tamamı, Bahır isimli eserde
zikredilmiştir.
«Şarabı borç akın gayr-i müslimin, müslüman
olması halinde ödenip ödenmeyeceği hakkında iki rivayet vardır ilh...» Yani Ebu
Hanife'den iki rivayet vardır. Bir rivayete göre ödeme sorumluluğu düşer. Diğer
bir rivayete göre kıymetini ödemesi gerekir. Bu da İmam Muhammed'in görüşüdür.
Zira müslüman olan kişi onu şarap olarak ödeyemez. Bahır.
«Satın oldığı cariyeyi başkasına nikahlayan
müşteri ilh...» Meselenin tasavvuru şu şekildedir: Bir kimse bir cariye satın
olsa henüz o cariyeyi kabzetmeden başka birisi ile evlendirse ve kocası
tarafından kendisine yaklaşılsa, bu hususta müşteri cariyeyi kabzetmiş sayılır.
Çünkü evlendirme, onun fiili olması bakımından, kocanın fiili, sanki müşterinin
fiiliymiş gibi kabul edilir.
«Ama mücerret evlendirme, istihsanen kabız
sayılmaz ilh...» Kıyasa göre, bununda kabız sayılması gerekir. Çünkü
evlendirme, bir bakıma cariyede bir kusurun meydana getirilmesi, demektir.
Cariyeyi satın alan kişi, onu evli bulacak olursa, satın alan kişi için evlilik
bir kusur olacağından, kusurdan dolayı o cariyeyi satana iade edebilir. Ancak
istihsanen henüz cariyeye müşteri tarafından hissi bir durum mukarin olmadığından
kabız sayılmaz. Evlendirme işi ise hükmü bir kusur meydan getirmedir ki o
cariye hakkında arzu ve isteklerin azalması demektir. Bu da, satılan mal
değerinin düşmesi mesabesinde sayılır. Meselenin tamamı Nehir'de izah
edilmiştir.
«Kabızdan önce evlendirme olayında beyi
akti münfesih olacak olursa, nikah batıl olur İlh...» Kusurdan veya aktin fasit
olmasından dolayı malın iadesi, bey'in bozulması demektir. Müşterinin o akte
dayanarak cariyeyi başkasıyla evlendirmesi de batıl olur. Çünkü kabızdan önce
satış aktinin bozulması demek, akit yok demektir. O yok olan akte bina edilen
nikahında, yok olmasını yani batıl olmasını gerektirir. Bahır.
«Kemal İbn-i Hümam'ın koyduğu kayda göre
ilh...» Kemal İbn-i Hümam, bu kaydı kendi koymamıştır. O, bu konuda «İmam Ebu
Bekir, aktin bozulması cariyenin ölümünden dolayı olmamalıdır.» der. Bunun için
şarih; «Ebu Bekir, bunu bu şekilde kayıtladı» deseydi daha doğru olur ve
konunun sonunda Fethü'1 Kadir'e nispet edilmesi de tenkide uğramazdı. Cariye,
müşteri tarafından kabzedilmeden önce, ölümü dolayısıyla akit batıl olacak
olursa, nikah batıl olmaz.» demektedir.
«Bu durumda onunla evlenen kocanın,
evlendiren kişiye mehri öde-mesi gerekir ilh...» Ben bu ifadeyi Fethü'l
Kadir'de bulamadım. Ancak benzeri bir ibare Nehir isimli eserde mevcuttur.
Molla Miskin üzerine Haşiye yazan zatın hocasından naklettiğine göre bu ibare,
ne Nihaye, ne inaye ve ne de Bahır'da mevcut değildir. Şeyh şahin'den
nakledilen ifadeye göre bu ibare, Miraç isimli eserde mevcuttur. Ancak bu nakil
yapan kişi, bu ibarenin ifade ettiği mana konusunda tereddütleri olduğunu ilave
ederek; «Helak olduğu zaman satıcının malı sayılan cariyenin mehrini, satın
olan müşteri evlendirdiği kişiden nasıl olabilir? Bu görüş, fakihlerin «külfet,
nimet karşılığıdır» ifadelerine ters düşer.» der.
Ben derim ki: Nikahın batıl olmaması, satış
aktinin batıl olmasının ölüm vaktine inhisar ettiğini gösterir. Dolayısıyla
akit, sanki yokmuş gibi bir durumla karşı karşıya değiliz. Nikah akti yapıldığı
zaman, müşterinin mülküne tesadüf ettiğinden mehire hak kazanmış sayılır. Bu
konuda, beyi fasit bahsinde «ikisinden birinin ölümü ile fesih hakkı batıl
olmaz» şeklindeki ifadeden önceki duruma bakılmalıdır. Orada bununla ilgili
geniş bilgi verilmiştir.
«Çünkü mahkeme ve hakim gayr-i menkulü,
gayıb olan kişi adına sa- tamaz İlh...» Bazı nüshalarda «onu, ancak kadı
fazlasıyla satabilir» şeklinde bir ifade var ise de doğrusu birinci ifadedir.
O'da Nehir'de mevcuttur. Yine Camiü'l Fusuleyn ve Nihaye'den naklen aynı
ifadeler. Bahır'da da zikredilmiştir. Bu konuda Camiü'l Fusuleyn'in ifadesi
şöyledir: «Hakim için satın alınan malın satılması ve paranın elde tutulması
caizdir. Eğer bu satılan mal, menkul bir mal ise böyledir. Akar ise durum bunun
aksinedir»
«Malı teslim almadan önce İlh...» Yani
müşteri, malı satın alır. henüz o malı teslim olmadan ve parasını ödemeden
kayıplara karışacak olursa, mahkemenin onun borcunu ödemek için ancak menkul
olan mallarını satabileceği. gayri menkullerini satamayacağı belirtilmiş idi.
Ama kabzettikten sonra kayıp olacak olursa, mahkeme borcuna karşılık onun hiç
bir malını satamaz. Çünkü satan kişinin alacağı, o mala bizatihi taalluk etmez.
Alacaklının hakkı. müşterinin zimmetine taalluk etmektedir. Camiü'l Fusuleyn'de
şu ifade ile kayıtlanmaktadır: «Eğer malın telef olması korkusu yok ise, ama
malın telef olacağı korkusu var ise, satması caizdir.» ifadeye devamla: «Hakim,
mevcut olmayan ve adresi bilinmeyen kişinin malını, emanet olarak verebilir.
Hatta onu borç olarak verme yetkisi de vardır. Telef olacağından korkulur ve
kaybolan kişinin yeri de bilinmeyecek olursa, menkul olan malını satabilir. Ama
yeri bilinecek olursa o zaman mal menkul de olsa, mahkeme satamaz.» Ancak bu
konuda telef olma korkusu, hakime satma yetkisi verir, denmesi gerekir. Kayıp
olan kişinin adresi bilinen bilinmesin buna benzer bir meseleyi muhayyerlik
şartı bölümünde açıklamıştık. Nehir.
«Adresi bilinen bir yerde olacak olursa
ilh...» Yani gitmiş olduğu şehir (ülke) uzakta olsa bilindiği takdirde, yeri
bilinen kişi olarak kabul edilmektedir. Nehir.
«Satıcı beyyine ikame ederse ilh...»
Buradaki beyyinenin ikame edilmesi, mevcut olmayan kişi aleyhine karar vermek
için değildir. Burada beyyine ancak, töhmetin bertaraf edilmesi durumunun
açıklığa kovuşturulması içindir. Nitekim Zeylai'de böyle ifade edilmiştir.
Beyyinenin dinlenmesi için mevcut bir hasmın olması gerekmez. Çünkü hakkının
taalluk ettiği Köle henüz satanın elindedir. onu teslim etmemiştir. Yalnız onun
gaip olan bir kişiye satıldığını ikrar etmiş bulunmaktadır. Camiü'l Fusuleyn'de
bu konuda şöyle denir: «Eğer davayı açan kişinin maksadı, onu gaip olan hasmın
elinden almak ise beyyinenin kabul edinmesi için hasım şarttır. Ama kendisine
ait bir hakkı elinde olan ve gaibe alt bulunan bir maldan almak istediği
takdirde, o zaman hasmın bulunması şartı yoktur. Vekile de ihtiyaç
duyulmamaktadır. Keza Mekke'ye gltilp gelmek üzere bir kimse deve kiralasa ve
kira ücretini ödese ve develerin sahibi giderken ölse, icare akti münfesih
olur. Bu durumda develere binebilir, helaki halinde bunları ödemez. Ancak
Mekke'ye kadar olan ücreti ödemesi gerekir. Mekke'ye ulaştıktan sonra durumu
mahkemeye iletir. Mahkeme o develeri satmayı uygun gördüğü takdirde satar.
Almış olduğu paradan, develeri kiralayana, dönüş ücretini iade edebilir. Borçlu
olan kişi, bir malı rehin bıraksa ve İzini kaybettirse, malı rehin olan kişi,
durumu mahkemeye iletip malın satılmasını istese, yukarıdaki iki meselede, caiz
olduğu gibi burada da caiz olması gerekir. Bu durum, Bahır isimli eserde
benimsenmiş ve tasvip edilmiştir.
«Beyyine ile ona sattığını ispat etse
ilh...» Parayı henüz kendisine vermediğini söyleyecek olursa, adresi belli olan
kişi hakkında mahkeme gayri menkul de olsa bu malı satarak baiin parasını
ödeyemez. Nehir ve Fetih. Hakimin gaip olan kişinin malını emanet, borca
vermesi ve menkul malını satma yetkisi vardır.
«Kadı veya onun tarafından tayin edilen
memur, satar ilh...» Hayvanı kiraya vermeye ve ondan aldığı para ile yem
ücretini ödemeye izin verse, caizdir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde
zikredilmiştir. Fakihlerin bu ifadesinden de anlaşılacağı üzere satıcının.
kadının izni olmaksızın. o malı satmaya yetkisi yoktur. Sattığı takdirde fuzuli
kişi mesabesindedir. Satıştan sonra malı teslim edecek olursa, başkasının
hakkına tecavüz etmiş olduğu gibi. onu bilerek satın alan kişi de gasıp
hükmündedir. Bahır.
Ben derim ki: Valvaliciye'de şöyle ifade
edilir: «Bir kimse et satın alıp parasını getirmek üzere gitse ve gecikse,
satıcı do müşteri dönmeyecekkorkusu ile veya etinin bozulması korkusundan
dolayı satmak istese. malı satabilir. Çünkü müşteri, bu aktin fesh edilmesine
razı sayılır. Eğer sattığı miktardan biraz fazlasına satacak olursa, o
fazlalığı sadaka olarak vermesi gerekir. Eğer ona sattığından daha az bir
fiyata satacak olursa. ilk müşteriye satışında bir indirim yapmış sayılır. Bu
da bir nevi istihsan sayılmaktadır.» Bununla şu meselenin hükmü, açıkça ortaya
çıkar: Bozulması çabuk olan mallarda satış yapma, mahkemenin iznine bağlı
değildir. Çünkü bu konuda karşı tarafın rızası, mevcut sayılır. Bunun dışındaki
hususlarda ise, müşteri adına hakim. satış yapar. Bunun içinde fazlalık
müşteriye eksiklikte yine onun sorumluluğuna aittir.
«Gayıp olan kişinin durumu gözetilerek
ilh...» Yalnız gayip olan kişinin durumu değil, satıcının durumunun do göz
önünde bulundurulması gerekir. Onun hakkının da korunması lazımdır. Çünkü
satıcı hakkına ancak bu şekilde ulaşabilir ve sorumluluğunu bu şekilde
atabilir. Müşterinin borçtan kurtulması zimmetinin beri olması da buna
bağlıdır. El de mevcut olan bu hayvanın nafaka ve masraflarının birikmesinden
ötürü müşterinin menfaati de gözetilmiş olmaktadır. Bahır.
FER'İ MESELE: Camiü'l Fusuleyn'de, «emir
tarafından bir kimseye hibe edilen cariye, öldürülen bir tacire ait olduğunu,
ondan alındığını ve el değiştirerek buraya kadar geldiğini olana söylese.
araştırmaya rağmen öldürülen kişinin varisini bulamasa ve cariyeyi bıraktığı
takdirde zayi olacağından korksa, yanında bıraktığı takdirde de fitneden
korkarsa durum ne olur? diye Necmeddin'e sordular. O'da cevap olarak, hakim bu cariyeyi
elinde olan kişiye satmasını, maliki ortaya çıktığı takdirde cariyeyi alan
kişiden parasını olabileceğini söylemiştir.» denir.
«Bir akitte iki kişi, bir köle satın
alsalar ilh...» Camiü's Sağir Şerhinde, Gadıhan tarafından bu şekilde ifade
edilmiştir. Bunlardan biri gaip olsa ve yeri de bilinmese. Nehir'de «yeri
bilinmeme» ile kayıtlanmıştır. Eğer mevcut ise icmaen teberru etmiş sayılır.
Çünkü bu durumda paranın tümünü, ödemeye mecbur değildir. Onu mahkemeye
çağırarak, hissesine düşen parayı ödetme imkanı mevcuttur. Yani meseleye biraz
daha açıklık getirecek olursak iki kimse, ortak bir mal satın alsalar, henüz
parasını ödemeden müşterilerden birisi kayıplara karışsa, ikinci mevcut olan
ortak, paranın tümünü satıcısına ödeyerek o malı satıcısından teslim alabilir
ve gaip olan diğer müşterinin izni ve emri olmaksızın onun adına bir ödeme
yaptığından dolayı teberru etmiş sayılmaz. Çünkü bu durumda kendi hakkını
kurtarmak için başkasına ait hakkı da ödemek mecburiyetinde bırakılmıştır.
Bunun gereği olarak diğer ortağı döndüğü zaman, hissesine düşen parayı
ödemedikçe, ortağından malı olamaz. Ama gaip değil, orada mevcut ise, ve buna
rağmen her ikisine ait parayı diğer tarafın izni ve emri olmaksızın ödeyecek
olursa bu durumda ödeyen kişi teberruda bulunmuş sayılır.
«Satıcı her ikisi adına ödenen parayı,
ortaklardan birinden kabul etmeye mecburdur ilh...» Bunun zahirinden
anlaşıldığına göre bu durumu eğer satılan mal misli bir mal değil ise. Ama
misli olan bir mal olacak olursa. buğday ve benzeri misli mallarda taksimi
mümkün olabileceğinden, tümünü verme mecburiyetinde değildir, müşteri Çünkü
kendi hissesine tekabül eden parayı ödediği takdirde, maldan hissesine düşeni
alma imkanı vardır. Karşı taraf içinde bir zarar söz konusu değildir. Bunun
içinde meseleyi bir köle meselesi olarak tasavvur etmişlerdir. Yani taksimi
mümkün olmayan bir mal satın almadığı takdirde, müşteri hakkını kurtarmak için,
diğer ortağına düşen parayı da öder. Bunun karşısında satıcıda, malı toptan
müşterilerden birine teslim etmek mecburiyetinde olur. Bu durumda mevcut olan
müşteri, malın tümünü satıcıdan kabzetmeye yetkilidir. Ancak malı aldıktan
sonra diğer ortağı gelecek olursa, yukarda da belirtildiği gibi üzerine düşen
miktarını ödemedikçe, ortağın-dan malı olamaz. Eğer paranın peşin ödenmesi
şartı ileri sürülmüş ise.
«İki kiracıdan birinin durumu, bunun
hilafınadır ilh...» Müşterilerden biri kay»p olup mevcut olan kiracı ücretin
tümünü ödeyecek olursa (ödemeye mecbur olmadığından dolayı) teberru etmiş
sayılır. Çünkü kiraya veren kişinin, ücreti almak için evi hapsetmeye, elinde
tutmaya yetkisi yoktur. Demir taşı böyle zikretmiştir. Nehir. Bütün bu yukarda
sayılan hükümler, satın alınan malın fiyatını ödemesi, satıcının bedeli almaya
mecbur edilmesi ve malın tümünün satıcı tarafından teslim edilmesi ve
ortaklardan birinin karşı taraftan hakkını almadan malı elinden hapsetme
yetkisinin olması Bütün bunlar Ebu Hanife'yle İmam Muhammed'e göredir. Bu
meselelerde Ebu Yusuf muhalefet etmiştir. Tahtavi.
«Ödemeye mecbur olmuştur ilh...» Bu durum,
rehin vermek üzere bir malı ödünç veren kişinin durumuna benzemiş olmaktadır.
Şöyle ki;bir kimse başkasına reh'in vermek üzere kendi malı olmasa, diğer bir
şahsa gelerek rehin vermek üzere ondan ödünç bir mal olsa ve almış olduğu o
malı borcuna karşılık rehin bıraksa, malı rehin bırakan yani ödünç olan iflas
etse veya kayıp olsa, malını ödünç verende rehin bırakılan malını geri almak
istese, malını kurtarabilmek için rehin verenin borcunu alacaklıya ödeyerek
malını rehinden kurtarır, öder. Daha sonra ödediği miktarı rehinden alır. Her
ne kadar onun izni ve emri olmadan borcunu ödemiş ise de, malını kurtarmak için
bu ödemeye mecbur olduğundan yetkili sayılmıştır. Dolayısıyla rehin veren
döndüğünde veya mala kavuştuğunda, hakkını ondan olabilir. Ve yine ikinci bir
mesele iki katlı bir evin, alt katı çökecek olursa. ikinci katın sahibi birinci
katın sahihine katını yaptırmasını söyler, Yaptırmadığı takdirde kendi evini
yapabilmek için, aşağıdaki katı izni olmadan yapsa bu durumda teberru etmiş
sayılmaz. Çünkü kendi hakkına ulaşabilmesi için, buna mecbur bırakılmıştır. Alt
katın sahibi olan kişiden, yaptığı masrafların tümünü alır. Hatta ödemedikçe,
onu evine sokmayabilir. Meselenin tamamı Fetih'tedir.
METİN
Bir kimse, altın ve gümüşten bir miskale
bir şey satsa, yarı yarıya bölünür. Yani beşyüz miskal altın, beşyüz miskal
gümüş takdir edilir. Çünkü birisidiğerinden daha evla değildir, Altın ve gümüş
karşılığı bina satması halinde, yine ikiye bölünür. Bu bölümde belirli vezin,
nazarı itibare alınır. Yarısı altından miskal olarak ikinci yarıda gümüşten
dirhem olarak alınır. Bu orantı yapılırken, her yedi miskalin on dirheme muadil
vezni nazarı itibare» alınarak uygulanır. Bunun bir benzeri de «Falanın, bende
bir ölçek buğdayı, arpası ve susamı var» diyecek olursa, o ölçeğin üçte biri
buğday üçte biri arpa, diğer üçte biri susam olarak ikrar edilmiş olur. Bu
muamelatla ilgili bölümün tümünde kaidedir. Nehir. Vasiyet, vedia (emanet),
gasıp, icare, hulu bedeli ve diğerlerinin bütününde yürürlükte olan bir kaidedir,
Ki bunlar vezin ile ölçek ile adet ile veya arşın ile satılanlarda da aynıdır.
Aynî. Bu oranın biraz önce söylediğimiz gibi, ona yedi şeklinde olması gerekir.
Bununla ilgili açıklama zekat bahsinde geçmişti. Kemâl İbn-i Hümam'ın ifadesine
göre dirhem ifadesi, aktin yapıldığı o bölge ve şehirde teamül ve tedavülde
olan dirheme hamlonulur. Mesela; Mısır'da o dönemlerde fulusa hamdolunurdu.
Nehirde ise, «bunun kıymeti zamana göre değişir» denmektedir. İmam Lakkâni. bu
dirhemin Mısır'da o zaman üç buçuk fulusa muadil olduğunu söylemiştir.
Vakfeden kişi dirhem ifadesini mutlak
olarak söylediği takdirde, zaman nazarı itibare alınarak bilinecek olursa o
bölge ve belde de geçerli olan dirhem kasdedilmiş olur. Bilinmediği takdirde
gümüşe hamledilir. Çünkü dirhemde asıl olan odur. Külçeyle kayıtlandığında
olduğu gibi Mesela; Mısır'da Şeyhuniye ve benzeri vakıfların, vakıfları
tarafından kullanılan ifadelerde nukra zamanlarının örfüne göre hamledilmiş ve
o zamanki birimlerden iki yarım olarak (o günün değeri ile) belirlenmiştir.
Musannıf, külçe dediğimiz nukranın gümüş ve altına, hatta bakır fulus paralara
hamledilebileceğini, bunun da Mısır örfüne göre olduğunu, ifade etmiştir. Bu
durumda hangisinîn kasdedildiğinin belirlenmesi gerekir. Bilinmediği takdirde
belirleme ye yürürlüğe koyma işi, vakıf için yazılmış eski belgelerdeki
ifadelere göre yapılır. Nitekim benzeri meselelerde de durum bu şekildedir.
Mesela; haracın bilinmesi, miktarının tayin edilmesi meselelerinde de aynı yol
izlenir. Ebussuud Efendi de bununla fetva vermiştir.
Başkasından halis gümüş para yerine, kalp
parayı bilmeyerek alsa, elinde helak olsa veya harcasa borcunu almış sayılır.
Ama elinde mevcut olacak olursa, bilmeden aldığı için geri iade edebilir. Ama
bilerek alacak olursa. ittifakla olacağı malın kalite elinden vazgeçmiş
sayılacağından, hakkını tamamen almış sayılır. Bu da Ebu Hanife ile İmam
Muhammed'e göredir. Ebu Yusuf, bu konuda şöyle der: «Eğer aldığı paranın
vasfını bilmiyorsa, kaliteli gümüş yerine, kalp para alsa ve harcasa dahi, onun
yerine benzerlerini iade eder ve kendi hakkı olan kaliteli gümüş paradan
hakkını (İstihsanen) alır. Mesela; nasıl ki kaliteli gümüş para yerine. aldığı
suttukka veya nebehreceyi iade ediyor işe bu durumda da iade eder.» İbn-i
Kemal'de fetvaya uygun olan görüşün, bu Yusuf'un görüşü olduğunu
belirtmektedir.
Ben derim ki: Bahır, Nehir ve
şurunbulaliye'de bu görüş, tercih edilmiş fetvanın da bu kavli ile verildiği
açıkça belirtilmiştir.
İZAH
«Aralarında bir öncelik hakkı olmadığı için
ilh...» Çünkü miskal ifadesini, altın ve gümüşe izafe etmiştir. Dolayısıyla her
birinden yarı alınır. Bu konuda iyi, orta veya kalp olup olmadığının beyan
edilmesi şarttır. Ama bin dirhem ve dinar karşılığı diyecek olursa. bunun
hilafınadır. O zaman kalitesinin beyan edilmesi şart değildir. Çünkü mutlak
ifade, kemaline munsarıftır. Nehir.
«Belirli olan vezne (ölçüye) tartıya
hamledilir ilh...» Bilinen miktar altının miskal ile, gümüşünde dirhem ile
olmasıdır. Dirhem ve dinarlardan bin karşılığı, demesi durumunda olduğu gibi.
«Bu kaide ilh...» Buradaki «bu»
kelimesiyle, musannıfın söyledikleri kasdedilmektedir. Yani «bin miskale satsa»
ifadesini kasdetmektedir. Burada satış akti, kayıt değildir. Vezin ve ölçekle
satılanlarda bunun gibidir. Mesela; «falanın bende bir rıtıl zeytinyağı, bol ve
yağ alacağı var» dese veya, «yüz yumurta ceviz ve elma alacağı var» dese veya,
«ketenden, kumaştan, ibrişimden yüz arşın benden olacağı var» dese, her bir;
üçte bir olarak kabul edilir.
«Yedi oranı ilh,..» Yani on dirhem. yedi
miskal altına bedeldir. Her dirhem, ondört kırattan ibarettir. Yani bir miskal
takriben dört bucuk gram olduğuna göre, yedi miskal takriben otuz gram eder.
Bir dirhem takriben üç gram karşılığı olduğuna göre. on dirhemde otuz gram
eder.
Dirhem lafzı, mutlak olarak zikredildiğinde
neye hamledilir?
«Kemal İbn-i Hümam'ın ifade ettiği gibi
ilh...» şurası muhakkaktır ki, iki konuda tereddüt meydana gelmektedir. Birisi,
yeni meydana gelmiş bir örf açısından dirhemin ismi zikredildiği zaman neye
hamledileceği, ikincisi de bunun kıymeti konusundadır. Fethü'l Kadir'de, dirhem
lafızları mutlak zikredildiği zaman, ona yedi oranı eğer o beldenin örfünde
mevcut ise ona hamlolunur. Mısır'da ise o günkü örfe göre dirhem lafzı,
fulustan yedi ağırlığında dört dirheme muadil sayılır. Ancak gümüşle akit
yapıldığı takdirde yedi on arasındaki dirheme hamlolunur. Fethü'l Kadir'den
Bahır'da nakledilen bir ifadeye göre Mısır'da her hangi bir vakıf, dirhem şart
koştuğu takdirde. vakıftan hak kazanan ve hak olan kişilere kayıt yapılmadığı
takdirde, bakır fulusa hamlolunur. Ama külçe ile kayıtlanacak olursa gümüşe
hamledilir. Nehir'de ise buna itiraz edilmiş ve «Fetih'deki ifade zamanının
örfünü hikaye etmektedir. Bu, her zaman böyle olmasını gerektirmez,
vazgeçilmemesi gereken husus bilindiği takdirde her vakfın kendi zamanındaki
örfü nazarı itibare olmasıdır. Bilinmeyecek olursa asıl olması itibariyle
gümüşe hamledilebilir.» denmiştir.
İkinci konuda ise Nehir'de şöyle denir:
«Dirhemlerin her birinin kıymetine gelince, bu konu Bahır'ın sarf bahsinde
tekrarlandıktan sonra karışık mı, yoksa halis gümüş mü olduğu konusunda
tereddüt meydana gelmiştir. Ben bu konuda,fetva istediğinde Maliki alimlerinden
o asırda bulunanNasiruddin-lakkani, güvenilir bir kişiden duyduğunu naklederek,
«bir dirhem, Mısır'da üç buçuk fulusa eşittir. Aksi bulunmadığı takdirde, buna
göre yapılması gerekir. Zamanımızda da bu nazarı itibare alınmıştır. Çünkü bu,
kesinlikle bilinen bir husustur. Bunun üzerinde bir artış (değişiklik) meydana
geliyorsa şüphelidir. Bütün bunlara rağmen mezhebimizin fer'i hükümlerine uygun
olan, orta bir dirhem şeklini hal ça-resi olarak kabul etmek gerekir.»
demektedir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de, külce davası ile ilgili bir mesele
anlatılırken; «külçe olarak yüz dirhem mehirle evlendiği bir hanım için, bu
dirhemlerin vasfı beyan edilmese, akit sahihtir. Yüz dirhem mehri olduğunu
iddia eden bir kadın için, orta derecede 'bir dirhem, ölçü olarak alınır. Bu
şekilde yüz dirhem ödenir» denmektedir. Hükmün, bu istikamette olması gerekir.
Şafii mezhebinden bazı ulemaya ait fetva kitaplarında gördüğüme göre; gümüşün
(dirhemin) kıymeti nazarı itibare alınırken. muameledeki kıymetinin esas
alınması lazımdır. Bu da takriben onda sekize muadil olmaktadır. Yukarda
öğrendiğimize göre; kıymetlerin zamana göre değiştiği nazarı itibare alınacak
olursa, durum her zaman değişiklik arzetmektedir. Buna göre vakfedenlerin
zamanındaki durumlar nazarı itibare alınmalı, her vakfın zamanına göre bu
ölçüler tayin edilmelidir.
Ben derim ki: Zamanımızda ve bundan kısa
bir müddet önce Mısır'da dirhemle taamül bırakılmış, onun yerine kuruş lafzı
zikredilir olmuştur. Bu da gümüşten yirmiye muadil olmakta ise de bunun da
zamanla değiştiği görülmektedir. Kuruş lafzı ile yapılan vakıflarda vakfeden
kişinin zamanındaki değer, nazarı itibare alınmalıdır.
«Mısır dirheminin kıymeti, iki yarıdır
ilh...» Nehir'de yukarıdaki meseleleri beyan ettikten sonra, bu ifadeye yer
verilmiş, ancak bunun zamanın örfüne göre olduğu beyan edilmiştir. Bunun
yukarda söylediklerimizle ters düşen bir tarafı olmamaktadır.
«Külçe kelimesi şunlara itiak olunur
İlh...» Bunun, bakır para olan fulusa hamledilmesi, yeni bir örftür.
«Aslında nükra dediğimiz külçeden ne
kasdedildiği bilinmelidir ilh...» Yani, nükra kelimesinin gümüşe, altına veya
bakırdan imal edilmiş fulus paralara hamledildiğine göre bunlardan hangisinin
kasdedildiğini belirleyen bir şeye dayanması gerekir. Bu da, vakfedenin
zamanında neye hamledildiği veya vakıf kayıtlarında ne ile takyit edildiğine
bakılarak belirlenir.
«Eski kayıtlar ilh...» Burada eskiden
muamelelerde veya hazineden dağıtılırken nelere itibar edildiği, defterlerde
kaydın ne olduğu konusuna temas etmek istenmiştir. Bunun sonucu olarak ta
Şarih, her zaman kendi örfüne göre amel edilmesinin gerektiğini söylemek
istemiştir.
Nebehrece, Züyuf ve Suttukayla ilgili
terimler
Tatarhaniye'de, dirhemin dört nevi olduğu
beyan edilir:
1- Sırf gümüş olan ve ciyad adı verilen
dirhemler.
2- Nebehrece dirhemler.
3- Zuyuf,
4- Suttuka
Nebehrece'nin tefsirinde (açıklanmasında)
da ihtilaf edilerek darphanenin dışında belirlenmiş ve para olduğu
söylenmiştir.
Züyuf dediğimiz dirhemler ise Mağşuş (kalp)
para demektir. Suttuka ise, gümüşle kaplatılmış pirinç paralar anlamındadır.
Ekseri ulemanın beyanına göre ciyad kelimesi, halis gümüşlerde kullanılan bir
ifadedir. Ticarette geçerli olan ve devlet hazinesince kabul edilenlerde
bunlardır.
Züyuf ise, beytü'l malin kabul etmediği
(kalp saydığı) paralardır. Ancak ticaret alanında tüccarlar, birbirinden bu
parayı kabul etmekte ve bunlarla alışveriş yapılmasında bir beis görmemektedirler.
Yalnız satıcıya bunun züyuf (kalp) olduğunun da açıklanması gerekir.
Nebehrece kelimesi ise; tüccarın geri
çevirdiği kabul etmediği para demektir.
Suttuka ise, bu ifadeye göre dışı gümüş,
içi başka para (başka maden) olan -pirinç gibi madenlerden, meydana gelen para
demektir. Bu, dirhem hükmünde sayılmamaktadır. «Enfail Vesail» isimli eserde
ise şöyle denir: «Fukuhanın söylediklerini özetleyecek olursak, halis gümüşten
sonra, gümüş oranı azaldığı takdirde züyuf daha da azaldığı takdirde nebehrece,
daha da azaldığı takdirde sudduka gelmektedir. Bu dereceler, şu şekilde
sıralanmaktadır: «Buna göre de sudduka, gümüş karışımı bakır paralar demektir
veya bu mesabede bir para çeşididir»
«İttifakla, borcu ödenmiş sayılır İlh...»
Çünkü bilerek aldığı takdirde halis gümüş karşılığı kalp paraları almaya razı
olmasıyla, vasıf hakkını terkettiği, ondan feragat ettiği anlaşılmaktadır.
Müellifin, «İnfak edecek olursa» kaydı, şu hususu belirtmek içindir: Henüz
harcamamış, ama satışa arzetmiş ise, hemen bu arzından dönerek geri iade etme
imkanı olduğunu belirlemek içindir.
METİN
Bir kuş, bir kimsenin arazisinde yavrulasa
veya yumurta yapsa veya ceylanın ayağı kırılmış olarak o arazide bulunsa, ama
birisi kıracak olursa, o ceylan bulana değil, ayağını kırana aittir. (Çünkü.
avcı tarafından ayağı kırılmıştır.) Bu durumlarda bu hayvanlar, alan kişinin
mülkü olur. Çünkü mubah olan, mala kim el koyar ve onu ilk olarak alırsa onun
olur. Ancak arazisini bunlar için hazırlamış kişi olacak olursa o zaman arazi
sahibinin mülkü olmuş olur veya arazî sahibi ava yakın olur. Elini uzattığı
zaman avı alabilecek bir durumda olursa o zamanda av. arazi sahibinindir. Çünkü
onu olmaya muktedirdir. Bu durumda başka biri gelip olacak olursa o ava malik
olmaz. Nehir. Keza kuruması için, terkedilmiş bir ağa yakalanan hayvanın durumu
da böyledir. Bir odamın evine giren herhangi bir kuşun durumu da bu şekildedir.
Serpilen şeker para, birinin elbisesi
üzerine düştüğü takdirde eğer elbiseyi para kapmak şeker kapmak için açmamış
veya düştükten sonra başkasını almaktan men etmemiş ise kim alırsa onundur. Ama
elbisesini paranın ve şekerin düşmesi için açmış veya düştükten sonra
başkasının almasını men etmiş ise, bu fiiliyle men etmiş olur.
FER'İ MESELELER: Bir kimsenin arazisinde
bulunan sahipsiz arının balı. mutlak bir şekilde o arazi sahibine aittir. Çünkü
bal, o tarlanın ürünü mesabesindedir. Bir kimse, satın aldığı bir ev karşılığı
satıcısından bir senet yazmasını istese, satıcı buna mecbur edilmez. Bu konuda
şahit göstermeye ve şahit aramak için çıkmaya da zorlanamaz. Ancak müşteri,
adil şahitler getirir ve elinde birde dosya getirecek olursa, satışla ilgili
ikrardan. satıcı imtina edemez. Ve şahitler huzurunda bu satış aktinin kayda
alınmasına mani olamaz.
Bir kimse, pamuk satın olsa ve bu pamuğu da
karısı eğirse ip yapsa ipler erkeğindir. Kadın ölmüş olan kocasını, varislerin
izni olmaksızın kefeni misli ile kefenleyecek olursa terikedan kefen masrafını
alabilir. Ama kefeni mislinden fazla olacak olursa, o zaman hiçbir şekilde rucu
edemez. Bu durumda «misli bir kefen kıymetini terikeden alabilir» dendiği
takdirde bu da fıkıh kaidelerinden uzak sayılmaz.
İZAH
«Ceylanın ayağı kırılsa ilh...» Kenz isimli
eserde; «Bu, orayı kendisine mesken ittihaz etse» şeklinde varit olmuştur.
Burada hüküm değişmemektedir. Ehli olmayan bir hayvanın, bir kimsenin arazisini
mesken ittihaz etmesi veya ayağı kırılıp orada kalması durumunda ov olmaktan
çıkmış sayılmaz. Av olduğuna göre, ilk defa avlayan ve onu tutan kim olursa.
onun mülkü sayılır.
«Ancak arazisini bunun için hazırlamış ise
ilh...» Mesela; Orada bir çukur kazmış, avın oraya düşmesini sağlamak için
başka tedbirler almış veya kuşların yavrulaması ve yumurta yapmaları için özel
yerler yapmış ise, bu durumda bu av hayvanlarının yumurta ve yavrularının
mülkiyeti, arazi sahibine aittir. Çünkü hükmün sahih bir sebebe izafe edilmesi,
ancak kasda mahsustur. Yani bir maksatla yapıldığı takdirde, ona ait olmuş
olur. Bahır.
«Arazi sahibinin ava yakın olması halinde
ilh...» Bunun zahirinden de anlaşıldığına göre mülkiyet sebebi, iki husustan
biridir. Ya av için hazırlamak veya ona yakın olmaktır. Bunun gereği de av için
hazırlamış olduğu araziye giren av, o araziden çıkacak ve onun yakınında da
bulunmayacak olursa av hala onun mülkiyetinde devam eder. Başkasının o avı avlaması
ve kendisi için olması caiz olmaz. Ancak bu konuda Münteka'dan naklen
Zahire'deki şu ifade, tereddüte meydan vermektedir:«Bir kimsenin hazırlamış
olduğu tuzağa bir av düşer ve çırpınması sonucu buradan kurtulacak olur, başka
birisi de o avı alacak olursa av, olan kişinindir» Ağı olan kişi gelse ve o ağı
olmak için ona yaklaşsa fakat alamasa ve av kurtulup kaçsa, başkası da bu avı
olacak olursa, caiz değildir. Bu, o ağ sahibinin sayılır. Bu iki mesele
arasındaki fark; her ne kadar her iki meselede de, tuzağın sahibi, avı almış
sayılmakta ise de. birinci surette henüz alma işi kesinleşmeden, av elinden
çıkmış ve ava el koyma hususu da batıl olmuştur. İkincisinde ise avı elde etme
kesinleştikten sonra, elinden kaçmış olduğundan, onun mülkiyetinde kalmış sayılır.
Doğanın ve köpeğin avı da bunların elinden kurtulduğu takdirde yukarıdaki
tafsile göre hüküm verilir. Tahtavi.
«Başkası olacak olursa ona malik olmaz
İlh...» Buna delil olarak Nehir isimli eserde Münteka'nın yukarıdaki ibaresi
nakledilmiştir.
«Av, birinin evine girse İlh...» Yine eve
girdiği takdirde kapıyı üzerine kapatacak olursa ve evde av olduğunu bilmiyor
ise, o avı almış ve ona malik olmuş sayılmaz. Daha sonra av, oradan çıkacak
olsa ve başka birisi ona el koyacak olursa, ona malik olmuş olur. Ebu Yusuf'a
göre bir kimse, başkasının duvarı veya bahçesindeki ağacın üzerinde bulunan
kuşu avlasa, ona malik sayılır. Çünkü birisinin duvarı veya ağacı üzerinde
olması demek, o av hayvanına malik olması demek değildir. Bu durumda ev sahibi,
«ben, onu daha önce avlamıştım» derse, eğer bunu avlayan havada iken avlamış ve
almış ise, kuş avlayan ve alanındır. Çünkü ev sahibinin henüz o mal üzerinde,
mülkiyeti söz konusu değildir. Çünkü kuş, henüz havada sayılır. Hava da ona ait
değildir. Ama duvarından veya ağacından aldığı takdirde, ev veya duvar sahibi.
ben, daha önce avlamıştım» diyecek olursa, burada söz. ev sahibinin sözüdür.
Çünkü kendisine ait bir mülkiyet üzerinden aldığını ifade etmektedir. Nereden
aldığı konusunda İhtilaf etmişler, havada iken mi, yoksa ağaç üzerinden mi kuşu
yakaladı? durumu da yine böyledir. Çünkü zahirde ev içinde olan, ev
sahibinindir. Diğerinin, «havada iken avlâdım» şeklindeki ifadesi bu ifadeye
göre zayıf düşmektedir. Meselenin tamamı Bahır' dadır.
«Bu fiilinden dolayı ona malik olmuş olur
ilh...» Yani onun için açması, hazırlaması veya eteğine düşen, elbisesi üzerine
düşen bir parayı, şekeri, başkasının olmak istemesi halinde, ona mani olması
durumunda bizatihi ona malik olmuş sayılır. Ama bu durumlar söz konusu
olmayacak olursa, ona malik olamayacağı da açıktır. Onun yakınına düşse ve
elini uzattığı zaman alabilecek bir durumda olsa da durum aynıdır. Av ile bu
durum arasındaki fark şudur: Av yakınında olması dolayısıyla ona malik olur ama
burada yakınında olması dolayısıyla şeker veya paraya malik olmaz. Yani, ova
yakın olması şeklinde, ava malik olması kendi toprağında olduğu haldedir.
Mutlak bir şekilde değildir. Eğer mutlak bir şekilde bu hükme varılmış olsaydı,
kırda ona en yakın olan kişi, o ava malik olmuş sayılacaktı. Halbuki durum
böyle değildir.
Şeker veya paranın serpilmesi ise, düğün
yapanlar tarafından kendilerine atılmıştır. Adeten, örfen böyledir. Buraya
yakın olmak, yeterli değildir. Önemli olan; elbisenin parayı veya şekeri kapmak
için hazırlanmış olması veya üzerine düşen bu parayı başkasının olmasına mani
olması hallerinde malik olabilir. Yakın olma, mülkiyet ifade etmiş olsa idi,
orada mevcut olanlar arasında bir niza söz konusu olabilirdi. Çünkü onlardan
her birinin; «benim yakınıma düştü» diye iddiada bulunması mümkündür.
«Mutlak bir şekilde ona malik olur İlh...»
Bu durumda onun için ha-zırlamasa da durum aynıdır. Yani arının, arazisinde bal
yapması halinde, arazisini bal yapması için hazırlamasa da durum aynıdır, Çünkü
o, arazinin bir ürünü mesabesindedir.
«Satıcı buna mecbur edilmez İlh...» Eski
bir kaydı da ona vermekle zorlanmaz. Nitekim Cevahirü'l Fetva'dan naklen
Hayriye'de bu şekilde anlatılmıştır. Ancak hakkını kurtarabilmek, bunun
arzedilmesine yani eski bir senedin gösterilmesine dayanıyor ise o zaman satıcı
teslime mecburdur. Mesela; satılan malı, birisi gaspetse, şahitlerde
şahitlikten imtina etseler, buna gerekçe olarakda yazılanı ve ifadeleri
görmediklerini ileri sürseler, müşterinin hakkının kurtarılması ona bağlı
olduğu için o zaman onu arzetmeye mecbur edilir. Nitekim Ebu Cafer, müşterinin
hakkını koruma bakımından bu istikamette fetva vermiştir.
«Şahit göstermeye de zorlanmaz ilh...» Yani
satış için şahit aramaya zorlanmaz. Ancak şahit gösterilmesi halinde bunun
kayda alınmasına mani olması da anlaşılmaktadır.
«İkrardan imtina etme yetkisi yoktur
Ilh...» İkrar etmediği takdirde durum hemen hakime iletilir. Hakim huzurunda
İkrarda bulunacak olursa hemen kayda alınır ve buna, şahitler gösterilir.
Mültekat.
«Karısı eğirecek olursa ilh...» Bu eğirme işi
isterse kocasının izniyle olsun, isterse izni olmaksızın olsun, her iki halde
de bu ipin mülkiyeti erkeğe aittir. Mültekat.
«Kadın kocasını kefenleyecek olursa İlh...»
Bu konuda Mecmau'l Fetava'nın ifadesi şöyledir:«Varislerden herhangi birisi
kendi öz malından, ölüyü kefenleyecek olursa. şeklindedir. Burada kadın olması
şart değildir. Ancak akraba ve varislerden birinin olması şartı vardır». Bu
ifadeden, akraba olmayan ve ecnebi sayılan kişileri konu dışı bırakmak için
varis kelimesinin bir kayd olarak zikredilmesi mümkündür. Çünkü yabancı
birisinin kefenlemesi halinde. teberru, etmiş olacağından, terekeden kefen
parasını alma durumu yoktur. Nitekim Tatarhaniye'de böyledir. Ancak bu üçüncü
şahıs ölen kişinin vasisi olacak olur veya varisler tarafından kendisine görev
verilmiş olursa. o zaman durum değişik-dir. Eğer kefen, misliden fazla olacak
olursa, hiçbir şey ile rucu edemez.
«Terikeden hiçbir şey olamaz ilh...»
Bezzaziye'de buna gerekçe olarak şöyle denir: «Kadının; kefeni, misli kefenden
fazlasını alması ve o onunla kefenlemesi demek, fazla olan miktarı teberru
etmiş demektir.» Bu durum, varisin kefeni kendi malından alması halindedir.
Vasi babında Musannıf'ın zikrettiği gibi; vasi olan kişi. kefenleyecek olur.
kefenin miktarda sünnet veya misli kefenden fazla olacak olursa, bunu da
tereke-den harcamış ise o zaman fazla için harcadığı miktarı terekeye ödemesi
gerekir. Ama kefenin kıymetini fazla fazla ödemiş olacak olursa. o zaman
terekeye tümünü ödemek mecburiyetindedir. Çünkü kefeni aldığı zaman, kendisi
için almış olacağından, terikeden parasını ödediği için. ölen kişinin malı olan
terekeden aldığı miktarı ödemekle mükelleftir. Ben bütün bu meseleleri.
«Tenkihü'l Fetava el-Hamidiye» isimli eserimin va-siyetler bahsinde açıkladım.
Oraya müracaat edilebilir.
«Fıkıh kaidelerine ters düşmemektedir
İIh...» Bunun gerekçesi şu olsa gerektir: Kişi, normalden fazla bir kefenle
kefenlendiği takdirde, kefenin tümünde teberru etmiş değil fazla olan miktarda
teberru etmiş sayılır.
METİN
İmam Kerhi'ye göre bir kimse elde ettiği
haram kazanç veya gasbettiği paralarla bir mal satın olsa ve satış aktinden
önce de paraları vermiş olursa, karını tasadduk etmesi lazımdır. Eğer satış
aktini yaptıktan sonra paraları verirse. tasadduk etmesi gerekmez. Kıyasta bu
istikamettedir. Fakih Ebubekir'e göre ise. her iki durumda da kar, ona helal
olmaz. Keza bir kimse bir şey satın olsa ve, «şu dirhemler karşılığı» demese ve
o gasbettiği dirhemlerden verecek olursa. durum yine aynıdır. Bir kimse, malını
mudarebe yoluyla cahil olan bir kişiye verse kazancının haram olduğunu
kesinlikle bilmese onun karından olabilir.
Bir kimse elbisesini atsa, «dileyen
alabilir» demedikçe, hiç kimsenin o elbiseyi alması caiz olmaz. Küçük çocuğuna
ait bir çiftliği satan bir baba, fasık, müsrif ve İslami konulara riayet
etmeyen biri ise, satışı (İstihsanen) caiz değildir.
Bir anne küçük çocuğu için bir mal alsa ve
çocuk için ödediği parayı çocuğa ait paradan almayacağını söylese, caizdir. Bu
(İstihsanen) hibe mesabesindedir. Esir, «beni satın al» dese veya, «beni,
buradan kurtar» dese ve satın alsa. ödemiş olduğu parayı, ondan alabilir. Çünkü
bu durumda sanki ona borç vermiş mesabesindedir. Ancak «bin lira karşılığı
satın al» dese, o da bin liradan fazlaya satın alacak olursa, kurtarılan esirin
o fazlalığı ödemesi gerekmez. Çünkü bu durum aslında satın alma değil, onu
kurtarma meselesidir.
Bir kimse bir ev satın olsa ve satın aldığı
evde deri dibağatını icra etse, komşularda bundan rahatsız olsalar eğer devamlı
bir şekilde bu sanatı icra ediyorsa buna mani olunur. Ama nadir bir şekilde
olacak olursa, bu kadarına tahammül edilir. Bir kimse, «koyun etidir» diye bir
et satın olsa, o da keçi eti çıksa kasaba iade edebilir. Yine bir kimse, «bana,
bu etten üç okka tart» dese ve o da tartacak olursa, müşteri muhayyerdir. «Şu
ekmekten bana tart» der, tartacak olursa, muhayyer değildir. Bir tohumu satın
alsa o da ilkbahar tohumu olsa veya karpuz tohumu çekirdeği satın alsa o da
salatalık tohumu olsa eğer elinde mev-cut ise iade eder. İstihlak etmiş ise,
mislini ödemesi gerekir.
İZAH
Bir kimse haram kazanç elde etse ve bununla
bir şey satın alacak olsa bu konuda beş vecih vardır.
«Haram kazanç sağlasa İlh...»
Tatarhaniye'deki şu ifade ile tamam-lanmaktadır: «Kişinin kazanmış olduğu mal
haram olacak olur ve bununla bir şey satın alacak olursa, beş vecih vardır.
Eğer satıcıya parayı önceden vermiş, daha
sonra o paralara karşılık satın almış ise;
Veya o paraları vermeden önce satın almış,
daha sonra parayı vermiş ise;
Veya paraları vermeden önce satın almış ve
başka para vermiş ise;
Veya mutlak bir şekilde satın alıp, o
paraları verse;
Veya başka paralarla satın alıp o paraları
vermeden bu haram kazançtan elde ettiği paraları verecek olursa hükümleri
nelerdir?
Bu beş vecih, burada varittir. Ebu Nasır
isimli fakih ise bu hususta şöyle der: Onun için, bu kazanç helaldir. Hiçbir
şey tasadduk etmesi gerekmez. Ancak birinci surette, durum müstesnadır.» Ebu,
Leys'de bu görüşü benimsemektedir. Ancak bu Zahiru'r Rivaye'nin hilafına olan
bir görüştür. Zira İmam Muhammed, Camiü's Sağir'de nassan şöyle ifade eder:
«bir kimse, başkasına ait bin lirayı gasbetse ve o, onunla cariye satın alsa ve
o cariyeyi ikibin liraya satacak olursa elde etmiş olduğu bin liralık karı
tasadduk etmesi gerekir.»
İmam Kerhi ise, «birinci ve ikinci
suretlerde helal olmaz. Üçüncü. dördüncü ve beşinci suretlerde helal olur.»
demektedir. Ebu Bekir'e göre ise hiç birisinde helal olmaz. Ancak günümüzde
fetva. Kerhi'nin kavline göredir. Çünkü bu kavil ile fetva vermek. İnsanlar
üzerinde bulunan zorluk ve sıkıntının bertaraf edilmesi demektir.
Valvaliciye'de de şöyle denmektedir: «Bazı alimlere göre hiçbir surette helal
olmaz. Muhtar olan (sahih olan) görüşte budur. Ancak günümüzde fetva Kerhi'nin
kavline göredir, Bu da meşakkat ve zorluğu bertaraf etmek içindir. Çünkü insanların
kazançlarına, günümüzde haram fazlasıyla karışmaktadır.» Bu görüş üzerine
musannıf, Dürer isimli esere tabi olarak gasıp bahsinde hükümleri beyan etmiş
ve bu görüşü benimsemiştir.
«Kerhi der ki ilh...» Halbuki «Ebu Nasır
derki» demesi gerekirdi. Nitekim Mültekat'ta ben bunu böyle gördüm. Orada
Kerhi'ye nispet edilen bir kavle tesadüf etmedim.
«Kârını alması caizdir ilh...» Çünkü
cahilde olsa bu kimsenin, kazancının helal olmasıdır. Valvaliciye. Bundan da
anlaşıldığına göre kârı almakta, kerahat yoktur (mekruh değildir). Muvafada
şirketinde geçtiği gibi, Ebu Yusuf muvafada şirketinde ortakların ayrı ayrı
dinlerden olmadan halinde bunun mekruh olmasına rağmen caiz olduğuna kail
olmuştur. İmamı Zeylai'de orada bu mekruh olma nedenini izah ederken, «Çünkü
gayri müslim olan ortağın, akitlerden caiz olup olmayanına bakmaksızın
alışveriş yapar» demiştir.
«Hiçbir kimsenin, onu alması caiz olmaz
ilh...» Bu ifadenin zahirinden anlaşılana göre elbiseyi atan kişinin sarih bir
ifadeyle «dileyen olabilir» sözünü duymadan hiçbir kimsenin, buna yönetmesi
caiz olmamaktadır. Bu da şu hususu açıkça beyan eder: Eğer elbisenin sahibi
«dileyen alabilir» sözünü sarf etmiş. bunu duyan kişide almış ise, ona mailk
olur. Aksi halde olmaz. Meselenin tamamı ihrama karşı işlenen cinayetler
bölümünde zikredilmiştir.
«Baba; fasik, facir biri ise İlh...» Bu
ifadeden anlaşıldığına göre, baba eğer insanlar arasında iyi bir insan olarak
bilinir veya durumu belli olmayan biri ise o zaman babanın çocuğun malını gayri
menkulde olsa satabileceği ve bu satışın caiz olacağı istikametindedir. Nitekim
Musannıf bunu vasi bahsinde zikredecektir.
«Satışı, caiz değildir ilh...» Çocuk, baliğ
olduktan sonra, bu satışı bozabilir. Muhtar olan görüşte budur. Ancak bu gayri
menkulü, kıymetinin iki katına satacak olursa, o zaman caizdir. Çocuğa ait
menkul (taşınır) bir malı satması bir rivayete göre caiz değildir. Ve onun
parası adil olan bir kişiye (yedi emine) bırakılır. Diğer bir rivayete göre,
caiz değildir. Ondan da çocuğun menfaatine iki katına satılacak olursa, o zaman
bu rivayete göre de caizdir. Bu görüşle fetva verilmiştir. Camiü'l Fusuleyn.
«Çocuğun parasından bir şey almamak üzere
İlh...» Eşbah'ta, bu koyda yer verilmiş ve şöyle denmiştir: «Annenin küçük
çocuğu için, çocuğun ihtiyacı olmayan bir malı satın alması halinde, bu satın
alma akit, çocuk için geçerli değildir. Ancak babasından satın olacak olursa
veya babasından ve bir başkasından ikisinden birlikte satın olacak olursa bu
durum müstesnadır.» Nitekim Valvaliciye'de böyle ifade edilmiştir. Caizdir.
«Bu da istihsanen hibe mesabesindedir ilh
..» Haniye'de; «Bu durumda anne, kendisi için satın almış sayılır. Daha sonra
da küçük çocuğu için hibe etmiş kabul edilir» denmektedir.
«Vermiş olduğunu alır ilh...» Bu da, nafaka
bahsinde sahih olarak belirtilen görüşe ters düşer. «Camiü'l Fusuleyn'de. «Esir
veya sultanın hapsettiği kişi, »bir başkasına beni kurtar. benim hakkında fidye
öde» der. o da onu kurtarmak için bir mal öder ve kurtarırsa, bir rivayete göre
rucu hakkı sabittir. Sahih olan diğer rivayete göre ise sabit değildir. Fetva
da buna göredir» denmektedir. Ancak kefalet bahsinde, (iki kişinin kefaleti ile
ilgili hükümlerden Önce) birinci görüşün tashih edildiği açıklanmıştır. Bir
benzeri ifada de Bezzaziye ve Haniye'de mevcuttur. Nafaka bahsinde bunu teyid
etmiş idik. Buna göre her iki kavli yetkili fakihler tarafından tashih edilmiş.
her iki görüşün sahih olduğu beyan edilmiş olmaktadır. «Şerh-iSiyerü'l Kebir»
de birinci görüşün benimsen-ilgini gördüm. Orada bir ihtilaftan söz edilmemektedir.
Buna göre Hanefi mezhebinde racih olan görüşünde o olması gerekmektedir.
«Bin lira karşılığı derse İlh...» Mültekât
isimli kitabın ibaresi şöyledir: «şeddad der ki; Hür olan esir, «beni, bin
dirhem karşılığı satın al» dese ve o da bin liradan fazlaya satın alacak
olursa, caizdir. Ancak kurtarılanın bin lira ödemesi gerekir. Fazlalığı ödemesi
gerekmez. Çünkü bu, aslında satın olma olayı değil bir kurtarma işlemidir.
Satın almakla vekil tayin edilen kişinin durumu bunun hilafınadır.»
Ben derim ki: Bunun açıklanması şöyledir:
Yani satın olma işlemiyle bir kişi vekil olsa, müvekkilin tayin ettiği
miktardan fazlaya satın alacak olursa satın olma olayı. tümü ile satın alan
vekile aittir. Müvekkil bu satın olma olayında hiçbir şey ödemekte yükümlü
değildir. Çünkü satın olma işlemi. müşteri için geçerli olma imkanı olduğu
takdirde, müşteri hesabına geçerli olmuş sayılır. Aynı zamanda bu akit onun
için lazım bir akit olmuş olur.
Paranın tümünü, vekilin ödemesi gerekir.
Onu, vekil tayin eden kişinin bir şey ödemesi gerekmez. Meselemizde ise,
ödemeyi isteyen ve emreden kişi, ancak istediği ve emrettiği miktar kadarını
öder. Fazlasını ödemez. Çünkü burada mesele, bir satın atma olayı değil, bir
kurtarma olayıdır. Camiü'l Fusuleyn'de bunun hilafı zikredilerek; «Esir bin
lira fidye ödeyerek kendisini kurtarmasını birinden istese, o'da ikibin lira
ödeyerek kurtaracak olursa, ikibin lirasını ondan alır» denmektedir. Satın
almada vekil tayin edilen gibi değildir. Zira burada, bir akit söz konusu
olmamaktadır. Burada olan kendisini kurtarması karşılığı bir fidye ödemesini
istemesidir. Bu durum. aynen bin lira infak etmesini istediği bir kişinin,
ikibin lira infak etmesi meselesine benzemektedir.
Ben derim ki : «İki bin lira ile rucu eder»
sözü, bir sürçü lisan olsa gerektir. Doğrusu, bin lira ile rucu edebilir. Talil
ve kıyaslama da buna göredir. Çünkü bin lira infak etmek istediği meselede, iki
bin Iira infak edecek olursa, burada bin lira ile rucu edebilir. Fazladan
harcamış olduğu bin lira, ondan teberru mesabesindedir. Daha sonra Serahsi'nin
Siyer-i Kebir'ine müracaat ettiğimde yukarda Mültekat'tan nakletmeye
çalıştığımız meselenin bir benzerini orada gördüm. Şöyle ki; Ancak bin Iira ile
rucu edebilir. Çünkü rucu etme, borç alma gereğidir. O'da ancak bin lirada söz
konusudur. Bu satın alma meselesinin hilafınadır. Bütün bunlar bizim
söylediklerimizi sarahaten desteklemektedir.
Komşulara zarar verecek şekilde evde
dibağat yapma
«Komşuları rahatsız ediyorsa ilh...»
Camiü'l Fusuleyn'de bu konuda şöyle denmektedir; «Bu meselelerin tümüne ait
kıyas şudur: Bir kimse, özel mülkünde yapmış olduğu tasarruftan başkasına zarar
vermiş olsa da men edilemez. Ancak bu konuda başkasına açık bir şekilde zarar
verdiği yerlerde kıyas ile amel edilmemiştir. Alimlerin çoğunun, bu kavli ile
amel ettiği, fetvanın do bu İstikamette olduğu belirtilmiştir. Yine bir kimse
özel evinde devamlı ekmek yapmak için bir tandır bina etmek istese veya un
öğütmek için taş değirmen koysa veya elbise döğenler için topaç ve benzeri
aletler yerleştirse, komşularına fahiş bir şekilde zarar vereceğinden kendisine
mani olunur. Yapmasına izin verilmez.
Diğer bir kimse evini hamam olarak kullansa
ve komşuları bu hamamın yanmasından dolayı dumanından zarar görseler komşuların
buna mani olmaları haklarıdır. Ancak hamamdan çıkan duman, komşuların
evlerinden çıkan duman kadar olduğu takdirde mani olamazlar. Görülüyor ki
kişinin mülkiyetindeki tasarruf hakkı başkasına açık bir şekilde zarar vermeme
ile mukayyettir.» Ev, bütün bu vasıflarıyla eski olsa sonradan oraya yerleşmiş olan
komşular için, bu eski durumu değiştirme yetkilerinin olup olmadığı konusu
tartışılmıştır. Tahtavi. Açık ve belirti olan zarar, eski de olsa kaldırılır.
Ben derim ki : Belirgin zarar eski de olsa.
İzale edilir. Nitekim Allame Mehmandari, bu hususta fetva vermiştir. Benzeri
bir hüküm, Hayreddin-i Remli'nin Bahır üzerine yazmış olduğu Haşiye'nin kada
ile ilgili bölümünde ve Fetava-i Hamidiye'nin duvarlarla ilgili bahsinde
zikredilmiştir.
«Koyun etidir, diye bir et satsa İIh...»
Aslında burada varit olan kelime, «ganem» kelimesidir. Bu da ismi cinstir.
Koyun ve keçiye şamil olması bakımından «davar» diye tercüme edilebilirdi. Her
ne kadar lügatta ganem her ikisine şamil ise de, Örf ile bu ancak koyunda
kullanılır hale gelmiştir.
«İade edebilir İlh...» Çünkü insanların
istekleri değişiktir. Riba konusunda, koyun eti ile keçi eti, her ne kadar aynı
cins kabul ediliyorlar ise de, burada değişik müteala edilmiştir. Çünkü
kişilerin rağbeti, istek ve arzuları değişiktir. Bu konuda Mültekat'ta şöyle
denir: «Keza, «burulmuş koç etidir» diye bir kimse et satın alsa henüz
burulmamış koç eti çıkacak olursa, durum yine aynıdır. Çünkü bu hayvanların
burulup burulmamaları bakımından etlerinin temizliği de değişir. istek ve
arzular değişik olduğundan istenilen vasfın ters olması dolayısıyla satın olan
kişi için, muhayyerlik hakkı söz konusu otmuş olur.»
«Bana tart dese İlh...» Ebu Hanife'den
naklen Mücerret isimli eserde; «Kasaba «eti, nasıl satıyorsun?» dense, o'da
«her üç rıtl'ı bir dirhemdir» diye cevap verse, alıcı da «ben senden alıyorum
tart» dese karşı taraf tartmayabilir. Tarttığı takdirde de her iki taraf için
bu akitten vazgeçme yetkisi vardır, Müşteri, eti kabzedecek olursa veya satıcı
müşteriye ait bir kaba yine müşterinin izni ve emrine dayanarak koyacak olursa beyi
gerçekleşmiş, satış tamamlanmış olduğundan, bir dirhemi karşı tarafa ödemesi
gerekir» denmektedir. İmam Muhammed bu hususta; «Bir kimse kasaba, «şu etten,
şu kadar miktarı, şu para karşılığı bana tart» dese, o da tartsa muhayyerdir.
Yine «şu taraftan şu kadarını şu kadar karşılığında tartıver» diyecek olursa
veya yanında bulunan etten, «bana bir miktar tart» diyecek olursa ve bunun
karşılığı da bir miktar para belirliyecek olur, karşı tarafta tartarsa,
caizdir. Alan müşteri için, muhayyerlik konusu olmaz» der. Ebu Yusuf'tan bunun
benzeri Zahidi'nin Havi isimli eserinde derivayet edilmiştir.
Ben derim ki : Ebu Hanife'nin görüşüne göre
bu konuda, teati yoluyla bir bey'in gerçekleşmiş olduğunu zannederim. Satın
alınan mal, henüz kabzedilmedikçe akit tamam olmaz. İmam Muhammed'in kavline
göre eğer etin yerini belirler veya bu konudaki akit tümü üzerinde varit olacak
olursa, etin tartılmasıyla akit tamamlanmış olur.
«Muhayyer sayılmaz İlh...» Bu görüşün
gerekçesi, şu olsa gerektir: Satın alınan ekmekler, aynı fırından çıkması
itibariyle değişik olmamaktadır. Et ise bunun hilafınadır. Çünkü boyun eti bud
eti. diğer vücut kesimlerinin etlerinden daha güzel, daha lezzetlidir.
Dolayısıyla tartıdan sonra, olan kişi için muhayyerlik söz konusu olur. Bundan,
etin tümünü satın olması veya belirli bir yeri belirlemesi halinde, muhayyerlik
ortadan kalkar. Tartı yapılır yapılmaz, satış akti yukarda beyan edildiği gibi
tamam olur.
«Bir kimse karpuz veya kavun çekirdeğidir»
diye bir çekirdek alsa, o da hıyar tohumu çıksa durum ne olur? Eğer bizatihi
kendisi mevcut ise iâde eder ilh...» Çünkü cinsler değişiktir. Cins değişik
olunca da, satış akti batıl olur. Satış akti, bir cins üzerine varit olmuştur.
Verilenin başka bir cins olması dolayısıyla aktin dışında olan bir cins verilmiş
olduğundan, o hususta satış akti yoktur. Bey'i batıldır. Cins değil, nevi
değişikliği olacak olursa (karpuz cinsi içerisinde değişik cinslerden veya
nevilerden biri verildiği takdirde) verdiği parayı almak için, rucu edemez.
Camiü'I Fusuleyn. Yine bu eserde. bir kimse kış tohumudur» diye kavun veya
karpuz çekirdeği alsa onu ektikten sonra yazlık tohum olarak tebeyyün etse,
yine satış akti batıldır. Müşteri, ödemiş olduğu parayı alır. Bunun
karşılığında da tarlasına atmış olduğu tohum, misli olduğundan mislini satıcıya
öder.
Ben derim ki: Bunun gereği, cins
değişikliği olmasıdır ki mesela: karpuz deyipte hıyar tohumu olması gibi. Ancak
bu ifadeden anlaşıldığı gibi. burada cins değil, nevi değişikliği söz
konusudur. Nitekim aynı eserde, devamla zikredilen şu ifade, bu son ifadeyi
destekler: «Kişi, «karpuz veya kovun tohumudur» diye bir çekirdek satın olsa, o
da başka bir vasıfta tebeyyün etse, satış akti caizdir. Çünkü kavun veya karpuz
olması, dolayısıyla aynı cinsten sayılmaktadır. Bir vasıf değişikliği akti
ifsad etmez. Ebu Hanife'ye göre bir kusur meydana gelmiştir. Bu gerekçeyle rucu
edemez.» Burada kusurun ortaya çıkması, malı tamamen istihlak ettikten sonra
olmuştur.» Konuya devamla «İlk bahar buğdayıdır» diye bir buğday satın alsa.
ekse ve o da, sonbahar buğdayı olsa bu konuda meydana gelen kusurdan dolayı
aradaki farkı olabileceği ulemanın benimsediği görüşlerdendir.»
Aynı zamanda bu görüş Sahibeyn'in de
görüşüdür. Ki bu da, şuna bina edilerek söylenmiştir: Bir kimse yenecek bir şey
alsa ve onu yese, yedikten sonra da kusurlu olduğu ortaya çıksa farkı alır.
Yukarda belirtildiği gibi fetvada sahibeynin bu görüşüne göredir. Netice olarak
eğer cins değişikliği olursa; mesela, karpuz çekirdeği ile hıyar çekirdeği
şeklinde olursa bey batıldır. Bu durumda çekirdek, mevcut ise onu iade eder.
Yok helak olmuş ise mislini iade eder. ödediği parayı, geri alır. Ama vasıf
değişikliği olacak olursa,ilkbahar buğdayı sonbahar buğdayında olduğu gibi akit
sahihtir. Ancak malın mevcut olması halinde vasıf değişikliği söz konusu
olduğundan, malı iade edebilir. Ama tarlaya atmış olduğu tohumu istihlak etmiş
ise, Ebu Hanife'ye göre ne fark ile rucu edebilir, ne de ödediği para ile.
Hiçbir şekilde rucu söz konusu değildir. Sahi-beyn'e göre oradaki farkı atmak
üzere, satıcısına rucu edebilir. Farkı, ondan geri olabilir. Fetva bu kavle
göredir.
Burada şu mesele hükmünün de belirlenmesi
gerekir: O da bir kimse, tarlaya tohum olarak atıp henüz çıkmayan buğday
değişik vasıfta olsa durum ne olur?
Hayriye isimli eserde: «Ne semen ve ne de
aradaki fark ile rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü tarlaya atmakla tohumu İstihlak
etmiş durumuna düşmüş olur. Telef edip istihlak etmesinden sonra da,
Zahiruddin'in pamuk tohumu ve çekirdeği ile ilgili konuda açıkça belirttiği
gibi rucu hakkı sabit olmaz. Diğer bir görüşte aradaki fark ile rucu edebilir.
Bu da henüz bitmeden olur» denmiştir. Çünkü burada kusur söz konusudur. Eğer
tohum yeşermeye başlamış, bitmiş ise, ittifakla rucu söz konusu değildir. Çünkü
bitmemesi, tohumun yeşermemesi ya Sürmenin (bellemenin) tam olmadığından veya
toprağın kuru olduğundan veya ekinin tarımın mevsimi bilinmeden atıldığından
olma ihtimali mevcuttur.
Ben derim ki : Zahiruddin'in nakletmiş
olduğu ifade, Ebu Hanife'nin kavline göredir. Yine müellifin, «alabilir» dediği
rivayet ise. sahibeynin fetva için benimsenen görüşüne binaendir.
METİN
Züccaciye satan bir dükkana gelen müşteri
pazarlık yaparken görmek (tanımak) için eline aldığı bir bardağı düşürüp diğer
bardakları da kıracak olursa, kırılan bardakları öder. Elinde baktığı numune
bardak kırılsa da onu ödemez. Bir kimse, köküyle birlikte bir ağaç satın alsa
ve bunu kökünden sökme halinde satıcı zarar görse, toprakla müsavi durumda ağaç
satıcıya zarar vermiyecek şekilde kesilir. Ağacın düşmesinden dolayı duvar
yıkılacak olursa, ağacı söken kişi, sökmesinden dolayı vermiş olduğu zararı
öder. Kalp paralan verse müşteri de bunları parçalasa bir şey gerekmez. Hatta
çok iyi bir iş yapmış olduğu da söylenir. Çünkü karşı taraf. onu kandırmıştır.
Keza bakmak üzere verse ve kıracak olursa durum yine aynıdır.
Mağşuş paraların içindeki yabancı maden
oranı, beyan edildiği takdirde, satılmasında bir beis yoktur. Kendiliğinden
bilinen durumda da hüküm aynıdır. Yine Ebu Hanife'ye göre buğday ite arpanın
birbirine karıştırılması halinde. eğer arpa bu karışımda belirgin bir şekilde
olursa satışında bir beis yoktur. Ama öğütecek olursa. onu satamaz. Ebu Yusuf,
gümüş kaplama bakırı bulunan bir kişinin, vasfını belirtmedikçe onu
satamayacağınısöylemiştir. Buna göre caiz olmayan her yerde kesilmesi
(Parçalanması) gerektiği göre bunun sürümünü yapan, bilerek bunu başkasına
veren kişi de cezalandırılmalıdır.
Bir dirhem karşılığı fulus satın alsa ve bu
fulusları da müşteriye verse ve «bunlar senin dirhemine karşılıktır» dese,
müşteri bunları saymadıkça, infak edemez. Kalp gümüşle bir şey satın alsa ve
halis gümüşle alınan miktardan daha az miktar verilse ve buna da razı olsa.
helal olur ve caizdir. Parasını Semerkand'da ödemek üzere, Bağdad'ta bir kumaş
satın alsa, ödeme süresi belirlenmediği için caiz değildir. Tarla haracının
tümünü, müşterinin üstlenmesi şartı ile arazinin yarısını satacak olusa, bu
satış akti fasittir. Arazi haracı kiracıdan alınacak olursa, kiracının
istihsanen arazi sahibinden verdiği haraç karşılığı olması hakkıdır.
Ortağa vermiş olduğu bağını, ürünüyle
birlikte satsa ve müşteri de bu bağı teslim olsa, eğer bu satışa kiracı razı
olacak olursa, caizdir. Onun hissesine, üründen tekabül edecek hisseyi,
müşteriden alabilir. Müşterinin. kiracı razı olmadığı takdirde satış yapması, caiz
değildir. Borcuna karşılık bir dirhem verse ve «onu. harca Eğer kabul
edilmeyecek olursa, onu bana geri getir.» dese, karşı tarafta bunu kabul edip,
parayı harcamayacak olursa, istihsanen iade etme hakkı vardır. İade edebilir.
Bu durum, kendisinde kusur bulunan cariye satışının hilafınadır.
Kusur bulunan bir cariyeyi müşteriye satan
ve «onu satışa arzet ve sat. Eğer alırlarsa ne âla. Almadıkları takdirde bana
iade et» dese, satışa arzetmesiyle iade etme hakkı sakıt olur. Ebu Hanife der
ki: Bir kimse cariyesine yaklaşsa daha sonra o cariyeyi biriyle evlendirse,
kocanın hiç beklemeden ona yaklaşması caizdir. Ebu Yusuf ise; »Bunu, hoş
karşılamam. Çirkin sayarım. Bir hayız müddeti olsun. beklemesi ve ona
yaklaşmaması gerekir. Satın aldığında durum ne ise, buradaki durumda aynıdır.»
demektedir. Mesele, Kitabu'l Hazr vel-ibaha bahsinde gelecektir. Bütün bu
meseleler Mültekat isimli eserden nakledilmiştir.
İZAH
«Düşürdüğünü değil, diğer kırmış olduğu
bardakları öder ilh...» Çünkü bakmak üzere eline almış olduğu o bardak. henüz
fiyatı da belirtilmediğine göre satın alma maksadıyla kabzedilmiş bir maldır,
ödemez. Diğer bardaklar ise onun fiilinden dolayı kırılmıştır. Fiyatları
belirlensin veya belirlenmesin. onları ödemek mecburiyetindedir. Haniye.
Köküyle birlikte satın alınan ağacın
sökülmesinde zarar var ise, durum ne olur?
«Toprağa müsavi olan bölümden keser ilh...»
Mültekat isimli eserde: «O ağacı keser» Devamla; «Bir kimse ağaçlar satın alsa
ve bunların mevsiminde kesilmesi zarar doğuracak olursa, satıcı ağaçların
kesilmemiş şeklindeki kıymetini, müşterisine ödeyerek tekrar olabilir. Ancak
zarar olmayacak zamanda kesilmesine her iki taraf razı olur. O zamana kadar
bırakılmasında karar kılarlarsa, o zaman caizdir. Kişi bir ağaç satsa bu ağacın
nereden kesileceği beyan edilse. belirtilen yerden kesilmesi gerekir. Eğer
köküyle birlikte diyecek olursa, yer altında olan köküyle birlikte satılmış
olur. Nereden kesileceği belirlenmemiş ise, ağacı toprak hizasında kökünden
keser. Ancak bunun dışında nereden kesileceğine dair açık bir delil var ise,
ona riayet edilir.» denmektedir,
«Kalp dirhemleri kırarsa ilh...»
Mültekat'ta. bu ifadeyi, bu şekilde gördüm. Sanki sarf bahsinde tasvir edilen
meselelerden biridir. Eğer durum böyle değilse, burada münasip olan, müşterinin
değil, satıcının parçalaması meselesi daha uygun olmaktadır. Yine aynı eserde,
buradaki zuyuf kalp dirhemleri, nebehrece ile kayıtlamıştır. Bunu destekleyen
Haniye'den naklen, bazı haşiye yazarlarının naklettikleri ifade de bu kaydı
desteklemektedir. Ki Haniye'nin ifadesi şöyledir: Müşteri satıcıya kalp olmayan
dirhemler verir. satan da bunları parçaladığında nebehrece olan cinsten bulacak
olursa, onları müşteriye iade edebilir. Parçalamasından dolayı herhangi bir
ödeme sorumluluğu yoktur. Çünkü bu gibi madenlerde kırılmış olanla, kırılmamış
olanlar eşittir. Aralarında fark yoktur.
«Arpa ve buğday karışımını öğüttükten sonra
ununu satacak olursa, caiz değildir ilh...» Bu da beyan edilmeden satılacak
olursa böyledir. Ancak bunun buğday ve arpa karışımı bir un olduğunu
açıklayacak olur ve bundan sonra satarsa akit sahihtir. Bunda bir aldatma söz
konusu değildir.
«Ebu Yusuf der ki ilh...» Metinde
bahsedilenlere ek olarak Ebu Yusuf şöyle der: «Suttuka karşılığı kalitesini,
vasfını belirtmek şartıyla bir şey satın almakta, bir beis yoktur. Ancak benim
görüşüme göre, devlet başkanının bu tür paraları imha etmesi uygun olur. Çünkü
bilmeyenlerin eline düşebilir. Bu şekilde aldatılmış olabilirler. İmam Bişir,
İmla isimli eserinde Ebu Yusuf'tan naklen; «Belirlese dahi, kişinin satın
aldığı mal karşılığı, kalp paraları (nebehrece ve suttuka) vermesini hoş
karşılamam» demiştir. Onların alınması halinde müsamaha gösterilmiş ise de,
bunların piyasaya sürülmesinde zarar söz konusudur. Bu zararın genel olma-sı
halinde hüküm, mekruhtur. Çünkü bunu anlamayan, bilmeyen kişilerin eline
düşebilir veya bilenler tarafından aldatılabilirler. Hatta bazı tüccarlar,
hiçbir sakınca görmeden bunu alabilirler. Almaları haline de toplumun zararı
söz konusu olacağından mekruhtur. Hindiyye
«Onları, saymadan harcayamaz İIh...» Çünkü
almış olduğu dirhemin kusurlu olma İhtimali mevcuttur. Fulus paraları harcamış
veya bir miktarını elinden çıkarmış ise, infak edilen kısımda cehalet meydana
gelmiş olur. İfadenin zahirinden anlaşıldığına göre kişi bunu vezin itibariyle
değil sayı itibariyle aldığı takdirde durum böyledir. Bunun altın ve gümüşün
birbiriyle değiştirilmesi halinde cereyan edip etmeyeceği konusu da
tartışılabilir.
«Sürenin meçhul olması dolayısıyla İlh...»
Çünkü Semerkand'da vereceği zaman belirtilmemiş olmaktadır. Ama bir ay sonra
«Semerkand'da falantarihte ödeyeceğim» şeklinde bir ifade kullanacak olursa,
akit caizdir, şart batıldır. Nitekim bey'e bahsinin ilk bölümlerinde bununla
ilgili açıklamayı yaptık.
«Akit, fasittir ilh...» Çünkü bu durumda
aktin gerektirmediği ve baiinde menfaatine olan bir şart söz konusudur.
«Ödediği haracı, arazi sahibinden alır
ilh...» Bu konuyla ilgili bölümler kefalet babında geniş olarak izah
edilecektir.
«Ortağı olan kiracı, razı olursa caizdir
ilh...» Meselenin sureti şu şe-kildedir: Bir kimse, bağını dörtte bir karşılığı
müsakat yoluyla bir kişiye verse ve bu ortak gereken çalışmayı yapsa, meyvesi
ve üzümde ona ait hisseler belirecek olursa. meyvelerin satılması bunun
rızasına mütevakkıftır. Çünkü onun da orda hissesi mevcuttur. Satışı onayladığı
takdirde alınan para toprak ve meyvenin değeri olarak taksim edilir. Meyvenin
değeri olan miktardan, kiracının (ortağın) hissesine düşeni, ortak alır. Ama
bir kimse, arazisini müteala yoluyla tohumu çalışan işçiden olma şartıyla
birine verecek olur, daha sonra arazisini satacak olursa, arazi satışının caiz
olması. bu ortak eken kişinin onayına bağlıdır. Çünkü bu araziyi kiralamış bir
insan. kişi mesabesindedir. Nitekim Fuzuli bahsinde bu-nunla ilgili hüküm
geçmiştir. Bunun, diğer meseleden farklı olduğu açıktır.
Birinci meselede bağın satımı. onu ortağa
bakan kişinin iznine değil, onun ürününün (üzümünün) satılması ve bu satışın
caiz olması, onun rızasına mütevakkıftır. Burada ise arazinin bizatihi satışı,
ortağa eken kişinin iznine ve icazetine bağlıdır.
«Onu satar ve harcamazsa ilh...» Bundan
daha açık bir ifade şudur: Onu satışa arzeder ve henüz harcamazsa, şeklinde
olmasıdır. Tahtavi.
«Cariye meselesi, bunun hilafınadır ilh...»
Buradaki fark şöyledir: Dirhemlerden almış olduğu para bizatihi kendisinin
alacağı değildir. O ancak alacağı cinsinden bir paradır. Hatta bu konuda
müsamahalı davranacak olursa, caizdir ve değişik, almış olduğu parada, onun
bizatihi kendi hakkı durumuna gelmiş olur. Ama bunda müsamaha göstermeyecek
olursa, hala almış olduğu para, verenin mülkü olarak devam etmekte, dolayısıyla
tasarruf konusunda verenin, vermiş olduğu emir de geçerli sayılmaktadır. Bunun
gereği başlangıçta parayı veren kişi adına tasarruf yapılmakta, sonuçta ise,
kendisi adına tasarruf yapmış olmaktadır.
Ayın olan belirli maldaki tasarruf. bunun
hilafınadır. Çünkü ona malik olmuştur. Malik olması dolayısıyla tasarrufu da
kendi hesabına olmuş olacağından muhayyerliği batıldır, söz konusu değildir.
Bahır.
Bu mesele, Hiyaru'l ayıp bahsinde, «O satın
aldığı malı satar ve kendisine kusurdan dolayı iade edilirse» şeklinde
zikredilmiş idi. Oraya müracaat edilmelidir,
«Ebu Hanife der ki ilh...» Bu meselenin, bu
konuyla bir münasebeti yoktur. Nikahta evlenilmesi haram olanlar bölümünde bu konuda
yeterli bilgi verilmiştir. Oraya müracaat edilmelidir. Ayrıca bu konu ile
ilgili yine Kitabu'l Hazr Vel İbaha'da açıklama yapılacaktır. Konunun
meselemizle ilgisi bulunmadığından, üzerinde yorum yapmayı burada uygun
bulmadım.
Şartı fasitle, fasit olanlar ve fasit şarta
taliki sahih olmayanlar
METİN
Burada iki ona kaide vardır: Bunlardan
birisi; malın mola mubadelesi şeklinde olan her şey, şartı fasitle fasit olur.
Satış akti gibi. Mübadele olmayanlarda ise fasit olmaz. Borç gibi. İkinci kaide
ise; temlik veya mutlak selahiyeti takyit kabilinden olan, ric'at gibi
meselelerin şarta taliki batıldır. Temlik veya takyit olmazsa sahihtir. Ancak
kendileriyle yemin edilebilen iskat ve iltizam kabilinden olan Hacc ve Talak
gibi hususların şarta taliki, mutlak bir şekilde sahihtir. Ticarete izin fiili
yetki velayet veya teşvik kabilinden olan akitlerinde mülaim (uygun) şarta
talikleri sahihtir. Bezzaziye. Birincisi yani şartı fasitle fasit olan ve şartı
fasitle taliki sahih olmayanlar Dürer, Kenz ve Vikaye'nin icare bölümlerinde
ifade edildiği gibi ondört yerdedir.
Birincisi; Satış aktidir. Eğer bunu
yaparsan edersen gibi şarta talik edilecek olur ise, akit fasit, yapman
şartıyla etmen şartıyla olduğu takdirde fasit olmamaktadır. Nitekim bunları
bey'i fasit bahsinde açıkladık.
İkincisi; Misli olan malların taksiminde.
bu tür malların taksiminin fasit bir şarta talik edilmesi halinde fasit olacağı
beyan edilir. Ama kıymete tabi olan malların taksimi ise, muhayyerlik şartına
veya görme mu-hayyerliğine bağlı olmaları halinde, bu tür taksimin sahih
olacağı beyan edilmektedir.
Üçüncüsü; İcare aktidir. Ki burada şu durum
istisna edilir: Aybaşı geldiğinde, «ben bu evi sona kiralamış oldum, şu kadar
ücret karşılığında» dese, fetva verilen görüş ve kavle göre sahihtir. İmadiye.
Yine bir kişinin evini gasbeden gasıba, «Evi boşalt. Eğer boşaltmayacak
olursan, sana onu her oy, şu kadar para karşılığında kiraya verdim» dese,
caizdir. Nitekim icarenin muhtelif meseleler bölümünde beyan edileceği gibi
caizdir. Halbuki burada boşaltmama şartına talik edilmiştir.
Dördüncüsü; İcazettir (onaydır). Buna şu
örnek verilebilir. Henüz bakire olan bir kız evlendirildiği zaman «annem razı
olursa, ben nikahı onayladım, nikaha icazet verdim» şeklindeki şartı ifadesi,
bu onayı iptal etmektedir. Bezzaziye. Keza şorta taliki sahih olmayanlarda,
mevkuf olarak akit meydana geldiği takdirde, icazetin şarta talik edilmesi
sahih olmaz. Bahır. Menih isimli eserde yapıldığı gibi. bunun yalnız satış
aktine inhisar ettirilmesi, bir bakıma hatadır.
Beşincisi; Karısını talaki ric'i ile
boşayan kişinin ric'at hakkını kullanırken fasit bir şarta talikidir. Musannıf,
«bunu, Kenz ve diğer eserlere tabi olarakzikrettim» demektedir. Hocamız. Bahır
isimli eserinde; «O, hatadır. Doğru olan. şartı fasitle batıl olmamasıdır. Bu
da ricatın aslı olan nikaha kıyaslanması sebebiyle böyledir» dar. Ancak Nehir
isimli eserde, bu ifade tenkit edilmiş. üzerine şu talik düşürülmüştür: Arada
fark vardır. Çünkü ric'at hakkı, ne şahide ne de mehre ihtiyaç olmayan bir
durumdur. Kocanın, evli olduğu cariyeyi ric'i bir talakla boşaması ve onu
boşadıktan sonra hür bir kadınla evlenmesi halinde. boşanan cariyenin iddeti
bitmeden, hür kadın üzerine cariye için ric'at hakkını kullanabileceği beyan
edilir. Nikahın değil, ricatın şart ile fasit olacağı beyan edilmektedir.
İZAH
Bu bölüm değişik meseleler içinde müteala
edildiği için, bab veya fasıt adı verilmemektedir. Fasit oton şartın ne olduğu,
bey'i fasit babında zikredilmiş idi. Talik ise, bir cümlenin muhtevasını, diğer
bir cümlenin muhtevasına bağlamadan ibarettir. Bununla ilgili hükümlerde talak
bölümünde geçmişti. Şartı faside örnek şudur: «Şu şartla. ben sana sattım»
demesi ve talike örnek ise, «falan razı olursa ben sana sattım» demesi gibidir.
Hamevi'nin Eşbah üzerine yazmış olduğu Haşiye'de İmam Zerkeşi'nin Kavaid'inden
naklen şöyle denmektedir: «Talak ile şart arasındaki fark şudur: Talik, şart
edatlarından biriyle meydana gelen fiilin aslına dahil olandır. şart ise,
fiilin aslı karşılığında kendisinde kesinlik kullanılandır. İkinci bir ifade
ile talik: herhangi bir şart edatı ile olmayan bir işi yine olmayan bir işe
bağlamaktan ibarettir. şart ise, mevcut olmayan bir iş içerisinde belirli bir
ifade ile olmayanı iltizam etmeden ibarettir.»
«Burada iki kaide vardır ilh...» Bu iki
kaideden meydana gelen husus şudur: Malın, mala mübadelesi olan her şeyde,
şartı fasidin onu ifsad edeceği ve şartı faside talikin batıl olacağıdır. Zira
bunun temlik babından olanların içinde müteala edilmesi genel olmasından
ötürüdür. Mali, mala mübadele olmayanlarda ise. eğer bunlar temlik veya takyid
kabilinden olanlardansa, yalnız 'şarta talikleri batıldır. Eğer temlik ve
takyid kabilinden olmayanlardansa, o zaman eğer kendileriyle yemin edilebilen,
iltizam ve iskat kabilinden olanlardansa. bunların mülaim olan ve olmayan
şartlara taliki sahihtir.
Eğer itiak, velayet veya teşvik kabilinden
olanlardansa ancak mülaim olan şarta talikleri sahîhtir. Bununla da
musannıf'ın, «şarta taliki, sahih değildir» ifadesi, fasit olan şartla. fasit
olanlar arasında bir bağ kurduğunun işareti olarak ortaya çıkmaktadır. Bunun
neticesi olarak metinde bir kaide değil, iki kaidenin ortaya çıktığı görülür.
Bunlardan birisi; şart ile fasit olanlar, ikincisi; fasit şorta taliki, sahih
olmayanlardır. Böyle bir takdim yapılmadığı takdirde, kaidenin bir olarak kabul
edilmesi, ancak bu kaidenin de iki unsurdan meydana geldiği söylenmektedir.
Bu da malın, mala mübadelesi olan temlike
has bir durum olduğu. bunların fasit şartta, fasit olacağı, fasit şarta
bunların talikinin sahih olmadığı beyan edilmek istenmiş olur ki. ifadeden
maksadında bu olmadığı görülür. Çünkü musannıfa göre ricat, ibra, vekilin
azledilmesi itikaf, ikrar. vakıf ve hakem tayin etme gibi hususların malın mal
ile mübadele edilmesi kabilinden olmadıkları halde. yedi mesele, fasit
şartlarla batıl olmamaktadırlar. Buna göre musannıfın zikretmiş olduğu kaide,
birdir. O'da şarta taliki sahih olmayanlardır. Çünkü Musannıfın bütün zikretmiş
oldukları, fasit şarta taliki sahih olmayanlardır veya iki kaideden ibarettir.
Nitekim yukarıdaki ifadenin delaletiyle bu anlaşılmaktadır. Buna göre
Musannıf'ın zikretmiş olduğu hususlardan bazısı, her iki kaide de
bulunmaktadır. Bazıları yalnız ikinci kaidenin, fer'i olmaktadır. Bu ifadeye de
leyla'nın şu sözü delalet eder. Çünkü Zeylai, şartı fasitle batıl olmayanları
beyan ettikten sonra şöyle der: »şeyh burada şartı fasitle, fasit olanları ve
fasit olmayanları zikreder. şarta taliki sahih olmayanları da bunlara ekler.
Şarta taliki sahih olanlara yer vermemektedir. Bu ifade, yukarda söylediklerimizi
desteklemektedir. Bütün bu söylediklerimizden anlaşılacağı gibi netice olarak,
burada dört kaide ile karşı karşıya bulunmaktayız.
Birincisi; Şartı fasitle, fasit olanlar.
İkincisi; Şartı faside taliki sahih
olmayanlar.
Üçüncüsü; Birincisinin aksi olandır şartı
fasitle fasit olmayanlar. Dördüncüsü; İkicisinin aksi olan yani şarihin beyan
ettiği ifadedir
Şartı faside taliki, sahih olanlardır.
Birincisi, ikincisine dahildir. Çünkü şartı fasitle, fasit olanlar şartı faside
taliki sahih olmayanlardır. Aksi, varit değildir.» Musannıf'ın buna binaen
zikretmiş olduğu bütün fer'i meseleler ikinci kaidenin fer'i olarak
zikredilebilir. Bunlardan bazısı, ancak birinci kaidenin fer'i olabilir. Çünkü
ric'at ibra ve benzeri yukarda sayılan yedi husus, birinci kaidenin fer'i
meselesi olmaktan çıkmaktadır. Bunların dışında kalan üçüncü kaidenin fer'i
olmakta, dördüncü kaidedekiler, üçüncü kaidenin içinde müteala edilmektedir.
Çünkü taliki caiz olan her şeyin, şartı fasitle fasit olmamasıdır. Aksi ise,
varit değildir. Nitekim ilerde bunlar misalleriyle görülecektir.
Şurası kesinlikle bilinmelidir ki;
Musannıf'ın, «şarta taliki sahih değildir» ifadesinden maksat, talik edilenin
sahih olmasıyla birlikte bizatihi talikin batıl olduğu demek değildir. Çünkü
temlik kabilinden olanların tümü, fasit şarta talik edilmesiyle fasit olur.
Musannıf'ın maksadı, «taliki kabul etmez» demektir ki bu da o şarta talik
edildiği takdirde aktin fasit olacağıdır. Bu husus, çok önemlidir. Bununla
birçok tereddütler bertaraf edilir. Bunun için dikkatle okunması gerekmektedir.
«Bu kabilden olmayanlarda ise fasit
değildir İlh...» Yani malın mala mübadelesi şeklinde olmayanlar yani malın mal
olmayanlarla değiştirilmesi mübadelesi ki; nikah, talak, mal karşılığı hulu ve
benzerleri veya teberru kabilinden olanlar hibe. vasiyet gibi hususlar, fasit
şartla, fasit olmamaktadır. Musannıf'ın «borç gibi» ifadesi her ikisinde misal
olmaya elverişlidir. Çünkü borç, başlangıç itibariyle teberru, sonucu
itibariylemübadeledir. Bunlar şartı fasitle. fasit olmamaktadır. Çünkü fasit
olan şartlar, riba babında müteala edilir. Yani şartı fasitle yapılan akitler,
ribevi olan akitlerin bir bölümü sayılır. Ki bu da ancak muavaza imaliyye
dediğimiz malın, mala mübadelesinde gerçekleşmektedir. Gerekçesi şudur: Riba,
malın. mala karşılık verilmesinde. karşılıksız bir fazlalığın bulunmasından
ibarettir. Yukarda da beyan edildiği gibi, fasit şartların gerçek yönü. aktin
gereği olmayan ve ona uygun sayılmayanlardır. Bunlarda karşılıktan hali
fazlalıklar bulunmaktadır. Bu ise, riba sayılmakladır. Malın, mal olmayanla
mübadelesi konusunda, bunun tasavvuru mümkün olmadığı gibi. teberru
akitlerinden de tasavvuru mümkün olmamaktadır. Buralarda tasarruf sahih. şartın
bizatihi kendisi fasit olmaktadır. Meselenin tamamı Zeylai'de mevcuttur.
«Temlik kabilinden olanlar ilh...» Satış
akti, icare akti, yani kiralama, hibe, sadaka, nikah, ikrar ve ibra bunlara
örnek teşkil etmektedir. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde beyan edilir.
Bu ifade de, bir öncekinden daha genel olmaktadır.
«Veya takyidat kabilinden olanlar ilh...»
Ric'i talaklarda kocanın ricat hakkına sahip olması vekilin azli, kölenin
tasarruftan men edilmesi gibi. Bunlar Camiü'l Fusuleyn'de zikredilmektedir.
Şöyle ki; Vekalet ve köleyi tasarruf için izin ve yetki verilmesi meselesinde,
daha önce mevlanın veya müvekkilin malında yasak olan tasarrufların
kaldırılarak. kendilerine bir serbestiyet tanınması demektir. Azledilmeleri
veya kölenin tasarruftan men edilmesi ise, bu mutlak tasarrufu kayıtlamaktadır.
Ric'at hakkının kullanılmasında da durum böyledir. Çünkü daha önce kadına talak
ile, kan koca ile ilgili haklardan kurtulması için verilen selahiyetin ricat
ile takyid edilmesi demektir.
«Şarta taliki, batıldır ilh...» Yani şart-ı
mahz ile olduğu takdirdedir. Nitekim Bahır ve diğer fıkıh kitaplarında böyle
ifade edilmiştir. Bu ifadeyle de mevcut olan bir şarta talikten ihtiraz edilmek
istenmiştir. Çünkü olmuş bir vakaya talik, tencizdir. Camiü'l Fusuleyn'de bu
şekilde ifa-de edilmiştir. Mesela; Bir kimse kansına «eğer gökyüzü üstümüzde
yerde altımızda ise, sen boşsun» dese, hemen anında boş olur. Çünkü bu, her ne
kadar şeklen şarta talik ise de bir bakıma şarta talik sayılmamaktadır. Onun
için tenciz (hemen vuku bulmuş) kabul edilmektedir. Bir kimse, borçdan ibrayı,
olmuş bir vakaya talik edecek olursa, sahihtir. Şöyle ki: «(Eğer gök üstümüzde,
yer altımızda ise bana olan borcundan seni ibra ettim» dese. ibra anında
gerçekleşmiş olur. Çünkü mevcut olan vaka, şarta talik edilmiştir ki bu da
tenciz olmaktadır.
Bir kimse kızını isteyene, «ben kızımı
falanla evlendirdim» dese. nişanlanmak isteyen de onu yalanlasa. kızın velisi
de, «eğer onunla ev-lendirmemiş isem kızımı sana nikahladım» dese, talip olan
kişi de bunu kabul etse babanın daha önce söylediklerinin yalan olduğu ortaya
çıksa, akit münakit olmuş olur.
«Eğer değilse sahihtir İlh...» Yani temlik
ve takyid kabilinden değil de ki, mahd-ı İskad veya iltizam veyahut itlakat
(serbest bırakma), velayet veya teşvik kabilinden olanlardan olacak olursa
talik sahihtir.
«Ancak iskat kabilinde olanlarda ilh...» Ki
bu da, Iskat-ı mahd olacak olursa, ki talak ve köleyi azad etme olan itak
bunların bir örneğidir. Bahır. Musannıf, bununla yine iskat kabilinden olan
ibrayı konu dışı bırakmak istemiştir. Çünkü ibra, her ne kadar iskat ise de, bir
bakıma temlik sayılır. Nitekim ilerde gelecektir. Onun içinde ibra, bu açıdan
temlik meselelerinden kabul edilmektedir. Yani bir kimsenin borcunu ibra etmek.
alacağını ona temlik etmekten ibarettir. Bir bakıma iskat bir bakıma temlik
olduğundan müellif, bunu temlik babında müteala etmiştir.
«Kendileriyle yemin edilebilen ilh...» Yani
kendileriyle yemin sahih olan. iskat ve iltizan ki hacc ve talak buna örnektir.
Talak; iskata, haccda; iltizama örnek verilmiştir. Yukarda, «mutlak şekilde
sahihtir.» ifadesindeki mutlak kelimesinden maksat, talik edilen şart uygun
olsun veya olmasın. talik sahihtir demektir. Bu son iki örnekle, kendileriyle
yemin edilmeyenlerin hükmü, bana pek açık görülmediği gibi, bunlara
verilebilecek misaller, tasavvur edilmemektedir. Hatta buna temas edeni de
görmedim. Bana göre bunların temlik gibi müteala edilerek, talikin batıl
olmasıdır. Şufa hakkının teslim edilmesi, mevcut olmayan bir şarta talik
edildiği takdirde, şartın fasit olması birinci bölümden kabul edilmektedir.
Şefi'nin. şufa hakkının devam edeceği anlaşılmaktadır. Nitekim ilerde şufa
bahsinde açıklayacağız.
İkinci kabilden sayılanda şer'an, vacip
olmayanları, kendisi üstlenerek vacip kılması meseleleridir. Şöyle ki; Bir
kimse, komşusundan aralarındaki ortak duvarı yıkmak için izin istese, komşuda
direk dikerek zararı,önlemesi şartıyla izin verse ve bunu da yapmasa komşunun
evi yıkılacak olsa zamin olmaz, ödemez. Çünkü ortağının evini koruması, onun
üzerine düşen bir iltizam değildir. Nitekim Valvaliciye'de böyle ifade edilmiştir.
Ki bu meselede, korumayı iftiram vardır. Sanki ağaç dikmen, desteklemen
şartıyla duvarı yık demiş olmaktadır. Bu da sahih değildir.
«İtiakat, velayet ve teşvik kabilinden
olanlar ilh...» İtlak demek, önceden mevcut olan bir kaydı kaldırmak, onu
serbest bırakmak demektir. Mahcur olana ticaret konusunda izin verme gibi.
Velayet ise; hakim tayin etmek, vali tayin etmek gibi hususlardır. Teşvik ise
Hadis-i şerif'te de varit olduğu gibi harp meydanlarında kumandanın teşvik
kabilinden, «her kim bir düşman öldürürse, onun üzerindeki mal, onun özel
ganimetidir» demesidir. Halebi. Bunların yani ıtlak, velayet. teşvik kabilinde
olanların uygun şartlara taliki, sahihtir. Hülasa'da tefsir edilerek. «mülaim
şart, aktin gereğini teyid eden, pekiştiren bir şarttır» denmektedir. «Falan
şehre ulaşırsan, seni oranın kadılığına veya emirliğine tayin ettim» veya «bir
düşman öldürdüğünde, onun üzerindeki mal senin ganimetindir» gibi. Rüzgar
eserse şeklindeki şart, bunun hilafınadır. Çünkü bu, mülaim bir şart değildir.
«Birincisi ilh...» Yukarda da gördüğümüz
gibi şerhte zikredilen iki kaideden anlaşıldığına göre, meseleler arasında
şartı fasitle fasit olanlar, şartı fasite taliki sahih olmayanlar, şarta bağlı
olmasına rağmen sahih akınlar ve şarta taliki sahih olanlar zikredilmiştir.
Böylece dört kaide ortaya çıkmışolmaktadır. Bunlardan ikisi fasit, ikisi
sahihtir. Müellifin; «birincisi, ondört husustadır» demesi ve bununla fasit
olan her iki kısmı kasdetmesidir. Ki o da, şartı fasitle; Fasit olanlar, şartı
faside; taliki sahih olmayanlar şeklinde ifade ettikleridir. Sahih olanları ise
musannıf açıklayacaktır. Bunlardan birincisini şu sözüyle açıklamaktadır;
«Şartı fasitle fasit olmayanlar» Şarih, bu ifadeden sonra, son bölümde şu
ifadesiyle zikreder: «Burada şartı faside, taliki caiz olanlar bölümü kalmış
olmakta, bu da dördüncüsüdür.» Nitekim birinci mesele zikredilirken, buna
İşaret etmiş idik.
«Dürer'de olduğu gibi ilh...» Yani bunların
ondört meseleye inhisar ettiği. Dürer veya yukarda saymış olduğu eserlerdeki
sayıya göredir. Aslında şarihinde beyan ettiği gibi bu, sayıyı aşmaktadır.
Bunlarla ilgili ek meseleler ilerde zikredilecektir. Vikaye'nin icare bahsinde
söylenenler. bunlara izafe edilmesi sahih olanlarla ilgilidir. Bu da bahsin
sonunda gelecektir. Buradaki ifadenin, bununla ilgili olmadığı aşikardır.
«Satış akti ilh...» Şartlı satış aktinin
sureti; «bir ay istihdam etme şartıyla ben onu sana sattım» demesi, şartlı
satışa; «eğer Zeyd hazır ise ben onu sattım» demesi şarta talike misaldir.
Burada Müellif'in «şartı fasitle aktin batıl olması» şeklindeki ifadesinde
müsamaha vardır. Çünkü şartı fasitle yapılan satışlar, batıl değil fasittir.
Burada bey'i fasit bahsinde zikredildiği gibi, işaretiyle temas edilmek
istenmiştir. Şurunbulaliye.
«Eğer ki talik (olur ise) kelimesiyle
olduğu takdirde ilh...» Bundan bir suret istisna edilmiştir. O da, «falan razı
olursa, ben bunu sana sattım» meselesidir. Çünkü bu, eğer üç gün içerisinde
gerçekleşecek olursa caizdir. Muhayyerlik şartının kendilerine tanıdıkları bir
hak olduğu gibi bir üçüncü şahsa da tanıyabilecekleri bir haktır. Bu da
caizdir. Bahır. Ancak buradaki söz, fasit olan şartlardadır. Bu ise sahih olan
bir şarttır.
«Bey'i fasit bahsinde beyan ettiğimiz gibi
ilh...» Ki, orada aktin gereği olan veya akte uygun olan, gereğini teyid eden
veya şer'an koşulmasına izin verilen veya halk arasında teamül halinde olan
şartlar, akti ifsad etmez ve bu şartlar, sahihtir. Mesela: satılan malın teslim
edilmesi paranın ödenmesi ertelenmesi veya muhayyer olması veya tasma takılması
gibi şartlar hem sahih hem de akti ifsad etmeyen şartlardır. Eğer bu aktin
gereği olmayan, akte uygun olmayan, hakkında şer'an izin verilen veya halk
arasında teamülü bulunan şartlardan olmayacak olursa, eğer hak sahibi olan
kişiler için bir menfaati ihtiva ediyor ise, şartı fasittir. Değil ise. fasit
değildir. Bu şartların akti ifsad etmeleri akit yapılırken şart koşulmaları
kaydına da yer verilmelidir. Çünkü akit yapıldıktan sonra şart koşulacak
olursa, iki rivayetten sahih olanına göre aktin aslına iltihak etmemektedir.
Zahire isimli eserde, «köyde sahih bir
akitle bir kimse odun satın alsa ve hemen aktin akabinde şart koşmaksızın,
«onu, evine kadar götürüver» dese, akit fasit olmaz. Ziraat için arazi
kiralayan kişi kiraladıktan sonra, «arazinin temizlenmesi, kiralayan
üzerinedir» şeklinde şart koşarsa, icare aktini ifsad etmez. Çünkü bu yeni bir
cümledir. Akitle ilgisi yoktur» denmektedir. Muhayyerlik şartının son
bölümünde. otuz iki yerde satış aktinin, şartlarla fasit olmayacağı Eşbah'ta
birer birer zikredilmiştir.
«İkinci mesela, taksim meselesîdir ilh...»
Yani herhangi bir misli olan malın taksimiyle ilgili hususlarda şart koşulması
veya şorta taliki meselesidir. Bunun fasit olduğu suret ve şekillerden biri de
şudur: İki ortak taksim yapsalar, birisine para, diğerine uruz verilme veya
birisinin, diğerinden evini bin liraya satın alma şartıyla olacak olursa
veyahut hibe, sadaka verme şartı ileri sürülecek olursa, bu taksim fasit olur.
Ama birisinin, diğerine bir fazlalık tanıması şeklinde. bu şartla taksim yapacak
olurlarsa, caizdir. Satış aktinde olduğu gibi. Keza birisinin. diğerine belirli
miktarda para iade etmesi şartı koşulacak olursa, yine durum aynıdır. Bahır.
Sunun şarta taliki meselesi ise. oralarında ortak olan evi taksim etmeleridir.
Bunu da üçüncü bir kişinin rızasını şart koşarak yapmalarıdır. Çünkü taksimde
bir bakıma mübadele söz konusudur. Bu bakımdan satış akti gibidir. Ayni.
Yukarda da beyan edildiği gibi falanın
rızası olması şartıyla veya falanın rızasına talik edilerek yapılan satışın
caiz olduğu ve bunun muhayyerlik şartı içerisinde müteala edilebileceği
zikredilmişti. Orada üç gün veya daha az bir süre verildiği takdirde böyle
olacağı zikredilmişti. Ancak Valvaliciye'de şu ifadelere yer verilir: Taksimden
imtina eden kişinin, taksime zorlanmayacağı meselelerde muhayyerlik şartıyla,
görme mu-hayyerliğinin sabit olabileceği, bunun da değişik cinslerde yapılan
taksimlerdedir. Taksime mecbur edilen yerlerde ise, şart ve görme
muhayyerlikleri varit olamaz Bu da aynı cins olan misli mallardadır. Bahır.
Hasılı taksimin belirli bir süre ile
kayıtlanmadan üçüncü bir kişinin rızasına talik edilmesi, mutlak bir şekilde
sahih değildir. Ama belirli bir süre ile taksit edilecek olursa, bir cins malda
olduğu takdirde sahihtir. Üçüncü bir kişiye muhayyerlik şartının koşulması
şeklinde müteala edilmektedir. Bu da satış aktinde sahih görülür. Ayni'nin
söylediklerinin de muhtelif cinslere veya belirli bir süre tanınmayan taksim
şekline hamledilmesi gerekmektedir. Şurası kesinlikle bilinmelidir ki,
taksimden vazgeçen, taksime rıza göstermeyen kişilerin mecbur edileceği taksim,
yalnız misli olan mallara inhisar etmez. Çünkü cinsleri bir olan uruz dediğimiz
para ve gayr-i menkul dışındaki mallarda da mümkündür. Bunlardan cevher ve
köle. istisna edilmiştir. Bunlarda taksime mecbur edilmez. Ni-tekim değişik
cinslerin birbiriyle değiştirilerek taksim edilmelerinde mecbur edilmediği
gibi. Buna örnek olarak ortak evin veya çiftliğin taksim edilmeleri
gösterilebilir. Çünkü bunların her biri. ayrı ayrı taksime tabi tutulmalıdır.
Birbirlerine karşılık taksim edilmeleri, ancak rıza ile mümkündür. Nitekim
kısmet bahsinde bunlar gelecektir.
«Kıymete tabi olan malların taksiminde ise
ilh...» Bununla şunu ifade etmek istemiştir: Misli olan malların taksiminde.
şarta taliki mutlak bir şekilde sahih değildir. Ama kıymi malların taksiminde
şarta talik, sahihtir. Yani muhayyerlik şartına veyahutta görme muhayyerliğine
talik «dilmesi, bunların sahih olduğunu gösterir. Bunun dışındaki taliklerde,
kıymi malların taksiminde sahih değildir. Buna göre taksime mecbur edilip
edilmeme konusundaki farkın, misli ve kıymi mallar arasında olmadığı da
aşikardır. Ayrıca bizim sözünü etmek istediğimiz şartlar. fasit olan
şartlardır. Muhayyerlik şartı ise, fasit şartlardan değildir Buna özellikle
işaret etmeye ihtiyaç yoktur.
«İcare akti ilh...» Yani icare akti de, bir
mübadele aktidir. Bunun şarta taliki, sahih değildir Fasit şartlarla da fasit
olmaktadır. Söyle ki; kiralayanın belirti bir miktar borç vermesi şartı ile
evini kiralaması veya ona bir şey hediye etmesi şartı ile evini kiraya vermesi
veya yolcu olan Zeyd'in yoldan gelmesi şartına icare aktinin talik edilmesi,
sahih değildir. Ayni. Yine bu kabilden bir kimsenin bir dükkanı, belirli bir
para karşılığı kiralaması ve bu kiralamada karşı tarafın tamir etmesi ve tamir
için yapmış olduğu masrafı ücretten düşmesi şartının koşulması ile bu icare
akti de fasit olur. İcare akti fasit olduktan sonra belirlenen ücret değil,
misli olan ücret ödenir. Karşı tarafın, dükkana yapılan masrafı ödemesi ve
çalışması karşılığı misli ücretini alması gerekir. Bahır. Bununla şu husus
bariz olmaktadır: İcare akti fasit şartla fasit olduğu gibi, fasit bir şartla
talikle de fâsit olmaktadır. Çünkü icare akti menfaatin temlikinden ibarettir.
Bu menfaatin temliki karşılığı ücretin verilmesi ve karşı tarafa temlik
edilmesi de bunun neticesidir.
«Fetva verilen görüş, budur ilh...» Bunun
sahih olmasının gerekçesi, muhakkak gelmesi beklenen bir vakte talik
edilmesidir. Olup olmayacağı bilinmeyen bir şarta talik olmamasındandır. Veya
bu bir talik değil. izafettir. icare akti ise, belirli bir süre sonra verilmesi
şeklindeki izafeti kabul eder. İcare bahsinde bu duruma açıklık getirilecektir.
Buna göre, bunun istisna edilmesine bir gerek yoktur.
«Boşaltılmamasına talik edilmesine rağmen
ilh...» Bu görüşün gerekçesi, şu olsa gerektir: Bu durum. sahihtir. Çünkü
gasıbın hemen evi boşaltması gerekir. Boşaltmadığı takdirde icare aktine o
andan itibaren razı olması, şeklindedir. Bu da sanki onun kabulüne talik
edilmiş, o'da kabul etmiş gibidir.
«Bakire kızın, şu sözü gibidir ilh...»
Burada «bakire» ifadesi yerine, «baliğa kadın» demesi, daha uygundur. Nitekim
Bezzaziye'nin ifadesi de böyledir.
«Şarta taliki, sahih olanların tümünde de
böyledir ilh...» Ki o da, temlik ve takyid kabilinden olanlardır. Yukarda
bununla ilgili açıklamalar yapıldı. Bu genelleme, Bahır isimli eserden
alınmıştır: ki orada Bahır'ın metni olan Kenz'in icazet lafzının mutlak olarak
kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Ve yukarda zikredilene Bezzaziye'den örnek
vererek sözlerini teyid'e çalıştı ve bu vermiş olduğu örnek Nehir isimli eserde
de aynen benimsendi. Ancak Hamevi, Kinye'de olan şu ifadeye dayanarak buna
itîraz etmiştir; «falan kişi senin köleni bana şu kadara sattı» dese, o da,
«eğer öyle ise, ben bu akte icazet verdim, onayladım» dese veya «eğer şu
kadarsa» veya «ondan biraz çok ise, o akte cevaz verdim» şeklindeki ifadesi bu
kabildendir. Ama başka bir bedel ile icazet verecek olursa. batıldır.
Ben derim ki: Buna. «mevcut bir şarta
taliktir» şeklinde cevap vermekte mümkündür. Bu şartı mahz değildir. Şöyle ki:
«eğer falanla evlendirmemiş isem, onu seninle evlendirdim» şeklindeki misalde
olduğu gibi bununla ilgili yorum, yukarda belirtilmiş ve beyan edilmişti.
«Bunun yalnız satış aktine İnhisar
ettirilmesi, bir bakıma kusurdur İlh...» Bu ifadeyle Ayni'nin sözünün ifade
ettiği meseleye ta'riz vardır. Ki orada icazet meselesini şu şekilde tasvir
etmiştir: «Bir kimse başkasına ait bir köleyi fuzuli olarak satsa» mal
sahibinden «bana borç vermen şartıyla» veya «bana şunu hediye etmen şartıyla
onayladım» derse veya icazeti bir şarta talik etse, sahih değildir. Çünkü
İcazet manâ itibariyle, bir satış aktidir.» Benzeri. Dürer'in şu ifadesidir.
Satış akti ve satış aktine icazet, bunlardandır. Halebi der ki; Burada icazetten
maksat fuzuli olarak bir kişinin yapmış olduğu malın mala mübadele şeklindeki
akte icazet verilmesidir. Çünkü söz, şartı fasitle fasit olan akitlerle
ilgilidir ve aynı zamanda şarta taliki sahih olmayan meseleler üzerindedir. Bu
da malın. mala mübadele edilmesi konularına has bir husustur. Bezzaziyeden
naklen zikredilen nikah konusundaki icazet, haddizatında sahihtir. Ancak metne
uygun olmamaktadır. Zira nikah aktinin icazeti de bunun gibidir. Yani şartı
fasitle fasit olmaz. Her ne kadar bunun fasit bir şarta taliki sahih ise de.
Ben derim ki: Yukarda anlattıklarımızdan da
anlaşılacağına göre, musannıfın zikretmiş olduğu kaidelerin sayısı, bir değil,
ikidir. Burada zikretmiş olduğu fer'i meseleler ise, bazıları her iki meselenin
fer'i olarak zikredilmiş. bazıları da onlardan birine misal olarak verilmiştir.
Her ikisinin de fer'i değildir. Nikah konusundaki icazet, ancak ikinci kaideye
misal olarak verilebilir. Satış aktine verilen icazet ise, her iki kaidenin
fer'i olarak kabul edilir. Sanki burada yalnız bey'e, icazet meselesindeki
tasviri, satış aktine inhisar ettirenler, her iki kaidenin fer'i olan bir
meseleyi kasdetmiş olmalarından kaynaklanmış olsa gerektir.
«Hocamız, Bahır isimli eserinde der ki
ilh...» Bu ifade Menih isimli eserin müellifi tarafından söylenen bir ifadedir.
Ki bu da Dürrü'l Muhtar sahibi olan şarihin eseridir.
«Orada uzun uzadıya bahsetti ilh...»
Özetle; Kenz isimli eserde zikrettiği hususlar, ancak onun tarafından
zikredilmiş konular değildir. Diğer başka fakihler tarafından da zikredilmiştir.
Bunun batıl olduğuna delil. Hakimin Kafi isimli eseri ve diğer eserlerde
«talaktaki ricat hakkının şarta taliki. batıldır» ifadesidir. Onlar, şartı
fasitle batıl olacağını zikretmemişlerdir. Buna göre ricatın bina edildiği asıl
olan nikahın şartı fasitle batıl olmadığına göre ricatın nasıl batıl olacağı
sorusu varittir. Bedai'de, bu konuda ricatın ikrah veya şaka yoluyla veya
kasılsız bir ifadeyle veya hata yoluyla sahih olmayacağı. nitekim nikah aktinde
bu gibi ifadelerle sahih olmadığı beyan edilmiştir. Ayrıca usul kitaplarında
şaka veya hezil bahsinde: hezille sahih olanların şartı fasille batıl
olmayacakları beyan edilmiş hezil ile sahih olmayanların ise batıl
olabilecekleri beyan edilmiştir.
Ben derim ki : Birinci kaide esnasında
zikredilen, yani malın mala mübadelesi olmayanların. şartı fasitle fasit
olmayacakları da orada zikredilmiş idi. Buna göre ricatında bu kabilden olduğu.
hatırdan çıkarıl-mamalıdır. Bahırda zikredilen ifadeye fakihlerin cevabı; şartı
fasitle fasit olması ve şartıfaside talikin sahih olmaması meselelerini kaide
olarak kabul etmeleridir. Musannıf'ın, bundan sonra zikretmiş olduğu fer'i
meselelerin ancak bu kaidenin fer'i olabileceği şeklindeki ifadeler sahih
değildir. Çünkü bu. bir kaide değil yukarda beyan ettiğimiz gibi iki kaideden
ibarettir.
Talaktaki ricat hakkının kullanılması
ikinci kaidenin fer'i olmaktadır. Dolayısıyla bu konuda fakihlerin meramını
anladıktan sonra onların sözlerinde yersiz veya uygun olmayan bir tarafın
olmadığı kendiliğinden ortaya çıkar.
«Ancak Nehir isimli eserde, buna itiraz
edilmiştir ilh...» Nehir'in ifadesi şöyledir: «Fakihlerden güvenilir kişilerin
beyanlarına göre ricatın, şartı fasit ile batıl olacağıdır. Yalnız burada
söylenmesi gereken husus şudur: Nikahla ricat arasındaki farkın veya sebebin
beyan edilmesidir. Ricatın. bazı hükümlerde nikaha muhalif olması, bu hükümde
de muhalif olmasını gerektirmez şeklinde bir itiraz varit olabilir»
denmektedir.
Ben derim ki: Şart: fasitle ricatın batıl
olacağı (fasit olacağı) da, tartışılan konulardan birisidir. Buradaki problemi
kökünden halledecek cevabı, yukarda sana aktarmaya ve izah etmeye çalıştım.
Ricatın, fasit bir şarta talikinin sahih olmadığı konusunda Hülasa'da şu
gerekçelere yer verilir: «Şarta talikin kabul edilmesi, kendisiyle yemin edilmesi
caiz olanlardandır. Ricat ise, kendisiyle yemin edilmeyen hususlardandır.» Bu
ifadeye, Nuru'l Ayn isimli eserde itiraz edilmiş ve şöyle denmiştir: «Ricat,
kendisinde yemin teklifi yapılmayan hususlardandır. Bu Ebu Hanife'nin kavli de
fetva verilen kavle göre, yemin teklifi yapılır. Bu da sahibeynin görüşüdür.
Buna göre şarta taliki, sahih olması gerekir.»
Ben derim ki: Nuru'I Ayn isimli eserin
sahibi Hülasa sahibinin ibaresini yanlış değerlendirmiştir. Çünkü Hülasa'nın
sözü, kendisiyle yemin edilmeyen şeklindedir. Nuru'I Ayn sahibi ise bunu
kendisinde yemin teklif edilmeyen meseleler şeklinde anlamıştır. Yani, «ben
şunu yaparsam bir hacc yapayım» veya «bir umre yapayım» şeklinde kendisiyle
yemini yapılanlardan değildir. Ricat buna göre, «eğer şöyle yaparsam karıma
ricat etmiş olayım» şeklinde bir ifade, sahih olmaz. Nuru'l Ayn sahibinin bu
şekilde tefsiri, ibareyi yanlış değerlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Nuru'l
Ayn sahibinin anladığına göre karı kocasına «ricat hakkını kullandın, ben hala
karınım» şeklindeki iddiasını koca, ricat hakkını kullanmadığını söyler,
kadının iddiasını inkar ederse, hakim tarafından bu konuda, diğer altı meselede
olduğu gibi yemin teklifi yapılamaz. Bu da Ebu Hanife'ye göre böyledir.
Sahibeyn'e göre yemin teklifi yapılabilir. Böyle bir zan kaçınılması gereken
zanlardandır.
METİN
Musannıf buna bab adı verdi, kitap demedi. Çünkü sarf, bey'i
çeşitlerinden biridir. Lügatta fazlalık manasınadır. Fıkıh ıstılahında ise,
paranın paraya satılması, değiştirilmesi demektir. Yani hilkaten para olan al-tın ve gümüşün külçe halinde
olması veya olmaması, durumu değiştirmez. Aynı cins paranın birbiriyle
değiştirilmesi veya başka bir cinsle değiştirilmesi sarftır. Altının gümüş ile
değiştirilmesi buna örnektir. Aynı cins olanlarda eşitlik şart olduğu
gibi. tecilin ve muhayyerliğin olmaması da şarttır. Eşitlikten maksat, vezin
itibariyle eşitliğin sağlanmasıdır.
Yine el ile ayrılmadan önce kabzedilmeleri de şarttır. Kabzedilmek üzere tahliye
edilmesi, yeterli değildir. Ayrılmadan önce kabzedilmesi, aktin sahih olarak
devam etmesinin şartıdır. Sahih olan görüşte budur. Cinsleri bir olduğu
takdirde, kaliteleri ve üzerindeki sanat durumu söz konusu olmaz. Fakat eşitlik
aranır. Nitekim riba babında. bu konuda yeterli bilgi verildi. Eğer aynı
cinsten olmayacak olurlarsa, eşitlik şartı olmaksızın riben nesienin olmaması
için ayrılmadan önce her iki tarafın kabzetmesi şarttır.
Para olan altın ile gümüş madenlerinin
birini. diğeri ile satacak olursa miktarları bilinmeden götürü usulü olur veya
birinin diğerinden fazla olması halinde mecliste kabız gerçekleştiği takdirde
sahihtir. Bu da altınla gümüşün değiştirilmesinde söz konusudur. Bu konuda altınla gümüş
belirtmekle taayyun etmemektedir. Yani akit esnasında gösterilen paranın
bizatihi kendisinin verilmesi şort değildir. Aynı cins ve kalitede bir başka
parayı da verebilir. Karşı tarafın, »ben bunu değil, öbürünü isterim» diye israr
etmesi, söz konusu olamaz. Buna göre karşılıklı birbirinden borç alsalar
ve ortada da bir para bulunmasa. ancak ayrılma-dan önce birbirlerine
verseler veya ellerinde olanı bırakıp başka bir benzeri parayı verecek
olurlarsa. sahih ve caizdir.
Kabız şartına riayet edilmediği takdirde ki bu bir
sürenin şart koşulması veya muhayyerlik şartının bulunması ile olur sarf akti
fasit olur. Böyle bir şart koçulduğu takdirde meclisten ayrılmadan. muhayyerlik
şartı ve süre düşürülerek kabız gerçekleşecek olursa, sahihtir. Çünkü aktin
sıhhatine mani olan durum zail olmuştur .Ancak burada görme muhayyerliği ve
kusurdan dolayı meydana gelecek muhayyerlik sahihtir. Bu da nakit olan parada değil, diğer iştenmiş
altın ve gümüştedir.
İZAH
Sarf akti: para üzerinde varit olan bir akit olması ve
paranın, satış aktinde esas kabul edilen mola tabi sayılması hasebiyle
yalnız para ile ilgili olan sarfı, beyi bahsinden sonraya
bıraktı.
«Bab adını verdi ilh. .» Dürer isimli eserde fakihlerden
çoğu buna kitap adı vermiştir. Bu da uygun değildir. Çünkü sarf, riba, selem
gibi bey'in bir bölümüdür. Onun içinde uygun olan burada yapılan seçime bab adının verilmesidir.
«Sarf lügatta, fazlalık manasınadır ilh...» Bu, sarf
kelimesinin bir çok manasından biridir. Çünkü sarf kelimesi; uzaklaştırmak,
vazgeçirmek, sa-lıvermek, harcamak, parayı paraya satmak manalarına geldiği
gibi, tevbe manasına da gelir. Nitekim «Cenab-ı Hak, ondan ne
sarfı, ne de adli kabul etmez» Hadis-i şerifindeki sarf kelimesi; tevbe adli
kelimesi de;fidye ile tefsir edilmiştir. İkinci bir tefsire göre sarf kelimesi;
farzlar üzerine fazlalık sayılan nafile, adli kelimesi de; farz olanlarla tefsir edildiği gibi,
aksi ile de tefsir edildiği söylenmektedir.
Bir başka görüşe göre sarf kelimesi. hadiste vezin,
adl kelimesi ise keyl ile tefsir edilir. Diğer bir başka görüşe göre sarf
kelimesi; kazanmak manasına, adl kelimesi ise; fidye manasına gelir. Yukarda
beyan edildiği gibi ıstılahta paranın para ile değiştirilmesi; paranın para karşılığı satılması şeklinde kabul edilmiştir. Buna göre de şer'î olan mananın, genel manalara
oranla daha özel olduğu anlaşılmış olur.
«Bedel olma için yaratılanlar ilh...» Benzeri bir
ifade Bahır'da da zikredilmiştir. Ki orada; «biz bununla tefsir etmeye çalıştık. Naktin
nakit ile değiştirilmesi sarf olabileceği gibi, külçe olan bu madenlerin yine
külce ile değiştirilmesini de içine alması bakımından bu ifadelere yer
verdik» denmektedir. Çünkü herhangi bir altın ve gümüş kendilerine sanatın
girmesi ile şekilde para olmaktan çıkar. ancak hilkaten yaradılış itibariyle semen oluşları nazarı itibare alınarak
birbirleriyle değiştirilmeleri halinde şartlara riayet edilmesi gerekmektedir.
Bu kabil kendilerinde sanat eseri bulunan bilezik, kab gibiler her ne kadar diğerlerinden farklı olarak
akitte taayyun ederler ise de, birbiriyle değiştirilmeleri, yine sarf
olarak kabul edilmektedir.
«Muhayyerlik ve ertelemenin olmaması, şarttır
ilh...» Yani muhayyerlik şartından birinin veya her ikisinin de ertelenmemeleri, sarf aktinin
gerçekleşmesi için şarttır. Görme muhayyerliği ve
kusurdan dolayı muhayyerlik ilerde geleceği gibi
bunun hilafınadır. «Muhayyerlik, şart ve süre tayin edilmesiyle fasit olur»
sözü yanında, bu ifadenin tekrar olduğu söylenemez. Çünkü orada bahsedilen bu
husus, bu maddenin veya bu şart üzerine fer'i bir mesele olarak
zikredilmesinden ibarettir. Nehir'de «bunların aynı bir şart kabul edilmelerine gerek yoktur» denir.
Nitekim Bahır sahibi, bunları şart kabul etmiş görülmekte, ve Nihaye gibi
eserlere tabi olmaktadır. Çünkü mecliste her iki tarafın kabzetmeleri şartı, bu şart
yerine kaim olmaktadır. Tekrar zikredilmeleri ile bir bakıma tekrar meydana
gelmektedir. Çünkü muhayyerlik şartı, mülkiyetin sabit olmasına veya mülkiyetin
tamam olmasına mani bir durumdur. Bu da kabzın tamam olmasını ihlal eden bir husustur. Kabız ile de tayin gerçekleşir. Bunun için kabız
şartı önemli sayılmaktadır.
«Vezin itibariyle eşitliktir ilh...» Bu şekilde
kayıtlamaktadır. Çünkü bunların adet olarak eşitlenmesine itibar
edilmemektedir. Zahire'den naklen Bahır'da böyle ifade edilmiştir. Buradaki
.eşitlik şartı. kesinlikle eşitliğin bilinmesi demektir. Şeklinde ve vakıada
birbirlerine eşit olmaları demek değildir. Eşitliğin kesin olarak bilinmemesi
halinde. şekilde ve vakıada eşit olmaları bir şey ifade etmez. Yani eğer vakada
birbirlerine eşit olsalar, alıp satanlar bunun eşit olduğunu bilmeyecek
olurlarsa, akit sahih değildir. Ancak mecliste ayrılma olmadan önce eşitlik
kesin olarak bilindiği takdirde. akit sahih olmaya dönüşebilir. Nitekim Fethü'l
Kadir'de bu şekilde izah edilmiştir. Bu konuda artırma ve eksiltmenin
hü-kümleri. hemen biraz sonra belirtilecektir.
«Tahliye yeterli değildir ilh...» Bu ifade ile biraz
önceki duruma işaret edilmek istenmiştir. «Parmak uçlarıyla kabzedilmesi»
şeklinde ifade edilen bu husus «illaki parmakla kabzedilen» demek değildir.
Burada önemli olan fîilen kabzın gerçekleşmesidir. Parmaklarla, ellerle alınmış
olması demek değildir. Hatta eşit oldukları bilinen bu maddelerin cebe veya
avcuna konması hali de kabz sayılır.
«Ayrılmadan önce ilh...» Yani bedenen akit
yapanların, o meclisten ayrılmadan önce kabzetmeleri demektir. Burada akideyn
kelimesi ile ka-yıtlaması, esas sahipleri olan akitleri içine aldığı gibi,
onların adına akit yapanları da içine olmaktadır. Bedenen ayrılmaları
ifadesi, ileride pazarlık kesinleştikten sonra hemen kabız olmasa meclis devam
ettiği sürece ve bedenen birbirlerinden ayrılmadıkça aktin sahih olarak devam
ettiğine işaret edilmek istenmiştir. Bunun içinde fakihler «Vazgeçmeye delalet eden bir hususla akit batıl olmaz. Mesela;
kilometrelerce yürüseler ve birbirlerinden ayrılmasalar, hala akit devam eder.»
derler. Yalnız aşağıdaki meselede: meclisi itibariyi, meclis olarak kabul etmektedirler şöyle ki; «Bir baba,
«şahit olun, ben küçük oğlumdan şu dinarı. on dirheme satın aldım» derse ve on dirhemi tartmadan önce meclisten kalksa
ve ayrılsa akit batıl olur. İmam Muhammed'den böyle nakledilmiştir.» Çünkü baba
burada kendi adına asil, çocuğu adına vekil veya vasi olarak akit yapmıştır.
Birbirlerinden ayrılma söz konusu olmamakla birlikte akit meclisini, aktin
sahih olması için şart kabul etmiş olmaktadırlar. Çünkü bedenle
ayrılma, burada tasavvur edilemez. Nehir. Bahır'da ise; «bir kimse. diğerine
duvar arkasından seslense veya uzaktan seslenerek onunla akit yapacak olsa caiz
değildir. Çünkü bedenen birbirlerinden ayrıdırlar.» denir.
Kabız şartı üzerine bina edilen meselelerden biri de şu husustur: Sarf meclisinden ayrılmadan
önce birisinin. diğerini bedel-i sarftan ibra etmesi, ona bedeli hibe etmesi
veya bedeli ona tasadduk etmesi halinde, eğer karşı taraf bunları kabul etmese; İbra hibe ve tasadduk sahih
değildir. Sarf akti devam eder. Kabul edecek olursa, sarf akti bozulmuş olur.
Bahır.
TENBİH: Sarf bedelinin. ikale meclisinde
kabzedilmesi ikalenin sahih olması için şarttır. Sarf aktinin sahih olması
için, akit meclisinde karşılıklı bedellerin kabzedilmesi nasıl şart ise,
ikalede de aynı şekilde şarttır. Selemin ikalesi, bunun hilafınadır. Aradaki farkı,
yukarda yerinde açıkladık. Bahır'da, «Sarf aktinden sonra ikinci bir akit ile
birinin zimmetinde borç sabit olsa, bedeli sarf karşılığı razı olsalar da, takas yapılmış olmaz. Bedeli sarf
kabzetse, daha sonra bedeli sarfta kabzı nakzedecek bir gerekçe ile kabız
bozulmuş olsa sarf akti batıl olur» denmektedir.
Yine birbirlerinden ayrıldıktan sonra sarf
bedellerinden birisi başka birisine ait olduğu istihkak yoluyla belirlense, bu
müstahik henüz bedel elde iken izacet verir veya helak olduktan sonra
parayı veren ona ödese, sarf akti caiz olur. Ama elde mevcut bedeli sarfı geri
alsa veya para helak olduktan sonra kabzedene kıymeti ödetse, sarf
akti batıl olmuş olur.
«Sahih olan görüşe göre ilh...» Bir rivayete göre
aktin meydana gel-mesinin şartıdır, denmiştir. Birinci kavli, Hidaye tarafından
benimsenmiş bir kavildir. Hidaye sahibi; «Kabızdan önce birbirlerinden
ayrılacak olurlarsa, sarf akti batıl olur. Eğer akit. münakit olmamış olsaydı,
ayrılmakla batıl olması söz konusu olmazdı» der. Miraç'ta da böyle ifade edilmiştir. Bu iki görüş
arasındaki fark, şu durumda ortaya çıkar: Sarf olan bölümde, fasit olma olayı
gerçekleşirse, sarf olmayan
bölümde de akit fasit olmuş olur. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Sahih olan kavle
göre ise. fasit olmaz. Fetih.
«İşleme ve kalite bakımından birbirinden farklı
olsalar da ilh...» Sanat ve esere itibar edilmemesi, bir kıymet kazanmaması, semen sayılan altın ve gümüşle ilgilidir. Bu
kaydın bunlara verilmesi ile şu durum istisna edilir: Mesela; Bakır bir kabı,
yine benzeri bir kap ile satsa. biri diğerinden ağır olsa caizdir. Halbuki
bakır, vezin ile satılan ribevi mallardandır. Bunun gerekçesi para sayılan altın ve gümüşte vezinin esas
alınması nass ile belirlenmiş sanat ile değiştirilemez. Üzerinde sanat eseri de olsa, tab haline de gelse, örfen adedi olarak kabul edilmesi onu vezni olmaktan
çıkarmamaktadır. Ama bakır gibi madenlerde örf: onu, vezni olmaktan çıkarır.
Adedi olarak satılması. » örf haline gelecek olursa ,örf onu vezin ile satılan
mal olmaktan çıkarıp, adedi mallar zümresine ilhak eder. Fetih. Buna göre diğer madeni kapların adedi olarak
de-ğilde vezin ile satılması örf olduğu takdirde, birinin diğerine aynı cins
olduğu takdirde eşit olarak satılması gerekir. Birinin. diğerinden ağır olması
halinde riba gerçekleşir. Zahire.
«Riba babında belirtildiği gibi IIh...» Orada riba,
cereyan eden malların kaliteli veya kalitesiz olmaları hükmü
değiştirme Riba babında eşittirler ve yine hukuk-u ibadın istisna edildiği
meselesi de yukarda geçti. Bu kabilden bir mesele. Zahire'den naklen Bahır'da şöyle
ifade edilir: Kendisinde sanat eseri bulunan bir bilezik, birisi tarafında
gasbedilse ve istihlak edilse, bunu öderken gümüşten değil, değişik cinsten
(altından) kıymeti, sanat eseri ile birlikte takdir edilip. ödetilmesi gerekir.
Burada kıymetin kabzedilmesinden önce birbirlerinden ayrılacak olsalar da, caizdir. İmam Züfer'in görüşü, bunun
hilafınadır. Çünkü bu bizatihi bir sarf akti değildir. Hükmen bir sarf kabul edilmektedir. Bu da gasıp ile ödeme sorumluluğunun ortaya
çıkmış olmasındandır. Dolayısıyla burada kabız gerekmemektedir.
Ayrı cinsten ödetilmesinin gerekliliği ise ribanın
gerçekleşmesini önlemek içindir. Çünkü aynı cinsten ödetildiği takdirde sanala da takdir yapılacağından, vezin olarak
birisi, diğerinden daha fazla olacaktır Bunun içinde değişik cinsten hem madenin değeri, hem de sonatın değeri nazarı itibare alınarak
ödetilmesi daha uygun olmaktadır.
«Karşılıklı kabız, şarttır ilh...» Yani ayrılmadan önce
bazı nüshalarda bu kayıt konmuştur. Zahire'den naklen Bahır'da; «Kendisine
emanet bırakılan kişi; emanet olan dirhemleri, dinar karşılığı satın alsa ve daha önce elinde
bulunan dirhemler için kabzı yenilemese. sarf akti batıldır. Çünkü önceki
kabız, ödemeyi gerektiren bir kabız değil satış akti ile olması gereken kabız,
ödemeyi gerektiren bir kabızdır. Zayıf olan kabız. kuvvetli olan kabız yerine
kaim olamayacağından, burada kabzın yenilenmesi gerekir. Aksi halde sarf
aktinde beyan edildiği gibi batıl olur. Gasbedilen paralar, bunun hilafınadır.
Çünkü gasıp dolayısıyla ya-pılmış olan kabız, satın almadan dolayı meydana
gelen kabız yerine kaim olabilir. Emanet bırakılan dirhemlerin durumu, bunun
hilafınadır.
«Altın ve gümüş parayı satsa İlh...» Bu mesele,
yukarda «aynı cins olduğu takdirde hem eşit ve hem de kabızın olması gerekir. Aynı cins
olmadıkları takdirde. yalnız kabzedilmesi şarttır» meselesinin bir fer'i olarak
zikredilir. Bundan da anlaşılan yukarda belirtildiği gibi eşitlik şart değildir. Nakdeyn (altın
ve gümüş)le kayıtlaması; gümüşü, fulus para ile değiştirse, bunlardan birinin
meclisten ayrılmadan önce kabzedilmesi yeterlidir. Her ikisinin de kabzedilmesi gerekmez. Bahır. Nehir'de
Kariu'l Hidaye'nin Fetava'sından naklen, «onlardan birinin tecil edilip,
diğerinin kabzedilmesi, sahih ve yeterli değildir» denir. Daha sonra Nehir'de buna cevap verilerek caiz olduğu hükmü
benimsenmiştir. Bu hususu, riba babında açıklarken orada bununda, «iki kavilden
biri» olduğunu Musannıf'ın «fulus parayı, kendi cinsinden fulus paraya satsa
veya dirhem karşılığı satsa, bunlardan birinin kabzedilmesi yeterlidir»
meselesini izah ederken söyledik.
«Birinin, diğeri ile İlh...» Yani altının, gümüşle
değiştirilmesi ifadesiyle (mesela; altının altınla tahmini olarak satılması
halinde meclisten ayrılmadan eşit olduktan kesin olarak bilinmediği takdirde
sahih ve caiz olmayacağı) meselesinden sakınılmıştır.
«Tahmini olarak, götürü usulü ilh...» Yani miktarı
bilinmeden veya birisi diğerinden fazla olacak olsa da sahihtir. Çünkü değişik cinslerde.
eşitlik şartı yoktur. Eşitlik şart olmadığından; akit, kabzın gerçekleşmesi ile
sahih olmaktadır. Yani altın gümüşle değiştirildiğinde, her İkisinin miktarının belirlenmesinin şart
olmadığı gibi birinin diğerinden fazla olması halinde de akit sahîhtir. Ancak meclisten
ayrılmadan önce, her iki bedelinde kabzedilmesi şarttır.
«İvaz olan her iki çeşit para, taayyun etmemektedir ilh...» Bilhassa
sarf bahsinde akit sahih olarak devam ettiği müddetçe durumun böyle olduğuna
yer verilir. Ama fasit olacak olursa, fasıl olun akitlerde sahih olan görüşe
göre paranın da taayyun ettiği kabul edilir. Eşbah'ta bu şekilde izah edilen
bu meseleye. bey'i fasitin son bölümlerinde taayyun eden paralar kısmında yer verildi.
«Karşılıklı borç alsalar İlh...» Meselenin sureti şu
şekildedir; «Birisi; diğerine, «şu dirhemi. sana bir dirhem karşılığı sattım» dese, karşı
tarafta bunu 'kabul etse ve onların yanında o an için dirhem diye bir şey bulunmasa, her birisi, bir üçüncü şahıstan birer dirhem
borç alarak birbirlerine teslim ederek ayrılmadan kabzı gerçekleştirseler.
sahih olur. Yine «Şu dirhemi, şu dirheme sattım» derse ve dirhemleri bir kenara
bırakıp teslimden önce başka dirhemleri karşılıklı birbirine ayrılmadan önce
teslim etseler. yine akit sahihtir».
Bir benzeri mesele de Dürer'de şöyle izah edilir: Her iki bedel müstahik tarafından istihkak yoluyla
kendisine bit olduğu belirlense ve akitlerden her biri, arkadaşına istihkak edilme bedeli
yerine aynı cinsten bir dirhem verdiği takdirde akit caiz olur. Bu da paranın taayyun etmediğinin bir
örneğidir.
«Sarf akti, fasit olar ilh...» Yani sarf akti
esnasında süre ve muhayyerlik şartı, akti aslından ifsat etmiş olur. Çünkü bu
tür fasit olma olayları, Muhit ve Şurunbulaliye'de belirtildiği gibi aktin
içinde mevcut kabul edilir.
«Kabzın gerçekleşmemesinden ötürü ilh...» Çünkü
muhayyerlik şartı kabız, istihkakına mani bir durumdur. Yani şart devam ettiği
müddetçe, kabız gerçekleşmemektedir. Çünkü kabza nak kazanmak, mülkiyet üzerine
bina edilen bir husustur. Muhayyerlik ise, mülkiyete mani bir durum meydana getirmekte süre tanımak ise
vacip olan kabza mani teşkil etmektedir. Dürer.
«Meclis İçerisinde süre ve muhayyerliğin iskat
edilmesi halinde sa-hihtir ilh...» Fetih ve diğer kitaplarda böyle ifade
edilmektedir. Ancak bunun. zahirinden. meclis içerisinde karşılıklı bedelleri
nakden ödetmek ile ancak süre ve muhayyerliğin düşürülmesi kasdedilmektedir.
Mücerret sözle, «iskat ettik» demeleri, yeterli değildir. Hem sözle söylemeleri beni de fiilen yapmaları gerekmez. Çünkü burada
önemli olan. fiilen iskat etmeleridir ki zaten karşılıklı bedelleri
birbirlerine ödemeleriyle, muhayyerlik ve süre kendiliğinden düşmüş olur.
Kuhistani'de şöyle bir ifadeye rastladım: Karşılıklı kabız gerçekleşmeden
ayrılsalar veya bir süre tayin etmiş olarak veya muhayyerlik şartı ileri
sürerek birbirinden ayrılsalar, satış akti fasittir Ama ayrılmadan önce
karşılıklı kabzedecek olurlarsa, bütün bu yukarıdaki suretlerde akit, sahih bir
akte dönüşmüş olur. Benzeri ifade, Tatarhaniye'de de mevcuttur.
«Mani olan durum, zail olmuş olduğundan İlh...» Çünkü mani
ger-çekleşmeden zail olduğu takdirde yok hükmünde sayılır. Dürer.
«Para olanda değil, külçe veya kalp olanda ilh...» Para olanda da kusur muhayyerliğinin bulunabileceği.
musannıfın biraz sonra bahsedeceği meselede de yer olacaktır. Yani paranın bir kısmı
kalp çıkacak olursa meselesinde izah edilecektir. Bahır'da; «Kusur muhayyerliği
parada da sabittir ama görme muhayyerliği ise, deyn sayılan parada değil, ayın
sayılan diğer kalp ve külçelerde sabit olur» denmektedir. Fetih'te ise; «Dirhem
ve dinarlarda görme muhayyerliği yoktur. Çünkü akit, bunların ifadesi ile
münfesih olmaz. Akit, bizatihi onlara değil. benzerleri üzerine vaki olmuştur.
Ziynet eşyası olan veya külçe halinde olan altın ve gümüşler. bunun
hilafınadır. Çünkü onların iadesi ile akit bozulur. Bunlar akitde belirlemekle
belirlenmiş (taayyün etmiş) olmaktadırlar» denir. Buna göre Musannıfın şöyle demesi daha uygun
olurdu: «Külçe ve işlenmiş olanlarda görme ve kusur muhayyerliği vardır. Paralarda
ise görme muhayyerliği yoktur.»
METİN
FER'İ MESELE : Akitten sonra da koşulsa fasit şart Ebu Hanife'ye göre
aktin aslına iltihak eder. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre ise iltihak etmez.
Nehir. Sarf aktinde kabzedilen bedellerden birinin bir kısmı kalp çıkacak olur
ve geri iade edilirse, ancak onun karşılığı olan miktarda sarf akti bozulmuş
olur. Sarfın bedeli olan miktarda, kabzetmeden önce tasarruf sahih değildir.
Çünkü kabzı kul hakkı olarak değil, şari'in hakkı olarak sabit olmuştur. Hiçbir
surette bu şarttan vazgeçilemez. Dirhemler karşılığı dinar satsa ve o alacağı dirhemler karşılığı
kabzetmeden önce mesela; onlarla bir kumaş satın olsa, bu kumaş satışı fasit
olur. Sarf akti ise sahih olarak devam eder.
Bir kimse, boğazında bin dirhem kıymetinde gümüş kolyesi olan ve
kendisi de bin dirhem karşılığı olan bir cariyeyi, ikibine satsa;
burada cariyenin boğazındaki gümüş kolyenin ve cariyenin ayrı ayrı
kıymetlerinin belirtilmesi alınacak bedelden her birinin ayrı ayrı değerlerini belirlemek
veya alınacak paranın o kolyenin cinsinden olmadığını beyan etmek içindir.
Aynı cinsten olacak olursa kolye karşılığı olanda
itibar kıymetine göre değil, veznine göredir. O miktarda (vezinde) olan para; kolye karşılığı. geri kalanda cariyenin
karşılığı olur. Bu iki bine satılan cariye için paranın bini peşin
olarak ödenirse veya ikibine satar, bini peşin, bini de vadeli derse veya elli dirhem
ağırlığında gümüş kakmalı bir kılıcı yüz liraya satar, kakma gümüşün zarar
vermeden kılıçtan Çıkarılması mümkün ise ve yüzden ellisini peşin ödemiş ise.
bütün bu
meselelerde peşin ödenenler, gümüşün karşılığı
olarak ödenmiş sayılır. Hatta hiçbir şey söylemeden paranın verilmesi halinde
veya ikisinin karşılığı olarak, «şunu al» dese, hüküm yine aynıdır. Çünkü
yapılan akitten maksat, caiz bir akit olmasıdır. Caiz olması da bu şekilde hamledilmesine bağlıdır.
Keza, «şu önden verilen miktar, kılıcın karşılığıdır» derse, yine durum aynıdır. Çünkü kılıçla birlikte olan o
gümüş maden. kılınca tabi olması itibariyle, bu isim dahilinde müteala
edilmektedir. Ama «bu verdiğim özellikle kılıçtaki metal karşılığıdır» diyecek olursa, akit fasit
olur. Çünkü bu durumda sahih olma ihtimali ortadan kalkmış olmaktadır.
Yine bu durumda hiçbir kabız söz konusu olmaksızın.
meclisten ayrılacak olurlarsa gümüş karşılığı olan miktar da akit batıl olmuş. kılıcın demiri
(metali) karşılığı olan bölümde ise akit sahih kabul edilmiştir. Bu da gümüş olan bölümün zararsız çıkarılması
ve diğer beraberinde satılandan kolayca ayrılması mümkün olduğu takdirde böyledir.
Mesela Cariyenin boğazındaki kolyede olduğu gibi ama kolay çıkarılması mümkün
olmayacak olursa o zaman akit tümünde batıl olur.
Burada esas mesele şudur: Ne zaman bedel olarak verilen para, kendi cinsinden olmayan başka bir
madenle aynı cins karışımı olan bir mal karşılığı olacak olursa, ki bu da gümüş kakmalı, gümüş kaplamalı veya
gümüş halkalarla süslenmiş bir kap olduğu takdirdedir ki ödenen bedelin aradaki
aynı cins madenden fazla olması aktin sahih olması için şarttır. Eşit veya daha
az veyahutta miktarı belli olmayacak olursa, akit batıldır. Ama
değişik cins madenle (altın para gümüş kakmalı bir kılıç veya bir kapla)
değiştirilecek olursa burada bulunması gereken şart, yalnız karşılıklı
kabzetmeleridir. Birinin diğerinden fazla olması, caizdir.
İZAH
«Şartı fasit ilh...» Bahır isimli eserde, «aynı cins
madenin birbiriyle sarf olarak satılması veya değiştirilmesi halinde alan ve satan kabzedip meclisten ayrıldıktan sonra
birisi diğerine vermek üzere bir miktar bir şey artıracak olursa veya ondan bir
miktar indirecek olursa, karşı tarafta bunu kabul ettiği takdirde Ebu Hanife'ye göre satış
akti fasit olur. Ebu Yusuf'a göre bu artırma ile indirme batıl, sarf akti ise
sahihtir. İmam Muhammed'e göre artırma batıl indirme caizdir. Çünkü müstakil
bir hibe mesabesindedir.
İhtilafın esası, üç İmamın akitten sonra şart
koşulan fasit bir şartın, akti etkileyip etkilemeyeceği (aslına iltihak edip
edemeyeceği) konusundaki ihtilaflarından kaynaklanmaktadır. Ancak İmam
Muhammed, artırma ile indirme orasında fark olduğunu söylemiştir. Sarf aktinde
yapılan bu artırma veya indirme, aynı cinsden olmayıp ayrı cinslerden olduğu
takdirde ittifakla caizdir. Bunun da şartı ayrılmadan önce o fazlalığın
kabzedilmesidir.» denir. Bu konuda yeterli bilgi için riba babının ilk bölümlerine bakılabilir.
«Ancak o miktarda şart akti bozulmuş olur ilh...»
Yani geri verilen miktarın karşılığı olanda sarf akti bozulmuş olur. Diğer
bölümde ise akit sahih olarak devam eder. Çünkü iade edilen miktarda teslim
veya kabız olayı gerçekleşmemiş olmaktadır. Diğer bölümde ise bu durum varit değildir. Dürer. Hakimin Kafi
isimli eserinde; «Bir dinar karşılığı on dirhem satın alsa, karşılıklı kabız
etseler, o on dirhem içerisinde bir dirhem, değişik bir maden (suttuka veya kurşun)
olsa, eğer henüz meclisten ayrılmamışlar ise, onu değiştirebilir. Ama
ayrılmışlarsa, kusurluyu iade eder. O zamanda dinarda da ödediği dokuz dirhem karşılığı olan onda
dokuzu olanın, geri aldığı miktar karşılığı olan onda bir de, dinar verenin olduğundan iki taraf dinarda
ortak olmuş olurlar. Bu da sanki on dirhem yerine dokuz dirhem vererek
birbirinden ayrılmış olmaları meselesine benzemektedir. Bunun gereği de ayrıldıktan sonra, değiştirmenin kusurlu
yerine yenisini vermenin sahih olmayacağı istikametindedir» denir.
«Sarf bedelinde kabızdan önce tasarruf, sahih
değildir ilh...» Hibe, sadaka veya satış yoluyla da olsa durum aynıdır; Hatta o miktarı, karşı tarafa
hibe etse veya sadaka olarak verse veya o miktardan onu tamam ibra etse,
karşı tarafta kabul edecek olursa, sarf akti batıl olur. Kabul etmediği takdirde sarf akti devam eder.
Çünkü İbra ve benzeri hususlar. aktin fesh edilmesinin sebebidir. Dolayısıyla
akti feshetmede tek taraflı davranmak ve bilhassa sahih olarak meydana gelmiş
bir akti tek taraflı bozma. kimsenin yetkisinde değildir. Fetih. Burada
musannıfın tasarruf ile kayıtlaması kabızdan önce o miktarı başka bir miktar
ile değiştirmesinin sahih olacağını belirtmek içindir.
«Kumaştaki satış akti, fasittir ilh...» Çünkü caiz
olsaydı. Şari'in hakkı olan kabzetme hakkı da sakıt olacaktı. Bu daı âkitlerin iskatı
ile sakıt olmayacak haklardandır. Fetih. İmam Zufer'e göre satış akti sahihtir.
Çünkü paranın paraya satılması halinde bedel olan miktar sarf bedeli olarak henüz
taayyün etmemiştir. Zira nakit para tayin ile taayyün etmemektedir. Bu
görüş, Fethü'l Kadir müellifi Kemal İbn-i Hümam tarafından da kuvvetli görülerek benimsenmiş ve
delillerle takviye edilmiştir. Bahır
müellifi, bu konuda Nehir'de yapılan aynı itirazla
Fethü'l Kadir müellifinin bu tercihine ve Fetih'deki ifadeye başka bir cevap
vermeye çalışmıştır. Ayrıca bu satış aktinin mutlak bir şekilde fasit olduğunu da ifade etmiş, bununla da (gerek karşı taraftan ve gerekse üçüncü
bir kişiden satın alsın fasit olmanın) her iki hale de şamil olacağını ifade etmek istemiştir.
Nitekim Kafi'de de mesele bu şekilde ifade edilmiştir.
«Sarf akti, eski hali üzere devam eder ilh...»
Karşılıklı akit yapmış olduğu kişiden, onun bedeli olanı kabzeder. Bu da ibra etme veya hibe etme olayının.
kabulden sonraki durumuna muhaliftir. Çünkü ibra ve hibe aktini kabul etmekle sarf akti yukarda da belirtildiği gibi batıl olmaktadır
«Bir cariye satarsa ilh...» Bu meselelerin, özeti
şudur: Altın ve gümüşle birlikte olan bir malın yine altın veya gümüş paralarla
satın alınması hali, meseleyi sarf olmaktan çıkaramaz. Yine de sarf akti sayılır.
«Kıymeti bin lira olan bir kolye ilh...» Cariyenin
boğazındaki kolye ile eşit kıymetlerde olması şart değildir. Para ile aynı cins karışımı bir maden satın
alındığı takdirde durum yine aynıdır. Bu durumda verilen bedelin. diğer
madenle birlikte olan aynı cins madenden, fazla olması şarttır. Müellif bu
ifadesi yerine «boğazında bin dirhem ağırlığında gümüş kolyesi bulunan
bir cariyeyi bin yüz dirheme satsa» deseydi. daha uygun olurdu. Nehir.
«Burada ikisinin kıymetini de zikretmesi ilh...» Bu ifade ile
Zeylai'nin yapmış olduğu itiraza işaret etmek istenmiştir. Ki İmam Zeylai, bu
tür ifade de, bir müsamaha olduğunu söylemiştir. Çünkü her ikisi içinde. kıymet ifadesi
kullanılmıştır. Halbuki kolyede itibar kıymete değil, onun miktarınadır. Aynı
cins madenle karşılaştırıldığında itibar; veznedir. kıymete değildir. Ve yine
cariyenin kıymetini açıklamasına da gerek yoktu. Çünkü kolyenin karşılığı
olan miktar, kolye miktarına karşılıktır. Geri kalan miktar ise, cariyenin
karşılığı olarak bilinmektedir.
Bu miktarın az veya çok olması. durumu değiştirmez.
Bunun içinde kıymetinin belirlenmesinde bir fayda mülahaza edilmemektedir.
Ancak denebilir ki verilen para kolyenin değişik bir cinsi olursa ki
kolye gümüş olur, verilen para altın veya aksi olacak olursa o zaman,
kıymetinin belirlenmesi bir fayda sağlar. Çünkü bedel olarak verilen, her ikisinin kıymetine karşı taksim edilmiş
olur. Bununla do şu husus açıklığa kavuşmuş olmaktadır: şarih'in kolyeyi, «gümüş» ile
kayıtlaması ifadenin siyakına uygun düşmemektedir. Sebebi ise şudur: Aynı
cinsten olduğu takdirde «kolyenin karşılığı şu kadar» ve «cariyenin karşılığı
şu kadar» demeye gerek yoktur. Çünkü kolyedeki vezin miktarı para, onun mukabili olmuş olur. Geri kolan
miktar, cariyeye karşılık kabul edilir. Biraz evvel belirttiğimiz gibi
altınla gümüş olmaları halinde, kıymet ifadesi, bir mana taşır.
Yine şarihin, «kolye madeninin değişik bir şekil,
başka bir maden olacak olursa» ifadesi, bu verilene ters düşer. Burada da musannıf, Ayni'yi takip etmektedir.
Doğrusu, «kolye madeninin para cinsinden başka bir cins olacak olursa»
demesiydi. Böylece de Zeylai'nin vermiş olduğu cevaba, tamamen uygun düşerdi. Çünkü verilen
paranın her ikisine taksim edilmesi, cinslerin değişik olması halinde mümkündür.
Bütün bu yorumlardan sonra Tahtavi'nin dediği gibi cins değişikliğinde yine
kıymete itibar yoktur. Çünkü cinslerin değişik olması halinde de, kıymet önemli değildir. önemli olan
karşılıklı kabzın gerçekleşmesidir. İşte gelecek mesele de. bunun için va'z edilmiştir.
Menih isimli eserde; «işlenmiş bir durumda veya
külce halinde veya başka bir maden üzerine geçirilmiş olarak altın, gümüş ile
satılacak olursa miktarının bilinmesi şort değildir. Eşit midir. değil midir
tereddüdüne de gerek yoktur. Çünkü burada önemli olan mecliste kabzın karşılıklı
gerçekleşmesidir. Ama altın karşılığı satılacak olursa. o takdirde miktarının
bilinmesi şarttır» denmektedir.
Ben derim ki: Buna şöyle bir cevapta verilebilir: Burada
kıymetin beyan edilmesi bir fayda sağlayabilir. Cinsler değişik olsa da durum böyledir. Şöyle ki; cariyenin
boğazındaki kolye veya cariyenin kendisi, istihkak yoluyla elinden alındığı
takdirde, geri kalan bölümde aktin devam etmesi için kıymetin bilinmesinde
yarar olabilir
«Bin peşin, bin vadeli ilh...» Burada bir miktarın
vadeli olması şeklinde bir kayıt konmuştur. Çünkü tümünü vadeli olarak satacak
olursa, Ebu Hanife'ye göre akit tümünde fasit olmuş olur. Sahibeyn'e göre,
fasit olma olayı. ancak para ile aynı olan kolye de gerçekleşir. Ama cariye de akit devam eder. Meselenin tamamı.
Bahır'dadır. Dürer'de ise, «tamamının ertelenmiş olması halinde önden ödenen bin kolye karşılığı kabul edilir» denir. Bu ifadeye
Şurunbulaliye'de itiraz edilerek Ebu Hanife'nin kavline göre «Akit, aslında
fasittir. Dolayısıyla fasit olan bu akitte, bin liranın ödenmesiyle aktin sahih olduğuna
hükmedilemez» denmiştir. Buna cevap olarak şöyle denebilir: Ayrılmadan
önce,
sarf akti sayılan miktar ödenecek olursa. fasit
şartın zail olması nedeniyle, akit caiz olmaya dönüşür. Çünkü henüz
ayrılmadıkları için fasit olma olayı tamamen kesinleşmiş ve tekarrur etmiş
sayılmaz. Nitekim yukarda sürenin şart koşulması bahsinde bununla ilgili
meseleler açıklandı.
«Eğer zararsız çıkarılması mümkünse ilh...» Kenz
isimli eserde olduğu gibi uygun olan, bu ifadeye yer verilmemesidir. Musannıf,
bu ifade, Vikaye ve Dürer isimli eserlerde zikredildiğinden onlara uyarak
burada zikretmiştir. Azmiye ve diğer bazı eserlerde, Vikaye ve Dürer
sahiplerine de itiraz edilmiş ve bilhassa bu meseleyle ilgili olarak, «böyle bir şartın,
koşulmasının bir manası yoktur. Çünkü akit, tümünde sahih olmuştur.» denmiştir.
Bu itiraza «zarar vererek ayrılması mümkün olsa da durum aynıdır» diyerek cevap verilmiştir.
Evet, bu ifadeyi metinde «kabızdan evvel ayrılırlarsa» dan sonra getirseydi, yerinde olduğu için
itiraza mahal kalmazdı.
«Ellisini peşin öderse ilh...» Geri kolan ellinin
borç veya vadeli olması, durumu değiştirmemektedir. Tahtavi. Zira burada önemli
olan, aynı cins maden karşılığı verilen paranın, vezin olarak ona eşit olması o
miktarda sarf aktinin sahih olması için şarttır.
«Caiz olmasını sağlamak için ilh ...» Çünkü
alışveriş yapanların, alışverişe yönelmelerinden maksat onun sahih bir şekilde
gerçekleşmesini arzulamalarıdır. Akit sahih olmazsa ondan istenen maksatta
tamamlanamaz. Bunun içinde onların bu hali göz önünde bulundurularak caiz olma
suretine hamledilmesi ve bu şekilde ifade edilmesi uygun görülmüş-tür. Yine bu
görüşle, bu şekilde amel edilmesi, vaciptir. Ancak bunun aksini sarih bir ifade
ile söyleyecek olursa ilerde geleceği gibi durum değişik olmaktadır. Hatta: «Bunu,
ikisinin bedeli olarak al» demesi halinde, durum yine değişmemektedir. Çünkü buradaki
ikisinden maksat, kendi cinsinden olan madendir. Nitekim Kur'an-ı Kerim'de tatlı
ve tuzlu sulardan inci ve mercanın çıkarıldığı beyan edilmiştir. Bunlardan
ancak tuzlu olan sulardan çıkarılmış olanı kasdedilmektedir. Yine Kur'an-ı
Kerim'de cinlerle insanlara hitap eden Cenab-ı Hakk'ın, «Ey cin ve ins topluluğu, sizlere, sizlerden peygamberler
gelmedi mi?» buyurmasından anlaşılıyor ki. Peygamberler yalnız insanlardan
geldiğine göre «sizlerden» ifadesiyle de yalnız insanlar kasdedilmektedir.
Yine Kur'an-ı Kerim'de Hazreti Musa ile
beraberindeki gencin yolculukları anlatılırken, «balıklarını unuttular»
şeklinde ifade buyurulmuştur. Halbuki buradaki «balık» Hazreti Musa'nın idi.
Cenab-ı Peygamber (s.a.v.), «Sizler iki kişi olarak yola çıktığınız zaman, ezan
okuyun, ikamet edin» buyurmuştur. O'nun bu hadisinden, her ikisinin ezan okuması ve her ikisinin de ikamet etmesi düşünülemez. Ancak,
«İkinizden biri ezan okusun ve ikinizden biri ikamet etsin» denmek istenmiştir.
Meselenin tamamı Fetih'tedir.
«Çünkü kılıç ismi, süsüyle birlikte demire verilen
isimdir ilh...» Bu konuda Zeylai'nin ibaresi şöyledir: «Süsle birlikte demir
madeni, kılıcı meydana getirmektedir» Bunlarla da şu mesele açıklığa kavuşur. Bilhassa
boynunda kolyesi olan cariye meselesinde, «şunu yalnız cariyenin karşılığı, al»
diyecek olursa satış akti fasit olur. Bu ifade Nehir sahibi tarafından sarîh
bir şekilde ifade edilmektedir.
«Özellikle kılıcın karşılığıdır» diyecek olursa,
satış akti fasit olur ilh...» «önden vermiş olduğum miktar. özellikle kılıcın
karşılığıdır» diyecek olursa durum böyledir. Mebsut'un bu konudaki ifadesi şöyledir:
«Zinet konusunda satış akti bozulmuş olur.» Buna göre kılıçta akit sahih, ziynette ise
fasittir. Uygun olan, «sarf akti, fasit olur» denmesi idi. Ancak bu ifadenin,
süs olan kıymetli madenin zarar vermeden çıkarıl-ması mümkün olması haline
hamledilmesi gerekir. Zira ' teslimi o zaman mümkün olmaktadır. Bu şekil ifade
ile de Zeylai, Mebsut'taki iade ile Muhit'teki ifade arasını telif etmiş ve
demiştir ki; «şu önden verilen parayı özellikle kılıcın demir madeni karşılığı
al» dese, bakılır. Eğer kıymetli maden, demirden zararsız ayrılması mümkün
olmayacak olursa. verilen miktarın o maden karşılığı ve aktin sarf olması
sağlanmış olur. Buna göre de diğerinin parası ertelenmiş sayılır.
Böylece her iki aktin sahih olması temin edilmiş
olur. Çünkü akit yapanların bu akitten maksatları aktin sahih olmasıdır. Bu da verilen paranın sarf bölümüne
hamledilmesiyle mümkündür. Satış aktinin sahih olmasını sağlamak için, böyle
bir tefsire ihtiyaç duyduk ve bu sonuca vardık» İki görüş arasında böyle bir
uzlaştırma yerinde bir uzlaştırmadır. Çünkü «demir madeninin karşılığıdır»
denmesine rağmen verilen paranın ondan kolayca ayrılmayan değerli madene
karşılık sayılmasıyla hem sarf, hem de diğer madendeki satış sahih olacağına
göre, verilen paranın tümü «kılıç karşılığıdır.» denmesi halinde aktin her ikisine de sahih olması pürüzsüzdür. Çünkü maden
demek olan «Nasi» kelimesi, kılıç demek olan ve her iki madeni de içine alan «seyf» kelimesinden özeldir. Bununla da Bahır'daki itiraz bertaraf edilmiş olur.
Her ne kadar Zeylai'nin ifadelerine başka acıdan itiraz edilebilse de konumuz dışıdır. Bunları da biz Bahır üzerine yazmış olduğumuz haşiye ve
talikte açıkladık. Oraya bakılabilir.
TENBİH: Burada «önceden verilen miktarın yarısının
kıymetli madenin karşılığı, diğer yansının da kılıcın demir madeni karşılığıdır»
denmesi halinde alınan miktarın, «kıymetli madenin bedeli olarak kabzedilmesi»
şeklinde müteala edilmesi gerekir. Nitekim Zeylai'de de böyle ifade edilmiştir. Bunun zahirinde
anlaşılan, zararsız ayrılması mümkün olmadığı haline hamledilmesi
gerekeceğidir. Mümkün olduğu takdirde, o kıymetli madenin yarısında sarf akti
fasit olmuş olur. Bu duruma, Hakimin Kafi isimli eserindeki şu ifade delâlet
etmektedir: «On dirhem ağırlığında bir bilezik ve bir elbise, birlikte yirmi dirheme
satılsa ve bunun on dirhemi peşin olarak ödense ve «bu on dirhemin yarısı bileziğin diğer yarısı da elbisenin karşılığıdır» dense. daha sonra birbirlerinden ayrılsalar.
bilezik ve elbise kabzedilse, satış akti bileziğin yansında bozulmuş olur. Ama «kılıçta
yarısı ziynetin. diğer bir yarısı da kılıcın demir madeninin karşılığıdır» dense, daha sonra ayrılsalar, akit fasit
olmaz.» Bu konuda Bahır üzerine yapmış olduğumuz talike bakılması, meselenin
daha iyi anlaşılmasına ışık tutacaktır.
«Kılıçta akit, sahihtir İIh...» Çünkü kılıcın, demir
madeni karşılığı olan bölümde, bedelin mecliste kabzedilmesi şartı yoktur.
Nehir.
«Cariyenin boğazındaki gerdanlık gibi ilh...» Burada
uygun olan, bo-ğazında gerdanlığı, bulunan cariye meselesi gibi demesidir.
Çünkü kılıcın, demir madeninin kıymetli madenden zarar vermeksizin ayrılması
halinde ayrı ayrı teslimine muktedir olması bakımından cariyenin boğazındaki
kolye ile birlikte satılmasına bu şekli ile benzemektedir.
«Aslen akit, batıl olur ilh...» «Hem kıymetli madende
ve hem de kılıcın demir madeni karşılığında akit. batıl olur.
Çünkü zararsız kılıcın demir madenini teslim-etmek. mümkün değildir. Nitekim
tavandaki bir kirişin satılması meselesinde olduğu gibi. Nehir.
TETİMME: Hakim, Kafi isimli eserinde; «Bir kimse, gümüş
suyuna batırılmış bir gem'i yine gümüş para karşılığında satın alsa, paralar
gem'ideki gümüşten fazla olsa, az olsa akit, sahih ve caizdir. Çünkü gümüş
suyuna batırılmış olan bu gemdeki gümüşlerin çıkarılması mümkün olmaz.
Çıkarıldığı takdirde, bile kendisinden faydalanılması mümkün
değildir. Yine gümüş veya altın suyu ile süslenmiş bir evi, vadeli olarak satın
alacak olursa, caizdir. Her ne kadar bunun tavanındaki süslemeler
altın suyu ile yapılmış olsa ve aradaki altınlar ödenen paradaki altınlardan
çok da olsa, durum aynıdır. Çünkü kazınan o madenlerin, altın olarak
satılması müstakilen caiz değildir» der. Hayreddin-i Remli, bir benzeri
ifadeyi, Muhit isimli eserden nakleder.
Ben derim ki: Bu meselenin. evin tavanındaki
veya duvarlarındaki altın ve gümüşlerin ödenen paradan çok olmaması şartı ile
takyid edilmesi gerekir. Çok olduğu takdirde ki onu ateşe arzedilerek ondan
çıkarılması halinde ve tartıya konduğunda fazla olduğu görülebilir. Bunun
«nazarı itibare alınması gerekir» diyen kimseyi görmememe rağmen itibara değer
bir husustur. Riayet edilmesi gerekir. Ancak bu konuda Şafii mezhebinde benzer
bir ifadeye rastladım. Mezhebimizin kaideleri de benzeri ifadelerle doludur. Buna dikkat edilmesi gerekir.
«Burada asıl olan ilh...» Bununla şu hususa dikkat
çekilmek istenmiştir. Şöyle ki: Paranın kap veya kınındaki değerli madenden
fazla olması halinde akit karşılığı olan da sarf paradan geri kalan fazlalığın da kılıcın veya kabın karşılığı olarak kabul edilir. Eğer böyle bir durum olmayacak olursa satış akti batıldır.
Ancak ödenen paranın, o kap veya kılıçtaki değerli madenden başka bir cins
olması halinde akit sahih olur.
Para; gümüş, o altın veya para; altın, o gümüş olursa, satış akti
yapılsa az olsun, çok olsun, sahihtir. Çünkü bu durumda birinin, diğerinden
fazla olması caizdir. Yalnız o değerli maden karşılığı, belirli bir miktarın
peşin olarak kabzedilmesi şarttır. Verilen az olsun, çok olsun o değerli maden
karşılığı ödenmeyen miktar ise, kılıcın demir madem karşılığı olarak kabul edilmelidir. Aktin sahih olması da bunu gerektirir. Aksi halde o maden
karşılığı kabız olmadan ayrılmaları halinde, aktin fasit olması gerekir. Bu
değerli madenin de çıkarılması mümkün olmayacak olursa, fesadın diğerine de sirayet etmesi söz konusu olabilir.
«Mufaddad ve müzerkeş gibi ilh...» Mufaddad; gümüş
kakmalı veya kendisine gümüş kaplama yapılmış bir şey demektir. Ağaçtan bir
eğer ucunun gümüşle kaplanması gibi. Müzerkeş ise; örften altın veya gümüş
ipliklerle süslenmiş şey demektir. Bahır'da bu şekilde ifade edilmiş-tir.
Kılıcın süsü ise, bu şekilde olmayan duruma itlak olunur. Şapka gibi
giydirilmesi veya madenin içine kakma olarak gümüşün yerleştirilmesi gibi.
Yukarda beyan edildiği gibi suya batırılmış olması hali, bunun dışındadır.
TENBİH : Elbisede olan altın ve gümüş çizgilerin
hükmüne temas edilmedi. Zahire'de; «Bu konuda
altın süsler içinde bulunan dokunmuş bir kumaşın
halis altınla satılması halinde itibar dediğimiz hususun bulunması şarttır. Ki
o da bedel olarak ödenen halis altının, elbisedeki altından
fazla olmasıdır. Halbuki böyle bir itibara gerek duymaksızın aktin caiz olması
gerekir. Çünkü elbise içerisine iplik şeklinde sokulmuş ve dokunmuş olanın,
vezni olmaktan çıktığı bir vakıadır. Bunun içinde elbise içerisindeki gümüş ve
altın iplikler, tartı ile satılmamaktadır. Ancak nass (hadis) ile, bunların
vezni olmasının beyanı, bunun ribevi mal olmaktan çıkmadığına delildir» Konuya
devamla; «Münteka'da, tavandaki altının itibar yoluyla satılıp satılmaması
konusunda iki rivayet vardır. Elbisedeki çizgiler ise, itibara tabi değildir»
denilmektedir.
Ebu Hanife ve Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre onun da. itibar yoluyla değerlendirilmesi
gerekir. Tatarhaniye'de Gıyasiye isimli eserden naklen, «Tavanı altınla
kaplanmış veya süslenmiş bir evin altınla satılması halinde bir rivayete göre
itibar durumu. nazarı itibare alınmayacak olursa, caiz değildir. Çünkü
tavandaki altın, tabana tabi sayılmamaktadır. Elbisedeki çizgiler ise, bunun
hilafınadır. ibrişimdeki çizgiler de bunun hilafınadır. Çünkü bu çizgiler.
kumaşa tabi olduğundan itibar yolu ile değerlendirilmesi gerekmez. Yani oradaki
altın ve gümüşü nazarı itibare alarak verilen miktarın ondan çok olması şartı
burada gerekli değildir. Bu talilin zahirinden de anlaşıldığına göre tavandaki altın,
altın suyu olması halinde böyledir. Nitekim bu söylediklerimize Kafi'den
nakledilen şu ifade açıkça delildir: Altın veya gümüş suyuna batırılmış
olanların sökülüp çıkarılması mümkün olmadığı için, muteber değildir. Tavanın
altın veya gümüş suyu ile iştenmiş olması halinde de durumun aynı olması gerekir» denir.
Hindiye'de Mühit isimli eserden naklen: «Duvar ve tavanında altın veya gümüş
madeninden ince de olsa kaplamalar olan bir evin satılmasında altın ve gümüş kakmalı kılıcın
satılmasındaki durum nazarı itibare alınarak satış aktine hüküm
verilmektedir» denmektedir. Yani aynı cins maden para ile satıldığı takdirde paranın duvar ve
tavandakinden çok olması. değişik olduğu takdirde bir miktarın peşin olarak
ödenmesi şarttır.
Netice olarak, gümüş veya altın ipliklerle dokunan
kumaşta rivayet birdir. Değişik rivayetler ise, tavandaki altın ve elbisedeki
çizgi mesabesinde olanlardadır. Bundan da anlaşıldığına göre altın. eğer bizatihi
kaim müstakil bir madde olabiliyor ise, satış aktinde altın çiviler ve benzeri
altın kaplamalar halinde duvarda ve tavanda olacak olursa, cariyenin
boğazındaki kolye ile kılıçtaki kakma maden nazarı itibare alınarak bunun hükmü
belirtilir.
Altın ile dokunanın durumu da böyledir. Çünkü oradaki altın, bizatihi
müstakildir. Elbiseye tabi değildir. Kılıçtaki kakma ve cariyenin boğazındaki
gerdanlık gibi satışta bizatihi mustakil olarak kabul edilmektedir. Bunun içinde bu şekilde
dokunmuş elbise, altın elbise olarak adlandırılır. Ama suya batırılıp
çıkarılmış olanın durumu. bunun hilafınadır. Çünkü orada altın bizatihi kaim
bir maden değil, mücerret renkten ibarettir.
Elbisedeki çizgilerin durumu da bunun hilafınadır. Zira bu çizgiler,
elbiseye tabidir. Bu çizgisi bulunan elbiselere, altın elbise adı
verilmemektedir. Yukarda şarih'in söylediği, «kılıçtaki kakma kılıcın madenine
tabidir» şeklindeki ifadenin, burada varit olmaması gerekir. Kılıçtaki değerli
madenlerin tabi oluş durumu. örf itibariyle tümüne kılıç ismi verilmesindendir.
Her acıdan madene tabi olmuş demek değildir. Bu durum kılıcın bizatihi kendisinden olsun veya
kınında olsun değişmez. Fakat her halükarda oradaki değerli madenin,
bizatihi altın ve gümüş olarak değerlendirilmesi ve satış aktinde müstakil bir
mal olarak satılmış olması kastedildiğinden, cariyenin boğazındaki kolye
mesabesinde kabul edilmektedir. Elbisedeki çizgiler böyle değildir.
Çünkü şarih, bunlara altın olarak değer vermemiş hatta böyle elbisenin
kullanılmasına cevaz vermiştir. Burada da dört parmağı aşmaması şartı getirilir.
Dört parmağı aştığı takdirde onun da nazarı itibare alınması gerektiği
söylenmiştir. Bu konuda söyleyeceklerim bundan ibarettir.
«Karşılıklı kabız şarttır ilh...» Burada fazlalığın
tahakkuk etmesi, şart değildir. Yukarda beyan ettiğimiz gibi birisi altın,
diğeri ise gümüştür. Birisinin, diğerinden fazla olması halinde salış akti
caizdir. Ancak her iki tarafında kabzetmiş olmaları şarttır.
METİN
Gümüş bir kabı, gümüş para veya altınla satacak olursa ve bedelin
bir kısmını mecliste peşin olarak ödedikten sonra birbirlerinden ayrılacak
olursa, kabzedilen miktar karşılığında sarf akti sahih olmuş olur ve her ikisi de o kapta ortak olmuş olurlar. Çünkü bu,
bir sarf aktidir. Müşterinin bu konuda muhayyerliği söz konusu değildir. Burada
meydana gelen kusur; parayı ödememesinden dolayı onun tarafından meydana gelmiş
olmaktadır. Satın alınan iki köleden birisinin, kabzından önce helak olması
durumu, bunun hilafınadır. Bu durumda müşteri muhayyerdir. Çünkü kendi
isteğiyle kusur gerçekleşmiş olmamaktadır. Satın alınan bu kabın bir miktarı,
başkası tarafından istihkak yoluyla alınacak olursa, geri kalan bölümü de karşılığı olan para
ile olma ve geri vermede müşteri muhayyerdir. Bu
durumdaki ortaklıktan dolayı meydana gelen kusur, kendi isteği ile
olmamaktadır.
Ben derim ki: Bu durumda istihkakın, beyyine
ile olması şeklinde takyid ve tahsis edilmesi gerekir. İstihkak suretinin
müşterinin ikrarıyla meydana gelmesi halinde, müşteri için muhayyerlik söz
konusu değildir. Buna göre müstahik olan o üçüncü kişi, hakimin akti fesh
etmesinden daha önce yapılmış olan akti onaylar, ona cevaz verirse akit
sahihtir. Hatta bu konuda da ihtilaf söz konusudur. İstihkakın ortaya
çıkması halinde satış aktinin o zaman kendiliğinden fesh edilmiş olacağı
üzerinde alimler değişik görüşlere sahip olmuşlardır. Zahiru'r Rivaye'de hakim fesh etmedikçe, kendiliğinden bu aktin
fesh edilmiş olmaması görüşüne yer verilmiş, sahih olan görüşünde bu olduğu
kaydedilmiştir. Fetih.
Bu durumda baiin müşteriden olacağı bedelin tamamı,
müstahık olan kişiye aittir. Satıcı müşteriden aldıktan sonra ona teslim eder.
Eğer icazet verildikten sonra birbirlerinden ayrılmamışlarsa, bu durumda akti
yapan ve satıcı durumunda olan (icazet verenin) vekili mesabesinde olmuştur.
Akitle ilgili hükümlerin sorumluluğu icazet verene (onaylayana) değil, akti
yapana aittir. Hatta akti yapan kişi. kabızdan önce meclisten ayrılacak olursa.
akit batıldır. Müstahik ayrıldığı takdirde akit batıl olmaz. Cevhere. Külçe ve
parça halinde bir altın veya gümüş parçayı satsa ve bunun bir miktarı müstahik
tarafından alınsa, müşteri geri kalan bölümünü muhayyer olmaksızın değeri ile
almak mecburiyetindedir. Çünkü bu durumda bölünüp parçalanması, ona zarar
vermemektedir. Bu da istihkakın, kabızdan sonra olması halinde böyledir. Ama kabızdan önce
olacak olursa, o zaman müşteri için muhayyerlik vardır. Çünkü bu durumda safka
(mal) bölünmüş olmamaktadır. Dinar ve dirhemin durumu da böyledir. Cevhere.
İki dirhemin; bir dinara, iki dinarın; bir dirheme
satılması caizdir. Bu durumda altın gümüşe, gümüşte altına karşılık sarf akti
yapılmış olur. Burada yalnız kabız şartı söz konusu olmaktadır. Bir ölçek
buğday ve bir ölçek arpanın, aynı durumda iki ölçek buğday ve iki ölçek arpaya
satılması da bu meselenin benzeridir. Yine onbir dirhemin, bir dinar on dirheme satılması da böyledir. Bir gümüş dirhem ve iki kalp
dirhemin, iki sahih ve bir kalp dirheme satılması da sahih ve caizdir. Kalp dirhemden maksat,
burada Gulle denilen tüccarın kabul edip Beytülmal'in geri çevirdiği
dirhemdir. Çünkü vezin itibariyle aralarında eşitlik söz konusudur. Kalite
nazarı itibare alınmamaktadır.
İZAH
«Kabzedilen miktar karşılığı akit sahihtir İlh...»
Bu durumda sarfın şartı gerçekleşmiş bulunmaktadır. Nehir.
«Çünkü o, sarftır Ilh...» Bu cümlenin, illet olarak
zikredilen şu ifadenin illeti olması mümkündür: Ortaklığın meydana gelmesi,
kabzedilemeyen o miktarda aktin batıl olmasını gerektirir. Çünkü sarf akti
yalnız kabzedilen miktarda sahihtir. Veya «kabzettiğinde sahihtir» cümlesinin
illeti de olabilir. Buna göre bu aktin tamamının sarf olması gerekir. Nite. kim Hidaye'de de böyle açıklanmıştır. Kifaye'de ise şöyle
denir: «Şartı bulunan bölümde sahih, bulunmayan bölümde ise batıldır. Bu,
boğazında kolyesi olan cariye meselesi ile kakmalı olan gümüş meselelerinin
hilafınadır. Çünkü bu meselelerde hem sarf, hem müstakil bir satış akti söz konusudur.
Sarfla ilgili bölümün karşılığı ödendiği takdirde tümünde akit sahih olur. Bu,
cariye ile kılıç meselesinde böyledir. Ama şerhini yapmakta olduğumuz mesele.
bunun hilafınadır. Çünkü bunun tamamı madendir. Aktin tümü, sarf olmaktadır.
Karşılığı alınanda, karşılığı bulunduğu için sarf gerçekleşmiş karşılığı
alınmayanda sarfın şartı gerçekleşmediği için batıl kabul edilmiştir.
«Kusurlu oluşu, onun katkısıyla meydana geldiği için
İlh...» Yani bu kapta ortaklık sebebiyle bir kusurun meydana gelmesi, müşteri
tarafından olduğundan ve onun paranın tümünü birbirlerinden ayrılmadan önce
ödememesinden meydana geldiği için muhayyerliği söz konusu değildir. Kölelerden
birinin helak olması meselesinde muhayyerdir. Yani geri kalan köleyi alıp
olmamakta muhayyerdir. Çünkü bir akitte alınan safka (mal) bölünmüş olmakla
beraber bunda müşterinin bir dahli bulunmamaktadır.
«Bir miktarı istihkak yoluyla alınacak olursa
ilh...» Bu durumda da paranın tümü karşı taraftan ödenmiş olacak olursa meselenin tasavvuru
gerçekleşmiş olur.
«Onun bir müdahalesi olmaksızın kusurun meydana
gelmiş olması sebebiyle ilh...» Çünkü ortaklıkla meydana gelmiş olan kusur,
baiin yanında iken yapılan satış aktine mukarin olarak bulunmuş, daha sonradan
meydana gelmiş bir kusur olmamaktadır. Zira istihkak suretiyle alınması
halinde, satıcı satarken onun bir miktarının başkasına ait oluşu ve bu surette de müstahikle müşterinin ortak olması
durumu ta akit esnasında mevcut idi ve bu ortaklıkta müşterinin kendi
sun'u ile olmadığından müşteri muhayyer kabul edilmektedir.
«Müşterinin İkrarıyla olması halinde böyle değildir
İlh...» Yâni müstahik, satılan kabın bir miktarının kendisine ait olduğunu iddia eder, müşteride bunun ona
ait olduğunu ikrar ederse, müşteri muhayyer olmaz. Çünkü müşterinin durumu bile bile böyle akte teşebbüs etmesi demek,
ortaklığın kendi sun'uyla meydana gelmesi demektir. Diğer bir hususta şudur;
yapılan yemin teklifine yemin etmemekle cevap verilmemesi halinde eğer yemin
etmeyen satıcı olacak olursa, bu yemin etmeme beyyine mesabesindedir. Eğer
müşteri ise (yemin etmemesi) onun ikrarı mesabesinde kabul edilir. Buna göre de müşteri yeminden vazgeçtiği takdirde,
satıcısına verdiği parayı geri alma hakkına sahip olmaz. Aynen ikrarda
bulunması halinde bu hakkın sabit olmadığı gibi. Nitekim bu konu, ilgili
hükümler babında geçmişti.
«Fakihler, bu konuda ihtilaf etmişlerdir ilh...»
Burada «mahkemenin istihkak davası açan kişinin lehine karar vermesiyle akit
münfesih olun rivayeti Hassaf'ın rivayetidir. «Müşteri satıcısına rucu
etmedikçe münfesih olmaz» diyen ikinci bir görüşte mevcuttur. Diğer üçüncü bir
görüş de şudur: «İstihkak davası açan malı müşterinin elinden almadıkça, akit fesh
edilmiş olmaz. Dördüncü bir görüşe göre müşterinin satıcıya ödemiş olduğu
parayı alma ile ilgili mahkemenin kararı sadır olmadıkça alamaz.
Hidaye'de, «Zahiru'r Rivaye'de budur» denmektedir. Bununla ilgili hükümleri,
İstihkak babının ilk bölümünde zikrettik. Şarih Musannıf'ın ifadesinin Bahır'da Siraç'tan
nakledilen «Eğer müstahik lehine mahkeme istihkakla ilgili karar vermeden önce
satış aktini onaylarsa» İfadesinden daha güzel olduğuna işaret etmiştir. Çünkü
bu ifadesinin mefhumu muhalifi şudur: İstihkak ile hüküm verilmedikten sonra
müstahik İcazet hakkına sahip değildir. Sebebi de; mahkemenin karar vermesiyle akit
münfesih olmuş olur. Buna göre sonradan verilecek İcazet, muteber
sayılmaz. Bu da Hassaf'ın rivayeti olan birinci muayettir. Ki Zahiru'r Rivaye'ye
muhaliftir.
«Bu durumda bedel, müstahikkindir ilh...» Çünkü satıcı,
müstahik olan kişinin istihkak yoluyla mülkü olduğunu ispatladığı malda fuzuli
mesabesindedir. Bu durumda da aktin feshine karar verilmeden Önce
sahih olması, esas hak sahibi olan müstahikkin icazetine mütevakkıftır.
Onayladığı (İcazet verdiği) takdirde akit geçerli ve para da ona ait olmuş olur.
«Henüz ayrılmamışlarsa ilh...» Yani satıcı ile
müşteri birbirlerinden ayrılmamışlarsa, akit caizdir
«İcazetden (onaydan) sonra ilh...» Siraç'tan naklen
Bahır'da böyle ifade edilmiştir. Halbuki Siraç isimli eser müellifi İmam
Haddadi, ikinci eseri olan Cevhere'de «icazetten önce» demektedir. İmam Haddadi
adı gecen Siraç ve Cevhere isimli eserlerinde şöyle der: «Müstahikkin icazet
vermesinden önce olan ve satan birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, akit
batıldır. Müstahik olan kişi icazetten önce ayrılsa, akli yapan müşteri ve
satıcı orada mecliste mevcut olsalar ve birbirlerinden ayrılmasalar, akit
sahihtir.» Bu ifadeler, icazetten sonra değil, icazetten önce ifadesini teyid
etmektedir. Netice olarak; sonradan verilen icazet, önce-den verilen vekalet mesabesindedir.
Buna göre icazetten sonra. fuzuli olan kişi, sanki bu
satış aktinde daha önceden kendisine vekalet verilen kişi mesabesindedir.
Satıcı ve müşteri arasında ayrılmadan önce kabız
gerçekleşmiş ise, sonradan verilen icazet dolayısıyla akit geçerlidir.
Birbirlerinden ayrılırlar ve kabzı gerçekleştirmezlerse, daha sonradan verilen
icazetle akit geçerli sayılmaz. Çünkü satıcı fuzuli değil, akitten önce
gerçekten vekil olmuş olsaydı, kabız gerçekleşmeden birbirlerinden
ayrılmalarıyla aktin fasit olması gerekirdi. Bu durumda vekalet. icazet
suretiyle meydana geldiğine göre burada da yine kabız gerçekleşmeden ayrılmaları
halinde aktin fasit olması gerekir. Eğer karşılıklı kabzetme, ayrılmadan ve
icazet onayı verilmeden önce olsa ve daha sonra da icazet verilse, akit geçerli sayılır.
Henüz kabız ve ayrılık gerçekleşmeden önce icazet verilecek olursa, icazetten
sonra hemen ayrılmadan önce karşılıklı olan ve satanın bedelleri kabzetmeleri
gerekir. Çünkü kabız olmadan ayrılacak olurlarsa. akit fasit olur. Hatta icazet
daha önceden verilmiş olsa bile.
«Çünkü bölünmesi zarar vermemektedir ilh...» Yani
külçe halinde olan gümüş veya altının satılmasından sonra bir miktarının
müstahik tarafından hak edilmesi halinde, müşteri ile müstahik arasında meydana
gelen ortaklık, o malda bir kusur meydana getirmemektedir. Çünkü müşterinin
kendine ait olan malı parçalayıp bölerek alması mümkün görülmekte. dolayısıyla onun
muhayyerliğini gerektirecek bir kusurun husule geldiği kabul edilmemektedir.
«Safka'nın bölünmesinden dolayı ilh:..» Yani kabız
gerçekleşmeden önce bir malda başkasının hak iddia ederek ispatı halinde. henüz
akit ta-mamlanmadan bir pazarlıkta satılan malın bölünmüş olması nedeniyle
müşteri muhayyer olur ama istihkak olayı kabızdan sonra meydana gelecek olursa,
safka tamam olduğundan müşteri muhayyer olamaz. Bahır. Burada hakimin akti fesh
etmeden önce, müstahik olanın icazet vermesi halinde söylenebilecek husus,
aynen yukarda geçen
kap meselesinde söylenenlerin aynısıdır.
Şurunbulaliye.
«Dirhem ve dinarların durumu da böyledir ilh...» Külçe halinde olan
madende, ortaklığın meydana gelip gelmemesi konusunda durum ne ise, burada da aynıdır. Yani ortaklığın meydana
gelmesi. o miktarda bir kusurun husule geldiği şeklinde müteala edilmemektedir.
Nitekim Kerhi böyle ifade etmiştir. Cevhere'den naklen Menih isimli eserde de bu şekilde değerlendirilmiştir. Yani bu
altın veya gümüş paranın bir miktarı müstahik tarafından alınacak olursa.
müşteri bu konuda muhayyer sayılmaz. Çünkü bölünebilecek bir durumda olduğundan
ortaklık. kusur sayılmamaktadır. Tahtavi, bu hususta şöyle der: «Geri kalan
bölümde sarf aktinin mümkün olması ve her iki tarafın da haklarını bu şart aktinde tam olarak
alabilmeleri ortada bir kusurun olmadığını gerektirir»
«Altınların gümüşe, gümüşlerin altına karşılık kabul edilmesi halinde akit sahihtir ilh...»
Aktin sahih olarak kabul edilmesi de bunu gerektirir. İki kişi arasında ortak
olan bir köleyi ortaklardan birisi sattığı takdirde satılan miktarın kendi
hissesine tekabül ettirilmesi. aktin sahih olması bakımından nasıl gerekti ise.
burada durum aynıdır. Mebsut'tan naklen Zahiriye'ye de: «Bir kimse. on dirhem ve bir kumaş» yine on dirhem ve bir kumaşa satsa kabız
gerçekleşmeden birbirlerinden ayrılsalar dirhemler konusunda akît batıldır.
Eğer gümüş elbise, elbise de gümüş karşılığına hamledilseydi aktin
batıl olmaması gerekirdi. Ancak bunun bu şekilde değerlendirilmesi. aktin
başlangıcında böyledir. Yani aktin sahih olmasını sağlamak, birbirlerinden
ayrılmadan önce bu şekli gerektirir. Ama ayrıldıktan sonra aktin devamı için
böyle bir durum söz konusu değildir. Çünkü aktin fasit olması.
kabızdan önce ayrılmalarıyla gerçekleşmiş olmaktadır.» denir.
«Onbir dirhemin, on dirhem bir dinara satılması da böyledir İlh...» Bu durumda on dirhem; on dirheme karşılık, bir dirhemde bir
dinara karşılık satılmış olmaktadır. Müellifin meseleyi burada getirmesi, her ne kadar hükmü yukarıdakilerden
anlaşılıyorsa da meselede bir cinsin. diğer bir cinse karşılık kabul edilmesini açıklamak içindir. Bu durumda
da her iki tarafın, karşı tarafta aynı cinsin bulunması ile
birinin bulunması arasında fark olmadığını belirlemek içindir. İki tarafta da aynı cins bulunacak olursa, değişik
cinslere hamledilerek aktin sahih olmasına gidilir. İnaye.
«Beytülmalin geri çevirdiği dirhemdir ilh...» Bu da kalp olduğundan değil, parçalanmış
olduğundan dolayıdır. Nihaye'den naklen Azmi'ye isimli eserde bu şekilde ifade
edilmiştir. Bununla da şarih'in yukarda yapmış olduğu tefsir ile «Derahimi mukattaa» şeklinde
yapılan tefsir arasında bir uyum sağlanmış olmaktadır.
METİN
Zimmetinde birine ait on dirhem borcu bulunan kişinin. alacaklı
olan kişiye bir dinarı satması sahihtir. Dinar teslim etmesiyle alacağı on dirhem daha önceden vereceği on dirhem karşılığı takas meydana gelmiş
olur. Çünkü sakıt olan borçta riba söz konusu olmaz. Veya, «zimmetimdeki borç
karşılığı» demeden, on dirhem karşılığı bir dinar satsa ve satıcı dinarı müşteriye
verdikten sonra alacağı on dirhem. daha önceden ona vereceği on dirhemle takas olsa veya takas yapsalar,
istihsanen caizdir.
Gümüş miktarı fazla olan gümüş, altın miktarı fazla
olan maden de altındır. Bu durum, hükmen böyledir. Dolayısıyla halis altın, karışık
altınla veya halis gümüşün halis olmayan gümüşle satılması ancak vezin
itibariyle müsavi oldukları takdirde sahih olur. Yine bunların ancak vezin
itibariyle borç alınmaları sahih olur. Nitekim yukarda beyan edildi. Bunların
altın ve gümüş miktarları az olacak olursa yani diğer madenler galip oldukları
takdirde bunlar metah mesabesinde olur. Çünkü burada itibar galip olanadır. Bu
durumda halis gümüş ile satılması caizdir. Ancak bu da bir şarta bağlıdır. Halis gümüşün, o
maden içerisindeki gümüş madeninden fazla olması şartına bağlıdır.
Fazla olan miktar diğer madene. gümüşte gümüşe
tekabül eder. Bunların kendi cinsiyle birbirinden farklı olarak satılmaları da caizdir. Gerek vezin. gerek adet
itibariyle olsun bu durumda gümüş diğer maden karşılığı, madende gümüş
karşılığı kabul edileceğinden akit sahihtir. Ancak ayrılmadan önce
mecliste her iki surette de kabız şartının gerçekleşmesi gerekir. Çünkü bunların birbirinden
ayrılmaları mümkün değildir. Ayrıldıkları takdirde de zarar söz konusudur. Ancak halis gümüş,
karışık madendeki gümüşe eş olur veya ondan az olur veya miktarı bilinmeyecek
olursa. bey' sahih değildir. Çünkü bunda riba vardır. İlk iki
surette durum kesin, üçüncüsünde de riba olma ihtimali mevcuttur. Riba
ihtimali, hakikat yerine kaim olduğundan sahih olmaz.
Madenleri galip altın ve gümüşleri az olanlar para olarak geçerli oldukları takdirde aynen
parada olduğu gibi tayinle taayyun etmemektedirler. Yani «şudur» demekle
belirlenmiş olmamakta, geçmediği takdirde satılan diğer mallar gibi tayin ile
belirlenmiş olmaktadır. Bazılarının kabul etmesi ile zuyuf mesabesinde olur. O
zaman akit eğer satıcı bunun durumunu biliyorsa onun
cinsine taalluk eder. Bilmeyecek olursa, kendi
cinsinden iyi kalitedeki gümüş veya altına hamledilir. Bunlardan revaçta
olanlarıyla (örfen para olarak kabul edilmeleri dolayısıyla) satış akti
yapılabilir, borç olarak da alınabilir. Çünkü bu konuda nass varit
olmadığı için, örf geçerlidir. Eğer vezin nazarı itibare alınıyor ise vezin ile
adet itibare alınıyor ise adet ile veya her ikisi de nazarı itibare alınıyor ise her ikisinden birinin nazarı itibare
alınması ile mubayaa yapılabileceği gibi istikrarda sahih olur. Miktarlar eşit
olduğu takdirde yani gümüş karışımı olan diğer madenle gümüş, altın karışımı
olan madenle altın eşit olduğu takdirde gümüşü veya altını fazla olanların
durumu gibi müteala edilir. Bu da, satış ve istikraz konusunda böyledir. Bu
durumda oncûk vezin, nazarı itibare alınmalıdır. Aksi halde caiz değildir.
Ancak burada da bizatihi kendisine işaret edecek olursa Hülasa'da beyan edildiği gibi
caiz kabul edilir. Ama sarf konusunda madeni, gümüş veya
altından fazla olanlar mesabesinde kabul edilir. Bu durumda da yu-karda beyan ettiğimiz itibar
geçerlidir. Yani ödenen miktar gümüş olduğu takdirde o maden içindeki gümüşten
fazla olması, altın olduğu takdirde o maden içerisinde olan altın miktarından
fazla olması şarttır.
İZAH
TENBİH: Hidaye'de; «Gümüşü gümüşle veya altını
altınla değiştirme anında bunlardan birinin, diğerinden az olması halinde, az
olan miktara başka bir şey eklenir. O eklenenin kıymeti, diğerinde fazla olan
miktara eş olacak olursa, kıymet bakımından akit mekruh olmaksızın caizdir.
Azın yanında verilen o mal kıymeti, diğer tarafta fazla olan miktara eş
olmayacak olursa akit kerahetle caizdir. Ama kıymet taşımayan bir şey olacak
olursa, riba gerçekleşmiş olduğundan bu satış akti caiz değildir. Çünkü ikinci
taraftaki fazlalığa tekabül eden bir karşılık bulun-madığından, riba
gerçekleşmiş olmaktadır» denir. İzah isimli eserde ise mekruh olmanın İmam
Muhammed'in görüşü olduğu sarih bir şekilde ifade edilmiştir. Ebu Hanife'ye
göre ise bunda bir beis yoktur.
Muhit isimli eserde de; «İmam Muhammed'in mekruh sayması,
insanların böyle bir akte alışmaları, yasak olanları kendilerine prensip
edinmeleri korkusundan kaynaklanmıştır. Başka bir rivayete göre böyle bir alış
verişe girişenler, ribayı düşürmek için bir hileye veya bir çareye baş vurmuş
bulunmaktadırlar. Ki bu da gıyne satışına benzer. O ise, mekruhtur»
denir. Bahır. Bu son duruma yapılan itirazda; «Eğer bu mekruh ise. iki dirhemin bir dinara bir
dirhemin iki dinara satılması meselesinin de aynen mekruh olması gerekir. Halbuki buna temas edilmemiştir» denmektedir. Bu
görüşe Fethü'l Kadir'de itiraz edilerek şöyle denir: «Bu konuda söylenebilecek
husus, bu konunun mekruh olduğuna dair açık bir nassın olmadığıdır. Ancak külli
bir kaide beyan edilerek mekruh olabileceğine işaret vardır. Ebu Hanife'nln
kavline göre bunun da mekruh olması gerekir. Musannıfın mutlak bir ifade kullanmasından da anlaşılan budur. Çünkü o konuda bir
ihtilafa yer verilmemiştir.» Gıyne satışıyla ilgili meselenin tasvirine dair bu
babın sonunda ve kefalet babında geniş yer verilecektir. Ayrıca konuyla ilgili
riba babından önce zikrettiğimiz bölümlere bakılmalıdır.
«Borçlu akın kişinin alacaklıya, bir dinar borcu olan on dirheme karşı satması sahihtir ilh...»
Bu durum, her ne kadar yukarıdaki ifadelerden anlaşılmakta ise de tekrar etmesi, durumun daha da açıklığa kavuşmasını sağlamak içindir.
Yalnız musannıfın konuyu açıklamak için kullanmış olduğu ifadeler biraz dolaylı
olmuştur. Daha açık, daha veciz ifadeyle anlatması. mümkün idi. Şöyle ki; bir
dinarın, zimmetindeki on dirheme karşılık veya mutlak on dirheme karşılık satılmasının sahih
olduğunu söyleyebilirdi.
«Bizatihi aktin gerçekleşmesiyle takas meydana
gelmiş olur ilh...» Onların, böyle bir takası istemelerine gerek kalmaksızın
takas kendiliğinden gerçekleşebilir. Aşağıdaki mesele ise, bunun hilafınadır.
Caiz olmasının nedeni, vermiş olduğu bir dinara karşılık bedel kabul ettiği on dirhem kabzı gerekmeyen ve kabız ile
tayini de gerek duyulmayan bir para olmasıdır. Ki bu da, icmaen caizdir. Çünkü paranın kabız ile
tayin edilmesi, riben nesieden kurtulmak. o şüpheye düşmemek içindir. Düşen
borçta da riba yoktur. Riba ancak sonunda tehlike ihtimali bulunan ve şansa dayalı bir
borç da gerçekleşebilir. Bunun içinde zimmette borç olarak bulunan dirhemler karşılığı
yine zimmette borç olan dinarlarla sarf akti yapacak olsalar, riba ihtimali
olmadığı için, akit sahih olmuş olur ve bu şekilde de zimmetler orasında bir takas meydana
gelmiş olur.
«Eğer satıcı, dinar karşı tarafa vermişse ilh...» Bu dinarı
vermişse şartı, her iki mesele içinde önemli olan bir kayıttır. Tahtavi.
«On dirhemi takas yaparlarsa İlh...» Bu da, ikinci mesele ile ilgili bir kayıttır.
Nehir.
«Borç olan on karşılığı istihsanen takas meydana
gelmiş olur ilh...» Kıyasa göre caiz olmaması gerekir. Bu da İmam Züfer'in görüşüdür. Çünkü henüz
kabzetmeden önce, sarf bedeli olan paranın değiştirilmiş sayılması sebebiyle
kıyasa göre caiz olmaması gerekir. İstihsanın delili ise, karşılıklı kabzın
gerçekleşmesi ile birinci akit bozulmuş, yeni bir sarf akti meydana gelmiç olur
ki bu ikinci
sarf akti, zimmette olan bir borca izafe edilmiş
olmaktadır. Çünkü akit gereğini, akit yapanlar değiştirdiklerine göre. onu kabz
gereği olmayan ikinci bir akte çevirmiş ve o ikinci akti kasdetmiş
olmaktadırlar. Nitekim bir satış akti gerçekleştikten sonra ikinci olarak
birinci bedelden fazla bir bedele yeniden bir akit yapmaları halinde, ikinci
akte teşebbüsleri ve her iki tarafın rıza göstermesi, birinci
aktin feshi veya ikalesi demek olur. Fakihler biraz önceki mesele de, bu m6seleye benzer demişlerdir. Mesele
ile ilgili geniş bilgi Nehir'de mevcuttur.
Burada on borç dirhem konusunu mutlak olarak
zikretmesi. sarf aktinden önce veya sonra meydana gelmesi hallerine şamil
olması bakımından olmaktadır. Sahih olan görüşe göre akitten sonra zimmette
meydana gelen bir borca karşılıkta satış yapılabilir. Yeter ki meclisleri
ayrılmamış olsunlar. Buna göre dinarın satıcısı olan kişi
müşteriden on dirhem borç alsa veya onun on dirhemini gasbetse. bir dinarı da ona verse, bu durumda zimmetinde olan aldığı borç
veya gasp sebebiyle zimmetinde olan on dirhemle takas meydana gelmiş olur.
Hatta bu konuda karşılıklı rızalarına da ihtiyaç yoktur. Çünkü satıcı vermiş
olduğu dinar karşılığı bedeli kabzetmiş kabul edildiğinde takas için rızaya ihtiyaç
duyulmamaktadır. Mesele. özetle Bahır'da böyle zikredilmiştir. Ancak bu
meselenin ikinci şekle has olduğu aşikardır. Çünkü «şu dinarı sana ait zimmetindeki on dirheme karşılık verdim» şeklindeki
kayıt, ikinci meselede mevcut değildir. Nehir'de bununla ilgili yapılan tasvir
birinci meseleye şamil gibi görünüyor ise de onu bir sürçülisan veya bir kalem hatası
kabul etmek gerekir.
Bahır'da bu konuda devamla şöyle denmektedir:
«Netice olarak borç, eğer sarf aktinden sonra meydana gelmiş ise bakılır. Eğer
bu borç istikraz veya gasp yoluyla meydana gelmiş ise, takas
gerçekleşmiş sayılır. Her ne kadar tarafeyn takası kastetmeseler de. Ama borç, bir satın alma yoluyla meydana gelmiş ise, ki sureti de şöyledir; Dinar satın alan kişi, dinarı aldıktan sonra henüz
parasını ödemeden ona, on lira karşılığında bir kumaş satsa ve onu da her iki taraf takas olarak zikretmeseler,
bütün rivayetlerin ittifakı ile takas meydana gelmez. Eğer ta-kas olmasını
zikredecek olurlarsa bu konuda iki rivayet vardır. Zahire.
Takasla ilgili bazı meseleler
(Tarafeynin birbirine karşı aynı cins, aynı sayı ve
aynı miktarda borçlu olmaları halinde, alacaklarını almaları ve aynı miktarı
yine birbirlerine ödemeleri şekilcilikten öte bir şey olmayacağından,
zimmetlerden karşılıklı olarak borçların düşmesi veya düşürülmesi haline takas
denir.) Bu mesele ile ilgili fer'i meseleler aşağıda zikredilmiştir: Mesela;
elinde birine ait emanet para bulunan kişinin. emanet para bırakanın zimmetinde aynı cinsten
alacağı olsa, kendiliğinden takas meydana gelmez. Ancak bu konuda karşılıklı
ittifak ederler ve taraflardan birisi de emanet olarak bırakılan para o anda elinde olur veya paranın olduğu
yere döner ve o parayı alacak olursa o zaman takas meydan gelmiş olur.
Gasbedilen maldaki durum vadia (emanet) olarak bırakılan mala benzer. Burada da takas meydana gelmemektedir. Ancak
yukarıdaki hususlara riayet edilecek olursa, o zaman takas meydana gelmiş olur.
Yine değişik cinsten borçlar veya vasıf itibariyle birbirinden farklı olan
borçlar veya her ikisi de ertelenmiş borçlar, veya birisi ertelenmiş, diğeri peşin ödenmesi gereken
borçlar veya birisi parça halindeki gulle dediğimiz dirhem diğeri bölünmemiş
bütün dirhem olacak olursa, buralarda takas, açıkça zikredilip karşılıklı rıza
belirtilmedikçe meydana gelmez. Zahiriye.
Cinsler değişik olduğu ve kendi oralarında takas
yaptıklarında bu durum caizdir. Şöyle ki; bir kimsenin. diğer birinin
zimmetinde yüz dirhem olacağı olsa, karşı ,tarafında bunun zimmetinde yüz dinar olacağı olsa. takasa razı oldukları
takdirde yüz dirhem karşılığı dinarın kıymetinden, buna tekabül eden miktarda takas meydana gelmiş, dinar alacaklısı için dinar ödemekle yükümlü olan kişinin zimmetinde
geri kolan miktar yine borç olarak devam eder. Zahiriye.
Kadının, kocasının zimmetinde birikmiş nafaka
olacağı ile kocanın kansına olan olacağına karşılık rıza olmaksızın takas
meydana gelmez. Ancak karşılıklı takas yapılacak olursa. o zaman borçlar
karşılıklı olarak düşmüş olur. Diğer borçlar bunun hilafınadır. Çünkü nafaka
borcu, diğer borçtan daha da zayıf denecek bir borçtur. Kerabisi'nin
Furuk'unda böyle zikredilmiştir. Bu ifadeler, özetle oradan nakledilmiş ve
Ümmü'l Velet'le ilgili bölümde takasa dair bazı meseleler geçtiğine de işaret edilmiştir,
«Hükmen ilh...» Karışık altın veya karışık gümüşün,
sırf altın ve sırf gümüş madenlerle, aynı kabul edilmesi hükmendir. Karışık olanlar,
aslında halis altın ve halis gümüş değildir. Bunun da sebebi şudur: Nakit demir paralar, altın
ve gümüşte olsalar, başka madenlerle karıştırılmadan para olarak tedavüle sürülemezler. Aynı
zamanda bunların işlenmesi ancak bu yolla mümkün olmaktadır. Bazen da bu, hılki olarak fiilen saf altın veya
saf gümüş olmamasından da kaynaklanabilir. Bunun
içinde gümüş ve altın oranı çok az olan madenlerde,
altın ve gümüş madenler yok kabul edilmiştir. Gümüş veya altın oranı fazla
olan madeni paraların istikrazında veznin nazarı itibare alınması gerekir.
Yukarda karz bahsinde bu ifade sarih olarak geçmemiş ise de bununla ilgili bazı meselelere dolaylı
olarak temas edilmiştir.
«Diğer meta malları hükmündedir İlh...» Bu konuda
uygun olan Kenz isimli eserin şu ifadesidir: «Bu durumda dirhem, dinar hükmünde olmamaktadır. Çünkü bunlarda da yukarda beyan ettiğimiz halis gümüş ve
altınla değiştirildikleri takdirde, halis altın ve gümüşün o maden içindeki
gümüş ve altından fazla olması gerekir. Ayrıca meclisten ayrılmadan kabz şartı da vardır. Para olarak revaçta oldukları müddetçe tayin
ile taayyun etmezler.»
«Halls gümüş ve altının, mağşuştaki altın ve
gümüşlerden fazla olması halinde ilh...» Yani halis gümüş ve halis altının,
diğer mağşuştaki altın ve gümüşten fazla olması gerekir. Fetih isimli eserde,
«bu da her ğısşı galip olanlarda olmaz. Çünkü bazı madenlerde
altın ve gümüş yok hükmündedir. Mesela; gümüş karışımı bazı paralarda gümüşün
ateşle eritilerek çıkarılması mümkün olmadığı takdirde altın ve gümüş oranının
nazarı itibare alınması mümkündür. Ama çok az olduğu takdirde ateşe konduğunda
yanarak yok olan miktar, yok hükmünde olduğundan aslında buna itibar edilmez. Zira bu durumda onun
altın ve gümüş suyuna batırılmış maden mesabesinde olduğu kabul edilir. O zamanda sarf aktinin
şartlarına riayet söz konusu olmaz. Bu da ancak bir renk değişikliğinden
ibarettir.» Kemal İbn-i Hümam sözlerine devamla, Hicri yedinci yüz yılın
başlarında Şam bölgesinde kullanılan gümüş paralar buna yakındı.» demektedir. Fethü'l Kadir
sahibi, daha sonra Hidaye sahibini kasdederek Musannıf'ın şöyle dediğini ilave
eder: «Bizim hocalarımız (Maveraünnehir uleması), Buhara ve Semerkand'da
bunların birbirleriyle değiştirildiklerinde birisinin diğerinden fazla olmasına
cevaz vermemişlerdir. Özellikle adali ve gatarife ismini taşıyan dirhemlerde.
Halbuki bunlarda diğer yabancı maden oranı, gümüşten daha çoktur. Çünkü bu
bölgede (Buhara'da) malların en değerlisi olarak kabul edilir. Eğer bunların birbiriyle farklı
olarak değiştirilmelerine cevaz verilecek olursa, açıktan riba kapıları açılmış
olur. Çünkü insanlar, kademeli olarak bu duru-mu diğer mallara da aktaracaklar. onlarda da alışkanlık haline getireceklerdir. Dolayısıyla
bu durum, halis gümüş ve altına da sirayet edecektir. Bundan doğabilecek
zararı önlemek için bunu şimdiden vikai bir tedbir olarak men etmek gerekir. Ki buna da sedd-i zerai denmektedir.»
Bezzaziye'de ise şöyle denmektedir. «Doğru olan ğa
tarife dediğiniz dirhemlerin birbirinden farklı olarak değiştirilmelerine cevaz
verilmemesidir. Çünkü bunlar malların en değerlisidir». Hidaye sahibi de, «İmam Fadli'de bu görüşü benimsemiştir»
der.
«Yukarda geçtiği gibi İlh...» Yani zeytinin
zeytinyağı ile satılması meselesinde: zeytinyağının, zeytindeki yağdan biraz
fazla olması, yağın yağa karşılık, fazla olan yağında zeytinin posasına
karşılık kabul edilmesi gerektiği bahsedilmiş idi. «Yukarda geçtiği
gibi ifadesinden maksat, metinde geçen halis gümüş ve altının, diğer madenden
fazla olması şartına işaret edilmek içindir. Bu durumda da kılıçtaki kakma meselesinde söylenenler
kasdedilmiş olmaktadır. Hiday.
«Vezin ve adet itibariyle alınabilirler ilh...»
Revaçta geçerli olan durum ne ise, o nazarı itibare alınır.
Hidaye'de bu konuda şöyle denir: «Eğer vezin ile revaç buluyor ise,
alışverişlerde ve bu tür paraları borç almada itibar veznedir. Sayı ile revaçta
ise, satışta ve borç almada da sayıya itibar edilir. Her ikisi de eşit derecede revaçta geçerli ise onlardan
herhangi birini nazarı itibare alabilir. Burada itibar, eğer bu konuda nass
varit değilse halkın örf ve adetinedir. Çünkü hakkında nass varit olanlarda
nassa riayet etmek gerekir. Nassa muhalif ve muarız olan örf, muteber değildir.
Nitekim mesele, biraz sonra yeniden ele alınacaktır.
BEYLİĞNE İLE İLGİLİ EK
METİN
Iyne, kefalet babında metin olarak;
muvazaalı satış dediğimiz telcie satışı da ikrar bahsinde yine metin olarak
gelecektir. Telcie yoluyla muvazaalı satış, aralarında sanki bir akit olmuş gibi
açığa vurmaları fakat içlerinden akit kastetmemeleri halinde meydana gelen bir
kittir. Bu tür akitler, kişilerin düşmandan korktukları zaman müracaat
ettikleri (sığındıkları) bir akit türüdür. Gerçekte bir satış akti değildir. Bu
şakacıktan, istemeyerek irade dışı yapılan akit gibidir. Nitekim Menar üzerine
yazmış olduğum şerhin son bölümlerinde bununla ilgili meseleleri uzun uzun açıklamaya çalıştım.
Orada Telvih isimli eserden, bunun kısımlarının yetmiş sekiz kadar olduğunu
naklettim. Gadıhan bu konu ile ilgili ikrah babının son bölümünde ayrı bir fasıl açmış
bulunmaktadır. Bu hususta özette şöyle denebilir: Meydana gelmiş bir akittir.
Ancak lazım değildir. Muhayyerlik bulunan bir satış aktine benzemektedir. İmam
Bakani bunu fasit bir satış akti olarak kabul etmiştir.
Akideynden biri satış aktinin muvazaalı
satış olduğunu iddia eder diğer taraf inkar ederse, söz hakkı yemini ile
birlikte muvazaalı olmadığını iddia edenindir. Onlardan biri, beyyine ile ispat
ederse, ispatı kabul edilir. İkisi birlikte beyyine getirecek olurlarsa, telcie'nin (muvazaalı
olduğunu söyleyenin) beyyinesi tercih edilir. Açıktan satış yapanlar daha sonra
bu aktin telcie üzerine bina edildiği (muvazaalı bir satış olduğunu) her iki tarafta itiraf ederse. bu satış akti
batıldır. Çünkü iki tarafta bunun ciddi olmadığı üzerinde ittifak etmişlerdir.
Aksi halde yani telcie olduğunda ittifak etmez. iki tarafta aynı itirafta
bulunmayacak olurlarsa lazım bir akit olarak karşımıza çıkar. Hiçbir
niyetlerinin olmadığı söylenecek olursa. yine zahire göre batıldır. Münya.
Ben derim ki: Bunun ifade ettiği mana şudur: Her iki taraf akitten önce bey' bilvefa olduğunda anlaşırlar ve bir şart
koşmadan daha sonra akit yapacak olurlarsa akit caizdir. Daha önceki gizli
anlaşmaya itibar edilmez.
İZAH
«İyne satışı ilh...» İyne'nin yorumu
üzerinde fakihler ihtilaf etmişlerdir. Özellikle hakkında nehiy varit olan,
Hazreti Peygamber tarafından yasaklanan bu beyuliğne dediğimiz satış üzerindeki
ihtilafların özeti şudur:Bazı fakihler bunun tefsirinin şöyle olduğunu
söylemişlerdir: Muhtaç bir insan, diğer birisine gelerek ondan on dirhem para borç olmak ister, borç verecek olan kişi
de karz-ı hasen yoluyla borç vermeyi arzu etmez. Verdiği paradan daha çok para almayı arzular bunun içinde «sana borç para veremem oma sona şu elbiseyi istersen on iki dirheme satarım. O elbisenin
çarşıdaki kıymeti de on liradır. Gider onu çarşıda on liraya satarsın» der. Borç alan kişi de buna razı olur. Bu şart üzerine borç vermek
isteyen kişi. on lira değerindeki malını. on iki liraya satar. Böylece elbise veya kumaşı satan kişi için normal değer üzerinden iki dirhem fazlalık
hasıl olmuş olur. Müşteri de arzu ettiği on liraya elde etmiş olur.
Diğer bazı fakihlere göre iyne, alıcı
ile satıcı arasına bir üçüncüsünün sokulması ile meydana gelir. Borç para verecek kişi. o kumaşı borç isteyen
kişiye vadeli on iki liraya satarak teslim eder. Daha sonra borç isteyip elbise olan kişi,
üçüncü kişiye o elbiseyi on liraya peşin satar ve teslim eder. Üçüncü kişi de tekrar o elbiseyi borç para verecek olan ilk satıcıya on liraya satar ve elbiseyi ona teslim
ederek karşılığı olan on lirayı, ondan alır ve borç isteyen kişiye on lirayı verir. Böylece borç isteyen kişi,
on lirayı almış elbise sahibine on iki lira borçlanmıştır. Elbisenin sahibi verdiği on lira karşılığında dolaylı yollardan on iki lira borçlanmıştır. Muhit. Ebu Yusuf'tan bu
konuda yapılan rivayete göre iyne satışı caizdir. Bunu yapan kişi mecurdur,
cevap kazanır. Muhtaru'l Fetava'da da böyle denmektedir. Hindiyye.
İmam Muhammed bu hususta şöyle der: «Bu
satış benim kalbimde dağlar ağırlığında bir yük gibi durmaktadır. Kötü bir
satış aktidir. Riba ve faiz yeyicilerinin ortaya çıkardıkları bir akit türüdür.
Çünkü Resulullah (s.a.v.): «Sizler, İyne satışı yapıp öküzün kuyruğuna
yapışırsanız, zillete düşersiniz. Düşmanlarınız da size galip gelirler» buyurmuştur» Fetih'te
ise «bu satış hakkında kerahat yoktur ama yine hoş bir şey değildir. Çünkü
dinin teşvik ettiği karşılıksız borç verme hasletinden yüz çevirme söz
konusudur» denmektedir.
«Bu mesele, kefalet babında metin olarak
gelecektir ilh...» Bunu hatır-latmasının sebebi, bu tür satışların, bey' çeşitlerinden biri olması
dolayısıyladır. Bunun geniş açıklamasının caiz olup olmayanlarının kefalet
babında geleceğine de işaret etmiş bulunmaktadır.
«Muvâzaalı satış, telcie satışı İlh...»
Telcie demek, insanın arzusunun dışında bir şeye zorlanması demektir. Bu da, bir yetkiliden korkan kişi, başka birine
«ben sana evimi satmış görüneyim. Hakikatte bir satış akti olmasın Aramızda sureten
icra edeceğimiz bir tevlie, muvazaalı satış akti
olsun» demesi ve böyle olduğuna dair de şahitle pekiştirmesi ile meydana gelecek
aktin hükümleri biraz sonra beyan edilecektir.
«Şakacıktan satış mesabesinde ilh...»
Hezil kelimesi, ciddiyet dışı, hakikaten ne de mecazen bir mananın kast edilmemesi
demektir. (Her ne kadar tam karşılığı, şakacıktan bir satış olmasa da biz bunu bu şekilde terceme etmeye çalıştık)
Burada telcie satışının hükümleri; ciddiyet dışı hezil yoluyla yapılan
akitlerin hükümlerine benzemektedir. Biraz önce de belirttiğimiz gibi hezil kelimesi Menar
isimli eserde şöyle tarif edilir: «Kendisi ile ne hakiki manası, ne de mecazi manası kasdedilmeyen, ciddiyet
dışı bir ifadedir. Ciddi olmanın tam tersidir. Çünkü ciddiyet, bir kelimeyi
veya cümleyi hakiki veya mecazi manasını kullanarak ifade etmek demektir,
Halbuki hezil sayılan bu ifade ile ne bir hüküm kastedil-mekte, ne de içteki rıza ve istek ortaya çıkarılmak
istenmektedir. Ancak bir işe başlama ile ilgili rızaya ters düşmez ve ona
yönelmeyi engellemez. Bu bakımdan satışta muhayyerlik şartı manasına gelmiş
olur. Bunun gerçekleşmesinin şartı sarih bir ifade ile şart koşması halinde
ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki; «ben sana bunu hezil yolu ile satıyorum. Gerçekte bir satış
yoktur» şeklinde ifade etmesi ile ortaya çıkar. Ancak muteber olabilmesi için
akit esnasında bunun zikredilmesi gerekir.
Muhayyerlik şartı ise, bunun
hilafınadır. Hezil kelimesi telcieden daha geneldir. Çünkü hezilde yapacağı işe
zorlanmamış olabilir. Daha önceden veya akte mukarin olması da mümkündür. Telciede ise. bir zaruret
sonucu böyle bir akte baş vurmuş olmaktadır. Bunun da akte mukarin ve o anda doğan bir durum olmadığını fakihler beyan etmektedir.
Ama zahir olan görüşe göre ıstılahte hezil ve telcie aynı anlamdadır. Nitekim
Fahrü'l İslâm Bezdevi bu konuda «Telcie hezildir» denmektedir. Camiü'l Esrar'da
(Menar üzerine yazılan Kâki'ye ait eserde de) aynı ifadeler yer olmaktadır.
Telcie, bir hüküm inşa eden akitlerde olduğu gibi, haber mesabesinde
olan ikrar gibi bu hususlarda da bulunabirir. Itikatta da bulunur. İddet (dinden çıkma) buna örnektir. Birinci bölüm (yeniden hüküm inşa etme
durumunda) olan akitlerde iki kısımdır:
1) Feshi mümkün olan akitler,
2) Feshi mümkün olmayan tasarruflar.
Talak ve köle azad etme gibi. Bütün bunlar Menar şerhinde geniş bir şekilde
açıkladık. Buradan maksat, fesh ihtimali olan bey' gibi bir hüküm inşa etme ila ilgilidir.
O da üç kısımdır. Hezil dediğimiz ciddiyet dışı tasarruf ifadesi, aktin
aslında bedelin miktarında veya bedel olarak ödenen paranın cinsinde olabilir.
Menar'da bu konuda şöyle denir: «Satış
aktinin aslında, akit yaparken hezil üzerine muvazaalı bir akit yaparlar. Bunun
bu şekil üzerine bina edildiğinde tarafeyn ittifak ederse, satış akti fasit
olur. Çünkü bunun doğuracağı hükümde her iki tarafın rızası mevcut olmamaktadır. Bu durum, ebedi muhayyerlik şartı ile yapılan bir
satış aktine benzemektedir. Yani teslim ve tesellüm olsa da mülkiyet ifade etmez ama hezilden
vazgeçtikleri konusunda ittifak ederlerse ki o'da akit yaptıktan sonra her iki tarafında «satış akti esnasında biz hezilden vazgeçip ciddiyeti kastettik»
diyecek olurlarsa, satış akti sahih, hezil ifadesi ise batıldır. Satış akti
yaparken bu hezil üzerine veya vazgeçme niyetlerinden birisi herhangi birisinin
aklına gelmeksizin akit yaparak ittifak etseler veya muvazaalı bir akit olarak
yapıldığında veya ondan vazgeçildiğinde ihtilaf etseler. Ebu Hanife'ye göre her iki halde de akit sahihtir. Sahibeynin görüşü, bunun
hilafınadır. Ebu Hanife'ye göre icab ve kabul irade sahiplerinden sudur ettiğine göre
ciddiyet yönünün daha galip olduğu anlaşılır. Çünkü ifade de asıl olan, bir mana ifade etmesidir. Buna göre de akit sahihtir.»
Sahibeyn ise muvazaalı durumu nazarı
itibara almaktadır. Ancak buna zıt bir durum mevcut olduğu takdirde o zaman bundan vazgeçilebilir. Mesela: Akit inşa
etme konusunda ittifak etseler, miktar üzerinde muvazaa da yapsalar yani miktarın bin Ura olmasında gizlice onlaşıp ancak bu
miktarın iki bin lira olduğu şeklinde akit esnasında açığa vurarak bu miktarda muvazaa yapsalar
iki ifadeden biri hezil olsa. Eğer daha sonra hezilden, muvazaadan
vazgeçtikleri üzerinde ittifak ederlerse, hezil ibaresinin batıl olması
sebebiyle bedel, ikibin lira olmuş olur. Ama muvazaa veya aktin bizatihi akit olmasını kasdedip
etmedikleri konusunda hiçbir niyetleri olmadığı üzerinde ittifak veya ihtilaf
edecek olurlarsa bu durumda hezil batıl, belirlemiş oldukları ikibin lira fiyat Ebu Hanife'ye göre sahih kabul edilir.
Sahibeyn, burada muvazaa ile amel
etmenin gerektiği üzerinde ittifak etmişlerdir. Üzerinde ciddiyetle
durmadıkları bin lira da batıl olmuş olur. Çünkü Ebu Hanife'ye göre ifade de «asıl olan ciddiyettir» sözü buna destek olmaktadır. Sahibeyne göre ise
asıl olan anlam göre bu durumda muvazaanın olmasıdır. Eğer muvazaa üzerinde
ittifak edecek olurlarsa bu durumda bedel Ebu Hanife'ye göre ikibin lira olmuş olur. Eğer bu hezil
(ciddiyetsizlik) bedelin cinsinde olacak olursa
Mesela; gizlice bedelin bin dirhem olduğunda anlaşıp akit esnasında
yüz dinar olduğunda muvazaalı bir antlaşma yapsalar, bu durumda gerçek değer, akit
esnasında açıktan söylenen miktardır ve ittifakla akti caizdir. Yani isterlerse
aktin yapılmasını. isterlerse muvazaadan vazgeçmeyi kastetsinler, niyetin
bulunmadığını söyleseler veya bu konuda aralarında ihtilaf olsa, akit sahih.
ödenecek miktar da sarahaten ifade edilen miktardır. Bu konu şarihin Menar üzerine yazmış
olduğu şerh ile bizimde onun üzerine yazmış olduğumuz Nesmâtü'l Eshar ala İfadgati'l Envâr isimli haşiye de geniş bir şekilde açıklandı.
«Kısımlar, yetmiş sekize baliğ
olmaktadır ilh...» Telvih'te bu konuda şöyle denir: Akın ve satan, ya ittifak ederler. ya ihtilaf ederler.
İttifak ederlerse bu ittifaklar şu suretlerde olur: 1- Vazgeçtikleri. 2-Bir
akit yapmak istedikleri, 3- Hiçbir şeyi hatırlamadıkları, 4- Birisinin akti,
diğer birinin de vazgeçmeyi kasdetmesi, 5- Hiçbir şeyi zikretmemesi, 6- Birinin vazgeçmesi
diğerinin de bu konuda hiçbir şey zikretmemesi. Burada ittifakla kabul edilen hususların altı olduğu görülür.
Eğer ihtilaf ederlerse, bu ihtilafları da şu şekillerde olur:
Akitlerden birinin davası,
Vazgeçtikleri.
Akit yapmayı İstedikleri,
Hiçbir şey hatırlamadıkları,
Birinin vazgeçip. diğerinin hiçbir şey
söylemediği.
Birisinin akit yapmayı, diğerinin ise
böyle bir şeyi aklına getirmemeyi.
Birincisinin bir şey hatırlamadığı
ikincisinin de bir akit inşa etmek istediği veya vazgeçmek istediği istikametinde olur.
Bu durumda suret ve şekiller dokuza
tamamlanır. Buna göre bu dokuz tasavvurdan herhangi biri akitlerden birisi tarafından
ileri sürüldüğünde karşı tarafın geri kalan sekiz şekilden birini iddia etmesi
demek olur. Buna göre Sekiz ile dokuz çarpıldığı takdirde yetmiş iki suret meydana gelir.
Daha önce ittifak edilen altı suret ve şekil buna eklendiği takdirde, bu rakamın yetmiş
sekize ulaştığı görülür.
Ben derim ki: Ben bu sayıyı, Menar şerhi üzerine yazmış olduğum
Haşiye'de yedi yüz seksene kadar çıkardım. Bu sayıya ulaşanı da görmedim.
«Özetle; akit münakit olur. Ancak gayr-i
lazım bir akittir İIh...» Haniye'de, bu şekilde sarahat kullanılmamıştır. Ancak
burada telcie'nin üç sureti olduğu yukarda beyan ettiğimiz gibi söylenmiştir.
Daha sonra birincisi (aktin kendisinde muvazaa olup olmadığı) konusunda, eğer
muvazaa olduğunda taraflar ittifak ederlerse, bey'in batıl olduğu söylenmiştir.
Ebu Hanife'den bir rivayete göre caizdir. Ama bey'in telcia olduğunda
birbirlerini tasdik ederler, daha sonra akte icazet verdikleri, akit suretine
dönüştürdükleri üzerinde ittifak ederlerse, bu onaylama, akti yürürlüğe koyma
işlemi sahihtir. Nasıl ki hezil yoluyla karşılıklı satış yapıp daha sonra bunu
ciddi bir akte dönüştürdüklerinde akit sahih oluyorsa burada da durum aynı olmaktadır. Bu durumda onlardan
birisi, buna icazel verir, diğeri vermeyecek olursa, sahih değildir. Binaenaleyh
telcie satışında müşteri satın alınan köleyi kabzedip azat etse, bu azad etme
işi sahih olmaz. Bu, satışa zorlanan kişinin, satış aktine benzememektedir.
Çünkü telcie satışı. hezildir ve hiçbir şey kasdedilmeyen bir şekilden
ibarettir.
Asıl isimli eserde, hezil dediğimiz hezil
yoluyla satış yapan kişinin yaptığı satışın batıl olduğu söylenmektedir. Ama
mükrah dediğimiz bir şeyi satmaya zorlanan kişinin satışı ise fasittir. Şarihin
«daha sonra icazet verirlerse bu icazet sahih olur» ifadesinden aktin meydana
geldiğini fakat gayr-i lazım olduğunu anlaması, buna binaen olsa gerektir. Ancak bu bir
delalettir. Sarih ifade onun batıl olduğu yönündedlr. Eğer batıldır maksatları
fasit olması ise, yine bu ifadeye, sarih olan şu sözler ters düşer: «Köleyi
kabzedip azad etse. azad etme işi sahih değildir. Yani kabız ilerde olsa,
mülkiyet ifade etmez. Halbuki fasit satışlar, kabz ile mülkiyet ifade ederler.
Ancak bu konuda şöyle denebilir: «(Onaylamanın sahih olması, yani bir satış
olması şeklinde olabilir. Bu da ilk aktin batıl olmasına ters düşmez. O zaman da «0 akit, münakittir. Ancak lazım değildir»
şeklindeki ifade de sahih olmamaktadır. Ancak buradaki «batıldır» sözünden maksot, «icazet
verilmediği takdirde batıl olabilir» veya «batıl olması kabildir» şeklinde
cevap verilebilir ise de en uygunu, bizim bu konuda bey'i bahsinin ilk bölümünde vermiş olduğumuz cevaptır.
O'da. «fasittir. batıl değildir.» Nitekim usul alimleri fasit olduğu konusunda
sarih ifade kullanmışlardır. Çünkü batıl olan akit. aslında hiç mevcut olmayan
bir akittir. Fasit olan bir akit îse, aslı itibariyle var olupta vasıf
itibariyle sahih
olmayan bir akittir. Çünkü malın, mala mübadelesi demektir. Bunun içinde rıza
olmadığında hükmü ortaya çıkmamaktadır. Aynen ebedi muhayyerlik şartı koşulan
satış aktinde olduğu gibi. Bunun içinde kabz ile de olsa mülkiyet ifade etmemektedir. Şunu
hatırlamakta fayda var. Her fasit olan akit kabz ile mülkiyet ifade etmez. Mesela: bir baba, kendi
malından küçük çocuğu için bir şey satın alsa veya ona bir şey satsa. durum yine böyledir. Fasittir, kabz ile de mülkiyet ifade etmemektedir. Ancak çocuk
lehine satın alınan bu malda bir tasarruf yapıldığı takdirde, o zaman mülkiyet
ifade eder. Muhit.
«Onlardan biri iddia edecek olursa
ilh...» Bu ifade, aynen Haniye'de mevcuttur. Ancak orada, «akit midir yoksa
değil midir?» konusunda hiçbir şey düşünmedikleri ifadesine yer verilmemiştir.
«Söz hakkı, ciddiyet ifade edenindir
ilh...» Çünkü akitlerde asıl olan, sahih olmasıdır. Ciddiyetin aksini ifade eden kişi, aslın dışında bir iddiayı ileri
sürmektedir. Ciddiyet ifade edenin iddiası, asla uygun olduğu için onun sözü kabul edilir.
«Daha önce onlardan birisi bir beyyine
getirecek olursa ilh...» Burada uygun olan Haniye'nin sözüdür. Telcie
iddiasında olan kişi, telcie olduğuna dair daha önceden bir beyyine getirecek
olursa demektir. Ciddiyet olduğunu iddia eden kişinin, bir delile ihtiyacı yoktur.
Nitekim yukarda belirtildi. Çünkü getirilecek beyyine zahir olanın hilafını
ispat içindir.
«Satış akit batıldır İlh...» Yani
fasittir. Yukarda belirtildiği gibi onlardan birisi, bu akti tozacak olursa,
akit bozulmuş olur ama tek başına birisi icazet verecek olursa. akit sahih
olmaz. Çünkü bu durumda her iki taraf içinde şart koşulmuştur. Bir muhayyerlik şartı mesabesindedir.
«İcazet verecek olursa caizdir» sözü, Ebu Hanife'ye göre üç gün içerisinde
olması şartı ile mukayyettir. Sahibeyne göre mutlak bir şekildedir. Belirli bir
gün ile kayıtlı değildir. Kemal İbn-i Hümam'ın Tahrir'inde böyle ifade
edllmektedlr.
«Eğer delil ise İlh...» Satış aktinden
sonra onlar, bu aktin telcia olmasından vazgeçtikleri konusunda ittifak edecek
olurlarsa ve bu durumunda akit esnasında olduğunu söyleyecek olurlarsa
demektir.
«Eğer aktin ciddi veyahut telcie olduğu
konusunda hiçbir niyet ve görüşleri olmadığını söyleyecek olurlarsa, akit
batıldır ilh...» Benzeri bir ifade Kinye'den naklen Muayyediye'de de bu şekilde zikredilmiş ve devamla şöyle
denmiştir: «Akit esnasında aktin ciddi olup olmadığı veya telcie akti olup
olmadığı konusunda birbirini tasdik edecek olurlarsa, Zahirur Rivaye'nln
cevabına göre akit batıldır. Mualla'nın Ebu Yusuf'tan onun da Ebu Hanife'den naklettiği bir rivayete
göre satış akti sahihtir. Birinci ifade yukarda nakledildiği gibi Sahibeyn'in
görüşüdür. Bu görüşü de Kemal İbn-i Hümam Tahrir isimli usul-ü fıkıh isimli eserinde tercih
etmiş, fetva için uygun bir görüş olduğunu söylemiştir. Talebesi Emiri, Hacda
aynı durumu benimsemiş, şerhinde hocasının bu ifadesini itirazsız nakletmiş ve
Fetvanın da bu istikamette olduğunu söylemiştir» Kemal İbn-i Hümam, «vazgeçtikleri
veyahutta akit olmasını kasdettikleri konusunda ihtilaf olsa da durum bunun aynıdır» der. Yani birisi «biz
akti, muavazaa üzerine inşa ettik» diğeri de «hayır ciddi bir akit olarak inşa ettik»
diyecek olursa, sahibeyne göre akit sahih olmamaktadır. Daha sonra devamla
onlardan birisi, «ben vazgeçtim» diğer birisi de, «benim, bu konuda hiçbir şey aklıma
gelmemişti» veya bunlardan birinin akit olduğuna dair kastının olduğunu diğeri de, «benim hiçbir şey hatırıma gel-memişti o
anda» diyecek olursa, Ebu Hanife'nin kaidesi ve aslına binaen o anda bir şeyin
akla gelmemesi demek, vazgeçme manasında olduğundan aktin sahih olması gerekir.
Ama sahibeynin kaidelerine göre bu, aktin muvazaa üzerine bina edilmesi
demektir ki akit sahih değildir.
«Bunun ifade ettiği mana İIh...» Yani,
«eğer böyle değilse akit lazımdır» şeklindeki ifadesi kasdedilmiştir. Ancak bu
ifade beyi bilvefa şartından vazgeçtiklerini, aktin böyle bir şarttan tecrid
edildiğini kasdetmeleri halinde tam olur. Ama onların akit esnasında muvazaalı
bir akit midir yoksa ciddi bir akit midir konusunda hiçbir görüşleri olmayacak
olursa yukarda beyan edildiği gibi aktin batıl olduğu söylenir.
Bu ifade, Camiü'l Fusuleyn'de sarahaten
belirtilmiş ve şöyle denmiştir: «Telcie şartını satış aktinde ileri sürecek olurlarsa,
satış akti fasit olur ama satış aktinden önce böyle olması konusunda bir
anlaşma yaparlar, daha sonra bu şartı zikretmeksizin akti yapacak olurlarsa,
Ebu Hanife'ye göre caizdir. Ancak daha sonra onlar eski anlaşma (muvazaa)
üzerine bu akti yaptıklarında ittifak ederlerse. o zaman Ebu Hanife'ye göre de sahih olmaz. Satıştan önce satışın bey' bilvefa olduğu konusunda akitten önce
bir anlaşmaya varırlar. Daha sonra bu vefa şartı ileri sürülmeksizin, akit
gerçekleştirilecek olursa akit caiz ve sahih olmuş olur. Daha önceki karşılıklı
anlaşma ve muvazaaya itibar yoktur.
Bezzaziye'de «vefa yoluyla bir satış
akti olduğunu ve vefa şartını ileri sürecek olurlar. daha sonra da bu aktl mutlak bir şekilde yapacak
olurlarsa, eğer ki akit esnasında eski şart üzerine bina edildiği konusunda her iki taraf birbirini tasdik eder, ikrarda
bulunacak olurlarsa, akit fasit aksi halde akit caizdir. Daha önceki anlaşmaya
itibar yoktur. Ebu Hanife'ye göre telcie'de durum ne ise, burada da durum aynıdır. Yani «akit caizdir» sözü, Ebu
Hanife'nin yukarda zikredilen kavline bina edilmektedir. şarih ise, bu kavlin
hilafına göre hareket etmiş ve o bu görüşü benimsemiştir. Buna göre şarih için uygun olan. akit caiz
değildir demesi idi.» denilmektedir.
METİN
Vefa suretiyle satış aktini burada Dürer
isimli esere tabi olarak zikrettim. Vefa suretiyle satış şekil şöyledir: Bir
kimse parayı geri verdiği zaman malı iade etme şartı ile bin lira karşılığında bir mal satacak olursa, bu
satış aktine bey bilvefa adı verilir. Şafii alimleri buna, ifade edilen rehin» adını
vermektedirler. Mısır'da ise buna emanet satışı, derler, Şam'da ise iteat satışı adını vermektedirler. Bir
rivayete göre bu akit, bir rehin aktidir. Dolayısıyla fazlasının ödenmesi
gerekir. İkinci bir kavle göre maldan belirli bir süre faydalanmayı ifade eden bir satış aktidir.
Nihaye'den naklen Mecma şerhinin ikale
bölümünde, fetvanın da bu istikamette olduğu söylenmiştir. Bir başka rivayete göre eğer akit
satış lafzıyla yapılmış ise, rehin olmaz. Eğer akit esnasında feshedileceği
veya daha önce feshedilmesi şartı zikredilmiş ise veya aktin lazım bir akit
olmadığını iddia ederlerse, fasit bir bey' akti olur. Ama akti yaptıktan sonra bir vaad
mesabesinde bu şort ileri sürülecek olursa akti caizdir. Verilen sözün yerine
getirilmesi de gerekir. Çünkü vaadler insanların ihtiyacına binaen, bazen yerine
getirilmesi gereken hususlar olur. Sahih olan da budur. Nitekim Kafi ve Haniye'de bu
şekilde ifade edilmiştir. Molla Hüsrev'de burada bu şekli ikrar etmiş,
Musannıfta ikrar babında böyle demiştir. İbn-i Melek, ikale babında bazı
eklemelerle bu ifadeye aynen yer vermiştir. Zahiriye isimli eserde ise akitten
böyle bir şartın ileri sü-rülmesi, Ebu Hanife'nin Aslı'na göre aktin aslına
iltihak edeceğini (sanki akit esnasında yapılmış bir şart gibi) söylemiş,
mecliste olup almadığı veya meclisten sonra olduğu konusunda da bir açıklamada bulunmamıştır.
Bezzaziye'de «vefa yoluyla satmış olduğu aynı malı satıcısı bir başkasına kesin
satış akit ile satacak olursa, ikinci akit caizdir, Ancak vefa yoluyla satın
olan müşterinin onayına mütevakkıfdır. Eğer müşteri onu satacak olursa, ona satan veya onun veresesi geri olabilir» denir.
Aynı ifade, şurunbulaliye'de bu aktin
rehin tarafının daha galip olmasından dolayı müşteriyle satıcının varisler
murisleri yerine kaimdirler» şeklindedir. Vefaen satılan malı satıcısı
müşteriden kiralayacak olursa, ona bir ücret vermesi gerekmez. Çünkü bu akit,
hükmen rehin aktidir. Dolayısıyla müşteri olan kişinin bundan istifade etmesi
caiz olmamaktadır.
Ben derim ki: İbn-i Çelebi'nin Fetva isimli eserinde
eğer icare akti bey bilvefa suretiyle satın alınan malı müşterinin kabzetmesinden sonra vuku
bulacak olursu velev ki bu arazi üzerindeki binayı yalnız başına salın almış
olsa da, icare akti sahihtir. Satıcı olan kişinin tekrar icaraya almış olduğu bu
malın ücretini icare müddetince ödenmesi gerekir.
Ben derim ki: Buna göre icare müddeti bitip mal yine satıcısının elinde
kaldığı müddetçe, Rumeli alimlerinin verdiği fetvaya göre ecr-i misil lazım
gelir. Bu tür kiralama veya satın olma suretine de Bey'ül istiğlal adını vermişlerdir.
Dürer'de bey' vefanın akarda istihsaen sahih ve taşınabilen mallarda ihtilaf olduğuna
yer verilmiştir. Mültekat ve Münye gibi eserlerde, «akti yapanlar, beyin kesin
bir bey'imi yoksa bey'i»vefa mı, ciddi bir satış akti mi yoksa hezil suretiyle yapılan bir satış
mı olduğu konusunda ihtilaf etseler, bu ihtilaf sonucunda söz, kesin veya ciddi
bir akit olduğunu söyleyenindir. Ancak hezil veya vefaen satışa dair bir karine
bulunacak olursa o zaman aktin fasit veya batıl olduğuna karar verilir»
denmektedir.
Ben derim ki: Şehadet babında bu konuda zikredilen ifade
şöyledir: «İstihsan yoluyla söz hakkı vefa satışı olduğunu iddia edenindir.
Nitekim ilerde gelecektir. Satıcı «ben sana kesin bey suretiyle sattım» derse, söz yine bu
iddiada bulunanındır. Ancak vefa yoluyla satıldığına bir delalet bulunur.
Mesela: hakiki değerinin çok aşağısında bir fiyatla satıldığı söylenecek
olursa. durum değişir. Eğer karşı tarafta fiyatların değiştiğini ileri sürerek «o zaman
ucuz idi» gibi karşı bir iddia ile karşısına çıkmazsa.
İZAH
«Ben vefa yoluyla satışı, burada Dürer'e
tabi olarak zikrettim ilh...» Bahır'da muhayyerlik şartı babında buna yer verilmiş ve orada bununla ilgili
sekiz görüşün olduğu söylenmiştir. Camiü'l Fusuleyn isimli eserde, müstakil bir
fasıl on sekizinci bu satış aktine ayrılmıştır. Bezzaziye'de dördüncü babın bey'i
fasit bölümünde dokuz ayrı görüşün olduğuna yer verilmiştir. Bu aktin vefa
satışı diye adlandırılması, müşteri
tarafından salıcı parayı iade ettiği zamanlarda malı iade etmesine dair bir söz
verme durumu olduğu için, buna vefa yoluyla satış akti denmiştir. Bazı fakihler ise buna bey'i caiz adını vermektedir. Nitekim
ikrah babında Hidaye sahibi bu akte, bey'i caiz adını vermektedir. Buna caiz denmesi, insanları faizden
kurtarmak ve ihtiyaçları olan bu tür satış sonucu yedikleri ve harcadıklarının
helal olmasını sağlamak için olsa gerektir. Bazılarına göre buna muamele satışı adı da verilmektedir. Muamele demek bir bakıma
borç olarak verilen para karşılığında bir kar elde etmektir. Yani borç veren kişi mal satın olma
suretiyle vermiş olduğu borç karşılığında bir fayda temin etmiş olduğundan
bunun adına muamele satışı denmiştir.
«Meselenin sureti şöyledir ilh...»
İnaye'de de bu şekilde tasvir edilmiş ve Muhit'ten naklen Kifaye'de de aynı görüşe yer verilerek şöyle
denmiştir: «Satıcı, müşteriye satış esnasında şöyle der: ben sona bu malı (zimmetimde) sana ait olan borcuma karşılık sattım. Ancak
borcumu ne zaman ödeyecek olursam o mal yine benimdir, diyecek olursa, buna beyyi bilvefa denir;» Camiü'I Füsuleyn
haşiyesinde, Cevahirü'l Fetava'dan naklen meselenin sureti şu şekilde
verilmiştir: «Bu malı, sona parasını geri getirdiğim takdirde tekrar satman
şartıyla sattım demesi şeklindedir. Bu şekilde yapılan satışlar fasittir. Çünkü
«bu rehindir» demektedir. Bunun hükmü, rehinin hükmüne benzemektedir. «Sahih
olan da budur» şeklinde ifade edilmektedir. Bundan da anlaşıldığına göre iki ifade ara-sında
«bana geri vermen şartıyla» veyahutta «tekrar bana geri satman şartıyla»
ifadeleri arasında pek fark görülmemektedir.»
«Emanet satışı denir ilh...» Bunun
gerekçesi ise şudur: Satın alınan mal. müşteri yanında emanet hükmündedir. Bu da rehin mesabesinde kabul edilmiş olmasından kaynaklanmış olsa
gerektir. Çünkü rehin, rehin olan kişinin elinde emanet hükmündedir.
«Buna İtaat satışı da denir İlh...» Bazı nüshalarda buna itaat satışı, birçok nüshalarda ise taat
satışı adı verilmiştir. Meşhur olan da, memleketimizde (Şam diyarında) budur. Çünkü itaat
kelimesi karşı tarafın ileri sürdüğü şartlara boyun eğme manasına gelir. Buna göre borç veren kişi borçluya evini borç
karşılığı satmasını emredip karşı tarafında buna itaat etmesi ile meydana gelen satışa
itaat satışı adı verilmiştir. İtaat satışı demek. verilen emre boyun eğerek
şartlara razı olmak demektir.
«Bir rivayete göre bunun rehin olduğu
söylenmiştir İIh...» Yukarda Cevahiru'l Fetava'dan naklettiğimiz görüşe göre
sahih olan budur. Hayriye isimli eserde, ekseri fakihlerin kabul ettikleri görüş rehin olduğu istikametindedir.
Çünkü rehin hükümlerinin tümü burada mevcuttur, Bir imam, imam Maturidi'ye; «Bu tür akit, insanlar
arasında yaygın hale gelmiştir. Bunun büyük bir mefsede olduğu da açıktır. Bu konudaki fetvanızın rehin
olduğu gibi, benim fetvamda aynı istikamettedir. Doğru olan, imamları da aynı görüş üzerinde toplayarak insanlara
bir fetva vermemiz ve bunu halk arasında yaymamızdır.» dediğinde o «bugün
muteber olan, insanlar arasında yaygın hale gelen bizim fetvadır. Bize muhalefet eden kendisini ortaya koysun ve delilini
ibraz etsin» der.
Ban derim ki: Camiü'l Fusuleyn'de bu ifadeye yer
verilmiş ve bunu Fetva-ı Nesefi'ye izafe ederek bu konudo, şöyle denmiştir;
«Zamanımız insanlarının ribadan kurtulmak için uygulamasını adet haline
getirdikleri ve Beyibilvefa adını verdikleri bu satış akti, hakikate rehindir.
Dolayısıyla karşı taraf buna malik olamaz. Malik izin vermedikçe bundan istifade edemez. İzinsiz istifade etmesi halinde
yediği meyveyi telef ettiği ağacı ödemesi gerekir. Helak olması halinde de onun kıymeti kadar olan borç düşer. Eğer
kıymeti borçtaki fazla ise, fazla olan miktarın da helak olması halinde emanet hükmünde
olduğundan, ödenmesi gerekmez. Bilhassa borcunu ödediği takdirde satışının bu
malı istediği zaman geri alması da mümkündür. Bize göre bu tür satışla rehin arasında
hü- kümler bakımından hiçbir fark yoktur» denmekte ve yukarda imam Maturidi'ye tevcih edilen soru şekil
aynen burada da nakledilmektedir, Camiü'l Fusuleyn'de; «Bey'i vefa ile satılan bir bağın
bitişiğinde. başkasına alt bir bağ satılacak olursa, bu satılan bağda şufa hakkı, müşterinin değil,
satıcının olur. Çünkü muamele ve telcie satışlarının hükmü aynen rehin hükmü
gibidir. Rehin konusunda şufa hakkı, her ne kadar mal rehin alanın elinde ise de rehin bırakanındır.
«Bir başka rivayete göre kendisinden
İstifade edilmesine cevaz veren bir satış aktidir ilh...» Bu iki kavilden
birinde ihtimal vardır. Birinci görüşe göre sahih bir akittir. Sahih aktin
ifade ettiği bütün hükümleri aynen bu akit de ifade eder. Yani müşteri satın aldığı bu
malda istediği şekilde satmama, elden çıkarmama kaydı ile istifade edebilir ve
bu da helaldir. İmam Zeylâi, ikrah babında fetvanın da bu istikamette olduğunu söylemiştir.
Bazı muhakkak ulemanın görüşü olan ikinci görüşe göre bu akit bir bakıma fasit
bir bakıma sahih bir akit, bir bakıma da rehin olmaktadır. Fasit oluşu bakımından her iki tarafın akti diledikleri zaman
bazına yetkileri vardır. Sahih olan tarafı göz önünde bulundurulacak olursa
onun ürünlerinden istifade etmenin helal olduğu, mal satın alan kişinin elinde olduğu müddetçe
menfaatlerinin de ona alt olduğu söylenebilir. Bazı hükümler bakımından
rehindir. Dolayısıyla müşteri bunu bir
başkasına satamaz ve rehin olarak veremez. Helak olduğu takdirde borcun düşmesi
gerekmektedir. Bu ikinci görüşe göre bu akit üç akitten meydana gelmekte, onun
için zürafaya benzetilmektedir. Zürafa da, hem kaplan hem sığır ve hem de deve suretleri mevcuttur. Her iki tarafın karşılıklı almış oldukları
bedellerin. onlara ait olması şartıyla kendisine ihtiyaç duyulması bakımından bu akte cevaz
verilmiştir. Bahır'da «Fetva da bu kavli cami dediğimiz üç sureti ihtiva eden görüşten şaşılmamalıdır.» denirken
Nehir'de de «amel bizim ülkemizde Zeylai'nin yapmış olduğu tercihe göredir»
denmektedir. Yani İmam Zeylai, müşterinin bey'i vefa ile satın almış olduğu
malın ürününden istifade edebileceği ancak onu bir başkasına satamayacağı
istikametindedir.
«Rehin değildir İlh...» Çünkü bey' ve rehinden her birisi, şer'an müstakil bir akittir. Her aktin de ayrı ayrı hükümleri bulunmaktadır.
Dürer. Tahtavi.
«Akit esnasında bozma şartı zikredilecek
olursa ilh...» Yani akit es-nasında bozma şartı ileri sürülecek olursa ifadesi
Dürer ve Tahtavi'de bu şekilde nakledilmiş, Bezzaziye'de de aynı ifadeler benimsenmiştir.
«Akitten önce zikredilecek olursa
ilh...» Bu konuda Dürer'in ifadesi;
«Bey'i bilvefa şartını açıkça telaffuz
ederlerse» şeklindedir. Aynı ifade Bezzaziye'de de vardır.
«Caizdir ilh...» Bunun gereği. sahih bir
akit olmasıdır. Çünkü bunun karşısında bey'i fasit bulunmaktadır. Fasit
olmadığına göre, münakit olan, o bey'in sahih bir bey' olması gerekir. Karine de buna delâlet etmektedir. Kaide gereği bu
kavlin, sahibeynin kavli olması gerekir. Çünkü fasit bir şartın, akitten sonra
ileri sürülmesi, aktin aslına iltihak etmeyeceğinden akti ifsad edemez. Daha
sonra gelen ifadeye de bu ifade ters düşmemektedir. Zahiriye.
«Verilen sözde durulması, ahdi vefa
yapılması gerekir ilh...» Bundan da anlaşılan varislere, kişinin ölümünden sonra bu sözü
yerine getirmeleri vacip olmamaktadır. Nitekim İbn-i Şelebi, bu şekilde fetva
vermiştir. Buna gerekçe olarak, şartın ölümle son bulduğu, artık geçerli olmadığını söylemesidir.
Çünkü bu, içinde ikale bulunan bir satış aktidir. İkalenin sahih olması, akti
yapanların mevcut olmalarına bağlıdır. Akti yapan kişi öldüğüne göre. ikalede
ortadan kalkmış olur. Ayrıca bu (muhayyerlik şartı) kendisinde ileri sürülen
bir akte de benzemektedir. Bu şart (muhayyerlik şartı da) şart koşan kişinin ölümünden sonra
varisine intikal etmeyecek haklardandır.
Ben derim ki: Bunun zahirinden de anlaşıldığına göre bu akit, sahih bir
akîttir. Sonradan gelen şartı fasit, bu akti ifsad edememektedir. Bu ifade de daha sonra Şurunbulâliye'den
nakledilecek ibareye ters düşmemektedir. Bununla birlikte Hayriye isimli
eserde, satış aktini mutlak olarak zikrederler. Yani vefalı bir satış olduğu
söylenmeyecek olursa, ancak satıcıya, «parayı getirdiği takdirde beyi fesh
edeceği» sözü verilecek olursa., durum ne olur? Alimler bu mesele ile ilgili birkaç kavli
üzerinde ihtilaf etmişlerdir. Zâhidi, Hâvi'sinde bu mesele hakkında şöyle
demektedir:«Bu konuda fetva şudur: Satış akti mutlak olduğu takdirde satış
esnasında vefa şartı ileri sürülmez. Ancak müşteri satıcıya, «paranı geri
ge-tirdiğim zaman seninle yapmış olduğum bu akti fesh ederim» şeklinde bir
ifade kullanacak olursa bu satış akti kesin bir satış çıktı olmuş olur.
Buradaki semeninde semeni misil veyahutta gabniyesirle ona yakın alması şartı
mevcuttur. Bu ifadeye dayanarak, Fetava-ı Hamidiye'de fetva verilmiştir. Ama
satın alma olayında gabnifahiş söz konusu olacak olur. bunun da böyle olduğunu satıcısı bilecek olursa,
o zamanda bu akit rehin hükmündedir». Keza müşteri esas mal üzerine bir kâr
koyacak olursa, durum yine böyledir. Ama misli semen veyahut az bir gabin ile satıldığı takdirde üzerine kâr konulmayacak
olursa o zaman satış akti kesin olmuş olur. Çünkü bizim bunu rehin olarak kabul etmemiz. aktin su-retine binaendir. Bu
durumda da gabinin bilindiği veyahut bir kâr konduğu takdirde satış aktinin kesin
bir akit olmadığı kasdedilmektedir. Bezzaziye. Orada bu görüşün, (Harzemşah)
Havarizim alimlerinin benimsediği bir görüş olduğu da beyan edilmiştir.
Yine müşteri satın aldığı malı tekrar
satıcısına kiraya verse ne olur? Hidaye müellifi bu konuda şöyle der: «Satış aktinden sonra icare
aktine yönelmeleri, bunların bu satış aktinden maksatlarının satış değil, rehin
olduğunu ortaya koymaktadır. Dolayısıyla müşterinin bu malın menfaatlerinden
istifade edemeyeceği istifade ettiği takdirde helal olmayacağı
istikametindedir.» Nuru'l Ayn isimli eserde bu görüşe itiraz edilerek, «İcareye
yönetmeleri, bunun bir rehin olduğunu değil, hakikaten bir bey' olduğuna delalet etmesi daha da açıklık kazanmaktadır» denilir.
Ben derim ki: Bu ifadede de münakaşa edilecek taraflar vardır. Çünkü
insanlar arasında yaygın hale gelmiş adet ve örf, burada vefa kastının olduğunu göstermektedir. Nitekim
fiyat üzerine konulan kârda olduğu gibi özelikle icare akti satıcı tarafından
belirli bir kar ile olacak olur veya satış aktinde
semenin eksikliği ile birlikte olacak
olursa, o zaman bu satıştan vefa kasdedildiği açıkça ortaya çıkmış olur.
«Çünkü verilen sözler, bazen üzerinde
durulması lazım olan husustur ilh...» Bezzaziye'nin kefalet babının ilk bölümünde şöyle denir: «Şarta talik
yaparak kefil olsa ve «falan kişi borcunu ödemediği takdirde ben. sana onu ödeyeceğim»
dese veya benzeri bir ifade ile bu şekilde kefil olsa, kefalet gerçekleşmiş
olur. Ki burada bir söz verilmiştir. Bu söz verme de, bir şarta talik edilmiş olur. Şarta
talik edilen sözler, uyulması ve yerine getirilmesi lazım olan hususlardandır.
Mesela; «Ben hacc ederim» diyen kişiye bir şey gerekmez. Ama bunu bir şarta
talik edecek olursa «eve girersem. ben hacca giderim» derse, o zaman talik suretinde bu
hacc üzerine nezir sayıldığı için vacip olmuş olur.»
«Zahiriye'de ilh...» İbn-i Melek
yukarıdaki ifadeleri benimsemiş ve Zahiriye'den nakledilen ifadeyi de aynen nakletmiştir.
«Ebu Hanife'ye göre sonradan ileri
sürülen şartı fasit, aktin aslına iltihak eder ilh...» Bu şekilde yapılan satış
akti, vefa yoluyla yapılmış bir satış akti olmuş olur. Sanki sonradan ileri
sürülen bu şart, akit esnasında ileri sürülmüş şart mesabesindedir. Bu konunun
rehin, bey'i fasit veya bey'i sahih mi olduğu hususundaki ihtilaf ilerde gelecektir.
Yukarda da bey'i fasit bölümünde sahabeyn'in «şartı fasidin akitten sonra aktin
aslına iltihak etmeyeceği» görüşü benimsenmiş ve fetvanın da bu kavli ile verildiği beyan edilmiş
idi.
«Velev ki akit meclisinde ve ondan sonra
açıklamasa da ilh...» Bundan da anlaşılan, böyle bir şartın mecliste olması şart değildir. Camiü'l
Fusuleyn'de fakihlerin bu konuda ihtilaf ettiği, sahih olan kavle göre şart
olmadığı söylenmiş ve Bezzaziye'de de aynı görüş benimsenmiştir.
«Eğer satıcısı tekrar satacak olursa
ilh...» Yani bey'i vefa suretiyle satmış olduğu bir malı müşteri teslim
aldıktan sonra tekrar satıcısı ona bir başkasına kesin akit suretiyle satacak
olursa, bu ikinci satışın müşterinin iznine mütevakkıf olması da bu aktin rehin akti olduğundan
kaynaklanmaktadır. Diğer görüşlere göre bu aktin mevkuf bir akit ve müşterinin
icazetine mütevakkıf olup olmayacağı konusunda tereddütler var- dır.
«Satıcının veya verenin iade etme hakkı
vardır ilh...» Bu da yine rehin olması kavline dayanarak böyledir. «Kendisinden faydalanma
caiz olan bir satıştır» diyen diğer iki kavle göre de böyle olabilir; Ancak vefa suretiyle
aldığı malı müşteri «satamaz» dediğine göre ilk satıcısı ölümü halinde varisleri onu
geri alabilir.
«Şurunbulaliye'de şöyle ifade
edilmektedir İlh...» «Rehin tarafı galip gelerek söylenmiş bir ifadedir» sözü,
yukarda ibn-i Şelebi'den naklettiğimiz ifadeye ters düşmemektedir. Bu ifade
aynen, Bezzaziye'de açıkça ifade edilmiş ve şöyle denmiştir: «Birinci görüşte
hakikatten rehindir. Buna göre bir kimse vefa suretiyle bağını bir başkasına satacak olursa.
müşteri de onu kabzettikten sonra bir başkasına kesin akit ile satacak ve onu teslim
edecek olursa, ortadan da kaybolduğu takdirde birinci satıcı ikinci müşteriden malını geri
alabilir. Çünkü o malı. hapsetme hakkı her ne kadar rehin alan kişiye alt ise de, o malı kesin bir akit suretiyle satması
ve olan kişiye teslim etmesi ile o mal üzerindeki hapis hakkını iptal etmiş
olacağından esas maliki olan kişi bu hakkı iptal eden ikinci müşterinin elinden malı alabilir.
Ancak malı rehin alan kişi ortaya çıktı-ğı takdirde birinci satıcı (rehin verenden) aynı malı
eski rehinin devamı olarak iadesini isteyebilir ve borcu ödeninceye kadar
elinde tutma hakkına yeniden sahip olur. Keza satıcı, birinci müşteri ve ikinci
müşteri ölecek olurlarsa, birinci satıcının varisleri, o malı ikinci müşterinin
varislerinden alabilir. Rehin alan durumunda olan birinci müşterinin varisleri borçları ödeninceye kadar o
malı tekrar birinci satıcıdan alabilirler.
«Ücret gerekmez ilh...» Bu görüşle
Fetava-ı Hamidiye'de, Hayriye'ye tebaen fetva verilmiştir. Çünkü Hayriye'de
şöyle denilmektedir: «Yukarda adı geçen icare akti, sahih değildir. Dolayısıyla
bunda müftabih olan kavle göre ücret gerekmemektedir. Gerek bu kiralama, bey'i
vefa ile satılan evin. müşteri tarafından teslim alınmasından önce gerek sonra
olsun durum değişmemektedir»
Bey-i vefa ile satılan evin, tekrar satan tarafından kiralanmasının hükmü
Nihaye isimli eserde zikredildiğine göre
Kadı İmam Hasan Maturidi'ye «bir kimse, evini başka birisine belirli bir bedel karşılığı vefa suretiyle satar ve
karşılıklı kabız da gerçekleşecek olursa. daha sonra da satan kişi, müşteriden sattığı evi İcarenin
sahih olma şartlarına riayet ederek kiralayıp kabzedecek olur ve icare müddeti de geçecek olursa ücret gerekir mi gerekmez mi?» diye sorulduğunda «Hayır
gerekmez. Çünkü bize göre bu bir rehin aktidir. Rehin veren kişi rehin alandan
rehin bıraktığı malını kiraladığı takdirde ücret gerekmez» der. Bu hususta
Bezzaziye'de:
«Bir kimse vefa suretiyle satın aldığı
malı, satıcısına kiraya verecek olursa. vefa suretiyle yapılan satış fasittir,
diyenlere göre icare de sahih değildir, hiçbir şey gerekmez» denir.
Rehin olarak kabul edenlerin görüşleri de ayrı istikamettedir. Ama bunu caiz bir
beyi suretinde görenler ise, icarenin satıcıya verilmesinin caiz olduğu gibi
başkasına da kiraya verebileceği istikametindedir. Bu durumda da ücret gerekir. Ama kabzdan önce
satıcısına kiraya verecek olursa. bu konuda Hidaye sahibi sahih olmayacağı
şeklinde cevap vermiştir. Delil ise şudur: «Bir kimse satın alıp henüz
kabzetmediği köleyi başka birine kiraya verecek olursa ücret gerekmez. Bu durum kesin olan akitlerde böyle olduğuna göre
caiz olan fakat kesin olmayan akitlerde nasıl olması gerekir?» Bununla da kabz gerçekleşmeden önce yapılan icare
aktinin sahih olmayacağı, her üç kavle göre de kabul edilmiş olmaktadır. Bu ifadeler, Hayriye sahibine aittir. Yine aynı
eserde, «müşteri vefaen satın aldığı bu malı, satıcının izni ile kiraya verecek
olursa, o zaman rehin veren kişinin rehin alan kişiye izin vermesi mesabesinde
olacağından, bu kira ücretinin rehin olana değil. rehin verene alt olması gerekir. Eğer ondan izin
alınmadan kiraya verilmiş ise bu ücreti sadaka olarak vermesi veya rehin verene
iade etmesi gerekir» denilmektedir. Bu görüş, daha uygundur. Bununla da birçok alimlerimiz fetva vermişler,
sarih bir şekilde böyle olacağını ifade etmişlerdir.
Ben derim ki: Onun iznine dayanarak kiraya verdiği
takdirde rehin batıl olmuş olur. Nitekim Camiü'l Fusuleyn üzerine yazılmış olan
haşiyede de bu şekilde beyan edilmiştir.
«Velev ki arazi üzerinde yalnız bina
olsa da ilh...» Yani vefa yoluyla yapılan satış arazide değil. arazi üzerindeki
binada da olsa caizdir. Nitekim Arzı muhtakere dediğimiz vakıf araziler üzerine
mülk olarak tesis edilen gayri menkul mallarda olduğu gibi.
«O zaman icare akti sahihdir ilh...» Bu da daha önce vefa suretiyle yapılan
satışın, caiz bir satış olduğuna binaendir. Buna göre de müşteri, satın aldığı maldan istifade
edebilir. Ama yukarda beyan edildiği gibi bunun bir satış akti olmayıp, rehin
akti olduğu ve bunun da tercihe şayan bir görüş olduğu dolayısıyla satıcısına kiraya verilmesinin
sahih olmadığı görüşünün de hatırdan çıkarılmaması gerekir.
«O zaman satıcının ücret ödemesi gerekir
ilh...» Yani beyi vefa ile satmış olduğu malı, tekrar müşteriden kiraya olacak
ve kira müddeti geçecek olursa, satışın sahih olmasına dayanarak icarenin de sahih olduğu, dolayısıyla satıcının
müşteriye kira ücretini ödemesi gerektiği demektir.
«Buna göre de ilh...» Yani icare aktinin sahih olduğu
kavil ile amel edildiği takdirde icare müddeti bitip ondan sonra mal baiin
elinde kalacak olursa, ecri misil ödemesi gerekir. Ancak bu ifade münakaşa
edilebilir. Çünkü bir kimse mülkünü kiraya verdikten sonra kira müddeti bitince
müstecirin elinde kalacak ve o evde onun ikameti devam edecek. olursa ücret
gerekmez. Ancak maliki, ücreti talep ettiği takdirde gerekir. Ücreti talep
ettikten sonra oturmaya devam edecek olursa, karşı tarafın icare aktini
yenilemesi veyahutta o akte devam ettiğinin kabulü me-sabesinde kabul edilmiştir. Nitekim icare bahsinde bunu
bu şekilde zikretmişlerdir. Bu hakiki olan mülklerde böyledir. Ama vefa satışı
ile meydana gelen mülkler hakkında acaba durum nedir? Burada kiralayan kişi. malın
gerçek sahibidir. Bu konuda «vakıf ve yetimin kira için veya gelir sağlamak
için hazırlanmış olan mallarının gasbedilmesi halinde, bunların menfaatleri
karşılığı bir ücretin ödenmesi gerekir» denmiştir. Burada «ücret ödenir» sözü
zannedersem bu evin kiraya verilmek üzere hazırlanmış olmasına binaen olsa
gerektir. Buna da beyi istilal adı verilmesi bu şekilde olmasını gerektiren ve buna işaret eden bir husustur. Bu da tartışılabilir. Çünkü ne olursa olsun
bu, fetva için benimsenen görüşün hilafına olan bir görüştür. Bu şekilde
bilinmesinde fayda vardır.
«Menkul olan mallarda ihtilaf
etmişlerdir ilh...» Bezzaziye'de uzun izahattan sonra. «menkul olan malların
vefa suretiyle satılması sahih değildir» denmiştir. Akarda ise bazı müteahirin
ulemanın istihsan deliline dayanarak caiz olduğunu söylediklerine de yer verilmiştir. Daha sonra ikinci bir
yerde Nevazil'den naklen, vefa suretiyle yapılan satışın menkul mallarda da olabileceğine yer verilmiştir. 8ütün
bunlardan açıkça anlaşılan durum ise vefaen satış » caiz bir satış olduğunu kabul eden görüş üzerine bina edildiğidir. Nitekim
Musannıf «akarda, beyi vefa yoluyla satış sahihtir» demesinden de bu anlaşılmaktadır Bunun mefhumu
muhalifi menkul olan mallarda sahih olmamasıdır. «Ama rehindir» diyen kavle
göre münakaşa edilmesi gereken husustur.
«Söz ciddiyet ve kesin bey' olduğunu iddia edenindir ilh...» Çünkü
akitlerde asil olan da budur. Yani aktin ciddi ve kesin bir surette gerçekleşmiş olmasıdır.
«Ancak ortada bir karine bulunacak
olursa ilh...» Malın değerinden çok aşağıya satılmış olması, burada açık bir
karine ve delil olmaktadır.
«Söz hakkı, vefa satışını iddia
edenindir ilh...)» Bu konuda Camiü'l Fusuleyn'de. Şeyhülislam
Burhaneddin'e işaretle şöyle denir:
«Satıcı, vefa suretiyle satış olduğunu iddia etse. müşteri de «hayır kesin bir akit suretiyle satın
aldım» derse veya aksi tasavvur edilse, bu durumda söz hakkı kesin satış iddia
edenindir. Bende başlangıçta «söz hakkı vefa satışını iddia edenindir»
diyordum. Gerçi bununda güzel bir gerekçesi vardır. Ama bununla birlikte Buhara
alimleri bu şekilde cevap 'verdiklerinden ben de onlara muvafakat ederek onların görüşünü
benimsedim» Remli ise Haşiyesinde bu sözü Haniye'den naklettikten sonra şöyle
der: Ben daha önce bununla fetva veriyordum sözü ile mezhepte muteber olan görüşün
söz hakkı kesin satış iddiasında olanın beyyine getirmesi gereken kişi de vefaen satış olduğunu iddia eden kişidir, diyen görüş olduğu ortaya
çıkmış olmaktadır.
Gadıhan ehli tashih ve ehli tercihtendir
Cevahirü'l Fetava'da bir mesele
zikretmiş ve o meselede bir hayli ihtilafın olduğundan da bahsedilmiş ayrıca Fetvanın birbirine
zıt iki kavil üzerine olduğuna da yer verilmiştir. Ancak senin burada itibar edeceğin Haniye'de olan
görüştür. Çünkü Gadıhan hem ehli tashih hem de ehli tercihtendir» Hayriye isimli eserde de fetva bununla verilmiştir.
Ben derim ki: Onun buradaki «İstihsan da vefaen satış olduğunu iddia eden görüşünün tercih edilmesini gerektirir»
sözü, bir karine bulunacak olursa sözüyle takyit edilmesi gerekir. Daha sonra
Mültekat isimli esere müracaat ettiğimde gördüm ki oradaki istihsan meselesi.
beyyinenin kim tarafından getirilmesi gerektiği meselesiyle ilgilidir. Zira orada
şahitlerle ilgili bölümde birisi kesin bir satış olduğunu diğeri de vefa yoluyla bir satış olduğunu iddia
etse. her iki tarafta beyyine getirecek olurlarsa, ulema önceleri kesin akit
olduğunu iddia eden kişinin görüşünün evla olacağı istikametinde fetva veriyorlardı. Daha
sonra vefa suretiyle beyi olduğunu iddia eden kişinin. beyyinesinin evla olacağı
istikametinde fetva vermişler bunun do istihsan yoluyla olduğunu söylemişlerdir. Ancak
şari'hin sözü. söz hakkının kime ait olduğu ihtilafında dır. Buna rağmen Mültekat isimli eserin beyi
bölümünde şöyle denir Müşteri, «ben onu kesin bir satış akti ile satın aldım»
dese. satıcısı da, «vefa yoluyla sattım» diyecek olursa söz hakkı, kesinlik iddia edenindir.
Eskiden kıyasa da uygun olan hakkının diğerine ait olduğu ile fetva veriliyordu.
Bu ibareden de anlaşıldığına göre istihsan meselesi.
beyyine konusunda olup vefaen satış iddia edenin beyyinesinin tercih edileceği.
meselesidir. Ayrıca söz hakkının kime ait olduğu konusundaki istihsan da kesin satış olduğunu iddia eden kişinin söz hakkı tercih edilir
meselesiyle ilgilidir. Benim Remli'den nakledebildiklerim, anlayabildiklerim bu
istikamettedir. Yani Mültekat isimli eserin her iki ibaresinden de anlaşıldığına göre hem beyyine konusunda ve hem de sözün kime ait olduğu konusunda istihsan varittir.
Beyyine konusundaki ihtilafta vefaen satış iddia edenin beyyinesi, istihzan
yoluyla tercih edilmiş ancak söz hakkı kime aittir konusundaki ihtilafta ise
kesin satış olduğunu iddia eden kişinin görüşünün tercihi ve onun kavlinin kabul edileceği de istihsanla sabit olmuştur. Buna göre istihsan, her iki meselede de mevcuttur. Bütün bunlardan anlaşılan,
şarihin bu konuda naklettiklerinde bir kalem hatasının olduğu görülmektedir.
«Eğer satıcı dese ki İlh...» Bu ibare
bizatihi Mültekat'ta bazı ifadelerden sonra yer alır: o da istihsan meselesini takyit etmektedir ki
o da karine olmadığı takdirde söz hakkı istihsanen kesin satış olduğunu iddia
edenindir. Bu da yukarda bahsettiğimiz ifadelerden de anlaşılmaktadır. Buna göre sarih müşteri, ben bunu kesin bir beyi suretiyle satın
aldım derse» demesi gerekirdi. Çünkü kesinliği iddia eden odur. Bilhassa bedelin hakiki değerden
çok az olduğu bir durumda çoğu kez bu iddia ona ait olur. Satıcıya değil.
«Bedelin çok eksik olması ile satış
aktinin vefaen bir satış olduğuna delalet etmesi hali ilh...» O da insanların normalden fazla aldandıkları
bir miktar olarak değerlendirilmiştir» ifadesi, Camiü'l Fusuleyn.
Ben derim ki: Yukarda geçen bu ifade üzerine vefaen
satış olan akitten sonra müşterinin mal üzerine bir miktar kar koyması halinde,
bu aktin rehin olacağı meselesiyle Hidaye sahibinin söylediği gibi satış
aktinden sonra icareye teşebbüs ve tevessül etmeleri, bu satıştan maksatlarının
satış değil rehin olduğunu gösterir» meselesinde ona eklenmesi gerekirdi.
METİN
Eşbah'da. «adet muhakkemdir» kaidesinin son bölümünde, Minye'den naklen şu ifadelere
yer verilmiştir: «Bir kimse bir dokumacıya örfe dayanarak yarı yarıya dokuması
için iplik verse. Buhara alimlerine göre bu caizdir» der. Daha sonra Bezzaziye'nin icra
bölümünün son kısmından naklettiği bir ifadeye dayanarak; »Havarizim ve Belh uleması
yanında Ebu Ali En Nesefi'de bu kavil ile fetva vermişlerdir» der. Ancak Fetva Tahhan
meselesinde İmam Muhammed'in Mabsut'ta vermiş olduğu
cevap istikametindedir. Çünkü Tahhan
meselesi, hakkında nass varit olan bir meseledir. (Tahhan meselesi ise, bir
kimsenin mesela; buğdayını taşıttığı takdirde taşıma ücreti olarak bu buğdaydan
belirli bir miktarı ücret olarak veya buğdayı öğüten değirmenciye undan
ücretini almak üzere belirli bir miktar tayin etse caiz değildir.) örf ile amel
edildiği takdirde bu nassın iptali gerekir. Bu ise, caiz değildir. Yine ayrı
eserin bey'i fasit bölümünde; «vefaen satışta altıncı kavli ise insanların buna ihtiyaçlarının olmaları ribadan
kurtulmaları için sahih olmasını gerektirdiğidir. Çünkü ulema, «bir işe
meşakkat arttıkça ruhsat ve vüsat genişler» kaidesine istinad etmişlerdir.
Netice olarak burada benimsenen görüş, bilhassa mezhepte örfü hasın, muteber
olmamasıdır. Ancak bir çok ulema muteber olması istikametinde de fetva vermişlerdir» dedik-ten sonra yine
İbn-i Nüceyn Eşbah'ında «ben de özel örfün muteber olduğunu kabul ediyor ve buna göre çarşı ve pazarlarda dükkanlarda hava parasının
alınmasının örfe binaen caiz olduğunu ve bu istikamette fetva vehimesi
gerektiğini kiralanan bu dükkanında oturma ve devretme hakkının hatta ona ait olduğunu ve dükkan sahibinin onu
dükkanından çıkaramayacağını başkasına vakıfta olsa kiraya veremeyeceğini
söylüyorum diyerek devamla yine örfü nasın muteber olması üzerine fakihler
Beytülmalden bazı gelir elde eden kişilerin bu gelirleri belirli bir para karşılığı başkalarına devretmeleri yine
bu örfe binaen olmakta, bunun da caiz olduğunu söylemek gerekir. Bu takdirde olacağından tenazül eden kişi bu hakkı karşılığı karşı taraftan
bir meblağı kabzeder, daha sonra dönmek isterse buna malik olamaz rucu edemez. La havle vela kuvvete illâ bilahil aliyyil azîm» cümlesi
de bu ifadelerin sonuna eklenmektedir.» Bütün bu ifadeler. Eşbah sahibi
İbn-i Nüceym'e aittir.
Ben derim ki: Zevahirü'l Cevahir isimli eserde,
Dariri'nin Vakaat isimli eserindeki şu ifade ile yukarıdaki görüş teyid
edilmektedir. Şöyle ki; «bir kimsenin elinde bir vakıf dükkan bulunsa ve kiracı
kayıp olsa, vakıf mütevellisi durumu mahkemeye bildirse, mahkemede dükkanın
açılması ve başkasına kiraya verilmesi istikametinde hüküm verse, mütevellide bunu yapsa daha sonra gaip
olan kişi dönecek olursa, o dükkana yeni kiracı dün daha evladır hak onundur.
Eğer bu dükkanın bir hava parası durumu var ise yine birinci kiracı ona daha
lâyıkdır. Dolayısıyla ikinci kiraya verme durumunda, birinci kiracı
muhayyerdir. isterse icare aktini fesh eder, dükkanında oturur. İsterse ikinci
icare aktine cevaz verir. Ancak yeni kiracıdan daha önce ödemiş olduğu hava
parasını alır. Kiralayan kişide razı olduğu takdirde bunu ödemeye mecburdur.
Aksi halde dükkandan çıkarılır.
İZAH
«Eşbah'ta adet muhakkemdir ilh...» Bu
ifadeden maksat, genel veya özel olan örfün hükmünü beyan etmektir. Genel olan
örf nassa muhalif olmadıkça muteberdir. Bununla da bey'i bilvefanın ve dükkanların hava
parası karşılığı boşaltılmasının hükmü de ortaya çıkmakta ve hükümleri de örfe bina edilmektedir.
«Yarı yarıya dokumasını söylemesi
ilh...» Yine dokuma ücreti olarak ona, dokuduğunun yansını vermeyi kabul etse demektir.
«Fetva, İmam Muhammed'ln Mebsut isimli
eserinde verilen cevaba göredir ilh...» Buradaki kitap ifadesi ile tercemede
beyan ettiğimiz gibi İmam Muhammed'in Mebsut isimli eseri kasdedilmektedir.
Kitabın ikinci bir adı da asıldır. Çünkü bu ifadeler Eşbah'ın ibarelerinin ilk bölümünde zikredilmiştir.
«Tahhan meselesi ilh...» Bu da Bezzaziye'de de beyan edildiği gibi bir kimse buğdayını
taşıtmak üzere bir kimseyi kiralasa veya buğdayını öğütmek üzere bir
değinmenciye verse bunlara ücret olarak birincisine buğday, ikincisine kendi işi olan undan
bir miktar ödemeyi kabul etse, icare akti fasittir. Burada taşıma ücreti, normal olarak kaç lira ise, onu ödemesi gerekir. İttifak
ettikleri miktarı değil ancak bu durumda ittifak ettikleri ücreti aşmaması
kaydı da mevcuttur.
«Çünkü bu, hakkında nass olan bir
hükümdar ilh...» Yani caiz olma-yacağı hadisle belirtilmiş, yasaklanmış.
hakkında nass varit olan bir husustur. ipliğin dokumacıya verilmesi meselesi de. bu tahhan meselesinin bir başka
şeklidir. Caiz olmaması gerekir. Bu hususta imam Biri şöyle der; «Netice olarak ulema ve
özellikle fetva ehli fetva konusunda ihtilaf etmişlerdir. Hattabiye isimli
eserde Ebulleys Semerkandi'den «üçte bire, dörtte bire karşılık dokuma,
ulemamıza göre caiz değildir» ifadesi nakledilmiş, ancak Belh ulemasına göre bu
istihsanen caizdir. İnsanların bu konuda birbirleriyle teamülleri bulunduğu
için izin vardır. Netice olarak bizde bu kavil ile amel ederiz» Kafi müellifi
İmam Şehit ise, «Biz, Belh ulemasının bu istihsanını kabul etmeyiz. Bununla amel etmeyiz. Ancak
bizim kabul ettiğimiz amel edebileceğimiz görüş son devir Hanefi fakihlerinin caiz
olmayacağı istikametindeki görüşlerdir. Çünkü bir beldede taamülün mevcut
olması, onun caiz olduğuna delalet etmez. Bahusus Sadrievvelden beri devam
edegelen bir durumda olmayacak olursa; eğer böyle bir durum olmuş olsaydı Hazreti Peygamber
zamanında bunun yapılmış olması, Resulullah (s.a.v.) ın muttali olarak bunu
takriri sünnet olarak izin vermiş olması gerekirdi. O
zamanda meşru ve caiz olurdu. Böyle bir durum olmadığına göre, onların «caizdir»
istikametindeki söz ve ifadeleri bizim için delil sayılmaz. Ancak bu bütün
ülkelerde insanların tümü tarafından örf haline gelir, kabul edilecek olursa, o zaman icma olmuş
olur. İcma'da müstakil bir delildir. Mesela; şarabın satışı ribanın helal
olduğu istikametinde insanlar ittifakla hüküm verseler ve bunun böyle olduğu
istikametinde taamülleri olsa buna cevaz vermek mi gerekir? Bunun helal olmadığı kesindir. «Helaldir» diye hiç bir kimse
fetva veremez.
«Yine Bezzaziye'de İlh...» Bunun illeti
beyan edilirken ribadan kurtulmak için böyle bir fetvaya başvurmuşlardır. Çünkü
mal sahibi bilhassa beyi vefa ile ilgili olarak borç vermek isteyen kişi bir
fayda sağlamadığı takdirde (müstakrizinde muhtaç olmasına rağmen) karşılıksız
borç vermemekte, bunun içinde insanların düştükleri sıkıntıdan kurtulmaları
ihtiyaçları olması dolayısıyla beyi bilvefa yoluyla borç veren kişiye
müşterinin bir malı satması ve bu maldan borç verenin istifade etmesi caiz
görülmüştür. Ancak bu da hadisle yasaklanan hem satış ve hem şartın bir orada olmasının yasak olduğu deliline ters düşmektedir. Bunun
için bunu bir satış akti değil rehin akti olarak tercih etmişlerdir. Bu görüşte
ekseriyet karar kılmıştır.
«Ben de bunun muteber oluşuna dayanarak şöyle
derim ilh...» Bununla ilgili meseleyi bilhassa hava parasıyla ilgili meseleyi
beyi bahsinin ilk bölümünde geniş bir şekilde bahsettik özellikle araya müracaat
edilmelidir.
«Yine ben, buna binaen derim ki ilh... » Yukarda bu
mesele ile ilgili hükümlere de temas ettik. Hamevi'den naklen bu ifade de Dariri'nin Vakaat isimli eserinden
nakledilen meselede. «dükkanların boşaltılması karşılığı» ifadesi yer
olmamaktadır. Bununla ilgili meseleyi biz beyi bahsinin ilk bölümünde zikrettik. Oraya muracaat
edilmesi gerekir.
KİTABÜ-L KEFALE (KEFALET BÂBI)
METİN
Bu babın satış babı i!e ilgisi çoğu kez
kefaletin satışta olmasından ve emir ve isteğine binaen kefil olma, sonuç itibariyle bir
muavaza akti olmasından dolayıdır. Kefalet; Lügatta bir şeyi bir şeye eklemek
demektir, Fıkıh ıstılahında ise. mutlak bir şekilde kefilin zimmetini. esas
borçlu olan kişinin zimmetine eklemektir. Bu da mutlak ifadesiyle nefse kefalet, borca
kefalet veya belirli bir mala kefalet (gasıbın elinde, gasbedilmiş olan malın iade edilmesine kefalet)
gibi Nitekim ilerde bunların hükümleri gelecektir. Çünkü mutalebe (isteme)
bunun hepsine şamildir. Nefse, mala ve ayn'a kefilde de durum aynıdır. Yalnız kefaleti kefilin zimmetini, asilin zimmetine borçta
eklemektir» diye tarif edenler, kefaletin bir bölümünü ele olarak tarif yapmış
olmaktadırlar ki o da mal konusundaki kefalettir. Bu da ihtilaf mahalli olmuştur. Bununla da Molla Hüsrev'in zikretmiş olduğu
meselelerden istiğna edilmiş olmaktadır.
Kefaletin rüknü, icap ve kabuldür.
Bunlar da ilerde beyan edeceğimiz kelime ve lafızlarla olmaktadır. İmam Ebu Yusuf'a
göre kabul kefalette rükun değildir, Bunun şartı da kefalet konusu olan nefis veya malın
kefil tarafından teslimine muktedir olunmasıdır. Dolayısıyla kısas ve hudutta
kefalet sahih değildir. Borçta ise borcun sahih ve mevcut olması yani ölümü
dolayısıyla sakıt olan bir borç olmaması şarttır. Müflis (iflas etmiş) olarak ölen
kişinin borcu sakıt olacağından, bu konuda kefalet sahih değildir. Bu görüşte
Ebu Hanife'ye göre olmaktadır. Yine borcun kefalet konusu olabilmesi için diğer
bir şartta, bu borcun zayıf bir borç olmamasıdır. Nafaka ve mukalebe bedeli
olan borç, bu kabildendir. Ancak nafaka borcu, henüz mahkeme tarafından kadın
lehine hüküm verilmemesi halinde zayıf bir borçtur Dolayısıyla borç
olmayanlarda kefaletinde sahih olmayacağı açık ve aşikardır. Nehir.
Kefalet aktinin gereği kefilin
mutalebeyi üstlenmesidir. Borç konusunda kendisi de talep edilen bir kişi olmayı kabul etmesidir. Bu da esas sorumlu olan kişinin sorumluluğu
nefiste veya malda ise (şahsa kefalet, mola kefalet olsa da) buna kefil olan kişinin aynı asil olan
kişinin mutalebe sorumluluğunu üstlenmesidir. Kefalete ehil olan kişilerin.
teberrua yetkili olan kişilerden olması da şarttır. Dolayısıyla deli olan, çocuk olan kişilerin ehli teberru
olmadıklarından kefaletleri de sahih olmamaktadır. Ancak çocuk için velisi borç olacak olur ve ondan da bu borç alınan mola karşılık kefil
olması istenirse, sahihtir. Bu da borcu ödemede bir izin mesabesindedir. Nehir. Yani bunun gereği, çocuk bu
mal ile mutaleptir. Mal kendisinden bu kefalet gereği istenir. Eğer kefalet
olmasa idi. bundan sorumlu olan velisi olacak idi. Nehir.
Hasta olan kişiden, ancak malının üçte
biri miktarı kefil olmasına izin verilmiştir. Kölenin ticarette kendisine izin
ve yetki verilse de kefil olamamakta. olduğu takdirde azad edildikten sonra ödeme ile mutalep
olmaktadır. Ancak köleye mevlası izin verdiği takdirde caiz olur.
Mükatep olandan da kefalet sahih olmaz. Hatta mevlası
kendisine izin verse de müddai ki (o da borç verendir. Kefil alan kişidir.) Müddaaaleyh borçludur. Kefil veren, borcuna kefil olunan
kişidir. Ki buna asil adı da verilir. Kişi veya mala kefil olunduğu takdirde, kefalet olunan mekfulibihtir. Kendisinden
bunların mutalebesi, ikinci derecede istenen kişi de kefildir. Bunun caiz olduğunun delili
icmadır.
İZAH
«Kefaletin satış aktinde daha çok olması
itibariyle ilh ..» Burada uygun olan, «çoğu kez kefalet, satış akitlerinden
sonra olur» demesidir. Fetih'te ise şöyle denir; «Bey' bahsinin akabinde
kefaleti zikretmesi, kefaletin satış aktinden sonra çoğu kez vuku bulduğuna
işaret etmek içindir. Çünkü satıcı, müşteriye çoğu kez güven duymayabilir. Onun
için ona kefil olacak birini ister veya müşteri baie karşı güven duymaz. Malı
teslim edeceğine dair ondan kefil isteyebilir. Bu da çoğu kez selem aktinde olmaktadır.»
«Emir ve isteğe binaen kefil olma, sonuç
itibariyle muavaza aktidir ilh...» Bu da Feth'in ibaresidir. Kefaletin. özellikle sarf akti
ile münasebeti vardır. O da kefalet sonuç itibariyle zimmette sabit olabilecek bedeller karşılığında
bir muavaza akti olabilir. Bu da kendisine kefil olduğu kişiye ödediğini olmak üzere rucu ettiği zaman
gerçekleşir. Sarf bahsinin kefalet bahsi üzerine takdim edilmesi. sarfın bey; bahsiyle ilgili ve hatta onun bir bölümü
olmasından dolayıdır. Bunun içinde kefaletten önce zikredilmesi gerekir.
«Kefalet lügatta bir şeyi, diğer bir
şeye eklemek manasınadır ilh...» Cenab-ı Hak. bu konuda «Hz. Meryem'i, Hz. Zekeriya kendi himayesine aldı ve onu
kendi ailesine ekledi» şeklinde buyurması, kefaletin bu manaya geldiğine
delalet etmektedir. Hazret-i Peygamber (s.a.v.) in parmaklarını
göstererek. «Yetime kefil olan ve ona
bakan kişi Cennet'te bu parmağın bu parmağa yakın olduğu gibi bana yakın
olacaktır» demesi yani yetimi kendi ailesine bir ferd olarak ekleyen kişi, onun
sorumluluğunu üstlenen kişi demektir.
«Istılahta ise, kefilin zimmetinin
eklenmesidir ilh...» Zimmet, kendisiyle ehliyet tamam olan insanda mevcut bir
şer'i vasıf ve niteliktir. Bununla da lehine ve aleyhine bir takım haklar sabit olabilir.
Fahru'l İslam Pezdevi, zimmeti şöyle der; «Sorumluluğu olan bir nefis ve ahd
zattır şeklinde tefsir etmiştir. Ancak bu nefis ve zattan maksat ahittir.
«Falanın zimmetindedir» sözü. nefsinde veya zatındadır demek olur ki bu da o ahdi üstlenen zat olması itibariyle
ona izafe edilmiştir. Buna göre mesele mecazı murseldir. Hulul eden zikredilmiş mahalli kasdedilmiş
olmaktadır. Tahrir.
«Şahsa kefalet, borca kefalet, ayn'a
yani bir şeyin teslimine kefalet ilh...» Bazıları dördüncü bir kefalet şeklini de buna ekleyerek onun malın teslimi ile ilgili
kefalet olduğunu söylemişlerdir. Bunun borçla ilgili kefalet zimminde olması da mümkündür.
Ben derim ki: Ödeme sorumluğu olmayan bizatihi malların
teslimi de böyledir. Ki emanet buna bir örnektir. Bununla ilgili meseleler ilerde gelecektir.
«Gasbedilen mal gibi ilh...» Bizatihi
kendisinin teslimi gerekenlerin tümü de bu kabildendir. Ayn'ını teslim etmek gereken bir
malın helak olması halinde misli ise mislini. kıymete tabi bir mal ise
kıymetini ödemesi gerekir. Nasıl ki beyi fasitte veya satın alma isteğine binaen götürüp de helak olan malda misli ile veya kıymeti
ile ödemek gerekiyor ise. burada da durum aynıdır. Ayrıca; Mehir, hulu bedeli,
kasten adam öldürmede kısas hakkına karşı yapılan sulhbedeli olanlar buna örnek teşkil etmektedir. Burada bizatihi
ödenmesi gereken mal 'ile vasıtalı olarak başkası sebebiyle ödenmesi gereken
maldan sakınmak için bu ifadeye yer ve-rilmiştir. Mesela; rehin verilen mal
bizatihi ödemeyi gerektiren mal değil. ancak helak olması halinde karşılığında
alınan borcun düşmesi ile bir ödeme yapılmış olması buna örnek teşkil eder veya hiç ödenmemesi
gereken yani taaddi veya kasdi bir helak veya taksiri bulunmadan helak olan
herhangi bir mal ödenmiyorsa buna gayrimadnum mal denir. Ki emanet olarak bırakılan mallar buna örnektir. Dolayısıyla bu gibi mallar ve
(ayn) mal karşılığı kefalet sahih olmamaktadır.
«Çünkü isteme (mutalebe) hepsine
şamildir ilh.. » Yani yukarda zikri gecen (nefse) şahsa kefalet, borca kefalet
veya bizatihi iadesi gereken ayn'a kefalet gibi hususlara şamildir Bu ifade
metinde yer olan «mutlak» ifadesinin tefsiri mahiyetindedir. Daha sonra gelecek
olan »bununla da diğerlerinden istisna edilmiştir» sözüne bir mukaddime mesabesinde olduğu
için zikredilmektedir
«Kefili esas borçluya, borç konusunda da eklemek şeklinde tarif edenler ilh...»
Şurası bir gerçektir ki kefaletin tarifinde bir hayli değişik görüşlere yer
verilmiştir. Bir kavle göre yalnız istek yani mutalebede birini diğerine
eklemek şeklinde tarif edenler olmuştur. Nitekim Musannıl ve Muteber metin
sahipleri de bu görüşü benimsemişlerdir. Diğer bir kavle göre ise. «borçlu olma
konusunda da kefil esas borçlu olana eklenmiş her ikisi de borçlu sayılmıştır» şeklinde de tarif edilmiştir. Buna göre bu kefalet gereği, kefilin
zimmetinde de borç sabit olmuş olmaktadır. Ancak olacaklı olan kişi, esas borçlu olanla
bu kefil olandan herhangi birisinden borcunu olmakla iktifa edebilir. Her ikisinden de alması mümkün olmaz. Mebsut'ta bu iki
görüşte biri tercih edilmemiştir. Ancak Hidaye ve diğer muteber kitaplarda
birinci görüşün, daha kuvvetli ve sahih olduğuna yer verilmiştir. Bunun
gerekçesi de Hidaye'de belirtildiği gibi kefaletin mal karşılığı sahih olduğudur.
Şahsa kefalet de sahihtir. Halbuki şahsa kefalette bir
borç söz konusu değildir. Bunun içinde yalnız borca inhisar ettirilip borçta
kefilin zimmetini, diğer borçlunun zimmetine ekleyerek, kefilinde borçlu kabul edilmesi pek uygun düşmemektedir. Yine
borç karşılığı kefalet sahih olduğu gibi, bizatihi ödenmesi gereken mallar
Karşılığında da kefalet sahih olmaktadır, Buna göre bir borç. iki borç halinde ortaya çıkmaktadır.
Bu görüşte tartışılabilir. Çünkü borç konusunda zimmeti. zimmete eklemek
şeklinde tarif edenler. bu tariflerinden kefaletin bir bölümünü tarif etmiş
olmaktadırlar ki o da mal karşılığı kefalettir. Ama bizatihi ayın karşılığı veya şahsa kefalet
konuları borcu ihtiva etmediğinden yalnız mutalebe-de birinin, diğerine
eklemesi ittifakla kabul edilmiştir. Bunlarda mahiyet itibariyle borçtan farklı olmaları sebebiyle
yukarda yapılan tarif için de bunu birleştirmek ve o tariften bu manayı çıkarmakta mümkün olmamaktadır,
Bunun için de mal karşılığı kefaleti tek başına zikretmiş olmaktadır. Çünkü ihtilaf
mahalli olan o husustur. Netice olarak kefaleti mutalebede (istemede) zimmeti
zimmete eklemek şeklinde yapılan tarif her üç bölümüne de şamil olması nedeniyle daha da genel kabul edilir.
«Zimmeti borçta diğer bir borçlunun
zimmetine eklemek şeklinde yapılan tariften daha da sahihtir.» denmesi için bir gerekçe
değildir. Çünkü birinci tarifte ancak kefaletin bir bölümü kastedilmekte ki o da borca kefalet meselesi olarak ele alınmış
bulunmaktadır. Ama şahsa veya bi zatihi iadesi
gereken mala kefalette ise kefaletin yalnız
mutalebeye inhisar ettiğinde ittifak mevcuttur. Öyle ise birinci bölümdeki
kefaletin tarih son iki bölümdeki kefalet tarifinin bir tarif içinde birleştirilmesi mümkün
değildir Çünkü borçta eklemek, mutalebede eklemenin bir mutalebede eklemeden
başka bir nitelik taşımaktadır
Daha sonra kefaletin, borçta zimmeti
zimmete eklemek şeklinde yapılan tarifi borcun Kefilin zimmetinde de sabit olmasını gerektirir. Nitekim ilk olarak bunu açıkça ifade etmiş
olmaktadır. Buna göre de alacaklı olan kişi, borcunu kefile hibe edecek olursa sahihtir. Kefilde
esas borçluya borcu ödenmiş sayıldığından, esas borçludan borcu alabilir.
Borcun, borçlunun dışındakine hibe edilmesi sahih değildir. Buna yukarda yapılan «bir borç iki borç
şeklinde ortaya çıkmış olmaktadır» itirazını da mebsutta bertaraf etmiş ve bu konuda bir
mani yoktur demiş. Çünkü borcu her ikisinden değil, ikisinin birinden alacaktır. Nitekim malını gasbeden
kişiye, ondan da bir başkası gasbetmiş ise, birinci gasıba ödetebileceği gibi, o gasıptan da gasbeden ikinci gasıba da ödetebilir. Her ikisi de bir mala karşılık, malı gasbedilene karşı
sorumludurlar. Yani kıymetini her ikisinin de ödemesi gerekir. Ama bir anda değil, birine ödettiği takdirde diğeri ne
ödetemez. Bu iki borçlu görünümünde olan kişilerden birini ödemesi için seçmesi
ve ödetmesi jhcdjdjjhx yukarda zimmetide beri olmuş olacağından fjhjfgsdjfddkl
Buranın, jdhdfhdfh meseleden farkı
şudur; Ödetmek için birini seçmesi ve ona yönelmesi yeterli görülmez. Bizatihi
seçmesi yanında, borcu ondan kabzetmesi şart görülmektedir. Bütün bunlara
rağmen tarifler içinde benimsenen tarif, birinci tariftir. Yanı borçlu değil,
yalnız mutalebede zimmetin zimmete eklenmesi şeklindeki tariftir. Çünkü borcun her iki zimmette de var Kabul edilmesi, her ne kadar şer'an mümkün görülmekte ise de «her mümkün olanın bir mucibi olmadan
hakkında hüküm sabittir» demek doğru değildir. Burada da, «bir mucip bulunmadığında mümkündür»
diye her ikisini de borçlu saymak uygun düşmemektedir. Zira kefalet aktinden maksat. alacağı
(borcu) garantiye alması demektir. Bu da ikinci birinin mutalebe edilmesi ile güven sağlamış
olacaktır. Bu da Kefilin zimmetinde borcun sabit olmasını gerektirmemektedir. Mesela, bir
mal satın almakla görevlendirilen vekil, satın aldığı malın parasını ödemek
için mutalebeye muhatap ise de esas borçlu olan kişi müvekkildir. Müvekkilin zimmetinde olmaktadır.
Fetih. Yine vakıf için mütevelliler, küçükler için veli veya vasiler küçüklerin
veya vakfın borcu sebebiyle her ne kadar mutalebe edilen kişiler iseler de zimmetlerinde bir borç bulunmamaktadır.
Bahır. En son adı gecen eserde, bu itilaf üzerine bir sonucun terettüp edeceğine dair
ifadede bulunulmamıştır. Yalnız ittifak ettikleri nokta borcun ikisinden birisi
tarafından ödeneceği (ikisinden birinden alınabileceği) konusudur. Yine ittifak
edilen diğer bir hususta kefil olan kişinin, bu mutalebeye dahil oluşudur.
Borcun kefile hibe edilmesini sahih ve onun da asil dediğimiz esas borçluya rucu
edebileceğini kabul etmişlerdir. Esas borçlu olmayan kişiden, borca karşılık bir mal satın alma sahih olmamasına rağmen alacaklı olan
kişi, kefilden bir borç karşılığı mal satın olsa sahih kabul edilmektedir. Bu da ikinci meselede daha bariz bir şekilde
belirir. Kefil olan bir kişi, borçlu olmadığına dair yemin etse, sahih olan
kavle göre yemininde sadık sayılır. Ama zayıf olan (borçta da sorumludur) kavle göre hakiki durumun
zıddına dair yapılmış bir yemin olarak kabul edilmektedir.
Ben derim ki: Yukarda saydığımız bu meselelerde ittifak
olduğuna göre bunların delaletiyle borcun kefilin zimmetinde de sabit olduğu konusunda ittifakın hasıl
olduğu kanaatini taşımaktayım. Çünkü borcun iki ayrı zimmette kabul edilmesi, yukarda belirtildiği gibi
mümkün görülmektedir. Yukarda sıralamış olduğumuz meselelerde borcun ayrı ayrı
zimmetlerde var olduğunu kabul etme için gerekçe niteliğindedir. Yalnız mutalebede ekleme olup borçta
ekleme olmadığı takdirde kefilin ölümünden sonra terekesinden mal alınmaması
gerekirdi. Çünkü kefilin ölmesi ile sakıt olurdu. Bu durum şahsa kefalette daha bariz görülür. Yani
bir kişinin, şahsına kefil olan kişi öldüğünde takdirde kefalet yalnız
mutalebeye inhisar ettiğinden sorumluluk düşer. Kefilin varisleri o mutalebe
sebebiyle sorumlu olmazlar. Bu konuda kefalet ölüm ile batıl olmuştur. Buna rağmen belirli bir süreye ertelenmiş
borca kefil olunması halinde kefilin ölmesiyle erteleme bitmiş ve ödeme zamanı
gelmiş olacağından borcun terekesine intikal edeceği konusunda sarih ifadeler
bulunmaktadır. Ayrıca yine kefile olacaklı olan kişi nezdinde bir başkasının da ona kefil olması birinci kefilin borçlu
olacağına delalet eden bir hükümdür.
Buna göre ikinci kefil, borcu ödediği takdirde esas
borçluya ödediği miktarı almak için rucu edemez. Ancak birinci kefile rucu
edebilir. Birinci kefilde ancak ikinci kefile ödedikten sonra asıl borçluya
rucu edebilir. Bu da eğer borçlunun isteğine binaen kefalet varit olmuş ise böyledir. Nitekim
mesele Hakim'in Kafi isimli eserinde bu şekilde izah edilir. Bu hükmün, bu
istikamette olduğuna dair birçok fer'i meselelerde bunu destekler. Birinci
tarifin sahih olması, kefaletin her üç bölümüne de şamil olması manasına geldiğini
gösterir. İkinci tarif inaye isimli eserden beyan
edildiği gibi bunun hilafınadır. Bu
ikinci tarife verilen Cevap, «kefaletin bir bölümü tarif edilmiş olmaktadır»
sözü de bu tarife varit olacak itirazları bertaraf etmemektedir. Çünkü diğer
nevileri kapsamadığından kefaletin ancak borç karşılığında olabileceği başka
hususlarda olmayacağı imajını vermektedir. Bu da doğru değildir.
«Mal karşılığı kefalet ilh...» Burada
maldan maksat, zimmette olan borçtur. Eğer bu şekilde tefsir edilmeyecek olursa
ayn olan malda, mal olduğundan ona da şamil olması gerekir. Çünkü ayn kelimesi: bizatihi
müşahhas olan mala, deyn kelimesi ise: müşahhas olmayıp zimmette sabit kabul edilenler için kullanılır.
«Çünkü ihtilaf mahalli odur ilh...»
İkinci olan ve yalnız borçlarda kefaletin gerektiğini beyan eden tarife bir gerekçe niteliği
taşımaktadır. Ancak şunu da unutmamak gerekir ki herhangi bir konuda değişik tarifler var ise
öğretmek ve eğitmek için her konunun başında onlara da yer verilmesi ve işaret edilmesi gerekir. Buna göre de müellif her iki tarife de yer vermiş olmaktadır.
«Mutalebe genel olduğundan Molla
Hüsrev'in zikretmiş olduklarından istisna edilmiş olmaktadır ilh...» Molla
Hüsrev'den Dürer sahibi ve onun müellifi kasdedilir. Bu konuda Nehir'de şöyle
denir: «Bu ifade ile Dürer'in nikah bahsindeki kefalet «zimmetin, zimmete şahsi
mutalebede veya malı mutalebede veya teslim mutalebesinde eklenmesidir.»
şeklindeki tariften istiğna edilmiştir. Fakihlerin «birincl görüş daha
sahihtir» sözü, sahih görülmemektedir. Çünkü fakihler kefaleti mal ve nefis
konusunda ikiye ayrılmışlardır. Onların bu şekildeki taksimler, kefaletin bu
noktaya inhisar edeceğini göstermektedir. Halbuki meseleleri açıklarken üçüncü
bir kefalet şeklinin (teslim konusunda kefalet) bulunduğu açıkça ortaya çıkmış
olmaktadır. Molla Hüsrev'in yapmış olduğu tarifte fakihlerin kasdettikleri
söylenmektedir. Çünkü mutalebe her üç kefalet türüne de şamildir Ancak şu kadar var ki, Mollo Hüsrev'in açıkça söylediklerinin
dışında fakihlerin söyledikleri dışında fazla veya ek olan bir husus göze
çarpmamaktadır»
«Kefaletln rüknü, icap ve kabuldür
ilh...» Kefalet, yalnız kefil ile tamam olmaz. Alacaklı olan kişinin, kefili kabul etmesi veya mecliste olan üçüncü bir
şahsın kabul etmesi ile tamam olur.
«Ebu Yusuf; kabulü, kefaletin rüknü
saymamaktadır ilh...» Çünkü Ebu Yusuf'a göre mal ve şahsa kefalet konusunda
yalnız icap ile kefalet tamam olur. Onun bu görüşü üzerinde de ihtilaf vaki olmuştur. Bir kavle göre
kefalet esas alacaklı olan kişinin onayına mütevakkıftir. Buna göre onay verecek esas alacaklı onay
vermeden (öldüğü) takdirde kefil, kefalet konusunda sorumlu olmamaktadır. Diğer
bir kavla göre kefalet geçerlidir. Ancak Bahir isimli eserde nakledilen «sahih
olanda budur» görüşüne göre alacaklının bu kefaleti kabul etmeme yetkisi vardır. Nehir isimli
eserde Muhit isimli eserden naklen Ebu Yusuf'un iki görüşünden sahih olanı da budur» şeklinde bir açıklamaya yor
verilmiştir. Dürer ve Bezzaziye'de ise, Ebu Yusuf'un kavli ile fetva verildiği
belirtilmiştir. Enfailvesail ile diğer bazı eserlerde fetvanın. Ebu Hanife'yle imam Muhammed'in kavli istikametinde olduğu
söylenmiştir. Bu konudaki tahkik ve geniş bilgi ilerde kefaletin akit
meclisinde alacaklı tarafından kabul edilmemesi halinde sahih olmayacağı görüşü açıklanırken verilecektir.
«Kafil olunan hususun, şahıs veya mal
olması şarttır ilh...» Burada uygun olan bu ifadelere yer verilmemesidir. Çünkü
biraz sonra açıklanacağı gibi hudud ve kısas konusunda kefalet, sahih değildir.
Hudud ve kısas. ne nefis ne de mal olmamaktadır şeklinde açıklanacağından buna gerek duyulmaz. Eğer hudud ve kısasta
kefaletin sahih olması veya olmamasından maksat hudud ve kısasın bizzat
kefilden alınacağı düşünülürse buna kefalet. sahih olmaz. Ama kısas yapılacak ve üzerinde hadd uygulanacak
kişinin haddine ve kısasına değil de bizatihi onun şahsına kefil olunacak olursa kefalet,
caiz ve sahihtir Nitekim Musannıf ilerde bunu zikredecektir.
Şahsa kefalette şart olan husus kefilin
onu teslime muktedir olmasıdır. Çünkü ölmüş olan kişinin nefsine ve şahsına
kefil olma, sahih değildir. Hatta bir kimse önce sağ olup daha sonra ölecek
olursa önceden kefalette söz konusu ise. şahsa olan kefalet kefil olunan
kişinin ölümü ile düşer ve sona erer. Yine yerinin nerede olduğu bilinmeyen
şahsa kefalet sahih olmaz. Çünkü istendiği zaman teslimine müktedir
olunamamaktadır. Nitekim Camiü'l Fusuleyn'de bu şekilde açıklanmıştır.
Bedai'den naklen Bahır'ın ifadesi de aynen şöyledir: «Hakkında kefalet yapılan konunun
şartları şunlardır: Birinci şart; esas borçlu olanın ödeme sorumluluğunu
taşımış olması gerekir. Bu da borç veya ayın veya şahıs veya bir fiildir. Ancak ayın (bizatihi mal)
konusundaki kefaletler de bizatihi kendisinin madmun olması şartı da getirilmektedir. Nitekim yukarda bu
husus açıklanmış bulunmaktadır. İkinci şart; kefil tarafından teslimine
muktedir olması şartıdır. Bunun için de hudud ve kısasta kefalet sahih olmamaktadır. Üçüncü
şart; borcun kesinlik kazanmış olması şartıdır. Bu da mal ile ilgili kefalete özel bir
şarttır. Dolayısıyla mükatebe aktinde kitabete bedel olan borç
karşılığında kefalet sahih
olmamaktadır».
«Borçta borcun sahih olması şarttır» ilh
Sahih olan borç ya ibra veya ödeme ile sakıt olandır Nitekim ilerde metin
olarak gereken açıklama yapılacaktır.
«Düşen borçta değil ilh...» Bu borcun
mevcut olması şartından ihtiraz için zikredilmiş bir husustur. Buna göre müflis olarak, hiçbir mal
bırakmadan ölen kişinin borcuna kefaletin. sahih olmadığını göstermektedir.
Nitekim musannıf bunu ilerde zikredecek ve bu konudaki ihtilaflara yer
verecektir.
Zayıf bir borçta olmaması gerekir
ilh...» Bu ifade ile sahih borcun ne olduğu açıklanmak istenmiştir. Burada
örnek olarak yukarda verdiğimiz mükatebe aktinde kitabet karşılığı bir borç
verilmektedir. Çünkü bu borcu köle ödeyemediği takdirde, köleliğe tekrar
dönmesiyle sakıt olan (düşen) bir borçtur.
«Kadının nafakasına kefalet konusu
İlh...» Bu hususta Nehir isimli eserde şöyle denir; «Nafakaya karşılık
kefaletin sahih olmaması hali henüz mahkemenin nafaka ile karar vermemesinden
önceki duruma şamil olmasındandır. Veyahutta kocanın, nafaka borcunu ödemeye
razı olmasından önceki zimmette borç olabilecek durumla ilgilidir. Çünkü
yukarda nafaka bahsinde beyan ettiğimiz gibi kadının nafakası kocanın
zimmetinde ancak bu iki surette sabit olabilir. O'da mahkemenin kararı veya
kocanın rıza ile bunu üstlenmesidir, Mukatebe aktindeki kitabet bedeli olan
borç zayıf bir borç olduğundan kefalet konusu olamamaktadır. Zayıf olan borçta
kefalet olmadığına göre borç olmayan hususlarda kefaletin olmaması da tabiidir.
Buna göre şarihin ifade etmeye çalıştığı hususlarda bir
gizlilik vardır. Konu tamamen açıklığa kovuşmuş değildir. Uygun olan; Bedel-i
kitabet gibi zayıf borçlarda kocanın rızası ve mahkemenin kararı olmadan karıya
karşı olan nafaka borcunun borç olmaması sebebiyle bu konularında kefalet sahih
olmamaktadır, şeklinde ifade edilmesi daha uygun olacaktı. Ancak nafakanın
karar ve rızadan önce borç olması düşen borçlara bir örnek değildir. Bu o kabil
borçlardan sayılmamaktadır». Nehir'in bu açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere mahkeme nafaka ile
karar verir veya koca karara gerek duymadan kendisi razı olacak olursa. nafaka
sahih bir borç olur. Halbuki mesele böyle olmamaktadır. Çünkü kocanın ölümü ile
nafaka sakıt olabileceği gibi talak vermesiyle de nafaka sakıt olabilir. Ancak mahkemenin
iznine dayanarak kadın kocası adına borç almış ise kocanın ölmesiyle bu borçlar
sakıt olmaz ödeme sorumluluğunun mahkeme kararı ile olması nedeniyle koca
üstlenmiş olur.
Mahkeme kararı ile borç alma dışındaki diğer nafaka borçlarının sahih
bir borç olmamasına rağmen istihsan yoluyla bu borca da kefalet sahih olmaktadır. Bu yukarıdaki
şarttan istisna edilmiş bir husustur. Şarih ilerde «eğer sahih bir borç ise»
ifadesini açıklarken bu konuya da işaret edecektir. Konu ile ilgili olarak Haniye'den naklen şöyle
diyecektir: «Karı-koca olarak hayatları devam ettiği müddetçe, bir kimsenin
karının alacağı nafakaya kefil olması sahihtir. Koca yolculuğa çıkmak istediği
zaman kadının nafakası konusunda kefalet caizdir. Borç olmamasına rağmen
fetvanın bu istikamette olduğu söylenmektedir. Çünkü bu du-rumda nafaka henüz vacip
olmamıştır. Olmamasına rağmen borçtur. Bütün buna rağmen bu konuda kefaletin sahih olacağı
istikametinde fetva verilmektedir.
Bu ifadelere göre müellifin Nehir
sahibine tabi olarak zikrettiği hususların geçmiş olan yıllar ve oylara ait nafakaya hamledilmesi gerekir. Çünkü
geçmiş olan nafaka borcu, mahkeme kararı ve kocanın rızasına bağlı olduğuna
göre. böyle bir durumda olmadığından geçmiş nafaka borçlarına kefalet sahih
olmamaktadır. Geçmiş ve gelecek borçlar arasındaki fark şudur: Geçmiş olan borçlarda
mahkemenin karara varmaması kocanın rıza ile bunu üstlenmemesi halinde
borçların sakıt olması. kadının hakkını istememesi. böyle bir yolla nafakayı
borç haline dönüştürmemesi, kendisinde olan bu kusurdan kaynaklanmaktadır.
İlerde meydana gelecek nafaka borcu ise bunun hilafınadır.
«Kefaletin gereği; kefil olan kişinin
mutalebesi üstlenmesidir İlh...» Yani alacaklı ne zaman isterse. kefili de bu mutalebe istemede sorumlu tutar ve
mutalebe hakkının onun zimmetinde de sabit olmasını gerektirir. Bu durumda esas borçludan
mutalebe imkanının olup olmaması, durumu değiştirmemektedir. Fetih. Kifaye'de
bu konuda: «Alacaklı olan kişinin, ikisinden (borçlu ve kefil) birine
ödetmesini arzu etmesi ve ona yönelmesi, diğer tarafın gerçek ödeme olmadan
zimmetinin beri olacağı anlamına gelmez. Ne zaman bir taraftan borç gerçekten
olmayacak olursa diğer tarafın zimmetinde alacaklıya karşı olan sorumluluk
düşmüş olur. Buna henüz bir taraftan ödeme yapılmadan olacaklı her ikisinden de borcunu isteyebilir. Gasıb ve gasıbul gasıp
dediğimiz bir kimsenin malını gasbeden ve gasbedenden de ikinci bir gasıp gasbedecek olursa,
bunlardan birine ödetmek için yönelmesi. diğerinin zimmetini beri kılmaktadır.
Nitekim bununla ilgili hükmü yukarda
beyan ettik. Bu da kefalet konusundaki mutalebenin hilafına
olmaktadır.
«Esas borçlu olanın zimmetinde olan
hususla kefilde mutaleptir ilh...» Burada uygun olan ifade «asıl üzerine
kefalet konusu olan her ise kefilden onunla mutaleptir» şeklinde olmasıdır. Çünkü esas borçlu
olan kişinin, kendi nefsini istenildiği zaman mahkemeye teslim etmesi veya malı
teslim etmesi gerekir. Ama kefil. yalnız şahsa kefil olduğu takdirde borç olan
malı teslime mükellef değildir. Ayrıca kefil bir değil, birkaç kişi olacak
olursa kefillerin sayısına göre kendi sorumluluğuna düşen miktarı ödemekle
mükelleftir. İki kişi oldukları takdirde yarı borca, üç kişi oldukları takdirde
üçte bir borca kefil olmuş olması gibi. Bu da kefillerin aynı mecliste kefil olmaları
halinde böyledir. Ama peş peşe ayrı ayrı kefil olacak olurlarsa bu durumda her kefil müstakilen borcun tümüne kefil
olmuş olmaktadır. Serahsi.
«Nefis ve mal konusunda asilin mutalep
olduğu hususlar ilh...» Bu hem borca hem de aynı kefil dediğimiz bizatihi malın kendisine ve onun teslimine kefile de şamil olmaktadır. «Burada veya fiilen»
ifadesinin de eklenmesi gerekirdi. şöyle ki; emanet olan malın veya borcun teslimine
kefil olduğu takdirde bir bakıma ilerde de beyan edileceği gibi bir fiil bir iş
üstlenmiş olunmaktadır. Dolayısıyla bu ifadeye de yer verilmesi uygun olacaktır. Burada
yukarda da tekrar tekrar belirtildiği gibi ayından murat, bizatihi kendisinin
ödenmesi gereken maldır. Gasp yoluyla alınan mal buna bir örnektir.
«Deli ve çocuğun malından infaz edilmez
ilh...» Yani çocuk veya deli kefil olduğu takdirde kefalet sahih değildir. Kefil olan kişinin, teberru
ehli olması şartı. yukarda beyan edilmişti. Hatta çocuk tacir de olsa durum yine aynıdır. Çocuğun kefil olabilme
durumu, tacir olmasına bağlıdır ama çocuğa kefil olma konusu kayıtsız sahihtir.
O zaman kefil bun-dan sorumludur. Borç ondan alınacaktır. Bu durumda çocuk onunla birlikte
mahkemeye gelmeye zorlanamaz. Ancak çocuk tacir olur da kefil olmayı bizatihi kendisi istemiş
ise veya babasının onun adına kefil ol-ma durumu istenmiş ise o zaman mahkemede
hazır olması gerekir. Bu durumda çocuk mevcut olmayacak olursa alacaklının
babayı sorumlu tutup mahkemeye çağırması ye borcu kurtarmak için onu sorumlu tutması
mümkündür. Vasi, baba mesabesinde kabul edilir. Baba üzerine terettüp eden sorumluluklar aynen vasi üzerine de terettüp eder. Bir kimse çocuğun şahsına
kefil olacak olur ve o istenildiği zaman mahkemeye getirilmeyecek olursa, çocuk
zimmetinde sabit olacak borçlara kefil olduğunu söyleyen bir kefilin kefaleti
sahihtir. Çocuğun bu şekilde de şahsına kefalet caiz görülmektedir.
Babanın veya vasinin isteğine binaen
çocuk adına birisi kefil olduğu takdirde baba mahkemeye çağrılıp ödeme
sorumluluğunu üstlenmesi ve ödemesi için mahkeme karar verdiği takdirde bu
karar dolaylı olarak kefil aleyhine verilmiş bir karar olacağından kefilin
ödemeyi üstlenmesi gerekir. Bu durumda kefil çocuktan borcu olmak üzere rücu
edemez. Ancak baba veya vasi ödeme konusunda ona emredecek olursa, o zaman
kefilinde çocuğa rucu etme hakkı sabit olmuş olur. Kafi.
«Ancak çocuk için velisi borç olacak
olursa ilh...» Yalnız veliye inhisar etmez. Çocuk üzerinde velayeti olan baba
ve vasi gibi kişilerin, çocukla ilgili nafaka ve diğer konularda onun adına
borç olma ve onun için lüzumlu masrafı yapabilmek için borç alma konularına da şamil olmaktadır.
«Çocuk kendisi için alınan borçta
babanın isteğine binaen ona kefil olacak olursa ilh...» Mal ile kayıtlaması,
şahsa kefaleti bunun dışında tutmak içindir. Çünkü borcu ödemek çocuk üzerine
gerekmektedir. Hatta böyle bir şarta da gerek yoktur. Şart ancak bunu pekiştirmektedir.
Dolayısıyla çocuk teberru etmiş sayamamaktadır. Ama şahsi kefalet baba veya
vasinin şahsını teslim demektir ki bu da üzerine gerekli değildir. Çocuk şahsa kefil olduğu
takdirde teberru olmuş sayılır. Bu da onun için caiz olmamaktadır. Bedai'den naklen Bahır.
Yani veli veya vasi çocuk hesabına borç almaya mecbur olduğu zaman çocuğun da bu borca kefil olmasını ister ve o'da buna kefil olacak olursa, bu durumda çocuğun
kefaleti sahih olmaktadır. Ancak veli veya vasinin nefsine kefil olması.
çocuktan istenecek olursa bu, sahih olmaz. Çünkü bu konuda çocuk. müteberri
hükmündedir. Tebrrua ehil olmadığı için kefaleti de sahih değildir. Ama birinci meselede
(borç meselesinde) zaten borç çocuğun borcudur. Velinin de çocuk adına alınan bu borçta çocuktan
kefil olmasını istemesi ile çocuğun zimmetinde borç olabilecek bu durum ile şart pekişmiş olur. Dolayısıyla
çocuk kefalet konusunda müteberri sayılmamaktadır.
«Bu da çocuğa ödeme konusunda bir izin
mesabesindedir ilh...» Çünkü vasi ödemede çocuğun yerine kaimdir. Ancak kefalet
yoluyla çocuğun borca zemin olmasını istemesi ile çocuğu bu borcu ödemeye izin vermesi demek
olacağından çocuğunda bu borcu ödemesi gerekir. Muhitten naklen Nehir'e eğer
çocuğun kefaleti söz konusu olmasa idi burada ancak veli bu borç ile mutalep
olacaktı.
«Hasta olan kişiden kefil olma, ancak
malının üçtebirine karşılık sahih olmaktadır ilh...» Bu.
kefaletin varisine veya varisi adına
olmaması şartına bağlıdır. Çünkü varisinin borcuna kefil olması veya varisinin
olacağına kefil olması halinde sahih olmamaktadır. Hasta olan kişinin kefil
olması halinde eğer bütün malını ihata edebilecek zimmetinde daha önceden
borçlar var ise kefalet batıl olmaktadır. Hasta kefil olur ve zimmetinde borç
olmayacak olursa, daha sonra malının tümünü ihtiva eden bir borcu olduğunu bir yabancı kişi için
ikrarda bulunsa ve bu ikrar akabinde de ölse, kendisi için terekesinden borcu alma konusunda ikrar edilen kişi kefalet
suretiyle alacaklı olan kişiden önce gelmektedir. Ama borcu bütün malını
kapsamıyor ise ve bu halde de hasta iken kefil olmuş durumda olacak olursa, borcu ödendikten sonra geri
kalan malının üçte birinden kefalet yapılır. O da kefalet miktarını karşılayabilecek
olursa. borcun tümüne kefil olmuş sayılır. Olmadığı takdirde ancak terekesinin
üçte biri kadarına kefil olmuş kabul edilir. Hatta hasta olan kişi, bu kefaletin hasta olmadan önce olduğuna
dair ikrarda bulunacak olursa, o borcun tümüne kefil olmuş olur. Tabii ki
burada varisi lehine veya varisinin borcuna kefil olma söz konusu olmazsa. Bu
meselenin tamamı Tatarhaniye'nin on dokuzuncu babında beyan edilmektedir.
«Köle tarafından kefalet sahih değildir
ilh...» Kölenin ne nefse, ne de mala kefil olması sahih değildir. Kafi. Tatarhaniye'de beyan edildiği gibi
Mevlasının borcuna kefil olması ile bir başkasına kefil olması arasında bir
fark yoktur.
«Ancak mevlası, köleye izin verecek
olursa ilh...» Yani kefil olmasına izin verildiği takdirde mevlasının borcuna
kefil olabileceği gibi. bir üçüncü kişinin borcuna kefil olması da sahîhtir. Bu da borçlu olmaması ile mukayyettir.
Müdebbere olan cariye ve ümmü veledin (mevlasından çocuğu olan) durumları da bu kabildendir. Kefil olan bu köle
borçlu olacak olursa kendisi azad edilmedikçe zimmetinde hiçbir şey olmamakta
ödeme sorumluluğu taşımamaktadır. Tatarhaniye. Bununla ilgili meseleler havale
babından önce geniş bir şekilde ele alınacaktır.
«Mükatebinde kefil olması sahih değildir
ilh...» Hatta bu konuda mevlası izin verse de sahih olmaz. Buna rağmen kefil olacak olursa azad
edildikten sonra ödemekle mükellef olur. Bu do bir yabancıya kefil olduğu takdirde
böyledir. Nitekim Bahır isimli eserde bu hüküm getirilmiş ve; «mükatep olan
kişi ile ticarette kendisine izin verilen kölenin, mevlanın borcuna karşılık
kefil olmaları sahihtir.» denmiştir. Bu konuda Nehir'de ise şöyle denir: «Bunun
mevlanın emriyle olması kaydına yer verilmesi gerekir. Mebsut'a izafe edilerek
ikdil feraid de «mevlanın emriyle olması kaydını orada aynen gördüm»
Ben derim ki: Havale babından önce geleceği gibi. ikinci
bir şartında burada söz konusu olması gerekir. O'da köle borcunun kendi
kıymetini ihata eden bir borç içinde olmaması şartıdır.
«Alacaklı olduğunu iddia eden kişi İlh...» Bu davada alacaklı olduğunu
savunan kişi demektir. Bu davanın. borçluya karşı açılması durumunda böyledir.
Çünkü kefilin ödemesi için fiilen dava açılması şart değildir. Bu olacaklı olan
kişiye talip dendiği gibi mekfululeh'de denir.
«Borçlu olan kişi ise mekfulüanhdır
İlh...»» Bu da mal ile ilgili kefalette böyledir. Nefse kefalette ise konu değişiktir.
Zira şahsına kefil olduğu takdirde kefalet konusu burada zat olmaktadır. Mala kefalette ise borçlu olan kişinin
borcuna kefil olma durumu söz konusu olduğundan borçluya mekfulu anh adı
verilmektedir. Tatarhaniye'den naklen Bahır'da «nefsine kefil olunan kişiye
bizatihi kendisi kefalet konusu olduğu için mekfulü bih adı verilir. Ona
Mekfulü anh (borcuna kefil olunan kişi) denmez» denir. Ancak Hayreddin-i Remlî,
«Bazı fakihlerin bu ifadeyi kullandıklarına rastladık. Bu ifade Zahire'den
naklen Tatarhaniye'de de bulunmaktadır» şeklinde kayıt düşmektedir.
«Kefil ilh...» Başkasının zimmetindeki
borca veya onun şahsına veya bir malın teslimine kefil olan bir insana kefil
dendiği gibi zâmim, zamiin, hamil. zaim, sabir, kabiyi gibi ifadelerde
kullanılır. Fıkıh kitaplarında bu adla da kefil kasdeditmektedir. Meselenin tamamı
Bahır'ın Haşiyesi Remli'ye ait eserde daha geniş bir şekilde izah edilmektedir.
METİN
Kefaletin meşruiyetine icma'da delildir.
Bu icmanın senedi Resulullah (s.a.v.)'ın «kefil, sorumludur» buyruğudur. Ancak
kefil olmamanın daha ihtiyatlı bir davranış olduğuna da yer verilir. Çünkü Tevrat'ta şöyle bir
ifadeye rastlandığı do ilave edilir: «Kefil olmanın başlangıcı kınamayı, ortası pişmanlığı. sonu
da borçlu olup sorumluluğu gerektirir.» Mücteba.
«Bu İcmanın mesnedi de ilh...» İcma, müstakil bir delildir.
Ancak icmanın meydana gelebilmesi için, dayandığı bir delilin olması lazımdır. Her ne kadar icmâ hasıl olduktan sonra, bu
delilin ne olduğunu bilmemiz gerekmiyor ise de, icmaın muhakkak bir delile dayanmış
olduğunu bilmek önemlidir. Resulullah (s.a.v.)'ın «Kefil, sorumludur ilh...»
şeklindeki buyrukları istenildiği takdirde kefilin ödemeyi üstlenmiş olduğu ve
ödeme mecburiyetinde olduğunu göstermektedir. Bu da
kefaletin hükmünü açıkça beyan eder. Bu
Hadis-i Şerif, Ebu Davud ve Tirmizi tarafından rivayet edilmiş ve hasen bir
hadis olduğu kaydı da Tirmizi tarafından söylenmiştir. Fethü'l Kadir isimli eserde kefaletin
meşru olduğuna şu âyet-i Kerime ile delil getirilir: «Onu getirene bir deve yükü
(bahşiş) var. Bende buna kefilim» Fakihlerin adeti bir hükmün sabit ve meşru olması için getirilen
delillerde önceliğin Kuran-ı Kerim'den olmasına önem verilir. İkinci derecede
sünnetten delil olanlar getirilir. Ancak şarihin burada hadis ile delil getirmesi
ve ayet-i kerimeye hiç temas etmemesi, hadisin bu konuda daha sarih olmasından
kaynaklansa gerektir veya ayet-i kerime bilindiği için gerek duyulmaması
veyahutta beyan edilen hususta bir kefalet söz konusu olmadığındandır. Çünkü o
kaybolan kabı getirene bir deve yükü ücret verileceği şeklindedir. Yani onu
getireni. bir deve yükü buğdaya kiralamış olmaktadır. Kiralayan kişinin de ücreti ödemesi gerekmektedir. Buna verilen cevapta ayet-i kerîmede konu
edilen hususta kefil kralın elçisidir. Kiralama için vekili olmamaktadır. Elçi
ise ancak gönderenin sözünü tekrar etmekten başka bir yetkiye sahip
bulunmamaktadır şeklindedir. Buna göre sanki burada melik. Hazret-i Yusuf'tur. «O kabı getirene bir deve
yükü bahşiş vereceğini» söylüyor. Elçi de bunu Hazret-i Yusuf'un kardeşlerine
naklediyor. Daha sonra elçi, «bu deve yükü bahşişin verileceğine ben kefilim» diyerek onlara garanti veriyor.
Bu konuda Nehir'de bir hayli araştırma yapılmış, konuya yön verilmeye
alışılmıştır.
«Kefil olunmaması, daha İhtiyatlı bir davranıştır
İlh...» Bu da kefil olma ile karşı tarafa yapmış olduğu iyiliğe karşı nedamet duyması
söz konusu olduğu zaman böyledir. Ama. «nedamet duymayacak olur, insanlara
yardımın gerekli olduğuna inandığı takdirde kefil olma durumu iyi bir
davranıştır. Veya ihtiyatlı bir davranıştır» cümlesinden maksat, malının
korunması konusunda daha ihtiyatlı davranmadır. Diyanet konusunda durum böyle değildir. Çünkü bir insana yardım
maksadıyla bir ise girişecek olursa, sevap bile kazanacaktır.
Müslüman kardeşine yardım elini
uzatması, sevabı gerektiren bir husustur. Bunun içinde Fetih'te şu ifadelere
yer verilir: «Kefaletin ihtiva ettiği bir çok güzel taraflar mevcuttur.
Bunlardan birisi malının zayi olacağı alamayacağı korkusunda bulunan olacaklı
kişinin bu düşüncesini ondan olma ödeyemediği takdirde şahsına bir zarar
geleceği korkusu taşıyan borçlunun bu korkusunu izale etme gibi hususları
ihtiva etmesi bakımından her iki tarafın karamsar düşüncelerini İzale etmiş olacağı göz önüne alınacak
olursa, faydalan ihtiva ettiği muhakkaktır. Bu da her ikisi için bir nimettir. Buna göre kefalet alicenaplığın gereği bir
husus olarak karşımıza çıkmış bulunmaktadır.»
«Tevrat'ta şöyle yazılıdır ilh...»
Multekat'ta gördüğüm bir ifadeye göre «Rumeli illerinde bir kapı üzerinde bu şekilde
yazılı olduğunu gördüm» diye bahsedilir. Buna göre buradaki ifade üzerine ikinci bir
suret eklenir ve «İnanmayan kişi denesin ve bu denemesiyle kefil olmanın
felaket mi, selamet mi olduğunu açıkça görsün» denmektedir.
«Kefaletin başlangıcı, kınamayı
gerektirir ilh...» Bazı nüshalarda kefaletin başlangıcı ifadesi yoktur.
Mücteba'dan naklen Bahır'da ise şöyle denir: «Bundan maksat. Allah-u alem şu
olsa gerektir. Yani ilk kefil olmada insanın kendini kınaması söz konusudur. Borç olan malın
istenilmesi halinde malını boş yere telef etmiş olacağından nedamet söz konusu
olur. Daha sonra bu isteğe binaen borcu ödeme meşakkatine katlanacak veya
kendini başkasının borcunu ödemek gibi konularda yoracaktır. Kimbilir, belki de borcu ödeme onun için bir felaket olacaktır.
Bunun içinde Kur'an-ı Kerim'de cehennem azabından bahsedilirken «cehennem azabı
büyük bir felakettir» denmektedir.
METİN
Şahsa kefalet, «nefsine kefil oldum» ve
benzeri kişinin bedeninin tümüne şamil kullanılan ifadeler ile meydana gelir.
Nitekim talak verirken cüzün külle itlakı söz konusu olan yerlerde talak sahih
olduğu gibi kefaette de böyle ,bir ifade ile şahsa kefalet sahih olmaktadır.
Talak babında beyan ettiğimiz gibi halk
arasında elin, bedenin tümüne itlak olunması örf olacak olursa, kansına. «elin
boş olsun» ifadesi ile talakın vuku bulacağı nasıl sahih ise örfün olduğu
yerlerde kefalette aynen bu ifadelerle sahih olmaktadır. Ve yine kişinin
«yarısına kefilim dörtte birine kefilim» gibi ifadelerle de şahsa kefil olması sahihtir. Yine bu bir
kefalet ona zaminim veya bana aittir veya bana gel gibi konular ve ifadelerle de sahih olmaktadır. Veyahut «onu benim
yanımda bil, bende kabul et, ben ona kefilim ben onun yanındayım ben onun gabiliyim, ben onun sorumlusuyum ben onun üstlendiğini üstlenirim» ve «ona kefilim» gibi örfte kefaleti ifade eden kelime ve cümleler ile de şahsa kefalet sahihtir. «Siz onunla
buluşuncaya kadar ben ona zaminim» şeklindeki ifade ile de süre boyunca ona kefil olmuş
sayılmaktadır. Tatarhaniye.
Diğer bir kavle göre ödenecek hususun,
sorumlu olduğu hususun be-lirtilmemesi şahıs mıdır, mal mıdır şeklinde açıklığa
kavuşmaması nedeniyle kefaletin sahih olmayacağı da söylenmiştir. Nitekim
Haniye'de Ebu Yusuf'tan böyle bir
ifadenin nakledildiğine yer verilmiştir. Musannıf bu konuda, «bu görüş mutemet
bir görüş değildir» demektedir. Ancak fetvasından anlaşılan bu olmaktadır.
şöyle ki; alacaklı olan, «onun borcuna kefil olmuştum» derse kefil olan «ben
onun şahsına kefil olmuştum» derse sahih olmamaktadır. Bu ifadeden yukarıdaki hüküm
istimbat edilmiştir. Daha sonra devamla «eğer şahsın bizatihi nefsine kefil
olduğunu, zamin olduğunu itiraf edecek olursa, ikrarı gereği ondan sorumlu
olması gerekir» denmektedir. Mezhepte sahih olan görüşe göre, «onu tanımaya
kefilim, zaminim» ifadeleriyle de kefalet sahih olmamaktadır.
Ebu Yusuf'un görüşü bunun hilafınadır.
Çünkü burada bir mütalebe üstlenilmemektedir. Ancak kişinin tanınması.
üstlenilmektedir. Dolayısıyla burada bir iltizam söz konusu değildir. «O'nun
tanıtılmasına zaminim veya onu tanıtmak banadır, üzerime olsun» gibi ifadelerle
kefaletin olup olmayacağı konusunda ihtilaf olmuştur. Sahih olan görüşe göre
kefalet sahih olmaktadır. Fetih. Ki bu da, «ben onun yüzüne kefilim» çeklinde
kefaleti mucip bir duruma benzemektedir. Çünkü yüz kelimesiyle kişinin
bedeninin tümünün kasdedildiği, örfen kabul edilmektedir. Dolayısıyla yüze izafe edilerek
yapılan kefaletin. şahsa kefalet olduğu ve Siraç isimli eserde bunun sahih
olduğuna yer verilmiştir. «Falan kişinin tanıtılması, benim üzerime olsun»
ifadesinde, o kimsenin bulunduğu yeri söylemesi, istenildiği takdirde ona
delalet etmesi gerektiğine Haniye'de ifade etmektedir. Ancak bu ifade ile kefil
olduğu söylenemez. Nehir.
İZAH
«Şahsa kefalet sahihtir İIh...» Kenzin
bu konudaki ifadesi, «kişiler taaddüd de etse, şahsa ve nefse kefalet sahihtir» şeklindedir.
Nehir'de bu hususta şöyle denir: «Kefilden sonra kefil olması veya kefile bir
başkasının kefil olması demek olabileceği gibi, bir kişinin bir çok kişilerin
şahsına da kefil olması çeklinde de olabilir. Birinci şekildeki tefsir, daha da açık olmaktadır» Yukarda beyan ettiğimiz
bir kavle göre Hakim'in Kafi isimli eserinden yapılan bir nakle dayanarak mal
konusunda, kefil olan kişiye kefil olmanın sahih olduğuna yer verilir mi? idi.
«Onun nefsine kefil oldum, şahsına kefil
oldum ilh...» «İstenildiği zaman, istenilen yere, o kimseyi getirmeyi, orada
bulundurmayı tekeffül ediyorum, ben buna kefilim» demektir. Dolayısıyla şahsa
kefalet bu ifade ile sahih olmaktadır.
«İnsanın bedeninin tümüne şamil bir
ifade ile kefalet sahihtir ilh...» Yani bedenin bir bölümü zikredilir. Bu
bölümle, bütün beden kasdedilecek olursa örfte bunu kabul ediyor ise bu ifade ile o kimsenin
şahsına kefil olmuş olur. Mesela: «başına kefilim, yüzüne kefilim, rekabesine
kefilim. bedenine kefilim. ruhuna kefilim» gibi ifadelerle şahsa kefalet
sahihtir Talak babında tenasül uzvunun zikredilmesi ile talakın sahih olup yani
talakın bu uzva isnad edilmesiyle talakın varit olup olmayacağı konusuna yer
verilmesine rağmen burada ona yer verilmemektedir. Ancak, kefil olan kişi kadın
olduğu takdirde bu ifade ile de kefaletin sahih olacağı söylenmektedir. Tatarhaniye.
«Kişinin şai bir bölümüne kefil olma,
onun şahsına kefil olmadır İlh...» Çünkü kefalet konusunda kişinin şahsı
bölünmeyen bir bütün mesabesindedir. Buna göre bir bölümün zikredilmesi şai olduğu takdirde
sanki onun şahsının tümü zikredilmiş demektir. Kefaleti üstlenen kişi, bu
bölümleri kendi nefsine izafe ederek. «sana yarım kefildir. sona üçte birim
kefildir» diyerek kefil olacak olursa, caiz olmamaktadır. Ancak «parçalanıp
bölünmesi ayrı ayrı cüzler halinde olması mümkün olmayan bir bütünün bir
bölümünün zikredilmesi. onun bütünün zikredilmesi mesabesindedir.» sözü kabul edilecek olursa. durumun farklı olmaması
gerekir. Nehir.
«Ben ona zaminim, kelimesiyle de şahsa kefalet sahih olmaktadır ilh...»
Çünkü «ben onu zaminim» ifadesi kefaletin gereği olan iltizama sarih bir
ifadedir. Bu ifade ile ona teslim edeceğini üstlenmiş bulunmaktadır. Kefalet
akti ise bir aktin gereği olan hususu açık ifade edecek olur ve akitte bu
şekilde kullanılacak olursa, akit sahih olur. Nitekim satış aktinde temlik,
aktin gereği olması dolayısıyla «ben sattım, yerine temlik ettim» diyecek
olursa satış akti sahih alçaktadır. «Benim üzerimedir» ifadesi, bir iltizamı
ifade etmesi bakımından kefalette iltizam olduğundan bu ifade ile de kefalet sahihtir.
Bunun içinde Gariü'l Hidaye bu hususta
şöyle fetva verir: «Falanın üzerine olan miktarı ben iltizam ettim derse kefalet
sayılmaktadır» Onun zimmetinde olan bono olsun» diyecek olursa bu da benim üzerime borç olsun, manasına
geldiğinden bu ifade ile de kefalet akti sahih görülür» Bu meselenin tamamı Nehir'de açıklanmış
bulunmaktadır. Burada konunun özeti şöyledir: Kefalette sorumluluk. örf ve
adette hangi kelimelerle kullanılıyor üstleniliyor ise o kelime ve o ifadelerle
kefalet akti sahihtir. Camiü'l Fetava'da; «o banadır, o benim üzerime borçtur, ben ona kefilim, ben ona kabilim ben ona zaminim, gibi ifadeler ile şahsa
kefalet sahihtir. Ancak mala ve borca kefalet bu ifadelerle sahih olmamaktadır» denmektedir.
Tatarhaniye. Hakim'in, Kafi isimli eserinde. «ben zaminim. ben
kefilim, o banadır, o benim üzerime
borçtur, ifadeleri nefse kefil olmada birbirine eş anlamlı cümleler ve
kelimelerdir. Mal ile ilgili kefalet babında da «falan sona borcunu ödemeden öldüğü
takdirde o borç bana aittir» şeklindeki ifadesi ile onun borcuna kefil olmuş
olmakla ve bu kefalet sahih kabul edilmektedir» denir.
Binaenaleyh «O benim zimmetimdedir o
benim üzerime borçtur, şeklindeki ifadelerde kefalet konusu şahıs olduğu
takdirde şahsa mal olduğu takdirde mala kefil olmuştur. Diğer kelime ve lafızlarda buna kıyas edilmektedir. Hülasa'dan naklen
Tatarhaniye'de: «Bir kimse mal sahibine, «onun zimmetinde olan mala ben zaminim» derse bu zemin olma işi sahihtir. Dolayısıyla kefil
olmuş: olur» Daha sonra devamla «bir kimse, «falan benim kölemi gasbetti ve
kölem de onun yanında iken öldü» şeklinde bir iddiada bulunsa bir başkası da, «ona bırak. kölenin kıymetine ben zaminim» derse, derhal kölenin kıymetini
ödemesi gerekir. Bu konuda beyyine ile ispata da gerek duyulmamaktadır» denilir. Bu
ifadelerden de anlaşılan şudur: Daha önce Tatarhaniye'den nakledilen ifadeye göre bu
lafız ve kelimelerle ancak şahsa kefalet sahihtir.
«Mala kefalet sahih değildir» sözünden
maksat mal konusunda bu ifadelerle asla kefalet sahih olmaz demek. değildir.
Bundan maksat, şahsa kefalet konusunda bu ifadeleri kullanacak olursa bu
ifadelerle ancak şahsa kefil olmuş olmaktadır. Çünkü şahsa kefalet, mala kefil olmadan daha da aşağı mertebededir. Orada mala kefil olma konusu açıkça
belirtilmemektedir. Ama bu kelimelerle mal hususundaki kefalete yöneltilen bir
kefalet şekil olacak olursa. o zaman mal konusunda kefalet sahih olur. Çünkü bu
ifadeler mola kefaletle ilgili sarih ifadeler olmaktadır.
Bu konuda «mala kefilim» gibi veya mala kefil olunduğuna dair kullanılan
ifadelerle, şahsa kefalet kasdedilmemektedir. Çünkü mala kefil olma konusunda kullanılan bu
ifadeler ancak mala kefil olduğunun acık bir ifadesi olmaktadır. Bu da İmam Çelebi'nin Kuduri şerhi isimli
eserden naklettiğinin özeti sayılmaktadır. O'da şöyle der: «Bu ifadelerle
kefalet (daman) sahih olduğuna göre şahsa kefalet ile mala kefalet konusunda bir fark
bulunmamaktadır. Yani «ben Zeyd'e zaminim, ona kefilim» veyahutta «o benim
üzerime borçtur» veyahutta «onu ben üstleni-yorum» gibi ifadelerle şahsa kefalet
gerçekleşir ve sahih olur» Fetava-ı Hayriye'de de bu şekilde ifade edilmiştir. Ama, «ben
onun zimmetindeki mala zaminim veya o mala kefilim» diyecek olursa, kesinlikle burada mala kefalet konusu varit ve sahih olur.
Yalnız hangi konuda kefil olduğu bilinmeyecek olursa, kefalet asla sahih olmaz Buna göre İmam Çelebi'nin Şarh-i Akta'dan
naklettiği ve belirtilmemiş mutlak olarak «bu kelimeler zikredildiği zaman
şahsa, hamdedilmesi gerekmektedir» ifadesinin tahrirden uzak olduğu da kendiliğinden ortaya çıkmış olmaktadır.
Ama burada kefaletin hangi konuda olduğuna dair bir karine bulunacak olursa
kefaletin o bölüme inhisar etmesi gerekir. Bilinmediği takdirde ki, «ben zaminim»
sözüyle iktifa etse, nefse mi kefil, mala mı kefil olduğunu açıklamasa, kefaletin asla sahih olmayacağı ilerde de beyan edilecektir Buna göre de «nefse kefil olmaya hamlolunur» sözü
sarih nakillere ters düşmektedir. İkisinden birine delalet eden bir karine bulunduğu takdirde bu karine
ile amel edilerek sözün o noktaya inhisar ettirilmesi gerekir. Şöyle ki: «şu
odamın şahsına bana karşı zamin ol» derse, o do «zaminim» derse karine gereği nefse
kefalet olur. Onun zimmetindeki borca karşılık. «bana sen zamin ol» derse, o da, «zaminim» dediği takdirde bundaki mal
karinesi ile mala kefaletin gerçekleştiği muhakkaktır. Çünkü cevap içinde soru tekrar
edilmiş kabul edilmektedir.
«Benim yanımdadır» cümlesi ile hem şahsa, hem de mala kefaletin gerçekleşmesi
«Benim yanımdadır ilh...»
Tatarhaniye'den naklen Bahır'da «şu adam senin için benim yanımdadır. Yani istediğin zaman sana getirebilirim veya onu bana bırak,
derse, şahsına kefil olmuş olur» Yine aynı eserde «onu sana yarın getirmeyecek olursam» sözü ile
ilgili olarak Haniye'den naklen «onu sana getirmeyecek olursam sona ait olacak o mal benim yanımdadır» dediği
takdirde mala kefil olmuş olur. Çünkü «yanımda» kelimesi borçta kullanıldığı takdirde o
borcun mutalebesine iştirak ettiği, aynı zamanda bu kelime ile vacip olan bir
iltizamı üstlendiği anlaşılır. Yine «o mal bendedir» dese. yine mala kefil olmuş olur. Bu sarih olduğu gibi
«benim yanımdadır» ifadesi hem şahsa kefalet, hem de mala kefalet oluşu, lafzın yöneldiği karinelerle hangi bölüme inhisar
ettirildiği anlaşılmaktadır» denilmektedir. Hamidiye ve Fetava-ı Hayriye'de bu
kavil ile fetva verildiğine de yer verilmektedir.
Bahır isimli eserde, metin sahibi İmam
Nesefi'nin Kenz'indeki «senin için onun zimmetinde olanlar bendedir» ifadesi
açıklanırken «yanımda» kelimesi ile «üzerime olsun» kelimesi eş anlamdadır. Bu da bir şarta talikte olduğu takdirde
böyledir. O mola kefaleti ifade etmez, ancak şahsa kefaleti ifade eder». Daha
sonra konuya devamla «kendisi ile fetva verilen, «falandan sen bir şey isteme, malın benim yanımda
sayılır» ifadesi ile kefil olmuş olmaz» denilir. Nehir isimli eserde ise bu
ifadeler ret
edilir. Çünkü Haniye'den nakledilen ve
gerekçe olarak ileri sürülen sebepler talik ile mukayyet olmamaktadır.
Musannıf, Bahır'ın bu görüşünü ret etmiş, aynı şekilde Hayreddin-i Remli de bu görüşe karşı çıkmıştır. Zira
fakihlerin sözü her ne kadar. «yanımda» lafzı mutlak kullanıldığı takdirde emanet bırakılmış
olan mal için kullanılıyor ise de, borç karinesi ile kefalet olmaktadır. Zeylai'nin ikrar bölümünde, «örf de bu istikamettedir» denmektedir. Ayrıca
Remli şöyle der: «Bu ifadenin gereği olarak hakim davacının iddia ettiği bir borca
karşılık davalıya sorsa ve cevap mahiyetinde de davalı «o benim yanımdadır» dediği
takdirde borcu ikrar sayılmaktadır.»
«Ben onu yüklendim manasına İlh...»
Musannıf bu ifadeyi, Bedai'ye nispet eder ve bu konuda Tahtavi'nin şöyle
dediğini nakleder: «Hamil kelimesi yüklenilmiş manasına gelebileceği gibi. «ben
onu yüklendim» manasına kefaleti iltizam ettiği şeklinde olması daha da uygun olur.»
«Siz, onunla bir araya gelinceye kadar ben zaminim, sözüyle kefalet akti meydana
gelmektedir ilh...»
Ben derim ki: Bu ifade konusunda Musannıf meseleyi başka
bir meseleye karıştırmış olsa gerektir. Bu karıştırmanın sebebi de bazı nüshalarda kelimelerin düşmesidir
Haniye'de Ebu Yusuf'tan bir rivayete dayanılarak nakledildiğine göre bir kimse
«siz bir araya gelinceye veya buluşuncaya kadar o benim üzerime borçtur» derse
kefil olmuş olmaz. Çünkü burada kefil olduğu hususunu açıklamamıştır. Şahsa mı
yoksa mala mı kefil olduğu belli değildir. Halbuki Haniye'nin ibaresi aynen şöyledir: «Ebu Yusuf'tan bir
rivayete göre, «siz birleşinceye kadar o benim üzerime borçtur» derse veya «onu
sona getirmeyi üzerime aldım» veya «seninle karşılaşıncaya kadar onu üzerime
aldım» gibi ifadeler ile şahsa kefalet meydana gelmektedir. Ama bunun yanında
«siz birleşinceye kadar ben zaminim veya siz karşılaşıncaya kadar ben zaminim» derse burada zamin olduğu konu
şahıs mı mal mı belirtilmediğinden kefalet sa-yılmamaktadır.»
Siraç isimli eserde ise. «siz bir araya
gelinceye kadar o benim üzerimedir. derse caizdir. Gerekçesi de şudur: «Benim üzerimedir» sözü ayna
izafe edilmiş bir iltizamdır. Buluşma veya bir araya gelme süresi de sürenin sonu olarak zikredilmektedir. Buna göre burada şahıs olması nedeni ile
kendisine kefil olunan şahıs olduğundan. borçlusuyla bulununcaya kadar onun
nefsine kefil olduğunu ifade etmiş olmaktadır. Ancak bu ifade bunun tersine
müteala edilmektedir. «Ben birleşinceye, karşılaşıncaya kadar zaminim» derse
asla sahih olmaz. Bu ifade ile hiçbir kefalet üstlenilmiş olmamaktadır. Çünkü
«bin zaminim» sözü zimninde zamin olduğu konusunun mal mı yoksa şahıs mı olduğu
anlaşılmamaktadır. Buna göre de iki mesele orasındaki fark ortaya çıkmış bulunmaktadır. Durum böyle olunca şöyle denmesi daha uygun
olurdu: «Kefalet akti yani şahsa kefalet, üzerime borçtur. Üzerime olsun, siz
birleşinceye veya karşılaşıncaya kadar» derse. bu ifade ile kefalet münakit
olur. Ama «siz karşılaşıp veya birleşinceye kadar ben zaminim» sözü ile kefalet akti sahih
olmaz. Çünkü kefalet konusu cümlenin içinde bulunmamaktadır.
Bu mesele, Hakim'in Kafi isimli eserinde
mevcuttur. Bu eser Zahiru'r Rivaye ile ilgili butun kitapların toplandığı bir
eserdir. Mezhebin sahih görüşlerini nakleden tek kaynaktır. Orada şöyle denir:
«Ben ona kabilim, ben ona zaminim, gibi ifadeler. kefilim manasına gelir. Dolayısıyla kefalet
sahih olmaktadır. Ebu Yusuf ile İmam Muhammed şöyle derler: «onu sona getirmek
üzerime borç olsun. onunla seni buluşturuncaya kadar üzerime borç olsun gibi
ifadeler veya siz birleşinceye karşılaşıncaya kadar birbirinizi görünceye kadar
o benim üzerime borç olsun» gibi ifadeler ile kefalet sahihtir. Ama «o benim
üzerime olsun» ifadesini kullanmaz da, «ben sana zaminim» ifadesini kullanacak olursa bu ifade
batıldır. Kefalet akti sahih olmaz.»
Burada Ebu Hanife'nin görüşüne temas
edilmemesinden anlaşılan, Zahiru'r Rivaye'de bu meselede Ebu Hanife'ye ait bir görüş nakledilmemesidir. Mesele,
ancak Ebu Yusuf ile İmam Muhammed'den Zahiru'r Rivaye'de nakledilmiş
olmaktadır. Bununla da Haniye'nin Ebu Yusuf'tan yukarda nakletmiş olduğu rivayet, bu konuda bir
ihtilafın olmadığını ve o kavlin de zayıf bir kavl olmadığını aksine ondan nakledilen
görüş olduğunu gösterir. İmam Muhammed'in ifadesi de aynen böyledir. Madem ki Ebu Hanife'den
naklen bu mesele de bir nass bulunmuyor. ayrıca güvenilir kişilerin Ebu Yusuf'la İmam
Muhammed'den naklettikleri ve değerli eserlerde bu görüşe yer yerdiklerine göre
bu görüş ile amel edilmesi gerekmektedir.
«Tatarhaniye İlh...» Bu eserin ifadesi
şöyledir: «Siz bir oraya gelinceye kadar, o benim üzerime olsun» ifadesi ile
kefalet sahih olmuştur. Ancak bu kefalet, birleşme anına kadar devam eder.
Çünkü birleşme anı. kefaletin son bulması için bir süre olarak zikredilmektedir» Musannıf. Menih isimli
eserinde aynı ifadeleri benimsemiş bulunmaktadır. Bu mesele musannıfın metinde
zikrettiği mesele ile aynı olmamaktadır. Metin de zikredilen mesele ile kefalet asla sahih
değildir. Çünkü oradaki ifade, «o benim üzerime olsun» şeklinde değil «ben
zaminim» şeklindedir. Buna göre de iki mesele arasındaki farkta bariz bir şekilde görülmektedir.
«Ebu Yusuf'tan nakledilen mesele,
mezhebin mutemet görüşü olma-maktadır İlh...» Bu ifade ile metinde bir rivayete
göre, «kefalet sahih ol-mamaktadır» sözüne işaret edilmektedir. Ancak yukarda
beyan edildiği gibi mezhepte başka ,bir görüşün olmadığı, yalnız ayrı ayrı iki
meselenin bulunduğu. birinde kefaletin sahih olmadığı diğerinde ise kefaletin
sahih olduğu şeklindedir. Ve bu konudaki meseleler orasında bir ihtilafa yer
verilmemektedir. Yukarıdaki açıklamalarımızda bunu göstermektedir.
«Ancak bunu kendi istihraç etmiştir ilh
» Yani Musannıf Şerhinde, «Ebu Yusuf'un o görüşü, mezhepte mutemed bir görüş
değildir» demesine rağmen Gâdıhan Fetava'sında bu meseleyi yukarıdaki şekilde
istimbat etmektedir. İstimbad şekli de şudur: Kefil alanla, kefil olan kişi bir noktada
birleşememektedirler. Dolayısıyla kefil olunan konu. şahsa kefalet midir yoksa
mola kefalet midir bilinmediğinden kefalet sahih olmamaktadır.
«Ancak itiraf ettiği takdirde gerekir
İlh...»
Ben derim ki: Kefilin, «ben onun nefsine kefilim» sözüne
karşılık kefalet konusunda iddia eden aynı noktada birleşecek olursa bu mesele
müsellemdir. Ama iddia eden yalnız mal konusunda kefil olduğunu iddia der. karşı tarafta, «ben yalnız
onun nefsine kefilim» derse, o zaman mesele bir ikrar olmaktan çıkar. Çünkü
ikrar, karşıdakinin kabul etmemesi ile düşer. Dava olmadan da ikrar eden. bundan sorumlu olmaz.
«Ben onu tanımaya kefildim, ifadesiyle mezhepteki
muteber görüşe göre kefalet akti meydana gelmez ilh...» Çünkü fakihler bu
görüşün Zahiru'r Fevaye olduğunu söylemektedirler. Hatta Fethü'l Kadir'de
Vakıat'tan naklen fetvanın da bu görüş ile verildiğine yer verilir. Hülasa'dan naklen Bahır'da «fetva da bu görüş iledir» denmektedir.
Kefilin, «ben onu tanıyorum» demesinin,
kefaleti icap ettirmemesi
«Çünkü burada mutalebeyi iktizam
etmemekte, ancak tanıdığını söy-lemektedir İlh...» Bu da «ben senin onu bulmana zaminim, onu
gösterme görevini üstleniyorum veya onun evini sona göstereceğim» şeklindeki
ifadeye benzemektedir. Fetih. Bahır'da bu konuda «ben onu tanıyorum» ifadesi
ile Siraç'ta olduğu gibi «kefil olmuş olmaz» denmektedir.
«Sahih olan görüş, kefaletin
gerçekleştiğidir ilh...» Yani, «ben borçluyu sana tanıtmayı üstleniyorum» demesi ile «onu ben tanımayı üstleniyorum» ifadeleri
arasında fark vardır. Birinci ifade ile kefil olduğunu belirtmek istemiştir.
Çünkü borçluyu ona tanıtmak demek, istendiği zaman onu istenilen yere getirmeyi
üstlenmek demektir. Ama tanıması demek ancak kefilin «onu tanımaya zaminim»
demesi, istendiği zaman onu getirmeyi üstlenmesi demek değildir. Çünkü kefil
olan kişi zaten borçluyu tanımaktadır. Ancak Haniye'den de nakledilen bir ifadeye göre bu ifade de onu göstermesini üstlendiğini ifade
eder. Her ne kadar kefil olduğunu ifade etmiyor ise de Nehir'de bu hususta yukarda geçtiği gibi
göstermeyi üstlenmiş olduğu meseleye benzemektedir. Bu ifade ile kefil olması
gerekmez» şeklindeki sözü de teyid edilmektedir. Yani buna göre her ne kadar onu göstermesini gerektiriyor ise de kefil olmasını gerektirmemektedir. Bunun
sonucu olarak da kefaletün binnefis dediğimiz şahsa kefaletle ilgili hükümler terettüp
etmemektedir. Nehir. Dolayısıyla «o falan yerdedir. ona git» demesi ile üstlendiği
görevi yerine getirmiş sayılmaktadır. Şahsa kefalette olduğu gibi onu getirmeye
veya onun gittiği yere kadar gitmeye ve onu teşhis etmeye ve getirmeye mecbur
değildir. Çünkü bu gibi durumlar, şahsa kefaletin gereği olan hükümlerdendir.
TETİMME: Yukarda izahına çalıştığımız
gibi kefalet akti, örf ve adette üstlenmeyi gerektiren her ifade ile gerçekleşmektedir. Burada her yerin kendi özelliklerinde de riayet edilmesi önemlidir. Madem ki
burada itibar, örf ve adetedir. Her toplumun, her bölgenin kendisine göre örf ve adeti mevcuttur.
Burada Arapça'dan tercüme edilen bütün ifadelerin Türkçe'de aynen karşılığı,
kefaleti iltizamda kullanıldığı söylenemez. Fethü'l Kadir'de kefaleti iltizam eden ifadeler kabilinden şu ifadelere de yer verilmiştir: «Onu sona getirmeyi
üstleniyorum. onunla seni buluşturmayı üstleniyorum, onu bana bırak. ifadeleri de kefalet için kullanılan ifadelerdir»
Daha sonra Fetava-ı Nesefi'de, «senin falan üzerinde veya zimmetinde olan
borcunu ben sana veririm, ben onu sana teslim ederim. ben onu senin için kabzederim ifadeleri kefalat sayılmamaktadır. iltizamı
üstlenmeyi gerektiren bir ifade kullanmadıkça bu ifadeler örfe göre kefaleti
iltizam sayılmamaktadır» denir. Hülasa'da bu ifade, şöyle kayıtlanmıştır:
Anında kefil olduğunu söylemek isterse. kefil olmuş sayılmaz. Ancak talik
yoluyla olacak olursa o takdirde kefalet olmaktadır. Şöyle ki: «borcunu
vermezse ben öderim» gibi ifadelerle kefalet sahih olmaktadır. Meselelerin benzeri.
adak ve nezir bahsinde de geçti. Orada şöyle denmiştir: «Ben hac ederim» ifadesiyle üzerine hacc
vacip olmaz.
Ama eve girersem ben hacc ederim veya o eve girerse ben hacc ederim gibi şorta talik sureliyle
yapılan bu ifadeler haccı gerektirir. Hacc onun üzerine adak olarak vacip
olur».
Ben derim ki: Ama böyle değil de «ben senin onun zimmetinde olana
zaminim, onu kabzederim ve onu sana veririm» derse teslim veya kabızla ilgili kefalet gerçekleşmiş
olmaktadır. Bu mal ile ilgili kefalet bölümünde zikredilecektir.
METİN
Üç güne kadar kefil olduğu takdirde üç
günden sonra da ilelebet teslim edinceye kadar ona kefil olmuş olur. Bu mesele, Mültekat
ve şerh-ı Mecma isimli eserlerdeki ifadeye binaen zikredilmiş ve orada «onu
hemen anında teslim eder ise beri olmuş olur. Çünkü buradaki sürenin
zikredilmesi, mütalebenin gecikmesi içindir. Ama «üç güne kadar kefilim»
ibaresi akabinde, «ben ondan sonra beriyim, sorumlu değilim» diyecek olursa hiç
bir surette Zahiru'r Rivaye'ye göre kefil olmuş olmaz, Bu da kefaleti üstlenmemek için bir çaredir.
Dürer ve Eşbah.
Ben derim ki: Ebu'l leys'ten naklen Lisanü'l Hukkam
isimli eserde, fetva «kefalet hiçbir surette üç günden sonra sorumlu değilim,
dediği takdirde kefil olmuş olmaz» istikametindedir. Vakıat isimli eserden bir
nakle dayanarak fetvanın kefil olduğu istikametindedir. Ancak birinci görüş
Zahiru'r Rivaye olması itibariyle daha da kuvvetli görülmektedir. Kefil olduğu
kişiyi anında teslime memur değildir. Bu da Zahiru'r Rivaye'nin görüşüdür. Fetva do bununla verilmektedir. Sirac'iyede de bu görüş sahih olarak benimsenmiştir.
Bezzaziye'de ise, «Her ne zaman benden onun teslimi istendiğinde bana bir ay süre tanınması şartıyla kefilim, derse
kefalet sahih olur. Mütalebe anından itibaren bir aylık süre ona tanınmış
sayılır. Ay tamam olur olmaz, ondan kefil olduğu kişiyi teslim etmesi istenir ve bu
teslime mecburdur. Ona ikinci bir aylık süre verilmez. Daha sonra «ben on gün veya daha çok belirli bir süre
muhayyer olmam şartı ile kefilim» derse sahihtir.
Bey'i bunun hilafınadır. Çünkü kefalet
akti, müsamahaya bina edilen bir akittir. Kefile, belirli bir günde, kefil
olduğu kişiyi teslim etmesi şart koşulmuş o'da bunu kabul etmiş ise. istenildiği an onu teslim etmesi gerekir. Aynı
ertelenmiş borçta olduğu gibi. O süre içerisinde getirip teslim ettiği takdirde
sorumluluktan kurtulmuş olur. İhmali görülüp teslim etmeyecek olursa hakim tarafından hapsedilir ama başından
itibaren tesliminden aciz olduğu ortaya çıkacak olursa hakim onu hapsetmez» denmektedir Ayni.
Kefil olunan kişi eğer o bölgeden
uzaklaşmış ise hakim ona bir geliş gidiş süresi kadar zaman tanır. Başka ülkelere de gitmiş olsa durum aynıdır. Ayni. İbn-i Melek. Ancak kefil,
yerini bilmediği veya yeri bilinmediği takdirde aciz olması nedeniyle onu
getirmeye mükellef değildir. Eğer yerinin bilinmemesi konusunda kefil olan kişi
de. kefili tasdik edecek olursa durum böyledir. Zeylai. Bahır'da buna ek olarak, «kefil beyyine ile onun
ikamet yerinin meçhul olduğunu ispat edecek olursa, yine hapsedilmez ve
getirmesi için zorlanmaz.» denir.
Bu görüş Kinye'de olan şu meseleden
çıkarılmıştır: Kefil olunan kişi kaybolursa alacaklı kişi kefili onu
getirinceye kadar sıkıştırabilir. Bunu bertaraf etmenin çaresi de kefilin şöyle bir iddiayı ileri
sürmesidir. Senin hasmın olan kefil olduğum kişi bilinmeyen bir yerde ikamet
etmektedir. Adresini tespit et de ben onu sana getireyim, der ve yerinin bilinmediğini beyyine ile ispat edecek olursa
karşı tarafın (davacının) kendisini zorlamasını bertaraf etmiş olur. Ama
ihtilaf edecek olurlarsa yani davacı olan «biliyorsun» der öbürü de «bilmiyorum» diyecek olursa, bu durumda
eğer davacı o yerin kefilin ticaret için gidip geldiği bir yer olduğunu iddia
ederse, kefilin oraya gitmesi emrolunur. olmadığı takdirde kefile yemin teklif
edilir ve yerini bilmediğine dair yemin eder. Daha sonra gitmesi gerekir
dediğimiz her yerde olacaklının kefilden kendisi için bir başka kefil alması da caizdir. Çünkü onun gaiplere karışma
ihtimali mevcuttur.
İZAH
«Üç güne kadar kefil olsa İlh...» Bunun
özeti şudur: «Ben sana Zeydi getirmeye veya Zeyd üzerindeki borcuna bir ay kadar kefilim» derse o andan itibaren
sonsuza dek ay içinde ve ay sonrası da kefaleti devam eder. Burada sürenin zikredilmesi mutalebenin bir ay sonraya ertelenmesi içindir. Kefaletin
ertelenmesi için değildir. Şöyle ki; bir kimse kölesini üç gün vade karşılığı bin liraya satsa üç günün geçmesi akabinde
kölenin bedeli ile mutalepdir. Burada süreden sonra nasıl mutalep ise kefalet
konusunda da aynen sürenin bitiminden sonra da kefalet devam eder. Dolayısıyla kefil mutaleptir.
Bir diğer rivayete göre o anda kefil olmuş olmaz. Ancak müddetin bitiminden
itibaren kefil olmuş olur. İfadesinin zahirinden de bu anlaşılmaktadır. Her halukarda kefilden o an için kefil olduğu kişiyi veya malı
getirmesi vermesi istenmez. Zahiru'r Rivaye'de budur. Tatarhaniye'de de bu şekilde ifade edilmiştir. Siraciye'de
de, «En doğru olan görüş budur»
denmiştir. Suğra isimli eserde fetvanın da buna göre verildiği Bahır'da da aynen kabul edilmiştir.
Ben derim ki: Bu görüşün mukabili olarak Ebu Yusuf ve Hasan İbn-i Ziyad'ın görüşleri de mevcuttur. Ki müddet içerisinde de kefil sorumludur. Müddet sonrasında ise
kefil kefaletten sorumlu değildir. Bu mesele Zihar ve İla'da «Karısına bir
müddet verecek olursa, zihar ve ila bu müddet içerisinde vuku bulur. O müddetin
geçmesiyle hükümsüz olurlar.» Nitekim Zahiriye ve diğerlerinde bu şekilde ifade
edilmiştir. Yine Zahiriye isimli eserde «ben falana şu saatten itibaren bir
aylığına kefilim» derse, ayın bitimi ile hiçbir ihtilaf olmaksızın kefalet sona
ermiş olur. Ama bir aya kadar değil de bir ay kefilim» derse bu konuda İmam Muhammed bir şey zikretmemektedir. Onun
için de fukaha ihtilaf etmişlerdir. İlelebet kefil olduğu yanı teslime kadar
kefil olduğu söylenmiş. aynen bir aya kadar ifadesinde olduğu gibi. Diğer bir
rivayete göre, ancak o süre içerisinde kefil olmuş olur. «Şu saatten itibaren
bir aya kadar kefilim» demesinde olduğu gibi.
Netice olarak, «şu andan itibaren bir
aya kadar kefilim» ifadesiyle «Bir ay kefilim» ifadeleri arasında fark vardır. Birinci
ifadeyle ancak bir ay için kefil olmaktadır. İkincisinde ise ayın bitiminden sonra kefalet
başlamaktadır.
Ay içerisinde kefil, mutalep bulunmamaktadır. Ebu Yusuf
ve Hasan İbn-i Ziyad'a göre burada da ancak müddet içerisinde kefil olmuş olmaktadır.
Ancak şu andan, şu ana kadar ifadesini zikrettiği takdirde ki «Bu günden bir aya kadar kefilim»
derse, İhtilaf olmaksızın o süre içerisinde kefil olduğunu iltizam etmekte, ama
şu andan şu ana kadar diye zikretmeyecek olurda, «Ben ona bir ay veya üç gün kefilim» diyecek olursa,
ihtilaf edilmiş, bir rivayete göre birinci görüş gibidir. Bir rivayete göre de ikinci görüş gibidir. Tatarhaniye'de
Cem'i Tefarik isimli eserden naklen şöyle denir. Zamanımız ulamasının itimad
ettiği görüş de ikincisi gibi olmaktadır.
Ben derim ki: Zamanımızda Ebu Yusuf'la Hasan İbn-i Ziyad'ın dedikleri gibi bu üç
suret arasında bir fark olmaması gerekir. Çünkü insanlar bu süreleri
zikretmeleriyle kefalete bir süre tanımaktadırlar. Bu sürenin dışında kefaletin
devam etmediğini karşı tarafa söylemiş olmaktadırlar. Yukarda da beyan edildiği gibi kefalet akti örfen
kullanılan ifadeler ile mukayyettir. Örf ve adet de bu olduğuna göre üç ifadenin de durumu aynıdır. Nasıl ki «yanımda»
kelimesi emanet için kullanılan bir lafız ise de borç karinesiyle örfen kefalette de kullanıldığını görmüş idik.
Fakihler şöyle demişlerdir: «Her akit,
nezir; yemin ve vakıf yapan kişinin sözünün kendi örfüne ve adetine
hamledilmesi gerekir. Bu kastı lügatın asıl ifadelerine uygun olsun olmasın
itibar, örfte kullanılan şeklidir.»
Yine Zahire'de gördüğüm şu ifade de bunu desteklemektedir. Ebu Ali en-Nesefi
der ki: Bu konuda Ebu Yusuf'un görüşü insanların örfüne daha çok yakındır. Zira
belirli bir süreye kadar kefil olmaları ile kefaletleri için bir süre tayin
etmiş oldukları anlaşılmaktadır. Bu sürenin bitiminden sonra onlar bir
sorumlulukla karşı karşıya olmadıklarını bilmektedirler. Ancak bu konuda müfti
üzerine gereken bir hususta fetva varakasına sürenin bitiminde hakimin
kefaletten onu sorumlu tutmaması gerektiğini yazması gerekir. Zira kadı bunun
hilafına olan diğer görüşle amel etme durumunda olabilir. Mezkur eserin
cevabında olduğu gibi sürenin bitiminden sonra da kefaletin devam edileceğine dair
sözünden bir kari-ne var lae, bu karine gereği kefalet devam etmiş olur. Enfail
Vesail isimli eserde, «Bu konu münakaşa edilmektedir. Çünkü mükallit olan yani
müctehit olmayan kadı şaz olan rivayetlerle hüküm veremez. Ancak Zahiru'r
Rivaye ile hüküm verebilir. Yalnız fetvanın o şaz görüş istikametinde olduğuna
dair bir nass olacak olursa o zaman hakim bu görüşte hüküm verebilir» denmektedir.
Ben derim ki: İmam Nesefi'nin yukarda zikretmiş olduğu
görüş, Zahiru'r Rivaye'ye bina edilen bir görüştür. Çünkü örfün olmadığı yerde durum böyledir. Ancak örfün olduğu yerde durum değişir. Akit yapanların kasdetmedikleri
bir manayı kasdetmiş gibi göstererek hakimin bir hüküm vermesi için gerekçe
bulunmamaktadır. Bu Zahiru'r Rivaye'nin hilafınadır.
«Kadı onu kefaletten bertaraf eder,
sorumlu tutmaz» ifadesi bir İhtiyat kabilindendir. Çünkü akti yapanların bu
meseleler hakkında fakihlerin görüşlerini bilmeleri ihtimali mevcuttur. Bunun
için örfün hilafına bir karine bulunacak olursa, o zaman Zahiru'r Rivaye'de
olan görüş ile hüküm verir.
«Mültekat'ta akın ifadeye göre İlh...»
«Üç güne kadar kefilim» İfadesi ile kefalet üç günden sonra mı başlar, yoksa üç
gün içerisinde de kefil sayılır mı? «Üç gün içerisinde de kefil sayılır» diyen görüşün gerekçesi
Mültekat isimli eserde nakledilen bu ifadeden anlaşılmış olmaktadır.
«Onu anında teslim edecek olursa,
zimmeti beri olmuş olur İIh...»
Kefili alan kişide alacaklı olan kişide bunu kabule
mecburdur. Mesela: Bir kimsenin iki yıllık ertelenmiş bir borcunu, borçlu olan
kişi sürenin bitiminden önce getirip de alacaklıya verecek
olursa, karşı taraf «ben bunu almam»
diyemez. Almaya mecburdur Haniye. Eğer kefil müddet geçirmeden yani üç günlük
süre geçmeden kefil değil ise. o süre içerisinde teslimin sahih olmaması ve
karşı tarafında bunu teslim almaya mecbur tutulmaması gerekir.
«Hiçbir surette kefil olmuş olmaz
ilh...» Çünkü bu süreden sonra «Ben kefaletten sorumlu değilim» İfadesi ile
müddetin bitiminden sonra kefil olmadığını açıklamaktadır. Dolayısıyla bu ifade
ile hem üç günden evvel ve hem de üç günden sonraki sürelerde kefaletten beri olduğunu söylemiştir. Ki
Zahiru'r Rivaye de bunu gerektirir. Çünkü Zahiru'r Rivaye'ye göre kefalet sürenin bitiminden
İtibaren boşlar, o da sürenin bitiminde kendisini kefaletten beri saydığına göre daha önce de Zahiru'r Rivaye'ye göre zorunlu
olmadığından hiçbir surette kefil olmuş olmaz.
«Ebu'l leys'ten Lisanü'l Hukkam isimli
eserin naklettiği ifadeye göre İlh...» Bu iki görüş de Bahır'da Bezzaziye'den naklen
verilmektedir.
«Süre içerisinde kefil sayılır İlh...»
Nitekim Camlü'l Fusuleyn'in yirmi altıncı faslında bu ifadeyi destekleyen bir
mesele vardır ki şöyledir:Bir kimse birinin şahsına bir oya kadar kefil olsa ve
bir aydan sonra beri olacağı şartını ileri sürse, bu ifadenin gereği bir aya
kadar kefil olmuş ve bir ayın bitiminde kefalet sona ermiş olur.
«Ancak birinci görüş, Zahiru'r Rivaye
olması bakımından kuvvet kazanmaktadır İlh...»
Ben derim ki: İkinci görüş, insanlar arasında örf ile
sabit olan bir görüş olması dolayısıyla ayrı bir kuvvet kazanmaktadır. Çünkü
insanlar bu ifadeleriyle ancak bu süre içerisinde kefil olduklarını
kasdetmektedirler. Burada ancak kefil olan kişi Zahiru'r Rivaye veya Zahiru'r
Mezhep de-diğimiz bu hükmü biliyor ise ve onu da kasdetmiş ise, o zaman kastına binaen
kefalet devam etmiş olur.
«Teslim gerekir ilh...» Yani birinci
talep ile teslim gerekir. «Her ta- lep ettiğinde bir ay süre olması şartıyla kefilim» dediği
takdirde, talep vuku bulur bulmaz birinci talep ile teslim gerekir. İkinci defo
onun içîn bir süre tanınmış olmaz. Yani ikinci bir taleple bir aylık bir süre
daha tanınmış olmaz. Bu da süre içerisinde istenileni vermemiş veya istenilen şahsı getirmemiş ise.
Ama, verecek veya getirecek olur. ve «Ben görevimi yaptım artık ben bundan böyle sorumlu değilim» dediği
takdirde, ilerde meydana gelecek ikinci bir mutalebeden sorumlu olmamaktadır.
Ama birinci sürenin bitiminde veyahutta tesliminde «Ben bundan sonraki
talebinden beriyim, sorumlu değilim» demeyecek olursa, karşı tarafın ikin-ci
defa bunu ondan istemeye hakkı vardır. Beraet vuku bulmuş olmaz. Çünkü
kefalette «Senden her talep ettiğinde benim için bir aylık süre vardır» demesi ile şu ifade
kastedilmiş olsa gerektir: «Benden her iste-mende sana onu getireceğim. Ancak bir aylık bir süre istiyorum»
demek-tir. Çünkü «her defasında ifadesi, karşı tarafın her isteğinde bu sorum-luluğu üstleneceğine
dair kendisinin iltizamı mevcuttur. Birinci talebin gereği teslim edecek olursa
ve berî olduğunu söylemeyecek olursa, ikinci bir mutalebe ile de sorumlu sayılır. Ancak «Ben beriyim»
diye sarih bir ifade ile kendisini ibra ettiğini karşı tarafa iletecek olursa
birinci teslimi yapar yapmaz ondan sonra gelecek taleplerden beri olmuş olur.
Aksi halde her seferinde karşı tarafın isteğine cevap vermek mecburiyetindedir.
Netice olarak, «Her talep ettiğinde «ben
ona bir ay sure vermen şartı ile kefilim.» dese ve o süre içerisinde onu getirmesine rağmen
«Ben artık beriyim» demedikçe başka bir konuda ikinci bir talep vuku bulsa
aynen kefil için bir aylık süre sabit olmuş olur. Yani kendisini ibra
etmedikçe, her defasında talep ile süre kendisini yenilemiş olurlar.
Ben derim ki: Netice olarak şahsa kefil olan kişiyi
talep ettiği takdirde kefilin, talep anından itibaren teslim için bir aylık bir
süresi vardır. Ay tamam olur olmaz onu teslim etmek için mutalebe bulunur. Fakat bu
mutalebe ile ikinci bir aylık sürem vardır diye kurtulmaya çalışamaz. Teslim eder.
Teslim ettikten sonra sorumluluğundan beri olduğunu da ilave ederse, ondan sonra bir
sorumluluğu bulunmamaktadır. Ama, teslim ederde beri olduğunu söylemezse daha
sonra alacaklı olan kişi herhangi bir mutalebede bulunduğu takdirde bir aylık
sürenin subutu ile yine onu teslime mecburiyeti vardır. Ay biter bitmez onu teslim etmez, karşı tarafta
talebinde ısrar ederse, ikinci bir talep için yeni bir süre vardır diye bir
iddiada bulunamaz. Bu şahsa olan kefaletle ilgili olmaktadır.
Mala kefalet konu^unda ise malı teslim ettikten sonra
ikinci defa mutalebe olunamaz. Çünkü borcu ödemekle kefalet sona ermiş olur.
Bunun içinde Zâhire isimli eserde, «Ne zaman benden talep edersen bir aylık
süre olmak şartı ile kefilim.» derse ve bu da bin liralık bir borç için üstlenilmiş olsa,
talep anından itibaren bir aylık süre kefil için sabit olmuş olur. Sürenin
bitiminde ne zaman isterse alacaklı olan, borcunu kefilden talep edebilir.
İkinci defa talep ettiğinde bir aylık sürem vardır diye iddiada bulunamaz.
Bununla da Şarih'in sözünün malla ilgili kefalet
konusunda olduğu anlaşılmaktadır. Mümkün
olmadığı içinde «her ne zaman» ve «ne
vakit» ifadelerinin genelliği ortadan kalkmış bulunmaktadır. Şahsa kefalette
ise durum bunun hilafına olmaktadır.
«Satış akti, bunun hilafınadır ilh...»
Yani üç günden fazla muhayyerlik için bir süre istese, satış akdinde üç günden
fazla bir süre verilmez. Bu da yukarda beyan edildiği gibi Ebu Hanife'ye göre böyledir. Sahibeyn'e göre
süre uzatılabilir.
«Belirli bir tarihte teslimi şart
koşulacak olursa o tarihte teslim etmesi gerekir ilh...» Zira şartın gereği;
kefilin o süre içerisinde kefil olduğu kişiyi getirmesi gerekir.
«İhmali açık olduğu an hapsedilir İlh...» Mesela kefaleti inkar
etmesi ve karşı tarafın kefil olduğunu beyyineyle ispat etmesi buna bir örnektir. Ancak böyle bir kefalet
olduğunu ikrar edecek olursa «kefil olduğun kişiyi niye getirmedin» diye ilk anda onu hapsedilmez. Bu da Zahiru'r Rivaye'nin görüşüdür. Nitekim
Bezzaziye'de de bu şekilde ifade edilmiştir. Yani süre geldiği halde karşı taraf teslimde
kusur edecek olursa inkarı sebebiyle karşı tarafa zulmetmiş olacağından (borçlu
meselesin de olduğu gibi) hakim onu hapsedebilir. Haniye'de de bu şekilde sarahaten ifade edilmekte, Zeylai'nin bu
meseleye muttali olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü bunu genel olarak
zikretmektedir.
«Teslimine aciz olduğu önceden
belirlenecek olursa hapsetmez ilh...»
Fakat bu durumda da alacaklı olan kişi ile kefil arasına
girmez. Alacaklı olan kişi kefili bu konuda sıkıştırabilir onu takip edebilir.
Ancak. bu sıkıştırma ve takibinin onun işlerine mani olmayacak bir şekilde
olması şarttır. Tatarhaniye'de «Eğer olacaklı olan kişinin kefile olan
müazemeti zarar verecek olursa garanti için ondan da bir kefil olarak bu konuyu
pekiştirebilir» denilmektedir. Nehir.
«Eğer kayıp olursa ilh...» Yani kendi
şahsına kefil olunan kişi ortadan kaybolur, alacaklı olan kişi de kefilden onun getirilmesini isteyecek
olursa. Nehir. Mahkemede hakim tarafından o şehirde olmadığı, başka bir yerde olduğu bilinir veya
kefilin ikame ettiği bir beyyine ile şehirde olmadığı, başka bir yerde olduğu
İspat edilecek olursa hakim kefile gidip gelecek kadar bir süre tanır. Nitekim Bezzaziye'de ve
Hakim'in Kafi isimli eserinde bu şekilde beyan edilmiştir. Burada mesafenin
yakın ve uzak olması eşit durumdadır. Fetih.
«Hakim ona bir mühlet tanır İlh...» Yani
kefil oraya gidip kefil olduğu kişiyi getirmek istediğinde, gidip geleceği
kadar bir süre tanır. Ama, gitmemede ısrar edecek olursa hiçbir süre
tanımaksızın hakim hemen onu hapsedebilir. Bezzaziye. Tatarhaniye'de «Eğer yolda bir tehlike veya gitmesine mani bir durum bulunacak olursa kefil gidip getirmekle
mükellef değildir» denilmiştir, Bahır.
«Yabancı bir ülkeye gitmiş olsa da ilh...» Yabancı bir ülke, yani İslâm
ülkesinin dışında dar-ı harp dediğimiz bir ülkeye gitmiş olsa da kefalet batıl olmaz. Kefilin onu gidip
getirmesi gerekir. Her ne kadar başka bir ülkeye sığınması sebebiyle (malı konusunda) hükmen ölü
sayılıyor ise de, bizatihi, şahsı konusunda sağ olması nedeniyle mutaleptir. Hem tevbe etmesi, hem de ülkeye dönmesi (eğer irtidad etmişse
tövbe ederek İslâm'a dönmesi) gerekir. Nihaye bu şekilde mutlak olarak
zikretmiş. Zahire'de ise ifade ile kayıtlanmıştır: Eğer kefil oraya gidip onu
getirmeye muktedir ise(ki onlarla aramızda bir antlaşma var ise) durum böyledir. Din değiştirerek o ülkeye sığınan kişiyi
onlar iade ediyorlarsa kefilin burada mükellef olması söz konusu olabilir. Aksi
halde kefil mükellef değildir. Günümüz meselelerinde durum da bu görüş istikametindedir. Çünkü
devletler orasında mubadeleler antlaşmaya bağlıdır. Fertlerin bizatihi gidip
oralardan getirmeleri mümkün olmamaktadır. Bu da önemli bir kayıttır. Bahır.
«Yeri bilinmediği takdirde bu ya beyyine
ile ya de karşı tarafın tasdiki ile sabit olur bu durumda kefil onu getirmekle
mükellef değildir İlh...» Bu da olacaklı olan kişinin falan yerde olduğuna dair beyyine ile adresini
ikametgahını tespit etmemesi ile kayıtlıdır. Ettiği takdirde yukardaki hükümler
gereği oraya kadar gidip onu getirmek mecburiyetin-dedir. Çünkü onun İkamet
yeri bilinmektedir. Bahır.
«Onun adresini bilinmediğini kefil iddia
eder, karşı tarafta tasdik ederse ilh...» Zeylai'nin ibaresi budur. Çünkü
gitmek istese de gideceği yer belli olmadığından teslimine muktedir değildir. Ayrıca karşı taraf onun bu
iddiasını tasdik etmiş bulunmaktadır. Görüldüğü gibi Zeylai bunu mutalebenin
kaldırılması için şart koşmamakta zira, Zeylai meseleyi tasavvur ederken tasdik
edip etmeme meselesini ihtilaf ettikleri noktaya İnhisar ettirmektedir. Yani
karşı taraf adresinin bilinmediğin söyler, olacaklı olan adresinin belli olduğunu iddia edecek olursa, karşı
tarafın iddîasını tasdik etmediği müddetçe oraya gidip gelme adeti var ise
gitmesi gerekir. Yok ise, söz hakkı kefilindir.
Dolayısıyla kefil gidip getirmekle
mutalep değildir ki bu ifadeyle de adresini bilmediğini iddia etmesi halinde karşı
tarafın bunu tasdik etmesi çarlı söz konusu olmamaktadır. Yani kefil adresin
bilinmediğini İddia etse karşı taraf
aksini îddia etmedikçe mutalep değil. Mutalep olmaması içinde karşı tarafın bu
iddiayı tasdik etmesi gerekmez. Bundan da anlaşılan kefilin adresinin
bilinmemesiyle ilgili bir beyyine getirmeye de gerek yoktur. Onun için musannıfın
ifadelerinde bir insicam olduğu anlaşılmaktadır.
«Alacaklının mülazemetini bertaraf
etmedeki çare İIh...» Yani kefil olunan kişi gaip olacak olursa, onu
getirinceye kadar kefili, olacaklı sı-kıştırabilir ve onu takip edebilir. Bu
takipten kurtulabilmesi için bir çare olarak onun ikametgahını bilmediğini
«Biliyorsan ver sana getireyim» şeklinde karşı iddia ile ona karşı çıkmasıdır.» şeklindeki
ifade nefy için getirilmiş bir beyyinedir. Aslında kabul edilmemesi gerekir. Ancak tali bir konuda olduğu için kabul edilmiş olsa gerektir. Çünkü buradaki ana maksat mutalebenin iskatıdır. Makdisi
Rahmeti'nin bu konuda «Beyyine ge-tiren alacaklı kişidir.» şeklindeki tefsiri
ise sahih değildir. Çünkü ibare ile pek münasebeti yoktur.
«İhtilaf edecek olurlarsa ilh...» Yani
kefil, «Ben yerini bilmiyorum,» alacaklı olan kişi de «Biliyorsun» diyecek olur da aralarında ihtilaf mey- dana gelecek olursa demektir. Zeylaî.
«Gidip gelme imkanı varsa gider, yoksa
yemin ederek mutalebeden kurtulur ilh...» Zeylaî'nin, Feth'in ve Gahır'ın
ifadeleri böyledir. Yani söz hakkı kefilindir. Çünkü o asıl olan adresin
bilinmemesi hususunu savunmakta ve karşı tarafın talebini de inkar etmektedir. Yani karşı tarafın
«Biliyorsun» iddiasını inkar etmekte, inkar eden kişiye de yemin teklifi yapılmaktadır. Yemin
ettiği takdirde de o an için mutalebeden kurtulmuş bulunmaktadır.
Bazı fukahaya göre, kefilin sözüne
iItifat edilmez: aczi tamamen or-taya çıkıncaya kadar hakimin onu hapsetme
yetkisi vardır. Çünkü karşı tarafın isteği direk olarak kefile yönelmiştir. Bu
sorumluluktan kurtulmak için mücerret bir şekilde inkara kalkışması ve ona
karşı bir iddia ile «yerini bilmiyorum, dilersen söyle getireyim» şeklindeki
sözleri muteber sa-yılmamaktadır. Burada şarihin «yemîn eder» şeklindeki açık
ifadesi fu-kahanın şu sözlerinden istifade edilerek alınmış olsa gerek ki o da, «İnkar etmiş olsaydı kabul edilirdi.» denen yerde «İnkar ettiği
takdirde yemin teklif edilir» sözünden anlaşılmakta. Ancak metindeki ifade ile
şarihin ifadesi birbirine ters düşmekte. Çünkü metindeki ifadeye göre kefil
«Bilmiyorum» iddiasıyla karşı koyduğu takdirde, ya karşı tarafın bunu tasdik
etmesi veya gerçekten bilmediğine dair beyyine getirmesi gerekmektedir.
«Bilmiyorum» sözü, mücerret olarak yeterli sayılmamaktadır. Ancak metindeki bu
ifade Fetihte zayıflığına işaret edilen kıyle kavline göre olduğu anlaşılmış
olmaktadır.
METİN
Şahsa kefil olan kişi kefil olduğu
kişinin ölümü ile (köle de olsa) kefaletten beri olmuş olur. Yani kefalet sona ermiş olur. Köle de olsa ifa-desi ile kölenin mal olması
konusunda bir tereddüt olabilir şeklindeki vehmi bertaraf etmek istemiştir.
Eğer teslimi mümkün olmayacak olur ise,
o zaman kölenin kıymetini ödemesi gerekir. Nitekim, «Kölenin rekabesine kefil
olduğu takdirde hüküm ne olur?» meselesinde bu mesele izah edilecektir. Kefil
olan kişinin ölümü ile de kefalet son bulur.
Bir kavle göre kefilin varisleri
murislerinin kefil oldukları konuda sorumludurlar. Kefil olunan kişiyi
getirmekle yükümlüdürler. Siraç. Alacaklı olan kişinin ölümü ile kefalet son bulmaz. Bu durumda onun varisi veya
vasisi kefilden kefil olduğu kişiye teslim etmesini isteyebilirler.
Vehbaniye'deki bir kavle göre kefaletin son bulacağı do söylenmektedir. Ancak mezhepte muteber
olan görüş birinci görüştür. Alacaklı olan kişiye götürüp teslim etmesi ile
kefilin sorumluluğu biter.
Bu da eğer teslim edilen yerde
mahkemeleşmeleri mümkün olursa (yani mahkemenin bulunduğu bir yerde teslim
ederse) böyledir. Alacaklı olan kişi yani kefili alan kişi ister kabul etsin ister etmesin. Hatta kefalet
esnasında «Ben onu sana getirdiğim, teslim ettiğim an sorumluluğun biter» demese de durum böyledir. Çünkü bir defa teslim
etmesiyle kefilin zimmeti beri olmuş olur. Burada karşı tarafın talebine binaen
olduğu takdirde kefalet gereği teslim ediyorum demesi de gerekmez. Ama karşı taraf teslim et diye
bir talepte bulunmamış, kefil kendiliğinden teslim etmiş ise, bu durumda
kefalet gereği sona teslim ediyorum demesi şarttır.
Bir mahkemede teslimi şart koşulacak
olursa onun dışında teslimi kabul edilmemekte mahkemede teslim etmesi gerekmektedir. Zamanımızda fetva da buna göre verilmektedir. Çünkü insanlar,
üzerlerine düşen görevleri tam olarak ifa etmemektedirler ve hak konusunda
birbirlerine yardımcı olmamaktadırlar.
Vali yanında veya şu hakimin yanında
teslim edeceksin şeklinde şart koşulsa başka bir hakim huzurunda teslim etse bu teslim
geçerlidir. Zimmeti teslim konusunda beri olmuş olur. Bahır.
Kefil olduğu kişinin hapishanede olması
halinde hapiste iken onu teslim etse, eğer bu hapishane o hakimin bölgesinde
ise veya o valinin bölgesinde ise caizdir. İbn-i Melek. Kefil de kefaletten beri olmuş olur.
Kefil teslim etmeyip de kefil olunan kişi bizatihi kendisi
teslim olacak olursa maksadın hasıl olmuş olması sebebiyle kefil kefaletten
kurtulmuş olur. Kefil olan kişinin vekili veya onun elçisi tarafından teslim
olacak olursa karşı tarafın bunu kabul etmesi ve teslim edenlerin (vekilin ve elçinin)
teslim ederken kefil adına «Kefalet gereği teslim ediyoruz» demeleri şarttır.
Ayni. Dürer. Aksi halde kefil sorumluluğundan kurtulmuş olmaz. ibn-i Kemal.
İZAH
«Kefil olunan kişinin ölmesi ile kefil
kefaletten beri olur ilh...» Yani şahsına kefil olduğu kişinin ölümü ile
kefalet sona ermiş olur. Kefaletin devamında bir fayda mülahaza edilmemektedir.
Çünkü kefalet, kişinin teslim edilmesi ile ilgilidir. Kişinin ölmesi ile
kefaletin devamı bir fayda sağlamamaktadır. «Kefilin zimmeti beridir»
konusundan maksat, kefil olan kişinin ölmesiyle kefalet batıl olmuş sona ermiş
olur. Nitekim Kenz'de bu şekilde ifade edilmiştir. Çünkü biraz önce de belirttiğimiz gibi, artık kefil olduğu
kişinin tesliminden aciz olduğu kesinlik kozanmış olmaktadır.
Yerinin meçhul olması bilinmemesi
halinde ise durum böyle değildir. Çünkü daha sonra öğrenme ihtimali mevcuttur. Bunun için
kefalet devam edebilir ve mutalebe söz konusu olur. Onun için de burada, «Kefalet batıl olur» demişler.
öbür tarafta ise batıl olur dememişlerdir. Bezzaziye ve Hülasa'da «Kefil olunan
kişi gaip olur, ikametgahı bilinmeyecek olur eserine de rastlanamazsa, ölümü mesabesindedir»
denilmiştir.
«Mahkeme onu hapsedemez» şeklindeki
ifadeleri ise. o on için mutalebe edilmemesinde gerekçe, gaip olması, adresinin bilinmemesi,
sanki ölmüş durumunda kabul edilmesidir. Binaenaleyh bunun için «hapsetmez» denmiştir.
Kefaletin batıl olduğu konularda
mutalebenin tamamen düştüğü anlarda ise durum böyle değildir. Çünkü kefalet ortadan
kalkmış olmakta kadı için hapsetmeye bir gerekçe bulunmamaktadır. Eğer durum böyle olmazsa ifade metinlere ve
şerhlere tamamen ters düşmüş olacaktır. Bunu burada söylememizin sebebi biraz
sonra fetva konusu olan bir hadise ile yakından ilgili olmasıdır.
«Kefil olunan kişinin ölmesi ile ilh...»
Bu ifade kefile kefil olan kişinin (birinci kefilin) ölmesiyle beri olacağına
şamil olacağı gibi şahsına kefil olunan kişinin ölümü ile her iki kefilin de beri olacaklarına şamildir. Haniye'ye
göre şahsa kefil olan kişi olacaklı olan kişiye yine kendi nefsi için bir kefil
verse birinci kefil olunan kişi ölse iki kefilden beri olmuş kefaletten
kurtulmuş olurlar. Birinci kefil ölecek olursa ikinci kefil beri olmuş olur.
Şahsa kefalette, alacaklı olan kişinin
kefil olunan kişiyi ibra etmesiyle kefalet batıl olmaz. Ancak mal konusundaki
kefalet esas borçlunun ibrası ile kefilden de bu borç sakıt olmuş kefalet son bulmuş olur. Bahır'da şahsa olan
kefaletin; kefil olan kişi ile kefilin ölümleri halinde batıl olacağına inhisar
ettirilmesi asilin ibra edilmesi ile (yani kefil olunan kişinin ibra edilmesi
ile) kefaletin batıl olmayacağına işaret etmek isten- miştir. Meselenin tamamı
Bahır'dadır. Şarih de bu meseleyi, malla ilgili kefalet bölümünden önce zikredecektir.
«Bununla şunu def etmek istemiştir
İIh...» Menih isimli eserde de bu şekilde ifade edilmiştir. Ancak, buradaki vehim hala vakidir. Çünkü
Hülasa'da bu konuda şöyle denmektedir: «Bir kölenin nefsine kefil olsa ve köle
ölse kefil olan kişi beri olmuş olur. Eğer burada iddia edilen konu köle
zimmetinde bir borç ise ama kölenin bizatihi kendisi söz konusu ise; kefil beri
olmaz. Ölmüş olan bu kölenin kıymetini öder.»
Her iki meselede de kefil bulunan kişi kölenin kendisidir.
Ancak birinci meselede iddia edilen husus, kölenin zimmetinde olan bir maldır.
ikincisinde ise: kölenin bizatihi kendisidir. Musannıf'ın «köle de olsa» ifadesi her iki meseleye de şamil olduğunu göstermektedir. Halbuki
ikinci meselede kölenin ölmesiyle kefil beri olmamaktadır. Her ne kadar ölümü ile teslim mümkün
görülmese de. Ancak bu durumda kıymetini ödemekle mükelleftir. Bu ihtimali de bertaraf etmek için köle yerine.
«Zimmetinde bir mal olduğu iddia edilen köle de olsa» demesi daha uygun olurdu.
«İlerde gelecektir İIh...» Kölenin
rekabesine yani bizatihi nefsine ke-fil olduğu takdirde, ki bu mesele burada
bahsettiğimiz ikinci mesele ol-maktadır. Her iki meselede havale babından önce tekrar
ele alınacak orada izah edilecektir.
«Kefilin ölmesi ile de nefse olan kefalet son bulur İlh...» Bir kişinin şahsına kefil
olan kişi ölecek olursa, kefilin ölmesiyle mutalebe edilecek kişi kalmadığından
kefalet son bulmuş olur. Zaten
konumuz şahsa olan kefaletle ilgilidir.
Mal ile ilgili kefaletle kefilin
ölmesiyle kefalet batıl olmaz. Çünkü ke-faletin hükmü. Ölümden sonra malından
ödenmek üzere devamı mümkün görülmektedir. Daha sonra da veresesinin kefil olunan kişiye rucu
imkanı mevcut olmaktadır. Eğer kefil olunan kişi isteğe binaen kefil olmuş,
borçta zamanı gelmiş bir borç olursa. Ama borç tecil edilmiş olacak olursa,
süre gelinceye kadar rücu hakkı sabit olmamaktadır. Bahır.
«Alacaklının ölümü ile kefalet batıl
olmaz. Varisi veya vasisi (kefil-den mutalebe edebilir), yani ondan isteyebilir
İlh...» Kefil şahsına kefil olduğu kişiyi vereseden herhangi birine veya iki vasiden
birine (özellikle) teslim edecek olursa; diğerinin veya diğerlerinin kefilden
(kefil ol-duğu kişiyi teslim etmesini istemeleri ve ona) bir mutalebe yöneltme
hakları vardır. Yenabi'den naklen Bahır'da böyle nakledilmiştir. Ancak bu
ifade, fukahanın şu ifadelerine ters düşmektedir. Şöyle ki; «Bir kimse öldüğü
zaman, varislerinden biri onun adına, lehinde ve aleyhinde sabit olacak
meselelerle ilgili hasım olabilmektedir.» demişlerdir. Varislerden birine
teslim, bizatihi ölen kişiye teslim mesabesinde olduğuna göre diğerlerinin
mutalebe hakkı olmaması gerekir.
Ben derim ki: Camiü'l-Fusuleyn'de «Evet varislerden biri
murisin, le-hinde ve aleyhinde sabit olabilecek konularda onun yerine kaim
olmak-tadır. Bu da bütün varislerin haklarının ortaya çıkmasını sağlar. Ancak tümünün hakkı
sabit olsa da o varisin yalnız kendi hissesine düşeni kabzetme yetkisi bulunmaktadır.»
denilmektedir. Bununla da cevap be-Iirmiş olmaktadır ki mutalebe hakkı varislerden her biri için sabittir. On-lardan biri,
hakkını aldığı takdirde diğerlerinin hakkı sakıt olmamakta. çünkü onun yalnız
kendi hissesine düşen miktarı alma hakkı vardır. Di-ğerlerinin yerine kaim olması ancak onların haklarının
sabit olmasını sağ-lamak içindir. Yani onların da leh ve aleyhte hükümlerinin sabit olması
için mahkemeye gelmelerine gerek yoktur. Onlardan biri diğerlerine ancak bu
konuda kaim olmaktadır.
«Bir kavle göre beri olur ilh...» Yani,
«kefil, olacaklı olan kişinin ol-mesi ile kefaletten kurtulmuş kefaleti son bulmuş olur.» diyen bir kavil de mevcuttur.
Kefilin, kefil olduğu şahsı kefil alana
teslim etmesiyle kefalet sona erer. Yani kefil şahsına kefil olduğu kişiyi
getirerek kefil alana teslim etmesi ve direk birbirlerine muhatap olmalarını
sağlayacak her çeşit maniyi ortadan kaldırmakla kefalet görevi sona ermiş olur. Bunu
yaparken de işte senin hasmın dilersen al diyerek kefaletten beri olmuş olur. Bu
ifadeyi mutlak bir şeklîde zikretmesi; teslim için bir vakit tayin edilsin
edilmesin, vaktinden önce teslim etsin etmesin durumun aynı olduğunu belirtmek
içindir. Her iki duruma da şamil olduğundan ifade mutlak olarak kullanılmıştır. Çünkü tanınan süre,
kefile tanınmış bir hak olduğundan kefil hakkını dilediği zaman iskat edebilir.
Borçta kendisine bir vade tanınan kişinin vadeyi istediği zaman iskat edip
borcunu ödeme imkanına sahip olduğu gibi. Kefil de, kendisine tanınan süreyi iskat ederek
karşı tarafa (nefsine) kefil olduğu kişiyi teslim edebilir.
«Mahkemeleşmenin hükmü olduğu yerde
ilh...» Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre bu teslimin şehir veya şehir hükmünde
olan mahkemenin bulunduğu bir yerde olması şarttır. Ebu Hanife'ye göre şart
değildir. Bu konuda Sahibeyn'in görüşü delil bakımından daha kuvvetli
görülmektedir. Nitekim Fetih'te bu görüş tercih edilmiştir.
Diğer bir kavle göre, Ebu Hanife'yle
talebeleri Ebu Yusuf, İmam Muhammed arasında bu konudaki ihtilaf huccet ve
burhandan kaynaklanan bir ihtilaf değil. asır ve zaman değişikliğinden meydana
gelmiş bir ihtilaftır. Meselenin gerekçesi Zeylai'de beyan edilmektedir. Bu
ifadeyle şu ifade edilmek istenmemiştir. Kırda veya köyde teslim edecek olursa
o zaman bu teslim bir mana ifade etmeyeceğinden kabule şayan olmamaktadır.
Meselenin tamamı Nehir'dedir.
«Bu karşı tarafın istemesinden önce veya
sonra olsun değişmemektedir İIh...» Alacaklı olan kişi bunu kabule mecbur
edilir. Nasıl gasıp gasbettiği malı sahibine iade etmek üzere getirse sahibi
onu kabza ve (kabule mecbur ise) veya borçlu olan kişi borcunu getirip teslim
edecek olursa olacaklı borcu almaya nasıl mecbur ediliyor ise, burada da kefil, kefil olduğu kişiyi getirip
teslim ettiği takdirde kefil olan kabul etmeye mecburdur. Menih.
Durum, bizatihi kefil kendi getirip teslim edecek olursa
böyledir. Ama bir başkası getirip teslim edecek olursa o zaman alacaklı olan
kişi bunu kabule mecbur değildir.
«Bir defa teslim edilmekle kefilin
zimmeti beri olmuş olur ilh...» Ancak burada tekrarı gerektiren bir husus
olacak olursa o zaman bir defa teslimle beri olmamaktadır. Nitekim yukarda bu durum beyan edildi ve orada, «Her talep
ettiğinde veya ne zaman talep edersen buna bir aylık süre tanıman şartıyla ona kefilim diyecek
olur ve teslimin sonunda do beraatı şart koşmayacak olursa her
mutalebede onu teslime mecbur ve bir
aylık süre de kendisi için yeniden sabit olur» denmişti.
«Bununla fetva verilmektedir ilh...» Bu da İmam Züfer'in görüşüdür. Yani İmam
Züfer'in kavliyle fetva verilen meselelerden biri de budur. Bahır. Bahır sahibi fetva verilen
İmamı Züfer'e alt yedi mesele daha saymakta ve «fetva verilen meseleler yalnız yedi
meseleye inhisar etmemektedir.» denmektedir.
Ben derim ki: Bahır'da bahsedilen bu yedi mesele üzerine
eklenebilecek diğer bazı meseleleri ben nafaka ile ilgili bölümde nazmen zikrettim ve orada
bunlara bir kaç mesele daha ekledim.
Nehir'de bu konuda Vakıatı Hüsamiye'den
naklen «Bu görüş İmamı Züfer'in görüşü değil fukahadan müteahhirinin
görüşüdür.» denmekte ve oradaki ifade aynen şöyle nakledilmektedir:
«Ulemamızdan müteahhirin. Zahiru'r Rivaye'nin cevabını benimseyerek çarşıda
veya şehrin herhangi bir bölgesinde (o zamanın örfüne binaen) teslim ettiği
takdirde zimmeti beridir, demişlerdir. Ancak zamanımızda bu teslim ile beri
olmamaktadır. Çünkü o zaman insanlar hakla ilgili konularda birbirlerine
yardımcı olmaktaydılar.
Ama bugün için durum böyle değildir. Bunun için de mahkemede veya falan yerde teslim
edilmesi şartı bir fayda sağlayacağından böyle bir şart sahih kabul edilmekte ve fetva da buna göre verilmektedir» Bundan da anlaşıldığına göre yukarıdaki «Ebu
Hanife'yle sahibeyn arasındaki ihtilafın delil ve huccetten kaynaklanan bir ihtilaf
değil zaman ve asırdan kaynaklanan bir ihtilaftır» sözü kabul edilemez. Çünkü, İmam Züfer de o asırda yaşayan bir imamdır.
Ben derim ki: Bu meselede tartışılabilir. Çünkü nice meseleler vardır ki Ebu Hanife'yle
talebeleri arasında ihtilaf vuku bulmuş, ihtilafın sebebi de zaman değişikliğinden olduğu açıkça
belirtilmiştir. Mesela, şahitler konusunda müslüman zahiren adil olduğundan Ebu
Hanife bununla iktifa etmiş, hakkında soruşturma tezkiyeye ihtiyaç duymamıştır.
Ancak sahibeyn «tezkiye gereklidir» demişler. Yukarda geçen mesele de bunlardan biridir. Güvenilir kaynakların
bu meseleyi İmam Züfer'den naklettiklerine göre, nasıl olur da İmam Züfer'e ait bir sözü ona alt değildir denebilir. Çünkü kısa bir süre
içerisinde zaman değişikliği hepimizin mü-şahade ettiği bir husustur. Ebu
Hanife ile İmam Züfer arasında (fark kısa da olsa) zaman değişikliği söz konusu
olabilir.
«Vail yanında teslim edecek olursa
ilh...» Kadı'nın veya hakimin yanında teslimi şart koşulsa, yanında teslimi
şart koşulan hakimin bölgesiyle yanında teslim edilen valinin bölgesi aynı
olacak olursa caizdir.
«Başka bir kadı huzurunda teslim edecek
olursa ilh...» Yani, o uzak bölgenin kadısından başka bir kadı yanında şahsına
kefil olduğu kişiyi teslim edecek olursa caizdir, kefaletten kurtulmuş sayılır.
Kınye'de bu görüş benimsenmiş ve «Çünkü hakimlerin durumları birbirine
eşittir.» denmiştir.
Ben derim ki: Kenar bölgelerin kadısı olmanın bir
özelliği yoktur. Bunların adalet ve hak prensiplerinden şaşmış olmaları onların
o bölgede olmalarının gereği değil, (bu genellikle Kinye sahibinin de dediği gibi) tümüne şamil bir husustur.
«İbn-i Melek İlh...» Mecma üzerine
yazmış olduğu şerhte İbn-i Me- le'ğin ifadesi aynen şöyledir: «Onu bölge hapishanesine teslim etse
hapsettiren alacaklıdan başkası ise kefil beri olmaz. Çünkü mahkemeye
istenildiği zaman onu getirmeye muktedir değildir. Muhit isimli eserde;
eğer bu hapishane, mahkemenin cereyan
edeceği bölgenin dışında di- ğer bir hapishane ise teslim sayılmaz. Ama o bölge hakiminin veya o
böl-ge emirinin denetiminde olan bir hapishanede ise o zaman kefil onu o
hapishanede teslim etmekle zimmeti kefaletten beri olur. Hatta onu ala-caklıdan
başkası hapsettirse de. Çünkü o bölgenin hapishanesi yine o bölgenin hakimi veya valisinin
denetimindedir. Dilediği zaman onu oradan çıkararak mahkemeye gelmesini sağlar.
İkinci suç için onu tekrar aynı hapishaneye iade edebilir. Bezzaziye'den naklen
Bahır'da hapiste olan bir kişiye kefil olsa ve hapiste iken onu teslim etse
kefalet gereği teslim yerine getirilmiş olduğundan kefil beri olur. Salıverilir
ve ikinci defa hapsedilecek olursa onu yine o hapishanede olacaklıya teslim
etse bakılır; eğer hapis sebebi, ticari işlerden dolayı ise teslimi geçerlidir.
Eğer devlete karşı işlemiş olduğu suçlardan dolayı ise geçerli değildir.
Hakim'in Kafi isimli eserinde, borç veya
başka bir sebepten dolayı kefil olunan kişi hapsedilse kefilin sorumluluğu
devam eder. Çünkü hak sahibi olan kişiye hakkını ödeyerek, kefil olduğu kişiyi
hapisten çıkarması mümkündür. öyleyse, alacaklı olan kişinin veya hak sahibinin
isteğine binaen kefil olduğu kişiyi mahkemeye getirebilir. Tabi ki bu durum teslimi mümkün olmadığı zaman böyle bir
icraata başvurulur. Bu da yukarda Muhit isimli eserin ifadesinden anlaşılmaktadır.
«Kefil olunan kişinin alacaklıya
kendisinin teslim olması ile kefil kefaletten beri olur İIh...» Bu da;
eğer kefalet, kefil olunan kişinin
kefilden kefil olmasını isteyerek yapılmış ise böyledir. Aksi halde, yani kefil
kendiliğinden kefil olmuş ise beri olmaz. Fevaid'den naklen Siraç'ta bu şekilde
ifade edilmiştir. Buradaki gerekçe de açıktır. Çünkü kefil olunan kişinin isteğine binaen
kefalet gerçekleşmemiş ise, mahkemeye gelmeye zorlanamaz. Dolayısıyla
kendiliğinden teslim ile mutalep değildir. Bu du- rumda şahsına kefil olunan
kişi kendiliğinden alacaklıya (yani kefil olana) teslim olacak olursa kefil
kefaletten beri olmaz. Nehir.
Yine Tatarhaniye'de «Diğerinin arzusu ve
isteği olmadan kefil ken-diliğinden kefil olsa onun üzerinde bir mutalebe ve
takip hakkı söz konusu değildir. Buna rağmen onu bulduğu yerde teslim edebilir. Teslim
ettiği takdirde de zimmeti kefaletten beri olur» denilmiştir. Buna göre kefil olduğu kişiyi teslim edemese,
(suçlu sayılmaz ve) kefil olunan kişi kefilde bu hakkı tanımayarak kaçabilir.
Ama isteğe binaen kefil olduğu takdirde durum bunun hilafınadır. Fukahanın «Kefil,
kefil olduğu kişiyi seferden men edebilir» demeleri de aynı şarta bağlıdır. Yani kefil olunan kişinin isteğine binaen kefalet
gerçekleşmiş ise onu seferden men edebilir. Bahır.
«Kefilin vekili olan kişinin teslim
etmesi ile de kefil kefaletten beri olur İIh...» Burada «Kefilin yerine kaim olan kişi»
deseydi ifade olarak daha iyi ve gayeye uygun düşerdi. Çünkü kefilin kefili,
şahsına kefil olu-nan kişiyi teslim edecek olursa yukarda belirtildiği gibi
kefalet sona ermiş, görev yerine getirilmiş sayılır. Haniye, Nehir.
«Kefilin kefil olduğu kişiyi alacaklıya
elçisi ile göndermesi halinde de durum aynıdır İIh...» Yani alacaklıya kefil olduğu kişiyi kefil elçisi
gön-derse elçi de bu zat kefil tarafından benimle birlikte sona teslim etmem için
gönderilmiştir. Bunu onun kefaletine binaen teslim al diyecek olursa, kefil
kefaletten beri olmuş olur.
«Çünkü elçi durumunda olan kişinin
alacaklıdan başkasına gönderilmesi halinde elçi yabancı mesabesindedir İlh...»
Bu ifade, «Bizatihi alacaklıya gönderir ise» ifadesinin talilidir. Çünkü bu
ifadeden anlaşılan, elçiyi başka birine gönderir o da (dolaylı olarak kendiliğinden) kefil
olunan kişiyi teslim edecek olursa kefil kefaletten beri olmaz. Bunun örneği
Tahtavi'de beyan edildiği gibi; kefil elçiye «Şunu al falana teslim et, o da onu olacaklıya teslim etsin» der. Elçi de onu alır direk alacaklıya götürerek
teslim öderse bu yabancı bir kişinin teslimi mesabesindedir. Yani kefil adına
yapılmış bir teslim sayılmamaktadır.
«Yabancı bir kişinin tesliminde ilh...»
Aşağıdaki şarta ek olarak ola-caklının kabulü şartı da eklenir. Bahır'da denir ki: «Vekil ve
elçi ile ka-yıtlanması yabancı bir kişinin kefilin emri ve izni olmadan teslim
etmesini istisna etmek içindir. Yabancı olan kişinin (kefilin izni ve emr
olmaksızın) kefil olunan kişiyi alacaklıya götürüp teslim etmesl hallnde (Elçi
ve vekilde olduğu gibi). «Kefil adına teslim ediyorum.» demesi şartının
yanında, alacaklının (kabul etmesi ve sarahaten) «Evet, kabul ettim» demesi de şarttır. Kabul edecek olursa kefil beri olmuş olur,
susacak olursa kefil kefaletten beri olmuş olmaz.»
«Onların her birinin şu ifadeyi kullanmaları gerekir
İIh...» Yukarda üç kişiden söz edilmişti. Onlar da kefil olunan, kefile vekil olan ve kefilin
elçisi olanlardır. Bunu metindeki ifadeye ve iki noktaya işaret etmek için
zikretmiş bulunmaktadır. Bunlardan birisi metin sahibinin, «Kefaletinden beri
olur.» kaydı, yalnız vekil veya elçinin «Onun kefaletine binaen teslim
ediyoruz» demeleri bu ikisine inhisar etmemektedir. Metin sahibinin ifadesinden
de bu anlaşılabilir. Çünkü o teslim kelimesini onlardan önce tekrar
etmiştir. Halbuki tümünün bu ifadeyi kullanmaları şarttır.
Kenz'in ifadesinden anlaşıldığı gibi,
yalnız kefil olunan kişinin kendisini tesliminde, «Falanın kefaletine binaen
kendimi teslim etlim» demesi de yalnız ona inhisar eden bir ifade değil, her üçünün de bu ifadeyi kullanmaları şarttır. İkinci husus ise: Kefalet gereği olarak
teslimi kastetmiş olmaları yeterli değil, açıkça teslim edilirken bunu ifade
etmeleri de şarttır. Yani «Kefil adına kefaletinin gereği olarak sana bunu teslim ettim.» demeleri gerekir.
Dürer isimli eserde, «Kefil adına bunu teslim ettim.» şeklinde ifade edilmiş,
bu da Haniye'ye nispet edilen bir ifade olarak zikredilmiştir. Bahır isimli
eserde ise «Kefaletten dolayı teslim ediyoruz. şeklinde bir ifade
kullanılmıştır.
Fetih'de bazen birinci ifade bazen de ikinci ifade kullanılmıştır. Bununla da ikisinin birleştirilerek kullanılması
gerekmediğine de işaret edilmiştir. Şarih burada «kefil adına» veya «kefaletten dolayı»
ifadesini kullanmış olsa idi daha anlaşılır bir şekil alırdı.
«Demezlerse beri olmaz ilh...» Yani adı
gecen kişiler kefil olunan kişiyi olacaklıya teslim ederlerken «Kefil adına
veya kefaletten dolayı» demezlerse kefil beri olmaz demektir.
«İbn-i Kemal ilh...» Bu ifade yalnız
ibn-i Kemal'in ifadesi değildir. Çünkü aynı ifadeler Fetih. Bahır ve
Menih'te de zikredilmektedir.
METİN
Kefil olan kişi, kefil olduğu kişi
hakkında olacaklıya: «Eğer onu sana yarın getirmezsem onun zimmetinde sana ait borca (zaminim) kefilim» derse ve ikinci
günde getirmeye muktedir olduğu halde getirmeyecek olursa veya kefil olunan
kişi ölecek olursa, malı kefil ödemek mecburiyetindedir. Her iki surette de durum aynıdır. Yani muktedir olup da getirmediği ve kefil olunan kişinin
ölümü hallerinde.
Ama, kefil olunan kişinin hapiste
olmasından veya hastalığından dolayı teslime muktedir olamıyor ise malı ödemesi
gerekmez.
Bu durumdan da kefil olunan kişinin ölümü ve delirmesi
halleri istisna edilmiştir öldüğü veya delirdiği takdirde bu iki sebepten
dolayı teslimine muktedir olmadığı zaman kefil onun zimmetindeki borcu ödemek
mecburiyetinde kalmış olur. Çünkü, onun zimmetindeki borca kefil olmayı halk
arasında örfen bilinen bir şarta talik etmiş olduğundan, kefalet sahih olmuş ve
mala kefalet gerçekleşmiştir.
Bu durumda mala kefil olmuş olması ile, daha önce
şahsına kefil olması durumu sakıt olmuş olmaz. her iki kefalet de devam eder. Çünkü iki kefalet arasında
birbirine zıt bir durum yoktur. Her ikisi de bir garanti aktidir. Garanti edilen konuların değişik olması itibariyle her iki kefalette devam eder. Ancak burada
zikredilmesi gereken husus, zimmetindeki borca kefalet, şahsına olan kefalet
gereği, yarına kadar getirememesi haline bağlıdır. Yani mola ait kefalet şâhsa ait kefalete bağlıdır. Bunun için de olacaklı olan kişi, şahsa olan
kefaletten ibra edecek olur ve ikinci günde onu getirmezse şartı
bulunmadığından mal konu-sunda da kefaleti sona ermiş olur.
Burada kefil olunan kişinin ölümü ile
kayıtladı. Çünkü ölen, kefil olunan değil de kefalet isteyen alacaklı olsa idi,
varisi talep edebilirdi. Kefil ölecek olursa kefilin varisleri de kefalet konusunda mutalebe edilirler.
Dürer. Kefilin varisi, yarına kadar nefsine kefil olunan kişiyi alacaklıya
teslim ederlerse kefalet sona ermiş olur. Süre geçer teslim etmeyecek
olurlarsa, şarta bağlı olarak zimmetindeki borca da varisleri aynen kefil olmuş
mesabesindedirler. Yani bir başka ifade ile, kefilin veresesi terekesinden onun
zimmetindeki borcu öderler. Aynî.
Getirilip getirilmediği konusunda
ihtilaf etseler; beyyine ile ispat edilmediği takdirde söz hakkı alacaklı olan
kişinindir. Çünkü kefil getirdim demekte, öbürü ise inkar etmektedir. Söz inkar
eden tarafa ait olacağından söz hakkı burada alacaklı olan kişiye aittir. Bu durumda da, estirmediğinden getirmediği takdirde
zimmetinde olan borca da kefil olmuş olduğundan kefilin malı ödemesi gerekir. Haniye.
Yine aynı eserde olacaklı olan gizlense
kefil aradığı zaman onu bulamasa, mahkemeye müracaat ederek gizlenen kişi
yerine bir vekil nasbedilirse o vekile teslim etmekle kefil zimmetini kurtarmış
olur. Yukarıdakinden anlaşıldığı gibi, getirip getirmeme konusunda kefil ancak
beyyine ile sözünde sadık olduğunu ispat edebilir. Mücerret ifade ile sözünü
tutmuş olması mahkemece kabul edilmez.
Bir kimse başkası aleyhine bir hak iddia
etse ve yüz dinar alacağı olduğunu söylese, davanın sahih olabilmesi için gerekli olan şart
malın, (yani dinarların) vasıfları, kaliteleri iyi cinsten. kötü cinsten olduğunu
belirtmeyecek olursa; bir başkası da bu durumda, iddia eden kişiye «Bırak onu, ben onun şahsına kefilim. Eğer yarına kadar da getirmeyecek olursa onun zimmetinde olan
yüz dinar benim üzerime olsun» der, ikinci günde getirmediği takdirde beyan edilen (yani
müddainin beyan ettiği) miktarı kefilin ödemesi gerekir.
Müddainin beyanı ya karşı tarafın ikrarı
veya bizatihi müddainin beyyine ikame ederek miktarı belirlemesi ile mümkündür.
Bu durumda her iki kefalette sahih olmuş olur. Yani hem şahsına kefalet, hem de zimmetindeki borca kefalet sahih olur.
Çünkü daha sonra yapılan açıklama ve beyan davanın aslını aydınlatması
bakımından sanki dava açıldığı zaman aydınlatılmış, dolayısıyla dava sahih
olmuş, buna binaen de karşı tarafın «Ben onun şahsına kefilim» demesiyle şahsa olan kefalet,
«Yarına kadar getirmediğim takdirde borcuna da kefilim demesi ile borcuna da kefil olmuş olur.
Bir başka ifade ile şahsına olan kefalet
sahih olduğundan, mal konusundaki kefalet ona bina edildiği için o da sahih olmuş olur. Bu durumda, açıklama
ile ilgili vasfın beyanında söz hakkı kefile aittir. Çünkü kefaletin sahih
olduğunu iddia eden odur. Ancak, söz hakkının inkar edene ait olması gerekir. Burada kefaletin sahih
olduğunu iddia eden kefil olduğuna göre, söz hakkı kefil olan, alacaklıya alt olması kaidesi gereğidir. Sirac'ın bu
konudaki ifadeleri. «Malın iddia edilen kişi zimmetinde borç olduğu iddia
edilen müddaaleyhin ikrarına boâlıdır. Onun da ikrar etmesi şarttır.»
şeklindedir. İZAH
«Yarına kadar getirmezse onun zimmetindeki
borca kefilim dese<ILH...» Burada getirmemesi ile kayıtladı. Bu da, Bezzaziye'den nakledilen şu ifadeyi konu
dışı tutmak içindir. Bezzaziye'nin ifadesi, «şahsa kefil olan kişi yani kefil,
«Alacaklı ne zaman isterse ona teslim ederim.» şartı ile kefil olmuş ise,
teslim etmediği takdirde onun zimmetinde olan borç kefilin, «Benim zimmetimde
olsun» demesi halinde; kefil olunan kişi ölecek olur, o alacaklı da onu teslim etmesini ister, kefilde,
teslimden aciz olacağından malı ödemesi gerekmez. Yani. malla ilgili kefalet
gerçekleşmiş olmaz. Çünkü burada «Teslim et» şeklindeki istek. ölümden sonra
geldiğinden sahih olmamaktadır. Sahih olmadığına göre, malı üstlenmesi ile
ilgili şorttan aciz kalmış, şart gerçekleşmemiştir. Şart gerçekleşmeyince de malla ilgili kefalet sahih olmamaktadır.
«Onu sana getirmezsem ilh...» «Onu sana teslim etmezsem» veya «Kaybolacak olur
onu getirmem mümkün olmazsa» şeklindeki ifadeler de aynıdır. Nehir.
«Getirmediğim takdirde onun zimmetinde
olan mal benim zimmetimde borç olsun İIh...» Bu ifade kefil olunan miktarın
belirlenmesinin şart olmadığına işaret etmektedir. Nitekim ilerde bu konuyla
ilgili özel bahis gelecektir.
«Onun zimmetinde olan» ifadesi ile
kayıtladı. Çünkü, böyle değil de «Onu getirmediğim takdirde senin falan kişi üzerindeki borcuna kefilim o da bin liradır» dese, bu ancak Ebu Yusuf'un
kavline göre sahih olur.
İmam Muhammed bu konuda, «şahsa olan
kefalet caizdir. Malla ilgili kefalet ise batıldır. Çünkü bu. ihtimale binaen
yapılmış bir kefalet aktidir. Eğer başkasının zimmetinde olan malla ilgili ise;
bu kefalet ancak, şahsa kefalet yanında mola da kefil olma caizdir. Eğer şahsına kefil
olduğu kişinin zimmetinde olursa o zaman istihsanen caizdir» demektedir.
Bir kimse zimmetinde borç olan birinin
şahsına kefil olsa, alacaklı olan kişi, kefil sıkıştırıp ondan da onun şahsına bir başka kefil alsa ve
ikinci kefile, »Eğer onu getirmeyecek olursan, birincinin kefil olduğu kişinin
zimmetindeki malı da sen üstlenmiş olursun» veya kefil «getirmez-sem olurum» dese caizdir. Bu mesele
zimmetinde mal olan kişiye hiç kimsenin kefil olmaması meselesi gibi değildir.
Kafi.
«Getirmesine muktedir olduğu halde
getirmezse ilh...» Bu kayıt Zeylaî ve Şumunnî tarafından Nûkâye şerhinde
sarahaten belirtilmiş, Bahır' da da aynen kabul edilmiştir. Musannıf Menih isimli eserinde bu kaydın gerekli bir kayıt
olduğunu söylemiştir. Çünkü, eğer kefil onu getirmekten aciz olacak olursa o
zaman zimmetindeki borca kefil olmuş olmaz. Bundan da metinde belirtildiği gibi kefilin
şahsına kefil olduğu kişiyi getirmemesi, getirme konusunda aciz olması. o
kişinin ölmesi veya delirmesinden dolayı ise zimmetindeki borca kefil olmuş
sayılır.
«Hapis veya hastalık sebebiyle teslimden
aciz olsa ilh...» Bu konuya kefil olunan kişinin kayıp olması ve ikametgahının
bilinmemesi de dahildir. Bu konuda aczin meydana geldiği yukarıda sarih olarak beyan
edilmiş idi. :
Bildiğimiz kesin husus şudur ki; borcu
ödemesi, borca kefil olmuş olması. muktedir olduğu takdirde onun getirmemesi
şartına bağlıdır. Yukarda, ikameti meçhul bir yerde olsa ve kayıp olsa onu
getirmemesi için acizlik durumu söz konusudur. Çünkü getirmeye muktedir
değildir.
Bu aciz olmalardan ancak, nefsine kefil
olunan kişinin ölümü, delirmesi dolayısıyla aciz olması istisna edilmiştir.
Kaybolmuş oları kişinin ikametgahını tespit edememesi bu sebeple de onu getirmeden aciz kalması yukarıdaki
şart içerisine dahil olduğundan borcu üstlenmiş sayılmaz. Ancak Hülasa ve
Bezzaziye'den yukarda naklettiğimiz bu kaybolma şekli, yani «İkametgahın
bilinmemesi hali onun ölümü mesabesindedir.» sözü, yine yukarda belirtildiği
gibi bundan maksadım anında mutalebenin sakıt olmasıdır. Mutalebenin her bakımdan sakıt olması demek değildir.
Ayrıca orada, yalnız şahsa olan
kefaletle ilgilidir. Şahsa olan kefalet konusunda kefil olan kişinin ölmesi ile
şahsa olan kefalet batıl olur, mutalebeyi tamamen iskat eder. Orada mal ile
kefalet söz konusu değildir. Burada ise malla ilgili kefalete «Ona muktedir
olduğu halde getirmemesi» şartına talik söz konusudur. Borçlu olanın ölümü
halinde (onu getirememe şartı gerçekleşmiş olduğundan) borca kefalet tahakkuk
etmiş ve ödemesi üstlenilmiş olur.
Eğer adresi bilinmeyen kaybolma durumu
nefse olan kefaletle teslimden aciz olduğu için mutalebeyi iskat eden ölüm manası kastediliyor ise, bu
takdirde kudreti halinde onu getirmemesi
şartına talik edilmiş olan malın sabit
olup olmaması meselesiyle bir ilgisi yoktur. Çünkü ölümü ile »Muktedir olduğum
halde getirmezsem» şartı ortadan kalkmış olmaktadır. Acizlik bulunduğu içinde
borç üstlenilmiş olmaz.
Eğer adresinin meçhul olması şeklini ve
ondan doğan acizliği mal ile kefaleti ispat eden ölüm mesabesinde kabul edecek olursak, o zamanda bu ifade
«muktedir olduğu takdirde» sözlerine ters düşmektedir. Halbuki adresi
bilinmeyecek şekilde gaip olan kişinin teslimine aciz olan kefil yukarıdaki
kudret şartı bulunmadığından malı üstlenmiş olmaz. Fukaha «Aciz de olsa malı ödemesi gerekir» sözünü, şahsa
olan kefalette ölüm veya delirme sonucu acizliğe inhisar ettirmişlerdir.
Bu kayıp olma olayını (mal konusundaki
kefaleti gerektirir bir) ölüme benzetecek olurlarsa bu da Bezzaziye ve Hülasa'da kastedilenin
zıddına bir ispat ve kabul olmuş olur. Çünkü Bezzaziye ve Hülasa'da bu meseleyi «Mal ve borca
kefalette değil yalnız şahsa kefalet» konusunda zikretmişlerdir. Halbuki bütün
muteber metin sahipleri ikametgahı bilinmeyen bir gaip olma, teslim ile ilgili
mutalebeyi iskat edicidir demişler. Bu da, kefaletin subutuna zıttır. Yani, nefse
kefalet ile bağdaşmaz demektir.
Durum böyle olunca: buradaki ifadelerle istidlal ederek
adresi bilinmeyen bir gaip olma olayı mal ile ilgili mutalebeyi de meselemizde olduğu gibi iskat eder
denemez. Ancak. şahsına kefalet konusundaki mutalebeyi iskat edebilir. Ama mal
ile ilgili mutalebe ikinci bir kefalet hükmün» dedir ki bu kefalette muktedir
olduğu takdirde getirmemesi şartına talik edilmiştir. Şart gerçekleşecek olursa
(yani getirmeme söz konusu olduğu takdirde) mala kefalet gerçekleşmiş; eğer şart
gerçekleşmeyecek olur ise (yani adamı getirip teslim edecek olursa) o zaman mal
ile ilgili kefalet varit olmaz.
Yukarda vasfı belirtilen kayıp olma
olayı ile kefilin muktedir olmadığı ortaya çıkmış ve mal ile mutalebe de sabit olmamış olur. Kısa bir özetleme
gerekirse, kefilin teslim edememesi; hapis olayı, hastalık olayı ve kefil olan
kişinin adresi bilinmeyen bir yerde gaip olmasından kaynaklanıyor ise bundan
dolayı aciz olmuş ise mal ile kefalet gerçekleşmez. Çünkü muktedir olduğu halde
getirememesi şartı koşulmuştur. Burada da muktedir olamadığından mal ile ilgili
kefaletin şartı tam olarak gerçekleşmiş sayılmaz.
Yukarda anlatılanları dikkatle okuyup
muhtevası anlaşıldığı takdirde bu hususta varit olan bir hadisenin Fetvası
sizlere ayan olmuş olacaktır ki hadise şöyledir: Borçlu olan iki kişinin
borcuna Zeyd kefil oluyor. Zeyd'e ve o iki borçluya dört kişi ayrıca kefil
oluyorlar ve: «İstenildiği zaman bu borçluları getirmediğimiz takdirde onların
üzerine terettüp eden para bizim üzerimize terettüp etmiş olsun» diyorlar. Daha sonra zaman gelir
Zeyd alacaklılara borcunu öder ve kefil olan diğer dört kişiden onları
getirmelerini isterse; onlarda iki borçludan birini getirseler, diğerini başka
bir ülkeye gittiği ve adresinin bilinmediğinden dolayı getirmeseler durum ne olur? Bu soruya cevabım şudur: O dört
kişi bu acizlik sebebiyle (ge-tirememeleri dolayısıyla) mazurdurlar. Malı
ödemeleri gerekmez. Şeri Hakim benim bu cevabıma yukarda sizlere nakletmeye çalıştığımız Berzaziye'nin
ifadesine dayanarak bana karşı çıktı, ben de hakimi yukarda beyan etmeye çalıştığım hususlarla
cevap verdim.
«İfade ettiği gîbi İlh...» Müellif
yukarda bir kısmını ifade etti yani ölümle ilgili meseleye temas etti. Metinde
delirme ile ilgili meseleye temas etmedi. Ancak. onun hükmü de ölüm meselesinden anlaşılmaktadır. Çünkü
kefil üzerine gerekli olan teslim, mahkemede mahkemeleşmesi mümkün olacak
şekilde bir teslimdir. Bu durumda deli olan kişide mahkemeleşme durumu; ölümde olduğu gibi
söz konusu olmadığından delirme olayı da ölüme benzetilerek aynı hükümde müteala edilmiştir.
«Kefil olunan kişi ölürse İlh...» Yani
şart koşulan «yarın» ifadesindeki günün geçmesinden sonra olursa demektir.
Fetih. Bununla da mesele hakkında varit olan bazı istifhamlar zail olmuş olur ki o da ödeme şartı, muktedir olduğu halde
getirememesine bağlıdır. ölümünden sonra istenilen kişiyi getirme mümkün
olmayacağı, ona muktedir olunamayacağı bir gerçektir.
Ölümün yarından sonra vuku bulması
şeklindeki kayıt, ödeme şartının bulunmasının gerçekleşip gerçekleşmemesi
bakımından önemlidir. Çünkü ölümden önce şart gerçekleşmiştir. Meselemiz yarın
getiremediği takdirdedir. O zamana kadar getirmediği de gerçekleşmiş, ondan sonra ölmesi ise mal
ile ilgili kefaletin gerçekleşmesine mani bir durum arz etmemektedir.
Nitekim Şarih'te «mezkur surette»
ifadesiyle bunu kayıtlamış, yani ölüm vukuunun şart koşulan ertesi günden sonra
olduğuna işaret etmek istemiştir. Bundan anlaşılan şudur ki: Eğer yarından
sonra şekil ile ölümü kayıtlamayacak olsaydı, ölüm ile mal konusundaki kefalet
sabit olmamış olurdu. Ancak Fethü'l Kadir'de sarih bir ifadeye göre, takyit
etsin etmesin mutlak bir ifade ile de
olsa aralarında bir fark olmamakta,
ölümü ile mal konusundaki kefalet gerçekleşmiş olmaktadır.
Hakimin Kafi isimli eserinde gördüğüm
«nefsine kefil olunan kişi verilen süreden önce ölecek olur, daha sonra süre
gerçekleşirse mal, kefil üzerine ödemesi gereken bir mal olur» sözü de, Fethü'l Kadir'in şart koşulan ertesi
günden sonra vuku bulacak ölüm ile kayıtlamasına muhalif bir ifadedir.
«Her iki surette de ilh...» Yani muktedir olmasına rağmen
getirememesi sureti ile nefsine kefil olunan kişinin ölümü halindeki surette durum aynıdır. Nefsine kefil olunan kişinin
ölümü, her ne kadar nefsle ilgili kefaleti iptal ediyor ise de; bu durum ancak alacaklıya nefsi teslim etme
konusundadır, mal konusunda bir fonksiyonu yoktur. Bahır. Yani malı üstlenmiş
olur.
«Halk arasında bilinen bir şarta talik
ilh...» Mesela, «0nu sana yarın getirmezsem onun zimmetindeki borç benim zimmetimde borç olsun»
derse ve getirecek olursa malı üstlenmiş olmaz. Çünkü bu şart halk arasında
bilinmeyen ve örf haline gelmiş bir şart olmadığından borcu üstlenmiş sayılmaz.
Nehir.
Ancak Camiü'l Fusuleyn bu konuda şöyle
demektedir: «Eğer onu sana yarın getirirsem ne âlâ, getiremezsem mal benim üzerime olsun» derse
kefalet sahih değildir. Eğer yarın getirmezsen üzerime borç olsun ifadesi ise
bunun hilafınadır.»
Nuru'l Ayn isimli eserde «Bu iki suret
arasında bir fark olması gerektir» denmekte, çünkü «Eğer getirmezsem mal benim
üzerimedir» ifadesi, «Yarın getirmediğim takdirde borç üzerime olsun»
ifadesiyle eşit anlamdadır.
Ben derim ki: Anlaşılan burada «getiremezsem» ifadesi
fazladır. Doğrusu, Münye'nin ifadesinde olduğu gibi bu kelimenin cümleden
çıkarılması gerekir. Çıktığı takdirde bir problem söz konusu olmaz.
«Birbirine bir ters durum bulunmamakta ilh...» Yani mal ile
kefalet ve ondan önce nefse olan kefalet her ikisi de bir güvence aktidir. Birbirini
desteklemektedir. Ayrı ayrı mevzuları ihtiva ettiğinden birbirine ters
düşmemektedir. Zira, şahsına olan kefaletin zimmetinde olan bu maldan, başka
bir haktan dolayı istenmesi, bunun için şahsına kefil alınmış olması da mümkündür.
«Şartın bulunmaması nedeniyle İlh...» Ki
buradaki şart da, şahsa olan kefaletin devamı meselesidir. Çünkü şahsa olan kefalet ibra
etmekle zail olmuştur. Burada bu mesele ile şahsına kefil olunan kişinin ölümü meselesi
arasındaki fark sorulabilir. Çünkü ölüm ile de şahsa olan kefalet zail olmuş sona
ermiştir. Cevap olarak denir ki, ibra etme aslında kefaleti tamamen fesh etmek
için va'z edilmiş bir husus olması itibariyle kefalet her yönden fesh edilmiş olur. ölümü ile fesh
olmuş olması ise tesliminden aciz olduğuna binaendir. Dolayısıyla yalnız nefse
kefaletle ilgili konuya inhisar etmektedir. Borca kefalette ise kefil olunanın
ölmesiyle zimmetindeki borcun ödenmesinde bir acizlik söz konusu olmadığından
oradaki kefalet sona erer, hükmünün aynen burada da geçerli olması gerekmez. Fetih..
«Alacaklı öldüğü takdirde varisi talep
eder ilh...» Alacaklının varisi kefilden, kefil olduğu kişiyi vaktinde
getirmesini talep edebilir. Süre geçtiği takdirde getirip teslim etmeyecek
olursa, o zaman zimmetindeki borca kefil olduğu için varis malı kefilden talep
edebilir.
«Kefil ölecek olursa varisinden talep
edilir İlh...» Varisinden islenilen, belirli süre içerisinde şahsına kefil
olunan kişinin getirilmesidir. Getirilmediği takdirde zimmetindeki borcun kefil
tarafından ödenmesi gerekir.
«Söz hakkı inkar eden kişi olması nedeniyle alacaklıya aittir
ilh...» O zaman durum başlangıçta olduğu gibi olur. Hiçbirisine yemin gerekmez. Çünkü her iki taraf da iddia eden kişi mesabesindedir. Kefil beri olduğunu
iddia etmekte, olacaklı olan da parayı (veyahutta) ödemesi gerektiğini iddia etmektedir. Bizim
mezhebimize göre iddia eden kişiye yemin teklifi yapılmaz. Bahır.
«Alacaklının gizlenmesi İlh...» Vakti
geldiği on teslim etmek istediğinde, kefil alacaklıyı bulamasa ve olacaklı gizlenmiş
olsa demektir.
Nerelerde hakim, gaip olan kişi yerîne kabzı
gerçekleştirmek için vekil tayin edebilir?
«Kadı, (hakim) kaybolan alacaklı yerine bir vekil tayin
eder ilh...» Kefil de ona teslim eder. durum yine aynıdır. Eğer bir kişi muhayyer olarak bir mal satın olsa, satıcı
gözden kaybolsa veya bir kimse borcunu bugün ödeyeceğine dair yemin etse,
alacaklı olan kayıp olsa veya talak konusunda koca yetkiyi kansına verse, bu da nafakası eline ulaşmadığı şartına
bağlansa, kadın da ödenecek nafakayı olmadan kaybolsa, bu durumlarda fukaha-ı müteâhhirin,
hakimin kayıp olan kişi yerine bir vekil tayin edebileceğini beyan
etmektedirler: Bu da Ebu Yusuf'un kavli olmaktadır. Haniye'de de mesele bu şekilde izah edilmiştir.
Fakih Ebu'l ley's der ki: «Bu bizim Hanefi ulemasının
görüşlerinin hilafınadır. Ancak Ebu Yusuf'tan bir rivayet olduğu
nakledilmektedir. Buna rağmen hakim böyle bir girişimde bulunduğu takdirde yerinde bir uygulama yapmış olur.»
Nehir.
«Kefil tasdik edilmez ilh...» Bu
ifadenin daha önce zikredilmesi gerekirdi. Mesela inkar etmesi nedeniyle «söz
hakkı alacaklıya aittir.» sözünden sonra kefil ancak beyyine ile tasdik edilir,
beyyinesiz tasdik edilemez» diye orada zikretmesi daha uygun düşerdi.
«Başka birisinin zimmetinde biri bir hak
iddia etse İlh...» Bu ifade ile de miktarın belirlenmiş olması veya belirlenmemiş
olması arasında bir fark olmadığı gibi sıfatının belirlenmesî veya
belirlenmemesi konusunda da bir fark olmadığını gösterir. Böylece İmam Muhammed'in bu iki meseleyi
Camiü'l Sağir'de bir yerde zikrettiğine de işaret edilmek istenmiştir. Kenz isimli
eserde yalnız ikinci meseleye yer verilmiştir, Nehir'de ise «Musannıf burada,
Kenz sahibine tabi olmuş olsaydı daha uygun hareket etmiş olurdu» denmektedir.
Bahır'daki ifadenin zıddına aşağıdaki ihtilaf her ikisinde de caridir.
«Davanın sahih olması için İlh...» Bu
ifade «beyan etmez, miktarını belirlemezse» ifadesinin gerekçesidir. Bu da kefalet yapıldığı an davanın sahih olmasının şart olmadığı
hükmünü ifade eder.
«Onun zimmetindeki yüz dinar benim zimmetimde olmuş olsun ilh...»
Yani yukarda zikredilen yüz dinar benim zimmetimde olmuş olsun demektir. Burada belirli miktar ile kefil
olunması şartını kayıt olarak getirmesi Kafi'deki şu ifadeye uygun olması
içindir: «Bir kimse birinin şahsına kefil olsa ve onu yarına kadar getiremediği
takdirde onun zimmetindeki alacaklının borcunu üstlendiğini söylese, yarına
kadar da onu getirmese kefil de senin onda hiçbir alacağın yoktur iddiasını ileri sürecek olsa söz hakkı
yemini ile birlikte ona aittir.»
Yine yüz dinar borcu kefil ikrar etse, borçlu olan kişi
yani nefsine kefil olduğu kişi de ikiyüz dinar olduğunu söylese, borçlu olan kişinin ikiyüz şeklindeki ikrarı kendisi
için geçerlidir. Kefil için geçeri sayılmaz. Eğer «Onun zimmetindeki borç benim
zimmetimdedir» dese, zimmetinde borç olan kişi de yüz lira olduğunu ikrar etse, kefil o yüz liraya
kefil olmuş olur. Eğer «Onun zimmetinde alacaklının iddia ettiği miktar benim
zimmetinde olsun» der, alacaklı da bin lira iddia ederse ve borçlu olan da bunu ikrar ederse, bu konuda bilgisi
olup olmadığı konusunda kefile yemin teklif edilir ve söz hakkı kefilin olur.
«Yüz lira onun zimmetinde yani kefilin zimmetinde
sayılır ilh...» Bu da Ebu Hanife'nin ve Ebu Yusuf'un ikinci kavlidir. İmam Muhammed ise. «Eğer ilk defa onun vasfını belirlemez daha sonra
iddia eder ve belirlerse bir şey ödemesi gerekmez» demektedir. Meselenin tamamı
Nehir'de zikredilmiştir.
«Bu da ya beyyine ile ispat edilir İIh...»
Musannıf bu ifadede Nehir sahibini takip etmiş olmakta, sanki Siraç'tan aşağıda
zikredilecek şartı da beraberinde getirmiş sayılmaktadır. O da ya iddia edilen kişinin malı ikrar
etmesi veya beyyine ile sabit olması demektir. Burada beyyine ikrar
mesabesindedir. Ancak bu da musannıfın biraz sonra söyleyeceği «Söz hakkı iddia edenindir» sözüne
ters düşmektedir.
«Söz hakkı kefilindir ilh,..»
Musannıf'ın Menih'teki ifadesi, «Söz hakkı alacaklı olan kişinindir.»
şeklindedir. Doğru olan da budur. Şarih bunu burada Dürer sahibine tabi olarak zikretmiştir.
Azmiye'de bu ifadeye şu söz ile itiraz edilmiş ve denmiştir ki: «Bu sarih bir
zuhul olayıdır. Sehven zikredilmiş olsa gerektir. Doğrusu, müddaiye ait denmesidir.»
Bu da ya ifadeden mana çıkararak veya ifadeyi
anlayarak söylenmiştir. Çünkü fukuhanın ifadesi şöyledir: «Çünkü sahih olduğunu
iddia eden odur. Bu da bu şekilde istidiale şahit mesabesindedir. Çünkü sahih olduğu iddiası
kendisinin yapmış olduğu iddia veya iddianın muhtevası ile bağdaşmamaktadır.»
Veyahut rivayet yoluyladır ki o da Miracü'd-Diraye'de şöyle denmektedir: «Söz hakkı bu
beyanda ona aittir. Çünkü karşı taraf sahih olduğunu iddia etmekte kefil ise
fasit olduğuna iddia etmektedir.» Zahire'de de böyle zikredilmiştir.
Gayetü'l-Beyan isimli eserde, «Müddainin
sözü kabul edilir. Çünkü sahih olduğunu iddia eden odur. Dava anında da maksadı bu olsa gerektir» denilmiştir.
Bütün bu ifadeler Azmiye'den nakledilmektedir.
Nihaye isimli eserde, «Zimmetinde yüz lira olduğunu söyleyen onun miktarını
belirlemesine rağmen vasfını ve kalitesini belirlemeyecek olursa yani iyi
cinsten veya kötü cinsten midir beyan etmediği takdirde, iddia eden kişi bunu mahkeme huzurunda açıklayacak
olursa, bu açıklaması davanın ilk açıldığı zamana iItihak eder. Dolayısıyla bu da karşı tarafın sorumluluğunu gerektirir. Durum böyle olunca her iki kefalet de, yani nefse kefalet ve mala kefalet de sahih olarak ortaya çıkmış
olmaktadır. Bu durumda da söz hakkı bu açıklamada, yani vasfı
tayin etmede müddaiye alt görülmektedir. Çünkü kefaletin sahih olduğunu iddia eden odur» denilmektedir.
Benzeri bir ifade Gadıhan'ın Camiü's
Sağir'e yazmış olduğu şerhte de mevcuttur. Bu ifadelerin tümü maksadın ne olduğu konusunda sarih ve
açıktır. Hidaye ve muteber metinlerin zahiri de bu istikamettedir. Yani yukarda beyan
edildiği gibi söz hakkı kefilin değil beyan konusunda davayı açan, iddia eden kişinindir.
«Siraç isimli eserin sözü de bunu ifade etmektedir İlh...» Adı geçen
eserde şöyle denmekledir: «Bir kimse başka birinin zimmetinde bin lira alacağı olduğunu iddia etse ve karşı
taraf bunu inkar edecek olsa bir üçüncü şahıs «Ben onu sana yarın getiririm, getirmezsem o alacağın bin lira benim zimmetimde olsun» derse,
belirlenen süre içinde getirmediği takdirde bir şey gerekmez. Çünkü kefil
olunan kişi borcun varlığını itiraf etmemiştir. Kefil de itiraf etmediğine göre bir şey gerekmez.
Bu olup olmadığı ihtimaline binaen ve ona malik edilmiş bir mal olmaktadır. Bu da caiz görülmemektedir.
«Bu böylece bilinmelidir ilh...»
Sirac'taki bu ifade, mezhepteki diğer meşhur eserlere ters düşmemektedir.
Sayıhani bu konuda, «Benim anladığım kadarıyla Sirac'ın bu ifadesinin İmam
Muhammed'in kavli ile Ebu Yusuf'un ikinci kavlinehamledilmesi daha uygun olur»
demektedir. Bu da açıktır.
METİN
Hudut ve kısas davalarında müddeaaleyh dediğimiz
davalı nefsine dair kefil vermeye mecbur edilemez. Şariin hakkı olan hudutlarda
olsun, kulların hakkına dair hudutlarda olsun durum aynıdır. Ebu Yusuf ile İmam Muhammed'e
göre kısasta, hadd-i kazifte, sirkatla ilgili hadde mecbur edilir. Çünkü bunlar
tazir gibidir.
«Aynı zamanda insan hakkı oldukları için bu davada
şahsına kefil vermeye zorlanır. Bu zorlanmadan maksat da hapsedilmesi demek değil, onun takip
edilmesidir. Ama kısas konusunda haddi kazif veya haddi sirkat davalarında
kendi rızası ile kefil vermesi de caizdir. Bu ittifakla böyledir.» İbn-i
Kemal. Bu ifadelerden anlaşıldığına göre şariin hakkına taalluk eden davalarda kefalet caiz değildir. Nehir.
Ben derim ki: İlerde geleceği gibi bizatihi had ve kısasın kendisine kefalet sahih
değildir. Bununla da ifadeler arasında telif mümkün olmaktadır. Hudut ve kısas konusunda
mestur iki şahit şahadet etmedikçe veya kadının (hakimin) adil olduğunu bildiği
bir adil şahit şahadet etmedikçe, hudut ve kısas zanlısı kişi hapsedilemez.
Çünkü hapsetme bir töhmetten dolayı meşrudur. Müttehim (zanlı) olan kişinin
taziri de bu şekildedir. Bahır.
İZAH
«Hudut ve kısas davasında ilh...» Dava ile
kayıtlamış bulunmaktadır. Zira bizatihi kısas ve hadde kefalet sahih
olmamaktadır. Bu da bütün fukahanın icma ile kabul ettiği bir hüküm olmaktadır. İlerde
geleceği gibi, bu durumda kefil olan kişiden hudut ve kısası almak, onun
üzerine uygulamak mümkün olmamaktadır. Kısas ile kayıtlaması hata yoluyla
öldürme ve yaralama olaylarında icmaen kefil vermeye zorlanacağı manasına
gelir. Çünkü bunların gereği maldır. Yani diyettir. Nehir.
«Mutlak bir şekilde İlh...» Yani Ebu Hanife'ye göre
ister şariin hakkına taalluk eden hususlarda, ister kulun hakkına taalluk eden hususlarda olsun, dayalı hak konusunda
ve hakla ilgili davalarda kefil vermeye zorlanmaz. Bunun için de bu «mutlak» ifadesini «hak» kelimesinden
sonra zikretmesi ifadeye uygun düşerdi.
«Sirkat ilh...» Sirkatla ilgili haddi Timurtaşi
kazifle ilgili hadde ilhak etmiş ve kul hakkı olan hadlerden, saymıştır. Çünkü
burada yani sirkatte, el kesilme olayı bu konuda dava açılması
şartına bağlıdır. Diğerleri ise bunun hilafınadır. Onlarda dava açılması şartı
söz konusu değildir. Bahır.
Ben derim ki: Hakim, Kafi isimli eserinde açık bir şekilde
şöyle söy-lemektedir. «Bir kimse bir şahsın malını çaldığını iddia etse ve
«buna dair beyyinem mevcuttur, şahitlerim vardır» dese, dava edilen kişiden üç
günlüğüne, şahsına kefil alınır. Ama «Ben ondan sirkat edilen malımı kabzettim.
Ancak haddin ikame edilmesini istiyorum» diyecek olursa. ondan kefil alınamaz.»
Daha sonra devamla: «Davacı iki şahit getirir ve bunlar, hırsızın kim olduğu ve sirkat edilen malın bizatihi
elinde olduğuna dair şahitlik edecek olurlarsa davalıdan kefil alınmaz, ancak
hapsedilir. Çaldığı iddia edilen o mal adil bir kimsenin eline emanet olarak
bırakılır. Ta ki şahitlerin yalancı şahitler olmadıkları veya şahitliklerinin kabul edile-bilecek nitelikte olduğuna dair
tezkiye mahkemeye gelinceye kadar bu durum devam eder» denmektedir.
Ben derim ki: Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre ikincisinde de hapsedilir kefil alınmaz. Çünkü burada
tezkiye olmaksızın, beyyine ikame edilse de henüz müttehem mesabesindedir. Müttehem
ise hapsedilir. Nitekim ilerde gelecektir. Ama birinci meselede hapsedilmez.
Çünkü hapsetme bir cezadır. şahadet gerçekleşmeden önce bu ceza kendisine
verilmez.
«Bu tazir mesabesindedir İlh...» Kafi'de bu konuda
«Bir kimse başka bir erkeğe karşı kendisine tazir gerektiren bir sövme iddia
etse ve şahitlerim mevcuttur» dese, onun şahsına üç günlüğüne kefil alınır. Çünkü
bu konu had konusu değildir. İnsanların hakkı olan haklardan biridir. Şariin hakkı
değildir. Eğer kendisine şetmedilen, sövülen kişi bağışlar ve dava açmazsa
caizdir.» denmektedir. Daha sonra devamla «Bu husus üzerine iki şahit getirse,
hapsedilmez. Ancak onun şahsına kefil istenir, Şahitler hakkında soruşturma
yapılıncaya kadar durum bu şekilde devam eder. Şahitler tezkiye edildikleri
takdirde hakim davalıyı münasip göreceği ceza ile cezalandırır ki
bu da kırbaçlamadır. Eğer vurmayı değil, bir kaç gün ceza olarak hapsetmeyi
uygun görürse bunu da yapabilir. Eğer hakkında dava açılan kişi şahsiyeti olan ve toplumda
önemli bir erkek olduğu takdirde bunu hapsetmemesi ve tazir etmemesi daha uygun
görülür. Bu da ilk defa işlemiş olduğu bir suç ise.
«Çünkü insan hakkıdır İlh...» Bundan anlaşıldığına
göre şariin hakkı olan tazir konusunda hadde olduğu gibi kefil alınması caiz
değildir. Bahır.
«Zorlanmasından maksat İlh...» Bu sahibeynin
görüşüne göredir. Zira Ebu Hanife'nin görüşüne göre zorlama yapılamaz. Bahır.
«Takip etmektir ilh...» Yani kefil olduğu kişinin
kayıp olmaması için onunla beraber nereye giderse dolaşması ve onu takip etmesi
demektir. Evine girdiği takdirde, dilerse, takip edilen kişi onu da birlikte evine alır. Almadığı takdirde,
kaybolma korkusu olduğundan onu eve girmekten men edebilir. Nehir.
«Caiz olur ilh...» Yani kendi isteğine binaen kefil
verecek olursa caizdir. Zira bunun üzerine gereken hususun terettüp etmesi
mümkündür, Çünkü kazıf, sirkat gibi konularda suç işleyenin teslimi vaciptir. Bunun
için de kefil sorumlu tutulabilmektedir. Böylece de kefaletin mutalebede zimmeti zimmete
eklemek konusu tahakkuk etmiş olur. Hidaye.
Fetih'te «Bu talilin gereği olarak hududu halisa
dediğimiz hudut konularında kendisi isteyerek kefalet verse, kefaletin sahih olması gerekir. Çünkü
kendisini teslim etmesi hudut konularında vaciptir» denir. Ancak Fevait isimli
eserde, «Kul hakkı olan hudutlarla ilgili olduğuna dair açık bir ifade yer
almakta ki bu da yalnız haddi kazifle ilgilidir, diğerlerinde değildir» denmektedir.
Nehir.
Bahır isimle eserde, «şariin hakkı olan hadler
konusunda bir kimsenin şahsına kefaletin caiz olmayacağını naklettik»
denmektedir.
«Fukahanın sözlerinden anlaşıldığına göre ilh...»
Fukaha bu üç noktaya inhisar ettirmişlerdir. Bununla ilgili Habbaziye'den
naklen Fethü'l Kadir'deki sarih ifadeyi de sizlere iletmeye çalıştık. Ondan önce şu
ifadeye yer verilmişti: «Halis hadler bunun hilafınadır. Yani yalnız şariin
hakkı sayılan hududu halisa dediğimiz had konuları bunun hilafınadır.» Ki onlar da şarap içmeden dolayı zinadan dolayı
meydana gelecek hadlerdir. Bu konuda müddaaleyh kendisi de içinden gelerek kefil vermek istese
kefalet kabul edilmez. Şahadet'ten önce veya sonra olması durumu
değiştirmemektedir. Bu meselenin delilleri de orada geniş bir şekilde izah
edilmektedir.
«Böylece telif yapılmış olmaktadır ilh...» Yani
fukahanın bu ifadelerinden anlaşıldığına göre musannıfın yukarıda zikrettiği
«veya kendiliğinden kefil verecek olursa caizdir» ifadesi ile ilerde bu konu
ile ilgili gelecek meseleler orasında uyum ve telif sağlanmış olur. şöyle ki:
Buradaki meseleleri hukuku ibada, ilerde gelecekleri de şariin hakkına hamledilerek ifadeler
orası uyum sağlanmış olur. Ancak orada bizatihi haddin kendisine mutlak bir
şekilde kefalet sahih değildir demekte bu da ittifakla böyle olmaktadır. Çünkü sirkat
haddi, yani hırsızlıktan dolayı uygulanması gereken had, her ne kadar yukarda geçtiği gibi hukuku
ibada mülhak gibi görülüyor ise de «Ben çalınan malımı kabzettim fakat
haddin ikame edilmesini istiyorum» dese kefil alınmaz. Nitekim bunu da yukarda açıkça beyan ettik.
Bundan bariz bir şekilde şu husus ortaya
çıkmaktadır. İlerde gele- ceklerden maksadı, fukuhanın şu sözü olsa gerektir:
«Kısas ve haddin bizatihi kendilerine kefalet sahih olmaz.» Bu da iki mesele arasındaki te- liftir. Çünkü
ilerde söyleyeceği şey kısas ve had konusunda kefaletin sa-hih
olmayacağıdır. Burada söylediği ise hudut ve kısasla ilgili davalarda caiz
olacağıdır. Nitekim yukarda da buna işaret ederek hudut ve kısas davaları
diye kayıtladı.
«Bir töhmetten dolayı hapsetmiş meşrudur ilh...» Bir
kişinin suçla itham edilmesi şahitlerde aranan
iki husustan biri ile sabit olmaktadır. Bu da ya adet yani iki şahit bunlarda hali
bilinmeyen kişiler olabilir veya adalettir. Yani adil olan bir kişinin
ifadesiyle de itham gerçekleşmiş olur. Fetih. Bu okla gelen bir soruya cevap
mahiyetindedir. Şöyle ki, hapis konusu kefaletten daha kuvvetli ve tesirlidir.
Tesiri az olan kefalet konusunda muahaze olmadığına göre kuvvetli de olmaması gerekir. Buna cevap olarak Sayıhani, «Hapis cezası
töhmetten dolayı meydana gelmiş olmaktadır, hadden dolayı değil» demiştir.
Müttehemin taziri ile ilgili mesele
Müttehemin taziri de böyledir. Yani bir suçtan dolayı
müttehem olan kişi nasıl hapis cezası ile cezalandırılması caiz ise yukarıdaki
meselenin dışında da tazir cezası ile de cezalandırılabilir. Çünkü hapis cezası da tazir cezasının bir türüdür. Bu konuda
Bahr'ın ifadesi şöyledir: Fukahanın buradaki ifadesinden anlaşılan hakimin
müttehem olan kişiyi tazir cezası ile cezalandırabilmesidir. Daha sonra sabit
olmasa da henüz kesinlikle sabit görülmese de, hakimin böyle bir yetkiye sahip olduğuna
delalet eder.
Ben bu konuda bir risale yazdım. özetle
şariin hakkına tecavüz sa-yılan suçlarda tazir dava açmaya tevakkuf etmez. Yani
ne dava şartına, ne de sübutuna bağlı değildir. Bu konuda adil bir kimsenin bir suç duyu-rusunda
bulunması halinde hakimin tazir cezası vermesi hapsetmesi caiz-dir. Ki tazir
cezası da zaten burada hapistir. Müttehem (sanık) olan kişinin hapsedilmesi iki
şahidin şahadeti veya adil bir kişinin suç duyurusunda bulunması ile
gerçekleşmektedir. Netice olarak müttehem (sanık) olan kişinin şariin hakkına
taalluk eden konularda taziri caizdir. Buna da Kafi'den yukarda naklettiğimiz ifade
açıkça delalet etmektedir. Ki bu, «Sirkata dair beyyine ikame edilir.
Şahitlerin tezkiyesi beklenirse bu süre içerisinde hakimin suçluyu veya
müttehemi hapsetmesi caizdir» sözüdür. Bu da sövme şetmetme olayında, şetmettiğine
dair beyyine ikame edilecek olursa, bu konuda kefalet de, hapis cezası da yoktur. Ancak bu ceza şahitlerin
tezkiyeleri yapıldıktan sonra mümkündür. Tezkiyeleri yapılırsa hakim dilerse hapseder, dilerse kırbaçlar.
TENBiH: Nehir isimli eserdeki bir kişinin suçu sabit
olmasa da suçla muttehem olduğu takdirde kadı tarafından tazir edilebileceği görüşü
müteahhirin ulemanın müftabih kavlinin hilafına bina edilmiş bir görüştür ki bu
da hakimin konu hakkında şahsi bilgisine dayanarak hüküm verme yetkisinin
olmadığından kaynaklanmaktadır. Daha sonra bu eserde ihtilafın, hukuku ibadla
ilgili, kul haklarıyla ilgili hususta olduğu söylenmiş, şariin hakkı olan
konularda ise ittifakla hakimin kendi bilgi ve duyduğuna dayanarak hüküm
vermesinin caiz olduğu benimsenmiştir. Daha sonra, devamla, hakimin insan hakkı
ile ilgili dosya ve zabıtlarda tespit ettiği şeyler, yani adil kişilerin
şahitlikleri sonucu sabit olmuş ve zapta geçmiş olanlara dayanarak onlar
mucibince; şariin hakkı olan konularda amel ederek hüküm verebileceğine de yer verilmiştir.
Ben derim ki: Bu özellikle tazir cezalarına has bir durumdur. Çünkü hakimin içinde kul
hakkı bulunmayan hudutlarda kendi bilgi ve ilmine dayanarak hüküm vermesinin
sahih olmadığı söylenmiş ve bu hususun Fethü'l Kadir'de tahkim babından önce
sarahaten belirtildiğine de yer verilmiştir. Aynı hüküm
şurunbulaliye ait Vehbaniye şerhinde de mevcut olduğu söylenir. Ve Edebü'l Kada
ile ilgili bölümde hiç bir ihtilaf anlatılmadan, konunun bu şekilde olduğuna
kesin hüküm verilmiş ve Nehir'de verilen cevabın doğru olmadığı söylenmiştir.
Bununla ilgili gerekli bilgiler hakimin hakime yazmış olduğu mektup (zabıtlar)
bölümünde İnşaallah gelecektir.
METİN
Faldeler: Hiçbir kimsenin hiçbir kimseyi mahkemeye
getirmesi mecbur değildir. Binaenaleyh karısı aleyhine açılmış bir davanın
dinlenmesi konusunda kocanın karısını mahkemeye getirmesi mecbur değlldlr.
Ancak dört mesele bundan istisna edilmiştir. Şahsa kefil olan kişi, mahkeme
tarafından o günün şartları gereği hapishaneye görevli olarak tayin edilen
kişi, Eşbah'ta beyan edilen iki surette baba ve Eşbah haşiyesinde ki musannıfın
oğluna aittir. İmadiye'nin İhkamat isimli eserine nispet edilerek söylendiğine
göre baba çocuğunu eğer çocuk kayıp ise mahkemeye getirmekle mükelleftir. Yine
Eşbah'ta dava konusu olan şey menkul olduğu takdirde. onun mahkemeye
getirilmesi konusunda hakim kefil alabilir.
Aleyhinde dava açılan kişiden de şahsına kefil alınır. Kefil olma
konusunda yine dört mesele istisna edilmektedir: Bir efendinin mükatibinden,
ticarete izin verdiği kölesinden, dava açan tarafından vesayetleri ve
vekaletleri ispat edilmeyen vasi ve vekilden, Eşbah'ta bu kişilerin şahsına
kefil alınmaması gerektiği beyan edilmiştir.
Mecma şerhinde İmam Muhammed'den nakledilen bir
ifadeye göre, aleyhinde dava açılan kişi bilinen bir kişi olduğu takdirde kefil
vermeye zorlanmaz. Bir. de aleyhine dava açılan kişi garip
kimsesi bilinmeyen, kefil verme imkanı olmayan bir
kişi olduğu takdirde ittifakla onun da kefil vermeye zorlanmayacağı beyan
edilmiş ve bu konuda ancak kendisine yemin teklif edileceği belirtilmiştir.
Alacaklı olan kişinin, asili ibra etmesi ile kefil de ibra edilmiş olur. Ancak şahsa kefil
olan kişi, bundan müstesnadır. Onun da ibra edilebilmesi için davacı olan
kişinin ona karşı. «Benim sende bir hakkım olmadığı gibi, kefilin üzerinde de bir hakkım yoktur. Benim hakkım olmadığı
gibi. vasisi bulunduğum yetimin de hakkı yoktur, mütevellisi bulunduğum
vakfında hakkı yoktur» dediği takdirde, şahsına kefil olunan kişinin ibra
edilmesiyle. kefil de ibra edilmiş olur. Eşbah.
Dört mesele hariç hiç kimsenin, kimseyi mahkemeye
getirmekle mükellef olmaması
İZAH
0 dört mesele şöyledir. Şahsına kefil olduğu kişi
mahkeme tarafından hapishaneye görevli tayin edilen kişi. ki hapishanede
görevli olan kişi zimmetinde borç sabit olup ödemediğinden dolayı hakimin
hapsettiği kişiyi serbest bırakacak olursa alacaklı olan kişi. bu görevliden
serbest bıraktığı kişiyi mahkemeye getirmeye zorlar. Nitekim Kınye'de böyle
zikredilmiş, ondan naklen Eşbah'da meseleyi bu şekilde tasvir etmiştir. Burada
mahkemeye getirmesi ile kayıtladı. «Borcu öder» demedi. Çünkü mucibi olmadığı
için hapishane görevlisi borcu ödemez.
«İki surette baba da ilh...» Bunlardan birincisi: baba, bir
yabancıya oğlu adına kefil olsa, karşı taraf da onu kabul etse şekildir. İkinci mesele, baba küçük
kızının kocasına karşı bir mahir iddiasında bulunsa, koca da onunla zifafa girdiğini iddia etse ve
babadan kızının getirilmesini istese, mahkeme, babayı eğer kız kendi
ihtiyaçları için çarşı ve pazara çıkıyor ise kızını getirmesi için emir verir. şu durum da yine böyledir: Eğer koca, karısı
aleyhine başka bir şey iddia etse, durum öyle olmadığı takdirde, hakim, kadına emin olduğu kişilerden birisini
gönderir ve soruşturmayı o şekilde devam ettirir. Valvalici'den naklen Eşbah'da
böyle zikredilmiştir.
Ben derim ki: Hakimin kadının mahkemeye
getirilmesini istemesinden maksat, ona (kadına) kocanın iddiası ile ilgili
zifaf vuku bulup bulmadığı ve daha önce erkeğin mehrini kadına verip vermediği
konusunda direkt sorabilmesidir. Kadın ikrar ettiği takdirde, hakim, kadını koca evine gitmeye zorlar. Ama
mehrini olmadığını söylese ve zifafı da inkar ederse, bu durumda, inkar eden o olduğu için söz hakkı da onun olmuş olur. Valvaliciye tabi ki bu
durumda, kadının kendi rızası ile mehrini almadan koca evine zifafa gitmesi
halinde mehirdeki kabz hakkını ertelemiş olduğundan, koca evine gitmekten
imtina etmesi uygun değildir. Do-layısıyla hakim, kadının koca evine denmesini emreder.
«Baba, çocuğu kaybolduğu takdirde onu mahkemeye
getirmekle mü- kelleftir İIh...» Bu da çocuk ticarette mezun biri ise ve baba
başka birinden ona kefil olmasını istemiş ise böyledir. Bu suret de yukarda zikredilen iki suretten başka
bir surettir. Yukarda Kafi'den naklen beyan ettiğimiz ve Camiü'l Fusuleyn'in de ihkamat isimli eserden naklettiği görüşe
göre. çocuk kaybolur, kefil de babayı sorumlu tutar ve ona «kefil
olmamı sen istedin, kurtar beni bu durumdan» dediği takdirde, baba bu durumda
sorumludur. Çocuğu mahkemeye getirmekle mükelleftir. Çünkü çocuk, onun
himayesinde ve onun yanındadır. Yine ticarete izin verilmiş, henüz buluğa
ermemiş bir çocuk, kendi nefsi için şahsına birini kefil gösterse ve daha sonra
çocuk kaybolsa babası çocuğu getirmekle mahkemeye ihzar etmekle mükelleftir.
Bu mesele, şu zikredeceğimiz meselenin hilafınadır:
Birisi, diğer birine «Zeyd isimli kişinin şahsına kefil ol.» dese, o'da kefil
olsa kefil olunan Zeyd ortadan kaybolsa, kefil olan kişi «sen emrettin de ben kefil oldum, dolayısıyla Zeyd'i getirme
görevi sana düşer» diye ondan bir şey talep edemez. Çünkü Zeyd
(kaybolan kişi) emreden kişinin himayesinde ve onun emri altında değildir.
«Yine Eşbah'ta iddia edilenin getirilmesi için
İlh...» «Hakim, iddia konusu olan mal, menkul olduğu takdirde, onun getirilmesi
için kefil isteyebilir.» denmemektedir.
«Hakkında dava açılan kişinin durumu da aynıdır ilh...» Yani, davayı açan kişi
şahit gösterir. Ancak henüz şahitler tezkiye edilmemiş ise, hakkında dava
açılan kişi için şahsına bir kefil alınabilir. Bir şahit gösterir veya hiç
şahit gösteremez de «şahitlerim mevcuttur getireyim» dediği takdirde durum yine aynıdır. Ancak bu durumda, mal ile
ilgili olarak kefil vermeye zorlanmaz. Eşbah.
«Dört mesele: burada da müstesnadır ılh...» Bu Eşbah'ın
ifadesidir. Yani şahsına kefil alınma durumundan müstesna olan meselelerden
birincisi ve İkincisi hakkında dava açılan kişi, vasi veya vekil olur; davayı
açan da vesayet ve vekaletini henüz ispat etmiş değilse, vekil ve vasinin şahsına
alt bir kefil alamaz. Mesele, Hassaf'ın Edebü'l Kada isimli eserinde
mevcuttur. Üçüncüsü: bir kimse mükatebine karşı, mükatebe aktinden dolayı bir
alacağı olduğunu iddia etse veya başka bir sebeple
mükatebinden alacağı olduğunu iddia etse,
mükatebinden de kefil alamaz. Dördüncüsü, kendisine ticaret yapmak üzere izin verilen ve
borçsuz olan köle, mevlası aleyhine bir borç iddiasında bulunsa mevlasından
kefil ala-maz. Mükatep bunun aksinedir. Yani mükatep, mevlası aleyhine bir borç
davası açacak olursa veya ticarette kendisine izin verilen köle borçlu olduğu
takdirde yine mevlası aleyhine dava açacak olursa, o zaman kefil alınır. Mesele
Hakimin Kâfi isimli eserinde bu şekilde zikredilmiştir.
«Eğer müddai, vesayeti ve vekaleti ispat etmemiş ise
İlh...» Çünkü bu durumda aleyhinde dava açılan kişi, vasi durumunu veya vekil
durumunu inkar edecek olursa, ne vekil ne de vasi ölen kişi veya gayıp olan kişi
hakkında (hasım olmamakta) onun yerine kaim olmamaktadırlar. Yabancı bir kişi
olması dolayısıyla, ondan kefil alınmaz. Ama davayı açan kişi, «onların vekil
veya vasi olduğuna dair elimde beyyinem vardır» dese de yine hakkında dava açılan kişinin
nefsine dair bir kefil alınmaz. Çünkü vesayet veya vekalet konusu müddaaleyh
üzerinde iddia edilecek haklardan biri değildir. Ama vasi ve vekil olduklarını
ispat eder ve kendisinin de ölmüş olan kişi üzerinde veya müvekkil
üzerinde borcu ol-duğunu ispat edecek olursa; bu durumda (müddaaleyh dediğimiz)
aleyhinde dava açılan kişi hasım olmaktadır. Kadıya (hakime) «benim şehirde
mevcut şahitlerim, delillerim vardır, üç günlüğüne buna onun şahsı hakkında kefil al» dese;
hakimin bu isteğe cevap vermesi gerekir.
«Kefalete zorlanamaz ilh...» Zahiru'r Rivaye'ye göre
zorlanır. Yani şahsı bilinen, maruf, halk arasında tanınan bir kişi olsa dahi,
ondan kefil alınır, kefil vermeye de zorlanır. Konusu, şahıs olmayıp mal
olduğu takdirde; basit bir mala karşılıkta olsa nasıl ki kefil vermeye
zorlanıyorsa, şahsı konusunda da kefil vermeye zorlanır, denmiştir.
Tahtavi.
«İbradan, nefse kefil olan kişi müstesnadır İlh...»
Çünkü alacaklı olan kişi kefil olunan kişide bir alacağı (bir hakkı) olmadığını
ikrar ettiği takdirde. Ebu Hanife, bu konuda «alacaklı olan kişinin kefili
sorumlu tutacağı hususlar olabilir» der. Kim bilir belki de ibra edilen kişi, başka birine vasi veya
bir davada vekil olabilir. Alacaklının «sende hakkım yok» demesi ile tamamen
davadan kurtulmuş olmayacağından, kefilin sorumlu tutulacağı noktalarda
olabilir. Dolayısıyla kefil, asilin ibrası ile şahsına kefalette ibra edilmiş
olmaz.
METİN
Mala kefil olma sahih bir borç olduğu
takdirde miktarı bilinmese de bu borca kefalet sahihtir. İlerde hükmü belirleneceği
gibi ortak borç, bundan müstesnadır. Çünkü ortak olan borç, zimmetten alınmadan
önce taksimi (henüz zimmette iken) caiz değildir. Zahiriyye. Mahkemenin karar
verdiği veya karı kocanın karşılıklı anlaşarak miktarını tespit etmiş oldukları
nafaka borcu, sahih bir borç olmamasına rağmen buna da kefalet caizdir. Halbuki bu borç, ibra
ve edanın dışında ölüm ve talak ile düşmektedir. Eşbah.
Sanki fakihler bu meselede kıyas ile değil de, ihtiyaca binaen istihsan ile amel etmiş
olmaktalar. Ebu Hanife'ye göre bir kısmı azat edilen ortak kölenin. diğeri
(tarafından) azat edilmediği takdirde kıymeti karşılığı çalışmaya zorlanması ve
bunun karşılığı bedele de kefil alınamaz. Çünkü Ebu Hanife'ye
göre, zayıf bir borçtur. Bezzaziye. Sanki Ebu Hanife siayet bedeli olan borcu;
kitabet bedeli olan borca ilhak etmiştir. Her ne kadar ikisi arasında fark varsa da çünkü siayet bedeli olan borç; kölenin
«kazanamıyorum» demesi (aciz kaldığını söylemesi) ile sakıt ol-maz, borç devam
eder. Kitabette ise mükatep olan kölenin «ben istenilen miktarı kazanamıyorum
(aciz kaldım)» demesi ile zimmetindeki borç düşer ve tekrar köle olarak
mevlasının yanına döner.
Hangi borç sahih olmasına rağmen kendisine kefalet
sahih değildir? hangi borç zayıftır. buna rağmen kefalet sahihtir? Sahih borç, eda
ve ibradan başka hiçbir suretle sakıt olmayan (düşmeyen) borç demektir. Velev
ki bu ibra hükmen de olsa böyledir ki, o'da düşmesini gerektiren bir fiili iltizam etmesi ile
mümkündür. Mesela; nikahlanmış bir kadın, mehri belirlenmiş fakat henüz kocası
ile zifafa gitmeden kocasının oğlu ile zinası halinde evlilik bozulur. Kadının
zifaftan önce ayrılması halinde alacağı yarı mehir, kadının bu fiili ile düşmüş
olur. Bu da hükmen ibra sayılır. İbn-i Kemal.
Mükatebe aktinde kitabet bedeli borca kefalet sahih
değildir. Çünkü bu borç. İbra ve iskatsız kendisinin aciz olduğunu söylemesi
ile de sakıt olan bir borçtur. Buna rağmen; kefil olunsa, kefil de parayı ödese, (aciz olduğu takdirde)
köle olarak avdet ettiği zaman, verdiği parayı kefil geri alır. Bahır. Tabi ki
bu da isteğe binaen kefil olmuş ise. Ama. kendiliğinden kefil olmuş ise durum değişir. İlerde bu kayıtlara ek bazı
kayıtlarda gelecektir.
«Ben onun bin lira borcuna kefilim» demekle kefalet sahih
olur. Bu da, miktarı bilinen bir mala kefalet örneğidir. Meçhul miktara
kefalet de şu dört misal zikredilmiştir:
Birinci misal; «Senin onun zimmetinde olan borcuna
kefilim.»
İkinci misal; «Bu alışverişten dolayı sana gelebilecek zarar ve borca kefilim» Ki buna daman-ı derak denir. Şerhte yeterli kadar
açıklık getirilecektir.
Üçüncü misal; «Falana ne satarsan sat, ben onun borcuna kefilim.»
Dördüncü misal; Bir kimse, başkasının hanımına
«aramızda zevciyet devam ettiği müddetçe ben senin hakkın olan nafakaya devamlı
kefilim» demesi gibi. Haniye.
«Falan senden ne gasbederse benim üzerimedir»
şeklinde kefil olduğu takdirde, miktarı meçhul de olsa kefalet sahihtir. «Falana ne
satarsan sat» meselesinde, «Eğer onu satacak olursan, ben kefilim» demektir. «Satın aldığına
kefilim» demek değildir. Mesele, ilerde geleceği şekilde bizatihi satın alınan mala kefil olmak caiz değildir.
Bütün bu kefaletlerde karşı tarafın kabulü şarttır.
Bunun sarahaten olması şort değil delalet yoluyla olsa da sahihtir. Mesela hemen o anda ona mal
satsa veya ondan bir mal gasbedilse burada delaleten kabul vardır. Nehir.
İkinci defa satış yapacak olursa; İkinci satışta
kefil o satışa kefil olmuş olmaz. Ancak «her satışında» ifadesini kullanırsa, o
zaman kefil olmuş olur.
Diğer bir rivayete göre kefil olmuş olur. Bundan da «sattığın zaman»kelimesi ile olacak
olursa o zaman kefile «ikinci satışta» demesi gerekmez. Kuhistani. Buna göre kefil olan kişi, satış yapılmadan
önce kefalet aktinden rucu edecek olursa sahih olur. Fakat «Mahkemenin
kararıyla zimmetinde sabit olacak borca kefilim» dediği taktirde bu kefalet
sabit olmuştur. Ondan rücu edemez. Çünkü gerçekleşmiş borç alması nedeniyle
iltizam etmiştir. İltizamından dönemez.
İnsanların senden gasp ettiğine veya insanların senden gasp edenine veya sana satış yapana, seni öldürene veya «kimden
gasp edersen, kimi öldürürsen sana kefilim» ifadeleriyle kefalet sahih
olmaz. Mesela; «Şu evde oturanlardan seni gasp edene ben kefilim» dese, belirli bir kişi tayin
etmediği müddetçe bu kefalet sahih değildir.
Mala ve borca kefalet
İZAH
Kefaleti genelde ikiye ayırmış idi: Şahsa kefalet, mala kefalet. Diğer başka kefalet türleri de mevcuttur. Bunlara yukarda işaret ettik.
İlerde de işaret edeceğiz.
«Mala kefalet İlh...» Mülteka şerhinde bazıları, mala kefalet ve şahsa kefalete, malın
teslimine kefaleti de eklemişlerdir. Ancak bunun mala kefalet konusu içerisinde müteala
edilmesine gerek yoktur. Bu da Tatarhaniye'den naklen Bahır'daki
ifadenin anlamıdır. Şöyle ki: Birinin diğer bir kişi üzerinde alacağı var ve
başkası alacaklı olan kişiye «senin falan üzerindeki alacağına ben zaminim, onu ondan kabzedip sana getireceğim.» dese, bu kendi tarafından
ödeyeceğine bir kefalet olmaz. Ancak borcunu öbür taraftan alıvereceğine ve
aldıktan sonra ona vereceğine dair bir sözdür.
Bir kimse diğer bir insanın malından bin lira gasp etse, malı gasp edilen kişi gasp edenle kavgaya tutuşsa o malı ondan
almak isterken bir başkası «onunla kavga etse, ben ona zaminim, onu ondan alır, sana veririm» derse, bu gereklidir. Ancak
gasıp olan kişi gasp ettiği bin lirayı istihlak eder o miktar zimmetinde
borç olarak sabit olacak olursa, kefilin bu şekildeki damanı geçerli değildir,
batıldır. Çünkü kefilin iltizam ettiği şekil, onu ondan alıvermek idi.
İstihlakiyle alıverme durumu da ortadan kalkmış olduğundan bu konuda
verdiği sözü yerine getirmesi mümkün olmamaktadır. Bu ifadeler ile ne malın
bizatihi kendisine kefil olmuş olur, ne de borcu kefil olmuş olur. Ancak borcun o
paranın veya o aynın alınarak kendisine teslim etmesine dair bir sözdür. Bu da şarta talik olmadığı zaman böyledir.
Camiü'l Fusuleyn'de «falanın zimmetindeki borcunu ben alır sana veririm. sona teslim ederim. Senin adına
ondan ben kabzedi veririm» dese, kefil olmuş olmaz. Ancak kefaletle ilgili veya
iltizamı gerektiren bir lafız kullanacak olursa o zaman kefil olmuş olur»
denilmektedir. Yine aynı eserde devamla «Bu kelimeleri şorta talik etmeksizin
söyleyecek olursa durum böyledir. Ama şarta talik ederek söyleyecek olursa,
mesela; «Sana vermediği takdirde sona onu ödeyeceğim veya ben öderim» dese o zaman kefil olmuş olur.
Malla İlgili kefaletin kısımları
Maila ilgili kefalet iki kısımdır. Birisi malın
bizatihi kendisine kefil olma, diğeri de malı alıverme ve malı aldıktan sonra
sahibine vermeye kefil olmadır, denmiştir.
Yukarda zikredilen ifadelerden de anlaşıldığına göre mal ile ilgili
kefalet iki kısımdır. Birisi borcun
bizatihi kendisine kefalet diğeri de bizatihi o malı alıp vermeye kefalettir.
İkinci bölümden sayılan bir diğer kefalet de başkasının yanında emanet olan bir malı
alıp sahibine teslim etmeye kefalettir. Yine, «Senden gasbedileni sana iade edeceğim, sana getireceğim» şeklindeki taahhüt,
bizatihi o malların kabzedilip sahibine iade edilmesiyle ilgili bir husustur.
Çünkü gasbedilen şey, para da olsa bizatihi aynı paraların iade
edilmesi gerekir. Tabi ki mevcut ise. Ama paralar borçlanmış ise, o zaman kefil
aradan çıkmış olur. Zira bu parayı ödemeye değil, paranın bizatihi kendisini
alıp teslim edeceğine kefil ol-muştur. Bununla da iki mesele arasındaki fark kendiliğinden
ortaya çıkmış bulunmaktadır.
«Borçla ilgili kefalet sahihtir İIh...» Bu ifadeyi
mutlak olarak zikretti. Her ne kadar borçlu olan kişi, o anda
mütalep olmasa da. her iki hale şamil olsa da borçlu olduğuna göre, borca kefil
olmanın sahih olduğuna işaret etmek için mutlak ifade kullanmıştır. Ticaretten men edilmiş kölenin istihlak ettiği veya
almış olduğu borç sebebiyle zimmetine faalluk edipte azat olmasından sonra
ödemesi gereken borçlara kefalet sahihtir. Ancak kefilin bu borçları anında
ödemesi gerekir. Şöyle ki: Mahkeme, borçlu olan kişinin iflasına karar verse îflas eden borçlunun da bir kefili olsa, burada borcun
istenmesi, esas borçludan bir bakıma ertelenmiş olur. Ama kefilden ertelenmiş
sayılmaz. Durum burada böyle olduğuna göre, köle meselesinde
borcunun azat edilmeden sonraya ertelenmesi kefili alan kişiden de ertelenmesini gerektirmez. Yine bu
ifade, esas borçlunun borcuna kefalete şamil olduğu gibi, kefilin borcuna da şamildir. Kefil olan kişiye bir başkası
kefil olduğu takdirde kefilin kefiline de şamildir. Nitekim bununla ilgili meseleleri
Kafi' den naklen ilk bölümde nakletmeye çalıştık.
Bahır isimli eserde; «Bunun sahih olmasını mutlak
olarak zikretmesi zimmetinde borç olan kişilerin tümüne şamil olması
bakımındandır. Hür olsun, kendisine izin verilmiş köle olsun veya hacredilmiş olsun,
çocuk olsun, baliğ olsun, kadın olsun, erkek olsun, müslüman olsun, zimmet
olsun bütün bunlar alacaklı olsun, borçlu olsun tümüne şamildir. Ancak
Bezzaziye'de, «Tacir olan küçük çocuk için kefalet sahihtir. Çünkü hu durumda
ona bir teberru mesabesindedir. Ama akil olan henüz baliğ olmamış ve tacir
olmayan çocuk için iki rivayet vardır» denilmektedir.
Hakimü's Şehid, bu konuda cevazın Ebu Yusuf'un kavli
olduğunu söylemiştir. Tatarhaniye'de. «Bir kimse çocuğa kefil olsa, çocuk eğer
tacir ise onun isteği ile bu kefalet sahihtir. Kendisinin kabul etmesi de yeterlidir. Ama çocuk mahcur ise,
ticaretten men edilmiş biri ise onun adına bu kefil olma konusunda ya velisi kabul edecek veya bir başkası kabul edecek. velisi bunu onaylayacak o zaman
caizdir. Eğer veli veya yabancı kişi muhatap olmaz, bu mahcur olan küçük çocuk
muhatap olacak olursa meselede ihtilaf vardır» denilmiştir.
Ben derim ki: Anlaşıldığına göre ihtilafın
bina edildiği nokta şu olsa gerektir: Kefalet konusunda kabul şart mıdır değil midir? Bunun mecliste
olması şart mıdır değil midir? Fuzuliden de olsa bunun bu şekilde tahakkuk etmesi
gerekli midir? Ebu Yusuf'a göre şart değildir. İlerde geleceği gibi sahih olan
görüşün bu görüş olmadığı da beyan edilecektir. Hatta bu konuda
ihtilaflar beyan edilecektir.
Fakihler bu hususta küçük olan kızın mehrine
velisinin zemin olması yani kefil olması sahihtir, demektedirler.
İlerde bununla ilgili bölüm gelecektir.
«Kefil olunan miktar meçhul de olsa kefalet sahihtir İlh...» Çünkü
kefalet. müsamaha üzerine bina edilmiştir. Bu konuda fukahanın icmaı vardır.
Hatta yine fukaha, ilerde doğabilecek herhangi bir zarara dair kefaletin de sahih olduğunu icmaen kabul etmişlerdir. Mebi karşılığı miktarın
bilinememesi, kefaletin sıhhatine mani değildir. Nehir. Metinde miktarı meçhul
olan borçla ilgili dört mesele gelecektir. Fetih'te bu ifadeleri çürütmek için
ileri sürülen «ben senin falan zimmetindeki alacağının bir miktarına kefilim»
demesi gibi ifadelerle kefalet sahih değildir. Öyleyse meçhul olan borca
kefaletin de sahih olmaması gerekir şeklindeki itirazı. Fetih sahibi bu itiraz geçerli
değildir. Çünkü bize göre kefalet sahihtir. Ancak muhayyerlik burada ödeyecek
kişiye aittir. Buna göre de miktarın ne kadar olduğunu belirlemede de onun üzerine düşen bir görevdir» diye
cevaplandırmaktadır.
Bedai'den naklen Bahır'da, «bir kimsenin şahsına
biri kefil olsa veya onun zimmetindeki borca kefil olsa caizdir. Bu durumda
onun üzerine bu ikisinden biri gerekir, hangisi olduğunu tayin etme de ona düşer» denmektedir. Benzeri bir
ifade de Kafi'de mevcuttur.
«Eğer kefil olduğu mal konusu sahih bir borç ise
İlh.. » Su sahih borcun tefsiri ilerde metin olarak da gelecektir. Selem babında gecen ilerde
ödenilmesi üstlenilen müslemüfih'de bu kabildendir. Orada kefalet sahihtir.
Nitekim Hamidi, bu ifadeyi Tekmile şerhine ilave etmiştir. Burada ancak borcun
mevcut olması şartı kesin olarak belirtilmektedir. Nitekim buna başlangıçla işaret edilmişti.
«İlerde geleceği gibi ilh...» Ortak bir borçta
ortağa kefil olmak sahih değildir. Halbuki bu borç sahih bir borçtur, oma
kefalet sahih olmamaktadır. Çünkü borçlar zimmete iken taksim kabul etmemekte, zimmette iken borcun taksimi
caiz görülmemektedir. Bu durumda ya zimmetteki borcun yarısına kefil olacak o
zaman kabzedilmeden önce taksim edilmiş olur veyahutta şal, bir yarıya kefil
olacaktır. Bu da kendisine kefil olmuş olur. Çünkü alacaklı olan kişi, borçludan almış
olduğu miktarın ancak yarısını kendisi için kabzedebilir. Nehir'de Muhit'ten
naklen bu şekilde ifade edilmiştir.
«Mahkeme tarafından veya rıza yoluyla miktarı
belirlenmiş olan nafaka borcu bundan müstesnadır ilh...» Yani burada söylenmek
istenilen husus şudur: Eğer borç sahih olmayacak olursa, kefalette sahih
değildir. Ancak miktarı belirlenmiş olan nafaka borcu. bundan müstesnadır. Talak
ve ölüm sebebiyle sakıt olma niteliği bakımından her ne kadar bu borç sahih bir borç değil
ise de buna kefalet sahih olmaktadır. Bu da eğer mahkemenin iznine binaen kadın,
kocası adına borç almamış ise. Aldığı takdirde bu borç, sahih bir borçtur. Yani
zimmetten ancak ödemekle veya ibra suretiyle düşebilir.
Belirlenmiş borçtan maksat karı kocanın karşılıklı
rıza ile belirlediği veya mahkemenin belirlediği borçtur. İlerde tereddüp
edecek nafakaya da kefalet sahihtir. Nitekim şarih ilerde buna da yer verecektir. Halbuki henüz borç
olmamaktadır. Bu babın baş tarafında zikrettiği «Henüz nafaka hakkında mahkeme
kararı sadır olmadan bu nafaka borcuna kefalet sahih değildir» ifadesi. geçmiş
olan nafakalarla ilgilidir. Çünkü geçmiş olan nafaka sakıt olur, Ancak mahkemenin
kararı veya karşılıklı anlaşarak miktarını belirlemeleri halinde sabittir.
«Siayet bedeli borç müstesna İIh...» Yani bir kimse
kölesinin bir kısmını azat edip diğer bir kısmının bedelini ödemek üzere
kölenin çalışmasını isterse, kölenin bu çalışmasına siayet denir. Hakimin Kafi
isimli eserinde. «Kıymetinin bir miktarının karşılığında çalışan köle, mükatep
mesabesindedir. Bu da Ebu Hanife'nin kavline göre böyledir. Ona göre mevlaya karşılık, bu
kölenin ne borcuna ne de nefsine kefil olunamaz. ölüm döşeğinde
bir köleyi azat eden kişinin azat etmiş olduğu bu kölenin kıymeti
terikenin üçte birini aşacak olursa, kölenin fazla olan o miktar karşılığında
siayet etmesî gerekir. Bu bölümde, kefalette aynen yukarıdaki gibidir. Ama bu
cu'l (bir miktar para) karşılığı azat edilen (mukalebe akdinin dışında bir
akittir) köle hür mesabesindedir. Bu ödeyeceği miktar karşılığında mevlaya
kefil vermesi yani mevlanın bu konuda kefil alması caizdir.
«Bilmece olarak sorulan hangi borç sahihtir ki buna rağmen kendisine kefalet sahih değildir
ilh...» Cevap olarak dersin ki, siayet bedeli olan borçtur. Ortak borçta bu
kabildendir. Nehir'de, «Eğer zekat borcu da böyledir. Halbuki kefalet sahih
olmamaktadır» dersen, ben derim ki; zekat borcuna karşılık
kefaletin sahih olmaması, her bakımdan hakiki bir borç olmaması
nedenine bağlıdır» denilmiştir.
Nehir'de söylenen bu ifade tartışılması gereken bir
ifadedir, derim. Çünkü sahih borç demek, ancak ödenmesi veya ibra ile zimmetten
sakıt olan borç demektir. Zekat borcu ise ölüm ile (mükellef olan kişinîn ölümü
ile) düşebileceği gibi malın helak olmasıyla da düşer. Dolayısıyla bu zimmetten ibra ile
sakıt olmaz. Yani bunun içinde soru, aslen varit olmaz. Zayıf borca örnek
olarak da nafaka borcu verilmektedir.
«Velev ki hükmen İlh...» İbra, hükmen de olsa bu böyledir. Buna misal olarak kadının mehir borcunun
kendi yaptığı bir hata ile düşmesi örnek verilmiştir. Şöyle ki; kadın yukarda
metinde belirtildiği gibi evlenip nikah aktinde mehri belirlendikten sonra
zifafa girmeden evlendiği erkeğin çocuğu ile gayri meşru bir durumda bulunsa,
bu durumda ayrılmaları gerekir. Bu ayrılık kadın tarafından geldiğinden alması
gerekli olan yarı mehri alamamaktadır. Sanki bu durumda da kadın onu hükmen ibra etmiş
sayılmaktadır.
«Hükmi İbra olduğu için İlh...» Çünkü kadının bu
durumda amden henüz duhul vuku bulmadan kocasının oğlu ile böyle bir temasta
bulunması onun mehrini iskat etmekte, sanki bu da kocasını mehirden ibra etmiş
sayılmaktadır. Ancak burada şu durum da akla gelebilir: Mehrin yarısı, duhulden
önce talak verdiği takdirde sakıt olur. Eğer akit esnasında mehir tesmiye
edilmiş ise. Halbuki diğer yarısı ile ilgili miktarda koca tarafından ne
hakikaten ne de hükmen bir ibra söz konusu olmamıştır. Çünkü duhulden önce talakın ibra
olması, pek mutesavvar değildir. Çünkü o talak ile kocanın zimmetinden yarısı
düşmüştür, kadından değil.
Buna cevap olarak denir ki: Mehir bizatihi
akit ile sabittir. Eğer mehir tesmiye edilmiş ise. Fakat bu düşme tehlikesi
gösteren bir mehirdir. Mesela kadının irtidad etmesi veya kocasının oğlunu
öpmesi ile düşebileceği gibi, duhuldan önce talak ile de yansı düşebilir. Bu ihtimaller göz
önünde bulundurulduğu takdirde mehrin tümünü ancak koca ile birleşmesi veya
birleşme hükmünde olan
halveti sahihalar ile mehirin tümü kesinleşmiş olur.
Hatta duhul ile bütün mehrin gerçekleşmesi halinde
ayrılma sebebi kadın tarafından da gelse borç sakıt olmaz. Yani mehir sakıt
olmaz. Çünkü koca ödediği veya ödeyeceği mehir karşılığı istimla yoluyla
kendisine intikal etmiş sayılır. Bu da satış yapılan malın kabzedilmesi ile semen borcunun kesinleşmiş olmasına
benzemektedir. Çünkü henüz mal kabzedilmeden önce helak olacak olursa,
satıcısının hesabına helak olacağından parayı verme müşteriye gerekmez. Verdiği
takdirde onu geri alabilir.
Bu mesele, geniş bir şekilde mehir babında
zikredildi. Yine orada fukaha, henüz küçük olan kız çocuğunun velisinin
kefaletinin sahih olacağını da belirttiler. Büyük kızın vekilinin
kefaleti de aynıdır. Duhul veya ademi duhul diye bir şey zikretmemişler, yani zifaf
olup olmamasıyla kayıtlamamışlardır. Meselenin gerekçesi şu olsa gerektir:
Mehir bolcunun düşme tehlikesi veya yarısının düşmesi hali ihtimalleri zarar
vermez. Çünkü sakıt olduktan sonra kefilin zimmetinin beri olduğu da ortaya çıkmış olur. Nasıl ki satın
alınan mal müşterinin elinden istihkak yoluyla başka birisi tarafından alınacak
olursa burada onu ödediği veya ödemek üzere üstlendiği semen borcu da sakıt olur. Böyle bir sukut ihtimali
semene karşılık kefalete mani değilse mehrin sukut ihtimaline karşı da olsa, kefaletin sahih olacağını
gösterir.
Bu satış akti meselesinde kefil olan kişi her ne kadar akli esnasında bu borç sahih
bir borç olduğundan kefalet sahih (ya eda ile ya ibra ile düşen bir borç
görünümünde) ise de yukarıda zikrettiğimiz ihtimale binaen kefalet gerekmez denmez. Çünkü
arızî bir sebep olmadan semenin müşterinin zimmetinden düşmediği görülür.
Yukarda zikrettiğimiz istihkak meselesi buna bir örnek teşkil eder. O zaman aktin
semeni her iki taraf için gerektirmediği konusunda da kesin bir durum ortaya çıkmış olur.
Burada durum böyle olduğuna göre nikah aktinde de nikah akti ile mehrin tamamı gerekir.
Yani yo eda ile veya ibra ile düşen bir borç niteliği alır ki, bu da sahih borcun talikidir. Ancak buna arızi bir düşürücü sebep çıkacak olursa,
tümünü veya yarısını düşürür. Bu da o borca kefil olmaya mani bir durum teşkil etmez. Çünkü akit yapıldığı zaman
aslından sahih olarak inikat etmiş, ancak bu arızi sebeplerle düşme ihtimalini
taşıyarak meydana gelmiş olmaktadır. Bu düşürücü sebepte sonradan bulunacak
olursa, aslından vacip olmamış, zimmette gerekli görülmemiş kabul edilir. Eda veya İbra ile düşmesi veya
düşürülmesi, bunun hilafınadır. Çünkü o, o andan itibaren düşürücü
mahiyettedir. Yani eda edildiği zaman zimmetten borç düştüğü gibi, kadının
kocasını ibra etmesiyle de mehir borcu düşer. Bu ifadeler ışığında
İbn-i Kemal'den nakledilen meseleye gerek kalmamaktadır.
«Kitabet bedeline karşılık kefalet, sahih olmaz
İlh...» Diyet borcuna karşılık da kefalet sahih değildir. Hulasa'da ve
Bezzaziye'de böyle ifade edilmiştir. Zahiriye'de ise, «Bu konuda bilinmesi
gerekir ki kitabet bedeli ve diyet karşılığı kefalet sahih değildir»
denmektedir. Bunları Tatarhanîye de Zahiriye'den naklederken hiçbir
ihtilafın olmadığına yer verilmektedir. Hülasa'dan Nukul sahibinin naklettiğine
göre durum böyledir. Zannedersem buradaki diyetten maksat,
akile üzerine sabit olan diyettir. Çünkü bu akile dediğimiz katilin yakın
akrabalarına borç olarak sabit olması hakiki bir borç değildir. Çünkü bu,
aslında katil üzerine gerekir. Daha sonra yardımlaşma ve onun borcunu
hafifletme yolu ile Yakın akraba ve kabilesine dağıtılan bir borçtur. Bundan da anlaşıldığına göre katilin malından
diyet olacak olursa ki, bu da kendi itirafıyla meydana gelmesi halinde
olur bu diyet borcuna kefalet o zaman sahih olmaktadır.
Hakimin Kafi isimli eserinde, «Seni falan hataen
öldürürse, ben senin diyetine zaminim» dese ve gerçekten de o falan kişi hata yoluyla öldürecek
olursa, diyetini ödemesi gerekir, diyet konusunda kefalet sahih olmuş olur.»
denmektedir.
«Kendisini aciz kılmacı sebebiyle İlh...» Para karşılığı mükatebe akti ile mükatep
kılınan köle, parayı getiremeyeceğini, ödeyemeyeceğini kesinlikle belirtir,
aczini ispat ederse, köle olarak tekrar döner ve o ana kadar kazanmış olduğu mallar da mevtasının olur. Netice olarak kitabet
akti (mevla ile mükatep olan köle arasındaki akit) bir taraftan lazım bir akit,
diğer taraftan lazım olmayan bir akittir.
Köle açısından lazım olmayan bir akittir. Buna göre, istediği zaman kendi iradesine
dayanarak zimmetindeki bu borcu aciz kaldığını belirterek iskat edip tekrar
köle olarak dönme hakkına sahiptir. Dolayısıyla kölenin mevlaya karşı olan
borcu, sahih bir borç olmamaktadır. Çünkü bu akit, aslında köleyi kitabet
bedeli hususunda ilzam edici bir akil değildir. Zira bu borç mevlanın kölesi
üzerinde olan bir borcudur. Mevla, kölesi üzerinde bir borç iddiasına sahip
değildir. Bunun içinde bu borcuna karşılık, kölesi durumunda olan mükatebi
hapsetme yetkisi yoktur. Bununla da kitabet aktindeki bedel-i kitabet ile
mehir ve satın alma konusundaki bedel arasındaki fark açığa çıkmış olmaktadır.
«Eğer bir kimse kefil olsa İlh...» Yani kölenin
bedel-i Kitabet dolayısıyla meydana gelen bu borcuna, bir başkası kefil olsa ve
bu borcu da mevlaya ödese, daha sonra köle, acizliğini ispat ederek köle olarak
döndüğünde parayı veren zamin olan kişi, tekrar mevladan o parasını alır. Bu da eğer onun isteğine binaen kefil olmuş
ise böyledir. Aksi halde başkasına alt bir borcu, istek olmadan ödemeye kalkan
kişi zorlanmadıkça teberru etmiş sayılmaktadır. Teberru eden kişilerin rucu hakkı yoktur.
«İlerde bir başka kayıt gelecek İlh...» Bu da kefalet bahsinde sorumluluk veya
kurtarma karşılığı kefaletle ilgili bölümde gelecektir. O kayıtta, eğer bu
parayı daha önceden almış olduğu kefalet sorumluluğu dolayısıyla mecbur
olduğunu sanarak ödemiş ise böyledir.
Ben derim ki: Bundan da anlaşıldığı gibi, parayı ödeyen kişi
mevladan tekrar parayı alır. Çünkü mevtaya, kendisi üzerine lazım geldiğini
zannettiği bir para ödemiştir. Daha sonra da lazım olmadığı açığa çıkmıştır. Buna göre ikinci kayda gerek yoktur. Ancak
orada «rücu, mükatep üzerine olur» dendiği zaman, bir fayda sağlayabilir. Bazı
haşiye yazarlarının benim söylediklerim gibi meseleyi anlayıp tasvip
ettiklerini gördüm.
«Kefil oldum ilh...» Bu ifade ile yalnız kelimeyi
telaffuz etmesi ile mal konusunda kefaletin gerçekleşmeyeceğine işaret
etmektedir. Ancak mal konusunda kefalet olduğuna dair başka delil olacak olursa
o zaman kefalet mal ile ilgili kefalet olmaktadır. Aksi halde şahsa kefalet
durumu ortaya çıkmaktadır. Yine bununla da yukarda şahsa kefalet konusunda geçen
kefaletle ilgili lafızlar, nasıl şahsa kefalet konusunda geçerli ise, mal
karinesi olduğu takdirde mal kefaleti için geçerli olduğuna da işaret mahiyetindedir. Yine bu ifade ile
Camlü'l Fusuleyn'deki şu ifadeye de işaret edilmek istenmiştir: «Falanın
zimmetindeki borcunu ben alırım sana veririm» ifadesi ile kefil olma/ocağı,
ancak iltizama, sorumluluğa delalet eden mesela «kefil oldum, zamin oldum» gibi
ifade- leri kullanmadıkça kefil olmuş olmaz. Bu kelimeleri müneccez olarak yani
şarta talik olmaksızın zikrettiği takdirde kefil olmuş olmaz. Ama şarta talik
olarak zikrederse. mesela «sana olan borcunu ödemezse ben sana öderim derse kefil olmuş olur.»
«Sana ait onun zimmetinde olan borç ilh...»
Bahır'da şöyle denir: «İlerde geleceği gibi, onun zimmetinde borç olduğunun
kesinlikle bilinmesi veya kefil tarafından borçlu olduğunun ikrar edilmesi
halinde caizdir. Aksi halde söz yemini ile birlikte onun sözüdür.»
Yukarda Fethü'l Kadir'den naklettiğimiz kefaletin
sahih olması ile ilgili «zimmetinde sana ait olan borcun bir miktarına kefil oldum,
dese, kefil, bu miktarı açıklamakla mükelleftir.» cümlesinin özeti de şudur: Bir mal satın almak isteyen ve bu
malı aldığı takdirde parasını satıcısına ödeyip daha sonra satın aldığı mal,
başka bir müstahik tarafından elinden alınacak korkusu olur ve parasını geri
alamayacak durum ihtimali mevcut olduğu takdirde, bir başkasının,
«sen satın al, müstahik çıktığı takdirde ben senin alacağın borca kefilim, onu sana öderim» şeklindeki ifadeye damanı derak
adı verilmektedir. Meselenin geniş izahı Bahır isimli eserde zikredilmiştir.
Bu kefaletin şartı da satış aktinde bedel olanın, satıcının zimmetinde mahkeme
kararı ile sabit olmasıdır. Nitekim bu babın sonunda bununla ilgili geniş
açıklama yapılacaktır.
«Falana «atış yapmış olduğun miktar benim üzerime
olsun İlh...» Bu ifade ile kefalet sahih olmaktadır. Bir önceki «senin falanın
zimmetindeki bin lirana kefilim» misalinde miktar belirlenmiş, burada ise miktar
belirlenmemiştir. «Yapmış olduğu akit sonucu onun zimmetinde sabit olan borca
kefilim» şeklindeki miktarı belirlemeden de kefaletin sahih olabileceğine işaret
edilmektedir.
«Bir kişinin, başka birisinin eşine sözü de aynen böyledir İlh...» Haniye'de «Bir
kimse başkasına, «(Falana her gün bir dirhem ver, verdiğin bu
dirhemler benim üzerimedir» dese, o'da vermeye devam etse, büyük bir miktar
biriktikten sonra «ver» diye emreden kişi «ben bunun tümünü kastetmemiştim»
dese de tümünü üstlenmiş sayılır. Yine bir kimse, «Falana ne satışı yaparsan yap, bunun karşılığı bedellere kefilim» dese,
her satıştan mütevellit semen karşılığı kefil olmuş olur. Bu da bir kimsenin başka birisinin eşine, »Sen
falanla evli kaldığın müddetçe, devamlı olarak nafakana kefilim» dese, nikah
devam ettiği müddetçe nafakayı üstlenmiş olur.
Yine bir kimse kadına «Onun nikahı altında olduğun
müddetçe nafakan benim üzerimedir» dese ve bunlardan biri ölür veya nikah
herhangi bir sebeple ortadan kalkarsa nafaka da kalmaz. Yine yukarıda nafaka bölümünde
beyan ettiğimiz gibi, iddet müddeti içindeki nafakalar da kefil üzerine gereklidir.
«Falanın «enden yapmış olduğu gaspa ilh...» Birisi,
«Falanın sona alt telef ettiği her şey benim üzerimedir» dese. yine kefil olmuş olur. Bütün emanetlerde
hüküm aynen böyledir. Camlü'l Fusuleyn'de, «Falana ne satarsan sat karşılığı paraya kefilim satın aldığını
değil» ifadesiyle iki husus belirtilmek istenmiştir. Buradaki «satarsan sat»
şart manasına gelmektedir. İkici husus da
burada kefil olunan mal, satılan malın kendisi
değil, bunun karşılığı bedel olan semendir. Bu da karine de anlaşılmaktadır. Bu konuda Dürer'deki
«Alana ne satış yaparsan yap ben onun karşılığı semeni zaminim ama satın
aldığına zamin değilim» şeklindeki ifade maksada daha uygun görülmektedir.
Çünkü satılan mal hakkındaki kefalet sahih değildir. Nitekim ilerde gelecektir.
Burada sattığın şey manası ile «ne satarsan»
şeklinde veya «sattığın takdirde» şeklinde bir şarta taliktir. Bu konuda
Halebi'nin söyledikleri pek uygun düşmemektedlr.
TENBİH: Satış aktinde semen ile ilgili kefaletten bahsedilmiş ve
onunta kayıtlanmıştır. Bu da Bezzaziye'den naklen Bahır'daki şu
ifadeye dayanılarak söylenmiştir: »Bir kimse falanla alışveriş yap alış verişinden meydana gelecek zarar
bana aittir» dese sahih olmaz.
Hayreddin-i Remlî bu konuda şöyle demektedir: «Bu da açıktır ki mesela, «Birisi falanın
değirmenini kirala, o değirmeni kiralamadan dolayı sana gelecek zarar bana aittir» dese bu ifade
sahih değildir. Bu da fetva ile ilgili bir olaydır.
«Kabulün delalet yoluyla olması da sahihtir ilh...» «O anda satış yapması
veya ondan bir şeyin gaspedilmiş olması» ifadesi delalet yoluyla nasıl
gerçekleşeceğini göstermekledir. Bu, Nehir'in ifadesidir. Ora-da tümünde kabul şarttır. Ancak Bezzaziye'de «Bir kimse
başkasından borç istese ve borç vermese bir üçüncü şahıs «sen ona borç ver.
borç verdiğin miktara ben kefilim» dese ve anında borç verse, kabul ettiğine dair sarih bir ifadesi de bulunmasa sahihtir. «Falana ne satarsan sat, falan senden ne gasbederse bana aittir»
sözleri de aynen bunun gibidir. Yani bu söz üzerine hemen satış yapılır. Ondan bir gasp yapılacak olursa kefalet konusunda
delaleten kabul olmuş olur» denilmektedir.
Ben derim ki: Alışverişle ilgili söylediği
doğrudur, ama gasıbla ilgili sözü buna terstir. Çünkü alacaklı olan kişi, malı
gasbedilen kişidir. Nasıl oluyor da gaspın ondan olmasına rağmen onunla
ilgili kefalette kabul ondan beklenebilir. Çünkü gasp başkasının işidir. başkasının fiilidir.
Satış akti ise, onun bizatihi kendi işidir. Ama mübayaa aktine yönelmiş olması.
hemen o onda kabulün sahih olduğunu göstermektedir.
«Ancak her satış yaptığında ifadesi İlh...» Bu da Aynî ve İbnü-l Hümam'ın kullandıkları
bir ifadedir. Fetih'te bu konuda,» Falana satmış olduğun şey benim üzerimedir»
şeklindeki ifadesinin manası. satış aktinde yukarda belirtilen bir daman-ı
derak demektir. Ve yine «Senin falan kişi zimmetinde sabit olmuş olan borcun
bana aittir» yani, benim üzerimedir dese, yine «Falanın senden gasbettiği şey
benim üzerimedir, kefilim» dese durum aynıdır. Sahih olduğuna göre birinci
satış akti ile gereken bedel onun kefil olduğu miktardır. Daha sonra
tekrar tekrar satış yapacak olursa, ikinci mübayaadan dolayı meydana gelecek
bedele kefil olmuş olmaz» denilmektedir.
Bu hususta Mücerret isimli eserde Ebu Hanife'den
nakledllen ve nassan belirtilen ifadeye kefil olmuş olmaz. »Ebu Yusuf'un
Nevadir'inden İbni Semaan'ın ondan rivayetine göre, «her seferinde kefil olmuş
olur» denmektedir.
«Bir rivayete göre gerekir ilh...» Her ne zaman ifadesinde olduğu gibi. Tekrar
edildiği takdirde her mübayaa aktinde meydana gelecek bedele kefil olmuş olur.
«Ancak ne zaman o gelmesi bundan müstesnadır ilh...»
Bu manaya gelen tekrar ifade etmeyen kelimeler de bu kabildendir. Nehir ve Mebsut isimli
eserlerde. «Ne zaman ne vakit mübayaa edersen veya mübayaa edersen gibi
ifadelerle ancak birincisinde kefalet gerekir. Ama her mübayaa ettiğinde ve ne mübayaa edersen
gibi ifadeler bunun hilafınadır» denilmektedir. Fethü'l Kadir'de nakledilene
göre Mebsut'ta olan husus, Ebu Yusuf'dan yapılan rivayettir. Birincisi ise Ebu
Hanife'nin görüşüdür.
Tahtavi'de bu konuda Zeylai üzerine Seriyyüddin
haşiyesinden onun da Muhit ve diğer muteber eserlerden naklettiği sarih bir ifade yer
olmaktadır. Ancak Mebsut'ta olan ifade Kafi'de olan ibarenin ta kendisidir,
orada bu konuda bir ihtilafa yer verilmemekte, mezhebin muteber görüşü de o olmaktadır.
Netice olarak tekrar ifade edilen lafızlarda kefalet
her seferinde tekerrür etmiş, tekrar ifade etmeyen lafızlarda ancak birinci
defasında kefalet varit olmuş olmaktadır.
«Kefil rûcu edecek olursa ilh...» Bezzaziye'de
Mebsut'a tabi olarak bu ifade şöyle nakledilmektedir: Satış aktinde kefil olan
kişi henüz satış akti yapılmadan bu kefaletinden vazgeçer ve satış aktinden
karşı tarafı men ederse, kefile hiçbir şey gerekmez. Yani kefil olmamış sayılır.
Valvaliciye'de rucu anında karşı tarafa satış yapmaktan men etmesi»şart görülmemekte ve bu eserde, «mübayaa
aktinden evvel kefaletten rucu ettim, demesiyle kefile hiçbir şey gerekmez,
denmektedir. Ancak
«Mahkeme kararı ile senin lehine falan kişi
zimmetinde sabit olmuş borca kefilim» dese ve ondan sonra rücu etse, bu rücu
sahih değildir. Çünkü «Mahkeme kararı ile senin lehine falan kişinin zimmetinde
sabit olmuş borca kefilim» ifadesiyle uyulması gereken bir emre bina edilen
kefaleti üstlenmiş olmakta satış aktinde ise henüz satış akti gerçekleşmediğin»
den karşı tarafa satmayı yasaklaması ve rucu ettiğini bildirmesi delalet
yoluyla kefaleti üstlenmemesi demektir ki bu da mülzim olmadığından rücu kesinleşmiş
olur. Çünkü kefaletin kesin olması ve ona kesinlikle uyulması ancak mubayaa
aktinden sonra mütalebenin kefile yönelmesinden sonra gerçekleşir.
Henüz mübayaa akti gerçekleşmeden önce kefil hiçbir
şeyle talep edilmemekte, zimmetinde hiçbir şey üstlenmediğinden rücuu
(vazgeçilmesi) sahih görülmektedir. Diğer bir ifade ile eğer bu mübayaa akti
yapıldıktan sonra rucu edecek olsa sahih olmaz. Çünkü bu durumda artık kefil
üzerine istenildiğinde malı ödemek vaciptir. Böylece de kefil olan kişinin aldatılması bertaraf
edilmiş olur. Zira kefil olan kişi «Ben bu adamın kefaletine itimad ederek
mübayaa aktine giriştim» diyebilir. Ama henüz mübayaa akti olmadan önce
kefaletten çekilmesi, mübayaa aktinden men etmesi ile karşı tarafı aldatma gibi bir
şey söz konusu olmamaktadır.
«İnsanlardan her kim senden bir şey gasbederse ben ona kefilim» sözü ile kefalet akti
gerçekleşmemektedir. Zira burada kefil olunan kişi meçhuldür. Bu kişinin meçhul
olması, kefaletin sahih olmasına manidir. Fetih.
Şarih bu konuda altı mesele zikretmektedir.
Bunlardan birincisinde, kefil olunan kişi meçhul olduğundan kefalet sahih
olmamaktadır. İkinci, üçüncü ve dördüncü meselelerde nefsine kefil olunan kişi
meçhul duru-mundadır. Beşinci ve altıncı meselelerde ise, kefil alan kişi meçhul ol-maktadır. Bu da şu aşağıdaki ifadenin zimninde müteala
edilmektedir: «Kefil olunan kişinin meçhul olması halinde kefalet sahih
değildir.»
«(Şu ev ahalisi senden ne gasbederse) sözü gibidir
İIh...» Yani bu-rada kime kefil olduğu bilinmemekte, ama mevcut olan bir
topluma, »Siz-den ona kim mübayaa ederse, benim üzerimedir, ben onun kefiliyim» derse sahihtir. Çünkü
hangisi satış akti yapacak olursa, kefil ondan sorumludur. Bu meseleler
arasındaki fark, birinci meselede, konuşma anında kimlere hitap ettiği bilinmemekte,
belirli kişiler olmamaktadır. İkincisinde ise, hitap belirli kişilere
yapıldığından dolayı cehalet zail olmuş olmaktadır. Bundan elde edeceğimiz
netice şudur ki: Kefil olan kişinin meçhul olması da kefalet aktinin sıhhatine mani bir
durumdur. Mekfulunleh dediğimiz kefil alan kişinin muhayyer kılınmasında cehalet
kefalete mani değildir. Mesela, «Senin için falanın zimmetinde sabit olan veya
falanın zimmetinde sabit olan mala kefilim» demesi, kefaletin sıhhatine
mani olmamaktadır. Nehir.
Fethü'l Kadir'de yukarıdaki ev meselesi hakkında,
«Meselenin o şe-kilde olması için evde oturanların, kefalet akti esnasında
konuşana göre muayyen kişiler olmamaları gerekir. Aksi halde yani bilindiği
takdirde ikinci mesele ile aralarında bir fark görülmemektedir. Yani muayyen
kişilere hitap etmesi gibi kefaleti sahih sayılmaktadır.» denilmektedir.
METİN
Kefaletin sarih ve mülaim bir şarta taliki sahihtir.
Mülaim ifadesinden kefalet aktine muvafık olan şarttır. Bu da üç husustan biridir. Bir ,hakkın sabit
olması için olan şart mesela, «Satın aldığı mal başka bir müstahik tarafından,
elinden alınırsa ödediğin paraya kefilim» demesi veya «Emanet bıraktığın kişi
emaneti inkar ederse veya senden falan kişi bir şey gasbederse veya seni
öldürürse. oğlunu öldürürse veya avını yok ederse» gibi ifadeler de buna terettüp edecek diğer borçlar benim
üzerimedir, demesi, halinde şart sahih olduğu için buna talik yapılan kefalette sahihtir. Ancak
bu konuda kefil alan kişinin de razı olması şarttır.
«Eğer seni yırtıcı hayvan yerse» meselesi bunun
hilafınadır. İkinci şekil, borcu alma imkanını sağlayan şart ki bu da Zeyd yolculuğundan geldiği takdirde
senin için onun zimmetinde olan borç benim üzerimedir. ben ona kefilim» der, kefil olunan kişi de Zeyd'in kendisi olacak olursa veya onun
müdaribi olsa veya bu vedia bırakılan kişi olsa veya ondan bir mal gasbeden
kişi olsa» gibi ifadelerle kefalet akti sahihtir. Çünkü burada gelmesine talik,
ödemesine vesile olmaktadır.
Üçüncü şart ise, malın alınmasını güçleştiren şarta
talik edilirse ki «Zeyd bulunduğumuz şehirden uzaklaşırsa, onun zimmetindeki
borç bana aittir, ben kefilim» dese, kefalet şarta talik edilmiş olarak sahihtir. Bunun
misalleri pek çoktu. Kefaletin taliki caiz olan şartların özeti bundan
ibarettir.
Mülaim olmayan bir şarta kefaletin taliki sahih
değildir. Rüzgar eserse. yağmur yağarsa gibi şartlar, gayr-i mülaim olan
şartlara örnektir. Çünkü bunlara yapılan talik, olup olmaması belli olmayan bir şarta taliktir. Dolayısıyla
kefalet akti batıldır, münakit değildir. Bu konuda kefile mal ödemesi
gerekmez. Hidaye'de bu konuda söylenenler İbn-i
Kemal'in belirttiği gibi bir sehivdir, zuhul sonucu zikredilmiş şeylerdir. Eğer
orada zikrettiği kefalet için bir süre tayini olarak kabul edilirse, sahihtir. Malın hemen anında
kefil tarafından ödenmesi gerekir. Yine kefil olunan kişi talik ve ileri bir
zamana izafe edilen kefaletlerde meçhul olacak olursa, yine kefalet sahih
olmaz. Ancak muhayyer kılınması hali müstesnadır. Mesela. «Senin falan kişideki
olacağına kefilim» dese, sahihtir. Burada tayin, kefil alan kişinindir. Çünkü hak sahibi odur.
İZAH
«Sarih bir şarta talik edilen kefalet de sahihtir ilh...» Şarta talik edil-memiş
kefalete müneccez kefalet şarta talik edilmiş olan kefalete de muallak yani şarta talik edilmiş kefalet
adı verilir.
«Birinci şart ilh...» Kefalete uygun olan şartlardan
birincisi kendisine kefil olunan kişi üzerine ödemesini lazım kılan şarttır.
Mesela, birisi «Satın aldığın bu mal istihkak yoluyla elinden alınacak olursa,
senin satıcıya ödemiş olduğun paraya kefilim» dese, burada «İstihkaka uğrarsa»
şartı gerçekleştiğine göre satıcının, almış olduğu parayı müşteriye iade etmesi
gerekir, «Malını emanet bıraktığın kişi inkar ederse İlh...» Bunun bir benzerde
«Malını aynı kişi telef ederse ben kefilim yani bedelini ödemeye kefilim»
demesi de bunun gibidir. Bütün emanet akitlerinde de durum aynıdır. Camiü'l Fusuleyn.
«Seni öldürürse ilh...» Yani, hata yoluyla seni
öldürürse demektir. Bu kayıt, Hülasa'dan naklen Fethü'l Kadir'de
zikredilmiştir. Benzeri bir ifadeyi Kafi'den de nakletmiş idik. Biraz önce muhtelif
fıkıh kitaplarından naklettiğimize göre buradaki kefalet, diyeti karşı olduğu
takdirde sahih değildir. Ancak bu diyet yalnız katilin ödemesi gereken bir
diyet olduğu takdirde, kefil olunan kişi bilindiğinden kefaletin sahih olduğu da yukarda beyan edilmiş idi. Ama katilin
kendisi tarafından değil. ailesi, yakın akrabaları tarafından ödenmesi
üstlenilen diyet, onların çok olmaları nedeniyle bilinmeyeceklerinden kefalet
burada meçhul bir kişi hakkında veya kişiler hakkında olduğu için sahih
olmamaktadır.
«Diyet benim üzerime borç olsun ilh...» Bununla
bedeli kasp etmektedir. Bu, diğer misallere de şamildir. Çünkü diyet kelimesi yalnız
öldürme olaylarında varit olan bir husustur. Burada zikredilenler gasp emaneti inkar veya kişinin avını telef
etme gibi hususlarda zikredildiğine göre, buradaki diyet kelimesinin genel bir
mana ifade etmesi bakımından bedel ile tefsir etmiş. Bu da diğer misalleri kapsaması bakımından buna gerek duyulmuştur.
«Eğer seni yırtıcı bir hayvan parçalarsa bunun
hilafınadır ilh...» Çünkü hayvanın yapmış olduğu bir fiil olması nedeniyle.
ödemeyi veya tazmini gerektirmeyen bir husus olduğu ortaya çıkmaktadır. Nitekim
«Hayvanların meydana getirdiği yaralama ve öldürme hederdir» hadis-i şerifinden
de istifade edilerek, hayvanın telef ettiği husus kefalete konu
olamamaktadır.
«Malın elde edilmesine imkan veren bir şart olursa
İIh...» Bunun ileri sürülmesi ve böyle bir şarta taliki halinde kefaletin sahih
olması kefilin bu malı esas kefil olunan kişiden alma kolaylığını sağladığı içindir. Fetih'te
bu konuda, «Çünkü falan yolcu yolundan gelirse, şeklindeki şartla, gelmesi
borcu elde etmeye ileten bir sebep olması bakımından, paranın alınması imkanına
elveren şart olma niteliğini kazanmış, dolayısıyla böyle bir şarta talik
kefaleti iptal etmemiştir» denilmiştir.
«Veya müdaribi gelirse İlh...» Bu kelime ve bundan
sonraki kelimeler, esas borçlu olan makfulünanh dediğimiz kişi ile ilgisi
bulunan kişilerin gelmelerini talik de, aynı kefil olunan kişinin gelmesine talik
mesabesindedir. Burada gelen kişinin esas kendisine kefil olunan kişi olması
veya onunla ilgisi olan bir kişi olması gerekir ki, ödemeye vesile olabilsin. Her ne kadar bizatihi gelen kişi borçlu
olmasa da. Ama borçlu olanla ilgisi bulunmayan bir kişinin gelmesine talik böyle
değildir. Bahır haşiyesinde, Remlî ve Nehir isimli eserde. Bahır'dan anlaşılan
ifadeye ret mesabesinde. bu tahkiki beyan etme İhtiyacını duymuşlardır.
Ben derim ki: Bahır isimli eserin
yazdıklarına dikkatle bakılacak olursa, yukarda anlaşılması gereken manaya ters
düşen bir taraf bulunamaz. Çünkü eser sahibi ilk olarak Kınye'nin ifadesindeki Zeyd'den
maksadın, onunla ilgisi olmayan bir yabancıya da şamil olabileceğini söylemiş, daha sonra
şöyle devam etmiştir: «Gerçek şudur ki kefil olunan kişiden her bakımdan yabancı sayılacak, onunla
ilgisi olmayan kişinin gelmesine talik caiz değildir. Nitekim Bedai'de genel
çerçeve içerisinde Zeyd'in seferden gelmesi. edaya (borcu ödemeye) vesiledir.
Çünkü kefil olunan kişi o olabileceği gibi, onun müdaribi de olabilir»
Bedai'den nakledilen bu ifade bütün şüpheleri izale
etmiş, her tahmin ve ihtimali bertaraf ederek konuya açıklık getirmiştir. Ki o da buradaki maksadın, her bakımdan yabancı olan bir kişi
kasbedilmediğinin açık bir delili niteliğindedir.
«Bunun misalleri pek çoktur ilh...» Bunlardan biri de Diraye'de verilen şu misaldir: «Falan
ölecek olursa onun zimmetinde olan bütün borcuna zaminim (kefilim)» demesi ve
yine «malı helak olur. tamamen iflas ederse, sana ait zimmetindeki borca kefilim» dese ölümüne
talik edilmesi halinde hiçbir borcunu ödeyecek mal bırakmaması şartı da ileri sürülürse yani «ölür ve bir şey
bırakmazsa ben kefilim» demesi ve yine «senin falanın zimmetinde olan olacağının zamanı
geldiği takdirde getirip vermeyecek olursa o borcu benim zimmetimde kabul et. ona kefilim, falanın zimmetindeki
olacağını zamanı gelir ödemezse benim üzerimedir» veya falan ölür borcunu
ödeyecek malı bulunmazsa bana aittir» gibi şartlara talik bunlara birer örnek
teşkil etmektedir.»
Haniye'den naklettiğimiz bir misalde, «eğer gider,
kaybolursa onu sana getirmezsem ben zaminim» dese, burada ancak şahsına
kefil olmuş olur, «zimmetindeki alacağına kefilim» derse, mala da kefil olmuş olur. Gaybetinden (kayıp
olmasından) sonra onu getirmemesine bağlıdır. (talik ettiği) bu şart caizdir.
İmam Muhammed'ten bir rivayete göre, «borçlu sana borcunu ödemezse (eda etmezse) ben ödeyeceğim» demesi halinde. durum yine aynı olmaktadır. Eğer olacaklı olan
kişi esas borçluyu çağırır. borcunu ödemesi için ondan talepte bulunur ve
borçlu olan da «vermiyorum ödemiyorum» diyecek olursa kefilin anında borcu ödemesi
gerekir. Yine İmam Muhammed'den bir rivayete göre, «falan Bana yermezse, ben zaminim» dese ve odam borcunu ödemeden
ölse, buna da kefalet batıl olur. Ama isteyecek olur ve kefil de ona. «sana borcunu veririm» der, anında
verirse, veya evine çarşıya götürüp orada verirse caiz dir. Ama aradan zaman
geçer. Ödemeyecek olursa, bu durumda kefilin ödemesi gerekir.
Kınye'de, «Falan sana zimmetindeki olan borcunu altı aya kadar
ödemezse ben ona zaminim, dese bu talik sahihtir. Çünkü halk arasında bilinen bir
şarttır» denilmiştir. Nehir.
Ben derim ki: Zamanımızda çok vuku bulan
meselelerden biri de, bir kimsenin «falan kişi senin bir hakkını yer. götürür veya falan kişide
alacağın kalırsa ben zaminim» demesi buna bir örnek teşkil eder ve gü-nümüzde çoğu
kez vuku bulan meselelerdendir. Ki bunun manası da yu-karda belirttiğimiz gibi eğer borcunu
ödemeden ölür, borcunu ödeyecek bir malı da kalmazsa ben zaminim manasına gelmektedir. İlerde
geleceği gibi buradaki helak kelimesinden maksat, Ebu Hanife'ye göre iflas
etmesi veya geride mal bırakmadan ölmesidir.
Kefaletin tecili ve münasip olmayan şarta taliki
«Mülaim olmayan şarta talik edilmesi halinde kefalet
sahih olmaz ilh...» Burada iki meseleye temas edilmek istenmiştir. Bunlardan
birincisi. kefaletin ilerde bilinmeyen bir zamana tecil edilmesi. Eğer tecil
edilen zaman fahiş bir cahaleti gerektiriyor ise ki rüzgar esinceye kadar
yağmur yağıncaya kadar ben Zeyd'in şahsına veyahut senin onun
zimmetindeki olan borca kefilim demesi gibi sahih olmaz. Çünkü yağmurun ne
zaman yağacağı rüzgarın ne zaman eseceği meçhuldür. Ve bu cehalet, şartın sahih
olmadığını gösterir. Ama kefalet sabittir, gerçekleşmiştir. O andan itibaren
kefilin hemen ödemesi gerekir.
Benzeri bir ifade de kefil olunan kişi, olmayan Zeyd isimli
bîrinin yoldan gelmesine talik de bu kabildendir. Ama süredeki cehalet
basit olacak olursa ki hasat mevsimi düven mevsimi. Sonbaharın iIk günü veya
hıristiyanların oruca başladıkları gün şeklinde olacak olursa hem kefalet ve hem de tecil sahihtir. Havale de böyledir. Ve yine benzeri bir misal de şudur: «Ben yolda olan henüz şehirde
bulunmayan Zeyd'in nefsine yoldan gelmesine kadar kefilim» dese durum yine aynıdır. Bütün bu ifadeler sarih
bir şekilde Kafi'de açıklanmıştır. Fetih ve diğerlerinde hiçbir ihtilafa işaret
etmeden böyle olduğu beyan edilmiştir.
İkinci mesele, kefaletin şarta taliki meselesidir.
Bu da ya mülaim veya mülaim olmayan bir şart olur. Mülaim olan şartlara kefaletin
talikinin sarih olduğu ve böyle bir kefalette hem talik ve hem de kefaletin sahih olduğunu söyledik.
Yukarıda üç surette bunu açıklamaya çalıştık. İkinci şekil yani münasıp ve
mülaim olmayan bir şarta talik ki o da «rüzgar estiğinde, yağmur yağdığında
veya falan kişi geldiğinde ben onun veya falanın nefsine kefilim» dese
veya «senin ondakî olacağına kefilim» dese kefalet batıldır. Nitekim Mebsut ve
Haniye'den naklen Fetih'te bu şekilde denilmiştir. Nihaye, Miraç, İnaye ve
Vikaye şerhinde de bu meseleler sarih bir şekilde izah edilmiştir. Benzeri bir mesele,
Nâtafi'nin Ecnas isimli eserindedir. Şöyle ki: Malın ödemesini gerektiren bir
sebebe, kefalet izafe edildiği takdirde caiz, malın ödemesini gerektirmeyen bir
sebebe izafe edildiği takdirde. kefalet sahih olmamakladır. Rüzgarın esmesi
gibi. Mesela; eğer rüzgar eserse senin falanın zimmetinde olan borcuna kefilim
dese, sahih olmaz. Bu ifadeyi Zeylaî, Bahır ve Nehir sahipleri ve Menih sahibi
ulema kesin bîr şekilde ifade etmişlerdir. Ancak kitaplarımızın pek çoğunda
burada talikin batıl, kefaletin sahih olduğu ve malın hemen ödenmesi gerektiği
söylenmektedir. Habbâzi'nin Hidaye haşiyesi, Gayet'ül-Beyan ve Beyhaki'nin
Kifaye isimli eserleri de bu eserlerden
bazılarıdır. Ki Kifaye'nin ifadesi aynen şöyledir:
«Eğer rüzgar eserse veya Zeyd evîne girerse gibi taliklerde kefalet caiz şart
batıl, mal ve borç zamanında ödenmesi gereken bir maldır»
Ebu'l Leys'in Uyun isimli esere yazmış olduğu şerhte
ve Muhtar isimli eserde mesele yine aynı şekilde izah edilmiştir. Hidaye'nin
nüshalarında değişiklik olmakta, aynı durum Kenz'in ifadelerinde de görülmektedir. Bazı nüshalarında birinci
görüş gibi, bazılarında da ikinci görüş gibi nakledilmiştir. İkinci
görüşe meyleden, onu benimseyen alimlerimizden AIIame Tarsusi, Enfail Vesail
adlı eserinde ikinci görüşün tercihe şayan olduğunu belirtmiş, Hanîye'den ve
diğer muteber eserlerden yukarda nakledilen ters ifadeleri de bu ifadeye icra etmeye (hamletmeye)
çalışmıştır.
Ancak Allame şurunbulali bu çabaları kabul etmemiş, bu konuda Tarsusiye ret mesabesinde bir de risale yazmıştır. Bu risalede Hidaye'nin
haşiyesi olan Habbazi'nin eserinde varit olan o husus tevil edilebilir ve
Haniye ve diğer muteber eserlerdeki görüşe icra edilebilir, İddiasıyla da yer vermiş, ayrıca Dürer'in ifadelerine de cevap vermeye çalışmıştır. Ki Dürer'de
«Meselede iki görüş vardır» sözünün doğru olmadığını, meselede bir görüş
olduğunu, onun da hem kefaletin ve hem de talikin batıl olduğu iddia edilmiştir.
Ben derim ki: Meselenin insaf yönü Dürer'de
olan ifade gibidir. Yani bu meseledeki iki görüş vardır. Çünkü bu ifadeleri
tevile kalkışmak, bir kısmını diğer bir kısmına hamletmek, bir hayli tekellüfü
gerektiren, zorlamayı gerektiren hususlardır. En uygunu, Hidaye şerhleri, Kenz şarihleri
ve diğer müelliflerin Mebsut'a tabi olarak Haniye'deki ifadeye uygun Cumhur'un
görüşüne gitmek. O da kefaletin batıl olduğunu söylemektir.
«Hidaye'deki ifade ilh...» Orada, «kefaletin
mücerret şarta taliki sahih değildir» şeklinde mutlak bir ifade
kullanılmaktadır. Rüzgar eserse, yağmur yağarsa gibi. Ancak bu konuda kefalet
sahih malı anında ve zamanında vermek gerekir. Çünkü kefaletin şarta taliki
sahih olduğuna göre, fasit bir şarta taliki ile batıl olmaması gerekir. Nitekim
talak ve ilk meselelerinde olduğu gibi. Kafi sahibi. (İmam-ı Nesefi) de bu görüşe tabi olmuştur. Ancak
Hidaye'nin bazı nüshalarında «yağmur yağarsa sözünden şu ifadelere de yer verilmiştir: «Bu iki îfadeden yani
«yağmur yağarsa rüzgar eserse» meselelerini kefalete süre olarak tayin
ettiğinde de durum aynıdır». Buna göre müellifin «Ancak kefalet sahihtir»
sözü, yalnız süre ile ilgili meseleye racidir. Bu da kefalet şorta talik ile sahih olduğuna
göre ve devamı olan ifadeye ters değildir. Çünkü onun şorla talikten maksadı,
mülaim ve münasip şarttır.
Bahır ve Nehir isimli eserlerde ve diğer muteber
kitaplarda Hidaye sahibinin bu ifadesinin tevilinde bir hayli söz söylemişler
ancak Sadraşifa veren bir şey getirmemişlerdir.
«Bunu bir süre olarak tayin ederse ilh...» Yani,
rüzgarın esmesine, yağmurun gelmesine ve benzeri ifadelerden maksat, süresi
gayet meçhul bir durum olacak olursa süre batıl, kefalet sahihtir. Ancak bu
durum, sürenin basit bir cehaletle meşgul olması, bunun
hiIafınadır. Mesela hasat mevsimi ve benzeri yukarda nakledilenlerde durum değişiktir. Çünkü burada hem süre sahih, hem de yukarda beyan ettiğimiz gibi kefalet
sahihtir.
«Talikte ilh...» Mesela, «Bir insan senden bir şey
gasbederse ben kefilim» dese, kefalet sahih değildir. Ancak aşağıda metinde de beyan edileceği gibi. bundan istisna
edilen durum vardır. O da «Şu yolu tut, emniyetlidir, eğer sana bir zarar gelirse, ben zararına kefilim» meselesinde, kefalet
sahih olmaktadır. İlerde açıklaması gelecektir.
«İleri bir zamana İzafe etmek, ertelemekte de ilh...» Şöyle ki; «Senin insanların
zimmetinde sabit olacak borçların benim üzerimedir» dese yine kefalet sahih
olmaz. Halebi.
Ben derim ki: Bu bölümde, geçmiş zamanla
ilgili olan kelimeden, gelecek zaman kasdedilmiş, dolayısıyla mana itibariyle
gelecek zamana izafe edilmiş sayılmaktadır. Bunun için Fusul-i İmadiye'de,
«Şarta talik edilmiş olanları da ileriye ertelenmiş meseleler kabilinden
sayılmaktadır. Çünkü şarta talik edilenlerde ileri bir zaman ertelemede olduğu
gibi her ikisi de gelecek zamanda vuku bulacaklardır» denilmektedir. Yukarıda Hidaye'den
naklettiğimiz bir ifade de «Falana yapacağın satıştan dolayı
meydana gelecek bedele kefilim» şeklindeki ifade, şarta talik mesabesinde
sayılmıştır. Çünkü onun hükmündedir. Zira gelecek zamana izafe edilenle şart, her ikisi de ilerde vuku bulacak olmadan bakımından
eşit görülmüşlerdir. Bununla da şu durum anlaşılmış olmaktadır: Bunlardan her biri diğerinin yerinde kullanılmakta, bu
da manaya göre fark edilmektedir. Ama lafız itibariyle şart edatı olarak
birisinin mukarin olduğu cümle şarta talik edilmiş, diğeri ise ileri bir zamana
izafe edilmiş olmakta, en doğru görüşte bu sayılmaktadır.
«Muhayyerlik değil ilh...» Buna «muhayyerlik» demesi kefil alan kişinin muhayyer olmasından dolayıdır.
Ancak Fetih ve başka diğer eserlerin ibaresinde tahyir yerine tenciz ifadesi
kullanılmıştır.
«Doğru olan da budur» denmiştir. Yani muhayyerlik
durumu değil, anında ve zamanında talik ve gelecek zamana izafe edilmeyen
demektir. Çünkü kefil olunan kişinin meçhul olması talik ve ileri bir zamana
izafe edilmesi halleri bir zaman izafe edilmesi hallerindedir. Anında ve
zamanında ödeme ve tenciz halinde değildir. Nitekim Fetih'te, «Kıyasa göre
kefalet akti, ileri bir zamana izafe edilmesini kabul etmeyen akitlerdendir. Çünkü kefalet,
kefil olan kişi hakkında temlik mesabesindedir. Ancak teamüle binaen istihsanen
caiz kılınması yalnız kefil olunan kişinin malum olması halindedir. Çünkü
teamül bunda varit olmuştur. Geri kalan bölümlerde meçhuldür. Onlarda da kıyasa göre amel edilmektedir.
«Muhayyerlik durumunda hak sahibi kefil alan kişi olduğuna göre, tayinde ona aittir
ilh...» Benzeri bir ifade Bahır isimli eserde şu ifade açıklanırken
verilmiştir: «Mala kefalet miktarı meçhul de olsa caizdir» Nehir sahibi bu ifadeye
uyarak aynı görüşü benimsemiş, yalnız Fetih'te muhayyerliği kefile tanımıştır»
ifadesi aynen böyledir: «Bir kimse birine «senin falanın zimmetinde olan
borcuna veya senin falan kişi zimmetindeki borcuna» dese caizdir. Çünkü burada
kefil olunan kişinin meçhul olması, talik halinin dışındadır .Burada kefil için
muhayyerlikte söz konusudur.
Benzeri bir ifade Hakimin Kafi isimli eserinde de zikredilmekte ve şöyle denmektedir: «Ben
falana veya falana kefilim» dese, caizdir. Kefil, hangisini teslim ederse
caizdir ve ikisinden birini teslim etmekle kefaletten beri olmuş olur» Daha
sonra devamla, «bir kimse bir başkasının şahsına kefil olsa veya onun
zimmetindeki yüz lira olan borca kefil olsa caizdir. Kefilin, bu iki
kefalet şeklinden dilediğini seçmesi gerekir. Hangisini benimser ve uygularsa
diğerinden beri olmuş olur» denmektedir. Bununla da buradaki ifadenin başka bir kavil olması
veya tahrir hatası olması mümkün görülmektedir.
METİN
Kefil alan mekfulülehin meçhul olması halinde
kefalet sahih değildir. Kefil olunan zatında meçhul olması halinde mutlak bir
şekilde kefalet sahih olmamaktadır. Eğer «ben ismini bilemediğim oma gördüğümde
tanıyabileceğim o adama kefil oldum» derse caizdir. Ondan sonra onu getirir ve
o olduğuna yemin edecek olursa yeminde sadık olmuş olur. Bezzaziye
Siraciye'de de şöyle denmektedir; Bir kimse, hayvanını kurt kapacağı korkusu içinde olan misafirine
«eğer kurt senin merkebini yerse ben zaminim (kefilim)» dese ve kurt onun hayvanını yese zamin olmaz.
Kefil olunan kişinin meçhul olmasına misal: «Senin
ilerde insanların zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim veya insanlardan biri
zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim» dese sahih değildir.
Bunun bir benzeri de «İnsanlardan her hangi birine satış yaparsan» demesidir.
Muinu'l Fetva. İkincisine, yani kefil olan kişinin meçhul olun-masına emek:
«Senin zimmetinde insanların sabit olacak borcuna veya onlardan birinin senin
zimmetinde sabit olacak borcuna kefilim» denilme-sidir. Bu hollerde de kefalet sahih olmamaktadır. Çünkü kefil
olan kişi meçhuldür, bilinmemektedir. Had ve kısasın bizatihi kendilerine kefalet
sahih değildir. Çünkü cezalarda niyabet kabul edilmemekte, bir kimse di-ğer birinin
yerine kaim olamamaktadır.
Belirli bir taşıt üzerinde yok taşınmasına belirli
bir hizmetkarın hizmet etmesine kefil olmak da caiz değildir. Çünkü kefil o zimmeti vermek
istediğinde üzerinde akit varit olan değişmiş olacaktır. Ama belirli bir binek.
taşıt, insan şart koşulmaz, bir işi yalnız taşıma veya yalnız hizmet söz konusu
olursa caizdir. Çünkü burada istenen zimmette vacîp olan, mutlak bir şekilde o
için yapılması, o yükün taşınmasıdır. Teslim değildir.
Satın alınan mala kabzından önce de kefil almak caiz değildir ve kefalet
sahih olmaz. Rehin ve emanet olan diğer şeylerde da bizatihi o mala kefalet sahih değildir. Ama bunların
teslimine kefil olacak olursa sahihtir. Bu, yalnız bunlarda değil satılan mal,
rehin bırakılan mal, emanet durumunda diğer malların tümünde de caizdir. Dürer. Kemal ibn-i Hümam da bu görüşü tercih etmiştir.
Nefsine kefil olunan kişinin ölmesi halinde, kefile
bir şey gerekmediği gibi kiralanan bir malın da kiracının elinde helak olmasında da bir şey gerekmez.
Satın alınan malın bedelinin müşteri zimmetinde
sahih bir borç olması sebebiyle bedele kefalet sahihtir.
Ancak kefil olunan çocuk müşteri, henüz üzerinden
hacir kaldırılmamış biri olacak olursa, bu takdirde kefile bir şey gerekmez.
Çünkü kefil olunan asil dediğimiz çocuğa do bir şey gerekmemektedir. Çocuğa
gerekmediğine göre, kefil olana da gerekmez, Ayni.
Gasbedilmiş mala, satın alma maksadıyla fiyatı belirlenip pazarlık
ya-pılmadan götürülen mala, bey-i fasitle satın alınan mala kefalet caizdir. Satın alma maksadıyla götürülen malın fiyatı tespit
edilmemiş ise, emanet hükmündedir.
Kasden adam öldürmede sulh olduğu takdirde bu sulh
bedeline karşı kefil olma da caizdir. Bedel-i hulu ve mehire de kefalet caiz ve sahihtir. Haniye. Burada
esas (ana) kaide, bizatihi kıymetiyle ödenmesi gereken mallarda
kefalet sahih, ama kıymeti ile değil, başka bir şey ile ödenen ve emanet olan
mallarda kefalet (bizatihi bunların zatına) sahih değildir.
İZAH
«Kefil olan kişi meçhul olduğu takdirde kefalet
sahih değildir ilh...» Bundan yalnız bir durum istisna edilmekte o da şirket-i mufavada'nın zimninde olan
kefalet aktidir. Kefil olan kişiler burada meçhul de olsalar, kefalet sahihtir. Çünkü
mufavada şirketindeki kefalet müstakil bir akit ile değil, şirketin gereği
zımnen sabit olmuş bir kefalet olması nedeniyle diğerlerinden müstesna
kılınmıştır. Fethü'l Kadir.
«Kefil olunanın meçhul olması ile yine kefalet sahih
değildir İIh...»
Yani kefil olunan kişi meçhul olduğu takdirde
kefalet sahih olmaz. Ama kefil olunan şahıs olmaz mal olacak olursa, o zaman
meçhul olması ke-faletin sahih olmasına mani teşkil etmez.
Ben derim ki: Burada kefil olunanın meçhul
olmasının kefalete mani teşkil etmesi, bu şahıs hakkında cehaletin fahiş bir
derecede olmasıdır. Çünkü yukarda belirtildiği ve Kafi'nin sözünden
naklettiğimiz gibi «Ben falana veya falana kefilim» dese, caizdir. Halbuki
kefil olunan kişiler, ikisinden biri olduğundan meçhul olması söz konusudur.
Ancak buradaki cehalet, basit bir cehalet olması nedeniyle sahihtir. Buna göre mekfulübih dediğimiz o şahsın
nefsine kefil olmanın caiz olabilmesi için meçhul olmaması ve bu meçhuliyetten
maksatta, fahiş bir cehalette meçhul olmamasıdır.
«Mutlak bir şekilde ifadesi ile ilh...» Bu gerek
talik suretinde gerek gelecek zamana izafe edilmiş surette veya tenciz
suretinde olsa, durum değişmemektedir. Fetih'te bu konuda şöyle denir: «Bu
konunun özeti şu-dur: Kefil akın kişinin mutlak bir şekilde meçhul olması
kefaletin sıhhatine manidir. Yine kefil olunan miktarın meçhul olması, mutlak
bir şekilde kefalete mani değildir. Ancak borcuna kefil olunan kişi meçhul ise
talik suretinde veya gelecek zamana izafe edilmiş bir kefalet suretinde ona
kefil olunması caiz değildir. Ama anında tenciz (hemen yerine getirilmesi)
suretiyle olunacak olursa o zaman kefalet sahihtir.
Yukarda belirtildiği gibi kefil olunan mal olduğu
takdirde meçhul de olsa miktarı bilinmese de mutlak bir şekilde kefaletin sıhhatine
mani teşkil etmemektedir.
««İsmini bilmiyorum, kendini tanıyorum» şeklinde
olursa caizdir ilh...» Çünkü ikrarda cehalet, ikrarın sahih olmasına mani
teşkil etmez. Bahır. Yine Bahır'da Bezzaziye'den naklen, «Bir kimse, diğer bir
kimse aleyhinde şahitlik yapsa ve «Ben ismini bilmediğim fakat gördüğümde
ta-nıyacağım bir kişinin şahsına kefil oldum» dese caizdir. Çünkü şahitin kesin
olarak aleyhinde şahitlik yaptığı kişiyi tanıması gerekir. İsmen ta-nıması pek
önem taşımamaktadır. Mahkemeye çıkarıldığı takdirde şahsı tanıyabilecek durumda
ise, o zaman kefalete şahadet sahih olmaktadır.» denilir.
«Merkebini kurt yese, zamin olmaz İlh...» Çünkü yukarda da belirt-tiğimiz gibi hayvanların
fiili,muteber değildir. Telef ettikleri de heder olmuş mal olmaktadır.
«Mahkeme kararı ile sabit olmuş İlh...» Mansuriye'de
bu konuda «Kefil olunan mal, henüz mahkeme karan ile sabit olmamış durumda ise,
bilhassa bu konuda yani kefil olunan kişinin üzerine mahkeme kararıyla borç
olduğu tespit edilmedikçe kefilin ödemesi gerekmez» denilmektedir. Bu ifadeler,
ehli Kufe'nin örfüne göredir. Ama bizim bölgemizde ve örfümüzde malın sabit
olması, kefaletin gerçekleşmesi için yeterlidir. Mahkeme karar vermesi de durum aynıdır.
«Hudud ve kısasa kefalet sahih değildir ilh...» Ama
hudud ve kısa-sın üzerinde uygulanması gereken kişinin nefsine kefil olma
sahihtir. Bu do kul hakkının taalluk ettiği hudutlar da böyledir. Gazf haddi gibi. Ama sırf
Şariin hakkı durumunda olan hadlerde durum, bunun hilafınadır. Ni-tekim bununla
ilgili açıklama yukarda geçti.
«O zaman kefil üzerine başkası gerekir İlh...» Bu
konuda Dürer'de «Çünkü mal taşıma konusunda, belirli bir hayvan üzerinde mal
taşıma şart koşulduğu takdirde, burada hem taşıma ve hem belirli bir mal üze-rinde taşıma şartı
getirilmiş, kefil bu taşımayı başka bir araçla, başka bir hayvanla taşıyacak
olursa, ücrete müstehak olmamaktadır. Çünkü üze-rinde akit cereyan eden husus
gerçekleşmemiş, yerine getirilmemiş ol-maktadır. Bu
konuda belirli bir hayvan veya binit üzerinde taşımayı şart koşarsa başka bir
hayvan üzerinde taşıdığı takdirde ücrete müstahak değildir. Aciz durumunda
kalmış olduğundan ücret alamamaktadır. Hiz-met için bahsedilen kölede de durum aynı olmaktadır. Ancak belirli bir
hayvan veya taşıt üzerinde değil. Mutlak yükün taşınması şart koşulduğu
takdirde o zaman burada önemli olan, yükün mutlak bir şekilde ta-şınmasıdır. Buna kefil olan kişi de kadir olacağından kefalet caizdir. Çünkü
muayyen olmayan bir taşıt ve kölede itibar fiilin mutlak bir şekilde meydana
gelmesinedir.
«Teslimi değildir İlh...» Çünkü eğer burada gerekli
olan teslim olmuş olsaydı, o zaman belirli olan bir inek ve belirli olan bir
kölenin hizmeti üzerinde de kefaletin sahih olması gerekirdi. Çünkü
muayyen bir malın teslimine kefil olma sahihtir.
«Satış yapılan mala kabzdan Önce kefalet sahih değildir
ilh...» Müşteriye «Eğer henüz aldığın mal kabzetmeden helak olacak olursa, ben öderim» dese sahih değildir. Dürer.
Çünkü bu durumda satın alınan malın maliyeti esas kefil olunan kişinin üzerine
kıymetiyle ödenmesi gereken bir mal değildir. Bu durumda satış yapıldıktan
sonra müşteriye malı teslim etmeden satıcısı yanında telef olacak olursa satış
akti münfesih olur. Eğer daha önceden parayı almış, ise iade etmesi gerekir.
Sadr-u Şeria.
«Rehin ve emanet malların bizatihi kendilerine
kefalet sahih değildir ilh...» Bu konuda bilinmesi gereken şu meseleleri
açıklamak gerekir. Şöyle ki; mal ya kefil olunan kişinin üzerine ödemesi
gereken maldır veya emanettir. Emanet olanlar vedia yani emanet bırakılan mal
mudarebe şirketindeki mal ödünç alınan mal, kiralanmış olan mal gibi ödenmesi
gereken mallar, ya kıymetinin dışında başka bir şey ile ödenir. Henüz
kabzedilmeden satın alınan mal, rehin alınan mal gibi. Çünkü satın alınan mal
kıymeti ile değil, bedeli ve semeni ile tazmin olunur. Rehin ise helak olduğu
zamanlar da borç karşılığı helak olmuş olur. Bu şekilde bizatihi kendi değerleri
değil, borç veya semen karşılığı madmun olduklarından bunlara madmunun
bihayriha adı verilmiştir. Veya helak olduğu takdirde bizatihi kendi kıymeti
ile ödenen mallardır. Bey-i fasitle kabzedilmiş olan mal, satın alma isteğiyle fiyatı belirlenip henüz akit
yapılmadan kabzedilen mal, gasbedilen mal ve benzerleri de buna misal teşkil etmektedir. Bundaki maksat da helaki halinde kıymetiyle ödenen mal
demektir. Bunlarda kefalet sahih olmaktadır.
Birinci ve ikincilerde ise şartı bulunmadığı için
kefalet sahih değildir. Bunun şartı da kefil olunan o malın, kefil olunan kişi
üzerine ödemesi gereken bir mal olmasıdır. Ama bunların teslimine kefil olacak
olursa, tümünde sahihtir. Yani emanet olan. satın alınan ve rehin bırakılan
mallar da sahihtir. Eğer bizatihi mevcut iseler, bunların kendilerine teslimi eğer
helak olmuş iseler o zaman kefil üzerine bir şey teslim etmesi vermesi
gerekmez. Aynen şahsına kefil olduğu kişideki durum gibi.
Şahıs mevcut ise getirir teslim eder. Ölmüş ise
yapabileceği bir şey yoktur. Eğer asil dediğimiz kefil olunan kişinin üzerine
teslimi gerekiyor ise ödünç alınan mal, icare suretindeki mal, bu şekilde
alacak olursa, bunların teslimine de kefalet caizdir. Eğer asil dediğimiz mekfulun
anh üzerine vacip değilse, kefalet de sahih olmamaktadır. bunlarda vedia yani
emanet mal müdarebedeki sermaye mal, şirketteki mal bu kabildendir. Yani
bunlarda kefalet asil üzerinde teslimi gerekmediği için kefil üzerine de vacip olmamakta, dolayısıyla kefalet bu
konuda mutasavver görülmemektedir. Çünkü buralarda üzerine düşen görev, malı
teslim etmek değil, geri getirmek değil, istediği zaman malı vermeye mani
olmamak, ondan imtina etmemektir. Bu şekildeki tasvir. Hidaye şarihleri
tarafından kesinlikle benimsenmiş olan görüşleri ihtiva etmektedir.
«Kemal İbn-i Hümam bunu tercih etmiştir İlh...» Yani
Kemal İbn-i Hümam Dürer'deki ifadeyi tercih etmiş, emanet malların ve diğer
malların teslimi ile ilgili kefaletin sahih olduğunu kabullenmiştir. Yukarda söylediklerimizi
özetlemek gerekirse emanet malların teslimi ile ilgili kefaletin sahih
olmasıdır Çünkü talep anında onu iade etmesinin vacip olduğunda hiç şüphe
yoktur. Ancak şu kadar var ki emanet bırakılan mal ve şirket-l müdarebe malında
bizatihi götürüp teslim etme değil, alabilecek şekilde ona yetki vermekle
olabileceği gibi, bizatihi götürüp teslim etmekle de mümkün olmaktadır. Zahire'de. «Emanet
bırakan kişinin emanetini almaya imkan verme konusunda kefalet sahihtir. İmam
Serahsi'nin «ariyenin yani ödünç alınan malın teslimiyle ilgili kefalet
batıldır.» sözü muteber değildir. Çünkü Camiü's Sağir ve İmam Muhammed'in
Mebsut'unda sahih olduğu açıkça belirtilmektedir. Bu konuda İmam Kuduri, «satın
alınan malın teslimi ile ilgili kefalet caizdir» demekte, Fethü'l Kadir'de de bu görüş benimsenmektedir. Delil
açısından İnaye'de bu görüş teyid edilmekte ve devamla, kim bilir belki de İmam Serahsi, bu konuda daha kuvvetli
bir rivayetin olduğuna muttali olmadığından o görüşü tercih etmiş olabilir»
denmektedir.
Nehir isimli eserde buna şu ifadelerle itiraz edilmiştir. İmam
Serahsi'nin böyle bir şeyi bilmemesi çok zayıf bir ihtimaldir, hata vehimdir.
Bahır'da Serahsi'ye yapılan ret ise Mirac-ı Diraye isimli eserden
alınmakta ve İmam Zeylai'nin görüşü de bunu teyid etmektedir. Yani mal emanet
olsun ödenmesi gereken mal olsun. bunların tahsiline kefalet tümünde caizdir.
Diğer bir görüşe göre eğer bunların teslimi asil
dediğimiz mekfulu anh üzerine vacip ise, ödünç alınan mal, icaredeki mal gibi
caiz, aksi halde kefalet caiz değildir. Ancak burada emaneti diğer bir
emanetten ayırmalıdır. Ariyet (ödünç) olarak alınan mal da emanettir. Emanet bırakılan vedia da emanettir. «Birinde caiz diğerinde caiz
değildir» demek bunları birbirinden farklı göstermek zayıf bir görüş niteliği
arz etmektedir.
«Eğer kiralanan mal helâk olursa ilh...» Fetih'te bu
konuda, «tesliminden aciz kalsa, mesela; satılan mal olan köle ölse veyahut
kiraya verilen mal telef olsa veya köle ölse veya rehin helâk olsa bunları
teslimden aciz kalsa kefalet akti münfesih olur. Aynen şahsa kefalette olduğu
gibi» denir.
«Satılan malın bedeli olan semende kefalet sahihtir
ilh...» Yani müş-terinin parayı ödeyeceğini tekeffül etmek sahihtir. Buna göre satıcının malına tekeffül caiz
değildir. Ancak onun teslimine kefalet caizdir. Çünkü henüz teslim edilmeden o
mal semen ile madmundur, kıymeti ile madmun değildir. Yani
diğer bir ifade ile madmunun binefsihi değil, madmunun bilgayrihidir. Bununla
ilgili hükümler yukarda açıklandı. Yukarıdaki satıştaki semenden maksat sahih
olarak meydana gelmiş bir akitteki bedeldir, semendir. Nitekim Nehir'de
Tatarhaniye'den naklen «Sahih olduğu sanılan bir akitte semene kefil olsa ve
daha sonra kefil bu parayı ödese, ardından da aktin fasit olduğu ortaya çıksa verdiği
parayı kefil dilerse baiden, dilerse müşteriden geri alır. Ama bey' sahih olduktan sonra eklenen bir şartla
fasit olacak olursa (akit yapıldıktan sonra bir şartı fasit ileri sürülse) bu
durumda kefil ödediğini müşteriden müşteri de baiden geri alır.
Sahih olduğu sanılarak ödeyip daha sonra fasit
olduğu ortaya çıkan suretle bu suret arasında şu durum ortaya çıkmaktadır: Birinci mesele de satıcı olan kişi, müstahak olmadığı bir
şeyi almış durumunda bulunmakta, dolayısıyla kefil ona rücu edebilmektedir. Ama
aktin sahih olarak intikadından sonra şart-ı fasidi aktin aslına ilhak ederek
fasit kılınmışsa, o zaman satıcı parayı kabzettiği zaman müstahak olmadığı bir
şeyi kabzetmiş olmamaktadır.» denilmektedir.
Yine adı geçen eserde fukahanın şöyle dediği
anlatılmaktadır: «Eğer satın alınan bu mal, bir müstahik tarafından alınacak
olursa, kefil semene karşı tekeffül ettiği kefalet gereği, ödemeden beri olmuş
olur. Eğer kefalet balin kendisine değil, onun borçlu olduğu bir kişiye olacak
olursa, satın alınan mal kusurluluğu sebebiyle mahkeme kararı ile iade edilir
veya başka sebeple olsun, mesela; muhayyerlik şartı gereği mal iade edildiği
zaman yine kefil beri olmuş olur. Ancak bu kefalet her hangi bir olacaklıya karşı olacak
olursa, kefil kefaletten beri olmaz. ikisi arasındaki fark, görüldüğü gibi
istihkak suretinde semenin müşteriye öde-mesi gerekmeyen bir durum olduğu ortaya çıkmış olmaktadır.
Kusurdan dolayı iadede ve benzeri iade etmelerde ise olacaklı olan kişinin
hakkı taalluk ettikten sonra iskat edici bir sebep ortaya çıkmış olduğundan
onun hakkında sirayet etmemekte dolayısıyla alacaklıya borç ödenmesi
gerekmektedir».
«Ancak kefil olunan kişi, mahcur bir sabi olacak
olursa ilh...» Bu konuda Nehir'de, «Yukarda birkaç kez temas ettik ve dedik ki,
çocuğun satın aldığı bir mala karşılık ödeyeceği bedele bir kimse
kefil olsa kefile hiçbir şey gerekmez. Çocuk satıcı olduğu takdirde satmış
olduğu malın parasını henüz olmadan kefalet bu semen için caiz ama aldıktan sonra caiz
değildir» denilmektedir. Buradan da anlaşıldığına göre kefalet-i derak
burada çocuğun satıcı olduğu durumda ortaya çıkmaktadır. O da Nehir'de metin sahibi Kenz'in «Eğer borç
sahihse» cümlesi üzerine şerh düşerken söyledikleridir.
«Mal, gasbedilmiş bir mal olacak olursa İlh...»
Çünkü bu mal binef-sihi madmun olan mallardandır. Asil dediğimiz mekfulüanh
üzerine mad-mun olduğuna göre. kefilin de malı getirip teslim etmesi helak olduğu
takdirde kıymetini ödemesi gerekir. Telef edilmiş ise o zaman da kıyme-tini zamin olmak gerekir. Nehir.
Ama bigayrihi madmun olan yani kıy-metiyle değil de başka şeylerle ödenen mallardan olacak
olursa mebi ve rehinde olduğu gibi ve yine hiçbir şekilde teaddi olmaksızın
ödenmeyen mallarda (emanetlerde) olacak olursa, bunlar da kefalet sahih değildir. Satın alma isteğiyle kabzedilen mal, semeni henüz
belirlenmemiş ise emanet hükmündedir.
«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Yani bey bahsinde geçtiği gibi, madem ki emanet
olmakta, o zaman bu bölümle ilgisi bulunmamaktadır. Onun hükmü. emanetler
bölümünde ele alınacaktır.
«Kastan adem öldürmede sulh olur ve bu sulh bedeline
kefil oluna-cak olursa sahihtir İIh...» Mesela; bedel, köle olduğu takdirde, ona bir,
insan kefil olsa sahihtir. Kabzdan önce helak olacak
olursa, kıymetini ödemesi gerekir. Bahır.
Burada amden odam öldürmede sulh olduğu tak-dirde,
kefaletin sahih olduğunu söylemesi ve burada «kan karşılığı» şek-linde kayıt
etmesi mal karşılığı olan sulhlarda ve sulh bedellerinde ke-faletin sahih
olmadığına işaret etmektedir. Çünkü o helak olduğu takdirde sulh münfesih olur.
Çünkü bir bakıma bu tür sulh satış aktine ben-zemektedir. Tahtavi.
«Mehir bedeli olan mala kefalet sahihtir İIh...» Yani kadın
mehrine karşılık bir mala sulh olup onu olmak istese onda da kefalet sahihtir. Mesela: bu sulh olduğu
bir köle olabilir, başka bir mal olabilir. Bunlarda kefalet sahihtir. Çünkü
bunların helak olması ile mehir, hulu ve kasten adam öldürmedeki sulh batıl olmamaktadır.
Bahır.
METİN
Kefalet her iki nevi ile de bizzat kefil olanın kabulü veya onun
yerine vekilinin velev ki fuzuli de olsa kabulü, kefaletin sıhhati için
şarttır. Bu kabulün akit meclisinde olması gerekir. Ebu Yusuf, kabul olmadan da kefaletin sahih olduğuna cevaz
vermiştir. Fetva da bununla verilmektedir. Dürer. Bezzaziye.
Bahır isimli eserde bu görüş benimsenmiş ve diğer üç
mezhep İma-mın görüşünün de bu istikamette olduğu söylenmiştir.
Ancak musannıf, İmam Tarsusi'den fetvanın Ebu Hanife ile imam Muhammed'in kavli üzerine olduğunu
söylemiştir. Kasım Bin Kutluboğa da bu görüşü tercih etmiştir. Bu hüküm. kefalet aktinin tesisi anında olan
hükümdür. Ama kefaletin olduğuna dair haber verse ve «ben falanın zimmetinde olan falan
kişiye ait mala ve borca kefilim» dese, bu da olacaklının olmadığı bir zamanda olursa
veya zengin hasta olan kişinin varisi, hastanın borcuna yine hastanın emri ve
isteği ile kefil olursa, şöyle ki; hasta olan kişi, «va-risine benim zimmetimde
olan borçlara kefil ol» dese, alacaklıların; olmadığı bir mecliste varis kefil
olsa, bu iki surette de kıyasa göre kabul olmamasına rağmen, istihsan yoluyla
kefalet aktinin sahih olduğu kabul edilmiştir. Çünkü bu bir bakıma bilhassa
bu son meselede vasiyet hükmündedir. Dolayısıyla bunu, akrabası olmayan veya
varisi olmayan bir yabancıya, «benim borcuma kefil ol» dese, sahih değildir.
Bir rivayete göre o da sahihtir. Şerh-i Mecma.
Fethü'l Kadir'de «Sahih olduğu delil bakımından daha
kuvvetlidir» denmiştir. Bunun gerekçesini açıklarken. «O da bir kefalettir. Ancak kefalet mala tevakkuf etmektedir» denmektedir.
Dolayısıyla «durum ne olur?» şeklinde bir soru varit olabilir. Buna göre de esas kefil olunan hasta ve borçlunun
hazırda malı olmasa, alacaklı o mal hazır edilinceye kadar bekletilir mi yoksa direkt kefilden borcunu
isteyebilir mi? Bu konuda sarih bir ifade görmedim. Ama bunun kefalet olduğuna göre
değil, vasiyet olduğuna göre beklemesi gerekir. Bunu da kendi isteği ve emri ile olmasıyla
kayıtladık. Çünkü varisin bu mal konusunda kefil olduğuna, alacaklıların
olmadığı bir mecliste teberru etmiş sayılacağından ve bu teberru sahih
olmayacağı için o kayda lüzum görülmüştür. Hasan İbn-i Ziyad'ın rivayetine göre sahih
olacağı nakledilmiştir.
Zengin olan bu hastanın ölümünden sonra varisi kefil
olsa sahihtir. Siraç. Zannedersem bu ikinci bir kavildir. Nehir. Bezzaziye'de
haber midir, tesis midir ihtilaf etseler söz hakkı, beyyine olmadığı taktirde
haber olduğunu iddia edenindir.
İZAH
«Kefaletin her iki nevinin de sahih olması İlh...» Burada kefaletin
nevilerinden maksat şahsa kefalet ve mala kefalettir.
«Velev ki vekaleten kabul eden fuzuli de olsa İlh...» O zaman fuzuli olan yabancı
bir kişinin alacaklı adına kefaleti kabul etmesi alacaklının icazetine (onayına)
sunulur. Onayladığı takdirde caizdir. Çünkü sonradan verilen onay önceden
verilen vekalet yetkisi mesabesindedir. Bununla da kefaletin sahih olmasının şartı mutlak
bir şekilde kabulün bulunmasıdır. İllaki alacaklıdan olacak diye bir şart
yoktur. özellikle alacaklının kabul etmesi, sıhhatinin şartı değil,
nefazının şartıdır. Nitekim İbn-i Kemal böyle ifade etmiştir.
Hakimin Kafi isimli eserinde, «Falanın zimmetinde,
falana ait borca ki o da şu kadardı ben kefil oldum» dese ve bu sözünü bir muhataba yöneltse ve o da bu kefaleti kabul etse, esas alacaklı da o mecliste bulunmasa, daha sonra
geldiğinde o fuzuli olan kişinin kabulüne rıza gösterse caizdir» denilmiştir.
Çünkü kefil bu konuda karşısına bir mu-hatap almış, ona kefil olduğunu
söylemiş, o da vekil olmamasına rağmen kabul etmiştir. Ama daha sonraki onayla, vekil
durumuna düşmüş durumdadır.
Bu durumda kefil henüz olacaklı gelip bu fuzulinin
kabulünü onay-lamadan önce, kefaletten sıyrılabilir, kefaletten dönebilir.
Bahır'da Siraç'tan naklen, «Ben falana ait falan kişinin zimmetindeki borca
kefilim» dese, her ikisi de yani alacaklı ve borçlu mevcut olmasalar, fuzuli kabul etse ve onun
kabulü her iki tarafa iletildiğinde icazet
verseler, onaylasalar caizdir. Ancak ilk defa bu onaylamayı borçlu olan yapacak
olursa, daha sonra alacaklı onaylayacak olursa, burada kefalet, borçlunun
isteğine binaen yapılmış bir kefalet olmakta, dolayısıyla kefil onun borcunu
ödediği takdirde, ondan isteme hakkına sahip olmaktadır. Ama durum aksine olur, evvela olacaklı kabul eder, daha sonra borçlu olan kabul ederse. bu kefalet emre ve izne binaen
meydana gelmiş bir kefalet sayılmaz.
Bu meselede fuzuli kabul etmeyecek olursa, kefilin bu sözü, kendi
kendine söylediği bir söz olduğundan, mutlak bir şekilde caiz olmamak-tadır.
Yani onun bu sözü olmadan böyle kefil olduğu iletilse, icazet ver-seler, «falan
önce verse veya falan sonra verse, sözüne ve tertibine ba-kılmaksızın
mutlak bir şekilde caiz olmadığına hüküm verilir. Ancak yine olacaklı bulunur,
esas borçlu bulunmayacak olur, olacaklı da kefilin kefaletini kabul eder. daha sonra borçlu olan kişi de buna rıza gösterirse bu durumda rıza gösterme
olayı, olacaklının kabulünden sonra olduğu takdirde rücu hakkı sabit olmaz.
Onun kabulünden önce rıza gösterecek olursa, isteğe ve emre binaen kefil
olunmuş olacağından, kefil, asıl dediğimiz borçluya rücu edebilir» denilmiştir.
Bu konunun Haniye'de izahı ve meselenin yorumu
yapılırken şöyle denmiştir: «Çünkü kabul önce olacak olursa, kefalet işi tamam
olmuş ol-makta ve nafiz durumda bulunmaktadır. Kefile bunun neticesi olarak
malı ödeme sorumluluğu verilmiş olur. Sonradan borçlunun onaylaması durumu
değiştirmemektedir» Bununla da borçlunun onayı alacaklının kabulünden
önce olduğu takdirde, bu kefaletin istek ve emre binaen meydana gelmiş olduğu
anlaşılır. Bunun sonucu olarak da kefil ödemiş olduğu miktarı esas
borçludan daha sonra isteyebilir.
Mehire kefalet
TENBİH: Yukarda konu içerisinde çocuğun olacağına
bir kimse kefil olsa, çocuk ticarete mezun ise, onun kabulü ile sahihtir. Eğer
ticarete mezun değil ise, velisinin kabulü veya bir yabancı kişinin kabulü ve
bu kabulü velinin onaylaması halinde sahih olur. Ama hiçbir kimse kabul etmeyecek olursa, mesele ihtilaflıdır
demiş idik. Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre, «alacaklının kefalette kabulü
şarttır» diyenlerin görüşlerine göre sahih olmamaktadır. Ebu Yusuf'a göre sahih
olması gerekir. Binaenaleyh bir kimse küçük yaşta evlendirilmiş kız çocuğunun
mehir alacağına karşılık kefil olsa, kabul olmaksızın sahih değildir. Fukaha bu
şekilde beyan etmişlerdir. Eğer bu kefil olan kişi yabancı olursa durum böyledir, denmiştir.
Haniye'nin veliler bölümünde, «küçük kızını
evlendirse, hatta onun alacağı mehre kefil olsa, yani kocanın ödeyeceği mehre
koca adına kızına kefil olsa sahihtir. Bu da ölüm döşeğine ve ölüm hastalığında
olmaması şartı iledir. Kız çocuğu baliğ olduğu takdirde babaya mehir borcunu
ödettiğinde, baba kocadan mehri alamaz. Çünkü onun izni olmadan kefil olmuştur.
İzni ile kefil olmuş ise baba, kızının kocasından mehri kadar ödediği parayı
alır» denmektedir.
Baba küçük oğlunu evlendirse, vereceği mehre kefil
olsa, bu da hastalığı anında değil, sahih olduğu bir anda olsa caizdir. Kıyas yoluyla
baba ödemiş olduğu bu mehir borcunu, küçüğün malından alabilir. İstihsana göre
alamaz. Meselenin tamamı, Haniye'de zikredilmiştir.
«Kasım Bin Kutluboğa'da bu görüşü benimsemiştir
ilh...» Bu görüşü ehl-i tercihten sayılan İmam Mahbubi ve İmam Nesefi gibi
alimlerden nakletmektedir. İmam Remlî de bu görüşü benimsemiştir. Hidaye'de, Ebu
Hanife ve İmam Muhammed tarafından zikredilen bu mesele ile ilgili delilleri
daha sonra zikretmesi, bu görüşü tercih ettiğine delalet etmektedir ki muteber
metin kitapları da bu görüşü desteklemektedir.
«Eğer haber verirse ilh...» Bu mesele, yukarıda
«alacaklının kabulü olmaksızın kefalet sahih değildir» meselesinden istisna
edilmiş burada kabule gerek duymaksızın kefaletin sahih olduğu beyan edilmiş
olmaktadır. Talilden bu anlaşılmaktadır.
«Falanın, falan zimmetindeki mala ilh...» Burada ifade olarak «ma-lına»
yerine «zimmetindeki borca» deseydi, daha uygun olurdu.
«Hastanın varisi İlh...» Bunu, «hastanın varisi
şeklinde kayıtlaması şunun içindir. Eğer bunu hastalanmadan önce varisi
söyleyecek olursa caiz değil, bu durumdaki kefalette kefile hiçbir şey
gerekmez. Bu, İmam Muhammed'in görüşüdür. Ebu Yusuf'un birinci görüşü de budur. Daha sonra bu görüşten rücu etmiş
ve kefaletin caiz olduğunu söylemiştir. Kafi.
Birinci görüş, Mebsut'tan naklen Fethü'l Kadir'de benimsenmiştir.
«Zengin hasta ilh...» Burada zenginden maksat,
borcunu ödeyebile-cek kadar mülkü ve malı olan kişidir.
«Çünkü vasiyettir ilh...» Bu. «vasiyettir» meselesi,
hasta olan kişi ile varisi arasındaki mesele ile
ilgilidir. Birincl mesele için metinde bir gerekçe
zikretmedi. Çünkü gerekçeye lüzum yoktur. Mesele acıktır. Çünkü bir akit
hakkında haber, o aktin rüknü olan icap ve kabulün tam olduğu hakkında haber
demektir. Halebi. Çünkü bu varisle hasta meselesinde kabul olmaksızın hakiki bir kefalet meydana
gelmemekte, istihsan delilinin gerekçesi anlatılırken, «o vasiyettir» sözü de Hidaye'deki iki görüşten biri
olmaktadır. Bunun içinde Hidaye'de, «Alacaklılar belirlenmese de kefalet sahihtir» denilmiştir.
Evet kefalet sahihtir. Eğer hastanın borcunu ödeyebilecek
kadar malı var ise ikinci vecih, yani Hidaye'deki ikinci görüşün delili ise
hasta burada esas alacaklı olan kişinin yerine kaim gibi müteala edilmektedir.
Çünkü zimmetini kurtarmak. borcunu ödemek için, buna hastanın İhtiyacı vardır. Aynı zamanda
olacaklının da böyle bir yetki olmadan hastanın borçlu olmasına rağmen, olacaklı adına
konuşmasına, onun da menfati olması söz konusudur. Durum böyle olunca, sanki alacaklı bizatihi
hazır olmuş, kabulü o yapmış gibidir. Bu da birinci görüşe göre vasiyettir, kefalet
değildir. İkincisinde kefalettir, vasiyet değildir.
Burada birinci görüşe itiraz edilmiş ve: «Buna göre
hastalık hali ile sağlıklı durumu arasında bir fark olmaması gerekir. Ancak
«vasiyet değil. vasiyet manasınadır» dendiği takdirde kabul edilebilir. Ama bu da ortak bir ihtimaldir» denilmiştir.
Bahır'da ikinci görüşü itiraz edilmiş ve denmiştir ki: «Bunun kefalette de bir fayda sağlayacağı söylenemez. Çünkü biz hasla olan o kişinin malının olmasını
şart koştuk. Varisi olan kişi, her halükarda bu borç ile mütalep olacaktır.
Çünkü murisi öldüğü takdirde malı var demektir»
Bu itiraza şu şekilde cevap verilmiştir: Bunun
faydası, ölüm döşeğinde olan bir kişinin borçtan kurtarılmasıdır. Bu da yeterli bir sebeptir. Nehir'de birinci
istisnanın münkatı, ikincisinin muttasıl olduğu söylenmiş, bunun için de ikinci görüşün tercih edilmesi cihetine
gidilmiş ve devamla bunun gereği de varisin mütalebe edileceğini hatta ölen
murisin malı olmasa da durumun bu olacağı söylenmiştir.
Ben derim ki: İfadenin zahirinden de anlaşıldığına göre bu durum, bir bakıma kefalet bir bakıma da vasiyettir. Her iki tarafa olan benzerliğine de riayet edilmesi gerekmektedir. Çünkü
meselede, istihsan için iki vecih zikredilmiştir. Bunlar da birbirlerine ters görülmektedirler.
Dolayısıyla mümkün mertebe, her ikisine de riayet edilmesi, ikisi ile de amel etme İmkanı olduğu müddetçe,
birinin ihmal edilmemesi gerekir. Eğer ikisi ile de bu tezattan dolayı amel etmek mümkün
olmayacak olursa, ikisinin de lağv edilmesi ve onlara itibar edilmemesi
gerekir.
«Fetih'te sahih olan tarafın delil açısından daha
kuvvetli olduğu söylenmiştir ilh...» Bunu Sadi, haşiyesinde de teyid etmiş ve «Varis genelde murisinin
borcuna karşılık mütalep olacağına göre burada bizatihi nefsine kefalet şüphesi
yine mevcut sayılmaktadır. Bu do kefaletin caiz ol-mamasını gerektirir.
Caiz olacak olursa yukarıdaki iki görüş varit olmak-tadır. Bu hastaya, bir
yabancı, varis olmayan bir kişi kefil olsa yukarda yapılan tenkitler aynı kişi
için varit olmayacağından sahih olması gerekir» demiştir. Nehir'de de bu görüş benimsenmiştir.
«Fethü'l Kadir'de bu durumun kefalet olduğu
benimsenmiş İlh...» Bunun üzerine de yabancı biri tarafından kefil olunduğu
takdirde sahih olacağı meselesi bina edilmiştir. Ancak yukarıdaki istihsanın
iki sürelinden birinin lağvi söz konusudur, şeklinde bir soru varit olabilir.
Bu konuda şöyle deriz: Eğer yukarda beyan ettiğimiz gibi iki vechile amel etme
imkanı olur ve her ikisine olan benzerliğinden istifade durumu mümkün olursa ,bize zarar
veren bir tarafı yoktur. Çünkü yabancı olan bir kişinin vâsi olması ve kefil
olması sahihtir.
«Ancak bunun mala tevakkuf ettiği itirazı varit olabilir
İlh...» Bunun içinde hastayı «zengin hasta» vasfı ile kayıtlamakla hasta olan
kişiye karşı kefil olmak onun borcuna kefil olmak, mala tevakkuf etmemektedir.
Ben derim ki: Bu kefalet, her yönüyle kefalet olduğuna göre böyledir.
Ama yukarda beyan edildiği gibi bu, her yönüyle kefalet değil, bir bakıma
kefalet, diğer bir bakıma vasiyettir. Malın, şart koçulması, vasiyet olması ve
vasiyete benzemesi itibariyledir. Hasta olması şartı ise vasiyet olmaması,
kefalete benzemesi yönü iledir. Böylece itirazlar bertaraf edilmiş olur.
«Ama ben bu hükmü görmedim ilh...» Esas, bu
konuda tevakkuf eden Bahır sahibi İbn-i Nüceyn'dir. Cevap sahibi de Nehir sahibi olan İbn-i Nüceyn'dir. Bu
ifadeler de bu konudaki tevakkufu kaldırmamaktadır. Çünkü ne olduğu konusundaki
tevakkuf. her iki tarafa da olan benzerlik üzerine bina edilmiştir. Evet, Fethü'l Kadir'de tahkik
edilen ve benimsenen görüşe göre hakikaten kefalettir. Dolayısıyla «beklemez»
ifadesi varit olmuştur. Bu konuya yapılan itirazları da yukarda nakletmeye çalıştık.
Yine bu konuda şöyle denebilir: Hastanın mal sahibi
olması borcunu ödeyecek kadar malının bulunması şartı. kefalete olan benzerliğinden
değil. vasiyete olan benzerliğinden dolayıdır. Nitekim yukarda böyle denmiş
idi. Bundan da borç da vereselerin kendi mallarından değil, ölmüş olan murislerinin mallarından
ödemeleri gerektiği anlaşılmaktadır. Bu da beklemeyi ifade eden bir husustur. Mal ölümden sonra yok
olsa, helak olsa varislere bir şey gerekmeyeceğine de delalet etmekledir. Ama ben bu hükmü fukuhanın sarih bir şekilde
beyan ettiğini görmedim.
«Ölümünden sonra kefil olursa ilh...» Yani zengin
olan hastanın varisi hastanın ölümünden sonra ve alacaklının bulunmadığı bir
mecliste kefaleti kabul edip kefil olursa demektir.
«Zannedersem bu yukarda geçtiğine binaen, ikinci
İmam Ebu Yu-suf'un görüşü olsa gerektir ilh...» Çünkü Ebu Yusuf'a göre kabul olmadan da kefalet caizdir. Bu şekîlde tefsir
gereklidir. Çünkü Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre. madem ki bu kefalet onun
sıhhatli olduğu zaman sahih olmuyor, ölümünden sonra da sahih olmaması gereklr. Vine onun hastalık halinde bu durumu kefalet
olarak kabul edilmesinin şekil (durumu) alacaklı yerine kabulde
hastanın kaim olmasını kabul etmek olmuştur.
«Kefaletten haber verme midir yoksa kefaleti inşa
midir konusunda ihtilaf etseler Ilh...» Bu mesele, metinde zikredilen birinci
meseleye aittir. Şöyle kl; bir kimse, «Ben Zeyd'in kefiliyim» dese daha sonra
alacaklı olan «Sen böyle bir durum olduğunu haber vermektesin, benim
kabulüme gerek yok» dese kefil de «Hayır, ben kefaleti inşa eden bir ifadeyi kullandım» dese, burada söz
hakkı «haberdir» diyene aittir. Çünkü kefil, kefalet aktinin sahih olduğunu
iddia etmekte öbür tarafta ise fasit olduğunu iddia ile sahih olduğunu inkar
etmektedir. Söz de, inkar edene alt olduğundan haber veren kişinin sözü inkar edenin sözü olduğundan itibar,
ona olmaktadır. Bu mesele Kadıhan'ın İmam Muhammed'in Camiü's Sağir'ine yazmış
olduğu şerhte zikredilmiştir.
METİN
İflas elmiş olarak ölen borçlunun düşen bu borcuna
varisi tarafından da olsa, kefalet sahih değildir. Ancak ölümünden önce borca kefil varsa veya
borcuna karşılık bir rehin bırakmış ise iflas halindeki ölümünde borcu sakıt
olmaz. Miraç. Ve yine eğer ölen kişinin daha sonradan malı olduğu ortaya çıkar,
bu mal borcun bir miktarını karşılayabilecek olursa, bu miktar karşılığında
kefalet sahihtir. İbn-i Melek. Yine eğer borç ölümünden önce değil, ölümünden
sonra meydana gelen bir borç ise ki bu da herkesin geçeceği ammeye ait bir yola kuyu kazması ve onun ölümünden
hemen sonra da oraya düşen bir şeyin telef olması ile o telef olan malın ölen kişinin
malından ödenmesi gerekir.
Eğer düşüp de ölen insan ise onun diyeti ailesine,
yakın akrabalarına düşer. Onların ödemesi gerekir. Çünkü ölümünden sonra da olsa, bu borcun ona alt olması sebebin vaktine izafe
edilmesindendir. Yani kuyuyu kazıp bu helâke sebep olduğu zamana izafe
edilmekte, o da sağ iken zimmetinin varlığında yapmış olduğu bir durum olmaktadır. Bahır. Bu Ebu Hanife'ye göre
böyledir; Yani iflas halinde mal bırakmadan ölen kişinin borcu düşmüş sayılır.
Hiçbir kimsenin bu borca kefil olması sahih olmaz. Bu görüş, Ebu Hanife'nin
görüşüdür.
Ebu Yusuf ye İmam Muhammed, «mal bıraksın veya
bırakmasın her halukarda kefalet sahihtir» demişlerdir. Diğer üç mezhebin imamlarının
ictihadı da bu istikamette olmuştur. Buna rağmen ölen kişinin borcuna kefil olmak
üzere biri teberru edip kefil olsa bütün imamların görüşüne göre bu kefalet
sahihtir. Satıcının vekili olan kişinin, satın olan kişinin ödeyeceği bedele
kefil olması sahih değildir. Çünkü o bedeli müşteriden kabzetme görevi, vekile
aittir. Bu, asaletendir. Kefil olduğu takdirde kendisine kefil olmuş olacaktır.
Bu da sahih değildir.
Bu şunu ifade etmektedir: Vasi olan kişi ile vakfa
mütevelli olan kişi bir mal sattıkları takdirde müşterinin ödeyeceği bedele
kefil olmaları sahih olmaz. Çünkü o bedeli kabzetme görevi, onlara aittir.
Bunun içinde müşteriyi ödeyeceği semenden ibra etseler, sahihtir. Ama bu
İbradan dolayı ödemeyi kendileri üstlenmiş olurlar. Yani İbra, onların bunu
tazmin etmesini gerektirir.
Müflis olarak ölen kişinin borcu sakıt olduğundan,
ona kefalet sahih değildir.
İflas etmiş olarak ölen kişinin borcuna kefalet
İZAH
Terike bırakmadan ve sağlığında kefil vermeden
borçlu olarak ölen kişinin borcu, onun açısından düşmüş kabul edilir.
«Ancak sağlığında kefil veya rehin vermiş ise sakıt
olmaz ilh...» İflas etmiş olarak ölen kişinin borcunun düşmesi, sağlığında
kefil bırak-maması ve rehin bir mal terk etmemesine bağlıdır. Bahır da, «ölümden sonra kefalet ile kayıtladı.
Çünkü hayatında kefil olmuş olsaydı ve daha sonra borçlu
iflas olarak ölseydi, kefalet batıl olmazdı»
denilmiştir. Devam-la«Sağlığında rehin bıraktığı bir mal varsa, daha sonra
başka hiçbir mal bırakmadan vefat edecek olursa rehin batıl olmaz. Çünkü borçlu
olan kişi hakkında zarurete binaen dünya hükümleri ile ilgili borcun düşmesi kabul edilmiştir. Zaruretler kendi miktarınca
tayin edilirler kaidesi gereği borcunun düşmesinin zaruret oluşu, borçlu olarak
ölen kişi hakkındadır. Dolayısıyla alacaklı ve kefil olan kişi hakkında
bakidir. Zaruret olmadığı için rehin hakkında da durum aynıdır. Yani borç bakidir. batıl olmuş
olmaz» denilmiştir. Miraç.
Bu söylenenlerden kefaletin sahih olduğu ölümden
sonra yine bir kefaletin inşasına gerek olmadığı anlaşılır. Çünkü sağlığında
mevcut olan kefil ile rehin meselesinde rehin bırakılan malın satılarak
borcunun öden-mesi kafidir.
«Veya daha sonra malı olduğu ortaya çıksa ilh...»
Hakimin Kafi isimli eserinde, «ölen kişi bir miktar mal bırakır, ancak borcuna
yetmeyecek derecede olursa kefil olan kişiye ancak bu bıraktığı mal miktarı
kadar kefil olmuş olması gerekir» denmektedir.
«Yol üzerine ilh...» Burada kendi mülkü olmayan bir
yere kuyu ka-zıp gereken tedbiri olmaması demektir.
«Sebebine isnad edilmiştir ilh...» Yani ölümünden
sonra henüz sağ iken kazmış olduğu kuyuya bir şey düşerek telef olsa, bu telef
olma ile ilgili hüküm, o andan itibaren sabittir. Fakat bu hüküm, kuyu kazma
zamanına kadar uzanabilir. Ki buna «istinad» denir. Telef olma olayı her ne kadar ölümden sonra olmuş olsa da bunun gereği, telef sebebinin işlendiği
ve zimmetin kuvvetli ve borcu üstlenebilecek bir durumda olduğu zamana izafe
edilmesi itibariyle sanki onu sağlığında telef etmiş gibidir. Sebebi işlerken
mevcut olan zimmet telef anında var kabul edilerek borca mahal olmayı sahih görülmüştür. Bahır.
«İflas etmiş olarak ölen kişinin borcuna müteberrian
biri kefil olsa, icmaen sahihtir ilh...» Çünkü Ebu Hanife'ye göre borç düşmüşte
olsa buradaki düşüşü borçlu olan kişiye nispetledir. Alacaklı olan kişi
açısından borç düşmüş sayılmamaktadır. Bu yönüyle borç baki kaldığına göre onun
do kefilden bunu olması caizdir.
«Vekilin, semene kefaleti caiz değildir ilh...» Aksi
de böyledir. Yani kefili borcu kabzetmeye vekil tayin etmesi de yersizdir. Bahır. Burada vekil ile
meseleyi kayıtlaması, satış aktinde vekil değil de elçi olan kişinin müşteri adına semene
kefil olmasının caiz olduğunu belirtmek içindir. Yine benzeri bir mesele,
devlet başkanının harpte alınan ganîmetleri satmaya vekil tayin ettiği kişinin,
müşterilerin ödeyeceği bedele kefil olması sahihtir. Çünkü burada elçi
mesabesindedir.
Semen ile meselenin kayıtlanması şunun
içindir: Vekil malı satmada değil, kadını evlendirmede vekil olsa ve kocanın
ona ödeyeceği mehre kefil olsa sahihtir. Çünkü buradaki vekalet bir bakıma
sefirlik görevidir. Bir yerden alınan yetki ve ifadeyi, başka tarafa aynen
aktarmak demektir. Kefalet ile kayıtlaması ise yani kefil olması sahih
değildir. Ama kendiliğinden teberru yoluyla müşterinin ödemesini üstlenir. onun
adına ödeyecek olursa sahihtir. Haniye'den naklen Nehir'de böyle
zikredilmiştir.
«Bu da satışa vekil tayin ettiği kişi
hakkındadır İIh...» Burada «malın bedeli» hakkında deseydi daha uygun olurdu.
Burada satış vekil kaydı konmuştur. Çünkü semeni kabzetmek üzere yalnız bu
konuda vekil tayin edilen kişi, bu semene kefil olsa sahihtir. Bahır.
«Çünkü asaleten kabız hakkı, ona aittir ilh...» Yani
satmış olduğu malın bedelini müşteriden kabzetmek, vekilin asli görevidir.
Bunun için de müvekkilin ölmesi veya vekilini azletmesiyle bu hak batıl olmaz. Yine
müvekkilin bizatihi kendi vekilinin, vekil olarak o semeni kabzetmesi de caizdir. Bu durumda vekil, müvekkili
kabzdan azledebilir. Yani kabz için verdiği vekaletten azledebilir. Meselenin
tamamı, Bahır'da zikredilmiştir.
METİN
Müdarip olan kişinin sermayedara semen konusunda kefil olması da sahih değildir. Çünkü müdaribin satmış
olduğu malın semenini kabzet-mesi asaleten müdaribin görevidir. Her ne kadar bu semen, sermayedar olan kişiye ait ise de. Çünkü semen, müdaribin ve vekilin elinde emanet
hükmündedir. Bunları ödemeye zorlamak veya bunları kefil olarak kabul etmek, şer'an getirilen bir hükmü
değiştirmek sayılır. Bu da caiz değildir. Her ne surette olursa olsun ortak alacakta,
ortaklardan biri, diğerinin aynı ortak oldukları borca kefil olması sahih
değildir. Velev ki bu ortaklık irs yoluyla da olsa zira, «ortaklığın devamı halinde
kefalet sahihtir» dense, kendine kefil olmuş olacaktır. Bu da, caiz değildir. «Arkadaşının hissesinde
sahihtir» dense, bu da, henüz zimmetteki borç kabzedilmeden önce
taksim edilmeye götürülecektir.
Zimmette olan borcun, henüz kabzedilmeden ortaklar
arasında bö-lüştürülmesi caiz değildir. Evet, teberru ederek, kefaleti
üstlenmeden, ortağının olacağını ödeyecek olursa, caizdir. Bu durumda da mesele, ayrı ayrı fiyatı belirlenerek
iki malı bir akit içerisinde satmak konusunda, ikil satış olarak hükmen kabul edilmesi meselesine benzemektedir.
Uhte kelimesinin muhtevası değişik olması nedeniyle
ona da kefalet sahih değildir. Kurtarmaya kefaletin hükmü de böyledir. Yani istihkak yoluyla alınmış
olan malın kurtarılmasına kefil olma da sahih değildir. Çünkü onu kurtarmaktan
acizdir. Evet, eğer satın alma yoluyla kurtarmaya kefil olsa, o zaman
sahih olur. Aksi halde semeni iade eder. Bu da daman-ı derak diye vasıflandırdığımız
yukarda izahını yaptığımız duruma benzemektedir. Ayni.
Faide: Fasit bir kefalete müsteniden kefil, borcu
ödeyecek olsa (sa-hihinde olduğu gibi) rucu hakkı sabittir. Camiü'l Fusuleyn.
Aynı eserde devamla benzeri şu meseleye yer verilmiştir: Kitabet bedeline kefil
olsa sahih değildir. Ama, buna rağmen bir ödeme yapacak olursa, rucu
hakkı sabittir. Bu dâ kefaleti gereği, ödemeye mecbur olduğunu sanarak ödese durum böyledir. Musannıf bu görüşü
desteklemektedir.
İZAH
«Yukarda geçen sebep nedeniyle müdaripte kefil olmaz
ilh...» Ya-ni, sermaye birinden emek birinden kar ortaklığı ile ortak oldukları
tak-dirde emeği karşılığı ortak olan kişiye müdarip adı verilir. Sermayeyi
ve-rene ise rabbülmal denir. Müdarip, bir satış yapar bu satış karşılığı
alacağı paraya (sermayedara karşı) kefil olacak olsa, sahih değildir. Çünkü o
parayı kabzetme (müşteriden olma), onun asli görevleri arasındadır. Nitekim,
vekilde belirtildiği gibi, Müvekkile karşı vekilin sattığı malın semenine kefil
olması caiz görülmemekte idi. Çünkü vekil, parayı olmada asıldır. Kefil olduğu
takdirde kendisinden istemiş olacaktır.
«Çünkü bedel ilh...» Zeylai'nin açıklamasına göre o
mal, vekil ve müdaribe göre emanettir. Tabi ki bu da, kabzettikten sonra olacak olursa.
Bununla şuna işaret edilmek istenmiştir; Bu maksada kefaletin sahih olmaması
kabzdan önce ve kabzdan sonra olması arasında fark yoktur. Kabzdan önce kefil
olmasının sahih olmadığına dair delil yukarda belirtildiği gibi o semeni
kabzetme, asaleten onun görevi oluşudur. Kabzdan sonra kefaletinin sahih
olmamasının delili ise, kabzedilen o para elinde emanettir. Telef etmedikçe onlar
tarafından ödenmemesi gereken bir maldır. Kefil olma ise, ödemeyi üstlenmek
demektir. Bu da taaddi olmaksızın onu ödemeye zorlamak, şâri'in hükmünü değiştirmek olur,
ki caiz değildir. Ayrıca kabzettiklerine kefil oldukları takdirde, kefilin
kendine kefil olması olacaktır, bu da sahih değildir. Ama yukarda beyan edilen
emanetin teslimine dair kefaletin sahih olması hükmü, emanet elinde olandan
değil başka birisinin kefaleti ile olmaktadır.
«Ortağın, ortağa kefil olması sahih değil ilh...» Bu
ifadeden anlaşılan husus; eğer. bir üçüncü şahıs, ortaklardan birinin alacağı
hissesine kefil olsa, sahihtir. Bundan da şu anlaşılmakta sahih olmasına rağmen
ortaklık devam etmektedir. Buna göre de kefil, bir miktar ödeyecek olursa, bu
ödenen miktar; diğer ortağı ile ikisi arasında müşterek hisseleri oranında pay edilmesi gerekir. Bu durumda mesele,
bizatihi borçlu olan kişinin ödediği miktara benzemektedir. Orada nasıl alınan da hisseleri oranında taksim yaparlarsa
kefilin verdiğinde de hisseleri oranında taksim ederler.
«İrs yoluyla da olsa ilh...» Bu yine «mutlak bir
şekilde» ifadesinin açıklaması mahiyetindedir. Yani ortak borç, hangi sebeple
olursa olsun, murislerinin ölmesi alacağının varislerine intikal etmesi ve
varislerin alacakta ortak olmaları da, buna örnek olabilir. Ayrıca, bu kelime ile
Kenz isimli eserde ve diğer bazı kitaplarda mesele, yalnız ortak bir malın
satılmasından dolayı alacaklarda tasavvurunu kayıt sananlara cevap
mahiyetindedir.
«Ortaklardan biri, diğerine karşı kefil olsa,
kendisi için kefil olmuş mesabesindedir ilh...» Çünkü müşterinin veya kefilin
ödeyeceği her miktarda, ortakların hisseleri nispetinde o malı tevzi ve taksim etmeleri
gerekir. Eğer ortağının hissesine karşılık kefaleti sahih olsa idi,alacağın
yarısına kefil olma durumunda olduğu gibi bu caiz olmazdı. Çünkü taksim bir
hakkı ayırmak ve onu sahibi için bir kenara bırakmak demektir. Bu da borçlarda tasavvur edilememektedir.
Çünkü ayırma gibi yine hissi olan bir yeri gerektirmektedir. Borç ise hükmidir,
hissi değildir. Yani gözle görülür, elle tutulur bir şey değildir. Zeylai.
«Evet, eğer teberru ederse caizdir ilh...» Ortağına
kefalet olmaksızın hissesini ödeyecek olursa caizdir ve ödediğinde de rucu hakkı sabit olmaz. Kefil olma
durumu, bunun hilafınadır. Orada verdiğini alma hakkına sahiptir. Çünkü ödeme, fasit bir
kefalete binaen yapılmıştır.
«Camiü'l Fusuleyn, ayrı ayrı akitlerden meydana
gelmiş borç gibi İIh...» Yani ortak mallarını
sattıkları zaman müşteriye kendi haklarını
be-lirler, semende tayin ederlerse: o zaman, birinin diğerinin hissesine karşı
kefil olması caizdir. Çünkü herkesin hisseleri daha önceden belirlenmiş. tayin
edilmiştir. Burada bir ortaklık söz konusu olmamaktadır. Zira müşterinin iki
hisseden birisini kabul edip, diğerini reddetme imkanının olması ortaklığın
olmadığına açık bir delildir. Hepsini kabul ettiği takdirde, bunlardan birinin
hissesine tekabül edenini verecek olursa. onu tek başına alabilir.
Fukaha burada satış aklinin bir olmasına rağmen
herkesin, semen-deki hisselerinin belirlenmesini; sanki, ayrı ayrı mallar
satarak bir zim-mette borç ortaklığına girmiş olmaları gibi kabul etmektedirler. Bey' bah-sinde belirtildiği gibi bu da. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'in görüşleri
olmaktadır. Ebu Hanife'nin ki ise, böyle bir satışta iki satış hükmüne
ve-rebilmek için «sattım» kelimesini, ayrı ayrı herkesin hissesine tekabül eden miktarda tekrar etmedikçe, ayrılmış
sayılmazlar. «Ayrı ayrı sattım» kelimesi kullanıldığı takdirde her biri diğerinden müstakil bir satış
yapmış mesabesinde kabul edilir.
«Uhte karşılığı kefalette sahih değildir ilh...»
Mesela; bir köle satın olsa. bir başkası da müşteriye karşı uhteyi taahhüt edip ona
kefil olsa. Nehir.
«Çünkü uhteden maksadın ne olduğu konusunda bir
hayli tereddütler vardır ilh...» Çünkü uhte kelimesi, satanın elinde, sattığı
malın kendisine ait bir mülk olduğunu belirten bir vesikaya denir. Buna göre onun teslimini (müşteriye
verilmesini) tekeffül etse, sahih değildir. Çünkü teslimine muktedir
olamayacağı bir şeye kefil olmuştur. Uhtenin diğer bir manası da akte ve akitten meydana gelecek hukuka ıtlak
olunur. O manaya gelmesi halinde Daman-ı derake de hamledilir. Ayrıca muhayyerlik şartına da gelmektedir. Görüldüğü gibi muhtevası
meçhuldür. Bunun için de ona kefalet sahih olmamaktadır. Nehir.
Ben derim ki: Eğer derak dediğimiz yani
«malı satın aldığın takdirde mal elinden alınacak olursa ben paranın baiden alınıp sana verilmesine, verilmediği takdirde
kendimden ödemeyi taahhüt ederim» demesidir, ki Uhte bununla tefsir edilecek
olursa, o zaman kefalet sahih olur. Eğer örfte bu manaya hamledilmiş olması
kesinleşecek olursa, maniin zail olmasından dolayı caiz olması gerekir.
«Kurtarmaya kefalette caiz değildir İlh...» Bu da Ebu Hanife'ye göredir. İmameyn'e göre
sahihtir. Bu konudaki ihtilaf tefsirinden kaynak-lanmaktadır. Sahibeyn,
muktedir olduğu takdirde satılan malı müstahik olan kişinin elinden kurtarmaya
veya muktedir olamadığı takdirde semeni iade ile tefsir etmişlerdir. Bu da yukarda belirttiğimiz daman-ı derak'in,
ta kendisidir. Her ne kadar lafızları değişik ise de, mana itibariyle aynı sonucu vermektedirler.
Dolayısıyla caiz görmüşlerdir. Ebu Hanife ise, yalnız mebi'in müstahik elinden
kurtarılması şeklinde tefsir etmiş, ona da muktedir olamayacağından caiz olmadığını
söylemiştir. Nehir.
«Fasit bir kefalet gereği, kefil ödeme yapacak
olursa (sahihinde olduğu gibi) rucu etme hakkına sahiptir ilh...» Bu ifade,
Camiü'l Fusu-leyn'e nispet edilmiş olmasına rağmen, ben bu meseleyi o eserde gör-medim
bulamadım. Ancak orada ödeme şekli izah edilirken yani. İki ortaktan biri
diğerine ödeme yapar bunu da kefalet gereği yaptığı takdirde rucu
hakkı sabittir. Çünkü fasit bir kefalete müsteniden ödemiş bu-lunmaktadır.
Fasit bir kefaletle ödemesi halinde durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır.
Bu meselenin diğer bir benzeri de, kitabet bedeline kefil olması
me-selesidir ki, bu da sahih değildir. Buna rağmen kefil olduğundan ötürü, ödemeye
mecbur olduğunu sanarak ödeyecek olursa, rucu hakkı öde-diğini olmak üzere
sabit olur. Kefalet olmadan verecek olursa teberru etmiş olduğundan rucu hakkı
sabit olmaz. Keza bir malı satmada vekil olan kişi, müvekkiline müşterinin
ödeyeceği semene kefil olsa caiz değil ödediği takdirde rucu eder. Ancak
kefalet olmaksızın ödeyecek olursa caiz, ama rucu hakkı sabit değildir.
METİN
Kefil eğer kefil olunan kişinin isteğine binaen
kefil olmuş ise (bu da hacredilmiş çocuk ve köle olmadığı takdirde) ödemiş olduğunu, kefil
olduğu kişiden alır. Eğer üstlendiğinden başkasını ödemiş ise, üstlendiğini
alır. Kalite olarak üstlendiği borçtan daha da aşağı kalitede bir mal öderse, yine
tekeffül ettiği vasıftaki parayı kefil olduğu kişiden alır. Zira, borcu
ödemekle ona malik olmuş dolayısıyla alacaklı yerine kaim olmuştur.
Yine kefil borcu, hibe yoluyla veya irs yoluyla malik olsa, borçludan, varis olduğu ve hibe
edildiği kalite ve vasıftaki malı alır. Aynî. Eğer kefalet borçlunun isteğine
binaen (talebine binaen değil)kendi arzusu ile gerçekleşmiş ve sonuçta parayı
ödemiş ise, teberru etmiş olduğundan dolayı, kefil olduğu kişiye rucu etme
hakkına sahip değildir. Ancak, onun parayı ödediği veya kefil olduğu mecliste,
karşı tarafta onun bu kefaletine icazet verse, bir bakıma isteğe binaen kefalet
sayıldığından, rucu hakkı da sabit olmuş olur. İmadiye.
Talebe binaen kefil olmadığı takdirde rucu etmek
isteyecek olursa, bunun çaresi. alacaklının, borcu kefile hibe etmesi ve o
borcu esas borçlu olan (kefil olunan) kişiden kabzetmeye onu vekil tayin etmesi
ile mümkün olmaktadır. Valvaliciye'de, «Kefil olan kişi, kefil olduğu kişiden
borcunu (henüz ödemeden) isteme hakkına sahip değildir. Çünkü onun o borca
sahip olabilmesi, borcunu ödemesi iledir. Evet, kefilin esas borçludan (henüz)
borcunu ödemeden kefil olması caizdir. Haniye. Kefil sıkıştırıldığı takdirde,
aynı şekilde o da borçluyu sıkıştırabilir. Ta ki borcunu kurtarıncaya kadar bu durum devam eder.
Alacaklı, kefili, geciktirdiğinden dolayı
hapsettirirse kefilin de borçluyu hapsettirmesi caizdir. Bu
isteğe binaen kefil olduğu takdirde ve borçlu olan kişinin, kefilde bir alacağı
yoksa böyledir. Ama kefil olduğu miktar kadar onda alacağı olsa, takas yoluyla
borçlar ödenmiş sayılır. Bu kefalet isteğe binaen olmasa, ne peşine düşebilir,
ne de onu hapsettirebilir.» denir. Siraç.
Eşbah'ta ise, «Kefilin ödemesi, hem borçlunun ve hem de kefilin zim-metini alacaklıya karşı
kurtarmış (yani ibra etmiş) olur. Bundan şu durum istisna edilmiştir: O da kefil olacaklıyı, kendisine borçlu olan
birine havale ederek kefalet borcunu öder ve yalnız kendisinin beri olmasını
şart koçacak olursa. ancak kendisi beri olur. Esas borçlu olan kişinin borcunu,
alacaklıya ödemesi de hem kendisini ve hem de kefili borçtan beri eder. Bu icmaen
böyledir. İstisnası borçlu olan kişi, beyyine ile kefaletten önce borcunu
ödediğini ispat edecek olursa, o zaman ancak borçlu olan beri olmuş olur. Kefil
ise, borç olmadığı halde borç olduğunu ikrar edip kefil olmasından ötürü
ikrarından dolayı sorumlu olur. Bu durumda borçlu olan kişi, kefili olmasına
rağmen borcu inkar etse olacaklı beyyine ile borcunu ispat edemese, borçluya
yemin teklif edildiği zaman; borçlu olmadığına yemin etse, ancak borçlu
kurtulmuş olur. Kefil ise sorumlu olarak kalır» denmektedir. Bahır.
İZAH
«Borçlunun isteğine binaen kefil olsa İIh...» Bu
istek, hakikaten veya hükmen olabilir. Hükmen oluşu, şu şekilde tasavvur
edilmektedir: Baba, küçük yaşta evlendirdiği oğlunun karısına ödeyeceği mehri
tekeffül etse, daha sonra baba ölse, kadın mehrini ölen babanın terekesinden
olsa, varislerin mal tak^mi esnasında; çocuğun nasibinden ve hissesinden
babasının ödediğini alırlar. Çünkü bu kefalet, çocuğun hükmen emir ve isteğine binaen olmuştur. Bu da babanın çocuğun üzerindeki velayetinden
kaynaklanmaktadır. Baba. bu mehri kendi isteğine binaen ödese, eğer öderken
rucu edeceğine dair şahit göstermiş ise, rucu imkanı vardır. Aksi halde, rucu
edememektedir. Mecma'ın nikah bölümünde bu şekilde tasvir edilmiştir.
Yine kefil, kefaleti inkar etse, kefil olduğunu
iddia eden bunu beyyine ile ispat etse ve kefil aleyhinde,
kefil olduğuna dair hüküm verilse ve bu hükme binaen kefil ödeyecek olursa,
yine rucu edebilir. Her ne kadar tenakuza düşmüş ise de. Çünkü beyyine ile kefil olduğunun ispat
edilmesi, onun şer'an (aleyhinde verilen hükümle) yalancı olduğu ortaya çıkmış
olur. öyleyse itibar, mahkemenin verdiği kararadır. Kendisinin önceki inkarına
değildir. Camiü'l Kebir'in özetinde bu mesele bu şekilde tasavvur edilmiştir.
Nehir.
Yine biraz önce şarihin şu sözünü açıklarken
demiştik ki; eğer bir kimse, fuzuli olarak kefil olsa ve borçlu olan kişi de henüz alacaklının talebinden önce
kefaleti onaylasa, bu istek mesabesinde sayıldığından rucu hakkı sabit
olmaktadır. Yine Dürr-ü Münteka isimli eserde Kuhistani'den onun da Haniye'den naklettiği ifade de bunu teyid etmektedir. Bu mesele, ilerde
tekrar ele alınacaktır.
«Borçlunun İsteğine binaen olursa İlh...» Ama başka
birinin isteğine binaen yani, bir yabancının isteğine binaen olacak olursa,
hiçbir şekilde rucu edemez. Fetava-i Suğra'dan naklen Nuru'l Ayn isimli eserde
şu ifadelere rastlamaktayız. «Birisi başka birine, «borçlunun borcuna kefil
olmasını» söylese, buna binaen kefil de, borçlu olan kişinin borcuna kefil olup
olacaklıya ödese, borçluya rucu edemeyeceği gibi kendisine «kefil ol» diye emir veren kişiye de rucu edemez. »
Borçlunun kefile, kefil olması için talebi bir kaç
şekilde varit olabilir: Fethü'l Kadir'de beyan edildiğine göre borçlu olan
«benim falana olan bin lira borcuma zamin ol» dese, kefil ödediği takdirde rucu
edemez. Çünkü bu tür ifade ile, teberruunu istemiş olabileceği gibi, rucu
imkanını sağlayan bir ifade tarzı da olabilmekte dolayısıyla şüpheye binaen
borçlu malı ödemekle mükellef olmamaktadır. Bu da Ebu Hanife ile İmam Muhammed'in
kavlidir. Ancak Haniye'den naklen Nehir'de, «Üzerinde olan borç kelimesini
kullanması ile, borcuma kefil ol demek istemiş olur. Ve yine «Falanın
zimmetinde olan bin dirhemine kefil ol» dese veya «falanın zimmetinde olan malını öde» dese,
bu gibi ifadeleri kullanması halinde kefilin, ödediği miktar ile rucu imkanına
o sahip
olaca-ğı İmam Muhammed'in Mebsut isimli eserinde bir
rivayet olarak zikredilmektedir.
Yine, Ebu Hanife'den Mücerret isimli eserde
zikredilen bir kavle göre, bir kimse birine dese ki «falanın benim zimmetimde
olan bin lirasına zamin ol, o'da zamin olsa ve ödese rucu edemez.» Bundan da anlaşılıyor ki Fetih'teki ifade,
Mücerret'in rivayetine binaen zikredilmiştir. Valvaliciye'de rucu edebileceğine
kesin gözü ile bakılmış, ancak ihtilaf noktasının «bin dirhemini ona zamin ol
(ödeyiver)» demesi halinde olduğunu da sözlerine eklemiştir. Bu da «benim borcuma» veyahut «onun, benim
zimmetimdeki borcuma» veya benzeri ifadeleri eklememiş ise ortağı olmadıkça
tarafeyn dediğimiz Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre rucu edememektedir. Ebu
Yusuf'a göre ise mutlak bir şekilde rucu etme hakkına sahip olmaktadır. Benzeri
bir ifadeye Zahire'de de rastlanmaktadır. Hakimin Kafi isimli
eserinde de böyle denmiştir.
Nehir'de ise, «Eğer kendisine talimat verilen kefil
ortak ise, icmaen rucu edebilir.» Bu ortak kelimesinden maksat beraber oturduğu
baba çocukları, eş, yanında bulunan işçi veya han şirketindeki ortak da bu ortak kelimesinin içerisinde
bulunmaktadır. Yenabi. İmam Muhammed, Mebsut isimli eserinde bu ifadenin
içli-dışlı olarak birbirinden borç alıp verenler, ve birbirleri yanına emanet
bırakanlarda kasdedilmiştir, demiştir. Bu ifadenin zahirinden de anlaşılacağı gibi bütün bunlara ortak
için sabit olan hükümler aynen sabit olmaktadır. Meselenin tamamı, adı geçen
eserde zikredilmiştir.
Ben derim ki: Bu ifadeler, aynen Kafi'de de mevcuttur.
«Eğer çocuk değilse ilh...» Camiü'l Fusuleyn'de bu
konuda şöyle de-mektedir: «İsteğe binaen kefalet rucuu gerektirir. Ancak bu da kendi aleyhine ikrarda bulunma
ehliyetine sahip olan bir amir ve istekli olduğu takdirde böyledir.
Binaenaleyh, ticaretten men edilmiş çocuğa rucu hakkı sabit olmaz.
Yani kefil, çocuktan parayı isteyemez. Velev ki çocuk ona, kefil olmasını
emretse veya ondan istese de, kölenin isteğine binaen kefil olma
durumunda, borcunu kefil ödediği takdirde azat olup hürriyetine kavuşmasından
sonra kefil ondan olabilir, onu rucu edebilir.» Bahır'da bu konuda «İzin
verilen çocuk ve köle, bundan müstesnadır. Çünkü onların verecekleri emir talimat geçerlidir, sahihtir. Her ne kadar ona ehil olmasalar da (yani kefalete ehil görülmeseler de) talepleri sahih kabul edilmektedir.» denir.
«Ödediği ile rucu eder İlh...» Bu durum bir kaç meseleye şamildir. Bunlardan
birisi şudur: Kefil, olacağı olan bin liraya karşılık, olacaklıya beşyüz lira ödeyerek sulh olsa kefil, borçludan
almak istediği zaman ancak beş yüzü alabilir, borç olan bini değil. Çünkü onun
geri kalan bölümü, ya iskat edilmiş veya ibra edilmiş bir borç olmaktadır.
Nitekim, Bahır'da bu şekilde zikredilmiş ve yine, «verdiği ile rucu eder» sözü
mutlak olmayıp şununla mukayyettir ki, borçlunun zimmetindeki ödemesi gerekeni
ödediği takdirde böyledir. Ama, kiracının ücret borcuna kefil olsa, henüz bu
borç tahakkuk etmeden kefil de bunu ödese, Bezzaziye'nin icare
bölümünde zikredildiği gibi rucu edememektedir.
Ben derim ki: Bunun bir benzeri de, esas borçlu, kefilden önce ödeyecek
olursa, daha sonra kefil ödediği takdirde rucu hakkı sabit olmaması gerekir. Zahidi'nin
Hâvi isimli eserinde; «borçlunun isteğine binaen kefil olan kişi, alacaklıya
borcu, esas borçlunun ödemesinden sonra ödeyecek olur ve bu durumdan haberi
olmayacak olursa, rucu edemez. Çünkü bu, itibarî ve hükmi bir durumdur. Burada,
bilmesiyle, bilmemesi arasında bir fark olmamaktadır. Hükmi vekilin, müvekkil
tarafından azledilmesi gibi. Eğer azil, hükmî bir azil olacak olursa vekilin
haberi olup olmaması (azi edilmiş olması konusunda) birdir. Ancak sarih bir
ifadeyle azledilecek olursa vekilin haberi olmadan (kendisine azil tebliğ
edilme-den) azledilmiş olmaz. Ancak bu durumda kefil, alacaklıya rucu eder.
Çünkü alacaklı bir borcu, iki kanaldan almıştır. Borçludan aldıktan sonra
kefilden almaya hakkı kalmadığından, kefilin ödediğini iade etmesi gerekir.
«Borçlunun zimmetinde olan borcu, daha düşük
kalitede ödendiği takdirde İlh,..» Yani kefil zimmetindeki borcu, aynı
vasıflarla ödemez de daha aşağı vasıfta olanlar ile öder, alacaklı da bunu kabul ederse; o zaman verdiğini değil, kefil
olduğu vasıftaki miktarı borçludan alır. Ceyyid dediğimiz iyi kalitede, yüksek
ayarda altın bir borca kefil olsa, daha aşağı ayarda bir ödeme yapsa, kefil
olduğu iyi kaliteyi borçludan alır. Verdiği düşük kalitedekini değil, akside
varittir.
«Ödemekle borca malik olduğu için ilh...» Yani üstlendiğini
alır, verdiğini değil. Çünkü kefilin borçluya rucuu, kefalet gereğidir, «Kefil
ol» dediği kalite (ayar) ve miktar ne ise, onu alır. Kefaletin gereği olan
miktarı kefil ödemekle, o borca malik olmuş sayılır. Sanki alacaklının bizatihi
kendisinin, borçludan alması gibi olur. Borç ne ise (vasfı ne ise) onu alır.
Kefil olan kişinin borca miras yoluyla malik olmasında da durum aynen böyledir. Ki, tasavvuru şu
şekilde yapılmıştır: Alacaklı ölür, kefil olan kişi de bu alacaklının varisi olduğu takdirde,
alacaklının alması gereken kalite ve vasıftaki malı alır. Yine alacaklı olan
kişi, borcu kefile hibe etse kefil de bu hibeyi kabul ettiği takdirde bu borca malik olmuş olur. Dolayısıyla kefil olduğu
kişiden bizatihi isteyebilir. Burada hibe, (borcun hibesi) esas borçlu olan
kişiye olmamasına rağmen yine sahih görülmüştür. Zira aslında borcun, ancak
borçlu olan kişiye hibe edilmesi sahihtir. Burada borçlu olan, kefil değildir.
Bu da sahih olan görüşe göre böyledir. Zira kefaletin tarifini yaparken;
zimmetin zimmete talepte mi eklendiği yoksa, hem borç, hem talepte mi eklendiği konusu, yukarda ihtilaf konusu
olarak zikredilmişti. Sahih ve muteber olan görüşe göre «ancak; mütalebe de, zimmeti zimmette (zammetmek) eklemektir»
diye, tarif eden, tarif kabul edilmişti. Çünkü. bu meselede hibe eden kişi. hibe ettiği kişiye; borcunu
kabzetmek üzere izin ve yetki verse, caizdir ki bu da istihsanen böyledir. Burada kefalet akti
sebebiyle alacaklı olan kişi. kefili borçlunun borcunu eda ettiği takdirde onu
kabza yetkili kılmış sayılır. Borcu eda etmekle emrolunan kişinin durumu, bu
meselenin hilafınadır. Borcunu ödemekte emrettiği kişi, ödediği takdirde;
ödeyen ancak verdiği kalite ve miktarı alır. Çünkü eda ile borca malik olmuş olmaz. Meselenin tamamı, Fetih'te
zikredilmiştir.
«Eğer borçlunun isteği olmak sızın kefil olmuş ise
ilh...» Bu durumda kefil, kendiliğinden kefil olmuş olduğundan, borcu ödediği
takdirde teberru etmiş sayılır, rucu hakkına sahip olamamaktadır.
«Ancak mecliste borçlu, kefilin bu kefaletini
(onaylarsa) İcazet verirse İlh...» Bu da alacaklının kabulünden önce olduğu
takdirde böyledir. Borçlu ve olacaklının bulunduğu bir mecliste kefil,
kendisine bir talep yöneltilmeden kefil olsa, borçlu da eğer bu kefalete rıza, öncelikle borçlu-dan
gelecek olursa, rucu hakkı sabit olur. Ama. önce alacaklı bu kefaleti kabul edecek olursa, rucu hakkı sabit olmaz.
Çünkü akit kabul ile tamamlanmıştır, değişmez. Haniye'den naklen
Kuhistani'de böyle denmiştir. Aynı meseleyi yukarda Siraç'tan naklen vermeye
çalışmıştık.
«Talep vuku bulmaksızın kefil olduğu takdirde, rucu
etmek isterse, şu çareye baş vurur ilh...» Bu konuda Valvaliciye'nin ibaresi
aynen şöyledir: «Bir kimsenin şahsına biri kefil olsa ve onu teslime muktedir
olmasa, alacaklı olan ona, «benim ondaki olacağımı bana öde, kefaletten beri
ol» dese ve borçluya rucu hakkının sabit olabileceği bir yolla ödemeyi de kefil arzu etse: çare borcu, alacaklıya
öder. Alacaklı olan, borcu aldıktan sonra borçlu olan kişideki alacağını kefile
hibe eder, ve kabzına da onu vekil tayin eder, böylece onun
içinde mütalebe hakkı sabit olmuş olur. Zira bu çare dışında, direkt malı
ödeyecek olursa teberruu etmiş sayılır. O zamanda rucu hakkı doğmaz. Rucu
etmeme şartı ile kefil, borcu ödeyecek olursa caiz olmaz.»
Meselede görüldüğü gibi bu, mal ile ilgili kefalette
değil, ancak şahsa olan kefalettedir. Ancak, kefalet olmadan rucu etmek
istediği takdirde bu çareye baş vurulur. Kefalet olduğu takdirde daha da elverişli bir durum ortaya çıkar. Alacaklının, borcu kefile
hibe etmesinde, kabzetmesi için izin şart koşulmamaktadır. Çünkü, kefalet akti
(ödediği takdirde) zımnen kabzetme yetkisini ihtiva etmektedir. Bundan da anlaşılan; borçlunun, izninin olup
olmaması arasında bir fark yoktur. öyle olunca da, şarihin, «kabzına da onu vekil tayin eder» sözü, burada
gerekli olmamaktadır.
Valvaliciye'nin zikrettiği mesele bunun hilafınadır.
Çünkü orada mal ile ilgili kefalet akti bulunmamakta, onun içinde orada. «kabza
vekil etme» ifadesine yer verilmektedir. Çünkü kabz olmaksızın hibe sahih
olmamaktadır. Bu meseleye şu şekilde itiraz edilmiş: asilin borcu (yani
borçlunun borcu) ödendiği takdirde, borcundan beri olmuş olur. ödeyenin de rucu hakkı burada sabit olmaz. Ancak
borç miktarı verilip burada, «borçlunun borcudur, değildir» diye bir ifade
kullanılmazsa (yani alacaklıya verirken hibe suretiyle verilecek olursa) durum değişik olur.
Ben derim ki: Bu itiraz Valvaliciye'nin
meselesine varit olabilecek bir itirazdır. Ama şarihin söylediklerine varit
olamaz. Çünkü şarihin meseleyi tasavvuru yetki ve istek olmadan kefilin kefil
olma meselesiyle ilgilidir. Zira yukarda beyan ettiğimiz gibi kefil olan kişi,
mücerret hibe ile o borca malik olmuş olur. Kefil de, hibe edildiği takdirde, bizatihi o borcu
olmak üzere borçluya rucu edebilir. Evet burada hibenin kefilin borcu
ödemesinden önce olması gerekir. Aksi halde kefilin ödemesi ile borçlu olan
kişinin zimmetinden de borç düşmüş olacağından hibesi sahih olmamaktadır. Bunun için hibenin,
edadan önce olması gerekir.
«Çünkü kefilin borca malik olması, eda iledir İIh...» Yani, kefil,
borçlunun zimmetindeki borca ancak borcu ödedikten sonra malik olmuş olur. ödemeden önce henüz ona malik değildir. Ödedikten sonra (sanki esas
alacaklı gibi) talep etme imkanına sahip olmakta, onun yerine kaim olmaktadır.
Nitekim yukarda do beyan ettiğimiz gibi,borca malik olup borçludan istediği takdirde borçlu da ödemeyecek olur ise kefilin onun hepsini
isteme yetkisi sabit olur.
«Evet, kefilin rehin alma hakkıdır İlh...» Yani esas borçlu
kefile, borcuna karşılık bir rehin verecek
olsa olabilir. İfadede şöyle denmesi daha uygun
düşerdi: Evet, borçlunun kefile rehin vermesi caizdir. Zira birinci ifade ile
sanki kefil istediği takdirde borçlunun rehin verme mecburiyeti varmış gibi bir
durum ortaya çıkar. Şarih bu konuda, Bahır sahibi İbn-i
Nüceym'i ve onun ifadesini benimsediğinden o şekilde ifade etmiş, o da Haniye'den nakletmiştir. Halbuki bizim
söylediğimiz yukarıdaki ifade varit olmasına rağmen, o bu konuda şöyle
demiştir: İmam Muhammed, Mebsut isimli eserinde; «Bir kimse, borçludan
ertelenmiş olan borca kefil olsa ve bu borçlu. kefile borcundan dolayı rehin verse caizdir. Ama, adamın şahsına kefil olsa;
bu da, eğer onu bir seneye kadar getirmediği takdirde; o odamın zimmetindeki
borca da kefil olduğunu söylese, o borç miktarı da bin lira olsa, borçlu daha sonra bu mala karşılık bir yıllığına rehin verse, bu rehin batıldır. sahih değildir. Çünkü
kefilin henüz borçludan, o borcu olma zamanı henüz gelmemiştir. Keza «falan
ölür, sana borcunu edâ etmezse borcu bana aittir» dese, daha
sonra borçlu olan kişi, borcuna dair rehin verse caiz değildir. Ebu Yusuf'un Nevadir'de
nakledilen bir ifadesine göre caizdir.
«Eğer olacaklı kefili hapsederse: kefilin de, borçluyu hapsetme (hap-sini isteme)
yetkisi vardır ilh...» Remli'nin Menih üzerine yazmış olduğu haşiyede şöyle
ifade edilmiştir: Ben derim ki bu kada (yargı) bahsinde geleceği gibi, olacaklının hem kefili. hem asili ve hem de kefilin kefilini ne kadar da çok olurlarsa olsunlar, hapislerini
isteme yetkisi vardır. Onları hapsettirebilir.
«Bu da isteğe binaen kefil olmuş ise ilh...» Bu
ifade, şârih tarafından metin sahibinin şu ifadesine kayıt olarak varit
olmuştur: «Sıkıştırılırsa, sıkıştırabilir. Peşine takıldığı takdirde o da alacaklının peşine takılabilir» Bahır'da
bir başka kayıt daha zikredilmiş bu da şudur: «Borç kefilin üzerine anında
ödenmesi gerektiği gibi, esas borçlu üzerine de anında ödenmesi gerekirse böyledir. Aksi
halde, kefilin borçluyu sıkıştırması hakkı değildir. Onu takip edip «borcunu
öde» diyerek ona baskı yapması uygun olmaz.» şurunbulaliye'de bir başka,
«borçlunun, (alacaklı olan kişinin) babası veya dedesi gibi aslı olmaması da şarttır» kaydı zikredilmiştir.
Eğer borçlu olan olacaklının babası olacak olursa,
alacaklının kefili hapse yetkisi yoktur, hapsettiremez. Çünkü onun bu fiiline
kefil mukabele ettiği takdirde onun babasını hapsettirecektir. Buna da oğlu sebep olmuş olacaktır; bu da caiz değildir. Çünkü, baba gibi asıl
olan kişi, (yani kişinin aslı feri olan oğlunun borcundan dolayı) hapsedilemez.
«Lazım, mümteni olunca melzum da mümteni olur» Bu ifadeye, Ebussuud
itiraz etmiştir. Bunlar birbirine bağlı değildir. Aynı zamanda menkul
rivayetlere ve bu konuda nakledilenlere ters düşer. «Kuhistani'de böyle
denmektedir» şeklindeki itirazına pek itibar edilmez. Her ne kadar bazı fukaha bu görüşü
benimsemişlerse de.
Ben derim ki: Kuhistani'nin bu konudaki
ifadesi, eğer alacaklı kefili hapsederse kefil de borçluyu hâpsettirebilir. Ancak burada
kefil, ana ve babasından birine veyahut dede ve nenesinden birine kefil olacak
olursa; bu takdirde, alacaklı kefili hapsettiği takdirde kefil, borçlu olan
alalarından birinin hapsini isteyemez. Hülasa isimli eserin «gada» bahsinde de buna da işaret edilmektedir» Şüphesiz ki bu
ifadeden anlaşılan olacaklının yabancı olması borçlunun ise kefil olan kişinin
babası, annesi, dedesi, nenesi olması halindedir. Buna göre kefil hapsettirilse o da «kefil olduğu babası, dedesini
hapsettiremez» demektir. Bu da Şurunbulaliye'nin ifadesinden başka bir
ifadedir. Ki o da, «eğer borçlu (olacaktı) olan kişinin babası olursa (kefilin değil)»
demektedir.
Şurunbulaliye'deki ifadede fukaha alacaklının kefili
hapsettirmesi meselesini taklit etmekte, Kuhistani'deki ifade ise fukuhanın,
«kefil borçlunun hapsini isteyebilir. Eğer ona kefil olmasından dolayı alacaklı
tarafından hapsedilmiş ise» sözlerini taklittir. Yani borçlu olan kişi
alacaklının babası olur, alacaklı da ona yabancı olacak olursa (bu yabancı
olan alacaklı) kefilin hepsini isteyebilir. Ama kefil hapsedildiği takdirde
yakın akrabası olan borçlunun hapsini isteyemez, demektir. Bu da şunun hilafınadır ki eğer borçlu olan
alacaklının aslı; yani babası, dedesi ise bu takdirde alacaklı olan kişi
kefilin hepsini isteyemez. Çünkü istediği takdirde kefilin de karşılık vererek borçluyu hapsettirmesi
hakkı olur. Dolaylı da olsa babanın oğluna karşı olan borcundan dolayı hapsedilmiş olması ortaya
çıkar ki bu da caiz değildir.
Şurunbulali, bütün bunları, bu konuya has yazmış olduğu risalesinde zikretmiştir.
Yine o risalede, kendisine bu mesele hakkında bir soru tevcih edildiğini
fukahadan bir nakli bulamadığını söyleyerek, söylediklerini kendi görüşü ve
istimbatı olarak zikrettiğini ilave etmektedir. Ancak Hayreddin-i Remli. Bahır
haşiyesinde Kitabu'l Kada'nın hapis bölümünde: «Bu mesele hakkında bir fetva
istendi» diyerek sözlerine şöyle devam etmektedir: «Kefilin borçluyu velev ki
alacaklının babası olsun hapse yetkisi vardır. Çünkü hapsedildiği takdirde
kefilin hakkına karşılık hapsedilmiştir. Bunun içindir ki, hapsedildiği
takdirde kefil, ödemiş olduğunu ondan alır. O, onun borcuna karşılık
hapsedilmiş sayılır. Fukahanın, «baba, oğlunun borcuna karşılık hapsedilemez»
sözlerinin zimninde mütalaa edilmemesi gerekir. Çünkü onun bir yabancı (o'da
kefildir) borcundan
dolayı hapsettirmiştir.
Bunun özeti, alacaklı olan kişinin, velev ki
borçlunun feri'de olsa, ecnebi sayılan (yabancı sayılan) kefili
hapsettirebilir. Çünkü kefil, borçluyu ancak kendisi hapsettirdiği takdirde
hapsettirmeye yetkilidir. Bu durumda da borçlu alacaklı olan kişinin borcuna
karşılık, onun borcu sebebiyse hapsedilmekte, bunun neticesi de oğlunun alacağına karşılık babanın
hapsedilmiş olması durumu ile karşı karşıya katırız. Her ne kadar onu direkt hapsettiren oğlu
değil ise de, Evet, Hayreddin'i Remli'nin söylemiş olduğu doğrudur. Bu da kefaleti «zimmetin zimmete, borç da eklenmesidir» şeklinde tarif eden ve bunu benimseyen kavle göre olur.
Yukarda belirttiğimiz gibi kefil henüz alacaklıya borcu ödemeden borca malik değildir. Dolayısıyla da borç, hala alacaklının olarak devam
eder. Mahzurlu durumda, burada irtikap edilmiş olacaktır. O'da caiz değildir.
«Her ikisinin beraetini de gerektirir ilh...» Yani hem kefilin ve hem de asilin beraetini gerektirir.
Ben derim ki: Bunda münakaşa edilecek
taraflar var. Zira borçlunun zimmetinin beri olması demek, alacaklıya karşı
sorumluluğu sona ermiş demektir. Hala zimmetindeki borç, sabittir. Ancak borcun
direkt alacaklısı olan kişi, ilk olacaklı değil onun yerine kaim olan
kefil olmaktadır.
«Ancak kefil, havale edecek olursa ilh...» Havale,
ilerde geleceği gibi borcu havale edenin zimmetinden, havaleyi kabul eden kişinin zimmetine nakilden ibarettir. Bu
da eda hükmündedir. Onun için de «ancak» diyerek istisna edilmesi sahih
olmuştur.
«Yalnız kendisinin beri olmasını şart koşarsa
ilh...» Bu durumda yalnız kefil beri olur. Ama borçlu, beri olamaz. Bana göre de alacaklı olan kişi asil dediğimiz
borçludan isteyebileceği gibi, havaleyi kabul edenden de isteyebilir. Kefilin yapmış olduğu bu
havaleyi kabul eden kişi, iflas etmiş olarak ölür veya borcun alınamayacağı
bir durumda olacak olursa o zaman tekrar kefil devreye girer. Alacaklı ona da rucu etme imkanına yeniden kavuşur.
Yalnız kefil kendi beraetini şart koşmazsa, kefil ile birlikte borçlu da beri olmuş olur. Çünkü borç onun
borcudur. Havale ile borç, başka bir zimmete nakledilmiştir. Bu da her ikisinin beraetini gerektirir. Siraç'tan
naklen Bahır'da böyle ifade edilmiştir.
«Esas borçlunun ödemesiyle kefil de beri olur ilh...» Keza kefil, yanında
başkasına alt emanet paradan ödemeyi şart koşar o emanette helak olursa, yine kefil
beri olmuş olur. Kafi'de bu konuda şöyle denmektedir: «Birinin borcuna kefil
olsa o borcu, «falan kişiye ait (yanında olan emanetten) ödemeyi şart
koşuyorum» dese, caizdir. Emanet helak olacak olursa, kefile bir şey ödemek gerekmez.»
Yine aynı eserde kefil üzerine tereddüp edecek malın, eda ve İbra olmaksızın
batıl olacağı babında şöyle denir: Eğer kişinin ödeyeceği semene karşılık kefil
olsa ve satılan mal da istihkak yoluyla elinden alınsa veya kusur sebebiyle iade edilse; bu
iade, mahkeme kararı olmadan da olsa veya ikale suretiyle görme
muhayyerliğinden dolayı iade edilse veya aktin fasit olması sebebiyle iade
edilse, kefil beri olur,
Yine, mehirin tamamı veya yarısı kocanın herhangi
bir sebepten dolayı koca onu ödemeye mecbur olmasa, o miktardan kefil de beri olmuş olur. Veya müşteri kendisine
mal satan kişinin alacaklısı olan bir kişiye, semeni ödemeyi
üstlense ve kefil olsa satın aldığı mal do müşterinin elinden istihkak oyluyla
alınsa, kefalet batıl olur. Yine havalede de durum böyledir. Ama müşteri malı ayba binaen
mahkeme kararı olmadan iade edecek olursa, kefil beri olmaz. Ancak satıcıya
rucu edebilir. Çünkü satıcı olan kişinin borçlu olduğu kişiye borç ödenmiş,
müşteriye verdiği mal da elinden alınınca sanki satıcının kefili
olmuş ve onun borcunu ödemiş olduğundan ona rucu eder.
Satılan malın teslimden önce helak olması, kocanın
karısına vereceği mehri, karının borçlu olduğu bir kişiye (yani alacaklıya)
zamin olsa, daha sonra oralarında gerek koca ve gerekse kadın tarafından bir
sebebe binaen ayrılma (tefrik) meydana gelse o zaman batıl olmaz. Meselenin
tamamı, adı geçen eserde zikredilmiştir.
«Ancak kefaletten önce, borcu ödediğine dair beyyine
getirse ilh...» Yani borçlu olan kişi kefalet akti yapılmadan önce borcunu ödediğine
dair beyyine getirse kefil de borçlu olduğunu ikrar ederek kabul etse. borçlu olan, tek başına beri olur.
Kefil ise, hala sorumlu sayılır. Çünkü bin lira ile ilgili kefaletin varit olduğu (esas
borçlu üzerinde bulunduğu) ve onun da bu borca kefil olduğu kendisinin
ikrarıdır. İkrarı muvacehesinde de muameleye tabi tutulur. Bahır'da
zikredilen bu ifadeye göre bu beraetle ilgili bir mesele değildir. Bunun sonucu
(asil dediğimizi borçlu üzerinde bir borç olmadığı ortaya çıkmış Kefil ise,
ikrarından dolayı sorumlu tutulmuştur. Karşı tarafın beyyine ile kefaletten
önce borcunu ödediğini ispat etmesi halinde, kefilin kefil olduğu, borç bundan
başka bir borç olduğu anlaşılmaktadır. Kefaletten sonra ödediğini beyyine ile
ispat ederse, bunun hilafınadır. Bahır'da her ikisinin de beri olacağı zikredilmektedir. Yemin
meselesinde olduğu gibi. Bahır.
«Doğrusu İlh...» Bahır değil, Nehir olması gerekir.
Çünkü Kınye'den naklen asil olan borçlunun beraeti kefilin de beraetini gerektirir. Eğer bu, eda veya
İbra ile olduğu takdirde böyledir. Ama, yemin dolayısıyla borçlu, sorumluluğu
üzerinden atacak olursa, kefil hakkında durum aynı değildir. Zira yemin etmesi ancak
yemin edenin beraetini gerektirir, o kadar Bu meseleden de anlaşıldığı gibi karşı tarafın isteğine
binaen olmayan kefaletlerde bu mesele tasavvur edilir. Aksi halde, «benim
falana olan şu kadar borcuma kefil ol» demesi, borcun olduğunu ikrar de. mektir. Nitekim Haniye'de ve diğer
muteber eserlerde de böyledir. Buna göre de, olacaklı borçluya karşı bir iddiada
bulunsa, borçlu durumunda olan kişi, inkar edip yemin etse. tek başına zimmeti
beri olmuş olur. Bunu bu şekilde ifade ettik. Çünkü borçlu olan, eda ettiğini
iddia ederse o zaman onun yemin etmesi değil, beyyine getirmesi gerekir.
METİN
Alacaklı, asil borçluyu borçtan ibra etse veya borcu
ertelese, kefil de asil borçluya tabi olduğundan, o da beri olmuş olur. Şahsa kefalet, yukarda
belirtildiği gibi bundan müstesnadır. Yine asil borçlunun borcu ertelendiği
takdirde aynı erteleme asla tebaen kefile de sirayet eder, ondan da ertelenmiş olur. Ancak, bu meselenin bir
istisnası vardır, ki o da mükatep olan bir köle, kasten adam öldürme olayında belirli bir mala karşılık sulh olsa, onun ödeyeceği bu
bedele (sulha) bir insan kefil olsa, daha sonra mükatep acizlik göstererek
(köle olarak) tekrar evlasına dönse; sulh olan kişilerin borçlarım bu köleden
istemeleri, ancak azat olmasından sonraya kalır. Ama, kefili anında mutalebe
edebilirler. Görüldüğü gibi borç asil üzerinde erteleme yapılmış ama kefil
bundan istifade edememiştir. Eşbah.
Aksi varit değildir. Yani kefil ibra edilir veya
kefilden borcu isteme tehir edilirse bundan asil faydalanamaz. «Faydalanır»
diyecek olursak, asılın fer'e tabi olması gerekir. Ki bu da sahih değildir. Eğer kefalet akti
esnasında borca kefil olan kişi, peşin ödenmesi gereken borca (ertelenmiş
olarak) kefil olur. olacaklı da bunu kabul ederse. borcun ertelenmesi her ikisi için de geçerlidir. Hem kefil için hem de asil borçlu için. Çünkü bu şekilde,
kefil üzerine borcun ertelenmesiyle her ikisine de erteleme yapılmış olmaktadır. Ayrıca
alacaklının asili (yani asil borçluyu) ibra etmesi ve bu ibranın sahih olması;
asil borçlunun ibrayı veya tecili kabul etmesine bağlıdır. Kefilin durumu böyle
değildir. Yani, kefilin kabulüne gerek yoktur. Ancak olacaklı, borcunu kefile
hibe eder veya ona sadaka olarak verirse: hibe ve sadakanın tamam olması, kabul ve kabzla mümkün olduğundan o zaman
kefilin bu durumda kabul etmesi şartı getirilmiştir. Dürer.
Ben derim ki: İbn-i Nüceym'ln fetva
kitabında. «kefil için yapılan erteleme, her ikisi içinde yapılmış bir ertelemedir»
denmektedir. Bu ifade de Kutsi'nin Havi isimli eserine nispet
edilmektedir. Kınya isimli eserde, «Alacaklı kefilden borcunu talep ettiği
zaman kefil alacaklıya» asıl borçlu gelinceye kadar sabret» derse, alacaklı da cevap olarak «benim onunla ilgim yoktur.
Benin ilgim seninledir» ifadesi karşısında, asil olan kişi
ibra edilmiş sayılır mı sayılmaz mı? sorusu sorulmuş. Cevap olarak «evet»
dendiği gibi ikinci bir cevapta da «hayır» denmiş kuvvetli görüşte bu
olmuştur.
Ertelenmiş olan borcun, kefilin ölmesiyle ödeme
zamanının gelmiş olması, asil borçlunun ödemesinin geldiğini göstermez. Buna göre kefilin varisi borcu ödedikten
sonra eğer kefalet, borçlunun isteğine binaen olmuş ise. sürenin tamamına kadar
varisler borcu (asil borçludan) isteyemezler. İmam Züfer'in görüş; bunun
hilafınadır. Aynı durum, asilin ölmesi ile ertelenmiş borcun ödeme zamanının
gelmiş olması ancak asil borçlu için geçerlidir, kefil içinde zamonı gelmiş
sayılmaz. Hem asil hem de kefil ölecek olurlarsa bu durumda alacaklı
muhayyerdir Dürer.
Asil borçlu veya kefilden biri. bin lira alacağı olan alacaklıya karşı beşyüz
liraya (yarısına) sulh olsalar; geri kalan miktardan her ikisi de beri olmuş olurlar. Ancak mesele bu
kadarla kalmayıp dört sureti bulunmaktadır.
Birincisinde: Eğer her ikisinin beraati şart koşulmuş ise veya
yalnız asil borçlunun beraati şart koşulmuş ise veya sulh yapılırken (şart
koşulurken) susma tercih edilmiş ise her ikisi de bu halde beri olurlar ama. yalnız
kefilin beraati şart koşulacak olursa; bu durum kefaleti fesh etmekten ibarettir. Borcun
iskatı demek değildir. Yani kefil geri kalan beş yüz liradan beri olmuş olur.
Asil olan borçlu beri olmuş olmaz. Onun üzerindeki borç, yine bin lira olarak devam eder. Geri kalan borcu
almak üzere olacaklı, esas borçluyu sorumlu tutabilir. Kefil olan kişi de ödediği ancak beş yüz lirayı asil
borçludan (eğer isteğine binaen kefil olmuş ise) olabilir. Diğer bir husus,
eğer sulh olunan mal başka bir cins karşılığı sulh olunmuş ise, o zaman kefil
asil borçluya bin lira ilerucu eder. Nitekim yukarda bu meselenin izahı
geçti.
İZAH
«Alacaklı, asil borçluyu ibra ederse ilh...» Asıl
borçlunun, alacaklı ta-rafından ibra edilmesiyle. kefilin de ibra edilmiş olacağı bölümdür. Bu da kefalet esnasında ibra edildiği takdirde
(asilin beraeti şart koşularak kefil olmamış ise) yalnız onun bereati şart
koşularak kefil olmuş ise, yalnız asil borçlu ibra edilmiş, kefil ise ibra
edilmemiştir. Çünkü bu, muhteva itibariyle havale olmaktadır. Tahtavi. «Asil
borçlunun beri olması ile» deseydi, daha genel olurdu. Çünkü bu durum Haniye'de olan şu hususa da şamil olmuş olurdu: «Alacaklı ölür, esas
borçlu da alacaklının varisi olacak olursa, o zaman kefil de beri olmuş olur» Bahır.
«Kefil ben olur ilh...» Kefilin beri olması asil
borçlunun bu ibrayı kabul etmesi şartına bağlıdır. Kabul veya redden önce ölümü yani esas borçlunun ölümü,
kabulü yerine kaimdir. Ama esas borçlu İbrayı geri çevirir, kabul etmez ise, borç kefil üzerine tekrar
döner mi dönmez mi? sorusu varit olmuş. mesele de ihtilaf olduğu belirtilmiştir. Fetih.
Nehir. Tatarhaniye'de Muhit'ten naklen, «Bu meselenin hiçbir kitapta zikre
geçmemiştir» denmekle, onun için de ulema ihtilaf etmiştir. Bazıları, asil
borçlunun, ibrayı geri çevirmesi halinde kefil beri olmuş olmaz. Çünkü bu
asilin, borcu esas borçluya hibe etmesi halinde: onun da hibeyi kabul etmeyip reddetmesi meselesine benzer,
demişler. Diğer bazı fukaha da, «kefil borçtan beri olur» demişlerdir.»
denir. Fetihte «Bu durum şu meselenin hilafınadır ki. kefil ibra edilecek
olursa, kefilin ibrası sahihtir. Vekilinki o ibrayı kabul etmese de bu durumda asil borçlu üzerine rucu
hakkı do sabit olmaz. Eğer alacaklının borcu, asil borçluyu ibra etmesi veya borcu
ona hibe etmesi veya sadaka olarak vermesi ölümünden (yani borçlunun ölümünden)
sonra olacak olursa; bu durumda Ebu Yusuf'a göre, kabul ve ret hakkı varislere aittir. Kabul ederlerse sahihtir. kabul etmezlerse ibra sahih hibe ve tasadduk
sahih değildir. İmam Muhammed der ki, «Onların reddi ile borç geri çevrilmiş ve
ibra bozulmuş olmaz. Nasıl ki onun hayatında, varisleri ibra else ve daha sonra borçlu ölse, durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır. Bu mesele yalnız ibraya
has bir meseledir.»
«Kefilden de borç ertelenmiş olur ilh...» Bu ifade,
«eğer alacaklı esas borçluyu ibra etmez, borcunu tecil ederse kefilden de tecil edilmiş olur» İfadesine bağlıdır.
Ayrıca bu durum yalnız kefile değil. kefilin kefiline de şamildir. Alacaklı, esas borçluyu
ertelediği takdirde, hem kefilin hem de kefilin kefilini ertelemiş olur.
Birincisi kefilden borcunu anında almayıp tecil edecek olursa, ikinci kefilden de tecil edilmiş sayılır. Ama asil
borçlunun borcu, tecil edilmiş olmaz. Kafi. Kefil üzerinde d« borcun
ertelenmesi, asilin ertelemeyi kabul etmesi şartına bağlıdır. Asil, bu
ertelemeyi kabul etmeyecek olursa (geri çevirmiş olacağından) hem asil ve hem de kefil üzerindeki borç ertelenmiş olmaz.
Fetih.
«Sulh yapan kişinin mütalebesi tehir edilmiş olur
ilh...» Yukarda da belirtildlği gibi burada sulh olan kişi, mukatep olan köledir. Mütalebe
edecek kişiler ise öldürülen kişinin velisi olan yakınlarıdır. Bu meseleye
ben-zer diğer bir mesele de mahcur bir köle ya (azat edilmesinden
sonra ödemesi gereken) bir borcuna kefil olsa, borç yalnız esas borçlu olan bu
mahcur köle hakkında tecil edilmiş olur. Kefil ise, anında ve zamanında bu borç
ödemekle mükelleftir. Ancak bu fer'i olan iki meselede borcun tecil edilmesi.
alacaklının tecil etmesi ile olmadığından müellifin metinde zikretmiş olduğu
meselelere dahil olmamaktadır. Bahır ve Nehir.
«Ak«i varit değildir ilh...» Alacaklı yalnız kefili
ibra etse veya onu borcu ertelese ki bu da mala kefaletten sonra olur ve olacaklı olduğu
borçta peşinen ödenmesi gereken bir borç olsa, burada, yalnız kefil ibra edilmiş
ve borç yalnız ondan ertelenmiş olur. Asil bundan faydalanamaz. Parayı ödemesi
gerekir. Nehir'de der ki: «Madem ki asil borçlu ibra edilmemiştir. Kefilin de ona hiçbir şekilde rucu hakkı sabit
olmaz. Bu durum; borcu, alacaklı kefile hibe etse ki, bu her halukarda sahihtir. Yani zengin olsun, fakir olsun sahihtir veya borcu ona sadaka
olarak verse bu da fakir olması ile kayıtlıdır bu durumda kefil,
asile rucu edebilir.»
«Zamanı gelmiş borca tecil edilmesi şartı ile kefil
olacak olursa ilh...» Bu da şunu ifade eder: Eğer borç, aslında asil
borçlu üzerine tecil edilmiş bir borç olur. kefil de bu borca kefil olmuş ise, borç her ikisinden de ertelenmiş olur. Burada ertelenmiş olan
süre belirlenmese de kefalette sahih görülmektedir. Nitekim Kafi ve diğer muteber eserlerde bu
ifade açıkça yer almıştır.
«Çünkü kefil üzerine bu şartla borcun tecil, her ikisinden de tecil edilmiş olması demektir ilh...» Bu
gerekçe tam değildir. Çünkü esas gerekçe, Fetih'te olduğu gibi şudur:
Alacaklının kefalet esnasında tecil etme hakkı ancak borçta söz konusudur.
Bunun gereği de, borc hem asilden ve hem de kefilden kefili bu şartla kefil kabul etmesiyle tecil edilmiş olur. Ama
metindeki mesele ki: O'da eğer kefalet, tecilden önce mevcut ise onun hükmü
kesinleşmiş yani mütalebe kesinleşmiş olur. Ondan sonra kefile karşı yapılmış
olan bu tecil, kefil üzerine tekerrür eden mutalebe ile ilgilidir. Bu mütalebeden
(o zaman) asil faydalanmamaktadır.
TENBİH: Şarihin Hidaye'ye uyarak ve diğer muteber
kitapların görüşünü benimseyerek zikretmiş olduğu «her ikisi üzerinde de tecil edilmiş olur», sözünden şu mesele
istisna edilmektedir: Kefil süreyi yalnız kendisine izafe eder ve «beni tecil
et» veya kefalet anında ertelemeyi, yalnız kefil için (olacaklı) şart koşarsa,
o zaman bu durum, yalnız kefile has bir mesele olduğundan. erteleme hükmü,
asil borçluya sirayet etmez. O borcu anında ödemekle mükelleftir. Fetava-ı
Hindiye'de bu mesele bu şekilde zikredilmiştir. Tahtavi tarafından da aynen nakledilmiştir.
Önemli bir mesele: Karz olarak alınan bir borca
kefil olan kişi, tecili şart koşarak Kefil olsa, bu tecilden yalnız kefil
istifade edebilir. Bu mesele yukarıdaki istisnaya ek olarak aşağıdaki gibi
istisna edilmiştir. Bunun içinde müellif der ki: »Yine şu meselede istîsna
edilir, borç olan paraya, bir yıl ertelenmiş olması şartı ile kefil olacak
olursa, bu sürede ancak kefil faydalanabilir, asil borçlu ise borcu hemen
ödemesi gerekir» Nitekim Tatarhaniye'den onun da Zahire ve Gıyasiye isimli eserlere
nispet ederek zikrettiği bu meseleyi Bahır naklettiği gibi. Camii'n
Hülasa'sından bunun hilafını da nakletmiştir. Yani, genel bir borcun
ertelenmesi karza şamil olabilmekte, karz olarak alınan borçların
ertelenmesinde baş vuru-lacak çarelerden biri olarak görülmektedir. Musannıf
bunu bu bölümün sonunda açıkça zikredecektir.
Ben derim ki: Ancak Allame Tarsusi, Enfail
Vesail isimli eserinde bu görüşü reddetmiş ve bu sözü söyleyen ancak Camii
şerhinde imam Hasiri olmuştur. Diğer bütün kitaplar, buna muhalif ve ters görüştedir. Onun bu
şekilde zikretmesine de iltifat edilmediği gibi onunla da amel edilemez. demiştir. Biz yukarda karz bahsinden önce bununla
ilgili meseleyi geniş bir şekilde ele aldık. Bu ifadeyi teyid eden diğer bir görüşte şudur: «Hakim-i Şehit.
Kafi isimli eserinde» asil borçludan bu karz borcunun ertelenmeyeceğini» açıkça
ifade etmiş olması, mezhepte huccet olarak yeterlidir sanırım.
«Asil üzerindeki borcun ertelenmesinde veya
tecilinde, asilin kabulü şartıdır ilh...» Bu konuda Dürer'in ifadesi şöyledir;
«Alacaklı asil borçluyu ibra ederse borçlu da bunu kabul ettiği takdirde her ikisi (ehil ve asil) beri olmuş olurlar.
Alacaklı, asil üzerindeki borcunu erteleyecek olursa yine ikisi hakkında
ertelenmiş olur. Bu her iki mesele de aksi olduğu takdirde yani yalnız kefili ibra edecek olursa kefil beri
olur, asil beri olmaz. Kefilin bu ibrayı kabulü de şart değildir. Çünkü sahih olan kavle
göre kefil üzerinde borç sabit değil, mutalebe hakkı sabit görülmüştür.
Dolayısıyla kabulüne ihtiyaç yoktur ve mutalebe ibra ile düşeceğinden yalnız
kefili ilgilendirir.
Kefil, borçlu olmamasına rağmen olacaklı borcu
kefile hibe etse sahihtir. Zengin olsun fakir olsun durum değişmez. Sadaka olarak verdiği
takdirde, fakir olması şarttır. Fakat her ikisinin de sahih olması, kabule mütevakkıf
olduğundan kefilin bu ikisine de kabul etmesi şarttır. Ayni. Genel sadaka ve
hibelerdeki hükümlerde olduğu gibi,
Borcun, zimmetinde olmayan bir kişiye hibe edilmesi
alacaklı tarafından onu borcu kabza yetkili kılması halinde sahihtir. Kefil
burada, borç üzerine yetkili kılınan kişilerden biridir. Kafi'de böyle
zikredilmektedir. Bunun neticesi olarak da kefilin asil üzerine rucu hakkı sabit
olabilir. Bu da hibeyi ve sadakayı kabul etmesinden sonra mümkün olur. Kabul etmeyecek olursa, rucu hakkı sabit
olmaz.
Netice olarak ibranın ve hibenin kefil hakkındaki
hükümleri değişiktir. İbra da kefilin kabulüne ihtiyaç duyulmamakta,
hibe ve sadakada ise kabule ihtiyaç olmaktadır. Asil borçlu hakkında hüküm,
hepsinde aynıdır. Dolayısıyla hibede fakir ise sadaka ve ibrada asilin muhakkak
kabulü şarttır.
Geri çevirmeden veya kabulden önce asil borçlunun
ölümü, kabulü mesabesindedir. Şurunbulâliye. Burada geri çevirmenin hükmüne
temas edilmemiş, Fetih'de bu konuya temasla, ibra ile tecil asil olan kişinin
geri çevrilmesiyle çevrilen hususlardandır.» denmiştir. Kefil ile ilgili olarak
bu mesele hakkında ibra, kefilin reddi ile reddedilmiş olmaz. Ama tecil
(erteleme) onun geri çevirmesiyle, geri çevrilmiş sayılmaktadır. İkisi
arasındaki fark; ibra kefil hakkında her bakımdan Iskattır, temlik olma durumu
mevcut değildir. Yani malı ona temlik etme durumu mevcut değildir. Çünkü
kefilin zimmetinde olan yalnız mütalebedir. Bu sırf iskat meseleleri, reddi
geri çevirmeye tahammülü olmayan meselelerdir. Çünkü sakıt avdet etmez. (düşen
geri gelmez).
Tehir, bunun hilafınadır. Tehir, sürenin bitiminden
sonra tekrar mütalebe ona avdet edeceğine göre kefilin geri çevirmesi sahih ve
borç ertelenmemiş olur.
Bu da bir kaide olarak bilindikten sonra şöyle
dememiz mümkündür: Kefilin tehiri kabul etmemesi veya asilin kabul etmemesi hallerinde borç peşin ödenmesi
gereken bir borçtur. Her ikisi de hem asil (borçlu) hem kefil anında bu borçla mütalebe
edilirler.
TENBİH: Bahır'da beraetin şarta talikinin batıl
olduğu ile ilgili bölümde Hidaye'ye isnad edilerek
şöyle denmektedir: «Kefilin İbrayı geri çevirmesiyle
ibra gerçekleşmemiş denmez. İbra sahihtir. Asil borçlunun ibrayı geri
çevirmesi, bunun hilafınadır.» Bu da buradaki hükümlere tamamen uygun
düşmektedir. Daha sonra Haniye'den naklen şu ifadelere de aynı eserde yer verilir: Eğer kefile,
«ben seni kefaletten çıkarıyorum» dese. kefil de, «hayır, ben çıkmıyorum» diye cevap verse, çıkmış olmaz, Bununla da şu neticeye varmak mümkündür: Kefilin
ibrası da, kefilin geri çevirmesiyle asilde olduğu gibi geri çevrilmiş olur, Nehir'de
bu ifadeden söz edilirken, «bu, tartışılan bir meseledir» denmiş ve gerekçesi
zikredilmemiştir. Bu soruya cevabı, Makdisi üstlenmiş ve şöyle demiştir:
«Haniye'de yukarda nakledilen o ifade de kefalet aktini ikale etme manası
mevcuttur. Kefilin «hayır, çıkmıyorum» demesi, ikaleyi kabul etmemesi demek olduğundan ikale batıl
olmuş, kefalet akti ise devam etmektedir.
İbra, bunun hilafınadır. Çünkü o mahd-ı iskattır.
Tek taraflı olan infiradi tasarruflardandır. Yalnız alacaklının düşürmesiyle
karşıdakinin kabulüne mahal kalmadan tamam olmuş olmaktadır.»
Hidaye'deki mesele ise Kafi'de nassan belirtilmiş meselenin ta kendisi
olmaktadır. Netice olarak, Bahır'da varılan sonuç, pek hoş karşılanmamakta,
fıkıh açısından tartışılabilen bir mesele görünümünde devam etmektedir.
«Asilin, alacaklı tarafından yapılan tecil teklifini
kabul etmesi şarttır ilh...» Yukarda şerhin tercümesi
esnasında gördüğümüz gibi, bu ifade. Dürer'den nakledilmekte, ancak Dürer'de bu
son ifadeye rastlanmamaktadır. Evet. o İfade Fethü'l Kadir'de mevcuttur,
hüküm itibariyle değişmemektedir. Ancak nakil Dürer'den yapılmış olduğuna göre,
Dürer'de mevcut değildir.
«Kefil müstesna ilh...» Yani kefilin ibrayı ve
tecili kabul etmesi, ibra ve tecilin sahih olması için şart
değildir. Ancak Dürer, tecilde şart olmadığını zikretmemiştir. Bu da doğru değildir. Doğru olan, yukarda da belirttiğimiz ve Kemal İbn-i Hümam'ın
ifadesinden naklettiğimiz gibi kefilin tecili kabul etmesi şart görülmektedir.
«İbn-i Nüceym'in fetvasında ilh, » Mesele şöyledir
«Bir kimse, başkasının zimmetinde satın aldığı bir malı bedeli veya üzerine
ödemesi gereken bir ücret borcu tereddüp etse ve bir başkası da ona kefil olsa, daha sonra alacaklı olan
kişi, kefilin bu borcunu, belirli bir süreye kadar ertelese, yalnız kefil
hakkında mı ertelenmiş olur, yoksa hem kefil ve hem de asil hakkında ertelenmiş sayılır? Bu
soruya şöyle cevap verilebilir. Her ikisi hakkında da ertelenmiş olur. Nitekim Kutsi
Havi'sinde, «bu, açık bir şekilde ifade edilmiştir» der.
Ben derim ki: Bu, muteber metin ve şerh
kitaplarına ve onlarda açık olan ifadelere ters düştüğü için sahih değildir. Ben, Kutsi'nin Havi'sindeki o ifadeye
müracaat ettim, orada ona nispet edilenin tam tersini gördüm. Havi'nin ifadesi
bu konuda aynen şöyledir: «Alacaklı; borcu, esas borçlu hakkında ertelese,
kefil hakkında da ertelenmiş olur. Kefil hakkında ertelese asil hakkında ertelenmiş olmaz.»
Oradaki ifade, aynen böyledir. Buna göre İbn-i Nüceyin'in bu meseleyi ondan
nakletmesi, şu meseleyle karıştırılmış olması şeklinde yorumlanabilir: Kefil,
peşin ödenmesi gereken borca ertelenmiş olarak kefil olsa. durum dediği gibidir.
Ancak sorunun sarih şekli, bunun hilafınadır. Bu
cevabın iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Hatta İbn-i Nüceym, Havil
Kutsi'den naklettiği bu ifadeyi «önemli bir meseledir, muhafaza et» ifadesini de kullanmış, buna cevap olarak, muhafaza edilmesi
(üzerinde titizlikle durulması) gereken, mezhebin diğer muteber eserlerinde
olan hükümdür. Bu, bir sürçü lisan olsa gerektir, Dolayısıyla üzerinde durmaya
ve ezberlenmeye değmez.
«Benimsenen görüşte odur ilh...» Çünkü insanlar,
onun «ilgilendirmez» gibi cümlelerle esas borçlunun borcunun düşeceği manasına
gelmemektedir. Bundaki maksatları, «ben onunla şimdilik ilgilenmeyebilirim, ona
gidip gitmemem seni ilgilendirmez. Ben senden mütalebe ödüyorum, seninle
ilgileniyorum» demektir. Halebi. Ancak yukarda belirtildiği gibi bu durum esas borçluyu ibra olsa idi, borçlunun
bu İbrayı kabul etmesi şart idi. Böyle bir durumda
bulunmayacağından, daha önceden «evet» diye metinde cevap verilen ifade doğru
olmamaktadır. Doğrusu, asil borçlu ibra edilmiş olmamaktadır.
«Ertelenmiş borcun zamanı gelse İlh...» Bu da kefilin ölmesi ile, onun zimmetindeki
üstlendiği (mütalebe) ve borcun zamanının geldiğini ifade eder. Nitekim Dürer
metni ve şerh-i Vehbaniye'de Mebsuttan açık bir şekilde bu ifade nakledilmiş,
Valvaliciye'den naklen Menih'te bu, şu gerçeğe bağlanmıştır. «Süre, kim için tanınmış ise onun ölümü ile o süre
sona erer»
«Asil üzerinde zamanı gelmiş bir borç olmaz İlh...»n
Keza eğer erte-lenmiş olan bu borcu, kefil hayatında acele ederek zamanı gelmiş
bir borç gibi ödeyecek olursa, borçlu olan kişiye sürenin bitiminden önce rucu
edemez. Bu da mezhebimizin üç büyük alimi (Ebu Hanife, Ebu Yusuf İmam
Muhammed) ne göredir. Bu mesele, şuna benzemektedir:
Kalp olan paralara kefil olsa ve onun yerine kalp olmayan paraları verecek
olsa, kefil rucu anında ancak kefil olduğu borcu kalp para olarak alır. Tatarhaniye. Diğer bir
ifade ile kefilin bu gibi konularda teberruuna dayanarak verilenlerden esas borçlu
sorumlu tutulmalıdır.
«Alacaklı muhayyerdir İlh...» Yani kefil olanla,
esas borçlu aynı anda ölürlerse, alacaklı olan kişi borcunu kimin terekesinden
olacağı konusunda muhayyerdir. Çünkü borcu, her ikisinin üzerinde de sabittir. Aynen sağ oldukları zamanda
olduğu gibi. Dürer. (Şunu da ifade etmekte yarar var. Asil hem borç, hem de bu borcun mütalebesi ile yükümlüdür.
Kefil ise, sahih olan kavle göre borçla değil, bu borcun mütalebesi ile
yükümlüdür. Buradaki «borç, her ikisi üzerinde sabittir», ifadesinin
yanlış anlaşılmaması gerekir.)
«Her ikisi de birlikte beri olurlar llh...» Yani hem asil borçlu ve hem de kefil beri olurlar. Çünkü sulh bin lira olan borca izafe edilmiştir ki o da esas borçlunun zimmetindedir.
Dolayısıyla geri kalan beş yüz liradan beri olmuş olur. Onun beri olması
kefilin de beri olmasını gerektirir. Dürer.
«Yalnız kefilin bereati şart koşulursa ilh.. » Bu
ifadeden maksat alacaklı kefili ibra etmesi karşılığı onu alabilir demek
değildir. Bundan maksat, kefilden aldığını, esas borcuna mahsuben almış
sayılır, o kadarı düşülür. Geri kalanını alacaklı asil borçluya rucu ederek
alır. Bahır. Bununla şu mesele ile hemen akabinde gelecek mesele arasındaki
farka da işaret edilmek istenmiştir: Mebsut'tan naklen Fetih'teki ifade de bunu teyid etmekte konuya açıklık
getirmektedir. Şöyle ki; «Bin liralık borca kefil olma karşılığında, yüz liraya
sulh olsalar ve geri kalan bölümünden, kefilin ibra edilmesi özellikle şart
koşulsa; kefil, geri kalan bölümün mütalebesinden ibra edilmiş ve rucu ettiği
takdirde esas alacaklıdan (verdiği kadar) yüz lirayı alır. Alacaklının geri
kalan dokuz yüzü olmak üzere esas borçluya yönelmesi gerekir. Çünkü kefili ibra
etmesi demek, kefalet ak-tinin geri kalan bölümde feshi demektir. Bu da borcu, aslından tamamen iskat etme
demek, değildir.
«Bu kefaleti fesihtir ilh...» Bu, Mebsut'un
ifadesidir. Yukarda da belirtildiği gibi bu ibranın geri kalan miktar yönelmiş olması ve sulh
aktinin de bunu tazammunu, ancak kefil hakkında geri kalan dokuz yüz lira ile ilgili kefaletin feshini tazammün
eder. Çünkü bu şart gereği kefilden mütalebe iskat edilmiş olur ki bu da borcun tamamen asil borçludan da düşmüş olacağı anlamına gelmez. Eğer
borç ondan da dürmüş olsaydı, alacaklının ona dönme ve geri kalanı ondan isteme hakkı
kalmazdı. Halbuki geri kalan yarı veya dokuz yüzü ondan alır. Yukarda
zikredilen üç suret bunun hilafınadır. Çünkü orada mütalebe (isteme) her ikisinden de düşmüş bulunmaktadır.
«Yalnız kefil beri olur ilh...» Yani metindeki
meselede, bine karşılık beş yüze kefilin sulh olması halinde geri
kalan miktarın mütalebesinden ancak kefil beri olmuş olur. Sulh bedeli olarak
vermiş olduğu miktarı ödediğinden geri kolondan da ibra edildiğinden olacaklıya karşı onun
sorumluluğu bitmiştir. Çünkü borcun bir miktarına sulh bedeli olarak ödedi,
diğer kolan bölümünden de ibra edildi. Dolayısıyla mütalebe, her halukarda kefilden sakıt olmuş oldu.
Kaidemiz: kefilin beraati, asil borçlunun beraatini gerektirmez; bunun içinde
metinde asil, bundan istifade edemez, denmiştir.
«Kefil, ancak beş yüz lira ile rucu edebilir İlh...» Yani ödemiş
olduğu beş yüz lirayı (ki bu beş yüz lira meselemizde bir misaldir) ancak onunla
rucu edebilir. Alacaklıya sulh bedeli olarak her dört meselede de ödemiş olduğu miktar ne ise, asil
borçludan onu olabilir. Bu da eğer kefalet borçlu olan kişinin
isteğine binaen olmuş ise böyledir. Ama kendiliğinden kefil olmuş, karşı
tarafın bir talebi vuku bulmamış ise, rucu hakkı sabit değildir.
«Başka bir cins üzerine sulh olacak olursa, bin lira rucu eder İIh...» Yani bin lira alacak borca karşılık kefil. bir elbise
veya bir başka cins mal ile ödemeye kalkıp onun üzerinde sulh olsalar borcun
tümünü ödemiş sayılacağından borca malik olmuş olur. Bin lira olan borcu almak üzere esas borçluya
rucu edebilir. Fetih.
Yine bin lira ile rucu imkanı şu meselede de mevcuttur. Kefil; beş yüz liraya
kendisine geri kalan bölümünde hibe etmesi şartıyla sulh olacak olur. karşı
taraf da bunu kabul ederse o zaman yine bin lira ile rucu eder. Çünkü yarısını ödeyerek,
yarısını da hibe yoluyla kabul etmiş olarak borcun tümüne sahip olmuş olmaktadır.
Mesele, Fethü'l Kadir ve Kafi'de de aynen zikredilmiştir.
«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Müellif burada yukarda
geçtiği gibi değil de «yukarda beyan ettiğimiz sebeplerden dolayı» demesi gerekirdi ki o da borcu ödemekle kefil o borca malik olması demektir.
METİN
Kefil; alacaklıya kendisini kefaletten ibra etmesi
için belirli bir miktar mala karşılık sulh olsalar, sulh sahih
değildir. Kefil üzerine de o malı ödemek gerekmez. Haniye. İfadenin
mutlak oluşu hem şahsa kefaleti. hem de borca ve mala kefaleti içine almaktadır. Bahır.
Alacaklı; kefile «bana karşı maldan
beri oldun» yani «kefil olduğun maldan beri oldun»
dese kefil esas borçluya rucu edebilir. Eğer kefalet onun isteğine binaen olmuş
ise. Zira bu ifade, kefilden borcunu aldığını ikrar demektir. Bunun gereği de borçlunun alacaklıya karşılık borçlu
kalmadığı, zimmetinin beri olduğu, yalnız kefile ödemesi gerektiğidir.
Ama yalnız «beri oldun» der veya «seni ibra ettim»
derse, kefilin asil borçluya rucu hakkı olmaz. Bu da «serbestsin» ifadesine benzemektedir. Bu
ifadeden kasdedilen de kefili mütalebeden İbradır. Borcun alındığına dair ikrar değildir.
Birinci meselede, Ebu Yusuf muhalefet ederek «beri
oldun» ifadesini «bana sen borçtan beri oldun» cümlesine benzeterek
her ikisinde de kabzettiğine dair ikrar vardır, demiştir. Bunun Ebu Hanife'nin kavli
olduğu söylenmiştir.
Hidaye'de bu görüş benimsenmiş, iki ihtimalden en yakın olanının bu olduğunu dolayısıyla
benimsenmeye daha elverişli bir görüş olacağı üzerinde durulmuştur. Nehir. Ama
bunu bir senet veya yazı ile belirtecek olursa örf gereği borcu kabzettiğini
ikrar sayılmaktadır. Bütün bunlar alacaklının olmadığı bir durumda belirtilen
hususlardır. Ama kendisi mevcut olduğu takdirde bu sözünden ne kasdettiği
konusunda kendisine müraacat edilmesi gerekir. Bu da ittifakla böyledir. Çünkü sözü müphen
bırakan o'dur, açıklama görevi de ona düşmektedir. Bu konuda Havale de kefalet gibidir.
İZAH
«Kefil; alacaklı ile belirli bir miktara sulh olsa
ilh...» Hidaye'de şöyle ifade edilir: «Kefaletle üstlendiği mütalebeden ibraya
karşılık kefil, alacaklı ile sulh olsa. asil beri olmaz. Çünkü bu ancak kefili
isteme ve mütalebeden ibradır. Bunun gereği de sulhun sahih olması ve sulha karşılık
bedeli ödemesi gerektiği ve kefil üzerindeki mütalebenin düşmesi, bundan asilin
istifade etmemesidir. Bu ifade, Haniye'den naklen musannıfın yukarda
zikrettiğine ters düşmektedir. Ne var ki bu durum şahsa kefalete hamledilecek olursa, o
zaman değişir. Nitekim Tatarhaniye'de, «Şahsa kefil olan kişi, beş yüz dinar karşılığı nefse kefaletten beri olma
şartı ile sulh olsa caiz değildir ve kefaletten beri olmaz. Ancak hem şahsına ve hem de borcuna ki bu da bir insanda olduğu takdirde kefil olsa
beri olur» denilmektedir.
Zahire'den naklen Hindiye'de «Kefaleti düşürmek
üzere bir miktar mala karşılık sulh olsa, alacaklının sulh bedeli olarak
bu malı kefilden alması sahih olmaz. Ancak burada akla şöyle bir soru
gelmektedir: Nefse kefalet düşer mi? Bu hususta iki rivayet bulunmaktadır.
Birine göre düşer, fetva da buna göredir» denilmektedir.
Buna göre Hidaye'deki ifadenin mal ile ilgili
kefalet hamledilmesi gerekir. Bununla da iki ifade arasında telif yapılmış olur.
Şurası unutulmamalıdır ki, fark bu mesele ile metinde bundan önce zikredilen mesele
arasındadır. Ki o da dördüncü meseledir. Buradaki sulh kefalete karşılık sulhtur. Ama önceki
mesele ve ondan önceki meseleler: kefil olunan mala karşılık sulhtur. Buradaki mal,
kefaletten ibra karşılığıdır. Oradaki sulh ise, geri kalan maldan ibra karşılığıdır.
Nitekim Mebsut'tan naklen verilen ifadede böyle denmiştir.
Nihaye'de, Mebsut'un yukarda zikrettiğimiz ifadesini
burada Hidaye'den zikredilen meselenin tasavvuru olarak kabul etmesi gerçekten gariptir. Halbuki
meseleler, tamamen değişiktir. Çünkü Mebsut'un ifadesi, kefilin mala olan sorumluluğundan. onu yalnız İbra
etme konusundadır ki bu da, yukarda musannıfın naklettiği dördüncü
meselenin ta kendisidir. Hidaye'nin sözü ise, kefaletteki mütalebeden İbra
karşılığı bir miktar mala sulh olmadır. Ben, bu farkı zikredene rastlamadım. Buna rağmen Bahır ve Nehir'de yukarıdaki
mesele aynı zikredilmiş, onlardan nakledenler de bunu benimsemişlerdir. Evet belki de Fethü'I Kadir'in ifadesi buna razı olmadığını iş'ar eder bir şekilde
verilmiş bulunmaktadır. Müracaat esnasında bu durum tebeyyün edecektir.
«Bu da mutlak oluşu itibariyle hem mala, hem de
şahsa kefil
olmaya şamildir ilh...» Yukarıdaki açıklama esnasında söylediklerimizden iki
kefalet orasında bir farklılığın olduğuna ve konunun nasıl olması gerektiğine
muttali olmuş bulunuyor.
«Bana karşı beri oldun ilh...» Miskin şerhin'de de beyan edildiği gibi bu ifadenin tefsiri
«borcunu bana ödeyerek beri oldun» demektir. Buna göre de buradaki beraat borcu almış olduğuna
ikrar ve dolayısıyla almadan dolayı beraattir. Borcu iskat istikametinde ibra
değildir. Çünkü bu ifadede borcu kabzettiğine dair ikrar vardır.
Diğer bir ifade ile bu beraatin başlangıcı senden
olmuş, sonu bende bitmiştir, demek olur. Bu da «bana vererek sen üzerindeki borcu ibraya hak kazandın.
benden sana İbra verilmiştin» demek olur. Diğer bir ifade ile
kefilden borcunu kabzettiğini ikrar etmiş olur. Buna göre bu cümlenin
manası, «borcunu bana verdin ve beri oldun»
demektir.
«Bu da esas borçlunun, alacaklıya karşı beri
olmasını gerektirir ilh...» Yani alacaklı tekrar borçluya giderek borcunu ondan
isteyemez. Çünkü mütalebe hakkı sakıt olmuştur. Kefilden de mütalebe hakkı düşmüş, çünkü beri
olduğunu itiraf etmiştir. Alacaklının ortak hiç birisine rucu ederek talep
hakkı kalmamıştır. Çünkü alacağını kabzettiğine dair ikrarı vardır. Borç, bir
defa alınır ve bir yerden alınır.
«Alacaklının kefile «yalnız sen beri oldun; seni ibra ettim» ifadeleri
ile kefilin asil borçluya rücu hakkı olmaz ilh...» Evet, alacaklının malını
istemek, alacağını almak üzere esas borçluya yönelmesi tabidir. Nitekim
Hakim'in Kafi isimli eserinde böyle ifade edilmiştir.
«Çünkü bu İbra, borcu kabzetiğine dair bir ikrar
değildir ilh...» Bu ifade yukarda zikredilen her üç surette de kefilin asil borçluya rücu hakkının
olamayacağını beyan için getirilmiştir. Çünkü bu ifadelerde kabzı gerektiren
veya kabzı ihtiva eden bir durum olmadığından ikrar sayılmamaktadır. Zira
bu ifade, borç sebebiyle bir ibra olabileceği gibi, borcu iskat şeklinde de tefsiri mümkün olmaktadır. Her ikisinde de ihtimali bulunduğu için şüphe varit
olmakta şüphe ile de kabz ettiği sabit olmamaktadır.
«İki ihtimalin en yakın olanı budur ilh...» Yani kabzdan
dolayı bir ibra mıdır? Buna ihtimal vardır. Yoksa borcu iskat
ettiğine dair bir ibra mıdır? Buna da ihtimali vardır. «En yakın olanı»
ifadesinin açıklaması da Fetih'te söylendiği gibi muhatap kefil
olduğuna göre başlangıcının kefilden geldiğini ifade eden bir beraat olduğunu ikrar demektir.
Bunun özünde özellikle beraatin sabit olmasıdır.
Çünkü bu ifade «kalktın, oturdun» gibi filli bir ifadeye benzemekte, bundan
dolayı meydana gelen beraatın da özellikle ödeme sonucu olan bir beraat
olması gerekmektedir.
İbra ederek meydana gelmiş olan beraat ise bunun
hilafınadır. Çünkü o kefilin bir fiiliyle değil, olacaklının fiili ile sabit
olmakta. dolayısıyla kefile izafe edilmiş olmamaktadır. İmam Muhammed'in,
«şüphe ile kabz sabit olmaz» ifadesi ise iki ihtimal eşit olduğu takdirdedir.
Yine bu da Fethü'l Kadir sahibi tarafından Ebu Yusuf'un kavlinin tercih edildiği
anlamına gelir.
«Ama bir senet üzerine yazarak ifade ederse ilh...»
Yani kefil olduğu paradan, maldan kefilin beri olduğu yazılacak olursa. Bahır.
«Örf gereği İlh...» Çünkü insanlar arasında örf, bir
şeyin kaleme alınması, yazılması ve bunu alacaklının onaylaması, kabul etmesi ve bilhassa onun tarafından
yazılmış olması, borcun ödenmiş olduğuna delalet eder. Eğer İbra yoluyla beraat
olmuş olsaydı, ibra üzerine bir senet yazılması gerekmezdi. Buna göre örfte borcu kabzettiğine ikrar
olarak kabul edilmekte, ibra manasına gelme konusunda ise bir örf
bulunmamaktadır. Fetih.
«Bütün bunlar ilh...» Bu ifadeler, Fethü'l Kadir'de
Camiü's Sağir şerhine nispet edilmiş, Mülteka ve Dürer'de kesin gözüyle
bakılmış, Şurunbulali tarafından kabul edildiği gibi İbn-i Kemal tarafından da benimsenmiştir. Bahır'ın bundan (kıyle)
diye zayıf bir kavle işaret edercesine bahsetmesi de pek anlaşılır bir durum delilidir. Burada bütün geçmiş olan
ifade ve lafızlara işaret edilmektedîr. Bahır'da. Nihaye'den naklen, «bana
karşı beri oldun» ifadesi, her ne kadar İstimalde uzak ise de mecazen «Ben seni ibra ettim» şeklinde
kullanılabileceğinden, her ikisine de ihtimali vardır denmiştir.
Nehir'de ise «Sen serbestsin» sözü ile kefilin ibra
edilmiş olması halinde asile rücu hakkı doğmaması daha uygundur. Zira «bir şey
olmadan müsamaha yoluyla seni kefaletten beri kıldım, seni sorumlu tutmuyorum»
demek olabilir.
Ben derim ki: Bu ifadeye biraz dikkat
edildiği takdirde münakaşa edilir bir husus olduğu açıkça ortaya çıkar.
«Çünkü sözü müphem bırakan odur ilh...» Yine mücmel
veya müphem ifadelerde asil olan, o ifadeleri kullanan, söyleyen kişiye rucu
ederek açıklanmasının istenmesidir. Buradaki müphem ifadesiyle usuldeki mucmel
değil de düşünmeyi gerektiren bir husus olduğuna dikkat çekilmektedir. Uzakta olsa.
mecaz olma İhtimali de vardır. Yani bu müphem ifadesi, kullananın kendisi mevcutta olsa ihtimali
gidermek için ona borçludurlar. özellikle o ifade halk arasında her ikisine de şamil ise yani kabzettim veya ibra ettim
denebilir ise, hangisi kasdedildiği konusunda ona müracaat edilir. Fetih.
«Havale'de kefalet gibidir ilh...» Bu konuda
Hakim'in Kafi isimli eserinde. «Kendisine havale edilen kişi bütün bu
meselelerde kefil gibidir» denmektedir. Tahtavi der ki: «Borcu havale edilmiş
olan kişi
havaleyi kabul edene «Sen bana karşı beri oldun» derse
havaleyi kabul eden kişi havale edene rucu edebilir. Ama «ben seni ibra
ettim» dese, rucu edemez. Yalnız «beri oldun» ifadesinde ihtilaf edilmiştir.»
Yukarıdaki meselede eğer havale eden kişi havaleyi kabul edene alacağına karşılık havale etmemiş
ise, o zaman rucu hakkı sabittir. Ama borcuna karşılık havale etmiş. yani
alacağına karşılık havale etmiş ise o zaman havaleyi kabul eden kişinin havale edene rucu hakkı sabit
olmaz.
METİN
Kefaletten beri olmayı mülaim olmayan bir şarta
talik batıldır. Bu da Fetih'te ve Miraç'ta benimsenen görüşe göredir. Musannıf da bu görüşü benimsemiş ve muhtelif
meseleler bölümünde aynı şeyi söylemiş idi. Lakin Nehir'de «Zeylai ve diğer
fakihlerin görüşleri mutlak bir talikin tercih edilmesi mal ile ilgili kefalete
has bir durumdur. Çünkü şahsa olan kefalet konusunda Haniye'de beyan edildiği
gibi geniş tafsilat vardır.» denmektedir. Asıl borçlu kendi isteğine binaen
kefil olan kişiye, alacaklıya vermek üzere verdiği malı kefil alacaklıya
vermese de geri isteyemez. İsteğe binaen kefil olduğu takdirde «verme» diye
yasaklaması geçerli değildir. Ancak onun isteğine binaen değil, kendi
tarafından kefil olmuş ise «verme» diye yasaklayabilir. Çünkü bu durumda
verdiğini geri almaya maliktir. Bahır.
Musannıfta bu görüşü benimsemiş, ancak daha önce buna ters düşen bir hususu da beyan etmiş idi. Bu durumda kefil
borçludan alacaklıya vermek üzere aldığı malı vermez çalıştırarak kar elde
ederse onun için bu kar helâk olur. Çünkü kâr, mülkünün semeresidir. Zira ona
ilerde ödeyeceği borcun yerine hakkını almak üzere önceden almış durumdadır.
Ama sırf elçi olarak görevlendirilmiş ise o zaman mahza emanet olduğu için, kar
onun için helal olmamaktadır. Çalıştırması yasaktır.
Ebu Yusuf'un görüşü, bunun hilafınadır. Birinci
meselede mensup olan o kârı esas borçlu olan kişiye iade etmesidir. Bu da eğer borçlu borcunu bizatihi kendisi
tekrar alacaklıya ödemiş ve kefile verdiği de buğday gibi tayin etmekle belirlenen bir
mal ise para gibi tayinle belirlenmeyen de olacak olursa; iadesi mendup olmaz.
Verecek olursa olması esas borçlu için helal olur mu olmaz mı? Zengin de olsa uygun olan helal olmasıdır. İnaye.
Kefaletten beraatin bir şarta talikinin batıl olması
İZAH
«Kefaletten beri olmayı bir şarta talik etme batıldır
ilh...» Çünkü İbrada karşı tarafa temlik manası vardır. Bunun sahih olduğu da rivayet edilmektedir. Çünkü kefil
üzerine gereken sahih olan kavle göre, borç değil, o borcun mütalebesidir.
Talakta olduğu gibi kefalette de beraat mahza iskat olmaktadır. Hidaye.
Bunun zahiri de batıl olmadığını tercihtir. Bu durum, sahih olan kavle göre de böyledir. Bahır.
Ben derim ki: Bunun için de Mülteka'nın ve İhtiyar'ın metni
Muhtar'da sahih olduğu söylenmiştir. Burada söylenmek istenen, şarta talik
edilmiş beraatin kendisi batıldır. Beraat ve ibra batıl olduğuna göre kefalet
devam etmektedir. Buna göre alacaklının kefili, tekrar mütalebe etmesi
sahih görülmekte talilde buna işaret etmektedir. Yoksa beraatin taliki
batıl demek değildir. Çünkü bundan da beraatin sahih ve müneccez olduğu durumu
ortaya çıkar ve kefalet batıl olur.
Yukarda beyan edilen illet ve gerekçe buna pek uygun düşmemektedir. Zira bizatihi
talik, temlik manası taşımamaktadır. Temlik manası taşıyan şarta talik edilmiş
beraatin kendisidir. Dolayısıyla beraat batıl olur. Bazı ulemanın Mecma Şerhi
üzerine eski bir nüshanın kenarına şöyle bir not düşmüş olduğunu gördüm: «Bunun manası,
kefalet caiz, şart batıldır.»
«Mülaim ve uygun olmayan bir şarta talik ilh...»
Mesela «yarın olursa sen maldan berisin» gibi olan şart uygun
olan şarta misaldir. Mala veya nefse kefil olan kişi kefaleti
esnasında, kendisine. «eğer sen onu yarın getirirsen maldan borçtan
berisin» dese ve tayin edilen ferdası gün onu getirecek olursa maldan beri
olmuş olur. İnaye'de de bu şekilde beyan edilmiştir. Halebi.
Bahır'da Miraç'tan naklen mülaim olmayan şart
«Kendisinde hiçbir surette alacaklı için menfaat ve Tayda bulunmayan şarttır»
şeklinde tarif edilmiştir. Eve girmek bir sonraki günün çelmesi gibi.
Çünkü bunlar mütaaraf olmayan, örfte kullanılmayan ifadelerdir.
Ben derim ki: Bana «ben ona kefil oldum
ancak onu zamanı gelmeden benden istersen, ben bu konuda kefil değilim» diyen kişi
hakkında sordular. Cevap olarak mülaim olmayan, uygun görülmeyen şartlardan
olduğunu söyledim.
«Miraç ve Fetih'te benimsenen kavle göre İlh...»
Fetih'te; «Hidaye sa-hibinin zikrettiği «kefaletten ibrayı bir şarta talik caiz
değildir» ifadesine şerh düşerken şöyle denir: Bilinen, örfte kabul edilmiş
olan şarta da olsa ki «eğer bir miktarını acele eder,
ödersen veya bir miktarını ödersen, ben seni kefaletten İbra ederim» gibi
şarttır. Ama bilinmeyen, örfte kabul edilmeyen şarta talik ise caiz
değildir.» Daha sonra devamla, «Caiz olduğu da rivayet edilmiştir. Uygun olan da budur.» denmektedir. Bu ifade, Hidaye'den
yukarda naklettiğimiz ifadenin şerhi esasında söylenen sözdür. Yine yukarda
belirttiğimiz gibi, Hidaye'nin zahirinden de anlaşılan ikinci rivayetin tercihidir.
Metinde de bu görüş benimsenmiş. Mülteka'da ve Feth'te bu görüş tercih edilmiştir.
Fethü'l Kadir'in sözlerinden anlaşılan, bu
rivayetten maksat, mütearaf olan şartın caiz olmasıdır. Bu caiz olmadığını
söyleyen rivayeti mütearaf bir şart ile kayıtlamıştır ve mütearaf olmayan
şartın caiz olmadığını da zikretmiştir. Bu da açıklanmayan mefhumu muhalifi açıkça
ifade etmek olmuş olur. Daha sonra bu birinci rivayete karşılık ikinci rivayeti
zikretmiştir. Bu da caiz olduğunu söyleyen rivayettir. Bundan da anlaşılıyor ki şarttan maksat, mütearaf
olan şarttır. Mütearaf olmayan şart ise, asla caiz değildir.
Diğer bir ihtimal de müellifin «rivayet edilir ki» sözünden
maksat; şart, gayr-i mütearaf da olsa caizdir. Buna göre de mütearaf olan şartın caiz olması daha
uygun görülmektedir. Birinci ihtimale göre Fethü'l Kadir'de mütearaf şarta
talikin caiz olduğu görüşü benimsenmiş. İkinci ihtimale göre şart mütearaf
olsun olmasın caiz olduğu görüşü benimsenmiş olmaktadır. Bu ihtimal daha da zahir ve bariz görülmektedir. Çünkü
birinci yani caiz olmadığım söylediği rivayeti mütearaf olanla kayıtlamıştır.
Bundan da mütearaf olmayan şartın caiz olmaması gerekir. Bunun akabinde bir rivayet
daha zikretmiş ve onu seçmiştir. Bu da mutlak bir şekilde talikin caiz olduğu
rivayetidir. Buna göre şarihin şöyle demesi gerekir idi: «Mülaim de olsa kefaletten beraati bir şarta talik batıldır.
Caiz olduğu hiçbir kayda bağlı olmadan da rivayet edilmiştir. Fetih'te de bu görüş benimsenmiştir»
Dürer'de İnaye'den naklen üçüncü bir görüş daha
varittir. O da mütearaf olmayan şarta talikin caiz olmadığıdır. «Mütearaf olursa
caizdir» şeklindedir. Miraç'ta bu kavile yer verilmiş. İki rivayet
birleştirilerek aralarında uzlaştırma yukarıdaki şekilde benimsenmiştir.
Bahır'da da aynı ifadeye metin sahibi İmam Nesefi'nin, «buradaki talikin batıl olması
gayr-i mütearaf şarta hamledilir» sözüne şerh düşerken yer verilmiştir. Şarih de söylediklerini buna tabi olarak söylemiştir.
Ancak şurası bir gerçektir ki Fethü'l Kadir bu
telife muhalif görülmektedir. Zira o şarta talikin batıl olmasını mütearaf
şarta hamletmiştir. Nitekim yukarda açıklandı. Nasıl oluyor da şarihin zikrettikleri ona nispet
edilebiliyor? Onun söylediği söz olarak kabul ediliyor. Musannıfda bunu kabul etmiştir. Yani bu konuda yazmış olduğu
şerhinde bu görüşü benimsemiş yani Miraç'daki ifadeyi telif ve tafsiliyle
tamamen benimsemiştir.
«Muhtelif meseleler bölümünde ilh...» Bey bahsiyle ilgili muhtelif meseleler
anlatılırken, şarta taliki batıl olanlar bahsinde bunu açıklamıştır.
«Mutlak bir tercihtir ilh...» Talikin batıl olduğuna
dair rivayet, Miraç'ın yapmış olduğu tafsilden de mutlaktır. Zeylai'nin bunu tercih etmiş
olması da münakaşa edilebilir. Çünkü onun sözü Hidaye'nin sözüne yakın müteala
edilmekte ve o istikamette olduğu anlaşılmaktadır.
«Nefse kefaletle kayıtladı İlh...» Bu ifadenin, bu
şekilde burada yer olması, her halde bir nakil hatası olsa gerektir.
Zira metinde bununla ilgili olarak zikredilen «mal ile kefalet kaydını koydu»
demektedir. Tahlilinden de bu anlaşılmaktadır. Çünkü orada, «mala
kefalet» diye kayıtlamasına gerek yoktur. Çünkü söz mal ile ilgili kefalet
bölümündedir. Bunun için de Kenz'in yaptığı gibi, metinde kayda
gerek duymamıştır. Halebi.
«Haniye'de geniş bir şekilde açıklanmıştır ilh...»
Meselenin özeti, şahsa olan kefaletten beraati şarta talik etmek birtakım
vecihleri gerektiren bir husustur. Bir veche (görüşe) göre beraat sahihtir,
şart batıldır. Mesela; alacaklı, kefile karşı «bana on lira vermen şartı ile seni İbra ettim» dese.
Diğer bir görüşe göre her ikisi de sahihtir. Mesela; hem şahsa hem de mala kefil olsa, alacaklı para vermeyi ve şahsa kefaletten beri olmayı
şart kaşsa.
Diğer bir görüşe göre, her ikisi de batıldır. Mesela; şahsa kefil olan kişi
üzerine alacaklı malı ödemesini ve esas borçluya teslim etmesini şart koşsa.
«Esas borçlu geri olamaz ilh...» Yani borçlu olan
kişi, kefile, kefil olduğu miktar kadarını verse esas borçlunun kefilden bu parayı kefil
olacaklıya vermese de geri alamaz. Nehir'de şöyle denmektedir: «Çünkü kefil, ilerde ödeyeceği
ve ödeme akabinde olacağı ihtimaline binaen ona malik olmuştur. Bununla da şu husus ortaya çıkmakta; alacaklının
kefil üzerinde borcunu, kefilin de esas borçlu üzerinde borcu olduğunu yani
alacağı olduğunu gösterir. Lakin olacaklı olan kişinin borcunun zamanı gelmiş,
kefilin borçlu olan zimmetindeki alacağı ödeme anına kadar ertelenmiş
olmaktadır.
Bunun için de kefil, esas borçludan rehin alsa veya
onu ibra etse veya ona borcu hibe etse sahihtir.
Eda etmesi halinde rücu hakkı olmaz. Nihaye'de böyle
zikredilmiştir. Bu da yukarda zikrettiğimiz kuvvetli olan görüşe «kefalet, zimmeti zimmete
mütalebede eklemektir» sözüne ters değildir. Çünkü bu, olacaklı açısından
böyledir. Bu da kefilin, esas borçlu üzerinde bir hakkıdır. Sabit olmasına münafi
değildir. Buna göre isteğe binaen yapılan kefalet, iki borcun
varlığını gerektirir ve bunun yanında üç mütalebeyi de ihtiva eder. Eğer biraz düşünürsen,
konunun karışık olmadığını görürsün»
Nehir'de bu ifadenin özeti şöyledir: Mütalebeden
ikisi ve bir borç hepsi de peşin olarak alacaklının hakkıdır. Yani
alacaklı borcunu hem kefilden, hem de asilden isteyebilir. Fakat bunlardan ancak birinin
ödemesini kabul eder. her ikisinden de ayrı ayrı alamaz. Kefilin esas borçlu
olan da ödeme taahhüdüne binaen alacağı ve bunun gereği mütalebe hakkı sabit
olmuş olur. Fakat bunların her ikisi de peşin değildir. Buna göre de ortada üç mütalebe, iki borç görülmekte.
ancak bunlardan olacaklı ile ilgili olanlarının peşin. kefil ile ilgili
olanlarının vadeli olduğu görülmektedir. Burada kayda değer husus da sahih olan görüşe göre kefilin
alacaklıya karşı borçlu olmadığı. yalnız ödeme sorumluluğu oluşudur ki bu da kefaletin mütalebede zimmeti zimmete
eklemek olduğunun açık bir delilidir.
TENBİH: Molla Miskin haşiyesinde Hamevî'den onun da Miftah'dan naklen verdiği bir ifadeye
göre, esas borçlunun kefile verdiği parayı geri alamaması mutlak değil, mukayyettir.
O da alacaklının borcu esas borçluya karşı veya kefile karşı ertelememesine
bağlıdır. Eğer erteleyecek olursa, böyle kefile önceden verdiğini geri olma
hakkına sahiptir.
Ben derim ki: «Kefil için ertelense de»
sözünden bu sonuca nasıl varıldığı hususu bana pek açık görünmedi.
«Eğer isteğe binaen kefil olmuş ise ilh...« Bu da istek olmadan ken-diliğinden kefil olma
meselesini çıkarmak için zikredilmiştir. Nehir'de bu konuda «Hidaye'de bununla
kayıtlanmış ve bu kaydın olması da şarttır» denilmiştir.
«Alacaklıya vermek üzere ilh...» Şurası muhakkak ki
yukarda zikrettiğimiz kefil, kendisine verilene maliktir. Bu da esas borçlu, ona verirken «ödediğin
takdirde, ilerde sana borçlanacağına karşılık» der ve verirken de «Ben alacaklının senden borcunu alacağına
emin değilim. Onun için sen ona vermeden önce malı ben sana ödeyeyim» demesi halinde böyledir. Ama
verirken, «Ona götür ver» der, onu ancak bir aracı olarak tayin eder ve kefile
«şu malı al, götür alacaklıya ver» derse, bu durumda almış olduğu kefilin mülkü
olamaz, elinde emanettir.
Yalnız şu kadar var ki, esas borçlu olan kişi,
kefilden onu tekrar alamaz. Çünkü buna alacaklının hakkı taalluk etmiştir.
Kafi. Buna rağmen Kübra isimli eserde alabileceğine işaret
edilmiş ve İmam Muhammed'in Mebsut'unda da buna işaret edildiği söylenmiştir. Nitekim
Hidaye şerhi Kifaye'de de bu şekilde izah edilmiştir.
Kafi'den nakledilene gelince, Tahtavi benzerini
inaye ve Miraç'tan da nakletmiştir. Bahır ve Nehir'de de bu görüş benimsenmiş ve teyid
edilmiştir. Buradaki Kafi'den maksat Nesefi'nin Kafi'sidir. Ama Hakim-i Şehid'e
alt olan Kafi ki bu eser zahirur rivaye dediğimiz mezhepte en muteber görüşleri cem eden kitaptır de de buna işaret edilmiş ve geri alabileceği
söylenmiştir. Bu da aracı olarak görevlendirmesi halinde böyledir demiştir. Devamla,»Eğer
borcunu ödemek maksadıyla vermiş ve kefil de kabzetmiş ise kefilin tasarruf hakkı
vardır. Kârı da ona aittir. Çünkü mülk onundur.» denmektedir.
Eğer ondan bir şey helak olacak olursa öder.
Kabzedişi kefilin yalnız aracı olma maksadıyla olmuş olacak olursa ve mal helak
olduğu takdirde emin kişi olması dolayısıyla kefil ödemez. Tekrar asile rücu
edebilir. Eğer helak olmamış, onu çalıştırmış ise kâr ettiği takdirde kârı
tasadduk etmesi gerekir. Çünkü gasıp durumundadır.
Aynı mesele Hidaye'de de zikredilmiş ve şöyle denmiştir: «Eğer
öderse geri alamaz» Daha sonra devamla «Emanet ve aracı olarak vermiş ise, o
zaman durum bunun hilafınadır. Çünkü elinde sırf emanet
mesabesindedir» denmiştir. Bu ifadesi değeri dönmemesi ancak kefil ödemek üzere
ondan almış ise karşı tarafın geri alamayacağına, aracı olarak verdiği takdirde
emanet hükmünde sayılacağından emaneti geri alabileceğine delalet etmektedir.
Tahtavi, Gayet-i Beyan isimli eserden naklen geri
alabileceğini söylemiş ve demiştir ki: «Benzeri mesele Sadru'ş Şeria'da da mevcuttur. Yakubi'ye isimli eserde zahir
olan da budur. Çünkü o mal, elinde emanet-i mahzadır. Bunun içinde elçinin eli gönderenin eli demektir. Sanki onu kabzetmemiş gibidir.
Durum böyle olunca alacaklının hakkı tahakkuk et-miş
sayılmaz. Hidaye'den de anlaşılan bu
olsa gerektir.»
B«n derim ki: Metinlerden de anlaşılan budur. Ki kâr, kefil için
helal-dır. Bu da metinlerin bir ifadesinden «eğer ödeme yoluyla yani borcunu ödeyecek,
ondan sonra kefil kendisinden alacaktır» diye verdiği takdirde. böyledir.
Şarihin sözü Dürer'e tabi olarak, «alacaklıya vermek üzere» şeklindeki bu
ifadesinin. İfade etmek istediği husus, yalnız elçi olarak eline verip
göndermesi şeklindedir. Bu da Nesefi'nin Kafi'si ve diğer eserlerdeki
İfadeye uygun düşmektedir. Bundan da anlaşılan, eğer «ilerde borçlanacağım, o
borcumun yerine ödüyorum» diye verse kefil de çalıştırarak kâr etse, bu kârın
kendisine helal olması, birinci meseleye nazaran daha evladır.
Hakim'in Kafi'sindeki ifadeyi hamletmek de mümkündür. Buna göre meseleden maksat, kefile verirken
alacaklıya vermesini sarih bir şekilde söylemez, ancak ödeme esnasında bunu
içinden geçirirse şeklindedir. Kınye'den naklen Şurunbulaliye'de «İlerdeki
borcunu ödeme veya elçi sıfatıyla gönderme gibi durumdan söylemeden mutlak bir
şekilde verdiği takdirde ilerdeki borcunu ödeme yerine geçer.» denir.
TENBİH: Kafi ve diğer eserlerde belirtildiği gibi,
borçlu, önceden bor-cunun ödenmesi için kefile bir miktar para verir, daha sonra borcunu esas alacaklıya
ödediği takdirde borçlunun tekrar verdiğini kefilden olması mümkündür.
«Yasaklamasının bir rolü yoktur ilh...» Bu, Bahır
isimli eserde bu konuda varit olan bir soruya cevap mahiyetindedir ki, orada
şöyle den-mektedir: «Bana, borçlu, borcunu kefile, olacaklıya ödeme üzere verse, daha sonra alacaklıya vermesini men etse ve ona vermeyi yasaklasa, bu
yasaklamasının bir fonksiyonu var mıdır. yok mudur?» diye soruldu. Bu soruya
benim cevabım şu oldu: «Eğe, borçlunun isteğine binaen kefil olmuş ise, onun
yasaklaması geçerli değildir. Çünkü bu durumda kefile verdiğini geri olma
imkanı yoktur. Buna sahip değildir. Ama kefil. kendiliğinden kefil
olmuş, buna rağmen borçlu kefile bir miktar para vermiş ise, bu durumda alacaklıya
vermesini yasaklayabilir. Çünkü bu takdirde verdiğini gerî olmaya muktedirdir.»
Ben derim ki: «Alacaklıya vermek üzere»
ifadesi, buradaki vermenin kefilin kefil olması sıfatıyla değil,elçi olması
sıfatıyla ödemesi veya iletmesine göredir. Bu da İmam Nesefi'nin'Kafi isimli eserindeki
meselenin farz ediliş şekline uygun olarak bina edilmiştir.
«Çünkü o durumda İlh...» Yani kefil olan kişi,
alacaklının isteğine binaen kefil olmamış ise, alacaklıya ödenmeden borçlu
tekrar o parayı geri alabilir. Zira kefil durumunda olan kişinin, esas
borçludan bir alacağı olmadığına göre verilene malik olmuş sayılmaz, Onun elinde bir emanet
mesabesindedir. Biraz önce geçen isteğe binaen kefil olsa bile, kefile parayı verirken elçi sıfatıyla
götürüp alacaklıya vermesini istemesi halinde, durum ne ise burada da durum aynı olmaktadır. Hatta bu durum, ondan daha kuvvetlidir. Zira kefilin, bu
meselede borçludan bir alacağı söz konusu değildir.
«Ancak musannıf daha önce buna ters düşen bir nakilde bulundu ilh...»
Oradaki muhalefetten maksadı şu olsa gerektir: Musannıf metinde kefilin isteğe
binaen kefil olması şekliyle kayıtlamadı. Burada isteğe binaen kefil olması
halinde yasaklamanın bir şey ifade etmeyeceği, aksi halde yani isteğe binaen
kefil olmaması halinde, borçlunun kefile, parayı alacaklıya ödememesi ile
ilgili yasaklaması geçerlidir. İki mesele arasında fark vardır. Bütün bunlara
rağmen musannıfın şerhinde maksadının, metinde de izne binaen olduğuna işaret edilmiş
bulunmaktadır. Yukarda da gördüğümüz gibi bu kayıt, gerekli olan
bir kayıttır. Sözleri arasında bir tezat, söz konusu değildir.
«Çünkü kefil, kabzettiği zaman ilerdeki alacağı
yerine kabzetmiş sayılmaktadır ilh...» Bu metindeki ifadeyi kayıtlamak için
getirilmiş bir ifadedir. Aynı zamanda onun gerekçesini de açıklamaktadır. Çünkü ondan elde etmiş
olduğu kâr kendi mülkünün nemasıdır. Biraz sonra da zaten bunun mefhumundan istifade edilen
hususu açıkça beyan etmiş bulunmaktadır. Bu konuda Hidaye'nin ibaresi «Kefil
kendisine borçlu tarafından verilen parayı çalıştırır. Ondan kâr elde edecek
olursa bu, kefile aittir. Sadaka olarak vermesi gerekmez. Çünkü o parayı
aslında teslim alırken ona malik olmuş durumda idi. Bu da borcu kefil ödeyecek olursa açıktır,
münakaşa götürmez. Ama borçlu borcunu alacaklıya tekrar ödeyecek olur, kefile
verdiği parada rücu hakkı sabit olursa ve bu durumda da kefil parayı çalıştırıp kâr etmiş ise, durum ne olur? Bu durumda bir değişme olmasa
gerektir. Çünkü kefilin kabzettiği mala malik olduğuna hüküm vermemiz, velev ki borçlu
tarafından tekrar ödense de, kefilin ödemesi söz konusu olmasa da, mücerret kefaletle alacaklının kefil
üzerindeki mütalebe hakkına benzer. Asıl üzerinde de kefilin mütalebe hakkı sabit olmaktadır.
Bu mütalebeye binaen kabzedildiğine göre ona malik sayılmaktadır» şeklindedir. Hidaye'nin
ibaresi Fethü'l Kadir'den açıkla-malarla bu şekilde sunulmuş, meselenin tamamı
Fetih'tedir.
«İkinci İmamın görüşü bunun hilafınadır ilh...» Yani
borçlu, kefil olan kişiye, direk alacaklıya vermek üzere elçi ve aracı
mesabesinde parayı verir, kefil de bu parayı çalıştırarak kâr elde edecek
olursa, Ebu Yusuf'a göre, bundan elde etmiş olduğu kâr, ona helaldir. Bu
mesele, şu meseleye benzemektedir: Bir kimse diğer bir insanın malını gasbetse,
o malı çalıştırarak kâra ulaşsa bu kârı, Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre,
sadaka olarak elden çıkarması gerekir. Çünkü helal olmayan, şüpheli, habis bir
mülkün neması olmaktadır. Ondan istifade ederek elde etmiştir.
Ebu Yusuf'a göre ise helaldir. Bana da «Haraç, daman mukabilidir» hadisi şerifinden istidlal
ederek hükmetmiştir. Bu hadis-i şerifin meali bir şeyin menfaati, kârı faydası
ve o mala malik olma onun damanı (ödenmesini) üstlenmesine
karşılıktır. Gasbettiği malı harcadığına telef ettiğine göre, o malı ödemek
mecburiyetinde kalmış, ödeme gasbetme zamanına dayandığından, bundan elde edilen
kârın da ona Ebu Yusuf'a göre helal olabileceği söylenmiştir. Fetih.
«İade etmesi menduptur İlh...» Borçlu tarafından
tayinle taayyun eden bir mal isteğe binaen kefile verildiği takdirde, bu
malı mesela; buğday veya arpayı satarak kâr elde edecek olursa, bunun kârını
sahibine iade etmesi yani esas borçluya iade etmesi menduptur. Ama para gibi tayin ile taayyun etmeyen cinsten
olduğu takdirde, kefil, bu parayı henüz alacaklıya vermeden çalıştırarak kâr
sağlayacak olursa, onun için elde etmiş olduğu kâr helal olmaktadır. Çünkü
şüphe, para konusunda pek belirgin olmamaktadır. Ama tayin ile
taayyun eden buğday ve benzeri şeylerdeki mesela kefil borçlunun
alacaklıya ödeyeceği buğdaya kefil olsa daha sonra borçlu olan kefile buğdayı
verir ve kefil de bundan kar edecek olursa, bu karı esas borçlu olan kişiye iade etmesi
menduptur. Nehir'de bu konuda «İmam'dan bu hususta bir rivayet olduğu
nakledilerek sahih olan da budur.» denmektedir.
Yine Nehir'de «Ebu Hanife'den diğer bir rivayete
göre iadesi gerekmez. Onun için helal olur. Bu da sahibeynin görüşüdür. Zira bu elde
edilen kar mülkünün neması olduğundan geri verilmesinin gerekmediğine işaret
edilmektedir. İmam'dan bir üçüncü rivayete göre onu tasadduk etmesi gerekir»
denmektedir.
«Eğer borcu borçlu olan tekrar ödeyecek olursa ilh
...» Yani borçlu borcunun verilmesi için kefile ödedikten sonra tekrar
alacaklıya borcunu ödeyecek olur, kefil de bu almış olduğu malı veya parayı
çalıştırarak kâr elde ederse durum yukarda zikredildiği gibi olmaktadır.
Musannıf bu ifadesinde Dürer sahibinin. Zeylai'den naklederek benimsediği
görüşe tabi olmuş görülmektedir. Şurunbulali de bu görüşü tasvip etmiştir. Ancak İmam
Vanı itiraz etmiş ve bu kaydın gereksiz olduğunu söylemiştir. Ayrıca bu kayd,
gereksiz olduğu kadar da ana maksada ters düşmekte ve sanki onun
muteber bir görüş olduğunu göstermektedir.
Ben derim ki: Doğru Hidaye'den de bu anlaşılmaktadır. Nitekim Hidaye'de
sahih olan görüşün delili anlatılırken şöyle denmektedir: «Ebu Hanife'nin bu
konuda delili, mülkiyetle beraber şüphenin kesinleşmiş olmasıdır. Zira borçlu
olan kişi, kendisi ödemesiyle parayı geri ama imkanına sahiptir. Bu borcu
kendisi ödeyerek geri alma imkanını, şüphenin sabit olmasına bir
delil göstermekte ki bu da kârda olmakta halbuki kabzetmiş olduğu o
malda kefilin mülkiyeti mevcut bulunmaktadır.» Bundan da anlaşılıyor ki meselede yukarda
zikrettiklerimiz, kayıt olarak varit olmamaktadır.
«Uygun olan; evettir, velev ki zengin olsun ilh...»
İnaye'de olan budur. Bahır ve Nehir'de de şöyle denmektedir: Eğer fakir olacak olursa onun için helaldir. Zengin
olduğu takdirde iki rivayet vardır. Bu rivayetlerden doğru olan görüşe en uygun olan da ona helal olmasıdır. Bunun için de şarihe uygun düşün bu ifadeyi daha sonra
getirmesi yani «Velev ki gani de olsa doğruya yakın olan görüş «evet» ile
cevaplandırılır» demesi idi. Çünkü zengin olan kişi hakkında iki rivayet, fakir olan kişi hakkında ise tek rivayet
vardır. Burada yukarda, «menduptur, iade edilmesi vacip değildir» gibi
anlaşılan o manaya kaza yoluyla yani mahkeme yoluyla hakimin cebredemeyeceği
görüşü hakim olmaktadır. Ama diyanetten Allah'la kul arasında o
elde etmiş olduğu kârı, sahibine iade etmek mecburiyetindedir. Aksi halde dini
açıdan bir mahzuru intikap etmiş sayılmaktadır. Hele bilhassa fetvanın Ebu
Yusuf'un görüşüne göre değil de Ebu Hanife'nin görüşüne göre olduğu
söylenecek olursa ki gerçekte odur.
İYNE SATIŞI
METİN
Esas borçlu, kefiline bey'i ne suretiyle satış
yapmasını emreder, yani vadeli bir akit yaparak on liralık malı onbeş liraya alır, dışarda on liraya satar, bunu da asilin borcunu ödemek için borç
isteyip olamadığı takdirde, herhangi bir malı
değerinden fazlaya vadeli olarak alır ve dışarda bir başkasına daha ucuza
satar. Böylece on lira para elde etmiş ama onbeş lira borçlanmış olur. Bu tür akitleri riba ve
faiz yiyiciler uydurmuş, kendi çıkarları istikametinde bir bey' şekli olarak kabul etmişlerdir. Bu tür akitler harama yakın
mekruhtur, yani tâhrimen mekruhtur. Şari tarafından zemmedilmiştir. Çünkü bu
tür alışverişlere yönelme, karz-ı hasen müessesesini imha etmekte, bundan
vazgeçmeye yönelik bir akit şekli olarak ortaya çıkmaktadır.
Buna rağmen kefil bu işi yaparsa, alınan mal
kefilindir. Bundan meydana gelecek zarar da ona aittir. Çünkü akti yapan odur.
Kendisine bu istikamette emir veren esas borçlu, mükellef değildir.
Ona bir şey gerekmemektedir. Çünkü kefilin, böyle bir emir karşısında kalması, esas borçlunun
beyüliyne yoluyla bir satışa girmesi halinde meydana gelecek zararı
üstlendiğini kabul etmesi veya meçhul bir mal satın almak üzere onu
vekil tayin etmesi demek olur ki, bunun her ikisi de hükümsüzdür.
Kefil, bir adamın zimmetinde kefaletten sonra
mahkeme kanalıyla sabit olacak borçlarına veya herhangi bir suretIe iltizam
ettiği borçlarına kefil olsa ve esas alacaklı, asıl borçlunun bulunmadığı bir
zamanda kefile karşı mahkemede beyyine getirerek kefilin kefil olduğu esas
borçlu da alacağı olduğunu isbat etse, bu isbatı kabul edilmez. Zira mevcut olmayan bir kişi
aleyhinde bir karar sudur etmiş sayılmaktadır. Ama borçlu gelir, mahkeme onun
borçlu olduğunu tekrar hükme bağlarsa, asilin sorumlu olması nedeniyle kefil de buna binaen sorumlu olmuş olur.
Bir müddal (mevcut olmayan) kayıp Zeyd'de şu kadar
miktar alacağı olduğunu isbat etse, mevcut olan kişinin de onun kefili olduğunu söylese ve bunu
isbat etse, mahkemenin bu borç ile kararı, ancak kefili ilgilendirir. Kefilin
gaip olan Zeyd'in isteğine binaen gerçekleştiğini ekleyecek olursa buradakiler
ikisinin de yani hem gaip olan Zeyd'n, hem mevcut olan kefilin sorumluluğu
istikametinde karar verilir.
Bu durumda kefilde gaip olan Zeyd'den, onun adına
ödemiş olduğu miktarı alabilir. Zira bu durumda kefil olunan miktar, mutlak bir
maldır ve isbatı mümkündür. Ama yukarıdaki mesele ise, bunun hilafınadır. Orada
kefaletten sonra mahkeme kararı ile sabit olan veya iltizam edilen borçlarla
kayıtlanmıştır. Burada ise, durum böyle değildir. Bu da (mevcut olmayan) gaip bir kişinin
aleyhine zimmetinde borç olduğunu isbat etmenin bir yoludur. Alacaklı, şahidin
ölebileceğinden korkar, bir başkasıyla muvazaa yoluna giderek onun aleyhine
kefalet davası acar ve o kimse de kefaleti ikrar eder, borcu inkar edecek
olursa, müddai, borç olduğuna dair bîr isbat getirdiği takdirde kefil aleyhine
ve esas borçlu olan gaip kişi aleyhine mahkeme karar verebilir. Ve bundan sonra
da kefili, mütalebeden ibra ederek kefalet dışı bırakıp, borç, gaip olan
kişinin zimmetinde sabit olmuş olur. Bu da mevcut olmayan. aleyhine hüküm verilmesi
için bir çaredir. 'Havale de böyledir. Meselenin devamı ve tamamı,
Fetih ve Bahır'da mevcuttur.
İZAH
«Kefiline beyü'l iyne yoluyla para elde edip borcunu ödemesini emretse
ilh...» İyne kelimesi, vadeli bir alışveriş çeşidini ifade eder. Fakat bu günkü
vadeli alışverişlerden farklı bir durumu vardır. Buna beyü'l iyne denmesinin sebebi ise, belirli
bir süreye kadar parasını ödemek üzere satış aldığı bir mal yerine aynı ve
nakit olan parayı sağlamasıdır. Yani esas borçlu, kefile, «insanlardan ve
tüccarlardan bir tür kumaş satın al. Daha sonra onu sat, bu satışında satan lehinde ve senin aleyhinde olabilecek
fark (zarar) bana aittir» dese, bu söz üzerine kefil olan kişi, bir tacire
gelerek ondan borç istese, tacir de vereceği borca karşılık faiz istemesi
üzerine faiz olacağından korkarak ona on lira eden bir malı, onbeş liraya vadeli olarak
satsa ve o malı da müşteri olan kefil, götürüp çarşıda on liraya satarak on Iira parayı elde etse, buna karşılık onbeş lira borçlanmış olmakta, ancak bu onbeş Iira
vadeli olmaktadır.
Veya tüccar ona onbeş lira borç verse, daha sonra borç alana on lira eden bir malı onbeş liraya satarak parayı
geri alsa ve bunları da satmış olduğu kumaşa karşılık bedel olarak alsa, bu durumda müşterinin
zimmetinde borç olarak aldığı onbeş lira baki kalmakta ve on liralık mal elinde bulunmaktadır. Dürer.
Yine bu Beyü'I iynenin suret ve şekillerinden biri de, satmış olduğu kumaşın kendisine satana
tekrar avdet etmesidir. Şöyle ki, tacir birinci meselede satmış olduğu kumaşı,
yani onbeş liraya vadeli olarak sattığı kumaşı, müşteri on liraya başka birine satsa, ikinci
müşteriden de tacir onun peşin para ile satın alsa ve aldığı peşin on lirayı, birinci müşteriye vermek için
aracılık görevi yapsa, bu da beyü'l iyne şekillerinden biri kabul edilmektedir. Tacirin, birinci
müşterisinden tekrar malı daha düşük bir fiyata almamasının sebebi, satın
alınan malın parası ödenmeden tekrar satıcısına, daha aşağı fiyatla satmasının
yasak oluşudur. Bu yasaktan kurtulmak için, o da bir hileye baş
vurmuş ve iyne şeklinde bir satış aktinin meydana
gelmesine sebep olmuştur.
«Kâr ile bir malı satmaktır ilh...» Buradaki ifade,
değeri az olan bir malı, vadeli olarak daha üst bir fiyatla satmak demektir.
Bu, örfte kabul edilen beyü'l iyneye bir örnek teşkil etmektedir. Bu
durumda, satıcı açısından bu şekilde müteala edilmekte, yani kefiline esas
borçlunun böyle bir akte girişmesini istemesi, emretmesi, müşterinin peşin
paraya kavuşmak için böyle bir yola tevessül etmesi, ancak iyne yoluyla
satmasına memur kılınmış olması demektir. İyne yoluyla satmasına memur kılınmış
olması demek değildir. Daha sonra aldığı malın satışı iyne yoluyla
olmamaktadır. Zira kârı olmadan peşin parayla satmakta, borca karşılık daha az para elde etmiş olmaktadır.
«Bu, tahrimen mekruhtur ilh...» İmam Muhammed'e göre
böyledir. Hidaye'de bu kavil benimsenmiş ve buna kesin gözü ile bakılmıştır. Hidaye şerhi
Fethü'l Kadir'de, «Ebu Yusuf bu satışın, bu alış verişin mekruh olmadığını
söylemektedir.» denilmektedir. Gerekçe olarak da şu ifadelere yer verilmektedir: «Çünkü
sahabelerden çokları bu tür alışverişi yapmışlardır ve bundan dolayı da övülmüşler, ve buna faiz olarak addetmemişlerdir. Çünkü bir
kimse bir kağıdı bin liraya satacak olursa, yani değerinin çok üzerinde de satsa caizdir, mekruh olmaz» (Tabiki
karşıdaki aldatılmıyor ise böyledir.) İmam Muhammed bu konuda, «Bu tür
alışverişler, benim inancımda dağlar kadar büyük, kötü bir olaydır. Faiz ve
riba yiyicilerinin emellerine ulaşmak için ihdas ettikleri bir akit türüdür.
ResuluIIah Sallallahu aleyhi vessellem, bu tür alışveriş yapanları zemmetmiş ve
şöyle buyurmuştur: «Sizler iyne ile satış yapar, sabanın peşine düşer, öküzün
kuyruğuna yapışır yani cihadı terkeder ziraatle meşgul olursanız zillete
düşersiniz. Düşmanlarınız sizlere galip gelir» Böylece beyü'l iynenin zillete
düşmeye vesile olduğu ve cemiyetin mahkum durumuna düşmesine vasıta olduğu
hadis-i şerifte belirtilmiştir. Hatta bir rivayette, «Bu tür akitleri yapacak
olursanız, Cenab-ı Hak size en kötülerinizi musallat kılar. O durumda en iyileriniz dua edenler de Cenabı Hak dualarınızı kabul etmez» buyurmakta, diğer bir rivayette de «Sakın iyne yoluyla alış verişe tevessül
etme. Çünkü o musibettir» demektedir.
Fethü'l Kadir'de şu özet ifadeye yer verilmiştir:
«Benim içime doğan, eğer bunu yapan tüccar, satmış olduğu malı tekrar kendisine
veya bir miktarını kendisine avdet edecek şekilde yapacak olursa, mesela;
yukarda beyan edildiği gibi on beş lira borç vererek daha sonra on liralık bir malı on beş liraya satarak bizatihi sattığı malı
tekrar alması halinde tahrimen mekruh olmaktadır. Eğer mal kendisine avdet
etmeyecek şekilde olacak olur, yani alan müşteri, götürür onu çarşı ve pazarda
bir başkasına satacak olursa, bunda kerahet olmamakta, ama uygun bir yol da izlemiş olmamaktadır. Çünkü buradaki
süre, bedel ve semenden bir bölüme tekabûl etmekte, borç ise
dalma onun zimmetine vacip olarak sabit olmamaktadır. Hatta bu durumda bir
satış yapılması mendub da denebilir. Tüccarın satmış olduğu mal bu
yolla kendisine avdet etmediği takdirde bu satışa beyü'l iyne adı verilmez.
Çünkü iyne satışı demek, satana o malın tekrar dönmesinin sağlanması demektir.
Mutlak bir şekîlde malın satışı demek değildir. Aksi halde her satış beyü'l iyne olur. Bu da kimse tarafından söylenmiş değildir.
Bu görüşler, Fethü'l Kadir'in bu ifadeleri, Bahır,
Nehir ve Şurunbulaliye gibi eserlerde benimsenmiş ve doğru olan da budur denmiştir. Seyyid Ebussuud, Ebu
Yusuf'un caiz dediği şekli bu surette olana hamletmiş, İmam Muhammed'in
görüşünü ve hadisdeki yasaklananı da satılan malın bizatihi tekrar satana
daha ucuz bir fiyatla avdet etmesi şekline hamlederek iki görüş arasında bir
telife gitmektedir.
Bütün bunlara rağmen Fetih'te yine bu konuda, «Bu
zamanda yapılan birçok alışverişlerin Beyü'l iyne suretiyle meydana gelen
alışverişlerden daha kötü olduğunu fukaha söylemektedir. Hatta Belh uleması -ki
onlardan biri de Muhammed bin Seleme'dir- tüccarlara hitaben şöyle demektedirler: Hadiste yasaklanan
iyne satışı, sizin satışlarınızdan daha hayırlıdır. Zira o sahihtir. Sizinkiler
ise fasit bir akittir. Birçok alışverişleriniz, mesela zeytinyağını, balı veya
susam yağını kabı iIe birlikte satar, daha sonra tahmini olarak kaba bir miktar
vererek dara düşme yoluyla yaptığınız bu satışlar fasit olmaktadır. Kuşkusuz
fasit satışlar, yasak olan gasp mesabesinde bir durum arzetmektedir. Kaldı ki Beyü'l iyne gibi
sahih bir satışın, bu fasit akitlerle mukayesesi (her ne kadar beyül' iynenin mekruh olup
olmadığında ihtilaf da olsa) mümkün değildir. Çünkü o, sizin açıktan fasit olarak yaptığınız bu
akitlerden çok daha iyidir.»
«Çünkü bu durum ya zararı üstlenmedir İlh...» Yani
borçlu olan kişi, kefiline iyne yoluyla bir mal satın almayı ve bundan meydana
gelecek zararı üstleneceğini söylemesi halidir. Bu da caiz değildir. Mesela: biri, diğer
birine, «Çarşıda alışveriş yap, ne zarar edersen ben öderim» dese, sahih olmaz ve zararı
ödemekle de mükellef tutulamaz. Dürer.
«Veya meçhul bir malın alınmasına vekalet
verilmiştir ilh...» Bu da kendisine verilen emre binaen,
bu şekilde görülmekte, meçhul bir malın alınması
istikametinde yapılan vekaletler sahih olmamaktadır, Çünkü alınacak malın ne
bedeli, ne de hangi mal olduğu bilinmemektedir.
«Biri, diğerine kefil olsa ilh...» Uygun olan,
burada şöyle denmesi idi: Birisinin borcuna, alacaklıya karşılık birisi kefil
olsa. Zira kefil olan, alacağına kefil olunan kişinin malum olması şarttır.
Bunun için de ifadenin o istikamette olması daha uygun olurdu.
«Mahkeme kararı iIe sabit olacak veya iltizam
yoluyla sabit olacak bir borca kefil olması ilh...» Buradaki ifadelerden, her ne kadar kefaletten önce sabit olmuş
olan borçlar kasdedilmiş gibi görünüyorsa da asıl olan, burada kefaletten sonra
meydana gelecek ve mahkemece sabit görülecek borçların kefil tarafından
ödeneceğinin üstlenilmesidir. Yani bu ifade ile, «kefaletinden sonra kefil
olduğu kişinin zimmetinde mahkeme yoluyla sabit olabilecek veya iltizam yoluyla
kabul ettiği herhangi bir borcuna kefilim ama daha önceki
borçlarına kefil değilim» demek istenmiştir.
«Onun isbatı kabul edilmez ilh...» Çünkü kefil olan kişi,
kefalet aktinden sonra, mahkeme kararı ile sabit olacak bir borca kefil
olmuştur. Beyyine (isbat) ise, bu borcun kefalet aktinden sonra meydana
geldiğini ortaya koymamakta ve kefilin belirli şartlar içerisinde meydana
gelecek borçları kefil olduğu isbatlanmış sayılmamakta, sanki bir yabancıya
kefil olmuş olduğu söylenmektedir. Zira gaip olan kişinin, kefaletten sonraki
borçlarına kefil olduğu, beyyine ile isbatlanmamış, o borçların da daha sonra meydana geldiği açıklığa
kavuşmamıştır.
Bu ifadeler, yukarda metinde gecen mahkeme kararı
ile ilgili hususlarda açıktır. Ama iltizam edeceği borçlar veya zimmette sabit
olabilecek borçlar konusunda ise, durum değişiktir. Hatta iddiayı yapan kişi,
gaip olan o borçlunun aleyhine, «falan beldenin mahkemesinde ikame ettiğim
davada onun borçlu olduğunu ve bu borcunda kefaletten sonra meydana geldiğini
isbat ettim ve mahkemede benim lehimde onun borçlu olduğuna karar verdi» dese
ve bunu da bulunduğu beldenin mahkemesinde isbatlasa, kefil sorumlu sayılır. Dava
sahihtir. Çünkü kefil, gaip olan kişi yerine hasım olarak mahkemenin hüküm
vermesi için yeterli sayılmakta, bu hususta da kefaletin gaip olan kişinin isteğine
binaen veya teberru yoluyla kefalet olması hallerinde değişmemektedir.
Ancak fark; eğer kefalet, gaip olan kişinin isteğine
binaen gerçekleşmemiş ise, mahkemenin verdiği karar yalnız kefili ilgilendirir.
Nitekim Fetih'te de böyle ifade edilmiştir. Bunun için de Fusul-İmadiye'de mesele şu şekilde
tasvir edilmektedir: «Biri, bir kimse aleyhine gaip olan bir kişinin borcuna
kefil olduğunu iddia etse, hakkında dava acılan kişi de kefil olduğunu kabullense, ama bir
alacağı olduğunu kabul etmese, davayı açan da o gaip olan kişinin zimmetinde şu kadar
alacağı olduğunu isbatlasa, bu durumda mahkeme ancak kefil aleyhine değil, her ikisi aleyhine karar vermiş olur. Gaip
olan kişi geldiği takdirde, «hayır ben borçlu değilim» şeklinde bir inkar ileri
sürdüğü takdirde, inkarına iltifat edilmez. Çünkü davayı açan, gaip olan
kişinin zimmetinde kefaletten sonra şu kadar borç sabit olduğunu beyyine ile
isbatladığına göre, mahkeme de buna binaen karar vermiş olduğundan, mahkemenin
kararı nakzedilmemektedir. Onun zimmetinde borç olduğuna karar verilmesiyle,
kefili olan kişinin de onun yerine hasım olarak ikame edilip, kefil aleyhine direkt olarak, gaip
olan kişiye zımnen borçlu olduğu istikametinde hüküm verilmesi, normal kabul edilmektedir.»
Ama metinde olan mesele, bunun hilafınadır. Çünkü
orada iddia eden kişi, falan borçlu kişinin zimmetinde şu kadar
alacağı olduğunu isbat ediyor, bu da onun kefilidir diyor. Onun borçlu
olduğunu isbata yönelmesi halinde, mevcut olmayan bir kişiye, mahkemede gıyabi
bir karar verilmiş olacağından caiz olmamaktadır. Zira bu meselede kefil onun
hasmı kabul edilmemektedir. Çünkü kefaletin şartı olan yani
kefaletten sonra sabit olan bir borca kefil olma durumu, mahkemece sabit
görülmemekledir. İki mesele arasındaki fark, bu bakımdan acık görülmektedir. Her ne kadar Nehir sahibi ve diğer bazı
fukahaya bu fark açık gelmemiş olsa da durum böyledir.
Bahır sahibinin fukahaya nisbet ederek. «Burada gaip
aleyhine verilen hükmün kabul edilmemesi ve bu konuda kesin bir ifade
kullanmaları, zayıf bir rivayete binaen olsa gerektir.» sözü, biraz tuhaf
olmaktadır. Daha kuvvetli olan rivayete ve müftabih olan görüşe göre, gaip olan
kişi aleyhine kararın geçerliliğidir. Dolayısıyla burada da geçerli sayılması gerekir. Çünkü
müftabih olan görüşe göre gaip olan kişl aleyhine kararın geçerli olması, böyle
bir hükmü kabul eden hakimden sudur etmesine bağlıdır. Mesela; Şafii
mezhebinden olan bir kadı'nın, gaip olan bir kişi aleyhine karar vermesi ve
onun hakkında hüküm vermesidir. Hatta bu hükmü Hanefi mezhebinden olan bir
kadıya iletecek olurlarsa bozmaz, onu uygular. Nitekim Bahır sahibi kendisi de Kitabu'l Kada'da böyle söylemektedir.
Fukahanın buradaki ifadeleri ise, Hanefi mezhebinden olan bir kadı inhisar
etmektedir. Çünkü bu durumda hasım olmadan mahkemenin gıyabi bir karara varması
halinde, hüküm geçerli sayılmamaktadır.
«Gaîp olan Zeyd aleyhinde şu kadar alacağı olduğunu
isbat etse ilh...» Bu mesele, yukarıdaki meseleden ayrıdır. Mahkeme yoluyla
sabit olacak, mahkemenin kararı ile tesbit edilen borçla ilgili sayılmamakta, o
meseleden mütalea edilmemektedir. Çünkü İbn-i Kemal, Sadr-u Şeria ve diğer
muteber kitaplarda bu meselenin yukarıdakinden farklı, başlıbaşına bir mesele
olduğu, zira burada mutlak bir mala kefil olunduğu söylenmektedir.
«Kefil olanın, ödediği malı gaip olandan alması
caizdir ilh...» Bu da gaip olan kişinin isteğine binaen mevcut olan kişinin kefil olduğu isbat
edilir ve mahkemede hasım olarak kefil olunacak olur ve borç her ikisi aleyhinde sabit olduğu kabul edilir, yani gaip olanın borçlu, mevcut
olan kefilin de sorumlu olduğuna karar verilecek olursa, bu durumda kefilden alınan para, alacaklıya verilir. Gaip olan kişi
döndüğü takdirde kefil, ikinci bir davaya gerek duymadan, adına ödemiş olduğu
parayı ondan alır. Zira mahkemenin daha önce vermiş olduğu kararda zımnen gaib
olan kişi aleyhine de hüküm verilmiş olmakta, bunun için de ikinci bir davaya gerek duyulmamaktadır.
«Çünkü burada kefil olunan mîktar mal ilh...» Yani
kefaletten sonra, sabit olan bir borç çeklinde kayıtlanmamış, mutlak bir
şekilde olduğu ortaya çıkmıştır. Bundan önceki meseledeki durum ise, bunun hilafına olmaktadır. Çünkü
orada kefaletten sonra mahkeme kararı ile şahit olan bir borç şeklinde kayıtlı
sayılmaktadır. O kayıt bulunmadıkça kefil olmamış olmakta, dolayısıyla onun
adına hasım olarak mahkemede karara muhatap olamamaktadır. Nitekim Kadıhan'ın
Camiü's Sağir şerhinde bu şekilde beyan etmesi, meseleye açıklık getirmektedir.
Bu talil kefil aleyhine verilen karara bir gerekçe
teşkil etmekte, ama bu kararın esas borçlu olana sirayet edebilmesi, kefaletin
onun isteğine binaen olmuş olmasına bağlıdır. Ama onun isteği olmadan kefil
kendiliğinden kefil olmuş olursa, kefil aleyhinde verilen karar, gaip olan o
borçluya sirayet etmemekte, onu ilgilendirmemektedir. Bunun gerekçesi de Nehir'de beyan edildiği gibi, kefilin
kefaleti kabul etmesi ile esas borçlunun izni olmadan, isteği
olmadan kefil olduğuna göre, borcun subutu, kefilin iddiasına göre veya onun
ikrarına binaen olmakta, onun iddiası ise başkasını ilgilendirmemektedir. Ama
onun isteğine binaen kefil olmuş ise, bu da esas borçlunun mal ikrarını tazammun
etmekte, çünkü kefil olmasını istediğine göre zimmetinde olmayan bir şeyi
ödemeyi emretmesi, düşünülemez.
«Benim falana olan borcuma kefil ol» isteği, borçlu
olduğunu itiraf sayılmakta, buna binaen de kefil aleyhine verilen karar, gaip olan
kişi aleyhine de zimnen verilmiş bir karar niteliği taşımaktadır. Daha sonra Nehir'de
şöyle denmektedir: «Camiü'I Kebir'de mesele dört suretle izah edilmektedir,
Kefalet ya mutlak bir şekilde tecelli eder. «Senin falan kişi zimmetindeki
borcuna kefilim» demesi gibi Veya mukayyet bir kefalet olur ki o da, «Falanın zimmetindeki bin Iiraya kefilim» demesi halidir. Bunlar da ya borçlunun isteğine binaen olmuş veya
kefilin kendiliğinden kefil olması şeklinde tecelli eder. Yukarda beyan
edildiği gibi mukayyet olan kefalet, eğer isteğe binaen olmuş ise, verilen
karar her ikisi aleyhinde verilmiş bir karardır. Aksi halde yalnız kefil aleyhine
verilen bir karar olur. Ama mutlak kefalette ise, verilen karar, kefalet
borçlunun isteğine binaen olsun, isterse kendi tarafından teberru yoluyla kefil
olmuş olsun, bu surette karar, her ikisi aleyhine de geçerlidir. Çünkü alacaklı olan kişi,
kefil aleyhine borcu olduğunu isbat etmesi, esas borçlunun zimmetinde borcu
olduğunu isbat etmesine bina edilmektedir. Bu durumda kefil, onun yerine hasım
ikame edilmektedir. Zira Hanefi mezhebinde gaip olan bir kişi aleyhine direkt
karar geçerli sayılmamaktadır. Meselenin tamamı Fetih'tedir.»
«Bu da bir çaredir ilh...» Bahır'da, yukarda
saydığımız dört meselenin, Cami'den nakledildiği açıklanmakta, daha sonra
mutlak bir kefaletle çarenin, (mevcut olmayan kişi aleyhine mahkemenin hüküm
vermesinde) bu olduğunu zikretmekte, mukayyet olan kefaletlerde ise bu çare,
bir fayda sağlamamaktadır. Zira verilen kararın, gaip olan için de geçerli olması, mukayyet kefaletlerde
kefaletin isteğe binaen olması ile kayıtlıdır.
Ben derim ki: Bunu bir çare olarak kabul etmesi, aşağıda beyan edilecek muvazaa
yoluyla mümkündür. Onun da şartı, gaip olan kişinin zimmetinde bir
borç olduğunu beyyine ile isbat etmektir. Bu da mutlak kefaletlerde açıktır. Kefalet,
gerek isteğe binaen olsun, gerek kendiliğinden kefil olmuş olsun bu mutlak bir
şekilde kefil olduğuna dair verilen hüküm gaip olan kişiye de sirayet edecek nitelikte bir hükümdür.
Çünkü kefil, kefaleti ikrar edip, borcu ikrar edecek olur, dava açan da borcu isbat edip miktarını belirleyerek
kefili bu borcu ödemeye ilzam ederse, ki bu da evvela gaip olan kişinin borçlu olduğunu
isbat etmesi daha sonra da kefili olan bu kişinin ödemeyi kabul etmesine bağlı olduğuna göre, her ikisi aleyhine verilmiş bir karar
olmaktadır. Zira muteber olan görüş, Fetih'te beyan edildiği gibi, direkt
mevcut olmayan gaip bir kişi aleyhine kararın verilememesidir.
Ancak mevcut olan bir kişiye veya onun aleyhine bir
hak iddia eder ve bu hakka da ancak gaip olan bir kişinin zimmetinde
borç olduğunu isbatla ulaşması mümkün olacak olursa, isbat edildiği takdirde her ikisinin sorumlu olduğu ortaya çıkmış,
daha sonra da iddia eden kişi kefili ibra ederek kefaletten beri tutması
halinde, gaip olan kişi aleyhinde verilmiş olan karar sabit olarak kalmaktadır.
Belirli bir miktar, mesela; bin lira gibi bir borca mukayyet kefalette ise
hüküm, gaibe sirayet etmemekte, ancak onun isteğine binaen kefil olduğu isbat
edilirse, o zaman onu da ilgilendirmektedir. Nitekim yukarda
meselemiz tekrar tekrar dile getirilmiştir. Bu hile, mukayyet olan kefalette
görülmemekte, çünkü kefaletin onun isteğine binaen, yani gaip alacaklı olan
kişinin, böyle bir kişinin beyyinesi de (isbatı da) elinde mevcut değildir. Yalancı şahitler
getirerek böyle bir hileye başvurmak, kesinlikle caiz değildir.
Kefilin istek üzerine kefil olmaması halinde de başkasının kefil olduğunu ikrar etmesi
ve borçlu olduğunu söylemesi onun ikrarına binaen olduğundan gaip olan kişiyi
ilgilendirmemekte, hatta «onun isteğine binaen kefil oldum» demesi halinde bile borç ancak kefili ilgilendirmekte, karşı
taraf bunu kabullenmedikçe mahkeme kararı onu ilzam etmemektedir.
Bu açıklama ile mukayyet olan kefalette gerek emre
binaen ve gerekse kendi isteğine binaen kefil olduğu, yine kefilin ikrarı ile
meydana gelecek olursa, bu çareye baş vurulması bir şey ifade etmemekte ve
verilen karar, yalnız kefili ilgilendirmektedir.
«Havalede de hüküm böyledir ilh...» Bu konuda Fethü'l
Kadir'in ifadesi aynen şöyledir: «Havalenin durumu da yukarda saydığımız vecihler üzerinedir.
Yani mutlak olur, mukayyet olur. Bunlar ya isteğe binaen olur veya teberru
yoluyla, istek olmadan olur. Yani dört şekilde tecelli eder.» Mesela, Camiü'l
Kebir şerhi Tahrir'de, Makdisi şerhinde bu şekilde izah edilmektedir.
Durum böyle olduğuna göre, mutlak bir havale
hususunda şahitler mahkemede beyanda bulunsalar, bu durumda verilen karar, hem mevcut olan ve hem de gaip olan kişi için geçerli sayılmakta,
davayı açan kişi emre binaen veyahutta emre binaen olmadığı konusunda bir
iddiada bulunmasa da her ikisi için geçerlidir. Ama şahitler mukayyet bir
havale ile havale yapıldığına dair bir beyanda bulunacak olurlarsa, iddia eden kişi, emre binaen havalenin olduğunu
iddia ederse, bu durumda mevcut olan kişi aleyhine verilen karar, gaip olan
kişi aleyhine de verilmiş bir karardır. Bunun gereği olarak da rücu hakkı sabit olur.
Ama iddia eden kişi emre binaen böyle bir havalenin
olduğunu iddia etmezse, havaleyi kabul eden kişi de parayı ödeyecek olursa, karar ancak
havaleyi kabul eden kişi için geçerlidir. Rücu hakkı sabit olmaz.
Meselenin tamamı, yukarda adı geçen eserde zikredilmiş olmakta, bununla da şuna işaret edilmektedir: «Havale de böyledir» meselesi, yani hileye baş
vurulan mesele gibidir demek değil, dört suret aynen havalede de mevcuttur denmek istenmektedir. Çünkü
havalenin sahih olmasının şartı da havale edilen miktarın malum olmasıdır.
Nitekim ilerde gelecektir. Mesela; bir kimse, «Falan beni, sana bin lira ödeyeceğine dair havale etti. Bin liramı öde» der, o da havaleyi kabul edecek olursa, bin lirayı ikrar etmiş olur ve bin lirayı ödemek mecburiyetindedir. Bu
durumda gaip olan kişi aleyhine beyyine ile isbatı görülmemektedir. Bu da mutlak bir havale şeklidir. Zira belirli
bir nevi ile kayıtlanmamakta, bunun için mutlak bir havale olarak kabul edilmektedir.
METİN
Bir kimsenin, bir mal satın alan müşteriye karşı, «Malı al, eğer elinden
alınacak olursa, ben onun parasını almaya, parasını ödemeye kefilim» dese, satılan malın
müşteriye ait olduğu ve satıcısının da mülkü olduğunu teslim sayılır. Daha
sonra o malda bir hak iddia edemez. Şuf'a hakkı gibi bir hakla ilgili davası
dinlenmez. Mesela; bir kimse satış akti ile ilgili bir senede ve kontrata şahit
olduğunu yazar ve «Satanın mülküdür» der veya «Kesin (nafiz) bir satış ile
satmıştır» ikrarını yazarsa, bu, o malın mülk olduğunu teslim sayılmakta, daha
sonra o malda malik olduğu veya ona ait olduğu iddiası kabul edilmemekte, mesela, hakim huzurunda satış aktine dair şahitlikte
bulunsa, mahkeme karar verse veya vermese durum değişmemektedir. Ama mutlak bir satış
olduğuna dair şehadetini bir senet üzerinde isbat etse (yazsa). «Kendi mülkünü
satmıştır» veya «Kesin (nafiz) bir bey' yapmıştır» kaydını koymasa, hakkı teslim
sayılmaz.
Yine şahitlik yapan kişinin ifadesi, akti yapanların
ikrarı istikametinde olacak olursa, onun o malda bir hak iddia etmesine mani
teşkil etmez. Çünkü bu, haberden ibaret bir durumdur. Daha sonra mülkiyet
davası ile kaza teşkil etmez.
Musannıf burada yalnız yazıdan bahsetti, altına
mühür ve imza koymaktan bâhsetmedi. Çünkü onların örf ve adetlerine göre mühür
bulunurdu. Lüzumlu olup olmadığı aşağıda zikredilecektir. Kefil, «Ben bir ay sonrasına kefil oldum» dese, alacaklı da «Hayır, peşin olan borca kefil oldun»
diye cevap verse, söz hakkı, burada kefile aittir. Çünkü
peşin mütalebeyi ikrar etmektedir.
Aşağıdaki meselede ise hüküm bunun aksinedir. Şöyle
ki: «Benim zimmetimde bir ay sonra vadesi gelecek yüz lira alacağın var» diye ikrarda bulunsa,
alacaklı da peşin olduğunu söylese, burada söz hakkı alacaklıya aittir. Çünkü süreyi
inkar eden odur. Ertelenmiş borcu, peşin olarak almak isteyene
karşı borçlu olanın baş vuracağı hilelerden (çarelerden) biri de eğer süreyi inkar edeceğinden veya
ikrarına dayanarak peşin olduğu iddiasından korkuyor ise, borçlu olan,
alacaklıya, «Alacağın peşin midir, yoksa vadeli midir» diye sorar, «Peşindir»
diyecek olursa inkar eder. «Hayır, peşin değildir» der. Bu ifadeyi kullanmakta da bir beis yoktur. Zeylai.
Daman-ı derak dediğimiz, «Sen bu malı al, eğer
elinden alınacak olursa, ben bunun parasına kefilim» dese, müşterinin
elinden malın alınması halinde hemen ödemesi gerekmez. Ancak satıcıya parayı
iade etmesi hakkında mahkeme kararı sudur edecek olursa, o zaman bu kefilin
ödemesi gerekir. Çünkü mücerret istihkak davası ile satış akti bozulmuş olmaz.
Nitekim yukarda beyan edildi.
İZAH
«Birinin, müşteriye karşı kefil olması ilh...» Yani,
«Sen bu malı satın al, korkma. Eğer mal elinden alınacak olursa ben bunun parasına kefilim.» demesidir. Bu da satılan malı teslim demektir. Yani
malın, satıcının mülkü olduğunu kabul etmek demek olur. Eğer böyle bir
kefalet, satış aktinde şart koşulmuş ise, bu da kefilin kabulüne mütevakkıftır. Bu
durumda malın, bai'e ait olduğuna dair garanti veren, kefil olmuş
olur. Eğer akitte şart değil ise, o zaman maksat, bey' ile ilgili hükümlerdir ki o da müşterinin rağbetini artırmak olur. Bu
durumda da mülkiyetin ikrarı mesabesinde kabul edilmesi gerekir. Sanki bu durumda kefil
olan kişi, müşteriye, «Sen o malı satın al, zira o mal satanın mülküdür» demek
istemesi olur. Daha sonra bai'in mülkü olmadığı, başka birine ait olduğu istihkak yoluyla ortaya çıkacak
olursa, «Ben ona kefilim» demesi, baiden yani satıcıdan semenini alamaması
halinde ona kefil olmuş olur.
«Şuf'a hakkı gibi bir hak iddia edemez ilh...» Yan'i
kefil olan kişi, satılan gayr-i menkulün şefii olacak olur, o evi satın alan müşteriye de bu şekilde kefil olmuş ise, şuf'a
hakkını teslim etmiş sayılır. Bununla ilgili bir davada bulunamaz. Bahır.
Bulunduğu takdirde mahkemece davası dinlenmez.
«Mahkeme huzurunda, satış olduğuna dair şahitlik
ederse ilh...» Çünkü satışın olduğuna dair böyle bir şehadet, satış aktinin
nafiz olduğu istikametinde ikrar sayılır. Bütün rivayetler de bu konuda ittifak halindedir. Zeylai,
Nehir.
«Yukardaki kayıtlardan hali olarak bey' iddia ederse ilh...» Yani mutlak bir
şekilde sattı» diye ifadesini kayda alır, «mülkünü sattı veya satışı
geçerlidir. (nafizdir)» gibi ifadeleri kullanmazsa, daha sonra o malda mülkiyet
iddiası kabul edilir. Çünkü bu şekildeki ifade, satıcının malı
olduğunu ikrar demek değildir. Satıcı bazen başkası adına vekaleten, kendi malı
olmayanı veya fuzuli olarak satmış olması da mümkündür. Bunu senet'e veya kontrat'a
yazması, hadiseyi mahkemede isbat etmek içindir.
Ama yukarıdaki mesele bunun hilafınadır. Orada
«Mülkünü sattı» veya «nafiz (kesin) bir satış gerçekleştirdi» şeklindeki
ifadesi bulunduğu takdirde, tekrar mülkiyet iddiasına kalkması, oradaki
ifadesine ters düşer.
«Çünkü mücerret haberden ibarettir ilh...» Falan bir
şeyi sattı şeklinde haber verse, onun kendi mülkü olduğuna dair bir iddia
ile karşı koyabilir. İddiası sahihtir. Dürer. Fukahanın buradaki sözleri,
şehadet mutlak bir şekilde olduğu takdirde, mülkiyeti ikrar sayılmaz. Susması
halinde daha sonra dava açmasına mani bir durum olmadığını da açıkça beyan etmektedir. Bahır.
Ebussuud, haşiyesinde, «Şeyhimiz ve hocamız Şelebi,
fetvasından naklettiğl bir ifadeye göre, mal satılırken satış meclisinde
bulunan ve sükut eden kişi, eğer özrü yok ise, daha sonra o malda bir
mülkiyet davasına mani teşkil eder. Zira bu haksız yere satılmış iddiasını
ortadan kaldırmak için mani olmadan susması, kendisinin malı olmadığını ikrar
mesabesinde kabul etmesi demektir» demiştir.
Ben derim ki: Vasiyetlerle ilgili bölümden
önce geleceği ve beyan edileceği gibi, bu durum, yakın akraba ve karısı hakkındadır. Yine
yapılan herhangi bir satış karşılığı uzun süre susması, daha sonra mülkü
olduğunu iddia etmesi halinde de durum aynıdır. Hayriye isimli eserin dava
bahsinde, ulemanın metin, şerh ve fetva kitaplarında nassan şöyle bir beyanda
bulunduklarına yer verilmektedir: «Müşterinin satılan bir malda tasarruf
yapması ve karşı tarafın da buna muttali olması halinde velevki o yakın
akrabası olmasa da yani müşterinin satın aldığı arsa üzerinde bina
yapması, ağaç dikmesi veya bir ekin ekmesini görüp susan kişinin daha sonra mülkü olduğuna dair
dava açmasına bu durum manidir.»
«Mühür meselesini zikretmedi, ona temas etmedi
ilh...» Kenz isimli eserde şahitliğim ihtiva eden yazının altına mühür kaydını da koymuştur. Fethü'l-Kadir'de «Bu konuda
mühür, onların zamanında kullanılan bir durumdu. Ki ismini senet'e yazdıktan
sonra kurşun veya diğer bir maden üzerine ismi nakşedilmiş mührü, ismi üzerine
basması, daha sonra onun tahrif ve değiştirilmesini önlemek için kullanılan bir
yol idi. Bizim zamanımızda böyle bir durum yoktur» denmektedir. Hüküm, ister mühür
olsun, isterse olmasın -İnaye'de olduğu gibi- değişmemektedir.
Nehir'de bu konuda, «Şahitlikteki beyanı ihtiva eden dosya ve senet üzerinde yalnız mühür
durumu örf haline gelse, hükmü ne olur meselesiyle ilgili bir duruma
rastlamadım. Ancak yazının muhtevası, satanın mülkiyetini ihtiva ediyor.
altında da böyle bir mühür var ise, bu mülkiyetin satana ait olduğunu itiraftır. Eğer mühür veya
imzası yok ise, yazıdaki ifadeler itiraf olarak kabul edilmez. Çünkü yazı, yazıya
benzeyebilir. Yazının muhtevası, ancak imza ve mührü ile kendisine ait olduğu kabul edilir» denmektedir.
«Bir aylık süre ile bir borca kefil olduğunu söylese
ilh...» Yani «Ben ödemeyi, ancak bir aydan sonrası için üstlendim» demesi,
«Senin şu anda benden böyle bir talep hakkın yok» demektir.
«Söz hakkı, kefilindir ilh...» Zahirü'r Rivaye'de
beyan edildiği gibi, kendisine yemin teklifi de yapılır. Çünkü «Söz hakkı falana aittir»
ifadeleri, yemini ile sözü kabul edilir demektir. Tahtavi, «Bu hükmün
Zahiru'r Rivaye'ye ait olduğunu söylemesi, Ebu Yusuf'tan nakledilen ve «Söz yeminiyle birlikte
alacaklıya aittir» ifadesinin zayıf bir kavil olduğunu ifade etmek için
zikredilmiştir» demiştir.
«Çünkü mütalebeyi inkar etmektedir ilh...» Yani
kefilin «Bir ay süre ile kefil oldum» demesine, karşı tarafın «Hayır peşin ödemeye kefil
oldun» şeklindeki iddiayı, kefil olan kişi inkar etmekte ve «Hayır, peşin
olarak ödemeyi üstlenmedim» demektedir.
«İkinci meselede söz hakkı, alacaklıya aittir. Çünkü
süreyi inkar eden odur ilh...» Borcu ikrar eden (kabullenen), hemen ikrar akabinde mütalebe
sebebinin bulunduğunu da ikrar ediyor demektir. Çünkü zahirde
borç, öyle görülmektedir. Zira bu borcun, aldığı borca karşılık veya telef
ettiği bir malın kıymeti olarak veya bir satıştan mütevellit bir borç olması
muhtemeldir. Çünkü makul olan, bir kimse, malını elinden çıkarırken veya telef
edilen malın bedelinin peşin ödenmesini istemiş olmakta, dolayısıyla peşin
olduğu iddiası asla uygun düşmemekte, borçta süre ise arızi bir durum olarak görülmektedir.
Borçlunun da borcu ikrar etmesi, asılda peşin ödenmesi
istikametindedir. Halbuki o, borcun ertelenmiş olduğu istikametinde bir iddia
ileri sürmekte, karşı tarafta bunu inkar etmektedir. Kefalet konusunda ise,
borcu ikrar demek değildir. Çünkü kefil üzerinde, sahih olan kavle göre borç
sabit olmamakta, ancak kefil zimmetinden mütalebe hakkı bir ay sonra sabit görülmektedir. Alacaklı ise,
bu mütalebenin kefil hakkında anında peşin olması iddiası ile ona karşı
koymakta, kefil de bunu inkar etmektedir. Onun için söz hakkı, kefil meselesinde, kefile ait görülmektedir. Burada ise durum değişiktir. Çünkü kefalet meselesinde
borca kefil olması ve mütalebe hakkının sabit olması, değişik suretlerde
tecelli edebilir. Peşin olabilir, ilerde olacak bir borca kefil olması
nedeniyle ilerde ödemeyi üstlenmiş olması da mümkündür. Bu bakımdan kefalet
meselesinde söz hakkı kefile, ikinci meselede ise söz hakkı alacaklıya ait sayılmıştır.
«Yalan söylemeden korkarsa ilh...» Yani zimmetinde
ertelenmiş bir borç olan kişi, karşı tarafın borcun peşin olduğunu iddia etmesi
halinde, borcu inkar edecek olursa, yalan söylemiş olacağından korkuyor. Karşı
tarafın iddiasını kabullendiği taktirde peşin olarak ödemesi gerekiyor. Bu
durumda onun şöyle demesi caizdir: Alacaklıya, «Senin borcun peşin mi yoksa vadeli mi?» diye sorar. Vadeli olduğunu
kabul edecek olursa, meselede bir itiraz olmamakta, peşin
olduğunu söyleyecek olursa, o zaman peşin olmasını inkar edebilir. Çünkü bu
inkarında sadıktır, doğru söylemektedir. Bunu söylemesinde de bir beis yoktur.
Diğer bir kavle göre «Senin, benim üzerimde hakkın
yoktur» der. Bununla peşin bir hakkı olmadığını kasdedecek olursa, bunda da bir beis olmadığı söylenmiştir. Böyle
bir hakkın olmadığını söylemesi ile karşı tarafın hakkını inkara gitmiyor,
peşin olmadığını söylemek istiyorsa, o zamanda caizdir, denmiştir. Zeylai.
Burada inkar edenin, yemin teklifiyle karşı karşıya kalıp kalmayacağı konusuna
temas edilmemiştir. Ancak inkar eden, karşı taraf beyyine getirmediği ve ona
yemin teklif ettiği takdirde o yemin edecek ve söz hakkı tabiki yeminiyle onun
olacaktır.
«Satıcı aleyhine aldığı parayı iade etmesi
konusunda, mahkeme kararı olmadan istihkak oyluyla mal elinden alınacak olursa
ilh...» Yani Daman-ı Derak dediğimiz malın, garanti edilmesine kefil olan bir
kişi, müşterinin malı satın almasından sonra, başka
bir müstahik tarafından mal elinden alınacak olursa, direkt kefil olan kişiye
gidip kefil olduğu için parayı isteyemez. Bu, ancak mahkeme, satan kişinin aldığı parayı iade etmesine
karar verdiği andan itibaren kefile, müşterinin rucu etme imkanı doğar.
Daha yukarda da istihkak bahsinden söz ederken, iki
kısım olduğuna temas edilmişti. Biri, nakil istihkak, diğeri de davayı tamamen iptal eden istihkak. Buradaki istihkaktan maksat,
malı bir yerden, diğer bir yere nakleden istihkaktır, iptal eden istihkak değildir. Mesela; satmış olduğu
cariyenin müşteri yedinde altı aydan önce doğum yapması ve bu çocuğun nesebini satan kişinin itiraf etmesi halinde, bu
istihkak davası, bey' kökünden (aslından) iptal etmektedir. İkinci bir
suret olarak, satın alınan arazinin başka bir kimse tarafından istihkak yoluyla
alınması değil karşı taraf vakıf olduğu iddiasıyla gelirse, daha önce yapılmış
olan satış akti aslından iptal edilir.
Bu istihkak da, akti iptal eden istihkaktır. Bu, aslı iptal eden istihkak davalarında mahkemenin henüz
satıcının almış olduğu semeni iade etmesi istikametinde hüküm vermesinden önce,
müşterinin, kefil olan kişiye rücu hakkı sabittir. Bu durumda satıcı, onu bir
başkasından almış ise, onun da kendisine rücu yapılmadan önce
satıcısına rücu hakkı doğmaktadır. Nakil dediğimiz mülkiyeti bir yerden diğer
bir yere nakleden istihkak davalarında ise hakiki olarak rücu sabit olup, para kendisinden istenmedikçe onun do bir öncesine rücu etme hakkı
doğmamaktadır.
Biraz önce belirttiğimiz gibi bununla ilgili
hükümler, yukarda istihkak bölümünde geçmiş idi. Burada meseleyi istihkak ile
kayıtladı. Çünkü istihkak yoluyla müşterinin elinden alınmaz, görme
muhayyerliğinden dolayı akit bozulur veya muhayyerlik şartından dolayı malı
iade eder veya kusurlu görmesinden dolayı malı satıcısına iade edecek olursa,
bu durumda müşterinin kefile rücu hakkı sabit olmaz. Satıcıya vermiş olduğu
parayı ondan isteyemez. Hatta bu durumda satın almış olduğu arazi üzerinde
müşteri bir bina yapsa, daha sonra istihkak oyluyla elinden alındığı takdirde,
binanın kıymetini kefilden isteyemez.
Yine satın alınan cariye olacak olur, müşterinin
ondan çocuğu olacak olur, daha sonra müşteriden bu cariye istihkak oyluyla
alınacak olursa, müşterinin de cariyeden doğan bu çocuğun kıymetini
karşı tarafa ödemesi ve cariyedeki doğumdan dolayı eksikliğe karşılık bir
miktar da tazminat ödemesi halinde kefil olan kişiden, ancak semeni yani bedel olarak satıcıya verilmiş olan şey
istenebilir. Çocuğun kıymeti ve diğer tazminat olarak vermiş olduklarını kefilden
alamaz. Siraç.
«Satış akti bozulmaz ilh...» Yani mücerret istihkak
olması ve müşterinin elinden bu malın alınma ihtimali belirmesi ile satıcının
yapmış olduğu satış akti bozulmuş olmaz. Zira mal sahibi (istihkak davası
açıpta hak eden kişi), malını satan kişinin satışına icazet vermesi halinde
-ki bu da fesihten önce ,olacak olursa- caizdir. Velevki onu kabzettikten sonra da olsa, sahih olan kavle göre durum aynıdır. Bu durumda semenin iadesi ile
ilgili satıcı aleyhine mahkeme kararı olmadıkça, paranın iade edilmesi vacip
olmamakta, dolayısıyla kefil üzerine de parayı ödeme durumu vacip
görülmemektedir.
METİN
Devletin almış olduğu haraca (arazi vergisi) karşı.
kefil olma da sahihtir. Buradaki haraçtan maksat, her yıl belirli bir miktarda alınan haraçtır.
Ki buna haracı muvazzaf denir. Bu, zimmette borç olan
haraçtır. Haraca karşılık kefalet sahih olduğu gibi ona karşılık rehin almak da sahihtir. Ancak harac-ı mukaseme
dediğimiz tarladan çıkan üründen, belirli bir oranda hisse alma karşılığı rehin ise batıldır. Nehir. Bu da Bahır isimli eserindeki mutlak bir
şekilde olabileceği görüşünün hilafınadır. İmam Zeylai'nin kefaletin caiz
olduğu her yerde rehinin de alınabileceğini, çünkü kefalet ve rehin arasındaki müşterek hususun,
alınacak hakkın garanti edilmesi olduğundan caiz olduğunu söylemesi, daman-ı
derak da kefaletin caiz olup, rehinin caiz olmaması meselesi ile nakzedilerek kabul edilmemiştir. Zira damanı derak
konusunda kefalet sahih olmakla birlikte, rehin sahih olmamaktadır.
Keza devletin, zaman zaman toplamış olduğu vergilere
karşılık kefil vermek de caizdir. Bu vergiler haksız yere de alınsa durum değişmemektedir. Zamanımızda alınan
vergiler gibi. Bunlar mütalebe (isteme) konusunda, diğer borçlar gibi olmakta,
hatta onların da fevkinde bir husus arzetmektedir. Zira ödemeyenler, hapis veya başka
cezalarla cezalandırılmaktadırlar. Hatta bu, toprağı kiralayandan alınacak
olursa, kiracı vermiş olduğu bu vergiyi, esas toprak sahibinden alabilir. Fetva
da bu kavle göre verilmiştir. Sadr-u Şeria da böyle ifade etmiş, musannıf İbn-i Kemal,
Sadr-u Şeria'nın görüşünü benimsemişlerdir.
Ancak Şems'ül eimme Serahsi, bu konuda. borçlu olan
kişinin kefilden, kefil olmasını istemesi
halinde, kefilin rücu hakkının sabit olabileceğini,
ancak kefil vermeye devlet tarafından zorlanacak olursa, bunun rücu hakkında
muteber sayılmayacağını söylemiş, bu görüş de Ekmel isimli müellif tarafından
zikredilmiştir.
Hatta bazı fukaha bununla ilgili olarak. bu tür
vergilerin, adil bir şekilde tevziini yapan kişinin sevap kazanacağını
söylemişlerdir. Buna göre fasit olmamakta, çünkü devletin ihtiyacına
binaen adil bir şekilde alınan vergiler, fıskı gerektirmemektedir. Ancak bu da nadir olmaktadır.
Bezzaziye'nin vekalet bahsinde, «Biri, diğer birine,
«valinin musadarasından beni kurtar» der veya esir, bir başkasına, «beni burdan
kurtar» der, o da kurtarmak için belirli bir miktar ödeyecek olursa, ödeyen kişi, kurtulan
kişiye, «eğer ödersem senden alırım» gibi bar şart koşmasa dahi sahih olan kavle göre
verdiği kadarını ondan alabilir.
Ben derim ki: Bu, zamanımızda çok vuku
bulan, bilhassa ülkemizde vuku bulan olaylardandır. Şöyle ki, subaşı dediğimiz
kişi, birini yakalar ve hapseder. Mahpus, diğer birine, «beni kurtar» der, o'da
belirli bir meblağ ödeyerek onu kurtaracak olursa, rücu hakkı şart koşulmasa
dahi, ödeyen kişi, kurtulan kişiden vermiş olduğu miktarı alır. Hatta «mücerret
beni kurtar» demesi de bu konuda yeterlidir. Mesela: Bezzaziye'nin kenarında musannıfın kendi
yazısıyla böyle olduğuna dair bir işaret bulunmaktadır.
Toplu vergilerden hissesine düşecek miktara karşılık
veya yılda alınan vergilere karşılık kefil olma ve ödeme de caizdir. Her ne kadar başka şekilde de tefsirler yapılmış ise de, durum ne olursa olsun kefaletin bu konularda
sahih olacağı Sadr-u Şeria'nın ifadesidir.
İZAH
«Yılda bir defa alınan haracı muvazzaf karşılığı
kefalette sahihtir ilh...» Çünkü bu kul tarafından, isteklisi bulunan bir borç
olduğundan diğer borçlara benzemektedir. Meselenin tamamı, Zeylai'de beyan
edilmiştir. Bu talil; yani borçtur, mutalebesi mümkündür şeklindeki talili,
fukahanın tümü benimsemiştir. Bu da ödemesi gereken haraca has bir durum olduğu, bunun da yılda bir defa alınan horacı muvazzaf
olduğu söylenmiştir.
Ama çıkan üründen bir miktar alınması şeklinde olan
harac-ı mukaseme, arazide belirli bir miktarda çıkan bir üründür. Bu da aynıdır, ödenmesi gerekmeyen bir
husustur. Yani helak olduğu takdirde bir şey ödemez. Yukarda da beyan edildiği gibi ayan dediğimiz
mevcut, belirli mallara borç olmadığı müddetçe kefalet sahih değildir. Tahtavi.
«Bahır isimli eserde mutlak şekilde ifade edilenin
hilafına ilh...» Bahır'da, «Bu ifade, mutlak olarak kullanılmış, yani hem harac-ı muvazzafa, hem de harac-ı mukaseme karşılığında kefaletin
sahih olduğunu söylemiştir. Ancak bazı fukaha bunu haracı muvazzaf ile
kayıtlamışlardır» denmektedir. Bahır'a yapılan itiraz şu şekildedir: Bahır
sahibi İbn-i Nüceym, Kenz'in sözünü, mutlak bir şekilde değerlendirmiş, halbuki
muvazzaf dediğimiz yılda bir defa ödenen ve zimmette borç olan haraç ile
kayıtlı olması karinesi, böyle bir anlamaya yardımcı olmamakta, bunun içinde
haraçta kefaletin sahih olması hamcı muvazzaf olması ile kayıtlanması şart
görülmektedir.
Yine yukarda beyan edilen gerekçe, böyle anlaşılması
gerektiğine de açıkça delil teşkil etmektedir. Zira borç olan haraçta kefil alma, sahihtir. Bu da ancak harac-ı muvazzaf dediğimiz yılda
bir defa alınan, zimmette borç olan haraca hamledilmesini gerektirir. Bunun
için de Fetih'te «Kefaletin sahih olması, haracı muvazzaf olması ile kayıtlanmış,
mukaseme yoluyla alınan haraç, bunun dışında kalmıştır. Zira bu zimmette vacip
olan bir haraç şekli değildir.» denilmiştir.
«Vergiler karşılığı kefalet de sahihtir ilh...» Bu ifade, arapçada
nevaip kelimesiyle ifade edilmektedir. Nevaip kelimesi, naibe kelimesinin çoğulu
olmakta, bu da musibet manasına gelmektedir. Ama fukahanın ıstılahında ise değişik
anlamlar almaktadır. Bu konuda Fethü'l Kadir'de, «Devletin haklı olarak almış
olduğu vergiler ne vaip'dir» denmekte, buna örnek olarak da bekçi parası, ortak nehirlerin ayıklanma
parası, ordunun techizi için alınan vergi veya müslüman esirlerin kurtarılması
için devlet hazinesinde paranın olmaması halinde devletin halktan almış olduğu
vergiler karşılığı, vergi borçlusu olan kişilerin ödeyemedikleri takdirde kefil
göstererek kefilden alınması gösterilmektedir. Bu durumda olan vergiler
karşılığı, kefaletin ittifakla caiz olduğu nakledilmekte, zira bu zengin olan her müslüman üzerine vacip bir hüküm
olmaktadır. Zira amme yararına devlet başkanının vermiş olduğu emirlere itaat
etmek imkanı olan kişiler için vacip sayılmaktadır.
Eğer bu, devlet bütçesinden, hazineden ödenmemesi
gereken hususlarda olacak olur, hatta devlet bütçesinden ödenmesi gereken
hususlarda olur, bütçe buna müsait olmayacak olursa, bu durumda da vergi yoluyla bir şeyin alınması caiz ve
bu vergi borcuna karşı da kefil verilmesi caiz
görülmektedir.
Eğer bu nevaip dediğimiz vergilerden, haksız yere
alınan vergiler kasdedilmekte ise -ki zamanımızda İran bölgesinde uygulanan ve
insanlardan zaman zaman alınan vergiler buna örnek teşkil etmektedir. Mesela;
terziden, boyacıdan vergi alınmakta, bu günlük olabileceği gibi ayIıkta
olabilmektedir- böyle bir verginin doğru olmayacağı beyan edilmekte, buna karşılık kefaletin sahih olup olmayacağı
konusunda fukaha ihtilaf etmektedir. Sahih olduğu bir rivayete göre kabul edilmiş, çünkü alınan vergi hak olsun
veya hak olmasın, muhakkak ki onda mütalebe söz konusudur, devlet alacaktır.
Bunun için de mütalebe olduğuna göre kefil verdiği takdirde esas borçludan almasının
caiz olması da hükme bağlanmış durumdadır. Buna binaen bir kimse, bu vergilerin
müslümanların arasında eşit bir şekilde taksimini üstlenir ve adilane taksim
yapacak olursa sevap kazanacağı, mecur olduğu da söylenmiştir. Bu durumda kefaletin baş
tarafında da belirttiğimiz gibi kefilin zimmetinde borç mu sabittir yoksa yalnız
mütalebe mi sabittir? Sahih olan görüşe göre, mütalebe sabittir, deyn (borç) sabit
değildir.
Borç sabittir diyenlere göre, bunun yasak olması ve
bu konuda kefaletin sahih olmaması gerekir. Ama yalnız kefilin zimmetinde
mütalebe vardır, borç değildir, dendiği takdirde kefaletin sahih olması mümkün
görülmektedir.
İkinci bir görüşe göre burada da kefalet sahih olmaz. Zira her ne kadar burada mütalebe var ise de, kefaletin sahih olması halinde kefilin
zimmetinde meydana gelen mütalebe, sahih bir borca karşılık meydana gelen
mütalebe ile ilgilidir. Veyahut mutlak bir şekilde mütalebe ile ilgilidir,
denmiştir.
«Kefil, borç ile de mükelleftir» diyen görüşe göre kefalet
sahih olmamaktadır. «Mutlak bir şekilde borç da olabilir, mütalebe de olabilir» diyenlere göre, kefaletin caiz
olması benimsenmektedir.
«Hatta kiracıdan alınacak olursa ilh...» Bu ifade,
kefaletin sahih olduğunu teyid etmektedir. Zira kiracıdan alındığı takdirde, bu
vergiyi ödemesi karşılığı, esas mal sahibi olandan kefil olmasa bile rücu hakkı sabit görülmekte, kefil
olduğu takdirde rücu hakkının sabit olması, daha da akla uygun gelmektedir. Ancak bu konuda
Bezzaziye'de, «Zahiru'r Rivaye'ye göre kiracının rücu edemeyeceği beyan
edilmiş, fakih Ebu'l leys ise rücu eder, demiştir» denilmektedir.
Eğer bu komşudan alınacak olursa, «komşu rücu
edemez» kaydı da konmuştur. Camiü'l Fusuleyn'de bunlara ek olarak, «İki ortaktan biri,
ortağına ait harac borcunu ödeyecek olursa, teberru etmiş, kendi cebinden ödemiş
sayılır.» denilmektedir. Kınye kitabının İcare bahsinin son bölümlerinde Zahirüddin-i Merginani'ye
ve diğer fakihlere izafe edilerek şu ifadelere de yer verilmektedir: «Kiracı olan kişiden,
devletin evlere dükkanlara karşı almış olduğu sabit vergiler alınacak olursa,
kiracı mülk sahibine ödediği vergileri almak için rücu edebilir. Toprakta ve
arazide kiracı olan kişinin durumu da bu istikamette olmaktadır. Fetva da buna göre verilmektedir.»
«Fetva, buna göre verilmektedir ilh...» Bu ifade,
alınan vergiler haksız yere de olsa, bu konuda kefil vermek ve kefilin
ödemesi daha sonra isteğe binaen olduğu taktirde, rücu hakkının sabit olduğu
manasına gelmektedir. Arazide ortak veya kiracı olarak çalışan kişinin ödemesi
meselesi de buna dahil olmaktadır. Bahır'da. «Fukahanın açık
ifadelerinden anlaşılan, sahih olduğu görüşünün tercihidir. Yani bu vergiler
haksız yere de alınsa, bunlara kefaletin sahih olduğu, fukahanın açık ifadelerinden
anlaşılmaktadır» denmektedir. Bunun için de İbn-i Kemal, İdahü'l Islah isimli
eserinde «Fetva, sahih olduğu istikametindedir» ifadesini zikretmektedir.
Haniye'de ise, «Sahih olan görüş, kefaletin bu tür
vergilerde de sahih olmasıdır» denilmekte, buna binaen de kefil, eğer isteğe binaen kefil olmuş
ise, kefil olduğu kişiye borcunu ödedikten sonra verdiğini almak üzere rücu
hakkının sabit olduğunu da eklemektedir.
İhtiyar isimli eserde, 'onun metni Muhtar'da ve
Mülteka gibi muteber eserlerde de bu görüş benimsenmiş ve hüküm olarak bu kabul edilmiştir. Her ne kadar Haniye sahibi, Camiü's Sağir
şerhinde sahih olmadığı görüşünün, sahih olduğunu söylemiş ise, yukarda
Haniye'de sahih olduğuna dair aynı kişinin görüşü yer almaktadır. Yine Fetava-ı
Hayriye'de sahih olmadığına dair fetva verilmiş, bu fetvaya dayanak ve destek
olarak Bezzaziye ve Hülasa isimli eserdeki şu ifadeler yer almıştır: «Sahih
olmadığı da fukahanın ekseriyetinin kabul ettiği bir görüştür.»
Yine İmadiye isimli eserdeki şu ifadeye dayanarak bu
neticeye varmışlardır: «Esir olan bir insan, başka birine, «beni burdan kurtar»
der, kurtaran kişi bir miktar mal ödeyerek onu kurtaracak olursa, Serahsi bu
konuda, «rücu eder» demiş, Muhit sahibi ise, «rücu edemez» demiştir. Sahih olan
budur, fetva da buna göredir. Bu kavle binaen sahih olmadığı Fetava-ı
Hayriye'de yer almıştır. Bu da Haniye ve İdahu'l İslah isimli eserler de, sahih olan kavle göre, «kefaletin sahih
olmasıdır» sözüne bu ifadeler ters düşmekte ve o görüşü çürütmektedir
denmiştir. Gerekçesi beyan edilirken, «Haksız
yere alıncın bu vergiler zulümdür, yok edilmesi
vaciptir. Bunların kabulü ve takririne yardımcı olmak haramdır. Kefaletin bu
konuda sarih olduğunu söylemek, o vergilerin varlığını kabul etmek, meşruiyeti istikametinde hüküm
vermektir» denilmiştir.
Ben derim ki: Burada sözün özeti şudur:
Karşımıza her ikisi de tercih edilmiş iki görüş çıkmaktadır. Bazı metinlerde kefaletin bu konuda
sahih olduğu benimsenmiş, Kenz'in ve diğer muteber eserlerin naibe lafızından da anlaşıldığı gibi, buna kefaletin sahih olduğuna yer verilmiş ve
kuvvetli olan görüşün de bu olduğu söylenmiştir.
Kebir'de hiçbir ihtilafa yer vermeden bunun, kesin
olduğu kabul edilmiştir. Yukarda Esir meselesine gelince, aslında
esir meselesinde kefalet söz konusu değil ve rücu durumu da söz konusu olmamaktadır. Çünkü Haniye'de
tashih edilen, sahih olduğu söylenen görüş, esire rücu edebileceği meselesidir.
Şerhü's-siyeri'l bey' ile ilgili değişik meseleler bölümünde bu konuda
gerekli izahatı vermeye çalıştık.
Yukarıda beyan edilen illet meselesine gelince, yani
«Bu zulümdür, yok edilmesi gerekir, kabulü ise haramdır. Sahih olduğunu
söylemek bunu kabul etmek demektir» şeklindeki ifade ise kabul edilir bir ifade değildir. Zira bazı
alimler cevap olarak -zannedersem bu Hamevi olsa gerektir- buradaki kefaletin
sahih olmasından maksat ödendiği takdirde kefilin esas, borçluya rücu edip
edemeyeceği meselesiyle ilgilidir. Tabiki bu da onun isteğine binaen olmuş ise, bunu
zalim olan, alacaklı kişiye karşı kefil olur, onun alacağına zamin olur
manasına değildir. Çünkü zulmün, gerçekten imhası gerekir. Onun toplumda kabulü
istikametinde bir hüküm düşünülemez, sen de bu ifadenin zahirine inanma denmektedir.
Bu da yerinde bir tenbihtir. Bunun için de kefile rücu meselesinden hiç
bahsetmemişler, ancak kefilin, esas borçlunun isteğine binaen ona rücu
edebileceği meselesiyle iktifa etmişlerdir. Bu da zulmü kabullenmek demek değildir. Çünkü
böyle bir kefalet olmadığı takdirde alacaklı durumunda olan devlet, ödemeyen
kişiyi esas borçluyu hapsedecek, belki onu dövecek, gayri menkulünü satmaya
zorlayacak, belki bir çok mülkünü elinden ucuz fiyatla çıkarmasına zorlayacak
veya faizle borç almaya onu zorlayacaktır ki bu da caiz değildir. Bunlardan kurtarmak için
bu kefalete cevaz vermişlerdir.
Şarap borcuna karşılık kefalet kesinlikle caiz
değildir. Ancak vergiler konusunda bahsettiğimiz mahzurları bertaraf etmek
için, onda kefaletin sahih olduğuna cevaz vermişlerdir.
«Şemsü'l Eimme şu şekilde kayıtlamıştır ilh...» Eğer
kefil, isteğe binaen kefil olmuş, kefil veren de kendi isteğiyle bu kefili vermiş ise,
kefil rücu edebilir. Ama zorlanmış ise, rücu hakkı sabit değildir, demekte.
Haniye'de bu konuda vergi borcu olanın isteğine binaen onun vergi borcunu
ödeyen bir insan, ona rücu edebilir. Velevki rücu şartı koşulmasa da, Şemsü'l Eimme ise, «vergi borçlusu olan
kişinin, ikrah olmadan kendi isteğiyle başkasının «benim borcuma kefil ol ve
vergi borcumu öde» demesi halinde kefil olan ve vergi borcunu ödeyen, ondan
verdiği kadarını alır» diyerek zorlanmadan kefil vermesi ile meseleyi
kayıtlamıştır. Bu da açıktır. Çünkü kefil vermeye zorlanması durumu, muteber değildir.
FER'İ MESELE; Mecmuu'n Nevazil isimli eserde, «bir
bölgenin veya bir eyaletin valisi, o bölge sakinlerinden haksız yere bir şey
almak istese ve onlardan bazıları gizlense, vali veya sorumlu diğerlerini
yakalasa; gizlenenler, diğer gizlenmeyenlere, «bizim nerde olduğumuzu
söylemeyiniz, sizden alacaklarına biz de ortak olalım, hissemize düşeni ödeyelim»
deseler, ve gizlenmeyenlerden bir şey alındığı takdirde ödeyenler
gizlenenlerden hisselerine düşeni alabilirler. Bu da vergiler karşılığı kefaletin caiz
olduğunu söyleyenlere göredir. Fakat ulemanın çoğunluğuna göre ise sahih
değildir.» denir. Fetih.
«Zorla kefil verdiği takdirde kefilin rücu hakkı
sabit olmaz ilh...» Yani vergi borçlusu olan kişi, kefil vermeye zorlanır ve
kefil de onun borcunu ödeyecek olursa, onun için rücu hakkı sabit olmaz. Çünkü
ikrah yoluyla onun kefil araması ve kefile benim adıma öde demesi muteber
sayılmamakta, muteber olmadığına göre de rücu hakkı sabit olmamaktadır.
«Sahih olan kavle göre ilh...» Bu da nafaka bahsinde geçen ifadeye ters
düşmekte ki orada sahih olan rücu hakkının sabit olmamasıdır, fetva do buna göre verilmiştir. Burada da fukahanın, hangi görüşün sahih olduğu
istikametinde ihtilafı olduğu yukarda beyan edilmiş idi. Oraya müracaat edilmelidir.
TETİMME: Fukahamızdan bazıları, bölgede vergi
dağılımı konusunda eşit davranmanın ve eşit bir şekilde taksim edilmesinin
efdal olduğunu söylemişlerdir. Kadı bu konuda, «Bu onların zamanında öyle idi.
Çünkü bu vergiler, harbe ve devletin ihtiyaçlarına binaen alınmakta idi, ama bu
gün ise birçok vergiler zulmen alınmakta, onun için de kurtulmanın çarelerine baş vurmak
caizdir.»
demektedir. Nehir.
Meselenin tamamı, Fethü'l-Kadir'de açıklanmaktadır.
Kınye'den nakledilen bir ifadeye göre, mümkün olduğu takdirde ödememeye
çalışmak, ancak ödemediği takdirde ondan alınacak vergi, bir başkasına
yüklenecek olursa, o zaman ondan kaçınması doğru olmaz, onu ödemesi gerekir.
Daha sonra devamla, «Bunda da şüphe varittir. Çünkü vermek bir bakıma
zalimin zulmüne yardımcı olmaktır.» denmiştir.
«Toplu halde alınan vergilerden, kişinin hissesine
düşecek miktara karşılık kefil olma da sahihtir ilh...» Bu da devlet başkanı tarafından veya
yetkililer tarafından eşit bir şekilde herkesin durumuna göre tevzi ve taksim
edilen vergiler olmaktadır. Diğer bir rivayete göre (kısmet) dediğimiz
vergiler, yılda veya ayda ödenen ve zimmette borç olarak kabul edilen vergiler kasdedilmektedir. Diğer
bir ifadeye göre, o zaman alınan başka tür vergi olduğu da belirtilmektedir. Bu konuda Nehir'de
buradaki kısmetten maksat «Ortak bir malın tevzi edilmesi, daha sonra
ortaklardan birinin, yapılan bu tevzie itiraz ederek hakkını ödememesidir.»
denmiştir. Ebu Caferu'l Hündüvani ise, «Ortaklardan herhangi birinin, ortak
ma!ı, tevzi ve taksimden imtina etmesi veya ona karşılık birinin kefil olup
imtina eden kişinin yerine kaim olması» çeklinde tefsir
etmiştir. Bunun da yukarıdaki mesele ile pek ilgisi görülmemektedir.
METİN
Bir kimse, diğer bir kimseye, «Şu yolu tut, emniyetlidir,» dese ve o'da o yolu
benimseyerek gitse ve malı elinden alınsa, o yolu gösteren ödemez. Ama «yol
emindir, korkma! Eğer korkulu bir durum olur, malın elinden alınacak olursa, ben ona Zamin'im» diyecek olursa; o zaman
malı alındığı takdirde malını öder. Bu durum ise yukarda beyan ettiği, kendisine
kefil olunan borçlunun meçhul olması halinde kefalet sahihtir, sahih değildir
sözüne ters düşmektedir. Nitekim, Şurunbulaliye'de böyle ifade edilmektedir.
Buradaki kaide şudur: Aldatma, muavaza akti zimninde
veya aldanana zarara uğramayacağına dair garanti verilmesi halinde vuku bulursa
aldanan, aldatana ancak bu hallerde rücu edebilir. Dürer. Meselenin tamamı,
Eşbah'tadır. Murabaha bahsinde de bununla ilgili hükümler geçmiştir.
FER'İ MESELELER. Aldatmadan dolayı tazmin, hakikatte
kefalet yoluyla tazmin demektir. Kefil olan kişi; borç, hemen ödenmesi gereken
bir borç olduğu takdirde, esas borçluyu seferden men edebilir. Zira yola akmadan önce ondan
borcunu ödemesini veya karşı tarafın borcu ibra etmesini sağlamasını istemek,
hakkıdır. Şahsa kefalette, eğer kefalet isteğe binaen olmuş ise; şahsına kefil
olunan kişinin teslim olmasıyla, kefilin zimmeti ibra edilmiş olur. Nitekim
mesele, Suğra isimli eserde böyle zikredilmiştir.
Bir kimse, başkasının ödemekle yükümlü olduğu bir
şeyi isteğine binaen ödediği takdirde, ödediğini almak için rücu edebilir. Rücu
şartı koşulmasa da hüküm böyledir. «Bana yeteri kadar infak ve nafakamı ver» demesi veya
«borcunu ödeyiver» demesi bu kabildendir.
Bazı meseleler, bundan müstesnadır. Onlarda rücu şartı
koşulacak olursa, ancak o zaman rücu hakkı doğar, yalnız emir ile rücu hakkı sabit olmaz. Mesela;
kendisine hibe edilen bir mal karşılığı, birinden karşı tarafa ivaz olarak (bedel olarak) bir şey vermesi emredilir veya
keffareti için fukaraya yemek vermesi istenir veya zekat borcunun ödenmesi
istenir veya kendi adına, başka birine hibe etmesi istenirse veya kendisine mal
verilen kişi; verilen o mata mülküne karşılık sahip olur ve verene de ver emri bulunacak olursa, bütün bu
meselelerde ödeyen kişi, rücu şartı koşulmasa da rücu edebilir. Bunların dışındaki
meselelerde ancak rücu şartı ile rücu edebilir. Bu meselenin tamamı Sirac'ın
vekalet bölümündedir. Eşbah.
Mültekat'ta, Bir kimse, karısını mehrine karşılık
hulu etse, kadının; kocasından başka bir sebebe binaen alacağı olsa ve bu
alacağına da bir kefil bulunsa, aralarında nikahın tazelenmesi dolayısıyla kefil,
kefaletten beri olmuş olmaz. Pazarlarda dellallık yapan kişilerin elindeki
elbise kayıp olsa, dellal onu ödemez. Ama bir kimse, fiyat üzerinde anlaşma
yapar, henüz (akit) yapılmadan elbiseyi alıp götürdüğünde kaybolacak olursa,
sevm-i şira yoluyla kaybetmiş olduğundan, üzerinde ittifak ettiklerini değil,
hakiki kıymetini öder. Dellal, elindeki malı dolaştırırken birisinin dükkanına
bırakır, orada helak olacak olursa; dellal, ittifakla bu malı öder. İmama göre
emanet bırakılan dükkan sahibi ödemez. Çünkü o, emanetçinin emanetçisidir. Yani
dellalın elinde o mal, bir bakıma emanet idi. O da dükkan sahibine emanet etmiştir. Ancak
dellalın, malı koyma yetkisi olmadığından onu öder. Ebu Hanife'ye göre dükkan
sahibi ödemez.
Dellal olarak çalışan kişinin, elinde dolaştırdığı
elbisenin çalınmış bir mal olduğu anlaşılsa ve, «bunu bildiğimden. aldığım
kişiye iade ettim» demesi ve bunu da beyyine ile isbat etmesi halinde,
esas malı çalınan kişiye karşı sorumlu olmaz. Bir
alacaklı, «bana borçlu olan kişi, falan şehirdedir. Bana ait hakkımı ondan alırsan sana ondan on lira veririm» dese, on lira değil, ecr-i misil (emsâlî ücret) lazım
gelir. Ancak bunun da on lirayı aşmaması gerekir. Mültekat.
Dellal ve simsarın ellerindeki malın bedelini,
satıcıya ödemelerinin batıl olduğu konusunda fetva verdim. Çünkü onlar, ücretli
vekil durumundadırlar. Fakihlere göre vekil olan kişinin, ödemeyi üstlenmesi
sahih değildir. Çünkü üstlendiği takdirde kendi görevini üstlenmiş olur.
İZAH
«Bu yoldan git, çünkü o yol emindir ilh...» Yani bir
kimse, hangi yoldan gideceği konusunda mütereddit olan birine, «şu yolu tut ,o yol emindir» dese, onun sözüne binaen
yolcu da o yolu tuttuğundan malları elinden alınacak olursa, o yolu tutmasını
söyleyen kişi, çalınan malları ödemez. Benzeri bir mesele de şöyledir: Bir kimse «Şu yiyeceği ye, zehirli değildir» dese, o da yiyip ölse, diyetini ödemez. Keza bir
kadının hür olduğu hakkında birisine, «Kadın hürdür, onunla evlen» dese,
evlendikten sonra cariye olduğu ortaya çıksa, doğan çocuğunun kıymeti konusunda
hür olduğunu söyleyen rücu hakkı sabit olmaz. Eşbah. Tahtavi.
«Ama, «şu yolu izle o yol emindir, eğer korkulacak
bir durum olur ve malın elinden alınırsa, ben onu sana ödeyeceğim» der, malda elinden alınırsa
öder ilh...» Mesele, açıktır. Ancak bir kimse, diğerine, «eğer senin oğlunu
yırtıcı hayvan parçalar veya senin malını herhangi bir hayvan telef ederse, ben ona kefilim. öderim» dese, sahih değildir.
Hindiye. Zira yukarda belirtildiği gibi hayvanların fiili neticesi zararlara
kefalet, sahih değildir. Çünkü karşılıksız telef olmuştur. Tahtavi.
«Bu husus, yukarda zikredilene itiraz olarak varit
olabilir ilh...» Ben derim ki; burada kefaletin değil, ödemenin sahih olması açısından
böyledir. Durum böyle olunca yukarıdaki itiraz burada varit olmaz.
Çünkü burada bir aldatma, söz konusudur. Bu da eğer şarta bağlı ise aldatılan kişi,
aldatana rücu edebilir. Ebussuud. Tahtavi. Bunun için şarih, böyle bir itirazı
hemen bertaraf etmek için esas kaideyi zikrederek, «buradaki ödeme, kefalet
yoluyla ödeme değil, aldatma yoluyla ödemedir» demiştir. Fakat yine de aldatma yoluyla ödeme. hakikatta kefalet
yoluyla ödemedir» denebilir. Musannıf, bu meseleyi İmadiye'den nakleden Dürer
sahibine tabi olarak zikretmiştir. İmam Biri'de meseleyi Zahire isimli esere
izafe ederek «Kefil olunan kişi, meçhuldür, ziyadesiyle buna rağmen ödemesine cevaz vermişlerdir»
der. Ancak Camiü'l Fusuleyn'in otuz üçüncü babında Muhit isimli esere isnadla
cevap olarak zikredilenin, Kuduri'nin, «Bir kimse, başkasına, «insanlardan
herhangi birisi senin malını gasbederse veya insanlardan kime satış yaparsan yap, ben kefilim» dese, batıldır» sözüne ters
düşer demektedir. Nurul Ayn isimli eserde buna cevap olarak, Kuduri'nin meselesinde
damanın gerekmediği, aldatma olmadığındandır. Böylece de iki mesele arasındaki fark, bariz bir
şekilde ortaya çıkmış olur.
Ben derim ki: Bezzaziye'de şöyle denir:
«Kadı şöyle zikretmiştir: «Falana satış yap, ona yaptığın satıştan meydana gelecek
zararlar bana aittir» dese veya bir kimseye, «eğer şu malın helak olursa, ben ona kefilim» dese, sahih değildir» Ancak
buna şöyle bir cevap verilirse, o zaman durum düzeltilmiş olur: «Falana satış yap»
sözünde, aldatma söz konusu değildir. Çünkü onunla yapılan alışverişte zararın
olup olmayacağı henüz bilinmemekte ve zarar aslında alışveriş yapan kişinin o
konudaki bilgisizliğinden meydana gelmektedir. Onun için de ödeme, söz konusu değildir.
Şu mesele ise, bunun hilafınadır: «Yolun gerçekten
tehlikeli olduğunu bildiği halde, «bu yolu tut, emindir» dediğinde karşı tarafı
tehlikeye itmiş olduğundan malı alınacak olursa, öder. Zira burada yolu tutan,
emre uyan kişinin malının alınmasında kendisinin hiçbir fonksiyonu yoktur.
Öyleyse aldatma gerçekleşmiştir. Aldatan da açıktan ödeyeceğini beyan ettiğine göre
zarar vuku bulduğu takdirde, zarar gören tarafın yol gösterene rücu etmesi de caiz olmaktadır. Burada kefil olunan
kişilerin yani malı alanların, bilinmemelerine rağmen ödemeye fakihlerin cevaz
vermeleri, böyle bir aldatmaya tevessülden insanları men etmek için olsa gerektir.
Nitekim iftira ve jurnalciliği önlemek için,
jurnalcilik yaparak bir malın veya canın telefine sebeb olan kişinin, onu
ödemeye mahkum edildiği gibi.
«Bir muvazaa akti zımninde olacak olursa ilh...»
Mesela, doğumdan sonra cariye, müşterinin elinden istihkak yoluyla alınacak
olursa o zaman müşteri, çocuğun kıymetini satıcıdan alabilir. Ve yine satıcı,
arsayı sattıktan sonra müşteri üzerine bina yapar. Daha sonra arazi, istihkak
yoluyla elinden alınsa, müşteri, binayı araziyi alana teslim ederse, satıcısına
binanın kıymetini ödetir. Aynı zamanda verdiği parayı da geri alır. «Muvazaa akti zımninde»
ifadesiyle, hibe ve sadaka gibi teberru akti zimninde olanlarda durum böyle değildir, demek istenmiştir.
«Veya aldatan kişi, açıkça aldanana tehlike olmadığını söyleyerek tehlikeye
düşmesine sebeb
olmuş ise, yine öder ilh...» Yukarda, «bu yolu tut»
dediğimiz iki meseleden ikincisinde olduğu gibi. Çünkü orada açıkça, «eğer malın
elinden alınır, bir tehlikeye maruz kalırsan, ben öderim» ifadesi açıkça yer almaktadır.
Birincisinde ise böyle bir durum, söz konusu değildir. Dürer'den
nakledilen bu ifadenin devamı şöyledir: «Hatta değirmenci, buğdayını öğütmek
üzere gelen kişiye, «buğdayını kovaya koy» dese, koyduktan sonra onun içindeki
buğday kovada olan bir delikten suya akıp gitse. değirmenci de bunu biliyor ise, bir icare akti
zimninde aldatmış olduğundan ödemesi gerekir.
«Şu yolu izle» dediği birinci mesele, bunun
hilafınadır. Çünkü orada «kurtulmayı, bir akit zımninde garanti etmemiştir.
Burada ise akit, tehlikeden hali olmayı gerektirir. Mesele İmadiye'de böyle
zikredilmiştir. Birinci meseleden maksadı, «bu yolu tut, emniyetlidir» meselesidir. Talilinden de anlaşıldığı gibi değirmenle ilgili
mesele, birinci kaidenin fer'i gibi görülmektedir. Ama, «eğer değirmenci
kovadaki deliği biliyor» kaydı ile istihkak meselesine de benzediği söylenebilir. Netice olarak,
garanti verir, daha sonra tehlike çıkar. Bunu da biliyor ise, tehlike sebebiyle telef olanları ödemeyi
üstlenmiş sayılır.»
«Bu hakikatte, kefaletten meydana gelen bir ödemedir
ilh...» Bu da; ikinci kaideye göre bellidir. Çünkü açıkça ödeyeceğini üstlenmesi ve
aldatmanın bulunması şarttır. Birinci kaideye göre (yani muavaza akti zımninde)
akit gereği, aktin sonucunun hatadan, kusurdan, tehlikeden salim olması
gerekir. Mesela; değirmenci, alacağı ücret karşılığı buğdayın selametini
garanti etmiş durumundadır. Onun için de «helak olacak olursa, ödemesi gerekir»
denmiştir.
«Kefil, kendisini kefaletten kurtarabilmek için esas
borçluyu peşin olan borcunu ödemeden veya ibra edilmeden, yola çıkmadan men edebilir ilh...» O kefilin kurtulması ya
borçlunun borcu kefile vermesi veya doğrudan alacaklıya vermesi veya kefili
devre dışı bırakması için kefil alan alacaklıdan söz almasıyla olur. Bunları
yapmadığı takdirde onu seferden men edebilir.
«Eğer kefalet onun emrine binaen olmuş ise ilh...»
Çünkü istek ve emre binaen olmayan kefaletlerde kefil, ödediğini kendi cebinden
teberru yoluyla ödemiş olur. Bu durumda da esas borçludan bir şey istemeye hakkı
olmaz. Hatta isteğe binaen olmayan, şahsa kefaletlerde kefil olunan kişi,
teslim olmasa ve istenilen yerde, zamanında bulunmasa yani kefilin isteğine
riayet etmese, günahkar sayılmaz.
«Yapılan hibeden dolayı karşılık vermesini emrederse
ilh...» Yani kendisine bir şey hibe edilen kişi, başka birine, «bana yapılan bu
hibeye karşılık; bir bedel, bir ıvaz verir. Hibe edene karşılık ver»
der, o da aldığı emir istikametinde bir şey verecek olursa, -rücu şartı
koşulmuş ise- rücu edebilir. Ama, mücerret emir ile rücu hakkı sabit olmamaktadır.
«Kefareti için onun adına fukaraya yemek vermesini
istese ilh...» «Benim yerime falanı hacca gönder, keffaret-i zıharıma bedel olarak kendi malından bir köle azad
ediver» meselelerinde de durum aynıdır, rücu şartı ileri sürülecek
olursa, rücu hakkı sabit olur. Aksi halde, mücerret emre binaen ödeme yapılacak
olursa, kefil için rücu hakkı sabit olmamaktadır.
«Falana benim adıma hibe et ilh...» Bu meselede de durum aynıdır. Bir kimse, «benim adıma falana
hibe et» diyecek olur, karşı tarafta emre binaen hibe ederse, rücu hakkı sabit
olmaz. Emredene rücu edemeyeceği gibi, parayı alana, (kabzeden) da rücu edemez. Ancak yapılan bu hibe, emir veren kişi adına gerçekleştiğinden ötürü
(yaptığı hibeden dönme hakkı) ancak ona aittir. Parayı veren, teberru yoluyla
vermiş olmaktadır. Ama, «ben, onu sana öderim» der, ödeme şartını akitte
zikrederse; bu durumda memur olan kişi, emredenden alabilir. Ve yine bu hibeden
rücu etme hakkı; ödeyene değil, «öde» diyene aittir. Haniye.
«Verilen mala, yine mal karşılığı malik olunan her yerde ilh...» Mesela; bir mal satın alan (müşteri) veya bir başkasından mal
gasbeden (gasıp) bunlardan herhangi biri, bir başkasından satın alınan mal
karşılığı, bedeli ödemesini veya gasbedilen mal karşılığı o malın kıymetini
malikine ödemeyi emrederlerse, satan ve malı gasbedilen kişilerin almış
oldukları o mal, onların mülkü olur. Çünkü o satmış oldukları mal ile
kendisinden gasbedilen mal, karşılığıdır. Bunun ifade ettiği mana; hibe
konusunda, eğer bir ıvaz karşılığı hibe edilmesi şart koşulur ve ıvaz karşılığı
hibe etmesi emredilecek olursa; mal karşılığı mala sahip olma olduğu için rücu hakkı sabit
olmaktadır.
Ama, keffareti için fukaraya yemek yedirmeyi veya
kendisi adına hacca göndermeyi veya benzeri meselelerdeki emri, bunun
hilafınadır. Çünkü, bunlar mal karşılığı olmamaktadır. Dolayısıyla emir alan kişinin. emredene rücu şartı olmaksızın
rücu etme hakkı, sabit görülmemektedir. Ancak bu konuda, kendisine infak edilme
konusundaki emir meselesi itiraz olarak varit olmaktadır. Zira
yukarda beyan ettiği gibi; mal karşılığı olmamasına rağmen şart koşulmasa da rücu hakkının sabit olduğu beyan edilmiş
idi. Borçlarının ödenmesi ve esirin kurtarılması meselelerindeki emirlerin
hükmü de buna benzemektedir.
Musannıf hibe bahsinin sonlarında hibeden rücu'la
ilgili konuları işlerken bir kaideye temas edecektir ki o da, sonunda hapis ve mülazemet olan her mütalebe konusunun da emre binaen yapılan ödemelerde rücu
hakkı sabittir. Aksi halde ödeme şartı koşulmaksızın rücu hakkı sabit olmaz.
Yine bu meseleye, yukarda beyan ettiğimiz infak meselesi, itlraz olarak varit
olmaktadır. Bununla ilgili cevabımız Tenkihu'l fetava-i Hamidiye'de beyan
edilmiştir. Oraya müracaat edilebilir.
«Hülu meselesindeki kefil ilh...» Meselenin sureti
şu şekildedir: Kadın, kocasından alacağı mehirden vaz geçmesi karşılığı, onu
boşamaya razı etse, ayrıca o kadının kocasından başka bir alacağı da bulunsa, kefil de bu borca karşılık kadın lehine kefil
olsa; daha sonra karı koca nikah aktini aralarında yenileseler, kefil olan kişi
kefil olduğu borcun düşmemesi nedeniyle kefaletten ibra edilmiş olmaz. Tahtavi.
«Dellalın elinde kaybolan elbise ilh...» Musannıf bu
konuda Mültekat sahibine tabi olarak bu fer'i meseleleri zikretmiş
bulunmaktadır. Bu meselelerin, kefalet bahsinde zikredilmesinin sebebi, her ikisinde de ödemenin bulunmasıdır. Eğer böyle
olmasaydı o zaman meseleler; ya icare bahsinde, veyahutta emanet bırakılan mal
(yani vedia) bahsinde zikredilmeleri gerekirdi.
«Dellalin ödemesi gerekmez ilh...» Eğer onun elinde
zayi olmuş ise böyledir. Ama, «bilmiyorum hangi dükkana koydum» diye cevap verse, Haniye'den bazı haşiye sahiplerinin
naklettiğine göre ödemesi gerekir. Bu meseleyi şarih, vedia bahsinin son bölümünde tekrarlamıştır.
«Bir fiyat üzerinde anlaşmışlarsa ilh...» Akit
tamamlanmadan önce fiyat konusunda anlaşmışlarsa, o zaman malın kabzedilmesi
sevm-i şira yoluyla (satın alma arzusuna binaen) kabzedilmiş olmakta,
bunun gereği de malın hakiki kıymetini ödeme olmaktadır.
«İttifakla dellal öder ilh...» Ben derim ki: Bu durum, emanet olarak dükkan sahibine bırakacak
olursa böyledir. Ama «müşteri olduğu zannıyla satın alacaktır» diye dükkana
bırakmış ise, meselede yukarda beyan ettiğimiz ihtilaf aynen mevcut olur. Yani
Camiü'l Fusuleyn'in 33. babında beyan edilen hususlar aynen burada da varit olur. Diğer bir rivayete göre
«öder» denmiştir. Gerekçe olarak da; dellal elindeki emanet olarak almış
olması nedeniyle o malı, başka birine emanet etme hakkına sahip değildir. Diğer
bir rivayete göre ödemez, sahih olan da budur. Çünkü satışta, bu gibi durumlara
baş vurmak zarureti vardır. «Satış gereği böyle bir duruma baş vurduğu içinde
ödemez» denmiştir. Vehbaniye'de bu görüş benimsenmiş, şarihte bu görüşü icare
bölümünün sonunda aynen nakletmiştir.
«İade etmekle dellal beri olmuş olur ilh ..» Yani,
dellal satmak üzere dolaştırdığı malın, çalınmış bir mal olduğunu sonradan
öğrense ve malı aldığı kişiye «iade ettim» demesi halinde, bu malın
kaybolmasından sorumlu olmaz ve yerine iade etmesiyle de zimmeti beri olmuş olur. Çünkü bu
durumda dellal, malı gasbeden kişiden, ikinci gasbeden bir kişi durumunda
olmaktadır. İkinci gasıp, malı birinci gasıba iade ettiği takdirde ödeme
sorumluluğundan beri olmuş olur. Tabidir ki yukardaki meselemiz, malı yerine
iade edildiğin beyyine ve isbatla ortaya koyduğu takdirde beri olur. Camiü'l
Fusuleyn.
«Çünkü kendisi için çalışmış olur ilh...» Yani, bir
kimse bir malı, başkası adına vekaleten satıyor ise, müşterinin ödeyeceği bedele
kefil olamaz. Zira olduğu takdirde, kendi görevi olan bedeli, müşteriden alıp
müvekkiline teslim etme görevini üstlenmiş, ona kefil olmuş olacağından, bu
kefaleti sahih olmamaktadır. Çünkü semeni kabzetme görevi onundur. Ödeyen kişi
ise, başkası adına çalışan bir kişidir. Tahtavi.
Buna rağmen satışta vekil olan kişi, sattığı
malın bedelini, müvekkiline zamin olsa ve ödese, rücu hakkı sabittir. Ama kefil
olmadan ve «zaminim» demeden ödeyecek olursa -Camiü'l Fusuleyn'de beyan
edildiği gibi- onun için rücu hakkı sabit olmamaktadır.
METİN
Faide: İmam Tarsusi bir eserinde, mal varlığı olan
kişilerin malını müsadere etmenin caiz olmadığını ancak devlet memuru olarak
Beytülmala hizmet edenlerin mal varlıkları gereğinden fazla olduğu takdirde
musadara yetkisinin olduğunu beyan etmiştir .Buna delil olarak da Hazreti Ömer Radıallahu Anh'ın Ebu
Hureyre'nin bazı mallarını musadara etmesini örnek göstermiştir. Gerçekten de Hazret-i Ömer (R.A.) Ebu Hureyre'yi
Bahreyn bölgesine devlet adına hizmet yapmak üzere gönderdiğinde, şüpheli
görmesi akabinde onu vazifeden azletmiş, Ebu Hureyre'den onikibin dirhem
musadara etmiş ve almıştır. Daha sonra tekrar vazifeye çağırmış, Ebu Hureyre
ise vazifeyi kabul etmemiştir. Bu meseleyi, Hakim ve diğer bazı muhaddisler rivayet
etmişlerdir.
Burda «Beytülmal'a hizmet edenler» ifadesinden
maksadı devlet adına tahsildarlık yapan kişilerdir. Hatta divan katiplerinin başka bir ifade ile devlet
memurlarının, birden zengin olmaları halinde aynı durumun olacağı kıyas yoluyla
belirtilmiştir. Çünkü bu durum onların hiyanet ederek rüşvete tevessül
ettiklerinin bir delilidir, denmektedir. Vakfa nezaret edenlerin, vakıflarla
ilgili dosya tutanların durumları da buna ilhak edilmektedir. Eğer bunlar birden
zengin olmuşlar, eğlence hayatına dalmışlar, binalar yaptırmışlarsa, o zaman hakim, malları bunları ellerinden alır ve
onları vazifeden azleder. Hiyanetler belirli bir vakıf konusunda tesbit edilmiş
ise, malı o vakfa iade eder, edilmediği takdirde beytülmala koyar. Nehir ve
Bahır.
Telhis isimli esere göre esas borçlu üzerine peşin
ödenmesi gereken bir borca ertelenmiş olarak biri kefil olsa, bu borç aynı
zamanda esas borçludan da ertelenmiş sayılır. Bu borç, karz
yoluyla alınan borç da olsa böyledir. Çünkü borç alma itibariyle karz yoluyla alınanla, diğer
borçlar aynı kabul edilmektedir.
Ben derim ki: Yukarda da belirttiğimiz gibi alınan karzın tecil
edilmesinde baş vurulacak çarelerden biri de budur. Yine ilerde geleceği gibi, borçlu
olan kişinin, borcu ödeme zamanı gelmeden önce sefere çıkması hakkıdır.
Alacaklının onun seferden men etme hakkı yoktur. Ancak isterse onunla
birlikte yola çıkabilir. Zamanı geldiğinde borcunu da ondan alır. Fetva verilen bir kavle göre
bir kadın kocasının yolculuğa çıkması sebebiyle bir aylık nafakası için kefil
alabilir, denmiş, Ebu Yusuf'ta bu meseleyi yerinde bir olay olarak
değerlendirmiştir.
Muhit isimli eserde, diğer borçlar da buna kıyas edilmiştir. Ancak bu kıyas uygun
olmamaktadır. Nitekim Şurunbulali, Vehbaniye şerhinde buna işaret etmiştir. Manzume-ı Muhibbiye'de ise
bu konuda şöyle denmektedir: «Borcu ertelenmiş bir kişi, yola çıkmak istese
çıkabilir. Ancak kefil vermesi istendiği takdirde belirli bir kişiyi kefil
vermesi gerekir. Kefil olmasından dolayı hapsedilen kişi, isterse borcuna kefil
olduğu kişinin de hepsini isteyebilir. Çünkü onun hapsedilmesi, onun borcuna kefil olduğu
içindir. Kefil de aynı cezanın borçluya verilmesini isteyebilir. Kefil süre bitmeden ölecek
olursa, ertelenmiş olan borcun ona göre ödeme zamanı gelmiş sayılır. Buna göre varis olan kişi, ertelenmiş borcu
ödediği takdirde süresi gelmeden onu asıl borçludan olamaz.»
İZAH
«Devlet memurlarının kısa zamanda sebebi bilinmeden
artan malına, yetkililer el koyabilir ilh...» Bu, sahipleri bilinir,
onlara iade etme maksadıyla olursa veya beytülmale koymak maksadıyla olursa
caizdir. Onlardan aldıklarını, kendilerine gelir kabul edecek olurlarsa caiz değildir.
«Bu meseleyi, Hakim ve diğer muhaddisler nakletmişlerdir
ilh...» Bu mesele, Durrü'l Mensur isimli eserde, Yusuf suresinin tefsiri ve
özellikle «Beni Mısır'ın hazinelerinin başına getir» mealindeki ayet-i
kerimenin tefsiri bölümünde zikredilerek «Bu hadisi, İbn-i Ebu Hatem, Hâkim,
Ebu Hüreyre'den nakletmişlerdir» denilmektedir. Sonra şöyle devam edilmektedir:
«Ebu Hureyre şöyle der: «Hazret-i Ömer, beni Bahreyn'e görevlendirdi, daha
sonra azletti. Oniki bini de bana ödetti. Bütün bunlardan sonra beni
tekrar vazifeye çağırdı, ama ben kabul etmedim. Hazret-i Ömer, «Niçin kabul etmiyorsun, senden daha hayırlı olan
Hazret-i Yusuf bile kendiliğinden vazifeye tayin edilmesini islemiştir»
dediğinde, ben «Yusuf Aleyhisselam Peygamber oğludur, dedesi de, onun babası da peygamberdir. Ben Umeyye'nin oğluyum, bilmeden bir şey
söylerim korkusu içindeyim. Yine bilmeden bir fetva verecek olursam, dayak
yemeden korkarım, şerefim lekelenir. Elimden malım da alınır» dedim.» Bahır.
Ben derim ki: «Bu konuda Ebu Hüreyre'nin
direkt, gayri meşru rüşvete tevessül ettiği asla söylenemez, akla bile getirilemez. Ancak çalışan kişilerin
hediye kabul edip etmemeleri konusunda, «caizdir», «değildir»
diyen iki görüşten «caizdir» diyen görüşle amel etmiş olabilir. Hazret-i Ömer
ise, çalışan kişilerin vazifeleri karşılığı hediye kabul etmelerinin doğru olmayacağını
benimseyen görüşün taraftarlarından biri olmaktadır. Bunun için, yani bu
gerekçeye dayanarak Ebu Hüreyre'ye ödetmiş, onun bir miktar malını musadara
etmiştir.
«Vakıf nazırları (nezaret edenler) ve vakıflarda
katiplik yapanlar bunlara ilhak edilirler ilh...» Hamevî, bu konuda, «Bu husus
bilinip de gizlenen hususlardandır. Fetva vermek doğru olmaz. Çünkü fetva verildiği
takdirde caiz olmayana vesile olabilecek bir durum meydana getirmiş olur. Ki o da zamanımızın sorumluları, bu fetvaya
dayanarak yukarda adı geçen kişilerin ellerinden malları alırlar. Vakıf
nezaretinden azlederler, malları da vakıflara iade etmezler. Hatta hangi
vakıftan alındığını bilseler de vermezler. Beytülmala da (hazine) koymazlar. Kendilerine uygun
gelen yerde sarf etmeye kendileri için bir kaynak kabul etmiş olurlar. Bunu hatırdan çıkarma»
diyerek tavsiyede bulunmuştur.
Ben derim ki: Bunu yapan Hz. Ömer'di. Nerde o Ömer? Tahtavi.
«Telhis isimli esere göre ilh...» Bu konuya
yukarıda, «Alacaklı, esas borçluyu ibra eder veya borcunu ertelerse, kefil de ibra edilmiş veya borç ondan da ertelenmiş olur» meselesinde temas
ettik. Aksinin varit olmadığını da orada ekledik. Ancak bu eserde
zikredilenin diğer kitaplardakine ters düştüğünü de hemen söylememiz gerekir. Bu görüşle
amel etmek de caiz değildir. Söylenebilecek husus burada, borcun kefilden ertelenmiş
olması, esas borçlu olan kişinin zimmetinden ertelenmemesidir.
«Yukarda beyan ettiğimiz gibi ilh...» Borç alma faslından önce bu konuya temas edildı ve
orada gerekli bilgiler verildi. Burada tekrarına lüzum yoktur.
«Alacaklının borçluyu seferden men etmesi doğru olmaz ilh...» Hatta kefil
vermeye de zorlayamaz. Velevki borcun süresinin bitmesi yakın olsa da durum böyledir. Nitekim gada bölümünde bu
mesele, geniş bir şekilde anlatılacaktır. Münteka isimli eserde zikredildiğine
göre, borç, ertelenmiş de olsa, ondan kefil vermesini isteyebilir.
Meselenin devamı ve tamamı, Nuru'l Ayn isimli eserin yirmidokuzuncu babında
zikredilmiş, Kınye'de bununla ilgili bir fasılda şöyle bir kayda da yer verilmiştir: Eğer borçlu olan kişi;
savsaklıyan, devamlı borcunu ileriye ertelemek isteyen bir kişi olarak
biliniyorsa, o zaman ondan kefil vermesini isteyebilir. Aksi halde kefil
istemesi doğru olmaz. Buna göre de bu hususta üç kavlin olduğu ortaya
çıkmış olur.
«Ebu Yusuf, bu görüşü benimsemiştir ilh...» Zahiriye
isimli eserde Kadının şöyle dediğine yer verilmiş: «Kadın, hakime gelerek,
«Kocam, sefere çıkıyor, nafakam için ondan kefil al» dese, hakim, kadının bu talebine rağbet etmez. Çünkü
kocasının ona karşı nafaka borcu henüz sabit olmamıştır. Ebu Yusuf ise kadının
durumunu düşünerek kefil almasının caiz olduğunu kabullenmiş, fetva da bu kavle göre verilmiştir.» Bu mesele,
yukarda geçen mahkeme kararı veya karşılıklı rıza ile sabit olan borçlara kefil
olma meselesine benzemektedir.
Nehir'de: «Bu ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre
kadının kocası, gaip olduğu müddetçe Ebu Yusuf'a göre, kefil alması caizdir.
Birçok kitapların ifadelerinde bir aylık nafakaya karşılık kefil olmanın güzel
bir şey olacağı da belirtilmektedir. Mecma'da olduğu gibi fukaha bu konuda şöyle demektedir:
Onun bir aylık nafakasına kefil olacak olursa, nikah devam ettiği müddetçe o
kefilin, kadının kocasından alacağı nafaka borcuna kefil olmuş olması demektir.
Ancak Ebu Hanife ile İmam Muhammed, «Kefile, bir aylık nafaka gerekir»
demektedirler.» denilmektedir. Şarih benzeri bir meseleyi, Haniye'den
nakledilen «Falana ne satarsan, ben ona kefilim» meselesini anlatırken
yukarda zikretmişti. Ancak bu, kefil olduğu takdirde, yani kefalete mecbur
edilmediği takdirdedir, demektedir. Bundan da anlaşılan, birçok fıkıh kitaplarının
ifadelerinde bu husus, «Eğer Hakim, kefil vermeye onu zorlayacak olursa»
kaydı ile varit olmaktadır.
Hülasa'dan naklen Nuru'l Ayn isimli eserde şöyle
ifade edilmektedir: «Eğer hakim, kocanın seferde bir aydan fazla
kalacağını bilir ise, o zaman Ebu Yusuf'a göre bir aydan fazla bir süre için de kefil olması caizdir».
«Buna kıyas edilmekte ilh...» Muhit'ten naklen
Bahır'da; «Ebu Yusuf'un yukardaki ifadeleri anlatıldıktan sonra, «Diğer
borçlarda da kefil alınması güzel bir şeydir. Bu da Ebu Yusuf'un kavlina binaen fetvadır»
denilmektedir.İbn-i nin manzumesine yazılan şerhte, «Bu da Muhit sahibi tarafından yapılan
tercihtir» denmektedir. Mesele, aynen Nehir'de de mevcuttur.
«Ancak bu kıyas, uygun düşmemektedir ilh...»
Şurunbulali'nin adı geçen şerhteki ifadesi aynen şöyledir: «Kadının nafakası
meselesi, kefil yoluyla alınmadığı takdirde, kadının helakine sebeb olabilir.
Ama diğer borçlulardan alınacak kefalette ise durum böyle değildir.»
İKİ KİŞİNİN KEFALETİ BABI
METİN
Birinden yüz lira karşılığında iki kişinin köle satın
almaları dolayısıyla zimmetlerine sabit olan ortak borca karşılık birbirlerine
kefil olsalar, bu da isteklere binaen olsa, caizdir. Kefil olan ortakların birbirine rücu
etmeleri, kendi hisselerine düşen yarı miktarı aşan ödemededir. Çünkü yarı
miktarda ödemeler asaleten, yarıyı aşan miktardaki ödemeler kefaleten olmuştur.
Eğer ödediği yarı bedel karşılığı rücu etmiş olsa, o da ona rücu edecek, böylece aralarında bir
devir meydana gelecektir. Böyle sonuca varmak da mümkün olmaz. Bir kişinin borcuna peş
peşe iki kişi kefil olsa, yani birinin zimmetinde borç var, onun borcuna iki
kişi ayrı ayrı kefil olsalar, bu da borcun tümüne
olacak olsa, daha sonra kefiller, birbirine de kefil olsalar, bu da onların isteklerine binaen olsa, bu
durumda mesele yukardakilerden farklı olmaktadır. Kefillerden biri, her ödediği miktarın yarısı için diğer kefil
arkadaşına rücu etme hakkına sahip bulunmaktadır. Çünkü burada asaleten ödeme
söz konusu değil, borcun tümünü ödemede kefalet durumu söz konusu olmaktadır.
Veya kefil olan arkadaşına rücu etmediği takdirde, esas borçluya ödediği borcun
tümünü almak üzere rücu edebilir. Çünkü onun, bütün borcuna isteğine binaen
kefil olmuş idi. Alacaklı olan kişi, bu iki kefilden birini ibra edecek olursa,
diğerinden borcun tümünü, kefalet gereği, isteyebilir.
Mufavaza şirketinde iki ortak ayrılırlar,
zimmetlerinde borç olacak olursa, alacaklı olan kişi, bu ortaklardan
dilediğinden borcun tamamını isteyebilir. Çünkü mufavaza yoluyla yapılan
şirket, hem vekaleti ve hem de kefaleti tazammun etmektedir. Bu durumda yarıdan
fazlayı ödediği takdirde, arkadaşına rücu hakkı sabit olmaktadır. Yarıdan
aşağıda ise, rücu hakkı sabit görülmemektedir.
Bir kimse, iki kölesini mükatep kılsa, bu kölelerden
her biri, diğerine kefil olsa, istihsanen caizdir. O zaman bunlardan herhangi
biri ödemiş olduğu miktarın yarısını, diğer arkadaşından alabilir. Çünkü her ikisi de eşit durumdadırlar. Eğer bu iki
köleden.birini azad eder, mesele de aynen devam ederse, sahihtir. Bu
ikisinden dilediğine baş vurarak alacağını alabilir, ki o alacakta burada azad
edilmeyen kölenin hissesine tekabül eden kitabet bedeli olan miktardır. Azad
edilenin ödemesi kefaleten, diğerinin ki ise asaleten olmaktadır. Eğer azad
edilenden bu borcu olacak olursa, azad edilen köle, azad edilmeyen diğer
mükatep köleden tümünü ister. Çünkü ona kefil olmuştur. Ama diğerinden alacak
olursa, asil olması ve ödediğinin kendi borcu olan kitabet bedeli olması
nedeniyle, diğerine rücu hakkı sabit olmamaktadır.
İZAH
Burada cüzden külle, müfretten mürekkebe geçiş
mesabesindedir. Çünkü yukardaki meselelerde kefilin bir kişiye kefil olması,
burada ise, hem asile, hem de kefile kefil olması meselesi yer almaktadır.
Tahtavi.
«Yüz lira karşılığında iki kişi bir köle satın
alsalar ilh...» Bununla, borçların zimmette sebeb ve vasıf olarak eşit bir
şekilde sabit olduğuna işaret etmek istenmiştir. Borçlar vasıf itibariyle
değişik olmaları halinde, mesela birinin zimmetinde peşin, diğerinin zimmetinde
vadeli olarak bir borç sabit olacak olursa, bu durumda, zimmetindeki borç
ertelenmiş olan borcunu ödediği taktirde ödemesi sahih olmakta ve peşin
ödemekle mükellef olan kefile rücu etme hakkına da sahip bulunmaktadır. Mesele aksi olacak
olursa, yani peşin ödemekle mükellef olan kefil ödeyecek olursa vadeli olarak
ödemeyi üstlenen kefile rücu hakkı sabit olmaz. Sebebi ise, kefil, zimmetinde
müeccel olan (ertelenmiş olan) borcu hemen ödemeyi üstlenirse. zamanı gelmeden
esas borçluya rücu hakkı sabit olmaz. Eğer vasıflar değil sebebler değişik
olacak olursa, meseIa birinin zimmetindeki borç karz sebebiyle, diğerinin
zimmetindeki borç satılan bir malın bedeli olması sebebiyle olsa, bunlarda
birbirlerine kefil olsalar o zaman ödenenin tayin edilmesi sahihtir. Çünkü
değişik olan cinslerde niyet muteberdir. Bir cinste ise niyet muteber
değildir.Mesele Fetih'ten naklen Bahır'da zikredilmiştir.
«Bu kefillerden her biri diğerine kefil olsa ilh...»
Bunlardan biri diğerine kefil olsa, öbürü ona kefil olmasa, kefil olan ödediği
taktirde bunu diğer arkadaşı adına yaptığını söylese, bu ifadesinde tasdik
edilir. Bahır.
«İsteğe binaen olursa ilh...» Yani isteğe binaen
kefil olunduğu taktirde, rücu hakkı sabit olur. Aksi halde hiçbir surette rücu
hakkı sabit olmaz.
«Yarıdan fazlasını ödediği taktirde ilh...» Burada
«yarıdan fazlası» ifadesinden maksat, kendi zimmetinde olan borçtan fazlasını
ödediği taktirde demektir. Velevki bu miktar yarıdan az veya çok olsun durum yine aynıdır. Tahtavi.
«Asalet yönünün niyabet yönüne tercih edilmesi
nedeniyle ilh...» Yani borçlu olan kişiler birbirlerine de kefil oldukları taktirde, borcun
yarısını asil olarak ödemiş, diğerini öbür arkadaşına kefil olduğu için ödemiş
olacağından asil olarak ödenen, kefil olarak ödenenden önce gelmekte, ona
tercih edilmektedir. Çünkü birincisinde zimmette borç var, ikinci durumda ise
borç değil yalnız mutalebe vardır. Mutalebe borca tabi olduğundan ödenen
miktar, kendi hissesine düşen miktardan olması daha uygun olacağından ona
hamledilir. Hatta kefilin zimmetinde hem borç, hem mutalebe sabittir, diyen kavle göre de durum aynıdır. Çünkü bu durumda da bir miktarını her iki bakımdan asaleten diğerinde ise
kefaleten ödeme söz konusu olmaktadır. Mesela bir kimse ölüm döşeğin de bir şey satın olsa, borçlu da olsa bunun bedeli malının tümünden
karşılanır. Ama kefil olacak olursa ancak üçte birinden karşılanır. Bu da borçlu olmadığı taktirde böyledir. Ama
borçlu olacak
olursa caiz değildir. Fetih.
«Bu devre götürür ilh...» Çünkü ödenen herhangi bir
miktar, arkadaşı adına olduğu taktirde, arkadaşı ona «Senin vermen benim vermem
gibidir.» diyebilir. Ödediğin miktarı benim adıma ödediğinden bana rücu
edeceksin, ben de senin adına yapmış olduğum ödemeyi senden alacağım,
böylece senin benden benim senden almam bir neticeye ulaştırmayacağından devir
meydana gelecek neticede bir şey elde edilemeyecektir. Kifaye.
Fetih'te bu konuda, «Bunda da devrin hakikati kasdedilmemektedir.
Çünkü delil bir şeyin aynı nokta üzerine tevakkuf etmesi demektir. Burada
hakikatte bir rücu konusunda teselsül varit olmakta, bu da birbirlerine rücuu manasız kılmaktadır»
denilmektedir.
«Kefillerden herhangi birine tek başına kefil olursa
ilh...» Bu ifadeyi, borcun bir miktarına kefil olma meselesini bu meselenin
dışında tutmak için zikretmiştir. Hatta kefillerden her biri borcun yarısına kefil olsalar ve
daha sonra birbirlerine kefil olsalar, durum sahih olan kavle göre birinci meselede
olduğu gibidir. Yani yarıdan fazlayı ödemedikçe diğerine rücu etme hakkı sabit
olmaz. Birbirinin kefaletine tümden kefil olma ifadesiyle şu ifadeden sakınmış
olmaktadır. O da esas borçlunun borcuna ikisi birlikte kefil olsalar, daha sonra
birbirlerine kefil oldukları taktirde mesele yine aynı olmaktadır. Çünkü borç
ikisinin arasında yarı yarıya tahsil edilmiş olmaktadır. Buna göre asıl borçlunun bütün borcuna kefil
olmuş olmamaktadır.
Nuru'l Ayn isimli eserde Nihaye'den, onun da Şafi isimli eserden naklettiğine göre,
üç kişi bin liraya kefil olsalar, her biri binin üçte birini ödemekle
mükelleftir. Ama bunlar peş peşe kefil olacak olurlarsa, her biri bini ödemekle mükelleftir. Şemsü'l-eimme
Serahsi de böyle beyan etmiş. Timürtaşi ve Merginani de bu meseleyi bu şekilde tasvir
etmişlerdir.
«Daha sonra kefillerden her biri diğerine kefil olsa ilh...» Bu
ifade ile kayıtlaması şunun içindir: Eğer isteğe binaen birbirlerine kefil
olmamışlarsa, ödediği taktirde diğerine rücu hakkı sabit olmaz. Hindiye'de
Muhit'ten naklen şöyle denmektedir: «Üç kişi birinin bin lira olan borcuna kefil olsalar, onlardan
biri ödediği taktirde, tümü beri olmuş olurlar. Hiçbirinin diğer ödemeyen iki
arkadaşına rücu hakki sabit olmaz. Birbirlerine kefil oldukları taktirde ödeyen
kişi, diğer ödemeyen arkadaşlarına borcun üçte ikisini almak üzere rücu
edebilir. Esas alacaklı olan kişi bu kefillerden dilediğinden bin lirayı alabilir. Bu ödeyen kişi de diğer arkadaşlarından
yakalayabildiğinden borcu alır. Birini yakaladığı taktirde borcun yarısını
ondan alır. Daha sonra bu ikisi üçüncüsüne üçte bir miktarda rücu edebilirler
ve bu ödeme tamamlandıktan sonra, üçü birlikte esas borçluya bini almak üzere
rücu etme hakkına sahipdirler. İlk olarak ödeyen kişi, diğer arkadaşlarını elde
etmeden önce, esas borçluyu elde eder, borcunun tümünü ondan alacak olursa,
diğer arkadaşları kefaletten kurtulmuş olurlar ve bunu almaya da ödeyen kişi sahiptir»
«Borcun tümünde birbirlerine kefil olmuşlarsa
ilh...» Bu ifade ile şu husustan sakınmak istenmiştir: Her biri ayrı ayrı esas borçlunun borcuna
kefil olsa, daha sonra kefil olan arkadaşının yarı borcuna kefil olsa, bu
durumda mesele birincisine benzemektedir. Nitekim Bahır'da böyle zikredilmiştir.
«Bu kayıtlarla ilh...» Yani kefillerden her birinin esas borçludan borcun tümüne
kefil olmaları ve bu kefil olmanın birlikte değil peş peşe aynı suretlerde
olması ve daha sonra birbirlerine tümden kefil olmalarıdır.
«Bu kayıtlarda yukardaki hüküm birinci meseleye ters
olmaktadır ilh...» Hükümde o meseleye ters olmakta ama mevzuları değişik
görülmektedir. Çünkü birinci meselede borç başkasına a!t olmak üzere onların
zimmetinde, ikinci meselede ise başkasının üzerine olmakta onlar buna kefil olmuş olmaktadır.
«Ödediğinin yarısını ortağından alabilir ilh...»
Daha sonra her iki ortakta esas borçluya rücu edebilirler. Zira bu iki kişi borcu
ödemişler, biri kendi adına, diğeri de ona kefil olması nedeniyle.
«Burada sabit olanın tümünün kefalet yoluyla sabit
olması nedeniyle ilh...» Yani kendi adına ödediği ile diğer kefil adına
ödedikleri kasdedilmekte, birinin diğeri üzerine tercihi yapılamayacağından
ödediği yarının kendi borcuna aittir demesi mümkün olmamakta, yukardaki mesele
ise bunun hilafına olduğu görülmektedir.
«Kefillerden birini îbra edecek olursa diğerinden
borcun tümünü alabilir ilh...» Çünkü kefili ibra etmek asili ibra etmek
sayılmayacağından ikinci kefil borcun tümü ile asilin kefili olmuş olduğundan
alacaklı borcun tümünü ondan isteyebilir. Nehir.
«Mufavaza şirketinde iki ortak ayrılırlarsa ilh...»
Mufavız ortaklar ile kayıtladı. Çünkü inan şirketinden dolayı meydana gelen
ortaklıkta ortaklar birbirinin kefili değil ancak vekilidirler. Onlar
ayrılacak olurlar, ortada da bir borç bulunacak olursa, alacaklı olan
kişi bu ortaklardan yani inan şirketindeki ortaklardan ancak kendi hissesine
tekabül eden miktarı alabilir, tümünü alamaz. Nehir.
«Zira mufavaza şirketi kefaleti de tazammun etmektedir ilh...» Şirketi
mufavazanın bozulması ile ortakların birbirlerine kefil olmaları
ayrılmalarından dolayı batıl olmamaktadır. Tahtavi. Bu durumda ortaklardan biri
borcun tümünü ödediği taktirde, yukarda geçen nedenle yarıdan fazla ödeme
konusunda diğer arkadaşına rücu etme hakkına sahiptir. Zira yukarda geçtiği
gibi ödediği yarıyı kendisi adına asaleten, yarıdan fazlayı arkadaşı adına
kefaleten ödemiş olacağından, yarıyı aşan miktarı ödediği takdirde rücu hakkı
sabit olur. Nehir."
«İki köleyi birden mükatep kılarsa ilh...» Kölelerin
sahibi «İkinizi de bir yıla kadar bin lira ödemek kaydı ile mükatep kıldım» dese,
bu durumda birbirlerine kefil olmaları sahihtir. Bir mükatebe akdi ile değil de ayrı ayrı akitlerle köleleri mükatep
kılacak olursa, köleler de mükatep olduktan sonra biribirlerine
kefil olsalar sahiplerine karşı kitabet bedeli olan borca kefil olmuş
olacaklarından ne kıyasa göre ne de istihsana göre kefalet sahih
olmamaktadır. Kifaye.
«İstihsanen sahihtir ilh...» Kıyasa göre sahih
olmaz. Çünkü hem mükatebin kefil olması, hem de kitabet bedeline karşı kefil olma söz
konusu olmakta, bunların her biri de batıl kabul edilmektedir. Yine kıyasa göre böyle bir
şartın ileri sürülmesi kitabet akdini ifasat etmekledir. İstihsanın delili ise
şudur: Bu bir akittir ve sahih olma ihtimali mevcuttur. Bu da mevla hakkında her birinin borcunun kendi zimmetinde olması
kabul edilir. Diğerinin hürriyete kavuşması onun ödemesine
talik edilmiş sayılır. Bunun için de her ikisi ayrı ayrı malın tümü ile asalet
gereği istenmiş olmakta, sanki kefalet söz konusu olmamaktadır. Her ne kadar ödenecek miktar ikisinin bedeli
ve borçlar her ikisine de taksim edilmesi gerekiyor ise de, ancak biz kitabet aktinin sahih olmasını sağlamak
için borcun tümünün her birinin zimmetinde ayrı ayrı sabitmiş gibi kabul ettik. Onun dışında kalan hususta ise
itibar hakikate olmakta, yani kendi aralarında biri ödediği taktirde diğerinden
yarısını isteyebilmekte, bu da kendi aralarındaki kefalet gereği
olmaktadır. Ama mevlaya karşı sanki kefalet akti yokmuş kabul edilmektedir.
«Mevla borcu azad ettiğinden alacak olursa, bu da azad edilmeyen diğer mükatep kölenin
kefili olması nedeniyle ona rücu edebilir ilh...» Yani ödemiş olduğu miktar
kadarıyla onun isteğine binaen kefil olduğu için kitabet bedeli miktarı
kadarıyla rücu hakkı sabit olmaktadır. Burada kitabet bedeline karşılık kefalet
caiz görülmektedir. Çünkü başlangıç itibariyle borç her kişinin zimmetinde de tüm olarak sabit olmakta, bu durum da başlangıç değil devam ve beka itibariyle
olduğundan müsamaha götürür kabul edilmektedir. Nehir.
METİN
Bir kimse, kölenin mevlasına karşı değil, azad
edilmesinden sonra ödenmesi gereken bir borca kefil olsa, bu da kölenin ikrarı veya borç alması veya
kendisine bırakılan bir emanet malı telef etmesi dolayısıyla olabilir, bu
durumda borcun peşin olması söylenmese dahi peşin ödenen bir borç
mesabesindedir. Zira bu yukarda saydığımız meselelerden dolayı meydana gelen
borç, peşin ödenmesi gereken bir borç olmaktadır. Ancak kölenin köle olması
nedeniyle ondan istenememekte, kefilinde ise bu durum mevcut olmadığından, peşin olarak
ödemeyi üstlenmiş olmaktadır.
Kefil ödediği takdirde, kölenin isteğine binaen
olacak olursa, azad olduktan sonra o borcu köleden isteyebilir. Ancak kefil de bu borcu tecil edilmiş olarak üstlenir,
kefalette bu şartı ileri sürecek olursa, borç ertelenmiş olur. Nitekim
gerekçeleri yukarda beyan edildi.
Bir kimse kölenin kendisine ait olduğunu iddia etse, buna da biri kefil olsa, şahsına kefil olduğu
köleyi teslim etmeden öncü köle öldüğü taktirde iddia eden kişi kölenin kendisine ait olduğunu beyyine ile isbat ettiği
taktirde, kıymetini kefilden alabilir. Zira bizatihi ödenen mallarda kefalet
sahihtir. Nitekim yukarıda bunlar izah edilmiş idi.
Eğer bir kimse köle zimmetinde alacağı olduğunu
iddia etse, başka biri de kölenin şahsına kefil olsa, kefil olunan
bu köle öldüğü taktirde kefil beri olmuş olur. Nitekim hür olan kişide de durum aynıdır. Borçlu fakat borcu kıymetini ve
elindekinin tümünü ihata etmeyen bir köle, mevlasının borcuna kefil olsa ve bu da mevla'nın isteğine binaen olsa caizdir.
Çünkü hak ona aittir.
Azad olduğu taktirde öderse veya mevlası ona kefil
olacak olursa, bu da onun emrine binaen olur. O da borcunu ödediği taktirde birbirlerine
rücu hakları sabit olmaz. Zira mevla köle ilişkileri devam ettiği müddetçe
rücuu gerektiren bir kefalet durumu meydana gelmektedir. Çünkü kölenin mevlası,
mevlanın kölesi üzerinde bir borcu tasavvur edilmemekte, dolayısıyla bu kefalet
rücu hakkını gerektiren bir kefalete dönüşmemektedir.
Bu mesele şuna benzer: Mesela biri diğerinin borcuna
emri ve isteği olmaksızın kefil olsa, kefil
olduğu haberi esas borçluya ulaştığı zaman kefalete
icazet verse, bu icazet verme suretiyle meydana gelen kefalet
rücuu gerektiren bir kefalet olmamaktadır. Nitekim gerekçelerini yukarda beyan
ettik.
Bu konuda fukahanın şu ifadelerine rastlamaktayız:
Mevlanın kölesinin borcuna kefil olmasından sağlanan fayda, onun mutalebeyi
gerektirmesidir ki, diğer mallarından borcu ödemekle mükellef tutulabilir.
Kölenin mevlasının borcuna kefil olmasının faydası ise borcun onun rakabesine
taalluk etmesi olmakta, bunu da musannıfın şerhinde metin olarak
zikretmemektedir.
İZAH
«Mevlası hakkında olmayan ve onun hakkında
belirmeyen bir borca ilh...» Beliren borcun hükmünün de minbabıevla aynı olduğu ifade etmekte ki
o da hemen, peşinen ödenmesi gereken bir borçtur. Mesela açıktan birisinin
malını telef etmesine karşılık zimmette sabit olan borç veya mevlanın iznine
binaen ticaret yaparken zimmetine terettüp eden borçlar bu kabilden olan borçlardır.
Zeylai bunu itirazı bir kayıt olarak zikretmiş ise de bu bir sehiv sonucu zikredilmiş olsa
gerektir. Bahır.
«İkrarı ile sabit olan borç ilh...» Bu borcun mevla
tarafından tasdik edilmesi halinde durum daha da farklı olur. Burada ise kölenin ikrar
edip mevlanın kabul etmediği, tekzip ettiği borç kastedilmektedir.
Bahır.
«Veya istikraz yoluyla olan borç ilh...» Bu
başkasından borç almakla sabit olabileceği gibi, mahcur olmasına rağmen satış
yaparak borçlanması suretiyle olan borçta olabilir. Bahır.
«Bu borcun köle üzerine hemen ödemesi gerektiği için
ilh...» Çünkü mevcut zimmetinde bu borcu kabul etmeye elverişli olduğu için sabit
görülmektedir. Bahır.
«Kölenin fakir ve elinde imkanı olmaması nedeniyle
mutalebesi, azad edilmesinden sonraya bırakılmıştır ilh...» Çünkü köle iken
kölenin elinde bulunan malların tümü mevlasına aittir. Mevla da onun zimmetinde bir borcun taalluk
etmesine rıza göstermemektedir. Fetih.
«Kefil ise fakir değildir ilh...» Asil üzerinde tahakkuk eden mani, kefil üzerinde tahakkuk etmemekte;
kefalet gereği borcu ödemeyi üstlenmiş olmaktadır. Zira mutlak kefalet yoluyla
bir mala kefil olma halinde, borç, ertelenmiş bir borç değil,
peşin ödenmesi gereken bir borç olduğundan, hemen ödemekle mükellef
bulunmaktadır. Mesela iflas etmiş bir kişiye kefil olsa veya ortalarda
görünmeyen gaip bir kişiye kefil olsa kefilin bu borcu hemen ödemesi gerekir.
Esas borçlunun o anda ödemesi gerekmese de. Meselenin tamamı Fethü'l-Kadir'de
zikredilmiştir.
«Kefil köleye azad olmasından sonra rücu edebilir
ilh...» Çünkü alacaklı olan kişi dahi köleye rucu etmek istese. yani köleden
borcunu almak istese ancak azad edildikten sonra isteyebilir. Kefilin durumu da aynıdır. Zira ondan talep etmesi
konusunda kefil, aynı alacaklı kişinin yerine kaim olmuş kabul edilmektedir. Bahır.
Burada geçen «isteğe binaen» sözünden maksat,
kefalet akdinin kölenin İsteğine binaen meydana gelmesi demektir. Bu durumda
bir meselenin hükmü açıklığa kavuşması gerekmektedir. O da, açıktan, göz önünde, köle tarafından
telef edilen bir maldan dolayı meydana gelen borca kefil olacak olursa, durum ne olur. Fetih'te .«Kefil ödediği
taktirde, azad edilmeden önce de rücu hakkı sabit olması gerekir. Çünkü
azad edilmeden sonraya bırakılmış bir borç olmamakta, hatta sahibi olan mevlaya
o kölenin rakabesini teslim etmekle veya onun borcunu ödemekle mükellef
bulunmaktadır. Bazı araştırmacılar burada rücu hakkının sabit olabilmesi için
kefaletin, köleden gelen istek üzerine mi, yoksa mevladan gelen istek üzerine mi olduğu sorusunu sormuşlardır. Bana göre
ikinci durumun daha kuvvetli olduğu belirmektedir. Çünkü hakikatte rücu köleye
değil mevlaya olmaktadır.» denilmektedir.
Nehir'de de şöyle denmektedir: «Fethü'l Kadir'de
«Bana göre kuvvetli gelen ifadesi aynen Bedaide de zikredilen görüş ve kuvvetli görülen
husus olmaktadır. Tâhtavi de bu konuda şunları eklemekte: «Eğer
kefalet kölenin isteğine binaen meydana gelmiş ise köleye rücu ancak azad
edildikten sonra sabit olmaktadır» Netice olarak köleye kefil olma eğer peşin
olmayan bir borcuna olduğu taktirde sahih, ancak rücu azad edilmesinden sonraya
bırakılmakta, bu da onun emrine binaen olduğu taktirdedir. Peşin ödemesi gereken borçlarına
kefil olunduğu taktirde, eğer mevlanın isteğine binaen olmuşsa sahih ve hemen
ödendiği taktirde mevlaya rücu edebilir. Eğer kölenin isteğine binaen olmuşsa
yine sahihtir. Ancak rücu hakkı kölenin azad edilmesinden sonraya ertelenmiş
olur. Fukahanın sözünden de anlaşılan bu olsa gerektir.»
«Yukarda beyan edildiği gibi ilh...» Yani musannıfın
metinde «aksi sahih değildir» meselesini izah
ederken geçmişti. Orada şöyle demişti: «Eğer peşin
olan borca vadeli olarak kefil olsa, her ikisi hakkında da borç ertelenmiş olur.» Yani bu mesele
orada beyan edilmiş idi.
«Köle ölecek olursa ilh... » Yani kölenin öldüğü
elinde olan kişinin beyyinesi veya iddia edeni tasdikiyle sabit olursa
demektir. Eğer ortada bir beyyine bulunmaz veya tasdik olunmayacak olursa,
kölenin elinde olduğu kişinin köle öldüğü şeklindeki iddiası kabul edilmez. Hem o ve hem de kefili borçları erteledikleri için hapis
cezası ile tecziye edilirler. Hapis edilmeleri uzun sürecek olursa, kıymetini
öder. İnkar edilen emanette de durum aynıdır. Nihaye'den naklen Nehir'de bu
şekilde izah edilmiştir.
«Müddai beyyine ile kendisine ait olduğunu isbat ederse ilh...» Bunu
«isbat ederse» ile kayıtladı. Çünkü isbatla değil, köle elinde bulunan kişinin
ikrarı ile sabit olsa veya kendisine yapılan yemin teklifinden rücu etmesi
sebebiyle sabit olacak olursa hiçbir şey ödemez. Nehir.
«Zira binefsihi ödemesi gereken mallar hakkında
kefalet sahihtir ilh...» Bu durumda da köle elinde olan kişiye veya mal elinde
olûn kişiye o malı iade etmesi gerekir. Eğer helak olmuş ise kıymetini iade
etmesi vacip olur.
«Bir köle zimmetinde alacağı olduğunu iddia eden bir kişi ilh...» Bu iddia edilen miktar belli olur, yani benden gasp yoluyla şu kadar aldı veyahut benim şu
kadar malımı telef etti şeklinde miktarın belirlenmesi mümkündür. Tahtavi.
«Kefil beri olur ilh...» Nasılki nefsine ve şahsına
kefil olduğu kişi hür olacak olur ve öldüğü taktirde kefli beri oluyor ise,
şahsına kefil olduğu kölenin ölmesi halinde de durum aynı olmaktadır. Nehir'de bu konuda şu
ifadelere yer verilmektedir: «Bu iki mesele tekrar edilmiş olmaktadır.
Birincisi, musannıfın yukarda gasp edilen kelimesinden anlaşılmaktadır.
İkincisi ise, yukarda beyan ettiği şahsa olan kefalet, istenilen ve kefil
olunan kişinin ölmesiyle batıl olur, ifadesinde geçmiştir. Burada meseleyi
tekrar tekrar söylemesine gerek yoktu.»
Bahır'da ise, «İkincisini zikretmedeki maksadı,
birincisiyle bunun arasındaki farkı açıklamak içindir. Bu da acıktır. Şöyle ki, birinci meselede
kefil olunan şey kölenin bizatihi rekabesidir, o da maldır. Malın helak olmasıyla kefalet
batıl olmaz. İkincisi ise bunun hilafınadır» denilmektedir.
«Borcu olup borcunun tümü elindeki ve rekabesini
ihata etmeyen bir köle kefil olsa ilh...» Zira eğer kölenin borcu hem kendi kıymetini ve hem de elindekini ihata eden şekilde ise, kefalet gerekmez. Bilhassa
köleliği esnasında bu kefalet onun için lüzumlu değildir. Azad olduktan,
hürriyetine kavuştuktan sonra bu kefaletin sonucu mal ödemeyi üstlenmiş olur.
Hakim'in Kafi isimli eserinde de böyle denmektedir. Zira alacaklıların
hakkı, burada diğerlerinden önce gelmektedir. Zira alacaklıların hakkı, kölenin
rakabesine taalluk etmekte, alacaklarına karşılık onu satma hakkına sahip
olmaktadırlar. Bu da mevlanın kölesinin borcunu üstlenmediği taktirde, azad edilmesinden sonra
ise, bu borç rakabesine değil, zimmetine taalluk etmiş olmaktadır.
Ama borcu tamamiyle kıymetini ve elindekini ihata
etmeyecek olursa bu durumda borçlu olduğu kadarında alacaklıların hakkı önce
gelmekte, geri kalan miktarda ise kefalet borcu sabit olmuş olmaktadır. Mesela
mevlasının dışında başka birinin borcuna kefil olduğunda durum ne ise, mevlası için kefil olmada da durum aynı olmaktadır.
Kafi'de şöyle denmektedir: «Kölenin, müdebberin,
ümmüveledin mevlasından başkasının şahsına veya malına mevlanın izni olmadan
kefil olması batıldır. Bu azad olmaya kadar devam eder. Azad olduğu,
hürriyetine kavuştuğu an kefalet gereği borcu üstlenmiş sayılır.
Ama mevlası henüz köle iken buna izin verecek olursa ,o zaman caizdir. Bu
da kölenin zimmetinde borç olmamasına bağlıdır. Zira kefalet borcu karşılığı
köle satılabilir. Eğer kölenin zimmetinde daha önceden bir borç ver ise, o
borcun ödenmesi kefalet gereği üstlendiği borçtan önce gelmekte, müdebber ve
ümmüveled ise, borç karşılığı say ederek (kazanarak) o borcu ödemekle
mükellef tutulmaktadırlar.»
«Çünkü hak ona aittir ilh...» Yani kölesi üzerinde
bir borç olmadığı takdirde, o köledeki mal olma hakkı mevlaya aittir.
Dolayısıyla ona kefalet konusunda izin vermesi sahihtir.
«Köle azad olduğu takdirde onu öder ilh...» Yani
azad olduktan sonra mevlasına ait bir borcu kefil olduğu için ödese,
mevlasına rücu hakkı sabit değildir. Köleliği devam ettiği bir anda ödediği
takdirde, yine rücu hakkı sabit olmamaktadır. Tahtavi.
«Eğer isteğe binaen meydana gelmiş ise ilh...» Yani
kefalet kölenin isteğine binaen meydana gelmiş ise durum böyledir. Bu Nehir'de ekli olarak
zikredilen bir meseledir. «Zira orada bu kayıt gereklidir» diye kayıt düşmektedir.
Ben bu meseleyle ilgili durumu, Kadıhan'ın
Camiü's-Sagir Şerh'inde gördüm. Orada şöyle
denmektedir: «Eğer isteği olmasına rağmen rücu
edemiyor ise, isteği olmadığı takdirde hiçbir şekilde rücu hakkı sabit olmaması
gerekir. Bu meselenin faydası aşağıdaki ihtilaflı meseleyi açıklamak olsa
gerektir.»
«Çünkü bu tür kefaletler rücu hakkını gerektiren bir
kefalet niteliği taşımamaktadır ilh...» Bu mesele imamı Züfer'in itirazına
cevap niteliği taşımaktadır. Zira İmamı Züfer'e göre, gereği olduğu için rücu
hakkı sabittir. Gereği ise isteğe binaen kefalettir. Ancak mani olan husus
köleliktir. Azad olmakla bu da zail olduğundan rücu hakkı sabit olur.
Hidaye'de bu şekilde izah edilmektedir.
«Daha sonra olacak olursa ilh...» Mevlanın kölesi
üzerindeki borçları, rücu hakkını gerektiren borç olmamaktadır. Kefaletin
inikat etmesinden sonra da olsa bu borç, birbirine rücu hakkını
gerektiren borç niteliği taşımamaktadır.
«Bu mesele şu meseleye benzemektedir ilh...» Bu
mesele cevabın tamamı niteliğindedir ki, musannıfın kefaletin ilk bölümlerinde zikrettiği meseledir. «Emre
binaen kefil olduğu takdirde, ödediği kadarını almak üzere kefil olduğu kişiye
rücu eder.» şeklinde yukarda beyan edilen meselenin devamı niteliğindedir.
«Diğer mallarından ilh...» Yani mevlanın kölesinin
borcuna kefil olmasının faydası, kölenin teslim edilip borcu ödenmediği veya
teslim ettiği takdirde borcu kifayet etmeyecek olursa, mevlanın diğer
mallarından o borçları ödemeye kefil olması mevlanın kölesinin borcuna kefil
olmasının faydalarındandır. Ama kefil olmayacak olursa, ona bütün borçlara
kefil olmuş olmaz, ancak kölenin bizatihi kendisini satılmak üzere alacaklılara
teslim edebilir. O da borcun tümünü karşılamayabilir. Bu durumda alacaklılar borçlarının tümüne
ulaşmış olmazlar. Mevlanın kefil olması halinde borçlarının tümünü almış
sayılırlar. Fetih.
«Kölenin mevlanın borcuna kefil olmasının faydası
borcun kölenin rakabesine taalluk etmesidir ilh...» Bu durumda alacaklılar için
o köleyi satma hakkı mevcuttur. Eğer mevla borcunu ödemeyecek olursa. Bunun
için de kölenin daha önceden borçlu olmaması şartı getirilmiştir. Kefalet
olmadığı takdirde onların bunu satmaya hakları yoktur. Mevlanın kölesinin
borcuna kefil olmasındaki faydayı musannıf şerhinde metin olarak
zikretmemektedir. Ben bunu şerh olarak zikrettim bu da gördüğüm kadarıyla bazı nüshalarda
mevcuttur. Tahtavi.