DAVA KİTABI 1

YEMİNLEŞME BABI 1

DAVALARIN DEF'İ FASLI 1

İKİ KİŞİNİN BİR DİĞERİNİ DAVA ETMESİ BABI 1

NESEB DAVASI BABI 1

İKRAR KİTABI 1

SULH KİTABI 1

 

 

 

DAVA KİTABI

METİN

Dava konusunun, husûmete vekâlet konusuyla yakından ilgisi var-dır. Şöyle ki husûmete ve diğer

şeylere vekil olan kimse kimi zaman da-vaya muhtaç olur. Bu yüzden dava konusu, vekâlet

konusundan sonra gelmiştir.

Dava kelimesi sözlükte; bir kimsenin hakkını başkasının üzerine ge-rekli kılmayı kasdettiği söz

anlamına gelir.

Bir terim olarak ise dava; kendisiyle başkasının üzerindeki bir hak-kı isteme kastedilen veya

hasmını kendi nefsinden defetme murad edi-len ve hâkim huzurunda kabul edilen bir sözdür.

Başkası üzerindeki bir hakkın işlenebilmesi için, davanın hâkimin huzurunda dinlenmesi gere-kir.

İşte bununla şehâdet ve ikrar davanın tarafından çıkmaktadır. Çün-kü bunlar da her ne kadar kabul

edilen birer söz iseler de, bunlar hak-kı tesbit etmede birer isbat vasıtasıdır.

Musannıfin, «Hasmı kendi nefsinden uzaklaştırmak» sözüyle, saldı-rıyı uzaklaştırma davası tarife

girmektedir. Meselâ, bir kimse, «falan kimse bana haksız yere saldırıyor. Onun saldırısının benden

uzaklaştırıl-masını istiyorum» demesi gibi. Böyle bir dava kabul edilir. Bezzâziyye.

Çekişmeyi kesme (kat'ı niz'a) davası bunun aksine olup hâkim ta-rafından dinlenilmez. Meselâ

hâkime gidip, «Benimle falanca arasında çekişme yardır. Hakkı varsa dava etsin, alsın. Hakkı

yoksa, onun kur-tulması için delil göstereceğim» dese davacı davaya zorlanmaz. Sirâciye.

Eğer davacı, davasını terkederse, davasını sürdürmeye zorlanamaz. Bunun aksine davacı

mahkemeye gelmediği zaman zorlanır.

Eğer şehirde iki hâkim varsa, her hâkimin hükmettiği semtler sı-nırlı ise, İmam Muhammed'e göre

davalı muhayyerdir. İmam Muhammed' in bu görüşü ile fetva verilir. Bezzâziyye.

Üstün görüşe göre dört mezhepten hâkimler olsa bile davalı yine muhayyerdir. Bu görüşe uygun

olarak ben birkaç defa fetva verdim. Ba-hır.

İZAH

«Saldırının uzaklaştırılması davası ilh...» Bahir adlı eserde şöyle de-nilmiştir: «Kâru'l-Hidâye'den, iki

kişi arasındaki çekişmenin kesilmesi da-vası sorulduğunda «Davacı, davaya devam etmesi için

zorlanamaz. Çün-kü hak onundur (bir kimse kendisine ait bir hakkı kullanmaya zorlana-maz)

cevabını vermiştir».

Kâriü'l-Hidâye'nin bu fetvası ile fakihlerin, «Saldırının uzaklaştırıl-ması davasının dinleneceği»

fetvası arasında bir çelişki yoktur. Bezzâ-ziyye ve Hizâne. Bu fetvalar arasındaki fark açıktır.

Birincide iddia etti-ği şeyin var olduğunu söylüyor, ancak kendisini temize çıkarıyor. İkin-cisinde

ise, başkasının kendisine haksız olarak saldırısını iddia ediyor ve bu saldırının hâkim tarafından

uzaklaştırılmasını istiyor. Hâmiş'te de böyledir.

«Eğer şehirde iki hâkim varsa ilh...» Musannif bu sözü ile davalı-nın ancak davanın aslı ile

zorlanacağını yoksa hangi hâkimin huzuru-na götürüleceği konusunda zorlanamayacağına işaret

etmektedir. Bez­zâziyye.

Musannıfın zikrettiği Bezzâziyye'nin ifadesi değildir. Bezzâziyye'nin ifadesi ise, Minâh'ta olduğu gibi

şöyledir: «Bir şehirde iki hâkim olsa, davacı ve davalının her biri bir hâkimin huzuruna gitmek

isteseler, o zaman muhayyerlik İmam Muhammed'e göre davalıya aittir. Fetva da İmam

Muhammed'in görüşü üzerinedir.»

Minâh'ta bu görüşten önce Hâniye'den naklen şöyle denilir: «Bir beldede iki hâkim olsa ve her

hâkim beldenin bir bölgesinde kendi ba-şına hükmetse, iki kişi arasında da bir dava olsa ve her

birisi bir hâ-kimin hükmettiği bölgede yaşasa, davacı, davanın kendi bölgesindeki hâ-kimin

huzurunda görülmesini isterken davalı da bunu reddederek kendi bölgesindeki hâkimi istese, bu

dava konusunda Ebû Yusuf ile İmam Muhammed arasında görüş ayrılığı vardır. Sahih ve muteber

olan, davalı-nın yeridir. Birisi şehir halkından diğeri şehir dışından olsa, yine bunun gibidir.»

Bahır'da olduğu gibi Muhit'te de bu böyle açıklanmıştır: «Ebû Yu-suf, davayı açtığı için onun

bölgesinin hâkimine itibar ederken, İmam Muhammed dâvâlı davaya karşı çıktığı için onun

bölgesinin hâkimine itibar eder.»

Sarih Bezzâziye'nin ifadesini, Hâniye'de olduğu ve Musannifin da Minâh'da dediği gibi «semtle»

kaydettiğine hamletmiştir. Bunların hepsi ve fetva sahiplerinin sözleri ifade ediyor ki, Ebû Yusuf ile

İmam Muham-med arasındaki görüş ayrılığı, meselededir: Eğer bir şehirde iki hâkim olsa ve her

hâkim bir semtte bağımsız olarak hükmetseler. Ama eğer şehirde semtleri belli olmayan yetkili iki

veya birkaç hâkim olsa, hepsi de eşit haklara sahip olsalar, o zaman davacının davasına itibar

edilir. O, dilediği hâkimin huzurunda davasını yürütme hakkına sahip olur. Çün-kü burada

davacının veya davalının hakimi olmak gibi bir mesele yok-tur. İşte bizim bu yazdıklarımızın

sağlamlığına Muhit adlı eserin müelli-finin yukarıda naklettiğimiz açıklaması da şahadet etmektedir.

Yalnız yukarıda verilen görüşü Hayreddin Remlî reddeder ve bu gö-rüşün hezeyana benzediğini

iddia ederek şöyle der: «Çünkü Ebû Yusuf un illeti, «Davacı husumeti başlattığı için hak onundur»

Muhammed'in illeti ise, «Davalı savunma durumunda bulunduğu için hak onundur» esasına

dayanır. Bu konuda başka bir ihtimal bulunmaz. Şüphe yok ki, hüküm illetin bulunduğu yerde

meydana gelir. Şeyhimizin dediği gibi, bu konuda üstün olan görüş Remlî'nin sözüdür.

Ben derim ki: Bu meselede düzeltilmesi gereken husus, sarihin Mu-sannifin yazısından naklettiği

ve Allâme Makdisî'nin üzerinde yürü-düğü, ondan da Ebussuud'un naklettiği görüştür. Bunun özeti

şudur: On-ların zikrettikleri, İmam Muhammed'in, «Birden çok hâkim olan beldede, davalının

bulunduğu yer hâkimine itibar edilir» görüşüdür. Ancak bu gö-rüş; bir beldede bulunan iki

hâkimden her biri ayrı bölgede olur ve bun-lara yalnız kendi bölgesinde hüküm vermesi emredilmiş

bulunursa uy-gulanır. Bu açıklama İmâdî'nin sözlerine dayanır. Yine davacı veya da-valıdan birisi

asker, diğeri sivil olsa, asker olan, hasmını askerî hâkime götürmek istese, askeri hâkimin asker

olmayan kimse üzerinde hükmet-me velayeti olmadığı için, burada itibar olunacak, yine davalının

hâkimi­dir. Çünkü «askerî hâkimin asker olmayan üzerinde hüküm velayeti yok­tur» sözü de bunun

açık delilidir. Ancak memlekette iki hâkim olsa, her iki hâkim de huzuruna gelen kişinin nereli

olursa olsun, ister Mısır'lı, Halep'li veya Şam'lı olsun davasına bakmaya yetkili ise, devrimizin

hâ-kimlerinde olduğu gibi o zaman uygun olan Ebû Yusuf'un görüşü ile fet-va vermektir. Çünkü

Ebû Yusuf'un görüşü davalının tarifine daha uy-gundur. Yani davacı, kendisinin husumet hakkı

olan kimse olup, diledi-ği hâkimin huzurunda hakkını talep edebilir. İşte bundan açıklığa kavuş-tu ki

Bahır'da olan, «Eğer Kahire gibi büyük bir şehirde dört mezhep üzerine hâkimler bulunsa,

muhayyerlik davalınındır. Zira hâkim hiçbiri-sinin bölgesinden olmayabilir. Bu yüzden «Ben

bununla birkaç defa fetva verdim» sözünün hiçbir deliIi yoktur.

Ben diyorum ki: Bazı âlimlerin Müfti Ebussuud İmâdî'den naklen ba-zı yazılarını gördüm. Şöyle ki,

«Devlet idaresinde olan beldelerin hâ-kimleri davalının mezhebinin aksine hüküm veremezler.»

Sarih de buna işaret etmiştir.

METİN

Musannif, «Eğer şehirde iki veya daha fazla eşit velayet yetkisine sahip hâkim bulunursa, davacı

dilediğine başvurabilir. Eğer Devlet baş-kanı, hâkim seçiminde davalının isteğinin esas alınmasını

emrederse, bu-na uymak gerekir. Çünkü Devlet başkanının emri, davalının tercih etme-diği

hâkimlerin azli anlamına gelir. Nitekim daha önce geçtiği gibi hü-küm, yer ve şahıslarla sınırlanır»

demiştir.

Ben derim ki: «İmam Muhammed ile Ebû Yusuf arasındaki görüş ayrılığı her hâkimin kendisine

ayrılmış bölgede hüküm verme yetkisine sahip olduğu esasına dayanır. Eğer bir şehirde, aynı

mecliste Hanefî, Şafiî, Mâlikî ve Hanbelî hâkimler bulunur ve velayet de tek olursa, hâ-kim seçiminin

davacıya ait olduğunda görüş ayrılığı bulunmaması gerekir. Çünkü davacı hak sahibidir.

Bezzâziyye'nin Hâmiş'inde Musannif m yazısı ile bu şekilde nakledilmiştir.

Davanın rüknü şudur: Davacı, davayı bizzat açmışsa, hakkı kendi-sine nisbet eder. Meselâ; «Benim,

senin üzerinde şu kadar hakkım var» demesi gibi. Eğer davayı vekil veya vasi açarsa, o zaman da,

bunların istenen hakkı, temsil ettikleri kimseye nisbet etmeleri gerekir.

Bir kimsenin davada taraf olabilmesi için âkil ve mümeyyiz olması gerekir. Eğer temyiz kudretine

sahip çocuksa, husûmete izinli olmalı-dır. Aksi halde bulûğ çağına gelmemiş olan çocuklar, davada

taraf ola-maz. Eşbâh.

Davanın cevazının şartları şunlardır:

1) Kaza meclisinin oluşması ve hasmın hazır olması. Buna göre, gâib olan bir kimse hakkında

hüküm vermek sahih değildir.

Eğer, davalı mahkemede hazır değilse. Hâkim mücerred dava ile davalıyı mahkemeye celbeder mi?

Eğer davalı şehirde veya şehre yakın bir mahalde kendi evinde kalıyorsa, hâkim onu mahkemeye

celbeder. Eğer şehirde veya şehre yakın bir yerde oturuyorsa o zaman, davacı da-vasını delil ile

veya yemin ile isbat edinceye kadar hâkim davalıyı mahke-meye celbetmez. Minye.

2) Dava konusu olan malın belirli olması. Çünkü, bilinmeyen bir şey için hüküm verilemez.

3) Davanın, sabit olduktan sonra hasım üzerine bir şeyi gerekli kılması. Eğer dava sabit olduktan

sonra karşı tarafa bir şey yüklenmez-se, boş işle uğraşılmış olur.

4) Dava konusunun, sabit olma ihtimalinin bulunması. Buna gö-re, aklen veya âdetler bakımından

varlığı muhal olan bir şeyi dava ko-nusu yapmak bâtıldır. Çünkü aklen muhal olan bir şeyde

davacının ya-lanı ortaya çıkar. Meselâ; nesebi belli olan veya yaş bakımından ken-disinden

doğması aklen mümkün bulunmayan bir kimseyi, «Bu benim oğlumdur» diye dava etmesi gibi.

Âdetler bakımından muhal olan dâva da böyledir: Çevrede fakir olarak bilinen bir kimsenin

başkasının üze-rinde büyük bir malının bulunduğunu iddia etmesi gibi. Meselâ; «Bu ma-lı ona

ödünç (karz) olarak vermiştim veya onu benden gasbetmişti» de-mesi gibi. İşte açık olan, gerek

aklen ve gerek âdetler bakımından muhal olan davaların dinlenmemesidir. Bahir.

İbnü'l-Gars, bu meseleyi Fevâkihü'l-Bedriyye adlı eserinde zikret-miştir.

İZAH

«Musannıf ilh...» Yani Musannifin, «Bir şehirde iki veya daha fazla eşit velayet yetkisine sahip

hâkim olsa, hâkim seçme yetkisi davacıya aittir» sözünü nakletmesi, Bahr adlı eserin müellifinin

görüşünü red için-dir. Çünkü zamanımızda mezhep hâkimlerinin genel ve eşit velayet yet-kisine

sahip olduklarında şüphe yoktur.

«Azli anlamına ilh...» Yani Devlet başkanının hâkimi tercih etme yetkisini davalıya vermesi

yüzünden, bu davaya nisbetle davacının ter-cih edeceği hâkim davaya bakmaktan azledilmiş sayılır.

«Velayet de birse ilh...» Yani herbir hâkim belirli bir bölgenin dava-larına bakmakla

görevlendirilmemişse.» demektir.

«Anlaşmazlık sırasında ilh...» Bahır adlı eserde şöyle denilir: «Dava konusu, hakkın davacıya nisbet

edilmesi, anlaşmazlık halinde söz konu-su olur. Eğer taraflar anlaşma hâlinde iseler, nisbete ihtiyaç

kalmaz. Her ne kadar tarafların sulh yapması lügatte bir dava ise de şer'an dava sayılmaz.

Bunun benzeri Bezzâziyye adlı eserde şöyle ifade edilir: «Bir kimse elinde olan bir mal için, «Bu

benim değildir» dese, eğer orada, bu ma-lın kendisine ait olduğunu söyleyen bir hasım yoksa, onun

bu olumsuz ifadesi hüküm doğurmaz. Bundan sonra malın kendisine ait olduğunu iddia ederse

geçerli olur. Eğer «Bu mal benim değildir» demesi hasım lehine bir ikrardır. Bundan sonra malın

kendisine ait olduğunu iddia et-se, iddiası sahih olmaz. Asi adlı eserde nakledildiğine göre, elinde

bir mal bulunan kimsenin «Bu benim değildir» demesi, hasmın o malda mül-kiyet hakkını ikrar

etmesi anlamına gelmez.

Sâyıhânî şöyle der: «Ben derim ki; Bezzâziyye'nin, «Bir şeyin kendi malı olmadığını söylemek,

hasım lehine bir ikrar sayılır veya sayılmaz» sözleri nazaridir. Çünkü bu ifadede hasım olmaması

halinde, malın kendi mülkü olduğu iddiası yoktur.

«Davanın şartı ilh...» Ben mahkemede dava açarken kullanılacak özel bir sözün şart koşuldugunu

görmedim. Ancak dava açarken, kesin-lik ifade eden ve soruşturma isteğini belirten sözleri şart

koşmak gere-kir. Meselâ; «Şüphe ediyorum veya zannediyorum» gibi sözlerle dava açmak sahih

olmaz. Bahır.

Sonuç: Bezzâziyye'nin Zahire adlı eserden naklettiğine göre; sırf ikrara dayalı bir dava dinlenmez.

Meselâ: Bir kimse, «Şu mal onundur» veya «onun falancaya ikrar ettiğine göre, onun elindeki mal

falancaya aittir» der veya ikrar davasıyla işe başlar. Meselâ: «Bu malın bana ait olduğunu ikrar

ediyorum» yahut «Onun üzerinde benim malım vardır» der. Bazı âlimler, böyle bir davanın sahih

olduğunu söylemişse de, ule-mânın büyük çoğunluğu, istihkak için ikrarın yeterli olmadığını

söyleye-rek sırf ikrara dayalı davayı muteber saymamışlardır. Bahır. Şahadette ihtilâf faslından

naklen. Bu mesele, ikrar konusunun baş tarafında me-tin olarak gelecektir.

«Delil getirir veya yemin teklif eder ilh...» Bunlar bir söz değil, ayrı ayrı iki sözdür. Burada, davacı

delil getirmekle, karşı tarafa yemin teklif etmek arasında muhayyerdir. Bu meselenin ayrıntıları için

Bahır adlı ese-re bakınız.

«Dava konusu malın bilinmesi ilh...» Yani dava konusu malın cins ve miktarının davacı tarafından

açıklanması gerekir. Kenz'de de böyledir.

«Bilinmeyen bir şey için hüküm verilemez ilh...» Dava konusunun bilinmemesi, davayı fasid

kılarken, rehin ve gasp davası bundan istisna edilmiştir. Hâniye'de Asi adlı eserin rehin babına

isnad edilerek şöyle denilmiştir: Şahitler, «Bu, falanca kimsenin yanına bir elbise rehin bı-raktı»

diye şahadette bulunsalar fakat bu elbisenin adını söylemeseler ve şeklini bilmeseler, onların

şahitliği caizdir. Burada hangi elbisenin re-hin olduğuna dair söz, rehin alana aittir. Gaspta da

hüküm böyledir. Bu duruma göre, cins ve miktarı belli olmayan rehin ve gaspta şahitlerin şahadeti

bile geçerli olunca, bu konuda dava açmak öncelikle caiz olur. Bahr.

Ben derim ki: Mi'rac adlı eserde de aynı ifade vardır ve şöyledir: «Davanın fasit olmasının sebebi ya

hasmın hiçbir şeyle sorumlu tutul-maması veya dava konusunun kendi bünyesinde bilinmezlik

bulunma-sıdır. Bu konuda, vasiyet dışında, bir görüş ayrılığı bilinmiyor Meselâ; bir kimse vasiyet

veya ikrara dayanarak bir ma! üzerinde hak iddia et-se, yani malın kendisine vasiyet veya ikrar

edildiğini dava etse bu ikisi meçhul olmakla birlikte sahih olur. Yine meçhul olan bir haktan dolayı

ibra davasının da sahih olduğu hakkında görüş ayrılığı yoktur. Bu du-ruma göre istisnaların sayısı

rehin, gasp, vasiyet, ikrar ve ibra olmak üzere beşe ulaşmaktadır.

«Hasım sorumlu tutulmazsa dava boş yere açılmış olur ilh...» Dava-larda sabit olduktan sonra

hasmın bir şeyle sorumlu tutulması asıldır. Ak-si halde boş işle uğraşmış olur. Meselâ bir kimse,

hazır olan diğerini, «Bana vekâlet vermiştin» diye dava etse, dava sabit olsa bile müvekkilin onu

her an azletme yetkisi bulunduğu için boş işle uğraşılmış olur. Bahr'da olduğu gibi Hâmiş'te de

böyledir.

«Fevâkihu'l-Bedriyye ilh...» Minah adlı eserde şöyle denilmiştir: «An-cak âdetler bakımından muhal

elan davaların menedilmesi hususu, ule-mâdan gelen herhangi bir rivayete dayanmaz.»

Ben derim ki: Mezhepte bir çok fürû meseleler vardır ki muhal olan davaların men'inin ulemâya

istinad ettiğine şehâdet eder. Bunlardan bir tanesi yeminleşme (tehâlüf) konusunun sonunda

gelecektir.

METİN

Davanın hükmü ise, davalının «evet» veya «hayır» şeklinde cevap vermesinin vacip olmasıdır. Hatta

davalı sükût ederse, sükûtu inkâr sa-yıldığı için üzerine delil dinlenir. Ancak davalı, dilsiz olursa,

onun sükûtu inkâr sayılmaz. Bu meseleyi Musannıfın ilerideki sözlerini açıklarken tetkik edeceğiz.

Davanın sebebi ise, insanların mukadder olan dünya hayatlarını sür-dürebilmek için, birbirleriyle

münasebet ve muamelelere muhtaç olmala-rına bağlanır. Çünkü insanlararası muamelelerde,

ziyade, noksan, in-kâr, ikrar, vekâlet verme gibi şeyler cari olmakla dava, mükellefin dün-ya hayatını

devamına yardımcı olur. Eğer dava ihmal olunursa dünyada birtakım haklar zayi olur.

Eğer dava konusu olan menkûl bir malsa. davacının bu malın has-mın elinde haksız olarak

bulunduğunu zikretmesi gerekir. Çünkü böy-le bir menkûlün, hasmın elinde rehin veya satış bedeli

ödenmemiş bir mebi olma ihtimali de vardır. Eğer menkûl malın mahkemede hazır bu-lundurulması

mümkünse, davacı dava, şahadet ve yeminde ona işaret için huzura getirilmesini isteyebilir.

Eğer dava konusu menkûlün naklinde bir masraf ve zorluk varsa davacı onun kıymetini zikreder.

Veya dava konusu menkûl helak olmuş veya yeri bilinmemekle kaybolmuş bulunursa yine kıymetini

zikretmesi gerekir.

Eğer dava konusu menkûl, buğday yığını, değirmen, koyun sürüsü gibi hâkimin huzuruna

getirilmesi mümkün olmayan malsa, hâkim ken-di eminini, belirtilen malların yanına göndererek

tesbit yaptırır. Dava ko-nusu menkûl mevcut değilse, davada yalnız kıymetinin zikri ile yetinilir.

Âlimler, «Bir kimse kendisinden bir malın gasbedildiğini iddia etse ve kıymetini söylemese, davası

dinlenir. Eğer hasmı inkâr ederse, yemin teklif edilir. İkrar ederse, o zaman da onu beyan etmeye

zorlanır.» de-mişlerdir. Dürer ve İbni Melek..

Bu yüzden, çeşitli cins, nevî ve sıfatta olan bir takım malları iddia ederek bunların toplum kıymetini

söylemiş olsa. sahih görüşe göre top-luca tek bir fiyat söylemesi, davanın kabulü için yeterlidir.

Delili de ka­bul edilir.

Eğer kıymetlerini ayrı ayrı beyan eder. fakat delili olmazsa, hasım inkâr ettiği takdirde, hepsinin

yerine bir defa yemin teklif edilir. Zira gasp davası beyansız sahih olduğundan, çalman malların

hepsinin kıymetini toplam olarak söylemesi evleviyetle sahih olur.

Bazı âlimlere göre hırsızlık davasında çalınan malın hırsızlık nisa-bına ulaşıp ulaşmadığının

anlaşılması için kıymetinin zikredilmesi şart-tır. Fakat hırsızlık davası dışındaki davalarda, iddia

olunan şeylerin kıy-metini zikretmesi şart değildir. İmâdiye.

Bu sayılan şartların hepsi deyn davasında delil, ayn davasında ge-çerlidir

İZAH

«Onun elinde haksız olarak bulunduğu ilh...» Davalı, dava konusu malı elinde bulundurduğunu

inkâr etse, davacı da, «Bu tarihten bir sene önce onun elinde idi, diye delil getirse, onun delili kabul

edilir ve davalı da malı huzura getirmeye zorlanır mı?» Câmiü'l-Fusûleyn sahibi, «Uy-gun olan, eğer

iddia olunan şeyin, elinden çıktığı sabit değilse, delili kabul edilir ve o şeyin onun elinde kaldığına

da hükmedilir» demiştir. Bahir bunda karar kılmış. Kûhistânî de bunu açıkça ifade etmiştir. Ancak

Nuru'l-Ayn'da bu görüş reddedilerek şöyle denilmiştir. «Bu, istishâbtır. İstishâb ise isbatta değil,

def etmekte hüccettir.» Usul kitaplarında olduğu gibi.

«Huzura getirilmesini talep eder ilh...» Davalı, malı elinde vedîa ola-rak bulundurmadığı zaman,

davacı malın huzura getirilmesini- isteyebilir. Eğer davacı vedîa olan bir şeyi taleb ederse, o zaman

davalıya onu huzura getirmesi değil, onu bırakması emredilir. Câmiü'l-Fusûleyn'den naklen

Bahır'da olduğu gibi.

«Menkûlün naklinde bir külfet varsa ilh...» Değirmen ve buğday yı-ğını bu kabildendir. Onun burada

zikredilmesi bir sehivdir. İzâhu'l-Islâh'ta şöyle denilmiştir.» Onun nakli az bile olsa bir külfet

bulunmakla güçse o zaman hâkimin huzuruna getirmek gerekmez.»

«Gâib olmuş ise ilh...» Yani yerini bilmese. Bunu da Kâdızade zik-retmiştir.

Bir mesele: Davacı, dava konusu malın özelliklerini belirtse, mal hâ-kimin huzuruna getirildiğinde,

bazı özellikler tutmasa, eğer ilk davasın-dan vazgeçer ve getirilen malı iddia ederse dava dinlenir.

Çünkü bu ye-ni bir dava olur. Aksi halde malın eski özelliklerinde ısrar ederse hazır olan mal

hususundaki davası dinlenmez. Bezzâziyye'den naklen Bahr.

«Davada kıymetini zikri ile iktifa edilir ilh...» Çünkü dava konusu malın görülmesi mümkün değildir.

Onun özelliklerini belirtmekten başka çare kalmaz. Çünkü kıymet, helak olan bir malın kendisiyle

bilindiği bir şeydir. Gâyetü'-Beyân.

İbn-i Kemal'in şerhinde de, «Dava konusu olan şey elde mevcut de-ğilse, onun özelliklerini

belirtmeye itibar edilmez. Çünkü kıymeti zikredil-meden onun özelliklerinin zikredilmesinde bir

fayda yoktur. Kıymeti zikredildiği takdirde de onun özelliğine artık ihtiyaç yoktur. Bu hususa

Hidâye'de de işaret vardır» denilmiştir.

Kûhistânî'de ise, «Eğer hazırlanması mümkün değilse, kıymetinin zikredilmesi» sözü, dava konusu

mal bir hayvan ise, onun renginin, ya-şının, erkek veya dişi olduğunun zikredilmesinin şart

olmadığına işaret eder» denilmiştir. Kûhistânî'nin bu sözünde, İmâdiye'de olduğu gibi ihti-lâf vardır.

Seyyid Ebû'l-Kâsım da, «Davacı eğer dava konusu malın aynısını veya mislî ise mislini almak

istese, bu tarifler lâzımdır. Ama eğer kıymet-li şeylerin ise o kıymetini almak isterse, kıymetini

zikretmek yeterlidir. Hizâne'nin Muhâzir'inde olduğu gibi» demiştir.

«Bir şeyin kendisinden gasbedildiğini ilh...» Bahır'da şöyle denir: «Velhâsıl, gasp ve rehin

davasında dava ve şahadetin sıhhati için cins ve kıymetin beyan edilmesi şart değildir. Kıymet

konusunda söz de re­hin alan ile gasbedenindir».

Ben derim ki: Miraç adlı eserde vasiyet ve ikrar davası açıklanarak şöyle denilmiştir: «Vasiyet ve

ikrar davalarında dava konusu olan mal tam bilinmese de dava etmek sahihtir. Meçhul bir şeyin

ibrasını dava etmek de ihtilafsız olarak sahihtir. O halde istina edilenler beş olur.»

«Bundan dolayı ilh...» Yani her ne kadar gasbta kıymeti zikredil-mese bile birşeyin gasbedildiğini

iddia etmesi sahihtir. Dürer'de şöyle denilmiştir: «Birisi, «Benden falan şey gasbedildi fakat

kıymetini bilmi-yorum» dese, âlimler onun davasını kabul edilip dinleneceğini söyle-mişlerdir.»

Kâfi adlı eserde de, «Davacı, «Falan şey benden gasbedildi, o şey helak mı oldu, yoksa duruyor mu,

bilmediğim gibi kıymetini de bilmi-yorum» dese, bütün kitaplarda zikredildiğine göre, onun davası

dinle-nir ve kabul edilir. Zira insan çoğu kez kendi malının kıymetini bilmez. Eğer onu kıymetinin

beyanı teklif edilse, davacı zarara uğrar», denil-miştir.

Ben diyorum ki: Dava konusunun bu kadar aşırı bilinmezliğine rağ-men davanın sahih kabul

edilmesinin faydası şudur: Davalı, inkâr ettiği takdirde yemin etmeye, ikrar etmesi veya yeminden

kaçınması halinde de beyan etmeye zorlanır. Zira Kâfi'nin sözleri ancak bu açıklamayla ta-mam olur.

«Kıymetinin zikredilmesinin şart olduğu ilh...» Nehir müellifi Şeyh Ömer, «Bu ifadenin şu şekilde

anlaşılması daha uygundur: Eğer iddia olunan mal hâkimin huzurunda ise, onun kıymetini

zikretmek şart de-ğildir. Ancak hırsızlık davasında mal huzurda da olsa, kıymetini söyle-mek

şarttır.» demiştir. Hâmevî.

METİN

Davacı helak olan birşeyin kıymetini dava ederse, dava konusu olan şeyin, dava ve şahadette

cinsini ve nevini beyan etmesi şarttır. Çünkü hâkim ne üzerine hükmedeceğini bilmelidir.

Ancak istihlâk edilmiş olan bu mal, canlı hayvan kabilinden ise, onun erkek veya dişi olduğunun

belirtilip 'belirtilmemesi hususu ihtilaflıdır. Fakih Ebûlleys, «Kıymetinin açıklanması şart olduğu

gibi erkek veya dişi olduğunun belirtilmesi de gerekir» demiştir. İhtiyar adlı eser de Ebûl'leys'in bu

görüşünü tercih etmiştir. Şehîd de, «Kıymetinin, erkeklik veya dişiliğinin açıklanması yanında

hayvanın yaşının da belirtilmesi şarttır» demiştir. Bu konunun tamamı İmâdiye adlı eserdedir.

Dava konusu vedîa ise, emanet verilen şeyin taşınmasına ihtiyaç olsun veya olmasın, koruma

yerinin açıklanması gerekir. Çünkü vedîada belirli yerde koruma gereklidir. Ayrıca dava ile talep

edilen kıymeti de-ğil kendisidir.

Gasp davasında ise. gasbedilen şey için taşıma ve masrafa ihtiyaç varsa, davanın sıhhati için

gasbedilenin bulunduğu yeri de belirtmek ge-rekir. Çünkü gasbedilenin aynını geri vermek asıldır.

Eğer taşıma külfet ve masrafı söz konusu değilse, gasbedilenin bulunduğu yerin belirtilme-si

gerekmez.

Mislî olmayan bir şeyin gasbı davasında, zahir kavle göre, gasbolduğu günkü kıymetini beyan

etmek lâzımdır. İmâdiye.

Bir akarın davasında ise, şahadette onun sınırlarını bilmek nasıl şartsa, iddia edilen akar meşhur

dahi olsa, onun sınırlarını beyan etmek de şarttır. Ancak İmameyn buna muhalefet etmişlerdir. Ama

eğer şahitler iddia edilen binayı bizzat tanıyorlarsa onun hudutlarını zikretmeye ihti-yaç yoktur.

Nitekim bir akarın satış bedelini dava ettiğinde, akarın sınır-larını zikretmek şart değildir. Çünkü

akarın satış bedelini dava etmek, gerçekte bîr alacak davasıdır. Bahır.

Bu akarda hudutlar söylendiği gibi, akar veya evin bulunduğu şeh-rin, sonra mahallenin, sonra da

sokağın zikredilmesi lâzımdır. Nitekim neseb davasında da önce kendi adının sonra babasının,

sonra da de-desinin adı zikredilir.

Bu meselede hudutların üçünün zikredilmesi yeterlidir. Dördüncü sınırın zikredilmemesi

mümkündür. Ancak dördüncü sınırı da zikreden yanılırsa, o zaman dava geçerli olmaz. Mültekâ.

Çünkü bu yanılma, da-va konusunu ihtilaflı hale getirir. Ancak böyle bir yanlışlığın mahkeme devam

ederken sonradan tavzih edilmesi mümkündür. Fusûleyn.

Bu hudutları söylerken, sınırların sahiplerini ve neseplerini de zik-retmesi gerekir. Eğer sınır

komşusu olan kimse meşhur birisi değilse, onun dedesinin adını da zikretmesi gerekir. Sınırın

sahibi meşhur bir kimse ise, maksat hâsıl olduğundan onun adı ile yetinilir. Bu akar veya ev

davasının, «Falan kimsenin elindedir» demesi lâzımdır. Eğer dava konusu olan şey, daha önce

geçtiği gibi menkûl bir mal ise, o zaman, «Haksız olarak onun elindedir» demesi de gerekir.

Davacı ile davalının birbirlerini doğrulaması ile akardaki el sahibi, belirlenmiş olmaz. Belki delil

veya hâkimin bizzat bilgisi gereklidir. Çün-kü menkûl malın zilyedinin görülmesinin aksine, akarda

tarafların ya-lan söyleme ihtimali vardır.

Bizim akar hakkında söylediğimiz mutlak değildir. Belki davacının akarın mutlak şekilde kendi

mülkü olduğunu iddia etmesi halinde böy-ledir. Ama iddia ettiği akarın kendisinden gasbedildiğini

veya halen ta-sarruf eden kimseden satın aldığını iddia ederse, o zaman delili gerek kalmaz. Çünkü

fiil davası, zilyed üzerinde sabit olduğu gibi, başkası üzerinde de sabit olabilir. Bezzâziyye.

Davacı, dava konusu şeyi talep ettiğini belirtmelidir. Çünkü eğer bunu zikretmezse, dava konusu

şeyin karşı tarafın elinde bir rehin veya semen karşılığı hapsedilmesi ihtimali, de olabilir. İşte bu

talep etme sözü ile «Haksız yere» sözüne ihtiyaç kalmamaktadır.

«Cinsini ve nevini beyan etmesi şarttır ilh...» Ben diyorum ki; bu yerde benim 'bir şüphem vardır.

Şöyle ki, eğer çeşitli malları dava etmiş olsa, metinde geçtiği gibi bu çeşitli malların toplam fiyatını

söylemesi yeterli olur. Fusûleyn adlı eserde şöyle zikredilmiştir: «Davacı, dava ko-nusu şeylerin,

hasmın elinde mevcut olduğunu iddia etse, o zaman has-mına", bunları mahkemeye getirmesi

emredilir. Dava konusu şeyler ha-zır olunca, delil kabul edilir.

Davacı, onların helak olduğunu iddia etse ve hepsinin kıymetini top-lam olarak beyan etse, davası

dinlenir. Bundan anlaşıldığına göre; Mu-sannifin eşya davasında yukarıda zikrettiği ancak o eşya

helak olursa, o zaman hepsinin kıymetini toplam olarak beyan etmesi kabul edilir. Eğer dava

konusu eşya helak olmamışsa, o eşyanın kıymetinin belirtil-mesine ihtiyaç yoktur. Çünkü bu

takdirde dava konusu şeyi hâkimin huzuruna getirmesi istenir.

Yukarıda İbn-i Kemal'den naklettiğimiz üzere dava konusu menkûlün, helak olması ve benzeri

sebeplerle hâkimin huzuruna getirilmesi güçse, kıymetinin açıklanması, özelliklerinin belirtilmesine

ihtiyaç bırakmaz. İb-n-i Kemal'den naklettiğimiz ifadeler Musannifin aynı bahsinde zikrettiği,

«Kıymetini zikretmek kâfidir» sözüne uygun düşer. O zaman Musannifin buradaki, «Cinsini ve

nevini beyan etmesi şarttır» sözünü anlamak güç olur. Eğer desek ki, «Kıymetin zikri ile birlikte

vasıflarını da beyan lâ-zımdır» demiş olsa, o zaman kıymetinin davası ile helak olan nesnenin bizzat

aynim dava etmek arasında bir fark kalmaz. O zaman artık Mu-sannifin sözlerinin Bahır'a uyarak,

«Zikredilen şartlar; deyn davasında değil, ayn davasında geçerlidir.» sözünün manası ne olur?

Burada dü-şünülsün.

Sirâciye'den naklen Bahır'da, «Sınırlanmış bir şeyin semenini id-dia ederse, o şeyin hudutlarını

beyan etme şart değildir» denilmiştir.

«Zahir kavle göre ilh...» Nuru'l-Ayn'da şöyle denilmiştir: Mislî olma-yan birşeyin gasb ve helakinde,

zahiri rivayete, göre uygun olan, gasbedildiği gündeki kıymetini beyan etmesidir. Bir rivayete göre

mâlik, nesnenin gasb günündeki veya helak günündeki kıymetini almakla mu-hayyerdir. O halde,

hangi gündeki kıymetini almak istediğini beyan et-mesi lâzımdır. Ayn'ın, istihlâki sebebiyle bin

dinar iddia etse, o ayn'ın helak edildiği yerdeki kıymetini beyan etmesi lâzım olduğu gibi, ayanı da

beyan etmesi lâzımdır. Çünkü ayn'larda bazısı kıyemî, bazısı ise mislîdir.»

«Akarın davasında ilh...» Ev, arsa gibi başka yere nakledilmeyen mala akar denilir. Şuf'a kitabında

meşayihimiz açıkça ifade etmişlerdir ki, mücerred bina ve bağ ağaçları menkûl mal sayılır. Bunlar

arsasız ola-rak satıldıkları takdirde orada da şüf'â hakkı yoktur. Eğer bunlar arsa ile birlikte

satılırlarsa, o zaman arsaya tabi olarak onlarda şüf'â hü-kümleri cereyan eder. Asrımızın bazı

âlimleri yanılarak bazı akardan say-mışlardır. Onlar yanılmaları hususunda uyarılmışsa da adet

üzerine söz-lerinden dönmemişlerdir. Bahır.

Ebussuud Hâşiye'sindeki, «Bina ve bağlarda şüf'â yoktur» sözü, «Toprak, ihtikâr edilmiş değilse»

sözü üzerine hamledilir. Yok eğer bina ihtikâr edilmiş arsa üzerinde ise, bunda şüf'â sabit olur.

Çünkü bu bina-nın o yer üzerinde kalma hakkı vardır. Bu yüzden, ileride şüf'â bahsinde de geleceği

gibi bina menkûl olmaktan çıkar ve akara dönüşür.

«Dördüncüsü terkedilse de ilh...» Yani davacı veya şahit dördüncü hududu söylemeseler. İkisinin

de hükmü, kayıp ve yanılmada birdir. Ni-tekim bu husus Fusûleyn'de açıklanmıştır.

«Yanılsa, o zaman sahih olmaz ilh...» Bunun benzeri, meselâ, peşin para ile birşeyi aldığını iddia

etse, şahitlerin sözü şahadet kabul edilir. Şahitler semenin cinsinin beyanında sükût etseler de yine

kabul edilir. Ancak şahitler semenin cinsini zikretmekle birlikte, bu konuda çelişkili beyanda

bulunsalar, şahadetleri kabul edilmez. Nitekim Zeylâî'de de böy-ledir. Sâyıhânî.

«Fusûleyn ilh...» Davacı yanıldığını iddia etse, onun davası dinlen-mez ve delili kabul edilmez.

Çünkü davalı, davacının iddiasını kabul et-tiği takdirde, dava konusu gayr-i menkûlün bu hudutlarla

tesbit edildi-ğini tasdik etmiş olur. Bu kabul edişten sonra yanıldığını iddia etmekle bir önceki

iddiasını nakzetmiş sayılmaz.

Biz, yanılma iddiasını şöyle açıklayabiliriz: Davalı, «Hudutlardan bi-risi, şahidin zikrettiği gibi

değildir» dese veya hududun sahibi, «Hudud doğrudur fakat bu adla değildir» dese, bunların hepsi

onun davasını nefyetmektedir. Nefyin üzerine şahadet getirmek de kabul edilmez.

Fusûleyn sahibinin, zikredilen hususta bir araştırması vardır ki biz onu Bahır'ın hamişinde yazdık.

Oraya yazdığımızın sonucu şöyledir: O za-man davacının, «Bu senin değildir» diye cevap vermesi

mümkündür. O, bu takdirde çelişkiye düşmez. Veya başlangıçta şöyle cevap verebilir: «Bu benim

sınırlarını belirttiğim akara muhaliftir.» derse, o zaman da açıklama yapması gerekir. Bu konunun

tamamı Câmiü'l-Fusûleyn'dedir.

Sâyıhânî özet olarak şöyle yazmıştır: «Davalı, «Şu hudutlarla sınır-lanan akar benim elimde

değildir.» dediğinde, onun hasmı olan davacı da, «Hayır o senin elindedir. Fakat bir yanılma

olmuştur» der ve onun sözünü men eder. Eğer şahit, dava meclisinde 'yanıldığını açıklarsa, ka-bul

edilir. Eğer meclisin dışında yanıldığını söylerse, bu söz hâle uygun düşerse yine kabul edilir.

Bezzâziyye.

Bezzâziyye'nin ifadesi şöyledir: «Akar davasında şahitler sınırların birisinde veya ikisinde

yanılsalar, sonra dava meclisinde veya dava mec-lisinin dışında yanıldıklarını telâfi etmeye

çalışsalar, eğer yanıldıkları ile düzeltme yaptıkları ifadeler arasındaki çelişki giderilebilirse kabul

edi-lir. Meselâ: «Akarın doğu sınır komşunun adı şu idi, fakat sonradan adı-nı değiştirmişti şu oldu»

veya «Doğu sınır komşusu falanca orasını sattı, adı zikredilen kimse arasını satın almıştı» gibi...

«Dedesinin adını da zikretmesi lâzımdır ilh...» Biz şahadet üzerine, şahadet babının hemen önünde,

şunu ifade etmiştik: Sınırları tapu se-nedinde belirlenmiş olan yerle ilgili dava ve şahadet sahih

olur. Ancak eve (dara) gelince, Ebû Hanîfe'ye göre herkes tarafından bilinse bile, onun sınırlarını

söylemek gerekir. Sınırların tam söylenmesi ise sınır sa-hiplerinin dedelerinin adını zikretmekle

olur. İmameyn'e göre ise, herkes tarafından bilinen bir bağımsız evde, sınırları söylemek şart

değildir. Me-selâ, «Bu ev Kûfe'deki Ömer bin Hâris'in evidir» demek gibi. Buna göre eğer, «Falan

kişinin evine bitişiktir» dese ve maruf bir kimse olduğu hal-de isim ve nesebini zikretmese yeterli

olur. Çünkü o kimseyi tanıtmak için adını ve nesebini söylemeye ihtiyaç vardır. Kendisi herkes

tarafın-dan bilinen birisi olunca böyle bir tanıtmaya ihtiyaç kalmaz. İşte bunlar gerçekten hatırda

tutulması gereken meselelerdendir. Fusûleyn.

Uygulama örneği: Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilir. «Bahçeli ev davasında, sınırlarını söylerken,

«Falan kişinin vârislerinin evine bitişiktir» dese, tarif tam olmaz. Çünkü tarif ancak isim ve nesebin

söylenmesi ile meydana gelir. Ancak bazı âlimler, ilk tarifin de yeterli olduğunu söylemişlerdir.

Çünkü, «Falanın vârisleri» sözü, yeri belirlemek için kâfi gelebilir.

«Birinci görüş şöyle açıklanmıştır: Varisler meçhuldür. Çünkü varis-lerden ashâbü'l-Ferâiz sıfatıyla

miras alanlar olduğu gibi, asâbe veya Zevi'l-Erham olarak hisse alanlar da bulunabilir. Sonra şu

meseleye dik-kat çekilmiştir: «Falanın taksimden önceki varislerinin evine bitişiktir» diye yazılsa,

sahih olur mu? Bazı âlimler buna sahih olur, derken, bazı-ları, sahih olmaz, demişlerdir. Yine,

«Falanın terekesinden olan bir eve bitişiktir» dese, sınır bakımından sahih olur. Eğer sınırlardan

birisi olarak sahibi bilinmeyen bir yer söylense, bu yeterli değildir.

«Ben derim ki: Eğer hudutlar biliniyorsa, onların tasarruf sahiblerini zikretmeye ihtiyaç olmaması

gerekir. Çünkü hâsıl olmaktadır».

Bu meselenin, yukarıda Ebû Hanîfe'den naklettiğimiz görüşe muha-lif olduğu acıktır.

Sonra da şöyle denilmiştir: «Davacı, sınırlardan birisi olarak hazine mülkünü göstermiş olsa, kimin

elinde olduğunu söylemese de sahihtir. Çünkü o yer, naibinin vasıtası ile devlet başkanının

elindedir. Yol ise boyu ve eni beyan edilmeden hudud olarak kabul edilir. Ancak bir gö-rüşe göre

kabul edilmez. Nehir, bazı âlimlere göre kabul edilmez. Yine sur da nehir gibidir. Bu da bir rivayettir.

Mezhebin zahirine göre ise sur sınır olarak kabul edilir.

«Akar veya bahçeli ev davasında, «Benim iddia ettiğim falanın arazi-sine bitişikti» dese, o adamın

da çok ve dağınık yerleri bulunsa bile da-va ve şehâdet sahihtir. İddia ettiği ev veya akarın vakıf

arazisine bitişik olduğunu söylemesi yeterli değildir. Uygun olan vakıf, yerinin fakirlere veya

mescide vakfedildiğini söylenmesidir. Mescid veya fukaraya vakfe-dildiğini söylemek, vâkıfı

söylemek gibidir. Bazı âlimlere göre vâkıfı söy-lemekle tarif sabit olmaz. Kimin elinde olduğunu

söylediği zaman tarif tamam olur.

«Ben diyorum ki: «Kimin elinde olduğu» sözünü eklemek, ancak ta-rif o şekilde yapılabiliyorsa,

gerekir. Yoksa vakfedenin zikredilmesi ye-terlidir. Eğer vakfın tasarruf sahibini zikretmeden

biliniyorsa, o zaman zaruretsiz olarak onu söylemek fazlalık olur.» Özetle.

«El sahibi tesbit edilemez ilh...» Bu çok defa meydana gelir. Zamanımızın birçok hâkimleri de

bundan gafildirler. Çünkü onlar tapu senetlerine, «Zikredilen akarın üzerine el koyduğunu ikrar

etmiştir.» diye yazarlar, o zaman davacının şöyle demesi lâzımdır: «O benim akarıma el

koymuştur.» Şahitler de ona şehâdet edeceklerdir. Bundan ötürü ben bu meseleyi şu şekilde

manzum olarak ifade ettim: «Sen hiç şüphe etme, akar davasında davacı ile davalının birbirini

tasdik etmesiyle akarın sahibi belirlenmiş olmaz. Eğer gasb veya davalının satın aldığını iddia

etmezse, delil gereklidir.»

Câmiü'l-Fusûleyn'de, Hâniye'ye işaretle şöyle denilir: «Başkasının elinde olan birşeyi dava ederek:

«O benim mülkümdür. Şu adam da ona haksız yere el koymuştur» dese, Fukâhâ, bunu böyle

demesi, o ma-la el koyan hakkında gasıb davası değildir, demişlerdir.»

Fusûleyn sahibi şöyle diyor: «Ben diyorum ki, Feş'te geçene kıyas edilirse, «Şu benim mülkümdür,

haksız yere senin elindedir.» dese, gasb ettiği günü söylemesi dahi, sahihtir. Uygun olan yine

burada da sahih ol-masıdır.» Bu bahsin tamamı Fusûleyn'in altıncı faslındadır.

«Dava konusu şeyi istediğini zikretmelidir ilh...» İster o taleb ettiği bir ayn, ister deyn, ister menkûl,

ister akar olsun. O halde, «Falanın üze-rinde benim on dirhemim vardır», dese ve başka birşey

söylemese, hâ-kime, «Ona bana vermesini emret» deyinceye kadar sahih olmaz. Ba-zı âlimler onun

sahih olduğunu söylemişlerdir. Sahih olan ancak budur. Sâyıhânî, Kuhistânî.

«Eğer bunu zikretmezse ilh...» Yani, «Ben onu taleb ediyorum. Ona emret bana versin» demese

talep de bulunamaz. Çünkü, davalının yanın-da başka bir hakla bulunmuş olması mümkündür.

METİN

Dava konusu, ölçülecek, tartılacak, nakit veya gayri nakit bir ala-cak (deyn) olursa, onun iyi veya

kötü cinsten olduğuna dair özelliklerini zikreder. Çünkü o ancak özellikleriyle bilinir. Misliyetten

olan şeyin da-vasında da cinsini, nevini, sıfatını, miktarını ve nakit para dışındaki ala-caklar için,

alacağın doğuş sebebini zikretmesi gerekir.

Eğer bir diğerinin üzerinde bir ölçek buğdayın olduğunu iddia eder, fakat bu alacağın doğuş

sebebini zikretmezse, onun davası dinlenmez. Sebebini zikrederse, bunun bir selem akdi olduğu

dikkate alınarak, onu ancak belirledikleri teslim yerinde isteyebilir. Karz, gasıb veya istihlâk

davasında da karz ettiği ve benzeri yerlerde taleb eder. Bahır.

Hâkim davalıya, davanın sıhhati kabul edildikten sonra, «Falan sen-den şunu iddia ediyor ne

dersin?» -diye sorar. Eğer davacının davası sa-hih değilse, davalının cevap vermesi gerekmez.

Hâkimin sorusu üzerine davalı, ikrar ederse başka 'bir işleme gerek kalmaksızın dava sona erer.

Eğer inkâr ederse, davacı delil gösterirse, davacı talepte bulunmasa bile hâkim davalı aleyhine

hüküm verir.

Eğer davacı delil getiremez ve davalının yeminini taleb ederse, hâ-kim davalıya yemin verir. Çünkü

bütün davalarda ancak davacı yemin talebinde bulunursa hâkim davalıya yemin teklif edebilir.

Ancak Ebû Yûsuf'a göre, dört yerde davacı talepte bulunmasa da hakim davalıya yemin verebilir.

Bunun dayanağı Bezzâziyye'deki ifadedir.

Yine Bezzâziyye şöyle demiştir: «Birisi, ölen bir odamda alacağı ol-duğunu iddia ederse, varisler

taleb etmese bile hâkim alacaklıya onun borcunu ödemediğine, bir diğerine havale etmediğine ve

borçluyu ibra etmediğine veya iddia olunan meblâğın bir rehin karşılığı olmadığına da-ir yemin

teklif edeceği hususunda Fakihler icmâ etmişlerdir».

Davalı, «Ben ne ikrar, ne de inkâr ederim» dese, yemin teklif edil-mez, inkâr veya ikrar edene kadar

hapsedilir. Yine hiçbir afet olmadan davalı susmaya devam etse, İmam Ebû Yûsuf'a göre -Hülâsa-

inkâr veya ikrar edene kadar hapsedilir. Bahir sahibi, «Hükme müteâllik mad-delerde ancak İmam

Ebû Yûsuf'un kâvliyie fetva verileceğine binaen ben de bununla birkaç defa fetva verdim» demiştir.

Sonra Bedâî'den naklen, «Susan bir kimsenin susmasının inkâr sayılması, çok şüpheli bir hâl

olduğu için hâkim ona yemin teklif eder. Burada, «Hâkim ona yemin teklif eder» sözüyle

kayıtlamamız taraflar, «hâkimin dışında bir kimse-nin yanında yemin teklif edilebileceği, eğer davalı

yemin ederse borçtan kurtulacağı» hususlarını içine alan bir sözleşme yapsalar, böyle bir

sözleşmenin bâtıl olduğunu belirtmek içindir. Çünkü hasmın isteği üzerine yemin teklifinde

bulunmak yalnız hâkimin hakkıdır. Hâkimden başkası yanında yapılan yemine veya yeminden

kaçınmaya itibar edilmez. Eğer davacı yeminden sonra dava konusu ile ilgili bir delil ikâme etse,

delili kabul edilir. Yoksa hâkimin huzurunda ikinci defa yemin teklif edilir. Ancak birinci yemini

hâkim huzurunda olmuşsa, o yeminle yetinilir. İkin-ci yemine ihtiyaç kalmaz» denilmiştir.

Musannıf, Kınye'den naklen şöyle der: «Gerçekten, yemin teklif etmek hâkimin hakkıdır. Hâkim

yemin teklif etmedikçe yapılan yemine iti-bar edilmez.»

Davalı ile davacı, yemin ederse, davalının zamin olacağı şeklinde anlaşsalar ve davacı yemin etse,

davalı zamin olmaz. Çünkü bu yemin şeriata aykırıdır. Resulûllah'ın: «Beyyine davacıya, yemin de

ikrar ede-ne aittir» hadisine göre davalıdan sonra davacıya yemin teklif edilemez. Rasulûllah'ın hem

şahit yem yemin ile birlikte hükmettiklerine dair olan hadisi ise zayıftır. İbn-i Muîn ravisini münker

görerek hadisi reddeder. Aynî.

İZAH

«Vasfını zikreder ilh...» Kenz'de, Vasfını zikretmekle beraber, «Ben o malı taleb ediyorum» demesi

de ilâve edilmiştir. Bahır'da da «Metin ve şerhlerde, «Ben o malı taleb ediyorum» sözü açıkça yer

almıştır.» denil-miştir. Hülâsa ve Bezzâziyye gibi, fetva sahipleri ise, «Ben o malı taleb ediyorum»

sözünü zayıf bir görüş olarak belirtmişlerdir. Çünkü mak-sat bu lafzı kullanmak değil, Umde'de

olduğu gibi talebi ifade eden, me-selâ hâkime, «Ona emret bana hakkını versin» gibi sözler de

yeterlidir. Bununla birlikte, musannifin, «Ben onu talep ediyorum» sözünü zikret­mesi gerekirdi.

Çünkü herkesçe bilindiği gibi fakihler metin ve şerhler-de olan sözleri, fetvalarda olanlara tercih

ederler.

«Cinsini zikretmek ilh...» Meselâ, dava konusu buğdaysa, «sulan-mış buğday» onun nev'î, «iyi cins

buğdayıda sıfatı olur. Bu özelliklerin davada belirtilmesi gerekir.

«Davası dinlenmez ilh...» Dava konusu selem ise, bunun sahih ol-ması için gerekli şartları belirtir.

Meselâ, sermayenin cinsi, Selem ko-nusu malın nev'î sıfatı eğer tartılacak cinstense tartısı, akit

meclisinde verdiği nakdi zikredilir. Eğer musannif ayrıntıya girmeksizin, «Davacı ile davalı arasında

sahih bir satım akdi cereyan ettiğini» söyleseydi bu yeterli olur ve dava hilâfsız sahih olurdu.

Bunun üzerinde her bir sebep için birçok, şartlar varsa. Musannifin, «Vücub sebebi» demesi kâfi

gel-mez. Eğer şartları az ise, o zaman bu sözle yetinilir. Buna Şemsü'l-İslâm, «Bir kimsenin

diğerine, «Sen sahih bir kefaletle kefil ol» demesi, selem gibi sahih olmaz. Çünkü onun kabulü

sahih olmadığı görüşünde olan Hanefîlere göre değil ancak onun sıhhatini kabul eden kimseye

göre sahih olur. Bu duruma göre bir kimse, «Bana kefil ol» demiş olsa, karşı taraf bu teklifi

mecliste kabul etse, sahih olur. Karz'a ise, bir kimsenin, «Sana kendi malımdan katzettim» diye

zikretmesi lâzımdır. Zira böyle demese, o adamın vekil olması da mümkündür. Vekil de talep etme

hak-kına mâlik değildir. Karz davasında davalı üzerinde borç olması için, «Benden aldı ve kendi

ihtiyacına sarfetti» demesi de gerekir. Bu konu-da icmâ vardır. Çünkü Ebû Yusuf'a göre; karz olarak

verilen paranın borç olması, paranın sarfedilmesine, istihlâk edilmesine bağlıdır. Aksi halde borç

(deyn) olmaz, karzdır. Bezzâziyye'den özetle.

«Delil gösterirse ilh...» Bu ifadeden açıkça anlaşıldığına göre, dava konusu olan malı ikrar eden

davalı aleyhine delil ikâme edilmez. Bahır'da, «Ancak dört meselede ikrar da etse delil ikâme edilir»

denilmiş-tir. Yine Bahır'da, «Delilden sonra davalı ikrar ederse, o zaman delil ile değil onun ikrarı ile

hüküm verilir. Eğer davalı cevap vermeyerek susar-sa, cevap verinceye kadar hapsedilir.»

denilmiştir.

«Davalıya yemin ettirir ilh...» Davalının yemin! ile davacının hakkı ortadan kalkmaz. Ancak, davasına

uygun olan bir delil ikâme etmedikçe de davacı olamaz. Eğer delili varsa bunu ikâme eder. Bu delil

ile onun lehine hükmedilir. Hâmiş'te de böyledir.

«Dört meselede ilh...» Bezzâziyye'de yer alan ve karşı taraf talepte bulunmasa bile hâkimin re'sen

yemin verebileceği dört hâl şunlardır:

1) Satılan bir mal, müşteri tarafından bir ayıp sebebiyle geri ve-rilse, satıcı talep etmese bile hâkim

müşteriye bu malı ayıplı olarak alıp almadığına dair yemin teklif eder.

2) Hâkim, şüf'â hakkı sahibine, bu hakkını iptal etmediğine dair,, şüf'âlı malın sahibi talep etmese

bile yemin teklif eder.

3) Gâib olan kocasının malından nafaka talep eden kadına, hâ-kim, kocası ona nafaka olarak bir şey

bırakıp bırakmadığına dair yemin teklif eder.

4) Hâkim, istihkak davasında, hasım talep etmesi bile, malı sat-madığına dair yemin teklif eder.

Hâmiş'te de böyledir.

Yine Hâmiş'te şu fer'î mesele vardır: Birisi diğer birisine, «Senin ba-bama yüz dinar vereceğin

vardır. Babam bu yüz dinardan hiçbir şey almadan öldü ve bu yüz dinar bana miras kaldı. Bu yüz

dinarı bana tes-lim et» dese, davalı da, «Evet, babana yüz dinar borcum vardı. Ancak ben onun

seksen dinarını hayatında kendisine ödedim, baban da falan şehirdeki evimde falan gün aldığını

ikrar etti» dese ve delil de ikâme etse, davacı, «Babamın seksen dinarını kabzettiğine dair iddian

bâtıl-dır. Çünkü babam, ikrarını iddia ettiğin günde o şehirde değil, şu şehir-de idi» dese ve delil

ikâme etse, davalının delili, davacının bu delili ile reddedilir mi? Bazı âlimler tarafından, «Hayır,

reddedilmez» denilmiştir. Ancak davacının babasının davalının şahitlerinin babasının kabzettiğine

dair ikrarda bulunduğuna dair şahadet ettikleri gün başka bir şehirde bulunduğu herkesçe bilinen

bir şeyse, o zaman hâkim davacının delili jle davalının delilini reddeder ve davalıya borcu ödetir.

Zahîre'de de böyledir. Fetâvâ'l-Hindiyye'nin dokuzuncu babı, Şahadetin nefy ve isbatı bahsinden.

«İcma etmişlerdir ilh...» En uygun olanı musannifin «İcma etmişler-dir» değil de, «Ancak ölen bir

kimseden bir alacak iddia eden kimseye âlimlerin ittifakı ile hâkim yemin teklif eden» demesiydi.

Yemifiin şekli ise şöyledir: Hâkim ona, «Bizzat ondan olmadığına veya onun namına bir başkasının

sana ödemediğine veya senin emrinle başka birisinin on-dan kabzetmediğine veya onu o borçtan

ibra etmediğine veya bir diğe-rini ondan almak üzere havale etmediğine veya alacağına karşılık

sen-de bir rehin bulunmadığına Allah'a yemin eder misin?» der ve o da ye-min eder. Bezzâziyye'den

naklen Bahır'da da böyledir. Bir kimse ölüm hastalığında ikrar etmiş olsa bile, yine yemin teklif

eder. Nitekim Tatarhâniye'den naklen Eşbâh'ta da böyledir.

«Sonra Bedâi'den naklen ilh...» Bu nakil metindeki meseleye racidir. Bahır'da şöyle denilmiştir:

«Mecma'da, «Davalı, «Ben ne ikrar ne de inkâr ederim» dese, hâkim ona yemin teklif edemez.»

denilmiştir. Sa-rih de der ki, «İmam-ı Azam'a göre ikrar veya inkâr edinceye kadar hapsedilir.

İmameyn'e göre ise, ona yemin teklif edilir». Bedaî'de de «Onun ne ikrar ne inkâr ederim» sözü

inkârdır» denilmiştir. Bedaî'nin bu sözü aşikârdır ki İmameyn'in kavlini tashihtir.» Bezzâziyye'de de

ol-duğu gibi. H.

«İtibar edilmez ilh...» Bu mesele, metinde geçen meseleye uygun de-ğildir. Çünkü metindeki

meselede birinci yemin hâkim dışındaki bir kimse yanında yapılmışsa ona itibar edilmez. Bu mesele

ise, hâkimin huzurun-da, fakat hâkimin teklifi ile değil, davacının teklifi ile yemin etmesidir.

«Anlaşsalar ilh...» Vâkıât-ı Hisamiye'nin Rehin bahsinden hemen •önce şöyle bir ifade vardır:

«İmam Muhammed'e göre, birisi diğerine. «Benim senden bin dirhem alacağım var» dese, diğeri de,

«O bin dirhe-min senin olduğuna yemin et, ödeyeyim.» dese, o da yemin etse, yemin üzerine davalı

da ödese, eğer kılmış olduğu şart üzere ödemişse, o şartı batıldır. Ödeyen, ödediğini geri alabilir.

Çünkü, böyle bir şart İslâm'ın hükümlerine aykırıdır. Çünkü şer'î hükümde yemin davacıya, delil

inkâr edene aittir.» Bahır.

METİN

Davacı davasına delil ikâme ettiğinde, davalı hâkimden davacıya, davasında haklı olduğuna ve

şahitlerin doğru olduğuna ve şahadetlerin-de hak üzere olduklarına dair yemin teklif edilmesini

istese, hâkim onun sözünü kabul etmez. Çünkü bir davada, hasma iki defa yemin teklif edilmez.

Eğer edilirse şahide ne gerek kalır. Çünkü, «Ben şahadet ederim» sözü bizim fakihlerimize göre

yemin niteliğindedir. Yemin de tekrar edilmez. Biz şahitlere iyi davranmakla emrolunduk. Bu

yüzden, şahit hâkimin kendisine yemin teklif edeceğini ve nash edilmiş bir kaville amel edeceğini

anlarsa, o zaman şahitlik etmekten kaçınması meşru olur. Çünkü böyle olunca onun şahitlik etmesi

lâzım gelmez. Bezzâziyye.

Mutlak mülkte, yani kendisinde irs veya satın alma gibi bir mülk edinme sebebi zikredilmeyen

malda, hariçten olan bir kişinin delili da-va konusu malı elinde bulunduranın delilinden daha

haklıdır ve kabulü daha uygundur. Çünkü o, davacı durumunda olup, hadis-i şerifle sabit olduğu

üzere, delil ikâme etmek onun görevidir.

Ancak bir hayvanın yavrusu olmak veya nikâh gibi bir sebep bulunmamakla mukayyet mülk olan

şeyler, bunun hilâfınadır. İleride açık-lanacağı gibi delil, icma ile malı elinde bulunduranındır.

Davalı, mahkemede «Ben yemin etmem» gibi açık ifadelere veya sûkut ederek hükmen yeminden

kaçınsa ve hâkim onun sükût etmesinin sağırlık veya dilsizlik gibi bir âfetten olmadığını bilse, sahih

kavle göre onun aleyhine hükmeder. Sirâc. Üç kere yemin teklifinde bulunduktan sonra hüküm

vermesi de ihtiyatlıdır.

Yeminden kaçınmasının hemen ardından hâkimin hüküm vermesi şart mıdır? Bu konuda görüş

ayrılığı vardır. Dürer. Musannıf, «Ben ihtilaflı görüşler arasında bir tercih yapıldığını tesbit

edemedim» demektedir.

Ben diyorum ki: Biz Kaza kitabında yeminden kaçınmanın hemen akabinde vakit kaybetmeksizin

hüküm verilmesinin farz olduğunu söyledik. Ancak üç yerde farz değildir. Eğer yeminden

kaçınmasıyla davalının aleyhine hüküm verilirse, sonra o yemin etmek isterse, onun ye-minine

iltifat edilmez. Hüküm aynen geçerlidir. Dürer.

O halde, hüküm yolu üç olmaktadır. Beyyine, ikrar ve yeminden ka-çınmak, Eşbâh'ta da hüküm

yolları yedi olarak yazılmıştır. Beyyine, ik-rar, yemin, yeminden kaçınmak, karşılıklı yeminleşme

(kasâme) bir de hâkimin tercih olunanı bitmesidir. Yedincisi ise kesin bir karinedir. Şöy-le ki, boş

bir binadan elinde kanlı bir bıçak olan bir adam telâşla çıksa, hemen o binaya girseler, içeride yeni

bıçaklanmış bir adam görseler, o halde elinde kanlı bıçakla içeriden çıkan adamın katil olduğunda

hiç kimse şüphe etmez.

İZAH

«Şahitlerin doğru olduğuna ilh...» Yani davalı hâkimden şahitlerin doğru söylediklerine dair yemin

etmelerini taleb etse, hâkim bu isteği kabul etmez.

«Mutlak mülkte ilh...» Mutlak mülk: irs veya satın alma gibi bir mülk edinme sebebi zikredilmeyen

mal anlamına gelir. Musannif, aşağı-daki sebeplerle mala zilyed olmayanın delilini zilyed olanın

delilinden üstün tutma prensibini yalnız mutlak mülkte, mülk edinme sebebini açıklamamakla

birlikte mülk edindikleri tarihi belirtmeseler yahut ikisi de tarih belirtseler ve zilyed olmayanın tarihi

zilyedinki ile aynı veya on-dan daha eski olabilir. Eğer -zilyedin mülk edinme tarihi daha eski ise,

ileride konusu içinde geleceği gibi dava konusu malın zilyedin mülkü olduğuna hükmedilir. Ancak

zilyed olmayan mutlak mülk iddiasında bu-lunur ve zilyedde malı falancadan satın aldığını söyler,

her kişi de delil getirir ve mülk edinme tarihini belirtirlerse, zilyedin tarihi daha eski ol-sa bile, malın

zilyed olmayana ait bulunduğuna hükmedilir. Nitekim Zahîriye'de de böyledir. Bahr.

«Mukayyed mülk bunun hilâfmadır Un...» İrs veya satın alma gibi bir mülk edinme sebebi zikredilen

mala «mukayyed mal» denir. Burada delil, zilyed olma dışında başka bir sebep üzerine ikâme edilir.

Böylece, davacının göstereceği delille zilyedin mücerred zilyedlik delili eşit du-rumda bulunurlar.

Ancak malı elinde bulunduranın zilyedlik delili tercih edilir. Hüküm de onun lehine verilir. Sahih

olan da budur. Bunun delili ise, Câbir bin Abdillâh'tan rivayet edilen hadis-i şeriftir. Şöyle ki,

Rasûlullah devrinde bir kişi diğer birisinin yanındaki deveyi dava konusu yapar. O devenin kendi

devesinin yavrusu olduğuna dair delil ikâme eder. Deveyi elinde bulunduran davalı da devenin

kendisine ait olduğuna ve kendi devesinin yavrusu bulunduğuna dair delil gösterir. Rasûlullah

(S.A.V.) deveyi elinde bulunduran kimsenin lehinde hüküm verir. Bahr. Hâmiş'te de böyledir. (Buna

göre mukayyed mülkte, delillerde eşitlik halinde zilyedlik delili üstün kabul edilir.)

«Nikâh ilh...» Birisi, bir başkasının elindeki kadının nikâhlısı olduğu-na dair delil getirse, karşı taraf

da delille onu isbat etse, hiç birisinin delili ile amel edilmez. Çünkü bundaki mahal ortak olmayı

kabul etmez. Taraflar biribirlerinin delilini ibtal ettikleri zaman hâkim kadınla onların, arasını ayırır.

Zira Kınye'de olduğu gibi hiç birisinin diğerine tercih edi-lecek tarafı yoktur.

Eğer bu dava, kadını elinde bulunduran kimsenin, adamın duhûlün-den önce ise, tarafların üzerine

mehir gerekmez. Ama eğer birbirlerinin delillerini ibtal etme, kadının ölümünden sonra olursa,

taraflardan hiç birisi de kesin nikâh tarihi gösteremezlerse, o zaman o kadının her iki-siyle de

nikâhlandığına hükmedilir. Taraflardan her biri kadının yarı mehrini verir, kadının terekesi varsa her

ikisi ondan bir kocanın miras hakkını alır. Bahır. Bu meselenin tamamı Bahır'dadır. Hâmiş'te olduğu

gibi.

«Sahih kavle göre ilh...» Bu sahih kavilden maksat Ebû Yusuf'un kavlidir. Yukarıda geçtiği gibi fetva

da onunladır.

«Daha ihtiyatlıdır ilh...» Yani yemini üç defa teklif etmek ihtiyata daha uygundur. Ebû Yûsuf ve

İmam Muhammed'den rivayet edildiğine göre, yemini tekrar ettirmek vacibtir. Hatta hâkim bir defa

yeminden ka-çınması üzerine hüküm verse, hükmü nafiz olmaz. Sahih olan kavle gö-re hükmü

nafizdir. S.

«Musannif ilh...» Remlî, Minah hâşiye'sinde şöyle der: «Bir defa yeminden kaçındığı zaman Ebû

Hanîfe ve Muhammed'in kevtine göre o kimse münkir sayılır. Ebû Yusuf'un kavline göre ise cevap

verene ka-dar hapsedilir. Şu kadarı var ki. birincisi, dava anında, başlangıçta su-sup cevap

vermemesi hali içindir, ikincisi ise, önce ikrar edip sonra susması hali içindir.

«İltifat edilmez ilh...» Ama eğer aleyhine verilen hükümden sonra, tamamı geleceği gibi delil ikâme

ederse delili kabul edilir.

«Yedincisi ilh...» Hay reddi n Remlî, Minah hâşiye'sinde bu «yedinci» üzerinde uzun uzun durarak

şöyle demiştir: «Bu yedinci mutemed bir kitaba istinat etmeden kabul edilmez ve garibtir.» (Hüküm

yollarından yedinci «kesin kârine»dir. Yukarıda metin kısmında açıklayıcı bilgi ve-rilmişti.)

Bahır'da da, «Bu yedincisinin kaynağı İbnü'l-Gars'ın üzerinedir. Şu kadarı vardır ki, İbnü'l-Gars'ın

ifadesi «Yedinci ise kesin bir karinedir», şeklindedir, denilmiştir.

METİN

Davalı, dava konusu olan şey hakkında şüphe ederse, kendisine uy-gun olan, hasmını razı edip

yemin etmemesidir. Belki de harama düş-mekten kaçınması için yeminden kaçınması vaciptir. Eğer

hasmı, razı olmayarak yeminini taleb ederse, o zaman bakar, eğer zann-ı galibi da-vacının

iddiasında bâtıl olduğu şeklinde ise yemin- eder. Eğer zann-ı ga-libi davacının haklı olduğu üzerine

ise, yemin etmez. Bezzâziyye.

Davalı yemin ettikten sonra davacı delil ikâme etse, âlimlerin ço-ğunluğuna her ne kadar yeminden

önce «Benim şahidim yoktur» demiş-se de, Siraç, Muhit'ten, Şerh-i Mecma'da olanın aksine yine

delili kabul edilir. Nitekim davalı, yeminden kaçması ile aleyhinde verilen hükümden sonra delil

ikâme etse, onunda delili kabul edilir. Haniye. Sahih olan kavil budur. Zira Kadı Şureyh,

«Reddedilmeyen yalan yemin, âdil ye-minden daha evlâdır» demiştir. Çünkü yemin delilin halefi

gibidir. Asıl ortaya çıktığı zaman -ki bu delildir- onun halefi olan yemin hiç edilme-miş gibi olur.

Bahır.

Yeminden sonra delil ikâme edildiğinde, yemin edenin yalanı orta-ya çıkar. Eğer davacı malı

sebebsiz iddia eder, davalı da yemin eder, yeminden sonra davacı delil ikâme ederse, davalı

yemininde hânis olur. Eğer yapmış olduğu yemin boşama veya azad üzerine ise onlar da vaki olur.

Fetva da bunun üzerinedir. Haniye adlı eserin talâk bahsi. Ancak Dürer sahibinin mutlak ifadesi

bunun aksinedir.

Davacının iddia ettiği malı karz gibi bir sebebe dayanarak dava etmesi halinde de davalı borçlu

olmadığına yemin ederse, bunun üze-rine davacı delil ikâme ederse, davalının yalanı sabit olmaz.

Çünkü, da-va konusu malın önce karz olarak alınması, sonra ibra veya ifa edil-miş olması da

mümkündür. Fetva da bu metindeki açıklamalara göredir. Fusûieyn, Sirâç, Şümnî ve diğerleri.

Kocanın veya karısının inkâr ettikleri nikâhta, iddetten sonra inkâr ettikleri ricatta, îlâ müddetinden

sonra birisinin inkâr ettiği ilâdan dö-nüşte, veya cariyenin dava ettiği istilâtta (doğurtma) yemin

yoktur. Zi-ra iddet bitmeden ricat her ne kadar kadın onu yalanlasa da, koçanın, «Ben ricat ettim»

sözüyle sabit olur. Zira koça ricatı yenilemeye kadir-dir. İstilâdın ise aksi olmaz. Çünkü dava, mevlâ

tarafından yapılır. Zira istilâd, mevlânın ikrarı ile sabit olur. Bu sebeple cariyenin inkârına iti-bar

edilmez.

Kölelik ve neseb iddiasında da yine yemin yoktur. Şöyle ki, meselâ

birisinin meçhul bir adam hükmündeki «Bu benim kalemdir» veya «Be-nim oğlumdur» iddiasında

veya bunun aksine, birisinin diğeri için, «bu benim efendimdir veya «Babamdır» iddiasında ve

bunlar gibi had ve lianda yemin yoktur. Ancak şu kadarı var ki, fetva, bu saydığımız yedi şeyde

inkâr edene yemin teklifi üzerinedir. Bu görüş İmameyn'e aittir. Bunları altı sayanlar çocuğun

anneliğini neseb veya kölelik davasına ek-lemiş olmaktadırlar. Velhâsıl müftabih kavle göre, hadler

hariç hepsinde yemin vardır.

Yemin olmayan meselelerden ikisi de kâzif haddi ile lian haddidir. İcmaen bunlarda da yemin

yoktur. Ancak, efendi kölesinin azadını ken-disinin zinasına bağlama gibi hakkı tazammun ederse,

o zaman köle efendisine yemin teklif eder. Şu kadarı var ki, köleye lâyık olan, zina ettiğini

söylemeyerek, «Mevlâm benim azadımı bağladığı şeyi işledi» demesidir. Eğer efendi yeminden

kaçınırsa, kölenin azadı sabit olur. fa-kat zina sabit olmaz.

Mal sahibinin talebi üzerine hırsıza malı çalmadığına dair yemin tek-lif edilir. Mal sahibi iddia

etmedikçe hırsıza yemin teklif edilmez. Hırsız yeminden kaçınırsa, çalındığı iddia edilen mala zamin

olur, fakat eli kesil-mez. Hırsızlığını ikrar ederse, eli kesilir.

Fukâhaya göre tazir davasında yemin teklif edilir. Nitekim Dürer'de açıklandığına göre, birisi diğeri

hakkında taziri gerektiren birşey iddia ettiğinde, iddia olunan şeyi inkâr etse, hâkim ona yemin teklif

eder.

İZAH

«Davalı yemin ettikten sonra ilh...» Zira yeminin hükmü, delil ikâme etmenin sonuna kadar derhal

husûmetin kalkması içindir. Sahih olan da budur. Bazı âlimlere göre yemin mutlaka husûmetin

kalkması için-dir. T.

«Yeminden kaçınması ile aleyhinde verilen hükümden sonra ilh...»

Zira yeminden kaçınmak bir ikrardır. Bu da eksik bir delildir. Ama delil bunun aksine kuvvetli bir

hüccettir. Bu hüküm, bir malın ayıbından do-layı reddi konusunda ortaya çıkar.

«Haniye ilh...» Bahır'da şöyle denilmiştir: «Bundan sonra bilmiş ol ki, yeminden kaçınma üzerine

hüküm vermek, aleyhinde hüküm verilen kimsenin hükmü iptal için delil ikâmesine mani olmaz.

Bunun dayanağı Hâniye'deki ifadedir. Şöyle ki, «Birisi diğerinden bir köle satın alsa, sonra onda bir

ayıp bulsa, satan aleyhinde dava açtığında satan adam onun iddiasını inkârla yanında iken köle de

ayıp olmadığını söylese, alı-cı satana yemin teklif etse ve o da yeminden kaçınsa, hâkim de kö-lenin

geri verilmesine hükmetse, daha sonra satan adam, «Ben ona kö-lenin bu ayıptan 'beri olduğunu

söylemiştim» diyerek delil ikâme etse, delili sabit olur.»

Ben diyorum ki: Bahir sahibinin Hâniye'den naklettiği genel bir kaide ise, onda bir görüş vardır.

Şöyle ki, satıcının yeminden kaçınması ya bağışlamaktır veya kölenin kendi yanında iken ayıplı

olduğunu ikrardır. Yeminden kaçındıktan sonra, sattığı kölenin satış sırasındaki «Ayıptan beri

olduğunu söyledim» demesi ve buna dair delil ikâme etmesi, ye-minden kaçınmasının altında ikrar

anlamı bulunduğunu te'kîd eder.

Ama eğer birisi diğerinden bir mal iddia etse o da yeminden ka-çınsa ve aleyhine hüküm verilse,

onun kaçınması ikrar sayıldığından aley-hinde verilen hüküm sahihtir. Bundan sonra bunun,

aleyhine verilen hükümün ibtali için delil getirmesi çelişki olur ve hükmü nakzeder. D za-man iki

mesele arasında bir fark olduğu ortaya çıkar. Buna göre Hâni-ye'den nakledilen küllî bir kaide

sayılmaz. Çok açıktır ki, Bahir sahibi-nin sözleri, aleyhinde hüküm verilen kimsenin delil ikâme

etmesi hususundadır. Sarihin sözlerinin zahirine göre ise, akışın da delâlet ettiği gi-bi, delil ikâme

eden davalı değil, davacıdır. O halde Hâniye'de olan buna nasıl delâlet eder?

«Dürer sahibinin meseleyi mutlak olarak ifade etmesi üzerinedir

ilh...» Zira Dürer sahibi şöyle demiştir: «Minkirin yalanı delil ikâme et-mekle sabit olur mu? Doğru

olan sabit olmamasıdır. Bu sebeple o, yalan yere şahitlik yapanın cezasıyla cezalandırılmaz». Buna

Zeylâî zikretmiştir.

«Veya ifâ ilh...» Bu meseleden Allâme Makdisî şöyle bahsetmiştir: «Sabitte asıl, sübutu üzerine

devam ettirilmesidir. Çünkü siz de hük-mettiniz ki, bir kimsenin lehinde birşeyle şahadet edilirse, o

şey kimsenin olur. Asıl olan da o şeyin devam etmesidir. Sebep mevcut olduğu zaman o şeyde

sabit olur. Asıl olan da sabit olan şeyin devamıdır.»

Ben derim ki: Bunun cevabı şudur: Bir şeyin bir kimseye ait olduğu-nu tesbit etmek, geçmiş

zamanda o şeyin onun mülkü olduğunu ifade etmektir. Kişinin bu sabit olan şeyi sahiplenmesi de o

şeyin mülkiyetinin o kimseye sübûtundan sonra bir diğerinin ona itiraz etmesini defetmeye

elverişlidir. Çünkü fakihler dava konusu malı hükümden sonra sahiplen-menin isbata değil defe

uygun olduğunu söylemişlerdir. Biz bu kimse-nin yemininden hânis duruma düştüğünü söylersek

asıl olan karzın be-kası olur. Karzın bekası da sahiplenme ile isbat edilmiş olur ki, bu da caiz

değildir:

«Cariyenin dava ettiği ilh...» Yani cariye efendisinden bir çocuk do-ğursa ve o da ölse, veya bütün

azaları belirmiş bir çocuk düşürmüş olsa ve bu çocuğun efendisinden olduğunu iddia etse, efendi

bunu inkâr et-se, buna yemin teklif edilmez. İbn-i Kemal.

«Neseb iddiasında da ilh...» Manzume'de, «Velâdın» kelimesi de mevcuttur. Hakâik'te şöyle

denilmiştir: «Ve nesebin denilmemiştir. Çünkü ancak İmameyn'e göre mücerret neseb davasında

münkire yemin tek-lif edilir. Kişi hakkında babalık veya oğulluk iddiası, ikrarı ile sabit olacağı

takdirde yemin teklif edilir.» İbn-i Kemal.

«İtkin velayetinde ilh...» Yani köle olarak meşhur olan birisinin di-ğeri hakkında, «O beni azad

etmiştir» veya «Benim mevlâmdır» iddia-sı, karşısındaki kimse tarafından inkâr edilirse, ona yemin

teklif edil­mez.

«Yedi şeyde ilh...» Yani dokuzdan ilk yedi şeyde.Zeylâî, «Dokuzdur sözü, İmameyn'in sözüdür.

Yedidir sözü ise Ebû Hanîfe'nin sözüdür» de-miştir. S. Remli. Bir kimse yeminden kaçınırsa,

İmameyn'e göre onun aleyhine hüküm verilir» demiştir.

«Hırsıza yemin teklif edilir ilh...» Yine nikâhta da kadın mal iddia etse, yani kadın erkekle nikâhlı

olduğunu iddia etse, kadının bu iddia-dan maksadı mehir ve nafaka gibi mal ise, nikâhlı olduğunu,

iddia ettiği erkek inkâr etse, erkeğe yemin teklif edilir. Şayet erkek yeminden ka-çınırsa, kadının

iddia ettiği malı vermesi lâzımdır. Fakat bununla kadının ona helâlliği sabit olmaz. Bu duruma göre

erkeğin yeminden kaçınmasıyla helâllik değil, yalnız mehir, nafaka gibi mâli haklar sabit olur.

Neseb davasında da eğer bir hak iddia etmiş ise. o iddia ettiği na-faka ve miras gibi malsa veya

bulunan bir çocuğun besleme hakkı gibi veya mülkiyet sebebiyle ıtk gibi veya hibeden dönmekten

imtina gibi mal olmayan şeyse, inkârı halinde yemin teklif edilir. Yeminden kaçınırsa, o zaman iddia

olunan hak sabit olur. Eğer iddia olunan nesne, ikrarla sabit olan birşey değilse, neseb de sabit

olmaz. Eğer ikrarla sabit olan türden ise yine zikredilen hilaf üzerinedir.

Bunlar gibi akitleri inkâr eden kimseye de yemin teklif edilmesi lâ-zımdır. İbn-i Kemal.

Kısasın inkâr edilmesine gelince, Musannıf bunu ileride zikredecektir.

Sadru'ş-Şerîa'da bilmece şeklinde şöyle bir ifade vardır: «Hangi ka-dın iddette olmadığı halde

nafaka alır? Aybaşı veya lohusa olmadığı halde de cinsî tekârrub helâl değildir? Hangi şahıs,

nesebi sabit olma-dığı halde miras alır? Nitekim kardeşlik iddiasıyla irs iddia etse, kardeş-liği de

inkâr edilmiş olsa, inkâr eden kişi yeminden kaçındığı takdirde miras alır.»

Velhâsıl yukarıda sayılan şeylerin hepsinde, mal iddia edilmediği takdirde, Ebû Hanîfe'ye göre

yemin teklifi yoktur. Bu şeylerde mal id-dia edilirse, hepsinin muvafakatiyle yemin teklif edilir.

Sâyıhânî.

«Eli kesilmez ilh...» Bu kavle şöyle itiraz edilir. Uygun olan, Ebû Hanîfe'ye göre, hırsız yeminden

kaçınırsa elinin kesilmesidir. Zira elinin kesilmesi, azaların kısasında olduğu gibi, hırsızlığın

bedelidir. Velhâsıl bir azanın kesilmesinde veya hırsızlıkta yeminden kaçınmanın kesilmesi

gerektirmesi veya gerektirmemesi hususunda uygun olan, her ikisinin de bir olmasıdır. Bunu

birbirinden-ayırarak şöyle cevap vermek mümkün-dür: Azaların kısası kul hakkıdır. Mallarda olduğu

gibi, şüphe ile de sabit olur. Hırsızlıkta el kesilmesi ise bunun aksine katkısız Allah hak-kıdır ki bu

şüphe ile sabit olmaz. O halde hırsızlıkta elin kesilmesi ile azaların kısasındaki kesilmenin

biribirinden ayrı olduğu açıktır. Yâkûbiye.

«Tazir davasında ilh...» Çünkü tazir yalnız kul hakkıdır. Bundan do-layı da insan affetmekle taziri

düşürmeye mâliktir. S.

METİN

Fusûleyn'de şöyle denilmiştir: «Birisi bir kadının nikâhını dava et-tiğinde, kadının yemini def etmesi

için bir diğeri ile evlenmesi gerekir. Bir başkası ile evlendiği takdirde kadına yemin teklif edilemez.»

Hâniye'de, «Otuzbir meselede yemin talebi yoktur» denilmiştir. Nite-kim bu, vakıf bahsinde

zikredildi.

Niyabet, yeminde değil, yemin talebinde câridir. Halefin yemin et-mesinde de; niyabet cari değildir.

Musannif, birinci meseleyi dallandıra-rak: «Vekil, vasi, mütevelli ve küçük çocuğun babası yemin

taleb etme hakkına sahiptirler» demiştir. O halde davadaki hasmına karşı bunlar-dan herhangi birisi

yemin talebinde bulunabilirler.

Musannıfın, ikincisini de dallara ayırarak, «Adı geçenlerden her-hangi birisine yemin teklif

edilemez. Ancak bunlardan birisine, davacı meselâ, vekile, «Satım, alım veya icâre aktini sen

yaptın» diye iddia et-se, satıcının vekili, asilin yerine ikrarı sahih olan bir davada, ondan ye-min de

taleb edilebilir. Zira müvekkile vekilin ikrarı sahih olduğu gibi, ikrardan kaçınması da sahihtir»

demiştir.

Hülâsa'da şöyle denilir: «Davalı kendinden iddia olunan bir şeyi ik-rar eylese, ikrar ettiği şeyi

vermesi gerekir. Aynı şeyi inkâr edecek olur-sa, yemin teklif edilir. Ancak üç durum müstesnadır.

Bu üç durum Va-kıf bahsinin sonunda zikredilmiştir».

Doğru olan «üç» değil,"Hâniye'de geçtiği gibi otuzdört olmasıdır. Bahır'da da buna altı durum ilâve

edilmiştir. Musannıfın oğlu olan Tenvî-rü'l-Besâir sahibi Eşbâh ven-Nazâir'in hâşiye'sinde, on dört

yer daha ilâve etmiştir. Eğer çok uzatmak korkusu olmasaydı bu durumların hepsini zikrederdim.

İnsana kendi fiiline dair yemin teklif edildiğinde, katiyetle; inkâr su-retinde o şeyin olmadığına, isbat

suretinde ise, o şeyin olduğuna «val-lahi» diye yemin verilir.

Başkasının fiili üzerine yemin teklif edildiğinde de , o fiil hakkında .«Vallahi benim bilgim yoktur»

diye yemin ettirilir. Zahren başkasının fii-linden insanın bilgisi olmayacağından, ancak o adamın fiili

yemin ede-ne muttasıl ve hükmü kendine müteallik ve kendi fiiline raci olursa, o zaman diğerinin

fiili üzerine de katiyet üzere yemin teklif edilir.

Musannıf geçen istisnada meseleyi dallara ayırarak şöyle demek-tedir: «Bir köleyi satın alan kişi,

kölenin hırsız olduğunu veya işten kaçtığını iddia ve isbat eylese, köleyi satana bu hususta kâtî bir

surette yemin ettirilir. Şöyle ki, satana, «Bu kölenin senin yanında hırsızlık yap-madığına ve işten

kaçmadığına Allah'ın ismi ile yemin eder misin?» deni-lir. Halbuki kölenin fiili bir diğerinin fiilidir».

Bu yemin ettirmenin sıhhati ancak, kölenin her ayıptan salim ola-rak satanın alana teslim etmesine

bağlıdır. Öyleyse satanın kendi fiili olan salimen teslime raci olduğu için katiyetle ona yemin teklif

edilir. Zira kâfi yemin teklifi, bildiği bir husus üzerine yapılan yemin teklifin-den daha tekidlidir. Bu

sebeple, katiyetle yeminde mutlaka gerek ken-di nefsinin ve gerekse diğerinin fiiline itibar edilir.

Aksi bunun hilâfına-dır. Ki, ilme yemin nefsî fiiline yemine kifayet etmez. Dürer. Zeylâî'den.

İZAH

«Otuzbir meselede ilh...» Haniye adlı eserde, otuz bir meselede yemin teklif edilmeyeceği

belirtilmiştir. Bu, vakıf bahsinde geçti. S. Bu otuzbir mesele Bahr'da da bu bahiste zikredilmiştir.

Hâmiş'te de İmam Hassaftan naklen şöyle denilmektedir: «Ebû Yusuf ve onun dışındaki Hanefî

âlimlerinden bazıları şöyle derler: «Davalıya her hangi bir se-beple yemin teklif edilir ve o yemin

etmek veya yeminden kaçınmak yerine ikrarda bulunursa, bu ikrarı yeterli olur. Meselâ bir kimse

diğe-rinin kendi babası veya oğlu veya karısı veya efendisi olduğunu iddia etse, davalı inkâr ederse,

yemin teklif edilir. İkrarda bulunursa, dava-cının lehine hükmedilir. Eğer davacı, bu kimsenin kendi

kardeşi veya amcası ve benzeri olduğunu iddia etse, burada davalıya yemin teklif edilmez. Ancak

kardeşi veya amcası olduğunu iddia ettiği kişinin zim-metinde irs gibi bir hak iddia ederse, o zaman

davalıya yemin teklif edi-lir. Davalı yeminden kaçınırsa, mal sabit ise, mal ile onun aleyhine

hük-medilir. Malın üçte biri ile vasiyet davası da zikrettiğimiz üzere, irs da-vası gibidir. Ancak şu

mesele müstesnadır: Varis murisinin ölüp ölme-diği üzerine yeminden kaçınarak elindeki murisin

malından, üçte birinin vasiyetini iddia eden kimseye iddia ettiğini verse, sonra muris canlı olarak

gelse, burada yeminden kaçman varis zamîn değildir.» Bezzâziyye'nin Edebü'l Kadının yemin

bahsinden nakledilmiştir.

«Yeminde değil ilh...» Musannıfın bu sözü, Vehbâniye Şerhinden naklen gelecek olan, «Dilsiz, sağır

ve kör bir kimse yerine velisi yemin edebilir.» sözünün aksinedir.

«Yemin de taleb edilebilir ilh...» Burada kapalı bir nokta vardır: Bil-gisi üzerine mi, yoksa katiyyetle

mi yemin teklif edilir? Nuru'l-Ayn'ın yirmi altıncı faslında şöyle zikredilmiştir: «Vasi, terekeden

birşey satsa, -müşteri de onun ayıplı çıktığını iddia etse, o zaman vasi katiyetle yemin eder. Vekil

ise bunun aksine bilmediğine dair yemin eder».

«Musannıfın oğluna ait ilh...» Musannıfın oğlu Şeyh Şerefüddin Abdülkadir olup Tenvîru'l-Besair

adlı eserin sahibidir. Bunun kardeşi Şeyh Salih de Zevahir adlı kitabın yazarıdır. Nitekim vakıf

bahsinde adı sıkça geçer.

«Kölenin hırsız olduğunu ilh...» Yani köleyi alan kişi, kölenin hırsız olduğunu veya işten kaçtığını

iddia ve isbat etse, sonra kölenin satan adamın yanında da hırsızlık yaptığını ve işten kaçtığını da

iddia etse, sa-tan adamın yemin etmesini taleb etse, satan adamın kölenin müşterinin yanında

hırsızlık etmediğine ve işten kaçmadığına dair yemin etmesi gerekir. İşte bu şekilde yemin etmek

başkasının fiili üzerine yemin et-mektir. Dürer. Hâmiş'te de böyledir.

«İşten kaçtığını ilh...» Burada işten kaçmaktan maksat, müşterinin yanından işten kaçması değildir.

Çünkü satan, alanın yanında işten kaç-tığını ikrar etse bile hiçbirşey lâzım gelmez. Çünkü işten

kaçmak çokça rastlanan ayıplardandır. Yani buradaki «İşten kaçmaktan kasıt, hem sa-tanın hem de

satın alanın yanında işten kaçmasıdır. Bu da ister çocuk-luğunda, ister büyüklüğünde olsun. Bu

mesele kendi yerinde de geçmiş-tir. Ebussuud.

Havâşî's-Sa'diyye'de, «Musannıfın, «Kattiyetle yemin eder» sözünün manası, «İşten kaçmadığına

yemin ederim» şeklinde yemin etmesidir» denilmiştir.

Ben derim ki: Zahir olan, söyle yemin etmesidir. «Yemin ederim ki, sen onu geri veremezsin.»

Çünkü bu sebep üzerine yemin ettiği za-man satan zarar görür veya bazan da müşteri ayıptan

kurtulmuş olur.

«Kat'î bir surette ilh...» Yemin teklif edilen konuyu bildiğine dair yemin etmek gereken her yerde,

kesin yemin vermesi kâfi gelir ve ken-disinden yemin sakıt olur. Ancak kesin yemin vermesi

gereken yerde bilgisi üzerine yemin etmesi yeterli değildir. Üzerine vacib olmayan birşeyde

yeminden kaçınan kimse aleyhine hüküm de verilmez.

«Daha tekididir ilh...», Çünkü kat'î şekilde yemin etmek, bildiğine dair yemin etmekten daha

kuvvetlidir. H.

«Bu sebeple ilh...» Yani katiyet üzere yemin etmek, bilgisine dair yemin etmekten daha te'kidlidir.

Zira katiyet üzere yemin etmeye kendi fiilinde itibar edildiği gibi, bir diğerinin fiilinde de itibar edilir.

«Aksi bunun hilâfınadır ilh...» Yani bilgisi üzerine yapacağı yemin, kendi şahsı fiiline dair yapacağı

yeminin yerini tutmaz. H. Hâmiş'te de böyledir.

«Zeylâî'den ilh...» Zeylâî diyor ki: «Kendisinde katiyet üzere yemin gereken her hangi bir yerde,

bilgisine dair yemin etse, muteber olmaz. Ondan yemin de düşmez. Hatta o yemin üzerine hüküm

de verilmez. Ama bilgisi üzerine yemin lâzım gelen yerde katiyet üzerine yemin edilse, bu yemine

itibar edilir ve ondan yemin düşer. Yeminden kaçındığı takdirde de aleyhine hüküm verilir. Çünkü

katiyet üzere yemin etmek daha tekidlidir. Buna mutlaka, yani ister kendi, ister diğerinin fiiline dair

ye-min etsin itibar edilir. Aksi bunun hilâfınadır.» Câmiü'l-Fusûleyn'de bu meselenin anlaşılmasının

müşkil olduğu belirtilir. Remlî, anlaşılamayan yönünü şöyle ifade eder: Kesin yemin etmekle

yükümlü olmayan bir kimse aleyhine nasıl hüküm verilir?

Mecma Şerhi'nde Zeylâî'den naklen şöyle denilmektedir: «İddiayı in-kâr eden davalı davacıya, iddia

ettiğin şey konusunda hiç bir bilgim yoktur» dediğinde, davacı onun bildiğini iddia ederse, davalıya

kesin yemin teklif edilir. Meselâ, vedîa alanın, bu vedîayı sahibinin kabzettiğini iddia etmesi gibi. Bu

her ne kadar başkasının fiili ise de, kabzı tesbite yönelik dava açtığı için kesin yemin teklif edilir.

Musannif başkasının fiili hakkındaki bilgisi üzerine yemin teklif edil-mesi hususunu açıklayarak

şöyle demektedir: Meselâ, Bekir, kendisinin bir malı Amr'dan, Zeyd'den önce satın aldığını dava

ettiği halde delili olmazsa, hasmı olan Zeyd'e bilgisi olup olmadığına dair, «Bekir'in sen-den önce

satın aldığına dair bilgin olmadığına Allah ismi ile yemin eder misin?» diye yemin teklif edilir. Bu

teklif, başkasının fiili hususunda bil-gisi olduğuna dair yemin teklifi kabilindendir. Yine bir kimse,

varisin üze-rine bir miktar alacak veya malı dava ederek, «Bu alacak veya mal se-nin murisinin

üzerinde iken vefat etti. Ben muriste olan alacağımı al-madım» dese hâkim, o aynın miras olduğunu

bilir veya iddia olunan mi-ras olduğunu davacı ikrar ederse veya hasım ona delil ikâme ederse,

varise bu konuda bilgisinin olup olmadığına dair yemin teklif eder.

Varis, murisinin başkasının üzerinde alacak veya malı olduğunu id-dia eder, davalı da inkâr ederse,

hibe ve satın almada olduğu gibi dava-lıya kesin yemin teklif edilir.

Kısas davasında, kısası inkâr edene, âlimlerin icmal ile yemin tek-lif edilir. Eğer yeminden

kaçınırsa, yeminden kaçınması nefis hakkın-daki kısas davasında olursa, ikrar veya yemin edinceye

kadar hapsedilir. Eğer azaların kısası davasında yeminden kaçınırsa o zaman kısas edilir. Çünkü

insanın uzuvları, mal gibi insanın nefsini korumak için yaratılmıştır. Bunlarda kullanım sürekli olur.

Bu meselede İmam-ı Azam ile İmameyn arasında görüş ayrılığı vardır. İmameyn'e göre, eğer

aza-ların kısası davasında yeminden kaçınırsa, o zaman aza diyeti (erş) vermesi gerekir.

Davacı, «Benim şehirde (sefer mesafesi olmayan yerde) bulunan delilim vardır» dese ve hasmına

yemin teklif edilmesini taleb etse, yemin teklif edilmez... Çünkü davacı hakkını delil ile isbat

edemediği takdirde davalıya yemini teklif edebilir.

İmameyn buna karşı çıkmıştır. İmameyn'e göre yemin inkâr edenin hakkı olduğu için burada yemin

teklif edilebilir. Davacının delili hüküm meselesinde hazır ise, ittifakla yemin teklif edemez. Fakat

delili gaib ise, yine ittifakla yemin teklif edilir. İbn-i Melek, Müctebâ adlı eserde; de-lilin gâib olması

sefer süresi ile sınırlandırılmıştır, demiştir.

Hâkim, metinde geçen meselede, şüphe ile düşmeyen suçlarda davalıdan, kaçmayacağından emin

olunan güvenilir bir kefil ister. Bahr. Bu kefil, kendisi asil, mal bakımından ise düşkün olabilir. Kefil,

sahih kavle göre, üç gün süreyle tutulur. Ebû Yusuf'tan nakledildiğine göre, kefil ancak ikinci

duruşmaya kadar tutabilir. Bu görüş sahih görülmüş-tür.

Şüphe ile düşen cezalar had cezalarıdır. Bir hadis-i şerifte şöyle buyrulur: «Gücünüzün yettiği

kadar şüphelerle had cezalarını düşürünüz.» Ebû Davud, Salât, 14; Tirmizî, Hudud, 2. (H.

Döndüren).

Eğer davalı kefil vermekten kaçınırsa, tekeffül edilecek süre zar-fında davacının bizzat kendisi veya

güvendiği bir kimse onunla birlikte, dolaşır. Ancak hasım, garib bir yolcu ise, zararı önlemek için ya

göz altında tutulur veya mahkeme sonuna kadar kendisine bir vekil tutar. Eğer hasmın yolculuğa

çıkma saati biliniyorsa, davacı karşı çıksa bile, kendisinden kefil istenir, durumu ile ilgilenilir ve yol

arkadaşlarıyla ha-berleşmesi sağlanır. Bezzâziyye. Davalı, «Benim delilim yoktur, yemin edeceğim»

derse hâkim ona yemin verir. Davası üzerine yemin ettikten sonra delil getirirse, .Ebû Hanîfe'ye

göre getirdiği delil kabul edilir.

Davacı, «Benim getireceğim şahitlerin hepsi yalancıdır» veya «Ye-min edersen o maldan

kurtulursun» dese, davalı da yemin etse sonra davacı haklı olduğuna dair delil getirse, yine delili

kabul edilir. Haniye. Sirâç isimli kitapta da bu mesele açık olarak söylenmiştir. Aynı mesele

yukarıda da geçmişti.

Bazı âlimler tarafından, «Onun delili kabul edilmez» denilmiştir. Bu sözü söyleyen İmâdiye'nin de

yazdığı gibi İmam Muhammed'dir. Bunun aksini de İbn-i Melek söylemiştir.

Davalı, «İddiayı çürütecek bir delilim yoktur» dese, daha sonra de-lil getirse veya bir şahit, «Bu

hususta şahadet edecek birşeyim yok-tur» dedikten sonra şahitlik yapsa en sağlam görüşe göre,

ikisininki de kabul edilir. Çünkü unutması ve sonra hatırlaması mümkündür. Nitekim bu mesele

Dürer'de geçti. Musannif da bunu oradan naklen yazmıştır.

İZAH

«Hasmı olan Zeyd'e ilh...» Ben derim ki, sarih bu meselede Musannıf'a ve Dürer sahibine uymuştur.

Meşâyih'ten bazısı da, «Zeyd'in ye-min etmesi gerekir. Çünkü o münkirdir, yemin de münkirindir»

demişler-dir. Bu sözden maksat, davacının yemin teklif etmesi değil, hâkimden davalıya yemin

teklif etmesini taleb etmesidir. Çünkü yemin teklif etme velayeti hâkime aittir.

«Hâkim miras olduğunu bitir ilh...» Uygun olan burada ayn ile takyid edilmesidir. Yani hâkimin,

dava konusu borcun delil ayn'ın miras olduğunu bitmesidir. Nitekim bu mesele İmâdiye'de de

açıktır. Zira hâ-kimin borcu bilmesi güçtür. Azmî. Bahır'da borç davası ayrıntılı bir şe-kilde

geçmiştir. Önemine binaen oraya bakınız.

«Bilgisi üzerine yemin teklif eder ilh...» Eğer hâkim gerçek durumu ve davacının ikrarını bilmez,

davalı da delil ikâme etmezse o zaman da-valıya kesin yemin teklif edilir. İmâdiye, Azmî.

«Mevhûb ilh...» Yani birisi diğerine bir köle hibe etse, o da köleyi kabzetse veya birisi diğerinden bir

köle satın alsa, sonra bir başkası kölenin kendi kölesi olduğunu zannederek gelse ve delili de

olmasa, davalının yemin etmesini taleb etse, o zaman davalıya kesin yemin tek-lif edilir. H.

«Bu meselede ihtilâf vardır ilh...» İmameyn'e göre bu kimsenin her iki meselede de erş (aza diyeti)

vermesi lâzımdır. Çünkü onun yeminden kaçınması İmameyn'e göre şüpheli bir ikrardır. Şüpheli

olan ikrarla da kısas uygulanamaz.

«Şehirde bulunan delilim vardır ilh...» Burada musannif delilin hazır bulunmasını mutlak bir şekilde

zikretmiştir. O halde bu ifade,' şehirde hasta olarak bulunan şahidi de kapsamına alır.

Hizânetü'l-Müftî'nin ifadesinin zahiri ise bunun aksinedir. Zira ora-da şöyle denilmiştir: «Yemin

teklifi sahih davalarda, davalı inkâr ettiği takdirde ve davacı da, «Benim şahidim yok» veya «Benim

şahitlerim burada değiller veya şehirdeler» dediği takdirde icara edilir.» Bahır.

«Hâkim bir kefil tutar ilh...» Yeni davacının talebi ile hâkim bir kefil tutar. Hâniye'de olduğu gibi.

Suğrâ kitabında da, «Davacı, kefil tutma talebinin kendisine ait olduğunu biliyorsa, hâkimden kefil

tutması-nı taleb eder. Ama cahil olur. Bilmezse hâkim kefili kendisi taleb eder. İbn-i Sem'â bunu

İmam Muhammed'den rivayet etmiştir» denilmiştir. Ba-hir.

«Metinde geçen meselede ilh...» Musannifin burada, «metindeki mesele» ile kayıtlamasının sebebi

şudur: Eğer davacı, «Benim delilim yok veya şahidim burada değil» derse, kefil tutulmaz. Çünkü

kefil tut­makta bir fayda yoktur. Hidâye'de de 'böyledir.

«Kaçmayacağından emin olunan ilh...» Yani tutulacak kefil kirada oturmayan, belli bir evi ve işyeri

olan ve orayı terkedip kaçamayacak bir kimse olmalıdır. Minâh.

Bu mesele önemine, binaen hatırda tutulmalıdır. Bahır, Suğrâ'dan.

Yine Suğrâ'dan naklen Bahır'da şöyle denilmektedir: «Uygun olan fakihin her ne kadar oturduğu ev

kendi mülkü olmasa da vakıflardaki görevlerinde güvenilir (sika) olmalıdır. Böyle olunca, oturduğu

evi bıra-kıp kaçamaz».

Bahır'da, Suğrâ'nın kefalet bahsinden naklen şöyle denilir: «Hâ-kim, veya elçisi, davasının bizzat

kendisinden bir kefil aldıkları zaman ister davacının talebi jle olsun, ister olmasın, bakılır: Kefaleti

davacıya izafe etmediği takdirde şöyle denilir: «Sen kendin bir kefil ver» Kefil ta-leb edene hukukun

hâkim veya elçisine döneceğini söylemeseler de ke-fil hâkime teslim edildiği zaman davalı beri

olur. Kefil davacıya teslim edi-lirse, davalı beri olmaz. Fakat kefalet davacıya izafe edilirse, cevap

bu­nun aksi olur.»

Yine Bahır'da Suğrâ'nın Kefalet bahsinden naklen, «Davacı hâkim-den menkûl davasında nefsî

kefaletle iktifa etmeyerek âdil bir kimsenin yanına konulmasını taleb etse, eğer davalı âdil bir kimse

ise hâ-kim davacıya olumlu cevap vermez. Fakat davalı fâsık ise, davacının talebini yerine getirir.

Akâr'da ise, davalı fasık da olsa hâkim davacı-nın talebine icabet etmez. Ancak üzerinde meyve

olan ağaçta icabet eder. Çünkü meyve nakledilebilir» denilmiştir.

Bahır'da bu ifadeden sonra, «Bunun zahiri, ağacın da akardan ol-duğunu ifade etmektedir. Halbuki

biz yukarıda bunu aksini yani ağacın •akardan olmadığını nakletmiştik» denilmiştir.

Ebussuud, Hâmevî'den, o da Makdisî'den naklen şöyle demektedir: «Ağaç akardandır.»

«Sahih kavle göre ilh...» Bahır'da, Kınye'den naklen şöyle denil-mektedir: «Katil, Maktulün

velilerinin beni affettiklerine dair hazır şa-hitlerim vardır.» dese, kendisine mahkeme üç gün süre

verir. Eğer süre içinde delillerini ibraz edemez ve «Benim delilim vardı, kaybolmuş» derse, mal

davalarına kıyas yapılarak kısasa hükmedilir. İstihsan deliline göre ise, adam öldürme, ağır ceza

davalarından olduğu için davalıya yeni bir süre daha verilir».

Yine Bahır'da Suğrâ adlı eserin Kaza bahsinden naklen şöyle de-nilir: «Kefaletin üç gün ve benzeri

şekilde süre bakımından sınırlandı-rılması, bu süre geçtikten sonra kefilin sorumluluktan

kurtulacağı anla-mına gelmez. Meselâ, bir kimse bir ay süreli kefil yapılsa, bir ay geçtik-ten sonra

borçtan kurtulmuş olmaz. Fakat bir aylık süre kefile genişlik içindir. Çünkü bu süre geçmedikçe

kefilden davalıya teslimi istenemez. Eğer süreden önce teslim ederse bu geçerli olmaz. Çünkü

buradaki ge-nişlik davacı içindir. Kefil onu derhal teslim etmekle yükümlülükten kur-tulmuş olmaz.

Zira davacı delil getirmekten âciz kalabilir. Veya delilini temin ettiği halde, mahkemeye ibraz

etmekten âciz olabilir.- Belirlenen süre dolduktan sonra, sanık davacıya teslim edilir. Hatta sanık,

vaktin-den önce delili hazırlasa bile, süresi içinde hâkime ibraz edemeyince ke-filden

yükümlülüğünü yerine getirmesi istenir.»

«Davalı kefil vermekten kaçınırsa ilh...» Bu takdirde, kefalet süre-since bizzat davacı veya güvendiği

birisi, davalı ile beraber onun dolaş-tığı yerlerde birlikte dolaşırlar. Ancak bu konuda bir yer

sınırlaması ya-pılmaz.

Suğrâ adlı eserde, «Mescidde davalı ile beraber dolaşması gerek-mez. Çünkü mescit zikir için bina

edilmiştir» denilir. Fetva da bununla verilmiştir. Aynı eserde daha sonra şöyle denilmiştir: «Davacı,

davalı ile dolaşması için güvendiği bir kimseyi gönderir. Ben bazı meşayihin ilâvelerinde şöyle bir

ifade gördüm: Ebû Hanîfe'ye göre davalı, davacı-nın güvendiği kimsenin yanında dolaşmasına razı

olmayabilir. İmameyn ise, «Davacı, hasmın rızasına gerek olmaksızın, kendisine vekil tayin

ede-bilir» Prensibinden hareket ederek bu konuda Ebû Hanîfe'ye muhalefet etmişlerdir. Bahır.

Özetle. Bu bahsin tamamı Bahır'dadır.

«Sefer gününü biliyorsa ilh...» Yani, davalının, «Ben yarın gidiyo-rum» demesi gibi. Bu takdirde

hâkim, yola çıkma zamanına kadar on-dan kefil ister.

«Yukarıda geçti ilh...» Yani Musannıfın, «Davacı ve davalı, hâkim-den başka bir kimsenin yanında

yemin teklif etmek üzere anlaşsalar ilh...» ifadesinde geçmişti. Ancak burada, Musannifin bu

ifadesinin de-vamında, «Yemin eğer davacıya ait olursa» ifadesi vardır. Nitekim yu-karıda

Musannifin, «Yeminden sonra delil ikâme ederse, delili kabul edilir.» sözünde de bu mesele

geçmiştir.

METİN

Borçlu (medyun) deynin alacaklıya ulaştığını iddia etse, davacı olan alacaklı da ikrar etse, fakat

delili olmasa, borçlu, «yemin et» dese, da-vacı, «senden alacağım parayı hazırla, şu para cüzdanına

koy, sonra yemin teklif et» dese, bunu bu şekilde söylemesi mümkündür: Kınye.

Yemin ancak Allah lafzıyla olur. Zira Resûlullah (S.A.V.) «Her kim yemin eder veya yemin etmek

isterse, Allah lafzıyla yemin etsin veya hiç yemin etmesin» buyurmuştur. Bu hadise göre, yemin

ancak, «Val­lahi» sözüyle olur. Hizâne.

Hızâne adlı eserin açık ifadesinden anlaşıldığına göre, bir kimse, «Allah» sözünden başkasıyla

yemin ederse, bu, yemin olmaz. Bahır adlı eserin müellifi de, «Ben bu konuda fakihlerin açık bir

ifadesini görme-dim» demiştir.

Hâkim, hasım ısrar etse bile boşama ve azad üzerine yemin teklif edemez. (Meselâ. «Bu iş böyle

değilse hanımım boş olsun veya kölem azad olsun» diye yemin etmek gibi) Fetvaya esas olan

görüş de budur.Tatarhâniye. Çünkü bunlar üzerine yemin etmek haramdır.

Bazı âlimlere göre, zaruret halinde yemin şekli hâkime havale edi-lir. Yani hâkim dilerse boşama ve

azad ile de yemin teklif edebilir. Hâ-kim, davalıya boşama ve azad üzerine yemin teklif etse, davalı

da bu mal ile hüküm verse, onun bu hükmü fakihlerin çoğunluğuna nafiz ol-maz. Hizanetü'l-Müftî'de

de böyle açıklanmıştır.

Uygulama mesele ve örnekleri çoğunluğun bu görüşüne göre çö-zümlenmiştir. Bazı âlimlerin,

«boşama ve azad üzerine yemin teklih edi-lebilir» görüşüne gelince; davalının böyle bir yeminden

kaçınması ge-çerli sayılarak onun aleyhine mal ile hüküm verilir. Çünkü hüküm ve-rilmezse, onlara

böyle bir yemin teklif etmenin pratikte faydası olmaz. Bahir. Musannif da bu görüşe dayanmıştır.

Ben derim ki: Bir kimse, kendisi üzerinde mal veya borç olmadığı-na boşama üzerine yemin etse,

sonra davacı onda alacak malı olduğuna dair şahit getirse, bakılır: Eğer şahitler karz gibi borcun

sebebine dair şahitlik derlerse, yemin eden kimse ile hanımı birbirinden ayrılmaz. Ama eğer

davalının borçlu olduğuna dair şehitlik ederlerse o zaman yemin eden kimseyle hanımın evliliği

sona ermiş olur. Çünkü borç sebebinin bulunması borcun halen mevcut olmasını gerektirmez. Bu

kimsenin bor-cunu ödemiş olması, hibe veya ibra edilmesi muhtemeldir.

İmam Muhammed'e göre şahitler malın olduğuna dair şahadette bu-lunsalar, yemin eden kimse

yemininden ötürü hânis olmaz. Zira doğru söyleme ihtimali vardır. Şurunbulâliye'nin, Vehbâniye

üzerine olan şer-hinde de böyle geçmiştir. Halbuki bu mesele yukarıda geçmişti.

Yemin, Allah'ın sıfatlarının ilâvesiyle kuvvetlendirilir. Bazı âlimler ye-minin Allah-u Teâlâ'nın sıfatları

ile kuvvetlendirilmesini, yemin teklif edi-len kişinin fâsık ve dava konusu malın da büyük bir mal

olması şartına bağlamışlardır. Yeminde ve yeminin Allah'ın sıfatı ile kuvvetlendirilme-sinde tercih

hakkı hâkimindir, Yeminde tekrar olmaması için atıf harfle-rini kullanmaktan kaçınmak gerekir. O

halde Allah'ın ismi ile yemin et-se sıfatla kuvvetlendirmekten kaçınsa, bu kaçınma sebebiyle