DAVA
KİTABI 1
YEMİNLEŞME
BABI 1
DAVALARIN DEF'İ FASLI 1
İKİ
KİŞİNİN BİR DİĞERİNİ DAVA ETMESİ BABI 1
NESEB
DAVASI
BABI 1
İKRAR KİTABI 1
SULH
KİTABI 1
METİN
Dava
konusunun, husûmete vekâlet konusuyla yakından
ilgisi var-dır. Şöyle ki husûmete ve diğer
şeylere vekil olan kimse kimi zaman da-vaya muhtaç olur. Bu yüzden dava konusu, vekâlet
konusundan
sonra gelmiştir.
Dava kelimesi
sözlükte; bir kimsenin hakkını başkasının üzerine
ge-rekli kılmayı kasdettiği söz
anlamına gelir.
Bir terim
olarak ise dava; kendisiyle başkasının üzerindeki bir hak-kı isteme kastedilen veya
hasmını kendi nefsinden defetme murad edi-len ve hâkim huzurunda kabul edilen bir sözdür.
Başkası üzerindeki bir hakkın işlenebilmesi için, davanın hâkimin huzurunda dinlenmesi gere-kir.
İşte bununla
şehâdet ve ikrar davanın tarafından
çıkmaktadır. Çün-kü bunlar da her ne kadar kabul
edilen birer söz iseler de, bunlar hak-kı tesbit
etmede birer isbat vasıtasıdır.
Musannıfin,
«Hasmı kendi nefsinden uzaklaştırmak»
sözüyle, saldı-rıyı uzaklaştırma davası tarife
girmektedir.
Meselâ, bir kimse, «falan kimse bana haksız yere saldırıyor.
Onun saldırısının benden
uzaklaştırıl-masını istiyorum» demesi gibi. Böyle bir
dava kabul edilir. Bezzâziyye.
Çekişmeyi
kesme (kat'ı niz'a) davası bunun
aksine olup hâkim ta-rafından dinlenilmez. Meselâ
hâkime gidip,
«Benimle falanca arasında çekişme yardır.
Hakkı varsa dava etsin, alsın. Hakkı
yoksa, onun
kur-tulması için delil göstereceğim» dese davacı davaya
zorlanmaz. Sirâciye.
Eğer davacı,
davasını terkederse, davasını
sürdürmeye zorlanamaz. Bunun aksine
davacı
mahkemeye
gelmediği zaman zorlanır.
Eğer şehirde iki hâkim
varsa, her hâkimin hükmettiği semtler
sı-nırlı ise, İmam Muhammed'e göre
davalı muhayyerdir. İmam Muhammed' in bu görüşü ile
fetva verilir. Bezzâziyye.
Üstün görüşe
göre dört mezhepten hâkimler olsa bile davalı yine muhayyerdir.
Bu görüşe uygun
olarak ben birkaç defa fetva verdim. Ba-hır.
İZAH
«Saldırının
uzaklaştırılması davası ilh...» Bahir
adlı eserde şöyle de-nilmiştir: «Kâru'l-Hidâye'den,
iki
kişi arasındaki çekişmenin
kesilmesi da-vası sorulduğunda «Davacı, davaya devam etmesi için
zorlanamaz.
Çün-kü hak onundur (bir kimse kendisine ait bir hakkı kullanmaya
zorlana-maz)
cevabını
vermiştir».
Kâriü'l-Hidâye'nin
bu fetvası ile fakihlerin, «Saldırının
uzaklaştırıl-ması davasının dinleneceği»
fetvası
arasında bir çelişki yoktur. Bezzâ-ziyye ve Hizâne. Bu fetvalar arasındaki fark açıktır.
Birincide
iddia etti-ği şeyin var olduğunu söylüyor, ancak kendisini temize çıkarıyor. İkin-cisinde
ise, başkasının kendisine haksız olarak saldırısını iddia ediyor ve bu
saldırının hâkim tarafından
uzaklaştırılmasını istiyor. Hâmiş'te de böyledir.
«Eğer şehirde iki hâkim varsa ilh...» Musannif
bu sözü ile davalı-nın ancak davanın
aslı ile
zorlanacağını
yoksa hangi hâkimin huzuru-na
götürüleceği konusunda zorlanamayacağına
işaret
etmektedir.
Bezzâziyye.
Musannıfın
zikrettiği Bezzâziyye'nin ifadesi değildir. Bezzâziyye'nin
ifadesi ise, Minâh'ta olduğu gibi
şöyledir: «Bir
şehirde iki hâkim olsa, davacı ve davalının her biri bir hâkimin
huzuruna gitmek
isteseler, o zaman muhayyerlik İmam Muhammed'e
göre davalıya aittir. Fetva da İmam
Muhammed'in
görüşü üzerinedir.»
Minâh'ta bu
görüşten önce Hâniye'den naklen şöyle denilir: «Bir beldede iki hâkim olsa ve her
hâkim
beldenin bir bölgesinde kendi ba-şına hükmetse, iki kişi arasında da bir dava olsa ve her
birisi bir
hâ-kimin hükmettiği bölgede yaşasa,
davacı, davanın kendi bölgesindeki
hâ-kimin
huzurunda
görülmesini isterken davalı da bunu
reddederek kendi bölgesindeki hâkimi istese, bu
dava
konusunda Ebû Yusuf ile İmam Muhammed
arasında görüş ayrılığı vardır. Sahih ve muteber
olan,
davalı-nın yeridir. Birisi şehir halkından diğeri şehir
dışından olsa, yine bunun gibidir.»
Bahır'da
olduğu gibi Muhit'te de bu böyle açıklanmıştır:
«Ebû Yu-suf, davayı açtığı için onun
bölgesinin
hâkimine itibar ederken, İmam Muhammed dâvâlı davaya karşı çıktığı için onun
bölgesinin
hâkimine itibar eder.»
Sarih
Bezzâziye'nin ifadesini, Hâniye'de olduğu ve Musannifin da Minâh'da dediği gibi «semtle»
kaydettiğine hamletmiştir. Bunların hepsi ve fetva sahiplerinin sözleri ifade ediyor ki, Ebû Yusuf ile
İmam
Muham-med arasındaki görüş ayrılığı,
meselededir: Eğer bir şehirde iki
hâkim olsa ve her
hâkim bir semtte bağımsız olarak hükmetseler. Ama eğer şehirde semtleri belli
olmayan yetkili iki
veya birkaç
hâkim olsa, hepsi de eşit haklara sahip olsalar, o zaman
davacının davasına itibar
edilir. O, dilediği hâkimin huzurunda davasını yürütme
hakkına sahip olur. Çün-kü burada
davacının veya davalının hakimi olmak gibi bir mesele yok-tur. İşte bizim bu yazdıklarımızın
sağlamlığına Muhit adlı eserin müelli-finin yukarıda naklettiğimiz açıklaması da şahadet etmektedir.
Yalnız yukarıda verilen görüşü Hayreddin Remlî
reddeder ve bu gö-rüşün hezeyana benzediğini
iddia ederek şöyle der: «Çünkü Ebû Yusuf un illeti, «Davacı husumeti başlattığı için hak onundur»
Muhammed'in
illeti ise, «Davalı savunma durumunda
bulunduğu için hak onundur» esasına
dayanır. Bu konuda başka bir ihtimal bulunmaz.
Şüphe yok ki, hüküm illetin bulunduğu yerde
meydana gelir. Şeyhimizin dediği gibi,
bu konuda üstün olan görüş Remlî'nin sözüdür.
Ben derim ki: Bu meselede düzeltilmesi gereken
husus, sarihin Mu-sannifin yazısından
naklettiği
ve Allâme Makdisî'nin üzerinde yürü-düğü, ondan da Ebussuud'un naklettiği
görüştür. Bunun özeti
şudur:
On-ların zikrettikleri, İmam Muhammed'in, «Birden çok hâkim olan
beldede, davalının
bulunduğu yer hâkimine itibar edilir»
görüşüdür. Ancak bu gö-rüş; bir beldede bulunan iki
hâkimden her
biri ayrı bölgede olur ve bun-lara yalnız kendi bölgesinde hüküm vermesi emredilmiş
bulunursa uy-gulanır. Bu açıklama İmâdî'nin
sözlerine dayanır. Yine davacı veya
da-valıdan birisi
asker, diğeri sivil olsa, asker olan, hasmını askerî hâkime
götürmek istese, askeri hâkimin asker
olmayan kimse
üzerinde hükmet-me velayeti olmadığı için, burada itibar olunacak, yine davalının
hâkimidir.
Çünkü «askerî hâkimin asker
olmayan üzerinde hüküm velayeti yoktur» sözü de bunun
açık delilidir. Ancak
memlekette iki hâkim olsa, her iki hâkim de huzuruna
gelen kişinin nereli
olursa olsun,
ister Mısır'lı, Halep'li veya
Şam'lı olsun davasına bakmaya yetkili ise, devrimizin
hâ-kimlerinde
olduğu gibi o zaman uygun olan Ebû
Yusuf'un görüşü ile fet-va vermektir.
Çünkü
Ebû Yusuf'un
görüşü davalının tarifine daha uy-gundur.
Yani davacı, kendisinin husumet hakkı
olan kimse olup, diledi-ği hâkimin huzurunda hakkını talep edebilir. İşte bundan açıklığa
kavuş-tu ki
Bahır'da
olan, «Eğer Kahire gibi büyük
bir şehirde dört mezhep üzerine hâkimler bulunsa,
muhayyerlik
davalınındır. Zira hâkim hiçbiri-sinin bölgesinden olmayabilir.
Bu yüzden «Ben
bununla
birkaç defa fetva verdim» sözünün hiçbir deliIi yoktur.
Ben diyorum ki: Bazı âlimlerin Müfti Ebussuud
İmâdî'den naklen ba-zı yazılarını
gördüm. Şöyle ki,
«Devlet
idaresinde olan beldelerin hâ-kimleri davalının mezhebinin aksine hüküm veremezler.»
Sarih de buna
işaret etmiştir.
METİN
Musannif,
«Eğer şehirde iki veya
daha fazla eşit velayet yetkisine
sahip hâkim bulunursa, davacı
dilediğine
başvurabilir. Eğer Devlet baş-kanı,
hâkim seçiminde davalının isteğinin esas
alınmasını
emrederse, bu-na uymak
gerekir. Çünkü Devlet başkanının emri, davalının tercih etme-diği
hâkimlerin azli anlamına gelir. Nitekim daha
önce geçtiği gibi hü-küm, yer ve şahıslarla
sınırlanır»
demiştir.
Ben derim ki: «İmam Muhammed ile Ebû Yusuf arasındaki
görüş ayrılığı her hâkimin kendisine
ayrılmış bölgede hüküm verme yetkisine
sahip olduğu esasına dayanır. Eğer bir şehirde, aynı
mecliste Hanefî, Şafiî, Mâlikî ve Hanbelî hâkimler
bulunur ve velayet de tek olursa, hâ-kim seçiminin
davacıya ait olduğunda görüş ayrılığı bulunmaması
gerekir. Çünkü davacı hak sahibidir.
Bezzâziyye'nin Hâmiş'inde Musannif m yazısı ile bu şekilde
nakledilmiştir.
Davanın rüknü
şudur: Davacı, davayı bizzat açmışsa, hakkı
kendi-sine nisbet eder. Meselâ; «Benim,
senin
üzerinde şu kadar hakkım var» demesi gibi. Eğer davayı vekil
veya vasi açarsa, o zaman da,
bunların
istenen hakkı, temsil ettikleri kimseye nisbet etmeleri gerekir.
Bir kimsenin
davada taraf olabilmesi için âkil ve mümeyyiz olması gerekir.
Eğer temyiz kudretine
sahip çocuksa, husûmete izinli olmalı-dır. Aksi halde bulûğ çağına gelmemiş olan çocuklar, davada
taraf
ola-maz. Eşbâh.
Davanın
cevazının şartları şunlardır:
1) Kaza meclisinin oluşması ve hasmın hazır olması.
Buna göre, gâib olan bir kimse hakkında
hüküm vermek
sahih değildir.
Eğer, davalı
mahkemede hazır değilse. Hâkim mücerred dava ile davalıyı mahkemeye
celbeder mi?
Eğer davalı
şehirde veya şehre yakın bir mahalde kendi evinde kalıyorsa, hâkim onu mahkemeye
celbeder. Eğer şehirde veya şehre yakın bir
yerde oturuyorsa o zaman, davacı da-vasını delil ile
veya yemin ile isbat edinceye kadar hâkim davalıyı
mahke-meye celbetmez. Minye.
2) Dava
konusu olan malın belirli olması. Çünkü, bilinmeyen bir şey için hüküm verilemez.
3) Davanın,
sabit olduktan sonra hasım üzerine bir şeyi gerekli kılması. Eğer dava sabit olduktan
sonra karşı tarafa bir şey yüklenmez-se, boş işle uğraşılmış
olur.
4) Dava
konusunun, sabit olma ihtimalinin
bulunması. Buna gö-re, aklen veya âdetler bakımından
varlığı muhal
olan bir şeyi dava ko-nusu yapmak
bâtıldır. Çünkü aklen muhal olan bir şeyde
davacının ya-lanı ortaya çıkar. Meselâ; nesebi belli
olan veya yaş bakımından ken-disinden
doğması aklen mümkün bulunmayan bir kimseyi, «Bu benim
oğlumdur» diye dava etmesi gibi.
Âdetler bakımından muhal olan dâva da böyledir: Çevrede
fakir olarak bilinen bir kimsenin
başkasının üze-rinde büyük bir malının bulunduğunu
iddia etmesi gibi. Meselâ; «Bu ma-lı ona
ödünç (karz)
olarak vermiştim veya onu benden gasbetmişti» de-mesi gibi.
İşte açık olan, gerek
aklen ve
gerek âdetler bakımından muhal olan davaların dinlenmemesidir. Bahir.
İbnü'l-Gars,
bu meseleyi Fevâkihü'l-Bedriyye adlı
eserinde zikret-miştir.
İZAH
«Musannıf
ilh...» Yani Musannifin, «Bir şehirde iki veya daha fazla eşit velayet yetkisine
sahip
hâkim olsa, hâkim seçme
yetkisi davacıya aittir» sözünü nakletmesi, Bahr adlı eserin
müellifinin
görüşünü red
için-dir. Çünkü zamanımızda mezhep hâkimlerinin genel ve eşit velayet
yet-kisine
sahip
olduklarında şüphe yoktur.
«Azli anlamına ilh...» Yani Devlet başkanının
hâkimi tercih etme yetkisini davalıya vermesi
yüzünden, bu
davaya nisbetle davacının ter-cih edeceği hâkim davaya
bakmaktan azledilmiş sayılır.
«Velayet de
birse ilh...» Yani herbir hâkim belirli bir bölgenin dava-larına bakmakla
görevlendirilmemişse.» demektir.
«Anlaşmazlık
sırasında ilh...» Bahır adlı eserde
şöyle denilir: «Dava konusu, hakkın
davacıya nisbet
edilmesi, anlaşmazlık
halinde söz konu-su olur. Eğer taraflar anlaşma hâlinde iseler, nisbete ihtiyaç
kalmaz. Her ne kadar
tarafların sulh yapması lügatte bir dava ise de şer'an dava sayılmaz.
Bunun benzeri
Bezzâziyye adlı eserde şöyle ifade edilir: «Bir kimse
elinde olan bir mal için, «Bu
benim
değildir» dese, eğer orada, bu ma-lın kendisine ait olduğunu söyleyen
bir hasım yoksa, onun
bu olumsuz
ifadesi hüküm doğurmaz. Bundan sonra
malın kendisine ait olduğunu iddia ederse
geçerli olur. Eğer «Bu mal benim değildir» demesi
hasım lehine bir ikrardır. Bundan sonra malın
kendisine ait olduğunu iddia et-se, iddiası sahih olmaz. Asi adlı eserde nakledildiğine
göre, elinde
bir mal
bulunan kimsenin «Bu benim değildir» demesi, hasmın o malda
mül-kiyet hakkını ikrar
etmesi anlamına gelmez.
Sâyıhânî şöyle der: «Ben
derim ki; Bezzâziyye'nin, «Bir şeyin kendi malı olmadığını söylemek,
hasım lehine bir ikrar sayılır veya sayılmaz» sözleri nazaridir. Çünkü bu ifadede hasım olmaması
halinde, malın kendi mülkü olduğu iddiası yoktur.
«Davanın
şartı ilh...» Ben mahkemede dava açarken kullanılacak özel bir sözün
şart koşuldugunu
görmedim. Ancak dava açarken, kesin-lik ifade eden
ve soruşturma isteğini belirten sözleri şart
koşmak gere-kir. Meselâ; «Şüphe ediyorum veya
zannediyorum» gibi sözlerle dava açmak
sahih
olmaz. Bahır.
Sonuç:
Bezzâziyye'nin Zahire adlı eserden naklettiğine göre; sırf
ikrara dayalı bir dava dinlenmez.
Meselâ: Bir kimse, «Şu mal onundur» veya «onun falancaya ikrar ettiğine göre,
onun elindeki mal
falancaya
aittir» der veya ikrar davasıyla
işe başlar. Meselâ: «Bu malın bana ait
olduğunu ikrar
ediyorum» yahut «Onun üzerinde benim
malım vardır» der. Bazı âlimler, böyle
bir davanın sahih
olduğunu söylemişse
de, ule-mânın büyük çoğunluğu, istihkak için ikrarın yeterli olmadığını
söyleye-rek sırf ikrara dayalı davayı muteber saymamışlardır. Bahır. Şahadette ihtilâf faslından
naklen. Bu mesele, ikrar
konusunun baş tarafında me-tin olarak
gelecektir.
«Delil
getirir veya yemin teklif eder ilh...» Bunlar bir söz değil, ayrı ayrı iki sözdür. Burada, davacı
delil getirmekle, karşı
tarafa yemin teklif etmek arasında muhayyerdir. Bu meselenin ayrıntıları için
Bahır adlı ese-re bakınız.
«Dava konusu
malın bilinmesi ilh...» Yani dava konusu malın cins ve miktarının davacı tarafından
açıklanması gerekir.
Kenz'de de böyledir.
«Bilinmeyen
bir şey için hüküm verilemez ilh...» Dava konusunun bilinmemesi, davayı
fasid
kılarken, rehin ve gasp davası bundan istisna edilmiştir. Hâniye'de Asi adlı eserin
rehin babına
isnad edilerek şöyle denilmiştir: Şahitler, «Bu, falanca kimsenin yanına bir elbise rehin bı-raktı»
diye şahadette bulunsalar fakat bu
elbisenin adını söylemeseler
ve şeklini bilmeseler, onların
şahitliği caizdir. Burada hangi elbisenin re-hin olduğuna dair
söz, rehin alana aittir. Gaspta da
hüküm böyledir. Bu duruma göre, cins ve miktarı belli olmayan rehin ve gaspta şahitlerin
şahadeti
bile geçerli olunca, bu konuda dava açmak öncelikle caiz olur. Bahr.
Ben derim ki: Mi'rac adlı eserde de aynı ifade vardır ve şöyledir: «Davanın
fasit olmasının sebebi ya
hasmın hiçbir
şeyle
sorumlu tutul-maması veya dava konusunun kendi bünyesinde
bilinmezlik
bulunma-sıdır.
Bu konuda, vasiyet dışında, bir görüş ayrılığı bilinmiyor Meselâ; bir kimse vasiyet
veya ikrara
dayanarak bir ma! üzerinde hak iddia et-se,
yani malın kendisine vasiyet veya ikrar
edildiğini
dava etse bu ikisi meçhul olmakla birlikte sahih olur. Yine
meçhul olan bir haktan dolayı
ibra
davasının da sahih olduğu hakkında
görüş ayrılığı yoktur. Bu du-ruma göre istisnaların sayısı
rehin, gasp,
vasiyet, ikrar ve ibra olmak üzere
beşe ulaşmaktadır.
«Hasım
sorumlu tutulmazsa dava boş yere
açılmış olur ilh...» Dava-larda sabit
olduktan sonra
hasmın bir şeyle
sorumlu tutulması asıldır. Ak-si
halde boş işle uğraşmış olur. Meselâ bir kimse,
hazır olan
diğerini, «Bana vekâlet vermiştin»
diye dava etse, dava sabit olsa bile
müvekkilin onu
her an azletme yetkisi
bulunduğu için boş işle uğraşılmış olur. Bahr'da olduğu gibi Hâmiş'te de
böyledir.
«Fevâkihu'l-Bedriyye
ilh...» Minah adlı eserde şöyle denilmiştir: «An-cak âdetler
bakımından muhal
elan
davaların menedilmesi hususu, ule-mâdan gelen herhangi bir rivayete
dayanmaz.»
Ben derim ki: Mezhepte bir çok fürû meseleler vardır
ki muhal olan davaların men'inin
ulemâya
istinad
ettiğine şehâdet eder. Bunlardan bir tanesi yeminleşme (tehâlüf)
konusunun sonunda
gelecektir.
METİN
Davanın hükmü
ise, davalının «evet» veya «hayır»
şeklinde cevap vermesinin vacip olmasıdır.
Hatta
davalı sükût
ederse, sükûtu inkâr sa-yıldığı
için üzerine delil dinlenir. Ancak
davalı, dilsiz olursa,
onun sükûtu
inkâr sayılmaz. Bu meseleyi
Musannıfın ilerideki sözlerini açıklarken tetkik edeceğiz.
Davanın
sebebi ise, insanların mukadder olan dünya hayatlarını sür-dürebilmek
için, birbirleriyle
münasebet ve
muamelelere muhtaç olmala-rına bağlanır. Çünkü insanlararası
muamelelerde,
ziyade, noksan, in-kâr, ikrar,
vekâlet verme gibi şeyler cari olmakla
dava, mükellefin dün-ya hayatını
devamına yardımcı olur. Eğer dava ihmal olunursa dünyada birtakım haklar zayi olur.
Eğer dava
konusu olan menkûl bir malsa. davacının bu malın has-mın elinde haksız olarak
bulunduğunu
zikretmesi gerekir. Çünkü böy-le bir
menkûlün, hasmın elinde rehin veya satış bedeli
ödenmemiş bir
mebi olma ihtimali de vardır. Eğer menkûl malın mahkemede hazır bu-lundurulması
mümkünse,
davacı dava, şahadet ve yeminde ona işaret için huzura getirilmesini
isteyebilir.
Eğer dava
konusu menkûlün naklinde bir masraf ve zorluk varsa davacı onun kıymetini zikreder.
Veya dava konusu menkûl helak olmuş veya yeri bilinmemekle kaybolmuş
bulunursa yine kıymetini
zikretmesi gerekir.
Eğer dava konusu
menkûl, buğday yığını, değirmen, koyun
sürüsü gibi hâkimin huzuruna
getirilmesi
mümkün olmayan malsa, hâkim ken-di eminini, belirtilen malların yanına göndererek
tesbit yaptırır. Dava ko-nusu menkûl mevcut değilse, davada yalnız
kıymetinin zikri ile yetinilir.
Âlimler, «Bir kimse kendisinden
bir malın gasbedildiğini iddia etse ve kıymetini söylemese,
davası
dinlenir.
Eğer hasmı inkâr ederse, yemin teklif edilir. İkrar ederse,
o zaman da onu beyan etmeye
zorlanır.»
de-mişlerdir. Dürer ve İbni Melek..
Bu yüzden, çeşitli cins, nevî ve sıfatta olan bir takım malları iddia ederek
bunların toplum kıymetini
söylemiş olsa. sahih görüşe göre
top-luca tek bir fiyat söylemesi, davanın kabulü için yeterlidir.
Delili de kabul edilir.
Eğer
kıymetlerini ayrı ayrı beyan eder.
fakat delili olmazsa, hasım inkâr ettiği takdirde, hepsinin
yerine bir
defa yemin teklif edilir.
Zira gasp davası beyansız sahih olduğundan, çalman malların
hepsinin
kıymetini toplam olarak söylemesi evleviyetle
sahih olur.
Bazı âlimlere göre hırsızlık davasında çalınan
malın hırsızlık nisa-bına ulaşıp ulaşmadığının
anlaşılması için kıymetinin zikredilmesi şart-tır. Fakat
hırsızlık davası dışındaki davalarda, iddia
olunan
şeylerin kıy-metini zikretmesi şart değildir. İmâdiye.
Bu sayılan şartların
hepsi deyn davasında delil, ayn davasında
ge-çerlidir
İZAH
«Onun elinde
haksız olarak bulunduğu ilh...» Davalı, dava konusu malı elinde bulundurduğunu
inkâr etse, davacı da, «Bu tarihten bir sene önce onun elinde idi, diye delil getirse, onun delili kabul
edilir ve
davalı da malı huzura getirmeye
zorlanır mı?» Câmiü'l-Fusûleyn sahibi, «Uy-gun
olan, eğer
iddia olunan
şeyin, elinden çıktığı sabit değilse, delili kabul edilir ve o şeyin onun elinde kaldığına
da hükmedilir» demiştir. Bahir bunda karar kılmış.
Kûhistânî de bunu açıkça ifade etmiştir. Ancak
Nuru'l-Ayn'da
bu görüş reddedilerek şöyle
denilmiştir. «Bu, istishâbtır.
İstishâb ise isbatta değil,
def etmekte
hüccettir.» Usul kitaplarında olduğu gibi.
«Huzura
getirilmesini talep eder ilh...» Davalı, malı elinde vedîa ola-rak bulundurmadığı
zaman,
davacı malın
huzura getirilmesini- isteyebilir.
Eğer davacı vedîa olan bir şeyi taleb ederse, o zaman
davalıya onu huzura getirmesi değil, onu bırakması emredilir.
Câmiü'l-Fusûleyn'den naklen
Bahır'da
olduğu gibi.
«Menkûlün
naklinde bir külfet varsa ilh...» Değirmen ve buğday yı-ğını bu
kabildendir. Onun burada
zikredilmesi bir sehivdir. İzâhu'l-Islâh'ta şöyle denilmiştir.» Onun nakli az bile olsa bir külfet
bulunmakla
güçse o zaman hâkimin huzuruna getirmek gerekmez.»
«Gâib olmuş ise ilh...»
Yani yerini bilmese. Bunu da Kâdızade zik-retmiştir.
Bir mesele: Davacı, dava konusu malın özelliklerini belirtse, mal hâ-kimin
huzuruna getirildiğinde,
bazı özellikler tutmasa, eğer ilk davasın-dan vazgeçer ve getirilen malı iddia ederse dava dinlenir.
Çünkü bu ye-ni bir dava olur. Aksi halde malın eski özelliklerinde ısrar ederse hazır olan mal
hususundaki
davası dinlenmez. Bezzâziyye'den naklen Bahr.
«Davada
kıymetini zikri ile iktifa edilir
ilh...» Çünkü dava konusu malın
görülmesi mümkün değildir.
Onun
özelliklerini belirtmekten başka çare
kalmaz. Çünkü kıymet, helak olan bir
malın kendisiyle
bilindiği bir
şeydir. Gâyetü'-Beyân.
İbn-i
Kemal'in şerhinde de, «Dava konusu
olan şey elde mevcut de-ğilse, onun özelliklerini
belirtmeye
itibar edilmez. Çünkü kıymeti zikredil-meden onun özelliklerinin zikredilmesinde bir
fayda yoktur.
Kıymeti zikredildiği takdirde de onun özelliğine artık ihtiyaç yoktur. Bu
hususa
Hidâye'de de işaret
vardır» denilmiştir.
Kûhistânî'de
ise, «Eğer hazırlanması mümkün
değilse, kıymetinin zikredilmesi»
sözü, dava konusu
mal bir hayvan ise, onun renginin, ya-şının, erkek veya
dişi olduğunun zikredilmesinin şart
olmadığına işaret eder» denilmiştir. Kûhistânî'nin bu sözünde,
İmâdiye'de olduğu gibi ihti-lâf vardır.
Seyyid Ebû'l-Kâsım da, «Davacı eğer dava konusu malın
aynısını veya mislî ise
mislini almak
istese, bu
tarifler lâzımdır. Ama eğer kıymet-li
şeylerin ise o kıymetini almak isterse,
kıymetini
zikretmek
yeterlidir. Hizâne'nin Muhâzir'inde
olduğu gibi» demiştir.
«Bir şeyin
kendisinden gasbedildiğini ilh...» Bahır'da şöyle denir: «Velhâsıl, gasp
ve rehin
davasında
dava ve şahadetin sıhhati için cins ve kıymetin beyan
edilmesi şart değildir. Kıymet
konusunda söz
de rehin alan ile gasbedenindir».
Ben derim ki: Miraç adlı eserde vasiyet ve
ikrar davası açıklanarak şöyle denilmiştir: «Vasiyet ve
ikrar
davalarında dava konusu olan mal tam
bilinmese de dava etmek sahihtir. Meçhul bir şeyin
ibrasını dava
etmek de ihtilafsız olarak sahihtir. O halde istina edilenler
beş olur.»
«Bundan
dolayı ilh...» Yani her ne kadar
gasbta kıymeti zikredil-mese bile
birşeyin gasbedildiğini
iddia etmesi sahihtir. Dürer'de şöyle denilmiştir: «Birisi, «Benden falan şey gasbedildi fakat
kıymetini
bilmi-yorum» dese, âlimler onun davasını kabul edilip dinleneceğini söyle-mişlerdir.»
Kâfi adlı eserde de, «Davacı, «Falan şey benden gasbedildi, o şey helak mı
oldu, yoksa duruyor mu,
bilmediğim
gibi kıymetini de bilmi-yorum» dese, bütün kitaplarda zikredildiğine göre, onun davası
dinle-nir ve
kabul edilir. Zira insan çoğu kez kendi malının
kıymetini bilmez. Eğer onu kıymetinin
beyanı teklif edilse, davacı zarara
uğrar», denil-miştir.
Ben diyorum ki: Dava konusunun bu kadar aşırı bilinmezliğine rağ-men davanın
sahih kabul
edilmesinin
faydası şudur: Davalı, inkâr ettiği
takdirde yemin etmeye, ikrar etmesi veya
yeminden
kaçınması halinde de beyan etmeye zorlanır.
Zira Kâfi'nin sözleri ancak bu açıklamayla ta-mam olur.
«Kıymetinin zikredilmesinin şart olduğu ilh...»
Nehir müellifi Şeyh Ömer, «Bu
ifadenin şu şekilde
anlaşılması daha uygundur: Eğer iddia olunan mal hâkimin huzurunda ise, onun kıymetini
zikretmek şart de-ğildir. Ancak hırsızlık davasında
mal huzurda da olsa, kıymetini
söyle-mek
şarttır.» demiştir. Hâmevî.
METİN
Davacı helak
olan birşeyin kıymetini dava
ederse, dava konusu olan şeyin, dava ve şahadette
cinsini ve
nevini beyan etmesi şarttır. Çünkü hâkim ne üzerine hükmedeceğini bilmelidir.
Ancak istihlâk edilmiş
olan bu mal, canlı hayvan kabilinden ise, onun erkek veya dişi olduğunun
belirtilip
'belirtilmemesi hususu ihtilaflıdır. Fakih Ebûlleys, «Kıymetinin açıklanması şart olduğu
gibi erkek veya
dişi olduğunun belirtilmesi de gerekir» demiştir.
İhtiyar adlı eser de Ebûl'leys'in bu
görüşünü
tercih etmiştir. Şehîd de,
«Kıymetinin, erkeklik veya dişiliğinin açıklanması yanında
hayvanın yaşının
da belirtilmesi şarttır» demiştir. Bu konunun tamamı İmâdiye adlı eserdedir.
Dava konusu
vedîa ise, emanet verilen şeyin taşınmasına ihtiyaç olsun veya olmasın, koruma
yerinin açıklanması gerekir.
Çünkü vedîada belirli yerde koruma
gereklidir. Ayrıca dava ile talep
edilen
kıymeti de-ğil kendisidir.
Gasp
davasında ise. gasbedilen şey için taşıma ve masrafa ihtiyaç
varsa, davanın sıhhati için
gasbedilenin
bulunduğu yeri de belirtmek ge-rekir.
Çünkü gasbedilenin aynını geri vermek
asıldır.
Eğer taşıma külfet ve masrafı söz konusu değilse, gasbedilenin
bulunduğu yerin belirtilme-si
gerekmez.
Mislî olmayan
bir şeyin gasbı davasında, zahir kavle göre, gasbolduğu günkü kıymetini
beyan
etmek lâzımdır. İmâdiye.
Bir akarın davasında ise, şahadette onun sınırlarını bilmek
nasıl şartsa, iddia edilen akar
meşhur
dahi olsa,
onun sınırlarını beyan etmek de şarttır. Ancak
İmameyn
buna muhalefet etmişlerdir. Ama
eğer şahitler iddia edilen binayı bizzat
tanıyorlarsa onun hudutlarını zikretmeye ihti-yaç
yoktur.
Nitekim bir akarın satış bedelini dava ettiğinde, akarın
sınır-larını zikretmek şart değildir. Çünkü
akarın satış bedelini dava etmek, gerçekte bîr
alacak davasıdır. Bahır.
Bu akarda
hudutlar söylendiği gibi, akar veya evin bulunduğu şeh-rin, sonra mahallenin, sonra da
sokağın zikredilmesi lâzımdır.
Nitekim neseb davasında da önce kendi adının sonra babasının,
sonra da
de-desinin adı zikredilir.
Bu meselede hudutların üçünün zikredilmesi yeterlidir. Dördüncü sınırın zikredilmemesi
mümkündür. Ancak dördüncü sınırı da zikreden yanılırsa, o zaman dava geçerli olmaz.
Mültekâ.
Çünkü bu yanılma, da-va konusunu ihtilaflı hale getirir. Ancak böyle bir yanlışlığın mahkeme devam
ederken sonradan tavzih edilmesi mümkündür. Fusûleyn.
Bu hudutları
söylerken, sınırların sahiplerini ve
neseplerini de zik-retmesi gerekir. Eğer
sınır
komşusu olan kimse meşhur
birisi değilse, onun dedesinin adını da zikretmesi gerekir. Sınırın
sahibi meşhur bir kimse
ise, maksat hâsıl olduğundan
onun adı ile yetinilir. Bu akar veya ev
davasının,
«Falan kimsenin elindedir» demesi
lâzımdır. Eğer dava konusu
olan şey, daha önce
geçtiği gibi
menkûl bir mal ise, o zaman, «Haksız olarak onun
elindedir» demesi de gerekir.
Davacı ile
davalının birbirlerini doğrulaması ile akardaki
el sahibi, belirlenmiş olmaz. Belki delil
veya hâkimin bizzat bilgisi gereklidir.
Çün-kü menkûl malın zilyedinin
görülmesinin aksine, akarda
tarafların
ya-lan söyleme ihtimali vardır.
Bizim akar hakkında söylediğimiz mutlak değildir. Belki davacının akarın mutlak şekilde kendi
mülkü
olduğunu iddia etmesi halinde
böy-ledir. Ama iddia ettiği akarın kendisinden gasbedildiğini
veya halen ta-sarruf eden kimseden
satın aldığını iddia ederse, o zaman delili gerek kalmaz. Çünkü
fiil davası,
zilyed üzerinde sabit olduğu gibi, başkası
üzerinde de sabit olabilir. Bezzâziyye.
Davacı, dava
konusu şeyi talep ettiğini belirtmelidir. Çünkü eğer bunu zikretmezse,
dava konusu
şeyin karşı
tarafın elinde bir rehin veya semen karşılığı
hapsedilmesi ihtimali, de olabilir.
İşte bu
talep etme
sözü ile «Haksız yere» sözüne ihtiyaç
kalmamaktadır.
«Cinsini ve
nevini beyan etmesi şarttır ilh...» Ben diyorum ki; bu yerde
benim 'bir şüphem vardır.
Şöyle ki, eğer
çeşitli malları dava etmiş olsa, metinde geçtiği gibi bu çeşitli malların toplam
fiyatını
söylemesi yeterli olur. Fusûleyn adlı eserde
şöyle
zikredilmiştir: «Davacı, dava ko-nusu şeylerin,
hasmın elinde mevcut olduğunu iddia etse, o zaman has-mına", bunları mahkemeye getirmesi
emredilir. Dava konusu şeyler ha-zır olunca,
delil kabul edilir.
Davacı,
onların helak olduğunu iddia etse ve
hepsinin kıymetini top-lam olarak
beyan etse, davası
dinlenir.
Bundan anlaşıldığına göre; Mu-sannifin eşya davasında yukarıda zikrettiği ancak o eşya
helak olursa, o zaman hepsinin kıymetini toplam olarak beyan etmesi kabul edilir. Eğer dava
konusu eşya
helak olmamışsa, o eşyanın kıymetinin
belirtil-mesine ihtiyaç yoktur.
Çünkü bu
takdirde dava
konusu şeyi hâkimin huzuruna getirmesi
istenir.
Yukarıda
İbn-i Kemal'den naklettiğimiz üzere dava konusu menkûlün, helak olması ve benzeri
sebeplerle hâkimin huzuruna getirilmesi güçse, kıymetinin açıklanması,
özelliklerinin belirtilmesine
ihtiyaç bırakmaz. İb-n-i Kemal'den naklettiğimiz
ifadeler Musannifin aynı bahsinde
zikrettiği,
«Kıymetini zikretmek kâfidir» sözüne uygun düşer. O zaman Musannifin buradaki, «Cinsini
ve
nevini beyan etmesi şarttır» sözünü anlamak
güç olur. Eğer desek ki, «Kıymetin zikri ile birlikte
vasıflarını
da beyan lâ-zımdır» demiş olsa, o
zaman kıymetinin davası ile helak olan
nesnenin bizzat
aynim dava etmek arasında bir fark kalmaz.
O zaman artık Mu-sannifin sözlerinin Bahır'a uyarak,
«Zikredilen şartlar;
deyn davasında değil, ayn davasında geçerlidir.» sözünün manası
ne olur?
Burada
dü-şünülsün.
Sirâciye'den
naklen Bahır'da, «Sınırlanmış bir şeyin semenini id-dia ederse, o şeyin hudutlarını
beyan etme şart değildir» denilmiştir.
«Zahir kavle
göre ilh...» Nuru'l-Ayn'da şöyle denilmiştir: Mislî olma-yan
birşeyin gasb ve helakinde,
zahiri rivayete, göre uygun olan, gasbedildiği
gündeki kıymetini beyan etmesidir. Bir rivayete göre
mâlik, nesnenin gasb günündeki veya helak günündeki
kıymetini almakla mu-hayyerdir. O
halde,
hangi gündeki
kıymetini almak istediğini beyan
et-mesi lâzımdır. Ayn'ın, istihlâki sebebiyle bin
dinar iddia
etse, o ayn'ın helak edildiği yerdeki
kıymetini beyan etmesi lâzım olduğu gibi, ayanı da
beyan etmesi lâzımdır. Çünkü ayn'larda bazısı kıyemî, bazısı ise mislîdir.»
«Akarın davasında ilh...» Ev, arsa gibi başka yere nakledilmeyen mala akar
denilir. Şuf'a kitabında
meşayihimiz
açıkça ifade etmişlerdir ki, mücerred bina ve bağ ağaçları
menkûl mal sayılır. Bunlar
arsasız ola-rak satıldıkları takdirde orada
da şüf'â hakkı yoktur. Eğer bunlar
arsa ile birlikte
satılırlarsa, o zaman arsaya tabi olarak onlarda şüf'â
hü-kümleri cereyan eder. Asrımızın bazı
âlimleri
yanılarak bazı akardan say-mışlardır.
Onlar yanılmaları hususunda
uyarılmışsa da adet
üzerine
söz-lerinden dönmemişlerdir. Bahır.
Ebussuud
Hâşiye'sindeki, «Bina ve bağlarda
şüf'â yoktur» sözü, «Toprak, ihtikâr edilmiş
değilse»
sözü üzerine
hamledilir. Yok eğer bina ihtikâr edilmiş arsa üzerinde ise, bunda şüf'â sabit olur.
Çünkü bu
bina-nın o yer üzerinde kalma hakkı
vardır. Bu yüzden, ileride şüf'â bahsinde de geleceği
gibi bina
menkûl olmaktan çıkar ve akara dönüşür.
«Dördüncüsü
terkedilse de ilh...» Yani davacı veya şahit dördüncü hududu söylemeseler. İkisinin
de hükmü,
kayıp ve yanılmada birdir. Ni-tekim bu husus Fusûleyn'de
açıklanmıştır.
«Yanılsa, o
zaman sahih olmaz ilh...» Bunun benzeri, meselâ,
peşin para ile birşeyi aldığını iddia
etse, şahitlerin sözü şahadet kabul edilir.
Şahitler semenin cinsinin beyanında sükût etseler de yine
kabul edilir. Ancak
şahitler semenin cinsini zikretmekle birlikte, bu
konuda çelişkili beyanda
bulunsalar, şahadetleri kabul edilmez. Nitekim
Zeylâî'de de böy-ledir. Sâyıhânî.
«Fusûleyn
ilh...» Davacı yanıldığını iddia etse, onun davası dinlen-mez ve delili kabul edilmez.
Çünkü davalı,
davacının iddiasını kabul et-tiği
takdirde, dava konusu gayr-i menkûlün bu hudutlarla
tesbit
edildi-ğini tasdik etmiş olur. Bu kabul edişten sonra yanıldığını iddia etmekle bir önceki
iddiasını nakzetmiş sayılmaz.
Biz, yanılma iddiasını şöyle açıklayabiliriz: Davalı, «Hudutlardan bi-risi, şahidin zikrettiği gibi
değildir» dese veya
hududun sahibi, «Hudud doğrudur fakat
bu adla değildir» dese, bunların hepsi
onun davasını
nefyetmektedir. Nefyin üzerine
şahadet getirmek de kabul edilmez.
Fusûleyn
sahibinin, zikredilen hususta bir
araştırması vardır ki biz onu Bahır'ın
hamişinde yazdık.
Oraya yazdığımızın sonucu şöyledir: O za-man davacının, «Bu senin değildir» diye cevap vermesi
mümkündür. O,
bu takdirde çelişkiye
düşmez. Veya başlangıçta şöyle
cevap verebilir: «Bu benim
sınırlarını belirttiğim akara muhaliftir.» derse, o
zaman da açıklama yapması gerekir. Bu konunun
tamamı
Câmiü'l-Fusûleyn'dedir.
Sâyıhânî özet
olarak şöyle yazmıştır: «Davalı, «Şu hudutlarla sınır-lanan akar benim elimde
değildir.»
dediğinde, onun hasmı olan davacı da, «Hayır o senin elindedir. Fakat bir yanılma
olmuştur» der
ve onun sözünü men eder. Eğer şahit,
dava meclisinde 'yanıldığını açıklarsa, ka-bul
edilir. Eğer meclisin dışında yanıldığını söylerse,
bu söz hâle uygun düşerse yine kabul edilir.
Bezzâziyye.
Bezzâziyye'nin ifadesi şöyledir: «Akar
davasında şahitler sınırların birisinde veya ikisinde
yanılsalar, sonra dava meclisinde veya dava
mec-lisinin dışında yanıldıklarını
telâfi etmeye
çalışsalar, eğer yanıldıkları ile düzeltme yaptıkları ifadeler arasındaki çelişki
giderilebilirse kabul
edi-lir. Meselâ: «Akarın doğu sınır komşunun adı şu idi, fakat sonradan adı-nı değiştirmişti
şu oldu»
veya «Doğu sınır komşusu falanca orasını
sattı, adı zikredilen kimse arasını
satın almıştı» gibi...
«Dedesinin adını da zikretmesi lâzımdır ilh...»
Biz şahadet üzerine, şahadet babının hemen önünde,
şunu ifade
etmiştik: Sınırları tapu se-nedinde belirlenmiş olan yerle ilgili dava ve şahadet sahih
olur. Ancak eve (dara) gelince, Ebû Hanîfe'ye göre herkes tarafından bilinse bile, onun sınırlarını
söylemek gerekir.
Sınırların tam söylenmesi ise sınır sa-hiplerinin dedelerinin adını
zikretmekle
olur.
İmameyn'e göre ise, herkes tarafından
bilinen bir bağımsız evde, sınırları söylemek şart
değildir.
Me-selâ, «Bu ev Kûfe'deki Ömer bin Hâris'in evidir» demek gibi. Buna göre eğer,
«Falan
kişinin evine
bitişiktir» dese ve maruf bir kimse olduğu hal-de isim ve nesebini zikretmese
yeterli
olur. Çünkü o
kimseyi tanıtmak için adını
ve nesebini söylemeye ihtiyaç vardır. Kendisi herkes
tarafın-dan
bilinen birisi olunca böyle bir
tanıtmaya ihtiyaç kalmaz. İşte bunlar gerçekten hatırda
tutulması
gereken meselelerdendir. Fusûleyn.
Uygulama örneği: Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle
denilir. «Bahçeli ev davasında, sınırlarını söylerken,
«Falan kişinin vârislerinin evine bitişiktir» dese, tarif tam olmaz. Çünkü tarif ancak
isim ve nesebin
söylenmesi ile meydana gelir. Ancak
bazı âlimler, ilk tarifin de yeterli olduğunu söylemişlerdir.
Çünkü,
«Falanın vârisleri» sözü, yeri
belirlemek için kâfi gelebilir.
«Birinci
görüş şöyle açıklanmıştır: Varisler meçhuldür.
Çünkü varis-lerden ashâbü'l-Ferâiz
sıfatıyla
miras alanlar olduğu gibi, asâbe veya Zevi'l-Erham
olarak hisse alanlar da bulunabilir. Sonra şu
meseleye
dik-kat çekilmiştir: «Falanın taksimden önceki varislerinin
evine bitişiktir» diye yazılsa,
sahih olur
mu? Bazı âlimler buna sahih olur, derken, bazı-ları, sahih olmaz,
demişlerdir. Yine,
«Falanın terekesinden olan bir eve bitişiktir» dese,
sınır bakımından sahih olur. Eğer sınırlardan
birisi olarak sahibi bilinmeyen bir yer
söylense, bu yeterli değildir.
«Ben derim ki: Eğer hudutlar biliniyorsa, onların tasarruf sahiblerini zikretmeye ihtiyaç
olmaması
gerekir.
Çünkü hâsıl olmaktadır».
Bu meselenin, yukarıda
Ebû Hanîfe'den naklettiğimiz görüşe muha-lif olduğu acıktır.
Sonra da
şöyle denilmiştir: «Davacı,
sınırlardan birisi olarak hazine mülkünü göstermiş olsa, kimin
elinde
olduğunu söylemese de sahihtir. Çünkü
o yer, naibinin vasıtası ile devlet başkanının
elindedir.
Yol ise boyu ve eni beyan
edilmeden hudud olarak kabul edilir. Ancak
bir gö-rüşe göre
kabul edilmez. Nehir, bazı âlimlere göre kabul
edilmez. Yine sur da nehir gibidir. Bu da bir rivayettir.
Mezhebin
zahirine göre ise sur sınır olarak kabul edilir.
«Akar veya
bahçeli ev davasında, «Benim iddia
ettiğim falanın arazi-sine bitişikti» dese, o adamın
da çok ve
dağınık yerleri bulunsa bile da-va ve şehâdet sahihtir. İddia ettiği ev
veya
akarın vakıf
arazisine bitişik olduğunu söylemesi yeterli değildir. Uygun olan vakıf, yerinin fakirlere veya
mescide
vakfedildiğini söylenmesidir. Mescid veya fukaraya vakfe-dildiğini söylemek, vâkıfı
söylemek gibidir. Bazı âlimlere göre
vâkıfı söy-lemekle tarif sabit olmaz.
Kimin elinde olduğunu
söylediği zaman tarif tamam olur.
«Ben diyorum
ki: «Kimin elinde olduğu» sözünü
eklemek, ancak ta-rif o şekilde yapılabiliyorsa,
gerekir. Yoksa vakfedenin zikredilmesi ye-terlidir.
Eğer vakfın tasarruf sahibini zikretmeden
biliniyorsa, o zaman zaruretsiz olarak onu
söylemek fazlalık olur.» Özetle.
«El sahibi tesbit edilemez ilh...» Bu çok defa
meydana gelir. Zamanımızın birçok
hâkimleri de
bundan
gafildirler. Çünkü onlar tapu
senetlerine, «Zikredilen akarın
üzerine el koyduğunu ikrar
etmiştir.»
diye yazarlar, o zaman davacının şöyle demesi lâzımdır: «O benim akarıma el
koymuştur.» Şahitler de ona şehâdet edeceklerdir. Bundan ötürü ben bu meseleyi şu şekilde
manzum olarak ifade ettim: «Sen hiç şüphe etme, akar davasında davacı ile davalının birbirini
tasdik etmesiyle
akarın sahibi belirlenmiş olmaz. Eğer gasb veya davalının
satın aldığını iddia
etmezse, delil gereklidir.»
Câmiü'l-Fusûleyn'de,
Hâniye'ye işaretle şöyle denilir:
«Başkasının elinde olan birşeyi dava ederek:
«O benim mülkümdür. Şu adam da ona haksız yere el koymuştur» dese, Fukâhâ, bunu böyle
demesi, o ma-la el koyan hakkında gasıb davası değildir, demişlerdir.»
Fusûleyn
sahibi şöyle diyor: «Ben diyorum ki, Feş'te geçene kıyas edilirse, «Şu benim mülkümdür,
haksız yere
senin elindedir.» dese, gasb ettiği günü söylemesi dahi, sahihtir. Uygun
olan yine
burada da sahih ol-masıdır.» Bu bahsin tamamı Fusûleyn'in altıncı faslındadır.
«Dava konusu
şeyi istediğini zikretmelidir ilh...»
İster o taleb ettiği bir ayn,
ister deyn, ister menkûl,
ister akar olsun. O halde, «Falanın üze-rinde
benim on dirhemim vardır», dese ve
başka birşey
söylemese,
hâ-kime, «Ona bana vermesini emret» deyinceye kadar sahih olmaz.
Ba-zı âlimler onun
sahih
olduğunu söylemişlerdir. Sahih olan
ancak budur. Sâyıhânî, Kuhistânî.
«Eğer bunu
zikretmezse ilh...» Yani, «Ben onu taleb ediyorum.
Ona emret bana versin» demese
talep de
bulunamaz. Çünkü, davalının yanın-da başka bir hakla bulunmuş
olması mümkündür.
METİN
Dava konusu,
ölçülecek, tartılacak, nakit veya gayri nakit bir ala-cak (deyn) olursa, onun iyi veya
kötü cinsten
olduğuna dair özelliklerini zikreder. Çünkü o ancak özellikleriyle
bilinir. Misliyetten
olan şeyin
da-vasında da cinsini, nevini, sıfatını, miktarını ve nakit para dışındaki ala-caklar için,
alacağın
doğuş sebebini zikretmesi gerekir.
Eğer bir
diğerinin üzerinde bir ölçek buğdayın olduğunu iddia eder, fakat bu
alacağın doğuş
sebebini zikretmezse, onun davası dinlenmez. Sebebini zikrederse, bunun bir
selem akdi olduğu
dikkate alınarak, onu ancak belirledikleri teslim yerinde isteyebilir. Karz, gasıb veya istihlâk
davasında da
karz ettiği ve benzeri yerlerde taleb eder.
Bahır.
Hâkim
davalıya, davanın sıhhati kabul edildikten sonra, «Falan sen-den şunu
iddia ediyor ne
dersin?»
-diye sorar. Eğer davacının davası sa-hih değilse,
davalının cevap vermesi gerekmez.
Hâkimin
sorusu üzerine davalı, ikrar ederse başka
'bir işleme gerek kalmaksızın
dava sona erer.
Eğer inkâr ederse, davacı delil gösterirse, davacı
talepte bulunmasa bile hâkim davalı aleyhine
hüküm verir.
Eğer davacı
delil getiremez ve davalının yeminini taleb ederse, hâ-kim davalıya yemin verir.
Çünkü
bütün
davalarda ancak davacı yemin talebinde bulunursa hâkim davalıya yemin
teklif edebilir.
Ancak Ebû
Yûsuf'a göre, dört yerde davacı talepte bulunmasa da hakim
davalıya yemin verebilir.
Bunun dayanağı Bezzâziyye'deki ifadedir.
Yine Bezzâziyye şöyle demiştir: «Birisi, ölen bir odamda alacağı ol-duğunu
iddia ederse, varisler
taleb etmese bile hâkim alacaklıya onun borcunu ödemediğine, bir diğerine havale etmediğine ve
borçluyu ibra etmediğine veya iddia olunan meblâğın bir rehin karşılığı olmadığına
da-ir yemin
teklif edeceği hususunda Fakihler icmâ etmişlerdir».
Davalı, «Ben
ne ikrar, ne de inkâr ederim» dese, yemin teklif edil-mez, inkâr
veya ikrar edene kadar
hapsedilir.
Yine hiçbir afet olmadan davalı susmaya devam etse, İmam Ebû
Yûsuf'a göre -Hülâsa-
inkâr veya ikrar edene
kadar hapsedilir. Bahir sahibi, «Hükme müteâllik
mad-delerde ancak İmam
Ebû Yûsuf'un
kâvliyie fetva verileceğine binaen
ben de bununla birkaç defa fetva verdim»
demiştir.
Sonra
Bedâî'den naklen, «Susan bir kimsenin susmasının inkâr
sayılması,
çok şüpheli bir hâl
olduğu için
hâkim ona yemin teklif eder.
Burada, «Hâkim ona yemin teklif eder»
sözüyle
kayıtlamamız
taraflar, «hâkimin dışında bir kimse-nin yanında yemin teklif edilebileceği, eğer davalı
yemin ederse borçtan kurtulacağı» hususlarını içine
alan bir sözleşme yapsalar, böyle
bir
sözleşmenin bâtıl olduğunu belirtmek içindir. Çünkü hasmın isteği üzerine yemin teklifinde
bulunmak
yalnız hâkimin hakkıdır. Hâkimden başkası yanında yapılan yemine veya
yeminden
kaçınmaya
itibar edilmez. Eğer davacı yeminden
sonra dava konusu ile ilgili bir
delil ikâme etse,
delili kabul edilir. Yoksa hâkimin huzurunda ikinci
defa yemin teklif edilir. Ancak birinci yemini
hâkim
huzurunda olmuşsa, o yeminle yetinilir. İkin-ci yemine ihtiyaç
kalmaz» denilmiştir.
Musannıf, Kınye'den naklen şöyle der: «Gerçekten,
yemin teklif etmek hâkimin hakkıdır. Hâkim
yemin teklif
etmedikçe yapılan yemine iti-bar edilmez.»
Davalı ile
davacı, yemin ederse, davalının zamin olacağı
şeklinde anlaşsalar ve davacı yemin etse,
davalı zamin
olmaz. Çünkü bu yemin şeriata aykırıdır. Resulûllah'ın: «Beyyine davacıya, yemin de
ikrar ede-ne aittir» hadisine göre davalıdan sonra davacıya yemin
teklif edilemez. Rasulûllah'ın hem
şahit yem yemin ile birlikte hükmettiklerine
dair olan hadisi ise zayıftır.
İbn-i Muîn ravisini münker
görerek hadisi reddeder. Aynî.
İZAH
«Vasfını zikreder ilh...» Kenz'de, Vasfını
zikretmekle beraber, «Ben o malı taleb ediyorum» demesi
de ilâve
edilmiştir. Bahır'da da «Metin ve
şerhlerde, «Ben o malı taleb ediyorum» sözü açıkça yer
almıştır.» denil-miştir. Hülâsa ve Bezzâziyye gibi,
fetva sahipleri ise, «Ben o malı taleb ediyorum»
sözünü zayıf
bir görüş olarak belirtmişlerdir.
Çünkü mak-sat bu lafzı kullanmak değil, Umde'de
olduğu gibi
talebi ifade eden, me-selâ hâkime, «Ona
emret bana hakkını versin» gibi sözler de
yeterlidir.
Bununla birlikte, musannifin, «Ben onu talep ediyorum» sözünü zikretmesi
gerekirdi.
Çünkü herkesçe bilindiği gibi fakihler metin ve şerhler-de olan sözleri, fetvalarda olanlara tercih
ederler.
«Cinsini zikretmek ilh...» Meselâ, dava konusu
buğdaysa, «sulan-mış buğday» onun nev'î,
«iyi cins
buğdayıda sıfatı olur. Bu özelliklerin davada belirtilmesi gerekir.
«Davası
dinlenmez ilh...» Dava konusu selem ise, bunun sahih ol-ması için gerekli şartları belirtir.
Meselâ, sermayenin cinsi, Selem ko-nusu malın nev'î sıfatı eğer tartılacak cinstense tartısı, akit
meclisinde verdiği nakdi zikredilir. Eğer musannif ayrıntıya girmeksizin, «Davacı ile davalı arasında
sahih bir satım akdi cereyan ettiğini»
söyleseydi bu yeterli olur ve dava hilâfsız sahih olurdu.
Bunun
üzerinde her bir sebep için birçok, şartlar varsa. Musannifin, «Vücub sebebi» demesi kâfi
gel-mez. Eğer
şartları az ise, o zaman bu sözle
yetinilir. Buna Şemsü'l-İslâm, «Bir
kimsenin
diğerine, «Sen sahih bir kefaletle kefil ol»
demesi, selem gibi sahih olmaz. Çünkü onun kabulü
sahih
olmadığı görüşünde olan Hanefîlere göre değil ancak onun sıhhatini kabul
eden kimseye
göre sahih
olur. Bu duruma göre bir kimse, «Bana kefil
ol» demiş olsa, karşı taraf bu teklifi
mecliste kabul etse, sahih olur. Karz'a ise,
bir kimsenin, «Sana kendi malımdan katzettim» diye
zikretmesi lâzımdır. Zira böyle demese, o adamın vekil olması da mümkündür. Vekil de talep etme
hak-kına mâlik değildir. Karz davasında davalı üzerinde borç olması için, «Benden aldı
ve kendi
ihtiyacına sarfetti»
demesi de gerekir. Bu konu-da icmâ vardır. Çünkü Ebû Yusuf'a göre; karz olarak
verilen
paranın borç olması, paranın sarfedilmesine, istihlâk edilmesine
bağlıdır. Aksi halde borç
(deyn) olmaz, karzdır. Bezzâziyye'den
özetle.
«Delil
gösterirse ilh...» Bu ifadeden açıkça anlaşıldığına göre,
dava konusu olan malı ikrar eden
davalı
aleyhine delil ikâme edilmez.
Bahır'da, «Ancak dört meselede ikrar da etse delil ikâme edilir»
denilmiş-tir.
Yine Bahır'da, «Delilden sonra davalı ikrar ederse, o zaman delil ile değil onun ikrarı ile
hüküm
verilir. Eğer davalı cevap vermeyerek
susar-sa, cevap verinceye kadar
hapsedilir.»
denilmiştir.
«Davalıya yemin ettirir ilh...» Davalının yemin! ile davacının hakkı ortadan kalkmaz. Ancak, davasına
uygun olan bir delil ikâme etmedikçe de davacı olamaz.
Eğer delili varsa bunu ikâme eder. Bu delil
ile onun
lehine hükmedilir. Hâmiş'te de böyledir.
«Dört meselede ilh...» Bezzâziyye'de yer alan ve
karşı taraf talepte bulunmasa bile hâkimin re'sen
yemin
verebileceği dört hâl şunlardır:
1) Satılan
bir mal, müşteri tarafından bir ayıp sebebiyle geri ve-rilse, satıcı talep etmese bile
hâkim
müşteriye bu
malı ayıplı olarak alıp almadığına dair yemin teklif eder.
2) Hâkim,
şüf'â hakkı sahibine, bu hakkını
iptal etmediğine dair,, şüf'âlı malın sahibi talep etmese
bile yemin
teklif eder.
3) Gâib olan kocasının malından nafaka talep
eden kadına, hâ-kim, kocası ona nafaka olarak bir şey
bırakıp bırakmadığına dair yemin teklif eder.
4) Hâkim, istihkak davasında, hasım talep etmesi bile, malı
sat-madığına dair yemin teklif eder.
Hâmiş'te de
böyledir.
Yine Hâmiş'te
şu fer'î mesele vardır: Birisi diğer birisine,
«Senin ba-bama yüz dinar vereceğin
vardır. Babam
bu yüz dinardan hiçbir şey
almadan öldü ve bu yüz dinar bana miras kaldı.
Bu yüz
dinarı bana
tes-lim et» dese, davalı da, «Evet, babana yüz dinar
borcum vardı. Ancak ben onun
seksen dinarını hayatında kendisine ödedim, baban da falan şehirdeki evimde falan gün aldığını
ikrar etti» dese ve delil de ikâme etse, davacı,
«Babamın seksen dinarını kabzettiğine dair iddian
bâtıl-dır.
Çünkü babam, ikrarını iddia ettiğin günde o şehirde değil, şu şehir-de idi» dese ve delil
ikâme etse, davalının delili, davacının bu delili ile reddedilir mi? Bazı âlimler tarafından,
«Hayır,
reddedilmez»
denilmiştir. Ancak davacının babasının
davalının şahitlerinin babasının kabzettiğine
dair ikrarda bulunduğuna dair şahadet ettikleri gün başka bir şehirde bulunduğu
herkesçe bilinen
bir şeyse, o
zaman hâkim davacının delili jle
davalının delilini reddeder ve davalıya borcu ödetir.
Zahîre'de de böyledir.
Fetâvâ'l-Hindiyye'nin dokuzuncu babı, Şahadetin nefy ve isbatı bahsinden.
«İcma etmişlerdir ilh...» En uygun olanı
musannifin «İcma etmişler-dir» değil de, «Ancak ölen bir
kimseden bir alacak
iddia eden kimseye âlimlerin ittifakı
ile hâkim yemin teklif eden» demesiydi.
Yemifiin
şekli ise şöyledir: Hâkim ona, «Bizzat ondan olmadığına veya onun namına
bir başkasının
sana ödemediğine veya
senin emrinle başka birisinin on-dan kabzetmediğine veya onu o borçtan
ibra etmediğine
veya bir diğe-rini ondan almak üzere
havale etmediğine veya alacağına karşılık
sen-de bir
rehin bulunmadığına Allah'a yemin eder misin?» der ve o da ye-min
eder. Bezzâziyye'den
naklen
Bahır'da da böyledir. Bir kimse ölüm
hastalığında ikrar etmiş olsa bile, yine yemin teklif
eder. Nitekim Tatarhâniye'den naklen Eşbâh'ta da böyledir.
«Sonra Bedâi'den naklen ilh...» Bu nakil metindeki
meseleye racidir. Bahır'da şöyle
denilmiştir:
«Mecma'da, «Davalı, «Ben ne ikrar ne de inkâr ederim» dese, hâkim
ona yemin teklif edemez.»
denilmiştir.
Sa-rih de der ki, «İmam-ı Azam'a göre ikrar veya inkâr edinceye
kadar hapsedilir.
İmameyn'e
göre ise, ona yemin teklif edilir».
Bedaî'de de «Onun ne ikrar ne inkâr ederim»
sözü
inkârdır» denilmiştir. Bedaî'nin bu sözü aşikârdır
ki İmameyn'in kavlini tashihtir.» Bezzâziyye'de de
ol-duğu gibi.
H.
«İtibar edilmez ilh...» Bu mesele, metinde geçen meseleye uygun
de-ğildir. Çünkü metindeki
meselede birinci yemin hâkim dışındaki bir kimse yanında yapılmışsa
ona itibar edilmez. Bu mesele
ise, hâkimin huzurun-da, fakat hâkimin teklifi ile değil, davacının teklifi ile
yemin etmesidir.
«Anlaşsalar
ilh...» Vâkıât-ı Hisamiye'nin Rehin
bahsinden hemen •önce şöyle bir ifade
vardır:
«İmam
Muhammed'e göre, birisi diğerine. «Benim senden bin dirhem alacağım
var» dese, diğeri de,
«O bin
dirhe-min senin olduğuna yemin et, ödeyeyim.» dese, o da yemin
etse, yemin üzerine davalı
da ödese, eğer kılmış olduğu şart üzere ödemişse,
o şartı batıldır. Ödeyen, ödediğini
geri alabilir.
Çünkü, böyle bir şart İslâm'ın hükümlerine
aykırıdır. Çünkü şer'î hükümde yemin davacıya, delil
inkâr edene aittir.» Bahır.
METİN
Davacı
davasına delil ikâme ettiğinde,
davalı hâkimden davacıya, davasında haklı olduğuna ve
şahitlerin
doğru olduğuna ve şahadetlerin-de hak
üzere olduklarına dair yemin
teklif edilmesini
istese, hâkim onun sözünü kabul etmez. Çünkü bir davada, hasma iki defa yemin teklif edilmez.
Eğer edilirse şahide ne gerek kalır. Çünkü,
«Ben şahadet ederim» sözü bizim fakihlerimize göre
yemin niteliğindedir. Yemin de tekrar edilmez. Biz şahitlere
iyi davranmakla emrolunduk. Bu
yüzden, şahit
hâkimin kendisine yemin
teklif edeceğini ve nash edilmiş bir kaville amel edeceğini
anlarsa, o zaman şahitlik etmekten kaçınması meşru olur. Çünkü böyle olunca onun
şahitlik etmesi
lâzım gelmez. Bezzâziyye.
Mutlak
mülkte, yani kendisinde irs veya satın alma gibi bir mülk edinme
sebebi zikredilmeyen
malda, hariçten olan bir kişinin delili da-va konusu malı
elinde bulunduranın delilinden daha
haklıdır ve
kabulü daha uygundur. Çünkü o, davacı durumunda olup, hadis-i şerifle sabit olduğu
üzere, delil ikâme etmek
onun görevidir.
Ancak bir hayvanın yavrusu
olmak veya nikâh gibi bir sebep bulunmamakla mukayyet mülk olan
şeyler, bunun
hilâfınadır. İleride açık-lanacağı gibi delil, icma ile malı elinde bulunduranındır.
Davalı,
mahkemede «Ben yemin etmem» gibi açık ifadelere veya sûkut ederek hükmen
yeminden
kaçınsa ve hâkim onun sükût etmesinin sağırlık veya dilsizlik gibi bir
âfetten olmadığını bilse, sahih
kavle göre
onun aleyhine hükmeder. Sirâc. Üç kere yemin
teklifinde bulunduktan sonra hüküm
vermesi de
ihtiyatlıdır.
Yeminden
kaçınmasının hemen ardından hâkimin hüküm vermesi şart mıdır? Bu konuda görüş
ayrılığı vardır. Dürer. Musannıf, «Ben ihtilaflı görüşler arasında bir tercih yapıldığını tesbit
edemedim» demektedir.
Ben diyorum ki: Biz Kaza kitabında yeminden kaçınmanın hemen
akabinde vakit kaybetmeksizin
hüküm
verilmesinin farz olduğunu söyledik. Ancak
üç yerde farz değildir. Eğer yeminden
kaçınmasıyla
davalının aleyhine hüküm verilirse, sonra o yemin etmek isterse, onun ye-minine
iltifat edilmez. Hüküm aynen geçerlidir. Dürer.
O halde,
hüküm yolu üç olmaktadır. Beyyine,
ikrar ve yeminden ka-çınmak,
Eşbâh'ta da hüküm
yolları yedi
olarak yazılmıştır. Beyyine, ik-rar, yemin, yeminden
kaçınmak, karşılıklı yeminleşme
(kasâme) bir
de hâkimin tercih olunanı bitmesidir.
Yedincisi ise kesin bir karinedir. Şöy-le ki, boş
bir binadan
elinde kanlı bir bıçak olan bir adam telâşla çıksa, hemen o binaya girseler, içeride yeni
bıçaklanmış bir adam görseler, o halde elinde
kanlı bıçakla içeriden çıkan adamın katil olduğunda
hiç kimse şüphe etmez.
İZAH
«Şahitlerin
doğru olduğuna ilh...» Yani davalı
hâkimden şahitlerin doğru
söylediklerine dair yemin
etmelerini
taleb etse, hâkim bu isteği kabul etmez.
«Mutlak
mülkte ilh...» Mutlak mülk: irs veya satın alma gibi bir mülk edinme sebebi zikredilmeyen
mal anlamına gelir. Musannif, aşağı-daki sebeplerle mala zilyed olmayanın delilini zilyed olanın
delilinden
üstün tutma prensibini yalnız mutlak mülkte, mülk edinme
sebebini açıklamamakla
birlikte mülk
edindikleri tarihi belirtmeseler yahut ikisi de tarih belirtseler ve zilyed olmayanın
tarihi
zilyedinki ile aynı veya on-dan daha eski olabilir. Eğer
-zilyedin mülk edinme tarihi daha eski
ise,
ileride
konusu içinde geleceği gibi dava konusu malın zilyedin mülkü olduğuna hükmedilir. Ancak
zilyed olmayan mutlak mülk iddiasında bu-lunur ve zilyedde malı falancadan
satın aldığını söyler,
her kişi de delil getirir ve mülk edinme tarihini belirtirlerse, zilyedin tarihi daha eski ol-sa bile, malın
zilyed olmayana ait bulunduğuna hükmedilir.
Nitekim Zahîriye'de de böyledir. Bahr.
«Mukayyed mülk bunun hilâfmadır Un...» İrs veya satın alma gibi bir mülk edinme sebebi zikredilen
mala «mukayyed
mal» denir. Burada delil, zilyed olma dışında başka bir sebep üzerine ikâme edilir.
Böylece, davacının göstereceği delille
zilyedin mücerred zilyedlik delili eşit
du-rumda bulunurlar.
Ancak malı elinde bulunduranın zilyedlik
delili tercih edilir. Hüküm de onun lehine verilir. Sahih
olan da
budur. Bunun delili ise, Câbir bin
Abdillâh'tan rivayet edilen hadis-i şeriftir. Şöyle ki,
Rasûlullah
devrinde bir kişi diğer birisinin yanındaki
deveyi dava konusu yapar. O devenin
kendi
devesinin yavrusu olduğuna dair delil ikâme eder. Deveyi elinde bulunduran davalı da
devenin
kendisine ait olduğuna ve kendi devesinin yavrusu bulunduğuna dair delil gösterir. Rasûlullah
(S.A.V.) deveyi
elinde bulunduran kimsenin lehinde hüküm verir. Bahr. Hâmiş'te de böyledir.
(Buna
göre mukayyed mülkte, delillerde eşitlik halinde
zilyedlik
delili üstün kabul edilir.)
«Nikâh ilh...» Birisi, bir başkasının elindeki kadının nikâhlısı olduğu-na dair delil getirse,
karşı taraf
da delille onu isbat etse, hiç birisinin delili ile
amel edilmez. Çünkü bundaki mahal ortak
olmayı
kabul etmez.
Taraflar biribirlerinin delilini ibtal ettikleri zaman hâkim
kadınla onların, arasını ayırır.
Zira Kınye'de
olduğu gibi hiç birisinin diğerine
tercih edi-lecek tarafı yoktur.
Eğer bu dava,
kadını elinde bulunduran kimsenin, adamın duhûlün-den önce ise, tarafların üzerine
mehir gerekmez. Ama
eğer birbirlerinin delillerini ibtal etme, kadının ölümünden sonra
olursa,
taraflardan
hiç birisi de kesin nikâh tarihi gösteremezlerse, o
zaman o kadının her iki-siyle de
nikâhlandığına
hükmedilir. Taraflardan her biri kadının yarı mehrini verir, kadının terekesi varsa her
ikisi ondan
bir kocanın miras hakkını
alır. Bahır. Bu meselenin tamamı Bahır'dadır. Hâmiş'te olduğu
gibi.
«Sahih kavle
göre ilh...» Bu sahih kavilden maksat Ebû Yusuf'un kavlidir.
Yukarıda geçtiği gibi fetva
da onunladır.
«Daha
ihtiyatlıdır ilh...» Yani yemini üç defa teklif etmek ihtiyata daha
uygundur. Ebû Yûsuf ve
İmam
Muhammed'den rivayet edildiğine göre, yemini tekrar ettirmek vacibtir. Hatta hâkim bir defa
yeminden
ka-çınması üzerine hüküm verse, hükmü nafiz olmaz. Sahih olan kavle gö-re hükmü
nafizdir. S.
«Musannif
ilh...» Remlî, Minah hâşiye'sinde
şöyle der: «Bir defa yeminden kaçındığı zaman Ebû
Hanîfe ve
Muhammed'in kevtine göre o kimse
münkir sayılır. Ebû Yusuf'un kavline göre ise cevap
verene ka-dar
hapsedilir. Şu kadarı var ki. birincisi, dava anında, başlangıçta
su-sup cevap
vermemesi
hali içindir, ikincisi ise, önce
ikrar edip sonra susması hali içindir.
«İltifat
edilmez ilh...» Ama eğer aleyhine verilen hükümden sonra, tamamı geleceği
gibi delil ikâme
ederse delili kabul edilir.
«Yedincisi
ilh...» Hay reddi n Remlî, Minah
hâşiye'sinde bu «yedinci» üzerinde uzun uzun durarak
şöyle demiştir: «Bu yedinci mutemed
bir kitaba istinat etmeden kabul edilmez ve garibtir.» (Hüküm
yollarından
yedinci «kesin kârine»dir. Yukarıda metin kısmında açıklayıcı bilgi ve-rilmişti.)
Bahır'da da, «Bu yedincisinin
kaynağı
İbnü'l-Gars'ın üzerinedir. Şu kadarı vardır ki, İbnü'l-Gars'ın
ifadesi
«Yedinci ise kesin bir karinedir», şeklindedir,
denilmiştir.
METİN
Davalı, dava
konusu olan şey hakkında şüphe ederse,
kendisine uy-gun olan, hasmını razı
edip
yemin etmemesidir. Belki de harama düş-mekten
kaçınması için yeminden kaçınması vaciptir. Eğer
hasmı, razı olmayarak yeminini taleb ederse,
o zaman bakar, eğer zann-ı galibi da-vacının
iddiasında
bâtıl olduğu şeklinde ise yemin- eder. Eğer zann-ı ga-libi davacının haklı olduğu üzerine
ise, yemin
etmez. Bezzâziyye.
Davalı yemin ettikten sonra davacı delil ikâme
etse, âlimlerin ço-ğunluğuna her ne kadar yeminden
önce «Benim şahidim yoktur» demiş-se de, Siraç, Muhit'ten, Şerh-i Mecma'da olanın aksine yine
delili kabul edilir. Nitekim davalı, yeminden kaçması ile
aleyhinde verilen hükümden sonra delil
ikâme etse, onunda delili kabul edilir. Haniye.
Sahih olan kavil budur. Zira Kadı Şureyh,
«Reddedilmeyen
yalan yemin, âdil ye-minden daha evlâdır» demiştir. Çünkü yemin delilin halefi
gibidir. Asıl ortaya çıktığı zaman -ki bu delildir- onun halefi olan yemin hiç
edilme-miş gibi olur.
Bahır.
Yeminden
sonra delil ikâme edildiğinde, yemin edenin yalanı orta-ya çıkar. Eğer davacı malı
sebebsiz iddia eder, davalı da yemin eder, yeminden sonra
davacı delil ikâme ederse, davalı
yemininde hânis olur. Eğer yapmış olduğu yemin boşama veya azad üzerine ise onlar da vaki olur.
Fetva da
bunun üzerinedir. Haniye adlı eserin talâk
bahsi. Ancak Dürer sahibinin mutlak
ifadesi
bunun
aksinedir.
Davacının
iddia ettiği malı karz gibi bir sebebe dayanarak dava etmesi halinde de davalı borçlu
olmadığına
yemin ederse, bunun üze-rine davacı
delil ikâme ederse, davalının yalanı sabit olmaz.
Çünkü, da-va
konusu malın önce karz olarak alınması, sonra
ibra veya ifa edil-miş olması da
mümkündür.
Fetva da bu metindeki açıklamalara göredir. Fusûieyn, Sirâç, Şümnî ve diğerleri.
Kocanın veya karısının
inkâr ettikleri nikâhta, iddetten sonra inkâr ettikleri ricatta, îlâ
müddetinden
sonra
birisinin inkâr ettiği ilâdan dö-nüşte, veya cariyenin dava ettiği istilâtta (doğurtma) yemin
yoktur. Zi-ra
iddet bitmeden ricat her ne kadar kadın onu yalanlasa da, koçanın, «Ben ricat ettim»
sözüyle sabit olur. Zira koça ricatı
yenilemeye kadir-dir. İstilâdın ise aksi olmaz. Çünkü dava,
mevlâ
tarafından
yapılır. Zira istilâd, mevlânın
ikrarı ile sabit olur. Bu sebeple cariyenin inkârına iti-bar
edilmez.
Kölelik ve
neseb iddiasında da yine yemin yoktur. Şöyle ki, meselâ
birisinin
meçhul bir adam hükmündeki «Bu benim kalemdir» veya «Be-nim
oğlumdur» iddiasında
veya bunun aksine, birisinin diğeri
için, «bu benim efendimdir veya «Babamdır» iddiasında ve
bunlar gibi
had ve lianda yemin yoktur. Ancak şu kadarı
var ki, fetva, bu saydığımız yedi
şeyde
inkâr edene yemin
teklifi üzerinedir. Bu görüş İmameyn'e
aittir. Bunları altı sayanlar çocuğun
anneliğini
neseb veya kölelik davasına
ek-lemiş olmaktadırlar. Velhâsıl
müftabih kavle göre, hadler
hariç hepsinde yemin
vardır.
Yemin olmayan
meselelerden ikisi de kâzif haddi ile lian haddidir. İcmaen
bunlarda da yemin
yoktur. Ancak, efendi kölesinin azadını
ken-disinin zinasına bağlama gibi hakkı tazammun ederse,
o zaman köle efendisine yemin teklif eder. Şu kadarı var ki, köleye lâyık olan, zina
ettiğini
söylemeyerek, «Mevlâm benim azadımı bağladığı şeyi işledi» demesidir. Eğer efendi yeminden
kaçınırsa, kölenin azadı sabit olur. fa-kat
zina sabit olmaz.
Mal sahibinin
talebi üzerine hırsıza malı çalmadığına
dair yemin tek-lif edilir.
Mal sahibi iddia
etmedikçe hırsıza yemin teklif edilmez. Hırsız yeminden
kaçınırsa, çalındığı iddia edilen
mala zamin
olur, fakat
eli kesil-mez. Hırsızlığını ikrar
ederse, eli kesilir.
Fukâhaya göre
tazir davasında yemin teklif edilir. Nitekim Dürer'de açıklandığına göre,
birisi diğeri
hakkında
taziri gerektiren birşey
iddia ettiğinde, iddia olunan şeyi inkâr
etse, hâkim ona yemin teklif
eder.
İZAH
«Davalı yemin ettikten sonra ilh...» Zira yeminin hükmü, delil ikâme etmenin
sonuna kadar derhal
husûmetin
kalkması içindir. Sahih olan da budur. Bazı âlimlere
göre yemin mutlaka husûmetin
kalkması için-dir. T.
«Yeminden
kaçınması ile aleyhinde verilen
hükümden sonra ilh...»
Zira yeminden
kaçınmak bir ikrardır. Bu da eksik bir delildir.
Ama delil bunun aksine kuvvetli bir
hüccettir. Bu
hüküm, bir malın ayıbından do-layı reddi konusunda ortaya çıkar.
«Haniye ilh...»
Bahır'da şöyle denilmiştir: «Bundan
sonra bilmiş ol ki, yeminden kaçınma
üzerine
hüküm vermek, aleyhinde hüküm verilen kimsenin hükmü iptal için delil ikâmesine mani olmaz.
Bunun dayanağı Hâniye'deki ifadedir. Şöyle ki,
«Birisi diğerinden bir köle satın alsa,
sonra onda bir
ayıp bulsa, satan aleyhinde dava
açtığında satan adam onun iddiasını inkârla yanında iken köle de
ayıp olmadığını söylese, alı-cı satana yemin teklif etse ve o da yeminden
kaçınsa, hâkim de kö-lenin
geri
verilmesine hükmetse, daha sonra satan adam, «Ben ona kö-lenin
bu ayıptan 'beri olduğunu
söylemiştim» diyerek delil ikâme etse,
delili sabit olur.»
Ben diyorum ki: Bahir sahibinin Hâniye'den naklettiği genel bir kaide ise, onda bir
görüş vardır.
Şöyle ki, satıcının
yeminden kaçınması ya bağışlamaktır veya kölenin kendi yanında iken ayıplı
olduğunu
ikrardır. Yeminden kaçındıktan sonra, sattığı kölenin satış sırasındaki «Ayıptan beri
olduğunu söyledim» demesi ve buna dair delil ikâme
etmesi, ye-minden kaçınmasının altında ikrar
anlamı
bulunduğunu te'kîd eder.
Ama eğer birisi diğerinden bir mal iddia etse o da
yeminden ka-çınsa ve aleyhine hüküm verilse,
onun kaçınması ikrar sayıldığından aley-hinde verilen hüküm
sahihtir. Bundan sonra bunun,
aleyhine verilen hükümün ibtali için delil getirmesi çelişki olur
ve hükmü nakzeder. D za-man iki
mesele arasında bir fark olduğu ortaya çıkar. Buna göre Hâni-ye'den nakledilen küllî bir kaide
sayılmaz. Çok
açıktır ki, Bahir sahibi-nin sözleri, aleyhinde hüküm verilen kimsenin delil ikâme
etmesi
hususundadır. Sarihin sözlerinin zahirine göre ise, akışın da delâlet ettiği gi-bi, delil ikâme
eden davalı
değil, davacıdır. O halde Hâniye'de
olan buna nasıl delâlet eder?
«Dürer
sahibinin meseleyi mutlak olarak ifade etmesi üzerinedir
ilh...» Zira Dürer sahibi şöyle demiştir: «Minkirin yalanı delil ikâme et-mekle sabit olur mu? Doğru
olan sabit
olmamasıdır. Bu sebeple o, yalan yere şahitlik yapanın cezasıyla cezalandırılmaz». Buna
Zeylâî zikretmiştir.
«Veya ifâ
ilh...» Bu meseleden Allâme Makdisî şöyle bahsetmiştir: «Sabitte
asıl, sübutu üzerine
devam
ettirilmesidir. Çünkü siz de
hük-mettiniz ki, bir kimsenin lehinde birşeyle şahadet edilirse, o
şey kimsenin
olur. Asıl olan da o şeyin devam
etmesidir. Sebep mevcut olduğu zaman
o şeyde
sabit olur.
Asıl olan da sabit olan şeyin devamıdır.»
Ben derim ki: Bunun cevabı şudur: Bir şeyin bir kimseye
ait olduğu-nu tesbit etmek, geçmiş
zamanda o şeyin
onun mülkü olduğunu ifade etmektir.
Kişinin bu sabit olan şeyi
sahiplenmesi de o
şeyin mülkiyetinin o kimseye sübûtundan sonra bir
diğerinin ona itiraz etmesini defetmeye
elverişlidir.
Çünkü fakihler dava konusu malı
hükümden sonra sahiplen-menin isbata değil defe
uygun olduğunu söylemişlerdir. Biz bu
kimse-nin yemininden hânis duruma düştüğünü
söylersek
asıl olan karzın be-kası olur. Karzın bekası da
sahiplenme ile isbat edilmiş olur ki, bu da caiz
değildir:
«Cariyenin dava ettiği ilh...» Yani cariye efendisinden bir çocuk do-ğursa ve o da ölse, veya
bütün
azaları belirmiş bir çocuk düşürmüş olsa ve
bu çocuğun efendisinden olduğunu iddia etse,
efendi
bunu inkâr
et-se, buna yemin teklif edilmez.
İbn-i Kemal.
«Neseb iddiasında da ilh...» Manzume'de, «Velâdın»
kelimesi de mevcuttur. Hakâik'te şöyle
denilmiştir: «Ve nesebin
denilmemiştir. Çünkü ancak İmameyn'e göre mücerret neseb davasında
münkire yemin
tek-lif edilir. Kişi hakkında babalık veya
oğulluk iddiası, ikrarı ile sabit olacağı
takdirde
yemin teklif edilir.» İbn-i Kemal.
«İtkin velayetinde ilh...» Yani köle olarak
meşhur olan birisinin di-ğeri hakkında, «O
beni azad
etmiştir» veya «Benim mevlâmdır» iddia-sı, karşısındaki kimse
tarafından inkâr edilirse, ona yemin
teklif
edilmez.
«Yedi şeyde
ilh...» Yani dokuzdan ilk yedi şeyde.Zeylâî,
«Dokuzdur sözü, İmameyn'in sözüdür.
Yedidir sözü ise
Ebû Hanîfe'nin sözüdür» de-miştir. S. Remli. Bir kimse yeminden kaçınırsa,
İmameyn'e
göre onun aleyhine hüküm verilir» demiştir.
«Hırsıza
yemin teklif edilir ilh...» Yine nikâhta da kadın mal iddia etse, yani kadın erkekle nikâhlı
olduğunu
iddia etse, kadının bu iddia-dan maksadı mehir ve nafaka gibi mal ise, nikâhlı
olduğunu,
iddia ettiği
erkek inkâr etse, erkeğe yemin teklif edilir. Şayet erkek yeminden ka-çınırsa, kadının
iddia ettiği
malı vermesi lâzımdır. Fakat bununla kadının ona helâlliği sabit olmaz. Bu duruma göre
erkeğin
yeminden kaçınmasıyla helâllik
değil, yalnız mehir, nafaka gibi mâli
haklar sabit olur.
Neseb
davasında da eğer bir hak iddia etmiş ise.
o iddia ettiği na-faka ve miras gibi
malsa veya
bulunan bir
çocuğun besleme hakkı gibi veya
mülkiyet sebebiyle ıtk gibi veya hibeden dönmekten
imtina gibi
mal olmayan şeyse, inkârı halinde
yemin teklif edilir. Yeminden kaçınırsa, o zaman iddia
olunan hak
sabit olur. Eğer iddia olunan nesne, ikrarla sabit olan birşey
değilse, neseb de sabit
olmaz. Eğer ikrarla sabit
olan türden ise yine zikredilen hilaf
üzerinedir.
Bunlar gibi
akitleri inkâr eden kimseye de yemin teklif edilmesi
lâ-zımdır. İbn-i Kemal.
Kısasın inkâr edilmesine
gelince, Musannıf bunu ileride zikredecektir.
Sadru'ş-Şerîa'da bilmece
şeklinde şöyle bir ifade vardır: «Hangi
ka-dın iddette olmadığı halde
nafaka alır? Aybaşı veya
lohusa olmadığı halde de cinsî tekârrub helâl değildir? Hangi şahıs,
nesebi sabit olma-dığı halde miras alır? Nitekim kardeşlik iddiasıyla
irs iddia etse, kardeş-liği de
inkâr edilmiş olsa, inkâr eden kişi yeminden kaçındığı takdirde miras
alır.»
Velhâsıl yukarıda
sayılan
şeylerin hepsinde, mal iddia edilmediği takdirde, Ebû Hanîfe'ye
göre
yemin teklifi
yoktur. Bu şeylerde mal id-dia edilirse, hepsinin muvafakatiyle yemin
teklif edilir.
Sâyıhânî.
«Eli kesilmez ilh...» Bu kavle şöyle itiraz
edilir. Uygun olan, Ebû Hanîfe'ye göre, hırsız yeminden
kaçınırsa elinin kesilmesidir.
Zira elinin kesilmesi, azaların kısasında olduğu gibi, hırsızlığın
bedelidir. Velhâsıl bir azanın kesilmesinde veya hırsızlıkta yeminden kaçınmanın kesilmesi
gerektirmesi veya
gerektirmemesi hususunda uygun
olan, her ikisinin de bir olmasıdır. Bunu
birbirinden-ayırarak
şöyle cevap vermek mümkün-dür:
Azaların kısası kul hakkıdır. Mallarda olduğu
gibi, şüphe
ile de sabit olur. Hırsızlıkta el kesilmesi ise bunun aksine katkısız
Allah hak-kıdır ki bu
şüphe ile sabit olmaz. O halde hırsızlıkta elin kesilmesi ile
azaların kısasındaki kesilmenin
biribirinden
ayrı olduğu açıktır. Yâkûbiye.
«Tazir
davasında ilh...» Çünkü tazir yalnız
kul hakkıdır. Bundan do-layı da insan affetmekle taziri
düşürmeye
mâliktir. S.
METİN
Fusûleyn'de
şöyle denilmiştir: «Birisi bir kadının nikâhını dava
et-tiğinde, kadının yemini def etmesi
için bir diğeri ile evlenmesi gerekir. Bir başkası ile evlendiği takdirde kadına yemin
teklif edilemez.»
Hâniye'de, «Otuzbir meselede yemin talebi yoktur» denilmiştir. Nite-kim bu, vakıf
bahsinde
zikredildi.
Niyabet, yeminde değil, yemin talebinde câridir. Halefin yemin et-mesinde de; niyabet cari değildir.
Musannif,
birinci meseleyi dallandıra-rak: «Vekil, vasi, mütevelli ve küçük çocuğun babası yemin
taleb etme hakkına sahiptirler» demiştir. O halde
davadaki hasmına karşı bunlar-dan herhangi birisi
yemin
talebinde bulunabilirler.
Musannıfın,
ikincisini de dallara ayırarak, «Adı geçenlerden
her-hangi birisine yemin teklif
edilemez.
Ancak bunlardan birisine, davacı
meselâ, vekile, «Satım, alım veya
icâre aktini sen
yaptın» diye
iddia et-se, satıcının vekili, asilin
yerine ikrarı sahih olan bir davada,
ondan ye-min de
taleb edilebilir. Zira müvekkile vekilin ikrarı sahih
olduğu gibi, ikrardan kaçınması da sahihtir»
demiştir.
Hülâsa'da şöyle
denilir: «Davalı kendinden iddia olunan bir şeyi ik-rar eylese, ikrar ettiği
şeyi
vermesi
gerekir. Aynı şeyi inkâr edecek olur-sa, yemin teklif edilir. Ancak üç
durum müstesnadır.
Bu üç durum
Va-kıf bahsinin sonunda zikredilmiştir».
Doğru olan
«üç» değil,"Hâniye'de geçtiği gibi otuzdört olmasıdır. Bahır'da
da buna altı durum ilâve
edilmiştir.
Musannıfın oğlu olan
Tenvî-rü'l-Besâir sahibi Eşbâh
ven-Nazâir'in hâşiye'sinde, on dört
yer daha ilâve etmiştir. Eğer çok uzatmak korkusu olmasaydı bu durumların hepsini zikrederdim.
İnsana kendi fiiline dair yemin teklif edildiğinde, katiyetle; inkâr su-retinde o şeyin
olmadığına, isbat
suretinde ise, o şeyin olduğuna «val-lahi» diye yemin
verilir.
Başkasının fiili üzerine yemin teklif edildiğinde de , o fiil hakkında .«Vallahi benim
bilgim yoktur»
diye yemin ettirilir. Zahren başkasının fii-linden insanın bilgisi olmayacağından, ancak
o adamın fiili
yemin ede-ne
muttasıl ve hükmü kendine müteallik ve kendi fiiline raci olursa, o zaman
diğerinin
fiili üzerine
de katiyet üzere yemin teklif edilir.
Musannıf
geçen istisnada meseleyi dallara ayırarak şöyle demek-tedir: «Bir köleyi satın alan kişi,
kölenin
hırsız olduğunu veya işten kaçtığını iddia ve isbat eylese, köleyi satana bu hususta kâtî bir
surette yemin
ettirilir. Şöyle ki, satana, «Bu kölenin senin yanında hırsızlık yap-madığına ve işten
kaçmadığına Allah'ın
ismi ile yemin eder misin?» deni-lir. Halbuki kölenin fiili bir diğerinin fiilidir».
Bu yemin ettirmenin sıhhati ancak, kölenin
her ayıptan salim ola-rak satanın alana teslim etmesine
bağlıdır.
Öyleyse satanın kendi fiili olan salimen teslime raci olduğu için katiyetle ona yemin teklif
edilir. Zira kâfi yemin teklifi, bildiği bir husus üzerine yapılan yemin teklifin-den daha
tekidlidir. Bu
sebeple, katiyetle
yeminde mutlaka gerek ken-di nefsinin
ve gerekse diğerinin fiiline itibar edilir.
Aksi bunun
hilâfına-dır. Ki, ilme yemin nefsî
fiiline yemine kifayet etmez. Dürer. Zeylâî'den.
İZAH
«Otuzbir
meselede ilh...» Haniye
adlı eserde, otuz bir meselede yemin teklif edilmeyeceği
belirtilmiştir.
Bu, vakıf bahsinde geçti. S. Bu otuzbir
mesele Bahr'da da bu bahiste zikredilmiştir.
Hâmiş'te de İmam Hassaftan
naklen şöyle denilmektedir: «Ebû Yusuf
ve onun dışındaki Hanefî
âlimlerinden
bazıları şöyle derler: «Davalıya
her hangi bir se-beple yemin teklif
edilir ve o yemin
etmek veya yeminden kaçınmak yerine ikrarda
bulunursa, bu ikrarı yeterli olur.
Meselâ bir kimse
diğe-rinin
kendi babası veya oğlu veya
karısı veya efendisi olduğunu iddia
etse, davalı inkâr ederse,
yemin teklif
edilir. İkrarda bulunursa, dava-cının lehine hükmedilir. Eğer davacı,
bu kimsenin kendi
kardeşi veya
amcası ve benzeri olduğunu iddia etse,
burada davalıya yemin teklif edilmez. Ancak
kardeşi veya
amcası olduğunu iddia ettiği kişinin
zim-metinde irs gibi bir hak iddia ederse,
o zaman
davalıya yemin teklif edi-lir. Davalı yeminden kaçınırsa, mal sabit ise, mal ile onun aleyhine
hük-medilir.
Malın üçte biri ile vasiyet davası da zikrettiğimiz üzere, irs
da-vası gibidir. Ancak şu
mesele müstesnadır: Varis murisinin ölüp
ölme-diği üzerine yeminden kaçınarak elindeki murisin
malından,
üçte birinin vasiyetini iddia eden kimseye iddia ettiğini verse, sonra muris canlı olarak
gelse, burada yeminden
kaçman varis zamîn değildir.» Bezzâziyye'nin
Edebü'l Kadının yemin
bahsinden
nakledilmiştir.
«Yeminde
değil ilh...» Musannıfın bu sözü, Vehbâniye Şerhinden naklen gelecek olan,
«Dilsiz, sağır
ve kör bir
kimse yerine velisi yemin edebilir.» sözünün aksinedir.
«Yemin de
taleb edilebilir ilh...» Burada kapalı bir nokta vardır: Bil-gisi
üzerine mi, yoksa katiyyetle
mi yemin teklif edilir? Nuru'l-Ayn'ın yirmi
altıncı faslında şöyle zikredilmiştir: «Vasi,
terekeden
birşey satsa,
-müşteri de onun ayıplı çıktığını iddia etse,
o zaman vasi katiyetle yemin eder. Vekil
ise bunun aksine bilmediğine dair yemin eder».
«Musannıfın
oğluna ait ilh...» Musannıfın oğlu Şeyh
Şerefüddin Abdülkadir olup
Tenvîru'l-Besair
adlı eserin sahibidir. Bunun kardeşi Şeyh Salih de Zevahir adlı kitabın yazarıdır.
Nitekim vakıf
bahsinde adı sıkça geçer.
«Kölenin
hırsız olduğunu ilh...» Yani köleyi
alan kişi, kölenin hırsız olduğunu veya
işten kaçtığını
iddia ve
isbat etse, sonra kölenin satan adamın yanında da hırsızlık yaptığını
ve işten kaçtığını da
iddia etse, sa-tan adamın yemin etmesini taleb etse, satan adamın kölenin müşterinin
yanında
hırsızlık etmediğine ve işten kaçmadığına dair yemin etmesi gerekir. İşte bu şekilde yemin etmek
başkasının fiili üzerine yemin et-mektir. Dürer. Hâmiş'te de böyledir.
«İşten kaçtığını ilh...» Burada işten kaçmaktan maksat, müşterinin yanından işten kaçması değildir.
Çünkü satan,
alanın yanında işten kaç-tığını
ikrar etse bile hiçbirşey lâzım gelmez. Çünkü işten
kaçmak çokça rastlanan
ayıplardandır. Yani buradaki «İşten
kaçmaktan kasıt, hem sa-tanın hem de
satın alanın
yanında işten kaçmasıdır. Bu da ister çocuk-luğunda, ister büyüklüğünde olsun. Bu
mesele kendi yerinde de geçmiş-tir. Ebussuud.
Havâşî's-Sa'diyye'de, «Musannıfın, «Kattiyetle yemin
eder» sözünün manası, «İşten kaçmadığına
yemin ederim» şeklinde
yemin etmesidir» denilmiştir.
Ben derim ki: Zahir olan, söyle yemin etmesidir.
«Yemin ederim ki, sen onu geri veremezsin.»
Çünkü bu
sebep üzerine yemin ettiği za-man satan
zarar görür veya bazan da müşteri ayıptan
kurtulmuş
olur.
«Kat'î bir
surette ilh...» Yemin teklif edilen konuyu bildiğine dair yemin
etmek gereken her yerde,
kesin yemin
vermesi kâfi gelir ve ken-disinden yemin sakıt
olur. Ancak kesin yemin vermesi
gereken yerde
bilgisi üzerine yemin etmesi yeterli değildir. Üzerine vacib olmayan birşeyde
yeminden kaçınan kimse
aleyhine hüküm de verilmez.
«Daha
tekididir ilh...», Çünkü kat'î şekilde
yemin etmek, bildiğine dair yemin etmekten daha
kuvvetlidir. H.
«Bu sebeple ilh...» Yani katiyet üzere yemin
etmek, bilgisine dair yemin etmekten
daha te'kidlidir.
Zira katiyet
üzere yemin etmeye kendi fiilinde
itibar edildiği gibi, bir diğerinin fiilinde de itibar edilir.
«Aksi bunun hilâfınadır ilh...» Yani bilgisi üzerine yapacağı yemin, kendi şahsı fiiline dair yapacağı
yeminin yerini
tutmaz. H. Hâmiş'te de böyledir.
«Zeylâî'den
ilh...» Zeylâî diyor ki: «Kendisinde katiyet üzere yemin gereken her hangi bir yerde,
bilgisine
dair yemin etse, muteber
olmaz. Ondan yemin de düşmez. Hatta o yemin üzerine hüküm
de verilmez. Ama bilgisi üzerine yemin lâzım gelen yerde katiyet üzerine yemin edilse, bu yemine
itibar edilir
ve ondan yemin düşer. Yeminden kaçındığı
takdirde de aleyhine hüküm verilir. Çünkü
katiyet üzere
yemin etmek daha tekidlidir. Buna mutlaka,
yani ister kendi, ister diğerinin
fiiline dair
ye-min etsin
itibar edilir. Aksi bunun hilâfınadır.»
Câmiü'l-Fusûleyn'de bu meselenin anlaşılmasının
müşkil olduğu
belirtilir. Remlî, anlaşılamayan yönünü
şöyle ifade eder: Kesin yemin etmekle
yükümlü
olmayan bir kimse aleyhine nasıl hüküm verilir?
Mecma Şerhi'nde Zeylâî'den naklen şöyle denilmektedir: «İddiayı in-kâr eden davalı davacıya, iddia
ettiğin şey
konusunda hiç bir bilgim yoktur» dediğinde, davacı onun bildiğini iddia ederse, davalıya
kesin yemin
teklif edilir. Meselâ, vedîa alanın, bu vedîayı
sahibinin kabzettiğini iddia etmesi gibi. Bu
her ne kadar başkasının
fiili ise de, kabzı tesbite yönelik
dava açtığı için kesin yemin teklif
edilir.
Musannif
başkasının fiili hakkındaki bilgisi üzerine yemin teklif edil-mesi hususunu açıklayarak
şöyle demektedir: Meselâ, Bekir, kendisinin bir malı Amr'dan, Zeyd'den
önce satın aldığını dava
ettiği halde
delili olmazsa, hasmı olan Zeyd'e bilgisi olup olmadığına dair, «Bekir'in sen-den önce
satın
aldığına dair bilgin olmadığına Allah
ismi ile yemin eder misin?» diye yemin teklif edilir. Bu
teklif, başkasının fiili hususunda bil-gisi olduğuna dair yemin teklifi kabilindendir. Yine bir kimse,
varisin
üze-rine bir miktar alacak veya malı
dava ederek, «Bu alacak veya mal se-nin
murisinin
üzerinde iken
vefat etti. Ben muriste olan alacağımı al-madım» dese hâkim, o aynın
miras olduğunu
bilir veya iddia olunan mi-ras olduğunu davacı ikrar ederse
veya hasım ona delil ikâme
ederse,
varise bu
konuda bilgisinin olup olmadığına
dair yemin teklif eder.
Varis, murisinin başkasının
üzerinde alacak veya malı olduğunu id-dia eder, davalı da inkâr ederse,
hibe ve satın
almada olduğu gibi dava-lıya kesin yemin teklif edilir.
Kısas
davasında, kısası inkâr edene, âlimlerin
icmal ile yemin tek-lif edilir. Eğer yeminden
kaçınırsa, yeminden
kaçınması nefis hakkın-daki kısas davasında olursa,
ikrar veya yemin edinceye
kadar hapsedilir. Eğer azaların kısası davasında
yeminden kaçınırsa o zaman kısas edilir. Çünkü
insanın
uzuvları, mal gibi insanın nefsini
korumak için yaratılmıştır. Bunlarda kullanım sürekli olur.
Bu meselede İmam-ı Azam
ile İmameyn arasında görüş
ayrılığı vardır. İmameyn'e
göre, eğer
aza-ların kısası davasında yeminden kaçınırsa, o zaman aza diyeti (erş) vermesi
gerekir.
Davacı,
«Benim şehirde (sefer mesafesi olmayan yerde) bulunan delilim
vardır» dese ve hasmına
yemin teklif
edilmesini taleb etse, yemin teklif edilmez... Çünkü davacı hakkını delil ile isbat
edemediği
takdirde davalıya yemini teklif edebilir.
İmameyn buna
karşı çıkmıştır. İmameyn'e göre yemin inkâr edenin hakkı olduğu için
burada yemin
teklif
edilebilir. Davacının delili hüküm meselesinde
hazır ise, ittifakla yemin teklif
edemez. Fakat
delili gaib ise, yine ittifakla yemin teklif edilir.
İbn-i Melek, Müctebâ adlı eserde; de-lilin
gâib olması
sefer süresi ile sınırlandırılmıştır, demiştir.
Hâkim,
metinde geçen meselede, şüphe ile düşmeyen suçlarda davalıdan, kaçmayacağından emin
olunan
güvenilir bir kefil ister. Bahr. Bu
kefil, kendisi asil, mal bakımından
ise düşkün olabilir. Kefil,
sahih kavle
göre, üç gün süreyle tutulur. Ebû
Yusuf'tan nakledildiğine göre, kefil
ancak ikinci
duruşmaya
kadar tutabilir. Bu görüş sahih görülmüş-tür.
Şüphe ile düşen cezalar
had cezalarıdır. Bir hadis-i şerifte şöyle buyrulur: «Gücünüzün yettiği
kadar şüphelerle had cezalarını düşürünüz.» Ebû
Davud, Salât, 14; Tirmizî, Hudud, 2.
(H.
Döndüren).
Eğer davalı
kefil vermekten kaçınırsa, tekeffül edilecek süre zar-fında
davacının bizzat kendisi veya
güvendiği bir
kimse onunla birlikte, dolaşır. Ancak
hasım, garib bir yolcu ise, zararı önlemek için ya
göz altında
tutulur veya mahkeme sonuna kadar kendisine bir vekil
tutar. Eğer hasmın yolculuğa
çıkma saati biliniyorsa, davacı karşı çıksa bile,
kendisinden kefil istenir,
durumu ile ilgilenilir ve yol
arkadaşlarıyla ha-berleşmesi sağlanır. Bezzâziyye. Davalı, «Benim delilim
yoktur, yemin edeceğim»
derse hâkim ona yemin verir. Davası üzerine yemin ettikten sonra delil getirirse, .Ebû Hanîfe'ye
göre
getirdiği delil kabul edilir.
Davacı,
«Benim getireceğim şahitlerin hepsi yalancıdır» veya «Ye-min edersen o
maldan
kurtulursun»
dese, davalı da yemin etse sonra davacı haklı olduğuna dair
delil getirse, yine delili
kabul edilir. Haniye. Sirâç isimli kitapta da bu mesele açık olarak söylenmiştir.
Aynı mesele
yukarıda da geçmişti.
Bazı âlimler tarafından, «Onun delili kabul edilmez» denilmiştir.
Bu sözü söyleyen İmâdiye'nin de
yazdığı gibi
İmam Muhammed'dir. Bunun aksini de İbn-i Melek söylemiştir.
Davalı,
«İddiayı çürütecek bir delilim yoktur» dese, daha sonra de-lil getirse
veya bir şahit, «Bu
hususta şahadet edecek birşeyim yok-tur»
dedikten sonra şahitlik yapsa en sağlam görüşe göre,
ikisininki de kabul edilir. Çünkü unutması ve sonra hatırlaması mümkündür. Nitekim
bu mesele
Dürer'de
geçti. Musannif da bunu oradan naklen yazmıştır.
İZAH
«Hasmı olan Zeyd'e
ilh...» Ben derim ki, sarih bu meselede Musannıf'a ve Dürer sahibine
uymuştur.
Meşâyih'ten
bazısı da, «Zeyd'in ye-min etmesi gerekir. Çünkü o münkirdir, yemin de münkirindir»
demişler-dir.
Bu sözden maksat, davacının yemin
teklif etmesi değil, hâkimden davalıya yemin
teklif
etmesini taleb etmesidir. Çünkü yemin
teklif etme velayeti hâkime aittir.
«Hâkim miras olduğunu bitir ilh...» Uygun olan burada
ayn ile takyid edilmesidir. Yani hâkimin,
dava konusu
borcun delil ayn'ın miras olduğunu bitmesidir.
Nitekim bu mesele İmâdiye'de
de
açıktır. Zira hâ-kimin borcu bilmesi güçtür. Azmî.
Bahır'da borç davası ayrıntılı bir şe-kilde
geçmiştir. Önemine binaen oraya bakınız.
«Bilgisi
üzerine yemin teklif eder
ilh...» Eğer hâkim gerçek durumu ve davacının ikrarını bilmez,
davalı da
delil ikâme etmezse o zaman da-valıya kesin yemin teklif edilir.
İmâdiye, Azmî.
«Mevhûb
ilh...» Yani birisi diğerine bir köle
hibe etse, o da köleyi
kabzetse veya birisi diğerinden
bir
köle satın alsa, sonra bir başkası kölenin kendi kölesi olduğunu zannederek gelse
ve delili de
olmasa,
davalının yemin etmesini taleb etse, o
zaman davalıya kesin yemin tek-lif edilir.
H.
«Bu meselede ihtilâf vardır ilh...» İmameyn'e göre bu kimsenin her iki meselede
de erş (aza diyeti)
vermesi lâzımdır.
Çünkü onun yeminden kaçınması
İmameyn'e göre şüpheli bir ikrardır.
Şüpheli
olan ikrarla da kısas
uygulanamaz.
«Şehirde
bulunan delilim vardır ilh...» Burada musannif delilin hazır bulunmasını mutlak
bir şekilde
zikretmiştir.
O halde bu ifade,' şehirde hasta olarak bulunan şahidi
de kapsamına alır.
Hizânetü'l-Müftî'nin
ifadesinin zahiri ise bunun aksinedir. Zira ora-da şöyle denilmiştir: «Yemin
teklifi sahih
davalarda, davalı inkâr ettiği takdirde ve davacı da, «Benim şahidim yok»
veya «Benim
şahitlerim
burada değiller veya şehirdeler»
dediği takdirde icara edilir.» Bahır.
«Hâkim bir kefil tutar ilh...» Yeni davacının talebi ile hâkim
bir kefil tutar. Hâniye'de olduğu
gibi.
Suğrâ
kitabında da, «Davacı, kefil tutma talebinin kendisine ait olduğunu biliyorsa, hâkimden kefil
tutması-nı
taleb eder. Ama cahil olur.
Bilmezse hâkim kefili kendisi taleb eder. İbn-i Sem'â
bunu
İmam
Muhammed'den rivayet etmiştir» denilmiştir. Ba-hir.
«Metinde
geçen meselede ilh...» Musannifin burada, «metindeki mesele» ile
kayıtlamasının sebebi
şudur: Eğer davacı, «Benim delilim yok
veya şahidim burada değil» derse, kefil tutulmaz. Çünkü
kefil
tutmakta bir fayda yoktur. Hidâye'de
de 'böyledir.
«Kaçmayacağından
emin olunan ilh...» Yani tutulacak kefil kirada
oturmayan, belli bir evi ve işyeri
olan ve orayı terkedip kaçamayacak bir kimse
olmalıdır. Minâh.
Bu mesele önemine, binaen hatırda tutulmalıdır. Bahır, Suğrâ'dan.
Yine
Suğrâ'dan naklen Bahır'da şöyle
denilmektedir: «Uygun olan fakihin her ne kadar oturduğu ev
kendi mülkü
olmasa da vakıflardaki görevlerinde güvenilir (sika) olmalıdır. Böyle
olunca, oturduğu
evi bıra-kıp
kaçamaz».
Bahır'da,
Suğrâ'nın kefalet bahsinden naklen şöyle denilir: «Hâ-kim, veya elçisi, davasının
bizzat
kendisinden
bir kefil aldıkları zaman ister davacının talebi jle olsun, ister
olmasın, bakılır: Kefaleti
davacıya izafe etmediği takdirde şöyle denilir: «Sen
kendin bir kefil ver» Kefil ta-leb
edene hukukun
hâkim veya elçisine
döneceğini söylemeseler de ke-fil hâkime teslim
edildiği zaman davalı beri
olur. Kefil
davacıya teslim edi-lirse, davalı beri
olmaz. Fakat kefalet davacıya izafe
edilirse, cevap
bunun aksi olur.»
Yine Bahır'da
Suğrâ'nın Kefalet bahsinden naklen, «Davacı hâkim-den menkûl davasında nefsî
kefaletle iktifa etmeyerek âdil bir kimsenin yanına konulmasını taleb etse, eğer davalı âdil bir kimse
ise hâ-kim davacıya
olumlu cevap vermez. Fakat davalı fâsık
ise, davacının talebini yerine getirir.
Akâr'da ise, davalı fasık da olsa hâkim davacı-nın
talebine icabet etmez. Ancak üzerinde meyve
olan ağaçta icabet eder. Çünkü meyve nakledilebilir» denilmiştir.
Bahır'da bu
ifadeden sonra, «Bunun zahiri, ağacın da akardan ol-duğunu ifade etmektedir.
Halbuki
biz yukarıda bunu aksini yani ağacın •akardan olmadığını
nakletmiştik» denilmiştir.
Ebussuud,
Hâmevî'den, o da Makdisî'den naklen şöyle demektedir: «Ağaç akardandır.»
«Sahih kavle
göre ilh...» Bahır'da, Kınye'den
naklen şöyle denil-mektedir:
«Katil, Maktulün
velilerinin
beni affettiklerine dair hazır şa-hitlerim vardır.» dese, kendisine mahkeme üç gün süre
verir. Eğer
süre içinde delillerini ibraz edemez ve «Benim delilim vardı, kaybolmuş» derse, mal
davalarına
kıyas yapılarak kısasa
hükmedilir. İstihsan deliline göre ise, adam
öldürme, ağır ceza
davalarından
olduğu için davalıya yeni bir süre daha verilir».
Yine Bahır'da
Suğrâ adlı eserin Kaza bahsinden naklen şöyle de-nilir: «Kefaletin üç
gün ve benzeri
şekilde süre bakımından sınırlandı-rılması, bu
süre geçtikten sonra kefilin sorumluluktan
kurtulacağı
anla-mına gelmez. Meselâ, bir kimse bir ay süreli
kefil yapılsa, bir ay geçtik-ten sonra
borçtan
kurtulmuş olmaz. Fakat bir aylık süre
kefile genişlik içindir. Çünkü bu süre geçmedikçe
kefilden
davalıya teslimi istenemez. Eğer
süreden önce teslim ederse bu geçerli olmaz. Çünkü
buradaki
ge-nişlik davacı içindir. Kefil onu derhal teslim etmekle yükümlülükten kur-tulmuş olmaz.
Zira davacı
delil getirmekten âciz kalabilir.
Veya delilini temin ettiği halde, mahkemeye
ibraz
etmekten âciz olabilir.- Belirlenen süre dolduktan
sonra, sanık davacıya teslim edilir.
Hatta sanık,
vaktin-den
önce delili hazırlasa bile, süresi içinde
hâkime ibraz edemeyince ke-filden
yükümlülüğünü yerine getirmesi istenir.»
«Davalı kefil
vermekten kaçınırsa ilh...» Bu takdirde, kefalet süre-since bizzat
davacı veya güvendiği
birisi,
davalı ile beraber onun dolaş-tığı
yerlerde birlikte dolaşırlar. Ancak bu
konuda bir yer
sınırlaması ya-pılmaz.
Suğrâ adlı eserde, «Mescidde
davalı ile beraber dolaşması gerek-mez. Çünkü mescit zikir için
bina
edilmiştir» denilir. Fetva da bununla verilmiştir. Aynı eserde daha sonra şöyle denilmiştir: «Davacı,
davalı ile
dolaşması için güvendiği bir kimseyi
gönderir. Ben bazı meşayihin
ilâvelerinde şöyle bir
ifade gördüm:
Ebû Hanîfe'ye göre davalı, davacı-nın güvendiği kimsenin yanında
dolaşmasına razı
olmayabilir.
İmameyn ise, «Davacı, hasmın rızasına
gerek olmaksızın, kendisine vekil tayin
ede-bilir» Prensibinden hareket ederek bu konuda Ebû
Hanîfe'ye muhalefet etmişlerdir. Bahır.
Özetle. Bu
bahsin tamamı Bahır'dadır.
«Sefer gününü
biliyorsa ilh...» Yani, davalının, «Ben
yarın gidiyo-rum» demesi gibi. Bu
takdirde
hâkim, yola
çıkma zamanına kadar on-dan kefil ister.
«Yukarıda
geçti ilh...» Yani Musannıfın, «Davacı ve davalı, hâkim-den başka
bir kimsenin yanında
yemin teklif
etmek üzere anlaşsalar ilh...» ifadesinde geçmişti. Ancak burada, Musannifin bu
ifadesinin
de-vamında, «Yemin eğer davacıya ait olursa» ifadesi vardır. Nitekim yu-karıda
Musannifin,
«Yeminden sonra delil ikâme ederse,
delili kabul edilir.» sözünde de bu mesele
geçmiştir.
METİN
Borçlu (medyun) deynin
alacaklıya ulaştığını iddia
etse, davacı olan alacaklı da ikrar etse, fakat
delili olmasa, borçlu, «yemin et» dese, da-vacı, «senden alacağım parayı hazırla, şu para cüzdanına
koy, sonra yemin teklif et» dese, bunu bu şekilde söylemesi mümkündür: Kınye.
Yemin ancak
Allah lafzıyla olur. Zira Resûlullah (S.A.V.) «Her kim yemin eder veya yemin etmek
isterse,
Allah lafzıyla yemin etsin veya hiç yemin etmesin» buyurmuştur. Bu
hadise göre, yemin
ancak, «Vallahi» sözüyle olur. Hizâne.
Hızâne adlı eserin açık
ifadesinden anlaşıldığına göre, bir kimse, «Allah» sözünden başkasıyla
yemin ederse, bu, yemin olmaz. Bahır adlı eserin müellifi de, «Ben bu konuda fakihlerin
açık bir
ifadesini
görme-dim» demiştir.
Hâkim, hasım ısrar etse bile boşama ve azad
üzerine yemin teklif edemez. (Meselâ.
«Bu iş böyle
değilse hanımım boş olsun veya kölem azad olsun»
diye yemin etmek gibi) Fetvaya
esas olan
görüş de
budur.Tatarhâniye. Çünkü bunlar üzerine yemin etmek haramdır.
Bazı âlimlere göre, zaruret halinde yemin şekli hâkime
havale edi-lir. Yani hâkim dilerse boşama ve
azad ile de yemin
teklif edebilir. Hâ-kim, davalıya
boşama ve azad üzerine yemin teklif
etse, davalı
da bu mal ile hüküm verse, onun bu hükmü fakihlerin çoğunluğuna nafiz ol-maz. Hizanetü'l-Müftî'de
de böyle açıklanmıştır.
Uygulama mesele ve örnekleri çoğunluğun bu görüşüne göre çö-zümlenmiştir. Bazı
âlimlerin,
«boşama ve
azad üzerine yemin teklih edi-lebilir»
görüşüne gelince; davalının böyle bir yeminden
kaçınması ge-çerli sayılarak onun aleyhine
mal ile hüküm verilir. Çünkü hüküm
ve-rilmezse, onlara
böyle bir yemin teklif etmenin pratikte faydası
olmaz. Bahir. Musannif da bu görüşe dayanmıştır.
Ben derim ki: Bir kimse,
kendisi üzerinde mal veya borç olmadığı-na boşama üzerine yemin etse,
sonra davacı
onda alacak malı olduğuna dair şahit getirse, bakılır:
Eğer şahitler karz gibi borcun
sebebine dair şahitlik derlerse, yemin eden kimse
ile hanımı birbirinden ayrılmaz. Ama eğer
davalının
borçlu olduğuna dair şehitlik ederlerse o zaman yemin eden kimseyle
hanımın evliliği
sona ermiş olur. Çünkü borç sebebinin bulunması borcun halen mevcut olmasını gerektirmez. Bu
kimsenin
bor-cunu ödemiş olması, hibe veya
ibra edilmesi muhtemeldir.
İmam
Muhammed'e göre şahitler malın olduğuna dair şahadette bu-lunsalar, yemin eden kimse
yemininden
ötürü hânis olmaz. Zira doğru söyleme
ihtimali vardır. Şurunbulâliye'nin, Vehbâniye
üzerine olan
şer-hinde de böyle geçmiştir. Halbuki
bu mesele yukarıda geçmişti.
Yemin, Allah'ın sıfatlarının ilâvesiyle kuvvetlendirilir.
Bazı âlimler ye-minin Allah-u
Teâlâ'nın sıfatları
ile
kuvvetlendirilmesini, yemin teklif edi-len kişinin fâsık ve dava konusu malın da büyük bir mal
olması şartına bağlamışlardır. Yeminde ve yeminin Allah'ın
sıfatı ile kuvvetlendirilme-sinde
tercih
hakkı hâkimindir, Yeminde tekrar olmaması
için atıf harfle-rini kullanmaktan
kaçınmak gerekir. O
halde Allah'ın ismi ile yemin et-se sıfatla kuvvetlendirmekten kaçınsa, bu kaçınma sebebiyle
aleyhinde mal
ile hüküm verilmez. Çünkü maksat Allah'ın ismi ile yemin etmektir. O da hâsıl
olmuştur.
Bir
müslümanın bir yer ve zamanla yeminini kuvvetlendirmesi
müstehâb değildir. Hâvî adlı eserde
böyle zikredilmiştir. Buradan, yer ve zamanla yemini kuvvetlendirmenin mubah olduğu
anlaşılmaktadır.
Yahûdiye, «Musa aleyhisselâma
Tevrat'ı indiren Allah'ın ismi ile», hıristiyana da, «İsa aleyhisselâma
İncil'i indiren Allah'ın
ismi ile» şeklinde yemin teklif edilir. Mecûsiye
ise, «Ateşi yaratan Allah'ın ismi
ile» yemin
teklif edilir. Kısaca yemin, yemin teklifi yapılacak kişinin inanıp itikâd et-tiği bir ilâve ile
kuvvetlendirilir. Bunlara müslüman gibi yalnız Allah'ın
ismi ile yemin teklif edilse, yeterli
olur.
İhtiyar. Putpereste gelince, ona Allah'ın ismi ile yemin teklif edilir. Zira
o, her ne kadar Allah'tan
başka-sına ibadet ediyorsa da Allah'ın varlığını ikrar etmektedir.
İbn-i Kemal,
Dehrilerin Allah-u Teâlâ'ya inanmadıklarını
açık bir şe-kilde ifade etmiştir.
Ben derim ki: Dehriler, Allah-u Teâlâ'ya inanmadıklarına göre on-lara ne
ile yemin teklif edilir?
Dilsizlerin
yemin ettirilmesine gelince, hâkim ona «Şu madde şöyle şöyle ise
Allah'ın yemin ve
misâki senin üzerine olsun mu?» der, onun başıyla işaret etmesi, yemin olur.
Sağır bir kişiye
gelince, eğer yazı biliyorsa, ona yemin teklifi yazı ile yapılır, onun da yazarak cevap
vermesi
gerekir. Eğer yazmayı bilmi-yorsa, işarette yemin ettirilir.
Sağır ve
dilsiz olduğu gibi ama da olursa, onun
babası veya dedesi ,veya velisi veya hâkimin
nasbettiği
bir kişi, onun yerine yemin eder. Vehbâniye Şerhi.
Ehli kitabın
kilise ve havra gibi yerlerine girilmesi mekruh olduğu
için ora lorda onlara yemin teklif
edilmez.
İZAH
«Para cüzdanına koy ilh...» Bu sözün anlamı, «Bana delilini de içine alan bir senet
yaz. Bundan
sonra benden
yemin talebinde bulun» demektir.
Medenî. Veya bu sözden maksat,
borcu bizzat
hazırla ve
mü-hürlü bir kasaya koy, sonra benden yemin talep et» demektir. En acık ifade
de budur.
Fettâl'in
Hâşiye'sinde, Fetâvâ'l-Ankarâvi'den
naklen bu ifadenin şer-hinde şöyle
denmektedir: «Yani
önce hakkını hazırla, sonra benden ye-min taleb et.» Bunun benzeri bir ifade Sâyıhânî'nin
yazdıklarında da var-dır. Hâmidiye'de de benzer
ifadeler bulunmaktadır.
«Allah lâfzından başka bir sözle yemin ederse ilh...» Yani Rahman ve
Rahîm gibi Allah'ın sıfatları ile
yemin etse.
yemin olmaz. Bahır. Bahır'da şöyle
denilmiştir: «Ben bu konuda açık bir şey
görmedim»
Bahır'ın bu sözünde. «Fakihlerin görüşünün yemini kuvvetlendirmekle ilgili ol-duğu»
anlamı
vardır. Yine aşağıda geleceği gibi yeminin tekrarlanma-ması için atıf harflerini kullanmaktan
kaçınmak gerekir. Bahir sahibinin bizzat kendisi
Allah ismi dışındaki sıfatlarıyle yemin edildiği
takdirde,
bunun yemin olacağını açıklıkla
söylemiştir. Fukâhâ'nın yeminler kita-bındaki, «Allah lâfzı
ile veya Rahman, Rahim, Hak gibi veya
İzzetullâh, Celâlûllah, veya O'nun kibriyâsı, azameti ve
kudreti gibi
sıfatlarla ye-min edebilir» sözleri, bunların herhangi birisiyle
yemin edildiği takdirde
yemin olacağında delâlet eder. Şeyhimiz.
«Yemin teklif
etmenin pratik bir faydası kalmaz
ilh...» Boşama ve azad üzerine yapılacak yeminin
pratik
faydası, yemin edecek kimsenin
yeminden kaçınmasına itibar
edilmeyeceğini bilmemesi
hâlinde
ortaya çıkar. Bu nedenle, kendisinden
boşama veya azad üzerine yemin talep edildiğinde
çoğu defa
bunlar üzerine yeminden kaçınır ve
dava konusu-nu ikrar eder. Düreru'l-Bihâr.
Musannif
da bu görüşe
dayanmıştır.
Şu kadarı var
ki İbn-i Kemal şöyle der: «Hasım eğer boşama veya azad üzerine yemin
etmek için
ısrar ederse, bazı âlimler
tarafından za-manımızda bu ikisi üzerine yemin edilmesinin sahih olduğu
söylenmiştir. Şu kadarı var ki bunlarla yeminden kaçınırsa, onun aleyhinde mal ile hükmedilemez.
Zira o, şer'an yasaklanan bir şeyden kaçınmış olur. Eğer boşama ve azad üzerine yeminden
kaçınan kişinin aleyhine mal ile hükmedilirse,
bu hüküm nafiz değildir.»
İbn-i Kemal'in ifadesinin
benzeri
Zeylâî ve Dürerü'l-Bihâr şerhinde de mevcuttur.
Bu
ifadelerden açıkça anlaşıldığına göre, «Boşama ve azad üzeri-ne
yemin teklif edilebilir»
görüşünde
olan kimse, gerçekte böyle
bir ye-minin meşru olmadığını söylemektedir. Boşama ve
azad üzerine
yemin, hasmın kaçınacağı umularak teklif edilir. Çünkü dine bağlılığı
çok za-yıf olan
kimseler bile yalan bir konuda boşama ve azad üzerine yemin etmek istemezler. Aksi
hâlde bu
yemin yalan yere yapılınca evliliği so-na erdirir ve
cariyenin azadını da gerekli kılar veya
onları
haram bir şekilde yanında tutmasına yol açar.
Allah lâfzı ile yemin
etmek ise bu-nun aksinedir. Zira
devrimizde bu
sözle yemin etmek çoğu kez kolay kabul edilir.
İbn Kemal'in
ifadesindeki «Davalı şer'an yasaklanmış plan bir şey-den kaçınmış olur» sözünün
anlamı şudur: Ben diyorum ki, durum böyle olunca, şer'an yasaklanmış bir şeyf hâkimin teklif
etmesi nasıl câzi olur? Umulur ki, boşama ve azad üzerine yemin teklif edilebilir diyenlere
gö-re
bunlarla
yemin teklifinin yasak oluşu, tahrimen değil tenzihen mek-ruhtur. Sadiye.
«Zikri
yukarıda geçmişti ilh...» Yani
Musannııin, «Boşama ve rıc'î talâkla boşamada
eşine dönmede
yemin teklifi
yoktur» sözünden hemen önce geçmiştir.
«Yemin kuvvetlendirir ilh...» Yani yemin, Allah'ın
sıfatlarının zikri ile tekid edilir. Şöyle ki davalıya,
«Rahman ve
rahîm olan, hazır olanı veya hazır bulunmayanı bilen ve kendisinden
başka kulluk
edilecek ilâh ol-mayan Allah'ın ismi ile yemin
eder misin? O öyle Allah'tır ki açık olanı bildiği gibi
gizliyi de bilir. Falan kimsenin senin
üzerinde veya senin tara-fından
iddia ettiği malın olmadığına
dair yemin
eder misin?» denir. Çün-kü halkın
durumları çeşitlidir. Bazı kimseler
bu şekilde tekid
edilince
ye-min etmekten kaçınırlar, tekid edilmediği takdirde de hile yaparlar. İşte
yeminin daha
etkili olması ve te'kid yardımıyle yeminden kaçınmanın sağlanması amacıyla te'kidli yemin
talebinde bulunulur. Zeylâî.
«Zeylâî
ilh...» Zeylâî'nin ifadesi şöyledir: «Hâkim davalıya atıfla ya-ni peşpeşe yemin teklif etse, o da
bunların bir
tanesi ile yemin ederek diğerlerinden kaçınsa, diğerlerinden
kaçındığı için onun
aleyhine
hük-medilmez. Çünkü davalının bir defa yemin etmesi yeterlidir. O da bir defa
yemin
etmiştir».
«Buna göre,
yer ve zaman üzerine yemin etmek mubahtır ilh...» Bahır'da, Muhit adlı eserden naklen
şöyle denilmektedir: «Yemini mukad-des
bir yerle tekid etmek caiz değildir.»
«İnanıp
itikâd ettiği ile te'kid edilir ilh...» Bahır'da şöyle denilmiştir: «Eğer,
«Kâfir bir kimse yalnız
Allah lafzı ile yemin
etmiş olsa, zikredilen te'kid edici sözlerden kaçınsa, bu
yemin ona yeterli olur
mu, olmaz
mı?» diye sorulsa, derim ki, ben bu konuda açık bir ifade görmedim. Fakihlerin,
«Yemin
zikredilen
vasıflarla te'kid edilir, sözlerinden te'kidin şart olduğu anlamı
çıkmaz. Kâfir yalnız Allah
lafzı ile
yemin etse, diğer vasıfların ilâvesinden
kaçınsa, bu kaçınması sebebiyle aleyhinde mal ile
hükmedilemez».
«Başı ile işaret etmesi yemin olur ilh...» Böyle bir kimseye yalnız, «Allah'ın ismi ile...»
denilmez.
Çünkü eğer
böyle denilse, o da başıyla 'evet' dese, bu yemin değil, ikrar olur. Şurunbulâliye'de
olduğu gibi.
S.
«Vasisi veya
hâkimin nasbettiği bir kişi ilh...» Yani sağır ve dilsiz olan kimse
aynı zamanda âmâ ise.
onun yerine babası veya vasisi ya-hut da hâkimin nasbettiği bir kimse yemin eder. Bu hüküm
fakihlerin, «Yeminde niyabet (temsil) cari
değildir» prensibinin istisnasıdır.
METİN
Mülkiyet veya
tazminat sebebinin kaldırılması davasında hâkim da-valının inkâr şekline
uygun
olarak yemin
teklifi yapar. Musannif bunu şu şekilde açıklamıştır: Yani hâkim, «Aranızda halen
nikâh veya satım akdinin mevcut olmadığına Allah'a
yemin eder misin?» veya «Eğer sa-tım akdi
mevcutsa
malın bizzat kendisinin, mal helak olmuşsa bede-linin geri verilmesinin gerekli
olmadığına veya karının senden bâin ta-lâkla
boş düşmediğine Allah'ın üzerine yemin eder misin?»
diye yemin teklif eder. İşte bu durumlarda sebebin kaldırılması satım akdinin karşılıklı
rıza ile
bozulması,
boşanmanın olması ve helak olan şeyin bede-linin verilmiş bulunması
hallerinde
gerçekleşir. Yani, «Halen, aranızda saydığım şeylerden bir şey olmadığına Allah'ın üzerine yemin
eder misin?» demek olur.
Bu duruma
göre, yemin teklifi meydana gelmiş olan veya
meydana geldiği iddia olunan noktalar
üzerinde
yapılır. Yoksa sebepler üzerinde
yapılmaz. Yani, «Vallahi, ben bu
kadını nikahlamadım
veya bu malı sat-madım» denilmez. Ancak Ebû Yusuf aksi görüştedir. O, boşama
ve ikâlenin
gerçekleşmiş olması
ihtimaline karşı davalıyı korumak
istemiştir. Ancak nasıl sonuç üzerine
yemin
gerektiği zaman davacının hakkının korunması terkedilmiş olursa, o zaman
icmâ ile, sebep üzerine
yani
da-vacının iddia ettiği şekil üzere
yemin teklim edilir. Komşuluk sebebiy-le
şüf'â ve bâin talâkla
boşanan
kadının nafakası davalarında olduğu gibi. Meselâ davalı Şafiî mezhebine mensub
olduğu
için, komşuluk şûra-sını ve bâin talâkla boşanan kadının nafakasını kabul
etmiyorsa, bun-dan
davacı zarar
görür. Çünkü Şâfiîlere göre sebeb üzerine değil sonuç (hâsıl) üzerine
yemin teklif
edilir. İşte bundan ötürü davanın sonucu üze-rine
değil, sebebi üzerine yemin teklifi
yapılır.
Ben derim ki: Musannifin sözlerinin anlamı şudur: Davalı olan has-mın mezhebine itibar
edilmez.
Davacının
mezhebine gelince, onun mez-hebine
itibar edip etmemekte ise âlimler
arasında görüş
ayrılığı vardır. En uygun olanı, hâkimin davacıya, «Sen civar şüf'asını kabul ediyor
mu-sun, etmiyor
musun?» diye
sormasıdır. Musannıf da bu son görüşe
itibar etmiştir.
Yemin
teklifinin sebep üzerine yapılması
gerektiği konusunda icma vardır. Bu
sebep, sabit olduktan
sonra, hak sahibince kaldırılmayan
bir sebep olsa da hüküm değişmez. Meselâ, müslüman
bir köle
efendi-sinin
kendisini azad ettiğini dava etse, efendiye; kölelik sebebinin olup olmadığına dair
yemin teklif
edilir. Çünkü kölelik tekerrür etmez. Fakat müslüman da olsa
cariyenin
ve kâfir bir
kölenin
dâru'l-harbe iltihâkları halinde kölelikleri tekerrür
ettiğinden onların efendisi, mevcut
durum
üzerine yemin
eder. Özetleyecek olursak, yemin teklifinde mevcut duruma itibar edilir. Ancak
mevcut duruma
göre yemin teklif etmek davacı için zararlı olur veya sebep
tekerrür etmeyen
sebeplerden
bulunursa, o zaman da sebebin olup olmadığına dair yemine itibar edilir.
Yemine fidye vermek, yani bir miktar mal vererek
yeminden kaçın-mak ve bu konuda
anlaşma
yapmak mümkün
ve caizdir. Zira, Resûlullah: «Irzınızı
arız olacak eksiklik ve ayıbı malınızla
menediniz»
buyur-muştur. Şehîd adlı âlim: «Doğru yeminden kaçınmak vacibtir» demiştir.
Bahir
sahibi de şahidin sözündeki «vacib» kelimesini
doğru yeminin ce-vazının
delili ile «sabit» kelimesi
ile tefsir
etmiştir.
Yemin
konusunda anlaşma yaptıktan sonra,
artık hasma aynı ko-nuda bundan sonra bir daha
yemin teklif
edilmez. Çünkü davacı mal konusundaki hakkını düşürmüştür. Musannifin burada
yemini Midye ve sulh ile kayda bağlamasının sebebi şudur:
Zira davacı «Seni yeminden ibra
ettim»
veya «Onu sana terkettim» veya hibe
ettim» sözleriyle ye-mini kasten iskât etmesi caiz
değildir.
Yine ondan yemin taleb edebilir. Maldan ibra
etme, yeminden ibra etmenin aksinedir.
Çünkü
maldan ib-ra,
davacının tek başına hakkı olduğu için bunu kendi başına yapabilir. Fakat yemin
teklifi hâkimin hakkı olduğu için, davacı ibra etse bile,
is-kât edemez. Bezzâziyye.
Dava konusunu
inkâr eden davalı, yeminini satın alsa,
satım ak-dinin bir rüknü olan mebî mevcut
olmadığı için
caiz değildir.
Pratik ,bir mesele: Bir
kimse hasmından yemin talebinde
bulunsa, hasmı da, «Ben bir kez yemin
ettim» dese bakılır: Eğer
yemini hâkim veya hakem kılınan kimsenin huzurunda yapmışsa
ve buna
dair delil ikâme ederse
delili kabul edilir. Ama eğer hâkimin
veya hâkemin veya hâkem kılınan
kimsenin yanında
yemin etmemişse o zaman yine yemin
teklif edilir. Çünkü hâkimin yanında
yapılmayan yemine itibar edilemez. Eğer davalı yemin ettiğine dair delil ikâme edemezse davacıdan
yemin taleb edebilir.
Ben derim ki: «Ben talâk ite yemin etmiştim, artık yemin etmem» di-yen kimsenin hükmüne dair bir
görüşe
rastlamadım. Bu şekilde düzel-tilsin.
İZAH
«Hâkim yemin
teklif eder ilh...» Nuru'l-Ayn'da şöyle denilmiştir: «Mev-cut durum
ve sebeb üzerine
yemin teklif
edilen yerlerin üçüncüsü de topluca
yemin teklif etmektir. Sonra mesele birkaç kısma
ayrılır. Şöyle ki, davacı ya deyn iddia eder, ya da bir malda mülkiyet veya hak iddia eder. Bunların
herbiri de iki kısma ayrılır. Dava konusu ya mutlak (se-bepsiz)
olur veya bir sebebe bağlı bulunur.
Buna göre,
bir kimse diğe-rinden sebebini zikretmeden bir alacak iddia etse, ona dava konusu olan
borcun onun
tarafında olmadığına dair yemin
teklif edilir. Yine bunun gibi hazır olan
bir malda
mülkiyet veya
bir hak iddia etse ve bu iddia-sında
hiçbir sebep zikretmese, mevcut duruma göre
yemin teklif
edilir. Meselâ, «Bu malın falancaya
ait olmadığına ve bu maldan hiçbir şeyin falancanın
malı
bulunmadığına dair yemin eder misin?» denilir. Ancak bu mal bir sebebe dayanılarak dava
edilirse, meselâ ödünç (karz) veya satın alma sebebiyle davalıdan bir borç iddia edilse veya
satım
yahut hibe
sebebiyle ondan bir mülk iddia olunsa
veya birşeyin gasb, ariyet veya
vedîa olduğu
iddia edilse, yine
sebebin üzerine değil, mevcut du-rum üzerine yemin teklif edilir. Söyle ki, «Ödünç
almadığına, gasbetmediğine, vedîa olarak almadığına veya satın almadığına yemin eder misin?»
denilir. Ebû
Yusuf'a göre, bu durumların hepsinde, hâkim tarafından se-bep üzerine yemin teklif
edileceği rivayet
edilmiştir. Ancak davalının, «Sayın hâkim, insan bazan bir şey satın alır, sonra da
ikâle yapar»
şek-linde üstü kapalı bir ifadeyle konuşması hâlinde hâkim ona mevcut du-ruma göre
yemin teklif
eder. Minah.
Şemsü'l-Eimme Halvânî, Ebû Yusuf'tan başka bir rivayet
daha nakletmiştir. Eğer davalı sebebi inkâr
ederse, yine
sebep üzerine yemin teklif edilir. Ancak davalı, davacının benden iddia ettiği şey benim
üze-rimde
değildir» dese yine mevcut durum
üzerine yemin teklif edilir. Kâdıhan.
Kâdıhan'ın bu
rivayeti bana göre görüşlerin en güzelidir. Hâkimle-rin çoğu da
bu görüşe göre
hüküm verirler.
Hâkîr der ki: Hidaye sahibinin Mühtârâtü'n-Nevâzil
isimli kitabında da böyledir.
«Aranızda hâlen nikâh ilh...» İmameyn'e
göre, nikâhın mevcut du-rum üzerine yemin edilen
meseleler arasına
katılması Hidaye sahibinin ve sarihlerin gafletindendir. Çünkü Ebû Hanîfe nikâhta
yemin teklif
edi-lemeyeceği görüşündedir. Ancak şöyle denebilir: Ebû Hanîfe, ziraat ortakçılığı
konusunda
meseleyi İmameyn'in görüşüne uygun
şekilde açık-ladığı gibi, burada da onların
görüşüne göre
hükme bağlamıştır. Bahır.
Makdisî'den de şöyle
nakledilmiştir: «Nikâhta mevcut durum üze-rine yemin
teklifi hususu, «Eğer
nikâhla birlikte mal davası da varsa ye-min teklif
edilebilir» şeklinde anlaşılmıştır».
«Aranızda satım akdi olmadığına ilh...» Hızâne adlı eserde
yer alan açıklamalar doğrudur. Şöyle
ki;
«Müşteri,
satın aldığını iddia ederse ba-kılır: Eğer iddia ettiği,
sebeple de onu almamıştır». «Billahi
ben onu
sat-madım» diye yemin ettirilmez. Eğer müşteri semenin nakit olduğunu zik-retmezse,
o
zaman
müşteriye, «Sen semeni hazırla» denilir. Hazırladığı takdirde, «Billahi
o, bu semenin kabzına
ve şu kölenin
teslimine iddia edilen şekilde mâlik
olmamıştır» diye yemin teklif edilir. Hâkim isterse.
«Şu kimse ile senin aranda bu saatte
mevcut olan bir alış olmadığına Allah'ın üzerine yemin eder
misin?» diye
de yemin teklif edebilir. Velhâ-sıl alım davası semenin
nakit olmasıyla birlikte bir akit
davası değil,
mebiin mutlak mülkiyet davasıdır. Bundan dolayı semen mana bakımın-dan bilinmese
bile dava
sahihtir. Bu dava akit davası da değildir.
Bu yüzden mebiin bilinmezliğiyle birlikte de dava
sahih olur.
Davalıya bu semen üzerine yemin teklifi yapılabilir.» Bahır.
«Eğer kâim ise ilh...» Musannif bu cümleyi Bahır'da olan ifadeye dayanarak ilâve etmiştir. Müellifin,
«Senin dava
konusu olan malı geri» vermen gerekmediğine Allah'ın üzerine yemin eder
misin?»
sözünde bir
aksilik vardır. Doğru olan ifade Hülâsa adlı kitaptaki
sözler olup şöyledir: «Senin, dava
konusu malı
geri vermen veya onun misli veya bedeli ve- ya
ondan hiçbir şey gerekmediğine
Allah'ın
üzerine yemin eder misin?»
sözünde de eksilik vardır. Çünkü böyle
bir ifade, yalnız bâin
talâkla bo-şanan kadına hâs kılınmaktadır. Rıc'î
(dönülebilir) talâkla boşanan kadı-na
boşamadığıma
dair verilecek yemine gelince, «Karının aranızdaki ni-kâhta senden
boşanmadığına
Allah'ın
üzerine yemin eder misin?» şeklindedir. Eğer dava üç talâk ile boşanmayla ilgiliyse,
İsbîcâbî'de şöyle
denilir: «Aranızdaki nikâhta
karını üç talâkla boşamadığıma Allah'ın üzerine yemin
eder misin?» diye
yemin teklif edilir. «Bahır'da bu
meselede «Mevcut durum üzerine yemin teklif
edilir» şeklinde bir cümle vardır. Oraya bakınız.
Bahir sahibi
bu cümleden sonra da şöyle
demektedir: «Bilmiş ol ki, fakihlere göre yeminin lafzında
değil,
yeminin teklifinin bazı şekillerin-de
tekrar vardır. Özellikle ölümün üzerinde borç iddia eden
kimseye ye-min teklifi hususunda yemin
şekli beşe ulaşmaktadır. İstihkak
suretinde de dörde
ulaşmaktadır. Bununla birlikte yeminler kitabında fakihler, ye-minin atıf harfinin tekrarıyla la
sözü
ile birlikte tekrar edildiğini söyle-mişlerdir. Meselâ bir
kimsenin, «Ben taam yemem ve bir şey de
içmem.» demesi gibi. Halbuki yeminin tekidi bahsinde de fakihler, «Yeminde atıf-tan
kaçınmak
vaçibtir»
demişlerdir. Zira vacib olan yemin
bir yemindir. Üzerine atıf yapıldığı
zaman birkaç yemin
olmaktadır.
Ben bu itirazlara ne cevap vereni, ne de cevap vermeye çalışanı
gördüm».
Remli şöyle
der: «Ben derim ki: Düşünüldüğünde,
dava konusunun çeşitli unsurları olur ve dava,
bunların
hepsini içine alıyorsa yeminin de bu unsurlara göre ayrı ayrı teklif edilmesi
gerek:.». Yani
davacı, söz
olarak birşeyi dava eder. Fakat bu davanın kapsamında birçok
şeyler bu-lunursa,
yeminin de
ihtiyaten bu şeylere uygun şekilde
ayrı ayrı teklif edilmesi gerekir.
«Kasım Şafiî olduğu için ilh...» Yani Şafiî mezhebine göre üç talâk-la
boşanan kadın iddet nafakası
talep
edemediği gibi yine aynı mezhebe göre komşuluk şüf'âsı da
yoktur. Böyle bir davada hasım
(davalı)
Şafiî mezhebinden olur ve mevcut durum üzerine de yemin teklif edilirse da-vacının
menfaati zayi
olur. Mevcut duruma göre, yemin şöyle
olur: Üç ta-lâkla boşandığını iddia eden bir
kadın mahkemeden iddet nafakası ta-lep eder veya şüf'â hakkı sahibi bu hakkını
kullanmak için
dava açmış
bulunur ve burada dava konuları delille
isbat edilmezse Şafiî mezhebin-den olan
davalıya, «Üzerinde iddet nafakası olmadığına
veya komşuluk şüf'â hakkı bulunmadığına Allah'ın
üzerine yemin
eder misin?» Bu hak-lar Şafiî mezhebinde kabul edilmediği için yemin eder ve davacı
olan Hanefî
kimsenin hakkı zayi
olur. İşte böyle bir zararı önlemek
için bu-rada mevcut durum
üzerine
değil, sebep üzerine yemin teklif
edilir. Me-selâ, «Bu kadını boşamadığıma veya bu yerin
satılmadığına
Allah'ın üze-rine yemin eder misin?» denilir.
Böylece davacının menfaati korunmuş
olur. Çünkü
onun tarafını gözetmek daha uygundur. Bir de sebep sabit olduğu zaman hak
da sabit
olur. Hakkın
düşmesinin ihtimali işe, zanna dayanan bir engelle olur. Asıl
olan bu engelin
bulunmamasıdır.
Ancak hak, engel üzerine delil ikâme edildiği
zaman düşer.
«Görüş
ayrılığı vardır ilh...» Mahkemede
taraflar değişik mezhepten olunca, hangi mezhebin
uygulanacağı konusunda görüş ayrılığı vardır. Bazı âlimler, «Davacı veya
davalının mezhebi dikkate
alınmaksızın, hâ-kimin esas aldığı mezhebe itibar
edilir» demişlerdir. Musannif, hâki-min mezhep
tercihini
davacının kanaatini sorarak yapmasının
daha uy-gun olacağı prensibine
dayanmıştır.
«Sulh yapmak
ilh...» Yani belki bir meblâğ karşılığı yemin konusun-da anlaşma yapmak
mümkün ve
caizdir.
Ancak yeminin ifadesi ile yemin için sulh yapmak arasında ne fark vardır? Şüphesiz
yeminden pa-ra
karşılığı sulh yoluyla kurtulmada, bu para dava konusundan daha az
olur. Yeminin
fidyesi ise
bazen dava konusu şeyin misli kadar olabilir.
Kûhistâni'de de böyledir. H.
«Davacı
husûmet hakkını düşürmüştür ilh...»
Yani davacı davalı-dan yemin fidyesi olarak veya
onunla bu
konuda para karşılığı sulh an-laşması yaparak husûmete dair hakkını düşürmüştür.
Bahir adlı eserde-ki ifade ise şöyledir: «Çünkü davacı, davalıdan aldığı mal karşılığında
davasını
düşürmüş
olur. Medenî.
«Delil ikâme ederse,
delili kabul edilir ilh...» Bahır'da Bezzâziyye' den naklen şöyle denilmektedir:
«Eğer davalı,
hâkim kendisine yemin
teklif etmek istediği zaman, «Davacı, bana bu malla ilgili
olarak başka bir hâkimin huzurunda yemin
teklif etmişti» veya «Beni dava konusu olan maldan ibra
etmişti» dese ve delil getirse, delili kabul edilir ve
kendisin-den dava da düşürülür. Eğer
delil
getiremezse, İmam Pezdevî, «O zaman davacı davalı durumuna düşer. Onun yemin etmesi gerekir.
Eğer yeminden
kaçınırsa, dava yine düşer. Eğer yemin ederse, dava ko-nusu malı almak hakkı
doğar. Çünkü
davalının maldan ibrayı dava et-mesi, malın kendi
üzerinde bulunduğunu ikrar etmesi
demektir.
Ancak mal davasından ibrayı iddia etmek bunun aksinedir» demiştir.
Dürer'in
ifadesi aynı dava konusu mal için kendine
daha önce ye-min teklif edildiğini
veya bu
maldan ibra edildiğini öne süren davalı bu iddiasını isbat edemezse ve davacının yemin etmesini
isterse câizdir.»
«Delil ikâme etmezse,
davacıdan yemin taleb edebilir ilh...» Nûru'l-ayn'da şöyle
denilmiştir: «Davacı
davalıya yemin teklifini talep etse. o da, «Davacı bu dava ile ilgili olarak bana falan hâkimin
huzurunda ye-min teklif etmişti» diyerek delil getirse, delili
olmasa da sözü kabul edi-lir. O halde
davacıya yemin teklifi talebinde de bulunabilir. Çünkü da-vacı yemin konusundaki hakkının
devam
ettiğini
iddia etmektedir. Fa-kat «Davacı beni bu davadan ibra etmişti» dese. ibraya dair delil
geti-rinceye
kadar davacıya yemin teklif etme
hakkına sahip değildir. Çünkü davacı davası ile
davalıdan
cevap isteme hakkına sahiptir. Cevap
da ya ikrar veya inkâr şeklinde olacaktır. «Beni bu
davadan ibra
etti.» sözüne gelince, bu ne ikrar ve ne de inkârdır. Böyle
bir söz dinlenmez. Ona,
«Önce hasmına cevap ver, sonra dilediğini iddia et» denilir. Ama bunun aksine, «Beni şu bin
liradan ibra etti» dese, yemin teklif edilir. Çünkü maldan ibrayı dava etmek malın kendi
üzerinde
bulunduğunu
ik-rar etmek, demektir. İkrar ise cevaptır.
İbrayı iddia etmek hakkı düşürücü olduğu
için, karşı tarafa yemin lâzım gelir. Âlimlerden
bazıları da şöyle demektedirler: «Doğru olan şudur:
Davalı,
«Davacı bana daha önce aynı dava konusunda başka hâkimin huzurunda yemin teklif
et-mişti»
diyerek davacıya yemin teklif
edebiliyorsa, «Beni bu mardan ib-ra etmişti»
demesi halinde
de davacıya yemin teklif edebilir. Ancak her iki
halde de yemin teklif etmesi,
delil getirmemesi
halinde
mümkün-dür. Dinâh sahibi de bu görüşe
meyletmiştir.
Zamanımız hâkimlerinin çoğu da bu
görüş üzere
uygulama yapmaktadırlar.
Dürer'in
ifadesi de şöyledir: «Davalı yemin ettiğine dair delil geti-remez ve davacının kendi
yeminine dair
yemin etmesini taleb ederse, caizdir.» İşte
bu nakil de gösteriyor ki Sarihin
ifadesinde kapalılık var-dır. Uyanık olunuz.
«Bir söz
görmedim ilh...» Ben, şeyhimize
ait kitap nüshasının Hâmişi'nde bazı âlimlerin yazısıyla şu
ifadeleri
buldum: «Ben bazı hüküm sonlarında, Fetâvâ-yı Kerenbeşî'den
naklen,
Cevâhirü'l-Fetâvâ'nın
Kaza bahsinin baş taraflarına isnad ederek Kitabü'ş-Şehâdetin hemen
öncesin-de
şöyle gördüm: «Birisi diğerinden
birşey dava etse, davalıya
yemin düşse, hâkim ona
yemin teklif
ettiğinde, «Ben hiçbir zaman yemin
et-meyeceğine dair talâk üzerine
yemin ettim.
Talâkın gerçekleşmemesi
için şimdi de yemin etmem» dese hâkim ona üç defa yemin teklif eder ve
sonra da
yeminden kaçındığı için aleyhindeki
mal davasına hükmeder. Talâk üzerine yemin
etmesi
sebebiyle
ondan yemin düşmez.»
«Aşağıdaki şekilde
düzeltilsin ilh...» Ben derim ki: Yukarıda İnâye'den naklen şöyle geçti: «Hâkim
ister sebep, ister mevcut durum üzerine yemin teklif
etsin, taraflardan birisi mutlaka zarara
uğrar.
Durum böy-le olunca, davacının tarafını gözetmek daha uygundur. İşte bu sebeple,
yemin
etmeyeceğine
dair talâk üzerine yemin ettiğini
iddia eden kim-senin mazur
sayılmaması daha
uygundur. Çünkü talâk üzerine yemin
et-tiği için hanımının boş düşmesinden korkarak, yeminden
kaçman kimse, zararı
kendi peşine takmış olur. Ebussuud.
Ben derim ki: Talâk üzerine
yemin etmek, yeminden kaçınmak için bir delil sayılsaydı, üzerine
yemin gerekli olan herkes böyle yemin eder ve
daha sonraki muhtemel yemin tekliflerinden bu yolla
kurtulmaya ça-lışabilirdi.
Bu hak belirtilen şekilde kötüye kullanılınca da, davacının hak-kı zayi
olduğu gibi,
Hz. Peygamber (S.A.V.) in: «Yemin dava konusunu inkâr edene aittir» hadisine
muhalefet
edilmiş olurdu.
METİN
Musannıf
davada, taraflardan yalnız birisinin yeminiyle
ilgili mese-leleri zikrettikten sonra, aşağıda
taraflardan
her ikisinin karşılıklı yeminleşmesine
dair meseleleri zikir ve açıklamaya başladı, satıcı
ile alıcı, satış bedelinin miktarında veya vasfında veya cinsinde yahut mebîin miktarında ihtilâf
etseler, bunlardan hangisi delil getirse, onun lehine
hüküm verilir. Zira o, davasını
delille isbat
etmiş olur.
Eğer her ikisi de delil getirirlerse,
kimin delili dava konusunu daha fazla isbat ederse,
onun lehine
hüküm verilir. Zira deliller isbat içindir.
Eğer taraflar
semen ve mebîden her ikisinde ihtilâf ederlerse, deli-lin ziyadeyi isbat durumuna
bakılarak eğer ihtilâfları semende ise satı-cının delili öne geçirilir. İhtilâfları
mebîde ise müşterinin
delili önde
gelir. Eğer her üç durumda da ihtilâf halinde delil getirmezlerse, bakılır: Eğer birisi
diğerinin
sözüne razı olursa ne âlâ. Eğer razı olmazlarsa, araların-da muhayyerlik de yoksa, o
zaman her ikisi de yemin ederler. Aralarında muhayyerlik
varsa, muhayyerlik hakkı sahibi akdi
fesheder. Tarafların yemin etmesi söz konusu olunca; eğer satım
akdi peşin değil de vere-siye
yapılmışsa, önce müşteri yemin eder. Çünkü dava konusunu ilk in-kâr eden odur.
Eğer satım akdi veresiye değil de, malın malla trampası veya pa-ranın parayla mübadelesi
tarzında
olmuşsa, o zaman hâkim muhayyer-dir. Bazı âlimler tarafından, davacı ile davalı arasında kur'a
çekileceği söylenmiştir. İbn Melek. En sağlam görüşe göre buradaki yeminin, da-va konusunun
iddia edilen şekilde olmadığına
dair yanı olumsuz şekil-de teklif
edilmesi gerekir.
Taraflardan
birisi veya her ikisi satım akdinin feshini talep ederse, hâkim,
akdi fesheder. Satım akdi
karşılıklı yemin sonucu kendiliğinden feshedilmiş olmadığı gibi, taraflardan birisinin
tek yanlı
iradesiyle de
feshedilmez. Ancak ikisi beraber feshetmek isterlerse feshedebilirler.
Bahır.
Taraflardan
herhangi birisi yeminden kaçınırsa, diğerinin iddia et-tiği şey hâkimin
hükmüyle ona
gerekli olur. Bunun delili, Resûlullah (S.A.V.)
in: «Satıcı ile müşteri ihtilâf ettiklerinde satılan şey
mevcutsa,
ikisi de yemin eder ve herkes
elindekilerini geri verir» hadisidir.
Yukarıda
belirtilen hususlar, ihtilâfın satış bedeli üzerinde olmasıyla ilgilidir. Eğer ihtilâf, satılan
şeyin iç bünyesiyle ilgili ise, meselâ, sa-tıcı
ile alıcı mebîin çeşidi üzerinde ihtilâf etmişlerse, o
zaman yemin
et-mezler söz alıcınındır.
Ama eğer mebîin vasfında ihtilâf ederlerse, meselâ
müşteri, «Ben onu okur-yazar veya
fırıncı
olması şartıyla
aldım» dese, satıcı da, «Ben böyle bir şart koşmamıştım» dese, yine yemin yoktur.
Söz,
satıcınındır. Zâhîriyye.
İZAH
«Vasfında ilh...» Taraflar satış bedelinin
vasfında ihtilâf ederlerse, meselâ satıcı «Falan
ülkenin
veya falan şehrin
parası ile satış yapmış-tım» derken alıcı aksini
iddia edebilir, bu takdirde delil
getirenin
lehine hüküm verilir.
«Cinsinde
ilh...» Taraflar satış bedelinin cinsinde, yani altın veya
gümüş para olup olmadığında
ihtilâf
edebilir. Yine delil ikâme edenin lehine hüküm verilir.
«Miktarında
ilh...» Taraflar satış bedelinin miktarında ihtilâf
ede-cekleri gibi mebiin miktarında da
ihtilâf
edebilirler. Eğer mebîin vasfın-da ihtilâf ederlerse yeminleşme olmaz. Söz satıcınındır.
Nitekim bunu
ileride sarih de zikredecektir.
«Semende ihtilaf ederlerse ilh...» Hidâye'nin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Eğer semen
ve mebîde
beraber
ihtilâf ederlerse, satıcının de-lili semende, alıcının delili ise mebîde
isbat bakımından
fazlalık
duru-muna bakılarak daha önde gelir. Bu açıklamayı babamın şeyhi Müfti Muhammed
Taceddin
Medenî yapmıştır.»
«Birisi diğerinin sözüne razı olursa ilh...» Bu ifade ancak semen ve
mebîdeki ihtilâf şeklini
kapsamına alır. Üç durumu kapsamaz. Başkala-rının
dediği gibi, sarihin «Mebî veya
semenden
yalnız
birisinde ihtilâf halinde taraflardan ikisi de aynı şeye yani
satıcı müşterinin iddia ettiği
semene veya
müşteri satıcının iddia ettiği satışa
razı olsalar yahut ihtilafın mebî
ve semenin her
ikisinde birlikte olması halinde herbiri,
di-ğerinin sözüne razı olsalar» demesi daha uygun olurdu.
Halebî de
Musannifin ifadesinin yanlış
olduğunu.söyleyerek, «Bu-rada
doğrusu, diğer âlimlerin de
dediği gibi,
sarihin ifadesinin de, «Eğer her ikisi aynı şeye razı
olurlarsa» şeklinde olması idi.
«Eğer birisinin muhayyerliği varsa, satım akdini fesheder ilh...» Bahır'da
şöyle denilmiştir:
«Musannıf,
«Delil getiremezlerse» sözüyle sa-tım akdinde hiçbirisine muhayyerlik hakkı
olmadığına
işaret etmiştir. Bundan dolayı Hülâsa'da, «Müşteriye
görme, ayıp ve şart muhayyerliği tanınmışsa
zaten yemin
etmezler» denilmiştir. Burada satıcı da alıcı
gibidir» denilmiştir. Yani bu
ifadeden
kasdolunan
muhayyerlik hakkı ola-nın satım akdini feshetmesi
mümkündür. Durum böyle olunca
karşılıklı yemine ihtiyaç kalmaz. Ancak uygun olan satıcı beyi eğer semenin
faz-lalığını iddia eder,
müşteri ete
onu inkâr ederse, müşterinin muhayyer-lik hakkı karşılıklı yeminleşmeye engel olur.
Satıcının
muhayyerlik hak-kına gelince, o yeminleşmeye
engel olmaz. Ama eğer müşteri mebîin
ziyadeliğini iddia eder, satıcı da o
ziyadeyi inkâr ederse satıcının
muhay-yerliği bu yeminleşmeye
mani olur.
Zira muhayyer olduğunda fesih im-kânı
vardır. Müşterinin muhayyerlik hakkına gelince,
burada da
onun muhayyerliği yeminleşmeye mani
değildir. Bu açıklamayı, başka bir
yer-den naklen
değil, araştırmaya dayanarak yaptım.»
Meselenin
özeti şudur: Kimin muhayyerlik hakkı
varsa o, her za-man satım akdini feshedemez. Bu
seheble uygun
olan, bu meseleleri tahsis etmektir.
«Önce müşteri yemin
eder ilh...» Yani İbn Kemal'in şerhinde de zikredildiği gibi
tarafların ihtilâfı
ister semende, ister mebîde veya isterse her ikisinde
birlikte olsun, bu üç durumda da önce
müşteri yemin
eder. Musannifin, «Çünkü dava konusunu ilk inkâr
eden müşteridir» sözü eğer
yeminleşme semende ise
doğrudur. Fakat yeminleşme mebîde ise
durum değişir. Çünkü o takdirde
satıcı inkâr eden durumundadır. Bu son durumda en uygun
olan, önce satıcının yemin etmesidir.
Bunu
aşa-ğıdaki mesele de teyid
etmektedir. Şöyle ki, kiracı ile, kiraya veren
kira süresi hakkında
ihtilâf
etseler, yeminleşmeye kiraya verenin,
yemini ile başlanır. Kûhistânî de
buna işaret etmiştir.
Bu konunun
benzerini Allâme Remlî de zikretmiştir.
«Yemin
olumsuz şekilde teklif edilir ilh...» Yani satıcı bin liraya sat-madığına yemin ettiği gibi.
müşteri de ikibine almadığına yemin eder.
«Sağlam görüşe göre ilh...» Ziyâdât adlı eserde, «Satıcı,
«Ben bin liraya değil vallahi ikibin
liraya
sattım» der.
Müşteri ise, «Billahi ben ikibin liraya değil, bin liraya aldım» der, denilmektedir.
«İkisi beraber feshetmek isterlerse, feshedebilirler ilh...» Sarihlerin zikrettiklerine bakılırsa,
taraflar
satım akdini feshederlerse, hâkime git-meden
satım akdi kendiliğinden feshedilir. Fakat hâkimin
feshi için
ta-raflardan birisinin talebi yeterli
ise de satım akdi tek taraflı olarak
feshedilemez. Bahır.
Feshedilmemesinin faydası ise yeminleşmedir.
«İhtilâf,
mebîin kabı üzerinde ise ilh...» Yani eğer ihtilâfları kapta
olur ve satıcı, satılan malın kabının
kendisinin
olduğunu inkâr ederse, meselenin şekli Zeylâî'de olduğu gibi şöyledir: «Birisi
diğerinden
kabıyla birlikte yüz kilo ağırlığında yağ alsa, sonra boşaltarak meselâ
yirmi kilo
ağırlığındaki
kabı sahibine vermek üzere getirse satıcı,
«Bu benim kabım değildir» dese, müşteri de
onun olduğunu
söylese yağın fiyatı is-ter kilogram başına belirlensin, isterse tamamının toplam
fiyatı söyle-miş olsun, söz müşterinindir. İşte bu mesele, kabzolunan şeydeki ihti-lâfla ilgilidir.
METİN
Musannıf,
yeminleşmenin yalnız semen ve mebîde tarafların ihti-lâfı halinde söz konusu olacağını
belirtmiştir.
Çünkü bu ikisi dışındaki .ihtilâflarda yeminleşme cereyan etmez. Zira bunlar akdin
özüne zarar
vermez. Meselâ; mebî ve semen dışında süre, şart, rehin veya muhay-yerlik,
dıman yeni
birisinin
kefaletini şart koşmak veya
semenin bir kıs-mının alınması gibi şeylerde ihtilâf
olunduğunda yeminleşme
yoktur. Bun-larda yeminleşme
olmadığına göre, söz, yemini ile
birlikte
dava
konusu-nu inkâr edene aittir. İmam
Züfer ile Şafiî'ye göre yukarıda sayılan şey-lerde ihtilâf
vukuunda da
taraflar yine yemin ederler.
Mebîin
helakinden veya müşterinin mülkiyetinden çıkmasından ve-ya geri
verilmesini imkânsız
kılacak bir ayıpla ayıplanmasından sonra
olan semen üzerindeki ihtilâfta yeminleşme yoktur.
Bu
mesele de semen deyn olursa, yalnız müşteri yemin eder. Ancak mebiî satıcının elinde iken müşteri
dışındaki
birisinin onu helak etmesi halinde yeminleşme vardır, İmam Muhammed ve İmam Şafiî'ye
göre yeminleşme
vardır, sa-tım akdinde helak olanın kıymeti
üzerine feshedilir.
Ama eğer satım akdi, malı malla değiştirmek
git» trampa şeklinde olursa, icmaen yeminleşme
vardır. Çünkü
trampa akdinde hem satılan, hem de bedeli aynı zamanda mebî hükmündedir. O
zaman helak olan misli olan şeylerden ise misli,
kıymet takdir edilen şeylerden ise, kıy-meti geri
verilir.
Nitekim bir ticaret malının helakinden sonra semenin cinsinde
ihtilâf etseler, şöyle ki, birisini
gümüş para ile aldığını iddia ederken, diğeri altın
parayı iddia ederse, karşılıklı yemin ederler.
Müşte-riye de helak olan malın kıymetini ödemek lâzım gelir. Sirâç.
Ama malın bir kısmı müşteri elinde helak edilmişse veya
müşterinin mülkünden çıkmışsa, meselâ
müşterinin
satın aldığı iki hayvanı kabzetmesinden sonra birisinin
normal ölümle ölmesi gibi. Bu
durumda
sa-tılan malın semeninin meblâğında ihtilâf ederlerse, o zaman İmam-ı
Azam'a göre yemin
etmezler.
Ancak yemini, satıcı eğer helak olmadan hissesine
düşen kısmın aslını terketmeye razı
olursa, yemin
ederler. Bu açıklama da büyük
çoğunluk, âlimlerin araştırmasına dayanır. Buhara
âlimleri ise, «Burada yeminleşme değil, yalnız müşteriye yemin düşer» şeklinde tefsir etmişlerdir.
Kitabet
bedelinin meblâğında efendi ile köle arasında
ihtilâf anın-da yeminleşme yoktur. Selem
aktinde ikâleden sonra selem edilen ser-mayenin
meblâğında ihtilâf ederlerse yine yeminleşme
yoktur.
Kitabet bedelindeki ihtilâfta söz kölenin, selem meblâğındaki ihtilâfta
ise sa-tıcınındır.
'Ancak burada selem tekrar avdet
etmez. Akit feshedilir.
İZAH
«Süre şart vb. ilh...» Bir akdin süresi ve şartları gibi, mevcut olma-dığı zaman akdin özü zarar
görmeyen unsurlardaki ihtilâf yüzünden ye-minleşme olmaz. Çünkü süre ve şart, şartın
meydana
gelmesiyle
sabit olur. Burada sözde sonradan gerçekleşen
unsurları inkâr edene aittir. Bu
meselede fakihler, akitte muhayyerlik
olduğunu inkâr edenin söz sa-hibi bulunduğunu kesinlikle
söylemişlerdir. Fakihler şart muhayyerliği ile ilgili iki görüş ortaya koymuş olup biz onları konusu
içinde ifade etmiştik. Mezhebin asıl görüşü ise, burada
zikrettikleridir. Bahır.
Musannıf
burada süreyle ilgili ihtilâfı mutlak
bir şekilde zikretmiş-tir. Bununla, akdin süresinin aslı
veya miktarı hakkındaki ihtilâf da
kap-sama alınmıştır. Öyleyse
burada, söz, sürenin fazlalığını inkâr
edene
ait-tir. Ancak, selemin süresi
üzerindeki ihtilâfta, bunun aksine yeminleşme cereyan eder.
Bunu, kendi
konusu içinde zikretmiştik.
Akdin
süresinin dolup dolmadığı konusundaki ihtilâf bu meselenin istisnasıdır. Çünkü
oradaki
ihtilâf
halinde söz müşterinindir. Zira hak onundur. Çünkü o, hakkın tam verildiğini inkâr
etmektedir.
Nihâye adlı eserde de böyledir.
Bahır.
Bahır'da
şöyle denilir: «Süredeki ihtilâftan
tarafların selemin süresi konusundaki
ihtilâfları da
istisna edilmiştir. Birisi selemin süresini
id-dia ederken, diğeri ona karşı çıkmış olsa, selemde
makbul olan
söz Ebû Hanîfe'ye göre süreyi iddia edenindir. Çünkü selemde süre
şarttır ve süreyi
konuşmamak akdi fâsid kılar. Öyleyse selemde tarafların süreyi öne geçirmesi selemin
ancak
süreyle
geçerli olduğunu gösterir.» Fakat
açıkladığımız mesele bunun aksinedir. Çünkü bu
meselenin geçerli olup olmamasının sürenin şart
kılınması ile hiçbir ilgisi yoktur.
«Semenin bir kısmının alınması ilh...» Veya
bir kısmını düşürmek veya hapsini ibra etmekle ihtilâf
etseler, yine
yeminleşme yoktur. Bahır. Burada
«semenin bir kısmı» ile kayıtlamak
konusunda
görüş birliği
var-dır. Çünkü, semenin tamamının
kabzında ihtilâf etmek de bir kısmında ihtilâf etmek
gibidir. Bu
da ancak satıcının sözünün kabul edilmesidir.
«Yemini ile
ilh...» Çünkü buradaki ihtilâf, üzerinde akit yapılan şey-de
değildir. O zaman fiyat
düşürme veya semenden
ibra gibi ihtilâflara benzer. Zira bunda ihtilâf etmek akdin özüne zarar
vermez. Ama se-menin vasfında veya cinsinde ihtilâf etmek bunun aksinedir.
Çünkü se-menin
özellik veya cinsindeki ihtilâf bizzat semenin
kendisine racidir. Zira semen deyndir. O da özelliği ile
bilinir. Ama süredeki
ihtilâf bu-nun gibi değildir. Bilindiği
gibi, semen süre geçtikten sonra da var
ol-maya devam etmektedir. Bahır.
«Mebiin helakinden sonra ilh...» Musannıfın bu sözünden anlaşıl-dığına
göre süre ve sonra
gelenlerdeki ihtilâfın helakten önce veya son-ra
olması arasında hiçbir fark yoktur.
«Mebii ilh...» Yani mebî müşterinin elinde helak
olduktan sonra ye-minleşme cereyan etmez. Eğer
mebî, müşteri
kabzetmeden önce helak olursa zaten akit fesholur.
Miraç.
«Ayıplanmasından
ilh...» Yani, mebî geri vermeye engel olacak şe-kilde ayıplandıktan sonra
yeminleşme olmaz. Bunda bir görüş vardır. Çünkü bu
durum helak kapsamına girmektedir.
Fakihlerin bu
konudaki ifadesi şöyledir:
«Müşterinin mebîi meydana gelen
ayıpla birlikte geri
vermeye gücünün yetmemesi ölçüsündeki ayıplama
helak hükmündedir. Kifâye adlı eserde
de,
«Mebî bitişik
veya ayrı bir artışla artsa» denilmiş-tir. Meselâ,
mebîin kendi bünyesinden bir artışın
olması;
yağlanma, şiş-manlama veya doğurma ve benzeri şekillerde olabilir. Gururu'l-Efkâr adlı
eserde de, «Eğer artış mebîin bünyesinden değilse, meselâ;
fiyatın-da artış olmuşsa, bu artış
kabızdan önce
veya sonra olsun, bütün âlim-lerin ittifakiyle müşteriye ait olur» denilmiştir.
«Müşteri
dışındaki ilh...» Zira tarafların her ikisi de helak olan me-bîin kıymeti onun yerine geçtiği
için yemin
ederler.
«Helak olanın kıymeti üzerine feshedilir ilh...» Akit,
helak olan şey kıymetli mallardan ise kıymeti,
mislî mallardan ise misli geri verilmek
üzere feshedilir. Hayreddin, S.
«İcmaen
yeminleşme vardır ilh...» Eğer malın bedelinin deyn veya ayn olduğunda
ihtilâf ederlerse,
ikisi de
yemin ederler. Ama müşteri malın bedelinin bir ayn olduğunu iddia ederse, İmameyn'e göre
yemin ederler. Ama
satıcı, mal bedelinin ayn
olduğunu iddia eder, müşteri de deyn
olduğunu iddia
ederse, o zaman yemin etmezler. Söz müşterinin-dir. Kifâye.
«Hem satılan, hem de bedeli mebî durumunda olur ilh...»
Böyle bir durumda üzerinde akit yapılan
mal mevcut
olduğu için akit de mevcut-tur. Alıcı ve satıcı, yeminleşmeden sonra kendi ellerindekini
geri
verir-ler. Bahır.
«Semenin cinsinde ihtilâf etseler ilh...» Semenin cinsindeki ihtilâf, miktarındaki ihtilâf
gibidir. Ancak
mebîin helak olması durumunda böyle değildir. Bahır.
«Karşılıklı yemin
ederler ilh...» Taraflar semen üzerinde ittifak ede-medikleri
için akdin feshi için
karşılıklı yemin etmeleri gerekir.
«Bir kısmı müşteri elinde helak edilmişse ilh...» Yani bir kısmı kabzdan sonra helak
olursa,
yeminleşme cereyan etmez. Bu hususu Mu-sannıf yakında
zikredecektir.
«İki hayvanı kabzetmesinden sonra ilh...» Ama hayvanın
biri veya ikisi kabzdan önce ölürse
karşılıklı yemin ederler. Mebîin artışında ih-tilâf ederlerse inkâr iki taraftan
olduğundan her ikisi de
yemin ederler. Kifâye.
«Ebû
Hcmîfe'ye göre yemin etmezler ilh...» Çünkü yeminleşme, mebîin tamamının mevcut olması ve
kabzedilmiş bulunmasından sonra uy-gulanır. Buna göre
mebîin bir bölümü helak olsa,
yeminleşmenin şartı bulunmadığı için Ebû Hanîfe'ye göre söz, yeminiyle birlikte müşteriye aittir.
Çünkü o ziyadeyi inkâr
etmektedir. Gurerü'l-Efkâr.
«Aslını ilh...» Yani satıcı helak olan
şeyin
kıymetinden hiçbir şey almaz. Sanki o şey hiç helak
olmamış gibi akit mevcut olanın üzerine yapılır. O zaman
mevcut olanın semeninde yeminleşme
uygulanır. Bun-ların hangisi yeminden
kaçınırsa, diğerinin iddiasını kabul etmiş sayılır.
«Buhara âlimleri ilh...» Yani cümlenin anlamı,
mebîin bir kısmı he-lak olduktan sonra yeminleşme
değil, yalnız
müşterinin yemin etmesi gerekir. Ancak satıcı eğer helak olan şeydeki hissesini
semenden terke razı olursa, o zaman karşılıklı yemin
ederler.
Gûrerü'l-Efkâr'da şöyle
denilmiştir: «Bizim meseleyi zikretmemizden sonra bazı âlimler tarafından
ifadedeki istisna, ifadenin siyakından an-laşılan, müşterinin yemin etmesindendir. Yani satıcı,
müşterinin
ikrar ettiği semenin miktarı helak olan şeyin semeninden alır.
Zira satıcı, müş-teriden
almayı dava ettiğinin toplamından, sulh yoluyla mebîden mev-cut olanı almıştır. O zaman müşteriye
yemin
teklifine ihtiyaç kalmaz. Ebû
Hanîfe'den de «Satıcı müfterinin ikrar ettiği miktarı helak olan
mebîin semeninden alır, fazlasını alamaz. O halde her ikisi de
yemin eder. Mebî-den mevcut olanı
da geri
verirler. Yani müşteri, mebîden geri kalanı sa-tıcı
da semeninden geri kalanı iade eder»
diye
nakledilmiştir.»
«Müşteriye yemin düşer ilh...» O zaman satıcı
sulhen müşteri tara-fından iddia edilen şeyi canlı
olarak alır. Zeylâî.
aikâleden sonra ilh...» Musannif burada niçin, «ikâleden sonra ih-tilâf» kaydını koymuştur? Zira
onlar selemin sermayesinin miktarında ihtilâf etmiş olsalar ve yemin de etseler, o zaman miktardaki
ihtilâf
se-lemin sermayesinin cinsindeki, nev'indeki, vasfındaki ihtilâf ve selem
yapılan maldaki
ihtilâf gibi
olur. Nitekim biz bu hususu selem bahsinde zikretmiştik. Bahır.
«Selem aklinde ilh...» Burada neden yeminleşme caiz
değildir? Zira ikâlenin kaldırılmasını gerekli
kılan selem davasıdır. Selem ise borç-tur. Düşen
bir daha dönmez. Sâyıhâni.
«Selen tekrar avdet etmez ilh...» Selem konusunda ikâle selem akdini bozmayı
kapsamına almaz.
Çünkü selem konusunda ikale, düşürmek demektir.
Bundan sonra tekrar dönmez. Satım akdi ise
Herkle geleceği gibi bunun aksinedir. Fakihlerin açıklamalarına
göre, bu konuda uygun olan durum
şudur: Selem akdinde eğer taraflar ikâleden
sonra cin-sinde, türünde, sıfatında ihtilâf ederlerse
hüküm yine yukarıdaki gibidir. Ancak ben bu konuda bir açıklık
görmedim. Bahır.
Yine
Bahır'da, «Fakihlerin bu meseledeki yazdıklarından anlaşıldı-ğına göre, ikâle yapılan akitte,
ikinci bir ikâle daha yapılabilir. Ancak selemde yapılan
ikâle bunun dışındadır. Yani selem akti ikâle
ile
fesh-edildikten sonra tekrar ikâle yapılamaz. İbre de ikâleyi kabul etmez. Biz bu konuyu
Fevâid
adlı eserde yazmıştık» denilmiştir.
METİN
Akit yapan
taraflar ikâleden sonra semenin miktarında ihtilâf etse-ler ve delilleri de
olmasa,
karşılıklı yemin ederler. Eğer mebî ve semen kabzedilmiş olur ve alıcı ikâle hükmü ile mebîi
satıcıya
geri vermemiş
bu-lunursa, bu takdirde şeminleşmeden sonra satın akdi, eski hali
üzere devam
eder. Eğer alıcı, ikâle
hükmü ile mebîi geri vermişse, o zaman yeminleşme cereyan
etmez ve söz,
yemini ile birlikte inkâr edenindir. İmam
Muhammed buna karşı çıkmıştır.
Eğer karı koca kim
delil ikâme ederse onun lehine hüküm verilir. Eğer her ikisi de delil getirirlerse,
o zaman emsal mehir, kocanın deli-linin tercih
edilmesi daha uygundur. Çünkü burada kadın dış
görünüşe
aykırı olan bir durumu isbat etmiş
olur ki, bu tercih edilmez. Eğer emsal mehir
eşlerden
her ikisine şâhid değilse, yani eşlerin öne sürdüğü mehir miktarına uygun düşmüyorsa,
deliller eşit
oldukları için birbirleri-ni ibtal ederler. Bu durumda sağlam görüşe göre,
kadına emsal mehir
|