GASB KİTABI 1
GASBEDİLEN MALIN GERİ VERİLMESİ VE MALİKİN KABULDEN
İMTİNASI BAHSİ 1
GÂSIBIN GÂSIBI
BAHİSLERİ 1
İCAZETİN İTLAFA VE FİİLLERE KATILMASI BAHSİ 1
BAŞKASININ
EVİNE İZİNSİZ GİRMENİN CEVÂZI BAHSİ 1
İZNİ
OLMADAN BAŞKASlNIN MALINDA TASARRUFUN CEVÂZI BAHSİ 1
GASBEDİLEN MALIN MENFAATLERİNİN TAZMİNİ BAHSİ 1
ŞİKAYETÇİNİN ZAMİN OLMASI BAHSİ 1
ALTI MESELE İSTİSNA ÂMİRİN ZAMİN OLMAMASI
BAHSİ 1
METİN
Gasb sözlükte; bir şeyi ister mal olsun, ister hür insan gibi mal olmasın. başkasının elinden zorla
almaktır. Bir terim olarak ise hükmen de, olsa
yanındaki emâneti yerinden kaldırmadan
inkâr etmesi
gibi, haklı eli uzaklaştırarak,
bâtıl eli sâbit kılmak anlamına
gelir.
İmam Şâfiî'ye
göre gasb, yalnız bâtıl eli sabit
kılmaktır. İki mezhebin gasbın tarifindeki bu ihtilafın
sonucu,
gasbedilen şeyin fazlalığında ortaya çıkar.
O zaman, gasbedilen bir bahçenin meyvelerine
gasbedici zamin olmaz. İmam Şâfiî'ye göre ise «zamin olur.»
Dürer.
Bâtıl eli sâbit kılmak kıymetli bir malda olmalıdır. O halde ölmüş hayvanda
hür bir insan eli
koymakta gasb tahakkuk etmez.
Müslümanın şarabında da tahakkuk etmez. Bu malın nakle elverişli
muhterem bir
mal da olması gerekir. Bu duruma; göre harbînin malında
tahakkuk etmediği gibi,
akarda da tahakkuk etmez. İmam Muhammed akar
konusunda muhalefet etmiştir.
Elin sabit kılınması mâlikinden
izinsiz olarak yapılmalıdır. Musannıf
bu Ifadesl ite emânetten
kaçınmıştır.
Bilinsin ki
vakfedilen şey, prensip olarak kimsenin mülkü olmadığı için telef olmakla zamin
olunur.
Bedâyiu's-Sanâyi adlı eserde, bu açıkça
belirtilmiştir.
Musannıf,
«izin hakkı olan kimsenin izni olmayarak» deseydi, İbni Kemâl'in
yaptığı gibi, daha uygun
olurdu.
Elin sâbit kılınmasının gizli değil, açık yapılması
gerekir. Musannıf bu sözüyle hırsızlığı dışarıda
bırakmıştır. Gizli yapılması dışında hırsızlık da aynıdır. Bu konuda İbni Kemâl'in bir sözü vardır. O
halde başkasının kölesini çalıştırmak veya hayvanını
yüklemek gasbtır. Çünkü onda malikin
eli yok
olmaktadır.
Ama birisinin halısı üzerine oturmak
gasb değildir. Çünkü mâlikin eli ondan zail
olmamıştır. O
zaman, oturan kimsenin oturmasıyla helâk olmadığı takdirde oturan kimse zamin
olmaz. Yine
böyle bir kimse bir diğerinin evine
girse, metaından bir şey alsa ve
inkâr etse onun
yerinden kaldırmasa bile,
zamin olur. İnkâr etmezse, onun fiiliyle helâk olmadıkça veya
evden
çıkartmadıkça zamin olmaz. Hâniye.
Gasbın hükmü
ise, başkasının malı olduğunu bilirse
günahtır. Bunun hükmü; elinde aynen
mevcut
ise geri vermek
ve helâk olmuş ise, kıymetini vermektir. Başkasının malı olduğunu bilmeyen kimse
için sonrakiler vardır, günah yoktur. Çünkü hatâen yapmıştır. Hatanın hükmü ise hadisle
kaldırılmıştır.
Malı gasbedilen kimse gasbedici
ile gasbedicinin gasbedicisi arasında muhayyerdir. Gasbediciden
gasbedilen mal vakıf malı ise, ikincisi gasbettikten
sonra malın değeri artsa, eğer ikinci
gasbedici
daha zengin
ise tazmin yükümlülüğü ikinci
gasbedici üzerinedir. Hâniye'nin vakıf
bahsinde de
böyledir.
Hâniye'nin gasb bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi
diğerinin bir buzağısını gasbetse ve onu
helâk etse, buzağının anasının sütü kurusa, o zaman
gasbedici o buzağının kıymetine de,
anasının
sütünün
kesilme-sine de zamindir.»
Yine Hâniye'nin kerâhiyât bahsinde şöyle
denilmektedir: «Birisi diğerinin duvarını yıksa, onun
noksanını
zamin olur. Onu yapmakla emredilmez. Ancak
mescid duvarı müstesnâdır.»
Kınye'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse
diğerinin malında tasarruf yapsa,
sonra da mâlikinin izni
ile olduğunu
iddia etse, makbul söz mâlikindir. Ancak karısının malında tasarruf etse, karısı da
ölse, karısının izni ile tasarruf yaptığını iddia etse, karısının vârisleri inkâr
etse, söz kocanındır.»
Gasbedilen şeyin
aynını, fahiş bir bozuklukla bozulmadıkça,
reddetmek vacibtir. Onu da gasbettiği
yerde geri
vermesi gerekir. Çünkü yerlerin
değişmesiyle kıymetler de değişir. Onu geri
vermekle de
sahibi bilmese bile borçtan kurtulmuş olur.
Bezzâziye'de
şöyle denilir: «Birisinin cüzdanından
dirhemlerini gasbetmiş olsa, sonra da sahibi
bilmeden
dirhemlerini cüzdanına geri koysa, borçtan kurtulmuş olur. Yine
bunun gibi, ona hibe,
emânet verme,
satma gibi başka bir yolla
geri verse, veya yedirse borçtan kurtulmuş olur. İmam
Şafiî buna
muhalefet etmiştir.» Zeylâî.
İZAH
Gasb kitabı ile mezun (izinli kimse) kitabı arasındaki
münâsebet, İtkanî'nin dediği gibi, mezun bir
şeyde şer'î
izinle tasarruf yapar. Gasbeden
ise şer'î izin olmadan tasarruf etmektedir. Mezunun
tasarrufu
meşru olduğu için musannıf «mezûn» konusunu önce işlemiştir.
İleride geleceği gibi gasb iki türlüdür. Birisinde
günâh vardır, diğerinde günâh yoktur. Tazminat ise
her ikisinde de söz konusu olur.
«Haklı eli kaldırmak ilh...» Yani nesnede
bir fiil yapmak. Nitekim İbni Kemâl de
halı ve kilim benzeri
şeyler
üzerinde oturmak bundan çıksın için
böyle zikretmiştir. Çünkü eli kaldırma
onda mevcuttur,
fakat aynda
bir fiil işlenmemektedir. H.
Burada
izalenin mevcut olmasında bir görüş
vardır ki sen bunu ileride göreceksin.
Gasbedicinin fiili olmaksızın, gasbedilen şeyin halinde
değişiklik olsa, gasbedici zamin olmaz.
Meselâ bir hayvan
gasbetmiş olsa, hayvanı götürürken diğer bir hayvan ona takılsa veya gasbettiği
hayvanın yavrusu
peşine takılsa, o yalnız gasbettiğim zamin olur, ona uyup gideni zamin değildir.
Çünkü onda
bir fiili (sun'u) yoktur. Bunun gibi, mâliki hapsederek hayvanlarına bakmasını önlese.
hayvanları helâk olsa, zamin olmaz. Çünkü
hayvanların helâkı onun fiili ile değildir. Hem de o
hayvanlarda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Zeylâî.
Eğer, «Birçok yerde,
zikredilen illet mevcut olmadığı halde tazmin mevcut
olmaktadır. meselâ
gâsıbın
gâsıbı gibi, her ne kadar onda mâlikin elini izâle yoksa
da onda gasıbın elinin izâlesi
vardır,
yine zamindir.
Yerden bir şey bulan kimse gibi.
Yerden bir şey bulan kimse başkasını şahit etmeye
muktedir iken
kimseyi şahit etmese, elinde zayi olsa, zamindir. Halbuki bunda da mâlikin elinin
izalesi
yoktur. Bir de sebeb olmak yoluyla
mallara da tazmin vardır. Meselâ, kendi mülkü olmayan
bir yerde bir kuyu kazsa, o kuyuya bir mal düşse, helâk olsa, onun
zaminidir. Halbuki burada ne
kimsenin elinin izalesi, ne de sabit
kılınması vardır.» denilirse, bu soruya
şöyle cevap verilir: Bu
meselelerde tazmin yükümlülüğü gasbın tahakkuk etmesinden değil. haddi aşmaktan doloyıdır.
İnâye'de olduğu gibi. Deyrî Tekmile'de şöyle
demektedir: «Gasbolmayan bir şey gasb ile eşit
olduğu
takdirde gasbın hükmüne girer. Emânetin inkârı gibi. Çünkü onda ne almak, ne
de nakil
mevcuttur.»
Sen bunu
anladıktan sonra açığa çıktı ki, Şilbî'nin Hâniye isnadla naklettiği
ve bazı alimlerin de
onun üzerine
gittikleri şu itiraz düşmektedir: «Birisi
çölde bir kimseyi öldürse, malını
orada bıraksa,
almasa, yine
onun malını gasbetmiş olur. Bir de, birisi bir buzağıyı gasbetse, helâk etse,
anasının
sütü de
kurusa, o buzağının kıymetini ve anasında olan noksanlığı zamin
olur. Halbuki buzağının
anası olan ineğe hiçbir şey yapmamıştır.» Zira sen bildin ki,
burada tazminin gerekmesi gasbın
gerçekleşmesi ile
değil, haddî aşmanın bulunması itedir. Gasb her ne kadar gerçekleşmese de
hüküm böyledir. Ebussuud.
Ben derim ki: Bunu yüklemek
akar ve fazlalıklar tazmini gerektirir. Çünkü onlarda da haddi
aşma
vardır.
Düşününüz.
Bazı âlimler, haklı elin
izâlesi sözünden sonra, «Veya bir kimsenin elini onun mülkünden
kısaltmak» sözünü ilâve etmişlerdir. Meselâ, malikinin elinde
olmayan bir köleyi istihdam etmek
gibi. Bu da
bu ilâveye göre gasba girmektedir.
Ben derim ki: O halde gasbın tarifi üzerine itiraz
varid olur ki, tarif akarın gasbını
da kapsamına alır.
Halbuki maksat, akarı
gasbın tarifinden çıkarmaktır.
Düşünülsün.
«Hükmen de
olsa ilh...» Musannıfın bu sözü elin izalesi sözü üzerine mübalağadır.
Zira emânetçinin
eli emaneti inkâr etmezden önce emânet sahibinin
elidir. İnkârdan sonra ise, emânet
sahibinin eli
hükmen kaldırılmış olmaktadır.
Eğer musannıf bu «hükmen» ifadesini «bâtıl eli sabit kılmak»
sözünden
sonra söyleseydi, daha uygun olurdu.
Çünkü, emâneti inkâr etmekte de
hükmen bâtıl eli
sâbit kılmak vardır. O zaman bu söz her ikisine de
raci. olurdu. T.
Geçen kaideye dayanarak
bu genellemeye hiç ihtiyaç yoktur. Zira o haddi aşmadır, gasb değildir.
Şu kadar var
ki Câmiü'I-Fusûleyn'de emânetçinin
tazmini bahsinde Fetâvâ-yı Reşüdiddin'den
naklen şöyle
denilmektedir: «Emanetçi emâneti inkâr etse, eğer inkâr hâlinde o vediayı bulunduğu
yerden başka bir yere naklederse ancak zamin olur. Yoksa zamin olmaz.
Eğer her iki durumda da
tazmin
vacibtir dersek, onun da şekil
vardır.»
Yukarıdaki
görüşe göre izale gerektir. Düşün. Evet, Hülâsa'da da Münteka'dan naklen, «mutlaka
zamindir»
denilmiştir.
«Bâtıl eli sâbit kılmaktır ilh...» Elin izâlesi ile sabit kılınması arasında
umumîlik ve hususîlik nisbeti
vardır. O
halde, elin izalesi ı!e sabit kılınması bir şeyi mâlikin elinden rızası
olmadan almakta
toplanır. Ama mâliki
mülkünden uzaklaştırmada yalnız
birincisi vardır. Yani elin izalesi
vardır.
İkincisin de, yani
bâtıl eli sabit kılmak da gasbedilen malın fazlalığında
mevcuttur. Meselâ
gasbedilen ağaçların meyveleri hususunda
izale yok, bâtıl elin sâbit
kılınması vardır. Bunu
Ebussuud
ifade etmiştir.
Kuhistanî'de
şöyle denilmektedir: «Gasbta asıl olan bâtıl eli sabit kılmak haklı elin izalesidir.
Bundan ötürü
bir kimsenin elinde bir inci olsa, birisi
onun eline vursa, inci denize düşmüş
olsa,
zamin olur.
Halbuki bunda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Ama eğer gasbedilen bahçenin meyvesi
heiâk olsa, zamin olmaz. İsbat her ne kadar
burada bulunsa da elin izalesi yoktur.»
İşte bu, ileride geleceği
gibi İmam Muhammed'in görüşüne uygun
düşer. Zira İmam Muhammed'in
görüşü,
gasbın yalnız izale olduğunu açıklıkla
bildirmektedir. Bu da başkasının sözünün
aksinedir
ki, başkasının sözüne göre gasb hak elin izalesi ile bâtıl elin isbatı beraberce
lazımdır.
Şu kadar var
ki Kuhistanî bundan sonra da şöyle
demektedir: «Zâhidi, gasbın iki çeşidi olduğunu
zikretmiştir.
Bunların biri tazmini gerektirir ki, onda haklı elin izâlesi şarttır.
Bir kısmı da vardır ki geri vermeyi gerektirir. Onda da bâtıl olan
elin sabit kılınması şarttır.»
Gaspta geri
verme gayr-ı menkullerde söz konusu
olup, bunların gasbı tazminatı değil,
İmameyne
göre geri
vermeyi gerektirir. Ebussuud şöyle der: «Zahidî'nin zikrettiği ile fakihlerin
sözleri arasında
uygunluk hâsıl olur.»
«İmam Şafiî'ye
göre gasb yalnız bâtıl eti sâbit
kılmaktır ilh...» İmam Muhammed de menkulün
gasbında hak sahibi elin izâlesine itibar
etmiştir. Gayri menkulde ise,
istilayı, izâlenin yerine ikâme
etmiştir.
Nitekim bu bahis Nihâye adlı eserde de tahkik edilmiştir. Bundan ötürü de «akarda
haklıelin izalesigerçekleşmese bile tazminatıgerektirir» demiştir.
«İhtilâfın
semeresi ilh...» Yani bu ihtilafın semeresi
gasbedilen şeyin zevâidinde açığa çıkar.
«Bize göre
zamin olmaz...» Yani helâkle. İster
beraber, ister ayrı helâk olsun.
Çünkü onda haklı elin
izâlesi
yoktur. Bahçe sahibinin isteğine
engel olunmadıkça onda haklı elin izâlesi yoktur. Eğer
bahçe sahibinin isteğine engel olunursa, fakihlerin
icmaı ile tazmin ettirilir. Gâyetü'l-Be-yân.
Ben derim ki: Gasb kitabının faslında gelecektir
ki, yine
haddi aşma ile de zamin olur. Şerhte de,
«eğer bahçe ile semereyi bitişik olarak taleb ederse, gasbedici zamin olmaz» sözü gelecektir.
«Ölmüş bir
hayvanda, hür bir insana el koymakta gasb gerçekleşmez ilh...» Yine bir avuç toprakta,
bir damla suda ve bir şeyden menfaatlenmekte de
gasb gerçekleşmez.
Birisi
diğerini koyun ve ineklerinden yararlanmaktan alıkoysa, hayvanlar helâk olsa, zamin olmaz.
Kuhistânî, Nihâye'den.
Rahmetî,
«Ölmüş hayvandan maksat balıkla
çekirgenin "dışında kendi kendine ölendir. Boğularak
öldürülen hayvan ve bunun benzeri ikinci kısımdandır. Yani bunlar mütekavvim
olmadığından gasb
yoktur. Balık
ve çekirgeye gelince, bunlar
maldırlar, bunlarda gasb gerçekleşir»
demiştir.
«Kıymetli bir malda olmalıdır ilh...»
Kuhistânî mütekavvim malı «yararlanılması şer'an mübah olan
mal» olarak tefsir etmiştir. O zaman bu mütekavvim kaydı İmameyn'e göre; şarap domuz
ve çalgı
aletlerinden kaçınmak içindir.
Öyleyse sanki Kuhistânî, mütekavvim malı ona kıymet olan şeyle
tefsir
etmemiştir ki, «mal» sözü ile tekrar etmek gerekmesin. Ancak
zımmînin şarabı bunun dışında
kalır. Zımmînin şarabını almak gasbtır. Bununla
birlikte gasb kâfirin malında da şüphesiz câri olur.
Azmiye' de olduğu gibi. Şârih de İbni Kemâl ve Sadrı Şerîa'ya uyarak
buna «müslümanın hamrı»
sözüyle işaret
etmiştir. Uygun olan mütekavvim malı
şer'an kıymeti olan şeyle tefsir
etmektir.
Müslümanın
şarabı ise şer'an kıymetli değildir. O zaman,
mütekavvim olması sözü, musannıfın mal
sözünden daha
hâs olur. Bu fasl olur. O zaman artık tekrar lâzım gelmez.
«Müslümanı şarabında da gerçekleşmez ilh...»
Müctebâ'da şöyle denilmektedir: «Birisi bir
müslümandan
şarap gasbetmiş olsa gasbedicinin üzerine onun kıymetini tazmin etmesi
gerekme&e
bile, onu geri verme tazminatı vardır. »
0 zaman musannıfın «gerçekleşmez» sözünün anlamı,
geri verme tazminatı değil, kıymetini
tazmin
etme zımânı
gerçekleşmez, olur. Düşünülsün. T.
«Harbînin
malında ilh...» Nihâye ve Tebyîn'de de böyledir. Şu kadar var ki.
harbinin malı
darü'l-harbte
olursa gasb gerçekleşmez. Şurunbulâliye.
«Nakli kabil ilh...» Musannıfın bu sözü, «haklı
eli izâle» sözüne «malda bir fiil işlemek» ilâve edildiği
takdirde,
fazla olur. Şu kadar var ki musannıf «malda fiil işleme» kaydını zikretmediği için burada
bu kayda ihtiyaç olmuştur. H.
T. de şöyle
der: «Ben derim ki, bazen malda fiil nakli kabil olmayan şeyde de bulunur. Meselâ bir
kimsenin
binayı yıkması, tarlayı sürmesi gibi.»
Yani mal
nakli kabil olmayan şeyi de kapsar. O
zaman musannıfın bu tabiri kullanması daha
güzel
olur.
Düşünülsün.
«Akarda da gerçekleşmez tahakkuk etmez ilh...» İmam Muhammed buna muhalefet
etmiştir. Çünkü
haklı elin izâlesi yoktur. Nitekim açıklaması gelecektir.
Kuhistânî
şöyle demiştir: «Sahih olan, vakıf
olmayan akarda, birinci görüştür. İkincisi
ise vakıf
malında geçerlidir. İmâdi'de olduğu gibi.» Şârih bunu
zikredecektir.
«Malikinden
izinsiz ilh...» Musannıfın yukarıda, gasbın
tarifinde «bâtıl elin sâbit kılınması» tabirini
zikretmesiyle
artık buna ihtiyaç yoktur. Zira «haksız elin sabit kılınması» ancak mâlikin izm
olmadan alabilir. H.
«Vediadan kaçınmıştır ilh...» Ve âriyet gibi benzerinden. Bazen musannıfın «haksız eli sâbit kılmak»
ve
«mâlikinden izinsiz» sözleri olmasa, tarif bunları da içine alır.
«Daha uygun
olurdu ilh...» Buradaki mâlikten maksat bazı alimlerin dediği gibi menfaatine
mâlik
olan veya tasarruf hakkına mâlik veya intifa hakkı vasiyet edilen mala mâlik veya vekil veya eminin
elinde olması istense bile yine böyle demesi daha uygun olurdu.
«Bu konuda
İbni Kemâl'in bîr görüşü vardır
ilh...» İbni Kemâl'ın görüşünün özeti
şudur: Hırsızlık
aslı
itibariyle gasba dâhildir. Ancak onda olan özellik, onu hudud bahsine
katmıştır. O zaman
hırsızlığın aslı itibariyle gasba girmesi, gasbtan sayılmamasına zıt değildir. Fuzulî satıcıdan alınan
şeyin satım
akdine girmesi gibi. Halbuki
fuzulîden bir şey almak da gasbdır. Bununla birlikte kendi
babında
kendisinde olan bir özellik itibariyle satımdan sayılmış ve satım
meselelerinden bir mesele
olmuştur.
Sâyıhânî buna
şöyle cevap vermiştir: «Musannıf
yukarıdaki «gizli olmaması sözüyle
kendisiyle el
kesilmesi gereken bir gizliliği kasdetmiştir.
Zira eğer helâk olmuş olsa, gasbedilen
mal helâk
olduğunda
tazminat varken, bunda tazminat yok. el kesme
vardır.» O zaman bu cevap güzeldir.
«Başkasının kölesini istihdam etmek ilh...»
Velev ki köle ortak olsun. Kuhîs'tânî'de olduğu gibi.
Kölenin
istihdamı, eğer kendi işinde kullanırsa, gasptır ve zamindir. Eğer
başkasının îşinde
çalıştırırsa tazmin yoktur. Nitekim gasb bahsinin
sonunda gelecektir. Biz de orada Bezzâziye'den
naklen şunu
zikredeceğiz: «Eğer istihdamın hemen
akabinde çalıştırırsa zamin olur. Aksi halde
zamin olmaz.»
«Hayvanını yüklemek ilh...» Velev ki ortak olsun. Bunun gibi binmesi de gasbtır. O halde ortak
hayvanda ortağının hissesini zamin olur. Eğer binse, ve inse, bindiği yerde hayvanı
bıraksa, zamin
olmaz. Çünkü
gasb nakilsiz gerçekleşmez.
Muhit adlı eserde olduğu gibi. Uygun
olan istihdamın da
böyle olmasıdır. Kuhistânî. Şu kadar
var ki, bizzat yüklemek veya
binmekle hayvan telef olsa,
yerinden nakletmese bile, zamin olur. Çünkü telef
onun fiiliyle meydana gelmiştir.
Nitekim ileride
gelecektir.
Yine. ortak
olduğu hayvandaki kendi hissesini ortağından izinsız olarak
satsa ve müşteriye teslim
etse, zamin olur. Nitekim Kâriü'l-Hidâye'nin
Fetâvâ'sında da böyledir. Ebussuud. Şârih de
bunu
şîrket bahsinin sonunda Muhibbî'den naklen zikretmiştir.
«Mâlikin eli yok
olmaktadır ilh...» Haksızın eli de her ikisinde sâbit
olmuştur. Minâh.
«Mâlikin eli yok
olmamıştır ilh...» Çünkü sermek mâlikin
fiilidir. Mâlikin fiilinin eseri kaldığı sürece,
mâlikin eli devam etmektedir. Çünkü malikin eli nakil veya değiştirmekle yok olmamıştır. Tebyîn ve
diğer
kitaplar.
Yine, bir hayvana binse, yerinden hareket ettirmese, zamin olmaz. Miraç.
0 zaman
H.'nin sözünün doğrusu, «malda bir fiil yapmadan
mâlikin elini yok etmek» olmalıdır.
Bunda da İbni
Kemâl'den naklen zikredilen söze dayanarak bir görüş vardır.
«Evine girse
ilh...» Buradaki benzetme şârihin «kendi fiiliyle helâk olmadığı sürece»
sözünden
sonra takdir
olunacak tazminattadır. Zira o sözün takdiri, «eğer onun fiiliyle helâk olmuşsa zamin
olur»
sözüdür.
«Onu yerinden
kaldırmasa bile ilh...» Ama kullandığı
köleyi veya hayvanı ancak yerinden
götürürse
zamin olur.
Bu görüş zikrettiğimize işaret etmektedir. «İnkâr etmezse» yani,
metâın alınması
meselesinde inkâr etmezse, zamin olmaz.
Hayvan da bunun gibidir. Zira Bezzâziye'de şöyle bir şey
vardır: «Hayvana binse, onu yerinden kımıldatmasa, o hayvanı inkâr etmediği
sürece zamin olmaz.
Şârihin «onun
fiiliyle helâk olmadığı sürece veya
evden çıkarmadıkça» sözleri de yine metaın
birisinin
evinden alınma meselesindedir.» Bak ki bu kısa ifade ve
bunun kapsamına aldığı büyük
faydalar ne kadar güzeldir.
«Başkasının malı olduğunu bilmeyen için sonrakiler vardır ilh...» Yani başkasının malı olduğunu
bilmeyen
kimse mal mevcut ise malı mevcut
değilse yalnız kıymetini verir.
Günahı yoktur.
«Hadisle ilh...» Hadis, Peygamber aleyhissâlâtı
vesselâmın şu sözüdür: «Benim ümmetimden hata
ile unutmak kalkmıştır.» Buna göre hataen veya
unutarak işlenen şeyin günâhı
kalkmıştır. İtkânî.
«Malı gasbedilen kimse
muhayyerdir ilh...» Muhayyerliğe sahib olduğu gibi bir kısmını
gasbedene,
bir kısmını da gasbedenin gasbedenine tazmin ettirme
hakkına da sahiptir. Nitekim metinde
gelecektir. Câmiü'l-Fu-suleyn'de olan şu ifade de
bundan istisna edilir: «Bir kimse
birisinin gümüş
ibriğini kırsa, aynı ibriği diğer bir kimse de kırsa, birincisi
onun kıymetini tazminden kurtulur.
İkincisi de onun mislini zamin olur. Yine, birisi buğdayın üzerine su dökse, sonra da bir diğeri
dökse,
buğdayın noksanlığı artsa, birinci
döken borçtan kurtulur, ikincisi ise su döktüğü günün
kıymetini
zamin olur. Çünkü mâlike buğdayı veya
ibriği birinci kimsenin yaptığı
duruma çevirmek,
kıymetini veya
mislini tazmin ettirmek mümkün değildir.» Düşünülsün.
Bu da bir
kimseden gasbedilen gibidir. Gâsıb gasbettiği -şeyi rehin verse veya âriyet veya kiraya
veren, o da
helâk olsa, gâsıba karşı rehin
alan, âriyet alan veya kiralayan
kimse zamin olur. Tahâvî
şerhinde
olduğu gibi. Hâvi-i Kutsî'de de, «Gâsıb
gasbettiği malı bir kimsenin yanına emanet olarak
bıraksa, helâk olsa,
mâlik dilediğine tazmin ettirir. Eğer emânetçiye tazmin ettirirse, emanetçi de
gâsıba rücu eder. Eğer gâsıba tazmin ettirirse,
gâsıb kimseye rücu edemez. Eğer gâsıbtan
gasbedilirse, ikinci gâsıbın
elinde helâk olursa, mâlik ikinci
gâsıba tazmin ettirirse, ikinci gâsıb
birinci gasıba rücu edip bir şey alamaz. Ama birinci
gâsıba tazmin ettirirse, birinci gâsıb rücu
ederek ikinci gâsıbtan alır» denilmiştir. Biri. Fasıldan hemen önce diğer meseleler gelecektir.
«Hâniye'nin vakıf bahsinde de böyledir ilh...» Yani vakıf mallarının icaresi bahsinin sonlarında.
Hâniye'nin ifadesinin metni şöyledir: «Gayrı menkulün gasbını kabul eden görüşe göre; birisi
değeri bin
dirhem olan bir vakıf arazisini gasbetse, arazinin değerî artıp
ikibin dirhem olduktan
sonra ikinci bir gâsıb da ondan gasbetse, o zaman
vakıf mütevellisi eğer ikinci gâsıb daha zengin
ise ona tâbi
olur. Zıra ikinci kimseye tazmin ettirmek fakire daha menfaatlidir. Eğer birinci
gâsıb
daha zengin
ise, o zaman mütevelli birincisine tâbi olur. Çünkü birinciye
tazmin ettîrmek vakfa daha
menfaatlidir.
Mütevelli hangisine tazmin ettirirse
diğeri beri olur. Mâlik gibi.» Bunu Birî nakletmiştir.
Yine
Tenvîru'l-Ezhân şerhinde de nakledilmiştir.
Yalnız şu kadar var ki, Tenvîrü'l-Ezhân şârihi şunu
demiştir: «Eğer birincisi ikincisinden daha
zengin ise, mütevelli birincisine tazmin ettirir. Bunlardan
birisine
tazmin ettirdiği taktirde diğeri beri olur.»
Ebussuud
Eşbâh haşiyesinde şöyle demektedir: «Hâniye'den nakledilenler
muhalif olmaktadır.
Musannıfın
ifadesinden anlaşılan Birî'nin nakline uygundur.»
Ben derim ki: Benim Hâniye'de bulduğum harfi harfine
zikrettiğimdir. Musannıfın sözünden
istifade
edilen de ikincisidir. Denilebilir ki, ne
muhalefet vardır, ne de nakilde ihtilaf vardır. Zira Hâniye'nin
«Eğer birincisi zengin olursa, birincisine tâbi
olur» sözü gereklilik bildirmez. Belki ikincisine de tâbi
olur. Çünkü
ondan sonra, «Hangisine tazmin ettirirse» demektedir. Bununla Hâniye sahibi sözünün
özetini yapmıştır. Çünkü «birincisi daha zenginse» ifadesi de böyle
anlaşılmayı kolaylaştırır. Çünkü
«Daha zenginse» sözü ifade ediyor ki yine
ikincisi de zengindir. İşte bundan
ötürü vakıf mütevellisi
muhayyerdir.
işte musannıfın «Malı gasbedilen kimse muhayyerdir»
sözünden anlaşılan da ancak
budur. Zira
buradan anlaşılan şudur: Eğer ikincisi daha zengin
olmasa, yani birincisi daha zengin
olsa.
Mütevelli muhayyerlik üzerine kalır. O
zaman H.'nin sözü musannıfın
sözünde ifadeye zarar
getirecek bir kısalık
vardır» sözü defedilir. Anla.
«Hâniye'nin
gasb bahsinde ilh...» Yani Hâniye'nin gasb bahsinde. Nihâye sahibi de Hâniye ve
Zâhire'den naklen, «Bu fer'î mesele fakihlerin
zikrettiği asla muhaliftir. Zira, bu fer'i mesele, gâsıb
her ne kadar buzağının anasında mâlikin elini
kaldıracak bir fiil işlemese
dahi, yine anadaki
noksanlığa
tazminatı gerektirir.»
Biz bu
husustaki sözü kitabın baş tarafında zikrettik. Yani zamin olmaz.
«Birisi diğerinin duvarını yıksa ilh...» AIIâme Kâsım'ın Nihâye şerhinde şöyle denilmektedir: «Mâlik
dilerse
duvarın kıymetim tazmin ettirir, dilerse
duvarı alır, noksanını tazmin
ettirir. Eskisi gibi
yapmaya zorlayamaz. Çünkü duvar misli olan şeylerden değildir. Bunun noksanını
tazmin
ettirmenin
yolu da, binanın duvarlarla mevcut olması hâli ile duvarı yıkılmış hâli
arasındaki farkı
tazmin
ettirir.» Bundan musannıfın sözündeki
görüş açık olmaktadır, Hamevî.
Bazı âlimlere göre ise
eğer duvar yeni ise yeniden yapması emredilir. Yeni değilse
emredilmez.
Bezzâziye'de
şöyle denilmektedir: «Birisi
diğerinin topraktan olan duvarını yıksa, o duvarı eskiden
olduğu gibi yeniden yapsa, tazminattan berî olur. Eğer duvar ağaçtan ise, yine aynı ağaçlardan
yaparsa, yine
berî olur. Ama eğer başka bir ağaçtan
yaparsa, beri olmaz. Çünkü ağaçlar farklıdır.
Ama ikinci yapılanın
birinciden daha sağlam olduğu bilinirse, o zaman beri olur.»
Yine
Bezzâziye'de şöyle denilir: «Yıkmış olduğu duvarda boya ile yapılmış şekiller olsa,
duvarın
kıymeti ile
boyanın kıymetini zamindir. Şekillerin kıymetini değil. Çünkü suret kabilinden şekiller
haramdır.»
Yani suretler
canlı bir mahlukun şekli ise.
Yok eğer canlı bir varlığın şekli değilse, boya ve duvara
zamin olduğu
gibi o şekillerin kıymetini de zamin
olur. Ebussuud.
Bu hüküm,
vakıf malı olmayan duvardadır. Birî.
Vakıf duvarının hükmü yakında gelecektir.
«Ancak mescid
duvarı değilse ilh...» Musannıfın bu
görüşü istisnâ yoluyla zikretmesi gibi. Kâdıhan
da istisnâ
yoluyla zikretmiştir. Bana mescid duvarı ile diğer duvarlar arasında bir fark açık
olmadı.
Emsâli olan şeylerin illeti cami duvarı hakkında da câridir. Hamevî.
Birî'nin
şerhinde de şöyle denilmektedir: «Vakıf malındaki gasba gelince, Zahîre'de şöyle
denilmiştir: «Vakfolunan bir binayı gasbetse, binayı
yıksa, ağaçlarını kesse, vakıf
mütevellisi
ağaçların, bağın, binanın kıymetini tazmin ettirir.
Eğer gâsıb onları aynen
yerine koymaya muktedir
değilse. Yoksa binanın yapılmış kıymetine zamindir. Ağacında tarladaki sabit şeklindeki
kıymetine
zamindir.
Çünkü gasb bu şekilde vârid olmuştur.»
«Gasbedilen şeyin aynını
geri vermek gerekir ilh...» Zira Peygamber aleyhisselâtı vesselâm «Geri
verinceye kadar aldığı
şeyin vebâli üzerinedir» buyurmuştur.
Yine diğer bir hadiste de, «İster şaka,
ister ciddi
hiç kimseye bir müslüman kardeşinin malını alması helâl değildir. Eğer alırsa,
aldığını
sahibine geri versin.» buyurulmuştur. Zeylâî.
Bu hadisin
açık anlamına göre: gasbedilen
şeyin aynısını geri vermenin asıl vacib olmasıdır. Sahih
olan da ancak budur. Nitekim ileride bunu şârih zikredecek, biz de açıklayacağız.
«Fâhiş bir
bozuklukla bozulmadıkça ilh...» Bunun tefsiri şu şekilde
gelecektir: Eğer gasbettiği şeyin
bir kısmı ile menfaatinin bir kısmı elden çıkarsa, gâsıb malı kendisi alır ve onun kıymetini verir veya
malı teslim ve noksanlığını tazmin eder. Bu meselede muhayyerlik mâlikindir.
Rahmetî.
«Kıymetler de değişir ilh...» Eğer
birisinin dirhemler veya dinarlarını gasbetse, mâlik de o
parayı
ondan başka
bir ülkede istese, gâsıbın üzerine onları teslim
etmek vâcibtir. Dirhemlerle dinarların
fiyattan her iki yerde birbirinden farklı olsa bile mâlik onların
kıymetini taleb edemez. Eğer bir malı
gasbetmiş olsa, malın kıymeti mâlikin istediği yerde gasbettiği yerin kıymeti kadar veya daha fazla
olursa. mâlik o zaman malın kıymetini değil, bizzat malı alır. Eğer kıymeti daha az olursa, o zaman
gasb
yerindeki kıymetini alır veya bekler memleketinde teslim alır. Mâlik malını gasbedilen yerde
bulsa, o zaman malını alır, gasbedilen günkü
kıymetini almaz. Misliyâttan olduğu halde gasbedilen
şey helâk
olsa, malın gasbedilen yer ile taleb edilen yerdeki fiyatı aynı olursa, gâsıb onun mislini
vermekle berî
olur. Mâlik ile gâsıb, malın fiyatının daha noksan olduğu bir
şehirde karşılaşsalar, o
zaman gasbedilen yerdeki gasbettiği günün kıymetini alır
veya bekler, onun aynısını memleketinde
alır. Eğer karşılaştıkları
yerde malın kıymeti daha fazla ise,
gâsıb onun mahkeme yerindeki ya
mislini alıp verir veya mâlik ertelemeye
razı değilse, gasbettiği vaktin kıymetini verir. Eğer kıymet
her iki yerde
de aynı ise, mâlik o zaman mislini alır. Minâh, Hâniye'den. Özetle.
«Onu geri
vermekle de berî olur ilh...» Yani gasbedilen şeyi gasbettiği âkil kimseye teslim ederse
berî olur.
Çünkü Bezzâziye'de şöyle bir şey vardır:
«Birisi bir çocuktan bir şey gasbetse, gasbettiği
şeyi sonra
çocuğa verse, eğer çocuk o şeyi koruyabilecek
birisi ise geri vermesi geçerlidir. Aksi
halde geçerli olmaz.»
Buradaki geri
verme hükmen geri vermeyi de kapsamına
alır. Zira Camiü'l-Fusûleyn'de şöyle bir
ifade vardır:
«Gasbettiği şeyi mâlikinin önüne
koysa her ne kadar hakikaten kabz olmasa da berî
olur.
Emânetçide bunun gibidir. Ama bunun aksine gasbettiğini veya
emâneti telef etse, onun
kıymetini
getirse, hakikaten kabz olmadığı sürece gasbedici veya emânetçi beri olmaz.»
Yine
Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmektedir: «Gâsıb
veya emânetçi telef ettiği şeyin kıymetini
getirse, fakat mâlik kabul
etmese, Ebû Nasr der ki: «O zaman
dava hâkime götürülür. Hâkim kabul
etmesini emrederse, o zaman berî olur.»
Yine
Câmiü'l-Fusuleyn'de şöyle denilir: «Gasbettiği şeyi getirse, mâlik onu kabul etmese, gâsıb onu
tekrar evine
götürse, berî olur, zamin olmaz. Ama
eğer önüne koysa, o da kabul etmese, onu yine
evine
götürse, zamin olur. Sağlam olan
görüşde budur. Zira ikincisinde onun önüne koymakla
kabul etmese dahi geri verme tamamlanmıştır. Ondan sonra yine yeniden evine götürmesi ikinci bir
gasbtır. Ama eğer önüne koymasa, geri verme tamamlanmaz.»
Önüne
koymaktan maksat, elini uzattığı
zaman alabileceği bir yakınlığa
koymaktır.
Bezzâziye'de
olduğu gibi.
Bezzâziye'de
şöyle denilmektedir: «Gâsıb malı
götürüp mâlike almasını söylese, fakat önüne
koymasa, o da kabul etmese, o zaman
onun elinde emânet olmuş olur.»
«Birisinin
cüzdanından dirhemlerini gasbetse iIh...» Yani cüzdanda olan
bütün parayı almış olsa.
Zira
Bezzâziye'nin üçüncüsünde şöyle bir şey vardır:
«Bir kimsenin kesesinde bin olsa,
birisi onun
yarısını alsa. sonra da almış olduğunu götürüp cüzdanına koysa, o kimse yalnız alıp geri getirdiği
yarıya
zamindir. Bazı âlimler tarafından da,
«Onu keseye ged koymakla beri
olmuştur» denilmiştir.»
Düşünülsün.
Bezzâziye'de
şöyle denilmektedir: «Biri diğerinin
hayvanına binse, ama bindiği yerde kalsa. ikinci
Ebû Yûsuf'un
görüşü üzerine zamin olur. Ama sahih olan İmam-ı Azâmın
görüşüne göre o hayvanı
yerinden
götürene kadar zamin olmaz. Bir diğerinin elbisesini giyse ve çıkarsa, yerine koysa, bu
mesele de yine
geçen hilâf üzerinedir. Ama bu giyiş adet üzere giyiş ise böyledir. Ama aldığı şey
gömlek ise, onu omuzlarına atsa, sonra da omuzundan indirerek
yerine koysa, imamların ittifakıyla
zamin olmaz.
Zira omuzuna atması kullanmak değil korumaktır.»
«İmam Şafiî buna muhalefet etmiştir ilh...» Yani yeme meselesinde.
Câmiü'l-Fusûleyn'de
şöyle denilmiştir: «Fakihler, şunun
üzerine icma etmiştir: Gasbettiği şey
buğday olsa. onu öğüterek un yapsa,
ondan da ekmek yaparak sahibine yedirse,
veya yaş hurma
olsa, onun
suyunu çıkararak sahibine içirse, veya
ham keten bezi olsa, onu kesip dikse
ve sahibine
giydirse, tazminattan berî olmaz. Çünkü onun yapmış olduğu işlemle
mâlikin mülkiyeti ondan zail
olmuştur. Ancak kıymetini verirse zaimin olmaz.»
METİN
Misliyâttan olduğu halde helâk edilen gasbedilmiş şeyin
mislini geri vermek gerekir. Eğer misli
kesilmişse, yani evlerde bulunsa dahi pazarda misli satılmıyorsa, -İbnı Kemâl- o zaman hüküm
(husûmet)
günündeki kıymetini verir. İmam Ebû Yûsuf'a göre ise, gasbettiği günün kıymetini verir.
Bu iki görüş
tercih edilmiştir. Kuhistânî.
Çarşı ve
pazarda misli olmayıp kıymeti ile alınıp satılan (kıyemî) şeylerde de gasbettiği günün
kıymetini vermesi fakihlerin
ittifakı ile gereklidir.
Misliyâttan olan bir şey değişik bir cinsle karıştırılırsa, meselâ
buğday arpaya, susam yağı zeytin
yağına karıştırılsa veya
bunlara benzer pis hüle gelmiş yağlar da kıymeti ile tazmin edilir. O
zaman
gasbedilen şeyin
gasb günündeki kıymetini öder. İbrik ve güveç gibi
yapılacak işlemle değişecek
tartılacak bir şey gasbedilip işlem yapılırsa,
kıymetine zamindir. Bu zikredilenler
Cevâhir'de
zikredilmiştir.
Musannıf meyve sularını ve ateşte eritilmiş şekeri de bunlara ilâve
kıymetiyle tazmin edilecek
şeylerden saymıştır. Çünkü bu sayılanların hepsi sanat sebebiyle birbirine benzemez. Bunlarda
selem de geçerli değildir. Zimmette deyn olarak da sabit
olmazlar.
Ben derim ki: Zahîre'de şöyle denilmiştir: «Peynir tazmin konusunda kıymet takdir
edilen
şeylerdendir.
Ama selem gibi tazminattan başka
konularda ise misliyâttândır.»
Mücteba'da de
şöyle denilmektedir: «Kavut kıymet takdir edilen şeylerdendir. Çünkü kavutta
kavurma farkı
vardır. Bazı âlimler tarafından da, mislî olduğu söylenmiştir.»
Eşbâh'ta da şöyle
denilmektedir: «Kömür, velev çiğ
olsun et, kiremit de
kıymetlilerdendir.»
Musannıfın
oğlunun Eşbâh hâşiyesinde bu bahiste ve kolaylığı
celbedecek yerde Fusûleyn ve
başkalarına isnadla, «Sabun, tezek, ağaç
yaprağı, iğne, boya, ham deri, işlenmiş
deri, iki avuç
dolusu neciş
olmuş yağ da kıymetlilerdendir. Her tartılacak ve ölçülecek helâke yakın
olan şeyler
de
kıymetlilerdendir ve helâk olduğu vaktin kıymetiyle tazmin edilirler.
Fırtınaya yakalanmış yüklü
bir gemiden
batma tehlikesi hâlinde ondan dışarıya attığı tartılacak ve ölçülecek şeyler için gemici
attığı vaktin
kıymetine zamindir. Mücteba'da olduğu gibi» demiştir.
Seyretiye'de de şöyle denilmektedir: «Buğdaya
su döküp bozmuş olsa, bununla beraber ölçüsü
artmış olsa, suyu
dökmezden önceki kıymetine zamindir.
Mislini değil. Bu hüküm, su dökmezse,
buğdayın mislini zamindir. Çünkü misliyâttan olduğu halde onu gasbetmiştir. Ama
buğdayın olduğu
yerde su döküp
bozması bunun aksinedir.»
Kiremit de
kıymet takdir edilen şeylerdendir. İleride gelecektir ki şarap müslüman hakkında
hükmen
kıymeti takdir edilen şeylerdendir. Misliyâttan değildir.
Dürer ve diğerlerinde olduğu gibi
misliyât ve kıymetlilik hakkında sözün özeti şudur: Çarşıda itibar edilecek bir fark olmadan
bulunan
her şey misliyâttandır. Böyle olmayan da kıymetli
şeylerdendir. Bu kaide hatırda
tutulsun.
Gâsıb, gasbettiği şeyin helâk olduğunu iddia etse,
Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin
aynını
geri vermenin
vacib olması görüşüne bağlıdır. Zira
aslında gerekli olan malın aynıdır. Onun mislini
veya kıymetini geri vermek ise tercih edilen görüşe göredir. Hâkimde «eğer helâk olmasaydı
açıklardı» kanaati
hâsıl oluncaya kadar hapsedilir.
Bu müddet hapsettikten sonra hakim onun
bedelini ya
mislinden, ya da kıymetinden
ödemesine hükmeder.
Gâsıb gasbettiği malın sahibine geri verdikten sonra helâk
olduğunu iddia etse, mâlik de bunun
aksini, yanı
gâsıbın yanında helâk olduğunu iddia etse,
ikisi de delil getirseler, gâsıbın delili daha
uygundur. Ebû Yûsuf buna muhalefet
etmiştir.
Mâlik ile gâsıb malın kıymetinde ihtilaf etseler, o zaman delil mâlikindir.
İleride gelecektir.
Eğer gasbedilen malın kendisinde ihtilaf ederlerse,
o zaman makbul olan söz gâsıbındır.
İZAH
«Misliyâttan
olduğu halde ilh...» Biz bunu şârihin
ileride gelecek olan görüşünde açıklayacağız.
«İbni Kemâl ilh...» Bunun misli Tebyîn'de Nihâye'den
naklen ve Belhî'ye isnadla mevcuttur.
«Hüküm
günündeki ilh...» Yani hakimin
yanında dava görülen gündeki kıymeti.
«Bu iki görüş
tercih edilmiştir ilh...» Yani Ebû Yûsuf ile Muhammed'in görüşleri. Uygun olan,
şârihin, «Nasıl ki zımnen Ebû Hânife'nin görüşü tercih edilmişse» demesiydi. Çünkü metinler acık
olarak Ebû
Hânife'nin görüşü üzere
yürümüşlerdir.
Kuhistanî
diyor kı: «Hizâne adlı eserde olduğu
gibi sağlam olan da İmâmeyn'in görüşüdür. Tuhfe
adlı eserde olduğu gibi bu geçerlidir. Ebû Yûsuf'a göre; onun gasb günündeki kıymeti verilir.
Musannıfın da
dediği gibi görüşlerin en adâletli olanı Ebû Yûsuf'un görüşüdür. Nihâye
sahibinin
dediğine
dayanarak tercih edilen görüş de ancak Ebû Yûsuf'un görüşüdür. İmam Muhammed'e
göre ise,
onun mislinin ortadan kalktığı günün kıymetidir. Fetvâ da İmam Muhammed'in görüşüne
göre verilir.
Zahîretü'l-Fetâvâ'da olduğu gibi. Meşâyihten çoğu da imam Muhammed'in görüşü ile
fetvâ vermişlerdir.»
«Gasbettiği
günün kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı
ile ilh... Bu görüş de mal helâk olduğu
takdirdedir.
Nitekim meselenin faraziyesi böyledir.
Kuhistanî
şöyle der: «Ama gâsıb tarafından tüketilirse, Ebû Hânife' ye göre yine
böyledir. Yani
gasbettiği
günün kıymetini verir. İmameyne
göre ise, onu helâk ettiği günün kıymetini
verir.
Câmiü'l-Fusûleyn'de
şöyle denilir: «Bir koyun gasbetse, koyun semizlense, sonra da kesse,
Ebû
Hânife'ye
göre onun kestiği günün değil, gasbettiği günün kıymetini verir.
İmameyne göre ise,
kestiği günün
kıymetini verir. Ama gâsıb kesmese de
koyun kendi kendine helâk olsa,
gasbettiği
günün kıymetine zamindir.»
«Susam yağı
ilh...» Musannıf bu sözle
ayırdedilmesi zor olanla seçilmeyecek
arasında bir fark
olmadığını
ifade etmektedir.
«Bunlara
benzer necis hâle getirilmiş yağlar da ilh...» Çünkü o kıyemî olan şeydendir. Zira pis
hale
getirilen yağ
kıymeti takdir edilecek mütekavvim maldır. Şârih, fâsit bey babında, «Biz pislenmiş
yağın satışını ve yeminin
dışında ondan yararlanmayı caiz görürüz. Ancak
hayvanın bezesi bunun
aksinedir. Çünkü o ölmüş hayvanın bir parçasıdır»
demiştir.
Evet,
necâsetler babında zikredildiği gibi. caminin dışında ölmüş hayvanın
iç yağlarıyla çıra yakmak
câizdir. Şu kadar var ki, bunun cami dışındaki yerlerde yakılmasından bunun
kıymetli olması
gerekmez.
Evet, yine biz şehâdet bahsinin hem.en öncesinde
musannıfın «Bir kimse, bir insanin yağını
dökmüş olsa sonra döktüğü yağın necis olduğunu
söylese...» sözünün şerhinde Şeyh
Şerafeddin'den
naklen, o kimsenin misline değil,
kıymetine zamin olduğunu söyledik.
Şu kaldı ki, eğer o yağ temiz olsa, o onu pisletse, bu konuda Bezzâziye'den
naklen Eşbâh
Hâşiyesinde
şöyle denilmektedir: «Birisi alacağı zaman diğerinin sıvı olan yağına baksa, bakarken
burnundan kan
damlasa ve yağı pisletse, eğer
yağa sahibinin izni ile bakmışsa, zamin değildir. Yok
eğer izinsiz
bakmışsa, yağ yenilecek
bir yağ ise, onun pislenen ölçüsü ve
tartısı kadar misline
zamindir. Yok
eğer yenilecek bir yağ değilse, onun noksanına zamin
olur.»
«İbrik ve
güveç gibi ilh...» Ve iki telden bükülmüş bilezik gibi. Şu kadar var ki
Hülâsa' adlı eserde.
«Eğer birisinin gümüşten olan bir bileziğini gasbetse ve kırsa, bileziğin sahibi
dilerse onu kırık
olarak alır, dilerse onu bırakır onun altından
olan kıymetini alır. Eğer bilezik
altın olursa, onun
kıymetini
dirhemlerden tazmin ettirir.» denilmiştir.
İnâye adiı eserde
de şöyle denilir: «Onun kıymetini
cinsinden verme-sini söylersek, o zaman faize
sebeb oluruz.
Onun ağırlığında mislini tazmin ettirir desek, o zaman da mâlikin
bilezikteki
işçiliğinin
ve kalitesinin hakkını ibtal etmiş oluruz.» Özetle.
«İşlemle değişecek
ilh...» Havi-i Zahidî'de şöyle denilmiştir: «İnsan birisinin
pekmezini telef etmiş
olsa, onun
mislini değil kıymetini vermesi
gerekir. Çünkü bütün kul işlerinde misliyata riayet etmek
mümkün
değildir. Zira insanlar sanatın maharetinde farklıdırlar. Pekmezin
icarelerde ücret
yapılması câiz değildir.»
Sonra do karz
olarak alınmasının caiz olduğuna işaret
etmiştir. Bunun üzerine onun mislî olduğunu
söylemiştir.
«Peynir kıymet takdir edilecek şeylerdendir ilh...» Çünkü peynirler arasında aşırı
derecede
farklılıklar vardır. Câmiü'l-FûsuIeyn.
«Velev çiğ
olsun et ilh...» Geçerli olan do ancak budur. Pişmiş et de
fakihlerin icmaı ile yine kıymet
takdir edilen
şeylerdendir.
Fusûleyn.
«Kiremit de
ilh...» Kiremit ve tuğla hususunda
Ebû Hânife'den iki rivayet vardır. Hindiye.
SABUN MİSLİYATTAN MIDIR, KIYMİYYATTAN
MIDIR?
İsmailiye'de
Seyrefiye'den naklen selem bahsinde şöyle denilmiştir: «Sabun
hakkında iki görüş
vardır. Ben
bunların birinin diğerine tercih
edildiğini görmedim. Ancak Seyrefiyye'nin sözünde
selemde sabunun geçerli olduğunu belirtecek bir ifade vardır. Sonra fakihlerin
sözünden şu
çıkarılır ki, düşmanlıkta tazmin edilecek şeylerde
yapılmayan müsamaha selemde yapılır.
İsmailiye'nin
gasb bahsinde bir yerde onun kıymet takdir edilen şeylerden
olduğuna fetvâ
verilirken.
bir yerde de onun misliyâttan olduğuna fetvâ
verilmiştir.
Ben derim ki: Şimdi müşahede olunan sabunun yapılışında, yaşlık ve kuruluğunda, kullanılan
zeytin yağının
kalitesinde çok çeşitlilik vardır. İşte bundan ötürü de Fusûleyn'de, «Hatta her
iki
sabun eşit
olsa, yani her iki sabun da
bir yağdan yapılmış olsalar, gasbı veya istihlâkı anında misli
tazmin
ettirilir» denilmiştir.
Fusûleyn'de
olan bu ifadeye binâen, uygun olan,
denilmelidir ki, eğer iki sabun arasında denklik
mümkün ise misli tazmin ettirilir. Meselâ belli bir
miktar telef etse. telef eden adamın yanında da
örfümüzde
feshet denilen bir pişkinlik varsa, o zaman mislini tazmin ettirir. Aksi halde, kıymetini
tazmin
ettirir.
«Ağaç yaprağı ilh...» Kâğıda gelince o, Hindiye'de olduğu gibi, mislîdir.
T.
Ben derim ki: Fusûleyn'de de böyledir. Bizim Hâvî adlı eserden
naklen zikrettiğimizin gereği ise,
kâğıdın da kıyemî
şeylerden olmasıdır. Müşâhede edilen de kâğıtların birbirinden farklı oluşudur.
Düşünülsün.
«Boya ilh...» Fusûleyn'de de bu şekilde denilmiştir. Bundan önce de Fusûleyn'de diğer bir kitaptan
naklen şöyle
denilmiştir: «Boya, mislîdir. Çünkü tartı ile satılır.
Tartı ile satılan her şey de mislîdir.»
«İki avuç
dolusu necis olmuş yağ ilh...» Yani yarım sa'dan aşağı. Nitekim
Kuhistânî de öyle tabir
etmiştir.
Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilir: «Zahiri rivayete göre ekmek mislidir. Su ise imameyne
göre kıymet
taktir edilecek şeylerdendir. İmam
Muhammd'e göre ise su ölçülecek şeylerdendir.
Sağlam olan
görüşe göre bakır ve kalay
misliyâttandır. Bir bağın bütün meyveleri
bir cinstir. Ki
onlarda
fazlalık caiz olmaz. Çünkü onların fazlalığının haram olduğu hakkında hadis vardır. Diğer
meyvelere gelince, her ağacın meyvesi kendi başına bir türdür, diğer ağacın meyvesine
muhaliftir.
Sirke, şıra, un, kepek, yün, pamuk, yün
ipliği ve saman bütün türleriyle mislîdirler.»
Hâvî'de şöyle der:
İpliğin mislî olmasında iki rivayet
vardır. Bu hususta kim fazla bilgi
isterse
Fetâvâ-yı Hâmidiye'ye müracaat etmesi gerekir.»
«Yüklü bir
gemi ilh...» Burada temsilden maksat,
atılan tartılacak ve ölçülecek şeylerdir. T.
«Attığı vaktin kıymetine zamindir ilh...»
Yani onların helâk olduğu zamanın kıymetine. Çünkü helâk
olacağı zaman, az da olsa yine onun kıymeti vardır. Zira kurtulma ihtimali vardır. Şârih
bu görüşüyle
ifade
etmektedir ki, mislî olan bir şey hâricî bir maksattan dolayı mislî olmaktan çıkar. Bunun
kıymetine
zamin olması da, eğer sahiplerinden izin almadan ve anlaşmadan atmışsa.
Yoksa bu
hususta Allahu Teâlâ dilerse kıymet kitabının sonunda bizim de zikredeceğimiz bir açıklama vardır.
«Seyrefiye'de ilh...» Seyrefiye'de olanın misli, Kudurî'den naklen Tatarhâniye'de de vardır. Kudurî
şöyle demektedir: «Yağa veya zeytin
yağına su dökmenin hükmü de bunun gibidir.»
«Bu hüküm, su
dökmezden önce yerinden kaldırmamışsa böyledir
ilh...» Yani dökmezden önce ki
kıymeti.
Buradaki işaret, kıymetinin tazminine işarettir. Tatarhâniye'de, «Çünkü onda daha önce bir
gasb yoktur»
denilmiştir.
«Başka bir yere
götürmüşse ilh...» Açıkçası burada
yerinden nakletmekten murad, yalnız
malı kendi
yerinden
çevirmektir.
«Buğdayın olduğu yerde su döküp bozması
bunun aksinedir ilh...»
Çünkü gasb
burada adamın telef etmesiyle
vücuda gelmiştir. Yukarıda geçtiği
gibi daha önce gasb
yoktur. Malın
helâkı sırasında da misliliği kalmaz. O zaman onun aksi kıymetini zamin olur.
Düşünülsün.
«Sözün özeti
ilh...» Minâh'ta Vikâye
adlı eserden naklen şöyle
denilmektedir. «Tartılacak, ölçülecek
ev standart
olup sayılacak şeyler gibi misliyâtta mislinin ödenmesl gerekir.»
Sadrı Şerîa şöyle der: «Bu üç kısım misliyâttan sayılmıştır. Halbuki,
tartılacak bir çok şey
vardır ki,
mislî
değildirler. İbrik, güveç ve benzeri
şeyler
gibi kıymetleriyle tazmin ettirilirler. Ben derim ki,
burada
tartılacak şeylerden maksat, satış sırasındaki
tartılmak değildir.. Belki onun karşılığındaki
semen tartı,
ölçü ve sayı üzerine mebni olması
ve sanatı ile de değişmemesidir. Meselâ bu şey bir
dirhemedir
denilmesi. ancak onda bir farklılık olmaması halindedir. O zaman, mislî olur. Biz
niçin
sanatı ile değişememesini
de söyledik? Zira, ibrik ve güveç gibi sanatla
değişen şeyler mislî olmaz.
Sonra sanatla değişmeyen bir şey ya yapılmış bir şey değildir veya
yapılmıştır fakat yapılışı
değişmez.
Gümüş, altın ve nikel paralar gibi. Bunların hepsi mislîdir. Bunları anladınsa
metre ile
ölçülecek şeylerin hükmünü de anladın. Mesela, «Şu kadar
kulaç metresi şuna satılır.»
denildiği
zaman, bu ancak, onda farklılık olmadığı zaman
denilir. Fakihler mislî olan şeyleri de kıymeti takdir
edilen
şeyleri de ayrıntısıyla zikretmişlerdir. Onların açıklamasına ihtîyaç yoktur. O zaman itibar
edilecek bir farklılık olmayan, mislî pazarlarda bulunan
şey mislîdir. Böyle olmayan da
kıymiyattandır. O zaman, ölçülecek tartılacak, sayılacak şeylerin zikredilmesi buna binâendir.»
«İtibar edilecek bir fark olmadan bulunan ilh...»
Açık, farktan maksat, onun sebebiyle malın fiyatı
değişmeyecek
bir farktır.
«Musannıfın
bu görüşü gasbedilen şeyin aynını geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır ilh...»
Bu görüşün
bağlantısı, fürü yoluyladır. Çünkü
yukarıda geçen mislî veya kıymeti takdir edilen
şeylerde
gasbedilen şeyin aynı mevcutsa aynının geri verilmesi vacibtir.
«Aslında vâcib olan aynın geri verilmesidir
reddidir ilh...» Çünkü şeklen manâ bakımından da en
adaletli olanı ve en tam olanı gasbedilen şeyin aynını geri vermektir. Bundan dolayı gâsıb gasbettiği
şey helâk
olmazdan önce malın aynıyla talep edilir. Eğer malın aynı varken kıymetini veya mislini
getirmiş olsa, ona itibar edilemez. Bundan ötürü gâsıb gasbedilen
şeyin mâliki bilmese dahi aynını
geri vermekle
yani hibe, yedirmek, onu almak veya
ona emânet vermek gibi başka bir yolla
geri
vermek
suretiyle borçtan kurtulur.
Bazı ölümler
«Aynın ya mislini, ya da kıymetini vermesi asıldır. Aynın reddi ise, özettir. Bundan
dolayı ayn mevcut
olsa bile onun zımandan ibrâsı geçerlidir. O halde helâkle zamin
olmaz.
Gasbedilen şey
ile kefâlet de geçerlidir. Ama
gasbedilen şeyin aynıyla
kefâlet ve aynından ibra
geçerli değildir» demişlerdir. Bu bahsin tamamının
tahkiki Tebyîn adlı eserdedir.
Kuhistânî
birinci görüşün zayıf olduğunu, fakihlerin cumhurunun da ikinci görüşü benimsediklerini
ifade ederek bu görüşü Hidâye'nin ve Kâfî'nin rehin bahsine isnad etmiştir.
«Taki, Hâkimde, (eğer helâk olmasaydı açıklardı)
kanaati hasıl oluncaya kadar hapsedilir ilh...» Yani
hüküm vermek
için acele edilmez. Bu hapis süresinin de bir miktarı yoktur. Bu Hâkimin reyine
bağlıdır. Bu
hapsedilme, ancak malı gasbedilen
kişi gasbedilen şeyin
kıymeti ile hüküm verilmesine
razı olmadığı
takdirde câizdir. Ama
eğer kıymetine razı olursa,
veya hâkim gâsıba bir getirme süresi
verirse, o
zaman bakılır: Eğer mâlik ile
gâsıb onun kıymeti üzerine ittifak etseler
veya mâlik iddia
ettiği kıymetin
isbatı için delil ikâme etse, o takdirde o ittifak veya delil üzerine
hükmedilir.
Şurunbulâliye.
«Mâlik de
bunun aksini ilh...» Yani gâsıbın yanında helâkini iddia etse. Ama mâlik redden sonra
gâsıbın
sözünün aksini iddia etse, bu geçerlidir. Şu kadar var ki,
onun mefhumu olmaz. Ancak,
helâkten bir kısmının helâkı veya vasfının helâki
irade olunursa. O zaman geçerli
olduğu gibi
mefhumu da
olur. Düşünülsün.»
«Gâsıbın delili daha uygundur ilh...» Yani İmam
Muhammed'e göre. Zira gâsıb geri vermeyi ispat
etmektedir.
Delil de sonra ârız olan şeyleri iddia eden için makbuldür. Zeylâî.
«Ebû Yûsuf
buna muhalefet etmiştir ilh...» Ebû
Yûsuf'a göre mâlikin delili daha uygundur. Çünkü
mâlikin delili tazminâtın gerekli olduğunu ispat ederken,
gâsıb inkâr etmektedir. Delil de ispat için
getirilir. Zeylâî.
Musannıfın
sözünün açık anlamı Muhammed'in
görüşüne dayanmaktadır. Bu ise kaza bahsinde
zikrettiğine
aykırıdır. Yani orada İmam Ebû
Yûsuf'un aynı meseledeki görüşüne dayanmıştır. T.
«İleride gelecektir ilh...»
Yani gelecek faslın baş tarafında. Yine fasIın baş tarafında gelecekti ki,
mâlik delil getirmediği takdirde kabul edilir.
Söz, yemini ile birlikte gâsıbındır.
Ama gâsıbın
gasbettiği
şeyin kıymetini bilmediğini söylese
«Şu kadarı var ki malın kıymeti mâlikin dediğinden
azdır» dese, bu meselenin açıklaması ileride gelecektir.
«Gasbedilen şeyin kendisinde ihtilâf ederlerse ilh...»
Yani gâsıb, «Gasbettiğim elbise şudur» dese,
mâlik de «Hayır
o değil, şudur» dese, o zaman söz gasıbındır. Çünkü gasbettiği şeyin tayininde
kabzeden kişi ister emin olsun, ister zamin
olsun, makbul söz kabzedenindir.
METİN
Gasb ancak nakledilecek
şeylerde
gerçekleşeceği için birisi bir
gayri menkulü gasbetse, elinde
iken sel baskını gibi bir semâvî âfetle helâk
olsa, gâsıb zamin olmaz. İmam Muhammed buna
muhalefet
ederek zamin olur demiştir. Diğer üç mezhep imamı da İmam
Muhammed'in görüşüyle
hükmetmişlerdir. Vakıf mallarında
fetvâ İmam Muhammed'in görüşü ile
verilir. Bunu Aynî
zikretmiştir.
Zahiriddin de
Fetâvâ'sında vakfa ait akar ve
binalar hususunda fetvânın zımanla
verileceğini
zikretmiştir.
Vakfın menfaatlerinde de fetvâ yine zıman üzerinedir.
Muhit sahibi
Fevâid adlı eserde şöyle demiştir:
«Bir kimse bir bina satın alarak otursa, sonra
binanın vakıf
olduğu veya bir çocuğun olduğu
ortaya çıksa, vakfın ve çocuğun korunması için
bu
kimsenin ecr-i misil vermesi gerekir.»
Feyiz kitabının icâre bahsinde de,
«İmameyne göre akarda gasb ancak zıman hükmünde
gerçekleşmez. Ama diğer hususlarda gasb gerçekleşir.
Görmez misiniz ki, akarın geri verilmesi
hakkında gasb tahakkuk ettiği için reddi gerekir.
Vakıf ve yetim mallarında da
galle için hazırlanmış
yerlerde ücrete hak kazanmak
hususunda da gasb tahakkuk eder» denilmiştir. Ezberlensin.
Bazı âlimlere göre ise,
-ki bu kavil Fusûleyn'lerde İstürüşni ve İmadeddin söylemişlerdir.- sağlam
olan görüşe
göre akarda satım akdi ve teslim ile
zamin olur. Yani birisi diğerinin malını satsa ve
teslim etse, zamin olur. Yine kendisine emânet edilen
akarı da inkâr etmekle zamin olur.
Şahitler de
hükümden
sonra şehâdetlerinden rücu etmeleri halinde aleyhte şehâdet ettikleri mala
zamindirler.
Eşbâh'ta
şöyle denilmiştir: «Akarın gasbında tazminat gerekmez. Ancak birkaç
mesele bundan
müstesnâdır.» Daha sonra yukarıdaki üç meseleyi bu istisnâlardan saymıştır.
Akar oturmak
veya ekmek sebebiyle noksanlaşmış
olsa, o noksanlığa fakihlerin icmaı ile zamindır.
O zaman mâlik ekilen
tohumdan arta kalanı verir. Bunu
Müctebâ da doğrulamıştır. Ebû
Yûsuf'tan da
ektiği
tohumun mislini vereceği rivayet edilmiştir. Seyrefiye'de de «İmam
Ebû Yûsuf'tan rivayet
edilen tercih
edilen görüştür. Her ne kadar ekini
kaldırması ona sabit ise de» denilmiştir. Bu bahsin
tamamı
Mücteba'dadır. Fakihlerin icmaı ile, gâsıbın fiili ile
noksanlaşan menkule gâsıbın zamin
olması gibi.
Ağaçların kesilmesinde olduğu gibi.
0 halde, gasbedilen ağaçları gasbeden değil,
diğer bir kimse kesmiş olsa,
veya gasbedilen binayı
gâsıb değil,
diğer bir adam yıkmış olsa, ağacı kesen
veya binayı yıkan zamin olur, gâsıb
değil. Nasıl
ki, birisi bir köle gasbetse, diğer birisine
kiraya
verse, köle bu icâredeki çalışmakla
noksanlaşsa.
-Bu görüş
şerhin bazı nüshalarında düşmüştür.
Çünkü bu görüş «gasbettiği şeyi
galle yapsa,» o da
onu zayıflatmış olsa» sözüne dahildir,- veya âriyet
aldığı şeyi kiraya verse, o zaman meydana gelen
eksikliğe zamindir. Gelirinden geri kalanı
da, ücreti de tasadduk eder. İmam Ebû Yûsuf buna karşı
çıkmıştır.
Mülteka'da da böyledir.
Şu kadar var
ki, musannıf Bezzâziye'den naklen, «Gâsıb zengin olursa, geçerli görüşe göre
gelirin
hepsini sadaka verir» demiştir. Nasıl ki, gasbedilen
veya emânet verilen şeyde tasarruf
yapsa, yani
satsa ve
ondan para kazansa, bu kazancı eğer işaretle tayin edilen veya
emânet veya gasb parası
ile alınan bir şeyse ve aldığını nakte çevirdi ise, o
zaman onlardan hâsıl olan kazancın hepsini
tasadduk eder. Eğer işaretle
tayin edilmeyen şey ise, bu dört
şekildedir. Eğer ona işaret etti ve onu
nakte çevirdi
ise, veya başkasına işaret etti, gasbettiğini veya emâneti nakte çevirdi ise, veya hiç
işaret etmeden nakte çevirse, o zaman İmam Kerhî'ye göre tasadduk etmez.
Bazı âlimlere göre bu kavil ile fetvâ verilir. Ama tercih edilen odur ki, kazandığı
mutlaka helâl
değildir.
Mültekâ'da da böyledir. Tazminden
sonra olsa dahi. Sahih olan da ancak budur. Fetâvâ-yı
Nevâzil'de
olduğu gibi.
Bazı
zamanımız âlimleri de Kerhî'nin fetvâsı ile fetvâ vermeyi tercih etmişlerdir. Çünkü zamanımızda
haram çoktur.
Bu sayılan hükümlerin hepsi
İmameynin görüşüne göredir.
İmam Ebû
Yûsuf'a göre ise, cinslerin muhtelif olmasında tasadduk etmediği gibi bunlardan hiçbir
şeyi tasadduk
etmez. Bunu Zeylâî zikretmiştir.
İZAH
«Zamin
değildir ilh...» Yani imameyne
göre. Çünkü yukarıda takdim ettik ki,
akarın gasbında haklı
elin izalesi mümkün değildir.
«İmam
Muhammed buna muhalefet ederek ilh...» Zira biz Nihâye'den naklen takdim ettik ki, gasb
her ne kadar İmam Muhammed'e göre haklı elin izalesi ise de şu
kadar var ki, gayri menkulde İmam
Muhammed
akarın işgalini izale yerine ikâme etmektir.
«Vakıf mallarında fetvâ İmam Muhammed'in görüşü ile verilir ilh...»
Meselâ vakıf
mal gâsıbın oturması gibi fiili bir müdahalesi olmadan helâk olsa, meselâ semavî
bir
afetle helâk olması gibi, zamindir. Çünkü burada tazminattan
maksat, menfaatlerini tazmin değil,
zatını
tazmindir. Zâhirüddin'den naklen gelecek olan da
buna karinedir. Zira burada söz de
gasbedilen şeyin
menfaatleri değil, zatı hususundadır. İlerideki
fasılda da metin olarak gelecektir ki,
gasbedilen şeyin
menfaatleri tazmin ettirilmez. Ancak,
gasbedilen şey vakıf, yetim malı veya galle
için hazırlanan bir şey olursa, o zaman bu üç şeyin
menfaatlerinin de tazmin ettirileceği açık olarak
söylenmiştir. Metinde ise vakfın bizzat kendisinin tazminatı belirtilmiştir. Ama
yetim malı ile gelir
için hazırlanan bir şeyde vakıf malı gibi midir?
Ben bu hususta açık bir ifade görmedim. Araştırılsın.
Sonra ben Eşbâh hâşiyesinde şunu gördüm: «Kemâl demiştir ki: «Üç şeyde fetvâ akarın tazminatı
üzerinedir.»
«Vakfa ait ilh...» Yani akar ve binâlar. H.
ALINIP
OTURULDUKTAN SONRA VAKIF
VEYA YETİM MALI OLDUĞU ZAHİR OLAN BİNAYA ECR-İ
MİSİL VACİPTİR
«Ecri misil vermesi gerekir ilh...» Bu Umde'de
belirtilenin aksinedir. Kınye'de de
Umde'de belirtilen
görüş
benimsenmiştir. İsmailiye'de her ne kadar bununla fetvâ verilmişse de, Umde'nin belirttiği
zayıftır. Bahır'ın vakıf bahsinde olduğu
gibi.
Kınye'nin başka bir yerinde de şöyle
bir şey vardır: «Vakfın kayyumu bir
kimsenin elindeki
meskenin
vakıf olduğunu iddia etse, o da inkâr etse, mütevelli vakıf olduğuna dair delil getirerek
onun vakıf
olduğuna hükmedilse, geçen zaman için binada oturan kimsenin ecir vermesi gerekli
değildir. Ama
eğer vakıf olduğunu ikrar eder veya
inkârında inad etmiş olsa, geçen zaman için de
ücret vermesi
gerekir.»
İhtiyar adlı eserde şöyle denilmiştir: «Mütevelli
bir vakıf evi satsa, müşteri de onda otursa,
müşterinin
ecr-i misil vermesi gerekir.»
Hamevî de şöyle der: «Müşterinin
ücret vermesi gereklidir. Sözü Muhit
sahibinin doğrulamasına
dayanılarak
söylenmiştir. İtimada uygun
olan da bu sözdür. Şeyh Şerafeddin de bu görüşün tercih
edildiğini
söylemiştir. Tecnis ve Mezîd'de olduğu gibi.»
Ben derim ki: Bahır'ın vakıf bahsinde dayanılan da ancak budur. Şârih de vakıf bahsinde iki yerde
ve burada onu
benimsemiştir. Hayriye
ve diğer güvenilir kitaplarda da onunla
fetvâ verilmiştir.
Hıfzedilsin.
«Reddi
hakkında ilh...» Yani mâlikine geri vermenin vücubu
hakkında. İmameyne göre tazminatın
dışında gasb
gerçekleşmeseydi gasbedilen şeyin geri verilmesinin gerekliliği tahakkuk etmezdi.
«Ücrete hak kazanmak
hususunda ilh...» Bu kitabın
hâşiyecileri bu meseleyi kapalı
görerek şöyle
demiştir: «Gasbın menfaatlerini eğer gâsıb
tamamen alırsa, onları tazmin etmez. Ancak istisna
edilen üç şey
bunun dışındadır. Nitekim bunları da
aşağıdaki fasılda zikredecektir.»
Ben derim ki: Sanki onlar ücretin oturması ile
vacib olacağını sanmışlardır. Halbuki hiç de öyle
değildir.
Belki burada maksat, eğer gâsıb kiraya vermiş olsa, kendisine kira bedeli helâl olmasa da
konuşulan
ücrete hak kazanır. Bu ücreti ya tasadduk eder yahut da mâlikine geri verir. Nitekim biz
yakında bunu
zikredeceğiz. Artık nasıl onların
zannettikleri gibi yorumlamak geçerli
olur. Bu
ifadenin
başlangıcına da zıttır. Çünkü ücretin ona vacib olması, tazminattır. Gasbın onda tahakkuk
etmesinin şekli ise
şudur: Eğer onda gasb gerçekleşmeseydi. Ücrete mâlik hak kazanırdı, gasıb
değil. Sen anla.
«Bazı âlimlere göre ilh...» Bu yazdığımız Dürer metinin ifadesidir. Musannıfın «bazı alimlere göre»
tabiri, onun
zayıf olduğunu göstermektedir. Bu da Fusûl'ün ifadesinde yoktur. Sonra, onun «sağlam
olan» sözü de
bu konuda ihtilaf olduğunu ifade etmektedir. Câmiü'I-Fusûleyn'in sözü ise,
«Gasbettiği
gayrı menkulü satar ve teslim ederse.
Fakihlerin ittifakı ile zamin olur. Akar da Ebû
Hânife'ye
göre gasbeden inkâr etmekle gayri
menkulü zamin olur. Hatta, birisine
bir emânet verse,
o da emâneti
inkâr etse, zamin olur mu?- Bunda da yine Ebû Hânife'den iki rivayet vardır. En
sağlam olanı gasbettiği gayri menkulü satıp teslim etmekle ve emaneti inkâr etmekle
gasbedenin
zamin
olmasıdır» şeklindedir.
Bu sözün baş
tarafı ifade ediyor ki, bu konuda
ihtilaf yoktur. Sonu ise, bunda ihtilâf olduğunu ifade
etmektedir.
Şurunbulâliye.
Ben derim ki: Musannıfın burada «bazı âlimlere göre» tabiri uygundur. Çünkü metin ve fetvâlar Ebû
Hânife'nin
«gasb gayri menkulde gerçekleşmez» görüşü üzeredirler. Musannıfın bu meseleleri
zikretmesi
yukarıdaki zamin olmaz sözünden istisna gibidir. Câmiü'l-Fusuleyn'in
«en sağlamı» sözü
yani, Ebû
Hânife'nin ve Ebû Yûsuf'un görüşü üzerine demektir.
O zaman bu konu İmam
Muhammed'in
görüşüne de uygun olur. Daha önce geçen
«ittifak ile» sözüne de zıt olmaz. Yani
ittifak bizim
üç imamızın arasındadır. Evet, öyledir ama, Hidâye adlı eserde
satım akdi ve teslim
meselesi gasbtaki ihtilaf üzerine oluşu sağlam
görülmüştür.
İtkânî şöyle
der: «Bazı âlimlerin, «satım akdi ve teslim meselesi ittifaklıdır»
sözünden kaçınmak için
Tebyîn'de «Sağlam görüşe göre emânet
meselesi de gasbtaki hilâf üzeredir. Eğer emânet
meselesinin ittifak üzere olduğu kabul edilirse, onda tazminat yüklenilen korumayı inkârla terk
ettiği için
olur. Şahitler de gayri menkule ancak sözlerinden dönerlerse zamin olurlar.
Çünkü
şahitlerin
zamin olmaları bir gasb zaminiyeti değil, başkasına telef ettirme tazminatıdır»
denilmiştir.»
Bunun açık
anlamı ise, şâhitlerin şehâdetlerinden
dönmesi meselesini üç imamın ittifakı
üzere
kabul
etmektir. Düşünülsün.
«Satım akdi ve teslim ile ilh...» Yani gayri menkulü gasbeden kimse satıp teslim etse,
ona zamin
olur. Çünkü
onu helâk etmiştir. Hâniye.
«Emanet olan
gayri
menkulü de inkâr etmekle ilh...» Metnin pek çok nüshaların
da böyledir. Bazı
nüshalarında
da atıf iledir. Ki buna mahal yoktur. Zira maksat, gayri menkul
emânet olduğu halde
inkâr etmektir.
«Hükümden
sonra şehâdetlerinden dönmeleri ilh...» Yani bir kişinin aleyhine
bir evin başkasının
olduğuna
şehâdet etseler, hükümden sonra da zımnen ondan dönseler onlar zamin olurlar. Dürer.
«Yukarıdaki
üç meseleyi bu istisnâlardan saymıştır
ilh...» Bu üç şeyde zamin olmak gasb etmekten
değil,
bunları telef ettirmektendir. Nitekim fakihlerin gerekçeleri de bunu
ifade etmektedir. T.
Dürrü'l-Müntekâ'da
vakıf, yetimin malı ve fakirlere gelir getirmek
için hazırlanan şey de ilâve
edilerek, «İstisna edilen meseleler altı
tanedir» denilmiştir.
«O noksanlığa fakihlerin icmaı ile zamindir
ilh...» Çünkü telef ettirmektir. Çoğu
kez gasb ile tazmin
ettirilmeyen
şey, telef ettirmekle tazmin ettirilir. Çünkü bunun aslı hürdür. İtkânî.
Fakihler bu eksik olanın açıklamasında ihtilaf
etmişlerdir. Nusayr bin Yahyâ der ki:
«Bakılır:
gasbeden kimse kullanmadan önce kaça
kiralanıyordu, kullandıktan sonra kaça
kiralanıyor? O
zaman kullanma ile kullanmadan
sonraki arasindakı fark tazmin ettirilir.»
Muhammed bin
Seleme de «Bunda satıma itibar edilir. Yani bakılır: O
gayri menkul gasbeden
tarafından
kullanılmazdan önce kaça satılıyordu, kullandıktan sonra kaça satılacaktır. Bu fark göz
önünde
tutulur ve noksanlık halinde tazmin ettirilir.
Kıyasa uygun olan da budur.» demiştir.
Halvânî de şöyle der: «Doğruya en yakını Muhammed bin Seleme'nin görüşüdür. Kübra adlı eserde
olduğu gibi,
fetvâ da bu görüş ile verilir. Çünkü malın
menfaatinin kıymetine değil, aynının
kıymetine
itibar edilir. Sonra gasbeden sermayesi
olan tohumunu alır, noksan olan şeyi
de
borçlanır.
Bir de akine harcadığını alır. Geri kalan fazlalığı da
Ebû Hânife ve İmam Muhammed'e
göre tasadduk
eder. O halde birisi bir tarla gasbetse, ona iki ölçek ekin ekmiş
olsa, sekiz ölçek
mahsul elde etmiş olsa, bir ölçek kadar ekin
ve hasadına sarfetse, bir ölçek kıymeti kadar tarlada
noksanlık olsa, dört ölçeğini alır, geri kalanı da tasadduk eder. Ebû Yûsuf da ondan hiçbir şey
tasadduk
etmez, demiştir. Bu konunun tamamı Tebyîn
adlı eserdedir.»
Dürrü'l-Müntekâ
da şöyle denilmektedir: «Yukarıdaki sözler ifade ediyor ki, kendi ihtiyacına
sarfetmez.
Ancak fakir olursa müstesnâdır.
Zengin olduğu halde tasarruf yapmış
olsa, onun mislini
tasadduk eder. Eğer mâlikine öderse, haramın
pisliği yok olduğundan yemek
ona helâl olur. Ama
lisanların tedavülü ve
akitlerin tekrarı ile helâl olmaz. Bu konuyu Kuhistânî
zikretmiştir.»
«Tohumdan
arta kalanı verir ilh...» Bunu öndeki meseleye ayrıntı yapmak açık değildir. Minâh'ta
Müctebâ'dan
naklen şöyle denilmektedir:
«Bir başkasının tarlasını ekse ve biçse mâlik
ona biten ekini sökmesini emredebilir. Eğer sökmezse
kendisi sökebilir. Bitmezden önce ise, bitinceye kadar tarlayı bırakır. Bittikten sonra ya onu
kaldırmasını emreder, veya tarlayı eken kimseye
tohumun meydana getirmiş olduğu fazlalığı verir.
O zaman o
tarla başkasının tohumu ile ekildiği
halde kıymetlendirilir veya ekinsiz olarak
kıymetlendirilir.
O zaman mâlik ekili tarla ile ekilmeyen arasındaki fazlalığı
ona verir. Ebû Yûsuf'tan
da mâlikin ona tohumun mislini vereceği rivayet
edilmiştir. Ama birinci görüş daha sağlamdır.»
«Bu konunun
tamamı Müctebâ'dadır ilh...» Müctebâ sahibi geçen ifadeyi yazdıktan
sonra şöyle
demiştir: «Eğer iki ortaktan birisi arkadaşının
izni olmadan tarlayı ekse, arkadaşı da ekine
ortak
olmak için bitmezden önce ona tohumun yarısını verse,
câiz değildir. Ama bittikten sonra verse,
câiz olur. Eğer ortağı tarladaki ekinden kendi
hissesine isâbet eden kısmı sökmek
istese, geri
taksim ederler. Adam
kendi hissesine isabet eden yerdeki ekini söker, tarlayı eken de sökmekle
noksanlanan kısma zamin olur. Üstadımız diyor ki: «En doğrusu ekinle hâsıl olan
yerdeki
noksanlıktır.» Nitekim bunu Kudurî de şerhinde zikretmiştir. Şeyh Hayreddin de
doğru olanın
birincisi
olduğunu söylemiştir. Nitekim rivâyet edilen de budur. Çünkü ekini yetişmeden
kaldırmaktan tarla noksanlaşır. Zira tarla o senesinde tam bir gelir getirmekten zayıf düşer. Nitekim
görülen de budur.
«Gasbedenin fiili ile ilh...» Hidâye'nin ifadesi ise şöyledir: «Gasıbın
ve başkasının fiili ile.»
İtkânî diyor
ki: «Çünkü yalnız gasbla o kimse zamindir.
Artık gasbettiği şeyin
helâki ister onun, ister
başkasının fiili ile olsun, sonuç değişmez.
Bundan dolayı gâsıbın üzerine gasbettiği gündeki
kıymetini vermesi gerekir.»
İtkânî'nin «ister başkasının
fiili ile olsun» sözü. Hidâye'nin «veya başkasının
fiili ile» sözünden daha
geneldir.
Çünkü İtkânî'nin sözü, sakatlamak, kör
ve sağır etmek anlamlarını kapsamına alır.
Çünkü
bu kimse
bunları da zamin olur. Nitekim bu Miskin'de de belirtilmiştir.
«Zamin olur,
gâsıb değil ilh...» Câmiü'l-Fusûleyn'de de böyledir. Şârihin evvelce, «Fiili ile
noksanlananı
gâsıb zamindir.» sözüyle sınırlamaya
da uygundur. Şu kadar var ki sen onda olanı
anladın.
Sayıhânî diyor ki: «Makdisî'de olan ifade şudur: «Gasbedilen
menkul maldaki noksanlık,
gâsıbtan başkasının fiili ile olursa, mâlik gâsıba tazmin ettirme ile câniye tazmin ettirme arasında
muhayyerdir.
Eğer gâsıba tazmin ettirirse, gâsıb rücu ederek ödediğini
câniden alır. Eğer câniye
tazmin
ettirirse, câni kimseye
rücu edemez.» Bunun aynısını T. Hindiye'den nakletmiştir.
Cevhere'de
de, «Eğer gasbedilen maldaki noksanlık başkasının fiili
ile olursa, gasıb tazmin ettiği
takdirde rücu
ederek diğer kimseden alır. Çünkü
onun üzerine bir tazminat sabit
olmuştur ki,
zımandan
malın aynını tazmin etmekle
kurtulabilirdi» denilmiştir.
Ben derim ki: Buna şöyle cevap vermek mümkündür:
Mademki tazminatın dayanağı canidir,
musannıf da
«o zamin olur, gâsıb zamin olmaz» demiştir. O zaman yukarıda geçene aykırı olmaz.
Düşünülsün.
BİR UYARI: Noksanlık dört türlüdür:
1 - Fiyatların
değişmesiyle olan noksanlık.
2 - Malın
bazı cüzlerinin yok olmasıyla olan noksanlık.
3 - Kölenin
kulağının, elinin, gözünün, altının kuyumculuğunun,
buğdayın kuruluğunun gitmesi gibi
talep edilen
vasıfların yok olması.
4 - Talep edilen bir manânın yok olmasıyla ortaya çıkan noksanlık.
Birincisi, eğer mal gasbedilen yerde teslim edilirse,
bütün durumlarda tazminat gerektirmez.
İkincisinde, bütün durumlarda tazminat gerekir.
Üçüncüsünde
ise riba cereyan eden malından başkasında tazmin gerekir.
Mesela, buğday
gasbetse,
buğday onun yanında küflense, veya
bir gümüş kap gasbetse. onun elinde kırılsa, onun
sahibi muhayyerdir. Dilerse bizzat kendisini
alır, başka bir şey
tazmin ettirmez. Dilerse buğdayı
veya kabı gâsıba
bırakır, onun mislini ribadan kaçınması
için tazmin ettirir.
Dördüncüsü de
malda olan istenilen bir vasfın yok
olmasıdır. Sanatkâr bir köle gibi. Ki, köle gâsıbın
elinde sanatını unutsa veya gâsıb onu genç olarak
gasbetse, elinde ihtiyarlasa, yine
zımanı
gerektirir.
Bu noksanlıklar eğer az ise, hüküm böyledir. Ama
eğer noksanlık çok olursa, mâlik gasbedilen malı
olduğu gibi
almak veya onu bırakıp kıymetini almak arasında
muhayyerdir. Sen az ile çok
noksanlığı
birbirinden ayıran sınırları az ile çok bilinmezlik meselesinden tahkik et. Miskin.
«Bu icâredeki ilh...» Minâh'ta olan ifade de «İcâre
süresinde» şeklindedir. Bu daha
güzeldir.
«Sözüne
dâhildir ilh...» Ancak onun dâhil
olması Minâh'ın nüshasına göredir. Çünkü Minâh sahibi
şöyle demiştir: «Eğer gasbettiği
köleyi gelir yapsa, onda olan noksanlığa zamindir. Onun getirmiş
olduğu geliri
de tasadduk eder.»
Şârih ise, noksanlık zımânını metin olarak
değil, şerh olarak zikretmiştir. Biz de nüshalarda o
minval üzere
bulmuşuzdur.
«Emânet olarak aldığı malı
kiraya verse, o zaman meydana gelen noksanlığa
zamindir ilh...» Yani
cüz'ün yok olması sebebiyle zamin olur. Yoksa fiyatı itibariyle değil. Musannıfın
burada maksadı
faiz cereyen
eden bir mal olmamasıdır. Zira faiz cereyan eden bir malda gasbedilen malın aslının
geri istenmesi ile mümkün değildir. Çünkü bu ribâya sevkeder. Cevhere.
«Sadaka eder ilh...» Bunun aslı şöyledir: Bize göre gelir gâsıbındır. Çünkü menfaatlerin
kıymeti
ancak akitle takdir edilir. Bu akti yapan da gâsıbtır. Çünkü o kölenin akti ile kölenin menfaatlerini
mal kılmıştır. Öyleyse,
o menfaatlerin bedelini almaya o daha uygundur. Ama o bedelin
tasadduk
edilmesi ile gâsıba
emredilir. Çünkü onu başkasının
malında tasarruf yapmak gibi pis (habis) bir
bedelle kazanmıştır. Dürer.
«Geri kalanı da ilh...» Şârih bu sözü ile kenz
gibi, metnin ifadesini zahirinden çıkarmıştır. Zira Zeylâî
demiştir ki: «Uygun
olan, gâsıb gelirin hepsini değil tazmin ettiğinden arta kalanını imameyne göre,
tasadduk etmelidir.»
Zeylâî diyor ki: «Eğer gasbettiği mal ondan gelir elde ettikten sonra helâk olursa.
Gâsıb tazminatı
malın
gelirinden ödeme hakkına sâhiptir. Çünkü onun temiz kazancı olmaması malikinden
dolayıdır. Onun kendi hakkında açık değildir.
Ama bunun aksine, gâsıb gasbettiği
malı satsa, mal
da helâk olsa, mâlik
müşteriden onun kıymetini tazmin ettirse, o zaman müşteri rücu ederek
fiyatını
gâsıbtan
alır. O halde gâsıb artık o gelir ile malın fiyatını ödeyemez.
Çünkü müşteri mâlik değildir.
Ancak gâsıb fakir ise kullanabilir.»
Özetle.
0 zaman gasbedilen malın kullanılışından dolayı noksanlanması ile helâki arasında onun gelirinden
tazminatı
ödeme ve geri kalanı tasadduk etme hususunda fark yoktur.
«Musannıf
Bezzâziye'den naklen ilh...» Şârihin
bu sözü musannıfın «gelirden geri kalan kısmı
sadaka verir»
sözünün mutlak ifadesi üzerine eksiği
tamamlamadır. Yani musannıfın o sözü
mutlak
değildir,
gâsıbın fakir olmasıyla
kayıtlıdır. Zira Bezzâziye'de «gâsıb gasbettiği
malı kiraya verirse,
aldığı ücret
kendisinindir. Kiraya verdiği mal
helâk olsa, veya kendiliğinden helâk
olsa, gâsıb malı
tazmin etse,
o zaman fakir olduğu takdirde, tazminatı malın kira ücreti ile
verebilir. Geri kalan kısmı
tasadduk eder. Eğer zengin olursa, tazminatı ödemekte
geçerli görüşe göre malın gelirinden hiçbir
şeyle
istifade edemez» denilmiştir.
Bu ifade Zeylâî'nin
ifadesine eşittir. Bizim sözümüz
gasbedilen malın noksanlanması hakkındadır.
Bu ise helâk konusundadır. Zâhire göre helâk ile noksanlanma arasında bir fark yoktur. O zaman
şârihin tamamlaması da
geçerlidir.
«Emanet
verilen şeyde ilh...» Yani mâlikin
izni olmadan.
«İşaretle tayin
edilen ilh...» Buda ticaret eşyası gibidir. O halde ondan elde ettiği kârı yemesi helâ!
değildir. Velevki malın kıymetini tazmin ettikten sonra
da olsa.
Zeylâî şöyle demektedir: «Eğer tasarruf ettiği şey ticaret eşyası
gibi işaret ettiği bir şey
ise, malın
kıymetini
tazmin etmeden önce onun kârından bir
şey yemesi helâl olmaz. Tazminden
sonra
helâldir.
Ancak, kıymetten fazla kalanında değil. Ki
bu kârdır. O zaman onu yemesi helâl
değildir.
Onu tasadduk eder.»
Kuhistânî de
şöyle der: «Kıymetten fazla kalanı da mâlike
vermesi gerekir. O zaman pislik zail
olduğu için
yemesi helâl olur.»
«Bu dört
şekildedir ilh...» Tatarhâniye'de
Muhit adlı eserden naklen beşinci bir şekil ilâve edilmiştir.
Beşinci şekil şudur: Gasbettiği malı satıcıya verse ve sonra da ondan satın alsa.bunun hükmü de
birincisi
gibidir.
«Yine hepsini
tasadduk eder ilh...» Çünkü ona işaret etmek, tayini ifade etmez. O zaman o işaretin
varlığı ile
yokluğu eşit olur. Ancak nakitle o işareti tekid ederse, o zaman
işaret tayini ifade eder.
Zeylâî.
«Hiç işaret etmeden ilh...» Yani «Ben bin dirheme
satın aldım» dese, onun parasını da gasbettiği
veya emânet dirhemlerinden ödese. Azmiye.
Tatarhâniye'de
Zâhire'den naklen şöyle denilmektedir: «Gâsıb mutlak
bir ifade ile işaret etmeden,
«Ben aldım» dese, niyeti de elindeki gasbettiği veya emanet paradan ödemek
ise, bu iki şekilde
olur: Eğer
niyeti hakikat ise, ondan da ödemişse sağlam
esas olan görüşe göre ondan
yemesi helâl
değildir.
Eğer niyeti hakikat değilse,
onun kârını yemesi helâl olmaz. Çünkü sırf azm etmenin etkisi
yoktur. Ama eğer hiç niyet etmediği halde sonra ondan ödese, o zaman ondan yemesi helâl olur.»
Halvânî de şöyle der: «Ona
ancak ödeyeceğini gasb veya emânet olandan vereceğini niyet etmese,
sonra onu
gasb veya emânetten ödediği açık olsa,
onu yemesi helâl olur. Ama işaret etmeden
aldığı malın
bedelini gasbettiği maldan ödemeye niyetlense ve ödese, ona
hiçbir şekilde helâl
olmaz.» Özetle.
Bezzâziye'de
de şöyle denilmektedir: «Kerhî'nin görüşü üzerine fetvâ verilir. Fetvâda niyetle itibar
edilmez.
Yukarıda geçenler de kazâen değil,
diyâneten öyle olduğuna yorumlanır.»
«Bazı âlimlere göre bu görüş ile fetvâ verilir ilh...» Bu Zahîre ve diğer kitaplarda söylenmiştir.
Kuhistânî'de
olduğu gibi. Gürer. Muhtasarü'l-Vikâye
ve Islâhta da bu görüş üzerine
yürünmüştür.
Bunu Yakubiye sahibi de Muhit adlı eserden
nakletmiştir. Bununla birlikte şârih «Bazı alimlere
göre»
tâbiriyle buna razı olmadığını ifade
etmiştir.
Hidâye'de şöyle bir şey vardır: «Gasbettiği
malı tazmin etmeden önce ondaki tasarrufuyla elde
ettiği kârı
yemesi helâl değildir. Her durumda
tazmin ettikten sonra da yemesi helâl değildir. Tercih
edilen de ancak budur. Çünkü bu cevap Câmi'de ve Mebsut'un müdârebe kitabında mutlaktır.»
Zeylâî şöyle der: «Ona neden helâl olmaz? Çünkü ondan bedelini ödemekle
aldığı şeyin sağlam
olmasını işaretle de aktin
caiz olmasını elde eder. Çünkü akit meblağ ve vasıf konusunda
onunla
gerçekleşir. O zaman onda haramlık şüphesi
sâbit olur. Çünkü ona temiz oImayan
bir sebeple mâlik
olmuştur.
«Kerhî'nin
fetvâsı ile fetvâ vermeyi tercih
etmişlerdir ilh...» Bu görüş metnin sonunda Zeylâî'ye
isnad edilen sözlerdendir. Şârihin, her ne kadar
yukarıdan bilindiyse de, bu ifadeyi
getirmesi, bu
tabire itibar
etmediğini bildirmektedir. O zaman bu görüşte şârihin «bazı âlimlere göre»
tabirini
desteklemektedir. Bu durum musannıfın açık ifadesine
aykırıdır. Şu kadar var ki, hiç
kimseye gizli
değildir ki
bu iki görüş de sağlam görüşlerdir.
«Cinslerin
muhtelif olmasında tasadduk etmediği gibi ilh...» Zeylâî şöyle der: «Fakihlerin arasındaki
bu ihtilaf
çevirdiği şeyin yine zamin olduğu malın cinsinden olması halindedir. Meselâ
dirhemi
zamin olsa, elinde de zamin olduğu şeyin bedelinden dirhemler olsa, bundan tasadduk etmez.
Ama
dirhemlere zamin olsa, elinde yiyecek veya ev eşyası olsa, imamların icmâı ile onun üzerine
tasadduk gerekli değildir. Çünkü kâr ancak, cins bir
olduğu takdirde açık olur. Ama
çevirdiğinde
elinde olan mal zamin olduğu malın cinsinden olmaz ise, o zaman kâr açık olmaz.»
Bu konuda
altın ile gümüş, onların semen oluşları bakımından bir midirler,
iki cins midirler? Bu
araştırılsın. Rahmetî.
Ben derim ki: Tûrî'de Muhit adlı eserden naklen şunu gördüm: «Gasbettiği
dirhemlerle yiyecek alsa,
ondan yemesi helâldir.
Ama onunla altın alsa, onlarda
tasarruf etmesi caiz değildir. Geri vermesi
gerekir. Zira yiyecekteki
satım akdi dirhemler başkasının hakkı olduğu için nakzedilmez.
Zira
başkasının hakkı olduğu takdirde adamın o dirhemlerin
aynını değil, mislini vermesi gerekir.»
Bu ifade
gösteriyor ki, dirhemler ile dinarlar
bir cinstirler. Zira gasbedilen dirhemler olduğu halde,
onunla almış
olduğu dinarların da malike geri verilmesi gerekir. İşte bu
görüş İmâdiye'nin «Yedi
yerde dinarlar dirhemler yerine câridir.» sözüne ilâve edilmektedir. Nitekim bu fasit satım akdi
konusunda da
geçmiştir.
Yine Tûrî'de
şöyle denilmektedir: «Gasbettiği kumaşlarla bir câriye
alsa, o cariye ile cinsî temasta
bulunması
haramdır. Gasbettiği kumaşın kıymetini sâhibine ödediği zaman helâl olur. Ama eğer
cariyeyi gasbettiği dirhemlerle almış
olsa, o cariye ile cinsî temasta
bulunması helâl olur. Çünkü
yukarıdaki meselede kumaş
başkasının hakkı olduğundan satım da kumaşın
aynına taalluk
ettiğinden
satım fasittir. Ama dirhemlerle öyle değil. Çünkü satım dirhemlerin aynına taalluk etmez.
Kumaş karşılığı bir kadınla evlense, evlendiği kadınla cinsi
temasta bulunmak ona helâldir. Çünkü
mehri
üzerinde hak sahibi olmakla bozulmaz.»
Mültekâ ve
şerhinde şöyle denilmektedir: «İki bin
dirhem kıymetindeki bir câriyeyi gasbettiği veya
yanında emânet
olarak bulunan bin dirhemle satın alsa, o câriyeyi
hibe etse, veya yiyecek alsa ve
yese, veya gasbettiği bin dirhemle bir kadınla evlense veya bir
odalık câriye alsa, veya bir kumaş
almış olsa, bunlardan yararlanması helâl olur. İmamların ittifakı ile de
birşey tasadduk etmez. Zira
haramlık cinsin bir olması hâlindedır.»
Bunun misli
Kuhistânî'de de mevcuttur. T.
Hamevî'den, o da Sadrı İslâm'dan şunu
nakletmiştir:
«Doğru olan
görüş, yukarıda geçen meselede ne o yiyeceği yemesi, ne de o câriye ile cinsî temasta
butanması
helâldir. Çünkü bunu alış sebebinde bir çeşit pislik vardır» Düşünülsün.
METİN
Bir şeyi
gasbetse, gasbettiği malı değiştirse, malin menfaatlerinin çoğu ile ismi
yok olsa, zamindir.
Musannıf
«menfaatlerinin çoğu» sözünü bu kimsenin sikke
haline getirmeksizin erittiği dirhemden
kaçınmak için zikretmiştir. Zira dirhemleri
eritmek ondan dirhem ismini kaldırsa
bile onun
menfaatlerinin
çoğu kalmaktadır. İşte bundan ötürü ondan mâlikin hakkı kesilmez.
Muhit ve
diğerlerinde
olduğu gibi.
0 halde ismin yok
olmasının zikredilmesi menfaatlerinin büyük kısmının yok
olmasının zikrini
gereksiz hale getirmemektedir. Nitekim Molla
Hûsrev ve başkası böyle
zannetmiştir.
Veya
gasbedilen mal kendi malıyla,
gasbettiği buğdayın kendi buğdayı ile
karışması gibi hiç
ayrılmayacak biçimde karışsa veya gasbedilen mal kendi malıyla, gasbedilen buğdayın kendi arpası
ile karışması gibi, ayrılması zor bir şekilde
karışsa tazminatı ödemezden
yani mâlikin edâ ile razı
olmasından veya ibrasından veya hâkimin tazmin etmesi hükmünden önce, menfaatlenmesi helâl
olmamakla birlikte zamin ve mâlik olur. Kıyas onun helâl olmasıdır. Bu da rivayettir.
Öyleyse
birisinin yiyeceğini gasbetse, onu helâk
edinceye kadar çiğnese, bir rivayete göre onu helâl olarak
yutabilir.
Mutemed rivayete göre ise, fırsat vermemek için haram olarak yutar.
Gasbedip değiştirmesinin örneği şudur: Bir koyunu kesmek gibi. Yani başkasının koyununu kesse
pişirse veya
kızartsa veya gasbettiği buğdayı
öğütse veya ekse veya
gasbettiği demiri kılıç yapsa
veya gasbettiği bakırı kap yapsa veya
bir büyük ağaç üzerine bir ev yapsa, ama yapmış
olduğu
binanın
kıymeti ağacın kıymetinden çok olsa, binayı yapan
yerin kıymetiyle ağaca mâlik olur, veya
bir yer gasbederek ev yapsa veya ağaç dikse veya birisinin
tavuğu diğerinin incisini yutsa, veya
sağır ağzını
diğerinin çömleğine soksa veya
birisine emanet olarak verilen yavru,
onun yanında
büyüse, öyle büyüse ki onun ondan çıkarılması ancak duvarın yıkılması ile mümkün olsa ve
birisinin
altını diğerinin mürekkeb şişesine
düşse ki onu çıkarmak ancak şişeyi
kırmakla mümkün
olsa, bütün
böyle şeylerde çoğun sahibi azın kıymetine zamin olur.
Bunda asıl kâide şudur: En şiddetli zarar, en
hafifi ile zail olur Nitekim Eşbâh'tan gelen bu kaidede
de böyledir. Sonra da Eşbâh sahibi şöyle diyor: «Eğer birisi bir inci yutsa, ölse onun karnı inciyi
çıkarmak icin yarılmaz. Zira insanoğluna hürmet, mala hürmetten daha büyüktür. Ancak incinin
kıymeti onun
terekesinden alınır. İmam Şâfiî ölen kadının karnından çocuğu çıkartmak
için ölenin
karnının
yarılmasını da câiz görmüştür.»
Mecelle'deki «Ehven-i Şerreyn tercih olunur
(ikişerden hafif olanı tercih olunur)
» kaidesi de bunu
ifade eder.
A.D.
Ben derim ki: Cenâzeler bahsinde Fetih'ten naklen
zikrettik ki, inci yutan kimsenin
çocuğu
çıkartmak için ölen kadının karnının yarılması gibi yarılır. Bunda ihtilaf yoktur.
Tenvîrü'l-Besâir'de
de «İnci için ölen kimsenin karnının yarılması en sağlam görüştür» denilmiştir.
Hıfzedilsin.
Yalnız yukarıdaki meselede şu husus kalmaktadır: Eğer üzerine bina yapılan ağaç ile binanın
kıymeti eşit
olursa, bakılır: Bir şey üzerine sulh
yapmaları caizdir. Ama eğer niza ederlerse, yapılan
bina olduğu
geri satılır. Onun semeni malları miktarınca
aralarında taksim edilir. Şurunbulâliye,
Bezzâziye'den.
Yalnız şu da
kaldı: Ağacı gasbederek üzerine bina yapan kimse binayı yıkarak ağacı
sahibine teslim
etmek istese. binayı yıkma hakkına sahip
midir? Burada bakılır: Eğer üzerine ağacın kıymetini
vermekle
hükmedilmişse, sökmesi helâl olmaz.
Hükümden önce ise malını faydasız
olarak zayi
ettiğinden
bunda iki görüş vardır. Bu konunun tamamı
Müctebâ'dadır.
Bir kimse diğerinin altın ve gümüşünü gasbetse ve onları altın ve gümüş sikkeler veya
kap yapsa
onlara mâlik olamaz. Onlar yine meccânen mâlikinindir. Ama imameyn buna
muhâlefet etmiştir.
Birisi
diğerinin koyununu veya eti
yenilen diğer bir hayvanını gasbederek kesse,
mâlik dilerse
kesilmiş hayvanı
ona bırakarak kıymetini alır, dilerse kesilmiş
hayvanı alır, kesmenin getirdiği
noksanlığı
tazmin ettirir. Eti yemlen hayvanın bacağını veya eti yenilmeyen bir
hayvanın bir yerini
kesse, hüküm yine böyledir. Mültekâ'da da böyledir.
Bazı âlimlere göre buradaki «başka» lafzı doğru
değildir.
Ben derim ki: Onun «doğru değildir» sözü doğru değildir....Çünkü eti yenilmeyen
hayvanda da yine
muhayyerlik
hakkı sâbittir. Ancak şu kadar var
ki, azası kesilmiş eti yenmeyen hayvanın sahibi onu
almayı,
tercih etse gâsıba hiçbir şey tazmin
ettirmez. Fetvâ da bu görüşe göre verilir. Nitekim
musannıf da
bunu İmâdiye'den nakletmiştir. Ama birisinin kölesini gasbederek bir azasını telef
etse, bunun
aksine kölenin sahibi köleyi almayı tercih ettiğinde
kölenin erşi (aza tazminatı)nı da alır.
Birisinin
elbisesini fâhiş bir şekilde yırtsa, -fâhiş
yırtmak demek aynının ve menfaatinin bir kısmını
yok etmektir,
hepsini değil- bunda yine mâlik muhayyerdir. Ama
eğer menfaatinin hepsi giderse o
zaman hepsini
zamin olur. Ama az bir şey yırtarsa
yani aynı noksanlaşsa ama menfaatinden
hiçbir
şey yok olmasa, onun aynını alır, elbisesinin noksanlığını tazmin ettirir.
Başka hüküm de yoktur.
Çünkü onda
bir işlem yapmadığından aynı mevcuttur.
Veya faiz malı olmadıkça. Nitekim bu
meseleyi Zeylâî açıklamıştır.
Ben derim ki: İşte bundan şu hâdisenin cevâbı bilinir:
Kadın altınla yaldızlanmış gümüş bir
iğnedanlık gasbetse, gâsıbın yanında onun
yaldızı bitmiş olsa, iğnedanlığın
sahibi muhayyerdir.
Dilerse ona
yaldızlı bir iğnedanlık tazmin
ettirir, dilerse kendininkini alır, hiçbir şey de tazmin
ettirmez.
Çünkü burada altın gümüşe tâbidir ve
helâk olmuştur. Burada gasb yerinde
satım alma
olsaydı, onun
yanında yaldızı gitmiş olsaydı,
reddedemezdi. Çünkü o ayıplanmıştır. Onun noksanını
da rücu edip
alamazdı. Çünkü riba gerektirir. Bu meseleyi ganimet bil. Bunu açık olarak
söyleyen
azdır.
İZAH
«Gasbettiği
malı değiştirse ilh...» Yani onda tasarruf yaparak
bozsa. Musannıfın bu görüşü
gasbedilen çocuktan kaçınmak içindir. Yani
birisi bir çocuğu gasbetse, çocuk gâsıbın yanında
sakallanana kadar
büyüse, çocuğun baba veya
velisi gâsıba hiç bir şey tazmin
ettirmeden onu alır.
Kuhistânî. Bunun misli Tatarhâniye'de de mevcuttur.
Tatarhâniye'de
şöyle denilmiştir: «Birisinin
memeleri gelişmiş câriyesini gasbetse, herhangi bir
nedenle cariyenin
memesi gâsıbın yanında kopsa, veya birisinin sanatkâr bir kölesini
gasbetse,
köle sanatını gâsıbın yanında unutsa, gâsıbın o
noksanlıkları tazmin etmesi gerekir? Bunun benzeri
sonunda
Vehbâniye'den naklen zikredilecektir.
Dürer'de
şöyle denilmiştir: «Birisinin yaş
üzümünü veya hurmasını gasbetse,
üzüm veya hurma
gâsıbın
yanında kendiliğinden kurusa, mâlik
onu ya alır veya gâsıba bırakarak tazmin
ettirir.»
«İsmi değişip yok
olsa ilh...» Bu kavil kâğıttan kaçınmak içindir.
O halde birisi diğerinin kâğıdını
gasbetse ve
üzerine yazsa veya pamuğunu gasbederek iplik yapsa veya sütünü gasbederek yoğurt
yapsa veya birisinin şırasını gasbederek sirke yapsa, bu gibi şekil değiştirmelerde mâlikin hakkı
kesilmez. Çünkü ismi yok olmamıştır. Bazı ölümlere göre ise
malikin hakkı kesilir. Kuhistânî,
Muhit'ten.
İkinci olarak da, birisi bir koyun gasbederek onu kesse,
mâlikin mülkiyeti koyundan yalnız
kesmesiyle
yok olmayacağı, çünkü ona kesilmiş koyun denileceği meselesinden
kaçınılmıştır.
Dürer.
«Sikke hâline getirmeksizin erittiği dirhemden
kaçınmak ilh...» Siraç'ta bu şekilde kaydedilmiştir. O
halde
gasbettiği dirhemleri eriterek yeniden dirhem hâline getirse, o yine
dirhemdir. İster ilk
dirhemler
gibi olsun, ister olmasın. T.
«Menfaatlerinin
çoğu kalmaktadır ilh...» Çünkü o yine semen olabileceği gibi süs eşyası olarak da
kullanılabilir. T.
«Gayrı
ilh...» Bu İnâye sahibidir. Çünkü bu kayıt Kifâye adlı eserde bir kimsenin gasbettiği buğdayı
öğütmesinden
kaçınmak için konulmuştur. Kifâye
sahibi şöyle demiştir: «Buğdayın aynına bağlı
olan maksatlar öğütmekle ortadan kalkar.»
İnâye adlı eserde
de şöyle denilir: «Açık olan odur ki, bu tekid için
zikredilmiştir. Çünkü musannıfın
«ismi yok
olsa» sözü bunu da kapsamına almaktadır. Zira buğday öğütüldüğü zaman
artık un olur.»
Dürer de buna
uymuştur.
Şârihin zikrettiği kaçınmanın açıklanması
Kuhistânî'den alınmıştır. «Gasbedilenmal kendi malıyla
ilh...» Gasbedilen mal kendi mülküyle değil, gasbettiği başka bir malla karışsa, hüküm yine
böyledir. Zira Yenâbî'den naklen Tatarhâniye'de şöyle bir ifade vardır: «Bir kimse iki kişiden
biner
dirhem
gasbetse, ikisini karıştırsa,
yemek üzere o dirhemlerle bir şey alması mümkün değildir.
Karşılığını
verene kadar aldığı şeyi
yemek üzere ona helâl olmaz.»
Tatarhâniye'de
Müntekâ'dan naklen şöyle denilmektedir: «Birisinin
elinde kavut, diğerinin elinde
yağ olsa,
birbirlerine çarpsalar, adamın elindeki yağ
diğerinin kavutuna dökülse, kavutun sahibi
yağın sahibine
yağın misli kadar zamin olur. Çünkü
onun yağı istihlâk edilmiştir. Ama kavut istihlâk
edilmemiştir. Zira yağ kavuta değer kazandırmıştır.
»
Yine
Tatarhâniye'de Hâniye'den naklen şöyle
denilmektedir: «Birisinin nevreti diğerinin ununa
sahiplerinin
müdahalesi olmadan karışsa, bunların
her birisi kendi kıymetiyle ölçülür. Çünkü
bunların
birisi tazminatı gerektirecek bir noksanlaşma bakımından
diğerinden üstün değildir. O
halde
bunların her birisi kendi malının kıymetini diğerinden alır. »
«Gasbedilen buğdayın
kendi arpası ile karışması ilh...»
Gasbettiği arpa kendi buğdayı
ile karışsa da
hüküm yine böyledir.
«Zamin ve
mâlik olur ilh...» Zamin oluşuna gelince bunun sebebi haddi aşmasıdır.
Mâlik oluşu ise,
gasbettiği
şeyin şeklini değiştirmesi ve ismini
yok etmesidir. Çünkü onda kıymeti olan bir sanat
meydana getirmiş durumdadır. Birbirine karışmaya gelince, zira iki
karşılığın malı gasbeden
kimsenin mülkü de toplanmaması içindir.
TAMAMLAMA:
Gasbla mâlikin hakkı
kesilen herhangi bir şeyin
gasbı hususunda mâlik gâsıbtan alacak
bakımından
diğer alacaklılardan, hakkını tam
olarak alana kadar daha hak sâhibidir.
O şey zayi
olduğu
takdirde gâsıbın malından zayi
olmuştur. Ebussuud Hamevî'den. O da Tatarhâniye'den.
Bezzâziye'de
bu görüşe. «Bu rehin yerinde değildir.» sözünü de eklemiştir.
«Yararlanması helâl olmamakla birlikte ilh...» Münteka'da şöyle denilmektedir: «Sahibi gaib olan
herhangi bir
malın bozulmasından korkulursa, tazmin edileceğine dair şahit
getirdikten sonra
ondan
menfaatlenmesinde beis yoktur. Bu da
onu gasb günahından kurtarmaz.»
Câmiü'l-Cevâmi'de
şöyle denilmektedir: «Bir kimse pis (meşrû olmayan) bir mal veya para ile
yiyecek veya giyecek alsa, karısının o yiyeceği yemesi veya o
giyeceği giymesi câiz olur. Günâh
kocasının
boynunadır.» Tatarhâniye.
«Mâlikin edâ ile râzı olmasından ilh...» Şârih
bu sözüyle edâdan maksadın mâlikin rızası olduğuna
işaret etmiştir. O halde edâ mâlikin rızasından
daha geneldir.
«Hakimin
tazmîn etmesi hükmünden önce ilh...» Zira hâkimin malı tazmin
ettirmesiyle yine mâlikin
rızası
mevcuttur. Zira hâkim ancak mâlikin talebi ile hüküm verir. Nitekim Hidâye'de de buna işaret
edilmiştir.
Azmiye.
Musannıfın
ifadesinden anlaşılan, gasbedilen şeyin mülkiyetinin
tazminattan önce sâbit olması,
ancak helâlliğinin tazminata bağlı olması meselesi bütün metinlerde mevcuttur. Nevâzil'de olan
ifadeye göre
ise mülk edindikten sonra da ondan
yararlanması helâl değildir. Çünkü fasit satım
akdinde kabızla mülk edindiği gibi pis bir yolla mülk edinmiştir. Ancak sahibi helâl ederse helâl olur.
Nevâzilde
olan bu ifade bütün metin kitaplarına
aykırıdır. Buna Minâh'ta da dikkat
çekilmiştir.
Kuhistânî'de
de şöyle denilmektedir: «Müteahhirûn
âlimlerden bazıları şöyle
demektedir: «Zira
mülkiyet
sebebi tazminâtı ödediğinde gasbtır.
Mebsut'ta olduğu gibi. Öyleyse mâlik gasbedilen
şeyin kıymetini almaktan kaçınırsa, şekli değiştirilen gasbedileni almak istese, onu alamaz.
Nihâye'de olduğu gibi.»
«Bu da bir
rivâyettir ilh...» Bu Hülâsa adlı eserde
ve diğerlerinde Ebû Hânife'nin görüşü
kabul
edilmiştir. İstihsân ise imameynin görüşüdür.
Bezzâziye'de
şöyle denilmektedir: «İmam Necmüddin
Nesefî bu helâl olma rivayetinin Ebû
Hânife'nin
görüşü olduğunu inkâr ederek der ki:
«Bizim arkadaşlarımızdan araştırıcı âlimler «Gâsb üç yoldan birisi dışında hiçbir şekilde mâlik
olamaz. Fetvâ
imameynin görüşü üzerinedir» demişlerdir.»
Ben derim ki: Araştırıcı
imamların dediği metin kitaplarının hepsine aykırıdır. Nitekim yukarıda
geçti. Sonra
ben bazı âlimlerin Allâme Kasım'ın da bunu takip ettiğini naklettiklerine şahit oldum.
«Bir koyunu
kesmek gibi ilh...» Bu söz musannıfın
«gasbetse ve şeklini değiştirse» sözünün
örneğidir veya «zamin ve mâlik olur» sözünün benzeridir. Yani
kestiği bir koyunu nasıl zamin
olursa, o
işte de öyle zamin olur.
«Pişirse veya
kızartsa ilh...» Musannıfın bunları zikretmesinin sebebi, mücerret
kesmenin
koyununun ismini değiştirmemesidir. Zira kesme ondan kasdedilen şeyi yok
etmez, belki onu
gerçekleştirir.
«Büyük ağaç üzerine ev yapsa ilh...» Hidâye'de şöyle denilmektedir: «İmam Kerhî ve fakîh Ebû
Cafer der ki: «Eğer evi ağacın çevresine yaparsa, bina bozulmaz. Çünkü bu şekilde tecavüz
etmiş
olmaz. Ama ağacın bizzat üzerine yaparsa, bina yıkılır. Çünkü haddi aşmıştır.» Kitab'ın cevabı bunu
reddeder. Geçerli olan da budur.»
«Binanın
kıymeti ağacın kıymetinden çok olsa ilh...»
Minâh adlı eserde şöyle denilmektedir:
«Üzerine bina
yapılan ağacın kıymeti binadan fazla olursa, o zaman
mâlikin hakkı ağaçtan kesilmez.
Zahîre'den naklen. Nihâye'de olduğu gibi. Zeylâî, Kenz'in sözünü bununla kayda bağlamıştır.»
Mücteba'dan
naklen Zahîre'de şöyle
bir şey vardır: «Eğer ağaç üzerine
yapılan binadan daha
kıymetli ise,
mâlik ağacını alır. Arsada
da hüküm böyledir. »
«Bir yer
gasbederek ilh... » Bu mesele metinde de gelecektir. Yani adam
gasbettiği arsaya bina
yapsa, eğer binanın kıymeti arsadan çok ise, gâsıb
yerin kıymetim zamin olur.
Gâsıba binasını
kaldırması da emredilmez. Bu da Kerhî'nin sözüdür.
Nihâye adlı eserde
şöyle denilmektedir: «Kerhî'nin bu
sözü gelecekteki tavuk ve
benzeri meselelere
daha uygundur. Şu kadar var ki İmâdiye'de de şöyle denilmektedir:
«Biz Kerhî'nin cevabı ile değil,
meşayihimize
uyarak İmam Muhammed'in Kitap'ında olan
cevapla fetvâ veririz. Zira meşâyihimiz
Kitap'ı
terketmezlerdi. Kitap'ta olan cevap şöyledir:«Gasbettiği arsada bina yapsa, binanın kıymeti
arsadan çok ise de yine hâkim binayı kaldırmasını emrederek arsayı
mutlaka sahibine iade eder.»
Ankaravî'den
naklen Hâmidiye'de şöyle demiştir: «Kerhî'nin
sözü ile fetvâ verilmez. Bunu müftü
Ebussuud da
belirtmiş ve şöyle demiştir: «Binanın
yıkılması hususunda Rum diyarı şeyhülislâmı
Ali Efendi de
fetvâ vermiştir.» Fetâva-yı Ebussuud
ve Kuhistânî.
Bu cevap ne
güzel cevaptır. Çünkü bunda zulüm kapısı
kapatılmaktadır. Bu mesele ile tavuğun
inciyi yutması ve benzeri meselelerin arasını ayırmak mümkündür. Şöyle ki, tavuğun inciyi yutması
ve benzeri
meselelerde kasıt yoktur, zaruret
vardır. Arsanın gasbı meselesi
ise isteğe bağlı ve
kasda
dayanır.
Açık olduğu
üzere şârih yukarda Kerhî'nin sözü
üzere bir yol izlemiştir. Gelecekte de yine
metnin
ifadesini «Eğer arsanın kıymeti binadan fazla olursa, binayı yıkması emredilir.» sözüyle
kayda
bağlamıştır.
O zaman bu benzetmeyi neden yaptı? Çünkü sözü burada binanın kıymetinin arsanın
kıymetinden
fazla olması meselesindedir. Şârih burada Kerhî'nin sözünün dışındaki sözlerden,
bildiğin gibi
fetvâya esas olduğu halde, bahsetmemiştir.
«Çoğun sahibi
azın kıymetine zamin olur ilh...»
Eğer kıymetleri eşit ise, o zaman satılır, semeni
aralarında taksim edilir. Tatarhâniye.
«İnciyi yutsa, ölse ilh...» Eğer sağ kalsa, onun kıymetini zamin olur. Onun çıkması da beklenmez.
Tatarhâniye.
«Tenvîrü'l-Besâir'de
de inci için ölen kimsenin karnının yarılması en sağlam görüştür ilh...»
Bezzâziye'de
İmam Muhammed'den naklen şöyle
denilmiştir: «Eğer inci bir tane ise karnı
yarılarak
inci çıkartılmaz. Fetvâ da İmam Muhammed'in görüşü üzerinedir. Çünkü inci karnında bozulur,
yarmak bir şey
ifade etmez. Altın ise bozulmaz.»
Birî'de
Telhîsü'l-Kübrâ'dan naklen şöyle
denilmektedir: «Bir kimse on dirhem yutsa ve ölse,
dirhemleri çıkartmak için
bu kimsenin karnı yarılır.» İncideki ihtilâf hususunda hangi görüşün
sağlam olduğu
bilinmiştir. Fetvâ lafzı ise daha kuvvetlidir.
Düşünülsün.
«Yapılan bina
olduğu gibi satılır ilh...» Bezzâziye ve Şurunbulâliye'de ifade böyledir. Açıktır ki, bina
altındaki ağaçla birlikte
satılır. Çünkü yukarıdaki ifadenin
sonu buna karinedir.
«Kıymetini vermekle hükmedilmişse, sökmesi
helâl olmaz ilh...» Binayı sökse, yine ağacı geri
vermeye gücü yetmez. Şurunbulâliye, Zahîre' den.
«Malını
faydasız olarak zayî ettiğinden ilh...» Kuhistânî'nin ifadesi ise,
şöyledir: «Bazı alimler
tarafından,
kıymeti ile hükümden önce yıkması helâldir,
bazıları tarafından da helâl değildir
denilmiştir.
Çünkü mal zayi olmaktadır.»
«Meccânen mâlikinindir ilh...» Yani mal sahibi gâsıba bir şey tazmin etmez. Çünkü ancak gâsıbın
ameli
mevcuttur. Şu kadar var ki, eğer gâsıb madeni mülküne vasıf kazandıracak bır şekilde işlerse,
öyle ki o vasıf kaldırıldığında madene zarar gelse, bir fazla
kulp yapması,
sathında desenler
yapması ve
buna benzer şeyler gibi, o zaman mal
sahibinin eli gasb anında ondan ayrılmış olur. O
takdirde mâlik onu geri alırsa, yapmış olduğu işin tazminatını vermesi gerekir. Tatarhâniye.
«Dilerse koyunu
alır, kesmenin getirdiği noksanlığı tazmin ettirir ilh...»
Çünkü onu
kesmekle yükleme gibi, süt ve
türemesi gibi bazı menfaatler yok
olmaktadır. Bu da bir
yönden telef
sayılır. Et gibi bazı menfaatleri ise
devam etmektedir. Dürer.
«Bacağını kesse ilh...»
Zira yine bir yönden teleftir. Bu,
sığır ve benzeri hayvanlarda ve koyunda
açıktır.
Çünkü bacağın kesilmesi ile
otlağa gidemez, sütü azalır, yavrusu
zayıf kalır. Düşünülsün.
«Eti yenilmeyen bir hayvanın bir yerini kesse ilh...»
Çünkü her yönüyle istihlâk vardır. Musannıf
burada bacak ve bir yeri
ile kayda bağlamıştır. Çünkü
eşeğin, katırın ve atın gözünün kör
edilmesinde kıymetinin dörtte birini tazmin eder.
Sığır ve devenin gözünde de hüküm böyledir.
Koyunun gözünün kör edilmesine gelince, onda da getireceği noksanlığı
tazmin eder. İnşaallah
bunların açıklaması diyet kitabında gelecektir. İtkânî.
«Gayr lafzı
doğru değidir ilh...» Çünkü musannıfın
yukarıdaki «Dilerse kesilmiş koyunu
alır,
kesmenin getirdiği noksanlığı tazmin ettirir» sözü yalnız eti yenilen hayvanlara mahsustur. Burada
da «gayr
kelimesini düşürsek, o zaman hâs bir hükümden sonra umumî bir hükmü zikretmek
kabilinden
olur.
«Ben derim ki ilh...» Şârihin bu sözü Mültekâ tarafından
o bazı âlimlere cevap vermektir. Bu
cevabın
özeti şudur:
O kimsenin maksadı, eti yenilmeyeni
hükümde, her ikisinde de muhayyerlik
hakkı
olması cihetiyle
eti yenilene ilhâk etmektir. Muhayyerlik de ya hayvanı ona bırakıp kıymetini tazmin
ettirmesi, veya hayvanı
alıp noksanlığı tazmin ettirmesidir. Eğer aralarında bir fark
olsa, ki mal
sahibi eti
yenileni alsa, noksanlığı tazmin ettirir, eti yenilmeyen ise bunun aksinedir. Çünkü sen
yukarda bildin
ki ondan her yönüyle istihlâk mevcuttur. İşte şârih de bu fark üzerine ilerideki
«Ancak şu kadar
var ki, azâsı kesilmiş eti yenmeyen hayvanın sahibi
onu almayı tercih etse, gâsıba
hiçbir şey
tazmin ettirmez» sözüyle dikkat çekmiştir.
Ben derim ki: Şöyle
cevap verilir: Bundan maksat, eti
yenilen hayvan gibi eti yenilmeyenden de yine
kesilme ile gelen noksanlıkla gâsıba rücu eder. Nitekim meselenin başındaki
benzetme ifadesi de
bunu
gösterir. Şu kadar var ki, eti yenilmeyende eğer geri kalana bir kıymet varsa, şeklinde
kayda
bağlanır.
Çünkü o zaman her yönüyle
istıhlâk mevcut olmaz. Böyle bir kaydın konulmasının
karinesi de noksan kelimesinin lafzıdır.
Çünkü eğer geri kalana bir kıymet yoksa,
ona noksanlık
değil, telef
denilir. Bu açıklamamızın delili ise, Nihâye ve diğer kitaplarda Müntekâ'da nakledilen
ifadedir.
İfade aynen şöyledir: «Bir eşeğin ön kolunu
veya bacağını kesmiş olsa, eğer eşeğin geri
kalan kısmına bir kıymet varsa, o zaman mâlik dilerse bacağı
kesilmiş eşeği alır, ona gelen
noksanlığı
tazmin ettirir. Eşeği kestiği takdirde de hüküm böyledir, eğer eşeğin derisinin bir kıymeti
varsa. Çünkü
kesmek de bağ yerindedir. Ama öldürse, hüküm böyle değildir.»
Nihâye adlı eserde
de Mebsut'tan naklen şöyle birşey vardır: «Burada yenilmeyen hayvan
kapsamına at da girer.»
«Kölenin bir
azasını telef etse, bunun aksine ilh...» Musannıfın bu sözü yukarıda «Ancak şu kadar
var ki, azası
kesilmiş yenilmeyen hayvanın
sahibi onu almayı tercih etse, gâsıba
hiçbir şey tazmin
ettirmez»
sözüyle bağlantılıdır.
«Kölenin
erşini de alır ilh...» Yani kölenin erşini de beraber alır.
Çünkü eli veya ayağı kesik köle ile
de yararlanılır.
Ama eti yenilmeyen hayvan
böyle değildir. Minâh.
«Elbisesini yırtsa ilh...» Bu kendinden öncekine atıf yapılmıştır. Yani mâlik dilerse yırtılan elbiseyi
yırtana verir,
ona kıymetini tazmin ettirir, dilerse
elbiseyi alır, yırtılmadan doğan noksanlığı tazmin
ettirir.
«Fâhiş
yırtmak demek, aynının ve menfaatinin bir kısmını yok etmektir ilh...» Musannıf burada
yalnız bu söz
üzerine kısaltma yapmıştır.
Zira, fâhişle az bir yırtılma
arasındaki farkta Şurunbulâliye
ve diğer
kitaplarda zikredilen dört görüşten sağlam olanı budur.
«Menfaatinin
hepsi giderse ilh...» 0 zaman aynın hepsine zamin olur.
«Ama az bir şey yırtarsa ilh...» Yani ayn noksanlaşsa, menfaatinden
hiçbir şey yok olmasa.
Hidâye'de, «Az bir şey yırtmaktan maksat, menfaatinden hiçbir şeyin yok
olmamasıdır. Ama ona
yine de noksanlık girer. Çünkü Muhammed, Asl'da kumaşın kesilmesini
fahiş bir noksanlık
saymıştır.
Halbuki onunla yok olan da menfaatin bir bölümüdür.»
Velhâsıl Nihâye
adlı eserde ve diğer muteber kitaplarda olduğu gibi, herhangi bir sebepten dolayı
bir şeyin
güzelliği yok olursa, mâliyeti
noksanlaşmış olur.
«Onda bir işlem yapmadığından ilh...» Meselâ gasbettiğı kumaşı gömlek dikse, gömlek
dikmekte
bize göre
artık mâlikin hakkı ondan kesilmiş olur. Zeylâi.
«Fâiz malı olmadıkça
ilh...» Faiz cereyan eden bir
mal olursa, mâlik o malı alır, gâsıba
da hiçbir
tazminatla
rücu edemez. Veya malı gâsıba teslim eder, ya mislini veya kıymetini tazmin ettirir. Zira
noksanı
tazmin ettirmesi güçtür. Çünkü faize sebep olur. Zeylâî.
«Ona yaldızlı
bir iğnedanlık tazmin ettirir ilh...» Yani onun cinsinden olmayan kıymetini tazmin
ettirlr.
Sağlam olan görüş budur. T.
«Altın gümüşe tâbidir ilh...» Şârihin şeyhi Remlî'nin ifadesi şöyledir: «Çünkü altın yaldız hâlinde
gümüşe tâbi
olmakla telef olmuştur. O zaman iğnedanlığın kıymetine gümüş olarak itibar edilir.
Ancak şu kadar var ki, o yaldızın gitmesi ile gümüş noksanlaşmıştır.»
«Satın alma olsaydı ilh...» Meselâ o kadın iğnedanlığı onun tartısına eşit bir gümüşle satın almış
olsaydı, onun
yaldızı kadının yanında gitmiş olsaydı,
onda eskiden kalma bir ayıp bulunurdu.
«Geri
veremezdi ilh...» Yani eskiden kalma ayıpla geri veremezdi. Gâsıbın yanında yaldızı giderek
ayıplanmıştır, bu sebeple geri veremez.
«Onun
noksanını da rücu edip alamazdı. Çünkü faiz gerektîrir ilh...» Zira bedellerden
birisi ona
karşılık olmadan diğerinden fazla olur. İşte bu
mesele noksanla rücua engel olan ve ayıp
muhayyerliği
konusunda zikredilen meselelere
ilâve edilir. Bundan dolayı şârih bu meselenin
sonunda «Bu
meseleyi ganimet bil» demiştir.
METİN
İzin almadan
başkasının toprağında bina yapsa veya ağaç dikse, eğer
yerin kıymeti bina veya
ağaçtan çoksa, bina veya
ağacı sökmekle emrolunur. Mâlik, kaldırması
emredildiğinde onların
sökülmüş
durumdaki kıymetini tazmin eder. Yani
yere ağaçsız ve binasız şekliyle kıymet biçilir. Bir
de sökülmüş
durumdaki ağaç ve bina ile birlikte kıymet biçilir. Eğer, toprağın kıymeti, ağaç ve
binanın
kaldırılmasıyla noksanlaşırsa, o zaman mâlik fazlalığı zamin
olur.
İzinsiz olarak başkasının
yerini ekmiş olsa, o zaman örfe
itibar edilir. Örfe göre mahsul nasıl taksim
ediliyorsa, öyle taksim edilir. Eğer bu konuda
örf yoksa, tarlada biten ekenindir. Eken kimse tarla
için emsalinin ücretini verir.
Eğer vakıf
tarlasını, mütevelliden izinsiz olarak ekerse,
o zaman da her durumda ya hisse vâcib
olur, ya da ücret gerekli olur. Fusûleyn.
Birisi
diğerinin kumaşını gasbetse, kumaşı
boyasa, burada renklere itibar
edilmez. Boyanın
getirdiği
ziyadeye veya noksanlığa itibar
edilir.
Veya
birisinin kavutunu gasbetse ve onu yağla
karıştırsa. Mâlik muhayyerdir. Dilerse kumaşının
beyaz halindeki kıymetini kavutun ise
mislini tazmin ettirir. Mebsut'ta kavutta da kıymetini tazmin
ettireceğini
söylenilmiştir. Çünkü kavut yağda kızartılmakla bozulmuştur. Artık mislîn yerine
kâimdir.
Musannıf burada kıymet yerine mislî demiştir. Zira kıymet
mislin yerine kâimdir. İhtiyar adlı
eserde de böyledir.
Biz bu iki görüşü de yukarıda
Müctebâ'dan naklettik. Dilerse de boyanmış
kumaşı veya kavrulmuş kavutunu alır, boyanın kumaştaki fazlalığına veya yağın
kıymetini zamin
olur. Çünkü
yağ onun mulküne bitişik olduğu zaman mislîdir.
Boya ise onun mülküne bitişik
olmazdan önce
de mislî değildir. Çünkü su ile karışmıştır. Müctebâ.
İZAH
«Bina yapsa
ilh...» Yani binâyı, bina yaptığı yerin toprağı ile yapmasa. Yoksa, bina yer sahibinin
olur. Zira
onun yıkılmasını emretmiş olsa, eskiden toprak olduğu gibi yine hepsi toprak
olur. Dürrü
Müntekâ.
«İzin almadan ilh...» Eğer yerin sahibinden izin alarak
yapmış olsa, bina yapanındır. Binayı
yapan,
binayı yer
sahibine verdiği takdirde, rücu ederek harcadığını ondan alır. Câmiü'l-Fusûleyn,
başkasının yerinde
bina yapmanın hükümleri konusunda zikredilmiştir.
Şârih de çeşitli vasiyetler
konusunda açıklamalı olarak
bir kimsenin kendi karısına ait yerde bina
yapma meselesini zikredecektir.
«Eğer yerin
kıymeti çoksa ilh...» Ama eğer arsanın kıymeti binadan noksan ise, gâsıb yerin sahibine
kıymetini
tazmin eder. Bina kendisinin olur.
Dürer, Nihâye'den. Bu hüküm de, Kerhî'nin
sözü
üzerinedir.
Kerhî'nin sözlerine yapılan
itirazları takdim ettik.
«Sökülmüş kıymetini
tazmin eder ilh...» Bu kıymet onun
sökülmüş kıymetinden sökülme ücretinin
miktarı kadar noksandır. Meselâ yerin kıymeti yüz olsa, sökülmüş ağacın kıymeti on olsa, sökülme
ücreti bir
olsa, o zaman dokuz kalır. Yer bu ağaçla beraber yüz dokuz dirhemle kıymetlendirilir.
Yerin sahibi
gâsıba dokuz dirhem tazmin eder. Minâh.
«Eğer sökülme ile yer noksanlaşırsa ilh...» Yani fâhiş bir şekilde. Öyle
bir noksanlaşma ki yeri
tamamen
bozar. Ama eğer ağacın sökülmesi yere
az bir noksanlık getirirse, o zaman yerini alır,
ağacı söker, ağaca
gelecek noksanlığı tazmin eder. Sâyıhânî, Makdisî'den.
BAŞKASININ
TOPRAĞINI İZİNSİZ EKMEKTE ÖRFE İTİBAR
EDİLİR
«Başkasının yerini
ekmiş olsa, o zaman örf geçerlidir ilh...» Zahîre'de
şöyle denilmektedir:
«Fakihler, eğer ekilen
yer tarım için olan bir yer ise, şöyle ki, tarla halkın başkasının yerini ekmeyi
âdet edindiği
bir köyde olsa, tarla sâhibi
de kendisi ekmeyerek tarlasını ziraat
ortakçılığı için
başkasına veren birisi ise, o zaman tarla ziraat
ortakçılığı için ekilmiş olur. Tarla sâhibi ekenden
köyün halkının örfüne göre mahsulün ya
yarısını, ya dörtte birini veya buna benzer bir şey alır.
Fetâvâ-yı Nesefî'de de bu şekilde zikredilmiştir.
«Bu mesele kiraya vermek
için yapılmış bir bina
gibidir. Bir kimse kira için yapılmış
binada otursa,
o zaman, onun
oturması kiraya hamledilir. Tarla meselesi de
aynen bunun gibidir. Ben zamanın
meşayihinin
de böyle hüküm verdiğine ulaştım. Ancak
bu konuda bende meydana gelen
kanaati,
güvendiğim
kimselere arzettiğimde şöyle denildi:
Yer her ne kadar ziraat için hazırlanmışsa da, bu
kimsenin ziraat ortakçılığı fasit bir ortakçılıktır.
Çünkü bunda tarlanın ne kadar zaman için ekileceği
beyan edilmemiştir. O takdirde vacib olan tarladan
gelen mahsulün hepsinin ziraat ortakçılığı için
olmasıdır. Eken kimse
de tarlanın ücretini
vermelidir.»
Ben derim ki: Şu kadar var ki, şârih ziraat
ortakçılığı kitabında, ileride şunu zikredecektir:
«Kendisiyle
fetvâ verilen görüşe göre ziraat ortakçılığının süresini beyan etmeden de geçerli
olmasıdır. O zaman süre, birinci ekim üzerine
meydana gelir. Açık olan şudur ki; meşâyihin
üzerinde
ittifak ettiği hüküm de bunun üzerine
bina kılınmıştır.»
Yukarıda
Zahîre adlı eserden naklettiğimiz nakledildikten sonra
Bezzâziye'nin ziraat ortakçılığı
konusunda
şöyle denilmektedir: «Kadı diyor ki:
«Bana göre o tarla eğer ziraat ortakçılığı için
hazırlanmışsa, çalışan
kimsenin hissesi de o bölge halkının örfüne göre belli ise, istihsânen
caizdir. Eğer bu iki şarttan birisi yoksa, caiz değildir. O zaman adete bakılır.
Ziraattan önce veya
sonra eken kimse kendi
nefsine ektiğini ikrar etmezse, veya
tarlayı eken kimse ziraat ortakçılığı ile
ekin ekenlerden olmasa, onun ekmesi gasb
olur. O zaman tarladan çıkan mahsul onundur. Onun
ekinin tarlaya
vermiş olduğu noksanlığı ödemesi de
gerekir. Eğer teville ekmişse yine hüküm
böyledir. Yani bir kimsenin kiraya verilmeyen tarlasını,
sahibinin izni olmadan kiraladığını söylese,
tarla sahibi de ona izin vermese, o açıklamaya göre kiralayan kimse tarlayı ekse, ziraat ortakçılığı
olmaz. Çünkü
yeri tevili ile ekmiştir.»
«Eğer örf
yoksa ilh...» Yani o tarlanın ziraat
ortakçılığı için verilmesinde ve ona belirli bir hissenin
ayrılmasında örf yoksa, o zaman eken kimse
gâsıb olmuş olur. Tarlada yetişen mahsul
onun olur. O
halde şârihin, «Eken kimse
tarla için emsalinin ücretini verir» demesi
kapalı olur. Yukarıdaki
nakiller de bu kapalılığı çözmezler. Zira o
takdirde tarla gelir getirmek için hazırlanmış
olmaz ki onu
eken üzerine ücret vâcib olsun. O zaman o tarlayı ekene vacib olan, ekinin tarlaya getirdiği
noksanlığı
tazmindir.
Allahım, o zaman bu malın, ancak yetimin malı olduğuna hamledilir ki bu da uzaktır. Veya sahibinin
onu kiraya vermek için
hazırlamasına hamledilir. Bu takdirde de gelir getirmek için
hazırlanan bir
tarla olur. Vakfa gelince, yakında gelecektir.
Câmiü'l-Fusûleyn'de
şârihin zikrettiğini ifade eden bir
ibare metinde kesinlıkle yoktur. Zira
Câmiü'l-FusûIeyn'in
otuz birinci faslında olan bizim yukarıda Zahîre ve Bezzâziye'den naklen takdim
ettiğimizin
benzeridir.
«Eğer vakıf
tarlasını ekerse ilh...» Fusûleyn'in ifadesi ise «Ancak
vakıfta olursa, o zaman onun
hissesini veya
ücretini verir. Yani ekme cihetiyle
ekerse hissesini vermesi gerekir. Oturursa,
ücretini
vermesi gereklidir. O tarla ister ziraat için hazırlansın,
ister hazırlanmasın. Bu görüş
üzerine de
müteahhir ulemanın cümlesinin fetvâsı karar kılmıştır» şeklindedir.
Ben,
Fusûleyn'in hâmişinde Dımaşk müftüsü
allâme Abdurrahman Efendi el-İmâdî'den şunu
gördüm:
«Fusûleyn'in hissesini vermek gerekir
sözü, yani tarlanın ekimi halinde hissesini vermek
gerekir. «Ücret vacibtir» sözü de yani evde oturursa
demektir. O zaman Fusûleyn sahibinin «yeri
ekse» sözünden maksat da tarlayı eksedir.»
Fusûleyn'in
«hangi cihetle ekerse» sözüne, ister açık olarak, ister delâleten, ister ziraat ortakçılığı
şekliyle,
ister akdin tevili ile eksin, bu şekillerin
hepsi girer.
İs'af'ta da şöyle
denilmiştir: «Bir kimse vakıf arazisini ekse, mütehhirûn âlimlere
göre ecr-i mislini
vermesi
gerekir.
Ben derim ki: Açık
olan, «ecr-i mislini vermesi gerekir» sözü örfün olmadığına hamledilir.
Veya
ücret
vermenin vakfa daha menfaatli olmasına
hamledilir. Düşünülsün.
Mümkündür ki
Fusûleyn'in «hissesini vermesi gerekir»
sözü eğer örf varsa sözü ile «ücret vermesi
gerekir» sözü de, örfün olmaması veya
ücretin vakfa daha menfaatli olması ile tefsir edilir.
Düşünülsün.
ÖNEMLİ BİR
KONU:
Sonuç olarak eğer ektiği yer birisinin mülkü ise, eğer
sahibi onu ziraat için
hazırlamışsa, tarla
sahibinin
mahsuldeki hissesi hususunda örf geçerlidir.
Yok ziraat için hazırlanmamışsa bakılır:
Eğer kiraya
vermek için hazırlanmışsa, tarladan çıkan mahsulün hepsi ekenindir.
Eken kimsenin
üzerine ecr-i
misil vermek gerekir. Kira için de hazırlanmamışsa, ekin tarlayı noksanlaştırmışsa,
eken kimse ekinin tarlaya getirdiği noksanlık karşılığında
bir şey verir.
Eğer tarla
vakıf ise, eğer orada bir örf varsa, ve örf daha menfaatli ise örfe itibar edilir. Örf yoksa
ecr-i misil verir. Çünkü fakihler vakfa yararlı olanın
seçilmesi kaidesı ile fetvâ vermişlerdir. Bu
tespiti
ganimet bil.
Burada bir
şey kaldı ki birçok kimsenin bundan haberi bile yoktur: Eğer yer devlet
arazisi veya vakıf
ise, ekenlerin elinde de ekin ekme belgesi varsa, Dımaşk'ın birçok arazisi gibi,
bu tarlayı elinde
kullanma belgesi olmayan kimse elinde kullanma belgesi olan kimseden
izinsiz olarak ekse,
üzerine düşen
hisseyi de devlet arazilerine bakan kimseye verse,
belgesi olan kimse tarladan
alınan
mahsulden hissesini mi talep eder veya ekin ücreti olarak ondan paramı alır? Hayriye'de
«Ona hiç bir şey verilmez»
şeklinde fetvâ verilmiştir.
Eğer biz, o
ziraat ortakçılığı olduğu sürece onun elinden alınmaz, tarlada mutad olanı da
talep
edilen şekilde verir desek de, yine ona hiçbir şey
verilmez. Bu tespitten anlaşıldığına
göre ekinden
gelen hisseyi
devlet arazisini kullanma belgesi olan kimse hak etmez. Belki ona
hisse kesen kimse
veya mütevelli hak eder. Uyanık
ol.
Hamidiye'de
şöyle denilmektedir: «Birisinin
elinde vakıf arazisini ekme belgesi bulunsa, Zeyd de o
tarlayı vakıf mütevellisinden veya belge sahibinden izin almadan
ekse, ne lazım gelir? Şöyle
cevap
verilir:
Vakıf nâzın Zeyd'den ecr-i misil alır
Allah daha iyisini bilir.»
«Kumaşı
boyasa ilh...» Ama eğer kumaş kendiliğinden
boyansa, meselâ rüzgârın kumaşı
boyanın
içine atması gibi. O zaman kumaş sahibine muhayyerlik hakkı
yoktur. Belki boya sahibine boyanın
kıymetini
öder. Çünkü boya sahibinin cinayeti
yok ki, kumaşa zamin olsun. Zeylâî.
«Renklere itîbar edilmez ilh...» Bu görüş, musannıfın
boyanın renginden bahsetmemesinin
nüktesini
beyân etmektedir.
Peki Ebû
Hânife'den rivayet edilen. «Beyaz kumaşı siyaha boyamak
kumaşa noksanlık getirir.»
sözü ile imameynden
rivayet edilen, «Kırmızı ve sarı gibi siyah boya da kumaşa
ziyadelik getirir.»
sözüne ne
denilir? Bu, devrin değişmesiyle
ilgilidir. Çünkü bazı kumaşların
siyaha boyamakla fiyatı
artarken, bazılarının fiyatı da noksanlaşır. Tebyîn
ve diğer eserlerde böyledir.
«Boyanın getirdiği fazlalığa veya
noksanlığa itibar edilir ilh...» Bir kumaşın kıymetini boyası
noksanlaştırsa, yani kıymeti otuz iken boyadıktan sonra yirmiye düşse, İmam
Muhammed'den şu
rivayet edilmiştir: O zaman o boyanın fiyatını
artırdığı bir kumaşa bakılır. Eğer beş dirhem
artırmışsa, kumaş sahibi
kumaşını alır, beş de dirhem alır. Çünkü kumaş sahibine gâsıbın
üzerinde
on dirhem
kumaşını noksanlaştırma tazminatı vardır. Onun üzerine de gâsıbın boyasının beş
dirhem
kıymetini ödemek vardır. Beşi beşle
trampa edilir, o zaman geri kalan beş
ile gâsıba rücu
eder. Bunu
Hişam Muhammed'den rivayet etmiştir.
Zeylâî, Hişam'ın Muhammed'den rivayet ettiğini özeti şu olan ifade ile kapalı görmüştür. Mâlike
hakkının hepsi ulaşmadığı gibi boyadan bir menfaat
de görmemiştir. Artık nasıl olur da
gâsıba
borçlu olur.
Telef etmek de kıymetin hepsini
gerektirir. Böyleyken kıymeti nasıl
düşürür?
Tûrî buna
iyileştirmeyen bir ifadeyle cevap vermiştir. Oraya bakınız.
«Kıymet yerine
misli demiştir ilh...» Yani bedel anlamına olan kıymete misil demiştir.
Bu, metin
yerine itiraza cevap vermektir. Zira metinden Mebsût'ta
olan ifadenin aksi anlaşılmaktadır.
Şârihin,
«biz iki
görüşü de sunduk» sözü yani gasb
kitabının başında de ikinci bir cevap olmaktadır. O
halde metinde
olan ifade diğer bir görüş üzerinedir. Diğer görüş de metinlerin açık
anlamıdır.
Dürrü'l-Müntekâ
adlı eserde, «kavut mislidir» deniliyor. Bazı alimler
tarafından da kıymeti takdir
edilen
şeylerden olduğu söylenmiştir. Çünkü kavrulmakla bozulmaktadır. Yalnız şu kadar var ki
şekil değişikliği azdır. O halde, onun kavrulması
onu misliyâttan çıkarmaz. Şerh-i
Mecmâ'da olduğu
gibi.
İtkânî de kavutun
kıyemî şeylerden olduğu görüşünü
görmüştür.
«Boyanın kumaştaki fazlalığını zamin
olur ilh...» Yani boya sebebiyle kumaşta meydana gelen
fazlalık miktarınca paraya zamin olur.
«Yağın kıymetine
zamin olur ilh...» Burada murad, yani yağın misline zamin olur. Çünkü yağ
mislîdir.
Kıyemî mallardan değildir.
«Mülküne
bitişmezden önce de mislî değildir ilh...» Musannıf burada niçin
«bitişik olduğu zaman»
dememiştir de «bitişik olmazdan önce» demiştir?
Zira boyanın misliyâttan çıkması su ile
karışmasından dolayıdır. Su ile karışması da kumaşa
bitişik olmasından öncedir. Ama
yağ bunun
aksinedir. Çünkü yağ
misliyâttan çıkmaz. Ancak kavutla bitişik olduğu zaman çıkar. İşte bu, yağın
mislinin
zımanı ile boyanın kıymetinin zımanı arasındaki farkın
şeklidir.
METİN
Gasıbın gâsıbı gasbettiği şeyi birinci gâsıba geri verirse, onu tazminden kurtulur. Gasbedilen şey
gasıbın
gâsıbının elinde helâk olsa, o da birinci gâsıba tazmin
etse, yine kurtulur. Zira kıymet malın
yerine geçer. Ancak
kıymetin kabzı hâkimin hükmü veya delil ile veya asıl mal sahibinin tasdiki ile
biliniyor ve birinci gâsıbın ikrarı ile bilinmiyorsa hüküm
böyledir. Birinci gâsıbın ikrarı ancak
kendisi ve
gâsıbı hakkında tasdik edilir. İmâdiye.
Bir kimse bir şeyi gasbetse, sonra ondan o şeyi
bir diğeri gasbetse, mâlik malın bazısını birinci
gâsıbtan
bazısını da gâsıbın gâsbı olan ikinci gâsıbtan tazmin ettirmeyi isteyebilir. Sirâciye.
Mal sahibi
bunlardan dilediğine tazmin ettirmekte muhayyerdir. Fakat
bunlardan birisine tazmin
ettirmeyi
tercih ettikten sonra onu bırakıp diğerine
tazmin ettirme hakkına sahip değildir. Bazı
âlimler tarafından da sahip olduğu söylenmiştir.
İmâdiye.
İcâzet telefe katılmaz. O halde bir kimse
diğerinin malını haddi aşarak telef etse, mâlik kendisinin
icazet
verdiğini veya razı olduğunu söylese,
o kimse tazminattan kurtulmaz. Eşbâh, Bezzâziye'ye
isnadla.
Şu kadar var
ki, musannıf İmâdiye'den şunu
nakletmiştir: «İcâzet fiillere ulaşır.
Sağlam olan da
ancak bu
görüştür.» Musannıf sözlerine devamla, «O halde icazet telefe de ulaşır.
Çünkü telef de
fiillerden
bir fiildir» demiştir.
Gâsıb gasbettiği odunu fâhiş bir şekilde kırsa,
o oduna kırması sebebiyle mâlik olmaz. Adam
kendisine hibe edilen odunu kırsa, hibe eden kimsenin
ona rücu hakkı kesilmez. Eşbâh.
Eşbâh'ta
şöyle denilmektedir: «Gâsıb gasbettiği malı kiraya verse, kiracıdan aldığı ücreti mâlike
verse,
mâlikin o ücreti yemesi helâl olur.
Zira ücreti almak kiraya vermektir.»
PRATİK MESELELER :
Bir kimse birisinden bir testere eğreti olarak alsa, odunu keserken testere kırılmış
olsa, kırılan
testereyi
malikten izin istemeden kaynattırsa,
ondan malikin hakkı kesilir. Eğreti alanın mâlike
kırılmış haldeki testerenin kıymetini vermesi
gerekir. Şerh-i Vehbâniye.
Çevresindeki
ateşi söndürmek için birisinin damına çıksa, onun çıkmasıyla
damın bir yeri yıkılsa,
zamin olmaz.
Çünkü yangının zararı geneldir.
Herkesin yangını söndürmeye çalışması gerekir.
Cevhere.
Bir kimsenin evine, izinsiz olarak girmek caiz
değildir. Ancak savaş durumunda veya
başkasının
evine
elbisenin düşmesi ve bu ev sahibinin
düşen elbiseyi alacağından korkulması
hallerinde
izinsiz olarak da eve girilebilir.
Birisi bir kabir kazsa,
bir diğeri de onun kazmış olduğu kabre bir cenaze gömse, bu üç şekilde
olur:
Eğer kabrin
yeri eşen kimsenin ise, kabri açıp
cenazeyi çıkarma hakkına da, kabri düzleyip üzerine
ekin ekme hakkına da
sahiptir. Eğer yer mübah bir yer ise, o zaman kazma ücretini alır. Vakıf ise
yine böyledir.
Önceden kabir hazırlamak, eğer yer genişse mekruh
olmaz. Zira kabir kazan kimse hangi toprakta
öleceğini bilemez.
İzni ve vekâleti olmadan başkasının
malında tasarruf etmek caiz değildir. Ancak Eşbâh adlı eserde
zikredilen
birkaç mesele müstesnadır.
Bir kimse başkasının eşeğini
gasbetse, eşeğe onun sıpası da tâbi
olsa, sıpayı kurt yese, sıpaya
zamin olur.
Nitekim Vehbâniye'de de böyledir.
«Bir malı gasbeden kimse
o maldan başkasını nasıl zamin olur? Çünkü o malın değişmesinde
kendisinin
hiçbir fiili olmamıştır.
«Bir kimse başkasına
ait bir ırmağı gasbetse, ondan su içebilir mi? Kendisi temiz olduğu
halde
temizleyici
olmayan bir nehir var mıdır?»
İZAH
«Kıymetin kabzı biliniyorsa ilh...» Açık
olan buradaki hüküm gasbedilen malı aynen geri vermek
hususundadır.
Eğer birinci gâsıb ikinci gâsıbtan
malın kıymetini aldığını ikrar etse,
malik bunu
inkâr etse, onun ikrarı gâsıbtan malın kıymetini aldığını ikrar etse, mâlik bunu
inkâr etse, onun
ikrarı mâlik hususunda tasdik edilmez. Zira mal
onun ikrarıyla onun zımanına girmiş
olur. Red
davası ile de
ondan zıman def edilir. O halde onun ikrarı kendi nefsi hakkında da
tasdik edilmez.
Fusûleyn
üzerine Remlî'nin yazdıklarına başvurunuz. T. Hamevî'den, o da İmâdî'den
nakletmiştir.
«Delil ile ilh...» Yani ikinci gâsıb gasbedilen
malın kıymetini birinci gâsıba
ödediğine dair delil
ikâme ederse, kendisi
tazminattan kurtulur.
«Gâsıbın ikrarı ile değil
ilh...» Yani birinci gâsıbın ikrarı ile.
O halde mâlik hakkında onun ikrarı
tasdik
olunmaz. Mâlik gâsıbların herhangi birisine tazmin ettirmede muhayyerdir. Birî.
«Gâsıbin ikrarı ancak
kendisi ve gâsıbı hakkında tasdik edilir ilh...» Yani mâlik ikinci gâsıba tazmin
ettirmeyi
tercih ettiğinde, ikinci gâsıb tazmin
eder sonra da birincinin ikrarına binaen rücu ederek
ondan alır.
Mâlik birinci gâsıba tazmin ettirmeyi tercih ederse, birinci gâsıb tazmin ettikten sonra
ikinci gâsıba
rücu etse,
daha önceki ikrarına binaen ondan
hiçbir şey alamaz. Eğer ikrar etmeseydi
rücu edip
alabilirdi.
Nitekim ileride gelecektir.
«Malın bir kısmını ilh...» Musannıfın bu «bir kısmını»
mutlak zikretmesi malın yarısına,
üçte birine
veya dörtte birini de kapsamına alır.
Yani mâlik malın yansını veya
üçte birini veya dörtte birini
birinci gâsıba, geri kalan
kısmını da ikinci gâsıba tazmin ettirebilir. Hindiye'de olduğu
gibi.
«İrâde edebilir. Sirâciye ilh...» Sirâciye'den çeşitli nakiller yapılmıştır. Bazı âlimler Sirâciye'den
malikin malın bir kısmını birinciye, bir kısmını da ikinciye
tazmin ettirme hakkına sahip
olmadığını
nakletmişterdir. Fusûleyn'de, Sadr-ı İslâmın Fevâid adlı eserinden nakledilen de böyledir.
Hindiye'nin Zahîre'den naklettiği de aynen böyledir.
«Mal sahibi muhayyerdir
ilh...» Ancak gasb bahsinin baş
tarafında metinde geçen mesele
hariçtir.
Hindiye'de şöyle denilmektedir: «Eğer mal
sahibi birinci gâsıba tazmin ettirirse, birinci gâsıb da
tazmin ettiği
miktarı döner, ikinci gâsıbtan alır. Eğer ikinci gâsıba
tazmin ettirse, ikinci gâsıb rücu
ederek birinci gâsıbtan alamaz.»
Bezzâzjye'de şöyle denilmektedir: «Gâsıb gasbettiği
malı hibe etse, veya sadaka
veya eğreti olarak
verse, mal da
onun elinde helâk olsa, onlar da mâlike tazmin etseler,
onlar artık mâlike tazmin
ettikleriyle
gâsıba rücu edemezler. Çünkü onlar kabzı kendi nefisleri için yapmışlardır. Ama bunun
aksine gasbettiği malı birisine rehin kira veya emânet olarak verse bunlar malike
tazmin ettikleri
takdirde,
tazmin ettikleri miktarı döner gâsıbtan alırlar. Zira bunlar
gâsıb için çalışmışlardır. Gâsıb
gasbettiği
malı satsa, mâlik de müşteriye kıymetini
tazmin ettirse, müşteri gâsıb satıcıya malın fiyatı
ile rücu eder. Zira bu malın kıymetini geri vermek onun aynını
vermek gibidir.»
«Onu bırakıp
diğerine tazmin ettirme hakkına sahip
değildir ilh...» Mal onun yanında helâk olmuş
olsa bile, Fusûleyn'de olduğu gibi. Yani, tazminini
tercih ettiği kimse mal bulamasa veya
müflis
olarak ölmüş olsa bile. Bu malın bir kısmını
tazmin ettirmeye şâmildir. O halde
gâsıblardan birisine
malın bir kısmını tazmin ettirse, kabzettiği kısmı
diğerine tazmin ettiremez. Ama geri
kalan bunun
aksinedir. Yani bir kısmını birisine tazmin ettirdiği
takdirde kalan kısmı diğerine tazmin ettirir.
Bezzâziye'de
şöyle denilmektedir: «Gasbedilen malın tamamını tazimin etmesi zaminin temlik
etmesidir. O zaman diğer gâsıbın ona temlik etmesi
hakkına sahip değildir. Ama
bir kısmını tazmin
ettirmek,
yalnız o kısmın temlikidir. O zaman kalan kısmı
diğerine temlik ettirebilir.»
«Bazı âlîmler tarafından da bu hakka sahip olduğu söylenmiştir
ilh...»
Fusuleyn'de
birinci görüşe ağırlık verilerek
sonunda işaret yoluyla
«Bu meselede iki rivayet
vardır»
denilmiştir.
Muhit adlı
eserden naklen Hindiye'de de
şöyledir: «Malik gâsıblardan birisine tazmin ettirmeyi
tercih etse, imameyne göre artık diğerine tazmin ettirme hakkına sahiptir, demiştir.»
Muhit'ten
nakledilenin açık anlamına göre, malı kabzettikten sonra
artık ikinciye tazmin ettirme
hakkına ihtilâfsız olarak sahip değildir. Bundan
dolayı Muhit'te «ihtiyar» kelimesi ile tabir edilmiştir.
Gasbedilen malın kıymetinin ödenmesine hükmedilmesi de mâlikin
kabzı ile rızası gibidir.
Hindıye'de olduğu gibi.
PRATİK BİR MESELE: Birisi mâlikine
vermek üzere gâsıbtan malı alsa, mâlikini
bulamasa, gâsıbın
olur. Malı
tekrar gâsıba geri vermekle beri olur. Hindiye.
«İcâzet itlafa katılmaz ilh...» Bu hükümden Hamevî'nin
zikrettiği istisnâ edilmiştir.
Hamevî'nın
zikrettiği
şudur: «Buluntu bir şeyin sahibi
gelse, bulan kimse buluntuyu sadaka
olarak vermiş olsa.
mâlik onun
sadaka vermesine icazet verse, başlangıçtan izin vermiş gibi olur. Buradaki izin de
mâlikten
değil, şâriden hâsıl olmuştur. Bundan dolayı icazet,
buluntunun sadaka verilen kimsenin
elınde mevcut
olup olmamasına bağlı bulunmaz. Ama
fuzûlinin satışına icâzet vermes't
bunun
aksinedir. Yani bunda icazet, satılan malın müşteri
elinde mevcut olmasına bağlıdır.»
«Eşbâh, Bezzâziye'ye
isnadla ilh...» Yani dava kitabından. Birî'de
Bezzâziye'den naklen şöyle bir
şey vardır: «Ölen
kimsenin varislerinden birisi, diğer varislerin bulunmadığı bir sırada terekeden bir
ziyafet verse, sonra diğerleri gelerek
icazet verseler, daha sonra kendisine bağlı olan bir şey
olmadığı için
icazet ona ulaşmaz.»
«İmâdiye'den
ilh...» Musannıfın İmâdiye'den naklettiğini Fusûleyn sahibi yirmidördüncü
faslın
sonunda, «geçmiş tasarrufla kendisine ulaşan bir
icazetle nâfizdirler» bahsinde zikretmiştir. Oraya
başvurunuz.
«İcazet fiillere ulaşır
ilh...» Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse
borcunu başka
birisiyle
alacaklısına gönderse, bu kimse alacaklının
yanına gitse ve haber verse, o da razı
olarak
«sen onunla
bana bir şey al.» dese, sonra o mal helâk olsa, bazı âlimlere göre o borçlunun
malından
gider. Bazılarına göre ise, alacaklıdan
gider. Sağlam olan görüş de budur. Çünkü
alacaklının diğer kimsenin kabzına razı
olması, sanki ona işin başında para verip mal alması için
izin vermesi
gibidir. İşte bu açıklama icazetin fiillere ulaşmasının geçerli olduğuna işaret
etmektedir. Sağlam olan da ancak bu görüştür.»
«Musannıf
sözlerine devamla, demiştir ilh...» Musannıfın oğlu Şeyh
Sait de, «İcâzet ancak teleften
başka fiiller irâde edilirse,
fiillere ulaşır. Bu da bütün meşayihin nakli ile amel etmektir. Ama bunu
itlafa da
hamletmek mümkündür» demiştir.
Hamevî de şöyle demiştir: «Bazı fiillerdir ki
yok etmektir, bazıları da vardır ki
icazettir. O zaman
meşayihin
sözü yok etmeyen fiillere
yorumlanır.» Ebussuud, Eşbâh üzerine.
Ben derim ki: Bezzâziye'de şöyle bir şey zikredilmiştir:
«Terzi kumaşı bozsa kumaş sahibi de o
kumaşın fesadını bildiği halde alıp giyse, artık onun bozmasını terziye tazmin ettiremez.» :!
Tatârhânîye'de
de, «Bu terzi meselesine kıyasla
birçok mesele bilinir.» denilmiştir.
Düşünülsün.
«Mâlik olmaz ilh...» Tatarhâniye'de şöyle
denilmektedir: «Musannıf kırmakla odunun kıymetinin
artması meselesini zikretmemiştir. Uygun
olan odur ki, gasbettiği odunu
kırmakla fiyatı fazlalaşsa
bile yine ona
mâlik olmamasıdır.»
«Mâlikin o
ücret» yemesi helâldir ilh...» Bunda ücretin ecr-i misil miktarı kadar olup olmaması
arasında bir fark yoktur. Eşbâh üzerine Ebussuud.
«Testereyi
mâlikten izin istemeden kaynattırsa,
mâlikîn hakkı kesilir ilh...» Çünkü âriyet alan onda
bir sanat icra etmiştir.
«Ariyet
alanın mâlike kırılmış haldeki testerenin kıymetini vermesi gerekir ilh...» Çünkü kullandığı
sırada kırılmıştır. O zaman ona zamin değildir.
Şerh-i Vehbâniye.
Vehbâniye
şârihi bunu şu nazmın şerhinde
söylemiştir: «Kumaştaki yırtığı, yırtan dikse, o zaman
kumaştaki noksanlığı tazmin eder. Bu da ikisinin
arasındaki farktır.» Şurunbulâliye.
«Onun çıkmasıyla
damın bir yeri yıkılsa ilh...» Burada «yıkılsa» ile kayda bağlanmasının sebebi
şudur: Başkasının evini kendi evinden ayırmak için, ev
sahibinden ve sultandan izinsiz olarak
yıkmış olsa, zamin olur. Ama günahkâr olmaz. Bunun
örneği çölde arkadaşında ekmek
olduğu
halde aç kalsa, onu zorla alır, sonra da tazmin
eder. Ona bir günah da yoktur.
Tatarhâniye.
Bu ifadenin
açık anlamı, eğer sultanın emri ile yıksa, zamin olmaz. Şeyh Hayreddin
diyor ki: «Bunun
delili şudur: Sultanın genel bir velâyeti vardır ki,
genel zararı kaldırmak için onun izni geçerlidir.»
Ben derim ki; Acık
olan odur ki, bir diğerinin yıkılmaya
yüz tutmuş olsa dahi evini yıkan
zamin olur.
Zira bunun
mislini şârih «batması yakın
gemi» meselesinde zikretmiştir.
«Ancak onun izni ile girebilir ilh...»
Musannıf burada «ev» ile kaydetmiştir.
Zira Tatarhâniye'de şöyle
bir şey vardır: «Birisi diğerinin yerinden geçmek veya o yere inmek istese, eğer o yerin duvarı veya
duvara benzer
bir perdesi varsa, oraya inemez ve geçemez. Zira o duvar veya
perde, mülk sahibinin
razı
olmadığını gösterir. Yok eğer duvar
veya perde yoksa, onun geçmesinde veya
inmesinde bir
sakınca yoktur.»
Kübrâ adlı eserde «Bu geçme veya inme meselesinde geçerli olan halkın
adetidir» denilmiştir.
«Savaş
durumunda girebilir ilh...» Yani o
eve düşmanlar girmişse, askerler
düşmanla savaşmak
için o eve
izinsiz olarak girerler.
«Bildirdiğinde
ev sahibinin elbiseyi alacağından
korksa ilh...» Uygun olan sahih kimselerin o
adamın elbisesini almak
için girdiğini bilmeleri gerekir. Eğer
ev sahibinin almasından korkmuyorsa,
zaruretsiz
olarak girmesi caiz değildir. Zâhîre.
Zahîre'de
diğer bazı meseleler daha vardır. O
meselelerin bir kısmı şunlardır: «Birisi diğerinin evine
girerek onun
elbisesini zorla alsa, elbise
sahibinin hakkını almak için
onun evine girmesinde bir
sakınca yoktur.
Zira zaruret halleri istisnadır. Bir kimsenin su yolu, başkasının evinin altından
geçse, adam yolunu
tamir etmek istese, oraya
evin altından girmek mümkün değilse
ev sahibine ya
yapması için adama izin vermesi veya
kendisinin yapması söylenilir. Ey sahibi adamı bırakmasa,
kendisi de
yapmasa, izinsiz olarak eve girerek su yolunu tamir eder. Birisi
evini kiraya vererek
kiracıya
teslim etse, imameyne göre kiracı razı olmasa bile evin halini görmek ve tamirat yapmak
için
girebilir. Ebû Hânife'ye göre ise,
kiracı razı olursa girer. razı olmazsa giremez.»
«Vakıf ise yine böyledir
ilh...» Yanı kabri kazma ücretini alır. Eşbâh bunu bir bahis
olarak zikretmiş
ve şöyle demiştir: «Vakıf yerin mübah kabilinden olması
uygundur. O halde cenazeyi gömen kazma
ücretine
zamindir. O zaman vakıf şeklinde musannıfın tazminatta susması, mübah olan bir yerde de
cenazeyi
gömene kazma ücretinin tazmin
ettirilmesine yorumlanır.»
Ebussuud
hâşiyesinde Makdisî'nin hâşiyesinden
naklen şöyle denilmektedir: «Bu hüküm,
eğer o
yer defn için
vakfedilmişse böyledir. Ama eğer o yer gelir getirmesi
için bir mescide vakfedilmişse,
o zaman mülk
gibidir. Yani vakfın mütevellisi
cenazeyi çıkarabileceği gibi ekin için düzeltebilir de.
«Eğer yer
genişse mekruh değildir ilh...» Yani defin mekruh değildir. Bunun örneği şudur: Bir
kimse mescide bir seccade serse veya bir
tekkeye gitse, diğer birisi de gelse, eğer yer geniş ise
seccade seren adam
zahmet veremez. Yok eğer yer geniş değilse
birinci kimseyi sıkıştırabilir.
Velvâlicîye.
Bu ifade
ediyor ki, yer geniş olmasa dahi defin mekruh değildir. O zaman
burada şarihin «eğer yer
genişse» ifadesi doğru değildir. Bu dediğim de gizli değildir.
«Eşbâh'ta zikredilen birkaç mesele müstesnadır ilh...» Birincisi, baba veya evlât
diğerinin hasta
olması halinde, izinsiz olarak onun malından ihtiyacı olan şeyleri alabilir. Ama
onun malını alamaz.
Seferde olan iki arkadaşın
hükmü de yine böyledir. Bunlardan birisi hasta olan arkadaşının
ihtiyacını onun parası ile ve izin almadan
temin edebilir. Zira sefer-de arkadaş insanın
ailesi
yerindedir.
İkincisi: Emânetçi emânet
verenin baba veya annesine, hâkimin, görüşünü almanın mümkün
olmadığı bir
durumda, emanet maldan nafaka verse istihsânen zamin olmaz. Kenz
sahibinin bu
konuda
zamindir demesi hâkimin reyine
başvurma imkânının olmasına hamledilir.
Üçüncüsü : Seferde birisi ölse, arkadaşları onun malını satarak parasıyla onu defnetseler, kalanını
da ailesine götürseler istihsanen zamin olmazlar.
Veya birisi yolda bayılsa, onun malından ona
yedirseler. yine
zamin değillerdir.
İmam
Muhammed'den şöyle bir şey hikâye edilmiştir: İmam Muhammed'in bir öğrencisi ölür. Onun
tachizi için kitaplarını satar. İmam Muhammed'e
onun, kitaplarının satışını vasiyet
etmediğini,
dolayısıyla nasıl sattığını sorarlar. Bunun üzerine İmam Muhammed şu âyeti okur: Allah
düzeltenden
bozanı ayırt etmesini bilir.» (Bakârâ
: 220) O halde İmam Muhammed'in bu
işini kıyas
edildiğinde,
diyaneten de zamin olmaz. Ama hükümde zamin olur.
Ticaretle izinli olan bir kölenin efendisi ölse, o da
yolda onun malından harcasa, hüküm
yine
böyledir. Yani zamin olmaz.
Mahalle halkından bazıları mütevellisi olmayan mescidin gelirinden mescide hasır ve benzeri
şeyler
için sarfetseler, yine zamin olmazlar.
Büyük varisler, vasileri olmadıkları halde küçük varislere hisselerinden yedirseler veya
vasi Kadı
bilmediği
halde ölünün üzerindeki bir borcu ödese, bunlarda diyaneten zıman
yoktur. Eşbâh ve
haşiyelerinden.
Tatarhâniye'de
şöyle denilmektedir: «Bir kimse ocakta odun olduğu halde ocağın üzerine güvecini
koysa. bir diğeri de gelerek ocağı
yaksa, yemek pişse, ocağı yakan kimse
istihsânen zamin olmaz.
Bu cinsten
beş mesele vardır. Bunlardan birincisi yazdığımızdır. İkincisi: Adam
başkasının
buğdayını öğütse zamin olur. Ama
eğer mâlik buğdayı değirmenin
ambarına koysa, değirmenin
taşını
çevirecek eşeği de bağlamış olsa, bir diğeri gelerek o
eşeği sürerek buğdayı öğütse, zamin
değildir.
Üçüncüsü: Başka birisinin destisini kaldırsa, desti kendiliğinden kırılsa, zamin olur. Ama
eğer destiyi
sahibi kaldırsa, kendine doğru eğilse, bir diğeri gelerek ona yardım
etse, desti kırılsa,
zamin olmaz.
Dördüncüsü: Birisinin hayvanına yük yüklese, hayvan helâk olsa zamin olur. Ama
eğer hayvanın sahibi hayvana bir şey yüklese,
hayvanın
sırtından o yük düşse, bir diğeri de aynı
yükü hayvana yüklese hayvan helâk olduğu takdirde zamin
olmaz. Beşincisi: Bir diğerinin
kurbanını,
kurban kesim günlerinin dışında kesmesi
caiz değildir. Kestiği takdirde zamin olur. Ama
eğer bayram
günlerinde kesse caizdir ve zamin değildir. Yine şu mesele de bu meselelerin
cinsindendir: Bir kimse binasını yıkmak için hazırlık
yapsa, bir diğeri de gelip binayı yıksa,
istihsânen
zamin olmaz. Kasabın koyununu
kesse, eğer kasap koyunun ayaklarını bağladıktan
sonra kesmişse, zamin
değildir. Yok eğer kasap bağlamadan kesmişse, zamin olur. Bu
cins
meselelerin hepsinde kaide şudur: Yapılmasında
fark olmayan meselelerde, delâlet yoluyla yardım
talebi
sabittir. Delâleten yardım talebi
sabit olan işleri bir başkasının yapması da caizdir. Yok eğer
işin
yapılmasında in-sanlara göre fark
varsa, o zaman câiz değildir. O halde birisi koyunu kestikten
sonra derisini yüzmek
için assa, bir diğeri gelip onu soysa, zamin olur. Çünkü soyma
bakımından
insanlar
birbirinden farklıdır.» Özetle.
Kınye'de şöyle denilmektedir: Ortaklardan birisi ortağına ait olan
eşeği alarak onunla un öğütse,
eşek ölmüş olsa, eşek
sahibinin delâlet yoluyla izni olduğundan zamin değildir. Bunun cevabı örf
ile şöyle
bilinmiştir: Delâlet yoluyla
iznin bulunduğu yerde, her ne kadar açık
izin bulunmasa da,
zamin olmaz.
Meselâ, oğlunun eşeğini veya
babasının eşeğini babasından izinsiz çalıştırsa, eşek
öldüğü
takdirde zamin olmaz. Veya kendi işi
için karısının cariyesini
gönderse, cariye isyan edip
kaçtığı
takdirde zamin olmaz. Çünkü kocanın malını kullanma hususunda
karısının açık olmasa bile
dolaylı yoldan
izni vardır.
«Sıpaya zamin
olur ilh...» Bu «zamin olur» sözü Mirâç, Bezzâziye ve diğer kitaplarda olan. «eğer o
sıpayı anası
ile sürmezse, zamin olmaz» sözüne aykırıdır. Biz bunu gasb bahsinin başlarında
Zeylâî'den naklen takdim ettik. Şu
kadar var ki, Şurunbulâliye Kadıhân'dan
şunu nakletmiştir:
«Uygun olan, yine onun sıpaya zamin olmasıdır. Zira sıpa ancak annesiyle sevkedilir.» Nitekim
fakihler «Birisi buzağıyı gasbetse, annesinin memeleri kurumuş
olsa, o buzağıya ve sütünün
kurumasından
dolayı annesine gelen noksanlığa zamindir» demişlerdir.
Ben derim ki: Eğer bu mesele meşâyihin çıkardığı meselelerden ise Kadıhân'ın tercih ettiği şekil
güzeldir.
Bundan dolayı da İbni Vehbân Kadıhân'ın tercihi
yönünde bir yol izlemiştir. Ama
eğer
mesele müctehidden nakledilmiş ise, müçtehide
uymak daha güzeldir.
«O malın değîşmesinde ilh...»
Açık odur ki, burada tazmin edilecek
olandan maksat, sıpadır. Zira
sıpa helâ |