KİTA BU'L
HA VA LE
(HA VA LE BA HSİ)
METİN
Havale lügatta nakletmek demektir.
Fıkı h ıstılahında is e, borcu, havale edeni n zimmetinden havaley i kabul edeni n zimmetine nakl etmekten
ibare ttir. Bu havale y apanın zimmetinden borc u düşürür mü, düşürmez mi? Doğru ola n görüşün cevabına göre, düşürür. Fetih.
Bu babta borçlu olana ve borcunu başk asına
havale ede ne muhil, ala cağı başk asının
zimmetine intikal edene muhtal, muhtalunleh, muhal muhalinleh, deni r. Fetih'de beyan edildiğine göre beşi nci
olarakta bu ki mseye hav il denir.
Havaley i kabul edene , borcu başka sının zimmetinden k endi
zimmetine a ktarana muhtalunale y h
vey a muhalûnaleyh denir. A lacağı baş kasının
zimme tine aktarıla nla borcu kendi zi mmetine aktara n
arasında k elime farkı sonlarına getiri len ek il edir. Bazan
bu ek alacak lı olan kiş iy e ait olan
isimlerden ha zfedilebilir.
Havale edil en borca muhalunbih de nir.
Havalenin sahih olmasının şartı,
bunların tümünün razı olmalarıdır.
Bunda ihtilaf y oktur. A ncak
borcu havale eden muhil dediğim iz
kişi de ihtilaf vardır. Benimsenen
görüşe göre onun rızası ş art
olmamaktadır. Bu da Mevahib
isimli ese rden naklen Ş urunbullaliye'de bey an edilmekte dir.
İbn-i Kemal der k i; «İma mı Kuduri onun rızasını da şart koşmuştur. Zira borcu kendi zimmetine
aktaran kiş inin daha sonra buna rücu edebilme si için bu şa rttır.»
Rivay et konusunda ihtilaf
yoktur. A ncak Ekme l isimli fak ih bu konuy a daha da a çıklık ge tirerek,
«Eğer havale aktı m uhil
dediğimiz havale edende n başlıyor ise
rızası şa rttır. Zira bu bir zarure ttir.
Eğer ondan başla mıy or ise şa rt
değildir.» demi ştir. Buradaki r azı olmadan ma ksat havaleyi kabul
etmek demek tir. Çünkü havalenin y apıldığı mecl iste kabul e dilmesi, ha vale aktinin intikad
etmesinin şa rtıdır. Bedai'den na klen Bahır'da bu şekilde zi kredilmiştir. A ncak
Dürer is imli ese rde,
«Havalenin intikadı için kabul
şartı, ancak al acağı havale edile nin vey a vekilinin kabulüdür.
Diğerlerinin mec liste hazır olm aları şa rt
değil, razı olma ları yeterlidir.»
denilmiştir. Musannıf da bu
görüşü benimsemiş tir.
Havale akti, miktarı bilinen
borçlarda sahihtir. Ay in dediğimiz müces sem malla rda ise s ahih
değildir. Cevhere isimli eserde,
« Hukukta da sahih değildir» denilmi ştir. Buna göre harbe
iştirak
eden gazinin ganime tteki alaca ğını ve buradaki hakkını başkası na
havale y oluy la devretmesi sahih
değildir. Yine vakıfta belirli bi r
hissesi olan (alaca klı olan) kiş inin hakkını vakıf nazırı ndan
almak
üzere başka sına havale etmesi sahih olmama ktadır. Nehir.
Bu son eserin müe llifi iki
yaprak sonra, «Bunun mutlak a havale
dediğimiz havalede sa hih olmadığı
acıktır. bel lidir. A ma mukayy et
havalede ise durum deği şiktir.» dem ektedir. Onu da Bahır sahibi
şöy le izah etme ktedir: «E ğer
vakıf malı, vakıf mütevellisinin elinde i se,
başk asnın elinde olan
emanet mala havale y apıldığı gibi burda da havalenin y apılması s ahihtir.
Eğer el inde değilse, sahih
olmaz, çünkü havale mutale bedir.»
Buna göre ga nimette olan hakk ın havale edilmesi de sahihtir.
Benim bu konuda tereddütlerim
vardır. Borcu zimmetinden başka bir
zimmete havale ede n kişi,
hem borçtan ve hem de o borcun mutale besinden
beri olm uş olur. Bu da havalenin ala caklı
tarafından havale meclis inde
kabul etme sine bağlıdır.
İZA H
Havale ve kefalet akidleri borçlu
olan kiş inin zimmetindeki borcun tahsil edilme si ile il gili garanti
olması bakı mından birer iltiza m akdidir. Ancak havale akdi, ilerde de gelece ği
gibi, şartlı ol arak as il
borçlunun ibrasını taza mmun
etmesi bak ımından kefale tten farklıdır. Buna göre havale akdi
mürekkep, k efalet akdi müfret mesabesi ndedir. Onun içinde k efalet
akdi öne alınmış, ha vale daha
sonraya bırakılmıştır. Nehir.
«Havale lugatta nakletmek
demektir ilh.. .» Bu borcun vey a belirli m ücessem bir aynın nakli
de
olabilir. Muğrip isi mli lugat
kitabına göre havalenin terkibi zai l olmaya v e
nakletmeye delalet ede r.
Tahvil de bu kabildendir. Çünkü tahvil bir şeyi bir y erden diğer bir yere nakletmek tir. Fetih.
«Fıkıh ıstıla hında ise borcun na klinden ibarettir i lh...» Yani hem borc u,
hem de bunun gereği
mutalebeyi birlikte muhilden muhalial ey he nakletmek tir. Diğer bir rivay ete
göre yalnız mutalebeyi
nakletmeden iba rettir. İmamı Ze y lai
birinci görüş ü Ebu Yusuf'a, ikincis ini de İmam Muhamme d'e
nisbet etmiştir.
Birinci görüşün delili icma ile kabul edile n şu husustur: Alacaklı, borcu zimme tine alan
muhalualeyh dediğimiz kişiyi borçtan ibra etse vey a borcu ona hibe e tse
sahih, muhil dediğimiz
havale edeni ibra ets e vey a ona hibe etse sahih değildir. Mecma
isi mli eserde İmam Muhammedin
ikinci şık ka katılma dığı hikaye edilmektedir.
İkinci görüşün, yani y alnız
mutalebeyi nakilden ibare ttir diy en diğer görüşün delil i de yine icma ile
kabul edilen şu husustur:
Esas borçl u, y ani zimmetinden borcu ba şkasının zi mmetine
havale eden ki şi, havaleyi kabul eden
o
borcu henüz ödemeden, a lacaklı y a
ödeyecek olursa teberru yapmış olmaz ve alacak lı
da bunu
kabule mec burdur. Ve yine
alacaklı borc u üzerine olan k işiyi hav ale
borcundan ibra etse onun
ibrayı kabul etmemesi ile ibra
geri ç evrilmiş olmaz. Ama borcu ona
hibe edecek olur o da kabul
etmeyecek olursa bu hibe ak di
geri çevrilmiş olur. Bu da aynen
kefalet babında alac aklının ke fili
ibra etmesi vey a ona borcu hibe e tmesi durumuna benzeme ktedir.
Eğer borç havale edenin
zimmetinden havaleyi alan kişinin zimmetine tamamen intikal etmiş
olsaydı, ibra hükmü ile hibenin
hükmü değişmeme si gereki rdi. Ay rıca
ala caklı, borc u zimmetine ala n kişiyi
ibra ettiği taktirde,
borcu havale edene o ki msenin
rücu hak kı olmazdı. Hatta bu i steğe binaende olsa böyledir. A y nen
kefalette olduğu gibi. Ama ibra etmez, borcu ona hibe edecek olursa,
havale edeni n kendisinde bir
alacağı yok ise, hibeyi kabul etmesi ne deniy le havale edene rüc u hakkı sa bit olur.
Meseleni n
devamı ve tamamı Bahır isimli e serde
mevcuttur.
Bundan da anlaşıl an yu kardaki i ki
görüşün bu mese lelerde ittifak halinde olduğudur. İbni Nüceym
Bahır isimli e serinde iki görüşün ittifakını belirte n şu aşağıda ki mesel eleri de zi kretmiştir: Mesela
havaley i kabul eden kişinin iflas etmesiyle borcun tekrar havale edene dönmesi, havale eden k işi
borcu ödemek is tese alac aklının ondan bunu ka bule mecbur edil mesi,
ölümünden s onra alaca klı
borcu kabzetmemiş ise borcun
havale ede nin alacak ları aras ında
teslim e dilmesi, havale edi len
kişinin es as olaca klı tarafından ibra edilip kabul edilmediği
taktirde ibranın sahih olm aması,
alacak lı olan kiş inin borcu havale edeni havale edi len kişide n
borcu kabzetmek üzere vekil tayin
etmesinin sa hih olmaması, alacak lı
olan kiş inin havaley i kabul edene borcu hibe etmes i
halinde
havale edene rücu hak kının sabit
olma sı, fesih il e havalenin fesh olması . müşteri borcunu sa tıcıya
ödemeyip başka birine havale etmesi halinde
dahi s atıcının sattığı ma lı hapsetme ha kkının
düşmemesi ve alac aklı kiş inin borcu havale eden ki şiye ait bir malı rehin alma sı ve havale
y apılmasına rağmen bu rehinde ha pis hakkını n devam
etmesi. Bütün bunlar iki görüş ün
birleştiği
meselele r olmaktadır.
Yalnız şu mesel ede havale eden
sa tıcı olur, havaleyi müşteriy e yaparsa vey a malı re hin alan
rehin
bırakana ha vale y apacak olursa,
bu durumda sa tılan malın ve rehin bırak ılan malın ha psedilmesi
caiz olmaz. Çünkü mutalebe hakk ı düşmüş bulunmaktadır .
Bütün bu meseleler, havalenin
borcu nakletmek olduğuna ters düşüyor.
A ncak şu dene bilir. Havale
bazı hükümlerde ha valey i kabul edeni n iflasına k adar
borcun tecil i ve o zamana kadar y alnız
mutalebenin nakli olur. Diğer
bazı hük ümlerde ise borcun nakliyle beraber ibra ol arak ka bul
edilir.
Bu da borcun bir zimmetten diğe r
bir zimmete nak li sayılır. Meseleler in delilleri Bahır isimli e serde
zikredilmiştir. Fetava-i Hamidiy e isimli
eserde Karüûl Hiday ey e
ait fetva kitabından nakle dilen bir
kavle göre, alaca klı bir başk asını kendis ine borçlu olan bir ine
havale etse ve bu borcun kefili de
olsa borçlu ola n kişi havale ede nin borcundan beri olduğu gibi k efilde beri olmuş olur. Dolayısıy la
havaley i kabul eden esas a lacaklı borcu borçludan alı r, kefilden a lamaz.
Çünkü ke fil onun için bir
şeyi zamin olmamıştır, anca k şu
kada r var ki onun bu beraeti belirl i bir süreye kadardır, yani şartlı
beraettir. Yine malı rehin alan
k işi, ala cağını olmak üzere
malı rehin bırakan kişiye bir başkasını
havale etse, rehini e linde tutma
ve hapsetme hakk ı sona ere r ve havaley i kabul eden y eni alac aklıya
bu rehin intikal e tmez.
Bu meselede rehini alan k işi bizzat havaleyi y apan kişidir .
Yukardakinde is e esas alacak lı
olan
kişidir. Bununla da iki mese le arası ndaki
fark ortaya çıkmış olur. Bezzaziye
isimli eserde kefalet
meseles inde kefil, a lacaklı y ı başka bi rine havale etse, a lacaklı nın da bu havaley i kabul etmes iy le
hem kefil hem de esas borçlu olan asi l ibra edilmi ş
olurlar. Ancak burada bir istisna
var, o da,
alacak lı olan kiş i havale y apılırken
yalnız kefilin bera etini şart koşa rsa bu durumda yalnız kefil ibra
edilmiş olur, e sas borçlu i bra edilmiş olmaz.
«A lacaklı olana ve muhtal ve muhtalunileh denir ilh...» Yani fıkıh ıstılahında bu kimseye alacakl ı
dendiği gibi muhtal yani lehine havale yapılan v e yine ay nı manya
gelen muhtalı-ley h, muhal ve
muhalûleh denir. Düre r. A ncak lugat ki taplarında bunun hilafına r astlanmaktadır . Bunun için de
Miraç isimli eserde, «Fukahanın al acaklı olan kişiye
muhtal y erine muhtaiulleyh demeleri
lâgı vdır.
Çünkü bu eke ihtiyaç y oktur.»
denilmek tedir. Fetih isiml i eserde
ise bu anlam da bazı ekl erle mes ele
açıklanmı ştır.
Ben derim ki: Fukahanın bu tür
ifadele rini. düzeltme mümk ündür. Şöy leki,
havale lugatta mutla k
olarak nak il manasına dır. Nitekim yukarda lugatla ilgili meselel er
nakledil irken söylendi. Buna göre
borçlu olan kiş i alaca klıyı kendisinden uzaklaştırı y or
ve kendisinin alac aklı olduğu başk a bir
borçluy a onu havale ediyor.
Istılahta ise mutlak manada bir nak il değil, borcun na kledilmes inden
ibarettir. Buda genel olan
lugat manadan bi r bölüm niteliği arze tmektedir. Buna göre bir inci görüş
göre y alnız muhtal denebil ir. İkinci görüşe göre anca k
muhtalûnleyh denebilir. Çünkü havale eden
demek borcu nak leden demek tir. Muhalunaleyh demek, borç zimmetine na kledilen k işi
demek tir.
Borç nakledile n şey olduğuna
göre, alacaklıya y alnız muhaluleyh
denir. Yani borç kendi le hine
havale edilmiş kiş i anlamınadır. Eğer leh e ki olmadan yalnız muhal denseydi nakledilmiş ş ey
manasına ge leceğinden s ahih olmazdı. Çünkü na kledilen yalnız borçtur. Luğatla ilgili bu bölümde
bu kadarla i ktifa edece ğiz. Zira ıstıla hları öğrenme ba kımından
bu kada rı yeterlidir.
«Havalenin sahih olmas ının
şartı ilh... » Nehir'de ş öy le
denmiştir: Havale edenle ilgil i olarak
havalenin sahih olmasını n şartı
akıl dır. Dolayısıy la deli ola nın havalesi, henüz mese leyi
idrak
edemeyen, mümeyy iz olmayan
çocuğun havalesi de sahih olmaz. Onun
için ikinc i şart rızadır. İkrah
edilen kiş inin havalesi de sa hih değildir. Baliğ ol maya gelince bu sıhhatinin şartı de ğil nefazının
şartıdır. Çünkü ak ıl olup baliğ
olmayan mümeyy iz çocuğun havalesi
velisinin ica zetine mütevakkıf
olarak sa hihtir. Hürriyet
şartlardan değildir. Çünkü mutlak olarak
köle nin havalesi sahihtir. Ancak
kendisine tic aretle izin
verilen me zun dediğimiz kölenin ha valesinde borç hemen tale p edilir. İzin
verilmemiş mahcur köl ede ise ta lep, azad e dilmesinden sonra y a ertelenir. Sıhhatli olma ş artı da
y oktur. Çünkü hasta olan k işiden havale sahihtir. A lacaklı olan ve lehinde havale yapılan kişi
hakkında is e bu şartlar a kıl ve rıza şartlar ıdır. Hür ve baliğ olma şa rtı
bunda da nefazının şa rtıdır.
Küçük ve mümeyy iz olan çocuğun
ala cağının başk a birine havale edilm esi
onunda bu havaleyi
kabul etmesi velisinin
icazetine m ütevakkıf olduğu gibi
havaley i üstlenen iki nci borçlunun
birincisinden daha zengin borcu
ödeyebilir durumda olması ş artına da
bağlıdır . Yetimin malıyla
ilgili olarak borçlusunun havale
kabul etme si de aynen buna
benzemektedir. Ha valenin sahih
olmasının şa rtlarından biride me clistir.
Haniy e'de bu konuda şöyle
denmektedir: «Burada şa rt olan yalnız alacağı havale edilen k işinin
mecliste bulunma sıdır. Bulunmadığı
tak tirde onun lehinde yapılan o
havale sahih olmaz. Ancak bu
durumda onun y erine havaleyi
kabul edecek baş ka bir kiş i y ani
vekili (naibi) varsa o zaman s ahih
olur. Havaley i kabul eden, y ani
borcu yeniden üstlenen kişinin me cliste
olmam ası havalenin sahih
olmasına ma ni teşkil e tmez. Buna göre kendi sine havale yapıldığını duy sa ve kabul etse sahihtir.
Bezzaziye'de bu açıkça ifade
edilmiştir. Ta biki bu kabulde rızanın olması muhakkaktır. Çünkü
kabule zorlana n kişinin ka bulü sahih olmayacağından havalede sahih
olma z. Havalenin sahih
olmasının şa rtlarından biri de havale edilen nesneni n ödenmesi lazı m gelen bir borç olmasıdır.
Kefalette olduğu gibi burada da
kitabet bedeli olan borçta havale sahi h olmaz.»
«Hepsinin rızas ı şarttır ilh... » Havale edenin rızas ı şarttır. Çünkü kiş iliği olan insa nlar
borçlarının
başkalar ı tarafından üstlenil mesine tahamm ül etmezler, rı za
göstermezler . Onun için aç ıktan razı
olması şa rt koşulmuştur.
A lacağı ola n kişinin de r ızası şa rttır. Çünkü
bu havalede ona ait bir hak kın bir
zimmetten diğe r bir
zimmete intikali sözkonusudur.
Zimmetle r değişiktir. O nun için onun rızası da şart koşulmuş tur.
Borcu üstlenen havaleyi kabul eden üçüncü kiş inin rızası da
şarttır. Zira ha vale borç ile bir kim seyi
ilzam etmektir. Kendisi böyle
bir borcu iltizam etmediği tak tirde
borçla ilza m etmek mümkün
değildir. İltizam etmesi de rı zasına bağlıdı r. Dürer.
Ben derim ki: Sayıhani, Bahır
isimli es erin lukata ba hsinden naklettiğine göre, karının k ocasının
olmadığı bir anda mahkemenin k ararı ile
nafakası hakkında borç alması c aiz
ve aldığı bu borcu
kocasına havale etmesi sa hihtir. Velevki kocanın böy le
bir havaleye rızası olmasın. Çünkü
mahkemenin k ararı ile bu borç kadın le hine koca a leyhine y apılmış bir borç tur. Havale y apıldığı
taktirde kocanı n rızası olma sa da sa hih
kabul edilmi ştir.
«Benimsenen k avle göre havale
edenin rızası , havalenin sıhhati içîn şart değildir il h...» Bu rivay et,
Ziy adat isimli e serin rivay etidir.
Orada bu k onuda şöy le denmektedir : «Çünkü havaleyi kabul eden,
borcu üstlenen kiş inin borcu
üstlenmes i kendisi i le ilgili ve kendi ha kkında yapmış olduğu bu
tasarruftur. Bu tasarrufun havale eden k işinin
zararı na olmadığı aş ikardır. Hatta böyle bir durumda
onun menfaati söz konusudur. Çünkü ha valey i kabul eden kişi isteğe binaen
kabul e tmemiş,
kendiliğinden ka bul etmiş ise , ilerde havale e dene rucu hakk ı sabit
olmaz.» Dürer.
«Rucu hakkının s abit olması iç in Kuduri şort koşmuştur ilh.. .» Yani borcu havale yoluy la kabul
eden kişinin ilerde havale edene rucu edebilme si için havale ede nin
böy le bir havaleyi kabul
etmesi, buna rı za göstermesi şarttır. Ay rıca Onun rıza sının
ikinci bir fayd ası da havaleyi kabul eden
kişide al acağı var ise bu a lacağının düşme si için onun havaleyi kabul etmesi şa rttır. Çünkü borcu
üstlenen ödeyen kişinin menfaati de bunu ge rektirir. Zeylai.
Havale edenin rızası bulunmazsa,
borcu üs tlenip ödeyen kişinin ne rucu
hakk ı, ne de zimme tinde
havale edene karş ı olan borcun
düşmes i mümkün olmaz. Bu da Ziy adat'tan
yapılan rivay etin
hamledildiği noktadır .
«A ncak Ekme l isimlî fak ihin belirttiğine göre il h...»
Bu fakih İna y e isimli Hida y e üzerine yazmış
olduğu şerhinde Ziyadat'tan y apılan
rivay et ile Kuduri'den yapılan rivay etler aras ında başka bir telif
şeklidir. Buna y ukarda zikre dilen birinci te' lif
suretini de e klemek ge rekir.
«Eğer havale akdini n kaynağı hav ale edens e
onun rızası za ruri olarak ş arttır ilh...» Çünkü ha vale
onun tarafından yapılmakta, bu da ihtiyari bir fiil olduğundan iradesi
dışı nda rızası olma dan
mey dana gelebile ceği tasavvur edilememektedir. Bu da Kudurinin rivay etinin hamledildiği
husustur. A ncak havaleye
başlangıç borcu yeniden üstlenen havaley i
kabul eden kişiden geli y or
ise, bu da borc u kabullenmek havaley i
kabul etmek olduğundan ancak onun ira de ve rızasına
mütevakkıftır. Havale eden kişinin rı zası
ve iradesi bura da sözkonusu olmaz. Bu da Ziyadat isimli
eserden nak ledilen rivayetin
delili olmaktadır. İnaye.
Yalnız burada dikka te değer bir
husus vardır. O da ikinci görüş e göre havaleyi kabul eden kişinin
ödediği miktarı a lmak üzere havale edene rucu hak kı sabit olma z. Havale eden kişi nin
havaley i
kabul eden k işi zimmetinde alacağı da
olsa durum aynıdır. Yani borcu ödenmiş sayılmaz. Borcunun
ödenmiş sayılabilmesi iç in
havale edenin rızas ı şarttır. Mese le de bu suretle birinci tevile irca
edilmiş olur.
«Rızadan maks at kabuldür ilh...» Yani akdin iki rüknünden biri olan ka buldür.
Onun da aynı
mecliste olm ası şarttır. Çünkü akdin bir bölümü ola n kabulün o mecli ste olmayan kişinin kabulüne
tevakkuf etmesi sahih de ğildir,
akdin rük nü olmayan rıza ise bunun
hilafınadır.
«Çünkü havalenin kabul edilm esi
ilh...» Bahır isimli eserde il k
olarak havalenin şartlarından havale
meclisi zi kredilmiş ve Orada şöy le
denmiştir: «Havalenin kabul edil mesi ve bu kabulün mecl iste
olması Ebu Hanife ile İmam-ı
Muhamme d'e göre havale akdinin itikadının şartla rındandır. Ebu
Yusuf'a göre ise bu nefazı nın
şartıdır. Buna göre eğer alac aklı olan ve alac ağı başka sına havale
edilen mecl iste bulunmasa ve daha sonra havale haberi ke ndisine iletils e ve bunu da kabullense ve
icazet verse, Ebu Hanife ve
İmam-ı Muhammed'e göre havale ak di
inikad etmiş olmaz. Ebu Yusuf'a
göre inikat etmiş olur. Sahih
olan görüşte iki ima mın görüşüdür.»
Burada ise, « Rızadan maksa t icabın yapıldığı mecliste ka buldür.» demekte, delil olara k ta
yukarda
söy lediklerim iz beyan edilmektedir. Ki o da havalenin al acaklı tarafından
meclis te kabul edilm esi
inikadının şa rtıdır. Bu şart
Bedai isimli es erde açık ça belirtilmi ştir. Bahır'da i lk olarak zikrettiği
kavil
Bedai'in ifades idir.
«A ncak Dürer ve diğer es erlerde ilh. ..» Mesela Haniye,
Bezzaziy e, Hulasa gi bi eserle rde
de aynı
hüküm benimsenmek tedir. Hatta bu
konuda Haniye'nin ibaresi a y nen şu şeki lde nakledil miştir.
«Havale, lehinde havale edil enin
ve aleyh inde havale y apılıp borcu ka bul edenin kabulle rine
day anır. Havale lehinde
yapılan kişinin ha vale meclisinde olma ması halinde Ebu Hanife ile İ mam-ı
Muhammed'e göre havale sa hih
olmaz. Ay nen kefalet bahs inde söylediğimiz gibi, bunun bir
istisnası vardır: Le hinde
havale y apılan kiş i havale meclisi nde olmaz oma onun adına
biri kabul
edecek ol ursa o zaman havale sahih olur. Havaleyi kabul eden ve
borcu üstlenen kişi nin havalenin
sahih olması için havale mecl isinde hazır bulunma sı şart değil dir.
Durum böy le olunca bir k imse
borcunu mecliste olmayan başka
biri üzerine ha vale etse, lehinde ha vale y apılan
kabul etse ve
üzerine havale yapılan durumdan haberdar olup kabul etse havale sahihtir» .
«Onların ka bulüne dayanır»
cümlesindeki k abulden maksa t, mecliste ş art olan kabulden daha
genel olan rıza olsa gerek tir. Çünkü ifadenin sonundaki karinele rde
bu şekil de anlamamı za
y ardımcı olmak tadır. Yalnız burada havale ede nin rızasına tem as edilme di. Bu da
Ziyadattan y apılan
rivay ete göre şart de ğildir sözüne binae n olsa gerek tir.
Müellifin yukarda bahsettiklerini
özetleyecek olursak, havalede şa rt,
lehine ,havale yapılanın mecliste kabulü,
gaipte ols a havaley i
kabul eden k işinin rızas ıdır. Bu da Nehirde yapılan özetlemenin ta kendisidir. « Lehinde havale
y apılan kiş inin meclis te bulunması şa rt
değildir» sözü a ncak Ebu Yusuf'a
göredir . Ona göre
havaley i kabul eden kişide olduğu gibi rı zası yeterlidir. Havaley i kabul eden, borcu üstlenen ki şinin
havale meclisinde bulunması
şart de ğildir. Bu konuda hiçbir ihtilafta yo ktur. Bu ifadelerden de
anlaşıldığı gi bi Dürerdeki ve
diğer es erlerdeki ifadeleri sa hih olmayan Ebu Yusuf'un kav line
hamletmekle iki görüş ar asında telif mümk ün olmamakta, bunun iç inde
adı geçe n eserlerde ki
hususların sa hih olan Ebu
hanife il e İmam-ı Muhammed'i n görüşüne hamledilme leri gerek ir. Bu da
gösteriyo r ki genel manada rızanı n şart koşulma sına
hiçbir i htilaf y oktur. İhtilaf ancak lehine havale
y apılan kiş inin meclis te kabulünün şart olup olma dığı
konusuna inhisa r etmektedir. Bu da müellifin
«ihtilafsız tümünün rızası
şarttır» sözüne te rs düşmez. Her ne kadar Azmiy e isimli e serde böyle
olmadığı söylenmiş ise de.
«Veya onun y erine kai m olan birisi ta rafından kabul edi lipte
ilh...» Bu k abul eden fuzuli de ol sa,
y ani daha öncede n vekil tay in
edilmeyen, kendiliğinden ala caklı a dına kabul ede n kişi de ol sa,
hüküm aynıdır. Hatta Dürer de «fuzuli» ifadesi ni kullanmıştır.
Fethü'l-Kadir de bu konu aç ıklanırke n,
«Fuzuli'nin yapmış olduğu kabulün muteber sayılabilmesi iç in kendisine iletildiği zama n alacak lı
olan kişinin i cazetine bağlı dır.» denilmiş tir.
«Diğer ikis inin rızası
yeterlidir ilh...» Bazı nüshalarda «diğerlerinin rı zası yeterlidir» diye çoğul
sigasıyla ifade edilmiştir.
Buna göre bu cemi sigasından birde n fazlası ka sdedilmiş, bu i ki kişi de
olabilir denmiş tir. Şunu
hatırlamak ta y arar var: Havale yapan kişinin rızasının ş art olması,
Kuduri'nin rivay etine göredir.
Bu da k abul edilen görüşün hi lafınadır. Zira burada en uygun olan
Dürer'in metni olan G urar
isimli kitabın ibares idir. Ki o da şöyledir: «Havale akdini n y apıldığı
mecliste a lacaklı olan yani alacağı havale edilen k işinin bulunması ve kabulü ş arttır. Onun adına
fuzuli de kabul ede bilir.
Diğerleri nin havale meclisinde hazır olmala rı şart değildir. »
Görüldüğü gibi bu ifadede borcu ha vale
eden ve havaley i kabul edip borc u üstlenen kişi lerin
rızaları ş art koşulmamış , bu da her iki rivay ete göre uygun
say ılmıştır. Yine Dürer'de havaley i
y apan
birinci borçlunun hazır olmasının
şa rt olmadığı şu mis alle aç ıklanmaktadı r: «Bir k imse
ala caklı ola n
kişiye «Senin falan oğlu fala nda
alaca ğın olan bin lirayı benim
zimmetime borç olarak nak let,
havale y oluy la ben üstleneyim» dese, a lacaklı
olanda buna rıza gösterse, havale sa hih olmakta,
ancak ödediği taktirde bu kimse nin birinci borçluya verdiğini almak üzere
ruc u hakkı sa bit
olmamaktadır.»
Zimmetine havale yapılan borcu ikinci olara k üstlenen ki şinin
hazır olma sının şart olma dığına da şu
örnek verilebilir: Borç lu alacak lıy ı
mecliste bulunmay an bir üçüncü şa hsa havale etse, a lacaklı
mecliste bunu k abul etse, da ha sonra üzerine borç havale edilen üç üncü
kişiye bu haber iletildiği
zaman o da ka bul etse, havale sa hihtir. Haniye. Birinci meselenin tas viri y apılırken
me vcut olmay an
ve hav aleyi y apan muhil dediğimi z kişinin rıza sına yer
v erilmedi. Ama ikinci mese lenin tasvirinde
borcu y eniden üstlenen muhtali aleyh dediğimiz kişinin mecli ste olmamas ı halinde haber
kendisine
iletildiğinde rıza sı şartmış gibi bir ifade k ullanıldı. Ve havaley i kabul eder se ifadesi ile bunu
açık ça
belirtmiş oldu. Bu da yukarda belirtildiği gibi fetva için benimsenen Ziyadat'ın rivay etine binaendir.
«Havale borçta sahihtir il h...»
Bunun şartı da alacak lıy a
ait borcun muhil de diğimiz borçlunun
zimmetinde sabit olma sıdır. Aksi
halde akid havale akdi değil vekalet
akdi olur. A ma havaley i kabul
eden, borcu üstlene n kişinin
havale yapan kişiye borçlu olması şart değil dir.
Bahır. Yine Muhit'ten
naklen Bahır i simli es erde, «Borç zi mmetine havale edilen k işi
alac aklıyı bir başkasına ha vale etse
caizdir. Birinc isi beri olmuş olur, mal sonuncus undan alınır. Bu da k efalet
bahsinde kefile ke fil
olma mesel esine benzer .» denilmiştir.
Yukardaki borç ke limesinin zımni nde havale borcu olduğu gibi kefale t borcuda olabilir. Me sela
kefil, ala caklıyı başkasına ha vale etse, ilerde bey an edilece ği gibi caizdir. Bezzaziye'de bu konuda
şu ifadeye y er verilmiştir: «Ke faletin caiz olduğu he r borçta havalede caizdi r. Hindiye isimli eserde
kefalet ca iz olmayan borçlarda
havalede caiz de ğildir denmektedir. »
«Havale edilen borcun bel li bir
borç olmas ı şarttır ilh...» Buna göre zimmetinde mi ktarını bilmediği
bir borcu başka sına havale etse
ve. «Se nin için zimmette s abit olacak borcu falana havale ettim.»
dese, havale sa hih olmaz. Çünkü
havale edile n miktar meçhuldür. A y rıca bu ifade i le havalede
sahih olmamak tadır.
Bezzaziye'den naklen Bahır'da bu
şekilde ifade edilmiş tir.
«A y ın dediğimiz müces sem
malla r da havale sahih deği ldir ilh...» Çünkü havalenin tazammun ettiği
nakil şer 'î bir nakil dir. Bu da ayin dediğimiz mallarda tas avv ur
edilememe ktedir. Çünkü mall ardaki
nakil bildiğimiz bir y erden bir yere elden o malın na kledilmes idir.
Durum böyle olunca havalenin
nakil manas ını ihtiva etmesi
zimmete vasıf olara k sabit olan bi r borcun nakledil mesi olduğu
kesinleş miş olmaktadır . Fetîh. Şurumbulaliye'de, «Bu ifade üzer ine itiraz mahiyetinde şu hususlar
ileri sürüle bilir: Mese la emanet ola rak bırak ılan parala rda havale sahihtir. Hal buki burada bir
borcun nakli söz k onusu
değildir. Keza gasbolunmuş malda da havale sahihtir. Bu da ga sıpta
bizatihi gasbedile n malın aynen
iadesi vaciptir, kıymetini ödeme kurtuluştur, çare dir diyen görüşe
göredir. Bu itirazları şu şekil de cevaplandırmak mümk ündür: Emanet bıra kılan mall ardaki
havale
aslında vekalettir.» denilmiştir.
Ben derim ki: A şağıdaki hus uslar nazarı itibare
alına cak olursa bu cevap pek uygu n
değildir.
Mesela em anet mallarl a kayıtlanan havale de muhil dediğimiz
havaleyi y apan, havaleyi kabul edeni
sorumlu tutamaz ve muhtalunaleyh dediğimiz havaley i kabul ede nde havale
ederse o malı veremez.
Bu da «vekalet akdidir» sözüne
ters düşe r. Çünkü vekalete uygun
değildir. Öy le ise yukardaki
itirazlara doğru c evap, naklin
burada da m evcut olduğunu kabul
etmektir. Çünkü borçlu ola n
alacak lıy ı kendisine emanet
bırak ılmış bir ki şiye hav ale
ettiğinde borç borçludan emaneti k abul
edene intikal etmiş olur. Ve emanet elinde olan kişi borcu ödeme
sorumluluğunu üstle nmiş sayılır.
Sanki borç da ha önceden onun
zimme tinde sabitmiş gibi. Buna görede buradak i havale ayn
dediğimiz belirli bir malda de ğil, borçta yapılmış bir havale olmaktadır. Evet ay nı
havale etme
sayılır. Eğer y anına emane t bırakılan, e maneti bıraka nı başkas ına o emanet k onusunda havale
edecek ol ursa bu, ayında havale
olması itibariyle sahih değildir.
«Buna göre harbe i ştirak ede n gazinin ganimetteki hakkını havale etmes inin hükmü anlaş ılmış
olur
ilh...» Yani harbe iştirak e dip ganimet elde e dildikten sonra, te vziinden
önce gazi olan kiş i
ganimetteki hak kını almak üzere birini de vlet başkanına vey a
ordu kumandanına havale etse
demektir. Nehr'i n ifadesine
göre havale gazi tarafından devlet
başkanı na yapılmaktadır. Halbuki
bizim burada bahse ttiğimiz mesele bu değildir. Çünkü musa nnıfın izah etmeye çalıştığı husus,
kefalete k onu olan hususun
beyanıdır. Bu da borçtur, hak ve muayy en
mal değildir . Buna göre
harbe iştirak eden gazi, me sela Zeyd isimli birinden borç a lsa, daha
sonra borcunu alma k üzere
Zey di devlet başkanına vey a ordu kumandanına havale etse, bu havale sahih ol ur.
Devlet
başkanının borcu ödemesi ihra z edilmiş gani metteki hakk ından
olması veya olmaması durumu
değiştirmez. Çünkü havaleyi kabul eden kişi nin havale y apana karş ı borçta vey a herhangi bir ma lda
ona karşı s orumlu olması şa rtı y oktur.
A y ıca
burada ha vale y apılan miktar belli ve
sahih olan bir
borçtur. Bunun da sahih olmadı ğını
söylemek için elde yeterli bir delilin ol ması
gerek ir ki o da
mevcut değildir.
Vakıfta belirl i bir hakkı olan kişinin yapmış olduğu havale dbmbnr
benzer. Şöyle ki, orada ha kkı
olan bir başka sından borç als a, aldığını vakıf nazırına havale etse ve bu havale de vakıf
nazırının
elinde olan ma lum bir miktarda olsun vey a
olmasın durum e şittir. Buna göre de ha vale hakta değil,
borçta olmuş olmak tadır.
Eğer İmam veya dev let başkanı olan kişi ha rbe iştirak eden
gaziyi başka birine havale etse vey a
vakıf nazırı olan kişi vakıfta
müstehak olan kiş iy i bir başka sına havale etse bu durumda
hakkın
havalesi olma ihtimali
mevcuttur. Çünkü harpte alınan ganimetin İ slam
ülke sine aktarı lması ile o
ganimete hakk ı olanların hak ları pekiş miş,
kes inleşmiş olur. A ncak,
«O ganimetteki hak larına mali k
olmaları, tak sim ile mümk ündür. Ganimetin İsl am ülkesi ne aktarılma sından sonra, tak siminden
önce, gazi öle cek olursa , hakkı varisine i ntikal eder. Bu da
taksimden önc e mülkiyetin sabit
olduğunu gösterir.» şek lindeki
ifade, y ukarıya itiraz mahiy etinde
varit olmaz. Çünkü pekiş miş olan
haklar, me sela rehi ndeki hapis ha kkı, ayıplı maldaki ia de
hakkı gibi haklar, mi ras yoluy la
varislerine
intikal eder. Zayıf olan şufa' hak kı gibi hakla r ise
bunun hilafınadı r. Varise intikal etmez.
Muhayy erlik şa rtı da zayıf olan şuf'a gibi intikal etme y en
haklarda ndır. Ay nı durum vakıftan elde
edilen gelirl erde de söz k onusudur. Mesela vakıfta hak kı olan kiş inin nasibi ölümünden s onra
miras yoluy la varislerine intik al eder. Ancak bu da şu şartla ra bağlıdır: Ölümün, taksimde n
önce
olması ve bunun zürriy et
vakfında vakfın gelirinin ortay a
çıkmas ından sonra vey a vazifeli olan
kişinin üzerine düşen vazifey i y apmasından
sonra ölümü halindedir. Bunun gere ği ise böyle bir
havalenin sahih olmamas ıdır.
Zira harbe iştirak e den gazi ve vakıfta nasibi olan kiş inin ne devlet
başkanının zimm etinde ve ne de
vakıf nazırının zimmetinde borç ları
bulunmamak tadır. Buna göre
durum kendisine ha vale y apılan kiş i.
olacak lı olan kiş iy i
başka bi rine hakkını kabzetmek üze re onu
vekil tay in etmesinden iba rettir. Vakıf na zırının vakıfta hissesi olan
kişiyi vakfı kiralamış olan
müstecire havale etme si buna bir
örnek tir.
Hamidiye isimli eserde fetva olarak verilen
bir mesele şöy le anlatılma ktadır:
«Ha vale edilen kişi,
henüz hakkını a lmadan önce
vakıf nazırı ölecek olur bir başka na zır tayin edilirse, ikinci na zırın
onu
alması c aizdir.»
Biz y ukarda ganime t bahsinde bu konuyu anlatırken şöyle
demiştik: Vak fın geliri belirdik ten sonra,
onda hissesi olanların hak ları gerçe kleşmiş olduğundan varislerine ölümleri ha linde intikal e der.
A ma nazır onu ka bzetmiş ise, o zaman özel bir
şirket şe klinde hakla rı olan müstahikl ara ait bir mül k
olması gere kir. Ganime tteki durum bunun hilafınadır. Çünkü ga nimet, taksim e dilmeden önce
ganimette hakkı olanlar tara fından henüz malik olunmuş değildir. Hatta harbe iştirak e denlerden
biri, ganimet köle lerinden
birinde ola n hissesini azad etse,
şirketin genel olması itibari y le
bu azad
etme durumu gerçek leşmez. Ancak
bölüklere vey a mangalara göre ganimet taks im edilir, be lirli
kişilerin ortak olması gerçekle şirse,
o za man sahih olur de miştik.
Buna göre de vakfın gailesi dediğimiz
gelir, vakıf nazırının elinde ema net bir maldır. Müstahik larının
mülküdür. Nazırdan hak larını
isteyebilirler. Ve rmediği taktirde ha psini bile is terler. Eğer onu telef
etmiş ise vey a talep etmel erinden sonra vermeyip elinde helak olmuş ise, ödeme si gereki r. Bu
durumda nazır vakıfta hissele ri
olan müstahik lerin bir kıs mını başka
birine havale edece k olursa,
ay ında (belirli bir malda) havale olması nedeni ile s ahih olmaz.
A ma nazır o mal ı telef etmiş veya kendi özel malı ile karıştırmış ise, zimme tinde borç
olduğu için
başkasına havale ettiği taktirde
borcu ha vale etmiş olacağında n bu tür havale sahihtir. Zira bu
durumda ne ayında v e ne de hak ta bir havale olmamış bizatihi borçta havale olmuş olur. Bütün
bunlarla şu gerç ek ortaya çıkar;
buradak i havale ister mutlak bir şekilde havale olsun, ister
mukayy et bir şeki lde havale olsun, harbe iştirak ede n gazi vey a vakıf
nazırı havaleyi y apan olsun
vey a kendi le hine havale edilen k işi olsun, burada ki
havale hakla ilgili bir havale olmam akta, borçla
ilgili havale olduğu kesi n
olarak bel irmiş bulunmaktadır . Bu da şarihin yukarda Nehir'den
naklederek benimsediği ifa denin mutlak bir ş ekilde ka bul edilen bir
ifade olmadığını ortaya
çıkarmış olmaktadır.
«Bu mutlak bir havalede bel irgindir,
açık tır ilh...» Zira fukahanın açık ifadelerine göre
mutlak havale
borçlarla il gilidir ve
borçların bir zimme tten diğer bir
zimmete nakledilmes iy le
ilgilidir. Nehir.
Ben derim ki: Bu mutlak bir
havale de ols a, bu havale borçla il gili bir havaledir. Burada uygun olan
sahih olmamas ı değil, sa hih olmasıdır. Çünkü m utlak havalelerde, il erde gelec eği
gibi, havaleyi
y apan kişi zimmetine havale ettiği bir k işiye belirli bir borçta vey a ona ait evinde bulunan mal i le
ilgili havale olarak kayıtlaması
gerekmez. Vakıfta nasi bi bulunan kişinin borç lu olduğu kişinin
alacağına binaen vakıf nazırına
havale etme si mutlak bir ha vale olmakta, bunun da sa hih
olduğunda şüphe bulunmamaktadı r.
«Sahih olmas ı gerekir i lh...» Yukarda be y an ettiğimiz gibi
vakıf malı, vakıf mütev ellisinin e linde
emanet mal hük mündedir. Bu
konuda havale sahi h olduğu taktirde,
hakla ilgili bir havale niteli ğine
bürünmemektedir. Çünkü vakıfta hiss esi
olan müs tahik, kendis inden alaca klı olan bir k işiyi
borcuna karşı lık başk a birine havale etmiş olmakta, bu da borçla ilgili havale
olduğu için sahih
kabul edilme kte, ancak muhalûnaleyh dediğimiz buradaki nazırı n elinde bulunan bir ma la yapılması
nedeniyle mukay y et bir havale olmaktadır.
«Bu da elinde e manet bulunan
birine yapılan havale gibidir ilh...»
Yani elinde vakfın ürünü ve
gallesi bulunan nazıra yapılan
havale, y anında emane t para olan kiş iy e yapılan hav aleye benzer. Bu
benzetmedeki ortak lıkta hem nazı rın ve hem de y anında emanet ola n
kişinin emi n kişiler olmaları,
zimmetlerinde borç bulunmamasıdır.
Ta htavi.
«Çünkü o mutalebeden i barettir
ilh...» Yani havale mutalebeyi
gerektiren bir akiddir. Nazırın eline
mal ulaşma dığı taktirde, havale
de onunla kayıtlanacak olursa, na zırın böy le
bir mutalebe y e
muhatap olması düşünüle mez.
«A ncak belirl i konularda tere ddütlerîm vardır ilh...» Hame vi'nin
ondan naklettiği ve benimsediği de
budur. Fakat sahih ol duğuna
ganimet bahsinde fuka hanın zikrettikle ri şu husus şa hit olsa gerek tir.
Ki, ganimette hakk ı kesinle şmesinden ötürü ölmes i halinde mira s olarak varislerine intikal eder.
Yani nazırın elinde ol an mala havale
sa hih olduğu gibi, kumandanın e linde olan ganime te havale de
sahihtir. Bu ikis i arasında y apılan
kıyasta ortak nokta, em anet bırakıla n mala yapılan havalede de
ay nen mevcut olmaktadır.
Tahtavi.
«Havale sonucu havaley i y apan kişi
şartlı da ols a borçtan beri
olur ilh...» Şa rtlı olan berae tten
maksat, a lacağını a lmak üzere başkasına havale eden
kişi hakkını al amadığı taktirde,
tekrar havale
edene dönebilir. Böy le bir durum istis na edildiği tak dirde
havale yapanın zimmeti borçtan beri
olmuş olur. Beri olma sının
sonucu da ha vale y apan ölecek olursa, ala caklı ola n kişi bunun
terekesinde n borcunu alamaz. Yalnız vereseden kefil is tey ebilir.
Başk a alaca klıları borç larına
karşılık kendi aral arında taksi m edecek olurlarsa, ilerde dönebile ceği ihtimaline binaen
onlardan
kefil alma sı sahihtir. Ş erhi Mecma.
Böy le bir berae tin gereği olarak müşterinin satıc ıy a ödeyeceği miktarla ilgil i satıcıyı başka birine
havale etse, satıla n o malı
henüz para mı almadım diye müşteriye
karşı elinde ha psetme hakk ı
olmaması ge rekir. Yine rehi n mal veren kişi re hin alana borcunu a lmak
üzere başka birine havale
ettiği taktirde, rehin alan kiş inin o malı el inde hapsetme ha kkı
sona e rer. Mecma.
Evlenen bir kadın muacc el mehri
al madan koca evine gelmey ebilir.
Ancak kocası ka rısına
ödey eceği muac cel mehri borc unu olmak üzere k adını
başka birine havale edece k olursa, k oca
evine gitmemekte direneme z.
Satıcının, k endisinden ala caklı ola n
birini müşteriye havale etmesi,
rehin alan k işinin alac aklısını r ehin
verene havale etmesi, k adının
kendisinde n alacak lı olanı
kocasına havale etmesi mes eleleri bûnun hila fınadır. Ziyadat isimli eserdek i
hüküm ise bunla rın
aksinedir.
Ziy adat'ta, «Sa tıcı ve malı rehin al an kişi ba şka
ala caklıla rı müşteri ve rehin verene havale etmele ri
halinde, elle rindeki malda hapsetme hak ları düşer. A ma, bunlar baş kasına ha vale edildiği
taktirde
düşmez. Mesel enin tamamı Bahır da'dır.» denme ktedir.
Ben derim ki: Bundan da anlaşı lacağı gibi, satıcı ve rehin ala n
mürtehin dediğimiz kiş i,
alacak lılarını müşter i ve rehin bırakana ha vale edecek olurla rsa, artık onların
müşteri ve rehin
verenden haklarını tale p etme
hakla rı kalmadığı ndan ellerinde olan malı haps etme
haklan da sona
ermiş olur. Ama satıcı ve rehin alan ki şi,
başk alarına havale edi lirlerse
onların mutalebe ha kkı
bakidir. Zeylai de mesel ey i bu şekilde izah etmiştir. Ba hır'da
da, «Ha vale y apan beridir.» sözü
üzerine şu not düşülmüştür: «Bu
da kefilin beri olacağı na işaret s ay ılmaktadır. Mes ela esa s
borçlu
alacak lıy ı kefil olmas ına rağmen
k efilden başka birine havale edece k
olursa, he m asil ve hem de
kefil beri olur. » diyerek
Muhit'ten bu şekilde nak letmektedir.
Yine Bahır'da, «Hem borç ve hem
de mutalebe düşme ktedir» sözü üzeri ne şunlar ila ve
edilmektedir: «Kefil alac aklıyı hav ale
ettiğinde k endi beraetini ş art koşarsa .
mutalebeden be ri olur.
Havaley i mutlak bir şe kilde yaparsa asil de beri olur.» Rem li'nin
Bahır üzerine y azmış olduğu
haşiyede, «Havale edenin beraetinden ş u
husus da çık arılabilir: Kefil alaca klıyı y ine borçlu
üzerine
kefil olduğu borcu alma k üzere
havale etse ve karşı tarafta bunu ka bul etse kefil beri olur.»
demektedir. Bu da hakkında
fetva verilen mesele lerden biridir.
«A lacaklı olan muhtal tarafından k abul
şarttır ilh... » Şarih Bahır' a tabi olarak bu kadarıyla iktifa
etmiş bulunmaktadır. Nehir'de
buna ek olarak, « Üzerine havale yapılan kişinin de ka bulü şarttır.»
ifadesi ek lenmiştir. Ama bu y ukarda beyan edilen alaca klının vey a
onun adına birinin k abulü şarttır,
diğerlerinin rıza sı yeterlidir
sözüne ters düşmek tedir. Yine Nehir
isim li eserde , «Havale edilen k işi
alacağını mecliste he men kabzetmes l gerekmez. A ncak sar f
olduğu taktirde o zaman me cliste ka bzı
şarttır. Mesela ,alacak lının hakkı a ltın olsa ve gümüş almak
üzere başk a birine havale edils e caizdir.
Bu da borçlu olan havaleyi kabul eden kişini n havale y apan ve
lehinde havale yapılan kişinin
bulunduğu bir mecliste öde mesi
şar tına bağlıdır.» de nilmiştir. Mese le Telhisü'l Cami
isimli eserden
naklen Bahır'da da böy le beyan edilmiştir.
METİN
Havale akdinin tamam olma sı ile a lacaklı
borcunu havale eden kişi y e, karşı
taraftan alama ması hali
müstesna, hiçbi r şekilde rucu edemez, borcu tekrar ondan is tey emez. Esa s
borçlu olan ve havaleyi
y apan kişinin alacak lıy a karşı
zimmetinin beri olma sı, alac aklının hakk ını karşı taraftan eksik siz
almasına bağlıdır. Bahır'da buna ikinci bir kayıt olarak, «Havaley i
kabul eden kişinin tekra r
alacak lıy ı birinci borçlu ve hav ale edene
ikinci defa havale etmemesine bağlıdır.» denme ktedir.
A lacaklı nın havale edenden tekra r
borcunu isteyebilmesi iki durumda ge rçekleş ir. Birincisi:
Havaley i kabul eden havaley i
inkar ede r ve havale olmadığına yemin
eder. Ne alaca klının, ne de
havale edenin havale ile ilgi li
beyy ineleri (isba tları) olmazsa, ikinci olara k, havaley i kabul ede n
kişinin hiç bi r mal vey a alaca k
vey a kefil bıra kmadan iflas halinde ölmes idir.
Ebu Yusuf'la İmam Muhammed bu i ki
duruma bir üçünc üsünü de eklem işlerdir. O da hakim
tarafından havaleyi kabul edenin iflasına k arar verilmesidir. A lacaklı
ile havale yapan havaley i kabul
edenin iflas e tmiş olarak öldüğünde vey a borcu ödeyip ödemeden evv el
öldüğünde ihtilaf etse ler,
y emini ile bir likte söz hak kı alac aklınındır. Zira havale y apanın
iflas e tmiş olarak değil, para
bırakmış ola rak (tereke si olarak )
öldü iddiasını inka r eden, ikinc i durumda parayı ödedikten sonra
ölmüş iddiasına karşılı k hayır ödemeden öldü diy e inkarla
karşılık veren muhtale y ani alaca klı
olduğuna göre, söz hakk ının ona
ait olmas ı gerekir. Zey lai.
Fetih'te söz hakk ının y emini ile bir likte havaleyi y apana
ait olduğu da bi r rivay et olarak
zikredilmiştir. Havaley i kabul eden kişi havale miktar ı
olan parayı alacaklı y a ödedikten sonra havale
edene, «Em rine binaen borcunu
öde dim.» iddiası y la
döner ve «Borcunu ödediğim içi n
paramı ver»
derse, havale ede nde, «Sendek i alaca ğıma
karş ılık havale yapmıştım. Takas
olduk a lacağın yoktur»
dese sözü ka bul edilmez. Havale
ede n kişi, aynı miktarı havaleyi kabul
edene ödemesi gerekir.
Çünkü karşı tara f borçlu olduğunu
inkar etmek te, öbür tarafta havaleyi
kabul etmiş olmaktadır.
Havaley i kabul eden kişinin ka bulü,
borçlu olduğunu ikrar de mek değildir. Çünkü borç olmadan da
böy le bir havaleyi kabul etmek
sahihtir. Ha vale eden kişi, ha vale edilene «Ben s eni falana a lacağımı
kabzetmek üze re vekil olarak havale ettim.» dese, havale edilen de «Ha y ır, zimmetindeki alacağı ma
karşılık havale ettin.» diye
cevap v erse, söz hakkı bu mes elede havale yapana aittir. Çünkü borçlu
olma iddiasını inkar eden odur. A y rıca havale kel imesi vekalet yerine de kullanıla bilir.
İZA H
«Havale edilen havale edene rücu
edemez i lh...» Bu da havale edi len kişinin m uhayy er
bırakılmama sına vey a havaley i
havale edenle birl ikle fesh e tmemelerine ba ğlıdır. Havale edilen k işi
dilediğinden borcunu isteyebileceğine da ir
bir muhayy erlik şa rtı koşmuş vey a havale y apılırken
dilediğinden borcunu isteyebileceği ş artını
ileri s ürmüş ise, bu durumda havale edilenin havale
edene rucu etme si, borcunu
ondan da is temesi sa hihtir. Bezzaziye. Keza havale feshedilirse ,
havale edilen kişi borcunu almak
i çin tekrar ha vale edene dönebilir. Bunun iç in
de Bedai is imli
eserde böyle demiştir. Havalenin hükmünün feshedil mesi ve karşı ta rafın
borcu ödemekte n aciz
kalması hallerinde s ona erer.
Bezzaziye'de «Havale eden ve havale edilen kişile rin havaley i bozma
yetkileri vardır. Bunun gereği
de havaley i kabul eden kişi devreden çıka r ve beri olur.» denilmiş tir.
Zahire isi mli eserde ise,
«Borçlu alac aklıyı bin lira
almak üze re bir başk asına havale ede r vey a bütün hakkını
al mak üzere
havale eder o da bu havaleyi kabul ederse bundan s onra aynı kişiy i
başka bi rine bütün hakkını
almak üzere havale eder ve
havale edilende bunu kabul edecek ol ursa ikinci havale birinci havaleyi
nakzetmiş, bozmuş olur. Birinci
havaledeki havaley i kabul eden kişi de be ri olmuş
sayılır.»
denilmektedir. Bahır.
Ben derim ki: Bunlara ek olarak şu m eselele r de zikredil ebilir: Mes ela satıc ı bir başka sını müşteriye
havale etse, daha s onra satılan
ma lın başka birine ait olduğu istihka k
yoluy la ortaya çıksa vey ahut
köle diye sattığı hür çıksa, bu
konuda yapılmış olan havaleler sona ere r.
A ma satmış ol duğu mal
ay ıptan dolayı iade edilse,
velev ki bu mahkeme kararı il e de olsa,
o zaman havale sona e rmez. Yine
köle müşteri ta rafından kabzedil meden önce hel ak olsa, havale batıl
olmaz. Havaleyi kabul eden
kişi, borçlu olarak öls e, terike
olarak bıra ktığı alaca klılarla
havaley i kabul eden arasında his seleri
karşılığında taksim edi lse, buna ra ğmen havale edilenin bir m iktar
daha a lacağı ka lsa, o mik tarı
almak üzere tekrar havale edene rücu edebilir.
Bir başka me sele de, havale eden borçlu olara k ölse, ha vale
edilen kişi de sağlığında onda n bir
şeyler almış ise a ldığı o mal
özell ikle ona a it olur. A ma almamış ise, ölümünden s onra bıraktığı
mallar onunla diğe r alaca klılar ar asında
ortak m al sayılır. Kafii.
«Çünkü havale edenin havaleyi kabul edene karş ı zimmetinin beri ol ması
şa rtlıdır ilh...» Yani ha vale
edenin borçtan beri olması, al acaklı olan
kişinin a lacağını k arşı taraftan e ksiksiz olarak tahsi l
etmesi şa rtına bağlıdır. Fuka ha, borcun tekrar havale kabul edenden ha vale
edene dönüşü
hakkında ve bunun keyfiy eti
ile ilgil i olarak i htilaf etmişlerdir. Bir kavle göre havalenin lehinde
havale y apılan kiş i tarafından feshedil mesi se bebiy le borç tekra r havale edene döner. Buna da
örnek olarak müşteri satın a ldığı malda bir ay ıp görse, nası l o malı sa tıcısına
ia de edebiliyor v e akdi
feshediyorsa burda da aynı durum mev cuttur.
Diğer bir kavle göre, havale ak di
kendiliğinden münfes ih olduğunda
nasıl sa tılan malın müşte ri
tarafından henüz kabze dilmeden
önce s atıcısının el inde helak ol ması ile kendiliğinden
ak tin
bozulması buna bir mi saldir.
Diğer bir kavle göre, ölüm ha linde
havale münfesih olursa , borç tekrar havale edene döner. İnk ar
etmesi halinde havale münfesih
olmaz. Havale edi len kişinin fe sh etmesi ma hkeme ka rarına
day anmalı mıdır day anmamalı
mı dır bu konuda bir şe y
görmedim. Faka t meselenin yukarda
müşterinin satın a ldığı malı a y ıplı
olarak bulması halinde akdi bozabile ceği haline benzetildiğine
göre nasıl k i omda mahke menin kararı na gerek var ise, bu
mesele de ona benzetildiğine göre,
burda da gerek vardır denir. A ma kendiliğinde n münfesih olur dediğimiz ta ktirde,
mahke meye
müracaata ge rek yoktur. Nehir.
Ben derim ki: Yukardaki müşteri malı ayıplı bulması halinde mahkemeye müracaata ger ek
kalmadan tek başına fes h etme yetkisine sahiptir. Mahke mey e
müracaa t etme ihtiyacı orada
satıcısının da satıcıya iade
edebilmes i için şa rttır.
«Bahır da bunu başk a bir
kayıtlada kayıtladı ilh...» Bahır sahi bi
bu kaydını Zahire'de olan şu ifade y e
binaen ekle miş bulunmaktadır: «Bir kimse
kendisinden a lacaklı olan birini bir ba şkasına havale
etse, havaleyi kabul eden bu kişi tek rar
alac aklı olan k işiyi esas borçluya hav ale
etse, birincisi de
bunu kabul edece k olursa, ha valey i
kabul eden kişi devreden çıkmı ş, sorumluluktan k urtulmuş
olur. Bu durumda esas borçludan
alac aklı ala cağını tahsil edemediği
taktirde tekrar havaleyi kabul
eden ve devreden çıkmış sa y ılan kişiye rücu edemez, tekrar ondan borcu i stey emez.
«İki se bebten biri ile r ücu edebilir il h...» Bu da mutlak
olarak yapılan havalelerdedir. Kayıtlı olan
havalelerde ise m esela a lacaklı y ı emanet bırak tığı bir kişiye havale etse ve o emanet bırakı lan
kişinin eli nde emanet hela k olmuş olsa , havale edilen tekra r
havale edene rücu e debilir. Çünkü
burada havale ancak elde ema net olarak bulunan m alı alma ile
kayıtlanmıştır. Mal da hel ak
olduğuna göre, tekrar esas borçl uy a
dönmesi tabidir.
«Havale edenin ve havale edilenin havale ile ilgili elle rinde beyy ine ve isbat y oksa ilh... » Eğer
ikisinden birini n elinde
havalenin yapıldığına dair beyy ine
bulunacak olursa, «Havale
yapılmamıştır,
ben böy le bir havale kabul e tmedim.» şek lindeki inka rına iltifat
edilme z ve borcu ödemekle
mükellef tutulur.
«İflas etmiş olarak ölürs e ilh...» Bu k elimenin es as manas ı elinde al tın ve gümüş paraları varken
bunları kaybedip elinde bir kaç
felsi ka lan kişidir ki bu da elinde ve avcundakini kay betmiş
fakir bir
kişi deme ktir.
«Bir ayın bırakmadan ölmüş ise
ilh...» Uygun olan, geride hiçbir mal
bırakmadan öl üne ifadesidir.
Bunun da manası, ha vale edilen
miktarı k arşılayacak kadar elinde bir ma lı olmayan v e ölümünden
sonra böyle bir mal bırakmayan demektir. Alacağında da aynı şey söy lenir.
Yani kabul ettiği borcu
ödey ecek k adar olaca ğı
olmazsa de mektir. Kefil k onusunda ise borcun tümüne k efil olmuş olmas ı
şartı vardır. Eğer ölenin borc unun
bir miktarına k efil olmuş ise onun dışında kala n miktar ala caklı
için tahsili m ümkün olmayan bir
miktar olduğu için tekra r o miktarı al mak üzere e sas
havale eden
borçluy a rücu edebili r. Bıraktığı mal ın üstlendiği borcu ka rşılamama sı halinde de durum aynıdır.
Yine borçlu olarak ölür. Malı
diğer a lacaklı larla bu havale yoluy la
alac aklı olan k işi aras ında
hisseleri ne tekabul ede n miktarları ta ksim eder ve hav ale yoluy la
alac aklı olan ha kkını tam ola rak
alamadığı tak tirde geri ka lanını almak üzere havale edene rücu
edebilir.
«A lacağı da y oksa
ilh... » Burdaki «a lacak»
kelimes inden maksa t, başkala rının
zimmetinde onun
lehinde sabit ola n her şey
demektir. Bu para ola bilir, Ölçe k vey a
tartı ile a lınıp satılan ma llar
olabilir. Hindiye'de Muhit'ten naklen şu ifade y e yer v erilmiştir: «Eğer ka dı, havaley i kabul edipte
ölen kişinin ba şka iflas etmiş birinde a lacağı olduğunu bilse
durum ne olur? Ebu Hanife'nin
görüşüne göre, havalenin batıl olduğu is tikametinde
ka dı hüküm veremez.» Çünkü iflas , Ebu
Hanifey e göre borcun alı namayacağı şeklinde bir hük me varmak için yeterli değildir. Çünkü bu
gün
için elinde yoksa yarın için mal elde e tme
imkanı me vcuttur. Buna göre havaley i kabul eden kişi
geride hükmen bir mal bırakmı ş sayılır. O da iflas ha linde, fakat henüz s ağ olan borçlusuna havale
etmesi ile dir.
«Kefil bırakma ması hali ilh...» Kefil bır akmış ola rak ölmesi halinde, Ziyadat'taki ifadeye göre, iflas
halinde ölmüş s ay ılmaz. Hülasa da «iflas halinde
ölmüş olma sına mani de ğildir. Yine iflas i çinde
ölmüş kabul edi lir.» denmek tedir. Bahır da bu görüşü na kletmektedir. Menih isimli e serde
musa nnıf
da bu görüşü benimsem ektedir.
Ancak ben bu görüşü Hulasa'da a raştırdığımda
orada böy le bir
ifadeye rastlamadım. Orada y alnız Ziyadat'tan nakledilen ifade i le iktifa edil miş ve konuy a şu
ifadelerle de vam edilmiştir: «Eğe r havaley i
kabul ede n ölür ve arkasında ma l olarak bir şey
bırakmamış fakat borcuna k efil bırakmış ise, daha sonra alac aklı olan k işi
de ke fili ibra etmişs e,
alacak lının tekrar e sas borçlu ol an ve havale y apan
kişiye rucu hakkı s abit olur.»
Bu mesele ba şka bir me seledir. Yukar da ona nisbet edil erek
nak ledilen ifade ile bir ilgis i y oktur.
Bunun için de Fetih ve diğer muteber es erlerde
Ziyadat'taki ifade nak ledilirken hi çbir ihtilafın
olduğu söy lenmeden nakl edilmiştir.
TENBİH: Bezzaziye'den naklen Bahır'da ,
«Eğer k efili yoksa ama biri teberru e derek o borç k arşılığı
bir rehin bıraks a ve daha sonra
havaleyi kabul eden kişi öl se, iflas etmiş olarak ölmüş olur. Bunun
gereği de borç te krar havale edenin
zi mmetine avdet etmiş sayılır. A ma rehin bırak an bu malın
satılmasına onu y etkili kıl mış ve satmış ise ,
henüz parasını da kabzetmede n y ine
müflis olara k ölse
havale batıl olur. O sa tılan
malın bede li rehin sahi bine ait olur.» de nilmiştir.
Yine şu mesele rehin vererek
teberru e dilen o mese le mesabe sindedir.
Borçlu ola n başkası ndan
ödünç bir mal als a ve onu
alacaklıya rehin olarak verse ve daha
sonra borçlu iflas etmiş olara k
ölse, durum yine ay nıdır.
Haniye'den naklen Şurunbulaliye'de bu mesele bu
şekilde na kledilmiştir.
«Ebu Yusufla İmam Muhamme d bu
iki mese leye bir başkasını da e klemişle rdir
ilh...» Yani ha valey i
kabul eden k işinin havaleyi
kabul etmediğini söylemesi ve iflas etmiş olara k
ölmesi me seleleri ne
bir de hakimin iflasına ka rar vermesi mese lesini ek lemişlerdir . Ki bu da onun sağlığı ile ilgilidir,
y ani sağlığında böy le
bir iflası na hüküm verilmesi gere kir.
Bu üçüncü mesele mahkemenin bir kimsenin i flası hakk ında karar verip v erememes i mesele sine
bağlıdır. Ebu Yusuf'la İma m
Muhammed'e göre m ahkemenin böyle bir
iflasa k arar vermesi ca iz, Ebu
Hanife'ye göre ise caiz değildi r.
Çünkü her an yeni bir mal kaza nma
ihtimali me vcuttur. Buna göre
mahkemenin ifla sına dair k arar vermesi halinde Ebu Hanifeye göre alacaklı tekrar
havale edene
rücu edemez. Fe tih.
A lacağını tahs il edememe si
eğer havaleyi kabul edenin gaip olma sı,
ortalarda görülmemesine
binaen olaca k olursa, bu da alacak lının
tekrar borç luy a rücu etmesi için
yeterli bir sebep değildir .
İflas etmiş ol arak ölme si bunun hilafınadır. Çünkü öl ümü ile zimmette s on bulmuş ve alacaklı nın
hakkının alı namayacak bir
duruma düşmesi kesinlik le kabul e dilmiş,
dolayısıy la esas borçluya rücu
etme hakkı sebeb olara k ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu k onu da metin ve şerhlerde k abul edilen
Ebu Hanife'nin görüşüdür. Yani mahk emenin
iflasl a ilgili bir k arar verememesi dir.
A llame Kası m'ın Tashih is imli eser inde bu görüş
nakle dilmiş ve, «Sahibeynin kavlini
kabul eden bir
metin vey a şerh ki tabına rastlama dım,» denilmiş tir, Evet
her ne kadar Fe tihle ilgili hac ir konusunda
sahibeynin görüşü Ebu Hanifenin görüşüne tercih edil miş ise de
o sefih olan ki şinin durumunu
daha kötüye gitmekten kurtarmak içi ndir.
Bununla ilgili hüküml er ilerde ha cir bahsinde ge lecektir.
«Eğer ihtilaf e derlerse ilh...» Mese la alac aklı olan, «Havaley i
kabul eden hiçbir mal bıra kmadan
öldü.» der, havale eden kişi de
« Hay ır,
mal bıra karak ölmüş tür.» diyerek ihtilaf etseler. Be zzaziye.
Yine ölümünden önce ödedi vey a
ödemedi şe klinde ihtilaf ets eler.
«A lacaklı olan alac ağımı
ödemeden öl dü der öbürü de borcunu
sana ödedikten sonra öldü di y erek
aralarında ihtilaf olsa söz hakkı yeminiy le birlikte a lacaklı nındır ilh...» Burada y emini
karş ıdakinin
zengin olduğunu bilmediğine dai r
y emin ederse şeklindedir . A ma borcu ödemeden öldü vey a
ödedikten sonra öldü me selesinde ki ihtilafta, borcu k abzedip etmediğine y emin ettirilir.
«İkinci bir kavle göre y emin havale edene tek lif edilir ilh.. .» Çünkü borcun kendis ine
avdet ettiğini
inkar eden odur. Yemin inkar
edene teklif edilec eğine göre, buna tek lif edilir, denmi ştir.
Fetih.
«Havaley i kabul eden havale y apana
müraca at edebilir il h...» Yani havaleyi kabul eden kişi, ha vale
edilen miktar, alacak lıy a
ödediği taktirde velev ki bu ödeme hükme n de olsa, ha vale y apandan
verdiği miktarı alabilir .
Hükmen ödemenin s ureti ise al acaklı olan
kişi ha valey i kabul edene borcu
hibe eder o da kabul edec ek olursa, hükmen borcu ödemiş sayıldığından
ay nı miktarı al mak üzere
havale y apana döner ve ondan o
miktarı alır. Çünkü henüz ödeme den havaley i
kabul edeni n
havaley i y apana rucu etme hakkı yoktur. A ncak
ala caklı ondan i stediği taktirde o da havale
edenden isteyebilir. A lacaklı havaley i
kabul edeni sıkıştırdığı taktirde o da onu sık ıştırabilir.
Meselenin tama mı Bahır isiml i eserde
mevcuttur.
«Eğer onun isteğine binaen
olmuş is e ilh...» Yani ha valey i
kabul eden kişi havale yapanın
isteğine
binaen havaleyi kabul etmiş ise, havaleyi kabul eden kişi havaley i
y apan kişiye rucu edebilir. Bu
kayıt önemlidir. Çünkü onun isteği olmaksı zın kendiliğinden ödedi ği
taktirde, teberru y oluy la
ödemiş olaca ğından rücu hakkı sabit olmaz.
«Borç kadarı nı alabilir ilh...» «V erdiğini
alabi lir» ifadesi y erine
bu ifade ter cih edilmiştir. Çünkü
havale edilen miktar gümüş para
olur onun yerine karşı tara f altın
para, dinar öderse vey a durum
bunun aksi olac ak olursa havale nede yapılmış ise rucu hak kı da anca k
onda olur. Yine para y erine
havaley i kabul eden bir başka m al ödeyerek borcu ödediği taktirde yine ödemeyi kabul ettiği
miktarı
alır. Kalite bakımından iyi y erine daha a şağı bir ka lite ödeyecek
olursa, havale ilk y apıldığı zaman
kaliteli ola nda y apıldığından ödediği k alitesizi de ğil havaley i kabul
ettiği ka liteli miktarı alır.
A y rıca havaleyi
kabul eden kişi a lacaklı ile belirl i bir şey üzerinde sulh olarak
borca karş ılık o sulh
bedeli olan ma lı alaca k olursa yine havale edenden havale yapılan
paray ı alır. Bunun istis nası ise
sulh olduğu mal ödemes i gereken m al cinsinden olur ve daha azı ödemiş ola cak
olursa bu
durumda ödediği miktarı alır.
Borcun tümünü yani havale edilen miktarın tümünü değil.
Borcu ödemekle görevlendirilen
şahsın durumu bunun hila fınadır.
Çünkü o ödediğini al ır. Onun da
istisnası e ğer ödediği istenil en miktardan daha kaliteli veya değişik cins olduğu taktirde ödemekle
emrolunduğu miktar ve kaliteyi alır. Bahır.
«İnkar ettiği iç in havale
edilenin benzer ini alır ilh.. .» Yani havaleyi kabul eden kişi borcu öde dikten
sonra havaleyi y apan kişiye,
«Borcunu ödedim, ver ödediğim mikta rı»
diye talep ettiğinde o da
«Benim sendek i alaca ğıma karşı lık
havale yapmıştım.» diy e cevap verir,
karşı tara fta «Benim sana
hiç borcum yoktu, ben senin borcunu borcum olmadan öde dim» dediği taktirde , havale edenin
borç iddiasını i nkar ettiği içi n ödediği miktar k adarını havale yapandan alır. Bu konuda Bahır'da şu
gerekçe belirtilmektedir : «Çünkü rücuu ger ektiren ödeme sebebi
gerç ekleşmiş tir. Borcu onun
isteğine binaen alacak lıy a
ödemiştir. Ancak şu kadar var ki havaleyi y apan
kişi, kabul edenin
zimmetinde bir ala cağı olduğunu
iddia etme kte karşı tarafta bunu inkar e tmiş olduğundan söz
hakkı da i nkar edene ait olacak tır.»
«Lehine havale yapılan alacakl ı
deseki ilh...» Bu ifadede alacak lı
olan kiş inin bizzat meclis te
bulunduğuna işaret edilme ktedir.
A ma bulunmayacak olur buna rağmen
havaleyi y apan kişi
havaley i kabul edene gelir, «Ben za ten onu vekalet y oluy la kabze te vkil etmiştim, dolayısıy la
benim
adıma kabze decekti ver benim
para mı.» diye hav aleyi kabul edenden istiyecek olursa,
durum ne
olur?
Ebu Yusuf der ki: « Ben onun böy le bir iddias ını tasdik etme m ve bu
konuda getireceği is bat ve
beyy ineyi de kabul etmem.» İmam Muhammed ise « kabul edilir» şeklinde cevap vermektedir.
Haniy e.
Bir diğer mese le, alac aklı olan k işi,
havale edile n miktarın kendis ine ait havale yapan kişinin
vekalet y oluy la sattığı mal ının bedeli olduğunu iddia e der
ve havaley i y apan benim vekilimdi der
havale edende bunu inkar e decek
olurs a söz inkar edenindir. Nehir.
«Söz havale edenindir il h...»
Yani havaleyi y apan kişi, parayı olmak üzere lehine havale y apanı
havale kabul edene gönder ip
ondan kabzetmes i sonucu havaleyi y apan gelir par ay ı kabzeden
alacak lı görünümünde olan kiş iden «Senin i çin para temin ettim
benim adıma aldın ver o aldığın
parayı» der, o da «Sendek i alaca ğıma karşı lık
beni oraya havale etmiştin?» diye cevap v erir,
havale
eden de böyle bir borcu inkar eder se,
söz hak kı havale edenindir.
Buna göre de ala caklı durumunda
ol an ve paray ı kabzeden k işiye hav ale edene
öbür taraftan aldığı
kadarı ödeme si emr olunur.
Çünkü ha valey i y apan zimmetinde
bir borç olduğunu inkar etmek te,
söz hakkı da inkar edeni n olduğuna göre, karş ı tarafın beyy inesi olmadığı taktirde
onun sözü
geçerlidir. Havaley i y apması,
ha vale eden kişinin le hinde havale y apılan kiş inin alaca klı olduğuna
dair ikrar mesabesi nde sayılmamaktadır. Çünkü havale vekalet
yerinde de kullanılabi lir. İbni Kemal .
«Havale lafzı vekalet yerinde kullanılabilir i lh...» Bu kulla nma
mecaz yoluy ladır. Binaena leyh İmam
Muhammed şöyle der: «Mudarebe yoluy la
ortak olan kişi, al dığı parayı çalıştırdıktan sonra alacak lı
durumuna düşer. Kar e tmediği
gerekç esiyle alacaklar ı toplamaktan imtina edecek ol ursa
serma y e
sahibini ala caklı olduğun ki şilere ha vale
et, onu senin adına k abzetmeye v ekil tayin et. » denir.»
Nehir.
A ncak burada bi r bakıma muha lefet olması dola y ısıyla y emini
ile tas dik edilec eği Menih isimli
eserde beyan edilmiştir. Bahı r'da
Sirac isimli es erden nakle n şu
ifadeler yer almaktadır: «Havaley i
y apan kişi böy le
bir havaleyi iptale y etkili değildir . Çünkü bunun, alaca ğa karşıl ık vey a borca
karşılık bir havale olma
ihtimali olduğu gibi vekalet yo luy la
havale edilmiş olma ihtimali de
mevcuttur. Böy le bir ihtimal sebebi ile
iptali cihetine gidemez.»
METİN
A lacaklı sı olan kiş iy i, mesela
Zey d y edinde emanet ola rak
bulunan para sına havale etse, şöy le
ki,
biri diğerinin yerine emanet olara k
bin lira bıra ksa, al acaklıyı da oradan alma k üzere ema neti kabul
eden kişiye havale etse, bu havale sahih ol maktadır. Ancak emanet olan mal
emaneti ala n kişinin
y edinde helak olmuş olaca k olursa, e manet olarak helak olduğundan em aneti kabul e den
kişinin
zimmeti beri olur ve alac aklı
tekra r havale edene borcunu al mak üzere r ücu edebilir.. Çünkü
buradaki havale falan k imse
yanındaki emanet paraya havale edildiğinden mukayy et bir havale
olmaktadır. Ga sbedilen bir ma lı almak
üzere havale edilec ek olursa, bu havale mukayy et te olsa
bunun hilafınadır. Çünkü kendis ine
havale yapılan kişi gasıp olma sı
dolayısıy la elinden ma lın helak
olması halinde zimmeti beri olma y acaktır.
Be nzerini ödemekl e mükelle f
olduğundan, onun
zimmetinde havale edene ait bir
miktarın bulunduğu iç in alacak lının rücu hakk ı ancak borc unun
batma tehlikes iy le karşı
karşıya kalması ha linde mümkün olac aktır. Alacaklı olduğu kişidek i
alacağını almak üzere birini ona havale etmes i de sahihdir. Bu da mukayy et bir
havale olmaktadır.
Bununla da mukayy et havalenin
sayısı üç kısma, üç bölüme ulaşma ktadır.
Mukay y et havalenin hükmü, havaley i
y apan kişinin havaley i kabul edende n borcu isteme ha kkına
sahip olamama sı yine hav aleyi kabul eden kişinin de havaley i
kabul ettikten s onra onu havaley i
y apana ödeme ha kkına sa hip
olmamasıdır. Halbuki havaleyi y apan kişi
öldüğü taktirde, başk alarına
da borcu var ise, havale lehine y apılan ala caklı diğe r alacak lılara eş it
olmakta tek ba şına bu
mukayy et havalede borcunu diğer
ala caklıla rdan önce tahsil etme
hakkına sahip olama maktadır.
Havale mutlak bir havale olsaydı durum bunun hilafına olurdu. Nitekim
Molla Hüsrevin ve
diğerlerinin mes eleyi
açıklamaları da bunu göstermektedir.
Bir kimse bir ine malını s atar, alac aklısını
m üşteriye hav ale etme ş artını da
koşa cak olursa , bu satış
fasit olduğu gibi havale de fasit olur.
A ma parayı başkasına ha vale etmesi şartı i le müşteriye bir şey
satacak olursa sahihdir. Çünkü bu şart akdin ge reğine uygun bir şarttır. A Iınacak pa ranın kalite
bakımından iyi olması şartına benzemektedir. Birincisi bunun hilafına dır. Fasit bir havalenin gere ği
para ödenece k olursa, ödeyen
dilerse pa ray ı kabzedenden, dilerse
ha vale edenden alabili r. İstihkak
varit olan her y erde durum
aynen buna benzer. Bezzaziye.
Yine adı geçen e serde havalenin
fasit olduğu s uretlerden biri de şu şekilde
izah edilmek tedir.
Havalede miktarın havale yapanın evinin parasından ödenmesi ş art koşulaca k olursa fas ittir.
Çünkü
iltizam edilen borcu ödemekten a ciz olması söz konusudur. Havale eden e vinin
satılarak ala caklıya
paranın ödenmesi ni kabul eder bu şartı onaylarsa caizdir. Nite kim havaleyi kabul eden kişiye
ödemeyi kendi evinin bedelinden ödemesi şa rtı koşulur ve havaley i
kabul edende bunu kabul
ederse c aiz olduğu gibi,
yukarda da caiz olma ktadır. A ncak bu durumda sa tışa zorlanmaz fa kat
sattığı taktirde ödeme y i o paradan vermeye zorlanır.
Havale akdinin tecili sahih
değildir. Buna göre bir kims e, «Senin fa lan kimse deki alac ağına kefilim
oma bir şartla , benden talep e ttiğin taktirde, bir ay süre ile olmak üzere falana havale edeceğim.»
derse, burada ki tecil borc a hamledilir . Çünkü havale akdinin teci li
sahih değil dir. Muhitten naklen
Bahır'da böyledir. Süftece denilen poliç ede
mekruhtur. Süftec e demek yol emniy etini sağlama k için
karşı tara fa borç vermek demektir. Buna göre sanki paraya karşı tehlikeyi mustakrıza havale etmiş
olmaktadır. Bu da ha vale
manasını taşıdı ğı için havale
bölümünde zikre dilmiştir. Fukaha y a
göre,
bunun mekruh olması i çin
menfaatin şa rt koşulması veya örfen
menfaat bilindiği için bu tür borca
gidilmesi me kruhtur. A ncak menfaa t şart koşulmaz, örfen
de menfaat olduğu bilinme y ecek olurs a,
böy le bir borç al mada beis yoktur.
İZA H
«Emanet olara k bırakılm ış parayı almak üzere havale edilirse il h...»
Burada aslında vedia kelimesi
ve karş ılığında emane t kullandığımız ifade söz konusu mutlak
emanetlerin de aynı olduğu
Fethü'l-Kadir'de ifade edilmektedir.
Hatta bu konuda Tahtavi, «A riy et
y oluy la alınana , hibe
olarak verilipte iade edilme si konusunda ka rşılıklı a nlaşmaya v ardıkları hi be
edilmiş mal a da şami l olmaktadır. Ma hkemenin hibeyi iade etme konusunda vermiş olduğu karar
sonucu hüküm yine ay nıdır.
Müstecirin e linde kirala nmış olan herhangi bir malın kira lama
müddetinin bitiminden sonra e linde
emanet ola rak kalm ası itibariyle bu hüküm ona da şa mil
olmaktadır.» de mektedir.
«Böy le bir havale sahihtir i lh...» Çünkü ödeme y e daha elverişli olmaktadır. Öde y eceği mik tar elde
mevcut, hazırdır. Bulunması içi n
bir külfete ka tlanma söz konusu de ğildir. Borç ise bunun
hilafınadır. Çünkü onun temininde bazı
güçlükler olabilir. Fetih.
«Emanet olan ma l y edi eminde hel ak olursa i lh...» Yani
ema net alan kiş inin o emanet bıra kılan
mal
üzerindeki yedi, y edi
emanettir. Dola y ısıyla kusuru olmaksızın veya kendisi
tarafından bir teaddii
olmaksızın he lak olmas ı halinde. ka rşılıksız helak olur. Bunun için de vedia dediğimiz bu ema net
malın helak i ifadesi il e kayıtladı. Çünkü havale bir belirli
borçla takyid edilip kay ıtlanacak olur, daha
sonra o borç ortadan k alkarsa , havale bozulmaz. A ncak bu konuda Bahı r'da
beyan edilen tafsilat
geçerli olur.
«Elinde ema net olan kişi malın helak inden sorumlu olmayıp beri olmaktadır il h...» Malın hel ak
olduğunu elinde emanet ola n
kişinin söylemesi yeterlidir. Nehir. Emanet ola n
malın istihka k yoluy la
başka birine ait olduğunun
tesbiti, havaleyi iptal edicidir. O zama n
durum aynı helak olmasındaki
duruma benzemektedi r. Haniye.
Elinde emane t olan kişiye y apılan havale sonucu havaleyi elindeki
olan o e manetten değil de k endi
cebinden ödeyecek olursa k ıy as yoluy la
teberru etmiş sayılır. A ma istihsan yoluy la teberru etmiş
sayılmaz. Muhit. Tatarhaniy e
isimli e serde, «Le hine havale y apılan ala caklı k işi, elinde emanet mal
bulunan ve havaley i kabul eden kişiye o emanet malı hibe e decek olurs a
sahihtir. Dolayısıy la ona
malik olmuş olur. Çünkü alaca klı olan onu alm ak üzere gittiğinden ve ona mal ik
olma hak kı
olduğundan başkasına temlik etme hakkına da sahip bulunmaktadır. »
denilmiştir. Bahır.
«Borç havale edenîn zimme tine
avdet eder ilh...» Çünkü ha kkı helak olmuş. yok olmuştur. Yukarda
bey an edildiği gibi, borcun y ok
olması, yani batması ihtimal i Ebu
Hanifeye göre iki şekil de,
sahibeyne göre üç şekilde gerçekle şmiş olduğu ve bunun mutlak havalede olaca ğı beyan edilmiş
idi. Bu dördüncü bir şek il
olarak vey a durum olarak varit
olmamaktadır. Yakubiye.
«Çünkü benzeri onun yerine ikame e dilir
ilh...» Yani gasbeden kiş i, gasbettiği mal elinde hela k
olacak olur, esas ma l sahibi de havale y oluy la başka
birini kabzetme k üzere ona göndere cek
olursa, tekra r havale edene
rücu ha kkı sabit olm az. Çünkü helak i halinde bedel
karşılığı misli ile
helak olmuştur. Kıymete tabi de olsa
kıymeti zimmette sabit olacağından bu
ifade her iki sine de
şamil görülmek tedir.
Fetih'de bu konuda, «Ha vale
edilen ve gasbedilen ma l helak ola cak olursa
havale batıl olmadığı gibi
zimmetine havale edile n kişide
ber i olmuş olmaz. Çünkü gasıp olan ki şi üzerine vacip olan,
gasbettiği malı a y nen iade etme ktir. İade e tme imkanı
bulunmadı ğı taktirde, onun benzeri ni vey a
kıymetini iade etmek mecburiyetindedir.» denilmiş tir. Buna göre gasbedi len
mal havaleyi kabul
eden gasıbın e linde helak olacak olurs a beri olmaz. Çünkü
helak ola nın y erine kai m olacak bir
bedel, bir hale f söz konusudur.
Zira he r ne kadar y ok
olmuş gibi görünüyor ise de onun y erine
ikame edi len bedel onun yerine
kaim olmuş ol duğundan sanki hiç yok
olmamış mes abesinde ka bul
edilir. Dolayısıy la havaley i kabul edipte a lmak üzere gelen kişi nin hakkı, ga sbedilen o mal ı
bulamadığı taktirde onun halefi
sayılan miktara taall uk eder. Ama
helak olmazda ga sp edilmiş ol an
mal daha sonra başka bir ine ait olduğu tesbit edil ir, beyy ine
ile is bat edilmesi akabinde is tihkak
y oluy la gasıbın e linden
alınac ak olursa, bunu olmak üzere yapılan havale de batıl
olur. Çünkü bu
durumda onun y erine kai m olabilece k bir husus me vcut
değildir. Dürer.
«Özel bir borca havalede
sahihtir ilh... » Meseleni n tasavv uru
şöy ledir: Bir k imsenin diğer bir kimse
zimmetindeki al acağına bir başkasını
havale y oluy la göndermesi sahihtir.
Fetih. Hülas a'da
Tecrit'ten nakle n şöy le denir:
Eğer havaleyi y apan kişinin havaley i
kabul eden kişi zimme tinde bir
alacağı ol ur, mutlak bir ş ekilde bu al acağı alm ak üzere ba şka birini ha vale edecek olurs a ve
havalede de zimmetindeki
borçtan ödemesi şartı koşulma y acak
olurs a, havale caiz olur. Havaley i
eden kişinin alacağı, eski hali
üzerine devam eder. Te krar onu isteme k üzere mürac aatı da
mümkündür.»
Benzeri bir ifade Bezzaziye'de
de y er almak ta, bunun gereği de o za man
bu havalenin belirli borç
kaydı açıkça belirtilme diği
taktirde bu muka yy et bir havale olmamas ıdır.
«Mukayy et havale üç kısma baliğ olmuş olur i lh...» Emane t bir
ayınla mukay y et havale, gasbedilmiş
bir mal ile mukayy et havale, özel bir borçla mukayy et
bir havaledir.
«Mukayy et havalenin hükmü ise il h...» Yani bu yukarda sayd ığımız üç mukayy et havalenin hükmü,
havaley i y apan kişinin havale edilen o malı havaley i kabul edende n isteyememesi ve o borcu da
istiy ememesidi r. Çünkü havale onunla takyit edilince alac aklının hakk ı ona taalluk etmiş
bulunmakta, dolayısıy la alac ağını ondan almış olacağından re hne
benzemiş olma ktadır. Havaleyi
y apan kişinin bunu tekrar alma y a yeltenmesi, alacak lının hakkını iptal edeceği nden caiz
görülmemektedir. Ama havaley i
kabul eden kişi, o el indeki emane t malı vey ahutta
zimmetindeki
belirli borcu, ha valey i y apan
kişiye verecek olursa, onu a lacaklı y a
ödemesi ge rekir. Zira alacak lının
hakkı taal luk eden bir ma lı istihlak etmiş, telef e tmiş
durumuna düşmüş olur. A y nen
rehin olan ma lı
mürtehinin elinde ik en başka birinin telef etmes i halinde, re hin alan
kiş iy e
ödemesi durumunda
olduğu gibi. Çünkü ona müstehık sayılmaktadır.
Fetih.
«Halbuki havale lehine y apılan ala caklı k işi ilh...» Yani bütün bu mallar ala caklının hak kı taalluk
etmesi halinde , havale y apan kişinin ölümünden sonra diğer a lacaklı larla ortakl aşa ala cağı bir mal
olmaması ge rekir. Ay nen rehinde olduğu gibi. Fa kat buna rağmen a lacaklı olan kişi, havale edenin
ölümünden sonra diğer ola caklıla rla birlikte mukayy et havale y oluy la
almak istediği malda , onlarla
ortaklaşa hi sseleri karşılığı
almaları söz konusudur. Çünkü
zimmetine havale edilen kiş inin elindeki
o mal vey a zimmetindeki o borç havale edene a ittir. Henüz alaca klının mülkü olma maktadır.
Ve levki
havale akdiyle de olsa. Ne onda evleviy et
hakkı, ne de onun rekabes ine malik
olma hakkı alacak lı
için sabit görülme mekte. Çünkü
havale temlik için vaz edilmemiştir. Havalenin esas ma ksadı, bir
şeyi bir y erden diğer bir yere
nakildir. Dolay ısıyla bütün alacaklılar a rasında
paylarıy la orantılı
olarak taks im etmeleri gerekir.
Rehin alan kiş inin durumu ise,
hem hapsetme, hem de el bak ımından
rehin bırak ılan mala bir
bakıma mal ik olmuş durumdadır. Buna göre de diğer a lacaklı lara nisbetle özel bir hakk a sahip
olmuş olması, başkasını n ona ortak olmas ına mani durum meydana getirdiğinden başk alarıyla
ortaklaşa de ğil yalnız rehin
alan kişi ha kkını aldık tan sonra artan mik tar, eğer ki olacak ol ursa,
diğer alaca klılara hi sseleri
ile orantılı ola rak tevzi edilir.
Dürer.
Bahır'da bu konuda ş öy le denmektedir : «Borç havale ede nin
alacak lıları ara sında tevzi ve taksim
edildiğinde ala caklı ola n kişi ala caklı
ola nlar aldıktan sonra onların his sesine tek abul eden
miktarda tekra r havaley i kabul ede ne rucu edeme mektedir.
Çünkü zimme tteki ölen havale eden k işi
için sabit ola n borç, sanki istihkak yoluy la diğer ala caklıla r tarafından alınmış sayılmaktadır.»
Havaley i y apan ölür alac aklıları değil de
vereseleri bulunacak olurs a, yine Bahır'da bu meselenin
hükmü hakkında k ıy as yoluy la
bu neticeye varmış oluy or. Bahır
sahibinde n sonra gelen fuka ha da
bu görüşü desteklem ektedir.
Şöyle ki, havale yapılan esas borç ola caklının
k abzetmesinden önce
verese arasında taksim edil ir, yani onların aralarında a lacaklı
olmaksızın borc u mutalebe etmeye
y etkileri vardır. Aldıkları
taktirde tereke y e ekleni r.
Bunun gereği de al acaklı ve borç rehinde havale
edilmiş olan kişide tere keden hakk ını
almak üzere rücu ede bîlir. A lacaklı olan rehinde havale
y apılan kiş i terikenin pe şine düşer. Tahtavi.
TENBİH: Yukarda anla tmay a çalış tığımız
taksimle ilgili mes ele ve alacak lı lehinde havale yapılan
kişinin diğer a lacaklı lara eş it
olması ve bunun da mukayy et havalede
olması durumunda m utlak
havalede de durumun aynı olduğu istimbat edilebilir. Niteki m Bezzaziye v e Hülasa'da bu husus
açıkça ifade edilmiş tir. Havi isimli eser de, havaley i kabul
eden, zimmetine borcu a ktaran kişi nin
ölümü ile havalenin batıl ola cağı
ifade e dilmiştir. Kafi'den y ukarda
nakl en belirtmeye çalıştığımız
ifadeye göre, lehinde havale y apılan
ala caklı tak sime iştira k edip ala cağının tümünü alama dığı
taktirde, gelip ge ri kalan mi ktarı almak üzere havaleyi y apan
kişiye rucu edebilir de miştik. Ve y ine
havaley i y apan kişi
borçlu olarak öldüğü taktirde,
lehinde havale y apılan ala caklının k abzetmış
olduğu onun olur, geri kala n ise
onunla birli kte alaca klılar ar asında
taks im edilir.
«Mutlak havale bunun hilafınadır il h...»
Yani havaleyi y apan kişi, mutalebe hakk ına sahiptir.
Mukay y et havalede ise s ahip
değildir. Fetih' te bu konuda şöyle
denmekte: Bu ifade tamamen
y ukarda mukayy et havale ile ilgili olarak bahs ettiğimiz havale edenin havaleyi kabul eden
zimmetindeki o mua yy en borcu ve ay nı mutalebe ve hakkının olm adığı
mesel esiyle ilgilidir.
Mutlak havale şu şeki lde
tasavvur edilmekte; havaleyi y apan
kişi, alacak lıy a «Senin zim metinde
olan bin lira borc unu almak
üzere falana se ni havale ettim» demesi
ve «Bana ait zimmetindek i
maldan ödemes i» kaydına y er vermeden mutlak bir ş ekilde ifade etmesidir. Buna göre
havale
edene ait havaleyi kabul eden kişi
nezdinde emane t malı vey a gasbedilmi ş malı ols a vey a onun
zimmetinde havale edene ait bir
alac ak bulunsa bu durumda havaley i
y apan kişinin bunları almak
için havaleyi kabul edene rücu etmesi
mümkün olmaktadır. Çünkü olacakl ının hakkı ne o borca, ne
de o eldeki mala taall uk etmemektedi r. Sebebi de havale
akdi yapılırken bu hususlar dile
getirilmeden mutlak bir şekil de havalenin y apılmış olma sıdır.
A lacaklı nın hakkı havaleyi kabul edenin zimmetine taalluk etmiş
olduğundan ve zimmetinde ihata
gücünün geniş olması dolayısıy la havale yapanın borcu, vey a eldeki
malı havaleyi kabul edenden
alması ha linde, havale batıl
olma makta, ala caklı ondan ha la havale
yapılan miktarı almak için
mutalebesine de vam etme hakkına s ahip bulunmaktadır. V e yine bir kimse zimmetinde ola n borcu
alacak lısı istediği taktirde onu kendis ine borçlu olmayan vey ahutta
emanet malı bulunmayan bir
kişiye havale etmesi de mutlak ha valeden
sayılır.
Cevhere'de şöy le denmektedi r: «Mutlak ha vale ile mukayy et
havale arasındak i fark, muka yy et
havalede havaley i y apan kişinin havaley i kabul edende mutalebe hakk ının olmamasıdı r. Mukayy et
havalede havaley i kabul edeni n zimmetinde havale edene ait bir alac ak olmaz veya ona ait
nezdinde bir mal bulunma zsa o
borca bina en y apılan havalede batıl ol muş
olur, şöyleki satıcı bir
kimseyi müşterideki ala cağına
havale etse daha sonra s atmış olduğu mal müş teri elinden
müstahikki tara fından alınsa
veya sattığı kölenin hür olduğu anlaşıl sa
havale batıl olur.
«Bu durumda alaca klının tekrar alacağını
havale edenden almak üzere rucu
etme si gereki r.
Havaley i bir emanet ma l ile ka y ıtladığı taktirde de durum aynıdır. Ki hav ale konusu ola n o emanet
malın, emane ti kabul edenin
yedinde helak olma sı halinde a lacaklı
ondan bir şey alamıy acağından
tekrar havale edene rücu
edebilir. A ma havale yapana ait havaley i
kabul edeni n zimmetindeki borç,
arızi bir se beple sak ıt olmuş olsa, esas havaleyi kabul eden borçlunun zimme tinin de beri olmadı ğı
anlaşılsa , bu durumda havale
batıl olmaz. Buna örnek olarak ta şu misal verilebilir. Havale eden
kişinin bir ma l satması halinde müşteriye bir alaca klısını havale etse satıcı ma lı henüz
müşteriye
teslim etmeden y anında mal he lak olsa müşterinin
zimmetinden be del düşmüş olur.
«Bu durumda havale batıl olmaz. A ncak havaleyi kabul eden kişinin öde mesi halinde , havale
edenin isteğine binaen olduğu
için havale ede ne rücu hakkı sabit olur. Çünkü emr ine binaen onun
borcunu ödemiş olmak tadır. A ma havale mutlak bir ş ekilde yapılacak olurs a, hiçbir sure tte batıl
olmaz. Binaenal ey h Havaley i
y apan kişinin mutlak havalede eğer ha valey i kabul eden zimmetindeki
borca karş ılık mukayy et bir şekil de kabul etme miş ise, havaley i
kabul edende n borcunu istemesi
alacak lıy a onun borcu ödeyincey e
kadar de vam eder. Ödediği taktirde havale edene karş ı
zimmetindeki borç karşılık lı takas yoluy la zimmetten sa kıt
olacağından, ödeme aka binde artık
havale edenin ona rucu hak kı
sabit olma z. Havaley i kabul ede n kişinin zimme tinin
beri olduğu
ortay a çıksa ve havale edene karşı borç lu olmadığı anla şılsa, yine havale batıl olmaz. Eğe r havale
edilen ala caklı havaleyi kabul
edeni borçdan i bra etse, ha valey i
kabul eden bunu kabul etmese de
ibra sahihtir.
«A ncak, havale edene hiçbir şek ilde
rücu edem ez. Çünkü buradaki ibra temlik de ğil, borcu isk attır.
A ma alac ağını alac aklı ona hibe edecek
olursa hibe olduğundan onun ka bulüne
mütevakkıftır. Bu
durumda havale edene rücu e debilir.
Çünkü zimme tindeki borcu kar şı tarafın ke ndisine hibe
y oluy la temlik e tmesi
sonucu ona m alik olmuş ol ur. Bu da sanki ona ödeyerek o borca malik olm a
durumuna benzemektedir. Yine
durum aynıdır. Hav aleyi y apan kişi
ölse, zimmetine havale y apılan
kişi de onun varisi olsa , o
zaman havale yapan kişiye rucu edebilir. Çünkü ona irs y oluy la malik
olmuş olur.» Cevhere'deki
meselel er burada sona ermektedir.
Bahır'da şöyle bir meseleye de y er
verilmekte ve bunun fetva olay ı
olarak vaki olduğu
zikredilmek tedir: Borçlu ola n bir insan ala caklısı na bir mal s atsa ve bu da zimmetindeki borç kadarı
ile olsa, daha sonra bu ma lın bedeline be nzer bir miktar veya o bedeli almak üze re havale yo luy la
bir başkas ını alaca klı olan müşter iy e havale etse, s ahih olur mu olmaz mı sorusu sorulmuş. Bahır
sahibi tarafındanda, «Eğer bedel kadar bir mi ktar ile havale olurs a
bunda havale sahihtir. Çünkü
satılan mala karşılık olan bedel il e kayıtlanmamaktadır. Ay nca
havalenin sahih ola bilmesi iç inde
havaley i kabul edeni n zimmetinde borcun olma sı şartı k oşulmamaktadır. A ma
sattığı malı n bizatihi
bedeline havale edec ek olursa. Bu takdirde alac ak borç ile mukayy et olmaktadır. Bu da havaley i
kabul edenin ha kkıdır. Çünkü a lacağına k arşılık
verece ği borcu satın alı r almaz taka s yoluy la
ödemiş; zimm etinde borç kal mamıştır.» ş eklinde ce vaplandırılmıştır.
Yukarda da beyan ettiğimiz gibi borçla muka yy et havale, o borcun
istihkak y oluy la do olsa düşm esi
ile batıl olur. Çünkü borç
havaleden sonra ari zi bir sebeple düşmeyip, hav aleyi kabul edenin
zimmetinin beri olma sı borcu
olmadığının anlaşılma sına binaen o ha vale batıl olmuştur.
«Satış ak di fasit olur ilh... » Çünkü bu satış i çerisinde a kdin gereği
olma y an
ve satıcı için faydası
bulunan bir şart ile ri sürülmüş
olma ktadır. Dürer. Bir ş ey
batıl olunca, onun zimninde ki de batıl
olur
kaidesine binaen satış akdi batıl olunc a onun zimninde olan havale de
batıl olmuş olur. Tahtavi.
Ben derim ki: Burada satıcı nın menfaati şudur: A lacaklı sına karş ı
sorumluluğunun kalkm ası ve onu
müşteriye hav ale etmes i, onun için fayda say ılmaktadır.
«Çünkü mülaim bir ş arttır
ilh...» Müla im bir şart olma sı akdin ger eğini tekid ede n, kuvv etlendiren
bir şart olmas ındandır. Çünkü
adeten ha vale daha çok ödeme imkanı olan ze ngin kişiler üzerine
y apılmaktadır, bu da malın ka litesinin yüksek olması ş artının
koşulmas ı mesele sine benzeme ktedir.
Dürer.
Ben derim ki: Netice olara k bu şartta sa tıcının iddiasına göre
malın bede li olan seme ni bir an önce
alma imka nı y atmaktadır.
«Birinci mes ele bunun
hilafınadır ilh...» Çünkü orada kendisinden, öde mesi istene n kişi
havaleden
önce ve sonra tek kiş idir, o da
müşteri dir.
«İstihkakı n varid olduğu her y erde durum böyledir ilh...» Yani bedeli ha vale y oluy la başka
tarafa
aktarılan ma lın müşteri el inden istihkak y oluy la başka sına
devredilmesi me selesidir . Bu konuda
Hülasa ve Bezzaziye de şöy le
denmektedir : Buna göre ki ray a
veren, kiraya v erdiği malı s atacak
olur, kiracı y ı da müşteriye havale eder, daha sonra satılan ma l müşterinin eli nden
istihkak yoluy la
alınır. O da bedeli müsteci re ödemiş is e, bu durumda müşteri isterse
k iraya v eren ve havaley i
y apana rucu ede r. Vermiş
olduğu bedeli ondan alı r vey a parayı kabzeden müstecire rücu eder.
Ondan alır.
«Havalede ödemenin belir li bir
şeyden ödenmesi şart k oşulursa ilh... » Bu fasit havalelerden biri nin
suretidir 'ki, bu da mesel a havaley i
havale y apanın evinin bedelinden
ödeme k şartı ile ri sürülece k
olur bu şartta havale eden, ha valey i kabul eden ve lehine havale y apılan
kiş iler aras ında vey a
havale edenle ala caklı a rasında vuku bulacak ol ursa, havale fasit olur. Çünkü ödemeyi üstlenen
borcu bizatihi kendi m alından
ödeme i mkanına sa hip olamamakta dır. Bu da mukayy et
havale
bölümünden bir mesele dir.
«Çünkü y erine getirmek ten acizdir ilh.. .» Bu ifade fasi t
oluşunun nedeni ve illetidir. Çünkü bu ,ş art
akdin gereği ol madığı gibi ak din gereğine uygun olan şartlardan da değil dir. İcazet verecek olursa,
y ani yukardaki şartta havale
edenin evinin satılıp be delinden
havalenin ödenmesi şart koşulduğu
taktirde havale fasittir, dedik .
A ncak havaleyi y apan kişi,
evinin satılmasına ic azet verir, y ani sat
diy e havaley i kabul edene izin verecek olursa ,
bu durumda bedeli öde me imkanı ol duğundan
havale sahih olmaktadır . Çünkü
bu durumda satışa muktedir, dolayısıy la bedelini alıp ondan
havaley i ödemeye 'kadir
olmaktadır. Dürer.
Bezzaziye de bir mesele da ha
zikretmiş, ancak bura daki bazı husus lara orada temas edilme miştir.
Bezzaziye bu ifadey i
naklettikten bir sayfa sonra nassan
şöyle demiştir: «Za hiriy e isimli e serde
şöy le denmektedi r: A lacaklı olan kişi, havaley i y apanın evinin bedelinden ödenmes i şartıyla
havaley i kabul etse , o da evinin satılması na izin verecek olurs a havale caizdir. Bu durumda her ne
kadar havaleyi kabul eden ve borcu üstlenen kiş i satmadan önce ödemeye
mecbur edilemez is e de
satışa me cbur edilir. Bu da satış yapılması havale akdinde şart koşulmuş ise, niteki m rehinde
de
durum böy le olmaktadır . Yani rehni kabul e den kişi borc unu
ödemediği taktirde, rehni satarak
borcunu alması i çin rehin
verenden daha önce satmak iç in bir yetki aldığında durum ne ise burda
da durum aynı olmaktadır.
Meseleyi biz burada tekrar e ttik.
Çünkü muhtelif rivay etler aras ında bir te'vil y apılması, uy um
sağlanması bunu gerektiriyordu.
Bunun ifade etmek istediği husus bazı
rivay etlere göre me cbur
edilir, bazı r ivay etlere göre me cbur edilmez. Bu iki
görüş ara sındaki telif ş öy ledir:
Eğe r havaley i
kabul eden k işi, havale edenin e vinin satılması şartını ve oradan ha valey i
ödemeyi kabul edecek
olursa ve havale bedelini de o e vin
bedelinden ödey ecek olurs a, hem havale hem de şart sahih
olmaktadır. Nitek im yu karda beyan ettiğimiz gibi, malı re hin alan kiş i, rehin alına n malı
rehin veren
kişi borcunu ödeme diği taktirde
sa tması için re hin akdinde şa rt
koşulacak olursa, bu şa rt sahihtir.
Rehin veren bu şartı kabul e ttikten
sonra, bundan rücu ha kkına sa hip olamamakta dır.
Yine bu durum havaley i kabul ede n kişinin ke ndi evini satarak onun bedel inden
havaley i ödemesi
şartı ileri sürülür o da kabul ederse, ha valey i kabul eden ödemeye muktedir olması dolayısıy la
caizdir. Burada caiz olduğu
gibi bir önce ki mese lede de ca iz
sayılmaktadır.
«A ncak satış ına mecbur e dilmez ilh...» Yani
havaley i kabul etmes ine rağmen evini satıp bede linden
havaley i ödemeye mecbur
edilmez. Çünkü s atıştan önce ödeme vacip olmamaktadır. Düre r.
Bezzaziye'nin birinci olarak ifade si,
evini satmaya mecbur edilir deme si,
sanki hasat zamanı nda
ödeme şartı il e havaley i kabul etmes i haline benze tilmekte,
süre gelmeden nas ıl burada borcu
ödemeye mecbur edilmiyorsa, evini satıp ödemey i üstlenmede de evini
satmadan ödemeye mecbur
edilemez dem ektedir.
«A ma sataca k olursa, be delinden havaleyi ödemey e
mecbur edil ir ilh...» Çünkü üs tlenmiş olduğu
ödeme, belirli bir semenden ve şart koşulan ev bedelinden olac ağı için burada ödemeye muktedir
olduğundan mecbur edilme ktedir.
Dürer.
«Seni o borç mi ktarını ödemek üzere falana havale ettim kaydıy la
ilh...» Buna rağmen havale eder,
karşı tara fta bunu kabul edece k olursa, c aizdir. Kabul etme diği
taktirde ke fil damandan beri olmuş
olur. O falan dediği miz kişi
(üçünc ü kişi) kabul etmeyecek olursa, kefil hala ödeme s orumluluğunu
üstlenmiş sa y ılır. Eğer üç üncü kişi öle cek olursa , kefil olan k işi bir aydan önce o parayı ödemekle
sorumlu değildir. Muhit'ten nak len
Bahır'daki ifadenin özeti budur.
Sorumluluğu bir aydan sonra
başlar sözü, y ani üçüncü kiş inin ölmesi il e havale
mümkün olmamak tadır. Daha öncede n alacak lı
olan kişi a lacağının bir ay
ertelenmiş olarak havalesini kabul etmesi ve buna rıza göstermesi i le
bu
süre kefile intikal etmek te, kefil bu süre geçmeden önce de borç
ile mutalebe edile memektedir.
A y nı durum o
üçüncü kişi kabul etmediği taktirde durum yine ay nı olsa gere ktir. Benim mes eleden
anladığım bundan ibare ttir.
Havalenin teciliyle ilgili mesele:
Yukarda metinde havalenin teci linin
havale akdinin teci l
edilmesinin s ahih olmadığı
söylenmiş idi. Ancak zimnen havale y oluy la borcun bir baş kasına
havale edilmesi. onun da bir
aylık bir süre sonra ödeyeceğini kabul e tmesi
halinde bu durumda
havale değil aslında borç
ertelenmiş sayılır. Bunun içinde
müellif burdaki erteleme, borc un
ertelenmesi ne hamlolunur demek tedir. Yani o üçüncü yani havaley i kabul eden kişi, anc ak bir ay
sonra havale bedeli ola n miktarı
ödemek le sorumludur. Eğe r buradaki tec il havale akdine
hamledilmiş olsa idi, o za man mana bir a y lık süre i le havaley i
takyit ederek havale edilmiş olma sı
gerekirdi. Bu da sahih değildir. Çünkü bu durumda borcun bir zimme tten diğer bir zimmete
intikaline ma nı bir durum
mevcut olmaktadır.
TENBİH: Fetih'te şöyle denmektedir: Ha vale
mutlak olduğu taktirde peş in ve
müeccel diye ikiy e
ay rılır. Peş in ödenen havale ise, alacak lının
bin lira a lacağı ka rşılığında al acağı peş in olur.
Havale
y apıldığı taktirde ha valey i
kabul eden kişide bunu peş in ödeme ile kabul etmiş s ay ılır. Çünkü
havale borcun zimmet değiştirme sinden
ibarettir. Bütün vasıflarıyla değiştireceğine
göre, esas
borçlu olan kiş inin peşin ödeme si gerektiğinde n borcu havale y oluy la üstlenen k işinin de peş in
ödemesi gere kir. Tecil edilmiş havale is e, kişinin olacağı bir
yıllık süre il e ertelenmiş ise ve y ine
o
bin lira ala cağı başk a bir zimmete havale y oluy la aktardığı taktirde bir se ne
ertelenmiş sayılır. A ma
bir sene er telemeyi zikretmeden
müphem olara k havale edecek olursa, bu mes ele hakk ında İmamı
Muhammedin bir şey söy lemediği
zik redilmiştir. Fuka ha bu konuda şöyle demişlerdir: Eğer havale
esnasında bu ş art koşulmamış ise, yine ertelenmiş ola rak havale kabul e dilmiş sayılır. Nitekim
kefalede de böy ledir. Mesel a havale eden kiş i
ölecek olursa. onun zimmetinde bir y ıl
ertelenmiş
olan borç ve bu borcun süresi zi mmette
baki ka lmış olur.
A ma havaley i kabul eden kişi ölec ek olursa, bu durumda süreye gerek kalma dığından borcu peşin
ödemesi gere kir. Eğer bu durumda borcu ödeyebilecek bir miras bırakmadığı ta ktirde borcun
batma tehlikes i olduğundan alaca klı tekrar havale edene rücu ede r
ve bu konuda eski süre de
havale eden kişi i çin devam
eder. Çünkü buradak i süre, teci l, havale için hükmen sakıt olmuş i di.
Bu da havale borcun batma tehlike si
ile k arşı kar şıya kaldığı an y ok
hükmünde olduğundan onun
zımninde hükmen düşe n sürede
onunla ber aber gitmiş, tek rar havale edene dönüldüğünde b e ski
vakfı ile birlikte dönmüş s ay ılır. Mesel a borcu ertele nmiş bir
ala caklıya bir mal satsa , alaca klı
olan
kişinin eli nde iken o ma l ise la
başka biri tarafından alınsa , esas borçlunun
borçlu kalma sı ve eski
borçta olan süre de birlikte s atan kişinin, y ani borçlunun
zimmetine avdet eder.
Yukarda Bezzaziye'den naklen şöyle bir ifadeye de y er vermiş idik:E ğer
hasada kadar bunu kabul
etmiş ise, hasat mevsimine ka dar ödemeye zorlanamaz. Bu da eğe r süredeki cehalet az bir cehalet
olacak olurs a. Basit olma sı hasebiyle bu süreye ertelenmesinin ca iz olduğunu gösterir. Nitekim
kefalet bahsi nin ilk bölümünde
bunu aç ıkça da be y an
etmiş idik . Bu tecil ka rz y oluy la alınan borc a
da şamil olduğundan bura da da
sahih k abul edilmek tedir.
Hakim'in Kafi is imli eser inde netice ola rak şöyle bir misal verilmekte:
«Zeyd isimli şahsın Amr
isimli şa hısta karz yoluy la bin lira a lacağı ols a, ve A mr dediğimiz borçlunun da Bekirde bin lira karz
y oluy la alac ağı olsa, Amr
Zey di o bin lira borcu k arşılığında Be kire bir yıl müddetle havale etse,
caizdir. Burada A mr dediğimiz kiş inin Bekir'den o pa rayı
süre dolmadan alması caiz olmaz. A ma
onu ibra edece k olursa veya ona
o borcu hibe edecek olursa caizdi r.»
Poliçe «s üftece» mese lesi
«Süftece (poliçe) me kruhtur
ilh...» Süftece borç para vermektir
yani falan şehirdek i arkadaş ına
vermek üzere birinin diğeri ne
borç vermesidir. Ema net olarak
vermeyip de borç olarak verme
y olunu tercih etmesini n sebebi para nın y olda kaybolması,
çalınmas ı vey a elinden al ınması gibi
tehlikelere karşı a lanın sorumluluğunu sağla mak ve parasını e mniy ete almak tır. Çünkü emanet
olarak verseydi onun adına zay i
olacaktı. Borç olarak vermesiy le
bunun alan hes abına olması nı
sağlamış ve böy lece verdiği borçtan bir fayda temini
cihetine gitmiş olmaktadır ki bu da mekruhtur.
Diğer bir görüşe göre borç
verenin istediği şehirde almak ve
parası nı tehlikeler den korumak, onun
y ol emniyetini sağlamak için bir insana borç vermesidir. Kifaye.
«Sanki havale etmiş sayılır
ilh...» Bu mesel enin havale ile olan m ünasebetini aç ıklamak için onu
havale babında zikretmiş tir.
İbnül Fasih denil en fakih manzum e serinde. «Yol em niy etini sağlayan
ve süftece denilen borç me kruhtur
sahih olan k avle göre bu havaledir.»
demektedi r. Bu eserin
şarihi Makdis i der ki, « Sanki burada diğer şehirde olan
arkada şını borç ala na havale etmiş
sayılmakta vey a yazı ile
bildirdiği kişiyi bu borç olana havale etmiş ol maktadır.»
«Fukaha bu konuda ş öy le demekte dirler ilh...»
Nehir'de, «Musa nnıfın mutlak bir ifade
k ullanması
bunun menfaat sağlayan bir borç olması ha sabiyle
mutlak bir şekilde mekruh olmas ını gerektirir.
Borç esnasında şart koşuls un koşulmasın hük üm böy ledir.» denme ktedir.
Zey lai ise, «Eğer ak ıt
esnasında bu menfeat şart koş ulmamış ise , böy le bir borçta bei s yo ktur.»
demektedir. S uğra isimli e serde, Va kıat
isimli eserde Be y haki'nin
Kefale t isimli es erinde bu ikinc i
kavlin doğru olduğu ve bu görüşün benimsenmesi gerek tiği istikametinde kesin ifadel er
bulunmaktadır. Buna göre de
Bezzaziye'nin sarf bahsinde bu ifadeyi destekleyen görüşlere yer
verilmektedir. Fetih isiml i
eserin za hirinden anlaşı lan da bu görüşün benims enmiş olmas ıdır
ki,
orada şöyle denmektedir: «Fe tavay ısuğra'da ve diğer kitapla rda, eğer bu s üftece dediğimiz borç
şekli k arz esnas ında şart koşul acak olurs a haramdır.
Bu ş artla alınan borç ise fas ittir. Eğer aki d
esnasında ş art koşulmamış ise ca izdir.»
Şart koşmanın s ureti de Vakı at isimli e serde olduğu gibi şöyledir: Bir kims e diğerine bir borç
para
veriy or bu parayı v erirken fala n şehirde olan arkadaşı na y azmayı
da v e ondan teslim a lmasını ona
havale etmiş olduğunu da kayıt v e
şart koşa cak olursa caiz değildir . A ma şart koş madan borcu
verir, buna rağmen arka daşına
yazacak olursa, caizdir. Yine s ana burada vermen şar tı ile falan
y erdeki ki şiye benim adım bir suftece (poliçe ) y az diyecek olursa,
bunda da na y rın olmadığı, ca iz
olmadığı söylenmiştir. Bu da İbni Ab bas'tan
rivay et edilmektedir . Mesela bi r kimse zi mmetindeki
olan borcu şart k oşulmaksızı n daha iyisi v e daha ka litesiyle ödey ecek olurs a
mekruh değil dir. Bu
konuda şart olmadığı için ve böy le bir örfün bulunmadığı yerlerde helal ol duğunu söy lemişlerdi r.
A ma borcu alan kişinin daha fazla vermesi daha k aliteli
bir vasıfta ödemes i şart koşulur vey a
örfen
böy le ödeyeceği bilinirse olma z, demişlerdi r.
METİN
FER'Î MESELE: Nehir ve Bahır
isimli e serlerde Be zzaziye'nin sarf bölümünden naklen şu me seleye
y er verilmekte: Borç alan kiş i
alaca klıya öderken fazla miktarda öder, o fazla mik tarı do alaca klıya
hibe edecek olursa cai z değildir. Çünkü taks imi mümkün olan müş a bir mal olma ktadır.
Zımnen
verdiği paranın içerisi nde onu
hibe etmesi caiz değildir. Ki buradaki e sas ka ide taksimi ve tev zii
mümkün olabilece k malı baş kasıyla birlikte müşa ola rak hibe ede cek olursa , bu hibe
sahih de ğildir.
Havale akdi tamamla ndıktan
sonra havaleyi y apan kişi, havaley i
kabul edende n havale borcunu
kabzedip havale lehine y apılan kiş iy e vermey i vekalet y oluy la kabul e decek olurs a, sahih deği ldir.
A ma havale lehine yapılan alaca klı, havale yapan kişiy e borcu ödemesi şartını şar t koşarsa s ahihtir.
Ki olacaklı dilediğinden
borcunu is tey ebilir. Zira y ukarda da beyan ettiğimiz gibi havale
edenin
beraeti şar t koşulursa a kit havale, şart koşul maması hal inde
havale kefalet olma ktadır. Haniye.
Yine Haniy e isimli e serde Ebu Yusuf'tan nakl en şu mese leye
y er verilmekte. Havaleyi kabul eden
kişi gaip olur, alacak lı gelir, ma lının inkar e dildiği,
borcun kabul edilmediği iddia sını ileri sürecek
olursa, bunu isbatta e tse tasdik
e dilmez. Çünkü ale y hinde
şahitlik yapan kişi me vcut değildir. A ma
o kişi mevcut olur, gerçe kten
havaley i inkar ede r, ortada da havaleyi kabul ettiğine dair
bir be yy ine
olmayacak olursa, o zama n söz
hakkı onun olur. Karşı tarafın ink arı havaleyi fesh kabul edilir.
FER'Î MESELE: Baba vey a vasi y etim
olan bir çoc uğun malını havale yolu
ile başka yerden almayı
kabul ederle rse, eğer havaley i
kabul eden kişi es as borçludan daha imkanları bol,
ödeyebilecek
durumda ise sa hihtir. Siraciye.
Eğer, havaleyi kabul eden birincisî nden
daha imka nları bol olan bir
kişi değils e caiz deği ldir. Nitekim Cevhere isi mli eseri n
Mudarebe bahsinde de bu şekilde
nakledilmek tedir.
Ben derim ki: Bu iki cümle nin ifadesi ik isi de, yani havale edenle havaleyi kabul eden mali imk anlar
bakımından eş it olacak olurl ar vey a
birbirlerine y akın durumda olurla rsa
caiz olmayacağıdır.
Nitekim Haniye'de bu açıkça ifade
edilmiş tir. Bunun gerekçes i ise şöyledir: Zira bu faydasız bir
konu ile iştigal den ibarettir.
Akitler bir fay da sağlama sı bakımında n meşru kılı nmıştır.
Havale
y oluy la borcun bir baş ka
zimmete havale edilmesi ha linde bir fayda sağlanamıyor ise bilhassa
y etimin alaca ğı için havale aktinde fay da
olmadığından ca iz değildir denmiş tir.
İZA H
FER'İ MESELE: Musannıf bunu
dolaylı olarak zikretmiş bulunma ktadır.
Bezzaziye'den nakledile n,
Bahır ve Nehir isimli es erlerde
yer alan bu mese lenin bu konuyla
direkt münasebeti mevcuttur.
Onun içinde burada zi kredilmesi uy gun
görülmüştür.
Netice olarak borç alan k işi borcunu almış olduğu maldan daha k aliteli
olara k ödeyecek olursa, bu
da şart koşulm adan yapılacak
olursa hel aldir ve caizdir. Evet
ödediğini aldığı ndan fazla olara k
ödey ecek olurs a, bu mesel ede tafsilat bulunmak tadır.
Yukarda karz bahs inde Haniye'den
naklen devam ettiğimiz ifadeye göre, eğer fazlalık veznde
belirmeyecek derecede ise yani
bazı ölçek ve tartı aletle rinde
belirir, bazılarında be lirmeyecek
derecede a z olacak ol ursa, cai z
olmaktadır. Bu da , y üz dirhemde bir danik , (bir dirhemin altıda biri)
durumunda olacak ol ursa caizdir . A ma
yüz dirhemde bir dirhem miktarı k adar
olaca k olursa c aiz
değildir. Ama daha fazla olursa, e ğer
bunu veren kişi bilmiyor ise, alan k işi
onu iade e der. A ma bilir
ve kendi isteği ile vermiş is e
bakılır. Eğer dirhemle r bölünerek parç alanması zarar vermiy or ise ca iz
değildir. Bölüp parça layıp iade
etmesi gereki r. Çünkü bu durum da
taksi mi mümkün olan müşa bir
malın hibesidir . Bunun hibesi
de s ahih olmamakta dır. A ma
bölmek yada onu ay ırmak zara r verecek
durumda ise ca izdir. Bu durumda
taksi mi mümkün olan müşa bir malın hibes i olmuş olmakta dır.»
Binaenaleyh almış olduğu miktar ka dar
öder daha s onrada ayrıca bir dirhem
ekl ey ecek
olur veya
daha fazla ek leyerek alacaklı y a
verirse, bu akidde meşrut (şart kıl ınmamış) olmas ı halinde ca izdir.
Yine orada karz ba hsinde
Haherzade 'den naklen ş u ifadelere yer vermiştik: O da borçta menfeat
şart koşulmadı ğı takdirde hiçbi r hilafa mahal kalmadan c aizdir.»
«Havale edenin alac aklı içi n vekil olması sahi h değildir ilh...»
Çünkü havale eden kişi kendisi iç in
çalışmak ta ve bu çalışmada müe bbet ibradan istifade etmek isteme ktedir. Bahır. Ta htavi'den
nakledilen bi r ifade göre, e ğer vekalet sahih olma y acak
olurs a havaley i kabul eden kişi
ona, yani
havale edene vekil olması
sebebiyle ödeme mecburiyetinde değildir. Çünkü vekalet akdi s ahih
olmamaktadır.
«Çünkü havale ilh...» Yani ha valede
havale edenin beraeti ş art koşulmaz,
onun da sorumlu olması
akit içeri sinde şart k oşulacak
olursa, şek len havale olan bu
aki d kefalet ak di demektir. Nas ıl ki
kefalet ak dinde esas borçlunun beraeti şa rt koşulduğunda havale oluyor ise havale edenin
beraetinin şar t koşulmamas ı onun da sorumlu olmas ının istenmesiyle havale kefalete dönüşür.
Nitekim Hidaye v e Mültekada
böyle izah edilmiştir.
«Eğer beyy ine de yok ise
ilh...» Beyy inenin (isbatın) olmadığı
yerde, inkar e den kişinin yemin
etmesi gere kir. Burada da inkar eden y emin ettiği taktirde
durum ay nı olmaktadır. Ta htavi.
«Onun inkarı ha valey i fesih olara k kabul edil ir ilh...»
Ki bu da daha öncede n havale y oluy la
üstlenilen borcun batma
tehlikesiyle karşı k arşıya kalması mes elesidir.
Orada ala caklının tek rar
havale edene rücu etme si Ebu
Hanifeye göre iki mese lede, sahi bey ne
göre üç mes elede olduğu
bey an edilmiş idi. Bunlardan biri de havaley i
kabul ettiğini s öy leyen kişi havaley i inkar ede cek olur,
bunu isbat edecek bir beyy ine bulunmaz, o da yemin edecek olursa, bu durumda a lacaklı nın
borcu
tehlikeye girdiğinden tekrar havale edene dönmek hakkı mevcut
idi. Bunun için de havale eden
kişinin bera etinin muvakkat
olduğu, şartlı olduğunu söylemiş idik. Çünkü a lacaklı nın hakkının zayi
olmaması önem lidir. Havale
edenin ber aeti de onun hakk ının salimen alınması ş artına
bağlıdır.
Borç batma tehlike siyle karşı
karşıya olduğu zaman alac aklının tekra r havale edene dönmesi
hakkıdır. Ta htavi.
«Yetimin alaca ğı için havaleyi
kabul eden veli vey a vasi daha çok i mkanı olan biri ne havale edilmiş
ise cai z aksi hal de caiz deği ldir ilh...» Çünkü baba
ile vasinin yetim çocuğun malı hakkı ndaki
tasarrufları o ç ocuğun hakkının
korunma sı ile il gilidir. Bununla mukayy ettir, Bunun için de Hak im'in
Kafi isimli e serinde şu m eselenin de bu kabilden olduğuna yer verilmektedir: «Pe şin alaca ğı
ertelenmiş vadeli bir a lacak ş eklinde havale edil mesi mes elesi. Bu me selelerde n
biridir. Keza
müvekkil vekiline yetki v ermediği
takdirde de durum böyledir.» Bahır'da
Muhitten naklen şu talilede
y er verilmekte ve orada. «Çünkü
bu muvakkat bir ibradır. Müebbet
ibraya kıy as edilir. »
denilmektedir. Bu da murisin
ölmes i ve ona küçük bir çoc uğun varis olması halindek i borçlarda
durum böy ledir. Ama v eli vey a
vasinin akdi ile ertelenmiş ola rak bir borç ola cak olursa , bu Ebu
Yusuf dışında Ebu Hanife ile
İmamı Muhammede göre vade caiz olmak tadır.
«Ben derim ki : Bu iki c ümlenin ifade etme k istediği husus
ilh...» Yani Si raciye'de ve Cev here'dekl
ifadelerin sonucu bu olmakta,
bu görüşte i ki görüşten birini
yansıtmaktadır. Bu iki görüşü de
musannıf Zahire'de n naklen
beyan etmektedir. Daha s onra ise
Haniye'dekl görüş terci h edilmekte,
buna gerekçe olarakta ş arihin beyan ettiği sebebler gösteril mektedir.