HIRSIZLIK
BAHSİ 2
EL KESMENİN İSBATI VE TATBİKİ BABI 14
YOL KESİLME BABI 20
METİN
Serikaat: Lügatte başkasının malını gizlice
almaktır. Çalınan mala, çalmak denilmesi mecazdır.
Şeriatta serikaat haram olması itibariyle;
nisab miktarı olsun veya olmasın başkasının malını haksız olarak gizlice
almaktır. El kesme itibari ile islâm memleketinde konuşan, gören ve mükellef
bir kimsenin, gizlice bir şahsın korunan yerden ve bozulmayan şeylerden olan
ondirhem veya on dirhem miktarındaki malını kasden alıp dışarı çıkarmasıdır ki;
malın korunduğu yerde şüphe ve çalınan malda tevil bulunmamasıdır.
Tarifdeki «mükellef» kaydı, erkek, kadın,
köle, kâfir ve ayık halinde olan mecnûna şâmildir.
«Konuşan» ve «gören» kayıtlarıyla dilsiz
ite âmâ, hırsızın tarifinden çıkmıştır. Çünkü dilsiz konuşacak olsa şübhe
(hadler şübhe ile defedilir) vermek ihtimali vardır. Âmâ ise kendi malını
başkasının malından ayıracak vaziyette değildir. Tarifde darbedilmiş dirhem
denilmemesi Muğribd'e «dirhem, darbedilmiş dirhemin ismidir» diye açıklandığı
içindir. Ağırlığı on dirhem olup, fakat kıymeti darbedilmiş on dirheme müsavî
olmayan erimiş gümüş parçasının yahut kıymeti On dirhem gümüş miktarından az
olan altının çalınmasıyla el kesilmez.
Çalınan malın kıymetçe on dirhem olarak
takdir olunması, çalınma vaktinde, el kesilme vaktinde ve el kesilme yerinde
kıymetleri bilen iki âdil erkek şahidin takdiriyle olur. Çalınan malın nisâb
(on dirhem) miktarı olup olmadığında kıymet takdir edenler ihtilâf etseler el
kesilmez. Zahîriyye.
Çalınan malın kasden alınmış olması da el
kesilmesinde şarttır. Buna göre, kıymeti on dirhemden az olan bir elbise
çalınıp, elbisenin içinde altın veya gümüşle dolu kese bulunsa el kesilmez.
-Çünkü hırsızın maksadı keseyi çalmak olmayıp, elbiseyi çalmaktır.- Ancak
çalınan elbise adetâ o dirhem veya altınlara kap olursa, meselâ elbisenin
cebinde olursa el kesilir. Bu surette asıl maksat dirhemi çalmak olur. Tecnis.
Tarifde «dışarı çıkarması» kaydıyla
yutmaktan ihtiraz edilmiştir. Meselâ: Bir kimse korunan mahalde on dirhem
kıymetindeki bir altını yutup,sonra o yerden dışarı çıksa eli kesilmez. Büyük
abdestini yapıncaya kadar beklenmeyip, onu telef ve zayi ettiği için mislini
öder Telef ve zayi etmesi derhal ödemesine sebebtir.
Çalma gündüz olursa, çalınan malın
başlangıcında ve nihayetinde gizlice olması şarttır. Akşamla yatsı arası
gündüzden sayılır. Eğer çalma gece olursa, çalınan malın ancak başlangıcında
gizlice alınması şarttır. Meselâ: Gecenin başlangıcında gizlice bir haneye
girilip, mal açıktan alınsa el kesilir. Hane sahibinin bilgisi olup olmaması
hususunda hırsızla mal sahibi arasında ihtilâf vâki olsa; gizli olmasında
hırsızın iddiasına mı, yoksa ikisindenbirinin iddiasına mı itibar edilir? Bunda
ulema arasında ihtilâf vardır.
Hırsızın mülk sahibinden çalması ve çaldığı
malın bütün dinlerde mubah olması lâzımdır. Buna göre bir hırsız, diğer bir
hırsızdan çalsa eli kesilmez. Hırsız gerek müslüman olsun, gerekse zimmi olsun,
bir müslümanın şarabını çalsa eli kesilmez.
Keza; bir zimmî diğer bir zimmînin şarabını
yahut domuzunu yahut iaşesini (murdar hayvanını) çalsa, bunların kullanılması
biz müslümanlara göre haram olduğu için eli kesilmez. Bâkaanî'de böyle
zikredilmiştir.
El kesilebilmesi için hırsızlığın İslâm
memleketinde yapılması şarttır. Buna göre dar-ı harbde veya isyancıların gaalip
olduğu yerde hırsızlık yapılırsa el kesilmez. Bedâyı.
Hırsızın elinin kesilebilmesi için nisâb
(on dirhem gümüş) miktarı malın korunan mahalden bir defada çıkarılması
şarttır. Bu nisâb miktarı mal gerek bir şahsın, gerekse müteaddit şahısların
olsun farketmez.
Hırsızlığın kaadı huzurunda, hudûdda
muteber olan sübutla sabit olması şarttır. Nitekim ileride izah edilecektir.
Buna göre; bir şahıs kendi isteğiyle hırsızlığı bir defa ikrar etse yahut iki
erkek kimse bir şahsın hırsızlık yaptığına dair şehâdet etse, onun eli kesilir,
İmam Ebû Yusuf (Rh. A.) önce ikrarın ayrı ayrı iki mecliste yapılmasına
kaaildi. Sonra o da bu kavle dönmüştür. Bir şahsa zorla hırsızlığı ikrar
ettirmek bâtıldır. Müteahhir alimlerden bunun sahih olduğuna fetva verenler
vardır. Bunu Kuhistânî Hızânetü'l-Müftîn'e nisbet ederek ziyade etmiştir.
Hırsızlıkla müttehem olan şahsı «ikrar et» diye dövmek helâldir. Eğer hırsız
köle olursa, müraafaa (duruşma) da efendinin bulunması şarttır. Kölenin ikrarı
üzerine her ne kadar efendisinin huzurunda olsa bile şehâdet kabul edilmez.
İZAH
«Hırsızlık bahsi ilh...» Musannıf hudûd
bahsinden sonra hırsızlık bahsini zikretmiştir. Çünkü hırsızlık bahsinde ödeme
bulunmakla beraber hudûd bahsindendir. Kuhistânî.
Ben derim ki: Fukahâ hırsızlığı bab olarak
değil, bahis olarak açıklamışlardır. Çünkü hırsızlık hudûddan hariç olan ödeme
hükmünü beyân etmeğe şâmil olduğu için bir cihetle hudûddan başkadır.
Binaenaleyh bir takım babları içine alan müstakil bir bahis olarak beyân
edilmiştir.
Kuhistânî'de zikredilmiştir ki, şer'i
hükümler itibariyle hırsızlık iki nevidir. Çünkü hırsızlığın zararı ya yalnız
mal sahibine olur veya hem mal sahibine, hem de bütün müslümanlara olur.
Birincisine serikat-ı suğrâ (küçük hırsızlık), ikincisine serikat-ı kübrâ
(büyük hırsızlık) denir.
Serikat-ı kübrânın hükmü bahsin sonunda
beyân edilmiştir. Çünkü serikat-ı kübrâ az vâki olmaktadır. Serikat-ı suğrâ ile
serikat-ı kübrâ tarifde ve şartların çoğunda müşterektirler. Zira bunların her
birinde muteber olan malı gizlice almaktın Fakat serikat-ı suğrâdaki gizlilik
mal sahibinin yahut emanetçi ve iare alan gibi mal sahibinin yerine gecen
kimsenin gözündengizlice almaktır. Serikat-ı kübrâdaki gizlilik ise
müslümanların yollarını, ve beldelerini korumayı kabul eden hükümdarın gözünden
gizlice almaktır. Nitekim Fetih'de böyle zikredilmiştir.
"Serikat ilh..." Sin'in üstünü ve
ra'nın esresiyledir. Sin'in ötresi ve ra'nın sükûniyle "sürkat"
Sin'in üstünü ve ra'nın sükûniyle "serkat" ve sin'in esresi ve ra'nın
sükûniyle «sirkat» da okunur.
"Çalınan mala çalmak denilmesi
mecazdır ilh..." Yani "serikat" kelimesi mastar olarak
söylenilmiş ve ism-i mef'ûl mânâsı murad edilmiştir. "Halk"
kelimesinin mahlûk mânâsına kullanıldığı gibi.
"Mükellefin alması ilh..." Bu
ifade hükmen almağa şâmildir. Şöyle ki: Hırsızlardan bir kaç kimse bir şahsın
evine girip eşyaları alır, içlerinden birinin sırtına yükleyip, evden dışarı
çıkarırlarsa istihsânen hepsinin elleri kesilir. Çocukların, delilerin
yapacakları hırsızlıktan dolayı elleri kesilmez. Çünkü el kesme, bir cezadır.
Bunlar ise cezaya ehil değillerdir. Fakat çaldıkları malları öderler. Bahır.
"Köle ilh..." Yani: El kesilme
hususunda köle de hür kimse gibidir. Çünkü el kesilme yarıya bölünmez. Fakat
celd yarıya bölünür.
"Kâfir ilh..." Musannif tarifde
kâfir yerine zimmî deseydi daha iyi olurdu. Çünkü Hakim-i Şehid'in "El
Kafi" isimli kitabında "Müstemin (pasaportlu) olan harbî (kâfir)
İslâm memleketinde hırsızlık yapsa, İmam-ı Azam ile İmam Muhammed'e göre eli
kesilmez, İmam Ebû Yusuf'a göre eli kesilir.' diye zikredilmiştir.
"Ayık halinde olan mecnûn ilh..."
Yani: Tarifdeki "mükellef" kaydı ayık halinde hırsızlık yapan mecnûna
şâmildir. Çünkü böyle bir kimse ayık halinde akıllıdır, mecnûn değildir.
Velhâsıl; Bahir ile Nehir'de zikredilmiştir ki: Bazan ayık, bazan mecnûn olan
bir kimse ayık halinde hırsızlık yaparsa, eli kesilir. Mecnûn halinde hırsızlık
yaparsa eli kesilmez. Bir kimse hırsızlık yaptıktan sonra mecnûn olsa, eli
kesilir mi, yoksa ayık oluncaya kadar beklenir mi? Seyyid Ebû's-Suûd: "Nehir'de
«kendisine had vurulacak kimsenin hadden ibret alabilmesi için ayık olması
şarttır. Ancak celd (dayak vurmak) ile eli kesilme arasında fark vardır. Şöyle
ki: Sarhoşa ayılmadan önce celd vurulduğunda acı duymayacağı için celd
vurulmaktan faide hâsıl olmaz. Fakat el kesilmesi böyle değildir.» diye
zikredilmiştir." demiştir.
Ben derim ki: Bahır'ın içki bahsinde
"bir sarhoş kimse hırsızlık yaptığını ikrar edip sarhoş olduğu için eli
kesilmediğinde çaldığı mal kendisinden alınır. Sonra o kimse sarhoş iken onun
içki içtiğine şâhidlik yapılsa, kabul edilir. Keza: Bir kimse sarhoş iken zina
edip, sarhoş iken zina ettiğini ikrar etse, yahut sarhoş iken hırsızlık
yaptığını ikrar etse, ayıldıktan sonra had vurulur yahut eli kesilir."
diye zikredilmiştir. Bu ibare; sarhoşun ayılmasının şartolduğunu ifade
etmektedir. Ancak mecnûn ile sarhoş arasında fark vardır. Çünkü sarhoş muayyen
bir zaman sonra ayılır. Mecnûn ise böyle değildir. Fakat bu ifadeden anlaşılan,
şübhe ile had düştüğü için mecnûnun ayılması beklenilmelidir. Çünkü ayıklığında
haddi düşürecek bir şübhe ileri sürmesi ihtimali vardır. Nitekim böyle bir
şübhe ileri sürmesi ihtimalinden dolayı hırsızlık yapan dilsizin eli kesilmez.
"On dirhem ilh..." Çünkü İmam-ı
Azam : "(Çalınan mal) on dirhemden az olursa el kesilmez." diye merfu
olarak rivayet edilen hadîs-i şerifle âmel etmiş, bu hadîs-i şerifi «çalınan
mal dinarın dörtte biri" ve "üç dirhem kadar olursa el kesilir"
diye rivayet edilen hadîs-i şerifler üzerine tercih etmiştir. Çünkü Fetih'de
açıklandığı gibi şübheyi defetmek için el kesme hususunda vârid olan hadîs-i
şeriflerden çok olan miktarı almak ihtiyata daha muvafıktır. Dirhem söylenince
zekât bahsinde geçtiği üzere yedi miskal ağırlığında olan on dirhem murad
edilir. Bahır. Hidâye.
"Veyahut on dirhem miktarındaki
ilh..." Yani bir hırsız gizlice bir şahsın korunan yerden on dirhem gümüş
miktarındaki malını çalsa eli kesilir. Nisâb (on dirhem gümüş) kıymetinde olan
yarım dinar (şer'î on dirhem hâlis gümüş kıymetinde itibar olunan altındır.)
çalsa biz Hanefîlerce eli kesilir.
"Kıymeti on dirhem gümüş miktarından
az olan altının çalınmasıyla el kesilmez ilh..." Çünkü dirhemden başka mal
çalındığında altın olsa bile on dirhem gümüşle takdir edilir. Nitekim Fetih'de
de böyle zikredilmiştir.
"Çalınma vaktinde, el kesilme vaktinde
ilh..." Çalınan malın kıymeti çalındığı günde on dirhem gümüş kıymetinde
olup, el kesileceği vakitte kıymeti noksan olsa, el kesilmez. Ancak meydana
gelen bir kusurdan veya dirhemlerin bir kısmının telef olmasından dolayı kıymeti
noksan olsa el kesilir.
"El kesilme yerinde ilh..." Yani,
bir kimse bir beldede on dirhem gümüş kıymetinde olan bir mal çalıp, o malın
kıymeti oh dirhemden az olan başka bir beldede yakalansa eli kesilmez. Fetih.
"Gizlice ilh..." Bu ifade ile
zorla almaktan veya yağmalamaktan ihtiraz edilmiştir. Çünkü bu suretlerde el
kesilmez.
"Hırsızın mülk sahibinden çalması
ilh..." Bu ifade mal sahibi yerine geçen kimselere de şâmildir. Hatta bir
kimsenin yanına on kişi tarafından emânet bırakılan on dirhem gümüş çalınsa,
çalanın eli kesilir.
"Bir hırsız diğer bir hırsızdan çalsa
eli kesilmez." Çünkü hırsızın eli, emânet eli ve mülk eli olmadığından
onun elinde bulunan hırsızlık malı telef ve zayi hükmündedir. Hak olan.
Nevâdir-i Hişâm'da İmam Muhammed'den: "Birinci hırsızın elini kesersem,
ikinci hırsızın elinikesmem, bir şübheden dolayı birinci hırsızın elini
kesmezsem, ikinci hırsızın elini keserim." diye nakledilendir. İmam Ebû
Yusuf'un Emâli'sinde de böyle zikredilmiştir. Fetih'de de böyledir. Nehir.
T E N B İ H : - Hâkim-i Şehid'in Kâfi'sinde
"müstemin harbinin (pasaportlu kâfirin) malını çalan hırsızın eli
kesilmez." diye zikredilmiştir.
"Bir müslümanın şarabını çalsa eli
kesilmez ilh..." Sarih "şarab çalınmakla el kesilmez" deseydi;
bir müslüman bir zimmînin şarabını çaldığında da eli kesilmiyeceği anlaşılırdı.
H.
"Bedâyı ilh..." Bahır'da
zikredildiği üzere Bedâyı'nın ibaresi şöyledir: Dar-ı harbde müslüman
tacirlerden biri, diğerinin malını çalıp, islâm memleketine geldikten sonra
yakalansa eli kesilmez.
Ben derim ki: Bundan anlaşılan isyancıların
galip olduğu yerde bir kimse hırsızlık yapıp, asayişin temin edildiği yerde
yakalansa, yine hüküm böyledir.
İslâm hükümdarına itaat edenler, haksız
olarak isyan edenlerden bir şey çalsalar, yahut haksız olarak İslâm hükümdarına
isyan edenler itaat edenlerden bir şey çalsalar, bunların hükmü
zikredilmemiştir. Hâkim-i Şehid'in Kâfi'sinde: "islâm hükümdarına itaat
edenlerden bir kimse, haksız yere ona isyan edenlerin ordusuna geceleyin baskın
yapıp, onlardan birinin malını çalsa ve islâm hükümdarına getirse, hükümdar
onun elini kesmez. Çünkü islâm hükümdarına itaat edenler onların mallarını
hırsızlık yoluyla almışlardır. İslâm hükümdarı bu malı isyancılar tevbe
edinceye veya ölünceye kadar muhafaza eder. İslâm hükümdarına isyan edenlerden
biri hükümdara itaat eden orduya geceleyin baskın yapıp onlardan birinin malını
çalsa, isyan bastırıldıktan sonra bu hırsız yakalanıp hükümdara getirilse,
hükümdar onun elini de kesmez. Çünkü isyancı bu çalmayı helâl gören bir muhariptir."
diye zikredilmiştir.
"Korunan yerden ilh..." Korunan
yer iki kısımdır: Birisi "bizzat korunan yer" dir ki, içinde eşya
saklanmak maksadıyla hazırlanıp, izinsiz girilmesi yasak olan evler, dükkânlar,
çadırlar, kasalar ve sandıklar gibi.
İkincisi "başkası sebebiyle korunan
yer" dir ki, esasen eşya saklamak üzere hazırlanmış ve izinsiz girilmesi
yasak olmayıp, ancak içerisine konacak malların yanında muhafız bulunan
mescidler, yollar ve sahralar gibi.
Kınye'de zikredilmiştir ki, bir kimse
sahraya defnedilmiş bir ölünün kefenini soysa, eli kesilir.
Ben derim ki: Makdisî: "Kınye'de
zikredilen mesele kesin olarak zayıfdır." demiştir. Nitekim ileride beyân
edileceği üzere nebbâş (ölü soyan) in eli kesilmez.
"Nisâb (on dirhem gümüş) miktarı malın
korunan mahalden bir defada çıkarılması şarttır ilh..." Hatta bir kimse
bir şahsın evine girip beş dirhem gümüşü dışarı çıkardıktan sonratekrar içeri
girip beş dirhem gümüşü daha dışarı çıkarsa eli kesilmez. Zeylâî.
Ben derim ki: Dirhemleri beşer beşer evden
dışarı çıkardığında eli kesilmez. Çünkü Cevhere'de zikredilmiştir ki, bir kimse
bir şahsın hanesinin bir odasına on defa girip, her girişinde odadan birer
dirhem çalarak, hanenin orta boşluğuna on dirhemi topladıktan sonra oradan alıp
gitse eli kesilir. Çünkü bu, bir çalma sayılır. Eğer hanenin odasından her
aldığı bir dirhemi hane dışında bir yerde topladıktan sonra oradan alıp gitse
eli kesilmez. Çünkü bu ayrı ayrı hırsızlık sayılır.
"Bu nisâb miktarı mal gerek bir
şahsîn, gerekse müteaddit şahısların olsun." Yani: Bir şahıs müteaddit
kimselerin nisâb miktarı malını korunan bir yerden çalsa eli kesilir. İki şahıs
bir kimsenin korunan yerinden nisâb miktarı mal çalsalar elleri kesilmez. Çünkü
korunan yer bir olmak şartıyla çalınan malın nisâb miktarı olması, kendisinden
mal çalınan kimse hakkında değil, hırsızlardan her biri hakkında lâzımdır. Bir
hane içinde bulunan müteaddit odalar, bir oda gibidir. Hatta bir hane içinde on
kimsenin müstakil on odası bulunup, bir şahıs bu odaların her birinden birer dirhem
çalsa, eli kesilir.
"Malın korunduğu yerde şübhe ve
çalınan malda tevîl bulunmamasıdır ilh..." Meselâ: Bir kimse babasının
yahut baba, evlâdının malını çalsa eli kesilmez. Çünkü baba ile evlâddan her
biri diğerinin evine girmeye izinli olduğu için bunların haneleri birbirine
nazaran korunmuş yer olmaktan çıkmış, çalınan mal mutlak surette korunmamış
olur. Aynı zamanda babanın evlâdının malında mâlik olma şübhesi de vardır. Yani
bir kimse içerisine girmeğe izinli olduğu bir yerden mal çalsa eli kesilmez.
Bir kimse Kur'ân-ı Kerîm'i veya hadîs
kitablarını çalsa eli kesilmez. Çünkü bu kimse "bunları okumak için
aldım" diye tevîl edebilir,
METİN
Kaadı, haddi icra etmeme yolunu aramak için
şâhidlerden iddia edilen hırsızlığın nasıl olduğunu, nerede olduğunu, çalman
malın ne kadar olduğunu -Dürer'de: "Hırsızlığın mahiyetini ve ne zaman
olduğunu da sorar," diye ziyade edilmiştir- ve kimden çalındığını sorar,
şâhidler de bu soruları açıklarlar, şâhidlerin adaletini tetkik eder. had,
telâfisi kabil olmayacak bir ceza olduğu için şâhidler! tezkiye etmedikçe haddi
icra etmez, hadlerde kefalet caiz olmadığı için şâhidleri tezkiye esnasında
hırsızlıkla müttehem olan kimseyi hapseder.
Hırsızlık yaptığını ikrar eden kimseden,
şâhidlerden sorulanların hepsi sorulur. Ancak ne zaman yaptığı sorulmaz.
Nehir'de: "Fetih'de nerede çaldığından sorulmaz ibaresi muharreftir."
diye zikredilmiştir.
Hırsız, her ne kadar "çaldım"
diye ikrar ettiği malı ödese bile ikrarından dönmesi sahihtir.
Keza hırsızlıklarını ikrar edenlerden biri
ikrarından dönse, yahut " "Bu, hırsızlık malıdır." diye dâva
ettiğiniz benim kendi malımdır." dese yahut şâhidler "hırsızlık
yaptığını ikrar etti" diye bir kimse üzerine şâhidlik yapsalar, o kimse
gerek ikrarını inkâr etsin, gerekse sükût etsin bu üç meselede el kesilmez.
Şerh-i Vehbâniyye.
Bir kimse hırsızlık yaptığını ikrar
ettikten sonra firar etse, firarı ikrarının akibinde olursa, arkasına düşülüp
eli kesilmez, fakat bir kimsenin hırsızlık yaptığı şâhidlerin şehâdetiyle sabit
olduktan sonra kaçarsa, peşine düşülüp eli kesilir. Musannif bunu Zahîriyye'den
nakletmiştir. Vehbâniyye Şerhinde firarı "ikrarının akibinde" kaydı
yoktur. Hırsızlıkla müttehem olan kimseye yemin verildiğinde yemin etmekten
çekinse, yahut efendi kölesinin hırsızlık ettiğine dair ikrarda bulunsa,
hırsızlıktan müttehem olanın yeminden çekinmesi manen ikrar olduğu ve kölesinin
hırsızlık yaptığını ikrar eden efendi de kendi nefsi üzerine ikrar ettiği için
her ne kadar malı ödemeleri lâzım gelse bile el kesilmez. Hırsızı döğmek ve işkence
etmekle fetva verilmez. Çünkü şeriatta zulüm haramdır.
Tecnîs'den Kuhistânî nakletmiştir ki, Beth
hükümdarı, İsâm'dan; "Hırsızlığını inkâr eden kimsenin şer'an hükmü
nedir?" diye sormuş, Isâm cevabında: "Şer'an o kimseye yemin
ettirilir." demiş. Hükümdar: "Hırsızın yemin etmesi kolaydır, bana
kamçımı getirin." demiş, on kamçı vurmadan hırsız çaldığını ikrar ederek
malı getirmiş, bunun üzerine Isâm, taaccub ederek: "Sübhanallâh! Ben
adalete benzeyen böyle bir zulüm görmedim." demiş.
Bezzaziyye'nin ikrah bahsinde
zikredilmiştir ki; âlimlerden bazısı "El kesme hususunda değil, malı ödeme
hususunda hırsıza çaldığı malı zorla ikrar ettirmek sahihdir." diye fetva
vermiştir. Hasan bin Ziyad'dan "Hırsızı, çaldığı malı ikrar etsin diye
vücudundan kan çıkıncaya kadar döğmek helâldir." diye rivayet edilmiştir.
Musannıf, Hanefî mezhebinden olan İbn-i
İzz'den sahih olarak rivayet etmiştir ki, Resûl-ü Ekrem (SAV.) Huyey bin
Ahtab'ın hazinesini göstermek üzere antlaşma yaptığı kimselerden bir kısmı onun
hazinesini harbler bitirdi diyerek gizlediklerinde, Resûl-ü Ekrem (SAV.) Zübeyr
bin Avvam'a onları sıkıştırmasını emretmiş, emir gereğince Zübeyr bin Avvam
onları sıkıştırdığında hazineyi teslim etmişlerdir. Zübeyr bin Avvam:
"Suçlu kimselerin sıkıştırılması caizdir, bununla âmel olunur."
demiştir. Ancak hırsızlık üzerine şehâdet pek nâdir işlerdendir. Bundan sonra
musannif yol kesici babının sonunda Zeylaî'den: "Hırsızlıkla müttehem olan
kimseyi döğmek caizdir." diye nakletmiştir. Musannif bunu Bahir sahibine
ve ibn-i Kemâl'e uyarak ikrar etmiştir. Nehir sahibi: "Zamanımızda fesat
gaalip olduğu için bu kavil üzerine itimat edilmelidir." ifadesini ziyade
etmiştir. Tecnîs'de: "Hırsızlıkla müttehem olan kimsenin döğülmesi caiz
değildir." denilmesi kendi zamanlarına hamlolunur. Bundan sonra .musannif,
Zeylaî'den nakletmeden önce Kınye'den nakletmiştir ki; döğmeden hırsızındişi
veya eli kırılsa, şikâyet eden, mal gibi dişin ve elin diyetlerini öder. Ancak
hırsızlıkla müttehem olan kimsenin duvara tırmanmasından dişi kırılsa veya
döğmekten ölse, bunlar nâdir olduğu için şikâyet edene diyet lâzım gelmez.
Zahîre'de yazılıdır ki, hırsızlıkla müttehem olan kimse işkence korkusundan
firar ederken dama çıkıp düşerek ölse, sonra çalınan mal başkasının elinde
bulunsa, ölenin vereseleri, sultanın ödettirdiği mal ile babalarının diyetini
şikâyet eden şahısdan alırlar. Çünkü "çaldı" diye iddia edilen malın
babalarından alınmasına ve babalarının ölmesine şikâyet eden sebeb olmuştur.
Nitekim Gasp bahsinde gelecektir.
İZAH
"Kaadı haddi icra etmeme yolunu aramak
için, şâhidlerden iddia edilen hırsızlığın nasıl olduğunu, nerede, olduğunu,
çalınan malın ne kadar olduğunu ve kimden olduğunu sorar ilh..." Bir kimse
korunmuş olan bir yerden malı çalıp kendisi dışarı çıkarırsa, eli kesilir. Bir
kimse korunmuş olan haneye girip çalmış olduğu malı evin dışında bulunan bir
şahsa verse, içerden verenin de, dışardan alanın da eli kesilmez. Çünkü içeri
giren malı dışarı çıkarmamış, dışarda olan da korunmuş olan haneye girmemiştir.
Dar-ı harbde olmadığını bilmek için hırsızlığın nerede olduğunu sorar. Çalınan
malın nisâb miktarı olup olmadığını bilmek için ne kadar olduğunu, sorar.
"Dürer'de: "Hırsızlığın
mahiyetini ve ne zaman olduğunu da sorar.» diye ziyade edilmiştir ilh..."
Çünkü izinsiz başkasının sözünü dinlemeye ve namazın rükünlerini noksan etmeye
de hırsızlık denilir. Hırsızlığın bir ay önce yapılmış olması ihtimali
bulunduğu için ne zaman olduğunu sorar. Kâfî'de: "Kaadı şâhidlere çalınan
maldan da sorar. Çünkü her malın çalınması el kesmeyi gerektirmez." diye
zikredilmiştir. Hâkim şâhidlerden malın kimden çalındığını sorar. Çünkü bir
kimse kendi babasının yahut anasının yahut evlâdının yahut kendi kardeşinin
yahut sair bu kabil bir akrabasının yahut zevcinin hanesinden ona veya
başkasına ait bir malı çalsa, eli kesilmez. Zira bunlar birbirinin evlerine
girmeye ödeten izinlidir.
«Şâhidleri tezkiye esnasında hırsızlıkla
müttehem olan kimseyi habseder ilh...» Şürünbulâlî'de: "Sarihin bu
ifadesinde Kemâl'in "Hâkim şâhidlerin adaletli olduğunu bilirse, hırsızın
etini keser." kavline işaret vardır." diye zikredilmiştir. Fakat
"hâkim kendi bilgisiyle hükmeder" kavli muhtar olan kavle muhâlifdir.
Çünkü hâkim kendi bilgisiyle değil, şâhidlerin şehâdetiyle hırsızın elinin
kesilmesine hüküm verir.
"Ancak ne zaman yaptığı sorulmaz
ilh..." Hırsızlık haddi hususunda şehâdetin kabul edilebilmesi için
tekaadüm-i ahd (hırsızlığın yapıldığı andan itibaren bir ay geçmiş olması)
bulunmaması lâzımdır. Fakat tekaadüm-i ahd ikrarın sahih olmasına mâni olmaz.
Mebsut, Muhit. Hamevî'de: "Çocukken yapılan hırsızlıktan dolayı el
kesilmeyeceği için hırsızlık yaptığını ikrar eden kimseden "ne zaman
yaptığı" da sorulur." diye Mebsut ve Muhit'te zikredilene itiraz
edilmiştir.
Ben derim ki: Hâvi'z-Zâhidî'de:
"Hırsızlık ikrar ile sabit olunca, hırsızlığın ne zaman yapıldığından
sorulması lâzım gelmez. Hatta Kitabü'l-Esrâr'da "Hırsızlık yaptığını ikrar
eden kimse "çocukken hırsızlık yaptım" dese, sözüne bakılmayıp eli
kesilir." diye beyân edilmiştir." diye zikredilmiştir.
"Fetih'de nereden çaldığı sorulmaz,
ibaresi muharrerdir ilh..." Çünkü dâr-ı harbde çalmış olması caizdir.
"Vehbâniyye şerhinde ilh..."
Mebsût'tan Vehbâniyye şerhinde şöyle nakledilmiştir: Bir kimse hırsızlık
yaptığını ikrar ettikten sonra hemen kaosa, arkasına düşülüp eli kesilmez.
Çünkü kaçması ikrarından dönmesinin delilidir. Nitekim ikrarından dönse, eli
kesilmez. Fakat ikrar ettiği malı öder. Bir kimsenin hırsızlık yaptığı
şâhidlerin şehâdetiyle sabit olup hüküm verilmeden önce kaçsa, hemen
yakalanırsa eli kesilir, hemen yakalanmazsa eli kesilmez. Çünkü, tekaadüm-i
ahdden sonra bir kimsenin hırsızlık yaptığına şâhidler şehâdet etseler,
hırsızlık haddi icra edilmez. Hırsızlık haddi için hüküm verilip, el kesilmeden
haddi düşürecek bir sebeb ortaya çıksa, hüküm verilmeden önce ortaya çıkmış
gibi olup had düşer. Bundan anlaşılır ki, musannifin: "Bir kimse hırsızlık
yaptığını ikrar ettikten sonra firar etse, firarı ikrarının akıbinde olursa
arkasına düşülüp eli kesilmez." demesi Zahîriyye'ye tebeandır. Yoksa
tekaadüm-i ahdden sonra yakalansa, eli evleviyetle kesilmez.
"Ben adalete benzeyen böyle bir zulüm
görmedim ilh..." Isâm'ın buna zulüm demesi suret itibariyledir. Yoksa
hakkın ortaya çıkmasına sebeb olan şey adaletin tâ kendisidir. Yukarıda geçtiği
üzere hırsızlıkla müttehem olan kimseyi hâkimin tazîr etmesi caizdir.
"Isâm ilh..." Isâm, İmam Ebû
Yusuf'la İmam Muhammed (Rh. Aleyhima)'in talebesi olup Muhammed b. Semâa, İbn-i
Rüstem ve Ebû Hafsi'l-Buharî'nin akranıdır.
"Zeylai'den "Hırsızlıkla müttehem
olan kimseyi döğmek caizdir." diye nakletmiştir ilh..." Fâkih Ebû
Bekir Ameş: "Bir kimse bir şahsın kendisinden mal çaldığını dâva edip o da
inkâr etse, kaadı o şahsı içki meclisinde fâsıklarla, yolda hırsızlarla beraber
gördüğü için onun hırsız olduğuna ve çalınan malın yanında bulunduğuna zannı
gaalip olursa, onu döğmesi caizdir." demiştir. Nitekim fukahâ: "Bir
kimse yanına yalın kılıçla giren şahsın kendisini öldüreceğine zannı gâlib
olsa, onu öldürmesi caizdir." demişlerdir.
"Döğmeden hırsızın dişi kırılsa
ilh..." Yani: Bir kimse "filan şahıs hırsızlık yaptı" diye
haksız yere valiye şikâyet edip, o şahıs vali tarafından çağrılıp, döğülme
neticesinde dişi veya eli kırılsa şikâyet eden kimse dişin ve elin diyetini
öder. Eğer vali o şahsı habsedip, o dahapisden kaçarken duvara tırmanması
neticesinde dişi veya eli kırılırsa yahut dövülmesi neticesinde ölse bunlar
nâdir hadiselerden olduğu için şikayet edene diyet lâzım gelmez.
METİN
Hırsızlıkla müttehem olan kimse üzerine
şâhidlerin şehâdetiyle yahut kendisinin ikrarıyla elinin kesilmesine
hükmolunduğunda kendisinden mal çalınan şahıs "bu mal onun malıdır"
yahut "bu, benden mal çalmamıştır, bilâkis ben bu malı ona emânet
vermiştim" yahut "benim şahidlerim yalancı şâhidlerdir" yahut
"çaldım" diye ikrar etmesi doğru değildir yahut bunlara benzer
hırsızın kurtulmasına dair bir söz söylese, hırsızın eli kesilmez. Hırsızlık
yaptığını ikrar eden kimseye ikrarından vazgeçmesi için telkinde bulunmak
mendubdur.
İki kâfir, bir kâfir ile bir müslümanın
hırsızlık yaptıklarına dair şâhidlik etseler, kâfir ile müslümanın elleri
kesilmez.
Bir kaç kimse hepsi birlikte korunan bir
yere girip hırsızlık yapsalar, her ne kadar malı bazısı almış olsa bile, her
birinin hissesine nisâb miktarı isabet ederse, fesat kapısını kapamak için
istihsânen hepsinin elleri kesilir. Eğer bunlar arasında çocuk yahut mecnûn
yahut bunamış yahut malı çalınan şahsın mahremi bulunursa, hiç birinin eli
kesilmez.
Hırsızın elinin kesileceği vakit, malı
çalınan davacının hazır bulunması şart olduğu gibi, şâhidlerin de hazır
bulunmaları şarttır. Hatta şâhidler kaybolsalar yahut ölseler, hırsızın eli
kesilmez. Şâhidlerin hazır bulunmaları recim ile kısasdan maada bütün hadlerde
şarttır. Bahır.
Sarih der ki; musannıf "Gelecek babta
hırsızın eli kesilirken sahih olan kavle göre; şâhidlerin hazır bulunmaları
şart değildir." diye nakletmiştir.
Sac, mızrak, abanoz, öd ağacı, misk,
yağlar, vers, zaferan, sandal, anber, yeşil zümrütten olan yüzük taşları,
yakut, zeberced, inci, lâl, firûzec, yerine takılmamış ağaçtan olsa bile
işlemeli kapı ve kap gibi şeylerin çalınmasıyla el kesilir.
El kesilmede kaide şudur: Aslen mubah olan
ve rağbet edilmeyen şeylerden olmayıp, kıymetli olan mallardan her hangi
birinin çalınmasıyla el kesilir.
İslâm memleketinde mubah olarak bulunup örf
ve âdette ehemmiyet verilmediği için korunmayan odun, ot, kamış, tuzlu olsa
bile balık, esah olan kavle göre kaz, tavuk gibi olsa bile kuş, av hayvanı,
zırnık, aşı çamuru, hamam pudrası, çöven, kömür, tuz, çabuk kırıldıkları için
çanak, sırça kaplar gibi kıymetsiz olan şeylerin çalınmasıyla el kesilmez.
İZAH
"Hırsızın eli kesilmez ilh..."
Malı çalınan kimse metinde geçen sözlerden birisini söylediğinde hırsızın eli
kesilmez, fakat hırsızlık haddi sabit olduktan sonra "affettim" dese,
af edilmiş olmaz. Çünkü el kesme cezası sırf Allah hakkı: Âmmenin hakkı olarak
tatbik edilecektir. Buitibarla malı çalınan kimse bunu düşürme selâhiyetine
mâlik değildir, fakat hırsızlık haddi sabit olmadan malı çalınan kimsenin
hırsızı affetmesi caizdir.
"Hırsızlık yaptığını ikrar eden
kimseye ikrarından vazgeçmesi için telkinde bulunmak mendubdur ilh..."
Çünkü yanında mal bulunmadığı halde hırsızlık 'yaptığını ikrar eden bir kimse,
Resûl-ü Ekrem (S.A.V.)'in huzuruna getirildiğinde Resûl-ü Ekrem (S.A.V.)
Efendimiz hırsızlık haddini defetmek için ona hitaben "senin hırsızlık
yapacağını zannetmiyorum" buyurup o da "hayır hırsızlık yaptım"
demiş. Resûl-ü Ekrem iki veya üç defa "senin hırsızlık yapacağını
zannetmiyorum" diye buyurduğu halde, o da ısrarla "hayır hırsızlık
yaptım ya Resûlüllâh!" demiş, bunun üzerine Resûl-ü Ekrem elinin
kesilmesini emredip eli kesilmiş. Bu hadîs-i şerifi Ebû Davûd tahriç etmiştir.
Tamamı Fetih'dedir.
"Kâfir ile müslümanın elleri kesilmez
ilh..." Çünkü bunların yaptıkları bir hırsızlıktır, kâfirlerin müslüman
hakkındaki şehâdetleri bâtıl olunca kâfir hakkında da bâtıl olmuştur.
"Çaldı" diye iddia edilen malı müslüman ödemez, ama kâfir hissesine
düşeni öder.
Ben derim ki: İki kimse, iki şahsın
hırsızlık yaptığına dair şehâdette bulunup hırsızlardan biri gaip olsa, hazır
olan hırsızın eli kesilir, gaip olan hırsız geldiğinde şâhidler onun hırsızlık
yaptığına dair tekrar şâhidlik yapmadıkça eli kesilmez.
İki mesele arasındaki farkın veçhi; galiba
kâfirin, müslümanın aleyhine şehâdet etmeye ehil olmamasıdır, fakat bir
müslüman gaip olan bir müslüman aleyhine şehâdet etmeye ehil olup şehâdetinin
kabul edilmesine mâni olan, hırsızlıkla müttehem plan kimsenin gaip
bulunmasıdır. Kâfi.
"Bir kaç kimse birlikte korunan bir
yere girip ilh..." Eğer hırsızlardan bir kısmı girip diğer bir kısmı
girmeden hırsızlıkta ortak olsalar, içeri girenler bilinirse, onların eli
kesilir, içeri girenler bilinmezse, hepsi tazir edilip tevbeleri zahir oluncaya
kadar hapsedilir.
"İstihsanen hepsinin elleri kesilir
ilh..." Kıyas yalnız malı yüklenip çıkaranın elinin kesilmesidir. Bu, İmam
Züfer ile diğer üç mezhep İmamlarının kavilleridir. Fetih.
"Resim İle kısasdan maada ilh..."
Her ne kadar "Kâfi"den "Fetih". "Bahır" ve
"Nehir"de "recim" kelimesi zikredilmiş ise de bazı nüshalarda
"recim" kelimesi yerine "celd" kelimesi zikredilmiştir,
doğrusu da budur. Çünkü Şürünbûlalî: "Recmin bu makamda istisnası, zina
haddinde fukahânın "recim suretinde şâhidler ölse veya kaybolsalar had
düşer" kavillerine muhâlifdir." diye itiraz etmiştir. Bu itibarla
istisna ancak "celd"e göre olur. Çünkü şâhidlerin kaybolması ve
ölmesi halinde "celd" vurulur. Recimde ise önce şâhidlerin başlaması
şarttır.
"Sac ilh..." Zemahşerî:"
"Sac": Hindistan'dan gelen siyah, ağır, çürümeyen, sert ve kıymetli
bir ağaçtır, nâr (ateş)in cemi nîrân olduğu gibi, sâc'ın cemi de
sîcân'dır." demiştir. Bazıları" "sac" abanoza benzeyen onun
kadar siyah olmayan bir ağaçtır" demişlerdir. Mısbâh.
"Abanoz ilh..." Bu da
Hindistan'dan gelen ağır, siyah ve sert bir ağaçtır.
"Vers ilh..." Yemen'de ekilen
sarı bir ot olup boya olarak kullanılır.
"Sandal ilh..." Güzel kokulu bir
ağaçtır.
"Lal ilh..." Kırmızı ve değerli
bir süs taşı.
"İşlemeli kapı ilh..." Yani:
yerinde takılı olmayan, bir kimse tarafından taşınabilecek hafiflikteki bir
kapı korunan yerden çalındığında el kesilir. Yerinde takılı kapı çalındığında
el kesilmez.
"İslâm memleketinde mubah olarak
bulunup ilh..." Yani üzerinde bir sanat işlenmeyip aslen mubah olarak
bulunan şeyler çalındığında el kesilmez. Meselâ: ağaç çalındığında el kesilmez,
fakat ağaçdan sanat değeri yüksek olan kapı ve kaplar yapılıp bunlar korunan
bir yerden çalındığı takdirde hırsızlık haddi icra edilir.
Altın, bakır, pirinç, tunç gibi madenler
yakut, inci, zümrüt gibi taşlar her ne kadar mubah olarak bulunsalar bile
bunlara rağbet edildiği için bunların korunan yerden çalınmasıyla el kesilir.
"Çabuk kırıldıkları için çanak, sırça
kaplar ilh..." Yani pişirilmek suretiyle topraktan yapılmış kapların
kiremit ve tuğlaların çalınmasıyla el kesilmez, çünkü bunlardaki sanatın değeri
yoktur. Zahir rivayete göre çabuk kırıldığı için sırçaların çalınmasıyla da el
kesilmez. İmam-ı Azam'dan: "Ağaçtan yapılan kaplar çalındığında el
kesildiği gibi sırçadan yapılan kaplar çalındığında da el kesilir." diye
rivayet edilmiştir. Zeylaî: "Çabuk kırıldığı için, kırıldıktan sonra tamir
edilme imkânı olmadığı için sırca kapların çalınmasıyla el kesilmez."
demiştir.
Ben derim ki : Sanat eseri her ne kadar
üstün olsa bile sırça kapların çalınmasıyla el kesilmez.
METİN
Süt, kurutulmuş olsa bile et, yenilmek için
hazırlanmış ekmek, yaş meyve, ağaç üzerinde bulunan meyve, kavun, karpuz gibi
bir sene dayanmayıp çabuk bozulan maddelerin, korunmadığı için biçilmemiş
ekinin, kapları altından olsa bile insanı sevinç ve kederle coşturan içkilerin,
oyun aletlerinin, esah olan kavle göre; oyun aletine benzeme şübhesi bulunduğu
için gazilerin davullarının, kıtlık zamanında yenilmek için hazırlansın veya
hazırlanmasın mutlak surette yenilecek maddelerin, nehy-i münkerden dolayı
kırılma tevîli bulunduğu için altın ve gümüşten yapılmış haçın, satranç veya
tavla takımının, mescit veya hane kapısının - çünkü bu kapılar korunmuş değil,
koruyucudurlar- üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerifin veya küçük hür çocuğun
- çünkü zinet bunlara tâbidir- uyku yahut mecnûn halinde yahut âmâ olsa bile
kendisinin kim olduğunu anlatabilecek derecede büyük kölenin - çünkü böyle
büyük köle zorla götürülürse gasb, hileyle götürülürse aldatma olup çalmaolmaz.
- Hesap defterlerinden başka defterlerin - bu defterler tefsir, hadîs, fıkıh
kitabı gibi şer'î kitablardan olursa mushaf-ı şerif gibi okunmak için
alınmasına hamlolunur. Böyle şer'î kitablardan olmazsa, saz gibi olup nehy-i
münkere hamlolunur. - çalınmasıyla el kesilmez, fakat küçük kölenin yahut
yapraklarının kıymeti nisâb miktarına baliğ olan hesabı görülmüş hesap
defterinin çalınmasıyla el kesilir. Çünkü böyle bir defterin çalınmasından
maksat yapraklarıdır. Henüz hesabı görülmeyip muamelesi devam eden hesap
defterlerinin çalınmasıyla el kesilmez. Bu defterler gerek tacirlerin, gerek
sultan ve vükelanın, gerekse evkaf defterleri olsun aralarında fark yoktur.
Çünkü bu defterlerin çalınmasından maksat içinde bulunan hesabı bilmektir.
Bilmek ise mal değildir. Boğazında altın tasma bulunan köpek veya parsı çalan
hırsız, bu tasmayı bilsin veya bilmesin eli kesilmez. Çünkü tasma hayvana
tâbidir.
Emânete hıyanetle, yağma ile, kapıp
kaçmakla el kesilmez. Çünkü hırsızlığın rüknü bulunmamıştır. Kabiri açıp kefen
soyanın eli de kesilmez. Esah olan kavle göre; kabir kilitli odada bulunsa veya
çalınan kefenden başka elbise olsa bile yine kefen soyucunun eli kesilmez.
Keza: içinde kabir veya ölü bulunan odadan bir kimse bir şey çalsa eli
kesilmez. Çünkü kabrin ziyaret edilmesi, teçhiz - tekfinle tevîl edilmesi ve
âdeta oraya girilme izni bulunduğu için eli kesilmez. Eğer bir kimse kefen
soymayı âdet edinirse, siyaseten eli kesilir. Âmmenin malının çalınmasından,
ortak malın çalınmasından, mescidin hasırının çalınmasından, Kâbe-i
Muazzama'nın örtüsünün çalınmasından, vakıf malinin çalınmasından el kesilmez.
Çünkü bunların muayyen mâliki yoktur. Bahır.
Bir kimse, alacağı müeccel olsa bile
borçlusundan alacağı kadar veya daha ziyade çalıp, bu çaldığı mal da hükmen
olsun alacağının cinsinden olursa meselâ: Alacağı gümüş olup onun yerine altın
yahut alacağı altın olup onun yerine gümüş çalsa, esah olan kavle göre; eli
kesilmez. Çünkü altın ile gümüş hükmen bir cinstir. Fakat alacağı para
cinsinden olup onun yerine kumaş veya zinet eşyası çalsa eli kesilir. Ancak
"alacağıma rehin olmak üzere veya alacağımın yerine aldım" diye iddia
ederse, eli kesilmez. İmam Şafiî (Rh.A.) "Çalmış olduğu mal alacağının
cinsinden olmasa bile bütün mallar maliyette hükmen bir olduğu için eli
kesilmez." demiştir. Mücteba'da "İmam Şafiî (Rh.A.)'nin bu kavli çok
geniş olup zaruret zamanında bununla âmel olunur." diye zikredilmiştir.
İZAH
"Yenilmek için hazırlanmış
ilh..." Sarih bu ifadesiyle çabuk bozulan yenilecek maddeleri
kasdetmiştir. Buğday ve şeker gibi çabuk bozulmayan yenilecek maddeler çalınsa,
ittifakla el kesilmez. Nitekim Fetih'de de böyledir.
"Mutlak surette yenilecek maddelerin
ilh..." Yani kıtlık zamanında yenilecek maddelerinçalınmasıyla mutlak
surette el kesilmez. Çünkü zaruret olmayı mubah kılar.
"Yaş meyve ilh..." Yani yaş üzüm,
ayva, elma, nar gibi meyveler etrafı çevrili, kapısı kilitli, muhafazalı bir
yerden çalınsa bile el kesilmez. Ama ceviz ve badem gibi kuru yemişler
muhafazalı bir yerden çalınsa el kesilir. Cevhere.
"Ağaç üzerinde bulunan meyve
ilh..." Yani ağaç üzerinde bulunan meyve çalındığında el kesilmez. Çünkü
her ne kadar ağaç muhafazalı bir yerde bulunsa bile ağacın üzerindeki meyve
korunulmuş değildir. Hâkim'in Kâfî'sinde zikredilmiştir ki; muhafazalı bir
bahçedeki hurma ağacının üzerindeki hurmalar veya henüz biçilmemiş başağındaki
ekin çalınca, el kesilmez. Ama kuru hurma veya buğday muhafazalı bir yerden
çalınsa, el kesilir. Yanında muhafızı bulunan kuru hurma veya buğday harmandan
çalınsa, yine el kesilir.
"Kapları altından olsa bile
ilh..." Yani Hanefî mezhebine göre altın kap içinde bulunan içki, kabıyla
birlikte çalınsa el kesilmez. Çünkü kap içkiye bağlıdır, içki için el
kesilmeyince kap için de kesilmez. İmam Ebû Yusuf'a göre kabtan dolayı el
kesilir, diğer üç mezheb imamının kavli de budur. Fetih'de "içki kabı
altın olduğunda el kesilir" kavil tercih edilmiştir. Çünkü içki ile kabtan
her biri bizzat çalınır, hatta kabın çalınması daha çoktur. Tecnîs'de
zikredileni buna şâhid getirmiştir. Şöyle ki: Bir kimse içinde bal bulunan bir
tas çalsa, tasın kıymeti dokuz, balın kıymeti bir dirhem olsa, hırsızın eli
kesilir. Yukarıda geçtiği üzere bir kimse, içinde on dirhem bulunan fakat kendi
değeri on dirhem kıymetinde olmayan bir elbise çalsa, elbisede para olduğunu
bilirse eli kesilir, bilmezse kesilmez. Bahır da böyle zikredilmiştir.
"Oyun aletlerinin ilh..." Yani
oyun aletlerini çalan kimsenin eli kesilmez. Çünkü İmameyn'e göre bu aletler
için kıymet yoktur. Hatta kıran kimse ödemez, imam Azam'a göre ödese bile çalan
kimse "ben bunları münkerden nehyetmek için aldım" diye tevîl
edebilir. Fetih.
"Satranç veya tavla takımının
ilh..." Yani satranç veya tavla takımını çalanın da eli kesilmez. Çünkü
bunlar oyun aletlerindendir.
"Nehy-i münkerden dolayı kırılma
tevili bulunduğu için ilh..." Bu ifade, çalınan içkilerin, oyun
aletlerinin, altın ve gümüşten yapılmış haçın illeti (sebebi)dir. Yani bunları
çalan bir kimse "münkerden nehyetmekten dolayı kırmak için aldım."
diye tevîl edebilir. Bundan dolayı da eli kesilmez, imam Ebû Yusuf'dan
"Bir şahsa alt olan altından bir hac korunan bir yerden çalındığında el
kesilir, fakat kiliseden çalındığında el kesilmez. Çünkü kilise korunan bir yer
değildir." diye rivayet edilmiştir, İmam Ebû Yûsuf'un bu rivayetine şöyle
cevap verilmiştir. Çalan kimse "ben haçı kırmak için aldım" diye
tevil edebilir. Fetih.
Ben derim ki: Bu tevîl, hırsız zimmî
olduğunda mümkün değildir. Sonra Zahire'de İmam Ebû Yusuf'tan zimmî hakkında bu
tafsilâtın zikredilmiş olduğunu gördüm. Bunun vechi açıktır. Çünkü zimmîlerin
kiliseleri mescid gibidir. Bundan dolayı bir zimmî kiliseden hac çaldığındaeli
kesilmez, korunan bir yerden çaldığında eli kesilir. Çünkü onun için tevîl
ihtimali yoktur. Ancak şübhe bulunması hususunda başkasının tevili kâfidir. Bu
takdirde el kesilmez denilebilir.
Nehir'de zikredilmiştir ki; üzerinde resim
bulunan dirhemler çalınsa el kesilir. Çünkü bunlar para olarak hazırlanmıştır.
Bunda te'vîl ihtimali yoktur.
"Çünkü bu kapılar korunmuş değil,
koruyucudurlar ilh..." Yani mescidin veya hanenin dış kapısı çalındığında
el kesilmez, fakat iç kapıları çalınırsa el kesilir. Çünkü iç kapılar korunan
bir yerde bulunmaktadır. T.
Ben derim ki: Çalınan kapı ağır olmadığı
takdirde el kesilir. Bu ifadeden mescidin kapısı korunan bir yerde bulunmadığı
için. elin kesilmeyeceği anlaşılmaktadır. Halbuki elin kesilmemesi bundan
değildir. Elin kesilmemesinin sebebi Hidaye'de zikredilendir. Şöyle ki:
mescidlerin kapıları çalındığında el kesilmez. Çünkü bu kapılar korunan bir
yerde değildir. Bu yüzden hane kapılan gibidirler. Şu kadar var ki; hane
kapılarıyla içindeki eşyalar korunmuş olur. Ama mescid kapılarıyla içindeki
eşyalar korunmuş olmaz. Hatta caminin eşyasını çalmakla el kesilmez. Bahır'da
"Korunmuş olsa bile Kabe'nin örtüsü çalındığında el kesilmez."
ifadesi ziyade edilmiştir. Çünkü bunların muayyen mâliki yoktur.
TENBİH: -Fahrü'l-İslâm "Mescid
kapılarını çalmayı âdet edinen kimsenin şiddetli tazir edilmesi ve tevbe
edinceye kadar habsedilmesi vâcib olur." demiştir. Tahtavî'de
"Mescidden ayakkabı çalan kimsenin eli kesilmez ise de. şiddetli tazir edilir."
diye zikredilmiştir.
Ben derim ki: Bir şübheden dolay» eli
kesilmeyen her hırsız şiddetle tazir olunur.
"Üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerif
ilh..." Yani üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerifi çalan kimsenin eli
kesilmez. Çünkü mushafı çalan kimse "ben onu okumak için aldım" diye
tevil edebilir. Bir de mushaf-ı şerif yazılı olması itibariyle mal olma değeri
yoktur. Zaten mushaf-ı şerif cildi ve yaprakları için değil, yazısından dolayı
muhafaza edilmektedir. Mushaf-ı şerifi okuma bilmeyen veya kâfir çalsa bile
yine eli kesilmez.
"Çünkü zinet bunlara tâbidir."
Yani bir kimse üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerif veya üzerinde zinet
bulunan hür küçük çocuk çalsa eli kesilmez. Çünkü zinet mushaf-ı şerife ve
çocuğa tâbidir. İmam Ebû Yusuf'a göre; üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerif
çalındığında el kesilir. İmam Ebû Yusuf'dan diğer bir rivayete göre, mushaf-ı
şerifin üzerindeki zinetin kıymeti nisâb miktarı olursa, el kesilir. Nitekim
çalınan küçük çocuğun üzerindeki zinetin kıymeti nisâb miktarı olursa, hırsızın
eli kesilir. Fetih'de zikredilmiştir ki, bu ihtilâf yürüyemiyen ve konuşamayan
çocuk hakkındadır. Eğer çocuk yürür, konuşur ve kendinin kim olduğunu
anlatabilirse, çalanın eli ittifakla kesilmez. Çünkü çocuğun üzerinde bulunan
zinet kendisinindir. Kendinin kim olduğunu anlatabilen çocuk çalmakla değil
aldatmaksuretiyle götürülür, aldatmakta ise el kesilmez.
"Saz gibi olup nehy-i münkere
hamlolunur." Yani: Bir kimse şer'î olmayan kitabları çalsa eli kesilmez.
Velhâsıl: Şer'î olsun veya olmasın kitap çalmakla mutlak surette el kesilmez.
"Kabiri açıp kefen soyanın eli de
kesilmez. Çünkü kefen kabir ile veya ölü ile korunmuş değildir. Ölü kendi
nefsini koruyamaz, sahra ise korunmuş bir yer değildir. Hatta sahraya
defnedilen malı çalanın eli kesilmez. Kınye'de "Sahrada defnedilmiş olan
malı çalanın eli kesilir." diye zikredilen kavil zayıftır. Makdisî.
"Âmmenin malının çalınmasından
ilh..." Yani bir kimse beytülmaldan mal çalsa, eli kesilmez. Çünkü
beytülmal müslümanların malıdır, çalan kimse de onlardandır. Muhtaç olduğu
zaman onun için beytülmalda haceti miktarı hak sabit olur. Bu yüzden şüphe
bulunmuş olur. Had (ceza) ler ise şüphe ile düşer. Bahır.
"Ortak olan malın çalınmasından
ilh..." Yani bir kimse bir şahısla ortak olduğu maldan çalsa eli kesilmez.
"Vakıf malının çalınmasından
ilh..." Bahır sahibi demiştir ki, vakıf malını çalanın eli kesilip
kesilmeyeceğini açık olarak beyân edeni görmedim, ama kesilmeyeceği açıktır.
Çünkü fukahâ "Muayyen mâliki olmadığı için mescidin hasırını çalanın eli
kesilmez." demişlerdir.
Nehir sahibi, Bahır sahibine tâbi olup
şöyle denilse daha güzel olurdu: "Vakıf âmmeye ait olursa, vakfın malı
beytülmal gibi olur, muayyen kişilere ait olursa, hakikaten mâliki
yoktur." demiştir. Fakat Makdisî ile Remlî: "Hırsızın eli, vakıf
mütevellisinin talebiyle kesilir." demişlerdir. İbn-i Melek de Menâr
Şerhinin Hâs Bahsinde "Vakıf mütevellisinin talebi ile hırsızın elinin
kesileceğini" açıklamıştır.
Ben derim ki: -Allahü a'lem- bundan dolayı
Fetih'de "Mescidin hasırını çalanın elinin kesilmemesinin sebebi, mescid
korunmuş bir yer değildir." diye açıklanmıştır. Bundan anlaşılan, mescidin
hasırı korunmuş bir yerden çalınsa, çalanın eli kesilir. Bunun sebebi, İmam-ı
Azam'a göre; vakıfın, hükmen vakfedenin mülkü olarak kalmasıdır. Bu mesele,
asıl vakıf malı çalındığına göredir. Ama vakfın gelirlerine gelince, bu
kendilerine vakfedilenlerin hakkıdır. Eğer hırsızın bu gelirlerde hakkı varsa,
ondan çalmasıyla eli kesilmez. Vakıf gerek umuma alt olsun, gerekse muayyen
kimselere ait bulunsun hırsız o malda ortaktır.
Keza: Mescidin vakfını çalanın onda hakkı
bulunursa, eli kesilmez. Ama mescidin hasırını, kandilini mahfuz bir yerden
çalarsa, eli kesilir. Çünkü onun hakkı gelirdedir, hasırda değildir.
METİN
Bir kimse, babasının borçlusundan yahut
büyük çocuğunun borçlusundan, yahut mükâtebinin borçlusundan, yahut ticaret
için izin verilmiş borçlu olan kölesinin borçlusundan çalsa eli kesilir. Çünkü
borcu alma hakkı bu kimseye ait olmayıp başkasınaaittir. Bir kimse küçük
oğlunun borçlusundan çalsa, eli kesilmez. Bir mal çalınıp o mal hakkında el
kesildikten sonra mal değişmeden tekrar çalındığında el kesilmediği gibi. Ama
çalınmış olan malın aynı (kendisi) veya satılma gibi sebebi değiştikten sonra
tekrar çalındığında sol ayak kesilir. Nitekim Müctebâ'da böyle zikredilmiştir.
Süt sebebiyle haram olan kimseden değil,
zi-rahm-i mahrem (nikâhları haram olan nesebi akraba) den biri diğerinin
evinden bir şey çalsa, eli kesilmez. Ama mahremiyet (nikâhın ebedî haram
olması) süt sebebiyle olursa, meselâ: Bir kimse süt kardeşi olan amcasının
oğlunun evinden çalsa eli kesilir. Çünkü amcasının oğlu neseb itibarıyla
akrabası ise de mahremiyeti süt itibarıyladır. Buna göre İmam Zeylaî'nin"
"süt sebebiyle haram olma" ifadesiyle süt kardeşi olan amcasının
oğlunu zi-rahm-i mahremden çıkartmaya hacet yoktur, zira amca oğlu zi-rahm-i
mahremde dahil değildir." sözü sakıt olur.
Bir kimse zi-rahm-i mahreminin malını,
başkasının evinden çalsa eli kesilir. Çünkü her ne kadar mal zi-rahm-i
mahreminin ise de itibar korunan yeredir. Bunun için bir kimse, zi-rahm-i
mahreminin evinden başkasının malını çalsa, eli kesilmez.
Bir kimse süt anasının malını çalsa, gerek
onun evinden ve gerekse başkasının evinden çalsın eli kesilir. Yukarıda geçtiği
üzere itibar korunan yeredir.
Erkek karısının, karısı kocasının
kendilerine mahsus korunmuş olan yerlerinden çalsalar bile elleri kesilmez.
Hatta bir erkek bir kadının evinden çalıp elinin kesilmesiyle hüküm verildikten
sonra o kadınla evlense, eli kesilmez, Çünkü hırsızlık cezası tatbik edilmeden
şübhe bulunmuştur. Cevhere.
Köle efendisinden yahut efendisinin
karısından, yahut hanım efendisinin kocasından çalsa, eli kesilmez. Çünkü
köleye bunların evlerine iş icabı girmesi için âdeten izin verilmiştir. O halde
bunların evleri köleye nisbetle korunmuş yerler değildir.
Bir kimsenin kendi kölesinden, damadından,
zevcesinin zi-rahm-i mahreminden, kendi hakkı olmasa bile ganimet malından -
ganimet malı asılda mubah olduğu için şüphe götürür- içine girmek âdet olan
vakitte her ne kadar gece olsa bile hamamdan, ticaret dükkanlarından, hanlardan
çalmasıyla da eli kesilmez. Müctebâ.
İçine girmek için izin verilen evden, izin
verilmiş olduğu vakitte birşey çalınsa, el kesilmez. Eğer muayyen kimselere
izin verilmiş olup da bunlardan başka bir şahıs girip çalsa, eli kesilir.
Bilmiş ol ki; mekânla korunmuş bir yerdeki muhafıza itibar yoktur. Çünkü
korunmuş bir yer muhafızdan daha kuvvetlidir. Buna göre hamamdaki muhafıza
itibar edilmez. Zira hamam korunmuş bir yerdir. Mesciddeki muhafıza itibar
edilir.Çünkü mescid korunmuş bir yer değildir. Bu kavil ile fetva verilir.
Şumunnî.
Mezhebin muhtar olan kavline göre mallardan
her hangi bir nev'ini korumak için yapılmışolan bir yer, her çeşit malı koruyan
bir yerdir. Meselâ; ahırdan inci çalınsa el kesilir. Bazılarına göre, her çeşit
malın korunması, onun mislinin korunmasıyla muteberdir. Buna göre, ahırdan inci
çalınmakla el kesilmez. Çünkü ahır hayvanları korumak için yapılmıştır. Fakat
mezhebin muhtar olan kavli birinci kavildir. Müctebâ. Kuhistânî'de
"Mezhebin muhtar olan kavli ikinci kavildir." diye kesin olarak
zikredilmiştir. Kuhistânî sahibi, bu kavillerden her ikisinin de sahih olduğunu
"dikkat et" ifadesi ile bildirmiştir.
İZAH
"EH 'kesilmez ilh..." Yani bir
kimse küçük oğlunun borçlusundan çalsa eli kesilmez. Çünkü baba için küçük
oğlunun alacağını alma vardır. Baba fena olduğu için veya köle olduğu için
küçük oğlunun oto cağını alma hakkı olmasa, Tahtâvi'de yine elinin
kesilmiyeceği açıklanmıştır. Bana öyle geliyor ki, elinin kesilmesi icab eder.
"Bir mal çalınıp ilh..." Yani bir
kimse bir şahsın bir malını çalıp eli kesilip o mal sahibine verildikten sonra
o mal değişikliğe uğramadan aynı hırsız tarafından tekrar çalınsa, eli
kesilmez. Kıyas sol ayağının kesilmesidir. Bu, İmam Ebû Yusuf'un kavlidir,
diğer üç mezheb imamının kavli de böyledir. Bunun izahı Fetih'dedir.
"Ama çalınmış olan malın aynı
(kendisi) veya satılma gibi sebebi değiştikten sonra ilh..." Meselâ: Önce
iplik çalıp eli kesilse ve bu iplik sahibine verilse, iplik sahibi bu ipliği
bez dokusa, aynı hırsız tekrar bu bezi çalsa, çaldığı bu kez sebebiyle sol
ayağı da kesilir. Çünkü iplik, bez olmakla aynı değişmiştir. Bu ipliği sahibi
hırsıza sattıktan sonra hırsızdan tekrar geri alsa hırsız da o ipliği tekrar
çalsa Buhara âlimlerine göre: sol ayağı da kesilir. Çünkü sebep değişmiştir.
Irak âlimlerine göre; kesilmez. Fetih'de Irak âlimlerine itimad edilmiştir.
Nehir'de ise Buhara âlimleri te'yid edilmiştir.
"Zîrahm-i mahremden ilh..."
Hidâye ile Kenz'de bu meseleler "hırz faslında" beyan edilmiştir.
Hırz lügatta: Kendisinde bir şey korunan yerdir. Şeriatta ise; âdet olarak
kendisinde mal korunan yerdir. Ev, dükkan, çadır ve şahıs gibi. Ev, kapısı
bulunmasın veya bulunup açık olsun kendisinde malın korunduğu bir yerdir. Çünkü
bina malı korumak maksadıyla yapılır. Fetih'de de böyledir.
"Bir kimse zîrahm-i mahreminin malını
başkasının evinde çalsa eli kesilir ilh..." Çünkü korunan bir yerden
çalınmıştır. Fetih'de: "Böyle yakın akrabalar arasında münasebetin
kesilmemesi için elin kesilmemesi lâzımdır." diye zikredilmiştir,
Bahır'da: "Elin kesilmesi şeriatın hakkıdır, akrabanın hakkı değildir. Bu
yüzden aralarında münasebetin kesilmesine sebeb olmaz." diye cevap
verilmiştir. Hırsız ile malı çalınan kimse arasında doğum yakınlığı bulunmaması
lâzımdır. Eğer doğum yakınlığı bulunursa malda şübhe olduğu için el kesilmez.
Tebyin, Bahır, Nehir.
"İtibar korunan yeredir ilh..."
Bercendî: "Bundan anlaşılan akrabalığın tesiri yoktur, itibar malın
korunduğu yeredir. Bir kimse teklifsiz, çekinmeden girip çıktığı bir yerden bir
şey çalsa aralarında akrabalık bulunsun veya bulunmasın eli kesilmez.'
demiştir. Hamevî: "Bu söz götürür. Çünkü dostlardan biri çekinmeden girip
.çıktığı diğer bir dostunun evinden bir şey çalsa, eli kesilir. Bundan anlaşılan
zîrahm-i mahrem gibi yakın akrabalığın tesiri vardır." demiştir. Şeyh
Ebussûud: "Hırsızlık yapan dostun elinin kesilmesi eve girmesi için izin
verilmediğine göredir. Hatta girip çıkması âdet olan bir yerden çalsa eli
kesilmez." diye Hamevî'ye itiraz etmiştir.
Ben derim ki: Hidâye'de ve diğer fıkıh
kitablarında beyan edilmiştir ki, girip çıkma âdeti olsun veya olmasın
hırsızlık yapan dostun eli kesilir. Çünkü o hırsızlık yapmakla dostunun düşmanı
olmuştur.
"Erkek karamın ilh...." yani bir
erkek karısının evinden bir şey çalsa eli kesilmez, hatta iddet bekleyen
karısının evinden çalsa bile eli kesilmez. Çünkü iddet bitmedikçe onun karısı
sayılır. Ama iddet bittikten sonra çalsa eli kesilir. Kâfi.
"Damadından ilh..." Yani bir
kimse kızı ve kız kardeşi gibi zîrahm-i mahreminin kocasından yahut karısının
zîrahm-i mahreminden çalsa eli kesilmez. Bu imam Azam'a göredir. İmameyn'e
göre; bazısının mülkünde şübhe bulunmadığı için eli kesilir. Çünkü şübhe
yakınlıkladır. Burada ise yakınlık yoktur, İmam-ı Azam'ın delili şudur: Bunlar
birbirlerinin evlerine âdeten izinsiz girebilirler. Bu itibarla evin korunmuş
olmasında şübhe vardır. Zeylaî, imam-ı Azam'ın delilinin râcih olduğunu
bildirmek için sonra zikretmiştir. Nehir. Hâkim'in Kâfîsi'nde zikredilmiştir
ki, bir kimse babasının karısından yahut kızının kocasından yahut karısının
oğlundan yahut karısının ana veya babasından bir şey çalsa istihsanen eli
kesilmez.
"Ganimet malından ilh..." Yâni
bir kimse ganimet malından çalsa eli kesilmez. Hidâye'de zikredilmiştir ki,
elin kesilmemesinin sebebi, hırsızın onda hakkı olmasıdır. Bunun hükmü ve
sebebi Hz. Ali (R.A.)'den nakledilmiştir. Şöyle ki: Ganimetten miğfer çalan
kimse kendisine getirildiğinde: "Bunun onda hakkı vardır. Fakat hıyanetlik
etmiştir." deyip onun elini kesmedi. Bunu Abdürrezzak ve Dârekutnî rivayet
etmiştir. Bu. ganimette hissesi bulunan hırsızın elinin kesilmiyeceği hususunda
açıktır. Fetih'de de böyle beyan edilmiştir. Nehir'de: "Bu, ganimette
hissesi olmayan hırsızın elinin kesileceğine delâlet etmektedir. Fakat
Muhtasaru'l-Kudûrî ile Şerhi't-Tahtâvi'de rivayet mutlak olarak zikredilmiştir.
Buna göre ganimette hakkı olmayan hırsızın elinin kesilmemesi hususunda başka
bir delil lâzımdır." diye yazıtıdır.
Gâyetü'l-Beyân'da zikredilmiştir ki,
hırsızın ganimette hakkı olursa, eli kesilmez." denilebilir. Kenz sahibi
rivayetin mutlak olduğuna işaret mubahdır. Mubah olarak kaldığı için şübhe
bulunmuş, olur. Bu yüzden eli kesilmez." denilebilir. Kenz sahibi
rivayetin mutlak olduğuna işaret edip: "Ortak malda el kesme yoktur."
demiştir.
Ben derim ki: Has olan delil, umum olan
delili tahsis edip hükmün delilsiz sabit olması lâzım gelir. Gâyetü'l-Beyân'da
"Ganimet malı asılda mubahdır.' diye zikredilen ifade söz götürür. Çünkü
asılda mubah olan şey kıymetsiz ve değersiz olan şeydir. İslâm memleketinde av
ve ot gibi mubah olarak bulunur. Nitekim yukarıda geçmiştir. Ganimet ise
kıymetli mallardandır. Asılda mubah olan şey, korunan bir yerden çalınsa bile
el kesilmez. Ganimet kesin olarak böyle değildir. Kuhistânî'de zikredilmiştir
ki, ganimetten çalan asker ise ganimet ortak mala dahildir. Çalan asker değilse
ganimet amme malına dahildir. Bu gayet güzeldir. Çünkü ganimetin beşte biri
halktan muhtaç olanlara aiddir. Ammeye aid olan maldan çalanın eli kesilmez.
Çünkü hırsız da ammeye dahil, onlarla beraber çalınan malda ortak
bulunmaktadır. Bu itibarladır ki, muhtaç olduğu takdirde bu maldan kendisine
haceti mikdarınca bir şey verilmesine müstehik bulunur.
"İçine girmek âdet olan vakitte
ilh..." Yani içine girilmesi âdet olan vakitte hamamdan bir şey çalınsa el
kesilmez, gece çalınsa el kesilir. Çünkü hamama girilme izni gündüze mahsustur.
Bazı gecelerde insanlar hamama girmeyi âdet edinse, böyle geceler gündüz
hükmünde olur. Yani böyle gecelerde hırsızlık yapanın eli kesilmez. Bu el
kesilmesi, hamamın kapısı acık bulunduğuna göredir. Bahir. Kuhistani.
Zâhidî'nin Hâvîsi'nde zikredilmiştir ki, esah olan kavle göre gündüz olsa bile
kapısı kapalı olan hamamdan, handan, kervansaraydan, ticaret dükkanlarından
hırsızlık yapanın eli kesilir.
"Mekânla korunmuş bir yerdeki muhafıza
itibar yoktur itti..." Yani girilme izni bulunan vakitte hamamdan sahibi
yanında olduğu halde hatta sahibinin başı altından olsa bile çalan kimsenin eli
kesilmez. Mescidde bulunan bir kimsenin yanından bir şey çalındığında el
kesilir. Aralarındaki farka gelince: Hamam içinde bulunanları korumak için
yapılmıştır. Buna göre hamam koruma bakımından ev gibi olup içindeki muhafıza
itibar edilmez. Mescid ise içindeki eşyayı korumak için yapılmayıp yol ve sahra
gibi olup içindeki muhafıza itibar edilir. Tamamı Zeylâî'dedir.
"Bu kavil ile fetva verilir
ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki, hamama girilme izni bulunduğu vakitte
hamamdan bir şey çalındığında hamamda muhafız bulunursa İmam Azam'a göre
hırsızın eli kesilir, imameyn'e göre kesilmez.
"Ahırdan inci çalınsa el kesilir
ilh..." Çünkü korunan yer; korumak için hazırlanan her hangi bir yerdir ki
içine ancak izinle girilebilir. Ahır da böyledir. Ama emânet mal böyle
değildir. Zira emanet malda mislinin korunması mu'teberdir. Hatta emanetçinin
ahıra koyduğu inci çalınsaöder.
METİN
Parayı veya her hangi bir şeyi parmaklan
arasında gizleyip çalan kimsenin eli kesilmez. Kapıların kilitlerine anahtar
uyduran kimse gündüzleyin içinde kimse bulunmayan bir dükkan veya evin kapısını
açıp oradan bir şey çalsa, eli kesilmez. Ama orada bir kimse olup hırsız onu
bilmiyerek çalsa eli kesilir. Şümunnî. Bir kimse evlerin üstünden nisab mikdarı
gizlice bir şey çalsa eli kesilir. Çünkü tavan korunan bir yer sayılır. Şerh-i
Vehbâniyye.
Bir kimse mescidden yahut yol, sahra gibi
korunmuş olmayan bir yerden mal sahibi malını göreceği bir yerde korurken her
ne kadar uyumuş olsa bile çalsa, esah olan kavle göre eli kesilir.
Bir misafir hane sahibinin kendisini
misafir ettiği odadan yahut o hanenin diğer odalarının birinden yahut kilitli
sandığından bir şey çalsa el kesilmez. Çünkü misafire o haneye girme izni
verilmekle hane korunmuş bir yer olmaktan çıkmıştır.
Bir kimse bir şey alıp onu haneden
çıkarmasa. almama şübhesi bulunduğu için eli kesilmez. Gasb böyle değildir.
Bir kimse bir sofa dahilindeki odalardan
her biri başka bir kimseye aid bulunan bu odaların her hangi birinden bir mal
çalıp sofaya çıkarsa eli kesilir. Bu odalarda oturanlardan biri diğerinin
odasına girip bir şey çalsa eli kesilir. Çünkü bu odalardan her biri korunan
bir yer sayılır.
Bir kimse bir ev veya dükkanı delip oradan
içeri girerek nisab mikdarı matı yola attıktan sonra çıkıp onu alsa eli
kesilir. Çünkü bu gibi şeyler hırsızların âdet edindiği hilelerdendir. Delme,
içeri girme, içerdeki malı dışarı atma sonra çıkıp onu almanın hepsi bir iş
sayılır. Eğer attığı malı almasa yahut başkası alsa. bu kimse malı zayi edici
ve telef edici sayılır, hırsız sayılmaz. Kendisine bu malı ödemek vâcib olur,
eli kesilmez.
İZAH
"Gündüzleyin ilh..." Yani
gündüzleyin bir dükkân veya evin kilidine anahtar uydurulup bir şey
çalındığında aşikâr olarak çalındığı için el kesmenin şartı olan gizli olarak
çalınma bulunmamış olur. Fakat geceleyin çalınırsa el kesilir.
Zeylaî: "Bir kimse gündüzleyin kapısı
açık bulunan bir eve girerek hırsızlıkta bulunsa eli kesilmez. Çünkü bu zorla
almaktır, hırsızlık değildir. Fakat geceleyin sokaklarda kimse kalmadıktan
sonra çalsa eli kesilir." demiştir.
"Eli kesilir ilh..." Çünkü onun
gizli olarak çaldığı zannolunmaktadır. Ama anahtar uydurarak girdiği dükkan
veya evin içerisinde bir şahsın bulunduğunu bildiği halde çalarsa eli kesilmez.
Çünkü bu şekilde çalmak açıktan çalmaktır. Elin kesilmesinin şartı ise gizli
olarakçalmaktır.
"Evlerin üstünden ilh..." Yani
bir kimse bir evin üstüne çıkıp veya evin içinden evin üstünde bulunan maldan
nisab mikdarı bir malı gizlice çalsa eli kesilir. Fakat sokağa bakan duvar
üzerine serilmiş olan elbiseyi çalsa eli kesilmez. Ama eve bakan duvar üzerine serilmiş
elbiseyi çalsa eli kesilir. Bahır.
"Her ne kadar uyumuş olsa bile
ilh..." Yani mescid yahut yol yahut sahra gibi bir yerde yanlarında
muhafızları bulunan mallardan -her ne kadar muhafızlar uyumuş olsalar bile-
çalan kimsenin eli kesilir. Sahih olan kavle göre mal gerek uyuyan muhafızın
başı altında, gerek yanı altında ve gerekse önünde bulunsun müsavidir,
bazılarına göre malın uyuyan muhafızın başı veya yanı altında bulunması
şarttır. Muhafızın giymiş olduğu bir şeyi çalsa eli kesilmez.
Muhît'te zikredilmiştir ki, bir kimse bir
şahsın üzerindeki peştemalını yahut külahını yahut kuşağını yahut kılıcını
çalsa yahut bir kadının üzerindeki zînetini çalsa eli kesilmez. Çünkü bu
şekilde çalmak kapıp kaçmadır. El kesilmenin şartı ise gizli olarak çalmaktır.
Bir kimse uyuyan bir şahsın üzerinde bulunan gerdanlığını yahut çarşafını yahut
koruyabileceği şekilde yakınında bulunan bunlardan birini çalsa eli kesilir.
Çünkü o kimse bunlardan birini gizli olarak çalmıştır.
"Almama şübhesi bulunduğu için
ilh..." Yani bir kimse bir haneye girip odalarının birinden bir malı
alarak hanenin sofasına çıkarsa eli kesilmez. Çünkü hane sofası ve odalarıyla
beraber yalnız bir korunmuş yer sayılır. Mal tamamen dışarı çıkarılmadıkça
hırsızlık gerçekleşmiş olmaz. Zira hanenin kendisi ve hanenin içinde bulunanlar
sahibinin mülküdür. Fetih.
Yine Fetih'de zikredilmiştir ki, mekân ile
korunmuş olan bir yerden mal çalındığında el kesilebilmesi için malın haneden
dışarı çıkarılması şarttır. Çünkü mal haneden dışarı çıkarılmadıkça hırsızlık
tehakkuk etmiş olmaz. Fakat muhafız ile korunmuş olan bir yerden mal
çalındığında mal alınır alınmaz hırsızlık tehakkuk etmiş olur ve had lâzım
gelir.
"Gasb böyle değildir ilh..." Yani
bir kimse bir haneye girip odalarının bilinden bir malı alarak hanenin sofasına
çıkarsa el! kesilmez. Çünkü hırsızın o malı sofadan dışarı çıkarmama şübhesi
vardır. Şübhe ile had (el kesme) düşer. Fakat o mal sofada telef olsa hırsız o
malı öder. Fetih'de zikredilmiştir ki, bazı fukâha: "Hırsız çaldığı malı
haneden çıkarmadan elinde telef olsa ne öder ne de eli kesilir."
demişlerdir. Fakat sahih olan kavle göre eli kesilmese bile tecavüz yoluyla
malı telef ettiği için onu öder. Çünkü el kesilebilmesi için malın haneden
dışarı çıkarılması şarttır. Bu ise bulunmamıştır.
"Yola attıktan sonra ilh..." Yani
hırsız girmiş olduğu bir haneden göreceği yere malı atıpsonra çıkarak o malı
alırsa eli kesilir. Çünkü malı göreceği bir yere atınca eliyle çıkarmış
sayılır. Eğer malı göremiyeceği bir yere atsa, çıktıktan sonra alsa bile eli kesilmez.
Çünkü malı göremiyeceği bir yere atmakla çıkmadan önce o mal kendi namı
hesabına telef ve zayi olmuş olur. Bu yüzden kendisine o malı ödemek vâcib
olur. Nitekim hırsız korunmuş olan bir yerdeki koyunu kesip çıkarsa eli
kesilmez. Zira koyunu kesmesiyle koyunun kıymetini ödemesi kendisine vâcib
olur. Cevhere.
"Hırsızların âdet edindiği
hilelerdendir ilh..." Yani hırsızın korunmuş olan bir yere girip içindeki
malı dışarı atıp sonra çıkıp o malı alması, ya malla birlikte çıkması mümkün
olmadığı için veya kendisini müdaafa etmesi mümkün olması için veyahut da
kaçması mümkün olması içindir. Zeylai.
METİN
Bir dükkana veya bir haneye gizlice giren
kimse çaldığı malı bir hayvana yükleyip hayvanı sürerek dışarı çıkarsa yahut
hayvanın yularını bir köpeğin boynuna bağlayıp köpeği sürerek dışarı çıkarsa
eli kesilir. Çünkü gerek hayvanın ve gerekse köpeğin dışarı çıkması o kimseye
nisbet olunur. Eğer çaldığı malı suya atıp suyu hareket ettirmekle dışarı
çıkarsa yahut suyu hareket ettirmeksizin çalınan mal suyun kuvvetli akmasıyla
dışarı çıksa, esah olan kavle göre yine hırsızın eli kesilir. Çünkü suyun o
malı dışarı çıkarmasına o kimse sebeb olmuştur. Zeylaî.
Çalınan mal suya atılıp suyun kuvvetiyle
dışarı çıktığında hırsızın elinin kesilmesine fukâhânın: "Çalınan malı
hırsız bir kuşun boynuna bağlayıp kuş uçarak hırsızın evine gitse, hırsızın eli
kesilmez." kavilleriyle işkâl vârid olur. Zira çalınan malın kuş
vasıtasıyla veya suyun kuvvetiyle çıkarılması arasında fark yoktur. Bundan
dolayı -Allahu alem- bu meselede Hattadî ve bazıları kesin olarak el
kesilmiyeceğini söylemişlerdir.
Bir kimse bir hanenin duvarını delip
hanenin dışında olan bir şahsa malı verse yahut o şahıs malı kendisi alsa yahut
içeri girmeden elini bir odaya sokup ondan bir şey alsa -böyle hırsıza kibar
hırsız denilir- yahut malı deliğe koyup çıktıktan sonra onu alsa sahih olan
kavle göre bu suretlerde el kesilmez. Şümunnî.
Bir kimse bir şahsın yeninin dışında
bulunan kesesini yarıp parasını alsa eli kesilmez. Yeninin içinde bulunan
kesesini yarıp parasını atsa eti kesilir. Dışda bulunan bağı çözüp içinde
bulunan parayı alsa yine eli kesilir..
Meradan yahut kervandan bir deveyi yahut
deve üzerinden bir yükü çalan kimsenin eli kesilmez. Çünkü kervanı arkasından
sevkeden veya önünden yedenin maksadı kervanı korumak değil bir yerden diğer
bir yere götürmektir. Çobanın maksadı da hayvanları korumak değil otlatmaktır.
Meradaki develerin, kervanın, yükün yanında muhafız bulunurkençalan kimsenin
eli kesilir.
Bir kimse sahibi yanında iken yahut
üzerinde uyurken yahut yakınında bulunurken yükü yarıp ondan bir şey çalsa
yahut içinde eşya bulunan çuvalı çalsa yahut elini başkasının sandığına yahut
cebine yahut yenine sokup mal çalsa bu suretlerin hepsinde eli kesilir.
El kesilme hususunda kaide şudur: Eğer
korunan bir yer kendisine girmek mümkün olan cinsten olursa, onun korunmasının
yıkılması ona bizzat girmekledir. Eğer kendisine girmek mümkün olan cinsten
olmazsa, korunmasının yıkılması ona el sokup bir şey almakladır.
Fürû: Asıl meseleler üzerine ziyade
kılınmış meseleler: Bir kimse kurulmuş cadın çalsa eli kesilmez. Eğer durulmuş
ye dürülmemiş diğer çadırın içinde bulunan çadırı çalsa eli kesilir. Fetih.
Bir kimse korunmuş bir yerden kıymeti nisab
mikdarına baliğ olmayan bir koyun çıkarıp o koyuna başka bir koyun tâbi olsa
eli kesilmez.
Bir kimse" korunmuş bir yerden bir
mikdar mal çalıp dışarı çıkmadan başka bir şahıs o yere girip birinci hırsızın
çalmış olduğu mal üzerine bir mikdar mal daha ilave edip bu malları birinci
hırsıza yüklese, yalnız yüklenen birinci hırsızın eli kesilir. Sirac.
Bir kimse "ene sâriku hâzessevbi: Ben
bu elbisenin hırsızıyım" diyerek "sârik" lâfzını kendisinden
sonraki kelimeye muzaf kılarsa eli kesilir. Çünkü hırsızlık yaptığını ikrar
etmiş olur. Eğer tenvinle "sevb" kelimesini üstün okursa eli
kesilmez. Buna göre va'd olur, ikrar olmaz. Dürer. Bu ifadenin izahı şöyledir: Meselâ
bir kimseye izafetle "hazâ kâtilü Zeyd'in: Bu, Zeyd'in katilidir."
denilse bunun mânâsı: "Bu kimse Zeyd'i katletti." demek olur. Eğer
izâfetsiz "hazâ kâtilün Zeyd'en: Bu Zeyd'i katledicidir." denilse
mânâsı: "Bu, Zeyd'i katleder." demek olur. İsm-i fail amel ettiğinde
mazi mânâsı murad edilmez. Şimdiki zamana ve gelecek zamana ihtimal) olan
müzâri mânâsı murad edilir. Buna göre iki mânâya ihtimali olduğu için şübhe
olur da el kesilmez.
Sarih der ki; Şerh-i Vehbâniyye'de:
"Halk üstünle esre arasını ayıramadığından lâyık olan bu ifadeyi söyleyen
âlim mi veya cahil mi ayırt edilmesi lâzımdır, fakat fukahânın farksız mutlak
olarak beyan etmeleri ancak haddin düşürülmesine şübhe olması içindir. Bu da
uzaktır." denilmiştir.
Hükümdarın hırsızı siyaseten öldürmesi
caizdir. Çünkü hırsız yer yüzünde fesad ve bozgunculuk yapmaktadır. Dürer.
Hükümdarın bir kaç defa hırsızlık yapan kimseyi öldürmesi siyaset olur. Yoksa
ilk hırsızlık yapan kimseyi öldürmesi siyaset değil zulümdür. Nehir.
Sarih der ki; haddi icabeden zina bahsinde
Bahır'a nisbet ederek Nehir'den naklolundu ki, «Hükümdar siyaseten hırsızı
öldürür." diye kayıdlamak hâkimin siyaseten hırsızıöldüremiyeceğini
bildirmek içindir. İşin hakikatim Allah-ü Teâlâ Hazretleri bilir.
İZAH
"Gerek hayvanın ve gerekse köpeğin
dışarı çıkması o kimseye nisbet olunur ilh..." Eğer hayvan veya köpek
kendiliğinden çıksa eli kesilmez. Çünkü hayvanın da ihtiyari (dilemesi) vardır.
Hayvanın ihtiyari sevk etmek ve sürmekle bozulmadıkça yaptıkları işler
kendisine nisbet edilir. Bahır.
"İşkâl vârid olur ilh..." Ben
derim ki: işkâl şöyle defedilebilir: Kuşun yaptığı iş kendisine nisbet edilir.
Çünkü biraz önce açıklandığı gibi hayvanların da ihtiyari vardır. Sahibi kuşu
uçurtmayıp kuş kendiliğinden uçarsa kuşun uçma fiili sahibine nisbet edilmeyip
kendisine nisbet edilir. Nitekim çaldığı malı hanenin içinde hayvana yükleyip
hayvan kendiliğinden çıktığında çıkma işi hayvana nisbet olunur. Keza gasb
bahsinde gelecektir ki, bir kimse bir şahsın kölesinin bukağısını çözüp de
kölesi kaçsa yahut hayvanının ipini çözüp veya ahırının kapısını açıp hayvanı
kaçsa yahut kafesinin kapısını açıp kuşu uçsa ödemez.
"Bir Kimse bir hanenin duvarını delip
hanenin dışında olan bir şahsa malı verse ilh..." Her ikisinin de eli
kesilmez. Haneyi delenin elinin kesilmemesi, malı kendisi çıkarmayıp kendisi
haneden çıkmazdan önce malı başkasının almış olmasıdır. Dışardan alanın elinin
kesilmemesi korunmuş olan bir yerin hürmetini yıkmamış olmasıdır. Buna göre
hırsızlık her birinde tam olarak bulunmamadır.
Bu meselede gerek hanenin içinde olan
delikten elini çıkararak dışarda olan şahsa versin, gerekse dışarda olan şahıs
elini delikten sokup hanenin içinde olanın elinden alsın müsavidir. Yani her
ikisinin de elleri kesilmez. Bahır.
"Bir kimse bir şahsın yeninin dışında
bulunan kesesini yarıp parasını alsa eli kesilmez ilh..."
Gurerü'l-Ezkâr'da zikredilmiştir ki, bu meselenin dört sureti vardır. Yenin
kendisi kese yapılmış olursa ya para yenin içerisinde olup bağı dışarıda olur.
Ya da para yenin dışında olup bağı içeride olur. Bu iki takdire göre hırsız ya
keseyi yarar ya da bağı çözer. Eğer hırsız bağı dışarıda olduğu halde keseyi
yarıp parayı alırsa eli kesilmez. Eğer bağı içeride olduğu halde keseyi yarıp
elini yene sokup paranın bulunduğu yeri keser de yenden parayı alırsa eli
kesilir. Çünkü parayı korunmuş olan yerden almıştır. Eğer bağı dışarıda olduğu
halde bağı çözüp parayı alırsa yine eli kesilir. Çünkü bu takdirde de elini
yene sokup parayı alması lâzımdır. Eğer bağı dışarıda olduğu halde çözerse eli
kesilmez. Çünkü yendeki bağı çözünce para yenin dışında kalıp parayı dıştan
almış olur. İmam Ebû Yusuf ile diğer üç mezheb imamına göre; bu suretlerin
hepsinde de el kesilir. Çünkü yen korunan bir yerdir. Tamamı Fetih'dedir.
"Yükü yarıp ilh..." Yani yanında
muhafızı var iken yerdeki veya hayvan sırtındaki çuvalı yarıpİçinden mal çalsa
eli kesilir. Kuhistâni.
"Ondan bir şey çalsa ilh..." Yani
bir kimse yanında muhafızı bulunan yükten eliyle on dirhem kıymetinde olan bir
şey çıkarıp gizlice alsa eli kesilir. Eğer yükten on dirhem kıymetinde bir mal
kendiliğinden düştükten sonra bir kimse onu alsa eli kesilmez. Çünkü elin
kesilebilmesi için malın korunmuş bir yerden gizlice çıkarılması şarttır.
Kuhistânî.
"İçinde eşya bulunan çuvalı çalsa
ilh..." Yani çuval; yol, sahra, mescid gibi korunmamış bir yerde bulunursa
ancak yanında muhafız bulunmakla korunmuş sayılır. Fetih.
"Yalnız yüklenen birinci hırsızın eli
kesilir ilh..." Çünkü yükleyen İkinci hırsıza itibar yoktur. Meselâ: Bir
kimse "ben tabak taşımam" diye yemin edip de tabak taşıyana tabak
yüklese yemini bozulmuş olmaz. Cevhere.
Ben derim ki: Bundan dolayı üzerinde
necaset bulunan bir kuş namaz kılan bir kimsenin üzerine konsa namazı bozulmaz.
Kendi başına durabilen bir çocuğun üzerinde necaset bulunduğu halde namaz kılan
bir kimsenin üzerine çıksa namazı bozulmaz. Fakat kendi başına duramayan ve
üzerinde necaset bulunan bir çocuk namaz kılan bir kimsenin üzerine çıkarsa
namazı bozulur. Çünkü namaz kılan kimse hem çocuğu hem de necaseti yüklenmiş
olur.
"Hükümdarın bir kaç defa hırsızlık
yapan kimseyi öldürmesi siyaset olur ilh..." Bu ifadeden anlaşıldığına
göre, siyaseten öldürülecek hırsızın en az iki defa hırsızlık yapmış olması
lâzımdır. Bazılarına göre siyaseten öldürülecek hırsızın eli kesildikten sonra
en az iki defa hırsızlık yapması lâzımdır. Hamevî Sirâciyye'den nakletmiştir
ki, hükümdar hırsızı ancak üçüncü veya dördüncü defa hırsızlık ettiğinde
siyaseten öldürebilir. Çünkü hırsız yer yüzünde fesad ve bozgunculuk
yapmaktadır. Allâme Hamevî: "Zamanımızın hükümdarları ilk defa hırsızlık
yapanı öldürüp bunun siyaset olduğunu iddia ediyorlar. Bu siyaset değil zulüm
ve cehalettir." demiştir.
METİN
Hırsızlık hadisesi sabit olunca hüküm
verildikten sonra hırsızın sağ eli bileğinden kesilir ve dağlanır. Dağlamak biz
Hanefilere göre vâcib, imam Şafiî'ye göre mendûbdur. Fetih. Ancak sıcağın ve
soğuğun çok şiddetli olduğu zamanlarda el kesilmez. Çünkü hırsızlık haddi,
öldürmek için değil hırsızlıktan men etmek için meşru kılınmıştır. Bundan
dolayı hava mutedil oluncaya kadar hapsedilir.
Hırsızın elini kesenin, içinde elin
dağlandığı zeytinyağının ve dağlama külfetinin ücreti biz Hanefilere göre
hırsıza aiddir. Çünkü bu masraflara kendisi sebeb olmuştur. Ama mahkemece masrafları
beytülmâla aiddir. Bazılarına göre kendi rızasıyla mahkemeye gelmeyen şahsa
aiddir. Şerh-i Vehbâniyye.
Şarih der ki; Hâniyye'nin kaza bahsinde
"sahih olan kavil budur" diye zikredilmiştir. Fakat Bezzâziye'nin
kaza bahsinde: "Bazıları: Davacıya aiddir ve esah olan kavil de budur,
demişlerdir." diye yazılıdır. Eli kesildikten sonra tekrar hırsızlık
yaparsa, sol ayağı da topuğundan kesilir. Şayet üçüncü defa yine hırsızlık
yaparsa artık azalan kesilmez, fakat kırbaçla tâzir edilir ve simasında tevbe
alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir. Şerh-i Vehbâniyye.
"Üçüncü defa hırsızlık yaparsa sol eli
bileğinden, dördüncü defa hırsızlık yaparsa sağ ayağı topuğundan kesilir."
diye rivayet edilen eser sahih ise ya siyasete ya da neshedilmiş olduğuna hamledilir.
Hırsızın sol elinin baş parmağı kesilmiş
yahut sol eli çolak yahut sol elinin baş parmağından başka iki parmağı kesilmiş
veya çolak sağ eli kesildiği takdirde hırsız ölüme sürüklenmiş olur. Böyle bir
hırsız simasında tevbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir.
Hırsızın sağ elini kesmeye me'mur olan
kimse her ne kadar kasden olsa bile hırsızın sol elini kesse elin diyetini
ödemez. Çünkü hırsızın sol elini kesdiyse tutmada ondan daha kuvvetli olan sağ
elini onun yerine bırakmıştır. Hırsızın elini kesmeye me'mur olmayan kimse
hırsızın sol elini kesse, esah olan kavle göre elin diyetini ödemezse de tedip
olunur.
Hırsızın elinin kesilmesine hüküm ve emir
verilmezden önce bir kimse onun elini kesse bakılır: Eğer kasden kesmişse kısas
vâcib olur, eğer hataen kesmişse diyet vâcib olur. Gerek sağ elini kessin
gerekse sol elini kessin hırsızlıktan dolayı kesme haddi düşer. Esah olan kavle
göre hâkimin hırsızın elinin kesilmesiyle hüküm vermesi, hırsızın elinin
kesilmesini emretmesi gibidir. Bu yüzden böyle bir hırsızın elini kesen kimseye
elin diyeti vâcib olmaz. Sirâc'da zikredilmiştir ki, bir kimse hırsızlık yapıp
onun için muâhaze olunmazdan önce sağ eli kısas olarak kesilse, hırsızlığın
cezası olarak da sol ayağı kesilir.
İZAH
"Hırsızın sağ eli bileğinden kesilir
ilh..." Yani hırsızın sağ eli çolak yahut parmaklan kesilmişyahut baş
parmağı kesilmiş olsa bile sağ eli kesilir. Sağ eli kesilmiş olsa sol ayağı
kesilir. Sol ayağı da kesilmiş olursa azalarından hiç biri kesilmez. Aldığı
malı öder, simasında tövbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir. Cevhere.
"Dağlanır ilh..." Yani hırsızın
eli kesildikten sonra kanı akmasın diye kaynamış zeytinyağının içine kesilmiş
olan yer sokulur. Nehir. Muğrîb'de: "Miskin: Kan akmaması için kızdırılmış
bir demirle dağlanır, demiştir." diye zikredilmiştir. Çünkü dağlanmamış
olsa kesilen elinin yarası hırsızı ölüme götürebilir. Fetih.
"Dağlama külfetinin ilh..." Yani
hırsızın elini kesen kimsenin ücreti, zeytinyağının parası, içinde zeytinyağı
kaynatılan kabın parası, zeytinyağını kaynatmak için yakılan odun parası
hırsıza aiddir.
T E N B i H: - İmam Şafiî ile İmam Ahmed'e
göre eli kesilen hırsızın kesilmiş olan elinin boynuna asılması sünnettir.
Çünkü Peygamberimiz böyle emretmişlerdir. Biz Hanefilere göre bu iş hükümdarın
reyine bırakılmıştır, eğer bunda faide görürse yapar. Resûl-i Ekrem
Efendimizden: "Hırsızlık için her eli kesilenin eli boynuna
bağlanır." diye sabit olmamıştır. Fetih.
"Tekrar hırsızlık yaparsa İlh..."
Yani sağ eli kesildikten sonra tekrar hırsızlık yaparsa sol ayağı topuğundan
kesilir. Eli kesilmeden birkaç defa hırsızlık yapsa, hepsi için yalnız sağ eli
kesilir. Çünkü cinsleri bir olan cinayetler için bir had (ceza) kâfidir.
Nitekim tazir babından önce geçmiştir.
"Simasında tevbe alâmetleri görülünceye
kadar hapsedilir ilh..." Kuhistânî'de zikredilmiştir ki, tevbe müddeti
hükümdarın reyine bırakılmıştır. Bazılarına göre tevbe müddeti hapsedilen
hırsızın yüzünde şalin alâmeti görülünceye kadardır. Bazılarına göre bir
senedir, bazılarına göre de ölünceye kadardır. Nitekim Kifâye'de de böyle
zikredilmiştir.
"Eser sahih ise ya siyasete ya da
neshedilmiş olduğuna hamledilir ilh..." Çünkü İmam Tahâvî: "Buna dair
hadîs-i şerif ve eserleri çok araştırdım, göremedim." demiştir. Fetih ile
Mebsût'da: "Hırsızın dört azasının kesileceğine dair olan hadîs-i şerif,
sahih değildir. Sahih olduğu kabul edilse bile neshedilmiş olduğuna hamledilir.
Çünkü İslâmın ille devrinde had (ceza) ler çok şiddetli idi." diye
zikredilmiştir.
Fetih sahibi: "Biz Hanefilere göre hırsızlık
hadisesi sabit olup hüküm verilince hırsızın sağ eli bileğinden kesilir. Eli
kesildikten sonra tekrar hırsızlık yapacak olursa sol ayağı da topuğundan
kesilir. Şayet bundan sonra yine hırsızlık yapacak olursa artık azalarından hiç
biri kesilmez. Ancak yüzünde salâh alâmeti görülünceye kadar hapis suretiyle
tazîr olunur, işte hırsızlık haddinin bu suretle tatbik edileceği kesin olarak
sabit olmuştur ve Hz. Ali, İbn-i Abbas ve Hz. Ömer (R.A.)'den de hırsızlık
haddinin bu şekilde icra edileceği nakledilmiştir." dedikten sonra şöyle
devam etmiştir: "Resûl-i Ekrem Efendimiz bir hırsızın dört azasın;
kestikten sonra onu öldürecek fakat Peygamberimizin devamlı yanından ayrılmıyan
Hz. Ali, İbn-i Abbas ve Hz. Ömer (R.A.) gibi sahabeler bu hadiseyi bilmeyecekler
bu mümkün değildir. Şayet bu sahabeler Peygamberimizin yanından muvakkaten
ayrılmış olsalar bile böyle bir hadiseyi mutlaka bilmeleri lâzımdır. Hz. Ali
(R.A.) üçüncü defa hırsızlık yapan kimsenin âzasından hiç birini kesmemesi ve
onu öldürmemesi ya dört âzası kesilip öldürüleceğine dair olan eser zayıf
olduğu için, ya da dört âzası kesildikten sonra öldürülmek suretiyle yapılacak
haddin devamlı olmayıp ancak hükümdarın reyine bırakılmış olduğunu bildiği
içindir. Çünkü hükümdarın hırsızı, hırsızlıktan vazgeçmiyeceğini, yer yüzünde
devamlı fesad çıkaracağını bildiği takdirde siyaseten Öldürmesi caizdir.
"Sağ ayağı kesilmiş ilh..." Yani
eli kesilecek hırsızın,sağ ayağı kesilmiş olsa eli kesilmez. Sağ ayağının
parmakları kesilmiş olsa bakılır: Yürüyebiliyorsa eli kesilir, yürüyemiyorsa
kesilmez. Sirâc'dan naklen Bahır'da böyle zikredilmiştir. Musannıf:
"Hırsızın sağ ayağı kesilmiş olursa eli kesilmez." diye kayıdladı.
Çünkü hırsızın sol ayağı kesilmiş olsa eli kesilir. Hâkim'in Kâfîsi'nde:
"Hırsızın sol ayağı çolak olsa bile sağ eli kesilir." diye yazılıdır.
"Bir kimse onun elini kesse
ilh..." Tahâvî şerhinde zikredilmiştir ki, hırsızlıktan dolayı eli
kesilecek kimsenin sağ elini bir şahıs kesse, şu şıklardan hali değildir: Ya
husumetten önce kesmiştir yahut husumetten sonra fakat el kesilmesine karar
verilmezden önce kesmiştir, yahut da el kesilmesine karar verdikten sonra
kesmiştir.
Husumetten önce kesmişse bakılır: Eğer
kasden kesmişse, kesenin eli de kısas olarak kesilir. Hataen kesmişse elin
diyetini öder. Bu surette hırsızlığın yerine hırsızın sol ayağı kesilir.
Husumetten sonra fakat el kesilmesine hüküm verilmezden önce kesmişse bakılır:
Eğer kasden kesmişse, kesenin eli de kısas olarak kesilir. Eğer hataen kesmişse
elin diyetini öder. Bu surette hırsızın sol ayağı kesilmez. Çünkü mahkemeye
verilince hırsızın sağ elinin kesilmesi vâcib olmuştur. Sağ el de başkası
tarafından kesilince hırsızlık için kesilmesi düşmüştür. Elin kesilmesine hüküm
verildikten sonra kesmişse kesen şahıs elin diyetini ödemez. O şahsın kesmesi
hırsızlıktan dolayı kesme yerine geçer. Bundan dolayı hırsızın çaldığı mal zayi
olsa veya çalınmış olsa hırsızın o malı ödemesi vâcib değildir.
METİN
Mezhebin muhtar olan kavline göre hırsızlık
gerek ikrar ile gerekse sah idle sabit olsun, el kesilmenin vücubunun şartı,
mal sahibinin malı dâva etmesidir. Zahir kavle göre el kesilmesini taleb etmesi
şart değildir. Çünkü hırsızlığın ortaya çıkması için dâva edilmesi şarttır.
Bir kimse hırsızlık yaptığını ikrar ederken
yahut bir kimsenin hırsızlık yaptığına dair iki erkekşahıs şâhidlik ederken ve
hırsızın eli kesilirken malı çalınan kimsenin hazır bulunması şarttır. Çünkü
malı çalınan kimse, çalınan malın çalan şahsın mülkü olduğunu ikrar eder de
hadd düşebilir. Sahih kavle göre hırsızın eli kesilirken şâhidlerin bulunması
şart değildir. Bahır. Manzume Şerhi. Musannıf da bunu ikrar etmiştir.
Şarih der ki; "Hırsızın eli kesilirken
şâhidlerin hazır bulunmaları şart değildir." ifadesi "Metinde ve
şerhde şâhidlerin hazır bulunması şarttır." diye geçen İfadeye muhâlifdir.
Şürunbulâlî'de: "Hırsızın eli kesilirken şâhidlerin hazır bulunmasını
tercih eden kavil" yazılıdır.
Bir kimse "ben gaip olan falan şahsın
malını çaldım" diye ikrar etse, elinin kesilmesi gaip olan şahsın
gelmesine ve dâva etmesine bağlıdır. Keza bir kimse "Şu dirhemleri çaldım,
kimin olduğunu bilmiyorum yahut sahibini size haber vermem." dese yine eli
kesilmez. Çünkü mal sahibinin bilinmemesinden dirhemlerin taleb edilmemesi
lâzım gelir.
Hırsızın elinin kesilebilmesi için malı
çalınan kimsenin dâva etmesi şarttır. Bir malda kendisi için yed-i sahiha
(mülkeli veya ödeme eli) bulunan kimsenin o malı dâva etme hakkı vardır. Meselâ
kendisine emânet edilen kimsenin yahut gâsıb (başkasının malını zorla alan
kimse)'ın, yahut yanına rehin bırakılmış kimsenin, yahut vakıf mütevellisinin,
yahut küçük çocuğun malında tesarruf eden baba veya vasinin, yahut satılığa
çıkarılmış malı değeri tâyin edilerek satın alan kimsenin yahut ribâ (faiz)
alanın yanındaki mal çalındığı takdirde bunlardan her birinin hırsızı dâva
etmeye selâhiyeti vardır.
Ribâ alanın meselesinin sureti: Meselâ bir
kimse bir dirhemini, iki dirheme satıp iki dirhemi aldıktan sonra o iki
dirhemin yanından çalınmasıdır. Zira fâsid alış-verişle alınan mal gasb
suretiyle alınan mal gibidir. Fakat ribâ veren kimse ribâ alan kimse gibi
değildir. Çünkü ribâyı vermesiyle kendisinde mülk ve tesarruf hakkı baki
kalmaz. Şümmunnî. Buluntunun çalınmasıyla el kesilmez. Bir malda kendisi için
yed-i sahiha bulunmayan kimsenin o malı dâva etme hakkı da yoktur. Meselâ bir
hırsızın eli kesildikten sonra çaldığı malı başka bir hırsız çalsa, ikinci
hırsızın eli hiç bir kimsenin dâva etmesiyle kesilmez. Hatta asıl mal sahibi
dâva etse bile kesilmez. Çünkü mal, elinde bulundurmaya hakkı olmayan bir kimseden
çalınmıştır. Kendisine emânet edilen kimseden yahut gâsıbdan yahut ribâ alandan
mal çalındığı takdirde bunlardan her birinin hırsızı dâva etmeye selâhiyeti
olduğu gibi asıl mal sahibinin davasıyla da hırsızın eli kesilir. Yine böyle
zahir kavle göre, yanına rehin bırakılmış kimse gaip olduğu halde rehin veren
şahsın davasıyla da hırsızın eli kesilir. Çünkü malın asıl mâliki rehin veren
şahıstır.
Hırsızın eli kesildikten sonra çaldığı malı
vermeden başka bir hırsız tarafından çalınsa gerek birinci hırsız dâva etsin,
gerekse asıl mal sahibi dâva etsin, ikinci hırsızın eli kesilmez. Çünkühırsız
hakkında o mal korunulmuş değildir. Fakat birinci hırsızın eli kesilmeden Önce
veya şübhe ile hadd men edildikten sonra çalsa, gerek birinci hırsızın gerekse
asıl mal sahibinin dâva etmesiyle ikinci hırsızın eli kesilir. Çünkü hırsa
hakkında o malın kıymetten düşmesi eli kesilmesindendir. El kesilmeyince
birinci hırsız gâsıb gibi olur. İkinci hırsızın eli kesildikteki sonra birinci
hırsızın çalınan malı alıp almamasında iki rivayet vardır. Birinci rivayete
göre; birinci hırsızın malı sahibine vermesi vâcib olduğu için onu ikinci
hırsızdan alır. Diğer rivayette birinci hırsızın o malı alma hakkı yoktur.
Kemâl bu rivayeti ihtiyar etmiş: "Mal asri sahibine verilir." demiştir.
İZAH
"Zahir kavle gör» el kesilmesini taleb
etmesi şart değildir ilh..." Bahır'da: "Malı çalınan kimsenin hem
malını hem de hırsızın etinin kesilmesini taleb etmesi lâzımdır."
denilmiştir. Fakat Keşf-i Kebir'de: "El kesilmenin vâcib olması hâlis Allah
hakkıdır. Bundan dolayı malı çalınan kimsenin el kesilmesini dâva ve isbat
etmeye hakkı yoktur. El kesilme vâcib olduktan sonra malı çalınan kimsenin
affetme selâhiyeti de yoktur. El kesilme vârislere miras olarak intikal de
etmez. Bundan malûm oldu ki, malı çalınan kimsenin malını taleb etmesi ve
hırsızın el) kesilirken hazır bulunması şarttır. Fakat hırsızın elinin
kesilmesini taleb etmesi şart değildir. Çünkü el kesilmesi hâlis Allah hakkı
olup kulun taleb etmesine bağlı değildir." diye yazılıdır.
"Dâva edilmesi şarttır ilh..."
Yani malı çalınan kimsenin malını taleb için dâva etmesi şarttır. Çünkü
hırsızlık haddi çalınan malla alakası olmayan bir şahsın Allah rızası için dâva
etmesiyle sabit olmaz.
"Satılığa çıkarılmış malı değeri tâyin
edilerek satın alan kimsenin ilh.." Eğer satın aldığı malın parası şu
kadardır diye söylenmiş ise o parayı ödemesi lâzımdır, söylenmemiş ise o mal
elinde emânet gibidir. Her iki takdirde de satın alan kimsenin bu mal üzerinde
yed-i sahihası vardır, iare olarak alan kimsenin yahut kiralayan kimsenin yahut
müzârib (kârı ortak olmak üzere parayı çalıştıran kimse)nin yahut müstebzi
(kâri başkasına aid olmak üzere para çalıştıran kimse) nin yanındaki mal
çalındığı takdirde bunlardan her birinin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilir.
"Bir dirhemini iki dirheme satıp
ilh..." Şarih: "Nehir'de olduğu gibi el kesilmeyi gerektiren
hırsızlığın nisab mikdarı bulunması için, on dirhemi yirmi dirheme satıp ribâ
olarak on dirhemi aldıktan sonra bu on dirhem yanından çalınan kimsenin dâva etmesiyle
hırsızın eli kesilir." deseydi daha münasib olurdu.
"Çünkü ribayı vermesiyle kendisinde
mülk ve tasarruf hakkı baki kalmaz ilh..." Bu ifade söz götürür. Çünkü
Eşbâh'da "Ribâ alan kimse ribâya mâlik olamaz. Ribâ elinde
bulunduğumüddetçe onu sahibine vermesi vâcibdir. Hatta ribâ veren, ribâ alanı
beri kılsa bile ribâ alan ondan berî olamaz. Çünkü ribâ alanın almış olduğu
ribâ mevcud oldukça onu sahibine vermesi şeriatın hakkıdır." diye
zikredilmiştir. Bundan anlaşılır ki, ribâ alan kimse almış olduğu ribâya mâlik
olamayıp verenin mülkü olarak alanın elinde bulunmaktadır. Buna göre ribâ, onu
alanın elinde gasbedilmiş mal gibidir.
"Buluntunun çalınmasıyla el kesilmez
ilh..." Hâniyye'nin ibaresi şöyledir: Bir kimsenin yanındaki buluntu zayi
olduktan sonra onu başka bir şahsın elinde bulsa, o şahsı dâva edip buluntuyu
alamaz. Fakat emanetçi zayi etmiş olduğu emâneti başka bir şahsın elinde bulsa
dâva edip onu alır.
Bahır'da zikredilmiştir ki, buluntu bulanın
yanından çalındığında bulanın dâva etmesiyle hırsızın eli kesilmez. Nehir
sahibi de bu hususta kardeşi Bahir sahibine tâbi olmuştur. Fakat Ebussûud
Efendi buna itiraz ederek: "Bir kimsenin yanındaki buluntu zayi olup başka
bir şahıs bulduğunda ilk bulan kimsenin, ikinci bulan şahsı dâva edememesinden
yanındaki buluntuyu çalan hırsızı dâva etmemesi lâzım gelmez." demiştir.
Ben derim ki: Buluntu, bulanın elinde
emânettir. Hatta hiç bir kimse buluntuyu ondan alamaz. Onu başkasına verse bile
ondan geri alabilir. Bir şahıs buluntunun kendisinin olduğunu iddia edip onun
alâmetini söylese, fakat bulan kimse buluntunun o şahsa aid olduğunu tasdik
etmese, buluntuyu ona vermesi için cebredilemez. Şayet bulan kimsenin buluntu
üzerinde yed-i sahihası olmasaydı, bu haklardan hiç birisi kendisine
tanınmazdı. O halde yanındaki buluntuyu çalan hırsızı bulan kimsenin dâva etme
hakkı vardır. Ama buluntu, bulan kimsenin yanından zayi olup başka bir şahıs
onu bulduğunda birincinin eli o maldan kalkmış, ikinci buları şahsın eti o mal
üzerinde sabit olmuş olur. Çünkü ikinci şahsın o buluntuyu alma salâhiyeti
vardır. Buna göre birinci bulanın buluntudan eli kalkmış olduğundan ikinci
bulan şahsı dâva edemez. Ama emânet, emanetçinin yanından zayi olup başka bir
şahıs bunu bulduğunda emanetçinin onu dâva edip alma hakkı vardır. Çünkü bulan
şahsın buluntu üzerindeki eli emanetçinin eli gibi sabit değildir. Galiba
emanetçi ile bulan şahıs arasındaki fark bunlardan her birinin eli emânet eli
olmasıdır. Ancak emanetçinin eli daha kuvvetlidir. Çünkü emanetçinin eli mal
sahibinin izniyle sabittir. Buna göre emanetçinin eli mal sahibinin eli
gibidir. Bulanın eli böyle değildir, işin hakikatim ancak Allah-ü Teâlâ
Hazretleri bilir.
"Rehin veren şahsın davasıyla da
hırsızın eli kesilir ilh..." Hırsızın elinin kesilmesi çalınan malın kendisi
bizzat mevcud olup rehin veren borcunu ödediğindedir. Rehin veren borcunu
ödemediğinde yahut hırsız çaldığı malı telef ettiğinde rehin verenin dâva
etmesiyle hırsızın eli kesilmez. Çünkü rehin veren borcunu ödemeden rehin
verdiği şeyi isteme hakkı yoktur. Hırsız çaldığı malı telef ettiğinde rehin
alan alacağını almış olur. İmam Zeylaî: "Rehinin kıymeti borç üzerine
nisab mikdarı ziyade olursa, rehin verenin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilir.
Çünkü rehinin ziyade olan mikdarı emânet gibi olduğu için rehin verenin onu
isteme hakkı vardır. Bu ziyadeyi rehin alandan değil, çalıp telef eden
hırsızdan taleb eder." demiştir. Fetih'de de böyledir.
"O mal korunulmuş değildir
ilh..." Zira hırsızın eli kesildikten sonra o malı ödemek hırsıza lâzım
değildir, imam Mâlik ile imam Şafii'ye göre mal sahibinin dâva etmesiyle ikinci
hırsızın eli kesilir. Çünkü ikinci hırsız nisab mikdarı bir malı korunmuş bir
yerden çalmıştır. Biz Hanefilerin delili: Bu malı ödemek hırsız üzerine vâcib
olmayınca bu mal hırsız hakkında kıymetten düşmüştür. Mal sahibi hakkında da
kıymetten düşmüştür. Çünkü.mal sahibine bu malın ödenmesi vâcib değildir.
Birinci hırsızın eli ise ödeme eli, emânet eli ve mülk eti değildir. Buna göre
korunan bir mal çalınmamıştır, böyle bir maldan dolayı el kesilmez.
"Kemâl bu rivayeti ihtiyar etmiş
ilh..." Yani hâkim, ikinci hırsızdan malı alıp hazır ise sahibine verir,
hazır değilse kayıp malları hıfzettiği gibi onu da sahibi için hıfzeder. O malı
birinci hırsıza vermez, ikinci hırsızın elinde de bırakmaz. Çünkü her ikisinin
de hıyanetliği ortaya çıkmıştır.
METİN
Bir kimse bir şey çalıp hâkimin huzuruna
dâvaya çıkmadan önce çaldığı malı ya hakikaten malikine ya da mal sahibinin
usulü gibi hükmen malikine verse eli Kesilmez. Hatta çalınan mal kendilerine
verilen usul her ne kadar mal sahibiyle birlikte oturmasalar bile yine hırsızın
eli kesilmez.
Hırsız, elinin kesilmesine hüküm
verildikten sonra çaldığı mala mâlik olsa - her ne kadar bu mâlik olma, çaldığı
mal kendisine teslim edilerek hibe yoluyla olsa bile - yahut çaldığı malın
kendisinin mülkü olduğunu iddia etse -her ne kadar bu iddiasını şâhidle isbat
edemese bile şübhe bulunmuş olur- yahut dâvaya verildiği beldede fiatların
düşmesiyle çaldığı malın kıymeti nisabdan noksan olsa bu dört meselede hırsızın
eli kesilmez.
İki kimse nisab mikdarı bir şey
çaldıklarını ikrar etseler, sonra birisi el kesmeyi düşürecek bir şübhe iddia
etse ikisinin eli de kesilmez. Eğer ikisi birden ikrar etmeyip biri "ben
ve fülan hırsızlık yaptık" diye ikrar edip ve fülan da inkâr etse, yalnız
ikrar edenin eli kesilir. Nitekim bir kimse "ben ve fülan öldürdük"
diye ikrar ettiğinde yalnız ikrar eden öldürülür.
İki kimse hırsızlık yapıp sonra birisi gaip
olup iki şahıs da bunların hırsızlık yaptığına şâhidlik etseler, yalnız hazır olan
hırsızın eli kesilir. Çünkü şübhenin şübhesine itibar yoktur.
Mükellef bir köle hırsızlık yaptığını ikrar
etse eli kesilir, çaldığı mal mevcut! ise sahibine verilir. Nitekim mükellef
kölenin hırsızlık yaptığı iki şahidin şehâdetiyle isbat olunduğunda da
elikesilir. Ancak isbatta şahadet vaktinde efendisinin hazır bulunması şarttır.
İmam Ebû Yusuf'a göre şart değildir. Köle haddi gerektiren bir şeyi ikrar
ettiğinde ittifakla efendisinin hazır bulunması şart değildir.
Hırsızın eli kesildikten sonra çalınan mal
zayi olmuşsa, onu hırsızın ödemesi lâzım değildir. Dürer'in ve diğer muteber
kitabların beyanlarına göre bu ifade hadîs-i şerifin lâfzıdır. Kemâl hadîs-i
şerifi: "Hırsızın sağ eli kesildikten sonra çalınan mal zayi olmuş ise
hırsız onu Ödemez." diye rivayet etmiştir. Eğer çalman mal mevcud ise
sahibine verilir. Hırsız çaldığı malı satmış veya hibe etmiş ise mal asıl
mâlikinin mülkü üzerine baki kaldığı için satın alandan veya kendisine hibe
edilenden alınıp sahibine verilir.
Zahir rivayete göre, gerek çalınan mal
kendiliğinden telef olsun, gerek hırsız tarafından telef edilsin, bu telef
gerek el kesilmeden önce gerek el kesildikten sonra olsun müsavî olup
aralarında fark yoktur. Yani bu suretlerin hiç birinde eli kesilen hırsız telef
olan malı ödemez. Fakat hırsıza çalınan malın kıymetini ödemesi için diyâneten
fetva verilir. Müctebâ.
Yine Müctebâ'da zikredilmiştir ki, çalınan
malı hırsızdan satın alan veya kendisine hibe edilen kimse telef etse, mal
sahibi malını bunlara ödettirir.
Bir kimse bir kaç kişinin hanesinden her
biri nisab mikdarı olmak üzere hırsızlıkta bulunsa, bunlardan biri dâva edip
hırsızın elini kestirse, İmam-ı Azam'a göre hırsız çaldığı mallardan hiç birini
ödemez. İmameyn'e göre el kestiren kimsenin malını ödemez, diğerlerinin mallarını
öder.
İZAH
"Hâkimin huzuruna dâvaya çıkmadan
ilh..." Yani bir kimse çaldığı malı hâkimin huzuruna çıkmadan sahibine
verse eli kesilmez. Hâkimin huzuruna çıktıktan sonra verse gerek elinin
kesilmesine hüküm verilmeden önce gerekse hüküm verildikten sonra vermiş olsun
her iki surette de eli kesilir. Nehir.
"Ya da mal sahibinin usulü gibi hükmen
mâlikine verse ilh..." Yani bir kimse çaldığı malı hâkimin huzuruna
çıkmadan önce mal sahibinin babasına yahut dedesine yahut anasına yahut
ninesine verse eli kesilmez. Çünkü bunlar için mülk şübhesi vardır. Mülk
şübhesi ile geri verme şübhesi sabit olur. Mal sahibinin füru'una (ne kadar
aşağı inerse insin çocukları ve torunlarına) yahut mal sahibiyle birlikte
oturan zîrahm-i mahremine yahut kölesine yahut mükâtebine yahut zevcesine verse
eli kesilmez. Çünkü çaldığı malı bunlara vermekle hükmen mâlikine vermiş olur.
Bahır, Fetih.
"Hırsız elinin kesilmesine hüküm
verildikten sonra çaldığı mala mâlik olsa ilh..." Yani bu surette hırsızın
eli kesilmez. Çünkü hâkimin hadlerde vermiş olduğu hükmü tatbik etmesi de
hükümden sayılır. Buna göre elinin kesilmesine hüküm verilip eli kesilmeden
çaldığı malamâlik olan hırsız, elinin kesilmesine hüküm verilmezden önce mâlik
olmuş gibidir. Çünkü hâkim hırsızın elinin kesilmesine hüküm verip hükmü tatbik
etmeyince sanki hırsızın elinin kesilmesine hüküm vermemiştir. Bu itibarla
hâkim hırsızın elini kesemez. Nitekim hüküm vermeden önce kesemediği gibi. Zira
hâkimin hadler hususunda sadece "hüküm verdim" ifadesi tam bir hüküm değildir.
Hükmün tamam olması, hükmü tatbik etmekle meselâ celde hüküm verdiyse celd
vurması, recme hüküm verdiyse recm etmesi, el kesmeye hüküm verdiyse el kesmesi
ile olur. Fakat kul hakları böyle değildir. Çünkü kul haklarında hâkimin sadece
"hüküm verdim" ifadesi tam bir hükümdür. T.
"Çaldığı malın kıymeti nisabdan noksan
olsa ilh..." Yani el kesilmesine hüküm verildikten sonra çalınan malın
kıymeti, nisab mikdarından aşağı düşse el kesilmez. Çünkü el kesilmeye hüküm
verilirken çalınan malın nisab mikdarı olması Şart olduğu gibi el kesilirken de
çalınan malın nisab mikdarı olması şarttır.
"Fiatların düşmesiyle ilh..."
Yani fiatların düşmesiyle çalınan malın kıymeti noksan olsa, hırsızın eli
kesilmez. Ama çalınan malın bizzat kendisi noksan olsa el kesilir. Çünkü
çalınan malın noksan olması ya bir kısmının telef olmasıyla ya da kendisinde
bir kusur meydana gelmesiyle olur. Böyle bir noksanlığı hırsızın ödemesi
lâzımdır. Fakat fiatın düşmesiyle noksanlığı hırsızın ödemesi lâzım değildir. O
halde fiat düşmesiyle olan noksanlıkta malın kendisinde olan noksanlık arasında
fark vardır. Bahır.
"Dâvaya verildiği beldede ilh..."
Yani her ne kadar hırsızın çaldığı malın çaldığı beldede değeri noksan olmayıp
dâvaya verildiği beldede çaldığı malın kıymeti nisab mikdarından aşağı düşse
eli kesilmez. Çünkü çalınan malın kıymeti çalınma vaktinde, el kesilme vaktinde
ve kesilme yerinde muteberdir.
"İki kimse nisab mikdarı bir şey
çaldıklarını ikrar etseler ilh..." Yani iki kimse bir şey çaldıklarını ve
çaldıkları şeyden her birine nisab mikdarı düştüğünü ikrar ettikten sonra
birisi el kesmeyi düşürecek bir şübhe iddia etse, her ikisinin de eli kesilmez.
Çünkü ikisinin yaptığı bir hırsızlıktır. Bir hırsızlıktan dolayı hem el
kesilsin hem de el kesilmesin mümkün değildir.
"Yalnız ikrar edenin eli kesilir
ilh..." Çünkü bir kimsenin başkasının aleyhine ikrarı sahih değildir.
"Çünkü şübhenin şübhesine itibar
yoktur ilh..." İmam-ı Azam önceleri: "Hazır olan hırsızın da eli
kesilmez. Çünkü gaip olan hırsız geldiğinde şübhe iddia edebilir."
diyordu. Sonra bu kavlinden rücu edip: "Hazır olan hırsızın eli kesilir.
Çünkü hazır olan hırsızın hırsızlığı şâhidlerin şahadetiyle sabit olmuştur.
Gaib olan hırsız geldiğinde şübhe iddia etmesi evhamdan ibarettir. Zira gaib
olan hırsız geldiğinde dâva etmesi bir şübhedir, dâva etme ihtimali ise
şübhenin şübhesidir. Buna da itibar yoktur." demiştir. Zeylaî.
"Çalınan mal zayi olmuşsa onu hırsızın
ödemesi lâzım değildir ilh..."
Fetih'de zikredilmiştir ki. eli kesilen
hırsızın çalınan matı ödemesi eli kesilmesine münâfidir. Zira ödediği takdirde
çaldığı andan itibaren o mala mâlik olmuş olur. Buna göre hırsız kendi mülkü
olan bir şeyi almış olur. Kendi mülkünü almasından dolayı el kesilmez. Halbuki
elinin kesilmiş olduğu kesin olarak sabittir. Hırsızlık hakkında elin
kesilmesiyle ödeme birarada bulunamaz. Elin kesilmesi esasen hırsızlık
cinayetine tekabül eden kâfi bir cezadır.
"Mal asıl mâlikinin mülkü üzerine baki
kaldığı İçin ilh..." Bundan dolayı "İzah" isimli kitabda
zikredilmiştir ki, İmam-ı Azam'a göre hırsızın çaldığı maldan hiç bir suretle
faydalanması helâl değildir. Çaldığı maldan gömlek yapmış ise onu giymesi helâl
olmaz, Çünkü ona haram yoldan mâlik olmuştur. Eli kesilen hırsızın çaldığı malı
kazaen Ödemesi vâcib değilse de ondan faydalanması helâl olmaz. Nitekim bir
kimse eman (pasaport) ile dar-ı harbe girip onların mallarından bir şey alsa,
onu geri vermesi kazaen lâzım değilse de diyâneten lâzımdır. Aynı şekilde
hükümete karşı isyan edenlerden birisi isyan etmiyenlerden birinin malını telef
ettikten sonra tevbe etse, bu malı ödemesi kendisine kazaen lâzım değilse de
diyâneten lâzımdır.
"Mal sahibi malını bunlara ödettirir
ilh..." Yani çalınan malı satın alan kimseye mal sahibi ödettirdiğinde
satın alan kimse de ödediği parayı hırsızdan alır. Hırsızın eli kesildikten
sonra çaldığı mal başkası tarafından telef edilse mal sahibi telef eden kimseye
malının kıymetini ödettirir.
"Bunlardan biri dâva edip hırsızın
elini kestirse ilh..." Bu kesilme hepsinin yerine kesilmiş olur. Çünkü hepsi
dâvaya verselerdi yine kesilecek bir elden başka değildir.
METİN
Hırsız bir eve girip o evde çaldığı
elbiseyi ikiye ayırdıktan sonra dışarı çıkarsa bakılır: Eğer bu elbise ikiye
ayrıldıktan sonra kıymeti nisab miktarına baliğ olup ikiye ayırma kendisini
telef edip kıymetinin yansından çoğunu noksan etmemiş ise eli kesilir. Kıymeti
nisab mikdarına baliğ olmazsa eli kesilmez. Bu ikiye bölündükten sonra kıymet)
nisab mikdarına baliğ olan elbisenin kıymetini sahibi hırsıza ödettirirse,
hırsız o elbiseye çaldığı andan itibaren mâlik olmuş olduğu için eli kesilmez.
Böyle bir hırsızın eli kesildiğine göre, bölünmekle meydana gelen noksanlığı
ödeyip ödememesinde ihtilâf vardır, imam Habbâzi el kesmeyle ödeme birarada
bulunmaması için ödenmemesini sahih görmüştür. Kemâl: "Hak olan
ödemesidir." demiştir. Mal sahibi malının kıymetini hırsıza ödettirirse
hırsızın eli kesilmez. Çünkü yukarıda geçtiği üzere hırsız çaldığı malı ödediği
takdirde o mala çaldığı andan itibaren mâlik olmuş olur.
Bir kimse bir koyunu çaldığı yerde
kestikten sonra dışarı çıkarsa, her ne kadar koyunun etinisab mikdarına baliğ
olsa da hırsızın eli kesilmez. Çünkü hırsızlık et üzerine olmuş olur. Yukarıda
geçtiği üzere et çalmadan dolayı el kesilmez. Ancak koyunun kıymetini öder.
Bir kimse çaldığı vakit nisab mikdarı olan
altın veya gümüş külçeyi gümüş veya altın para veyahut kab yapsa eli kesilir.
Bu yaptığı para veya kab sahibine verilir. İmameyn'e göre verilmez. Çünkü
İmameyn'e göre sanat çalınan malın kendisini ve ismini değiştirdiği için sanatın
kıymeti vardır. İmam-ı Azam'a göre yoktur. Ama çalınan şey bakır olup da bundan
kab yapılmış olsa bakılır: Eğer tartıyla satılırsa yine böyle ihtilâf vardır.
Eğer adetle satılırsa o kablar ittifakla hırsızın olur. Zeylaî. İhtiyar.
Bir hırsız çalmış olduğu elbiseyi kırmızıya
boyasa, çaldığı buğdayı un .yapsa, çaldığı kavudu bal ve yağ ile ıslatsa da
sonra eli kesilse, bunları sahibine vermesi de, ödemesi de lâzım gelmez. Eli
kesildikten sonra çalmış olduğu elbiseyi boyasa, hüküm yine böyledir. Bu mesele
"İhtiyar" isimli kitabda zikredilen meseleye muhaliftir. Siyaha
boyasa sahibine geri verir. Çünkü siyaha boyamak elbisenin değerini düşüreceği
için maldan sahibinin hakkı düşmez. İmam Ebû Yusuf: "Siyah da kırmızı gibi
ziyade olduğu için sahibine geri vermez." demiştir. Bu ihtilâf zamana göre
olan bir ihtilâftır, delile dayanan bir ihtilâf değildir.
Bir hırsız bir hükümdarın velayetinde
hırsızlık yapsa, diğer hükümdarın onun elini kesme hakkı yoktur. Çünkü kendi
velayeti altında olmayan kimseye velayet hakkı yoktur. Hadler hususunda bu
kaide hıfız ve zabt edilmelidir.
Eli kesilecek hırsızın sağ kolunun
bileğinde iki eli bulunsa, bazılarına göre ikisi de kesilir, bazılarına göre
asıl eli ziyade olan elinden ayrı olup yalnız onu kesmek mümkün olursa ziyade
olan eli kesilmez. Çünkü ziyade olan elin kesilmesi lâzım değildir. Eğer asıl
eli ziyade olan elinden ayrı olmazsa ikisi de kesilir. Muhtar olan kavil budur.
Çünkü vâcib olan haddin yerine getirilmesi ancak iki elin kesilmesiyle mümkün
olmaktadır. Sirâc. İşin hakikatini Allah-ü Teâlâ Hazretleri bilir.
İZAH
"Bir hırtız bir koyunu çaldığı yerde
kestikten sonra dışarı çıkarsa ilh..." Musannıf: "Hırsız koyunu
çaldığı yerde kestikten sonra dışarı çıkarsa eli kesilmez." dedi. Çünkü
hırsız kıymeti on dirhem olan bir koyunu çaldığı yerden diri olarak çıkardıktan
sonra kesse her ne kadar koyunun kıymeti kesmekle noksan olsa bile eli kesilir.
Bu mesele Hamevî'den naklen Tahtâvi'de zikredilmiştir.
"Sanatın kıymeti vardır ilh..."
Asıl ihtilâf sanatın değeri olup olmamasından dolayı hırsızın çalmış olduğu
altın veya gümüş külçeden para veya kab yaptığında bu sanatla bunlara mâlik
olup olmaması ile elinin kesilip kesilmemesindedir. İmam-ı Azam'a göre bu
sanatla çalmış olduğu altın veya gümüş külçeye mâlik olamayacağı için eli
kesilir. İmameyn'in bu husustaiki kavilleri vardır. Birine göre, bu sanatla
altın veya gümüş külçeye çalmış olduğu andan itibaren mâlik olduğu için eli
kesilmez, diğerine göre eli kesilir. Çünkü altın veya gümüş külce bu sanatla
başka bir şey olduğu için hırsız altının bizzat kendisine mâlik olmamıştır.
Hırsız çalmış olduğu altın veya gümüş külçeden bilezik ve küpe gibi zînet
eşyası yapsa yine böyle ihtilâf vardır.
"O kablar ittifakla hırsızın olur
ilh..." Yani bir hırsız çalmış olduğu bakırdan kab yapar, yaptığı kablar
da adetle satılırsa kablar hırsızın olur. Şöyle ki; çalınan bakır bu sanat
sebebiyle tartıyla satılmaktan çıktığı için kendisinde ribâ (faiz) hükmü câri
olmaz. Fakat çalınan altın veya gümüş külçeden kab. yapıldığında bu kablar altının
veya gümüşün bizzat kendisini ve ismini değiştiremez. Hatta on dirhem
ağırlığındaki bir gümüş kabın onbir dirhem gümüşe satılması sahih değildir.
Fetih.
"Eli kesilse ilh..." Yani hırsız
çalmış olduğu elbiseyi kırmızıya boyasa eli kesilir. Çünkü eli ancak beyaz
elbiseyi çalmasından dolayı kesilmiştir ki, beyaz elbiseye hiç bir suretle
mâlik olamaz. Ancak elbiseye boyanmış olduktan sonra mâlik olur. Çalmış olduğu
buğdaydan dolayı eli kesilir. Her ne kadar o buğdaya un yaptıktan sonra mâlik
olsa bile.
"Sahibine vermesi de, ödemesi de lâzım
gelmez ilh..." Yani mevcud olduğunda vermesi telef edildiğinde ödemesi
lâzım gelmez. Bu, İmam-ı Azam ile İmam Ebû Yusuf'a göredir, imam Muhammed'e
göre hırsız elbiseyi sahibine verip boya parasını ondan alır. Çünkü mal sahibinin
malı her bakımdan mevcuddur ve elbise asıldır, boya ise elbiseye tâbidir.
İmam-ı Azam ile İmam Ebû Yusuf'un delili hırsızın boyası elbisede sureten ve
manen vardır. Çünkü mal sahibi elbiseyi alsa boya parasını ödemesi lâzımdır.
Mal sahibinin elbisede hakkı sureten vardır, manen yoktur. Çünkü elbise
hırsızın elinde yok olsa yahut hırsız kasden yok etse, hırsızın elbiseyi
'ödemesi lâzım değildir. Nehir.
"İhtiyar isimli kitabda zikredilen
meseleye muhaliftir ilh.. " Yani İhtiyar'da: "Hırsız çaldığı elbiseyi
eli kesildikten sonra boyasa sahibine verir." diye zikredilmiştir. Sahih
olan kavil de budur.
"Bu ihtilâf zamana göre olan bir
ihtilâftır ilh..." Yani insanlar İmam-ı Azam zamanında siyah
giymiyorlardı, İmameyn zamanında giyiyorlardı. Fetih. İhtilâf bu yüzden meydana
gelmiştir.
METİN
Buna "serikat-i kübrâ: Büyük hırsızlık
denilir. Masum bir kimse - müftâbih olan kavle göre geceleyin şehirde olsa bile
- masum bir şahsın veya zimminin (İslâm tebasında olan gayr-i müslimin) yolunu
kesse fakat bir şey almadan ve adam öldürmeden yakalansa, insanları korkuttuğu
için tazîr suretiyle dövüldükten sonra yalnız sözüyle değil yüzünde tevbe
ettiğine dâir iyilik nuru görülünceye kadar yahut ölünceye kadar hapsedilir.
Yol kesiciler hakkındaki âyet-i kerîmede zikredilen sürgün» den murad bu
hapistir. Yol kesiciler hakkındaki âyet-i kerîmeden anlaşılan, fıkıh usulünde
takrir olunduğu gibi, cezaların, cinayetlerin hallerin hallerine göre taksim
edilmesidir.
Müstemen (pasaportlu kimse) lerin yolunu
kesse had icab etmez. Eğer yolcuların - nitekim yukarıda geçtiği üzere yolcular
gerek müslüman ve gerekse zimmî olsun - mallarını aldıktan sonra yol kesiciler
yakalanır. Yol kesicilerin her birine hâlis on dirhem gümüş mikdarı mal
düşerse, elleri ve ayakları da sağlam olursa, yaşama menfaatından büsbütün
mahrum etmemek için her birinin sağ eliyle sol ayağı bileklerinden kesilir. Yol
kesicilik cinayeti başlıca beş nevi olup birinci nevi yol kesiciler yolculardan
hiç bir şey almadan ve adam öldürmeden yakalanırlarsa, yukarıda geçtiği üzere
tâzir edildikten sonra hapsedilirler.
İkinci neyi yolcuların yalnız mallarını
aldıktan sonra yakalanırlarsa, biraz önce beyan edildiği üzere el ve ayakları
çaprazvârî kesilir.
Üçüncü nevi yol kesiciler mal almayıp yalnız
adam öldürmek suretiyle yol keserlerse, cezaları kısâsen değil hadden
öldürülmeleridir. Bundan dolayı öldürülen yolcuların velîleri yol kesicileri
afvedemez. Yol kesicinin bu öldürmeyi kısası gerektiren kesici bir aletle
yapması şart değildir. Çünkü yolcuları öldüren yol kesicinin öldürülmesi
Allah-ü Teâlâ Hazretlerinin emr-i şeriflerine muhalefet etmesiyle sanki O'nunla
muharebe etmesine ceza olarak vâcib olmuştur.
"Muhârîbûnallah" âyet-i
kerimesindeki "muharebe" Allah'ın emrine "muhalefet etmek"
diye tefsir edildiğinde kelimesini muzâf olarak takdir edip
"Îbâdâllah" demeye hacet yoktur.
Dördüncü nevi yol kesiciler yolcuları hem
öldürür, hem de mallarını alırlarsa, hükümdar bunlara altı çeşit ceza tatbik
etmek hususunda muhayyerdir. Dilerse bunların önce el ve ayaklarını çaprazvârî
keser, sonra da. öldürür. Dilerse önce el ve ayaklarını çaprazvârî keser, sonra
asar. Dilerse el ve ayaklarını çaprazvârî keser, sonra da öldürür ve asar.
Dilerse öldürür ve asar. Dilerse yalnız öldürür. Dilerse yalnız asar. Zeylaî bu
husustaki cezayı bu şekilde tafsîl ve beyan etmiştir.
Esah olan kavle göre hükümdar, yol
kesicilerin asılmalarını dilerse diri olarak asılır. Asılmanın nasıl yapılacağı
Cevhere'de yazılıdır. Yol kesiciler diri olarak asıldıktan sonrakendilerini teşhir
etmek için karınları ölünceye kadar bir mızrakla yarılır. Üç güne kadar bu
halde bırakılır. Nihayet defnedilmeleri için ehline müsaade edilir. Zahir
rivayete göre, onların fena kokularından insanların eza duymaması için üç
günden ziyade bırakılmaz. İmam Ebû Yusuf'a göre bozulup etleri dökülünceye
kadar asili bırakılır.
Yol kesiciler kendilerine had tatbik
edildikten sonra alıp telef ettikleri malları, öldürme ve yaralamayı ödemezler.
Zeylai.
İZAH
"Yol kesilme ilh..." Yani hazif
ve isal kaidesine göre, yolcuların yolunun kesilmesidir yahut "yol"
ile yolcular murad edilip zikr-i mahali, irâde-i hail kabilinden mecazdır.
Yahut izafet "fi" mânâsına olup insanların yoldan menedilmesidir.
Yol kesiciliğin hırsızlıktan sonra
zikredilmesi mutlak surette hırsızlık olmadığı içindir. Zira hırsızlık deyince
insanlardan gizli olarak almak suretiyle yapılan hırsızlık hatıra gelir. Yol
kesicilikte ise insanların malları zorla ve açıktan alınır.
Yol kesicilikte de bir nevi gizlilik
bulunduğu için kendisine mecazen "hırsızlık" denilmiştir. Çünkü yol
kesiciler hükümdardan ve yolları korumak için tâyin ettiği muhafızlardan
gizlenirler. Bundan dolayı "büyük" kelimesi ilave edilerek
"büyük hırsızlık" denilir. Bir ismin yanına başka bir kelime ilave
edilerek söylenmesi mecaz alâmetlerindendir. Buna "büyük hırsızlık"
denilmesi ya zararı büyük olup bütün müslümanlara aid olduğu için, ya da cezası
büyük olduğu içindir. Fetih.
"Masum bir kimse ilh..." Musannıf
yol kesiciliğin bir çok kimseler tarafından yapılmasının şart olmadığını,
kuvvet ve kudret sahibi bir kimsenin de tek başına yol kesicilik yapabileceğini
bildirmek için "bir kimse" ile tâbir etmiştir. Buna göre köle ile
kadın da yol kesiciliğin tarifine girer. Ancak ileride geleceği üzere kadın
asılmaz.
"Geceleyin şehirde olsa bile
ilh..." Yani bir kimse "geceleyin şehirde silâh ile veya silâhsız
yahut gündüzleyin silâh ile insanların önünü kesse, bu kimseye de "yol
kesici" denilir. Bu, İmam Ebû Yusuf'tan rivayet edilmiştir. Meşayıh,
zorbaların ve bozguncuların şerrini defetmek için bununla fetva vermişlerdir.
Bu, "İhtiyar" ve diğer muteber kitablardan naklen
"Kuhistânî" de zikredilmiştir. Fakat zahir rivayete göre yol
kesiciliğin İslâm memleketinde, köylerde, şehirlerde ve bunlar arasında
olmaksızın en az sefer müddeti kadar uzak olan bir çölde yapılması lâzımdır.
Kuhistânî.
Hâkim'in Kâfîsi'nde zikredilmiştir ki,
dar-ı harbde müstemen (pasaportlu), müslüman tüccarların yahut İslâm
memleketinde fakat hükümete isyan edenlerin bölgesinde müslümanların yolu
kesilse sonra yol kesicileri hükümdar yakalasa, onlara yol kesicilik haddini
tatbik edemez.
"Masum bir kimse ilh..." Yani
müslüman olmakla veya antlaşma ile canı ve malı korunmuş olan kimsedir, İslâm
memleketine pasaportla gelen bir kimse yol kesicilik yapsa kendisine yol kesicilik
haddi tatbik edilmez. Çünkü o şeriatla muhatab değildir. Şerhü'n-Nikâye.
Muhit'de: "Yol kesicilik yapan pasaportluya yol kesicilik haddinin tatbik
edilip edilmemesinde âlimlerin ihtilâfı vardır." diye zikredilmiştir.
"Müstemen (pasaportlu kimse) lerin
yolunu kesse had icab etmez ilh..." Fakat yolu keserek müslümanların
ahdini bozduğu için tâzir edilir ve hapsedilir. Fetih.
Şürunbulâliyye'de zikredilmiştir ki, yol
kesici, pasapotlu şahsın malını aldığı takdirde onu öder. Çünkü İslâm
memleketine gelen pasaportlu şahsın malının devamlı korunması lâzım değilse de
İslâm memleketinde bulunduğu müddetçe malının korunması lâzımdır. Pasaportlu
tek olduğu halde yolu kesildiğinde yol kesici hakkında had tatbik edilmez.
Pasaportlu kafile ile birlikte bulunursa, yol kesiciye had cezası icra edilir.
Fetih.
Ben derim ki: Yol kesici, yalnız
pasaportluyu öldürse veya onun malını alsa hakkında had cezası tatbik edilmez.
Fetih.
T E N B İ H : - Yol kesicilik cinayetinin
tehakkuku için birtakım şartlar vardır. Bu cinayet kuvvet ve kudret sahibi bir
kimse tarafından yapılmalıdır. Bu cinayet İslâm memleketinde yapılmış
olmalıdır. Bu cinayet şehirde gündüz yapılmış ise silâhla, yapılmış olmalıdır.
Yol kesici kimse ile yolu kesilen şahıstan her birinin masum olmasıdır. Yol
kesiciler ile yolu kesilenler arasında akrabalık bulunmamalıdır. Yol
kesicilerin hepsi akıllı, erginlik çağında ve konuşan kimseler olması lâzımdır.
Yol kesicilerden her birine aldıkları maldan hâlis ön dirhem gümüş mikdarı mal
düşmelidir. Yol kesicilerin tevbe etmeden önce yakalanmaları lâzımdır.
Bilmiş ol ki, yol kesicilik cinayeti bir
defa ikrarla sabit olur. İmam Ebû Yusuf'a göre iki defa ikrarla sabit olur. Bir
kimse yol kesicilik yaptığını ikrar ettikten sonra ikrarından dönse kendisinden
had düşer, fakat mal almış olduğunu ikrar etmiş ise kendisinden mal alınır. İki
kimse bir şahsın yol kesicilik yapmış, olduğunu gördüklerine dâir şâhidlik
yapsalar yahut o şahsın yanlarında yol kesicilik yapmış olduğunu ikrar ettiğine
dâir şâhidlikte bulunsalar şâhidlikleri kabul edilir. Ama iki şâhidden birisi o
şahsın yol kesicilik yaptığını gördüğüne dâir, diğeri ise o şahsın ikrar
ettiğine dâir şâhidlik yapsalar şâhidlikleri kabul edilmez, iki kimse
"filan şahıslar, bizim ve filan kafilenin yolunu kestiler" diye
şâhidlik yapsalar kabul edilmez. Çünkü bu kimseler kendi lehlerine şâhidlik
yapmışlardır. Eğer o iki kimse "filan şahıslar filan adamın yolunu
kestiler" diye şâhidlik yapsalar şâhidlikleri kabul.edilir. Ancak yol
kesicilere had yolunu kestikleri adamın huzurunda tatbik edilir.
"Hapsedilir ilh..." Hâniyye'de:
"Mal almadan ve adam öldürmeden yakalanan yol kesici tâziredilir ve
serbest bırakılır." diye yazılıdır. Fakat bu meşhur kavle muhaliftir.
Meşhur kavle göre böyle bir yol kesici, kendi beldesinde hapsedilir, İmam
Mâlik'e göre başka beldede hapsedilir.
"Âyet-i kerimede zikredilen
"sürgün" den murad bu hapistir ilh..." Çünkü yol kesicilik yapan
kimseyi yer yüzünden sürüp çıkarmak mümkün değildir. Bir beldeden diğer beldeye
sürmede de o beldenin halkına eza vardır. Çünkü fena bir kimse o beldede de
rahat durmaz. O halde yalnız hapsedilmesi kalmıştır. Hapsedilmiş kimseye
"sürgün edilmiş" denilir. Çünkü hapsedilmiş kimse dünya
lezzetlerinden istifade edemez, akraba ve dostlarıyla birarada bulunamaz.
Bundan dolayı hapsedilmiş kimseye dünyadan çıkmış denilir. Nitekim bazı şairler
bunu şiirlerinde şöyle beyan etmişlerdir:
"Biz dünya ehlinden olduğumuz halde
dünyadan çıktık. Artık biz dünyada ne dirilerdeniz ne de ölülerden. Bize bir
gün gardiyan bir iş için geldiğinde biz şaşırıp, bu adam dünyadan gelmiştir
dedik."
"Cezaların cinayetlerin hallerine göre
taksim edilmesidir ilh..." Yani yol kesicilik cinayetinin hafif ve ağır
olmasına göre yol kesicilere dört türlü ceza tatbik edilir. Yoksa bazılarının
dediği gibi hükümdar bu dört türlü cezayı tatbik etmek hususunda muhayyer
değildir. Çünkü ağır bir cinayete hafif bir ceza tatbik etmek yahut hafif bir
cinayete ağır bir ceza tatbik etmek ne şeriata ne de akla muvafıktır.
Yol kesicilerin hakkındaki âyet-i kerîmenin
takriri şöyledir. Yolcuları yalnız öldürmek suretiyle yol kesicilik edenlerin
cezaları öldürülmeleridir.
Yolcuların hem kendilerini öldürmek hem de
mallarını almak suretiyle yol kesicilik yapanların cezaları asılmalarıdır.
Yolcuların yalnız mallarını soymak
suretiyle yol kesicilik edenlerin cezaları, her birinin sağ eliyle sol ayağını
bileklerinden kesmektir.
Yolcuları yalnız korkutmak suretiyle yol
kesicilik edenlerin cezalan, tâzir suretiyle dövüldükten sonra kendilerini
ölünceye veya tevbe edip yüzlerinde iyilik nuru görülünceye kadar hapsetmektir.
Tamamı Fetih ile Zeylaî'dedir.
"Elleri ve ayakları sağlam olursa
ilh..." Eğer sağ eli kesilecek olan yol kesicinin sol eli çolak veya
kesilmiş yahut bu elinin baş parmağı veya diğer iki parmağı noksan olmuş olsa
artık sağ eli kesilmez. Keza sağ ayağı kesilmiş veya topal olursa, sol ayağı
kesilmez. Eğer sağ eli veya sol ayağı çolak veyahut her ikisi de çolak olursa
kesilir. Çünkü hırsızlık bahsinde geçtiği üzere sağlam bir âza yerine noksan
bir azâyı kesmek caizdir.
"Elleri, ayakları sağlam olursa"
ifadesiyle kesilmeyecek el ve ayağın sağlam olması murad edilmiştir. Nehir.
"Yolcuların velîleri, yol kesicileri
afvedemez ilh..." Çünkü yol kesicilerin hadden öldürülmeleri hâlis Allah
hakkı olduğu için başkasının afvetmesi caiz değildir. Kim onları afvederse
Allah'a âsi olmuş olur. Fetih.
"Kesici bir aletle yapması şart
değildir ilh..." Hatta yol kesici, yolcuyu taş ve sopa ile öldürse bile
yine öldürülür. Çünkü ileride geleceği üzere yol kesiciler hakkında taş ve sopa
kılıç gibidir. Yolcuları bizzat öldüren yol kesici öldürüldüğü gibi ona yardım
eden de öldürülür.
"Atılmanın nasıl yapılacağı Cevhere'de
yazılıdır ilh..." Yani asılma* hm şekil şöyledir: Yere bir ağaç dikilir.
Sonra asılacak kimsenin ayaklarını bağlamak için dikili ağaca enine bir ağaç
bağlanır. Daha sonra asılacak kimsenin ellerini bağlamak için dikili ağacın
tepesine bir ağaç daha bağlanır. Bundan sonra asılacak kimsenin elleri tepedeki
ağaca, ayakları da onun altındaki ağaca bağlanır. Asılacak kimse önce
öldürülmemiş ise karnı veya sol memesi ölünceye kadar bir mızrakla yarılır ve
üç gün kadar bu halde bırakılır. Nihayet defnedilmesi için ehline müsaade
olunur.
"Alıp telef ettikleri malları
ilh..." Yani yol kesiciler kendilerine hadd tatbik edildikten sonra alıp
telef ettikleri malları ödemezler. Eğer aldıkları mal yanlarında mevcud olursa,
sahihlerine verilir. Mültekâ.
METİN
Mal alma, Öldürme ve korkutma gibi cinayeti
yol kesicilerden bir kısmı yapsa, yukarıda gecen yol kesiciliğin cinayetine
göre verilecek ceza hepsine tatbik edilir. Yol kesiciler hakkında taş ve sopa
kılıç gibidir.
Beşinci nevi yolcuların hem mallarını
almak, hem de kendilerini yaralamak suretiyle yol kesicilik yapanların cezaları
da sağ eliyle sol ayağı bileklerinden kesilmektir. Yaralamalar için yol
kesicilerden bir şey alınmaz. Çünkü kesilme ile ödenme birarada bulunmaz.
Yol kesiciler yolcuları öldürmeyip nisab
mikdarı mallarını da almayıp yalnız yaralasalar, yahut onları amden öldürüp
mallarını alsalar, fakat yakalanmadan önce tevbe etseler -aldıktan malı
sahihlerine vermeleri tevbelerinin tamamındandır. Bazılarına göre aldıkları
malları vermeseler bile yine hadd yoktur- yahut yol kesiciler arasında mükellef
olmayan veya dilsiz bulunursa yahut yolcular arasında yol kesicilerin zîrahm-i
mahremi veya mufavaza (her bakımdan birbirine eşit kişiler tarafından kurulan
bir ortaklıktır) ortakçısı bulunsa yahut yolculardan bir kısmı diğer bir
kısmının yollarını kesse yahut bir kimse şehirde veya birbirine yakın iki şehir
arasında geceleyin veya gündüzleyin yol kesse, bu altı suretin hepsinde yol
kesiciler hakkında yol kesiciliğin cezası tatbik edilmez. Fakat bu suretlerde
işledikleri cinayetlerin cezaları hak sahiblerine bırakılır. Amden öldürdükleri
yolcuların velîleri dilerse yol kesicileri kısas ettirir, dilerse affeder.
Hataen öldürdükleri yolcuların velîleri de dilerse diyet alır, dilerseaffeder.
İmam Ebû Yusuf'a göre bir kimse şehirde
geceleyin silâhlı veya silâhsız yahut gündüzleyin silâhla yol kesmeyi kasdetse,
o kimseye de "yol kesici" denilir. Zorbaların ve bozguncuların
şerrinden insanları kurtarmak için bununla fetva verilmiştir. Bahır. Dürer.
Musannıf da bunu ikrar etmiştir.
Zeylaî: "Yol kesiciler nisab
mikdarından az mal almakla beraber yolcuları öldürseler yine hadd icab etmez.
Çünkü bunda yol kesicilerin asıl maksadları mal almak olup öldürme hadisesi ona
tâbi olmuştur. Ama yol kesiciler mal almayıp yalnız yolcuları öldürseler haddi
cab eder. Çünkü maksadları adam öldürmektir." demiştir. Fukahâ
"Zeylaî'nin mal alma ile beraber öldürmede hadd yoktur. Yalnız öldürmede
hadd vardır demesini" garip meselelerden saymışlardır.
Yol kesme hükmünde köle de hür kimse
gibidir. Zahir rivayette kadın da böyledir. Ancak kadın asılmaz. Fetih.
Müctebâ. Sirâciyye ile Dürer'de zikredilmiştir ki, yol kesicilerin arasında
kadın bulunup onlarla birlikte mal alıp adam öldürse, erkekler öldürülür, kadın
öldürülmez. Muhtar olan kavil budur.
On kadın yol kesip, mal alıp, adam
öldürseler kendileri kısas olarak öldürülüp aldıkları malları öderler. Bir
kimsenin -her ne kadar malı on dirhem gümüş miktarı kıymetinde olmasa bile-
malı uğrunda savaşması caizdir.
Bir kimse şehirde bir kaç defa adam boğup
öldürse, insanları bunun şerrinden kurtarmak için, bu cinayetinden dolayı
siyaseten öldürülür. Böyle insanlara zarar veren fena kimselerin serleri
öldürülmekle defedilir. Eğer boğma cinayeti tekrar bulunmayıp bir defa vâki
olmuşsa öldürülmez. Çünkü öldürme, ağır bir şeyle öldürme gibidir. Bunda
İmameyn'e göre kısas vardır. İmam-ı Azam'a göre öldürülenin diyeti, öldürenin
âkılesi üzerine lâzımdır.
İZAH
"Bir kısmı yapsa ilh..." Yani yol
kesicilerden bir kısmı cinayet işlediğinde ceza hepsine tatbik edilir. Çünkü bu
ceza muharebe (Allah'ın emrine karşı gelme) nin cezasıdır. Muharebe ise
birarada bulunan insanların birbirine yardımcı olmasıyla gerçekleşir. Hidâye.
"Yol kesiciler hakkında taş ve sopa
kılıç gibidir ilh..." Yani yol kesiciler yolcuları taş veya sopa ile
öldürseler, kendileri de kısas yoluyla değil hadden öldürülürler. Yol kesici
olmayan bir kimse bir şahsı taş veya sopa ile öldürse, o kimse öldürülmez.
Çünkü bu kimse öldürülecek olsa kısas yoluyla öldürülmüş olur. Taş ve sopa ile
öldürmede ise kısas yoktur.
"Yalnız yaralasalar ilh..." Yani
yol kesiciler yolcuları öldürmeyip ve onlardan nisab mikdarı mal almasalar
kendileri hakkında yol kesicilik haddi tatbik edilmez Şeriatın hakkı oton
haddin düşmesiyle küf hakkı olan kısas veya diyet veya aldıkları mal düşmez.
Bunları haksahiblerinin onlardan alma hakkı vardır.
"Nisab mikdarı mallarını da almayıp
ilh..." Yol kesicilik haddini gerektiren nisab mikdarı alınan maldır.
Alınan mal nisab mikdarından az olunca hiç alınmamış gibi olur. Nitekim
yukarıda geçtiği üzere yol kesicilerin el ve ayaklarının çaprazvârî
kesilebilmesi için yolculardan aldıkları maldan her birine nisab mikdarı
düşmesi şarttır.
"Aldıkları malı sahiplerine vermeleri
tevbelerinin tamamındandır ilh..." Yani mal sahibleri dâva etmemesi için
aldıkları malı vermeleri lâzımdır. Yol kesiciler tevbe ettikten sonra aldıkları
malları vermeseler, kendilerine hadd icra edilip edilmemesinde ihtilâf vardır.
Bazılarına göre diğer hadler gibi yol kesicilik haddi de düşmez. Bazılarına
göre düşer, İmam Muhammed "Asıl" adlı. kitabında haddin düşeceğine
işaret etmiştir. Çünkü tevbe, "büyük hırsızlıkta" haddi düşürür.
Nitekim âyet-i kerîmede: "Şu kadar var ki (yol kesicileri) siz ele
geçirmeden evvel tevbe ederlerse müstesnadır (yani kendilerine hadd
vurulmaz)." buyurulmuştur. Diğer hadleri buna kıyas etmek sahih değildir.
"Yol kesiciler arasında mükellef
olmayan ilh..." Yani aralarında çocuk veya deli bulunursa hiç birine hadd
vurulmaz. Çünkü yol kesicilik hepsiyle beraber bulunan bir tek cinayettir. Buna
göre içlerinden bir kısmının cinayeti haddi mûcib olmayınca diğerlerinin
cinayeti de illetin bazısı olur ki, onunla da hüküm sabit olmaz. Nitekim biri
amden diğeri hataen olmak üzere iki kimse bir şahsı öldürseler, her ikisi
hacında da kısas vâcib olmaz.
"Yolculardan bir kısmı diğer bir
kısmının yolunu kesse ilh..." Yani yol kesenlere hadd icab etmez. Çünkü
kafile bir hane hükmündedir. Bir hanede oturanlardan biri diğerinin bir şeyini
çalsa, kendisine hırsızlık haddi tatbik edilmez. Fetih.
"On dirhem gümüş mikdarı olmasa bile
ilh..." Tecnis'de zikredilmiş, tir ki, bir hırsız girmiş olduğu haneden bir
şey çalsa, çalmış olduğu şey yanında bulunduğu müddetçe mal sahibinin onunla
savaşması caizdir. Çünkü Resûl-i Ekrem Efendimiz Hazretleri: "Malının
uğrunda savaş." buyurmuşlardır. Eğer hırsız çalmış olduğu malı bırakırsa,
mal sahibinin onu öldürmesi caiz değildir. Zira hadis-i şerif buna şâmil
değildir. Bezzâzive ile diğer muteber kitablarda zikredilmiştir ki, bir kimse
bir haneye girip hane sahibi onu öldürse, karşı geldiği için öldürdüğünü isbat
ederse kendisine bir şey lâzım gelmez, isbat edemezse bakılır: Eğer öldürülen
hırsızlık ve fena bir kimse olmakla meşhur değilse, hane sahibi de kısasen
öldürülür. Eğer hırsızlık ve fena bir kimse olmakla müttehem olursa istihsanen
diyeti hane sahibinin malından vâcib olur. Çünkü öldürülen kimsenin fena bir
kimse olmakla müttehem olması kısası düşürür, diyeti düşürmez.
Fetih'de zikredilmiştir ki, hırsızlar
tarafından mallan çalınan bir kavim başka bir kavimden yardım istese,
kendilerinden yardım istenen kavim hırsızların yerlerini bilip mallan
onlardanalıp sahiblerine testim edecek vaziyette iseler, hırsızlarla
savaşmaları helâl olur. Hırsızların yerlerini bilmezler veya malları onlardan
alabilecek güce sahib olmazlarsa, savaşları helâl olmaz.