KİTABU'L KAZA.. 1
HAPSETME İLE İLGİLİ BÖLÜM... 1
HAKEM BABI 1
METİN
Çoğu kez
anlaşmazlıklar borçlarda, alışverişlerde
vuku bulduğundan bu bölümü onlardan sonra
zikretmiş, çünkü anlaşmazlıkları gidermenin yolu
budur.
Kaza lügatte
hükmetmek, hüküm vermek manasınadır. Şeri ıstılahta ise «anlaşmazlıkları giderme,
anlaşamayan
kişileri ayırma» şeklinde tarif edilmiş başka
tariflerin olduğu da beyan edilerek
bunların
yerinin daha geniş kitaplar olduğu da
ilave edilmiştir.
Kazanın rüknü
altıdır. Bunları İbnül Ras isimli müellif şu sözleriyle nazmen ifade etmiştir: «Her
hüküm verme
olayının tarafları altıdır tahkikten sonra
belirir. Bunlardan biri hükümdür,
diğer biride
mahkemenin
verdiği karardır. Biride lehinde karar verilen öbürü ise aleyhinde karar verilendir.
Beşincisi hakim, altıncısıda karar vermede
izlenilen yoldur.»
Şahitliğe
ehil olan kişi kazaya da ehildir. Yani şehadet ehli olan herkes müslümanlar arasında
karar
vermeye de yetkilidir. Kadı haşiyelerinde böyle
zikredilmiştir. Ancak bu ifadeye yapılabilen îtiraz,
gayri müslim kişinin de kendileri arasında yani İslam ülkesinde yaşayan gayri müslim ehli zimme
dediğimiz kişiler arasında
hüküm vermesi için hakim olması da caizdir sözüdür. Zeylai Hakem
bahsinde
böyle demiştir.
İZAH
Hidaye isimli eserde
kaza ile ilgili bölümü hakimin bu konuda
takınması gereken tavır ve onun
edebi ile ilgili olması bakımından Edebülkadı
diye bahsetmektedir. Bunun içinde kadı
olacak yani
hakim olacak kişiler
için gerekli olan vasıfları saymıştık.
Sakınması gereken hususları da
bunlara
eklemiştik. Zaten edep kelimesi lügatte
toparlamak çağırmak manasına gelir. Ki insanları yemeğe
veya herhangi bir toplantıya çağırmak, davet etmek manasınadır.
Hidaye'de bu bölüme kadı ile ilgili
hususlarda takınması gereken tavırları, lehinde ve aleyhinde olan
hususları
bilmesi ve hayır diyebileceğimiz bütün vasıfları zatında cem etmesine yönelik olması
bakımından
Edebülkadı adı verilmiştir.
Fethü'l-Kadir'de meselenin tamamı açıklanmıştır.
«Çoğu kez
münakaşalar ve anlaşmazlıklar borçlarda ve alışverişlerde vuku bulduğundan ilh...»
Hidaye şerhleri
İnaye ve Fethü'l-Kadir'de böyle
zikredilmiştir. Bu da açıkça şunu ifade etmektedir;
kazadan maksat burada hükümdür, hüküm vermektir. Buna göre de davanın sonunda
bunun
zikredilmesi gerekir idi. Yine bu bölümün önce geçenlerden
sonra zikredilmesinin gerekçesinin
de
açıklanması önemi sayılan mesele
idi, böyle ifade edilmiştir. Buna
cevap olarak onların maksatları
kimlerin
hüküm vermeye yetkili olduğunu açıklamaktır ki
bu da hüküm verecek kişi nezdinde
davanın sahih
olması şartına bağlıdır. Binaenaleyh hükme esas teşkil edecek
davaların çoğu kez
borçlarda ve
mutlak havalelerde ve benzeri meselelerde olduğu için onlardan sonra zikretmenin
daha uygun olacağı açıkça
ortaya
çıkmış olmaktadır. Nehir.
«Lügatte
hüküm etmek hüküm vermek manasınadır ilh...» «Rabbın kendisinden başkasına
ibadet
etmememizi ilzam etti.» mealindeki ayeti kerimede kaza
kelimesi hükmetti, ilzam etti manasına
gelmektedir.
Diğer bir manası da bir işi bitirmek,
sona erdirmektir. Mesela ihtiyacımı giderdim, o
mesele ile ilgili durumu sona erdirdim manasınadır.
Ayrıca vurdu ve öldürdü, onun hayatını sona
erdirdi manasına da gelmekte ve hayatının son
bulması manasına kullanılan Gadanabbehu ifadesi
de hayatın
sona ermesi, son bulması manasınadır. Ayrıca
eda etmek, yerine getirmek, sona
erdirmek manasına da gelir. Yaratmak, kılmak,
takdir etmek manaları da bu kelimenin çok
kullanılan manaları arasındadır.
Kaza ve kader ifadesi de bu kabildendir.
«Fıkıh ıstılahında husumetlerin fasledilmesi
anlaşamayan kişilerin
arasının bulunması demektir
ilh...» Bu
tarif Bahır'da Muhit isimli esere nisbet edilmektedir. Ancak bu ifadeye «özel bir metodla»
(özel bir yol
ile) ifadesi de eklenmesi gerekir. Aksi
halde iki hasım arasında sulh
olma da bunun
içine girebilir. Onu tarif dışı tutabilmek için «özel
bir yolla» diye kayıtlaması şarttır.
«Diğer başka tariflerde kullanılmıştır ilh...»
Bunlardan biri de Allame Kasım'ın
şu sözüdür: «Dünyevi
masalihi temin bakımından kendisinde çoğu kez
niza vuku bulan birbirine yakın ictihadı
meselelerde bağlayıcı bir hükmün tesisidir.» Bu ifade ile icma hilafına verilen
hüküm tarif dışı
kalmış, hadise olmayan (vuku bulmayan) meseleler hakkında
verilen kararlar do hüküm olma
niteliğinde
olmadığından tarif dışı kalmıştır. Yine ibadetle ilgili meseleler hakkında
verilen hükümler
de bu manada kaza ve hüküm verme manasında olmadığından tarifin dışında kalmış olmaktadır.
Allame İbnül
Karsın ifadesi de buna yakın
bir ifadedir. Şöyle ki. «Gerçekte şer'an var olduğu kabul
edilen bir
olay hakkında zahiri itibarıyla
belirli cümle ve ifadelerle bir hüküm
vermek ve tarafları
ilzam
etmektir.» şeklinde de tarif edilmiştir. Buradaki «ilzamdan»
maksat mümkün mertebe tam bir
takdiri ve
kararı belirtmektir.
Zahir
ifadesini kullanmıştır, çünkü bizatihi emirde ilzam yalnız Allah'a
mahsustur. Belirli bir kelime
ve cümle
ifadesiyle de -ki bunlar ilzam ettim
hükmettim hüküm verdim nafiz kıldım gibi
ifadelerdir-
varlığı
şer'an kabul edilen ifadeler, yani
sözü ile de kendi görüşü veya zulme
dayanarak verilecek
kararın tarif
dışı kalmasını sağlamak içindir.
Yine şeklen
ifadesi ile de görünüşte zahiren mesele
böyledir. Bu da mahkemenin vermiş olduğu
karar şer'i bir vakıayı açıklayıcı mahiyettedir. Vakıaya ters de olsa ona yeni bir durum ve hüküm
isbat edici mahiyette
değildir. Bazıları Ebu Hanife'nin «Yalancı şahitlerin şehadetine
dayanarak
fesih ve
akidlerde hakimin verdiği hem zahiren
hem batınan geçerlidir.» sözünden yeni bir hüküm
isbat
ettiğine istidlal etmişlerse de bu uygun görülmemekledir. Çünkü şer'i olaylar aslında sabittir,
mevcuttur.
Mahkemenin kararı, şariin bu konuda vermiş olduğu hükmü zahirde açıklayıcı, takrir
edici
mahiyette olmakta, yeni bir husus isbat etme durumu söz konusu olmamaktadır.
Çünkü şer'an
bazan olmayan
mevcut, bazan da mevcut yok kabul
edilebilir. Mesela batıda ikamet eden bir
erkeğin şarkta ikamet
eden bir kadınla evlenmesi ve
evlilikten altı ay sonra bir çocuk doğurması
halinde, bu
çocuğun nesebinin o kocaya ait olduğunu
kabul etmek, hükmen burada onların
birleşmelerini kabul etmeye dayanmaktadır.
Çünkü mümkün olan husus, burada gerçekten vaki
olmuş mesabesinde kabul edilmektedir. Bu da çocuğun
nesebinin zayi olmasını önlemek
içindir.
Çünkü ortada
çocuğun nesebini isbat edecek ve o nesebin varlığını kabul edecek bir akit
mevcuttur.
«Kazanın
rüknü altıdır ilh...» Bu tartışılabilir. Çünkü burada kazadan maksat
yukarda belirtildiği gibi
hüküm
vermektir. Hüküm vermek ise yukarda sayılan altı husustan biridir. Buna göre hüküm,
kendisi için bir hüküm olmuş oimaktadır. Durum böyle olunca burada uygun olan Bahır'daki şu
ifade olsa gerektir ki o da ona delalet eden söz ve
fiilden ibarettir. İlerde açıklaması gelecektir.
«İbni Gars'ın nazmen beyan ettiği gibi ilh...» Bu zat
Ebu Yûsûr Bedreddin Muhammed İbni Gars
olarak bilinen meşhur kişidir. Bu zatın yukardaki iki beyit üzerine şerh mahiyetinde bir
risalesi
mevcuttur. Adı Elfevakinul-bedriye Filbahsi antrafil
Gadaya El-Hükmiye'dir. Yine bu zata ait Akaidi
Nesefiye
üzerine Taftazâninin yazmış olduğu şerhe bir haşiya ve şerhi vardır.
«Hüküm
olayındaki taraflara ilh...» Buradaki
olaydan
maksat karşılıklı dava konusu olan
anlaşmazlık noktasıdır. Mesela bir alışverişle
ilgili dava buna örnek olabilir.
Bunun hükmü de buna
delalet eden bir lafzın bulunmasıdır.
Hükmün sahih
olması ve hükme davanın elverişli
olması ve müddai dediğimiz kişinin hakkının sabit
olup olmaması
bu şartların bulunmasından sonra verilecek karara bağlıdır.
Dolayısıyla karan ihata
eden taraflar
mesabesinde olduğu için verilen hükümde bu altı hususun bulunması gerekir,
Bir
insanın tam
insan olabilmesi elinin ayağının tam olmasına bağlı olduğu gibi.
«Hüküm kelimesi ilh...»
Yukarda tarifine temas etmiştik. Orada bunun sözlü ve fiili olabileceğine
işaret etmiş idik. Sözlü olan hüküm ilzam ettim, karar
verdim, hüküm verdim gibi ifadelerdir.
Yine
beyyinenin ikame edilmesinden sonra
yanında olan katibine parayı ondan iste onu mesul tut gibi
ifadeler de
bu kabildendir.
Bize göre
sabit olmuştur, sözü de yeterlidir.
Bana zahir olduğuna göre veya benim kesin olarak
bildiğim şeklindeki ifadelere dayanarak vermiş olduğu hüküm aslında sahih olan kavle göre hüküm
sayılmakta.
Hidaye isimli eserde bunun böyle olduğuna şehâdet ederim ifadesi de yeterli
sayılmaktadır.
Tetimme isimli eserde bununla hükmün sabit olup olamayacağının ihtilaflı olacağı
nakledilmiş, fetva verilen
kavle göre Haniye ve diğer muteber eserlerde beyan edildiği gibi, hüküm
sayılacağı
belirtilmiştir. Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.
Yukarda adı
gecen müellifin Fevâkihûl Bedriye
isimli eserinde zikrettiğine göre mezhepte mutemet
olan görüş de
budur. Günümüz alimleri ve güvenilir
kişilerin ifade ettiklerine göre bu ifadelerle
hüküm
verilmiş olmamaktadır. Bunun içinde
şöyle ifade edilmiştir: Hakim nezdinde hüküm ve
hükmün gerekçeleri meydana geldikten sonra şöyle
ifade edilmesidir. Eğer bu sabit olma hükmün
mukaddimesi mesabesinde
olan hususlarda ise mesela tescil
eden kişinin ifadesine göre malın
satışa kadar satıcının mülkünde olduğu anlaşılmıştır
ifadesi eğer bu malın mülkiyetinin müşteriye
intikali ile ilgili ise bu kadarını söylemek hüküm sayılmamakta, yani
müşterinin mülküne intikal
ettiğine dair
karar kesinlikle belirtilmedikçe bu ifade hüküm sayılmamaktadır.
Hükmün Tenfizi
Tenfizde asıl
olan hükmün olmasıdır. Çünkü tenfiz hüküm hakkında kullanılan ifadeden ibarettir.
Mesela senin hakkında hükmü infaz ettim, yürürlüğe koydum
demektir. Bunun için de fukaha başka
bir mahkemenin vermiş olduğu karar kendisine getirildiği taktirde o şartlara
binaen hükmü infaz
etmesi
yürüriuğe koyması da tenfiz demektir ki, şer'i manadaki tenfizde
bu olsa gerektir. Çünkü
zamanımızdaki tenfiz çoğu kez ikinci hakimin
birincisinin vermiş olduğu hükmü bilmesi
ve verildiği
şekilde aynen
kabul edip onu açığa çıkarmasıdır ki
buna irtisal adı verilir.
Hakimin emri o konuda hüküm müdür, değil midir sorusunun cevabı ise, fukahaya göre, aleyhinde
dava açılan
kişinin hapsedilmesi hakkında verdiyi emir, o konu hakkında bir karar ve hüküm
mesabesindedir. Aynen
(ödemesi gerekeni) emrinde olduğu gibi. Ancak fakirler için
yapılmış olan
vakıftan bir
miktarının vakfedenin yakınlarından birine verilmesi şeklindeki emir o
konuda verilmiş
bir hüküm ve
karar sayılmamakta, ancak akraba olmayan başka bir fakire verilmesi, sarfedilmesi
şeklindeki emri ise
hüküm olarak kabul edilmektedir. Evi teslim et sözünde ise fukaha ihtilaf
etmişlerdir.
Bu mesele ile ilgili hükümler Nehir
ve Bahır isimli eserlerde açıklanmıştır.
Şarih feri meselelerle
ilgili olarak bu faslın sonunda Bezzaziye'ye tabi olarak hüküm
olduğunu
mutlak bir şekilde ifade etmiş, ancak vakıf meselesini
istisna etmiştir. Meselenin tamamı ilerde
gelecektir.
Sözlü
ifadelerle ilgili hüküm yukarda geçti.
Fiili olan hüküm ise aşağıdaki
feri meselelerde
gelecektir. Mesela hakimin
herhangi bir fiili hüküm sayılır.
Bundan iki mesele müstesnadır. İbnül
Gars
dediğimiz fakihin tahkikine göre, hüküm sayılmamaktadır. Bu konuda Bahır ve Nehir isimli
eserlerde uzun uzadıya söz edilmiştir. Yine
ilerde açıklaması gelecektir.
«Hükümde
rükün sayılan hükümlerden biride
hakkında hüküm verilen husustur
ilh...» Bu da dört
kısımdır: 1) Yalnız Şari'in hakkı olan mesela zina ve şarap içmeden dolayı vurulması
gereken
hadlerde, 2) Sırf kul hakkı olanlarda ki onlarda,
bilinen hususlardır. 3) İki hakkın birleşmesi ve
Cenab-ı
Hakk'ın hakkının daha galip olmasıdır ki sirkat ve kazif buna örnektir.
4) Kul hakkının galip
olmasıdır ki kısas ve
tazir bunlardandır. İbnül Gars'a göre
bunun şartı da malum olmasıdır. Bahır.
Bedai. Buna
göre bir hükmün gereği ile hüküm vermek ancak o hükmün tek olan mucibinin
varlığına
bağlıdır. Mesela satışın gereği, talakın gereği veya azad
etmenin gereği ile hüküm verecek
olursa ki satışın gereği, mülkiyetin sabit olması, azad etmenin
gereği, hürriyetin sabit olması,
talakın gereği ise karı
koca arasındaki nikah bağının zail olmasıdır. Ama mucip birden fazla olacak
olursa bakılır. Biri diğerini gerektiriyorsa sahihtir. Mesela
kefil ve asil borçluya borçlu olmalarına
dair hüküm
vermek gibi. Çünkü kefalet gereği, hem kefili borçlu saymak hem de mevcut olmayan
asil borçluyu
borçlu kabul etmektir. Eğer durum
böyle olmayacak olursa, hüküm verilmiş
sayılmamaktadır.
Mesela bir akarın satışı ile
ilgili meselede anlaşmazlık vuku bulsa, Şafii kadı
bunun gereği
ile hüküm verse, bununla komşunun
şuf'a hakkından men edilmesi sabit
olmaz.
Onun için
Hanefi kadısının komşu ile ilgili şuf'a hakkına karar verme
yetkisi vardır. İbnül Gars bu
konuda uzun
uzun bahsetmiştir. Şarih'te bundan ilerde bahsedecektir. Ancak bütün
bunlar daha
çok hükümde
dava açmanın şart olmasına racidir. Nitekim Bahır da buna
işaret edilmiştir. Aşağıda
davayı yürütürken
başvurulması ve izlenmesi gereken
yolla ilgili bölümde açıklanacaktır.
«Hükmün diğer
bir şartı da lehinde hüküm verilendir ilh...» Bu Şar'i olabilir. Mesela Şar'in hakkı
olan hukuk-u
mahza dediğimiz haklarda veya
kul hakkıyla şer'in hakkının
birleşmesi halinde şer'in
hakkının galip olduğu meselelerde olduğu gibi. Bu meselelerde davaya
gerek yoktur. Ama yalnız
kul hakkı olur, veya
kul hakkıyla şer'in hakkı birleşir, kul hakkı daha galip olur,
davacıda kul olursa
o zaman davaya gerek vardır.
Müddai
dediğimiz davacıyı fukaha istemediği takdirde,
husumete ve dava açmaya zorlanmayan
ona, mecbur
edilmeyen kişidir diye tarif etmişlerdir. Yani dilediği zaman
dava açan, dilediğinde
davayı terk eden kişi demektir. Başka tarifleri olduğu da söylenmiştir. Ancak bu konuda icmaen
kabul edilen bir şart vardır. O da davayı açan kişinin
hüküm meclisinde hazır bulunması veya onun
yerine birinin
kaim olması gerekir ki bu da
vekil, veli, veya vasi olabilir.
Lehinde hüküm verilen kişi,
mahcur olduğu
taktirde hazır olmayan kişi mesabesindedir. Fevakihi Bedriye isimli eserden özetle
bu hususları
nakletmeye çalıştık.
«Diğer bir şart da aleyhine hüküm verilendir ilh...» Bu
da daima kul olmaktadır. Ancak
kul belli bir
kişi veya birden fazla kişiler olabileceği gibi. Mesela bir öldürme olayına birkaç kişinin
iştirak
etmesi halinde hepsi aleyhine kısasla verilen hükümde olduğu gibi, belirli olmayabilir de. Mesela
asli
hürriyetle ilgili verilen hükümde olduğu gibi. Burada verilen hüküm belirli bir
kişiyi değil, bütün
insanları ilgilendiren ve onlar için geçerli sayılan hükümdür.
Asli olmayıp
ta arızi olan hürriyet meselesi -ki
azad etme yoluyla gerçekleşen hürriyet- bunun
hilafınadır.
Çünkü o genel değil cüzidir, yani
yalnız azad edenle ilgilidir.
Vakıf
konusunda fukaha ihtilaf etmişlerdir. Müftabih ve sahih olan görüşe göre, bütün insanlar
aleyhine verilmiş bir karar olmamakta, daha sonra bu konuda bazı kişilerin
mülkiyet davası
dinlenebilmekte veya
onda başka bir vakıf davası isbat
edildiği takdirde geçerli sayılmaktadır.
Aleyhinde
hüküm verilen mahkumualeyh dediğimiz mükellef. Şer'i hukuk bakımından kendisinden
hak kamilen alınan istenen kişi demektir. Bu
isterse aleyhinde dava açılan olsun veya olmasın.
Nitekim
yukarda bana işaret edilmiş idi. Yine
aynı
eserden özetle bu ifadeleri nakletmeye çalıştık.
Burada şunu
da ilave etmek gerekir. Musannıf bu bölümün sonunda bu konuda bir
ihtilafın
olduğuna yer verecektir. Özellikle mevcut olmayan gaip kişinin aleyhine mahkemenin verdiği
hükmün
geçerli olup olmayacağı konusunda
ihtilaf olduğuna ilerde temas edecektir.
«Diğer bir şartı da hakimdir ilh...» Bu da yo direk devletin ilk sorumlusu olan İmam diye
vasıflandırdığımız
devlet başkanıdır veya kadıdır (hakimdir) veya
aralarında hüküm vermek üzere
seçtikleri hakemdir. İmam dediğimiz devletin
birinci sorumlu ve yetkilisi hakkında ulemamız şöyle
demektedir: Adil
olan sultanın hükmü nafizdir. Kadın
olduğu taktirde bu hakimin hudud ve
kısasın
dışında
hükmünün geçerli olup olmadığı konusunda ihtilaf edilmiştir. Zira ancak şahadeti kabul
edilen kişinin hakim olma, hüküm verme yetkisi
vardır. Hudud ve kısas bölümünde kadınların
şahadetine
yer verilmediği için o, konuda hakem
veya hakim olmaları da muteber değildir. Bunun
dışındakilerde ise ihtilaf vardır. Fukahanın mutlak ifadeleri
cahil ve fasik olanın hükme yetkili
ve
ehil olduğu
anlaşılmakta ise de ancak
tartışılabilen bir husustur.
Hakem olarak tayin edilen, kişinin ise vereceği hükmün geçerli olabilmesi için hakimde bulunan
vasıfların
kendisinde bulunması şartına bağlıdır. Hakem hudut ve kısasın dışındaki konularda
hüküm vermeye yetkilidir. Devlet başkanı tarafından
tayin edilen hakim veya kadının
velayet
yetkileri zaman, mekan
ve bazı olaylarla mukayyettir.
Fevakih. Meseleler geniş bir şekilde ilerde
anlatılacak ve orada hakimle ilgili diğer sıfat ve
şartlara da ayrıca yer verilecektir.
«Davada takip
edilen yol ilh...» Hükme varabilmek için
hakimin uygulayacağı yol ve metod. Hükme
konu olan ve
hüküm verilmesi gereken meselelerin değişmesiyle değişebilir. Özellikle
mahza
hukuku ibad
sayılan meselelerde ana nokta, davanın açılması, birde bu davayı isbat eden bir
hüccet
(delil)in bulunmasıdır. Bu da ya
şahit getirmek (beyyine) veya aleyhinde dava acılanın ikrar
etmesi veya yemin etmesi veya kendisine yemin teklif edildiği zaman yeminden vazgeçmesi
veyahut kasame dediğimiz kalili
meçhul öldürülmüş bir kişinin ölü olarak bulunduğu bölgede
katilin
bulunmaması halinde o bölgede takip edilecek metod ve varılacak sonuçtur ki
ilerde bunun
geniş açıklaması gelecektir. Veya hakimin hüküm vermek istediği konuda yeteri
kadar bilgiye sahip
olması veyahut yeterli,
açık derecede karinelerin bulunması
ve bu karineler sebebiyle bir bakıma
kesinlik kazanmış bir durum arzeden hallerin
ortaya çıkmasıdır.
Bu konuda
şöyle bir misal vermişlerdir: Bir
kimse kanlı bir bıçakla bir evden çıksa, koşarak korku
içinde oradan
uzaklaşsa, eve girdikleri zaman
henüz kanı sıcak, boğazlanmış bir insana rastlasalar
ve orada
başka hiç kimse ile de karşılaşmayacak
olsalar oradan çıkan ve kaçan kişinin tek olarak
orada
bulunduğuna kanaat getirilecek olursa, bütün bu karineler katilin o kimse olduğunu, katil
zanlısı olarak muhakeme
edileceğini göstermektedir. Çünkü bu konuda hiç kimse o çıkan
kişiden
başkasının katil olduğunu düşünemez. Bu konuda birinin onu boğazlayıp duvara tırmanarak
kaçmış veya
kendi kendini boğazlamış şeklindeki ihtimaller uzak ihtimaller olması
bakımından
bunlara
iltifat edilmemekte, böyle bir ihtimal
de delilden kaynaklanmadığı için
muteber
sayılmamaktadır.
İbnül Gars.
Eserinde
davanın açıklanmasıyla ilgili bölümde
uzun uzun bu konuda münakaşalara yer
vermiştir.
Orada
tarifini, şartlarını saydıktan
sonra sözlerini şöyle noktalamaktadır: «Hükme varabilmek için
uyguladığı metodlarda bir hakime göre yolların aynı
olması, tamamına riayet edilmesi şart
değildir.
Hatta hakimin
naibi olan kişi nezdinde açılan bir dava beyyine ile
isbat edilecek olursa daha sonra
hadise hakime intikal etse veya bunun aksi olsa sahih olmakta, o ana kadar vuku
bulan hususlar
üzerine bina
etme yetkisi bulunmakta ve
sonuçta karara varabilmektedir.»
Yine aynı müellif metinde bunları bahsettikten sonra yedinci
fasılda şu ifadelere de yer
vermektedir:
«Şafii ve Hanefi imamları şu meselede
ittifak halindedirler ki o da, verilen
hükmün
sahih ve
muteber sayılabilmesi için, bilhassa hukuk-u ibad'la ilgili meselelerde, davanın
şekline
uygun bir şekilde açılmış sahih bir
dava olması ve şer'i bir husumetin
bulunmasıdır. Eğer hakim
olan kişi işin içyüzünün dış görünüşü gibi olmadığını
bilecek olursa veya konuda karşılıklı birbirini
suçlama gibi bir dava yoksa, iddia edenler
arasında hattızatında o konuda bir kavgada yoksa,
hakimin böyle
bir davayı dinlemesi doğru olmaz ve buna binaen verilecek hükümler de muteber
sayılmaz.
Hüküm vermek için çarelere baş
vurmak, hileli yollara gitmek sahih değildir. Ama hakim
meselenin iç yüzünü
bilmeyecek olursa mazurdur. Bu konuda
vermiş olduğu hükümler geçerlidir.
Bu da çoğu
kez vuku bulan umumubelva haline gelmiş
bir meseledir.»
TENBİH:
Hükmün verilmesinden sonra böyle bir hükmün (verildiğini) isbat meselesi kalmaktadır.
Bahır'da
bunun için iki yol olduğuna yer
verilmektedir. Birisi, o zamanlar devlet tarafından yetkili bir
hakim
olduğunun itiraf edilmesi hali. Eğer azledilmiş biri olacak olursa,
diğer tebaadan biri
mesabesinde olduğundan ancak elinde olan bazı emanet mallar
konusunda sözü kabul edilir, onun
dışında
sözüne itibar edilmez. İkinci husus ise, sahih bir dava
sonucu, inkar etmemiş ise, onun
hüküm
verdiğine dair şehadetin bulunması.
Ama onun hüküm verdiğine ve hükmünde
şu şekildedir
diye iki şahit
şahadet ederler, hakimde ben böyle
bir hüküm vermedim derse, onların bu
konudaki
şehadetleri kabul edilmez.
İmam-ı
Muhammed'in görüşü, bunun
hilafınadır. Camiu'l-Fusuleyn'de zamanımız hakimlerinin
eskiden
olduğu gibi takvanın olmaması
nedeniyle İmam Muhammed'in kavli
tercih edilmiştir. Bu
meseleye ayrıca, metindeki «azledilmiş hakimin» sözüyle
amel edilmez ifadesini açıklarken
geniş
yer
verilecektir. Bununla ilgili Bahır da birçok meseleler zikretmiştir.
Onlara muttali olmak, bilmek
gerekir.
«Şahitliğe ehil olan kişi hakim olmaya, hüküm vermeye de ehildir ilh...» Yani
hakim olan, hüküm
yeren kişinin o konuda şahit olmaya
şahadetinin dinlenmesine yer verilen
o konuda yetkili olan bir
kişi olması şarttır. Netice olarak şahitliğin
şartları olarak; Müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ
olmak, hür
olmak, gözlerinin kör olmaması, başka
birini zina suçuyla itham edipte
kendisine had
vurulmuş biri
olmaması gibi şartlar onun hakim olabilmesinin sıhhati ile ilgili
şartlardır. Ayrıca
hakim
olduktan sonra hükmünün geçerli olması da bu şartların kendisinde
bulunmasına bağlıdır.
Bu sebeple gayrimüslim
kişinin hakim olarak tayini sahih olmamaktadır. Müslüman olacak olursa,
Bahır'da bu
konuda şöyle demektedir: «Vakıati Hüsami isimli eserde, fetva,
hakimin mürted olması
ile hemen azledilmiş olmaz. Çünkü başlangıçta
iki rivayetten birine göre gayrimüslimin
kadı olarak
tayinine cevaz vardır. Buna göre gayrimüslim
hakim olarak tayin edilir, daha sonra
müslüman
olacak olursa yeniden ona hakim olması konusunda yetki
verilmesine ihtiyaç var mıdır
meselesinde iki rivayetin olduğu zikredilmiştir.»
Bununla şu
husus açıklığa kavuşmuş olmaktadır: Gayrimüslim bir insanın hakim olarak tayini
sahihtir. Her
ne kadar verdiği hüküm geçerli olmasa da. Ancak bu hükmü bir
müslüman aleyhine
olması halinde geçerli değildir. Yani gayri müslim iken bir hakimin müslüman aleyhine verdiği
hüküm geçerli sayılmaz. Bahır. Bu da yukarda fetva konusu olan mürted olmakla hakimlikten
otomatik
azledilmiş olmaz, sözüne dayanarak
gayri müslimin hakim tayin edilebileceği rivayetini
tercihten
ibarettir. Bu da musannıfın hakemle ilgili bölümde sahih olmayacağına dair tercih
ettiği
rivayetin hilafınadır.
Fetih isimli eserde, «Köle iken bir kişinin hakim
olarak tayin edilip daha sonra azad edilmesi
halinde tayin
yenilenmeden vereceği hüküm geçerlidir. Yeniden tayine gerek yoktur.
Çocuğun tayin
edilip daha sonra baliğ olması halinde verdiği hüküm bunun hilafınadır. Baliğ olduktan sonra
yetkinin
yenilenmesi şarttır.» denilmektedir.
Ayrıca yine bu
konuda gayri müslim biri hakim olarak tayin edilse daha sonra müslüman
olsa,
İmam Muhammed'e göre, birinci tayine dayanarak hakim
olmaya devam eder. Bu durumda gayri
müslim
kölenin durumuna benzemektedir. Aralarındaki fark ise
yani bu ikisinin meselesi
ile çocuk
arasındaki fark, bunların her birinin yani gayri
müslimle kölenin velayetleri var, ancak bununla
birlikte hakim olmaya mani halleri de vardır. Kölenin azad olması, gayri müslimin müslüman olması
ile bu mani
ortadan kalkmış olmakta, mani zail
olunca memnu avdet eder hükmüne
binaen, onların
yetkileri
devam etmektedir. Henüz sabi iken tayin edilen çocuğun durumuna gelince, onun hiç bir
surette velayet hakkı olmadığından yani tayini
esnasında velayeti bulunmadığından, ve buna ehil
olmadığından
daha sonra ehliyet kazanmasıyla eski
tayinin devamı söz konusu olmamaktadır.
Camiü'l-Fusuleyn'de
bu konuda, «Eğer yetkili olan kişi çocuğa
veya gayri müslime ehil olduğun
taktirde
insanlara namaz kıldır veya
aralarında hükmet diyecek olursa caizdir sözü, yukarda çocuk
hakkında zikredilenlere ters değildir. Çünkü
burada çocuğun velayeti şarta talik edilmiştir.
Talik
edilen o
husus, yani velayeti,
şarttan önce, yani ehil olmadan önce
mevcut değildir. Yukardaki
meselede ise böyle bir talik söz konusu değildir. Henüz çocukken kendisine yetki verilmiştir. Yetkili
kılınması, buluğ cağına ermesine talik
edilmemiştir. Buna göre iki mesele arasındaki
farkta açıkça
ortaya çıkmış
olmaktadır.
Buna göre
yukarda kadılığa ehil olan kişi ifadesinden eğer hüküm verme kastediliyor ise, gayri
müslim ve
köle olanın ehil olmadıkları ama kadı
olarak tayinleri söz konusu ise,
tayin
edilebilecekleri ama
hükme yetkili olmadıkları meselesi arasındaki
fark ortaya çıkmış olur. Ancak
ehliyetten kamil bir ehliyet, yani hükmü
nafiz olan, verdiği hükmü geçerli
olan kişi kastedilecek
olursa, o zaman yukardaki
şartlar aynen geçerlidir. Sağır olan kişinin hakim olarak tayin
edilip
edilemeyeceği
meselesi ise ilerde şarih tarafından
açıklanacaktır.
«Bu hususta
şu itiraz varittir ilh...» Yani
Sadi'nin haşiyesinde meselenin müslümanlarla
kayıtlanması
durumuna itiraz varit olabilir. Buna göre müslümanlarla kaydının zikredilmemesi, daha
uygun olurdu. Çünkü bundan maksat şehadetin aleyhinde hüküm verilen
kişi hakkında eda
edilmesi, yerine
getirilmesi kastediliyor
ise o zaman gayri müslim de buna
dahildir. Ancak eda ile,
yani şahadet ehli ifadesiyle eda kastediliyor
ise, bu şehadeti üstlenme (tahammül) meselesinden
ihtiraz için
zikredilmiş olur. Çünkü gayri
müslim ve köle olan kişinin herhangi bir konuda şehadeti
tahammül
etmeleri, üstlenmeleri caizdir. Ama eda etmeleri sahih değildir. Zira bu edaya dayanarak
mahkeme karar veremez. Buna göre eğer ehil olmasından maksat hakim
olmaya yani tayine ehil
olması kastediliyor ise, o zaman şehadet kelimesinden maksat onu
üstlenmesidir. Köle ve gayri
müslimde şahadeti tahammül edebileceğine göre onların
hakim olarak tayinleri de sahihtir.
Ancak sabi dediğimiz çocuk hiçbir surette velayeti olmadığı için bunun dışında kalır. Eğer
ehliyetten maksat
hüküm verme ise, o zaman şahadet kelimesinden de maksat yalnız eda etme
hususudur. Bunun
içerisine ehli zimme hakkında hüküm vermek üzere gayri müslim bir hakimin
tayini bunun zımninde muteala edilir. Çünkü onun onlar aleyhine vereceği
hüküm geçerli ve onun
hakim olarak özellikle tayin edilmesi konuya
zarar vermemektedir. Nasıl ki müslümanların
hakiminin
belirli bir cemaata tahsis edilmesi, onun kadılığına
zarar vermiyor ise, gayri müslim bir
hakimin yine
gayri müslimler arasında hüküm vermek üzere tayini de zarar vermez. Çünkü hüküm
vermeden
maksat hükmünün sahih olmasıdır. Genelde kastedilen
de budur, öyle olunca yukardaki
müslümanlarla ilgili hüküm ve kaydın tariften çıkarılması gerekir. Ancak hakimden maksadı,
kamil
bir hakimin
tarifi kastediliyor ise, o zaman meseleye itiraz olmamaktadır.
«Ehli zimme arasında hüküm vermek üzere ilh...»
Yani gayri müslim bir hakimin yine gayri
müslim
tebaa arasında hüküm vermesi caizdir. Nitekim yukarda bunu izaha çalıştık ve yine
yukarda beyan
edildiği gibi
bir kimsenin hakim olarak tayin edilmesi mutlak şekilde caizdir.
Velevki gayri müslim
olsun. Ancak müslümanlar aleyhine hüküm verebilmesi için gayri
müslim hakimin hüküm
esnasında müslüman olması şarttır. Aksi halde müslümanlar aleyhine hüküm verememektedir.
TENBİH:
Fukahanın yukarda ifade etmiş olduğu
hususlardan anlaşıldığına göre, Şam şehri
yakınlarında dürzülerin sakin olduğu bölgede onların arasında
hüküm vermek üzere tayin edilen
kadı (hakim)
Dürzi olduğu taktirde veya Hıristiyan olduğu taktirde, onlar
orasında hüküm vermeye
yetkilidir.
Ancak onlardan hiçbirisinin
müslümanlar aleyhine hüküm vermeleri sahih kabul
edilmemektedir. Çünkü Dürzi denilen o bölge sakinlerinin belirli bir semavi
dine intisapları yoktur.
Her ne kadar kendilerini müslüman kesimden
kabul edip kendilerini müslüman olarak tanıtsalar da.
Bu konuda
Hayriye'de, «Onların müslümanlar aleyhinde eda edecekleri
şahitlikleri muteber
değildir.
Fetva da bu istikamettedir.» denmektedir. Zahir'den anlaşıldığına göre Dürzi dediği
kişilerin Hıristiyanlar aleyhine veya hıristiyan
hakimin dürziler aleyhine hüküm vermesi geçerli ve
sahihtir.
Bütün bunlar tabiki devletin tayin ettiği, yetki verdiği kişilerle ilgilidir. Ama
o bölgenin emiri
sayılan
kendileri tarafından tayin edilen hakimin yetkisinin ne derece geçerli
olup olmayacağı
bilinememektedir. Yalnız bu güne kadar örf, Soyda bölgesinin emirinin o
bölgelerde olan kişilere
hakim tayın
etme yetkisi vardır. Şam ve benzeri etraf bölgelerdeki hakimleri tayine o bölge emirinin
yetkisi
yoktur. Çünkü Şam gibi vilayet ve o
eyaletlere tayin edilen kadılar, taraf-ı sultaniden
gönderilmektedir.
Fetih'te
gördüğüm bu ifadede şöyle denmektedir:
«Hakim tayin etme yetkisi birinci derecede
halife
ve onun vekili sayılan ve onun tarafından ikame edilen sultanındır. Eğer kendisine bu
konuda yetki
verilmiş ise
ayrıca bu sultan tarafından bölgeye emir olarak tayin edilen kişilerin,
bölgenin haracını
ve vergilerini alma yetkisi kendilerine verilmiş mutlak tasarruf hakkına
sahip ise onun tayin etmesi
ve azletmesi
de sahihtir.» Yine fukahanın burada da açıktan
men edilmiş olmamaları örfen böyle
bir
yetkilerinin
olmadığının bilinmemesi halinde böyledir. Zira Şam, Halep gibi bölgemize tayin
edilenlere mutlak tasarruf hakkı verilmesi ve vergileri toplama hakkına sahip olmalarına
rağmen
hakim tayin
etmeye onları görevden almaya yetkili kılınmadıkları açıktır.
Dolayısıyla bunların ne
hakim
tayinine ne de hakimleri görevden
almaya yetkileri yoktur.
METİN
Şahadete ehil olmada aranan şartlar ne ise, hakim olmada aranan şortlar da aynıdır. Çünkü her ikisi
de velayet babındandır. Ancak şehadet kadı ve
hakimlikten daha kuvvetlidir. Zira
şahadet hakimi
ilzam eder. Hakimin hükmü ise ancak hasmı ilzam eder. Bunun içinde kaza ile ilgin hükümler
şahadetle ilgili hükümlerden kaynaklanır, ondan alınır, denmiştir. İbnî Kemal.
Fasık olan kişi şahadete
ehli olduğundan hakim olmaya da
ehildir. Ancak hakim tayin
edilmemelidir. Eden kişi aynen şahadetini kabul eden gibi günahkârdır. Fetva da bu istikamettedir.
Kaidiye isimli
eserde bu şu ifade ile kayıtlanmıştır:
«Doğru söylediği kanaati hakim
olması halinde
fasikin şahadeti kabul edilir.» Dürer. Ebu
Yusuf; toplum içerisinde kişiliği ve
yeri bulunan fasığın
durumunu
istisna etmiş, şahadetinin kabulunün gerektiğini söylemiştir. Bezzaziye.
Bu hususta
Nehir'de;
(Buna binaen günahkar olmaz. Böyle
bir kişiyi, hakim olarak tayin
eden de günahkar
olmaz. Çünkü
şehadeti kabul edilen her insanın, hakim olarak tayin
edilebileceği söz konusudur.
«Ancak ikisi
arasında fark vardır» denecek olursa, o zaman durum değişir» denmektedir.
Ben derim ki: Bu rivayetin
zayıf olduğu ilerde gelecektir. Yeri
ve kaynağına bakılmasında yarar
vardır.
Ebussuud efendinin Maruzat isimli
eserinde konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer verilir:
«Zamanımız hakim ve kadıları arasında eşitlik olunca
bilhassa zahiren adalet konusunda kimlerin
tayin edileceği konusunda sadır olan
fermanda öncelikle diyanet ve adalet
konusunda daha yeterli
olan kişilerin tayin ve
takdim edilmeleri vardır. Dünyevî konularda birbirine düşman olan kişilerin,
birbirleri aleyhinde
şehadetleri kabul edilmez. Hatta böyle bir şehadete binaen hüküm verilecek
olursa, bu
hüküm geçerli değildir. Mesele, Yakup Paşa tarafından özelikle
zikredilmiştir. Düşmanın
düşman
aleyhine şahadeti kabul edilmediğine
göre onun aleyhinde hüküm, vermesi de
sahih
olmamaktadır.» Nitekim yukarda Kaidede beyan edildiği
gibi hükme yetkili olan kişinin,
şehadete de
yetkili ve
ehil olması şartı var idi. Mısır müftüsü Şeyhülislâm
Emirüddin İbni Abdül de bu hususta
fetva vermiştir.Musannıf, Menih isimli eserinde, «Düşmanın düşman
aleyhinde vereceği raporların
hükmü de
böyledir, geçerli değildir»
demektedir. Daha sonra Vehbaniye
şerhinden yapılan bir nakle
göre Hanefi,
mezhebinde düşman aleyhine
bir hakimin karar vermesinin geçerli olmayacağı
meselesi, bir nakle dayanmamaktadır. Kadı (hakim) adil olduğu müddetçe hükmü geçerlidir.»
denmektedir.
İbn-i Vehban ise konuyu
daha başka bir şekilde de izah etmektedir.. «Eğer hakim
kendi ilmine (bilgisine) dayanarak hüküm veriyor ise caiz
değildir. Ama adil kişilerin
şehadetine
dayanarak insanlar huzurunda dinlenen
şehadeti ve onların huzurunda o şahadete
dayanarak
hüküm verecek
olursa caizdir.»
Ben derim ki: Muhiddin isimli kadı, manzum eserinde bu
tefsiri benimsemiş ve nazmen şöyle
demiştir: «Eğer kadı, düşmanı aleyhine hüküm verirse, - adil olduğu takdirde- - o hükmü sahih ve
kesinlik kazanır. Bazı, alimler bu konuda şu
tafsili de yapmışlardır: Eğer
hakim kendi ilmine
(bilgisine)
dayanarak hüküm verirse kabul edilmez
ama bu bir topluluk huzurunda adil şahitlerin
şahadetine
dayanarak hüküm verirse, hükmü
makbuldür, kabul edilir.»
Ben derim ki: Adil
olmayan bir yetkili tarafından hakim tayin edilir mi, edilmez mi? Bu meselenin
açıklanması esnasında
Bahır, Ayni, Zeylai, musannıf ve
diğer fakihlerin bir takım nakilleri vardır. Bu
nakiller de Nasihi isimli müellifin Hassafa
ait Edebü'l Kadı isimli kitabını ihtisar ettiği eserinden
nakledilmekte ve şöyle
denmektedir: Şehadet caiz olmayanın hükmü de caiz değildir. Hükmü caiz
olmayanın da yazısına itibar edilmez. Buradaki
yazıdan maksat, hakimin düşmanı hakkında rapor
etmesi veya dosya hazırlaması veya düşmanın düşman aleyhinde rapor vermesi demektir. Bu da
musannıfın
benimsediği görüşün sarih bir ifadesidir. İtimad edilen görüşte budur. Hatta Şafii
mezhebinin
muhakkiklerinden İmam Remlî'de bu mesele ile fetva
vermektedir. Ben de, bizatihi
onun yazısından şu ifadeleri naklettim:
«Bir kimse düşmanı aleyhinde hüküm verse, daha sonra
onun düşmanı
olduğu açıkça ortaya çıksa, vermiş
olduğu hüküm geçersizdir, batıldır.»
Şurumbulali'nin
Vehbaniye şerhînde, «Aralarında düşmanlığın sabit olması, ırz
ve namusu ile ilgili
bir iftirada
bulunması, yaralama ve öldürme
olayı, borcunu vermemesi, mumatele etmesi olayları ile
sabit olur
herhangi bir konuda dava açmaları sebebiyle meydana gelen düşmanlık
ise muteber
değildir, Her
ne kadar bu konu şahadete mani ise de bilhassa muhasemenin vuku bulduğu konuda
şahadet
muteber olmaz. Mesele vekîl tayin
edilen kişinin vekil tayin edildiği konu ile ilgili şahadetini
vasinin vasiyetle ilgili şahadeti ortağın ortaklıkla
ilgili şahadetlerinin kabul edilmediği gibi. »
denilmiştir.
İZAH
«Şahadete ehliyetin
şartı, hakim olma ehliyetinin
şartıdır ilh...» Bu cümle yukardakinin
aynen
tekrarıdır.
Yani şahadete ehil olan hakim olmaya da ehildir, hakim olmaya ehil olan da şahadete de
ehildir demektir. Bundan da anlaşıldığına göre musannıf
birinci cümleyi Kenz ve diğer bazı eserlere
tabi olarak zikretmiş, ikincisini de Dürer metni
Gurar'a göre zikretmiş olmakta, her ne kadar bu
konuda
fasıkın şahadete ehil olup olmadığını belirtmek için buna ihtiyaç duymuştur şeklindeki
mazeretleri de bir fayda sağlamaktadır. Ne olursa olsun ifade yukardakinin aynen
tekrarıdır.
«Fasık şahadete ehildir ilh...» İlerde fasık kimdir, fısk nedir, adalet nedir,
şahadetle ilgili bölümlerde
bunlar açıklanacaktır.
Bu meseleyi burada açıklaması, bu cümleyi burada zikretmesi bazı
kimselerin zannını bertaraf etmek içindir. Ki onlara göre, fasık olan
hakim olmaya ehil değildir.
Dolayısıyla verdikleri
hüküm sahih olmaz. Fıskından dolayı onların verdikleri hükme
güven
duyulmaz. Bu üç imamın görüşüdür. Tahtavi de bunu benimsemiştir. Ayni bu konuda fetvanın da
bilhassa zamanımızda bu kavle göre verilmesi gerekir, demektedir.
Ben derim ki: Eğer bu, nazarı itibara alınacak
olursa, bilhassa zamanımızda hakim
tayini
konusunun
artık kapanmış olması gerekir. Bunun içinde musannıfın kabul ettiği
ve fasık olan
kişinin hakim tayin
edilebileceği görüşü daha sahihtir. Nitekim Hülasa'da da bu görüş
benimsenmiştir. İmadiye. Nehir'de beyan edildiğine göre bu konuda söylenen ifadelerin en uygunu
da ve en
sahihi de bu olsa gerektir. Fetih'te ise, «Kudretli ve otoriter sultan tarafından tayin edilen
herhangi bir
hakimin hükmü geçerlidir. Velevki
bu tayin edilen hakim cahil ve fasık da olsa. Bize
göre zahirul
mezhepte budur. Yani Hanefi
mezhebinde delil bakımından kabul edilmesi gereken
Zahirur rivayeninde desteklediği bu olsa gerektir»
Buna binaen de onun hükmü sahih olmaktadır.
Zira cahil olan kişi için
başkasından hükmü öğrenerek fetvasını alarak hüküm verme imkanı
mevcuttur.»
denmektedir.
«Ancak fasık
olan kişinin kadı olarak tayin edilmemesi gerekir ilh...» Bahır'da ve diğer eserlerde
bu
vacip olarak
değil, bir öncelik olarak kabul edilmektedir.
Yani evla olan bu tip insanların
şehadetinin
mahkemece kabul edilmemesidir.
Kabul edildiği taktirde hüküm verilse caizdir.
Fetih'te,
«Delilin gereği helal olmaması ve buna dayanarak hüküm
verilmemesidir. Verildiği taktirde
caiz ve
geçerlidir. Ancak bunun gereği günahkar
olur. Cenabı Hakkın, «Sizlere bir fasık herhangi bir
haber
getirdiğinde onu araştırın.»
buyurması ve bu ifadenin zahiri, araştırma
yapmadan onun
sözünün
ifadesinin ve bu tip insanların
şahadetinin kabul edilmeyeceği bunun
helal olmadığına
delalet etmekte ve aynca
şahitler hakkında gizli ve aleni soruşturma yapılmasının gerekli olduğu,
hasmına ta'n edip etmediği bilhassa hudud ve kısasın dışında
da olsa bütün haklarda sahibeyne
göre ki
mûftabi olan da budur. Soruşturma
yapmadan hüküm vermesi araştırma
görevini terk
ettiğinden
fasıkın sözüne itimad ederek hüküm vermiş olduğundan günahkar olur.» denmektedir.
İbn-i Kemal
ise bu konuda, «Bir kimse fasık
olan bir kişiyi hakim tayin etse günahkardır. Hakim
olan kişi fasıkın şahadetini
kabul etse günahkardır.» demektedir.
«Fetvada
bununla verilmiştir ilh...» Bu ifade
metinde geçen fasıkın şahadete ehil olması dolayısıyla
hakim olmaya
ehil olması ile ilgilidir. Fetvada bu istikamettedir denmek istenmiştir. Yukarda açıkça
belirtildiği
gibi sahih olan ve Hanefi mezhebinde
muteber görüşün de bu olduğu
belirtilmiş idi. Ama
böyle kimselerin
vazifeye getirilmemesinin vacip olduğu istikametindeki sözleri tartışılabilir.
«Kaidiye
isimli eserde bunu şu kayda
bağlamıştır ilh...» Yani fasık olan kişinin şahadetinin kabul
edilmesi, galibizan olarak doğru söylediği kanaatine varılması halindedir. Bu ifadede daha
sonra
gelecek hususlardan anlaşılmaktadır. Dürer'de
«Hakim fasığın şahadetini kabul etse ve buna
dayanarak hüküm verse günahkardır. Ancak hükmü geçerlidir,» denmektedir. Fetavayı Kaidiye'de
bunun doğru
söylediğine dair zannı galip hasıl olursa böyledir şeklinde de
kayıt vardır.
Ben derim ki: Bunun zahirinden anlaşıldığına göre günahkar da olmaması gerekir. Çünkü
gereken
araştırma
yapılmıştır. Zira ayeti kerimede emrolunan araştırma
burada gerçekleştirilmiş, onun
galiben doğru
söylediği kanaatine varılmıştır.
Tahtavi der
ki: «Eğer ki kadının zannı galibine göre doğru söylemediği,
yalan söylediği anlaşılacak
olursa veya doğru söyleyip söylemediği eşit olacak
olursa hakimin onun şehadetini kabul
etmemesi ve
bu şehadete binaen hüküm vermemesi gerekir.»
«Ebu Yusuf
istisna etmiştir ilh...» Yani hakimin şahadetini kabul ettiği taktirde hüküm
vermesi ile
günahkar
olması meselesinden Ebu Yusuf fasikin durumunu istisna etmiştir. Bundan maksat
da
hakimin galib
zannına göre doğru söylediği
anlaşılırsa ifadesi olsa gerektir. Bu da yukarda Kaidiye
isimli eserden nakledilen ifadenin zımninde
mevcuttur, ayrıca ifadesine gerek yoktur.
«Bu meselenin zayıf olduğu ilerde gelecektir ilh...» Yani şahadet bahsinde bu kavlin
zayıf olduğu
söylenecek
ve şöyle denecektir: «Kınye'de, Mücteba'da doğru söyleyen kişilik sahibi kişinin fasık
da olsa şahadeti kabul edilir şeklindeki
ifadeleri, Ebu Yusuf'un kavlidir.
Kemal İbn-i Hümam bu
görüşü zayıf
addetmiş gerekçe olarakta nass karşısında
zannı galibe dayanarak verilmiş bir
hükümdür,
kabul edilmez demekte musannıfta bunu benimsemektedir.
Ben derim ki: Yukarda Bahır'dan nakletmeye çalıştığımız ifadede
nassın zahirine göre fasıkın
şahadetinin kabul edilmesi özellikle araştırmadan
önce helal olmaz. Eğer kadının yaptığı araştırma
sonucu sadık
(doğru) olduğu anlaşılır ve buna
binaen şahadetini kabul ederse, nassa
uygun bir
davranış
içine girmiş olur. Ancak nas
kelimesinden kasdı Cenabı Hakkın
«Sizlerden adil olan iki kişiyi şahit gösterin» sözü kasdediliyor
ise, o zaman hüküm başka olur. Zira
bu ayeti kerimenin delalet ettiği mana
o zaman adil olmayan kişilerin şahadetinin kabul
edilemeyeceğidir
ki bu da mefhumu muhaliftir. Mefhumu
muhalif Hanefi mezhebinde muteber
değildir.
Özellikle mefhumu lakab olacak
olursa. Halbuki yukardaki ayeti kerimede fasik hakkında
araştırma
yapıp soruşturmayı tamamladıktan sonra durum aydınlanırsa kabul edilebileceği
şeklindedir.
«Ebussuud'un
maruzatında ilh...» Maruzattan maksat, zamanın sultanına taktim
ettiği ve sultanın da
o meseleler muktezatınca amelini emrettiği
meselelerdir.
«Adaletin varlığında ilh...» Yani hakim ve kadı olmaya layık olan kişilerin o dönemde hemen
hemen
hepsinde adalet müsavi şekilde mevcut idi. Bugün ise adaletsizlikte eşitlik sağlanmış
durumdadır.
Dolayısıyla bu göreve talip olanların
düşünmeleri, dikkat etmeleri gerekir.
Tahtavi.
«Eğer düşmanlık sebebi dünyevi bir meseleye taalluk ediyorsa ilh... » Musannıf Şurumbulali
şerhinden naklen bu dünyevi
dediğimiz düşmanlığın veya anlaşmazlığın açıklamasını yapacaktır.
Dünyevi sebeplere dayanarak anlaşmazlık, düşmanlık ifadesiyle dini sebeplerden
dolayı
anlaşmazlığın ve düşmanlığın şahitliğe mani olmadığı anlaşılmaktadır.
Binaenaleyh İslamda helal
olmayan bir
şeyi irtikap etmesinden dolayı biri ona düşmanlık beslese müttehem sayılmaz, ifa
edeceği şahadette de yalancı şahitliği ihtimali var denemez.
Dünyevi sebeplerden dolayı meydana gelen düşmanlıklar ise kişinin
yalan yere şahitlik yapmasına
vesile ve vasıta olabilir. Bunun içinde müslümanın
gayri müslim aleyhinde şahitlik
yapması caiz
görülmüştür.
Her ne kadar aralarındaki anlaşmazlık birbirlerinden
kopma ve nefret baisi ve sebebi
dini inançlar
ve dini hususlar olduğu için müslümanın gayri
müslim aleyhinde de olsa iftira
edemeyeceği,
aleyhinde yalan söyleyemeyeceği sabit olduğundan şahadetinin geçerli olduğu
söylenmiştir. Yahudinin hıristiyan
aleyhine şahitliği de böyledir.
«Aralarında dünyevi düşmanlık (adavet)
olan kişinin diğer biri aleyhinde şahitlik yapması halinde
mahkeme bu şahadete dayanarak hüküm verse, hükmü nafiz sayılmaz ilh...» Bu konuda dünyevi
sebeplere dayanarak
aradaki adalet sebebiyle yapılan
şahitlik fasık olan kişinin şahitliğine benzer
diyen görüşü bertaraf etmek için burada bu ifadeye yer
vermiştir. Yukarda beyan edildiği gibi fasık
olan kişinin şahadetinin mahkemece kabul edileceği, fetvanın da bu istikamette olduğu
metinde
beyan edilmişti. Her ne kadar onun
şahadetine dayanarak (tabiki başkaları varsa) hakimin hüküm
vermesi
halinde dini açıdan bir mahzur irtikap etmiş oluyor ise de. Düşmanın düşman aleyhindeki
şahadeti fasıkın şahadeti
gibi değil. Kölenin ve çocuğun şahitliğinin
kabul edilmesi meselesi gibidir.
«Yakup Paşa bunu bu şekilde beyan etmiştir ilh...» Bu zatın Sadru Şeria isimli eser üzerine, yani
Vikaye şerhi
üzerine yazmış olduğu haşiyesinde bu ifadelere yer verilmiştir. Hayriye
isimli eserde
ise, «Mesele kitaplarda değişik şekillerde dolaşmaktadır.» denmektedir. Aralarında düşmanlık
sebebi ile şahitliği reddedilmesi gereken kişinin şahadetine binaen hüküm verilmesinin doğru
olmayacağı
gibi hakim olan kişinin dünyevi sebebten düşmanı aleyhine de hüküm vermesi sahih ve
caiz
değildir.
«Hakimin düşmanı olan müddaaleyh hakkında verdiği hüküm
sahih değildir ilh...» Yani düşmanın,
dünyevi sebeplerle düşmanı aleyhine yapmış
olduğu şahadet nasıl kabul edilmiyor, mahkeme bu
şahadete
dayanarak hüküm verse de hükmü
geçersiz oluyor ise, hakimin
düşmanı aleyhine
vereceği
kararlar da aynı şekilde sahih olmamakta ve geçerli sayılmamaktadır. Bununla da
Yakubiye'den nakledilen ifade ve itirazlar bertaraf
edilmiş olmaktadır.
TENBİH:
Düşmanı aleyhinde hakimin karar
yetkisi olmadığına göre kurtuluş bir
başkasını yerine
vekil tayin etmesi ki bu da vekil bırakmaya yetkili
ve mezun olmasına bağlıdır. Nitekim, ilerde
geleceği gibi kendisi için veya çocukları için bir hadise vuku bulsa, mahkemeye
intikal etse, kendi
davasına ve
çocuklarıyla ilgili davaya bakamayacağından
bir başkasını vekil tayin edebileceği
ilerde izah edilecektir.
«Yine
musannıfın beyanına göre ilh...» Musannıf
Menih isimli eserin de nassan şöyle demektedir:
«Bazı fetva
kitaplarına nisbet edilen güvenilir
bir kaynakta, -zannedersem bu fetva
kitabı Haşi'nin
Fetava-yı Kübra'sı olsa gerektir- gördüm ki, orada;
«Düşmanın düşman aleyhinde
dosya
hazırlaması, rapor tutması kabul edilemez. Nasıl ki
düşmanın düşman aleyhinde
şahitliği kabul
edilmiyor ise
bu da aynıdır.» denilmektedir.» Bu ifadenin
zahirinden anlaşıldığına göre, sicil
şeklinde
varit olan bu ifade, Tahtavi'nin beyanına göre, kadının diğer bir kadıya herhangi bir hadise
hakkında düşmanı olan kişi ile ilgili yazısı veya
onun hakkında tutmuş olduğu dosyadır. Bu da
Nasihi'den naklen verilecek ifadeye tamamen uygundur.
Daha sonra
musannıf, «Vehbaniye şerhinde böyle
bir nakil görülmedi.» diye bir ifadede bulunmuş,
yani hakimin
düşmanı aleyhine karar veremeyeceği
meselesinin Vehbaniye şerhinde nakli
görülmediği
beyan edilmiştir. Devamla, «Ancak bu konuda uygun
olan hakim adil ise, mutlak bir
şekilde düşmanı aleyhine de olsa verdiği kararın geçerli sayılmasıdır. Gerek kendi
kesin bilgilerine
dayanarak bu hükmü versin, gerekse iki
adil şahidin şahadetine istinaden karar vermiş olsun. Bu
bahis
Vehbaniye isimli eserin şarihi tarafından zikredilmiş. İbni Vehbana ve
onun açıklayış biçimine
ters
düşmektedir.» dendikten sonra bu ifadenin akabinde, «şöyle derim» diyerek: «Hakim adil
olduktan
sonra mutlak bir şekilde verdiği karar düşmanı aleyhine de olsa geçerlidir.» diye sözlerini
bitirmiştir.
«Eğer kendi bilgisine dayanarak vermiş ise caiz değildir ilh...» Bu ifade hakimin
dava ile ilgili kendi
bilgilerine
dayanarak hüküm vermenin caiz
olduğunu benimseyen görüşe göredir. Mutemet ve
muteber olan
görüş bunun tersidir. Yani hakim hadise hakkındaki
özel bilgilerine dayanarak karara
yetkili
değildir. Binaenaleyh İbni Şihne ile
İbni Vehba'nın sözleri arasında bir tezat olduğu
söylenemez. Zira her ikisinin
sözlerinin neticesi «Hakim ve şahitler adil ise düşman aleyhinde
hakimin
verdiği hüküm geçerlidir.» sözüdür.
«Ancak Bahır, Ayni ve Zaylai'de nakledilen, musannıfın da desteklediği
bir görüşse ilh...» Meselenin
aslı musannıf tarafından beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «İbnü Vehban ile eserinin şarihi
Abdülber ibnü
Şıhne fukahanın muteber eserlerinde ittifakla kabul ettikleri hükmü
sanki unutmuş
veya ihmal etmiş gibi davranmaktadırlar. Ki muteber
eserlere göre hükme ehil olma, şahitliğe ehil
olmadan
kaynaklanır, şahitliğe ehil olan hüküm vermeye
de ehildir. Şahitliğe ehil olmayan ise,
hüküm vermeye de ehil değildir. Düşman düşmanı
aleyhinde şahitlik yapamaz. Nitekim müteahhirin
ulemanın
çoğunluğu bunu beyan buyurmuşlardır.
Dolayısıyla düşmanı aleyhinde de hüküm
vermeye yetkili sayılmamaktadır.
Tahtavi.
Ben derim ki: Bu ifadeleri musannıfın şerh'ine ait
elimdeki nüshalarda bulamadım. Ancak
burada
söylenebilecek husus, şarihin maksadı İbnü Vehban ile İbnü Şıhne'nin söylediklerini tenkit etmek.
metindeki
ifadeyi desteklemek için bunu zikretmiştir. Zira metin sahibi müellif, hakimin
düşman kişi
aleyhinde
karar verememesini onun aleyhindeki hükmünün sahih olmamasını, aleyhinde
şahitliğinin
kabul edilmemesine bina etmiştir. Onun bir feri olarak
nitelemiştir. Bu da bütün
muteber metin
kitaplarından anlaşılan külli bir mefhumdur ki fukahanın metinlerdeki
ifadeleri
hüküm vermeye yetki şahadete yetkiden kaynaklanır. Bunun aksi ise şahadete ehil olmayan hüküm
vermeye de o konuda ehil değildir demektir.
Bunun için de musannıf metinde
düşmanın düşman
aleyhine
şahadeti kabul edilemez, dolayısıyla aleyhinde vereceği hüküm de sahih olmaz, demiştir.
Bu sonuç
mefhuma dayanarak isbat edilmiş bir
sonuçtur. Bu ifade de şarihin naklettiği «Bu külli
mefhum Nasihi
dediğimiz fakihin ifadesinde açıkça
yer almaktadır.» sözünü de unutmamak
gerekir.
Ancak şarihin bunu açıkça beyan etmesi ile de İbni Vehban
ve İbni Şıhne'nin sözleri de bertaraf
edilmiş ve
musannıfın metinde benimsediği görüş
teyid
edilmiş olur. Bunun için de şarih,
Musannıfın
benimsediği görüş ya açık
ya açığa yakın bir ifade ile zikredilmiş.» diyerek açıklamasını
yapmış idi.
Burada iki görüş arasında bir telif ve uzlaştırmaya
gitme konusu kendililiğinden ortaya
çıkmaktadır. Kınye
isimli eserde zikredildiği gibi, dünyevi sebeplere dayanan
düşmanlık fıskını
gerektirmedikçe şahadetinin
kabulüne mani değildir. Sahih olan da budur. İtimatta bu görüşedir.
Yine Muhit ve
Vakiat isimli eserlerde, «Düşmanın düşman aleyhine şahadeti kabul edilmez
ifadesi,
müteahhirin
ulemanın benimsediği görüştür.» denilmektedir.
Mezhepten
naklen beyan edilen rivayet buna ters düşmekte, Şafii mezhebinin görüşü de bu
istikamette
olmaktadır. Ebu Hanife ise bu konuda, «Eğer adil ise kabul edilir.» demektedir.
Mebsut
isimli eserde, «Düşmanlık dünyevi bir
sebebten kaynaklanıyor ise bu fasık olmasını
gerektirir,
şahadeti kabul edilmez.» denilmiştir.
Netice olarak meselede
iki muteber görüş bulunmakta birincisi, düşmanın aleyhine yapılan
şahitliğin
kabul edilmemesi, bu da; müteahhirin
ulemanın benimsediği görüştür. Kenz
ve Mülteka
sahipleri bu
görüşü benimsemektedirler. Bunun gereği düşmanlıktır. Düşmanlık sebebiyle fasık
olması
değildir. Eğer böyle olmasaydı birine
düşmanlık beslemesiyle fasık olacağına göre bir
başkası aleyhine yapmış
olduğu şahadetinin de kabul edilmemesi gerekirdi. Bu görüşe
göre,
aralarında dünyevi
sebeplerden kaynaklanan düşmanlık
kadının (hakimin) düşmanı olan kişi
aleyhinde
karara yetkili olmadığı, verdiği kararın geçerli
olmayacağı istikametindedir.
İkinci
muteber görüş ise (düşmanlık sebebiyle fasık olmadıkça), düşmanın düşman aleyhinde
şahadeti kabul edilir görüşüdür. Bu da İbnü Vehban, İbnü Şıhne tarafından benimsenen görüştür.
Eğer kabul ediliyor
ise bunun zaruri neticesi de düşmanı aleyhinde hakimin kararının da sahih ve
geçerli olacağıdır. Tabiki bu da hakimin adil
olması ile kayıtlıdır.
Bu gerekçeler muvacehesinde yukarda adı geçen iki değerli alim sahih olduğunu benimsemişler,
bu ifadelerle
şu husus da ortaya çıkmış bulunmaktadır: Düşmanın düşman aleyhinde şahadeti eğer
adil ise kabul edilir. Dolayısıyla hakim olduğu
taktirde hükmü de sahihtir. Adil olmayan kişinin
şahadeti kabul edilmeyeceği gibi, hükmü de geçerli değildir.
Bu konuda
Nasihi'nin yukarda beyan ettiği ifadeler bu iki bilim adamının sözlerine
muarız ve ters
gelmemektedir. Çünkü illetler değişik sayılmakta, meselelerin yorumu değişik açılardan ele
alınmaktadır.
«Bu konuda
itahkike değer ver, telfiki bırak» yazısına itimad edilmez ilh...» Yani yukarda izahına
çalıştığımız sicil dediğimiz dosyanın düşman aleyhinde
hazırlanıp başka bir mahkemeye havale
edilmesi halinde bu dosyanın muhtevasına güvenilemez. Tahtavi.
«Musannıfın
benimsediği görüşte de ilh...» Metinde mutlak bir şekilde kabul edilemeyeceği
ifade
edilmiştir.
«Şafiilerin muhakkıklanndan
olan imam Remli de bu görüş ile fetva vermiştir
ilh...» Bu ifade
Vehbaniye
şerhinde Rafi'den, onun da Maverdi'den naklettiği
görüşün aksine bir görüştür. Ki orada
düşman
aleyhine hüküm vermeye yetkili
olduğu, ancak düşman aleyhine
şahitliğinin kabul
edilemeyeceği
ifade edilmiştir. Çünkü hüküm verme
için sebeplerin, gerekçelerin
açık olduğu
bilinmekte, şahadetle ilgili sebepler ise bizce gizli kalmış olduğundan şahadeti kabul
edilmemekte,
ama verdiği
hüküm düşmanı aleyhinde de olsa geçerli sayılmaktadır. Bu da yerinde bir
görüştür.
Bunun için de
İbnü Vehban hakimin hüküm vermesinin sahih olması ifadesini adil şahitlerin
şahadetine
dayanarak toplum huzurunda karar
vermesiyle kayıtlamaktadır. Bu da hükme dayanak
ve gerekçe
olan sebeplerin müşahade edilmesiyle, töhmetin
bertaraf edilmesi söz konusu
olduğundan
kabul edilmesi gerekir.
Bana göre
hüküm sahih olmalıdır. Bilhassa hüküm bu şekilde verilecek
olursa. Hatta, «Düşmanın
düşman
aleyhine şahitliği kabul edilmez,»
diyen kavil, şahadette geçerli olsa da hüküm itibariyle
bütün tühmete
vesile olacak hususların ortadan kalkması ile
sahih olması gerektiği kanaati bende
hasıl olmuş
olmaktadır.
«Şurumbulali'nin
Vehbaniye şerhinde ilh...» Bu kitap aslında nazmen İbnu Vehban tarafından
yazılmış, İbnü
Abdülber yukarda zikredilen ifadeyi ondan aynen şu şekilde
nakletmiştir: «İbnü
Vehban der ki: Bazı fıkıh alimlerinin vehme düştükleri
görülmekte. Şöyleki, bir kimse
herhangi bir
hak konusunda
mahkemede hasım olsa veya aleyhine
bir hak iddia etse düşmanı olur, buna binaen
şahitlerde aralarında düşmanlık vardır şeklinde
şahitlik yapabilirler, demekteler. Halbuki mesele
böyle olmamakta,
düşmanlık ancak şu gibi hususlarla sabit olmaktadır.» diyerek yukarda
açıklamaya
çalıştığımız «Şeref ve haysiyetim
ihlal eden iftira, yaralama, öldürme ve borcunu
mumatele etmesi vermemesi, imkanı olmasına rağmen
geciktirmesi şeklinde tecelli eder.»
demektedir.
Ben derim ki: Yukarda bildiğimize, öğrendiğimize göre İbni
Vehban'ın benimsediği görüş, dünyevi
sebeplere dayanarak
arada meydana gelen düşmanlığın kişinin fasık olmasına sebep olmadıkça
şahadetinin kabulüne mani değildir. Buna göre dünyevi gerekçelerle meydana
gelen düşmanlık,
bazan kişinin fasık olmasını gerektirir, bazan
da gerektirmeyebilir. Bunun için de
ancak düşmanlık
şununla sabit
olur diyerek fasık olmasını gerektiren bazı misaller vermekte. Bunlar
düşman
aleyhine ve hatta başkaları aleyhine fasık oldukları için şahitliklerinin
kabulüne mani olacağı
hususunda bir
tereddüde mahal bırakmamaktadır. Yine ilerde, şahadet bahsinde
bu gibi
düşmanlıkların hangilerinin insanın fasık olmasını
gerektirdiği, hangilerinin gerektirmediği,
dolayısıyla şahitlik yapamayacağı konusu, şahitler bölümünde ele
alınacaktır.
Vasi olan kişinin şahadeti de kabul edilmez.
Yani vesayetle ilgili kendisini ilgilendiren
meselelerde
ve o
kişilerle ilgili olarak şahitliği kabul edilmez. Ortağın
da şirket malı ile ilgili diğer ortağı
hakkında şahitliği kabul edilmez. Tahtavi.
METİN
Fasık olan kişi müftü olmaya salih değildir. Çünkü
fetva din işleriyle ilgilidir. Fasık olan kişinin
sözü
dini
konularda kabul edilmez. muteber sayılmaz. İbn-i Melek. Ayni bu konuda şu ifadeleri de
eklemiştir: «Müteahhirin fukahadan çokları bu görüşü benimsemişlerdir.»
Mecma sahibi metninde buna kesin gözü ile bakmıştır.
Onun şerhinde bu konuda sarih ve veciz
ifadeler
bulunmakta ve üç imamın görüşünün
böyle olduğu söylenmektedir. Tahrirde olan ifadenin
zahirinden de
anlaşılacağına göre böyle kişilerden dini konuların sorulması ittifakla
helal olmaz
denmekte, musannıf da bu görüşü geniş bir şekilde nakledip
benimsediğini ilave etmektedir.
Diğer bir
kavle göre fasık da olsa müftü olmaya salihtir. Bu görüş
Kenz isimli eserde kesin şekilde
ifade edilmiştir. Çünkü fasık da olsa karar verirken
hataya düşmesi kişiler tarafından
ayıplanacağından ayıbına sebeb olacak durumlara
düşmek istemeyeceği kesin gözüyle
müteala
edilmektedir.
Ancak bazıları müftünün aklı başında, tam müslüman olması, bazıları da uyanık,
meseleleri
kavrayan biri olması şartını da koşmuşlar,
hürriyeti şart koşmamışlardır. Köle de olsa dini konuda
verdiği fetvaya
güvenilir denmiştir. Erkek olması da şart değildir. Kişinin konuşur olması
da şart
değildir.
Dilsiz olan kişinin fetvası sahihtir. Ancak hakim olduğu
taktirde karar vermesi, hüküm
vermesi sahih
değildir. Müftü dilsiz olduğu
taktirde, işaretiyle iktifa edilir. Ama hakimin işaretiyle
iktifa edilemez. Çünkü belirli sigalara dayanarak hüküm vermesi ve ilzam etmesi gerekir ki bu da
«hükmettim ve
ilzam ettim» demesi ile olur. Bu da sahih olarak acılan
bir dava sonucu verilmesi
şartına
bağlıdır. Sağır olan kişinin, yani tamamıyla sağır değil de
ağır işiten kişinin durumu ise
sahih olan kavle göre, onun hakim olması, karar vermesi sahihtir. Ancak anadan doğma sağır olan,
hiç duymayan
kişinin durumu bunun hilafınadır. Yani
sahih değildir. Mahkemede kadı olan kişinin
velevki mahkeme
meclisinde de olsa davayla
ilgili olmayan kişiler hakkında
fetva vermesi sahihtir.
Ve bu görüş
sahih olan bir görüştür.
İlerde geleceği gibi, kadı da müftü gibi mutlak olarak
Ebu Hanife'nin kavilleriyle amel etmeli,
ondan
sonra Ebu
Yusuf'un, ondan sonra İmam
Muhammed'in, daha sonra İmam Züfer ve Hasan İbnü
Ziyad'ın görüşleriyle bu tertip üzere hüküm
vermeli, müftü de fetva verirken bu tertibe riayet
etmelidir. Esah olan görüşte budur. Minye. Siraciye.
Nehir isimli eserin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Züfer'den sonra
Hasan İbnü Ziyad'ın görüşü ile
hüküm verir»
demekte ve bu ifadeye de dikkat edilmesi
gerekmektedir. Havi isimli eserde delil
bakımından
daha kuvvetli olan görüşün alınabileceği
ifadeleri benimsenmekte ve sahih olduğu
söylenmekte ise de birinci görüşün
daha mazbut. daha tutarlı olduğu
Nehir sahibi tarafından beyan
edilmektedir.
Müctehid
olmadığı müddetçe hakim, görüşler arasında dilediğiyle hüküm verme
konusunda
muhayyer
değildir. Mukallit olan bir kadı, yani meseleleri direkt kaynağından çıkaramayacak kişi
mezhebinde
muteber ve mutemet olan görüşe
muhalefet ettiği taktirde verdiği
hükümler geçerli
değildir,
bozulur. Fetva da bu kavle göredir. Nitekim
musannıf fetavasında ve diğer eserlerinde
bu
görüşü
benimsemiştir. Bu bölümün baş
tarafında bununla ilgili ifadelere de yer verdik. Kuhistani ve
bazı fıkıh
kitaplarında şöyle denmektedir: «Fukahanın görüşü, kadının görüşüdür. Buradaki rey
kadıya aittir
denilen her yerde ordaki kadıdan maksat,
kendisinde ictihat melekesi olan
kadıdır;»
Hülasa isimli eserde
ise, «Değişik ictihadlar olan meselelerde, değişik ictihadlar olduğunu bilerek
bunlardan
birine dayanıp hükmü o istikamette
verirse geçerlidir, aksi halde geçerli
değildir.»
denmektedir.
Bir meselenin cevabında iki müftü ihtilaf etseler,
en fakih olanın, fıkıhta bilgi
bakımından
kuvvetli olanın görüşü ile amel
edilir. Tabiki bu daha fakih olanın daha muttaki olması
kayıdını da
getirir. Siraciye. Mültekat isimli eserde,
«Hakim bir konuda tereddüde düşse o konuda
bir görüş
beyan edemese ulema ile istişare eder, onların görüşlerinden en uygununu seçer ve
doğru
olduğuna kanaat getirdiği görüşle
hüküm verir. Ancak diğer görüşleri beyan eden kişilerin
fıkıh melekeleri daha kuvvetli ise ve delil bakımından onların görüşleri kuvvet kazanıyor ise, onun
reyini benimsemek
için diğer görüşü terk edebilir.» daha sonra devamla, «Kadı müctehid
değil ise
onları taklit
edebilir ve etmesi gerekir.» denmektedir.
Bunun yanında ulemanın görüşlerine uyması
şarttır. O
görüşlerden birinin hilafına karar verdiği taktirde hükmü geçerli sayılmamaktadır.
İZAH
«Fasık olan kişi müftü olmaya salih değildir ilh...» Bunun fetvasına da itimat edilmez. Mecma isimli
eserin zahirinden anlaşıldığına göre, bu tür insanlardan
fetva istemekte helal olmaz. Bu
görüşü
Kemal İbn-i
Hümam'ın usulü fıkıhtaki Tahrir isimli eserinde
şu sözü desteklemektedir: «İlim
ehli
arasında müctehid ve adil olduğu bilinen kişilerden sormanın helal olduğu hususunda ittifak
vardır
veya kendisini bu konuya ehil sayıp
insanların onu ta'zım ederek, ona hürmet göstererek fetva
sorduklarını
görmesi ondan fetva sorması için de yeterlidir.»
Eğer bu
durumlardan biri mevcut değil ise
yani adil değil, müctehid de değil
ise, bu kimselerden
soru sormanın
fetva almanın doğru olmayacağı beyan edilmektedir. Nitekim şerhinde bu ifadelere
genişçe yer
verilmiştir. Ancak buradaki ictihat kelimesinin şart
koşulması, yani müftilerin müctehid
olması ifadesi usul alimlerinin ıstılahına
göredir. Müctehid müftü direk delillere dayanarak
meselenin hükmünü belirleyen kişidir. Ancak bu yetki kendisinde olmayan, başkalarının görüşlerini
naklederek fetva veren
kişi gerçek manada müfti değildir. Fetvayı nakleden kişidir.
İkinci husus ise kadının
veya müftinin müctehid olması. Evleviyet
şartıdır. Bugün müctehit
olmadığına
göre, nakili fetva dediğimiz meseleleri iyi bilen, meselelerin tümüne vakıf kişilerden
fetva
sorulabilir. Netice olarak fasık olan müftinin mutlak bir şekilde fetvasına itimat edilemez.
«Şerhinde beliğ ve veciz
ifadeleri vardır ilh...» Müellif
yukarda ismini verdiğimiz eserde beliğ
ifadelerle şunları söylemektedir: «Kişinin dini meseleleri araştırması ve
tahkik etmesi esnasında
ilahi
rahmetin tecellisine en büyük
yardımcısı ve rahmet kaynağı Allah'a
itaat etmek onun kopmaz
takva ipine
sımsıkı sarılmaktır. Zira Cenabı Hak, «Allah'tan korkunuz ki yüce Allah
sizleri ilimle
donatsın.»
buyurmaktadır. Kim kendi görüşüne veya kendi alil ve kelil zihnine dayanarak
fıkhın ince
meselelerine ve onun inci tanelerine benzeyen hükümlerini izaha, istihraca çalışırsa
o kimse,
masiyete günaha
düşebilir. Zira kendi görüşüne
dayanan kişi yalnız başına kalabilir,
doğruya
muvaffak olmayabilir. Çünkü itimat edilmemesi gereken hususlara itimat
etmiş olmaktadır. Allah'ın
nur ve ışık
vermediği kişilerin ne nuru ne de ışığı olamaz.»
«Tahrir isimli eserin zahirinde ise ilh...»
Orada sarih olarak yukarda belirttiğimiz hükümler yer
almakta, takva ve
ilmine güvenilmeyen fasık kişilerden
fetva sormanın caiz olmadığı beyan
edilmektedir.
«Kenz'de bu
görüşe kesin gözle bakılmıştır ilh...» Orada fasık da olsa o kişi müftü olabilir. Diğer bir
kavle göre
olamaz denmiştir. Birinci görüş Kenz sahibi tarafından benimsenmiş, ikinci görüş ise
zayıf bir kavil sigası olan kıyl ifadesi ile mahaline ve kailine nisbet edilmeye çalışılmıştır.
«Bazıları
uyanık olmasını, yani meseleleri iyi
kavrayan biri olmasını da şart koşmuşlardır ilh...»
Sehve, hataya, gaflete düşme korkusu olabileceğinden
bu şartı ileri sürmüşlerdir.
Ben derim ki: Bu zamanımızda gerekli bir şarttır.
Çünkü bugün örfte elinde bir müftü
fetvası olan
kişi hasmına karşı
haddini aşmakta ve falan müftü bana şu
şekilde fetva verdi diyerek onu ezmeye
çalışmaktadır. Ve bunu söylerken de hak benimle beraberdir, hasmım ise cahildir, fetvada ne
olduğunu
bilmemektedir. Bunun içinde müftünün
uyanık olması insanların desise ve
hilelerini
kavraması,
bilmesi sorudan maksadın ne olduğunu öğrenmesi bakımından uyanık olması şartı
bugün önem
kazanmaktadır.
Binaenaleyh
bir müstefti gelip kendisine soru
sorduğu zaman meseleyi onun dilinden
ikrar yoluyla
dinler, ondan
sonra verilen ikrarı kaleme alması
da uygun olur. Ancak, «Eğer şöyle ise haklı sensin,
şöyle ise haklı
hasmındır» gibi ifadelere baş vurmaz. Çünkü sözünde daima kendi lehinde olanı
tercih edecektir. Hatta yalancı şahitlerle söylediklerini isbattan aciz kalmayacaktır. Bunun için de
mümkün
mertebe müftünün her iki tarafı da
birleştirmesi, her iki tarafı da dinledikten sonra hak
kimin lehine tecelli ediyor ise yazıyı (fetvayı)
ona göre yazması ve bu konuda hasım olan kişilerin
vekillerini
kabul etmekten sakınması gerekir. Çünkü onlardan herhangi
biri kendi meselesini
olduğu gibi
söylemekte ve mübalağa etmekte tereddüt etmeyecek kendi
lehine yontacaktır.
Bilhassa bu konuda ilerde tazir konusunda açıklanacağı
gibi, mahir olan kişiler vardır, sözü
değiştirebilir, batılı hak suretinde sunmaya çalışır ve bu ifadelerle müftüden aldığı fetvaya
dayanarak hasmını
ezmeye çalışır, fasit maksat ve hedefine ulaşır. Bunun için de müftinin böyle
kimselere yardımcı olması onun batıla yönelmesine
yardım etmesi caiz olmaz. Bunun
içindir ki
ulema zamanın ehlini bilmeyen kişi cahildir demişlerdir. Bakarsın şer'i
bir mesele hakkında
kendisine soru sorulur. Uyanık olan müftü karineler
yoluyla bu sorudan maksadın ne olduğunu,
nereye varılmak istendiğini,
hangi fasit garaz ve hedefe ulaşılmak istendiğini bilebilir. Biz benzeri
meselelere çoğu kez şahit olduk.
Netice olarak müftünün gafil olmasının bu zamanda büyük
zararları doğuracağı kesindir. Soruyu iyi
anlaması, cevabı verirken cevabının hangi hedeflere yönelik
olduğunu da tartması önem kazanır.
«Hür olması şartı yoktur ilh...» Çünkü müftü hadis rivayet eden kişinin durumuna benzer. Şahit
ve
kadı gibi
değildir. Dolayısıyla lehinde şahadeti kabul edilmeyen
yakın akrabalarına fetvası sahihtir.
Ama kadı
olduğu taktirde onlar için hüküm vermeye yetkili değildir.
«Dilsiz olan kişinin fetvası sahihtir ilh...» Yani eğer işareti anlaşılır şekilde ise. Hatta konuşan bir
kişinin anlaşılır mahiyette olan işareti ile amel etmek
dahi caizdir. Nitekim Hindiye'de böyle ifade
edilmektedir. Musannıfın genel bir şekilde bu ifadeye yer vermesi de
bunu göstermektedir. Çünkü
musannıf, «işareti ile iktifa edilir» demektedir.
Tahtavi.
«Sahih olun
görüşe göre onun hakim olması sahihtir ilh...» Çünkü dava açanla,
aleyhinde dava
açılan kişiyi (davalıyla
davacıyı) fark edebilecek durumdadır. Bir rivayete göre ise caiz
değildir.
Çünkü ikrarı
yeteri kadar duyamamakta, dolayısıyla
insanların hakkının zayi
olması ihtimali ile karşı
karşıya
bulunmaktadır.
Tamamen sağır olan kişi ise, kadı olduğu
taktirde, hüküm vermeye yetkili
bulunmamaktadır.
Vehbaniye
şarihi de meseleyi bu şekilde tafsil
etmiş, müftülükte de durumun aynı
olması
gerektiğini
söylemiştir. Eğer ikisi arasında bir fark vardır denecek olursa, mesela müftü fetvanın
suretini
okur, cevabını yazabilir. Dinlemeye ve meseleyi duymaya ihtiyaç
hissetmeyebilir, diye bir
itiraz vaki
olursa cevaben derim ki, fukahanın zahir ifadelerinden anlaşılan da kadının
mahkemede
bununla
iktifa edememesi, halbuki hasımların cevabının ona yazılı
olarak verilmesi mümkündür.
Müftüde de durum böyledir.
Ancak ikisi arasında
fark olması gerekir. Çünkü hükümde belirli sigalarla
sahih davadan sonra
ifade kullanarak kararı
açıklaması gerekir. Bu da ihtiyatı gerektirir. Müftüdeki durum bunun
hilafınadır.
Çünkü onun görevi şer'i olan bir
hükmün ifadesidir. Velevki bu ifade işaretle de olsa,
kendisinin
duyması şart değildir. Menih isimli eserden özetle bunları nakletmeye çalıştık.
Ben derim ki: Eğer kendisine yazı ile soru tevcih edilir o da buna binaen yazılı
cevap verecek
olursa,
bununla amel etmek caizdir. Eğer bu kimse fetvaya ehil,
fetva vermek üzere devlet
tarafından
görevlendirilmiş ve insanların
ekseriyetinin fetva sormak için bu kimseye geliyorlar ise,
o zaman bunun
verdiği fetva ile amel etmek caiz
olur. Buna göre iyi duyan
bir kimse olması şarttır.
Çünkü her
soran kişinin sorusunu yazılı olarak
sorması mümkün olamamakta, bazan iki hasım iki
tarafta
huzura gelmektedirler. Birinin lehindeki veya
aleyhindeki ifadeleri müftü duyamadığı taktirde
ancak duyduğu
bazı ifadelere dayanarak fetva verme durumu ile karşı karşıya bulunmakta,
dolayısıyla hasmın (diğer tarafın) hakkının zayi
olmasına yol açacağından onun da duyan kişi
olması şartı getirilmektedir.
Biz bunları
çoğu kez müşahade ettik. Bu durumda olan ağır işiten veya
hiç işitmeyen kişilerin
genelde müftü
olmayacağı hususunda hiç tereddüde
düşmemek gerekir. Çünkü böyle bir
makamda
olan kişilerin cevabı, kadı tarafından da benimsenecek
ona göre hüküm verilecektir.
Anlaşılamadığı
takdirde
bunun üzerine tereddüp edecek zararın menfaatinden daha çok olacağından
böyle
kimselerin müftü olarak tayin edilmeleri uygun
olmamaktadır.
«Kadı da
fetva verir ilh...» Zahiriye'de bu konuda, «Kendisine dava için müracaat
etmeyen herhangi
bir kişiye
kadının fetva vermesinde bir beis yoktur. Ama kendisine herhangi
bir konuda davalı veya
davacı olarak
müracaat eden iki hasımdan birine dava
konusunda fetva veremez.» denmektedir.
Bahır. Hülasa'da kadının (hakim) fetva verip
veremeyeceği konusunda birkaç görüşün olduğu
beyan edilmekte, sahih olan görüşe
göre kaza meclisinde ve o meclisin dışında da olsa ibadet ve
muamelatla ilgili konularda fetva vermesinde bir beis yoktur. Bu ifadeyi kendisine herhangi bir
davada hasmı
için müracaat edenlerin dışında olan kişilere hamletmek gerekir. Bu do Zahiriye'deki
ifadeye uygun düşmesi bakımından gereklidir. Bu
sebebten bu eserde o görüş muteber kabul
edilmiş,
bununla iktifa edilmiştir. Menih.
Şarih bu iki ifade arasını yukarda beyan
ettiğimiz uyum şeklinde açıklamaya çalışmış,
sonuç
itibariyle aynı olduğu kararına varmıştır. Hakim'in Kafi isimli
eserinde, «Kaza meclisinde kadının
hasımlardan herhangi biri için fetva vermesini hoş karşılamam.
Çünkü diğer hasım verilen fetvaya
muttali olup
başka yollardan doğruyu söylemekten
sakınabilir, kaçınabilir. Bunu
önlemek için
mecliste hasımlardan biri için fetva vermesini uygun
görmüyorum.» denmektedir.
«Kadı da
müftü gibi mutlak olarak Ebu Hanife'nin kavli ile amel eder ilh...» Bu
görüşünde Ebu
Hanife'yi
talebelerinden biri desteklesin veya desteklemesin durum aynıdır denmekte ise
de bir fasıl
sonra ve
ondan önce geleceğine göre davayı yürütme ile ilgili meselelerde daha fazla tecrübesi
olması bakımından fetvanın Ebu Yusuf'un kavli ile
olacağı belirtilmektedir.
«Daha sahih olan görüş de budur ilh...» Yani müftü ve kadı birinci derecede Ebu Hanife'nin daha
sonra Ebu
Yusuf'un daha sonra İmam Muhammed'in
daha sonra Züfer'in ve Hasan İbn-ü Ziyad'in
kavilleri ile
bu dereceye göre amel eder, onlarla fetva verir. Bu kavlin mukabili olarak
Havi'den
naklen bu
ifade aynen Camiü'l-Fusuleyn'de de mevcuttur. Ebu Hanife'yle birlikte iki talebesi Ebu
Yusuf ve İmam Muhammed'den biri onunla birlikte
olduğu taktirde yani aynı görüşü
paylaştıkları
zaman Ebu
Hanife'nin kavli ile amel edilir. Eğer talebeleri Ebu Yusuf'la
İmam Muhammed Ebu
Hanife'ye
görüşünde muhalefet ederler, onunla aynı görüşü paylaşmazlarsa, bu durumda bir kavle
göre durum
aynıdır. Yani Ebu Hanife'nin kavli ile fetva verilmesi gerekir. Diğer bir kavle göre ise
müftü veya kadı muhayyerdir. İsterse Ebu
Hanife'nin kavli ile, isterse talebeleri Ebu Yusuf'la İmam
Muhammed'in
kavli ile amel edilir.
Ancak ihtilaf
zamanla ilgili bir meselede ise, yani
fetvanın değişmesi, zamanın
değişmesinden
kaynaklanıyor ise, mesela
Ebu Hanife şahitlik yapacak kişilerin zahiri durumlarıyla iktifa edip
haklarında bir soruşturmaya gerek duymamakta, talebeleri Ebu Yusuf'la
İmam Muhammed zahirî
adaletle iktifa etmeyip şahitler hakkında aleni ve gizli soruşturma yapılması
gerektiğini
söylemektedirler. Yine istisna edilebilecek meselelerden
biri de müteahhir ulemanın ittifakla kabul
ettiği, Ebu
Hanife'nin ise kabul etmediği meselelerdeki muamele, yani
ağaç yetiştirmedeki ortaklık
veya ekimindeki müzaraa dediğimiz
ortaklık konularında hüküm ve fetva
Ebu Hanife'nin talebeleri
olan Ebu
Yusuf'Ia İmam Muhammed'in kavline
göredir. Dolayısıyla müftü ve kadı
onların görüşünü
benimser.
«Nehr'in ibaresi ise şöyledir ilh...» Yani Ebu Hanife, daha sonra
Ebu Yusuf, daha sonra İmam
Muhammed daha
sonra İmam Züfer ondan sonrada Hasan İbnü Ziyad Lü'lüi'nin kavli ile
bu
sıralamaya
göre amel edilir fetva verilir
demektedir. Zira Hasan İbnü Ziya
Lü'lüi'nin ilmi derecesi,
görüşlerine
itibar ve itimat İmam Züfer'den sonra
gelmektedir. Bu ifade ise musannıfın
benimsediği
ifadenin
tersinedir. Çünkü İmam Züfer'le İmam Hasan
İbn Ziyad Lü'lüi'nin aynı derecede
olduğunu
kabul
etmiştir. Dolayısıyla musannıfın ibaresi bütün fıkıh kitaplarında meşhur olan
görüşe göredir.
Nehir sahibi
ise bu görüşü değil Hasan İbn Ziyad'ın Züfer'den sonraki bir derecede olduğu
görüşünü
benimsemektedir.
«Havi isimli
eserde ise şu görüş daha sahihtir
denmiştir ilh...» Yani Kutsiye ait Havi isimli eserde
şöyle denmektedir: «Ebu Hanife ile
talebeleri Ebu Yusuf ve imam Muhammed
ayrı görüşlerde
olurlarsa bu
durumda iki görüşten birinin tercih edilmesinde delil hangi tarafı
destekliyor, hangi
tarafın
delili daha kuvvetli görünüyor ise onu benimsemek,
onunla amel etmek gerekir. Zira
hükmü
ortaya koyan çıkaran delildir. Hüküm delilden alınmaktadır. Bu sebeple
hangi tarafın delili daha
kuvvetli görülüyor ise onunla amel edilmesi gerekir.
Tabiki bu da deliller arası tercih yapabilecek
durumda olan
kişiler için geçerlidir.
«Birinci
görüş daha kuvvetli görülmektedir ilh...»
Çünkü Havi'de biraz önce zikredilen
görüş ayet ve
hadislere muttali olan, onların delalet etmiş olduğu hükümlerin kuvvet derecesini idrak eden
kişilere mahsustur. Kendisinde deliller arası tercih yapma
melekesi olan, direk onlardan hüküm
çıkarma imkanına sahip olan kişiler için
durum böyledir. Bu da mutlak müctehidler
içindir veyahut
mezhep içerisinde müctehit olan kişiler içindir.
Birinci görüş ise bunun hilafınadır. O deliller arası
tercih yapamayan, müctehit olmayan. ancak hazır malzeme olarak hükümleri bulan
kişilerin
yapacakları birinci derecede Ebu Hanife'nin
kavli, daha sonra Ebu Yusuf'un kavli
daha sonra
ilaahirihi bu
şekilde devam eder denmektedir.
«Müftü veya kadı istediği
görüşü almakta muhayyer değildir, ancak müctehid olduğu taktirde
muhayyerdir
ilh...» Yani yukarda saydığımız o tertibe muhalefet etmek doğru değildir. Ancak
kendisinde delillere ıttıla imkanı olan, deliller arası tercih yapma istidadı bulunan kişiler
için iki
görüşten
birim seçme muhayyerliği vardır. Bu son duruma göre birinci görüş Havi'deki ifadeye irca
edilmiş olmaktadır. Şöyle ki, müctehid müftülerde
itibar deliledir. Delil kuvvetli görüldüğü taktirde o
görüşle amel etmesi gerekir.
Her ne kadar Havi'nin susmayı tercih ettiği bu konuda
tafsilat var ise de sonuçta iki görüş
ittifak
halindedir.
Şöyle ki, mezhepte müctehid olan
ulemanın, tercihine muhatab olan kişiler
hakkında
sahih olan
görüş, o sırayı takip etmemesi mutlak bir şekilde
Ebu Hanife'nin kavli ile amel etmesi,
fetva vermesi gerekir, sözü bunlar için
geçerli olmamaktadır. Zira onların
delillere bakarak delilleri
kuvvetli olan görüşü diğerlerine tercih etmesi gerekir. Bizim de
uyduğumuz benimsediğimiz onların
tercih
ettikleri, mutemet (muteber) görüş
olarak benimsedikleri kavillerdir. Mesela onların
hayatlarında fetva verdikleri görüşler ne ise, bizde onları tercih ederiz,
Nitekim şarih kitabının
başında
bununla ilgili olarak âllame Kasım'dan
bazı tahkikler beyan etmişti.
Yine biraz
sonra Mültekat isimli eserden naklen şu ifadelere de yer verilecektir:
«Eğer kadı veya
müftü müctehid
değil ise, onları taklit etmesi ve onların görüşlerine uyması
gerekir. Bunların
hilafına
hüküm verdiği taktirde kadı'nın
verdiği hüküm nafiz olmaz, geçerli sayılmaz.
İbn-i Şelebi'nin
Fetava isimli
eserinde Ebu Hanife'nin görüşünden ancak daha sonra
gelen Ashabı tercih dediğimiz
ulemanın sarih bir ifade ile fetva başkasının kavline göredir dedikleri zaman onun
kavlinden
vazgeçilerek
fetva verilir, onunla amel edilir. Bu
ifade ile de Bahır isimli eserde
ilerî sürülen bazı
hususlar kendiliğinden düşmüş olur ki orada bizim için gerekli olan başta
Ebu Hanife'nin kavli ile
fetva vermektir. Her ne kadar ulema fetva
onun hilafına deseler de.»
Bu görüş
biraz önce belirttiğimiz gibi pek
muteber sayılmamaktadır. Nitekim Bahır üzerine haşiye
yazan Hayreddin
Remli itiraz etmiş ve özetle şöyle demiştir: «Müftü
hakikatte müctehid olan kişidir.
Müctehit
olmayan müftü ise daha önce verilmiş fetvaları nakleden kişidir. Nasıl olur da Ebu
Hanife'nin
kavli ile fetva vermek bize vacip olur? Her ne kadar ulema fetvanın
onun görüşü
hilafınadır
deseler de biz onların fetvalarını naklettiğimize göre fetva verilen
görüş hangisi ise
onunla amel ederiz.»
Bu meselelerin tamamı ve geniş bir şekilde izahı
manzum olarak yazdığımız Resmıl
Müftü adını
verdiğimiz ve
üzerine de şerh yazdığımız risalemizde geniş
bir şekilde açıklanmıştır. Oradaki
ifadelerden
bazılarını haşiyemizin başında nakletmeye çalıştık.
«Mukallit
durumda olan kişi mezhebince muteber ve mutemet olan görüşe ters düşerse ilh...»
Velevki bu
mesele Ebu Hanife'nin görüşüne muvafık
olmasın. Daha sonra gelen alimler,
«Mezhepte
muteber ve
mutemet olan görüş budur.» dedikleri
taktirde Ebu Hanife'nin görüşüne uyup
uymamasına bakılmaksızın onunla
hüküm vermesi gerekir. Aksi halde hüküm geçerli
sayılmamaktadır.
«Fukahanın
görüş kadıya aittir dedikleri her
yerde ilh...» Ben derim ki müctehid
olan kadılar
kasdedilmektedir. Bu meseleleri yani kadının görüşüne terfiz edilen meseleleri Eşbah isimli eser
onbir olarak saymakta,
onun üzerine haşiye yazan Hayreddin Remli ise bunlara ondört mesele daha
ilave
etmektedir. Bunları Hamevi,
haşiyesinde zikretmiştir. Musannıfın torunu Muhammed İbn-i
Salih'e ait bu konuda bir de risale bulunmaktadır. Bu risalede hakimin kendi görüşüne dayanarak
hüküm
vereceği meseleler açıklanmaktadır.
Ancak oradaki hakimin mutlak müctehid bir hakim
olduğu meselesi üzerinde tereddütler de
bulunmaktadır.
Nitekim bunlarla ilgili meseleler
ilerde «Münasip gördüğü şekilde onu
hapsedebilir.» ifadesi açıklanırken zikredilecektir.
«Hakim
müctehit olduğu taktirde görüşlerden
herhangi birini benimseyerek
vermiş olduğu hüküm
geçerlidir ilh...» Bu müctehid olan hakimler ve kadılar içindir. Ama mukallit mertebesinde olan
kadıların mezhepte muteber olan görüşle amel etmesi
gerekir. O meselede bir ihtilafın olduğunu
bilsin veya bilmesin, ulemanın fetva için seçtiği
görüşlerle amel etmesi gerekir. Meselenin
devamına,
«Hakime bir hüküm iletildiği taktirde yani
başka bir hakimin verdiği hüküm iletildiği
getirildiği
taktirde onu uygular» ifadesi açıklanırken daha da açıklık getirilecektir.
«Hakim bir konuda tereddüt ederse ilh...» Hindiye'de bu konuda eğer hakimin içtihadı, müctehid
olduğu
taktirde bir noktada tebarüz
etmeyecek olursa, mesele hala ihtilafını sürdürüyor ise,
zamanında
bulunan diğer fakihlere meseleyi yazı
ile bildirir, onlarla istişarede bulunur. Bu da
eskiden beri devamedegelen bir adettir, gelenektir.
Onların
görüşleri bir noktada birleştiği taktirde onunla amel eder. Bu da görüşü onların görüşüne
muafık olacak olursa. Eğer kendisi de yukarda belirttiğimiz gibi görüş beyan edecek ehli içtihadtan
biri ise
hükmü o istikamette uygulamaya koyar. Eğer onlar da ihtilaf edecek olurlarsa kimin daha
çok isabet etmiş olduğu hususunda araştırma yapar. Eğer kendisi de bu araştırmalara ehil biri
ise.
Yok değil
ise, daha fakih olan, daha müttaki olan kişinin görüşü ile amel
ederek hükmü uygular
demektedir. Tahtavi.
«Kanaatine
göre hangisi daha doğru ise onunla hüküm verir ilh...» Yani ulema ile istişare ettikten
sonra
içtihadının ve görüşünün hangi istikamette
olduğu belirlenecek olursa, onunla hüküm verir.
Bu ifade de
yukarda söylediğimiz hakimin eğer bu konuda bir görüşü yoksa
meselesine ters
düşmemektedir. Çünkü istişareden sonra muhakkak ki
onda da bir görüş meydana gelecek,
bunlardan
birini tercih edecektir.
«Ancak diğeri kendisinden daha fakih
ise ilh...» O taktirde kendi görüşünü terk edip o daha fakih
olan müftünün
görüşü ile amel etmesi caiz görülmektedir. Ancak bu da kendi
görüşünü
beğenmediği
taktirde böyledir.
Hindiye'de Muhit'ten naklen «Hakim bir kişi ile istişare etse, yeter, «Eğer görüşü onun görüşüne
ters olacak olur ve onun kendisinden daha fakih, daha meziyetli olduğu kanaatine varacak olursa
bu durumda ne
yapar.» meselesinin hükmü burada zikredilmemiştir.
Hududla
ilgili bölümlerde o alim olan kişinin görüşü ile hüküm verdiği taktirde caiz olacağı
kanaatindeyim.
Eğer kadı (hakim) kendi görüşünü
zayıf bulmaz, delillere uygun olduğu kanaatine
varacak
olursa, o zaman kendi görüşünü terk etmesi gerekmez ve görüşüne muhalif gelen
fetva ile
hüküm vermesi
mecburiyeti hasıl olmaz. Çünkü müctehid
olan hakim başkasını taklit edemez.
«Görüş
sorduğu taktirde toplu halde bir
görüş üzerinde kanaat belirtilirse ona uyması gerekir ilh...»
Bu da yukarda belirtildiği gibi bir konuda ittifak
halinde oldukları taktirde böyledir.
Eğer onlar da
ihtilaf
etmişler ise, yine yukarda belirtildiği gibi, onun kanaatine
göre hem fakih (bilgili) olan, hem
müttaki
olanın görüşü ile amel eder. O görüş istikametinde hükmü uygular.
Fetih'te bu
konuda şöyle demektedir: «Bana göre kalben meyletmediği görüş ile de amel etse
caizdir.
Çünkü onun meyledip etmemesi eşittir.
Üzerine düşen müctehit olan bir imamın görüşünü
taklit etmek, o hükmü benimsemektir. O da o hükmü uygulamıştır. Müctehid görüşünde isabet
kaydetsin veya
hata etmiş olsun, ondan sorumlu değildir.
Ben derim ki: Bunlar müftülerin müctehit olmaları ve hükümde ihtilaf etmiş olmaları halindedir.
Benzeri durum
aynen mukallit olan kişiler için de geçerlidir. Kitaplarda hangi görüşün tercih
edildiği, hangi
görüşün daha muteber olduğu açıkça belirtilmemiş
ise veya görüşler tercih
edilmiş
ama aksi istikametlerde
tercihle karşı karşıya geldiği taktirde, durum aynen yukardaki gibidir.
Olmadığı
taktirde günümüzde vacip olan, tercih
konusunda ittifak ettikleri görüşe uyması
gerekir
veya zahirur rivaye ne ise ona uyması gerekir
veyahut Ebu Hanife'nin kavli ile amel ederek
o
istikamette
uygulamaya girmesi gerekir. Veya benzeri tercih sebeplerinden
herhangi biri ile
karşılaşacak olursa
o tercih edilen kavli benimseyerek
onunla amel eder. Niitekim kitabımızın
başında
yukarda adı gecen risalemiz ve
şerhinde bunlarla ilgili geniş açıklamalara yer verilmiştir.
METİN
Zahirur rivayeye
göre verilen hükmün geçerli sayılması
için şehir veya şehir hükmünde olan
bir
yerde olması şarttır. Nevadurul rivayeye
göre şart değildir. Buna göre
köylerde verilen/hükümler ve
hakimin
velayetinin dışında (yetki alanının dışında) olan bir akar hakkında
verilen hüküm sahih olan
kavle göre
geçerlidir. Hülasa. Fetvada bu görüşe göredir. Bezzaziye.
Hakim olmasını rüşvetle sağlamış ise ve bu rüşveti devletin en yüksek kademesinde
olan sultana
veya onun haşiyesi olan kişilere sultanın bilgisi altında vererek elde
etmiş veya bazı vasıtalar ile
elde etmiş ise -ki Camiü'l Fusuleyn Fetavayı İbn-ü Nüceyn'de böyle nakledilmiştir- veya hakim
kendisi
rüşvet alır veya onun bilgisi dahilinde avenesi alırsa. Şurumbulaliye'nin ifadesine göre bu
durumda olan
hakim hüküm verse dahi hükmü geçerli değildir.
Kendisini
tayin eden kişiye ayda belirli bir meblağı ödemeyi üstlenir, o da buna karşılık o bölgenin
hakimliğini
ona verirse caiz değildir. Fetava el Musannıf. Ancak Fetih isimli eserde «Tavassut
ve
vasıta ile
hakimlik mesleğini alan kişi,
hizmet vermek için alan kişiye
benzemektedir. Rüşvet
yoluyla alan kişi
gibi değildir.» denilmektedir. Benzeri mesele Bezzaziye'de de biraz farklı olarak
zikredilmiştir. Orada, «Her ne kadar vasıtalar yolu ile böyle bir görevi istemesi helal olmuyor
ise
de.» denmektedir.
Hakim göreve
başlarken adil olarak başlasa,
rüşvet alması veya başka sebeblerden
dolayı fasık
olsa -burada
rüşvet kelimesi çoğu kez vuku bulduğu için özellikle zikredilmiştir- bu kadı azle
müstehaktır.
Görevden alınması yetkililer üzerine
vaciptir. Diğer bir kavle göre
görevden alınmaya
gerek yoktur,
kendiliğinden azledilmiş sayılır.
Fetva da buna göredir. İbni Kemal.
İbni Melek.
Nevadir'den
naklen Hülasa isimli eserde, «Hakim
fasık olsa veya irtidad etse (dinden
çıksa) veya
gözleri kapansa daha sonra durumunu düzeltse veya
gözleri açılsa eski görevine devam eder.
Ancak fasık iken veya
diğer hallerde iken hüküm vermiş ise o hükmü batıldır, geçerli değildir.»
denilmiştir.
Bahır'da da bu görüş benimsenmiştir. Fetih'te ise, «Fukahanın, emir
ve sultan gibi
kimselerin fasık olmaları sebebi ile azl olunmayacakları üzerinde ittifak etmişlerdir. Çünkü bu
görevler güç
ve kuvvete bina edilir.» denmektedir. Ancak
Haniye isimli eserin dava bölümünün
baş
tarafında, «Vali kadı gibidir.» denmiştir.
İZAH
«Zahiru'r
Rivayeye göre ilh...» Hanefi
mezhebinde Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve
İmam Muhammed'in
görüşlerinin
İmam Muhammed tarafından altı kitapta derlenmesi ve bu kitabın günümüze kadar
meşhur veya mütevatir bir şekilde nakledilmiş olması sebebiyle en kuvvetli görüşler olduğundan
bunlara
Zahiru'r Rivaye denmektedir. Bahır isimli
eserde «Zahiru'r Riyave'ye göre hükmün şehir
veya şehir hükmünde olan yerde verilmiş
olması şart değildir. Köylerde
ve daha küçük bölgelerde
verilen
hükümler de sahihtir. Fetva da
Bezzaziye'de olduğu gibi bu görüşe göredir.» denmektedir.
Bununla da
her iki gö''üşün Zahiru'r Rivaye'ye isnat edildiği anlaşılmaktadır. Remli. Ancak bu görüş
tartışılabilir.
«Akarda ise
ilh...» Bahır'da yine bu konuda,
«Dava açan kişilerin hakimin
bulunduğu bölgeden
olmaları şart değildir. Özellikle dava konusu borç ve menkul mallarda ise. Ama hakimin yetki
bölgesinde
olmayan bir akar konusunda açılan davada sahih olan kavle göre hakimin bu davaya
bakmasının ve
hüküm vermesinin caiz olduğu istikametindedir. Hülasa ve Bezaziye isimli eserlerde
de bu görüş
benimsenmiştir. Bunun tersini anlama dikkat
et, aksi halde hataya düşersin.»
denilmiştir.
Rüşvet ve hediye ile ilgili özel meseleler
«Hakimlik görevini rüşvetle alan kişi ilh...» Rüşvet kelimesi rüşvet ve raşvet şeklinde söylenebilir.
Misbah isimli lügat kitabında rüşvet şeklinde zaptedilmiş ve kişinin hakime veya bir başkasına
lehinde hüküm
vermek için veya istediğine ulaşabilmek için vermiş olduğu şey diye tarif edilmiştir.
Fetih'te
rüşvetin dört bölümde inceleneceğine
yer verilmiş, dört kısım olduğu da söylenmiştir.
Bunlardan
biri alana ve verene haram olan
rüşvettir. O da valilik, emirlik, hakimlik almak
için verilen
rüşvettir.
İkincisi, bir kimsenin lehinde hüküm vermek için hakimin rüşvet almasıdır. Onun hükmü
de aynıdır, yani haramdır. Velev ki verdiği hüküm doğru da olsa. Çünkü doğruyu
bulup çıkarmak o
istikamette
hüküm vermek onun görevidir. Görevine
karşı rüşvet alması kesinlikle haramdır.
Üçüncüsü,
daha üst kademede işini görmek üzere birinden bir mal alması
veya ona bir menfaat
sağlaması için rüşvet alması, yüksek kademede ki
memurların amirlerin verebilecekleri zararı
bertaraf
etmesi için ona mal para vermesidir. Bu da ancak alan
kişi için haramdır. Bunun helal
olmasının
yolu ise bu işini görmek ve takip
etmek için onu belirli günler karşılığında ücretle
tutmasıdır.
Bu durumda o kimsenin mesaisi (işleri) onu tutan kişiye
ait olacağından amirlere
(sultana)
belirli bir iş için göndermesi sahih görülmektedir.
Yine kaza
bahsinde hediyeler de kısımlara ayrılmış bu da hediyelerden bir kısım
olarak mütalaa
edilmiş ve
şöyle denmiştir: «Birbirlerine olan sevgilerinin artması, dostluğun pekişmesi için
hediyeleşmeleri
her iki taraf için helaldir. Ama
haksız olduğu bir konuda kendisine yardımcı
olması
için yapılan
hediye her iki taraf için de haramdır. Kendisine
gelebilecek bir zulmü ve bir zararı
önlemesi için vermiş olduğu hediye ise yalnız alan kişi için haramdır. Bunun helal olması
için çare,
yukarda zikrettiğimiz meseledir.»
Yine aynı bölümde devamla, «Eğer bu hediye
verilirken şartlı olarak verilirse hüküm böyledir.
Ama
şart koşulmadan verilecek olursa karinelerle sultan veya başkan
nezdinde ona yardımcı olması için
hediye ettiğini yakınen bilirse ulemamız böyle
bir hediye verilmesinde bir beis olmadığını
söylemişlerdir. Eğer ihtiyacını şart koşmaksızın
ve ondan bir şey beklemeksizin giderir
o da buna
karşılık daha sonra bir hediye getirirse o helaldir, alınmasında bir beis
yoktur.
İbn-i
Mesut'tan mekruh olduğuna dair
nakledilen ifade takva ve vera gereği olsa gerektir.»
denilmiştir.
Dördüncüsü
ise parayı verdiği kişinin zulmünden ve onun yapacağı bir kötülükten
korktuğu için
kendisine bir miktar para veya mal verecek olursa, bu
durumda yalnız kendi nefsi ve
aile efradı için
korkması şart değil, malı için korkmasında da
durum yine aynıdır. Bu durumda
verilen, veren kişi
için helal, alan kişi
için haramdır. Çünkü herhangi bir müslümana karşı meydana gelecek zararı
önlemek
vaciptir. Buna mukabil bir mal almakta caiz
değildir. Çünkü üzerine düşen görev
karşılığı
para alması caiz değildir. Fetih'teki ifadeler
özetle bundan ibarettir.
Kınye isimli eserde, «Rüşvet olarak
verilen paranın veya malın iade edilmesi vaciptir. Çünkü alan
kişi ona malik olamaz.» denilmektedir: Yine
aynı eserde, «Kadıya veya bir başkasına haram
bir mal
verilse,
önemli bir durumu islah etmesi için verse, o da islah etse, daha sonra alan aldığına nadim
olsa geri
vermesi gerekir.» denilmiştir. Meselenin tamamı Bahır'dadır.
İlerde kadıya,
müftüye veya devlet memurlarına valiye veya hükümet temsilcilerine verilen
hediyelerin hükmü açıklanacaktır.
«Devletin en
üst kademesindeki bir memura hakimlik görevini tevdi etmek için rüşvet verse ilh...»
Yanı hakım
vazife alabilmek için bu görevi veren
kişiye veya bir başkasına rüşvet
vererek bu görevi
alacak olursa hüküm yukarda belirtildiği gibidir. Nitekim Bezzaziye'den naklen Bahır'da da böyledir.
«Veya hakim
hükmü esnasında rüşvet alsa ilh...» Uygun
olan bu ifadenin buradan kaldırılmasıdır.
Çünkü daha
sonra bu konuda söyleyeceği «Adil olarak göreve
başlayıp rüşvet alması ile fasık
duruma
düşerse» meselesinde bu hüküm beyan edileceğinden burada zikredilmesine gerek yok
idi.
«Rüşvet
olarak veya rüşvet vererek görev alan
kişinin hüküm vermesi halinde verdiği
hüküm
geçerli olmaz ilh...» Bu ifadede rüşvet vererek görev alma ile göreve geldikten sonra rüşvet almanın
hükmü sanki eşitmiş gibi görünmektedir. Halbuki hakimlik
görevini rüşvet vererek alan kişinin
hakimliği sahih olamamakta, verdiği hüküm de geçerli
sayılmamaktadır. Nitekim Kenz isimli
eserde
bu şekilde ifade edilmiştir. Adı geçen kitabın şerhi Bahır isimli eserde sahih olan da budur
denmiştir.
Bahır'da devamla, «Hüküm verse de
verdiği hüküm geçerli olmaz. Fetva da
buna
göredir.»
denmiştir. Benzeri ifadeler İmadiye'den naklen Dürer'de de yer almış bulunmaktadır. Ama
bütün
şartların kendisinde bulunması nedeniyle
göreve getirilmiş, göreve geldikten
sonra henüz
hüküm
vermeden rüşvet almış veya hüküm
vermiş, daha sonra rüşvet almış ise -Fetih'te olduğu
gibi- durum
ne olur? İmadiye isimli eserde bu
konuda üç görüşün olduğuna yer verilmiştir. Bir
görüşe göre
verdiği hüküm gerek rüşvet aldığı
konuda gerek başka konularda olsun geçerlidir.
Diğer bir
rivayete göre ise rüşvet aldığı konuda geçerli değil, diğer konularda geçerlidir.
Serahsi de
bu görüşü
benimsemiştir. Diğer bir görüşe göre ise, her ikisinde de hükmü
geçerli olmaz, yani
rüşvet aldığı
konuda ve başka konuda hüküm geçerli
olmaz. Birinci görüş Bezdevî tarafından
benimsenmekte, Fetih'te de bunun daha uygun olacağı
söylenmektedir. Çünkü hak ve doğru olarak
hüküm vermesi
halinde ancak rüşvet almakla fasık olmuş olur. Bu da İmam Bezdeviî'nin
«Fasık
olması onun
azlini gerektirmez» görüşünden kaynaklanmakta, dolayısıyla onun hakim olarak
göreve devam
etmesi ve verdiği hükmün geçerli olması gerekir. Neden geçerli
olmasın, ki fasık
olması onun
hüküm vermesine mani değildir. Ancak
bu konuda söylenebilecek, husus,
rüşvet
aldığı
taktirde bütün mesaisini kendisi için yapmış olmaktadır. Halbuki onun görevi hükümde
adaleti gerçekleştirmek
ve o konuda hakkı arayıp bulmak, hüküm verirken de Allah
rızasını
kastedmesi gerekmektedir.
Nehir'de
Bahır'a uyarak şöyle denmiştir: «Görüyorsun ki bu fasık olma durumu hükümde müessir
değildir»
sözü pek kabul edilir cinsten değildir. Nasıl tesir etmez,
nasıl müessir olmaz. Çünkü bu
rüşveti
almakla kendisi için çalışır duruma gelmiştir. Bunun için de
Serahsi'nin görüşünün tercih
edilmesi gerekir. Yani o rüşvet konusu olan meselede geçerli
değil, onun dışındaki meselelerde
verdiği hüküm
geçerlidir görüşü daha uygundur. Haniye'de fukahanın şu
konuda icma ettiğine yer
verilmiştir:
Rüşvet alacak olursa, rüşvet aldığı
konuda verdiği hüküm geçerli olmaz.»
Ben derim ki: Bu konuda icma vardır sözü de geçerli olmasa gerektir. Çünkü
İmamı Bezdevi bunun
hilafını
tercih etmiştir. Onun bulunmadığı bir
icmaa icma denemez. Bezdevi'nin
o görüşü
Fethü'l-Kadir'de
de hoş karşılanmış, benimsenmiştir. Zarurete binaen
bilhassa günümüzde o görüş
ile amel etmek gerekir. Aksi halde bu olayın
yaygın
olması sebebiyle bütün verilen hükümlerin
geçersiz sayılması
gerekir. Zira hiçbir hadisede hakimin mahsul adını
verdiğimiz rüşvet almadan
hüküm
verdiğine rastlanmamakta, ancak bu bazan hükümden önce bazan da hükümden sonra
olmaktadır.
Buna göre eğer verilen hükümler caiz değildir denecek olursa bu ana kadar verilmiş
bütün
hükümlerin tümünün iptal edilmesi
gerekir, bu da mümkün olmamaktadır.
Halbuki Nehir
sahibinden naklettiğimiz ifadeye
göre fasık olan kişinin hakim olmaya ehil olduğu
benimsenen
bir görüştü. Bütün hakimler de istenilen vasıfta adalet aranacak olursa,
kaza
kapılarının kapanması gerekir.
Aynı şeyin burada da tekrarı
mümkündür. İlerde hakem konusunda
söyleyeceklerimiz buradakilere açıklık
getirecektir.
Hamidiye'de
Cevahirul Fetva isimli eserden naklen şöyle denmekte: «Hocamız ve imamımız
Cemaluddin
Bezdevi ben bu konuda mütereddidim bir
şey söylemeye muktedir değilim. Özellikle
verdikleri
hükümler geçerlidir diyemem. Çünkü
işlenen suçlar konu hakkındaki bilgisizlik ve fazla
miktarda cüret beni onların verdiği hükümlerin geçerli olmayacağı sevkediyor. Öbür taraftan
geçerli
değildir de
diyemiyorum çünkü zamanımız hakimlerinin hepsi böyledir. Davaların batıl olduğu
istikametinde
fetva versem bütün verilen hükümlerin
batıl olması gerekir. Burada tek söylenecek
söz mesele Allaha
kalmış, onlarla bizim aramızda hüküm
verecek yine odur. Çünkü hakimler bizim
adil olan
dinimizi ifsad etmektedirler. Hazreti Peygamber Aleyhüsselatu
Vessellamın bizlere tebliğ
ettiği o yüce dininden ve onun şeriatından ancak bize onların davranışları sebebiyle bir isim bir de
resim kalmıştır.» Bu, o günkü kadılarla
ilgili bir durumdur. Ya zamanımız
kadıları hakkında ne
denir?
Bugünküler onları aşmışlar hatta aldıkları rüşvetin helal olduğuna itikat ederek, helal
olduğunu
sanarak almaktadırlar. Gerekçe
olarak ta «Sultan da bizden alıyor
ve bize almamız için
izin veriyor.» gibi batıl mesnetleri kendilerine
mesnet kabul ediyorlar. Hatta
bazılarından Ebu
Suud'un bu
konuda fetva verdiğini bile naklettiğini duydum. Zannedersem bu o büyük alime
bir
iftiradır.
Bununla ilgili şahadet babından önce zikredeceğimiz
meselelerle karşılaştırmanı
istiyorum.
Güç kuvvet yalnız
Allahtandır, iltica yalnız
onadır.
«Yine o
kabildendir ilh...» Yani rüşvet yoluyla göreve gelme kısmından sayılır. Buna zamanımızda
mukataa ve
iltizam adı verilmektedir. Mesela bir bölgenin hüküm verme yetkisi bir
kimseye tevdi
edilir, bir
başkası da ona bir bölgede hüküm vermek üzere
bir miktar para verecek olursa, daha
sonra mahsul adı altında aldıklarının tümü de kendisine
kalacak olursa bu durumda rüşvet yoluyla
göreve gelme
demektir. Hayriye'de bu gibi kimseler hakkında
nazmen ifade edildiğine göre,
bunların dini
bakımdan inançlarının bile zedelenmiş olduğu söylenmektedir.
«Yalnız Fetih
isimli eserde ilh...» Bu ifade, vasıta
ile göreve gelenlerin durumunun da aynı olduğu
söylenmiş idi ona itiraz mahiyetinde, vasıta ile göreve gelenlerin durumu rüşvet yolu
ile göreve
gelenlerin
durumundan farklı olduğunu belirtmek için zikredilmiştir.
«Adil iken göreve başlayıp
daha sonra rüşvet alarak veya başka
sebeplerle fasık olsa ilh...» Yani
zina yapsa
içki içse bunlar sebebiyle fasık olan kişinin görevden azledilmesi gerekir.
Yetkililer
üzerine bunu
görevden alması vaciptir denmektedir.
«Çünkü rüşvet
çoğu kez alınan olması bakımından ilh...» Çünkü kadıların çoğunun fasık olmaları,
yoldan çıkmaları, sapmaları
rüşvet kanalı ile olmaktadır. Nehir.
«Bu tip kadı
azle müstehaktır ilh...» Mezhebin kabul ettiği zahir görüş budur. Buharalı ve
Semerkantlı ulemanın görüşleri de bu istikamettedir.
Yani devlet başkanı üzerine bunları
azletmek,
görevden
almak vaciptir. Camiü'l Fusuleyn'de de şöyle zikredilmiştir: «Bir başka
rivayete göre adil
olarak göreve
başlayıp daha sonra fasık
olan kişi, azle gerek kalmadan kendiliğinden otomatik
olarak azledilmiş sayılır. Çünkü hakimliğe devam etmesi adaletinin
devamı ile kayıtlıdır. Adaleti
zail
olunca görev
de zail olur. Zira onu o göreve
getiren kişi, onun adil olduğuna
inanarak, güvenerek,
adaleti sebebiyle
getirmiştir. Adaletin zail olmasıyla
görev de zail olur.»
«Diğer bir
görüşe göre kendiliğinden otomatik azlolunmuş olur fetva da buna
göredir ilh...» Bahır
isimli eserde bunu naklettikten sonra, «Garip bir olaydır. Mezhepte muteber olan görüş bunun
hilafınadır»
demektedir.
«Görevine
devam eder ilh...» Fasık olan, irtidad eden, gözlerini kaybeden daha sonra müslüman
olsa, adaleti tövbe ile yerine gelse, gözleri
açılsa görevine devam eder. Bu da Bezzaziye'den
naklen
Bahır'da zikredilen şu ifadelere ters düşmektedir:
«Dört haslet vardır ki hakim olan kişide
bulunduğu
taktirde azledilir. Duyma hissini, görme hissini, aklını
ve dinim kaybettiği taktirde kadı
görevden
alınır.» Bundan sonra devamla «Vakaatı
Hüsamiye isimli eserde fetva
verilen görüşe göre
hemen irtidad
etmesi ile otomatik hakimlikten düşmüş olmaz çünkü insanın
müslüman olmaması
iki rivayetten birine göre kadı olarak tayinine başlangıçta münafi değildir.» Daha sonra devamla,
«Bununla da
yukarda söylenenlerin fetva verilen
görüşün mukabili bir görüş olduğu
ortaya
çıkmaktadır.» denilmektedir. Velvaliciye'de «Kadı irtidad eder veya fasık olur, daha sonra islahı hal
ederse eskiden olduğu gibi görevine devam eder.
Çünkü irtidad fısıktır. Fasık olma ile
otomatik
görevden
düşmez. Ancak irtidat halinde verdiği hükümler batıldır, geçerli değildir.» denilmiştir.
Ben derim ki:Velvaliciye'deki ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre fasık iken vermiş
olduğu
hükümleri geçerlidir. Bu da yukarda geçen ifadeye uygundur. Ancak
fasık olma ifadesiyle
Hülasa'da
zikredilen «rüşvet yoluyla fasık olma» kastedilirse o zaman hüküm değişik olmaktadır.
«Bahır'da da
bu görüşe itimad edilmiş o görüş benimsenmiştir ilh...»
Aynı eserde söylenenlerin
özeti şundan ibarettir: Kadı fasık olduğu taktirde görevden düşmez,
verdiği
hükümleri geçerlidir. Ancak rüşvet yoluyla fasık olduğu taktirde o zaman rüşvet aldığı
olayda rüşvet sebebiyle o konuda vermiş olduğu
hüküm geçerli değildir. Tarsusi bu konuda, «Azle
müstehaktır
diyenler, hükmünün sahih ve geçerli olduğunu
kabul edenlerdir. Azledilmiş sayılır
diyenler yani kendiliğinden azlolunur
diyenler. verdiği hükümlerin batıl olduğunu söyleyenlerdir.»
demiştir.
«Ancak Haniye'nin dava ile ilgili bölümünün
baş tarafında ilh...» Bu ifade Bahır'da aynen
nakledilmektedir. Vali fasık olduğu taktirde kadı
mesabesindedir, azle müstahaktır. Fakat otomatik
görevden
düşmez, azledilmiş olmaz. Gördüğüm
kadarıyla bu da Fetih'deki
ifadeye muhalif değildir.
Sultan yani
devlet başkanı olan kişi iki husus ile devlet
başkanı olur. Bahır'da Haniye'den
naklen bu
konuda şöyle
denmektedir: «Devletin başında sultan
namı ile bulunan kişi iki husustan biri ile
sultan olur.
Bir ayan ve eşrafın kendisine mubayaat etmesiyle, bir de hükmünün tebaa üzerinde
onun kahır ve
zulmünden korkulduğu için geçerli sayılması
ile. Eğer kendisine mubayaat edilmiş ve
hükmü onlar
hakkında aczinden dolayı
geçerli değil ise, sultan sayılmaz. Mubayaa ile sultan
olur,
daha sonra halka zulmederse. Eğer kahır ve
galebesi var ise, görevden azledilmiş
olmaz. Çünkü
azledilse yine
kuvveti ve otoritesiyle o göreve devam edecektir. Başka türlü mümkün olmamakta,
azledilir
denmesi de bir faide sağlamamaktadır.
Ama gücü kuvveti de yok ise otomatik
azledilmiş.görevden alınmış sayılır.» Uygun olan burada ikinci ifadenin Feth'ül Kadir'deki ifadeye
uyum sağlaması için daha sonra zikredilmesi gerekirdi.
Oradaki ifade, güç ve kuvveti olan kişinin
hükümden
azlolunmayacağı istikametindedir.
METİN
Hakım olan kişinin güvenilir, iffetli, akıl ve düşüncesine güvenilir, salah ve
takvasına itimat edilir,
anlayış
kabiliyeti olan, sünnet ve Hazreti Peygamberden
varit olan eserler hakkında bilgisi olan,
fıkhı bütün yönleri ile bilen kişi olması gerekir. Müçtehit olması tercih sebebidir. Çünkü müctehid
her zaman olması mümkün olmamaktadır. Ayrıca bazan belirli zaman dilimleri arasında ekseri
fukahaya göre
müctehid bulunmayabilir, bulunmaması da caizdir.
Nehir. Dolayısıyla avni âmm'l
olan kişinin
göreve getirilmesi sahihtir. İbni Kemal. Bu kişi, başkasından alacağı fetvalarla
hükmünü verebilir.
Ancak
Bezzaziye'nin bir bölümünde bulunan, «Müftü olan kişi nakledilen meselede, vak'ada durum
ne ise ona
göre fetva verir. Kadı veya hakım
ise zahire göre hüküm verir.» ifadesi, cahil
olan kişinin
başkasından alacağı
fetva ile hüküm vermesinin mümkün olmayacağına delalet etmektedir.
Dolayısıyla kan davalarında, evlilik ve diğer
konularda hüküm verme hakime ait
olduğundan.
dindar, alim
bir kişi olması gerekmektedir ki, bu
durumda olan kişiler kibrit-i ahmer (kıymetli
maden) kadar
nadirdir. Bu nadir maden nerde, ilim nerde?
Kadı hakkında yukarda
söylenenler usul alimlerine göre, aynen
müftü için de söylenir. Yani usul
alimlerine göre müftünün müctehid olması gerekir. Ama müctehitlerin kavillerini
ifadelerini bilen
kişi aslında müftü değildir. Verdiği fetvalar, fetva değil, bir önceki
fetvayı nakilden ibarettir. Bu
görüş aynen
Kemal İbnül Hümam tarafından da benimsenmiştir.
İnsan kadı olmayı kalben istememeli ve bu isteğini de diliyle ifade etmemeli. Hülasada görev
isteyen kişi
göreve getirilmez kendisine görev verilmez. Ancak ondan kadı olmaya layık başka
biri
bulunmaz,
yalnız onun olması gerekirse veya vakıf konusunda mütevellilik onun için şort koşulmuş
ise veya birinci kadı tarafından azlinin gerekçesiz ve sebepsiz yere olduğunu iddia edip
görevine
dönmeyi istemesi hali müstesnadır.
Nehir. Şafii ve Maliki ulemasından nakledilen bir ifadeye göre,
bilinmeyen
tanınmayan meşhur bir alimin ilmini neşretmek üzere kadılığa
talip olması müstehaptır.
İZAH
«Kadının aşağıdaki sıfatlarla muttasıf olması
şarttır ilh...» Kadı, şiddete kaçmadan otoriter, zafa
düşmeden
yumuşak olmalıdır. Çünkü hükmetme,
müslümanlar için önemli bir olaydır. Daha çok
bilen, daha kudretli olan, daha heybetli ve insanlar
arasında daha çok maruf olan, insanların
ona
olan
davranışlarına karşı daha sabırlı olanlar, kadı olmaya daha layık olanlardır. Devletin birinci
kademesinde olan sultanın bu sıfatları taşıyan kişileri araması ve en evlâ olanın, görevlendirmesi
gerekir.
Buna delil
olarak Hazreti Peygamber Sallallahu Aleyhi
Vesellemin şu ifadeleri getirilmektedir: «Kim
ki bir insanı bir iş başına getirir, o toplum içerisinde
ondan daha evlâsı, o işe daha layıkı varsa,
Allaha ve
Resulüne ve İslam toplumuna hıyanet etmiş olur.» buyurmaktadır. Bahır. Benzeri ifade
Zeylai'de de mevcuttur. Burada «gerekir» ifadesinden
anlaşıldığı ve hadisi şerifin de delalet ettiği
gibi, devlet
başkanının veya tayine yetkili olan kişinin daha ehli
dururken zayıfları tayin etmesi
günahtır.
«Güvenilir
bir kişi olması gerekir ilh...» Kadının her hususta kendisine
güvenilir bir insan olması,
afif olması,
günahlardan sakınan bir kişi olması, kişiliğini
zedeleyen küçük düşürücü hadiselerden
sakınması gerekir. Burada «güvenilir kişi»
olmasından maksat her bakımdan mükemmel, aklı
başında. kâmil, ehliyetli birisinin olması demektir. Hafif meşrep kişiler veya akıl noksanlığı
olan
kişiler, şerre meyyal
ve şerden kaçınmayan kişilerin tayin
edilmemesi gerekir.
Burada «salih» olarak geçen kelimeyi İmam Hassaf. «Hali mestur
istediği suçlarla rezil olmuş veya
şahsiyeti
zedelenmemiş, şüpheleri üzerinde toplayan
biri olmaması, istikamette olması, her
bakımdan mükemmel, insanlara
eza ve cefadan uzak, insanlar arasında
en az kusur işleyenlerden
biri olması, alkollü içki kullanmayan, kullananların
sohbetinde bulunmayan, afif insanları itham
etmeyen, yalan söylemeyen bir insan olması
gerekir.» Bu sıfatları şahsında toplayan kişi bize göre
ehli salahtan bir kişidir.» demiştir.
Sünnet
hakkında bilgisi olması gerektiği ifadesinden maksat da Hazreti
Peygamber Alehüsselatu
vesselamdan
varit olan söz, takrir ve fiilleri bilen,
fıkıhta mesnetleri, delilleri ve fıkıh kaidelerini
bilen biri
olması demektir. Seleften varit olan eserlerin merfu veya mevkuf olanı hakkında yeterli
bilgiye sahip olması gerekir. Her ne kadar bazı fakihlerimiz eser kelimesini yalnız mevkufa
hamlediyorlar
ise de.
Müctehit ve
ictihadın şartları
«Hakimde ictihad öncelik şartıdır ilh...» İctihad
lugatta insanın güç sarf etmesi, zor olan bir şeyi
başarması demektir. Istılahta ise şeri
hükümleri kaynaklarından doğru bir
şekilde çıkaran ve bunları
layıkı vecile başaran
kişiye
müctehit denir. Telvihte gücün sarf
edilmesi demek o konuda daha
fazlasını başaramayacağını hissetmesi demektir. Yani son merhaleye kadar gücünü sarfedecek
fakat aciz
olduğu konularda da haddi aşmayacak.
İctihadın
şartlan ise birinci derecede
müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ olmak, meseleleri
kaynaklarından
istimbata ehil olmak, arapçaya tam vakıf olmak, ahkamla ilgili ayetleri çok iyi
bilmek, hadislerin senet
ve metinleri ile ilgili yeterli bilgiye sahip olmak, nasih ve mensuhu bilmek,
kıyas ve kıyasın şartlarını iyi bilmektir. Bütün
bu şartlar mutlak müştehitlerde aranan şartlardır ki
bu müctehit
her hususta, bütün hükümlerde fetva vermeye yetkili
olan kişi demektir.
Ama bir konuda
hüküm verebilen, diğerinde hüküm
veremeyen müctehit ise. yukarda saydığımız
şartlan
ihtiva etmesi, mesela namazla ilgili bir hükümde müctehit olan bir kişinin,
nikahla ilgili
bütün
meseleleri bilmesi gerekmez. Ama namaz konusuyla ilgili bütün
mesele ve delilleri bilmesi,
onları ihata
etmesi gerekir. Burada musannıfın ictihattan
maksadı birinci manada olan ictihattır.
Yani bütün
konularda mutlak müctehid olan kişidir. Nehir.
«Müctehidin
bulunması mümkün olmayabilir ilh...»
Her zaman ve her yerde müctehit olmayabilir.
Bunun için de
kadının müctehit olması öncelik şartıdır. Yani müctehit olan kişi
varken diğerini tayin
etse
sahihtir, ama müctehit olanın tayinde
öncelik hakkı vardır demektir.
«Ekseri ulemaya göre asırlar veya herhangi bir asır müctehitten hali olabilir
ilh...» Bu her asırda bir
müctehidin
bulunması gerekir diyen görüşün
hilafınadır. Mesele usulü fıkıhla ilgili olduğundan
geniş bilgi için usulü fıkıh kitaplarına müracaat
edilmesi gerekir.
«Binaenaleyh
amm'i olan kişinin görevlendirilmesi
caizdir ilh...» Bu arada amm'i
kelimesinden
maksat hiç okuma yazma bilmeyen anasından doğduğu gibi cahil
olan bir insan demek değildir.
Burada
mukallit olan, müctehit olmayan bir
alimin kadı olarak tayini sahihtir
demesi daha uygun
olurdu. Çünkü
müctehid kelimesinin mukabilinde kullanılan ifade mukallit
ifadesidir. Her ne kadar
mukallit, amm'i dediğimiz avami nasdan birini ihtiva ediyor ise de. Ancak İbnül Ğars'ın ifadesine
göre buradaki
amm'iden maksat ilim ve irfan sahibi olan,
ancak müctehit olmayan mukallitlerdir.
Bu
konuda en az
bazı hadiseleri değerlendirebilen ve
birtakım meselelere nüfuz edebilen, hükümlerin
nereden ve
nasıl alınacağını nasıl uygulanacağını,
meselelerin hangi kitaplarla
olduğunu bilen biri
olmasıdır. Ayrıca mezhep içerisinde hangi
alimlerin görüşlerinin tercih edilmesi gerektiği,
meselelerin nasıl değerlendirîldiğini, vaka ve davalarda fetvaların nasıl istimbat edildiğini, delillerin
değerlendirilmesini ve muhaliflerle en azından o konuda münakaşa edebilecek
durumda olan biri
olması gerektiğine işaret edilmiştir. Ancak İbnül Ğars'ın bu ifadeleri Nehir sahibi
tarafından
münakaşa edilmiş, buradan amm'inden maksadın cahil
bir insan olduğu görüşü tercih edilmiştir.
Çünkü
fukahanın meseleyi izah ederken ve
gerekçesini anlatırken her ne kadar kendisi bilemiyor
ise de hakkı ehline ulaştırmada, doğruyu bulmada başkalarına sorarak onlardan
aldığı fetva ile
amel edebilir demektedirler. Bu da direk
kendisinin kitaplara inemeyecek
meselelere nüfuz
edemeyecek
derecede biri olduğunu gösterir ki o da cahil biridir.
Yakubiye haşiyesinde bu konuda şöyle denmiştir:
«Başkasının fetvasına muhtaç olan kişi, fıkıh
kitaplarından
meseleleri direk almaya, çıkarmaya
muktedir olamayan kişidir. Fukahanın sözlerini
kaidelere irca ederek
zapturap altına alamayan kişi demektir.»
Aynı görüşler
İnaye'den naklen Bahır'da da zikredilmiş, Kemal İbnül Hümam da bunu tercih etmiştir.
Ben derim ki: Bu konuda münakaşaya yer verilebilir. Zira usul alimlerine
göre müftü müctehid
olandır.
Nitekim ilerde de buna aynca
temas edilecektir. Binaenaleyh bu ifadeye
göre, kadı olan
kişinin
müctehit olması gerekmez. Çünkü başkasının içtihadına dayanarak amel
etme imkanı vardır.
Bundan da
amm'inin cahil biri olması anlaşılmaz.
Yalnız denebilir ki, içtihat, kadı olan kişide
mümkün
olamadığı gibi, zamanımız müftülerinde de mümkün olmamaktadır. İhtiyaç duyduğu
taktirde
kitaplardan hükümleri nakledebilecek
kişilere sorması, kendisinin
kitaplardan hükmü
çıkarmaya
muktedir olamadığını gösterir.
«Müftü diyaneten fetva verir ilh...» Yani bir kimse gelip «Ben karıma sen boş oldun
dedim. Ancak
bu ifade ile
de geçmişte yalan olan bir olayı
kasdettim.» dese, müftü bu durum
karşısında talakın
vaki olmadığı
istikametinde fetva verir, oma kadı talakın vuku
olduğu istikametinde hüküm verir.
Çünkü kadı
zahire göre hükmeder, Eğer hakim (kadı) fetva dayanarak
hüküm verse, onun
hükmünün bu
konuda batıl olması gerekir. Çünkü müftüye sorduğunda talakın
vuku olmadığını
söyleyecek, halbuki onun zahire dayanarak
talakın vuku bulduğu istikametinde
hüküm vermesi
gerekecektir. Bu da alınan fetva ile her konuda hükmetmenin mümkün olamayacağını gösterir.
Bu ifade
münakaşa edilebilir. Çünkü kadı olan kişi, benzeri bir
meselede müftüye sorduğu zaman
müftü ona
talakın vaki olmadığı şeklinde fetva
vermez. Çünkü kadı hüküm vereceği bir
mesele
hakkında sormuş, hükmün hangi istikamette olması
gerektiğini ondan istifsar etmiştir. Buna göre
kaza yoluyla hüküm neyi gerektiriyorsa, müftünün ona
onu açıklaması gerekir. Bundan da
anlaşıldığına göre Bezzaziye'de olan husus, fukahanın başkasının fetvasına dayanarak
hüküm verir
sözlerine ters düşmemektedir.
«Kanlarda ve
ırzlarda ilh...» Hatta mallarda hüküm verecek bir kişi olması,
dolayısıyla güveniIen biri
olması şarttır. Kanlarda ve ırzlarda ifadesini özellikle zikretmesinin sebebi bu iki hususta hiçbir
surette
bunların mubah olmayacağı, mubah sayılarak bunlara tevessül edilemeyeceğidir.
Mal konusu
ise bunun hilafınadır. Bir ikinci sebebte bu iki noktanın çok önemli
konular olduğuna
işaret etmek içindir. Zira hükümleri içerisinde
bu iki hususun da bulunduğu kabul edilirse, hakimin
alim olması, dindar olması, güvenilir bir kişi olması
gerekir.
Müctehide ait
bir sözü nakletmenin yolu
«Müctehit
olmayan müftünün naklettiği içtihat değil başkasına
ait bir sözü nakilden ibarettir ilh...»
Müctehidin
görüşlerini, verdiği hükümleri
nakletmenin yolu da iki şekilde olur.
Onun söylediğine
dair kuvvetli bir kaynaktan veya hadislerde olduğu gibi bir senetle
sözün ona ait olduğunu isbat
etmekle olur. Kitaptan derken herhangi bir kitabın ifadesi bu konuda yeterli değildir. Ulema
arasında
muteber sayılan, o müctehidin
sözlerini ihtiva ettiğine kesin
gözüyle bakılan, mesela
İmam-ı
Muhammed'in Zahirü'r Rivaye dediğimiz kitapları buna bir örnek
teşkil edebilir. Diğer
müctehitlerin
aynı derecede şöhrete sahip olmuş eserleri de
bu kabildendir. Çünkü bu kitaplar
onlardan bize
kadar mütevatir ve meşhur bir şekilde nakledilen haberler mesabesindedir. İmam
Razi bu şekilde zikretmiştir.
Buna göre
nevadırür rivayeye ait eserlerin
zamanımızda bulunan bazı nüshalarındaki meselelerin
bir kısmını İmam Muhammed'e veya İmam Yusuf'a nisbet
etmenin doğru olmadığı beyan edilmiştir.
Çünkü
bölgemizde ve cağımızda o kitapların
tevatür veya şöhret yoluyla nakledilegelen
eserler
olmadığı
bilinmektedir. Çünkü ulema arasında elden ele dolaşan, müracaat kaynağı
sayılan
eserlerden olmamaktadır.
Eğer
nevadirden nakledilen bir mesele meşhur bir eserde yer almış ise,
mesela Hidaye gibi Mebsut
gibi eserlerde yer almış ise, bu gibi eserlere güvenmek
ve kavillerin müctehitlere ait olduğuna dair
hüküm vermek
caizdir. Fetih. Bu görüşe Bahır sahibi, Nehir ve Menih sahibi fakihler de
katılmışlardır.
Ben derim ki: Buna göre günümüzde çok geniş yazılmış bir takım şerhlerden nakiller yapmak caiz
değildir,
denmesi gerekir veya isimleri meşhur
bazı fetva kitaplarında yer alan
görüşlerin
müctehitlere
ait olduğu söylenmesine rağmen
kabul edilmesinde tereddüt olması gerekir. Çünkü
bu eserler Fukahanın elinde olmayabilir. Dolayısıyla
ondaki ifadeler tevatür veya şöhret
yoluyla
ulaşan haberler mesabesinde
kabul edilmeyebilir. Bu kitaplardan
çoğu bazı medreselerde veya
bazı
kimselerîn kütüphanesinde bulunmayabilir. Mebsut
gibi, Muhit gibi. Bedai gibi.
Ancak bu
görüşte de münakaşa edilecek taraflar
vardır. Çünkü her eserin tevatür yoluyla
nakledilmiş olması gerekmez, galibi zan yeterlidir. Mesela nüshaları pek
bulunmayan bir eserden
ulema nakil yaptığı"a
göre meseleyi de öyle bir kitaba nisbet etmeleri
halinde o kitaba nüshaları
azdır diye güvensizlik duymaya da bir gerek yoktur.
Bazen kitabın bir nüshası, bazan bir
koç
nüshası
bulunabilir. Meselenin o kitapta yer
alması, belki bir senetle müctehide isnadı
yapılmaktadır. Ama
her sene din mütevatir veya meşhur olması gerekmez.
Mesela
yukarda beyan ettiğimiz gibi kadının herhangi bir konuda şüpheye düşmesi halinde o
bölgenin
fakihlerine yazı ile soru tevcih
etmesi ve onlarla istişare etmesi hafinde -ki bu şer'i
meselelerde çoğu kez vuku bufan bir adettir- onların yazı
ile vermiş oldukları cevapta tezvir
ihtimali
(hata
ihtimali) eski hat ile yazılmış büyük bir esere
nisbet edilen hata ihtimalinden daha çok olsa
gerektir.
Alimlerin vermiş oldukları bu cevaba itibar edileceğine
göre, muteber eserlerden
nakledilen özellikle özerinde
bazı alimlerin yazısı veya tahkiki olan eserlere güvenmek
gerekir.
Binaenaleyh
bu konuda zannı galiple iktifa
edilmelidir. Aksi halde İslam hukuku
ve diğer konularda
yazılmış birçok eserleri
terketmek, onların muhtevası ile amel etmemek gerekir. Bu da doğru bir
ifade olmaz.
Özellikle zamanımızda bu meseleler
daha da kendisini göstermektedir.
«Hakîm olmak için tayinini istemez ilh...» Zira bu konuda Ebu Davud'un tahriç ettiği,
İmam Tirmizi
ve İbn-i
Mace'nin de rivayet ettikleri Enes hadisinde, Hazreti Peygamber Sallallahu
Aleyhi Vesellem,
«Bir kimse kadı olmayı isterse kendi nefsiyle baş başa bırakır. Ama
o görevi kabul etmesi
kendisinden istenir veya
ehil iken ona zorlanırsa onu doğru yola sevk edecek bir
melek indirilir.»
buyurmaktadır. Ayrıca İmam Buhari'nin
rivayet ettiği bir hadisi şerifte Hazreti Peygamber. «Ey
Semura oğlu
Abdurrahman sen valilik ve emirlik isteme.
Eğer istediğin taktirde sana bu görev
verilirse
kendi nefsinle baş başa kalırsın.
Sormadan sana bu görev verilecek
olursa Cenab-ı hak
tarafından
sana yardım edilir.» buyurmuştur. Durum böyle olduğuna göre, böyle bir görevi istemesi
helal olmasa gerektir. Çünkü kendi haline terk
edilen, Kendisinden yardım esirgenen
kişinin çoğu
kez hataya
düşeceği malum olmaktadır. Fetih.
«Kalben böyle
bir şey istemez ilh...» Yani arzulamaz. Bu ifade ile de
talep ve sual arasında bir farkın
olduğu
belirtilmek istenmiştir. Arzulama kalp ile olan, istemek ise dille olan talepler şeklinde tefsir
edilmiştir.
Nitekim Mustasfa'da bu şekilde beyan edilmiş, Nehir'de de mesele aynen benimsenmiştir.
«Hülasa isimli eserde
ilh...» Böyle bir görevi kalben ve lisanen istemenin
helal olmadığına göre bu
gibi
taliplerin göreve getirilmesinin,
kendilerine görev verilmesinin de
helal olmadığı anlaşılır.
Nitekim
Nehir'de bu ifade açıkça zikredilmiştir.
Bu özellikle hakim olma ile ilgili değildir. Genel veya
özel bütün
vazifelerde hüküm aynıdır. Mesela vakıf mal üzerine mütevelli tayin
edilmesini istemek,
yetimin malı
üzerinde vasi olmasını talep etmek te aynıdır.. Bahır.
«Ancak hakim
olması onun üzerine şart olur bir başkası bulunmadığı için onun olması
gerekirse
durum
müstesnadır ilh...» Bu metinde ve
Hülasa'da olan ifadelerden istisna edilmiştir. Yani vazife
istemez, talep etmez ama ondan başka o vazifeye ehil biri bulunmayacak olursa, müslümanların
haklarını korumak, adaletin tecellisine yardımcı olmak o zaman vacip olmaktadır.
Bu durumda tayin
edilmesi gereken, ondan başka o vazifeye ehil
olan biri bulunmadığı halde göreve getirilmez ve
göreve
gelebilmesi için bir miktar mal, yani rüşvet vermesi gerekirse
böyle bir durumda vermesi
helal olur
mu, olmaz mı meselesine rastlamadım.
Yine başkası olmadığı taktirde böyle bir vasıfta
kadının
vazifeden azledilmesinin caiz olup olmadığı meselesine de tesadüf
etmedik. Cevap olarak
deriz ki,
böyle bir vazifeyi talep etmesi, kendisinden başka bu vazifeyi üstlenecek biri bulunmaz, bu
vazifeye de ancak
bir mal ödeyerek gelmesi gerekiyorsa
ödemesi helaldir. Bu insanın -başka biri
olmadığı
takdirde- vazifeden azledilmesi de haram olsa gerektir.
Ve azledilse azlin sahih olmaması
gerekir. Bahır. Nehir'de bu konuda böyle
kimselerin vazifeye getirilmesi, göreve atanmalarının
sahih olduğu
hakkında acık bir ifade olsa gerektir. Musannıfın mutlak
bir şekilde ifadeye yer
vermesi de
yani hakimliği rüşvet yoluyla alsa,
kadı olamaz, tayin edilemez ifadesine
ters
düşmektedir.
Böyle bir kimsenin vazifeden azil edilmesi
sahih olmaz sözü ise o da kabul edilemez.
Çünkü
Fetih'te bu konuda, «Sultanın şüpheye
binaen kadıyı azletmesi yetkileri arasındadır. Hatta
bir şüpheye
maruz kalmasa da onu azledebilir. Ancak
azil haberi kendisine ulaşmadan yani
vazifeden
alındığı kendisine tebliğ edilmeden görevden uzaklaşmış sayılmaz.
Tebliğ anına kadar
verdiği
hükümler geçerli sayılır. Bu durumda
azli caiz olmaz dense yeridir. Adil olan vasinin azlinin
caiz olmadığı gibi onun azlinin de caiz olmaması gerekir.»
denilmiştir.
Ben derim ki: Böyle
bir kişinin göreve getirilmesi gerektiği taktirde, vazifeyi istemekle üzerine
düşen görevi yapmış sorumluluktan kurtulmuş olur. Kendisine
görev vermeyen sultan günahkardır.
Çünkü daha
ehil olan varken başkasını tayin
eden yetkili, hadiste geçtiği gibi; Allaha, Resulüne ve
İslam
toplumuna hıyanet etmiş olduğuna göre, burada
da kendisine görev vermediği taktirde
sorumluluk,
günah, ona aittir. O kimse üzerine terettüp eden başka bir vacip
olmasa gerektir.
Bunun için
kendisinin rüşvet vererek böyle bir vazifeye gelmesinin
helal olmasının delili, gerekçesi
ne olabilir?
Hatta bu konuda bazı alimlerimiz, bedevilere rüşvet vererek hacca gitmesi gerekiyorsa,
yol emniyeti
sağlanıncaya kadar haccın farziyeti muvakkat bir zaman için de olsa ondan sakıt olur,
demektedirler. Nitekim hac bahsinde bu konuya temas etmiştik.
Ama bu gibi
kadıların azledilmesi de, azillerinin
sahih olması da açıktır. Çünkü o sultanın vekilidir.
Verdiği hükümleri ona niyabeten vermektedir. Azletmesiyle günahkar olan o yetkilidir.
Bundan da
azlin sahih
olmadığı anlaşılmaz. Mesela
kadı tarafından tayin edilen adil vasinin durumu do buna
benzemektedir.
Ölen kimse tarafından nassan vasi tayın edilen
kişiye
gelince, mutemet olan kavle göre onun
azledilmesi sahih değildir. Ancak burada bu meseleyle bizim şerhini yapmaya çalıştığımız
mesele
arasında bir fark olsa gerektir ki o da, bu
vasi ölünün yerine kaimdir. Hakimin onu azletmesi doğru
olmaz.
Yetkisi dahilinde değildir. Ama
direkt halife tarafından tayin edilmiş kadı ise sultanın
halifesi
ve onun yerine kaim
olan bir kişidir. Çünkü hakim
yetkilerini ondan almaktadır.
Dolayısıyla onu
azledebilir. Kadı tarafından tayin edilen vasi de yetkisini kadıdan aldığına göre kadı
onu da dilediği
zaman
görevden alabilir.
«Veya tayin edilmesi bilhassa şart koşulmuş ise ilh...» Mesele Nehir'de
zikredilmiş, gerekçe olarak
da, «Vakıfın şartına binaen belirli bir kişinin
vakfa mütevelli olarak tayin edilmesi şart
koşulmuş ise,
vakıfın
şartının yerine getirilmesi demek
olacağından onu vazifeye getirmek gerek.» denilmiştir.
Ben derim ki: Bu hakikatte kadı tarafından kendisinin
vazifeye getirilmesini talep değildir. Çünkü o
şart gereği
vakıf mütevellisi olmuştur. Bunu kadı
nezdinde tescil ettirmeye ve onun onayını talep
etmek için müracaat mesabesindedir. Çünkü bir
başkası çıkıp yetkisi olmadan bu
görevi isteyebilir.
Ölen kişinin tayin
ettiği vasinin durumu da buna benzemektedir.
Hakime müracaatı vesayeti
istemek değil, vesayetin
tescili ve hakim nezdinde bilinmesini ve göreve ölen kişinin vasiyeti ve
isteğine
binaen geldiğini belirtmesi demek olur. Bununla da Bahır'daki
şu ifadenin muteber
olmadığı anlaşılır: Fukahanın
zahiri ifadelerinden anlaşıldığına göre, vakıf konusunda da mütevelli
olma talebi sahih değildir. Velevki bu vakıfın şartına binaen de olsa. Zira fukahanın
mutlak ifadeleri
bunu gerektirir.»
Bir önceki kadının haksız yere, hiçbir suçu olmadan azlettiği göreve dönmek istediğini söylemesi,
böyle bir talepte bulunması halinde, ikinci kadı böyle bir talepte bulunan kişiye, «Senin velayete
ehil olduğunu
tesbit ettim. Dolayısıyla seni vasi
tayin ettim.» demesi gerekir. İmam Hassaf nassan
bu meseleyi
zikretmiştir. Nehir.
«Meşhur
olmayan bir kişi için ilh...» Alim,
fazıl, mütedeyyin fakat halk arasında şöhreti
olmayan bir
kişinin ilmini yaymak. insanlara
faydalı olmak maksadıyla bir vazife talep etmesi Şafii ve Maliki
ulemasınca müstehap olarak kabul edilmiş, özellikle kadı olmasını istemesi yerinde müteala
edilmiştir.
Zira böyle bir insanın vazifeyi talep etmesi ne şahsı için bir çıkar sağlamak,
ne de riyakar
bir tutum
içine girmesidir. Ancak adaletin
tecellisi için öğrendiklerini neşretmesi, bildiklerini
yayması hedef alındığına göre bir mahzur
olmasa gerektir.
METİN
Görev vermeye yetkili
olan kişi göreve daha ehil ve
muktedir olanı seçmelidir. Bu tayin edilen
kişinin kötü
huylu, sert mizaçlı, mütekebbir, hakkı görmesine rağmen görüşünde ısrar
eden kişi
olmaması da lazımdır. Çünkü hakim ve kadı olan bu kimse,
bir bakıma Resulullah'ın halifesi, onun
getirdiği
hükümleri onun adına uygulayan
birisidir. Bir kimseye mutlak olarak Allah'ın
halifesi
isminin
verilmesi tartışılan bir husustur. Tatarhaniye.
Vazifeyi
aldığı taktirde zulmedeceğinden
korkan kişinin bu görevi alması tahrimen mekruhtur.
Kendisini
aciz hisseden, görevi tam o!arak
yapamayacağını bilen kişilerin
durumu da aynıdır. Bu iki
husustan
birinin bulunması, görevin
alınmasının mekruh olması için yeterlidir.
İbni Kemal. Ama
kendisinden emin olan, başka ehil bulunmadığı taktirde
bu görevi üstlenmesi gereken kişiler için
mekruh
değildir. Fetih.
Ondan başka bu görevi yapacak biri olmadığı
taktirde üzerine farzdır. Başkalarının
da yapabilme
imkanı var
ise farzı kifayedir. Ekseri ulemaya
göre böyle bir görevi almak ruhsat (mubah) ise de
almamak daha evladır. Bezzaziye.
Ehil olmayan
kişiye ise haramdır ve bunun haram olduğunda da tereddüt yoktur. Dolayısıyla kadılık
görevini alma
ile ilgili beş hüküm varit olmaktadır. Bazan farz, bazan vacip, bazan mendup, bazan
mekruh, bazan
da haram olmaktadır.
Adil sultandan
böyle bir görevi almak caiz olduğu gibi caiz
ve zalim olandan kafir de olsa böyle
bir
görevi almak
da caizdir. Molla Miskin ve diğer fakihler bu şekilde zikretmişlerdir. Ancak bu son
durumda,
zalim olan gayri müslim olan bir
kişiden görev aldığı taktirde, hakkı yerine
getiremeyeceği,
adaleti tecelli ettiremeyeceği,
onun buna mani olacağı kesinleşirse,
o zaman görev
alması haram olur.
Gayri
Müslimlerin bir yere girmeleri, orada ekseriyeti teşkil etmeleri,
orayı zaptetmeleri hafinde
İslam ülkesi tarafından tayin edilmiş bir voli
bulunmadığı taktirde, orada yaşayan müslümanlara
kendi işlerini idare edecek. cumalarını kıldıracak
bir görevli ve vali tayin
etmek vaciptir. Fetih.
Harici mezhebinden olan bir sultandan görev olma da caizdir. Meşru nizama gayrı meşru bir şekilde
el koyan ve kendisini devlet başkanı olarak
ilan eden kişiden de görev olmak caizdir. Görev vermek
sahih
olduğuna göre görev almak için azletmek de sahihtir.
Bâğî dediğimiz
gayri meşru bir nizamın hakimi olan kadının vermiş olduğu hüküm, İslamın
hükümran
olduğu ve meşru bir idarenin adil
hakimine getirildiği taktirde aynen uygulayabilir. Bir
diğer kavle
göre uygulamaz. Nasihi de bu görüşü benimsemiştir.
Göreve atanan
kadı bir önceki kadı tarafından tutulan dosya ve mahkeme
zabıtlarını ister. Hapse
mahkum edilmiş olan kişilerin
durumunu gözden geçirir. Ama vali tarafından hapsedilmiş olan
kişilerin durumunu devlet başkanı incelemekle görevlidir. Tedibi gerekenleri
tedip eder,
cezalandırır. Gerekmiyorsa tahliye eder.
Katil zanlısı
olan kişi müstesna, hiçbir kimsenin
ayaklarına zincir vurularak gecelemesini tasvip
etmez. Nafakası olmayan kişilerin nafakalarını da Beyt'ül-maldan temin eder. Bahır.
Dosyaları inceledikten sonra birer
birer hapiste olan kişilerin durumu ile ilgilenir. Onlardan
hakkı
ikrar eden çıkarsa
veya aleyhlerinde beyyine sabit olursa hapislerine hükmeder
ve eski hali devam
ettirir.
Molla Miskin. İkrar etmediği beyyine
ile sabit olmadığı taktirde münasip görürse belirli bir
süre ilan eder, daha sonra şahsına kefil alarak onu serbest bırakır. Kefil vermeden vaz geçer,
imtina ederse bir ay onun hakkında çığırtkanlar vasıtasıyla
ilanda bulunur. Kimse çıkmadığı taktirde
salıverir.
Ayrıca bir önceki kadı nezdine
bırakılmış emanetleri vakıf gelirleri konusunda beyyine
veya ikrara
dayanarak hüküm verir. Bu konuda azledilmiş olan
kadının ifadesine dayanarak çalışamaz. Onun
görevlerini,
onun sözlerini bir düstur 'kabul
etmez. Çünkü azledilmekle tebadan biri olmuştur,bir
ferttir. Bir
insanın şahadeti ise, bilhassa kendi
işine dair şahadeti, özellikle kabul edilmez. Dürer.
Bu ifadenin
gereği. başka biri ile birlikte aynı konuda şahit de olsa, onun şahadeti kendi işine dair
olması sebebiyle
red edilir. Nehir.
Ben derim ki: Kariul-Hidaye namıyla meşhur fakih onun
şahadetinin başka biri ile birlikte kabul
edilebileceği istikametinde fetva vermiş,
İbni Nüceyn de bu görüşe tabi olmuş,
onu benimsemiştir.
Ancak mal elinde bulunan kişi ikrar eder, o mal kendisine azledilen kadı
tarafından teslim edildiği
söylenir, teslim edilen bu mal emanet
olsun veya vakfın gelirleri olsun, bu durumda azledilmiş
kadının
sözleri, bu iki meselede kabul
edilir. Mesela, «Bu emanet mal falan kişiye aittir » dese
ifadesi makbuldür. Ancak
elinde mal bulunan kişi önceden o malın başka birine ait
olduğunu ikrar
eder, daha sonra kadının kendisine teslim ettiğini
söylese, kadı da bir başkasına aittir dese o
zaman o malı birinci ikrar ettiği kişiye teslim eder, ayrıca ikinci
ikrarından dolayı o malın kıymetini
veya benzerini birinci kadının belirttiği
yere verilmek üzere, o malı yeni kadıya teslim eder.
İZAH
«Görev verme yetkisi olan kişi seçer ilh...» Bu seçim ehil olan kişiler için
vaciptir. Aksi halde
Allah'a, Resulüne ve müminlere hadiste geçtiği gibi hiyanetlik etmiş olur.
«Seçilen bu insanın kötü huylu olmaması gerekir ilh...» Kötü huylu olan, merhametsiz
olan,
mütekebbir
olan, hakkı gördüğü zaman teslim etmeyip kendi görüşünde ısrar eden, hakka
sanki
düşman olmuş
kişileri tayin etmez. Bahır. Çünkü
kadı bir bakıma Resulullahın halifesidir. Ona inen
hükümleri,
onun açıkladığı ahkamı şeriyeyi
uygulamada bir bakıma onun vekili demektir.
«Görev alması
tahrimen mekruhtur ilh...» Bazı kitaplarda görev vermek, onu
göreve getirmek
tahrimen
mekruhtur, denmekte, ancak musannıfın üzerine şerh düştüğü görevi kabul etmek
ifadesiyle
ilgilidir. Bu ibarenin siyakına daha uygun düşmektedir.
«Zulmetmekten
korkan kişi için ilh...» Ama kesin olarak
veya galibi zan ile zulmedeceğini,
hükümlerde
adaleti uygulamayacağını bilen kişinin vazifeye gelmesinin
haram olması gerekir. Bahır.
«Aciz olduğunu bilen kişi ilh...» Buradaki acizlik kelimesi ile hasımlar
arası davayı yürütmede,
dinlemede aciz kalması
demek olabileceği gibi, hakkı ifa edemeyeceği, adaleti tecelli
ettiremeyeceği,
üzerine düşen görevi bihakkın yapamayacağı, rüşvet alma konusunda kendisine
güvenemeyeceği, aciz
kalacağını bilen kişinin böyle bir görevi üstlenmesi de yine tahrimen
mekruhtur.
«Zulmedeceğinden korkmasına rağmen ondan başka bu
göreve gelecek bulunmazsa ilh...» Fetih'te
bu konuda,
«Eğer ondan başka biri bulunacak olursa mekruhtur. Ama ondan başkası
bulunmayacak olursa,
bu görevi alması üzerine farz ve
kendini zapturap altına alması, kontrol
etmesi de ayrıca
üzerine düşen bir görevdir. Ancak görev veren kişinin ona vereceği
görevi bizatihi
kendisi üstlenebilecek
durumda olur, hasımlar arası meselelere
bakma zamanı ve yetkisi olacak
olursa, o zaman, böyle
bir kişinin göreve getirilmesi caiz olmaz.» denilmiştir.
Sultanın
direkt hasımları muhakeme etmesi
meselesi
Yukarda beyan
ettiğimiz ifadeye göre, sultanın
(devlet başkanının) hasımlar arası meselelere
girmesi, onlar hakkında hüküm vermesi, onun yetkileri
arasındadır. Yukarda İbni Ğars'tan
sarahaten
beyan ettiğimize göre. hakim meselesini anlatırken onun da bu konuda yetkili
olduğundan
bahsetmiş idik. Remli der ki, «Hülasa ve Nevazil isimli eserlere
göre onun hükmü
geçerli değildir. Hassaf isimli imamın Edebül
Kadı ile ilgili eserinde hüküm verdiği taktirde
geçerlidir, esah olan görüşte budur, denmektedir. Kadı
Ebu Zeyd'de geçerlidir ifadesini
kullanmakta, sahih olan ve kendisiyle
fetva verilen görüşte budur, denmektedir.»
TENBİH: Görev
almak onun üzerine vacip olduğu
taktirde kabul etmeye zorlanır mı? Bahır sahibi bu
konuda, «Bir
şey
görmedim» fakat, «Zahir ifadeye göre
evet zorlanır.» demektedir.Keza ehil olan
kişilerden birinin de bu görevi almak için cebredilmesi caizdir. Ancak İhtiyar isimli eserde sarih bir
ifade ile üzerine görev alması gerekli olan kişinin
diyaneten bu görevi alması üzerine farzdır, fakat
almadığı
taktirde buna zorlanmaz denmektedir.
«Görev almak
mubahtır ilh...» Kendisine güvendiği ve ondan başkalarının
bulunması halinde görev
olması
ruhsattır (mubahtır), alabilir. Terketmesi, almaması
ise azimettir.
«Daha evladır
ilh...» Sahih olan da budur. Nitekim Nihaye'den naklen Nehir'de böyle
ifade edilmiş,
Fetih'te bu
görüşe kesin gözü ile bakılmış, gerekçe olarak da şunlar ilave edilmiştir: Kendisine
güvenen
kişilerin güvenmeleri ve adaletle hükmedeceklerini zannetmeleri çoğu kez hata
olmakta,
bunun tersi
görünmektedir. Diğer bir rivayete göre görevi almak evladır, almamak ise ruhsattır,
mubahtır. Bu
görüş yukardakinin tersi olmaktadır.
Kifaye'de bu konuda şöyle denmekte: Eğer
denirse,
farzı kifaye olduğu taktirde bu
görevi üstlenmesi mendup olmaktadır.
Zira farzı kifayenin
en alt derecesi mendup olmasıdır. Nitekim cenaze
namazında olduğu gibi. Çünkü cenaze namazı
farzı
kifayedir. Başkaları kılma imkanı olduğu taktirde onun kılması menduptur.
Biz deriz ki: Evet öyledir
ama bunda da büyük bir tehlike söz konusudur. Bu denizde herkes
yüzemez. Bu
görevden salimen herkes elinin yüzünün
akıyla çıkamaz. Ancak Cenabı Hakkın
koruduğu
kişiler müstesnadır. Ama bunların
sayısı da maalesef azdır.
Ebu Hanife üç
defa kadı olmaya davet edilmiş, her
seferinde red etmiştir. Hatta bu konuda her
reddedişinde kendisine otuz kırbaç vurulduğu da rivayet
edilmiştir. Üçüncü defasında teklifi
reddettiğinde
veya kendisinden kadı olması
istendiğinde, «Dostlarımla bir istişare edeyim.» demiş,
Ebu Yusuf'la
istişare etmiştir. Ebu Yusuf kendisine, «Eğer
kabul edersen insanlara fayda
sağlarsın,
insanlar senden istifade eder.» deyince, Ebu Hanife ona kızgın bir şekilde bakmış ve şöyle
cevap
vermiştir:«Söyle
bakalım, bana yüzerek şu denizi aşacaksın deseler
ben buna muktedir olabilir
miyim? Sanki seni kadı olmuş görüyorum.»
Keza İmam
Muhammed de kadı olmaya
davet edilmiş, o da imtina etmiştir.
Hatta eli ayağı
bağlanmış,
hapsedilmiş, mecbur kaldığı için görevi
kabul etmiştir.
«Ehil olmayan
kişilere bu görevi kabul etmek haramdır ilh...» Bu ifadenin zahirinden de
anlaşıldığına göre, buradaki ehil olmadan maksat,
şahadete ehil olanın kazaya da ehil olması
değildir.
Çünkü orada ehil olmadan maksat, kimlerin
vazifeye getirileceği, velevki fasık olsun, zalim
olsun, cahil
olsun helal ve haram olması meselesi
değil, burada ise kadı olan kişinin güvenilir bir
kişi olması, afif bir insan olması, akli
dengesinin, muhakemesinin yerinde
olması ifadeleri
nakledildiğine göre, buradaki maksat cahil olan kişinin böyle
bir görevi alması helal olmaz denebilir.
Fetih'te ise Ebu Davud'un Büreyde'den, onun da babasından
naklettiği bir hadisi şerifte Cenabı
Peygamberin
şöyle buyurduğu nakledilmiştir:
«Kadılar üçtür. ikisi cehennemde, biri ise
cennettedir.
Kişi hakkı bilir hakkı uygular ise cennettedir. Kişi hakkı
bilir, onunla hükmetmez ve
verdiği
hükümde zulmederse cehennemdedir. Kişi hakkı bilmez,
insanı lor arasında cehaletine
dayanarak hüküm verirse o da cehennemdedir,
ateştedir. »
«Zalim ve
adil sultandan kaza görevi almak caizdir ilh...» Zalim olan sultandan
görev almak caizdir.
Bu ifade
böyle bir görev verme yetkisinin devlet başkanı olan sultana ait olduğunu da belirlemekte
ve onun
tarafından verilebileceğine işaret
etmektedir. Hatta belirli bir belde ahalisi
birinin kadı
olmasında karar kılsalar,
onun kadı olması sahih olmaz. Ama
kendi aralarında sultanın ölümünden
sonra birini
sultan olarak nasbetmeleri konusunda ittifak etseler ve
onu icmaen sultan olarak ilan
etseler sahihtir. Nitekim Bezzaziye
ve Nehir'de bu şekilde ifade edilmiştir.
Ben derim ki: Bu da bir zaruret olmadığı zaman böyledir. Ama zaruret olacak olursa, onların da
görevlerini yürütmek için bir kadı tayin etmeleri gerekir, edebilirler.
Nitekim ilerde gelecektir.
«Görev aldığı
kişi velevki gayrı müslim olsun ilh...» Tatarhaniye'de
görev verme konusunda görev
veren kişinin
müslüman olması şartı olmadığı gibi, görev almak için İslam ülkesinde olması da şart
değildir.
Gayri Müslimlerin elinde bulunan
müslüman topraklarında -ki oralar dan İslam'dır, darı
harp
değildir, çünkü orada henüz küfür
hükümlerini izhar etmemişlerdir- kadılar müslümandırlar.
İtaat
ettikleri melikler, krallar,
sultanlar ise onları itaate zorlamış kişilerdir. Ancak itaate zorlamakla
müslüman olmaktan da çıkmış değillerdir. Eğer
zorlamadan bu görevi onlara vermişler
ise, onlar
fasık kişilerdir.
Her vilayette onlar tarafından tayin edilen
valilerin cuma namazı kıldırmaları, bayram namazlarını
kıldırmaları, arazilerden
haraç olmaları, vergi toplamaları, kadı tayin etmeleri, dul ve yetimleri
evlendirmeleri
caizdir. Çünkü bu durumda müslüman olan kişilerin zalimane bir
istilasından
ibarettir.
Küfre itaat gibi görünme, bir bakıma aldatmadır.
Ama kafir, gayri
müslim hakimlerin ve idarecilerin hakim olduğu bir ülkede müslümanlar cuma ve
bayram namazlarını ikame ederler.
Müslümanların kendi aralarında rıza göstermeleriyle kadıları
kadı olur.
Onların üzerine düşen görev müslüman bir valiyi, bir idareciyi kendi aralarından bulup
seçmeleridir. Molla Miskin şerhinde bu ifadeyi İmam Muhammed'in Asıl isimli Mabsut'una nisbet
etmekte ve
aynı ifade Camiü'l-Fusuleyn'de de
mevcut bulunmaktadır.
Müslümanların
azınlıkta olduğu ve gayri müslimlerin galip bulundukları ülkede
yargı ve kadının
tayini
Fetih'de bu konuda
şöyle denmektedir: «Eğer görev
verecek sultan yoksa veya kendisinden görev
alacak bir yetkili bulunmazsa -ki bazı müslümanların yaşadığı bölgelerde olduğu
gibi- o bölgelere
gayri müslimler hakim olmuşlar,
müslümanlar bir bakıma azınlıkta kalmışlar veya müslümanlar
mahkum
durumda, gayn müslimler hakim
durumdadırlar. Kurtuba'da bugün
olduğu gibi. Yani
Endülüs'te
bulunan durum. Bu durumda ne yapılmalıdır? Gerekli olan. müslümanların
kendi
aralarından birine bu görevi vermeleridir. Onda ittifak etmeleri vaciptir. Onu kendilerine idareci
olarak seçerler, o da kadı tayin eder. Böylece
kendi aralarında vuku bulan hadiselerin yargı
organlarına aktarılması sağlanmış
olur. Yine buralarda kendilerine cuma namazı kıldıracak bir
imam da nasbederler.» İnsanın mutmain olduğu, kabul
edebileceği görüş de bu olsa gerektir. Bu
görüş istikametinde amel edilmelidir. Nehir.
Burada Kemal
İbnül Hümam'ın Fetih'te ifade ettiği gibi, gayri müslim bir yöneticiden hakimlik
görevinin
alınmasının sahih olmadığı nakledilmekte, ancak bu görüş Tatarhaniye'de nakledilen
yukarda da temas ettiğimiz görüşe aykırı bulunmaktadır. Bütün bunlara rağmen gayri müslim olan
idareci, onların aralarında
vuku bulan meselelerinde hükmetmek üzere bir kadı tayin etse,
müslümanlar
da onun kadı olmasına rıza gösterseler, şüphesiz bu atama
(tayin) sahih olur.
Bu ifadenin
zahirinden de anlaşılacağına göre, sultanın egemenliği dışında
olan bir bölgede bir
emir bulunur
ve orada kendi emirliğini ilan eder veya
müslümanların ittifakı ile emir olarak
ilan
edilmiş ise, bu emir sultan hükmünde olduğundan kadı tayin etmeye yetkisi vardır. Ondan böyle bir
görevi almak
da caizdir.
«Havariçlerin
sultanı ve gayrimeşru bir idarede bulunan
kişilerden bu görevi almak da caizdir ilh...»
Havariç ile
ehli bâği dediğimiz kişiler arasındaki
fark daha önce bağiler ve asiler babında zikredildi.
Tekrarına gerek duymuyoruz.
«Azli sahihtir ilh...» Yani idareyi zorla ele geçiren
bir idarecinin yine kendi
taraftarlarından bir kadı
tayin etmesi halinde, meşruiyet o zemine avdet ettiği taktirde, meşru idarenin başında atan kişi o
kadıyı
azledebilir. Bu ülkede daha önce meşru hükümet tarafından tayin edilmiş olan kadı, otomatik
olarak göreve
gelmez. Yeniden bir tayın gerekir.
Nehir.
«Baği
dediğimiz gayri meşru idarenin kadısı hüküm verdiği ve bu hüküm meşru hükümetin
kadısına aktarıldığı taktirde uygulayabilir, yürürlüğe koyabilir ilh...» Bu da eğer şer'i şerife uygun
veya müctehidler orasında ihtilaf edilmiş
bir konu olduğu taktirde, onun verdiği
karar bu
ictihatlardan
birine uyuyor ise onu uygulayabilir, diğer kadılarda olduğu gibi. Bu
mesele İmâdi'nin
Fusul isimli eserinde açıkça
belirtilmiştir. Bu da mefhum olarak kâdının eğer gayri meşru idare
tarafından
tayin edilen biri ise, diğer meşru
hükümetlerin idaresinde hüküm vermekte olan fasık
kadıların
durumuna benzemektedir. Onların verdikleri hükümler nasıl yürürlüğe konuyor ise,
onların veya o kadının verdiği hüküm de yürürlüğe
konur. Çünkü fasık olan kişi, sahih olan görüşe
göre kadı olmaya
sahihtir.
Fusul isimli eserde bu konuda üç görüş nakledilmiştir.
Birincisi yukarda zikrettiğimiz
görüştür ki,
mutemet ve
muteber olan da odur.
İkinci görüş,
nafiz olmaması, geçerli sayılmamasıdır. Gayri meşru bir idarenin kadısının
vermiş
olduğu hüküm,
meşru idarenin kadısına iletildiği taktirde, o hükmü yürürlüğe koymaz.
Üçüncü görüş
ise, onun hükmü hakimin hükmüne benzemektedir. Meşru idaredeki kadının
görüşüne uygun olduğu taktirde yürürlüğe koyar, aksi
halde iptal eder uygulamaz. Bahır. Nasihi de
bu görüşe kesin gözü ile bakmıştır. Yani gayrı meşru idarenin kadısının vermiş olduğu hüküm,
meşru idarenin kadısına iletildiği taktirde,
geçerli sayılmaz, yürürlüğe konmaz. Ancak
yukarda
belirttiğimiz
ve muteber dediğimiz görüş bu olmamaktadır.
Eski
vakıflara ait yazılar ve mahkemenin
dosyaları ile amel etme
«Görev alan
kadı bir önceki kadının dosyalarını
talep eder ilh...» Burada «divan» kelimesi
geçmektedir. Divandan maksat, eskiden devletin idaresinde gerekli olan kayıtları alan, istatistikleri
|