TAKSİM (KISMET) KİTABI
METİN
Kısmet konusunun şüf'a ile
ilgisi şudur: Ortaklardan birisi ayrılmak ister ve hissesini satarsa,
o
takdirde şüf'a vacib olur. Eğer
hissesini sat-mazsa taksim yoluna gidilir. Böylece ortaklık, ya
hisseyi üçüncü bir kim-seye satma ile sona erer, bu takdirde
şüf'a hakkı doğar. Ya da, satım söz
konusu olmaksızın aynî taksim yapılır.
Kısmet sözlükte, paylaşma anlamında
bir isimdir. Kıdve sözünün «uy-ma» anlamında olduğu gibi.
Bir terim olarak ise; şayi
olan hissenin be-lirli bir yerde
toplanmasıdır. Kısmetin sebebi;-ortakların
hepsinin veya bit bölümünün
kendi mülkünden özel bir şekilde yararlanmak istemesidir. Ortakların
talebi bulunmazsa kısmet (taksim) geçerli olmaz.
Kısmetin rüknü ise, ölçülecek şeylerde paylar arasını ayırma ve ifraz etme fiilidir. Ölçmek ve
arşınlamak gibi.
Kısmetin şartı ise taksimle yararlanmanın yok
olmamasıdır. Bundan ötürü duvar ve hamam gibi
şeyler taksim edilmez.
Hükmü ise, ortaklardan her birisinin kendi başına hissesini tayin
ettirmesidir. Bu taksim de mutlaka
ifraz kasdı ile olur. Herkesin aynı hak-kı olmasına ifraz denir. Veya mübadele anlamı kasdedilir.
Bu
da hakkı-nın karşılığını almaktır. Mislî olan şeylerde galib olan ifrazdır. Mislî olan şeyler hükmünde
olan standart olup sayıyla
alınıp satılan şeylerde de gaib olan şey yine
ifrazdır. İbni Kemal, Kâfi'den.
Mislî olmayan şeylerde de galip olan ise mübadeledir. Bunlar kıya-mı
olan şeylerdir.
Bu asıl bulunduğu zaman ortak
hissesini misliyatta ortağı gaib de
olsa alabilir. Çünkü arada fark
yoktur. Kıymiyatta
ise aralarında kıymet farkı bulunduğu
için bu şekilde alamaz.
Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Ölçülecek
veya tartılacak birşey bir gaible bir hazırın veya bir
baliğle bir çocuğun arasında
ortaklı olsa, ha-zır olan veya
baliğ olan kimse payını ölçerek veya
tartarak alırsa, onun taksimi geçerli olur. Ancak böyle
taksimde diğer ortakların paylarının
sağlam
olarak bulunması gerekir. Meselâ :
bir buğday yığınına tarla sa-hibi ile eken ortak olsalar,
tarla
sahibi ekene taksim etmesini emretse, önce tarla sahibinin
payını ayırarak götürse, geri geldiğinde
kendi payı-nın helak olduğunu görse, o helak olan kısım her ikisine taksim edilir. Önce kendi payını
evine götürse geriye kalan helak olsa,
helak olan yal-nız tarla sahibine
aittir. Meşayihin bazısı bu
şekilde söylemiştir.» Özetle.
Ortaklardan birisi, hasmı taleb ettiği zaman, yalnız aynı cinsten
olan misli olmayan birşeyin
taksimine zorlamış olsa, -Burada ganimetten ol-mayan ortaklı köle
müstesnadır- o zaman ona
zorlanır. Çünkü bu taksim-de
ifraz anlamı vardır. Çünkü
mübadelelerde başkasının hakkı ile ilgili
bulunduğu zaman onda da zorlama
cari olur. Nitekim şüf'ada ve
borçlu-nun borçlarını ödemesi için
mülkünü satmaya zorlanmasında durum böyledir.
Bir kimse geçimi beytü'l-maldan
sağlanarak halktan ücret almadan onların mallarını taksim etmesi
için tayin edilebilir. Böyle bir tayin
iyi olur. Metnin bazı nüshalarındaki:
«taksim eden kimseyi tayin
etmek vacibtir» sözü ise yanlıştır.
Taksim için ecri misille birisi tayin edilmiş olsa, sahihtir. Zira bu taksim gerçekte
hüküm değildir.
Herne kadar hüküm verdiği için
hâkimin ücret alması caiz değilse
de taksim için ücret alması caiz
olur. Bunu Ahi-zâde zikretmiştir.
Bu ecri misil, mutlaka ortaklar arasında
ortakların sayısınca alınır. Ortakların hisselerine göre değil.
Ama imameyn buna muhalefet
etmiş-lerdir.
Musannifin burada «taksim
eden»le sınırlaması, zira ölçekle ölçenlerin veya terazi ile tartanların
ücretleri imamların icmaı ile ortak malda-ki hisselerine
göre verilir. Bunun gibi, diğer masraflar da,
çobanın ücreti, taşıma ve koruma
gibi diğer ücretler de yine mala göre
taksim edilir. Şerh-i Mecma.
Mültekâ'da icmâ kelimesinden sonra «Eğer kısmet için değilse» ifa-desi eklenmiştir. Eğer kısmet
için ise, o zaman geçen hilal üzerinedir. Şu kadar var ki, bu,
Hidâye'de «kîle» sözüyle zikredilmiştir.
Bu konunun tamamı benim Hidâye üzerindeki takikatımdadır.
Taksim edenin adaletli,
güvenilir ve bilgin olması gerekir. O halde hiç kimse bu göreve
kendiliğinden tayin olunamaz. Çünkü tayin olunursa, ziyadeye tahakküm eder.
Taksim edenler, birbirlerine ortak olamazlar. Zira onların
ittifak et-melerinden korkulur.
Taksim ortakların rızası ile geçerli
olur. Ancak onların içerisinde bir çocuk veya naibi
olmayan bir
akıl hastası veya vekili olmayan bir gaib olursa, o zaman taksim geçerli olmaz. Çünkü o
zaman
taksim gerekli değildir. Taksim ancak
hâkimin icazeti veya gaibin icazeti veya baliğ
ol-duğu azman
çocuğun icazeti veya velisinin
icazeti ile geçerli olur. Hâ-kimin
icazeti de eğer taksim edilen şey
miras ise lüzumludur. Eğer miras değil, ortaklı bir mal ise,
bâtıldır. Minyetü'l Müf-tî ve diğer
eserlerde böyledir.
İZAH
Taksimin meşru oluşu Kur'an-ı
Kerîme dayanır. Allah Teâlâ şöyle bu-yurmuştur:
«Onlara sıralarına
göre suyun kendileriyle o deve
arasında pay edilmiş olduğunu söyle» (Kamer: 28),«İşte belge bu
devedir. Kuyudan su içmek hakkı belirli
bir gün onun ve belirli bir gün de sizindir.»
(Şuara: 155)
«Taksimde yakınlar, yetimler ve düşkünler bulunursa
ondan onlara da verin, güzel sözler söyleyin.»
(Nisa: 8)
Kısmet sünnetle de sabittir.
Zira Peygamber aleyhisselati vesselam
ganimet ve mirasçılarda bizzat
kendisi taksim yaparak, «Her hak
sahibi-nin hakkını verin»
buyurmuştur. Peygamber aleyhisselati
vesselam zev-celeri arasında da
taksimat yapardı. Bu da meşhurdur.
Ümmet de taksimin meşruiyeti üzerine
icma etmiştir. Miraç.
«Münasebeti ilh...» Uygun olan şunu zikretmesiydi: Şüf'a sahibi alı-cının
malını şüf'a yoluyla zorla
mülk edinmektedir. Taksimde ise ortağın hissesi ortağa zorlanarak
karşılıkla mülk edilmektedir.
Zira kısmet kıyamı ve mislî de mutlaka karşılıklı değişme anlamına
gelir. Şüf'ayı kısmetten önce
zikretmesindeki hikmet de şudur: Şüf'a, şüf'a edindiği şeyin tama-mını mülk edinmektir. Kısmet ise
bir bölümünü mülk edinmektir.
Buna göre, şüf'a taksimden daha kuvvetli
olmaktadır. Rahmeti.
«Hususî bir şekilde ilh...» Zira ortaklardan herbiri taksimden
önce ortağının hissesinden
yararlanmaktadır. Taksime talip olan ortak
hakimden kendi hissesinden özel olarak yararlanmak
istemektedir. Bir de di-ğerinin
kendi mülkünden yararlanmasına engel olunmasını istemektedir. O
zaman hâkimin bu isteğe uyması
gerekir. Nihâye.
«Ölçülecek ve arşınlanacak ilh...» Tartılacak ve sayılacak şeylerin hükmü de bunlar gibidir. Nihâye.
Burada bir konu vardır. Çünkü imamlar
taksimi yapan kimsenin üc-retinin
ortakların sayısına göre
mi, yoksa hisselere göre mi
olduğunda ihtilaf etmişlerdir. Ölçen kimsenin ücretinin ise hisselere
göre olduğunda da ittifak etmişlerdir.
Şurunbulaliye. Makdisî'den.
Ölçme, taksimin rüknü ise, onun da yine yukarıdaki gibi hilaf üzere
olması gerekir.
Ebussuud diyor ki: «Buna şöyle cevap verilmesi mümkündür: Ölçü ve tartı eğer taksim için
ise,
bazı âlimler tarafından bununda
ihtilaf mahal-li olduğu söylemiştir.»
Düşünülsün.
«Şartı ilh...» Yani taksimin lüzumunun şartı, ortaklardan birisinin ta-lebidir. Şurunbulaliye.
«Yararlanmanın ilh...» Yani
belirli bir yararlanmanın yok olmaması-dır. Bu belirli yararlanma da
taksimden önceki yararlanmadır.
Çünkü ha-mamda taksimden sonra hayvanları
bağlamak şeklinde
de yararlanılır. Sarih bunu Müctebâ'dan naklen ileride zikredecektir.
«Bundan ötürü duvar ve hamam
gibi şeyler taksim edilmez ilh...»
Yani duvar ve hamam gibi şeyler, eğer ortakların hepsi razı değilse tak- sim edilmez.
Ama eğer
hepsi razı olurlarsa bunların taksimi de geçerlidir. Nitekim
metinde de gelecektir. H.
«Hükmü ilh...» Yani onun
üzerine mutlaka terettüb eden şey.
Minah.
«Mutlaka ilh...» Yani taksim edilen şey ister misliyattan .ister kıymiyattan olsun. Minah.
«Misli olan şeylerde gâlib olan ifrazdır ilh...» Çünkü
ortaklardan bi-risinin aldığı şeyin
yarısı
hakikaten kendi mülküdür. Diğer
yarısı da diğe-rinin elindekinin
yarısının bedelidir. Birincisine
itibar edilirse, ifrazdır.
İl-kini itibarla da mübadeledir. Ancak şu kadar var ki, mislî olanın bazısı diğer
ba'zın bedeli olarak alınırsa, alınan
alınacak şeyin hükmen aynısı olur. Çünkü birbirinin mislidir.
Ama kıyamî olan şey bunun
aksinedir.
«Mislî olan şeyler hükmünde ilh...» Ben diyorum ki, Câmiü'l-Fusûleyn' de Tahâvi şerhinden şöyle
nakledilmiştir: «Bir işlem yapılmamış tartılacak ve ölçülecek herşey ile para, yumurta
gibi, ceviz ve
benzeri şeyler -ki ade-di mütekaribtirler-
misliyattırlar. Hayvanlar, metre ile alınıp satılan şeyler, nar
ve ayva gibi birbirinden
farklı olan ve onu parçalamakta zarar olan şeyler de kıymiyâttandırlar.»
Sonra da Câmi'den naklen; «Yumurta ve ceviz gibi adedi mütekarib
olan şeylerin hepsi ölçme,
tartma ve sayma bakımından mislidir. Züfer'e göre adedi mütekarib
olan şeyler de
kıyameyattandırlar. Tekleri arasında
kıymet bakımından fark olan mallar ise adedi mütefavittir, mislî
değildir...» denilmiştir.
«Hâniye'de hile...» Sarih bunu
nakletmekle şu faydayı belirtmek is-temiştir: Ortaklı
malı elinde
bulunduran kimse ortağının
bulunmadığı bir zaman malı taksim etse musannifin da metinde dediği
gibi diğerinin his-sesi de sağlam olarak
mevcut oluncaya kadar geçerli değildir.
«Diğerlerinin payı sağlam olarak mevcut olursa ilh...»
Yani gaib veya çocuğun payı. Bu
ifadeden
anlaşılan şudur: Hazır olanın aldığı payın sa-lim olması şart değildir. Nitekim bu husus ileride de
açıklanacaktır,
«Eğer salim olmazsa, geçerli olmaz ilh...» Yani onların
payı onlara ulaşmadan helak olmuş olsa,
kıymet nafiz olmaz. Belki nakzedilir.
Helak olan da hepsinden gider. Diğer ikisi de hazır olanın
aldığına ortak olur-lar. Çünkü
bu kısmette mübadele anlamı vardır.
«Taksim etmesini emretse ilh...» Tarla sahibinin
olmadığı bir zaman taksim etse. Minah.
«Helak olan kısım her ikisinin üzerine taksim edilir
ilh...» Tarla sahi-binin hissesini götürüp
döndüğünde kendi şahsına
ayırdığı payın helak olduğunu görse, o zaman o helak olan her ikisine
aittir. Tarla sahibine teslim ettiğine de ortak olur.
«Önce kendi payını evine götürse ilh...» Yani kendine ayırdığı payı
evine götürse, döndüğünde tarla
sahibine ayırdığı payın helak
olduğunu görse, o helak özellikle tarla
sahibine aittir. Hâniye'den
naklen Minâh'ta da böyledir.
Umulur ki bunun açıklaması
şudur: Birincisinde, yani
önce tarla sa-hibinin hissesini onun evine
götürdüğünde, önce tarla sahibi
için kabzetmeyi kasdetmiştir. Kendi
şahsı İçin kabzedeceği de geri
kalandır. Döndüğünde geri kalanın
helak olduğunu görmüştür. Helak burada İki kabızdan'da önce
olmaktadır. O zaman helak olan her ikisinden gider. Bunun helaki
kısmetten önce helak olan kısma
benzer.
Ama bunun aksine kendi payını evine götürdüğünde, almak
ve yük-lenmekle bilfiil kabzetmiş
olmaktadır. O zaman onun kendi
payını yakınen kabzetmesinden sonra geri kalan helak olmuş
olmaktadır. Onun helaki de bu
yüzden sahibine, yani tarla sahibine ait
olmaktadır.
Şu kadar var ki, bu açıklamanın birinci meseledeki: «Eğer diğerle-rinin payı salim ise kısmet geçerli
olur. Aksi halde geçerli olmaz» sözüne aykırı olduğu gizli değildir. Zira burada tarla
sahibinin payı
salim olmadı-ğına göre kısmetin bozulması gerekir. O zaman da helak olan her ikisine olmalıdır.
Burada hazır olan eken kimsenin payı
salimdir, gaib olanın payı salim
değildir, böyle olduğu halde
geçerli kabul edilmektedir. Hal-buki taksimi de gaib olan tarla
sahibi emretmiştir. Ama birinci
meselede öyle değildir. O zaman bu açıklamayla
birinci ile ikinci mesele arasındaki
fark açığa
çıkmaktadır. Eğer zahir olduğunu kabul edersek, yine kasdolunan farkın olmamasıdır. Çünkü teşbih
-ki buğday yığını gibi- bunu
gerektirmektedir. Düşünülsün.
Bezzâziye'de yukardaki mesele takdim
edildikten sonra Vakıat-ı Semerkandî'den zikredilmiştir:
«Tarla sahibinin hissesi bizzat kendisinin kabzından önce helak
olursa taksim bozulmaz. Çünkü
onun telefi kab-zından sonradır.
Çünkü gelirin hepsi onun elindedir.
Bunda asıl kaide şu-dur: Ölçek
elinde olan kimselerin payı
diğerinin payını kabzetmesinden önce
helak olursa; bu, kısmetin
bozulmasını gerektirmez. Ama ölçek
elin-de olmayan kişinin hissesini
kabzetmesinden önce payı
helak olursa, bu da kısmetin bozulmasını gerektirir.»
Bu takrir ve asıl açıktır. Ve
birinci meseleye de uygundur.
Zahire sa-hibi takririnde uzun uzun
açıklamış ve bu takriri
Şeyhülislâm'a nisbet et-miş ve itiraz
ederek; «Binaenaleyh
bu meselelerin
cinsi bu asıldan çıkar» demiştir. Sonra da Hakim Abdurrahman demiştir, diyerek sarihin burada
Hâniye'den naklettiğini sevketmiştir. Umulur ki Haniye:
«Meşayihten bazı-ları bu şekilde
demiştir»
sözü ile mezkur Hakimi, kasdetmiştir. «Yine» sözüyle de Haniye
sahibi bu sözü tercih etmediğine
işaret etmiştir. Al-lah daha iyisini bilir.
«Zorlamış olsa ilh...» Musannifin bundan maksadı, mübadelenin kı-yamı olan şeylerde
galib
olmasıyla ve yine kıyamı olanların cinsi bir olanlarda
taksim üzerine zorlanmasında çelişki
yoktur.
Sarih bunun açıklamasını: «Çünkü bu taksimde ifraz anlamı vardır»
sözüyle zikretmiştir.
BİR FAYDA : Kısmet üç çeşittir:
1 - Taksime engel olan ortak, taksime
zorlanamaz. Özellikle cinsi farklı olan şeylerin taksiminde
durum böyledir.
2 - Ortak, mislî şeylerin
taksiminde zorlanır.
3 - Misli olmayan kumaş, sığır
ve koyun gibi şeylerin kendi türünde
yapılacak taksime engel olmak
isteyen ortak zorlanır.
Muhayyerlik haklan da üçtür: Şart muhayyerliği,
ayıp muhayyerliği ve görme muhayyerliği.
Öyleyse cinsi muhtelif olan
şeylerin taksiminde muhayerliğin üç çeşidi de sabit olur.
Mislî olan
şeylerin taksiminde ise yalnız ayıp muhay-yerliği sabit olur. Misliyattan başka bir türden olan
kumaş gibi şeylerde ayıp muhayerliği de sabit olur.
Sağlam ve fetvaya esas olan görüş üzere görme
ve şart muhayyerliği de yine
sabit olur, Bu konunun tamamı Şurunbulâliye'dedir.
«Aynı cinsten olan mislî
olmayan birşey ilh...» Musannifin «yalnız»
sözü cinsi bir olanların kaydıdır.
O zaman cinsi bir olan misliyat
da dahil olur. Nitekim T. böyle ifade
etmiştir.
Şurunbulâlî, bu «yalnız» kelimesinin
«mislî olmayan» şeyin kaydı zannederek, «Bunda düşünmek
gerekir» demiştir. Zira onun zannettiği gibi olursa, bu cinsi bir olan misliyatta taksime engel olan
ortağın taksime zorlanmasını
hatıra getirir. Halbuki bu nassın hilafınadır.
«Ganimetten olmayan ortaklı köle müstesna
ilh...» Çünkü ganimet-ten olan köle fakihlerin ittifakıyla
taksim edilir. Ama ganimetten olmayan bir köle ortaklardan birisinin talebi ile taksim
edilmez.
İsterse o köleler Ebû Hanife'ye
göre halis cariye ve köle olsun.
Ebû Hanîfe'ye göre köle ile diğer
aynı cinsten olan şeyler
arasında zekâ ve akıl gibi bâtınî mak-satlarda fahiş bir fark
vardır. Ganimet
alanlarla diğer ortaklar arsındaki fark nedir? Fark
şudur: Ganimet alanların hakkı ganimet olan
şeyin ay-nında değil
maliyetindedir. Hatta İmam ganimetleri
satar, semenini gani-met alan
kimselerin arasında taksim eder. Zeylaî.
«Mübadeleler başkasının hakkı ile ilgili
olduğu zaman, onda da zor-lama carî o!ur i!h...» Yani biz
onda mübadele anlamı olduğunu
görsek bile, yine de zıtlık yoktur. Zira mübadele ...Bu mübadele
başkasının hak-kı ile bağlıdır. Çünkü taksimi taleb eden kimse kendi mülkünün kendisi-ne tahsis
edilmesini istemekte ve başkasının kendi mülkünden faydalan-masını
men etmektedir. O zaman
onun üzerine de zorlanır.
«Bir adam tayin edilir ilh...» Yani
hâkim veya Devlet başkanının bir taksimatçı nesbetmeleri
mendubtur. Mültekâ ve şarhi.
«Geçimi beytü'l-maldan sağlanarak ilh...» Yani haraç
malından ve cizye ve kâfirlerden alınan
benzeri şeylerden verilir. Ama
ona beytü'l-mâlın zekât gibi diğer üç tür
malından maaş verilmez.
Ancak diğer mallar-dan da karz yoluyla verilebilir. Kuhistanî.
«Zira bu taksim hakikaten hüküm değildir ilh...» İnaye'de, «Hâkimin bizzat kendisinin ücretle tayin
etmesi caizdir. Şu kadar var ki uygun
olan ücret olmamasıdır. Zira taksim gerçekte
hüküm değildir.
Çünkü hâkimin bizzat taksim
yapması farz değildir. Hâkimin üzerine
vacib olan ancak, (aksimden
kaçan kimseyi taksime
zorlamaktır. Yalnız şurası var ki, tak-sim hükme de benzemektedir. Çünkü
taksimde, hükmün velayetinden is-tifade edilir. Zira yabancı bir imse taksimden kaçanı
taksime
zorlama gü-cüne sahip değildir.
Öyleyse hüküm olmaması bakımından taksim yap-ması halinde
hâkimin ücret alması caizdir. Hükme benzeme yönüne ba-kılınca da müstahap olan ücreti
olmamasıdır» denilmiştir.
İnaye'de olanın misli Nihâye, Kifâye, Miraç ve Tebyîn'de de mevcut-tur.
Dürer'de ise İnaye'de olana aykırı bir ifade vardır. Zira Dürer sahibi şunu zikretmiştir. «En sağlam
olan şudur ki, taksim hâkimlerin görev alanına girer.» Dürer sahibi sonra da şöyle demektedir:
«Hâkim taksimi bizzat kendisi yaparsa,
taksimin hâkimlerin görev alanına girmesi
riva-yeti üzerine,
ücret alması caiz değildir. Ama
taksim hükümden değildir, diyen rivayete göre de ücret alması
caizdir.»
Dürer'in bu ifadesi ücret
almanın caiz olmadığının tercihini gerek-tirmektedir. Bu Dürrü Münteka'da
da Hülâsa ve Vehbâniye'den nakledile-rek,
«Kuhistanî ve diğer âlimler de caiz olmadığını ikrar
etmişlerdir» de-nilmiştir.
Ben derim ki: Şu kadar var ki metinler birinci görüş, yani İnâye'nin
görüşü üzerinedir. Düşünülsün.
Fakihlerin sözlerinin açık anlamı ise,
taksimin hâkim ile hâkimin nasbettiği kimse tarafından
yapılması arasında fark yoktur. Bundan
ötü-rü de sarih yukarıda; «Öyleyse
taksim için hâkimin
ücret alması caizdir» demiştir. Minah'ta da olduğu gibi. Halbuki burada söz, hâkimin tayin et-tiği
kimse hakkındadır. Sen düşün.
«Mutlaka ilh...» Yani ister
paylan bir olsun, ister olmasın. İster tak- simi hepsi taleb etsin, ister
birisi
etsin. Hidâye'de de Ebû Hanîfe'den şu rivayet edilmiştir: «Taksim edenin ücreti,
taksimden
kaçınanın değil, ta-leb
edenindir. Çünkü taleb eden taksimden fayda, kaçman ise zarar et-mektedir.»
«İmameyn buna muhalefet etmiştir ilh...»
Zira onlara göre taksim edenin ücreti paylara göredir.
Çünkü o ücret taksim edilen
mülkün zah-metinin karşılığıdır. Ebû Hanîfe'nin delili şudur: Burada
taksime verilen ücret, hisseleri ayırdetmenin karşılığıdır. Ayırdetmek de bazen az malda zor, onun
aksine çok malda kolay
olur. O zaman ayırdetmeye itibar edi-lir. İbni Kemal.
«Diğer ücretler ilh...» Meselâ ortak duvarın yapılma, bacayı sıvama, kanal
açma veya kanalları
düzeltme gibi işlerde ücret paya
göredir. Çün-kü buradaki ücret
toprağın veya suyun veya
çamurun
naklinin karşılığı-dır. Bu da azlık ve çokluğa göre değişir. Ama hisseleri birbirinden ayırdetme,
her
iki ortağa aynı işle yapılır. Onun için taksimde ücret adam basınadır.
Miraç.
«Mülteka'da ilh...» Yani
Mülteka sahibi «icma» kelimesinden
sonra: «Eğer tartmak ve ölçmek
taksim için değil, takdir olursa, o zaman paya göredir» sözünü
ilave etmiştir.
Mülteka sarihi diyor ki: «Meselâ iki kimse ölçülecek
veya tartılacak birşey satın alsalar aldıkları
şeyin miktarını bilmek iç!n ölçmesini
emretseler, o zaman ücret paylara
göredir.»
«Hidâye'de kıyl lafzıyla
zikredilmiştir ilh...» Yani Hidâye
sahibi bu ayrıntının zayıf olduğunu
göstermektedir. Sonra da Hidâye
sahibi buna açıkça karşı çıkarak
«Böyle bir ayırım olmaz»
demiştir.
İtkanî de «Ölçü ve tartı
ücretleri bir ayrıntı yoktur.
Belki paylara göre verilir» demiştir.
Miraç'ta da Mebsut'tan naklen,
«En sağlam olan mutlaktır» denil-miştir.
«Bu konunun tamamı benim Hidâye üzerindeki talikatımdadır ilh...»
Bunu zikretmesi, Ebû Hanîfe'ye
göre ölçenle taksim edenin arasındaki farkı belirtmek
içindir. Zira burada herne kadar ölçme taksim
için de olsa ücret paylara
göredir. Çünkü işte bir farklılık
vardır. Çünkü ölçen kimsenin işi çok pay
sahibi için daha çoktur. Öyleyse onun işi daha çok-tur. Ücret de işe
göre verilir. Ama taksim eden
bunun aksinedir.
«Taksim edenin âdil olması vacibtir ilh...» Zira taksim hâkimin görev alanına girer. Hidâye.
Kuhistani ifâde ediyor ki: «Bu açıklama
taksim edenin adaletli ol-masının
gerekli olmadığını ifade
etmektedir. Zira adalet hüküm'de de vacib değildir. Öyleyse buradaki vücubtan maksat, örfen vacib
olmasıdır ki, bu da evleviyettir. Nitekim İhtiyar ve Hizânetü'l-Müftiyyîn'de
de buna işaret edilmiştir.»
Ben derim ki: Kaza bahsinde geçtiği üzere fâsık hüküm vermeye ehildir. Şu kadar var ki, onun tayin
edilmemesi gerekir ve onu tayin
eden günahkâr olur. Öyleyse kazanın geçerli olması için adaletin
gerekli ol-madığı anlaşılmaktadır. Belki Devlet başkanına gerekli
olan, adaletli bir kimseyi tayin
etmesidir. İşte bu taksim meselesinde
de Devlet başkanının veya hâkimin üzerine vacib olan âdil
bir kimseyi tayin etmektir.
Öyleyse, onun tayininin sıhhatinde
adalet vacib değildir. Birinci vücub,
hakikati üzere vacib
anlamındadır. İkincisi ise, şart değildir. Sen düşün.
«Emin ilh...» Emânet adaletin gereklerinden olduğu halde burada adaletten
sonra güvenilir olmayı
zikretmiştir. Zira bir insanın
güvenilir oluşunun açık olmaması caizdir. Kifâye.
Yakubiye'de; «Adaletin
açık olması, güvenirliğin de açık olmasını ge-rektirir» sözüyle Kifâye'ye
itiraz edilmiştir. Nitekim bu açıktır.
Yakubiye'nin itirazına şöyle
cevap verilmiştir: Burada zikredilen
ada-lettir, adaletin açık olması
değildir.
«Hiç kimse kendiliğinden tayin
olunmaz ilh...» Uygun olan, Hidâye
ve Mültekâ'nın şu sözleridir:
«Halk tek bir taksim edici için zorlanmaz. Fakat bir taksim
edici yine de gereklidir.»
«Taksim edenler birbirlerine ortak olamazlar. Zira onların
ittifak et-melerinden korkulur ilh...» Yani
ücretin yükseltilmesi üzerinde ittifak
ederler. Ama ortaklık olmadığı
zaman her taksim edici alacağı
ücretin yok olmasından korktuğu için koşar.
O zaman da ücretler ucuz olur. Hidâye.
«Sahihtir ilh...» Geçen kısmet meselesi
zorlama ile yapılan kısmetti. Bu ise şartların rızası ile
yapılan kısmettir.
«Onların içerisinde bir çocuk ilh...» Bu istisna münkati istisnadır.
Ni-tekim sarihin «gerekil değildir»
sözünden istisna edilir. Yani
ortaklar razı olursa taksim etmek gerekir. T.
Musannif burada «sıhhat» kelimesinden lüzumu kasdetmiştir.
«Gaibin icazeti veya çocuğun icazeti ilh...» O zaman eğer
gaib veya çocuk ölürse,
varisleri taksime
icazet verirlerse, imameyne
göre geçerli olur. İmam Muhammed buna
muhalefet etmiştir.
Minyetü'l-Müftî.
İmameynin görüşünün delili istihsân, İmam
Muhammed'in görüşünün delili de
kıyastır.
İcazet nasıl açık bir sözle sahih olursa, satış gibi
bir fiille de delaleten sahih olur. Nitekim
Tatarhâniye'de de böyle
denilmiştir.
Minah'ta Cevâhir'den naklen şöyle denilmektedir: «Bir çocukla bir
baliğ birşey! taksim etseler,
sonra çocuk baliğ olsa, kendi payında tasar-ruf etse, meselâ bazısını satmış olsa, onun
bazısını
satması icazet olur.»
«Miras ise lüzumludur ilh...»
Yani eğer onlar mirasta,ortak iseler. Eğer miras değil,
başka birşeyde
ortak iseler, o zaman taksim bâtıl olur. Bunun gereği şudur: Böyle bir taksim icazetle geçerli olmaz.
Düşünül-sün.
Minye'nin ifadesi şöyledir:
«Varisler hâkimden emir almadan
birşey! taksim etseler, varisler
arasında da çocuk veya gaib birisi olsa o taksim nafiz
olmaz. Ancak gaibin hazır olması
halinde
icazet vermesiyle, veya
çocuğun velisinin veya baliğ
olduktan sonra çocuğun icazet vermesiyle
nafiz olur. Ortaklar kendi aralarında birşey! taksim etseler, onların i;in-de bir çocuk veya bir gaib
olsa, taksim geçerli olmaz. Ama
eğer taksimi hâkim emrederse,
o zaman geçerli olur.»
Ben derim ki:Musannif gelecekte diğer metin sahiplerine uyarak şunu zikredecektir.
Hâkim
ortakların aldığı birşey,
içlerinden birisi gaib ise taksim edemez.O takdirde hâkimin emri
ile
ortakların taksim etmesi nasıl geçerli
olur? Yarabbi sen bizi muaheze etme, eğer ortalardan
mak-sat miras ortakları ise, o zaman bunların yaptığı taksimin geçerli ola-cağını söyleriz. Şu kadar
var ki, sarihin: «eğer miras değil, ortaklı bir mal ise bâtıldır»
sözü kalır ki bu da nakle muhtaçtır.
Zahidi, Kınye'de şunu nakletmiştir: «Ortaklar
arasında birşey taksim edilse, taksim
arasında
ortaklardan birisi gaib olsa, gaib taksimi haber aldığı zaman,
«Ben buna razı değilim. Çünkü bunda
aldatma vardır» dese, sonra da çiftçisine kendi payında ekin ekmesi için
izin verse, onun o izni
redden sonra rıza sayılmaz.»
Musannifin zikrettiği: «Ortak
misliyattan olan hissesini
ortağının gı-yabında alabilir» sözünü ve
Hâniye'den naklettiğini unutma. Çünkü o da burada olanı tashih etmektedir.
METİN
Ortaklar menkul bir malın kendilerine miras kaldığını veya mutlaka mülk olduğunu yahut satın
aldıklarını iddia ederlerse, aralarında
taksim ederler. Sadri Şeria. O halde, miras kalan
birşeyle satın
alanın ve mutlak mülk arasında
bir fark yoktur.
Ben derim ki: Arsasız bina ve ağaçlar da menkul
mal sayılır. Yarar-lanma taksim
ile değişmezse
hüküm böyledir. Eğer değişirse, o
zaman onun taksimi için*
zorlanmaz. Bunu şeyhimiz demiştir.
Ortaklar mutlak mülkünü veya satın aldıklarını iddia ettikleri
gayri menkulün taksimini aralarında
yaparlar. Ama onun Zeyd'den kendilerine miras kaldığını
iddia ederlerse, o zaman taksim olunmaz.
Ta, Zeydin ölümü ve onun
varislerinin sayısı hakkında delil
getirene kadar. İmameyne
göre ise,
diğer durumlarda taksim
yapıldığı onların itirafı ile taksim
edilir.
İki kişi yanlarında olan bir akarı, akarın
yanlarında olduğuna delil getirseler
bile, âlimlerin ittifakı ile,
esah kavle göre, akarın
mülkiyetine delil getirene kadar taksim edemezler. Çünkü o akarın
onların
elinde kira akdi ile veya
ariyet yoluyla bulunması muhtemeldir.
O zaman yapılan taksim koruma
taksimi olur. Halbuki akar kendi başına korunur.
Eğer Zeyd'in öldüğüne ve
varislerin sayısı üzerine delil
getirirlerse, akar onların elinde ise, onların
arasında bir gaib veya bir çocuk varsa, akar onların
arasında taksim edilir.
Ben derim ki: Şeyhimiz demiştir
ki, akarda böyle olunca, menkuller-de
öncelikle böyle olur.
Bu taksimde hâkim çocuk veya gaib için birisini nesbeder.
Ebû Hanîfe'ye göre yine
mirasın aslı üzerine de delil getirmek gerekir. Ama yukarıda geçtiği gibi
imameyn buna muhalefet etmiştir.
Varislerden bir tanesi delil getirse, o zaman mal yine taksim edil-mez.
Çünkü iki kişinin hazır olması
gerekir. Ama o iki ortaktan birisi
çocuk ise, veya ona o mal vasiyet edilmiş ise, veya ortaklar satın
almış olsalar, yani miras yoluyla
olmaksızın ortak olsalar, bunlardan birisi gaib olsa, zira satın
almada hazır olan kimse gaibe hasım olamaz, irs bunun
aksinedir, veya irs suretinde akar
veya
bazısı çocuk olan varisin
yanında olsa veya gaibin yanında
olsa, veya ondan birşey olsa, o mal
taksim edil-mez. Çünkü çocuk veya gaibin üzerine hüküm vermek, hazır olmayan bir hasım
gıyabında hüküm vermek gibi
olur.
Ortak mal, eğer taksimden sonra herkes kendi hissesi ile
yararlana-bilirse, ortaklardan birisinin
talebi ile taksim edilir. Eğer bölündükten sonra birisi hissesi
az olduğu için ondan
yararlanamıyorsa,
hissesi çok olanın talebi ile taksim
edilir.
Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Herhangi birisinin talebi ile taksim
edilir. Fetva da bu görüş
üzerinedir.» Şu kadar var ki
metinler birinci gö-rüş üzerinedir. İtimad da metinleredir.
Eğer ortakların hepsi taksimden zarar görürse, o müşterek mal
tak-sim edilmez. Ancak onların
hepsinin rızası ile taksim edilir. Zira bu du-rumda cebirle taksim
etmek, taksimden beklenilen
ortaklardan her biri-nin kendi
hissesinden istifade etmesi hususuna ters düşer.»
Müctebâ'da şöyle denilmektedir:
«İki kişinin birlikte çalıştıkları
ortak bir dükkânları olsa, birisi
taksimi istese, eğer taksimden sonra her birisi taksimden
önce olduğu gibi o dükkânın yansından
istifade edebilirse, taksim edilir. Yok eğer 'istifade edemezlerse taksim edilmez.»
İZAH
«Mutlak mülk olduğunu ilh...»
Yani bir sebeb göstermeden. T.
«Veya alışını ilh...» Uygun olan musannifin burada, «Mülkiyetini bir sebeble iddia ederlerse»
demesiydi. Eğer böyle denilseydi
hibeyi de kap-sardı. T.
«Fark yoktur ilh...» Yani mücerret ikrarla
taksim edilme yönüyle ittifaken aralarında fark yoktur.
Musannif burada hükmü irse ait
kılmıştır. Çünkü irs olan akar delile muhtaçtır. İhtilaf
mahalli de
odur. Sükut edi-len birşeyin hükmü, öncelik yoluyla zikredilenden anlaşılır.
Nitekim Mi-nah'ta da
buna dikkat çekilmiştir.
«Arsasız bina ve ağaçlar da menkul mal sayılır ilh...» Öyleyse
tak-simle yararlanma değişmediği
takdirde taksim edilir.
Sarihin şeyhinin Minah haşiyesinde bu konu ile ilgili ifadesi şöyle-dir: «Ben diyorum ki,
menkullere
arsasız bina ve ağaçlar da dahildir. Çün-kü bunlar da menkul sayılır. Nitekim Bahır'da, dava
kitabında bu açıkça zikredilmiştir. Öyleyse, onda zorla
taksim, eğer taksimle yararlanma
de-ğişmezse icra olunur. Eğer taksimle
yararlanma değişirse, kuyu duvar, hamam ve
bunlara
benzer şeyler gibi, taksimi caiz
değildir.» Düşün.
Ben derim ki: Bu zikredilen şekilde takyid ettikten sonra hüküm Mebsuz adlı eserde olan ifadeye
aykırı değildir. Zira Mebsut sahibi şöyle demektedir: «İki
kişinin, başka bir adamın toprağı üzerinde
onun izni ile yaptıkları bir binaları
olsa, sonra yerin sahibinin bulunmadığı
bir zamanda onlar
binanın taksimini isteseler, eğer her ikisi de razı olurlarsa, taksim edebilirler. Eğer
bunlardan birisi
kaçınırsa ona zorlanmaz.»
Bu ifadeyi İbni Vehbân da Hazmetmiştir. Düşün.
«İmameyne göre ise taksim
edilir ilh...» Yani miras malı olduğu ikrar olunan akar diğer
durumlarda
taksim olunduğu gibi. Onların
itirafı ile de taksim olunur. Diğer durumlar şunlardır: Biri mutlaka
nakledilen birşey, biri de
mutlak mülkiyeti veya alınışı
iddia edilen akar. İmameynin
bu hu-sustaki
delilleri şudur: O akar onların elindedir. Bu da mülkiyetin delili-dir. Onlarla niza eden de yoktur.
Ebû Hanîfe'nin delili de şudur:
«Tereke taksimden önce ölen
kimse-nin mülkiyeti üzerine ikbal
edilir. Çünkü onun mülkünün getirmiş
olduğu fazlalıklar da ona sabittir. O fazlalıklardan onun
borçları ödenir, vasiyet-leri infaz edilir. Taksim ile o fazlalıklardan ölen adamın mülkiyet hakkı
kesilir. O zaman onların ikrarı ile
onun üzerine hüküm verilmiş olur. İk-rarla
birisinin üzerine hüküm
vermek de kısa bir hüccettir.
Öyleyse delil lazımdır. Ama menkul bunun aksinedir. Çünkü menkulün
telefinden kor-kulur. Akar ise muhsandır. Satın alınan akar ise iirs olan akarın aksine-dir. Çünkü
satın alman akar taksimden önce de satıcının mülkiyetinden zail olmuştur. O zaman başkasının
üzerine taksim yoktur. Mutlaka mülkiyeti iddia edilen de bunun aksinedir. Zira o varisler
kendilerinden baş-kalarına mülkiyeti ikrar etmemişlerdir.» Dürer ve Mecma şerhinde olanın özeti
budur.
«Akarın yanlarında olduğuna
delil getirseler ilh...» Bu görüş, taksim edilmez sözünün üzerine
atıftır.
Aynî, Zeylaî'ye uyarak
şöyle demektedir: «Bu mesele aynı ile gecen meselenin aynısıdır. Geçen
mesele şudur: Veya mutlak
mülkiyetini iddia etseler. Çünkü geçen
meselelerden maksat, onda
mülkiyet iddia etseler, c mülkiyetin
onlara nasıl intikal ettiğini
zikretmeseler. Geçen meselede
onların mülkü olduğuna dair
delil ikame edilmesi şart kılınmadı.
Ki bu da Kudurî'nin rivayetidir. Bu
meselede ise, onların mülkiyetine ait delil ika-me etmeleri şart kılınmaktadır. Bu da
Camiü's-Sağîr'in
rivayetidir. Eğer şeyhin
kasdi iki rivayeti tayin etmek ise, ona delalet
edecek birşey yok-tur. Eğer
kasdi bu değilse, o zaman mesele tekrar
edilmiş olmaktadır.»
Makdisî de şöyle demektedir: «Câmiü's-Sağîr'de
olan şuna yorumla-nır: O iki adam
o akarın yalnız
kendilerinin ellerinde olduğunu
zikretseler, ellerinde olduğuna dair de
delil getirseler, o zaman bu
konu iki rivayetin ihtilafından
olmaz. Çünkü konu farklıdır. O takdirde artık kitapta tekrar da
kalmaz.
Ben derim ki: Hidâye'nin
sözünden açık olan da ancak budur.
Câmiü's-Sağir'de şöyle denilmektedir: «İki kişinin elinde bir toprak olsa, o iki kişi o toprağı
iddia
etseler ve zilliyeti üzerine de delil ikâme
etseler, o taksim edilemez. O toprağın
kendi malları
olduğuna da zaman delil
getirirlerse, o zaman, taksim edilir.
Zira o toprağın başkasının olma-sı da
muhtemeldir.» Onların elinde
vedia, iare veya icare yoluyla
bulunu-yor olabilir. Nitekim sarih de
böyle demiştir. Azmiye'de de böyle karar kılınmıştır.
«Alimlerin ittifakı ile en sağlam
görüşe göre ilh...» Hidâye'de, ânifen
bizim naklettiklerimizden sonra
şöyle denilmiştir: «Sonra bazı âlim-ler tarafından
denilmiştir ki, bu özellikle Ebû Hanife'nin sözüdür.
Bazı âlimler tarafından da hepsinin görüşüdür denilmiştir. Esâh olan da bu-dur. Çünkü akarda
korumak için taksim yoktur.
Çünkü akar korumaya muhtaç değildir. Mülkün taksimi
de korumaya
ihtiyaç gösterdiği taktir-dedir. Burada ise mülk yoktur. Öyleyse burada taksimin cevazı
mümkün
değildir.»
«Koruma taksimatı olur ilh...»
Bu taksim zilyedin eliyle mülkü ko-rumak için olur. Emanetçinin
emaneti korumak için aralarında taksim etmeleri gibi.
Mülkün taksimi ise, menfaatin tamamlanması
için mülkiyet hakkı ile olan
taksimdir. Gâyetü'l-Beyân'da olduğu
gibi.
«Delil getirseler ilh...» Yani iki hazır baliğ delil getirse.
Çocuk veya gaib de bunların üçüncüsü olur.
O zaman varisler ikiden fazla
olmuş bulunur. Bundan ötürü musannif,
çoğul zamiriyle: «Onların
arasında bir gaib veya çocuk varsa, akar aralarında taksim edilir» demiştir. Musannif «akar
onların
elinde ise» sözünde de zamiri tesniye (ikil) zamiri ile getir-miştir ki, yani delil getirenlerin elinde ise
demek istemiştir. Musannif bu
çoğu! zamirini getirmekle, ileride zikredileceği gibi Hidâye'ye
muhalefet etmiştir.
Hidâye'nin ifadesi şöyledir:
«Çocuğun veya gaibin elinde akardan
birşey olsa, taksim edilmez.»
Musannifin muhalefetine Hidâye bakımından şöyle cevap verilebilir:
Çoğulun en azı ikidir.
«Menkullerde öncelikle ilh...» Zira Ebû Hanîfe'ye göre menkullerde murisin ölümüne ve varislerin
sayısına delil getirmek şart
değildir. Yu-karıda da geçtiği gibi.
«Onlar arasında bir çocuk varsa ilh...» Yani ilende geleceği gibi ço-cuk hazır olsa.
«Akar onların arasında taksim edilir ilh...»
Musannifin bu görüşü ifade ediyor ki,
bu taksimi hâkim
yapar.
Muhît'te şöyle denilmektedir: «Eğer
böyle bir akar hâkimin hükmü olmadan
taksim edilirse, caiz
değildir. Ancak ortak olan gaib hazır olur-sa
veya çocuk baliğ olup icazet verirse, taksim
caiz olur.»
Turî.
Şârihin zikrettiği de budur.
«Hâkim çocuk veya gaib için birisini nesbeder
ilh...» Yani hâkim ço-cuğa bir vasi, gaibe de bir vekil
nesbeder. Dürer.
«Mirasın aslı üzerine de delil getirmek gerekir ilh...»
Dürer'de de böyledir. Umulur ki,
mirasın
aslından maksat babalık ve benzeri gibi irs cihetidir..
Hidâye ve Tebyin'de bunun yerinde olan ifade ise
şöyledir: «Bu meselede Ebû Hanîfe'ye
göre yine
delil ikâme etmek gereklidir.»
Hidâye ve Tebyîn adlı eserlerde «mirasın aslı» zikredilmemiştir.
Musannif da birinci meselede zikretmemiştir. O zaman musannifin :
«Eğer Zeyd'in öldüğüne ve
varislerin sayısı üzerine delil getirirlerse...» sözünden maksat, Ebû Hanife'ye göre bunun üzerine de
delil getirmelerinin gerekli olduğunu ifa-de etmektir. Gecen meselede
olduğu gibi. Belki burada
ölüm ve varislerin sayısı
üzerine delil getirmeleri öncelikle gereklidir. Zira geçmiş meselede
varislerin hepsi büyük ve
hazırdır. Orada delil şart olduğuna göre gaib veya çocuk üzerine hüküm
verilen bu meselede de şart
olması gerekir. Nitekim bu Nihâye'de de ifade edilmiştir.
«İmameyn buna muhalefet etmiştir ilh...»
O zaman imameyne göre iki kişinin ikrarı ile o mal
carlarında taksim edilir.
«Varislerden bir tanesi delil getirse, taksim edilmez
ilh...» Yani delil ikâme etse bile yine taksim
edilmez. Çünkü bir kişi hem hasım, hem hasmolunan olmaz. Yine, taksim
eden ve hakkı taksim
edilen de olamaz. Hidâye.
Bir kişinin hem hasım hem hasmolunan olamayacağı Ebû Hanîfe'ye göredir.
Çünkü Ebû Hanîfe
delilin gerekli olduğu
görüşündedir. Bir kişinin hem taksim eden, hem malı taksim edilen
olmaması
da imameyne gö-redir. Çünkü onlar delile
gerek olmadığı görüşündedirler.
Ebû Yûsuf'tan şu da rivayet
edilmiştir: «Hâkim gaibin yerine
hasım olacak bir kimse tayin eder,
delili ona sunar. Taksim de eder.» Bu da Kifâye'de ifade edilmiştir.
«İki ortaktan birisi çocuk ise ilh...» O zaman hâkim
yukarıda geçti-ği gibi, onun yerine bir vasi tayin
eder.
Bil ki, burada bilinmesi gereken şöyle bir mesele vardır: Hâkim, eğer çocuk mahkemede hazır
olursa onun yerine bir vasi tayin
eder. Çünkü eğer çocuk hazır olmazsa hâkim
vasi tayin edemez.
Çünkü hasım gaib olan kimsenin
yerine nasbedilemez. Ancak zaruret hâli müstesnadır.
Da-valı
çocuk olduğu takdirde eğer davaya cevap vermekten âciz durumda ise onun yerine bir başkası
hazır olamaz. Zira hâkimin onu hazır bulun-durması mümkündür. Zira gaiblikten maksat yolculuk
hali değildir. O za-man hâkim hazır olmayan bir kişinin hakkında çocuğun yerine bir ha-sım tayin
edemez. O takdirde dava da sahih
olmaz. Çünkü dava hazır olmayan bir
davalının davasıdır. Ama
hazır olursa böyle değildir. Zira çocuk
cevap vermekten âciz olursa, onun
yerine cevap verecek bir
adam tayin edilir. Ama ölünün
üzerine dava etmek bunun aksinedir.
Çünkü onu hazır bulundurması
veya ondan cevap alması tasavvur
edilemez. O zaman hâkim her iki halde de onun yerine bir adam
tayin eder. Kifâye. Bunun
benzeri Nihâye, Miraç ve diğer kitaplarda da mevcuttur.
Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Bu meselenin akışı gösteriyor
ki, bir kimsenin, vasisinin
huzurunda, çocuğun bulunmadığı zamanda
dava açması geçerli değildir. Bunun aksi dava
kitabında geçmişti.» Bunun
ben-zeri Minye'de de mevcuttur.
Ben derim ki: Bahır'ın dava
kitabının başlarında şöyle
denilmektedir: «Süt emen çocukların dava
sırasında hazır olması şart değildir. Geçerli olan da budur.»
Kifâye ve diğer kitaplarda olan ifadeye itiraz olarak şöyle
denilebi-lir: Kifâye'de olan ifade gaib olan
baliğ ile nakzedilir. Nitekim Makdisî'den naklen Şurunbulaliye'de de böyledir. Şu kadar var ki
Ebussuud şunu zik-retmiştir:
«Kifâye yerme şöyle cevap verilebilir: Çocuğun hazır olması şartı,
vârisin bir tane ve hazır olmasına aittir.
Çünkü o zaman huzuru-nun şart olması
davanın geçerli
olması içindir. Ama hazır olan varisler iki tane olursa, o zaman hâkimin
çocuğa vasi tayin etmesi
kabz içindir. Zira taksimin ve davcının
sıhhati hazır olanlardan birini hasım kılmakla, vasi tayin
etmekten önce de mevcuttur.»
Veya ona o mal vasiyet edilmiş
ise ilh...» Çünkü o da vasir gibi ortak olur. O
zaman sanki iki vâris
de hazır olmuştur. Miraç.
«İrssiz olarak ortak olsalar ilh...»
Sarih bu sözüyle ifade ediyor ki, maksat
irssiz olarak mutlak
mülkiyette ortak olmalarıdır. Bu ifade
sari-hin şeyhi Remlî'nin haşiyesinden alınmıştır.
«İrs bunun aksinedir ilh...» Dürer'de şöyle denilmektedir: «Varisin
mülkü ölen kimseye halef olarak
mülktür. Hatta varis irsen aldığı
bir malı ayıplı çıktığı takdirde
murisinin satın aldığı kimseye
geri
verebilir. Çünkü muris aldatılmış
olabilir. Hatta bir kimse murisinin satın aldığı bir cariye ile cinsî
ilişkide bulunsa cariye doğum yapsa, sonra cariye başka birisinin
istihkakı çıksa, varis o cariyeyi
murisine satan kimseye semeni
ile ve bir de çocuğun kıymeti ile rücu
eder. Çünkü onun yönünden
alda-tılmıştır.»
«Varislerden bir tanesi elinde olanla kendisini ölenin yerine hasım nasbetse, diğer bir
adamı da
kendi yerine tayin etse, taksimi kabul eden-lerin huzurunda taksim hükmen
yapılmış olur. Ama
alışla sabit olan mülk ise kendi hissesini bizzat kendisi
aldığı için o yeni bir mülktür.
Bundan ötürü
onun satın aldığı adama satana
o malı ayıpla geri veremez. Öyleyse satın alınan
malda hazır olan
bir kimse gaibin yerine hasım tayin edil-mez.
Çünkü o zaman gaibin hakkında delil hasımsız olarak
ikâme edil-miş olur. Bu da kabul edilmez.»
BİR TAMAMLAMA :
Ortaklı bir malın aslı miras olursa, onda bir satım cereyan
etse, yani varislerden bir tanesi hissesini
satsa, veya ortaklı olan malın aslı
satın alınan bir mal olursa, o zaman onda bir miras cereyan etse,
yani alan-lardan bir tanesi ölse, birinci durumda ortaklardan
bazısı hazır olduğu takdirde hâkim o
malı taksim eder. Ama
ikincisinde değil. Çünkü birin-cisinde
malı satın alan müşteri birinci
ortaklıktaki satıcının yerine
kaim olmuş olur. Ki onun aslı da verasettir. İkincisinde ise, vâris
şirkette mu-risinin yerine geçmektedir. Ki, bunun aslı
satımdır. İşte bu babta birinci-sine bakılır.
Velvaliciye ve diğer kitaplar.
«İrs şeklinde ilh...» Bu şekil musannifin; «delil getirirlerse» dediği şekildir. İşte bu şekil
oradaki
musannifin; «yanlarında olan bir akar»
sö-zünün mutezidir.
«Bazısı çocuk olan varisin
yanında olsa veya gaibin yanında
olsa ilh...» Veya akarın bazısı gaibin
emanetçisinin yanında olsa veya çocuk gaib olsa ve çocuğun
annesinin elinde olsa, hazır olan
varis güvenilir bile olsa o mal taksim edilmez.
Bezzâziye ve diğer kitaplar.
«Gıyabında hüküm vermek gibi olur ilh...» Zira eğer taksim edilse, onların üzerine hazır olmadıkları
halde ellerinde olan bir malı başkasına
vermek için hüküm vermek gerekli olur.
Kuhistanî'de «Taksim edilmez. Ancak,
çocuk veya gaibin yerine bir hasım tayin edilir, o da delil
ikâme eder, o zaman ikinci imamdan rivayet edilene binaen mal taksim edilir.» Bu Azmiye'de
de
ikrar edilmiştir.
Ben derim ki : Şu kadar var ki
Hidâye
ve Tebyîn adlı eserlerde, irs
üzerine delil ikame edip etmeme
arasında fark olmadığı
söylenmiştir. Doğru olan da budur. Nitekim
musannif da metinde «taksim
edilmez» sözüyle mutlak şekilde ifade etmiştir.
Musannifin «taksim edilmez» sözü Mebsut' un
rivayetinden kaçınmak içindir. Zira Mebsut'ta «Delil ikâme
edildiği takdirde mal taksim edilir»
denilmiştir. Kifâye. Düşün.
«Müşterek mal taksim edilir ilh...» Yani mal bir cinsleri
olursa, onda kısmet zorla cari olur. Nitekim
yukarıda geçti ve ileride de gelecektir.
«Hissesi çok olanın talebi ile taksim edilir ilh...»
Yani eğer hissesi çok olan kimse taksimden sonra
hissesinden yararlanırsa onun talebi ile
tak-sim edilir. Musannif bunu mutlak
zikretmiştir. Çünkü bu
bakımdan bilin-mektedir. Bundan
anlaşılan şudur: Az pay sahibinin, yani taksimden son-ra
hissesinden yararlanamayacak olan kimsenin talebi ile taksim
edil-mez. Yararlanan kimse eğer
taksimden kaçınırsa. Bunun şekli, Hidâye'de olduğu gibi şudur: Birincisi yararlandığı için onun
talebine itibar edilir. İkincisi yararlanamadığı için onun talebine itibar edilmez.
Bundan dolayı eğer taksimle ortakların hepsi zarar
görürlerse, hep-si taksimi taleb etseler bile
hâkim taksim etmez. Nitekim Nihâye'de
de olduğu gibi. O zaman hâkim o ortaklara taksim edilmez
malları hu-susunda nöbetleşe
yararlanmayı emreder. Nitekim sarih
de bunu ileride zikredecektir.
«Metinler birinci görüş
üzerinedir ilh...» Hidâye ve şerhlerde
de «Me-tinde olanlar daha sağlamdır»
diye belirtilmiştir. Dürer de «Fetva do me-tinlerde olan üzerinedir» sözünü ilâve etmiştir.
«Ancak hepsinin rızası ile taksim edilir ilh...»
Bunun açık anlamına göre diğer metinlerde olduğu
gibi hâkim bizzat kendisi taksim eder. Zeylaî de; «Şu kadar var ki hâkim kendisinden taleb
etseler
bile bizzat teksim etmez. Çünkü
hâkim fayda olmayan birşeyle
meşgul olmaz. Ama hekim onların
taksimlerine de engel olamaz. Zira hâkim hükmen kendi malını
telef etmek isteyen birisine engel
olamaz» demiştir.
Zeylaî'nin dediğini İbn Kemal Mebsût'a nisbet etmiştir. Turî de bu konuda iki rivayet olduğunu
zikretmiştir.
«Nakz vardır ilh...» Yani kısmetin
vasfı, herkesin kendi mülkünden hususî şekilde
yararlanmasıdır.
Hâkim eğer taksime zorlanırsa, bu husus gerçekleşmez. Halebî.
«Müctebâ'da ilh...» Sarihin
Müctebâ'dan nakilden maksadı,
metinde zikredilen
yararlanmadan neyin
kasdedildiğini beyan etmektir. Yoksa ha-mam gibi şeylerden, taksimden sonra da hayvanları
bağlamak gibi işlerle
yararlanılır. Halbuki metinde zikredilen yararlanmadan maksat, taksim-den
önceki haliyle yararlanmaktır. Nitekim biz bunu zikretmiştik.
METİN
Cinsi bir olan emtia taksim edilir. Ama
birbirine karışmış iki cins emtia
taksim edilmez. Çünkü
bunlar bir bakıma ivazlı
olurlar.
Birbirinden ayırt edilemezler. O zaman
hâkimin zorla değil, ortakların karşılıklı
rızası ile taksim
edilir. Ortaklı mal yalnız köle
de olsa yine taksim edil-mez.
Çünkü farklılık insanda çoktur.
İmameyne göre ise eğer kölelerin
hepsi yalnız erkek veya yalnız kadın olursa, koyun, deve ve
ganimetten alınan kölelerde
olduğu gibi taksim edilir.
Mücevherlerde taksim edilmez.
Çünkü onlar arasında çok fahiş bir fark vardır.
Hamam, kuyu, değirmen, kitap ve taksiminde zarar olan şeyler tak-sim edilmez. Ancak ortakların
rızası ile taksim edilir. Nitekim bunun il-leti yukarıda
geçti. Öyleyse bu tür şeylerde ortaklardan
birisi hissesini satmak istese, diğeri de engel olsa,
engel olan hissesini satmaya zorlan-maz. İmam
Mâlik buna muhalefet etmiştir.
Cevâhir'de şöyle denilmektedir: «Kitaplar varisler orasında taksim
edilmezler. Şu kadar var ki
varislerden her biri kitaplardan
nöbetleşe yararlanırlar. Kitaplar
yapraklar halinde de taksim
edilmezler. İsterlerse varislerin rızası olsun. İsterse birkaç cilt olan bir kitap olsun, yine taksim
edilmez. İki ortak kitapların taksimine razı olursa, kitaplara
bir kıymet takdir edilir, herkes bazısını
kıymetiyle alır. Eğer tarafların rızası ile olursa caiz olur. Eğer tarafların rızası ile
olmazsa caiz
ölmez.» Haniye.
Bir dükkân veya ev iki kişi arasında ortak olursa, bunların kısmeti
de mümkün değilse, ortaklar
anlaşmazlığa düşseler birisi «Ben ne kiraya veriyorum,
ne de yararlanıyorum» dese, diğeri de «Ben
kiraya vereceğim veya yararlanacağım»
dese, hâkim onlara o evde nöbetleşe oturmayı emreder.
Sonra da intifayı istemeyen
kimseye; «Dilersen yararlan,
diler-sen kapıyı kilitle» denilir.
İki kişi arasında ortaklı birkaç
tane bina olsa veya bir bina ile bir arsa olsa veya bir dükkânla bir
bina iki kişi arasında ortak olsa, o zaman her birisi
mutlaka kendi başına taksim edilir. Birbirine
bitişik olmaları ve-ya ayrı ayrı
mahallerde yahut her birisi ayrı bir şehirde bulunsa da hü-küm
değişmez. Miskin.
Bunların hepsi ister bir şehirde olsun veya
olmasın, değişmez. İmameyne
göre ise. eğer bunların
hepsi bir şehirde ise burada rey hâkimindir. Eğer herbirisi bir başka
şehirde ise, o zaman
imameynin görüşü de Ebû Hanife'nin görüşü gibidir.
Taksim eden kimse yaptığı
taksimi kâğıt üzerinde hâkime tasvir eder. Taksimde paylar; eşitler.
Ölçüm yapar, binayı
kıymetlendirir, her bir hisseyi yoluyla, suyuyla
ayırır. Her bir paya birinci, ikinci,
üçüncü diye isim verir. İsimlerini yazar. Onların kalblerinin hoşnut olması için kurra çeker. Kimin
ismi ilk olarak çıkarsa, birinci
pay onundur. İkinci ola-rak ismi
çıkan da ikinci payı alır ve bu
bitene
kadar sürer.
Bil ki dirhemler, akar veya
başka bir menkulün kısmetine dahil ol-maz. Ancak
ortakların rızası ile
dahil edilebilir. Eğer o müşterek mal toprak veya bina ise, Ebû Yûsuf'a göre kıymetlendirilirler ve
kıymetleriyle taksim edilirler. İmam Muhammed'e göre
ise, arsadan bina karşılığı ve-rilir.
Eğer birşey fazla kalırsa,
bunda eşitleme de mümkün değilse, o zaman
o fazlalık zaruri olarak
paraya çevrilir. Bu İhtiyar
adlı eserde de güzel görülmüştür..
Ortak mal taksim edildiğinde birisinin su yolu veya yolu diğerinin
mülkünden geçerse, taksimde
bunu şart kılmamışlarsa, eğer çevirmesi mümkünse su yolunu veya yolunu
oradan çevirir.
Çevirmesi mümkün de-ğilse, fakihlerin
icmaı ile takdim feshedilir ve yeniden taksim edilir.
Ortaklar ihtilaf etseler, bunlardan bazısı; «Olduğu gibi aramızda
müşterek bıraktık» dese, eğer
ifraz
mümkün ise, yapılır. Nitekim Zeylaî bunu açıklamıştır.
Ortaklar yolun genişliği hususunda ihtilaf
etseler, o zaman yolun genişliği, kapının genişliği ve
yüksekliği kadar yapılır. Ama eğer yerin miktarında ihtilaf ederlerse, o zaman da
öküzün geçeceği
yer kadar tak-dir edilir. Ortaklardan herbiri
kapının üstünde kendi payında bir
kanat çıkarabilir,
aşırısında çıkaramaz. Çünkü kapının yüksekliğindeki hava müşterektir. Müşterek hava üzerine bina
yapmak da caiz değildir. Ancak ortakların rızası ile caiz
olur. Celâliyye.
Binanın taksiminde yolun farklı olmasını şart koşsalar, caizdir. On-ların binadaki payları eşit olsa
bile. Zira rıza ile taksimde faizli mallar-dan başkasında
farklılık caizdir. Öyleyse, samanı ölçekle
taksim etmek caizdir. Çünkü saman .tartılacak şey değildir. Ama
üzümü sepet veya sele ile taksim
etmek caiz değildir. Kantar
veya terazi ile tartılarak tak-simi caizdir. Çünkü üzüm tartılacak
şeylerdendir.
İZAH
«Cinsi bir olan emtia taksim edilir ilh...» Zira taksim, hakları
birbi-rinden ayırmaktır. Bu da deve,
sığır ve koyun gibi diğer hayvanlar, ku-maş veya buğdav veya
arpa gibi şeylerde taksim
mümkündür. Saydığı-mız malların herbirisi
kendi basına taksim edilir. Cevhere.
«Birbirine karışmış iki cins ilh...» Yani ortaklardan
birisine bir deve verirken öbürüne iki koyun
verse, ve bunu ötekinin karşılığı saysa, bunlara ivaz girdiğinden taksimi caiz
değildir. Dürer.
«Ortakların karşılıklı rızası
ile taksim edilir ilh...» Çünkü hâkimin icbar velayeti eğer
ayırdetme
anlamı varsa sabit olur. ivazlı
olma anlamı varsa sabit olmaz.
«Yalnız köle de olsa yine
taksim edilmez ilh...» Çünkü insanlar ara-sındaki fark fahiştir.
İnsanlarda
eşitliği sağlamak mümkün değildir. Çün-kü insandan kasdedilen
manalar akıl, zekâ, sebat,
tahammül, vekar, doğruluk, şecaat
ve uyumluluk gibi şeylerdirler.
Bunlara vâkıf olmak da mümkün
değildir. O zaman köleler çeşitli cinsten olan nesneler gibi
olurlar. Hatta bazan onlardan bir tanesi
aynı cinsten olan bin tanesinden daha hayırlı olur. Şair diyor
ki: «Ben fazilette emsal olmakta
erkekler arasındaki fark gibi bir fark hiçbir şeyde görmedim. Hatta bazan bin tanesi ancak bir adam
sayılır.»
Ama diğer canlılar köle gibi değildirler.
Çünkü diğer canlılarda fark-lılık cinseli bir
olduğu takdirde
az olur. Görülmüyor mu ki erkeklik
ve di-şilik bakımından insanlar iki ayrı cinse ayrılır. Ama diğer
hayvanlarda erkek ile dişi bir cinstir.
«Yalnız ilh...» Biliniz ki eğer köle ile
birlikte hayvanlar veya emtia veya diğer birşey olsa, fakihlerin
hepsinin görüşüne göre hâkim
hepsi-ni taksim eder. Kölelerle birlikte diğer şeyler olmazsa bakılır:
Eğer yal-nız erkek iseler (*) veya yalnız kadın iseler Ebû Hanife'ye
göre yine tak-sim edilir. Eğer
köleler ve dişi olarak karşılık iseler,
taksim edilmezler. Ancak
ortakların rızası ile taksini edilirler.
Velhasıl, Ebû Hanîfe'ye
görekölelerin taksimi üzerine zorlama caiz değildir.
Ancak koyun ve elbise
gibi taksim edilecek başka şeyler de bulunursa, o zaman hepsi topluşekilde
taksim edilir.
Ebûbekir Râzi diyor ki: «Bu mesele
de ortakların rızası ile taksim
edilir. Ama ortaklardan bazısı
kerahet görürse, hâkim o zaman taksim etmez.»
En açık görüş şudur ki, Ebû Hanife'ye
göre cebri taksim köle ile be-raber olan diğer cins mala
itibar
edilerek yapılır ki, bu mal taksimde, asıl kabul edilir. Onda cebri taksim sabit
olur. Ona uyarak
kölelerde deyine cebrî taksim sabit olur. Çünkü
bu asıl kaidedir ki, aktin hükmü bir şeyde uyarak
sabit olur. Herne kadar sulama hakkının satışı caiz değilse de başkasına uyarak caiz olduğu
menkullerin de vakıfta olduğu
gibi. Hidâye"nin şerhleri Kenz ve Dürer'de de böyledir. O zaman
Minah'ta be-nimsenen daha açık olanın aksinedir.
«Deve nasıl taksim edilirse ilh...» Yani sığır ve koyun gibi deveye benzer şeylerin taksim edilmesi
gibi.
«Ganimetten' alınan köleler ilh...» Biz ganimet köleleri ile
diğer kö-leler arasındaki farkın şeklini
Zeylaî'den naklen zikretmiştik.
«Hamam, kuyu, değirmen ilh...» Uygun olan, bu görüşü her bir or-tağın eskiden yararlandıkları gibi
taksimden sonra yararlanmalarını mümkün kılmayacak
kadar küçük olması ile takyit etmekti. Ama
eğer büyük olursa, yani bir
hamamın iki kazanı ve ayrı
ayrı yıkanılacak iki yeri olursa veya
değirmenin iki taşı olursa, o zaman taksim edilir.
Hamidiye'de, zeytin yağı yapılacak yer yarı yarıya iki kişi arasında
ortak olursa, burada yağ
çıkarmak için iki ayrı
âlet varsa, zeytin yağının depolanması için iki ayrı deposu da olsa, zarar
vermeden taksim müm-künse, böyle bir yerin taksim edilebileceğine fetva verilmiştir. Zira
Ha-midiye'de,
Hizânetü'l-Fetâvâ'da olan: «Hamam, duvar ve
ev eğer küçük olurlarsa, taksim edilse,
her ortak için eskisi gibi yararlanacak bir yet olmazsa, taksim edilmez» ifadesinden istidlal
edilmiştir.
«Taksiminde zarar olan şeyler
ilh...» O halde bir tek elbise taksim
edilmez. Çünkü buradaki taksim
zarara sebep olur. Zira taksim ancak
kesmekle gerçekleşir. Hidâye.
Çünkü elbisede bir parçanın telefi vardır. İnâye.
Eğer taksimde zarar varsa, yolda
taksim edilmez. Bezzâziye.
«İlleti yukarıda geçti ilh...»
Yani sarihin; «Zira bu durumda zorla taksim etmek, taksimden
beklenilen ortaklardan her birinin kendi his-sesinden istifade
etmesi hususuna ters düşer»
sözünde. Bu taksim edilmemenin
illetidir.
«Kitaplar yapraklar hâlinde de
taksim edilmezler ilh...» Bu sözden maksat, yani hâkim onun
taksimini bizzat kendisi yapmaz
demektir. Zi-ra yukarıda geçtiği gibi hâkim
bizzat taksimi yapmaz
ama onlara da engel olmaz. Minah'ın ifadesini düşün.
ORTAKLARDAN HER BİRİNİN BİNADA
HİSSESİ KADAR OTURABİLECEĞİ BAHSİ
«Hakim onlara o evde nöbetleşe
oturmayı emreder ilh...» Ben diyo-rum ki, İmadiye'de yirmi
dördüncü fasılda şöyle zikredilmektedir:
«Müş-terek bir binanın ortaklarından her biri hissesine
düşecek kadar kısmın-da oturabilir.» İmadiye'de
de bunun 'benzeriyle fetva verilmiştir. O za-man
ortaklardan birisi kendi hissesinde oturmak istese, diğeri de
sıray-la oturmayı istese, hangisinin
sözü takdim edilir? Bu çok vaki
olan bir hadisedir. Yani adam, «Benim bir merteğim ver, altında
oturacağım» der. Tahrir edilsin. Nöbetleşmenin ve hükümlerinin beyanı
bu babın so-nunda
gelecektir. Yine orada en sağlam olan görüşün hâkimin ortaklar-dan birisinin
nöbeti taleb etmesi ile
diğerini nöbetleşmeye zorlayacağı, görüşü olduğu gelecektir. İşte bundan yukarıdaki sorunun
cevabı açık olmaktadır.
«Ortaklı birkaç tane bina olsa ilh...» Hidâye'de olduğu gibi,
üzerinde ağaç ve bina olmayan bir
toprak parçasının hükmü de
bunun gibidir. Musannif «binalar» kelimesini
kullanarak evler ve
menzillerden kaçın-mıştır.
Menzil binadan küçük, evden büyüktür.
Çünkü o iki veya üç kü-çük odalı
bir binadır. Ev ise, üstü örtülü, holü olan tek odalı yapıdır.
«Kendi başına taksim edilir ilh...» Yani müşterek binaların her
birisi kendi başına, bina ile arsa da
kendi başlarına veya bina ile dükkân da kendi başına
taksim edilir. O halde arsa ölçülerek taksim
edilir, bina da kıymetiyle taksim
edilir. Kuhistanî.
Yani bütün olarak taksim
edilmezler. Şöyle ki, adama meselâ bir hisse binadan, bir hisse de
arsadan verilmez. Zira bunlar
muhtelif cinsler veya muhtelif cins hükmündedirler. Nitekim
Hidâye'den de bilinir.
Bundan ötürü Kuhistanî diyor
ki: «Eğer musannif yukarıdaki «iki ayrı
cins olursa taksim edilmez»
sözüyle iktifa etseydi,
daha kısa olur-du.»
«Mutlaka ilh...» Bunu
kendisinden sonra gelen açıklamaktadır.
Mu-sannif burada ev ve menzilleri
zikretmemiştir.
Miskin diyor ki: «Evet evler ister birbirinden ayrı, ister bitişik
ol-sunlar, bir taksim ile taksim
edilirler. Menziller de eğer birbirine bitişik olursa, evler
gibidir. Eğer birbirlerinden ayrı
olurlarsa, o
zaman binalar gibidir.
İmameyn, bu fasılların hepsinde diyorlar ki;
«hâkim en âdil şekle ba-kar. Hangisi daha âdil ise
taksimi öyle yapar.»
Remlî de şöyle der: «İmameynin görüşünde şu istisna edilir:
Eğer o binaların herbirisi bir şehirde
olursa, o zaman İmameynin
görüşü de Ebû Hanife'nin görüşü gibidir.»
Ben derim ki: Umulur ki bu taksim şekli
onların zamanındadır. Yok-sa
menzil ve beytler bir binada
da olsalar, zamanımızda aralarında çok
fahiş fark vardır. Buna da
fakihlerin, «Evler oturma
bakımından değiş-mez» sözleri de delâlet eder. Bundan dolayı bütün mahallerde bir ev ki-raya
verildiği zaman aynı ücretle verir. Onların görme muhayyerliği bah-sinde zikretikleri de yine onların
zamanına göredir. Onların bu
fetvala-rı da Züfer'in görüşüne göredir.
Züfer'in görüşü şudur:
«Evlerin içini görmek gerekir.
Çünkü evler arasında çok fark vardır.»
«Bunların hepsi ister bir şehirde olsun, veya olmasın, değişme?
ilh..»
Eğer musannif burada: «İsterse bunlar bir şehirde olsunlar» deseydi
daha kısa ve açık olurdu. H..
«Taksim eden kimse yaptığı
taksimi kâğıt üzerinde tasvir eder ilh...»
Yani uygun olan, taksim eden kısmete başladığında bir kâğıt
üzerine unutulmaması için ortakların
hisselerini ayrı ayrı yazmasıdır. Ki hâkime başvurduğunda kolaylık olsun. Bir de
hâkimin eğer
bizzat taksimi kendisi yapacaksa
eşit olarak taksim edebilmesi ve
kurrayı çekebilmesi için. Hâkim
onun kıymetini bildiği takdirde kurasız olarak da taksim edebilir.
Bu durumda da miktarını bilmesi
için taksim edenin kâğıdı gereklidir
İnâye.
«Onu arşınlar ilh...» Bu, binayı
da kapsar. Çünkü Zeylaî'de şöyle denilmiştir: «Onu arşınlar ve binayı
kıymetlendirir. Çünkü sahanın mik-tarı arşınla
bilinir. Maliyet de kıymetlendirmekle bilinir. Sahanın
ve kıy-metin bilinmesi de maliyette eşitliğin mümkün olması için gereklidir.
Ye-rin
kıymetlendirilmesi ve binanın arşınlanması
lazımdır.» Şurunbulâliye.
«ifraz eden ilh...» Bu
efdaliyeti beyan etmektedir. Eğer ifraz etmese veya ifraz mümkün
olmasa, yine
taksimi caizdir. Hidâye ve diğer kitap-lar.
Açık olan bundan anlaşılan şudur
ki, taksim eden ifrazı şart kılar-sa ifraz eder. O zaman
gelecek
olan; «Eğer şart kılmazsa, mümkünse döner, yoksa taksim feshedilir»
ifadesine aykırı olmaz. Anla.
«Kalblerinin hoşnut olması için
ilh...» Sarih bu sözüyle
kur'anın vacib olmadığına işaret etmiştir.
Hattâ hâkim herbirine payını
kurasız ola-rak tayin etse, caizdir.
Çünkü taksim de hüküm
anlamındadır. Öyleyse hâkim ilzam etmeye mâliktir.
Hidâye.
KUR'ADAN DÖNME BAHSİ
BİR UYARI: Hâkim veya naibi
müşterek mülkü kur'a ile taksim etse,
payların bazısı kur'a ile
çıktıktan sonra ortaklardan bazısı kur'adan kaçınamaz. Kur'adan
önce onun kaçınmasına nasıl
itibar edilmezse. Taksim eğer tarafların rızası ile olursa,
o zaman taraflardan bazısı kur'adan
dö-nebilir. Ancak bütün paylar
çıksa, bir pay çıkmasa, yine dönemez. Zaten o pay geri kalan
kimsenin payıdır. Ama taksim tamamlandıktan sonra kimse rücu
edemez. Nihâye.
«Kimin ismi ilk olarak çıkarsa
ilh...» Bunun açıklaması şöyledir:
Bir topluluk arasında müşterek bir
yer olsa, bunlardan birisi altıda birine sa-hip, diğer
birisi yarısına, bir diğeri de üçte
birine sahip
olsa, o yer en az paya itibar edilerek altıya taksim edilir. Sonra her bir
paya birinci, ikin-ci, üçüncü,
dördüncü, beşinci, altıncı diye
isim verilir. Sonra ortakların ismi
yazılır, bir torbaya konulur.
Bunlardan kimin ismi önce çıkarsa, o bi-rinci payı alır. İsmi çıkan
altıda bir hissenin sahibi de olsa,
yine birinci payı alır. Üçte
birine sahip olsa da yine
birinci payı alır. Sonra da ikin-ci
payı alır. Eğer
ismi ilk çıkan kimse yarısına sahip olan ise, ona birinci ve sonra gelen ikinci ile üçüncü verilir.
İnâye'de de olduğu gibi.
«Dirhemler ilh...» Dürer'de dirhemler, terekeden olmayan dirhemler olarak
kaydedilmiştir.
Şurunbulaliye'de de bu kaydın ihtirazi bir kayıt ol-madığı zikredilmiştir.
O zaman velev o dirhemler
terekeden de olsalar, yine
kısmete dahil edilmezler.
Ben derim ki: Dürer'de olanı İbni Kemal, Kuhistanî, Miraç, Nihâye ve Kifâye gibi Hidâye
şerhleri de
zikretmiştir.
Zeylaî de meseleyi; «Dirhemlerde ortaklık yoktur» diye illetlendirmiştir.
«Çünkü dirhemlerle
taksimde adalet yok olur. Zira ortaklardan bazısı hâlen
müşterek maldaki ayna
kavuşur, diğer
dirhemler de zimmettedir. O zaman onların helak olmasından korkulur.
Hem de iki müşterek cins
beraber taksim olmazlar. Her cins ayrı ayrı taksim edilir. Artık ortak ol-masalar nasıl taksim edilir?»
Denilir ki, son illet
Şurunbulâliye'nin zikrettiği ifade etmektedir.
Dü-şün.
«Ancak ortakların rızası ile ilh...» Eğer akarın bazısı mülk, bazısı vakıf olursa, eğer
hakkı veren vakıf
ise, caizdir. Sanki vakfı almıştır ve ortağından vakıf olmayan bazısını almıştır. Eğer bunun
aksine
olursa, caiz olmaz. Çünkü
vakfın bazısını nakzetmek lazım gelir. Vakfın hissesi vakıftır.
Onun aldığı
da ona mülk olur, vakıf olmaz.
İs'af adlı eserin mu-şa faslında da böyledir.
«Bunda denkleştirme de mümkün
değilse ilh...» Yani arsa binanın
kıymetini karşılamasa. Zeylaî.
«İhtiyar'da da istihsan edilmiştir ilh...» Hidâye'de şöyle denilmiştir: «Bu Usul'in rivayetine
uygundur.»
«Şart kılmamışlarsa ilh...» Ama eğer şart kılarlarsa, kendi
hâline bırakılır. Kısmet de feshedilmez. O
su yolu veya yol, kısmetten önceki gibi adamın olur. Cevhere.
«Yeniden taksim edilir ilh...» Yani ortaklığa son vermek için herke-sin kendisine bir su yolu ve yol
alabilmesini mümkün kılacak şekilde
taksim yenilenir.
Yalnız şu kaldı: Eğer taksim yenilendiğinde
de adamın kendisine su-yolu bulması mümkün değilse,
o zaman hüküm nedir? Açık olan şudur ki,
Taksim yine yenilenir. Çünkü su yolu
ile yolun
bulunması şarttır. Araş-tırılsın.
«Müşterek bıraktık dese ilh...» Uygun olan, Zeylaî'de de olduğu gi-bi «müşterek bırakalım»
demesidir. Zeylaî'nin metni şudur: «Ortaklar yo-lun taksimine sokulması hususunda ihtilaf
etseler,
yani ortaklardan ba-zısı, «Yol taksim edilmesin,
taksimden önce olduğu gibi yine aramızda
müşterek olarak bırakılsın» dese,
hâkim o zaman bakar: Eğer herkesin
kendi hissesinde bir yol
açması doğru ise, hakim o zaman cemaata müş-terek bir yo! bırakmadan menfaatin tamamlanması
ve ifrazın her yönüy-le gerçekleşmesi için taksim eder. Eğer herkesin kendi yolunu açması doğru
olmazsa, onların hepsi için bir yol
ayırır, yolun dışında herkesin menfaati gerçekleşir.»
«Eğer ifraz mümkün ise ilh...» Yani ortaklardan her birisinin kendi-sine
bir yol ayırması mümkün ise
hâkim onu yapar.
«Yolun genişliği hususunda ihtilaf
etseler ilh...» Yani yolun eninde,
darlığında ve uzunluğunda
ihtilaf etseler. Bazı âlimler; «Genişliği
en bü-yük kapıdan daha geniş olur.
Yüksekliği de en yüksek
kapıdan göğe ka-dardır» demişlerdir. Bazı âlimler de bundan başkasını
söylemişlerdir. İnâye.
Bununla acık olmaktadır ki, âlimler arasındaki
ihtilaf herkesin kendi payındaki yol hakkında değil,
ortaklı yolun takdiri hakkındadır.
«Yüksekliği ilh...» Bu görüş
ifade ediyor ki, bundan maksat,
yürüme itibariyle değil, en yükseğe
itibarla yüksekliktir. Bu da arzın
zıddıdır. Bu da ana yola çıkıncaya kadar devam eder. Bunu Kifâye
ve diğer Hidâye şerhleri ifade etmişlerdir.
Onların ifadesine göre yol,
aralarında şöyle taksim edilir: En
yüksek kapının uzunluğu kadar olan
kısım taksim edilir. Havadan da kapının uzunluğu kadarı aralarında ortak kalır.
«Kapının üstünde ilh...» Yani
eğer kapının üstünde kanat çıkarırsa, hakkı
vardır. Çünkü senin de
bildiğin gibi o aralarında taksim edilmiştir. O zaman adam cenahı kendi hakkı üzerine bina etmiş
olur. Ama bunun ötesinde değil. Çünkü o, aralarında ortaktır. Bizim bu ikrar
ettiğimizle Hamevî'nin
bahsettiği itiraz def olmaktadır.
«Ortaktır ilh...» Çünkü burada
ortakların ihtilafı aralarında müşterek olan bir yolun takdiri
hususundadır. Nitekim bunu
bizim İnâye'den nak-len zikrettiğimiz de ifade
etmiştir. İhtilaf herkesin
kendi hissesindeki yol-da
değil. Ta ki taksim edenin hakkı itiraz olarak vârid olsun. Sen anla.
«Caizdir ilh...» Zira yolun
kendisi onların mülküdür. O da karşılıklı ivaz getirme mahallidir.
Velvâliciye.
«Samanı ölçekle taksim etmek caizdir
ilh...» Velvâliciye'de şöyle de-nilmektedir: «Samanın balyalar
hâlinde taksim edilmesi caizdir. Çünkü onda farklılık azdır.»
METİN
Meselâ üstlü altlı müşterek iki kat veya üstü başkasının altı
müşte-rek veya altı başkasının
yalnız
üstü müşterek bir bina
ortakları arasında taksim edilecek
olursa, îmam Muhammed'e göre her biri
kendi başına kıymetlendirilerek
aralarında kıymetiyle taksim edilir. Fetva da ancak
bu görüşle verilir.
Taksim olunduktan sonra
ortaklardan birisi hissesini tem olarak al-dığını inkâr etse,
taksim eden iki
kimse onun hakkını tam olarak aldığına şahitlik etseler, sağlam görüşe göre şahitlikleri kabul edilir.
Herne kadar ücretle taksim etmiş olsalar da. İbni Melek.
Eğer taksim edenlerden yalnız
birisi şehadet ederse, bu kabul edil-mez. Çünkü ferddir.
Ortaklardan birisi kendi hissesinden birşeyin yanlışlıkla diğerinin ta-rafına geçtiğini
iddia etse,
daha önce de hakkını tam olarak almış
oldu-ğunu ikrar etmiş olsa, veya hakkını
tam olarak aldığını
ikrar etmese -Bunu Bercendî zikretmiştir,- onun iddiası tasdik edilmez. Ancak delil veya
hasmının
ikrarı veya hasmının yeminden
kaçınmasıyla tasdik edilir.
Eğer musannif burada: «Burhanla» yerine
«hüccetle» deseydi, daha genel olurdu. Çelişki
bulunmazdı.
Zira o kimse güvenilir bir
adamın fiiline itimad etmiş, sonra da yan-lışlığı ortaya çıkmıştır.
Bir kimse; «Ben hakkımı kabzettim. Onun bazısını ortağım aldı» dese, ortağı da bunu
inkâr etse,
ortağa yemin teklif edilir. Çünkü inkâr
eden durumundadır.
Eğer hakkını tam olarak aldığını ikrardan önce; «bana şuradan
şu-raya
kadar düştü. Ama ortağım
bana teslim etmedi» dese, her ikisi
de ye-min ederler. Taksim de feshedilir.
Satıcı ile alıcının,
satılan şeyin miktarı hakkındaki ihtilafta da
durum böyledir.
Aralarında ortak bir binayı taksim etseler, o binadan her birisine bir kısım isabet
etse, ortaklardan
birisi kendisine düşen bir adanın ortağın-da olduğunu iddia etse, diğeri de inkâr etse, onun üzerine
delil ikame etmek düşer. Çünkü davacıdır. Eğer her ikisi de
delil ikame ederse, da-vacının delili
muteberdir. Zira hâriçtir.
Bu dava eğer kabız üzerine
şahit dinletmezden önce olursa, her iki-si de yemin eder, taksim de
feshedilir.
Eğer sınırlarında ihtilaf ederlerse, hüküm yine böyledir.
Ortaklardan birisinin hissesine düşenden belli bir para bir başkasına istihkakı çıksa, sağlam
görüşe göre, fakihlerin
ittifakıyla taksim feshe-dilmez. Ama aralarındaki
şeyi olan birşey başkasının
istihkakı çıksa, yine fakihlerin
ittifakıyla taksim feshedilir. Ama bu kimsenin hissesinde şayi
olan
birşey bir başkasının istihkakı
çıksa taksim zorla feshedilmez. Ama Ebû Yûsuf burada muhalefet
etmiştir. Hissesinden başkasının istihkakı çıkan kimse rücu ederek istihkak çıkan miktarı
ortağından alır. Dilerse de
ifraz zararını önlemek için taksimi
bozar.
Ben derim ki: Burada bir ihtimal daha vardır: Her bir ortağın hisse-sinden birşey başkasının
istihkakı çıksa, eğer şayi ise taksim feshedilir. Eğer belli ise, bakılır: Eğer her ikisi eşit ise, durum
acıktır. Eğer eşit de-ğillerse o zaman bu fazlalığa itibar edilir.
Nitekim geçti. Bundan dolay» bu
ihtimali fakihler başlıbaşına zikretmemiştir.
İZAH
«Yalnız üstü müşterek ilh...»
Yani birinci alt kattaki iki ortak ara-sında müşterek olsa.
Mecma
şerhinde olduğu gibi. Bunun semeresi
de imameynin görüşü üzerine acık
olur.
«Kıymetiyle taksim edilir
ilh...» Zira alt katta, üst katta yapılamaya-cak kuyu kazmak, sarnıç açmak,
ahır ve benzeri şeyler yapılabilir.
O za-man adalet ancak kıymetle gerçekleşir. Hidâye.
«İmam Muhammed'e göre ilh...» İmameyne göre ise, yine ölçülerek taksim edilir. Fakat alt katın
arşınlanması ile üst katın arşınlanmasının nasıl denkleştirileceği hususunda ihtilaf etmişlerdir.
İmam Ebû Hanîfe'ye göre alt katın bir arşını
üst katın iki arşını karşılığındadır. Ebû Yûsuf'a göre ise
alt katla üst katın farkı
yoktur. Bunun açıklaması Hidâye ve şerhlerindedir. Ondan sonra da sahada
ihtilaf etmişlerdir. Ama binaya gelince fakihlerin ittifakı ile Cevhere ve İzah'ta olduğu
gibi kıymetiyle
taksim edilir.
»Kabul edilir ilh...» Çünkü
onlar tam hakkını aldığı üzerine şehadet etmektedirler. Bu
tam almak da
onlardan başkasının fiilidir. Başkasının fiili üzerine şehadet de
muteberdir.
Cevhere'de şöyle denilmiştir: «Bunların şehadetlerinin kabul
edilme-si imameynin görüşüdür.
Hâkimin tayin ettiği bir taksimci ile
diğer bir taksim memuru arasında bir fark yoktur. İkisi de
eşittir.»
«Her ne kadar ücretle taksim etmiş olsalar da ilh...» Bunun
benzeri Mustasfa adlı esere nisbetle
Cevhere'de de mevcuttur. Bundan önce de Mustafa'da şöyle
denilmiştir: «İmam Muhammed'e göre
her iki şekilde de şehadetleri kabul edilmez. Çünkü onlar
kendi işleri üzerine şehadet etmektedirler.
Zira onların işi hisseleri ayırmaktır. Ama ücretle taksim
etmelerine gelince, taksim sahih
olduğu
takdirde ücretlerini alırlar...»
«İkrar etmese ilh...» Ben diyorum ki, Bercendî'nin zikrettiği
öncelik-te şu yönden anlaşılır ki, delil
getirirse tasdik edilir. Zira asılla
çelişmez.
İkrar etmesiyle birlikte tasdik edildiğine göre,
ikrar etmediğinde öncelikle tasdik edilir. Ancak yine
burada delile ihtiyaç vardır. Zira Hâniye'de şöyle bir ifade vardır: «Açık
olan, taksimin denkleştirme
şekliyle yapıl-masıdır. Âdil
bir şekilde yapılan taksim de ancak delil ile
bozulur. Eğer delil olmazsa,
o zaman hasmın yeminden kaçınmasıyla bozulur.»
«Hasmının yeminden kaçınmasıyla ilh...» Eğer ortaklar bir
cemaat iseler, bunlardan bir tanesi
yeminden kaçınsa, o zaman onun payı ile
davacının payı birleştirilir, birleştirilen
mal hisselerine
göre aralarında taksim edilir. Hidâye'de olduğu gibi.
«Hüccetle deseydi ilh...» Kamus'ta «Delil hüccettir.»
denilmektedir. O halde, ikisinin arasında fark
yoktur. Zira burhan da hüccet de delile hasmın yeminden kaçınmasını
ve ikrarını da kapsamına alır.
Rahmeti.
«Çelişki de olmazdı ilh...» Bu görüş, Hidâye sahibinin «Uygun olan,
adamın davasının asla kabul
edilmemesidir. Çünkü çelişkiye düşmüş ol-maktadır» sözünün
cevabıdır. Buna da gelecekte işaret
edecektir.
Kudurî buna: «Eğer o kimse hakkını tam olarak aldığını ikrar
etme-sinden önce «Şuradan şuraya
kadar bana düştü» derse...» sözü ifade ediyor ki, eğer ikrar etse,
yemin teklif edilmez» sözüyle
işaret etmekte-dir. Bu ifade de
ancak çelişki sebebiyle davanın sahih olmamasındandır. Sarihler de
bu konu üzerine ikrar
etmişlerdir. Sarihler ayrıca
metinde ve şerhte Hâniye'den ve Mebsut'tan
gelecekle de istidlal etmişlerdir.
Mebsut adlı eserde olan şudur: «İki ortak bir binayı taksim etseler, ortaklar
haklarını tam olarak
aldıklarına dair şahit de edinseler, sonra onlardan birisi
hissesine isabet eden bir adamın
arkadaşının elinde ol-duğunu
iddia etse, iddiası tasdik edilmez. Ancak ortağı da ikrar ederse,
tasdik
edilir. Çünkü sözleri çelişkilidir.»
İbni Kemal de hücceti ikrar üzerine hamlederek iki hükmü
uzlaştırmıştır. Kuhistanî de ilâve etmiştir
ki: «Veya yanlışlıktan maksat gasbtır.»
Sadrı Şeria diyor ki: «Metnin
şekli şudur: O kimse ikrarında taksim edenin fiiline
dayanmıştır. Sonra
düşünmüş ve taksim edenin fiilinde
bir yanlışlık olduğunu görmüştür. O zaman hak
açığa
çıktığında o kimse bu ikrarıyla
sorumlu tutulamaz.»
Bunun benzeri Dürer'dedir. Sarihin
zikrettiği de ancak budur. Hamidiye'de metinde olan ifadeyi
şunun üzerine yorumlayarak
güzel bir uzlaştırma yapılmıştır: «Taksimi ortak değil, bir başkası
yaparsa.» Ha-niye ve Mebsut'ta
olanı da taksimi bizzat ortağın kendisinin yapmasına yorumlamıştır.
Bu yorumu da Mebsut'taki «taksim etseler»
sözüne dayan-dırmıştır. Çünkü Mebsut'ta olan ifadenin
açık anlamı ortakların taksimi bizzat kendilerinin yaptığını ifade etmektedir. Sadrı Şeriâ'nın sözünün
açık anlamı ise, onların iki rivayet olduğunu ifade etmektedir.
O zaman uzlaştırmaya ihtiyaç yoktur.
En önemlisi rivayetlerin tercihidir.
O zaman biz deriz ki, metinlerin büyük
çoğunluğu musannifin be-nimsediği
ifade üzerinedir.
Mezhebin nakli için vazedilen de
budur. Fetva da bunun üzerinedir.
Mevâhib adlı eserin ifadesi de
şöyledir: «Delili kabul edilir. Bazı âlimler tarafından da kabul
edilmez
denilmiştir.»
İhtiyâr'da da şöyle
denilmektedir: «Onun davası kabul edilmez. Çün-kü çelişki vardır.»
Bu iki ifadede ikinci rivayete itibar edilmeyeceğini göstermektedir.
Bezzâziye'de söyle bir ifade
vardır: «Eğer ikrar etse ve delil getirse, dava sahih değildir. Ancak
sonraki fakihlerin tercih ettiği rivayet üzerine dava sahih olur. Zira
sonraki fakihlerin tercih ettiği
rivayet şudur: İkrar-da hezel davası sahihtir. Kendisine ikrar edilen kimse ikrar edenin yalancı
olmadığı üzerine yemin teklif edilir.»
Ben derim ki: Sarih, ikrar kitabının istisna babından hemen
önce zik-retti ki sonraki âlimlerin tercih
ettikleri rivayetle fetva
verilir. Şu kadar var ki, buradaki
hükümle gelecek metinden anlaşılan
arasında yine zıtlık olacaktır.
Nitekim buna Hidâye'de de işaret edilmiştir. Sadrı
Şerîa'nın zikrettiği
de bu zıtlığı gidermemektedir.
Zira bu ikrar eğer davanın sıh-hatine engel ise, delil dinlenmez. Zira
delilin dinlenmesi davanın
sıh-hatine bağlıdır. Eğer bu ikrar davanın sıhhatine engel değilse, uygun
olan, tarafların karşılıklı yemin
etmeleridir. Nitekim Sadiye'nin
haşiyele-rinde de böyledir.
Buna .şöyle de cevap verilebilir
ki: Fakihlerin buradaki «hakkını
tam olarak aldığını ikrar etmesi»
sözleri ise anlaşılan sözlerdir. Fakihlerin belirttiği üzere
açık olan ifade her zaman anlaşılan
ifadeye
takdim edi-lir. Düşünülsün.
«Çünkü münkirdir ilh...» Diğer
adam ise onun hakkını gasbettiğini iddia etmektedir.
«Hakkını tam olarak aldığını ikrardan önce dese ilh...» Bu
ifadeden kasdedilen şudur: Adamdan
hiçbir surette asla ikrar sadır olmasa. T. Şurunbulâliye'den.
«Bana şuradan şuraya kadar
düştü ilh...» Uygun olan, «şuradan» kelimesinin
hazfedilmesidir.
Nitekim Gurer'de de böyle yazılmıştır.
«İkisi de yemin ederler. Taksim de feshedilir
ilh...» Çünkü ihtilaf, taksimle ona ulaşan miktar
üzerindedir. Hidâye.
«Bir binayı taksim etseler ilh...»
Bu ifadede geçen «birisi kendi his-sesinden yanlışlıkla diğerinin
tarafına geçtiğini iddia etse...» sözünün aynısıdır. Ancak, diğer meselelerin bu mesele üzerine bina
edilmesi için aynen iade
edilmiştir. Kifâye.
«Zira hariçtir ilh...» O hariç olduğundan onun delili zilyedin
deliline tercih edilir. Nitekim bu yerinde
geçmiştir.
«İsnattan önce olursa ilh...» Bu
görüş, «o binadan her birisine bir kısım isabet etse»
sözünün
mefhumudur. Çünkü bu görüşten maksat,
on-ların herbirisinin kendilerine bir miktar yer düştüğüne
şahit, edinmeleri-dir. H.
«Sınırlarında ihtilaf ederlerse, hüküm yine böyledir ilh...» Şöyle ki: Birisi
«Şu sınır benimdir.
Arkadaşımın hissesine
girmiştir» dese, diğeri de aynı
şeyi iddia etse, her ikisi de iddiaları üzerine
delil ikâme etseler, bunların herbirisine arkadaşının elindeki sınırla hükmedilir. Zira bunun
illeti
yukarıda geçmiştir.
Eğer birisi delil ikâme etse, ona hükmedilir. Eğer ikisi de delil ikâme
edemezse, satım akdinde
olduğu gibi her ikisi de yemin
ederler. Hidâye ve Kifâye.
«Hissesine düşünden belli bir parça bir başkasının istihkakı çıksa ilh...»
Burada «bir parça» ile
kaydedilmiştir. Zira eğer elindeki
hissesinin hepsi başkasının
istihkakı çıkarsa, rücu ederek diğer
ortağın elindekinin yarısını alır.
Nitekim Mecma şerhinde de böyledir.
«Sahih görüşe göre ilh...» Uygun
olan, «doğru görüş» demesiydi. Ni-tekim Hidâye sarihlerinin
sözünden de bu anlaşılmaktadır.
«Fakihlerin ittifakıyla taksim
feshedilir ilh...» Çünkü eğer taksim feshedilmeyip kalsa, istihkak
sahibi payı iki pay içersinde dağınık bulunduğundan zarara uğrar. Ama
bir pay bunun aksinedir.
Zira onda zarar yoktur. Hidâye de bunu ifade etmiştir.
«Adamın hissesinde şayi olan birşey bir başkasının istihkakı çıksa,
taksim zorla feshedilmez ilh...»
Hissesinden başkasının istihkakı çıkan
kimsenin üzerine taksimin feshi için zorlanmaz. Çünkü
onun muhayyer-lik hakkı vardır.
«Ebû Yûsuf burada muhalefet etmiştir
ilh...» Ebû Yûsuf'a göre istih-kak edenin hakkının
zayolmaması için taksim feshedilir. Zira
bilindiği gibi o da üçüncü ortaktır.
Onun razı olmadığı bir
taksim de bâtıldır.
Burada musannif, «Ebû Yûsuf
burada muhalefet etmiştir» sözüyle İmam Muhammed'in görüşünün
Ebû Hanîfe'nin görüşü gibi olduğuna işa-ret
etmiştir. Hidâye'de olduğu gibi en sağlam
olan da
budur.
«Rücu ederek ilh...» Bu, birinci meselede
böyle olmadığını hatıra getiriyor. Öyleyse
musannif da
İbni Kemal gibi: «Eğer bunlardan birisi-nin hissesinden bir parça ister
muşa olsun ister olmasın,
başka birisinin istihkakı olsa, taksim feshedilmez. Ama ya ortağına rücu ederek istih-kak olunan
parçanın yarısını ondan alır veya taksimi bozar. Ama bu is-tihkak ikisinin
hissesinin içinde muşa bir
parça olursa, taksim feshedilir.» deseydi, daha kısa ve açık olurdu.
«Veya taksimi bozar ilh...»
Eğer elinde olan birşey! istihkaktan
önce satmamışsa, taksimi bozar.
Eğer satmışsa, o zaman yalnız
rücu hakkı vardır. Nitekim Hidâye de
bunu ifade etmiştir.
«Ben derim ki ilh...» Bu aşağıdaki ifade İbni Kemal'in Sadrı
Şerîa' nın Minah'da zikredilen sözünden
özetlediği ifadedir.
«Eğer şayi ise ilh...» Yani her
birisinin elinde olan yarının müşaı
gi-bi. Veya birisinin yarısı, diğerinin
de dörtte biri gibi. İşte bu
şüyu eşit olan şüyuya da eşit
olmayana da doğru gelir. Ama
gecen
meseledeki gi-bi şüyu hepsinde
olursa, bunun aksinedir. O zaman yalnız
eşitlik üze-rine sadık olur.
Nasıl ki, iki kişi üç hisseye ayırarak bir binayı taksim etseler,
bunun yarısı müşaen başkasının
istihkakı olmuş olsa, hak sa-hibi her ikisinin de elindekinin
yarısını alır. Şu kadar var ki hüküm,
her
iki şüyuda da birdir ki bu da fesihtir.
Zira biz bunu ileride zikrettik.
«Eşit ise açıktır ilh...» Yani ne fesih, ne de rücu vardır. Meselâ
her birisinin hissesinden beş arşın
başkasının istihkakı çıksa, ne
fesih, ne de rücu vardır.
«Eğer eşit değillerse ilh...» Meselâ birisinin hissesinde dört arşın, ikincisinin hissesinde de
altı
arşın olsa, yine fesih yoktur. Zira zikret-tiğimiz
gibi hak sahibinin bir zararı yoktur ki feshedilsin.
Ancak ikinci-si bir arşınla
birinciye rücu eder. Zira bir arşın
ondan fazla olmuştur.
«Fakihler başlıbaşına zikretmemiştir ilh...» Bu görüş sarihin
«Nite-kim geçti» sözüne ayrıntı
yapmıştır. Yani bu meseleler geçen
meselelere hükümlerde benzediğinden fakihler bu meseleleri
tek tek zikretmemiş-tir. Çünkü
bunlar geçen illetlerden anlaşılmaktadır. Şâyi'de fesimin olması,
buna karşılık muayyende olmaması hak sahibinin zarara
uğrayıp
uğramaması açısındandır. Nitekim
sen de bunu bildin.
Ortağın diğer ortağa rücu
etmesi de, istihkak olunanın ikisi arasın-da
eşit olmaması halindedir. Ki
bu da musannifin yukarıdaki «rücu ede-rek
hakkı olan miktarı ortağından alır» sözünden
anlaşılmaktadır. Ortak-lardan birisinin diğeri üzerinde hakkı
olmaması için rücu eder. Bunun gereği
şudur ki, rücu ettiği gibi taksimin
zararını def etmek için tak-simi de bozabilir.
Hak edilen parça ikisinin hissesinde eşit ise, rücu
etmemenin se-bebi de açıktır. Zira ortaklardan
birisi diğerinden fazla birşey
almamış-tır.
BİR TAMLAMA
: İki binada veya iki toprakta taksim yapılsa, bunlar-dan herbirisi hakkını alsa, sonra
birisi arsa üzerinde bina veya
bina için-de, bir iki yaptıktan sonra onun başkasının hakkı ortaya
çıksa, diğer or-tağa binanın kıymetinin
yarısıyla rücu eder. Bazı âlimler tarafından bu-nun Ebû
Hanîfe'nin görüşü olduğu söylenmiştir. Çünkü Ebû Hanîfe'ye göre iki
müşterek binada zorla taksim
yapılamaz. O zaman o taksim sa-tım akdi anlamında
olur. Sağlam olan görüş imamların hepsinin
görüşü-dür. Haniye.
Eğer taksim bir binada câri olsa, rücu edemez. Tatarhâniye.
METİN
Taksim edilen terekede bir deyn ortaya çıksa, taksim fesholur. An-cak,
o deyni varisler öder veya
deynin alacaklıları varislerin zimmetini ibra eder veya taksimden sonra terekede, borcu
karşılayacak miktarda mal kalırsa, o zaman fesholmaz. Çünkü engel
ortadan kalkmıştır.
Kıymet takdir edenlerin kıymetlendirmesine dahil olmayacak
bir gabn-ı fahiş acık olursa, bakılır:
Eğer hâkimin tasarrufları adaletle mukayyettir. Burada da bu
kayıt
bulunmamaktadır. Bu taksim
ortakların rı-zası ile olsa bile, sağlam görüşe göre yine de bâtıl olur. Çünkü taksimin caiz
olmamasının şartı denkliktir. Burada denklik mevcut olmadığına göre taksimi
bozmak gerekir. Ama
burada Hülâsa'nın tashihine
aykırılık var-dır.
Ben derim ki: Eğer musannif da Kenz sahibi gibi, «bâtıl olur» yerine «fesholur» deseydi daha uygun
olurdu.
Gabn-ı fahişten dolayı ortaklardan birisinin
davası kabul edilir. Eğer hakkını tam olarak aldığını
ikrar etmemişse. Eğer hakkını tam olarak al-dığını ikrar
ettikten sonra dava etse, onun
yanlışlık
veya gabn-ı fahiş ol-duğu
yolundaki davası dinlenmez. Çünkü çelişki
vardır. Bu konunun ta-mamı
Hâniyede'dir.
Taksim edenlerden bir tanesi terekede borç olduğunu iddia etse, davası
geçerlidir. Çünkü çelişki
yoktur. Zira borç, manâ ile ilgili bulu-nur. Taksim ise
şekle bağlıdır.
Taksim edenlerden birisi, sebebi ne olursa olsun, bir ayn olduğunu iddia etse, onun o davası
dinlenmez. Çünkü onun iddiasında
çelişki var-dır. Zira taksime kalkışmak,
şirketle itiraf etmektir.
Hâniye'de şöyle denilmektedir: «İki kimse
aralarında bir bina veya bir toprağı taksim etseler, sonra
bunlardan bir tanesi kendisi diktiğini veya
yaptığını zannederek diğerinin elinde
kalan kısımda bir
binası ve-ya ağacı olduğunu iddia etse, delili kabul edilmez.»
Bir ağaç birisinin hissesinde olduğu halde dalları diğerinin hissesi-ne sarksa, diğeri o dalları
kesmeye onu zorlayamaz. Fetva
da ancak bu görüşle verilir. Zira bu kimse ağacı
dalları ile istihkak
etmiştir. İhtiyar.
Ortaklardan bir tanesi
diğerinin izni olmadan müşterek akarda
bir bina inşa edenin hissesine
düşerse, ne ala. Yok eğer onun hissesine düş-mezse, bina yıkılır. Dikilen ağacın hükmü de
bunun
gibidir. Bezzâziye.
Taksim bozmayı kabul eder. Öyleyse eğer malı aralarında taksim etseler, herkes hissesini alsa,
sonra aralarında müşterek olmasına razı olsalar, geçerlidir. Şirket de ister akar olsun, ister
başka
olsun, avdet eder. Zira rıza ile
taksam etmek mübadeledir. Onun feshi de rıza ile kar-şılıklı değişme
ile geçerlidir.
Bezzâziye,
Fasit taksimde yapılan kabızla, meselâ hibe veya sadaka
veya taksim edilenden satış veya başka
bir tasarruf şartıyla yapılan taksimde malı kabzetmekle mülkiyet sabit olur. Kabzetmesi de
kabzedenin onda tasarrufun caiz
olduğunu ifade eder. Ama kıymetiyle ona zamin olur.
Fasit alışla
kabzedilen nesne gibi. Zira o da mülkiyeti ifade eder. Nitekim bu mesele kendi konusunda geçti.
Bazı âlimler tarafından da «Fa-sit taksimle kabzedilen şeyde mülkiyet sabit olmaz.» denilmiştir.
Eşbah'ta ise bu bazı âlimlerin görüşüyle
teyit edilmiştir.
Birinci görüş, Bezzâziye ve Kınye
adlı eserlerde teyit edilmiştir.
Bir binada oturmayı nöbetleşseler yani bir kısmında birisi, diğer kıs-mında da diğeri otursa
veya şu
bir ay otursa, öteki de bir ay otursa, veya iki binanın her birisinde nöbetleşe
otursalar, veya bir
kölenin çalışmasın-da nöbetleşseler, yani bir gün birisine, bir gün diğerine çalışsa, veya iki kölenin
hizmetinde nöbetleşseler, yani
birisi şuna çalışsa, diğeri de ona çalışsa, bir gün sonra
da
değişseler, veya bir veya
iki binanın gelirinde yine öyle nöbetleşseler, bu nöbetleşme bu
altı şekilde
de âlimlerin itti-fakıyla istihsanen sahihtir. En sağlam
görüş, ortaklardan bir tanesi bu şekillerde
nöbeti hâkimden taleb etse, hâkim aralarında nöbetleşmeye zorlar. Bunların birisinin veya her
ikisinin ölümüyle de nöbet bâtıl olmaz. Bunlardan birisi, taksim
edilecek şeyde taksimi taleb etse,
bâtıl olur.
Ortaklar kendilerine çalışan kölelerin
nafakasının çalıştırana ait ol-duğu hususunda ittifak etseler,
istihsanen caizdir. Ama elbisesi
bunun aksinedir.
Bir binada birisinin nöbeti
sırasında gelirde artış olsa, o artış arala-rında
ortaklıdır. Ama iki binada
değil.
Bir binada veya bir kölede oturmak veya hizmet üzere nöbetleşme-leri
yine caizdir. Menfaati
muhtelif olan herşeyde de hüküm yine böyle-dir.
Mülteka. Zikrettiklerimizin tamamı Mülteka
üzerindeki talikatımdadır.
Bir veya iki kölenin gelirinde nöbetleşseler veya bir veya iki katırın gelirinde nöbetleşseler veya bir
veya iki katırın binmesinde nöbetleşseIer,
veya bir ağacın meyvesinde
veya bir koyunun sütünde
nöbetleşseler, bu sekiz meselede
de nöbetleşme geçerli değildir.
Meyve ve benzerlerinin
hilesi şöyledir: Arkadaşının payını satın alır. Nöbeti bittikten sonra hepsini
satar. Veya sütün muayyen bir
miktarda arkadaşından istikraz yoluyla yararlanır. Bunlar caizdir.
Zira müşaın karzı caizdir.
İZAH
«Bir borç ortaya çıksa ilh...»
Bunun benzeri şudur: Taksimden son-ra birisi gelerek kendisine bin
lira vasiyet edildiği söylese,
taksim feshe-dilir. Ancak, o borcu
ederlerse feshedilmez. Çünkü
alacaklının hakkı ile mürselen
vasiyet edilen kimsenin hakkı mala taalluk eder. Ama
bunun aksine
taksimden sonra diğer bir varis
ortaya çıksa, veya malının üçte biri veya
dörtte biri vasiyet edilen
birisi ortaya çıksa, varisler de
onun hakkını ödeyeceklerini söyleseler,
o zaman taksim feshedilmez.
Çünkü onların hakkı bizzat
terekenin aynıyla taalluk eder. Onların hakkı başka bir mala taalluk
etmez. Ancak onlar başka maldan
almaya razı olursa, o zaman hakları
diğer mala da intikal edebilir.
Nihâye'de
de böyledir.
Şu kadar var ki, eğer bu taksim
hâkimin hükmü ile olmazsa mesele böyledir. Eğer hâkimin
hükmü
ile taksim yapılmışsa,
bir varis ortaya çık-sa, hâkim onun nasibini
ayırmışsa, taksim bozulmaz.
Sağlam görüşe gö-re, vasiyet edilen bir kimse de ortaya çıksa, hüküm
yine böyledir.
Tatarhâniye'de de böyledir.
«Varislerin zimmetini ibra eder ilh...» Dürer'de de böyledir. T. di-yor
ki: «Bunda bir görüş vardır.
Şöyle ki, borç murisin zimmetine bağlan-dıktan sonra terekenin
aynına bağlanır. O zaman
alacaklıların terekeyi
ibra etmesi gerekir.»
BİR TAMAMLAMA : Alacaklı, kendisine borç ile hükmedilmezden ön-ce taksime
icazet verse, yine
taksimi bozma hakkına sahiptir. Eğer va-rislerden bazısı alacaklının
rızası ile alanın borcunu zamin
olsa, alacak-lı yine taksimi
bozabilir. Ancak, ölen kimsenin
ibra edilmesini şart koşa-rak borcu
zamin olursa, o zaman alacaklı taksimi
bozamaz. Zira o ha-vale olmuş olur ki,
borç zamin olan
varise intikal eder. Tereke de borç-tan hali olmuş olur. Bu da ancak içinde borç olan
terekenin
taksiminin hilesidir. Nitekim Bezzâziye ve diğer kitaplarda da
bu açıklanmıştır.
«Bir gabn-ı fahiş ortaya çıksa ilh...»
Yani taksim için yapılan fiyat takdirinde bir gabn-ı fahiş durumu
ortaya çıksa, yani
bir mala bin lira kıymet
belirlendikten sonra, bunun beşyüz
lira kıymetinde
olduğunun anlaşılması gibi. Bu
takdirde taksim feshedilir.
Musannif burada «gabnı fâhiş»le
sınırlamıştır. Zira eğer az
bir kabın olsa, o kıymet
takdir edenlerin
takdirlerinin içine girer ki, bunu iddia eden kimsenin davası dinlenmez.
Delili de kabul edilmez.
.Minâh'ta da böyledir.
«Hülâsa'nın tashihine hilaf
vardır ilh...» Yani davasının
dinlenmeye-ceği hususunda.
Musannif Minah'ta diyor ki: «Sağlam olan
ve dayanılan görüş, bi-zim Kâfi ve Kadıhan'dan
naklettiğimiz ifadelerdir.
Metin sahipleri de bu-nu teyid
etmişlerdir. Şerh sahipleri de bunu sahih
görmüşlerdir. Ben de birkaç defa onunla fetva verdim.»
«Ben derim ki ilh...» Bu söz, Remlî'nin haşiyesinden alınmıştır. Zira Remli Musannifin «bâtıl olur»
sözü üzerine şöyle demiştir: «Kenz'de
de-nilmiştir ki: «Eğer taksim için yapılan fiyat
takdirinde bir
gabn-ı fahiş varsa, taksim
feshedilir.»
Gurer metinde de, «Bâtıl olur»
denilmiştir. Musannif da burada Gurer'in metinine uyarak «bâtıl
olur» demiştir. O zaman bu
sözün açık an-lamından anlaşılır ki,
o taksim feshe muhtaçtır. Halbuki
iş bunun aksi-nedir. Öyleyse uygun
olan musannifin Gurer metnine değil,
Kenz'e uy-masıydı.
Ben derim ki: Bunda da bir görüş
vardır. Bu görüşe Hâniye'nin «Gabnı fahişte
davası dinlenir» sözü
delâlet etmektedir. O zaman o kimse taksimi ibtal edebilir.
Nitekim bu taksim hâkimin hükmü ile de
olsa. Sa-hih olan da ancak budur. Hâniye'nin bu görüşünün gereği
şudur ki, o taksim feshe
muhtaçtır. O zaman «batıl olur»
veya «bâtıl olmuştur» söz-lerinin anlamı
adam taksimi ibtal edebilir
demektir. Kenz'in «fesholur»
sözü de bunu bildirmektedir. Zira Kenz sahibi «taksim münfesih olur»
dememiştir. O zaman açık olan şudur ki, feshe muhtaçtır sözünden ön-ce,
Remlî'nin kaleminden
«la» kelimesi düşmüştür. Yani Remlî'nin «fes-he ihtiyacı
yoktur» demesi gerekirdi.
«Onun yanlışlık veya
gabn-ı fahiş olduğu yolundaki davası dinlen-mez ilh...» Bu konudaki söz
yukarıda zikredilmiştir. Ve metinlere de
ay-kırıdır. ,
«Bu konunun tamamı Hâniye'dedir ilh...» Hâniye'nin ifadesi de Mi-nah'ta zikredilmiştir.
«Zira borç mana ile ilgili bulunur ilh...» Manâ da terekenin maliyetidir. Bundan ötürü varisler
borcu
ödeme ve terekeye müstakilen sahip olma
hakkına sahiptirler. Nitekim bu konu yukarıda geçmiştir.
«Sebebi ne olursa olsun ilh...» Yani ister alışla, ister hibe ile, ister bunların dışında birşeyle.
Sayıhânî, Makdisî'den şunu nakletmiştir.
«İki varis aralarında tere- keyi taksim etseler, sonra birisi:
«Şu muayyen kısmı babam bana vermiş-ti.» diye iddia etse, yani
o parçayı babasının çocukluğunda
kendisine verdiğini iddia etse,
kabul edilir. Eğer mutlaka söylemiş olsa, kabul edil-mez. Zira
gizliliğin bulunduğu yerde çelişki affedilir. Nitekim bu da ye-rinde geçmiştir.
«Taksime kalkışmak ilh...» Sarih böyle kaydetmiştir.
Zira eğer tak-sim davacıya zorlayarak
yapılmışsa, onun iddiası dinlenir.
İddiası da çe-lişki olmaz. Remlî.
«Delili kabul edilmez ilh...» Zira bina ile ağaç yere bağlı olarak tak-sime
dahildirler. Ama eğer bunlar
binayı veya ağacı taksim etseler, son-ra
birisi o yerin hepsini veya bazısını iddia etse,caizdir.
Çünkü
yer ağaç veya binaya tâbi olmaz. Zira ağaç veya bina müşterek olduğu halde ye-rin müşterek
olmaması caizdir.
Hülâsa ve diğer kitaplarda
şöyle denilmiştir: «Eğer birisi bir ağacı iddia etse, davalı da, «fiyatını
söyle karar kıl.» veya «Meyvesini benden al.» dese,
davalının böyle demesi, davayı
defetmek olmaz.
Çünkü ağa-cın bir kimsenin meyvesinin diğer kimsenin olması caizdir.
Bu da fetva vakasıdır. Ben
de böyle bir davanın dinlenmesi hususunda fetva verdim. Zira zikredilen illetten ötürü.» Remlî.
Özetle.
«Kesmeye zorlayamaz ilh...» Yani o dallan kesmesini emredemez.
Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Nasıl ki,
ortaklardan birisinin his-sesine bir duvar düşse ki
diğerinin merteği o duvarın üzerindedir,
du-var sahibi diğerine merteğini kaldırmasını emredemez.»
«Ağacı dalları ile istihkak etmiştir ilh...»
Yani bu hal üzerine istihkak etmiştir. T.
«Diğerinin izni olmadan ilh...»
Yine hüküm böyledir, eğer kendi
nef-sine diğerinin izni ile yapmışsa.
Çünkü o adam diğerinin hissesini
ariyet
olarak almış olur. Ariyet veren de dilediği zaman rücu eder.
Ama eğer diğerinin izni ile arsada şirket için bir
bina yapmış olsa, o zaman
şüp-hesiz diğer kimseye
kendi hissesiyle yapan adama rücu eder. Eşbâh
üzerine. Remlî.
«Hissesine düşmezse bina yıkılır ilh...» Veya kıymetini vererek arşe sahibini razı eder. T.
Hindiye'den.
Ben derim ki: Kâriü'l-Hidaye'nin
Fetâvâ'sında şöyle denilmektedir: «Eğer
bina taksimde diğer
ortağın hissesine isabet ederse, bina sökülür Bina sebebiyle toprağa gelen eksiklik de binayı
yapana tazmin ettirilir.»
Gasb kitabında metin olarak şu geçti: «Bir kimse başkasının
topra-ğında bina yapsa veya
ağaç
dikse, o ağacı veya binayı sökmesi emredi-lir. Eğer sökmekle o yere eksiklik
gelirse, sökmesiyle
emrettiği bina veya ağacın kıymetini
sahibine tazmin eder.»
«Şirket de ister akar olsun, ister başkası ilh...» Bu genellemeyi musannıftan başkasında görmedim.
Herne kadar metnin açık anlamı da böyle olsa. Zira musannif metnin zahirini bezzâziye'ye
nisbet
etmiştir. Bezzâziye'nin ifadesi de şöyledir:«Araziyi taksim etseler ve
hisselerini al-salar...» O zaman
bu yalnız akara bir hükümdür. Nitekim yukarıda
da anlaşılacaktır.
«Rıza ile taksim etmek mübadeledir ilh...» Çoğu nüshalarda böyle-dir. Bazı nüshalarda da «Arazi
taksimi mübadeledir» denilmektedir. Me-tinde olan da ancak
budur. Ben Bezzâziye ve diğer
kitaplarda da bu şe-kilde
gördüm.
Bu mesele Zahîre'de de şöyle
açıklanmıştır: «Ölçülmeyen ve tartıl-mayan bir şeyin
taksimi satım
akdi anlamındadır. O zaman onun bozul-ması ikâle menzilesinde olur.»
Ben derim ki: Zahire'nin açıklamasından
anlaşılan şudur: Mislî olan birşeyde taksim, yalnız
karşılıklı rıza ile bozulmaz. Çünkü onlarda tak-sim akitle karşılıklı değişme değildir. Zira tercih
olunan onda ifraz tara-fıdır. Nitekim
bu yukarıda geçti.
Evet, mislî olan birşey! taksimden sonra karıştırsalar, diğer bir
şir-ket yapılmış olur. Bununla da
bizim yukarıda zikrettiğimiz ortaya çıkar.
«Karşılıklı değişme ile ilh...» Bezzâziye'nin ifadesi, «Karşılıklı
değiş-me ve ikale ile» şeklindedir.
«Eşbah'ta ise bu bazı âlimlerin görüşü ile teyit edilmiştir ilh...» Şu kadar
var ki, birisi ona, «Bu onun
bâtıl ve fasidin taksimde bir
olduğu zannına binaendir. Halbuki
nakledilen bunun aksinedir. Bâtıl ile
fasit tak-simde bir
değildirler.» sözüyle itiraz etmiştir.
Hamevî musannifin Eşbah'ta zikredilene
muttali olmadığını söylediğini
nakletmiş ve kendisinin de
Eşbâh'ta zikredilene vâkıf
olmadığını söylemiştir. Sabit olmaz
sözündeki la'nın sehven vaki olma
ihtimalinin bulunduğunu söyledikten sonra şöyle demiştir: «Her halükârda fetva ve amel şunun
üzerinedir ki, kabz ile mâlik olunur. Zira mezhep kitap-larından
nakledilen de ancak budur. Bu
hükümden başkası ancak Eş-bah'ın ifadesinde görülür. Halbuki Eşbah'ın
ifadesinde la'nın sehven
düş-me ihtimali de vardır. O
zaman Eşbah'ın ifadesine itibar etmek doğru de-ğildir.»
Ben derim ki: Musannıfa hayret
ediyorum ki, «Ben ona muttali ol-madım» dedikten sonra metinin
onu zikretmektedir. Musannif
bunu zikretmeyebilirdi. Bilhassa metinler
özet olarak ifade edilir ve
fetva verile-cek görüşler vazedilir.
BİR TAMAMLAMA : Vakıf
olan bir araziyi karşılıklı rıza ile taksim etseler,
birkaç sene sonra
varislerden bir tanesi taksimi
ibtal etmek is-tese, ibtal edebilir. Çünkü vakıf arazinin üzerine
vakfedilenler arasında taksimi
bütün fakihlere göre caiz değildir. Havi-i Zahidi.
Havi-i Zâhidî'de şöyle denilmektedir: «Bir arazi ortaklar arasında
taksim edilse, ortaklardan birisi
hissesine razı olmasa, sonra da ekse, onun ekmesine
itibar edilmez. Çünkü taksim red ile
reddolunmuş olur. Bu da reddetmektedir.»
«Nöbetleşseler ilh...» Nöbetleşme, sözlükte, karşılıklı rıza ile bir işi sırasıyla yapmak üzere
anlaşmaktır. Bir terim olarak ise, menfaatleri
taksim etmektir. Menfaatleri taksim etmek, müşterek
aynlarda caizdir. Bunun tamamı Hidâye şerhindedir.
«Bir kısmında birisi ilh...» Musannif bununla nöbetleşmenin bazan zamanda, bazan da mekânda
olduğuna işaret etmektedir.
Zamanda olan bir köle veya küçük bir
ev gibi şeylerde taayyün eder.
Hem zaman ve hem de yer ifade eden bir şeyde ihtilaf etsele, hâkim ittifak etmelerini
emreder. Yer
konusunda ittifak etmeleri daha
âdildir. Çünkü onların her biri bir zamanda yararlanır. Zamanda ise
daha kâ-mildir. Çünkü bunda her
birisi tamamiyle yararlanmaktadır. Cihetler çe-şitli
olduğu takdirde
ittifak etmeleri gerekir. Zaman itibariyle nöbetleş-meyi tercih
etseler, töhmeti nefyetmek için
başlangıçta kur'a çekilir.
Burada zamanlakaydedilmesi, zira yerde eşitliği sağlamak
peşinen hükümdür. Zamandaeşitliğe
gelince, bu ancak iki zamandan birisinin geçmesiyle mümkün olur. Kifâye.
Ben derim ki : Şu kadar var ki iki ortak yerin teyini hususunda ihti-laf etseler
uygun olan kur'a
çekilmesidir. Düşün.
Remli diyor ki: «Nöbetleşmenin zamanının
tayininde ihtilaf etseler, birisi
«Bir yıl ben ötürüyüm, bir
yıl da sen otur.» dese, diğeri de, «Ben bir ay oturayım,
bir ay da sen otur.» dese, bu konuda
açık bir
ifade görme-dim. Ama açık olan odur ki,
bu iş hâkime havale
edilmelidir. Zaman ve yer itibariyle
ihtilafları gibi hâkim onlara
ittifak etmelerini emreder deni-lemez. Çünkü her biri için orada
bir şekil
vardır. Ama bu mesele onun aksinedir. Eğer denilse ki,
hangisi az hisse sahibi ise
o takdim edilir,
çünkü diğerine zarar olmaz.
Çünkü o hakkına daha çabuk kavuşur. Bunun bir şekli vardır.»
BİR UYARI: Hidâye'de şöyle denilmektedir: «Ortaklardan her
birisi nöbetle ona isabet edenden
bunu şart kılmasalar bile, gelir. Çünkü ge-lir onun mülkünde hasıl olmuştur.»
Sâyıhanî diyor ki: «Tatarhâniye'de ifade ediliyor ki: «İki kiracının nöbet yapmaları geçerlidir, ancak
gerekli (lazım) değildir. Eğer kiraya ve-rene
evin ön kısmı birisine, arka kısmı da
diğerine olmasını
şart koşsalar, akit fasit olur. Eğer bina ikisinin oturmasına yeterli olmasa, birisi oturuyor, diğeri de
zamanla nöbetleşme taleb ederse, onun talebine ica-bet edilir.
Nitekim Hâniye'nin Hitan'ında da
böyledir.»
«Yine öyle ilh...» Yani eğer bir binada nöbetleşirlerse, birisi bir ay-lığını diğeri de öbür aylığını alır.
Veya birisi bir binanın gelirini alır,
di-ğeri de öbür binanın gelirini alır.
«Ölümüyle nöbet bâtıl olmaz ilh...» Zira
eğer bâtıl olmuş olsa, hâ-kim onu yeniler.
Hâkimin
yenilemesinde de bir fayda yoktur.
Zeylaî.
Eğer istihdam ettikleri iki kölede nöbetleşseler, kölelerden birisi ölse veya
isyan ederek kaçsa,
nöbet bozulur. Birisi kölenin
birisini bir ay
çalıştırmış olsa, ancak üç gün çalıştırmasa, diğer ortak
da bir aydan üç
gün noksan olarak çalıştırır. Eğer bir aydan üç gün fazla çalıştırmışsa, di-ğer ortağının ki artmaz.
Kölelerden birisi isyan ederek
bir ay boyunca çalışmışsa, buna kar-şılık diğer köle çalışsa,
ne ücret,
ne de tazmin vardır.
Bu iki köleden birisi helak olsa, yani adamın oturduğu bina kendiliğinden yıkılsa, veya
oturan
kimsenin yaktığı ateşle bina yansa, yine tazminat yoktur. Tatarhâniye.
«Taksimi taleb etse, nöbet bâtıl olur ilh...» Hidâye'nin
ifadesi şöyle-dir: «Taksimi kabul eden şeyde
nöbetleşen ortaklardan birisi taksimi ta-leb etse, taksim edilir ve
nöbet bâtıl olur.»
Bu ifade ediyor ki, ortaklardan birisi
binanın taksimini, diğeri de nö-betleşmeyi taleb etse, taksimi
isteyenin talebi kabul! edilir. Hidâye'de de olduğu gibi.
Tatarhâniye'de şöyle denilmektedir: «Nöbetleşen ortaklardan birisi
elindeki binayı kiraya verse,
diğeri de nöbetin bozularak
binanın taksim edilmesini taleb etse, kira süresi bittiğinde
bina taksim
edilir.»
Tatarhâniye'de bundan önce de şu zikredilmiştir:
«Nöbetleşen ortak-lardan her birisi bir mazeret
olmasa dahi, mezhebin zahirine göre, nö-betleşmeyi bozabilir.»
Halevâni diyor ki: «Her birisinin nöbetleşmeyi bozma hakkı, eğer or-taklardan birisi hissesini
satacağını veya taksimi taleb ederse
vardır. Ama eğer yine menfaatlerinin
müşterek olmasını
dilerse bozamaz.»
Şeyhülislâm da şöyle
demektedir: «Mezhebin zahirindeki «bir ma-zeret olmasa dahi
nöbetleşmeyi
bozabilir» ifadesi, «Eğer kendi rızalarıyla nöbetleşmişlerse» ifadesiyle
kayıtlanır. Ama eğer hâkimin
hükmü ile nöbetleşmişlerse, onların ikisi birlikte anlaşmadıkça nöbet bozulamaz. Çün-kü
birincisinde daha âdil olana ihtiyacı
olur. Daha âdil birşey de hâkimin
hükmü ile taksimidir.»
«İttifak etseler ilh...» Eğer ikisi
de susarsa, hüküm yine böyledir. O zaman herbir kölenin yiyeceği
istihsanen çalıştıranadır. Ama
kıyasa göre onların yiyeceği kendi üzerinedir.
Sarihin «Ama elbisesi bunun aksinedir»
sözünde açıklama vardır. Açıklama şudur: Her iki ortak
elbise hususunda belirli bir miktar belirtmeseler, caiz değildir. Ama
eğer belirtirlerse istihsanen
caizdir.
Yemeye gelince, herne kadar istihsanen miktarını
beyan etmese de yemeyi köleyi
çalıştırana şart
koşmak caizdir. Bunu T.
Hindiye'den nak-len ifade etmiştir.
«Gelirde artış olsa ilh...» Yani gelirden artan. Sarihin bu
sözü, «Bir veya iki binanın gelirinde
nöbetleşseler» sözüyle
bağlantılıdır.
«Aralarında ortaklıdır ilh...» Adaletin tahakkuku için. Ama eğer nö-betleşme menfaatler üzerine
olursa, bunun aksinedir ki,
ortaklardan bir tanesi kendi nöbetinde ziyade gelir almış olsa, diğeri
ortak olmaz. Çün-kü burada tadil,
üzerine nöbetleşme yapılan şeydedir. Bu da hasıldır, yani
menfaattir. O zaman isteğinin
fazlalığı zarar vermez. Hidâye.
Ben derim ki: Hidâye'nin
ifadesinden anlaşılmaktadır ki, ortaklardan birisinin nöbetinde gelirin
ziyadeleşmesi, nöbetleşmenin sıhhatine ve sıhhati zorla kabule
aykırı değildir. Bu ifade
Kâriü'l-Hidâye'nin fetâvâsında
olan. ifadesiyle birlikte düşünülsün.
Kâriü'l-Hidâye'nin fetâvâsında
şu vardır: «Müşterek gemi de ne yük için, ne de gelir için zaman
itibariyle nöbetleşmeye
zorlanamaz. Söyle ki, birisi bir ay
çalıştırarak ücretini alması, diğeri de bir
ay çalıştırarak ücretini alması şeklinde
nöbetleşmeye zorlanamazlar. Belki gemiyi kira-ya verirler,
ücret ikisinin arasında müşterek olur.»
Âlimlerden bâzısı, Kâriü'l-Hidâye'de olan ifadeyi sununla
açıklamış-lardır ki, bir ayın
geliri diğer
aydan fazla olabilir. O zaman da eşitlik sağ-lanmaz. .
Umulur ki, Kâriü'l-Hidâye'nin fetâvâsındaki: «Zorlanmaz» sözünden maksat,
yani bunlardan her biri
gelirden fazla olana has kılınmak1 şek-liyle
zorlanmaz demektir. Yoksa, bu konu
kapalı olur.
Düşünülsün.
«İki binada değil ilh...» Zira iki bina olunca, ayırdetme ve ifraz etme anlamı tercih edilir. Çünkü
yararlanma zamanı birdir. Bir binaya gelince, ondaki yararlanma peş peşe olur. O zaman, ona
karz
olarak itibar edilir. Bu ortaklardan herbirisi kendi nöbetinde diğer arkadaşının
vekili gibi olur.
Hidâye.
«Oturmak ve hizmet üzere ilh...»
Yani birisi binada bir yıl oturur,
diğeri de köleyi bir yıl çalıştırır.
Ama bunların geliri üzerine nöbetleşseler, Ebû Hanife'ye
göre batıldır, imameyn ise Ebû Hanîfe'ye
hilafla caiz-dir, demişlerdir. Zahire.
Dürrü'l-Müntekâ'da şöyle denilmektedir:
«Nöbetleşme cinsi bir olan-da caizdir. Cinsleri farklı
olanda ise öncelikle caizdir.
«Yararlanma çeşitli olan herşeyde de hüküm yine böyledir ilh...» Dürrü'l-Müntekâ'da şöyle
denilmektedir: «Birkaç binanın oturması, birkaç tarlanın ekilmesi, müşterek hamam ve bina gibi.
İhtiyâr'da olduğu gibi
«Bu sekiz meselece de nöbetleşme sahih değildir ilh...»
Şu kadar var ki, iki kölenin veya
iki katırın
geliri yahut bir katırın binmesi yahut da iki katırın binmesi meselesinde
nöbetleşmenin sahih
olmaması Ebû Hanîfe'ye göredir.
Diğerlerinde ise, imamların ittifakı ile sahih değildir. Ni-tekim bu
Minâh'ta da açıklanmıştır.
Dürer'de şöyle denilmektedir: «Bir
köle ve bir katırın gelirinde
nö-betleşmenin sahih olmamasına
gelince, zira her iki payda
istifade bir-birini takip eder. Açık
olan odur ki bu gelir de hayvanlarda
değişir. O zaman denklik yok
olur. Ama bir bina bunun aksinedir. Zira açık o!an, akarda
gelirin
değişmemesidir. İki kölenin veya
iki katırın nöbetleşmesi-nin sahih olmamasına gelince, zira
çalıştırmakta nöbetleşmek, zarurî olarak tecviz edilmiştir. Çünkü hizmeti taksim etmek imkânsızdır.
Gelir de ise zaruret yoktur.
Çünkü o taksim edilir. Bir katırın veya iki katırın
binmesi hususundaki
nöbetleşmenin sahih olmaması ise, zira binenler arasında
farklılık vardır. O zaman eşitlik
gerçekleşmez. O halde hâkim bu meselelerde nöbetleşmeye
zorlayamaz. Bir ağacın meyvesinde
veya bir koyunun sütünde
nöbetleşmenin sahih olmaması ise, zira nöbetleşme menfaatlere hâstır.
Çünkü menfaatler bulunduktan sonra
taksimi imkân-sızdır. Ama aynlar bunun aksinedir.» Özetle.
İki kimsenin müşterek iki cariyesi olsa, birisinin bir ortayın çocuğunu emzirmesi,
diğeri de diğer
ortağın çocuğunu emzirmesi
üzerine nöbet-leşseler, caizdir. Çünkü insan sütü kıymetli şeylerden
değildir. O zaman onda yararlanma
zamanı cari olur. Minâh.
«Benzerlerinin ilh...» Yani kendisinde nöbetleşmenin cari olmadığı
nesneler.
Ben derim ki: Nöbetleşmenin caiz olmadığı şeylerden biri de hama-mın mezbelesi, sıcaklatma ve
kurutma yeri gibi kısımlarıdır. Bu
hususta uyanık ol. Çünkü bu birçok kimsenin
gafil olduğu
birşeydir.
«Arkadaşının payını
satın alır ilh...» Yani arkadaşının ağaç ve ko-yundan olan
hissesini satın
alması. Kifâye'de olduğu gibi. Meyvesini sa-tın alması değil. Sen anla.
«Sonra hepsini satar ilh...» Yani kendi hissesi ve ortağından satın aldığının
hepsini satar.
«Sütün muayyen bir miktarında yararlanır
ilh...» Yani arkadaşının koyundan olan hissesini satın
alır, veya o koyunun sütünü ondan ödünç olarak alır.
«Muayyen bir miktar ilh...»
Yani nöbet müddeti bitene kadar hergün
sağdığını tartar. Sonra da diğer
ortağı kendi nöbetinde onun kullandığı
miktar kadarını alır.
Haniye'de şöyle denilmektedir: «Bir inek üzerine, her birisinin ya-nında onbeş gün kalması ve
sütünü sağmaları üzerine
nöbetleşseler, bâ-tıl olur. Hiçbirisine de sütün fazlası helâl
olmaz. Herne
kadar arkadaşı ona helâl etse bile. Zira taksim olunan
şeyde
müşayı hibe etmek gibi olur. Ancak
istihlâk ederse, o zaman zımandan beri olmuş olur ki, bu caizdir.»
«Müşaın karzı caizdir ilh...» .Nihâye'nin hibe bahsinde olan da bu kısımdandır. Nihaye'de şöyle
denilmiştir: «Birisi diğerine bin lira verse, ve: «Bunun beşyüzü
karzdır, beşyüzü ortaktır.» dese,
caizdir.»
Sadiye'de buna şöyle itiraz edilmiştir: «Müşaın
karzı herne kadar ca-iz ise de şu kadar var ki onun
tecili caiz değildir.»
Ben derim ki: Sadiye'nin bu
itirazında bir görüş vardır. Yani «tecili
caiz değildir» değil, «tecili
gerekli değildir.» olmalıdır. Nitekim bu mesele kendi konusunda
geçti. Düşün.
BİR TAMAMLAMA: Kitapta iki elbise üzerine
nöbetleşme meselesi zikredilmedi. Meşâyihten bazısı,
«Ebû Hanîfe'ye göre iki elbise
nöbetleş-me caiz değildir.» demişlerdir. İmameyn burada muhalefet
etmiştir. Zira halkın giymeleri
arasında fahiş bir farklılık vardır. Turî, Muhit'ten.
METİN
FER'İ MESELELER :
Edası vacib olan şeyler, eğer onları eda etmek malların korunması için ise o zaman ödenen şey
herkesin mülküne göre taksim edilir. Eğer nefislerin korunması
için ise, o zaman da insanların
sayısına göre tak-sim edilir.
Bu taksime çocuk ve kadınlar dahil olmaz.
Sultan bir köyden birşey alsa,
alınan şey nüfus başına taksim edilir.
Bir geminin batmasından
korkulursa, gemidekiler bazı metaın atıl-ması üzerinde ittifak
etseler, o
zaman atılacak meta insanların sayısınca atılır. Çünkü bu atmak insanların nefsinin korunması
içindir.
Ortaklı bir bina kendiliğinden
yıkılsa, ortaklardan birisi yapmaktan
kaçınsa, eğer o yıkılan şey
taksimi kabul ederse, kaçınan kimseye
zor-lanmaz, taksim yoluna-gidilir. Eğer taksimi
elverişli
değilse, yapar, sonra kiraya verir ve harcadığını alır. Eğer hâkimin emri ile yapmışsa. Eğer hâkimin
emri ile yapmamışsa, yapmış olduğu yerin kıymeti yaptığı vakte göre takdir
edilir, onu alır. Çünkü
zahiri rivayete göre, insanın komşusu zarar da görse, kendi
mülkünde tasarruf edebilir. Yazılanların
hepsi Eşbah'tadır.
Mücteba'da bu kaville de fetva verilmiştir. Siraciye'de de fetva men üzerinedir. Yani yapamaz.
Musannif diyor ki: Bu meselede fetvalar çeşitli olmaktadır. Uygun olan, zahiri rivayete dayanmaktır.
Ben derim ki: Bu mefhum, kaza kitabının müteferrik meseleler bah-sinde
geçti.
Vehbâniye şerhinde şöyle denilmektedir: «Birisi kendi tarlasına
pi-rinç ekmiş olsa, komşusu zarar
görse bile engel olamaz. Bir duvarın birkaç sahibi olsa, daha ince üzerinde hiç kiriş
yokken birisi
üzerine kiriş koysa, diğer
ortaklar onu değiştiremezler. Ortaklı bir duvarı, ortak-lardan birisi
yükseltemez. Bazı âlimler tarafından da, «yükseltilmesi
ca-izdir.» denilmiştir. Hamam gibi taksimi
mümkün olmayan bir mülkü tamir etmeye veya mermer döşetmeye ortaklardan birisi engel
olursa,
hâkim onu kiraya verir ve onun kirasıyla onu yaptırır. Tercih edilen görüşe g£-re imarına
razı olan
ortak, hâkimin izni ile binanın tamiri için sarfettiği meblağı binanın
tamirinden kaçınandan alana
kadar zarar etmezden ön-ce onu
men eder. Ortaklardan birisi diğerinin izni olmadan
hâkimin izni ile
binaya sarfettiğini alır, eğer hâkimin izni yoksa o zaman binanın kıy-metini alır.» İşte fakihlerin
yazdıkları da budur.
İZAH
«Malların korunması için ise ilh...» Bu Valiciye'de ve diğerlerinde hikâye edilen üç şeyden birisidir.
İkincisi de, mutlaka emlâk üzerine taksim edilir. Üçüncü
görüş de bunun aksidir. Yalnız
zamanımızdaki em-lâkin veya
insanların korunması için. alınan paranın bilinmesi hususun-daki söz
kaldı. Ki bu da çetindir. Zira
zalimler köy halkından veya ma-halle veya sanat ehlinden belirli
zamanlarda muayyen veya
gayri mu-ayyen, sebebli veya sebebsiz
mal almaktadırlar. Ben
Hamidiye'nin tak-sim bahsinin sonunda özeti şu olan meselenin
izahını görmedim. Babamın yaptığı
açıklama şöyledir: Kaide şudur:
Eğer emlâkin köy halkına izafesinden kat-i nazar edilirse o zaman o
köy halkı göçebe yaşayan
Türkmenler ve Araplar gibi olurlar ki, alman
şey onlara nüfus başına
da-ğıtılmaz. Ancak sultanın Türkmenlerden taleb ettiği gibi, meselâ
onların hırsızlığından, adam
öldürmelerinden ve hırsızlığa
ve adam öldürmeye karşı müdafaa yapmadıkları için aldığı cerime
gibi taksim edilir. Bir de onların misafirlere kıyam ettikleri gibi. Ancak yem
olacak şeyler
Türk-menlerden alınmaz. Çünkü
Türkmenler ekin etmezler. Valinin aydan aya aldığı ve
bunun
dışında saman, arpa, odun ve
zahire gibi mülkiyet sebe-biyle aldığı da herkesin mülküne göre
aralarında taksim edilir. Düşün.
«Çocuk ve kadınlar dahil olmaz
ilh...» Acık olan şudur ki,
çocuk ve kadınların dahil olmaması, eğer
ödenecek para insanların nefsinin korun-ması için ödenirse söz konusudur. Çünkü illet
bunu
göstermektedir.
Velvaliciye'de şöyle denilmiştir: «Eğer o vergi mülklerin korunması
için ödeniyorsa, herkes
mülkünün miktarı kadar öder.
Zira o ödenekler mülkün korunması içindir. O takdirde o ödenekler
bir araziyi sulamak için
kazılan kanala benzer. Bu da sudan faydalanacak arazi sahiplerin-den arazi
miktarları kadar alınır. Eğer ödenen para bedenlerin korunması
için ödeniyorsa, o zaman düşman
tarafından saldırıya uğrayacak insan-ların sayısına
göre taksim edilir. Çünkü bu insan başına göre
sarfedilen bir paradır. Bunda
da kadın ve çocuklara birşey yoktur.
Çünkü kadın ve çocuklara
taarruz edilmez.»
«Geminin batmasından korkulursa ilh...» Bu bahsi Eşbah, Kâriü'l
Hidâye'nin Fetâvâ'sından
nakletmiştir.
«İttifak etseler ilh...» Bu sözden anlaşılıyor ki, onlar eşyaları
gemi-den atmakta ittifak etmeseler,
böyle olmaz. Belki kim eşyayı
atmışsa, onu atan tazmin eder. Zahidi, Havî'de bunu açıklamış ve
şöyle demiştir: «Ge-mi batmaya yakın ölse, gemideki kimsenin bazısı birisinin buğdayın; ge-mi
hafifleyinceye kadar denize atsa, buğdayın
attığı haldeki kıymetine zamindir.»
Remlî, Eşbah üzerine.
Zahidî'nin, «Attığı haldeki» sözü, kıymete mütealliktir. Yani o bat-mak üzere olduğu kıymetini öder.
Nitekim bu konuyu sarih gasb kitabın-da zikretmişti.
Sonra Remlî şöyle demektedir:
«Bundan anlaşılıyor ki, gemide malı olup da kendi
olmayan ve
atmakla izin vermeyen gaib kimsenin üzerine tazminat yoktur. Eğer izin verirse, yani,
«Eğer gemi
batmaya yüz tutar-sa atın.» dese, onun izni muteber olur.
«İnsanların sayısınca ilh...»
Buradaki atılmanın özellikle insanların
nefislerini korumak için atılması
kaydıyla kaydedilmesi gerekir. Nitekim sarihin açıklamasından da
bu anlaşılıyor. Ama gemiden
atılan şeyler sırf emtianın korunması
için atılırsa, meselâ insanlardan
korkulmasa da emtiadan
korkulsa, yeni yer öyle bir yer olsa ki
orada insanlar boğulmaz, fakat emtia telef olmaz. O zaman o
mal miktarıncadır. Ama eğer geminin batmasında hem
insanlardan, hem de maldan korkulsa,
insanla malın ko-runması için ittifak ettikten sonra emtiadan bir kısmını atsalar. o zaman
onların
hem mallan, hem sayıları kadar
tazmin •ettirilir. Bunlardan birisi gaib olsa, gemi batacağı zaman
atmaları için verse, onun yalnız malına itibar edilir, nefsine
değil. Ama birisi de hem kendi, hem
malı gemide olsa, hem kendine, hem malına itibar edilir.
Yalnız kendi başına olan adamda da yalnız
nefsine itibar edilir. Ben bu
tahriri başka birisinden görmedim. Şu kadar var ki, ben bu yazıyı
illetten
aldım. Düşünülsün. Remlî, Eşbah
üzerine. Hamevî ve diğerleri de bunu
ikrar etmişlerdir.
«Ortaklı bir bina kendiliğinden yıkılsa
ilh...» Şeyh Şerâfeddin bun-dan şu
meseleyi istisna etmiştir:
İki yetim çocuk arasında müşterek
bir duvar olsa, o duvarın yıkılmasından korkulsa, o duvarı Öyle
terketmekte çocuklara da zarar olsa, onların her ikisinin
de vasisi bulunsa, vasiler-den bir
tanesi
diğer vasi ile birlikte o duvarı
yeniden yapmaya zorlanır. Bu, iki
mâlikten birisinin yapımından
kaçınması gibi değildir. Çünkü o yapımından
kaçındığı zaman zararın kendisine ulaşmasına razı
olmak-tadır. O zaman ona
zorlanamaz. Bu meselede ise zarar
küçük çocuğa-dır. Çocuğun rızası da
muteber değildir. Bundan ötürü vasisine duvarı yapması için zorlanır. Hâniyed'e
olduğu gibi.
Vakfın da yetim malı gibi olması
gerekir. Ebussuud. Özetle.
«Taksimi kabul etmezse, yapar
ilh...» Şeyh Salih'in Eşbah üzerindeki haşiyesinde şöyle denilmiştir:
«Musannif taksimi kabul etmeyen
mülk-te zorlanmamayı mutlak bir şekilde
ifade etmiştir. O zaman
bu, binanın hepsi yıkılsa ve sahra olması
veya ondan az birşey
kalması şekillerini de kapsamına
alır.»
Hülâsa adlı eserde şöyle
denilmektedir: «Bir değirmen veya
hamam kendiliğinden yıkılsa,
ortaklardan birisi yapmaktan kaçınsa zorlanır. Eğer
hamam veya değirmenden birşey kalmışsa.
Ama hepsi! yıkılmış ve arsa halini almışsa, diğer
ortağa yapılması için
zorlanmaz. Ortak fakir ise,
ona,
«Sen sarfet .diğerine borç olsun.» denilir.»
Yine Hülâsa'da şöyle denilmektedir: «Ortaklardan
birisi ekini sula-maktan kaçınsa hâkim tarafından
zorlanır. Fetâvâ'da hâkimin
edebleri bahsinde, «zorlanmaz» denilmiştir. Şu kadar var ki, diğer
ortağa, «Sen sula ve sarfet
,sonra sarfettiğinin yarısını rücu et, ortağından al.» deni-lir.»
Ebussuud.
Ben derim ki: Hülâsa'da olandan şu istifade edilir ki, eğer adam
fa-kir ise zorlanmaz. Düşünülsün.
Açıktır ki, hamam ve benzeri taksim edilemeyen şeyler, hepsi yıkıl-sa ve sahsa olmuş olsa, o zaman
taksim edilen kısımdan olur. Nitekim fakihler bunu açıkça
söylemiştir. O zaman da artık
musannifin
ıtlağı üze-rine bu reddolunmaz.
Zira musannifin sözü taksimi kabil olmayan emlâk-tedir. Sen anla.
Hülâsa'nın ikinci sözünün acık anlamı da şudur: Zorlama; darb veya hapisle
yapılır. Hülâsa sahibi
başka bir yerde zorlamayı hâkimin emri ile
tafsil etmiştir. Yani hâkim öteki adama, «Sen
tarlayı sula,
sarfettiğinin yarısını rücu ederek diğerinden
al.» der. Bunun benzeri Bezzâziye'de
de mevcuttur.
Düşün.
Sarihin zikrettiği yakında Vehbâniye'den naklen gelecektir.
BİR TAMAMLAMA: İki kimsenin
müşterek bir tarla üzerinde ekin-leri olsa, tarlayı değil, o ekini
taksim etmeyi taleb etseler, o
ekin eğer bakliyat cinsinden birşey
ise ve onu sökmeye de ittifak
ederlerse, caiz-dir. Eğer onun kalmasını ikisi birden veya yalnız birisi şart kılsa, ekin yetişmiş de
olsa, yine o taksim caiz değildir.
Eğer onun hasadını şart kılmış olsalar
imamların ittifakı ile caizdir.
Ama taksimi isteseler,
fakat ekinin tarlada kalmasını şart
kılsalar İmameyne göre caiz değildir.
İmam Muhammed'e göre ise caizdir. Hurma ağaçlarındaki tomurcuğun hükmü de
gecen açıklama
üzerinedir.
Eğer onun taksimini hâkiminden
taleb etseler, ortaklar tomurcuğun ağaç üzerinde kalmasını şart
kılarlarsa, hâkim taksim edemez.
Ama to-murcukları koparmak şartına
gelince, bu iki rivayet
üzerinedir. Rivayet-lerin
birinde caizdir, diğerinde değildir. Bu taksimi ortaklardan birisi
ta-leb
ederse, mutlaka taksim edemez. Tatarhâniye.
«Kendi mülkünde tasarruf
edebilir ilh...» Eğer buradaki mülken, menfaat mülkiyetini de içine alacak
bir mülk irade edilirse, oturma ve istiğlal için vakfedilen mülkü de kapsamına alır. Bunu Hamevî
ifade et-miştir.
«Musannif diyor ki ilh...» İbni Şıhne bunu üç imamımızdan ve Züfer ile İbni
Ziyâd'dan da nakletmiş
ve demiştir ki: «Ancak benim de meylettiğim ve babama uyarak fetva verdiğim bu zahiri rivayettir.»
Bu, İmadiye'de de kıyas olarak sayılmıştır. Sonra İmadiye sahibi şöyle
demiştir: Şu kadar var ki,
zararı başkasına açık bir şekilde
gecen yerlerde kıyas terkedilir. Meşâyihimizin
çoğu görüşü
tutmuşlardır. Fetva da da bu an-cak
bu görüş üzerinedir. Bu da üçüncü
görüştür. Allame Birî şöyle
der: «müteahhirû fakihlerin
görüşü şu noktada toplanmıştır: İnsan kendi mülkünde, diğerinin
binasının yıkılmasına veya
zayıf düşmesine veya in-tifadan
tamamen kesilmesine veya
ışığının
tamamen kesilmesi gibi aslî ihtiyaçlardan birinin yok olmasına
sebeb olan açık bir zarar yoksa
tasarruf edebilir. Fetva da
bunun üzerinedir.»
Şeyh Salih'in haşiyesinde şöyle
denilmektedir: «Adamın mülkünde
tasarrufuna engel olmak
istihsânîdir. Benim meylettiğim
görüş, tasarru-fundan dolayı açık bir zarar olursa, men edilir
görüşüdür.»
Rum diyarı müftüsü Ebussuud da
bununla fetva vermiştir. Bizim za-manımızda
amel de bu görüş
üzerinedir. Şurunbulâliye'de bu yolda yü-rümüştür. Musannif da kaza
kitabının müteferrik meseleler
kısmında ay-nen böyle
demiştir. Sarih de orada buna razı olmuş ve sonra şöyle
de-miştir: «Mâlikin
mülkünde tasarrufları
komşusunun verir mi vermez mi meselesi
kapalı kaldı. Eşbah mülkünde
zarar
muhaşşisi bunu yukarı kat ile aşağı
kat meselesine kıyas ederek men edilmesini
yazmıştır. Çünkü
aşağı kat eğer yukarıya zarar verirse, yükseltilmez. Eğer zararı olup ol-mayacağı güç
olursa, tercih
edilen görüş üzerine hüküm yine
böyledir.»
«Vehbâniye ve şerhinde ilh...» Gelecek altı beyitten ilk üçü Vehbaniye'nindir. Diğer
üç beyitte
onun
sarihi İbni Şıhne'nin nazmıdır.
Şu ka-darı var ki İbni Şıhne burada yazmış olduğu son beyti burada
olmayan birkaç beyitten sonra
yazmıştır. Sen anla.
«Birisi kendi tarlasında pirinç ekse,
komşusu zarar bile görse engel olmaz ilh...» Bu «Engel
olamaz» sözü zahiri rivayet üzerinedir. Ama fetva tafsilatla verilir. Şurunbulâliye.
«Bir duvar ilh...» Yani onun üzerine birisi
kirişini koysa, diğer ortak onu
kaldırmaya yetkili değildir.
İbni Şıhne diyor ki: «Eğer duvar onu ta-şırsa. Bezzâziye'de olduğu gibi. Diğer ortağa da «Dilersen
sen de bir ki-riş koy.»
denilir. Bu mesele şunun aksinedir: O duvarın üzerinde her iki-sinin de kirişi
olsa, ortaklardan birisi arkadaşından fazla olarak bir kiriş koymak
istese veya o kiriş üzerine bir
sütre yapmak istese, veya bir
pencere veya bir kapı açmak istese, diğer ortak buna engel olur.
Çün-kü kıyas müşterek mülkte tasarrufu men eder. Ancak biz, birinci meselede zarureten kıyası
terkettik, zira çoğu kez ortağı
ona izin vermez, onun o duvardan yararlanması da muattal olur.»
Manasıyla aktarılmıştır.
«Duvarı ortaklardan birisi yükseltemez ilh...» Bunun şekli
şöyledir: İki kişi arasında insan boyu
müşterek bir duvar olsa, ortaklardan
birisi bunu yükseltmek istese, diğeri istemese, men edebilir.
Zahire ve diğer kitaplar.
İbni Şıhne, Muhammed'in rivayeti olduğu için önce zikretmekle
ve ikinci görüşü de «kıyle» ile
tabir
etmekle, birinciyi tercih
ettiğine işaret etmiştir. Sonra da men etmeyi adetten fazla bir yükseltme ile
takyidini naklederek iki görüş arasında uygunluk sağlamıştır.
Ibni Şıhne buna da dayanarak bir
beyit nazmetmiş ve
Vehbâniye'nin nazmını değiştirmiştir.
Sanıyorum ki sarih İbni Şıhne'nin bu nazmına,
birinci görüşün şekli açık olduğundan dayanmıştır.
Çünkü duvarı yükseltmek, zaruretsiz olarak müşterek bir mülkte
tasarruftur. O zaman aslı üzerine
bakı kalır ki, bu da mendir. Bundan ötürü Hâniye'de duvarlar konusunda aslı üzerine ih-tisar
edilerek denilmiştir ki: «Müşterek duvarın sahiplerinden bir tanesi
ister ortağına zarar versin, ister
vermesin, izin almadan ziyadeleştiremez.»
Hayriye'de şöyle denilmiştir: «Bunun
benzeri birçok kitapta vardır. Bunda
fıkıh şudur ki, ortak
duvarı yükseltmek bir diğerinin mülkünü izin-siz olarak kullanmak
olur. Bundan da men edilir. Bu
men edilmeye de hiç şüphe yoktur.»
«Hamam gibi taksimi mümkün olmayan
ilh...» Yani ortak mermer döşetmeye engel o zaman hâkim
onu kiraya verir ve alınacak kira üc-reti ile onu tamir eder.
işte bu da Hâniye'de hikâye edilen iki
görüşten birisidir.
«Tercih edilen görüşe göre sarfettiği meblağı ilh...» Bu da ikinci
gö-rüştür Hâniye'de deniliyor ki:
«Fetva da bu görüş üzerinedir.» İbni
Şıhne «Razı olandan maksat mermer düşmesine razı olan
kimsedir. Bu da onun karşısında olan kaçınma
kelimesinden anlaşılmaktadır. Yani bina yapanın
sarfettiği kendisine has olan şeyde
zarar etmezden önce, ona engel olur.»
Bunun özeti şudur: Hâkimin izni
ile mermerletip yaptırmaya razı olan kimse sarfederek
yaptırır ve
tamirinden kaçman kimsenin intifama da kendisine mahsus olan
parayı ödemediği sürece engel
olur.
İbni Şıhne diyor ki: «Mermer ve tamir ile
kayıttan anlaşılan, eğer bi-nanın hepsi
yıkılmış olsa, ta ki
bir sahra olsa, onda zikredilen ihtilaflar cari olmaz. Nitekim bu
Bezzâziye'de de belirtilmiştir.»Zir o tamamen yıkılıp sahra halini
alınca emlâkin taksim edilen kıs-mına girer. Nitekim
biz bunu
zikrettik.
«Sarfettiğini alır ilh...» Bunu
İbni Şıhne, Vehbâniye'nin bir beytini açıklamak
için eklemiştir.
Vehbâniye'nin beyti şöyledir: «Yukarı katın sa-hibi aşağı
katın sahibine, eğer alt katta olanın bir
müdahalesi yoksa, bi-nanın yapılmasını ona ilzam ettirmez.» Mesele
Zahiriye'den alınmıştır. Alt
katın sahibinin müdahalesi olmadan, alt kat kendi kendine yıkılmış olsa,
onun sahibi yapması için
zorlanamaz. Üst katta olana «Sen menfa-atine ulaşman için altı kendi
malından yap.» denilir. O da
hâkimin izni veya ortağının emri ile yaparsa binanın yapımında
sarfettiğini rücu ede-rek alt katın
sahibinden alır. Eğer hâkimin izni veya ortağın emri olmaz-sa
binanın yapıldığı vakitteki kıymetini
alır. Ancak fetvaya esas
olan ve tercih edilen görüş de budur.
O zaman binayı yapan üst kat sahibi
hâki-min zorlaması ile hakkını alt katın sahibinden alıncaya kadar,
yararlan-masını engel olur.
Ama eğer alt katın sahibi kendi yıkarsa, o zaman binayı yapmakla
sorumlu tutulur. Çünkü hak
edilen bir hakkın yok olmasına
sebeb olmuş-tur. Bir de, üst katın sahibi yararlanmasına anca |