Ah, hayır, JavaScript nerede?
İnternet tarayıcınızda JavaScript aktif edilmemiş, ya da JavaScript desteklemiyor. Lütfen sitemizi düzgün görüntüleyebilmek için internet tarayıcınızda JavaScripti etkinleştirin,
ya da internet tarayıcınızı JavaScript destekleyen bir versiyona güneclleyin; Firefox, Safari, Opera, Chrome ya da Internet Explorer'ın 6 dan sonraki güncel bir sürümünü edinin.

Reddül Muhtar,İbn-i Abidin

İZAH

ŞİRKET: ORTAKLIK BAHSİ 2

ŞİRKET-İ AKİD. 6

FASİD ŞİRKET BEYANINDA FASIL 21

ŞİRKET: ORTAKLIK BAHSİ

METİN

Şirketin (ortaklığın) mefkûdla münasebeti emânet cihetindendir. Bazen şirket, mefkûdün malında da gerçekleşir. Nitekim mefkûd hayatta iken ona miras bırakan kimse ölüp malının ortak bulunduğu surette böyledir.

Şirket lafzı, meşhur olan kavle göre şın'ın esresi ve râ'nın sükûnü iledir. Lügatta, karıştırmak mânasınadır. Şirket akdine, şirket adı verilmiştir. Çünkü akid malların karıştırılmasına sebeb olur.

Şeriatta, şirket en az iki kişinin sermayede ve kârda ortak olmak üzere aralarında yaptıkları akidden ibarettir.

Şirket-i ayn'nın rüknü iki malın birbirine karışmasıdır. Şirket-i akdin düknü ise şirketi ifade eden lâfızdır. Şirketin câiz olmasının şartı üzerine akid yapılan malın şirketi kabul eder olmasıdır.

Şirket iki kısımdır: Biri şirket-i mülktür, iki veya daha çok kimselerin bir ayna veya onu hıfza veya alacağa, mirâs veya satın alma gibi mülk sebeblerinden biri ile cebrî veya ihtiyarî hangi sebeble olursa olsun mâlik olmalarıdır. İsterse arka arkaya mâlik olsunlar: Nitekim bir kimsenin bir şey satın alıp sonra onda başka bir şahsı ortak kılması böyledir.

Hıfza mâlik olmaya misâl: İki kimsenin hânesine rüzgâr bir elbiseyi atsa, hıfzında ortak olurlar. Alacağa mâlik olmaya misâl, iki kimsenin ortak oldukları bir elbiseyi bir şahsa parasını sonra almak üzere satmalarıdır. Artık o elbisenin parasını o şahıstan ortak olarak almaya mâlik olurlar. Bunlardan hangisine o şahıs elbisenin parasını verirse, diğer ortağın alınan paranın yarısını ondan alma hakkı vardır. Bu mesele sulh bahsinde gelecektir. Böyle ortak olanlardan birisi hissesi kadar alacağını alıp alıp bu almış olduğu meblağın yarısını diğer ortağının alamamasının çaresi: Borçlunun bu ortağa hissesi kadar alacağını hibe etmesidir. Alacaklının da hissesi kadar alacağı borçluya bağışlaması ve zimmetini borçtan beri kılmasıdır.

Şirket-i mülkde, ortaklardan her biri diğerinin hissesinde zarar veren tasarrufdan sakınmakda yabancı gibidir. Çünkü şirket-i mülk, vekâleti tezammun etmemektedir. Buna göre ortaklardan biri hissesini ortağından başkasına ortağının izni olmadan satsa sahih olur. Ancak buğday ve arpa gibi mallarını kendileri karıştırdıkları surette hissesini ortak olan bina, ağaç, ekilmiş ekin gibi şeylerdeki hissesini ortağının izni olmadan başkasına satması sahih değildir. Kuhistâni. Bu bahsin tamamı İmâdiyye'nin otuzuncu faslındadır. Fetâvâ-i İbn-i Nüceym'de de böyle yazılıdır.

Yine Fetavâ-ı İbn-i Nüceym'in alış veriş bahsinde iki yaprak sonra yazılmıştır ki, ekili olan kavun, karpuzdaki hissesini ortağından izinsiz satması caiz değildir. Fakat bu fetâvâda yine iki yaprak sonra "Arazi-i muhterekede (kiralayanlar tarafından üzerine bina yapılmak veya ağaç dikilmek üzere her sene bir meblağ karşılığında kiraya verilmiş arazidir ki, kiralayanlar takdir edilmiş arazinin kirasını her sene arazi sahibine vererek o araziyi ellerinde bulundururlar.) ortak yapılmış binadaki veya ortak dikilmiş ağaçlardaki hissesini ortağından başkasına olsa bile satması câizdir." diye zikredilmiştir. Dikkat et karıştırılmış ve karışmış olan ortak mallarda ortaklardan birinin kendi hissesini satması ancak diğer ortağının izniyle câiz otur.

İZAH

"Şirket ilh..." Şirketin meşru olması kitab, sünnet, icmâ-ı ümmet ve akılla sâbittir. Fukahâ, şirketi ifade eden delilde ihtilâf etmişlerdir. Fakat Fetih'de: "şübhe yok ki; şirketin meşru' olması, sâbit olma cihetinden pek açıktır. Çünkü Peygamber Efendimiz (S.A.V.) zamanından bugüne kadar hiç kesilmeden şirket kurulması devam edegelmiştir. Bundan dolayı şirketi muayyen bir hâdîs-i şerifle isbat etmeye ihtiyaç yoktur." diye yazılıdır.

"Emânet cihetindendir ilh..." Mefkûdun malı hazır olan kimsenin elinde emanet olduğu gibi iki ortaktan birinin malı da diğerinin elinde emânettir. Bahır.

"Bazen şirket mefkûdun malında da gerçekleşir ilh.. " Mefkudun babası ölüp geride kendisiyle değer bir kardeşini bıraksa mefkud hayatta olduğu takdirde tereke kardeşiyle ortak olur.

"Şirket lügatta, karıştırmak mânâsınadır ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki; şirket lugatta: İki hissenin birbirinden ayrılmayacak surette karıştırılması veya karışması mânasınadır.

"Şirket akdine, şirket adı verilmiştir ilh..." Şirketin akidde kullanılması mecazdır. Çünkü akid, şirketin sebebidir.

"Şeriatta ilh..." Fukahânın kelâmından anlaşılmıştır ki; şirketin lügavi manâsı ile şer'î mânâsı birdir. Çünkü şeriatta şirket, karıştırmak mânasında hakikat, akid manâsında mecâzdır. Şirket şirket-i akid ve şirket-i mülk kısımlarına ayrılır. Şirket-i mülk malların karıştırılması veya karışmasıyla meydana gelir.

Şirket-i akid de, şirket-i mufavaza, ve şirket-i inân kısımlarına ayrılır

"Şirketi ifade eden lâfızdır ilh..." Yani şirket-i akdin rüknü icab ile kabuldür.

"Üzerine akid yapılan malın şirketi kabul eder olmasıdır ilh..."

Bu ifade ile nikâh ve vakıfdan ihtiraz edilmiştir

"Alacağa ilh..."

= Sahih olun kavle göre alacağa mâlik olunması =

Birden fazla kimselerin bir veya müteaddit şahıs üzerinde olan ve birbirine müsavi veya farklı mikdarda alacakları hakikaten veya hükmen bir sebebden meydana gelmiş olursa, bu alacak o kimselerin arasında şirket-i mülk ile ortak bir alacak olur.

Bazı fukahâ: "Alacak şer'î bir vasıf olup mâlik olunmaz .." demişlerdir. Bazı fukahâ ise: "Alacağa şeran mâlik olunur. Bundan dolayı alacak sahibinin alacağını borçlusuna hibe etmesi câizdir." demişlerdir. Fakat buna "Hibe etmek borçlunun zimmetindeki borcu düşürmekten mecâzdır. Bundan dolayı olacağın borçludan başkasına hibe edilmesi câiz değildir." diye cevap verilmiştir. Ama sahih olan olacağa mâlik olunmasıdır. Bundan dolayı ortaklardan biri hissesinin yerine meselâ, elbise gibi bir şey üzerine sulh olsa o elbise iki ortak arasında müşterek olur.

"Mülk sebeplerinden biri ile ilh..." Yani mülk sebeplerinden biri ile meydana gelen şirket-i mülk cebrî ve ihtiyarî olmak üzere iki kısma ayrılır. Mirâs gibi veya malların birbirinden kolaylıkla ayrılmayacak surette karışması gibi bir sebeple meydana gelip ortakların fiilleri ile sâbit olmayan şirket, şirket-i cebriyyedir. Hibe edilme, satın alma kâfirin malını istilâ etme gibi ortakların fiilleri ile sâbit olan şirket, şirket-i ihtiyariyyedir.

"Diğerinin hissesinde zarar veren tasarruftan ilh..." Ortaklardan biri kaybolduğu zaman diğer ortak, ortak oldukları evden, hizmetçiden veya araziden faydalanabilir. Bunlardan faydalanmada ortağın hissesine zarar verme yoktur.

"Kendileri karıştırdıkları surette ilh..." Arpa, buğday gibi mallarını kendileri karıştırdıkları surette hissesini ortağının izni olmadan başkasına satması sahih değildir.

Fark şöyledir: İki kimse buğday satın alsalar veya buğday kendilerine mirâs kalsa, buğdayın her bir tanesi aralarında ortak olur. Bu takdirde ortaklardan her birinin hissesini yaygın olarak ortağına veya başkasına satması câiz olur. Ama iki kimse buğdaylarını karıştırmak veya buğdayların karışmasıyla ortak oldukları takdirde buğdayın her bir tanesi bütün cüzüyle birinin mülkü olur, diğeri onda ortak olmaz. Bu takdirde ortaklardan biri hissesini başkasına satarsa, teslime ancak ortağının hissesi ile karışmış olarak kâdir olacağından, ortağın iznine bağlı olur. Ortağına sattığı takdirde teslim ve tesellüm vardır.

Ben derim ki: Ortak olan binadakî veya ağaçtaki hisseyi yahut ortak olan hâneden bir odanın satılması gibi ortağa yahut satana yahut satın olana zarar veren satış da sonradan karıştırılmış arpa ve buğdayda olduğu gibi ortak olan kimseden başkasına câiz değildir.

"Ortak olan bina, ağaç, ekilmiş ekin gibi şeylerdeki hissesini ilh..." Yani ortak olan bina, ağaç, ekilmiş ekin gibi şeylerdeki hissenin ortaktan başkasına satıldığı takdirde satış durdurulur. Eğer ortağı satışa izin verirse satış sahih olur, izin vermezse sahih olmaz. Çünkü binanın yıkılması, ağacın sökülmesi ortağa zarar verir.

"Fetâvâ-i İbn-i Nüceym İlh..."

= Binadaki ve dikili olan ağaçlardaki yaygın hissenin satılması hakkında =

İbn-i Nüceym fetâvâsının alış - veriş bahsinde: "İki ortaktan birisi binadaki hissesini ortağından başkasına satsa caiz olmaz, ortağına satarsa caiz olur. Ekilmiş ekindeki hissesini ortağının rızası olmaksızın başkasına satsa caiz olmaz." diye fetva verilmiştir.

Fetava-i Hayriyye'de zikredilmiştir ki; fukaha: "Binadaki ve ağaçlardaki hissenin ortaktan başkasına satılması caiz değildir." diye açıklamışlardır.

"Ekili olan kayın, karpuzdaki hissesini ilh..." Fetâvâ'yı İbn-i Nüceym'de bildirildiğine göre, İbn-i Nuceym'e: "Ortak olarak kavun, karpuz eken iki kimseden birisi, hissesini ortağının rızası olmadan muayyen para karşılığında başkasına satsa, bu satış caiz olur mu olmaz mı?" diye sorulmuş, o da: "Bu satış caiz olmaz" diye cevap vermiştir. Bu satış kavun, karpuz olgunlaşmadan önce olduğu takdirdedir. Zira bu surette kavun, karpuzun toplanmasıyla ortağı zarar görür.

Camiu'l-Fusuleyn'de zikredilmiştir ki; ortaklardan birisi kavun, karpuzdaki hissesini ortağının rızasıyla başkasına satsa, bakılır: Kavun, karpuzun toplanması ortağının hissesine zarar verirse, bu satış caiz olmaz. Ortağı satışa izin verdikten sonra caiz olmayabilir. Çünkü kavun, karpuzun toplanmasında kendisine zarar vardır. İnsan zararı yüklenmeye cebrolunmaz. Eğer kavun, karpuzun toplanması ortağının hissesine zarar vermezse bu satış caiz olur.

"Fakat bu fetavada yine iki yaprak sonra ilh..." Fetava-yı Hayriyye sahibi Fetava-yı Nüceyın'e dayanarak onun gibi fetva vermiş ve sebebini şöyle açıklamıştır: Bana "Ortaklardan biri araziyi muhtekerede dikili olan ağaçlardaki hissesini başkasına satıp, arazideki hissesini satın alana bildirse, bu satılan ağaçların sökülmesini isteyen bulunmadığı için diğer ortaklar zarar görmeyeceğinden bu satış caiz olur mu, olmaz mı? diye soruldu, ben de: "Satılan ağaçların sökülmesi, istenmediği için ortaklar zarar görmeyeceğinden bu satış caizdir" diye cevap verdim.

Fetava-yı Şeyh Zeyn bin Naceym'de zikredilmiştir ki; Zeyn bin Nüceyme "İki ortaktan birisi araziyi muhtekerede dikili olan ağaçlardaki veya binadaki hissesini ortağından başkasına satsa, bu satış caiz olur mu, olmaz mı?" diye sorulmuş, o da "caiz olur" diye cevap vermiştir. Keza hissesini ortağına satması da caizdir. Bu satışın caiz olmasının sebebi araziyi muhtekerede ağaçların sökülmesini isteyen bulunmadığı içindir.

İbn-i Müceym'in iki sözü arasında muhalefet yoktur. Çünkü ortaklardan birinin hissesini başkasına satmasının caiz olup olmaması, zarar verip vermemesine bağlıdır. Bundan dolayı Tarsûsi, bu nakillerden anlaşılmıştır ki; "Ekilmiş ekinde meyvede, kavun, karpuzdaki hissenin başkasına veya ortaklardan birine satılması câiz değildir. Eğer ortak satışa razı olursa bazı fukahâya göre; bu satış câiz değildir. Bazı fukahâya göre ise câizdir." demiştir.

Bana öyle geliyor ki, "satış caiz değildir" diyen fukahânın sözü, satın alan kimsenin ortağı ağaçları sökmeye cebretmesi üzerine hamledilir. "Satış câizdir" diyen fukahânın sözü ise satın alan kimsenin, ortağı ağaçları sökmeye cebretmemesi üzerine hamledilir ve bu suretle "satış câiz değildir" diyen fukahâ ile "satış câizdir" diyen fukahânın kavillerinin arası bulunmuş olur. Nitekim fukahâ: "Bir kimse ekili ve olmamış ekininin yarısını bir şahsa satsa câiz olmaz. Çünkü satın alan şahıs ekinin biçilmesini isteyeceğinden satan kimse satmamış olduğu diğer yarısında zarar görür. Eğer satın olan şahıs ekini biçmek isterse satanın hakkını korumak için biçmesine müsaade edilmez. Satın alan veya satan bu satışı bozmak isterse satış bozulur. Çünkü satış zâten fâsiddir. Eğer satın olan ekinin biçilme zamanına kadar beklerse, ortağına zarar verme kalmadığı için satış câiz olmuş olur." demişlerdir.

İki kimsenin ortak bir tarlaları bulunup oraya ekin ekseler, henüz ekin olmadan ortaklardan biri tarlayı değil elindeki hissesini ortağına satsa bir rivâyete göre, câizdir, diğer rivâyete göre câiz değildir. Fukahânın çoğu câiz olmayan rivâyeti tercih etmişlerdir. Fakat câiz olmayan rivâyet, olanın satın aldığı sehmi hemen biçmeğe zorlanıp zarar görmesi üzerine hamledilmiştir. Nitekim arazi sahibi arazisini ortak ekene olmamış ekin veya meyvedeki hissesini satsa câiz olmaz. Çünkü arazi sahibi ortağından olmamış ekin veya meyvenin biçilmesi veya toplanmasını hemen isteyebilir de ortağı zarar eder. Ama ortağı arazi sahibine olmamış ekin veya meyvedeki sehmini satsa ittifakla câizdir. Ağaç fidanlarının hükmü de ekilmiş ekin gibidir.

Bu zikrolunan ihtilâfların hepsi henüz ermemiş ekin ve meyvelerin satılması hakkındadır. Ermiş olan ekin ve meyvelerin satılmasının câiz olmasında ihtilaf yoktur. Kesilecek hale gelmiş ağaçların satılması caizdir, kesilecek hale gelmemiş ağaçların satılması câiz değildir.

Velhâsıl: Ortaklardan biri kesilme haline gelmiş ağaçlardaki hissesini ortağına yahut ortağının izni olmasa bile başkasına satması sahihdir. Çünkü bu ağaçların kesilmesiyle ortağı her hangi bir zarar görmez. Kesilme haline gelmemiş ağaçlardaki hissesini ortağının izni olmadan başkasına satması caiz değildir. Ortağının izni ile satarsa bakılır: Eğer satın alanın muradı ortağı ağaçları kesmeye icbar etmek olursa satış caiz olmaz. Satın olanın böyle bir muradı olmayıp ağaçların kesilme zamanına kadar beklerse bu satış câiz olur. Arâziyi muhterekede olan ağaçlar da böyledir. Çünkü bu ağaçlar kesilmek için değil bâki kalması için dikilmiş olduğundan ortaklardan biri zarar görmez. Hatta ortaklardan biri ağaçları kesilme zamanı gelmeden önce kesmek istese, müsaade edilmez.

Ortak olan binaya gelince: Bu binanın arsası ya her iki ortağın mülkü olur veya başkasının mülkü veyahut ortaklardan birinin mülkü olur. Arsa iki ortağın mülkü olduğu takdirde, ortaklardan birinin yalnız binadaki hissesini diğer ortağının izniyle olsa bile yabancıya satması caiz değildir. Çünkü satan kimse satın alan kimseden binayı yıkmasını isteyebilir. Eğer hissesini ortağına satarsa, bir rivâyete göre câizdir diğer rivâyete göre câiz değildir. Ebulleys caiz olmayan rivâyeti seçmiştir. Çünkü satan ortak, binayı satın alan ortağından arsadaki hissesinin boşaltılmasını isteyebilir. Arsa başkasının mülkü olduğu takdirde ortaklardan birinin arsadaki hissesini ortağından başkasına satması câiz değildir. Çünkü binadaki satılan hissenin teslim edilmesi ancak binanın yıkılmasıyla mümkün olur ki, bu da ortağına zarar verir. Binadaki hissesini ortağına satarsa câiz olur; Fakat câiz olması, satın alan zarar görmediği takdirdedir. Şöyle ki: iki kimse bir arsayı muayyen bir müddet bina yapmak için iâre (ödünç) alsalar ve müddet tamam olduktan sonra ortaklardan biri, binadaki hissesini diğerine satsa bu satış câizdir. Çünkü satan ortağın arsada hakkı kalmadığından satın alan ortağından binanın yıkılmasını taleb etmesi mümkün değildir. Fakat kiraladıkları bir arsaya yapmış oldukları binadaki hissesini ortağına satarsa, bu satış caiz değildir. Ancak arsadaki hissesini binadaki hissesini satmadan önce ortağına kiraya verirse, bu satış câiz olur.

Kezâ; gasbetmiş oldukları arsaya bina yapmış olan iki kişiden biri hissesini ortağına, hatta ortağından başkasına satsa bile bu satış câiz olur. Çünkü gasbedilmiş arsadaki bina yıkılmış hükmündedir. İhtikâr da bunun gibidir. Yani şer'î bir ücret olmaksızın her sene muayyen bir meblağ karşılığında elde bulundurulan arsa da gasbedilmiş arsa hükmündedir. Böyle bir arsaya bina yapmış olan iki kişiden biri hissesini ortağına veya başkasına satsa câiz olur. Zira bu arsadaki bina da yıkılmış hükmündedir.

Arsa ortaklardan birinin mülkû olduğu takdirde ortaklardan biri -gerek arsa sahibi gerekse diğeri olsun- binadaki hissesini ortağından başkasına satarsa câiz olmaz; ortağına satarsa câiz olur. Çünkü bu arsadaki bina ibaha yoluyla olduğundan yıkılmaya müstehiktir. Fakat iki ortaktan birinin mülkü olan araziye ortak olarak ekilen ekin böyle değildir. Çünkü bu ekin müzaraa yoluyla ekilmiş olduğundan lazım olan bir akiddir. Artık ekin biçilme zamanına kadar kalmaya müstehiktir. Bundan dolayı arazi sahibi olmamış ekindeki hissesini ortağına satsa câiz olmaz.''Çünkü arazi sahibi olmamış ekinin biçilmesini hemen isteyebilir de ortağı zarar eder. Fakat ortağı olmamış ekindeki hissesini arazi sahibine satsa câiz olur. Çünkü satan ortak, olmamış ekinin biçilmesini hemen isteyemeyeceğinden arazi sahibi zarar etmez. Enfeu'l-Vesâil

Ben derim ki: Şimdi imâretlerin her sene muayyen bir meblağ karşılığında uzun bir müddet için kiralanmış olan vakıf arazilerine bina kurulması örf ve âdet olmuştur. Bu, bir yerin uzun bir zaman kiralanmasını câiz gören mezhebe göre yapılmaktadır.

Bir yer üzerinde bina yapmak ve ağaç dikmek üzere her sene muayyen bir meblağ karşılığında devamlı elde bulundurmak üzere kiralama muamelesine "ihtikar" veya "istihkâr" denir. Bu şekilde kiralanan araziye de "arazi-i muhterekede" denir. Arazi-i muhterekede ortak yapılmışbinadaki hissesini ortağından başkasına satabilmesi için bu arazideki hissesinin kira bedelini veya araziyi sultaniyedeki tasarruf hakkını satacağı kimseye selahiyetli bir kimsenin izniyle devretmesi lâzımdır. Bu surette taraflardan hiç birisi zarar görmez. Çünkü binanın satılan hissesi arazi ile beraber teslim edilmiş olur da satın olan kimse satan kimsenin yerine geçmiş olur. Bu meselelerin tamamı kitabımız Ukûdu'd-dürriyye Tenkihu'l-fetâvâ't-Hâmîdiyye'dedir.

METİN

Bir hânede ortak olan iki kimseden birisi, o haneden muayyen bir odayı veya muayyen bir odadaki hissesini satsa, diğer ortak için o satıcı iptal hakkı vardır. Çünkü satılan hissenin taksimde ortağının hissesine düşme ihtimali bulunduğundan satmış olduğu hissesi belli değildir.

Vâkıât'ta zikredilmiştir ki; iki kişi aralarında ortak olan arsada ortak bir bina yapıp, ortaklardan birisi yalnız binadaki hissesini ortağından başkasına satsa, câiz olmaz. Çünkü bu satış iki şıktan hâli değildir

1 - Binadaki hisse, arsa üzerinde bırakılmak şartıyla satılır. Bu ise câiz değildir, Bunda satın alan için satıştan başka menfaat vardır. Sanki satışta arsanın kiralanması da şart koşulmuş gibi olur. Bunda ise bir akdi, diğer bir akde sokma bulunduğundan câiz değildir.

2 - Binadaki hisse, yıkılmak şartıyla satılır. Bunda da hissesini satmayan ortağa zarar vardır. Zarar ise şer'an yasaklanmıştır.

Fetâvâ'da zikredilmiştir ki; bir kaç kimse arasında ortak bir koru bulunup bunlardan birisi ayrılmamış hissesini satsa, ağaçların da kesilme zamanı gelip kesilmesinde ağaçlara bir zarar olmazsa, satılması câiz olur. Taksim edildikten sonra satın alanın ağaçları kesmesi câizdir. Çünkü taksim edilmesinde bir zarar yoktur.

Nevâzil'de zikredilmiştir ki; bir kimse arazideki hissesini değil ağaçlardaki hissesini ortağının izni olmaksızın başkasına satsa bakılır: Eğer ağaçların kesilme zamanı gelmişse satış câiz olur. Çünkü taksim edilmekle satın alan zarar görür.

Yine Nevazil'de zikredilmiştir ki; bir şahıs arsasını değil binanın arsa üzerinde bırakılması şartıyla satsa, bu satış da fâsiddir. Bu meselelerin tamamı İmâdiyye'nin üçüncü faslında zikredilmiştir.

Mal sahiblerinin sun'u ve tesiri olmaksızın meselâ; iki kese parçalanıp içlerindeki paraların birbirine karışmış olması gibi suretlerde mal sahiblerinden birinin izni olmadan diğerinin satması câiz olmaz. Çünkü böyle karışma suretlerinde karışmış olan şeylerin cüzlerinde her birinde ortaklık yaygın değildir. Fakat hamam, değirmen köle ve hayvan gibi şeylerin karışmaları suretinde ortaklardan biri bunlardaki hissesini ortağının izni olmadan başkasına satsa ittifakla sahih olur. Nitekim musannıf bunu fetâvâsında beyan etmiştir.

Musannıfın "Ortaklardan biri hissesini ortağından başkasına ortağının izni olmadan satsa, sahih olur." ifadesindeki "satma" ile mülkden çıkarılma murad edilmiştir. İsterse bu mülkden çıkarılma hibe veya vasiyet yoluyla olsun. Bu bahsin tamamı "Errisâletü'l-mübareke fil eşyal'i-müştereke" adlı eserdedir. Bu risâle fetva vermeye mübtelâ olan zevata fâidelidir. Dürer üzerine hâşiye yazan Vânî, şuf'ayı da ziyade etmiştir, ona müracaat et!

Şirket-i mülk ile müşterek maldan ortağının gâib olması halinde diğer ortağının faydalanması câiz midir? Eğer ortak olan ev veya hizmetçi olursa bunlardan faydalanması câizdir. Ortak olan arazi olursa bakılır: Eğer arazinin ekilmesi arazi için faydalı olursa bundan faydalanması da caiz olur. Arazinin ekilmesi arazi için faydalı olmazsa bundan faydalanması caiz olmaz. Ortak olan mal hayvan olursa bundan faydalanması caiz olmaz. Bu bahsin tamamı Fusuleyn'in otuz üçüncü faslındadır.

İZAH

"Diğer ortak için o satışı iptal hakkı vardır ilh..." Ortağa bu iptal hakkının tanınmasına hâne taksim edilirken ortağın zarar görmesi sebeb gösterilmiştir.

"Yalnız binadaki hissesini ilh..." Eğer arsadaki hissesiyle binadaki hissesini beraber satarsa câiz olur. H.

"Nevâzil'de zikredilmiştir ki ilh..." Nevâzil'de zikredilen bu mesele fetâvâda zikredilen meselenin aynıdır. Fakat Nevâzil'de zikredilen suret daha açık olduğu için şârih onu tekrar zikretmiştir. Bundan anlaşılmıştır ki ortaklardan biri korudaki toprak ve ağaç hissesini ortaklarından başkasına satsa, her ne kadar ağaçların kesilme zamanı gelmemiş olsa bile satış câiz olur. Çünkü ortaklardan biri, diğerinden ağaçların kesilmesini isteyemez. Zira toprak kendi mülküdür. Bundan dolayı birinin kendi hissesindeki ağaçları kesmesiyle diğerleri zarar görmez.

"Nitekim musannıf bunu fetâvâsında beyan etmiştir ilh..." Musannıfın fetâvâsında beyan edilen ile bizim yukarıda aralarındaki farkı zikrettiğimiz karışmak ve karıştırmak suretiyle ortak olan mal ile mirâs ve satın alma suretiyle ortak olan mal meseleleri murad edilmiştir. Çünkü satışın sahih olması için satılan şeyin teslim edilirken ayrılması şart değildir. Zira fukahâ hamam, değirmen, köle ve hayvan gibi ayrılması mümkün olmayan ortak şeylerdeki hissenin satılmasının sahih olduğuna ittifak etmişlerdir.

"Vâni ilh..." Yani Dürer haşiyesi sahibi Vani, malların karıştırılma ve karışması suretlerinin üzerine şuf'ayı da ziyade edip demiştir ki: Lâyık olan şuf'a suretinin de istisnâsına işaret etmekti. Çünkü iki kimse, mirâs yoluyla bir araziye mâlik olanlar, bunlardan birisi arazideki hissesini ortağından izinsiz satamaz. Bu suret karışma suretinden hariç değildir. Bilakis cebri sebeble şirket kabilindendir. Artık arazi kendilerine mirâs yoluyla intikal edince, her biri hissesinde - her ne kadar ortağının şuf'a hakkı olsa bile - tasarruf eder.

Ben derim ki: Ortaklardan birisi, ortak olan maldaki hissesini ortağından başkasına ortağının izni olmadan satsa, sahih olur." ifadesinden karışmışve karıştırılmış ortak malların istisna edilmesi bunu teyid eder.

Velhâsıl, satışın sahih olması ortağın iznine bağlıdır. Bu, şuf'ada hâsıl olmaz. Çünkü hânedeki hissenin satılması - her ne kadar ortağın hâneyi şuf'a ile alma hakkı olsa bile - sahihtir. Zira ortak şuf'a hakkını dâvâ ederse, onu satın almaya mâlik olur. Şuf'a hakkını davâ etmeyip susarsa ortak satışa izin versin vermesin satılan sehim satın alanın mülkü olarak baki kalır.

"Ortak olan ev veya hizmetçi ilh..." Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir ki; ortak bahçe sahiplerinden birisi gaib olduğunda diğeri bahçeye bakar, meyveleri olduğunda onları satar, kendi hissesini alır, ortağının hissesini saklar. Ortağı geldiğinde ya satışa izin verir, parasını alır veya meyvelerinin kıymetini ödettirir. Hazır olan ortak meyvelerin haracını verirse gaib olan ortağı adına vermiş olduğu haraç teberru olmuş olur.

Ortak arazi sahiplerinden birisi gaib olduğunda, hazır olan ortak arazinin hepsini ekse arazi aralarında taksim edilir. Bu ekini eken ortağın hissesinde kalan kısım hâli üzere bırakılır. Ekini eken ortağa gaib ortağın hissesinde kalan mikdarın ekinlerini sökmesi emredilir. Sökmekle araziye noksanlık gelmişse, bu noksanlık kendisine ödettirilir. Bu, ekin olgunlaşmadığı takdirdedir. Eğer ekin olgunlaşmış veya olgunluğa yaklaşmış ise, gaib olan bu ekinden hisse alamaz. Ancak ekmekle araziye noksanlık gelmiş olursa, hissesine düşen noksanı ekin eken ortağına ödettirir. Çünkü ekin eken kimse, ortağının hissesini gasbetmiş demektir.

Ben derim ki: Camiu'l-Fûsuleyn'de zikredilen bu mesele ortakların ikisi de hazır olup biri diğerinin izni olmaksızın kendi tohumlarıyla ektiği takdirdedir. Çünkü ortak arazi, gaib olan ortak ile hazır olan ortak arasında taksim edilemez. Aynı zamanda ortağının gaib olması halinde hâzır olan ortak araziyi gasbetmiş sayılmaz. Gasbetmiş sayılsa, ekmiş olduğu ekin kendisinin olmaz. Evet, ekin ekmek tarlaya noksanlık veriyorsa gasbetmiş sayılır. Çünkü Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Ekin ekmek tarlaya faydalı olup noksanlık vermeyeceği bilinirse, hâzır olan ortak arazinin tamamını ekebilir. Çünkü bu şekilde ekmede gaib ortağın delâleten izni vardır. O halde, gaib olan ortak gelince o da arazinin tamamından hâzır olan ortağın faydalandığı müddet kadar faydalanır. Eğer ekmenin araziye noksanlık vereceği veya ekmemenin faydalı olup araziyi kuvvetlendireceği bilinirse, hazır olan ortak arazinin hiç bir kısmını ekemez. Çünkü bu takdirde gaib ortağın delâleten izni yoktur. Kezâ ortaklardan biri ölürse, diğer ortak araziyi ekebilir." diye fetva verilmiştir.

Ben derim ki: Kınye'de: "Hazır olan ortağın ekmiş olduğu, ortak mülke ücret vermesi lâzım gelmez. Gâib olan ortağın ortak olan mülkü hazır olan ortağın kullandığı müddet kadar kullanması da lâzım gelmez. Çünkü muhaye (ortak bir malı sıra ile kullanma) husumetten sonra mu'teberdir. Bu, bâbın sonunda Manzûme'den naklen zikredilecek söze muvafıktır. Fakat Câmiu'l-Fûsuleyn'de geçene muhâliftir.

Hâniyye'den naklen Tenvîru'l-Besâir'de zikredilmiştir ki; hâne de arazi gibidir. Gaib ortak dönünce hâzır olan ortağın hânede oturduğu kadar oturur. Fukahâ bunu güzel görmüşlerdir. İmam Muhammed'den de böyle rivâyet edilmiştir. Fetva da bunun üzerinedir. Bu faslın tamamı Gasb bahsinde gelecektir,

"Bunlardan faydalanması câizdir ilh..." Hâniyye'de zikredilmiştir ki; hâzır olan ortak hânenin hepsinde hissesi mikdarı oturabilir. Diğer bir rivâyete göre, hâneden hissesi kadar yerde oturabilir. Eğer binanın harab olmasından korkarsa, binanın hepsinde oturabilir. İki rivâyet arasındaki fark:

Meşhur olan rivâyete göre; hânenin yarısı hâzır olan ortağın olursa, binanın hepsinde hissesi kadar müddet mesela: Altı ay oturur, İkinci rivâyete göre; hânenin yalnız yarısında oturabilir. Bu, binanın hepsinde oturulmadığı takdirde bina harab olmayacağına göredir. Eğer binanın harab olmasından korkarsa, binanın hepsinde devamlı oturur.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Hazır olan ortak, ortak köledeki hissesine göre köleyi hizmetinde kullanır." diye yazılıdır.

"Ortak olan mal hayvan olursa bundan faydalanması câiz olmaz ilh..." Çünkü hayvana binmede insanlar farklıdır. Ortak evde oturma ve ortak köleyi hizmete kullanmada insanlar farklı değildir. Ortak evde oturan bir kişi olursa bu doğrudur. Eğer aile kalabalık olursa, şübhe yok ki evde oturmak hayvana binmekten daha çok farklıdır. Kezâ ortak köleyi hizmette kullanmak da işin azlığı ve çokluğuyla değişir.

Vehbâniyye şerhinde: "Hazır olan ortak, yalnız ortak hayvana binmekten men edilmiştir. Fakat köle, ev, bağ, bahçe gibi ortak olan şeyleri kullanmaktan men edilmemiştir." diye zikredilmiştir.

ŞİRKET-İ AKİD

METİN

Ortaklığın bir nevi de şirket-i akiddir. Yani akid sebebiyle vâki olan ve vekâleti kabul eden ortaklıktır.

Şirket-i akdin rüknü icabla kabuldür. İsterse bu icabla kabul mânen olsun, Mesela: Bu kimse, bir şahsa bin lira verip "sen de bin lira koy ve mal satın al! Hâsıl olan kâr aramızda ortak olsun!" deyip o şahıs da bir şey söylemeden bin lirayı kabul ederek onun dediği gibi yapsa, mânen kabul de bulunmuş olur ve şirket-i akid yapılmış olur.

Şirket-i akdin şartı, üzerine akid yapılan malın vekâleti kabul eder olması ve kârdan muayyen bir mikdar parayı ortaklardan birine vermeyi şart koşma gibi ortaklığı kesecek bir anlaşma bulunmamasıdır. Çünkü bazen ortağa verilmesi tayin edilen mikdardan başka bir şey kâr edilemez. O da şart koşulan ortağa verilir. Halbuki şirket-i akdin hükmü, ortakların kârda ortak olmalarıdır.

=Kârın ortaklar arasında farklı olarak şart kılınması sahihtir. Fakat zararın şart kılınması sahih değildir =

Odun toplama gibi mubah olan şeylerde ortaklık sahih olmaz.

Şirket-i akid dört kısma ayrılır:

1 - Şirket-i mufavaza

2 - Şirket-i inân

3 - Şirket-i tekabbül

4 - Şirket-i vücûh

Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhdan her biri şirket-i mufavaza veya şirket-i inân da olurlar. Nitekim gelecektir.

ŞİRKET-İ MUFAVAZA

Ortaklar arasında sermayede, karda, alım satımda, dinde eşitlik bulunmak üzere yapılan bir ortaklıktır. Bu ortaklıkta ortaklardan her biri diğerinin vekil ve kefili olur. Çünkü bilinmeyen bir şeye kasden vekil ve kefil olmak caiz değildir. Fakat bilinmeyen bir şeye başka bir şey zımnında vekil ve kefil olmak sahihtir.

Alım - satımda eşit olmak dinde eşit olmayı da gerektirir. İmam Ebû Yusuf'a göre; dinleri ayrı olanların şirket-i mufavaza kurmaları kerâhetle câizdir. Kitabete kesilmiş veya ticarete izin verilmiş olsa bile köle ile hür, çocuk ile bâliğ ve Müslüman ile kâfir orasında şirket-i inân sahih olursa da şirket-i mufavaza sahih olmaz. Çünkü aralarında eşitlik yoktur.

Kefâlete ehil olmadıkları için iki çocuk arasında ve kıymetleri farklı olduğu için iki köle arasında şirket-i mufavaza câiz olmaz. Mufavaza lâfzı her şeyde eşit olmak mânâsına olan tefvizden alınmıştır.

Şirket-i mufavazadaki şartlar: şirket-i inânda şart olmadığından şirket-i mufavazanın sahih olmadığı yerde, şartı bulunduğu için şirket-i inân sahih olur. Nitekim ileride gelecektir.

Şirket-i mufavaza, Hanefîler ile Şâfiîler arasında - her ne kadar besmele çekilmemiş hayvanda tasarrufları farklı ise de- sahih olur. Çünkü dinleri birdir ve hüccet ile ilzam velayeti sâbittir.

İZAH

"Şirket-i akdin rüknü icabla kabuldür ilh..." Yani şirket-i akdin rüknü lâfzan ve mânen icab ve kabuldür. Mesela: Bir kimse bir şahsa "seni şu ticaret nevinde ortakçı kıldım" deyip o şahıs da "kabul ettim" dese lâfzan icab ve kabul ile şirket-i akid yapılmış olur. Mânen şirket-i akdin nasıl yapıldığı metinde geçmiştir.

"Şirket-i akdin şartı ilh..." Şirket akidlerinin bütün suretlerinde, ortaklardan her birinin kazandıkları kârın aralarında ortak olması için her biri diğerinin vekili olur. Yani kendi sehminde asil ortağının sehminde vekil olarak kâr etmiş olur. Eğer her biri kendi sehminde asil, ortağının sehminde vekil olmamış olsa kazandıkları kâr aralarında ortak olmayıp satın alınan mal olana mahsus olur. Fetih.

"Odun toplama gibi ilh..." Yani odun toplama, av avlama, ot biçme gibi mubah olan şeylerde vekil tâyini olmadığından şirket-i akid sahih olmaz. Çünkü bunlar kazananın mülkü olur.

"Şirket-i akdin hükmü, ortakların kârda ortak olmalarıdır ilh..." Bundan dolayı ortaklardan birine kârdan şu kadar mikdar verilmek üzere antlaşma yapılsa ortaklık fâsid olur. Çünkü o tâyin edilen mikdardan ziyade kâr etmemek ihtimali vardır. Buna göre diğer ortaklar kârdan mahrum kalarak ortaklık kesilmiş olur.

T E N B İ H : Şirket-i akid kuran kimselerin şirket kurduklarına dair şâhid tutarak sened yapmaları mendubdur.

İmam Muhammed'e göre; şirket-i akid senedi şöyle yazılır: "Fülan ile fülan Allah'dan ittika ve emâneti yerine getirmek üzere ortak olmuşlardır." denildikten sonra her birinin sermayeleri beyan edilir. Ellerinde bulunan sermaye ile her ikisi birden veya ayrı ayrı olarak peşin ve veresiye alıpsatabilirler. Her ne kadar şirket-i akid ile ortaklardan her biri bu muameleleri yapabilirler ise de, bazı âlimlere göre bunların açıklanması lâzımdır. Aralarındaki kârın sermayelerine göre olacağı da açıklanır.

Biz Hanefilere göre; kârın aralarında farklı olacağını şart koşarlarsa, bunun da yazılması lâzımdır. Birinin bu tarihten önce kendisi için almış olduğu malda diğerinin hak iddia etmemesi için ortak oldukları günün tarihinin yazılması da lâzımdır. Fetih.

"Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhtan her biri şirket-i mufavaza veya şirket-i inân da olurlar ilh..." Bu takdirde şirket-i akid altı kısım olmuş olur. Buna göre musannıf "Şirket-i akid: Şirket-i emvâl, şirket-i amûl, şirket-i vücûh kısımlarına ayrılır. Bunlardan her biri de şirket-i mufavaza veya şirket-i inân nev'ilerine ayrılır." demeliydi. Nitekim Tahâvî. Kerhî ve Zeylaî de böyle zikretmişlerdir.

"Bu ortaklardan her biri diğerinin vekil ve kefili olur ilh..." Yani ortaklardan her biri diğer ortağının lehine olan hususta vekili, aleyhine olan hususta kefili olur. "Tarifte vekâletin zikredilmesinde bir fâide yoktur. çünkü vekâlet şirket-i mufavazaya mahsus olmayıp diğer şirket nev'ilerinde de vardır." diye itiraz edilmiş: buna Nehir sahibi: "Başkasının şartı olsa bile bir şeyin şartının zikredilmesinde şaşılacak bir şey yoktur. Tarifte vekâlet ile kefâletin beraber şart olduğu zikredilmiştir. Bu ise şirket-i mufavazaya mahsustur." diye cevap vermiştir.

"Alım - satımda eşit olmak dinde eşit olmayı gerektirir ilh..." Çünkü kâfirin satın aldığı şarap veya domuzu Müslüman satamaz. Halbuki şirket-i mufavazanın şartı ortaklardan her biri diğerinin satın aldığı şeyin hepsini satabilmektir. Zira ortaklar alım satımda birbirlerinin vekilidirler. Müslüman şarap veya domuzu satın da alamaz, Bu yüzden alım satımdaki eşitlik şartı bulunmamış olur. İbn-i Kemâl.

"Müslüman'la kâfir arasında ilh..." Bu ifadeden Hıristiyan ve Mecusî gibi iki zimmî arasında şirket-i mufavazanın sahih olacağı anlaşılmaktadır.

"Aralarında eşitlik yoktur ilh..." Yani köle ile hür kimse arasında şirket-i mufavaza sahih olmaz. Çünkü köle alış - verişe ve kefil olmaya ancak efendisinin izniyle mezun olur. Hür kimse ise kendisi mâlik olur. Çocuk ile bâliğ kimse arasında da şirket-i mufavaza sahih olmaz. Zira çocuk kefil olmaya asla mâlik olamaz, alış verişe velisinin izniyle mâlik olur; bâliğ kimse ise bunların ikisine de mâlik olur. Kâfir ile Müslüman arasında şirket-i mufavaza sahih olmaz. Çünkü kâfir şarabı alıp satabilir; Müslüman ise katiyen şarabı alıp satamaz. Dürer, Nehir.

"Şirketi mufavaza Hanefiler ile Şâfiiler arasında ilh..." Şirket-i mufavaza, Hanefî mezhebinden olan bir kimse ile Şâfiî mezhebinden olan bir kimse arasında sahih olur. Her ne kadar Şâfiî mezhebinden olan ortağın üzerine besmele çekilmemiş bir hayvanı satın alması câiz olup, Hanefi mezhebinden olan ortağa göre, câiz değilse de yine ortak olmaları sahih olur. Çünkü dinleri ve inançları bir olduğu için aralarında eşitlik vardır. Zira "Üzerine besmele çekilmeyen hayvanın mal-ı mütekavvim (şer'an alınıp satılması ve faydalanılması mubah olan mal) olmadığına delil bulunduğundan ve ortakların dinleri de bir olduğundan Hanefî mezhebinden olan ortak Şâfiî mezhebinden olan ortağını delil ile ikna eder de Şâfiî mezhebinden olan ortak Hanefî mezhebinden olan ortağı gibi üzerine besmele çekilmeyen hayvanda tasarrufda bulunmaz. Fakat kâfir böyle değildir. Çünkü şarabın ve domuzun alınıp satılmasının yasak olduğuna dair delil mevcud ise de kâfir bizim dinimizi kabul etmemiş olduğundan delille onu ikna edemeyiz. Bu yüzden kâfir ile Müslüman arasında şirket-i mufavaza caiz değildir.

METİN

Şirket-i mufavaza, ortak olanlar mânâsını bilmeseler de mufavaza lâfzıyla yahut -mufavaza lâfzını söylemezlerse, itibar manâya olup lâfza olmadığından - mufavazanın gerektirdiği şeylerin hepsini beyan etmekle sahih olur. Artık şirket-i mufavaza sahih olarak kurulduğunda ortaklardan her birinin satın aldığı şey aralarında ortak olur. Ancak ehil ve ıyalinin yiyeceği giyeceği için satın aldığı şeyler istihsânen ortak olmaz. Çünkü nâlın delaletiyle bilinen şeyler sözle şart koşulmuş gibi olduğundan ortaklardan her birinin ehil ve ıyâlinin nafaka ihtiyaçları şirket-i mufavazadan istisna edilmiş olur. Ortaklardan biri cinsi yakınlıkta bulunmak için satın aldığı cariyeye bile diğer ortağının izin vermesiyle mâlik olur. İzin vermezse cariye ortak olur. Yenilecek ve giyilecek şeylerin parasını satan kimse, ortakların hangisinden isterse ondan alabilir. Eğer satın alan bunların parasını ortak maldan vermiş ise diğer ortak hissesi mikdarını ondan alır. Ortaklardan birisine ticaretle, ödünç olmakla, gasbetmekle, helâk etmekle, ortağının emriyle bir mala kefil olmakla lâzım gelen bütün borçlar -her ne kadar bu borçlar kendi ikrarıyla lâzım olsa bile- diğer ortağına da lâzım olur. Ancak ortaklardan birisi lehine şahidliği kabul edilmeyen kimseye -isterse bu kimse iddet bekleyen karısı olsun - borcu bulunduğunu ikrar ederse bu borç yalnız kendisine lâzım gelir. Mehir Hulu' bedeli, cinayet diyeti, kendisinde ortaklık sahih olmayan her bir borç ortaklardan hangisine lâzım olursa yalnız onun ödemesi icap eder.

İki ortaktan birisine lâzım olan borcun diğerine de lâzım olmasının fâidesi: Bir kimse, ortaklardan birinin üzerinde alacağı bulunduğunu iddia etse, diğerine bilgisi olmadığına yemin ettirebilir. Eğer gâib olan ortağın üzerinde alacağı bulunduğunu iddia ederse, hâzır olan ortağa bilgisi olmadığına dâir yemin ettirebilir. Sonra gaib olan ortak geldiğinde kendisine yemin ettirilir. Valvalciyye.

İZAH

"Mufavazanın gerektirdiği şeylerin hepsini beyan etmekle sahih olur ilh..." Mesela: Hür, bâliğ, Müslüman veya zimmî olan iki kimseden birisinin diğerine "Seni ticarette peşin veya veresiye muamelelerde müsâvî olarak mâlik olduğumuz nakid ve ortaklığa elverişli her şeyde ortak kıldım. Alış - verişlerimizde lâzım gelen her şeyde birimiz diğerine kefil olur." demesiyle şirket-i mufavaza sahih olur. Fetih.

= Çok defa çiftçiler arasında şirket-i mufavaza suretinde vâki olan ortaklık beyanında =

T E N B İ H : Çiftçilerden veya esnaftan birisi öldüğünde çocuklar terekeyi taksim etmeyip de onda beraber çalışsalar veya büyük kardeşleri bütün işleri üzerine alıp, diğerleri onun yanında onun emriyle çalışsalar fakat bunlar mufavaza lâfzını açık olarak veya mufavazanın gerektirdiği şeyleri de beyan etmeyip mutlak surette çalışsalar, terekenin ekserisi veya hepsi urûz (nakidlerden ,hayvanlardan, ölçek ve tartı ile satılanlardan başka olan mallar) olduğundan bunda şirket-i akid sahih olmaz. Şübhe yok ki; bu şirket-i mufavaza da değildir. Zamanımızda bilgisi olmayan kimseler bunun şirket-i mufavaza olacağına fetva vermişlerdir. Halbuki bu, şirket-i mufavaza olmayıp şirket-i mülktür. Nitekim bunu Tenkîhu'l-Hamidiyye'de yazdıktan sonra Fetâvâ-i Hânûtî'de aynı minval üzere açıklanmış olduğunu gördüm. Bunların çalışmaları bir arada olup her birinin elde ettiği ayrılmayacak şekilde olursa, her ne kadar bunlar çalışmada ve fikir vermede farklı olsalar bile, kazandıkları aralarında eşit şekilde ortak olur. Bunlardan biri kendi nefsi için bir şey satın alırsa, kendisinin olur. Eğer satın aldığı şeyin parasını ortak maldan vermişse, ortaklarının hissesini öder. Bunlardan biri borçlanırsa, alacaklı yalnız ondan ister.

Fetâvâ-i Hayriyye sahibine "Aileleri ve kazançları bir arada olan öz kardeşlerden her biri diğer kardeşine bütün malda tasarruf etme hakkı verip, bunlardan biri satın aldığı bahçeyi kendisi için satın almış olduğunu iddia etse, bunun hükmü nedir?" diye sorulmuş, o da: "Diğer kardeşler bu ortaklığın şirket-i mufavaza olduğuna şâhid getirirlerse -her ne kadar bahçeyi satın alan kendisi için aldığını alış senedinde yazdırsa bile- şahidler kabul edilip bahçe ortak olur." diye cevap vermiştir. Fetâvâ-ı Hayriyye.

"İstihsânen ortak olmaz ilh..." Kıyasa göre; satın alınan yenilecek ve giyilecek şeyler de aralarında ortak olur. Çünkü bunlar da ticaret akidlerinden olduklarından ortaklık akdi bunlara da şâmil olmuştur.

"Hâlin delâletiyle bilinen şeyler ilh..." Ortaklardan her biri mufavaza ortaklığı ile kendi nafakasının, ehl-ü ıyâlinin nafakasının ortağının üzerine olmasını kasdetmez. Nafaka da ancak satın almakla temin edileceğinden mufavaza akdinden âdet ve delâlet yoluyla nafakanın satın alınması istisna edilmiştir. Zira hâlin delaletiyle bilinen istisna, şart koşulmuş istisna gibidir.

"Nafaka ihtiyaçları ilh..." Nafaka; oturmak için satın alınan veya kiralanan eve, hacca gitmek gibi bir ihtiyaç için kiralanan bineğe, satın alınan katığa da şâmil olur. Bahır.

"Ortaklardan biri cinsî yakınlıkta bulunmak için satın aldığı cariyeye bile, diğer ortağının izin vermesiyle mâlik olur ilh..." Satın alan ortak cariyenin parasını ortak maldan vermiş ise, diğer ortak ondan hiç bir şey isteyemez.

"Ortaklardan birisine ilh..." Alacaklı ortak olursa, bundan istisna edilir. Çünkü Zahiriyye'de zikredilmiştir ki; ortaklardan biri diğerine gömlek diksin diye kumaş satsa veya cinsî yakınlıkta bulunsun diye cariye satsa veya ehline yedirsin diye yenilecek madde satsa, bu satış câiz olur. Ama ticaret için bir şey satsa, câiz değildir, câiz olan surette para yalnız satın alan ortağa lâzım gelir, diğer ortağa lâzım gelmez. Bahır'da da böyle ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Kafi'de Hâkîm'in zikrettiği gibi paranın yarısı satın alan ortağın yarısı da diğer ortağın olur. Satış da câizdir. Çünkü satın alan bu malı kendisi için almış olduğundan aralarında ortak olmaz. Fakat ticaret için satın almışsa, bu satış sahih olmaz. Çünkü satışın sahih olmasında bir fâide yoktur. Zira satış sahih olsa, satın alınan mal eskiden olduğu gibi aralarında ortak olur. Bundan dolayı Kâfî'de: iki ortaktan birisine mirâs bir köle kalsa da onu ticaret için diğer ortağına satsa, satış câiz olur. köle aralarında ortak olur." diye zikredilmiştir. Bunun sebebi: Burada satın almâ bir fâide ifade eder. Çünkü köle satın alınmadan önce ortak değildi. Benim anladığım budur.

"Ticaretle ilh..." Meselâ: Ortaklardan birisine câiz olan satışla satın aldığı malın parası veya fâsid olan satışla satın aldığı malın kıymeti -bu satın alınan mal gerek aralarında ortak olsun gerekse satın alana mahsus olsun - yahut kendisi için veya ticaret için kiraladığı şeyin ücreti gibi lâzım olan bir borç diğer ortağına da lazım olur. Bahır.

"Ödünç olmakla ilh..." Yani ortaklardan birisine lâzım olan borç diğer ortağına da lazım olur. Fakat ortaklardan birisi ortak olan bir malı ödünç veremez. Bahır.

"Ortağının emriyle bir mala kefil olmakla ilh..." Yani ortaklardan biri diğer ortağının emriyle kefil olup borçlansa, bu borç diğer ortağına da lâzım olur. Bu, İmam Azam'a göredir. İmameyn'e göre, kefil olarak borçlanma teberru olduğu için ortağına bir şey lâzım gelmez.

İmam-ı Azam'ın delili: Kefil olarak borçlanma başlangıç itibariyle teberru, sonuç itibariyle muavazadır. Zira kefil, kefil olduğu şahıstan -eğer onun emriyle kefil olmuşsa- ödediği parayı alır. Nefse kefil olma böyle değildir. Çünkü nefse kefil olma hem başlangıç itibariyle, hem de sonuç itibariyle teberrudur.

Ortaklardan biri diğer ortağının emri olmaksızın bir mala kefil olarak borçlansa, sahih olan kavle göre, diğer ortağına lâzım gelmez. Çünkü bunda muavaza mânâsı yoktur. Bu bahsin tamamı Fetih'dedir.

"Ancak ortaklardan birisi lehine şâhidliği kabul edilmeyen kimseye ilh..." Yani şirket-i mufavaza ile ortak olan ortaklardan biri üzerine ticaret, gasb veya kefâlet gibi bir sebeble lâzım gelen bir borç diğeri üzerine de lâzım gelir. Zira bunlar birbirinin kefilidirler. Bundan dolayı birinin ikrarı kendihakkında nasıl geçerli ise, ortağı hakkında da aynı şekilde geçerlidir. Ortaklardan birisi borç ikrar ettiğinde, alacaklı hangisinden dilerse isteyebilir. Satma, satın olma, kiralama gibi ortaklık geçerli olan muamelelerden dolayı ortaklardan birine her ne şekilde borç lâzım gelirse, diğerine de lâzım gelir. Fakat ortaklardan birisi lehinde şâhidliği câiz olmayan bir kimse için meselâ: Usûlü (ne kadar yukarı çıkarsa çıksın babası, babasının babası), fürû'u (ne kadar aşağı inerse insin çocuğu çocuğunun çocuğu) veya zevcesi lehine bir şey ikrar etse, bu ikrar kendi hakkında geçerli olursa da, ortağı hakkında geçerli olmaz. Bu İmam-ı Azam'ın kavlidir. İmameyn'e göre ise, bu ikrar ortağı hakkında da geçerli olur. Ancak kölesiyle mükâtebi hakkında geçerli olmaz.

"İsterse bu kimse iddet bekleyen karısı olsun ilh..." Yani ortaklardan birisi, boşanmış ve iddet bekleyen karısının lehine bir şey ikrar etse, bu ikrar yalnız kendi hakkında geçerli olur. Fakat âzâd etmiş olduğu ümmüveledi iddet içinde olsa bile lehine bir şey ikrar etse, diğer ortağına da lâzım gelir. Çünkü efendinin ümmüveledin lehine şehâdeti câizdir. Ama iddet içindeki karısının lehine şehâdeti câiz değildir.

"Hulu bedeli ilh..." Yani bir kadın bir kimseyle şirket-i mufavaza kurduktan sonra kocasından mal karşılığında boşansa veya mal karşılığında boşanıp bu yüzden borçlu bulunduğunu ikrar etse, bu borç ortağına lâzım gelmez. Fetih.

"Cinâyet diyeti ilh..." Yani ortaklardan biri bir adama karşı işlemiş olduğu cinâyetten dolayı kendisine cinâyet diyeti lâzım gelse, bu diyet diğer ortağına lâzım gelmez. Ama bir hayvana karşı işlemiş olduğu cinayetten veya yırtmış olduğu elbiseden dolayı kendisine ödenmesi lazım gelen bedel, İmam-ı Azam ile İmam Muhammed'e göre, diğer ortağına da lâzım gelir. Çünkü bedeli ödenen hayvan veya elbise ortağının mülkü olur. Nehir.

"Her bir borç ilh..." Mesela: Ortaklardan bîri kasden adam öldürmeden dolayı sulh olup kendisine diyet lâzım gelse veya nafakadan dolayı sulh olup borçlansa bunlar diğer ortağına lâzım gelmez. Bahır.

"İki ortaktan birisine lâzım olan borcun diğerine de lâzım olmasının fâidesi ilh..." Bu ortaklardan birinin bizzat yapmasıyla diğer ortağına lâzım gelen borç ve lazım gelmeyen borç arasındaki farkı beyandır.

"Bir kimse, ortaklardan birinin üzerinde alacağı bulunduğunu iddia etse ilh..." Yani bir kimse ortaklardan birinin üzerinde alış - veriş veya başka bir yol ile alacağı bulunduğunu dâva etse, diğer ortağa bir ilgisi olmadığına dair yemin ettirebilir. Çünkü ortaklardan birinin üzerine açılan dâva diğeri üzerine de açılmış demektir.

Bahır'da zikredilmiştir ki; bir kimse mufavaza ortaklarından her ikisi üzerinde alacağı bulunduğunu iddia edip onlar da inkâr etse, her birinden yemin isteyebilir. Çünkü ortakların her birinden kendi fiil üzerine yemin etmesi istenir. Herhangi birisi yemin etmekten çekinirse borç her ikisine de lâzım gelir. Zira birinin ikrarı her ikisinin de ikrârı gibidir.

"Sonra gâib olan ortak geldiğinde kendisine yemin ettirilir ilh..." Bahır'da zikredilmiştir ki; bir kimse, ortaklardan biri üzerinde hata en yaralama diyeti bulunduğunu dâvâ etse, o da inkâr etse, yemin ettirir. Diğer ortağına yemin ettiremez. Kezâ ortaklardan birinin üzerinde mehir veya hulu bedeli veyahut kasden adam öldürmeden dolayı sulh olup diyet bulunduğu iddia edilse, bunlar ortaklığa dahil olmadığından birisine lâzım gelen diğerine lâzım gelmez.

METİN

Mufavaza ortakçılarından birisine altın, gümüş gibi kendisinde ortaklık sahih olan bir şey hibe edilse yahut miras kalsa yahut sadaka verilse yahut vasiyet edilse o da bunları alsa ortaklar arasındaki eşitlik kalmayacağı için şirket-i mufavaza şirket-i inâna çevrilmiş olur. Çünkü şirket-i mufavazada eşitlik, kurulurken şart olduğu gibi ortaklık devam ettiği müddetçe de şarttır. Eğer mufavaza ortakçılarından birinin eline kendisinde ortaklık sahih olmayacak urûz akar gibi bir şey geçse, ortaklık bozulmaz.

Kendisinde mal zikrolunan mufavaza ve inân ortaklığı altın, gümüş ile yahut revaçta geçerli diğer paraları yahut insanların alış-veriş yaptıkları altın, gümüş külçesi veya erimiş altın, gümüş parçasıyla sahih olur. İnsanların alış - veriş yapmadıkları altın, gümüş külçesi veya erimiş altın, gümüş parçası urûz gibidir. Eğer ortaklıkta sermaye zikrolunmazsa, bu ortaklık şirket-i tekabbül ve şirket-i vücûh olur. Şirket-i mufavaza ile şirket-i inân şu şartla, urûz ile de sahih olur; iki kişiden her biri kendi urûzunun yarısını diğerinin urûzunun yarısı karşılığında sattıktan sonra mufavaza veya inân ortaklığı kurarlarsa sahih olur. İşte bu urûz ile şirket-i mufavazanın sahih olmasının çaresidir. Bu iki kişiden her birinin kendi urûzunun yarısını diğerinin urûzunun yarısı karşılığında satması her birinin urûzunun kıymeti müsavî olduğuna göredir. Eğer urûzlarının kıymetleri farklı olursa, urûzu az olan kimse, kendisiyle ortaklık sâbit olacak mikdarı satar. İbn-i Kemâl.

Musannıfın: "İki kişiden her biri kendi ticaret malının yarısını diğerinin ticaret malının yarısı karşılığı satar." sözü ittifâkîdir, ihtirâzî değildir. Urûz, para cinsinden olmayan mallardır.

= Gaib olan mal ile ortaklık sahih olmaz =

Mufavaza veya inân ortaklığı gâib olan mal veya olacak ile sahih olmaz. Çünkü ortaklığın gereği üzerine hareket etmek mümkün değildir.

ŞİRKET-İ İNÂN

Şirket-i inânda ortaklar birbirinin vekili olur, kefili olmaz. Bu şirket-i inânın şartını beyandır. O halde alış - verişe aklı eren, ticarete izin yerilmiş çocuk, bunak, kadın, erkek, bâliğ, Müslüman, kâfir, mükâteb gibi kimselerin hepsinden -her ne kadar kefil olmaya ehil olmasalar bile- şirket-i inân sahih olur. Çünkü şirket-i inân kefil olmayı değil, vekil olmayı gerektirir. Bundan dolayı şirket-i İnân umum ticaret üzerine yapılabileceği gibi hâssaten bir nev'i ticaret üzerine de yapılabilir. Mutlak yani bir vakit ile sınırlı olmayarak yapılabileceği gibi bir vakit ile sınırlı olarak da yapılabilir. Ortaklardan birinin sermayesi ziyade olduğu halde kârından ziyade hisse almaksızın yapılabileceği gibi sermayeleri eşit olduğu halde kârdan ortaklardan birisine ziyade hisse verilmek üzere de yapılabilir.

Şirket-i inânda ortaklar mallarının bir kısmıyla ortaklık yapıp bir kısmıyla yapmayabilirler.

Şirket-i inân ile ortak olanların sermayelerinin cinsleri ayrı olup meselâ: Birininki altın diğerininki gümüş olsa veya sermayelerinin vasıfları ayrı olup meselâ: Birininki beyaz, diğerininki siyah olsa -her ne kadar sermayeleri kıymetçe farklı olsa bile- yine şirket-i inân sahih olur.

Sahih olan şirkette kâr, ortaklar arasında anlaştıkları şarta göre taksim edilir.

Şirket-i inân ortak olan malları birbirine katmaksızın da olur. Çünkü kârdaki ortaklık akde (anlaşmaya) dayanıp sermayeye dayanmadığı için sermayelerin eşit olması aynı cinsten olması ve birbirine karışmış bulunması şart değildir.

Şirket-i inânda kefâlet olmadığı için ortaklardan birisi, bir şey satın aldığında parası yalnız ondan istenir. Eğer ortak para mevcud olduğu halde satın aldığı şeyin parasını kendi malından ödemişse, yarısını diğer ortağından alır. Ortak mal mevcud değilse ortağının izni olmadan bir malı ortak olarak borç almaması için atın aldığı şey yalnız kendisinin olur. Bahır.

İZAH

"O da bunları alsa ilh..." Yani bunları teslim almak şarttır. Şürunbulâlî'de: "Bir mal mirâs kalmakla mülk hâsıl olur ve mufavaza ortaklığı bozulur." diye zikredilmiştir. Bu, para olarak kalan mirâsa hamledilmiştir. Alacak olarak kalan mirâs böyle değildir. Çünkü Zeylaî: "Mufavaza ortakçılarından birine mirâs yoluyla alacak olarak altın veya gümüş kalsa, bunları teslim almadıkça ortaklık bozulmaz. Çünkü alacak ile ortaklık sahih değildir." demiştir.

"Kendisinde mal zikrolunan ilh..." Bu ifadenin zikredilmesine hâcet yoktur. Çünkü söz, şirket-i emvâl hakkındadır. Yukarıda geçtiği üzere şirket-i mufavaza ile şirket-i inan, şirket-i emvale mahsustur.

"Altın, gümüş ile ilh..." Yani şirket-i mufavaza ile şirket-i inân, altın ve gümüş gibi yalnız para cinsinden olan şeylerle sahih olur. Ölçülen tartılan ve adedleri birbirine yakın olan ticaret malları birbirine karıştırılmadan önce mufavaza ortaklığı veya inân ortaklığı meydana gelmez. Eğer bir cinsten olan mallar karıştırılsalar meselâ: İki kimsenin de ticaret malları buğday olup birbirine karıştırsalar, bundan sonra ortak olsalar bu şekilde yapılan ortaklık İmam Ebû Yusufa göre, şirket-i mülk olur, İmam Muhammed'e göre, şirket-i akid olur. Bu ihtilâfın faydası, şu yerde meydana çıkar: İki ortakdan birisinin hissesi üzerine fazla kâr verileceğini şart kılsalar, Ebû Yusuf'a göre bu ziyade kılınan şart geçersizdir. Ortaklardan her biri mülkü mikdarı kâr alır. İmam Muhammed'e göre; yapılan şart geçerlidir. Buğday ve arpa gibi ayrı iki cins ticaret malını karıştırsalar, ittifakla ortaklık olmaz.

"İki kişiden her biri kendi urûzunun yarısını diğerinin urûzunun yarısı karşılığında sattıktan sonra mufavaza veya inân ortaklığı kurarlarsa sahih olur ilh..." Çünkü bu iki kişiden her biri kendi ürûzunun yarısını diğerinin urûzunun yarısı karşılığında satmakla aralarında şirket-i mülk kurulmuş olur ve bu iki kimseden her biri diğerinin hissesinde tasarruf edemez. Sonra akid yapmakla şirket-ı akid kurulmuş olur da her biri diğerinin hissesinde tasarruf edebilir.

"Mufavaza veya inân ortaklığı gâib olan mal ilh..." Ortaklığın sahih olabilmesi için sermayenin mevcud olması şarttır. Yani satın alma akdi yapılırken sermayenin mevcud olması şarttır. Fakat ortaklık akdi yapılırken sermayenin mevcud olması şart değildir. Bundan dolayı ortaklık akdi yapılırken sermaye mevcud olmasa ortaklık sahih olur. Meselâ: Bir kimse bir şahsa bin lira verip bunun üzerine sen de bin lira koy ve mal satın al hâsıl olan kâr aramızda yarıya ortak olsun deyip o şahıs da kabul etse, halbuki o anda o şahsın yanında bin lira mevcud olmasa fakat sonra o bin lira üzerine bin lira koyup mal satın alsa bu ortaklık sahih olur.

Furû: Bir kimse bir şahsa bin lira verip "sen bununla aramızda yarı yarıya ortak olmak üzere mal satın al, o malın kârı da zararı da aramızda ortak olsun" deyip o şahıs da kabul etse, sonra mal satın almadan o para helâk olsa, o şahıs o paranın yarısını ödemez. Fakat mal satın aldıkdan sonra satın alınan mal helâk olursa yarısını öder. Bahır.

Ben derim ki: Satın alındıktan sonra helak olan malın yarısının ödenmesinin sebebi: O kimse o şahsa yarı yarıya ortak olmak üzere mal satın olmasını emredince o şahıs satın aldığı malın yarısını vekil olarak emreden kimse için, diğer yarısını da asil olarak kendisi için satın almasıdır. Parayı emreden kimsenin malından vermiş olduğu için kendi hissesine düşen mikdarı öder. Bundan anlaşılmıştır ki; bu, şirket-i mülkdür, şirket-i akid veya şirket-i müzarebe değildir. Dikkat et! Bu şekilde ortaklık çok vaki olmaktadır.

"Çünkü ortaklığın gereği üzerine hareket etmek ilh..." Yani satmak, satın almak veya kâr etmek mevcud olan mal ile olur. Gaib olan malda ise bunların hiç biri mümkün değildir.

"Şirket-i inân ilh..." İnân açık olmak mânasınadır. Dizgin mânâsım da ifade eder. Bu ortaklığa inân denilmesi bazı mallarda ortaklığın meydana gelmesinden veya ortaklık sebebiyle ticaret dizgininin elde edilmiş olmasından dolayıdır.

Şirket-i inân, ticaret gibi bir maksadla iki veya daha çok kimse tarafından sermaye konularak akd edilen bir ortaklıktır. Bu ortaklıkta ortakların arasında tam eşitlik bulunması şart değildir. Meselâ: Birinin sermayesi iki bin, diğerinin sermayesi beş yüz lira olabilir.

"Şirke-i inân kefil olmayı değil vekil olmayı gerektirir ilh..." Şirket-i mufavaza ise hem kefil olmayı, hem de vekil olmayı gerektirir. Nitekim yukarıda geçmişti. Mufavazanınşartları bulunup kefalet zikredilirse, şirket-i mufavaza kurulmuş olur. Mufavazanın şartları bulunmazsa, şirket-i inân kurulmuş olur.

Hâniyye'de zikredilmiştir ki; şirket-i inanda kefâlet zikredilmediğinde ortaklardan her biri diğerinin kefili olmaz. Kefâleti zikrederlerse, biri diğerinin kefili olur.

"Bundan dolayı şirket-i inan ilh..."

= Bir müddet tâyin edilerek kurulan ortaklık hakkında iki rivâyet vardır =

Ortaklık için bir müddet tâyin edildiğinde ortaklık o müddetle sınırlı olup o müddet geçtikten sonra ortaklığın sona erip ermediği hususunda iki rivâyet vardır. Bir rivayete göre; o müddetle sınırlı olup müddet geçtikten sonra ortaklık sona erer. Diğer rivâyete göre; o müddetle sınırlı olmayıp müddet geçmekle ortaklık sona ermez. Bahır'da bu iki rivâyetten hiç biri tercih edilmemiştir.

Haniyye'de: "Şirket-i inân ile şirket-i müzarebenin sahih olması için bir müddet tâyin etmek şart olmadığı halde müddet tâyin edilirse, meselâ: Bir kimse bir şahsa hitaben: "Bugün bir şey satın alırsan satın aldığın şey aramızda ortak olsun" deyip o şahıs da kabul ederse o gün bir şey satın aldığı takdirde aralarında ortak olur. O günden sonra satın alırsa, aldığı şey yalnız kendisinin olur." diye zikredilmiştir

"Ortaklardan birinin sermayesi ziyade olduğu halde kârından ziyade hisse almaksızın yapılabileceği gibi ilh..."

= Kârdan fazla hisse alınmasının hükmünün incelenmesi beyanında =

Sermayeler gerek eşit gerekse fazla olsun, ortaklar kârı aralarında sermayelerin mîkdarına göre taksim etmek üzere şart koşsalar sahih olur. Ve kâr ile zarar aralarında şart koştukları şekilde sermayelerinin mikdarına göre taksim olunur. Bu surette gerek ikisinin de çalışması şart kılınsın ve gerek yalnız birisinin çalışması şart kılınsın eşittir. Şu kadar var ki, yalnız birisinin çalışması şart kılındığı takdirde onun elinde diğerinin sermayesi mal hükmünde olur. O sermayenin kâr ve zararı sermaye sahibine aid bulunur.

Ortakların sermayeleri eşit olduğu halde birisine kârdan fazla hisse mesela; Kârın üçte ikisi şart kılınsa bakılır: Eğer ikisinin de eşit olarak çalışması şart kılınmış ise ortaklık, sahih ve şart muteber olur. Çünkü onun çalışmada mahareti daha fazla olabilir. Eğer yalnız birisinin çalışması veya birisinin daha çok çalışması şart kılınıp bu çalışma, kârdan hissesi fazla olan ortak üzerine şart kılınmış ise ortaklık yine sahih ve muteber olur. Bu surette bu ortak malıyla sermayenin kârını çalışmasıyla da kârdan fazla hisseyi hak etmiş olur. Şu kadar var ki, bu surette bunun elinde ortağının sermayesi müzarebe malı hükmünde olarak müzarebeye benzer bir şirket-i inân ve çalışma meydana gelmiş olur. Eğer çalışma, kârdan hissesi az olan ortak üzerine şart kılınmış olursa, bu şart câiz olmaz. Kâr ve zarar aralarında sermayelerinin mikdarına göre taksim olunur. Çünkü kâr şart koştukları şekilde taksim olunsa, çalışmayan ortağın alacağı fazlaya maldan, çalışmadan ve zamandan bir şey karşılık olmaz. Kârı hak etme ise, bu üç şeyden biriyle olur.

Ortaklardan birinin sermayesi fazla meselâ: Birisinin sermayesi bin, diğerinin sermayesi iki bin lira olduğu halde kârın taksimi aralarında eşit olmak üzere şart kılınsa sermayesi az olan ortağın sermayesine nisbetle kârdan fazla hisse alması şart koşulmuş olacağından ortakların sermayeleri eşit olduğu halde kârdan birisine fazla şart edilmiş gibi olur. Bundan dolayı bu akidde ikisinin yahut kârdan hissesi fazla yani sermayesi az olan ortağın çalışması şart kılınmış ise câiz ve şart muteber olur. Zira bu ortak malıyla sermayenin kârını çalışmasıyla da fazla hisseyi hak etmiş olur. Eğer yalnız kârdan hissesi az, yani sermayesi fazla olan ortağın çalışması şart kılınmış ise, bu şart câiz olmayıp kâr aralarında sermayeleri mikdarına göre taksim olunur. Çünkü bu takdirde bu fazla alınacak kâra karşılık bir mal, bir çalışma veya bir zaman bulunmuş olur. Zeylai şirket-i müzarebe (bir taraftan sermaye, diğer taraftan çalışmak üzere akdedilen bir nev'i ortaklıktır) bahsinde: "Mal sahibi, müzârib (çalışan) tarafından parasının ödenmesini isterse paranın çoğunu ona ödünç verir. Sonra ona az bir mikdar para verip onunla şirket-i inân kurar. Yalnız ödünç alan çalışır; hasıl olan kâr aralarında anlaştıkları şarta göre taksim edilir. Sermaye helak ve zâyi olursa çalışan borcunu öder." diye zikretmiştir. Burada çalışma ortaklardan hiç birisi üzerine şart koşulmamıştır. Fakat ödünç alan teberru olarak çalışmıştır. Mal sahibi -her ne kadar çalışmasa bile- anlaştıkları şarta göre kârın yarısını, yarısından fazlasını veya yarısından azını alabilir. Teberru şart kabilinden değildir. Buna delil, Zahire'nin alış - veriş bahsinde: "Bir kimse bir köyde odun satın alıp satın almada şart koşulmadığı halde "odunları evime kadar götüreceksin" ifadesini ilave etse, alış - veriş bozulmaz. Çünkü bu alış - verişte şart koşulmayıp bilâkis alış - veriş tamam olduktan sonra yeni bir söz olduğundan alış - verişi bozmaz." diye zikredilendir. Çok vâki olan meselelerden biri de şudur: Bir kimse, bir şahsa "bin lira verip yarısını sana ödünç veriyorum ve seni ortakçı kılıyorum, elde edilecek kârın üçte ikisi benim, üçte biri de senin olacaktır" deyip o da, kabul etse, burada sermayeler eşit olup kârdan hisse almafarklı olduğundan ödünç verenin kârın yarısından fazlasını alması sahih olmaz. Ancak kendisi çalışırsa, sahih olur. Eğer ödünç alan çalışırsa -nitekim âdet böyledir- malının mikdarına göre kârın yarısını alabilir. Fakat bu çalışma şart kılındığı takdirdedir. Eğer çalışma şart kılınmazsa, kârdan fazla hisse alması da sahih olur.

Yine çok vâki olan meselelerden biri de şudur: İki ortaktan biri bin, diğeri iki bin lira sermaye koyup kârı aralarında sermayelerine göre ikili birli olmak üzere taksim etmek üzere bir ortaklık kursalar, bu ortaklık şirket-i inan olur.

T E N B İ H : Ortaklardan her birinin çalışması şart kılınsa, ikisinin birden çalışması lâzım gelmez. Bundan dolayı Bezzâziye'de: "Ortak olan iki kimsenin ikisi de çalışmak üzere şart koşulmuş olduğu halde yalnız birisi çalışıp da diğeri - gaib olması veya hasta olması gibi bir özürle veyahut özürsüz yere kasden - çalışmasa bile ortaklar birbirinin vekili olduğundan ortağının çalışmasıyla kendisi de çalışmış gibi sayılarak kâr aralarında anlaştıkları şarta göre taksim olunur." diye zikredilmiştir.

"Kâr, ortaklar arasında anlaştıkları şarta göre taksim edilir ilh..." Çünkü Peygamber Efendimiz (S.A.V.):

"Kâr, yapılan şarta göredir. Helâk ve zarar ise, iki sermayenin mikdarına göredir." buyurmuşlardır. Bundan dolayı ortak olan bir malda tecavüz bulunmaksızın meydana gelen zarar sermayelerin mikdarına göre taksim edilir. Başka şekilde şart edilse bile, ona itibar edilmez.

"Çünkü kârdaki ortaklık, akde dayanıp sermayeye dayanmadığı için ilh..." Zira ortaklık akdi (anlaşması) ne, ortaklık adı verilmiştir. Bundan dolayı ortak olan malların birbirine karıştırılması şart değildir. İki ortaktan birinin yüz dirhem gümüşü, diğerinin yüz dirhem altını olup bunlarla bir şey satın alsalar, o şey aralarında sermayelerinin mikdarına göre ortak olur. Kezâ gümüş dirhemlerle ticaret malı satın alsalar, sonra altınlarla başka ticaret malı satın alsalar, bu ticaret mallarının birinin kâr, diğerinden zarar etseler, kâr ile zarar sermayelerinin mikdarına göredir.

"Yarısını diğer ortağından alır ilh..."

= Ortağın satın aldığı malın parasını kendi malından ödediğini dâvâ etmesi beyanında =

Ortak para mevcud olduğu halde ortak, satın aldığı şeyin parasını kendi malından ödemişse, diğer ortağının vekili olduğundan yarısını ondan alır. Ortağın satın alması ancak kendi sözüyle bilinirse, diğer ortağı satın almayı inkâr ettiği halde onun zimmetinde alacağı bulunduğunu iddia etmiş olduğundan bunu isbat etmesi lâzımdır. İnkâr edenin sözü, yeminiyle kabul edilir. Diğer ortak, ortağının satın aldığı malı ortaklık için aldığını tasdik edip parasını kendi malından ödediğini yalanlasa, satın alan ortağın sözü kabul edilir. Çünkü diğer ortağı, ortağının satın aldığını tasdik edince satın alınan malın ortaklık için satın alınmış olduğu sâbit olur da verilen paranın yarısı kendi zimmetinde sâbit olmuş olur. Diğer ortak satın alınan malın parasının ortak maldan verilmiş olduğunu davâ etmesi, satın alınan malın parasının verilmiş olduğunu dâvâ etmiş olduğundan bu dâvâsı şâhidsiz kabul edilmez. Bundan dolayı fukahâ: "Ortağın satın alması ancak kendi sözüyle bilinirse, diğer ortağı satın almayı inkâr ettiği halde onun zimmetinde alacağı bulunduğunu iddia etmiş olduğundan bunu isbat etmesi lâzımdır. Burada ise diğer ortak satın olmayı inkâr etmeyip bilâkis zimmetinde parayı gerektiren satın almayı ikrar etmektedir. Bu ortak, satın alan ortağına satın aldığı malın parasını ortak maldan vermediğine dair yemin ettirebilir." demişlerdir.

Ortaklardan biri diğer ortağının satın almış olduğu malın ortaklık için satın almış olduğunu inkâr ederse bakılır: Eğer satın alınan mal helâk olmuşsa satın alan ortaklık için satın aldığını isbat eder ve zarar sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir. Eğer satın alınan mal mevcud ise bu mal satın alan kimseye aid olur.

Ortaklardan biri "ben bu malı satın aldım" dediğinde diğer ortağı "hayır, sen bu malı satın almadın, bu mal bizim ortak mallarımızdandır" dese, bu mal "satın aldım" diye iddia eden ortağın elinde ise onun sözü kabul edilir. -Fürû' bahsinde geleceği üzere- elinde sermaye bulunan ortak "bin lira ödünç aldım" dese sözü kabul edilir.

=Ortaklardan biri satın almış olduğu malı kendisi için satın aldığını iddia etse=

Hâniyye'de zikredilmiştir ki: ortaklardan biri satın almış olduğu malı kendisi için satın aldığını söylediğinde diğer ortağı "bu mal ortak mallarımızdandır" dese satın alan "bu mal bana mahsustur, ben bu malı kendi paramla ortaklık kurulmadan önce kendim için satın aldım" dese, kendisine "vallâhi bu mal ortak mallarımızdan değildir" diye yemin ettirilir ve yeminiyle beraber sözü kabul edilir. Çünkü bu kimse hür olduğundan kendisi için mal satın olabilir. "Ortaklık kurulmadan önce kendim için satın aldım" ifadesi ortaklık kurulduktan sonra satın alınan maldan ihtirazdır. Ortaklık kurulduktan sonra satın alınan malda tafsilât vardır. Şöyle ki: Ortaklardan biri, ticaretleri cinsinden olan bir şeyi satın alsa - her ne kadar kendisi için satın almış olduğuna şâhid tutsa bile - bu mal ortak olur. Çünkü bu malın yarısını satın alması hususunda ortağı adına vekil yerinde bulunmuştur. Onun bu mala kısmen, hakkı teallûk etmiştir. Eğer ticaretleri cinsinden olmayan bir şeyi satın alsa, o şey kendisinin olur. Zira bunu almaya vekâleti yoktur.

Ben derim ki: Fetâvâ-yı Kâariü'l- Hidâye'de zikredilen buna muhâliftir. Şöyle ki: Ortaklardan biri bir şey satın alırken kendisi için satın aldığına şâhid tutsa o şey kendisinin olur. Şâhid tutmayıp parasını ortak maldan verirse, o şey ortak olur.

Buna iki türlü cevap verilmiştir:

a) Bu yukarıda geçen meseleye muâraza edemez. Çünkü nakle dayanmamaktadır.

b) Satın alınan şey ticaretleri cinsinden olmayan şeye hamledilerek yukarıda geçen meselenin aynıdır.

Ortaklardan biri diğer ortağından kendisi için bir şey satın alsa bir kısmına mâlik olduğu şeyi satın aldığı için bu satın alma sahih olur mu olmaz mı? diye çok sorulan meselelerdendir. Bence, her ne kadar satın alma sûreten satın alınan malın hepsi üzerine vâki olmakta ise de gerçekte ortağının hissesini muayyen para ile satın almış olduğundan bu satın alma sahih olur.

"Ortak mal mevcud değilse ilh..." Ortaklardan biri, elinde ortak sermaye kalmamış olunca ortaklık için mal satın alamaz. Satın alırsa o mal kendisinin olur. Çünkü o mal ortaklık adına alınmış olsa o malın parasının bir kısmını diğer ortağın vermesi lâzım gelecektir. Halbuki o ortak bunu kabul etmemiştir. Şayet bu alınan mala ortak olmak isterse, o zaman aralarında ortak olur. Bahır.

METİN

= Ortaklığın bozulması beyanında =

İki sermayeden ikisi veya birisi kendileriyle bir şey satın alınmadan önce telef olursa ortaklık bozulmuş olur. Ortak mallar, birbirine karıştırılmadan önce birisi telef olsa, zarar yalnız mâlîkine aid olmuş olur; karıştırıldıktan sonra telef olursa ikisine aid olur.

Şirket-i inân ortakçılardan birisi kendi sermayesiyle bir şey satın aldıktan sonra diğer ortağının sermayesi bir şey satın alınmadan önce telef olsa, satın alınan şey aralarında ortak olur. Kârdan anlaştıkları şarta göre, şirket-i akid olur. Mal satın alınırken şirket-i akid kurulmuş olduğundan satın alınan malın parasının yarısını diğer ortağından alır.

Ortaklardan birinin malı telef olup sonra diğer ortak kendi malıyla bir şey satın alırsa, bakılır: Eğer ortaklık akdinde (sözleşmesinde) vekil olma açıklanıp her biri "bu mallarımızla satın aldığımız şey aramızda ortak olsun" derse, artık asıl malda şart ettikleri üzere satın alınan mal aralarında ortak olur. Çünkü ortaklık akdinde açıklanan vekil olma bâkidir. Fakat kâr, anlaştıkları şarta göre ortak olmaz. Zira şirket-i akid, şirket-i mülk olmuştur. Bundan dolayı satın alan ortak parasının yarısını diğer ortağından alır.

Eğer ortaklık akdinde vekil olma açıklanmayıp yalnız ortak olmaları zikredilirse ve vekil olmanın zikredilmiş olduğunda da anlaşamazlarsa, artık satın alınan mal satın alan ortağa aid olur. Çünkü ortaklık bozulmuş olunca onun zımnında olan vekâlet de bozulmuş olur.

Ortaklardan birisine kârdan muayyen bir mikdar verilmesi şart koşulursa -yukarıda geçtiği üzere ortaklığı keseceğinden- ortaklık fâsid olur. Ortaklığın fâsid olması, şarttan dolayı değildir. Çünkü ortaklığın şartlarla fâsid olmamasının zâhiri, şartın bâtıl olup ortaklığın olmamasıdır. Şârih: "Sadru'ş-şeria, İbn-i Kemâl, bu surette ortaklığın fâsid olacağını açıklamışlardır." demiştir. Buna göre kâr, sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir.

Şirket-i mufavaza veya şirket-i inân ortaklarından her biri, ortaklık adına ticaret yapması veya ortak malları koruması için bir kimseyi ücretle tutabilir, ortak malı ibza edebilir. Yani kâr, mal sahiblerine aid olmak şartıyla sermayeyi çalıştırması için başkasına verebilir. Ortak malı emanet veya iare yahud müzarebeye verebilir. Çünkü müzarebe, ortaklıktan aşağı olduğu için ortaklık kendisini tezammun etmiştir. Satma ve satın alma hususunda başkasını vekil tâyin edebilir. Ortaklardan birinin tayin ettiği vekili diğer ortak azledebilir. Ortaklardan her biri ortak malı peşin veya veresiye az veya çok paha ile satabilir. Sahih olan kavle göre, ortaklardan her biri naklinde masraf bulunsun veya bulunmasın ortak malı sefer götürebilir.

Eşbâh sahibi: "Ortak malın taşınmasında masraf bulunursa, götüren ortak öder." demiştir. Zahiriyye. Seferdeki masraf ve kira bedeli kâr edilmese bile sermayeden alınır. Hulâsa.

İZAH

"İki sermayeden ikisi veya birisi kendileriyle bir şey satın alınmadan önce telef olursa, ortaklık bozulmuş olur ilh..." Çünkü burada üzerine akid yapılan maldır. Mal helâk olunca akid bozulmuş olur. Nitekim satışta da bozulur. Musannıf ortaklığı bozanların tamamını gelecek fasılda beyan edecektir.

"Ortak mallar birbirine karıştırılmadan önce birisi telef olsa, zarar yalnız mâlikine aid olur ilh..." Ortaklık bâtıl olduğu için diğer ortağından telef olan malının yarısını alamaz. Hatta ortağının elinde telef olsa bile yine alamaz. Çünkü mal ortağının elinde emânettir. Birbirine karıştırıldıktan sonra telef olursa bakılır: Eğer birbirinden ayrılmayacak şekilde karışmış ise telef olan iki ortağa aid olmuş olur. Eğer altın ile gümüşün karışması gibi birbirinden ayrılacak şekilde olursa karışmamış hükmünde olur.

Hâkim'in Kâfî'sinde zikredilmiştir ki; iki ortak gümüş sermayelerini karıştırdıktan sonra bir kısmı telef olursa, telef olan ikisine aid olur, geri kalan aralarında ortak olur. Ancak ortaklardan yalnız birinin sermayesinden ne kadar telef olduğu ve ne kadar geriye kaldığı bilinirse, telef olan mâlikine aid olur. Telef olandan geri kalan ile telef olmayan sermaye aralarında karıştırdıkları mikdara göre ortak olur.

"Satın alınan şey aralarında ortak olur ilh..." Çünkü satın alınırken ortaklık mevcud olduğundan bundan sonra diğer ortağın malının, helâk olmasıyla hüküm değişmez. Bahır.

"Kârdan anlaştıkları şarta göre şirket-i akid olur ilh..." Yani ortaklardan hangisi ortak malı satarsa câiz olur. Bu İmam Muhammed'e göredir. Hasan b. Ziyad'a göre, bu şirket-i mülk olur. Bundan dolayı iki ortaktan her birinin tasarrufu ancak kendi hissesinde sahih olur. Ekseri fukahâ, İmam Muhammed'in kavlini tercih etmişlerdir. Nehir.

"Parasının yarısını diğer ortağından alır ilh..." Çünkü ortağının hissesini satın almada onun vekilidir. Satın aldığı şeyin parasını kendi malından verdiği için verdiği paranın yarısını ortağından alır.

Muhit'te zikredilmiştir ki: bin beş yüz dirhem gümüş kıymetinde yüz altını olan kimse ile bin dirhem gümüşü olan kimse kâr ve zarar sermayelerinin mikdarına göre olmak şartıyla ortaklık kurup gümüş sahibi kendi parasıyla bir cariye satın aldıktan sonra altınlar helâk olsa, cariye aralarında ortak olur. Cariyenin kârı beşe taksim edilip beşte üçü altın sahibinin, beşte ikisi de gümüş sahibinin otur. Çünkü kâr cariyeyi satın aldıkları gündeki malların mikdarına göre taksim edilir. Gümüş sahibi altın sahibinden bin dirhemin beşte üçünü alır. Çünkü gümüş sahibi cariyenin beşte üçünü satın almada altın sahibinin vekili olup parasını kendi malından vermiştir.

Bu meselenin aksi; yani cariyeyi altın sahibi aldıktan sonra gümüş sahibînin sermayesi telef olsaydı altın sahibi gümüş sahibinden paranın beşte ikisi olan kırk altını alırdı.

Eğer bu ortaklardan her biri kendi malıyla birer köle satın alıp teslim aldıktan sonra köleler telef olsa, mallarından telef olmuş olur. Çünkü her biri köleyi satın alırken ortaklık aralarında mevcuddur. Bahır.

"Bu mallarımızla satın aldığımız şey ortak olsun ilh..."

= İki kişi "ticaret adına satın aldığımız şeyler aramızda ortak olsun" deseler ortaklık kurulmuş olur =

Valvalciyye'de zikredilmiştir ki: bir kimse bir şahsa "satın aldığım şey aramızda ortak olsun" veya "ticaret namına satın aldığımız şey aramızda ortak olsun" deyip o şahıs da bunu kabul etse, ortaklık kurulmuş olur. Burada satın alınacak malın sıfatının, mikdarının ve vaktinin açıklanması lazım değildir. Çünkü bu ortaklardan her biri satın almış olduğu şeyin yarısında diğer ortağının vekilidir. Böyle ortaklık kurmaktan maksad çok kar etmektir. Çok kar ise ancak ticaret yapılan her malı satın almakla elde edilir.

Ben derim ki: Zamanımızda bu ortaklık çok vâki olmaktadır. Şöyle ki: İki ortaktan birisi bir şehirde diğeri de başka bir şehirde olup her biri bulunduğu şehirden mal satın alıp diğer ortağına satsın ve satın alsın diye gönderir. Fakat bu ortaklık şirket-i mülktür. Çok defa bu iki ortak sermayeleri gerek müsavi gerek farklı olsun aralarında şirket-i akid kurup karın sermayelerinin mikdarına göre taksim edilmesini şart kılarlar ve karı sermayelerin mikdarına göre taksim ederler. Bu şirket-i akidde sahihtir. Şirket-i mülkde sahih değildir. Çünkü şirket-i mülkde kar mülkün mikdarına göre taksim edilir. Satın aldıkları malları yarı yarıya satın almayı şart koşarlarsa, kar da ona göre taksim edilir. Şu kadar var ki şirket-i akiddeki sermayelerinin mikdarına göre mal satın alınacağını şart koşarlarsa kar, sermayelerin mikdarına göre taksim edilir. Bu ortaklığa dikkat et! Zira çok vâki olmaktadır ve insanlar bundan gâfildirler.

"Fakat kâr anlaştıkları şarta göre ortak olmaz ilh..." Çünkü kâr sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir.

"Yukarıda geçtiği üzere iIh..." Ortaklardan birisine kârdan muayyen bir mikdar meselâ: On dirhem verilmesi şart koşulursa, on dirhemden fazla kâr edilmediği takdirde kârın hepsinin sadece bu ortağa verilmesi şart koşulmuş olur. Halbuki ortaklık kârda ortak olmayı gerektirir. Kârın sadece ortaklardan birine verilmesi ise, ortaklığı kesip ödünç vermeye çevirir. Fetih.

"Kâr sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir ilh..." Yani her ne kadar ortaklardan birine kârdan fazla verilmesi şart kılınmış olsa bile kar ortaklar arasında sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir. Çünkü ortaklık fâsid olunca, sermayeler şirket-i mülk ile ortak olmuş olur. Şirket-i mülkte kâr ise sermayelerin mikdarına taksim edilir. Gelecek fasılda zikredilecektir ki, ortaklık fâsid olunca sermayenin hepsi ortaklardan birisinin olduğu takdirde diğer ortağa ecr-i misil verilir.

"Şirket-i mufavaza veya şirket-i inân ortaklarından her biri ilh..." Yani ortaklardan her birinin ortak mal için ücretle adam tutması, ortak malı bizaa yahut emanet yahut iâre yahut muzarebe olarak vermesi, ortak malı satmak veya satın almak için vekil tâyin etmesi yahut pahalı veya ucuz, peşin veya veresiye satması, ortak mal ile sefere gitmesi, diğer ortak onu bu işlerden menetmediği takdirdedir.

Fetih'te zikredilmiştir ki; iki ortaktan birisinin yapması lâzım gelen her hangi bir işten diğer ortağı onu men ederse, o işi yapamaz. Bundan dolayı ortaklardan biri, diğer ortağına "Dimyat'a git: fakat ordan ileri geçme" dediği halde diğer ortak orayı geçse ve mal telef olsa ortağının hissesini öder. Çünkü onun hissesini oradan ileriye izinsiz olarak götürmüştür.

Kezâ ortaklardan birinin diğer ortağını, ortak malı veresiye satması için izin verdikten sonra bundan menetmesi sahihtir.

Ben derim ki: Müzârebe bahsinde geleceği üzere mal urûz olursa mal sahibinin müzaribi veresiye satmaktan menetmesi sahih olmaz. Çünkü mal sahibi bu halde müzaribi azletmeye mâlik değildir. Bundan anlaşılmıştır ki ortaklık böyle değildir. Zira ortak mutlak surette ortaklığı feshetmeye mâliktir. Nitekim ilerde gelecektir.

"İâre ilh..." Ortaklardan biri, ortak hayvanı iâre verip hayvan iâre alanın elinde ölse, kıyasa göre iâre veren ortak diğer ortağının hissesini öder. Fakat istihsânen ödemez. Bu, üç imamımızın kavlidir.

Kezâlik, iâre olarak verilen ortak elbise, ev veya hizmetçi de aynı hükümdedir. Bahır.

"Müzarebeye verebilir ilh..." Esah olan kavle göre, ortaklardan biri ortak malı müzarebeye verebilir.

Ortaklardan biri, başka bir kimseden müzârebe olarak mal alsa bakılır: Eğer kendi ticaretleri cinsinden olmayan şeyde ticaret yapmak için almışsa, kâr yalnız kendisinin olur.

Kezâ ortağının yanında kendi ticaretleri cinsinden olan şeyde ticaret yapmak için almışsa, yine kâr yalnız kendisinin olur. Eğer ortağı gaib iken veya mutlak ticaret yapmak için almışsa, elde edilen kârın yarısı ortağının, diğer yarısı da kendisi ile müzârebe için mal verenin olur. Muhit.

"Çünkü müzârebe, ortaklıktan aşağı olduğu için ilh..." Yani müzarebe ortaklıktan aşağıdır. Zira müzarebede zarar sermaye sahibine lâzım gelip müzaribe lâzım gelmediğinden ortaklık müzarebeyi tezammun etmiş olur. Fetih.

"Satma ve satın alma hususunda başkasını vekil tâyin edebilir ilh..." Çünkü bu hususta vekil tâyin etmek ticaret işlerindendir. Ortaklık ise ticaret için kurulmuştur.

"Ortaklardan birinin tâyin ettiği vekili diğer ortak azledebilir ilh..." Yani ortaklardan biri ortak olan malları satmak veya satın almak için başka bir kimseyi vekil tâyin etse, diğer ortağı onu vekillikten çıkarabilir. Fakat ortaklardan biri satmış olduğu ortak malın parasını olmak için bir kimseyi vekil tâyin etse diğer ortağı onu vekillikten çıkaramaz. Çünkü ortaklardan birinin sattığı malın parasını diğer ortağı alamaz ve bu hususta mahkemeye müracaatla husûmette bulunamaz.

"Az veya çok paha ile satabilir ilh..." Şârih az veya çok paha ile satmayı kayıdlamıştır, Çünkü satın alma ancak belli fiyatla olur.

Bezzâziye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; ortaklardan birinin satmış olduğu mal kendisine - mahkemenin hükmü olmaksızın - geri verilip o da kabul etse câiz olur. Kezâ ortaklardan biri satmış olduğu malın kusurundan dolayı fiyatında indirim yapsa veya fiyatını tecil etse câiz olur. Eğer satmış olduğu malın kusuru olmadığı halde fiyatında indirim yapar veya tecil ederse, kendi hissesinde câiz olur. Kezâ ortaklardan biri satmış olduğu malı hibe etse kendi hissesini hibe etmiş olur.

İki ortaktan biri satmış olduğu malın kusurunu ikrar ederse bu ikrar iki ortak hakkında da muteber olur.

"Peşin veya veresiye olarak ilh..." Ortaklardan biri, elinde ortak para kalmadığı halde para ile mal satın alsa o mal kendisinin olur. Çünkü o mal ortak olarak alınmış olsa, diğer ortağının sermayelerinin artmasına razı olmadığı halde kendisine fazla mal vermesi vâcib kılınmış olur. Eğer alınan mala diğer ortağı razı olursa bu takdirde o mal aralarında ortak olur.

= Ortaklardan biri diğer ortağının izniyle borçlanabilir =

"Seferdeki masraf ilh..." Yani ortaklardan biri ortak mal ile sefere gittiğinden kendi nafakasını, yol parasını, ortak malın kirasını kâr ederse kârdan, kar etmezse sermayeden alır.

METİN

Şirket-i inân ile ortak olan kimse ortağından izinsiz başka bir şahısta ortaklık kurmaya malik olamaz. Rehin vermeye de rehin almaya da ancak ortağının izniyle mâlik olur yahut rehin veren ortak borcu gerektiren alış - verişi kendisi yapmış olursa o zaman rehin verebilir. Artık rehin veren, alış - veriş yapan ortağın kendisi olduğuna göre, rehin verdiğini ve rehin aldığını ikrarı da sahih olur. Köleyi kitâbete kesmeye köleye ticaret için izin vermeye, cariyeyi evlendirmeye mâlik olamaz. Bu hükümlerin hepsi ortaklık inân şirketi olduğuna göredir. Ortaklık mufavaza olursa, ortaklardan her birinin bunları yapması câizdir. Mufavaza ortaklarından biri başka bir kimseyle mufavaza ortaklığını ancak ortağının izniyle kurabilir. Ortağından izinsiz kurarsa şirket-i inân olur.

Şirket-i inan ile şirket-i mufavazada ortaklardan her birinin ortak köleyi evlendirmesi, mal karşılığında olsa bile âzâd etmesi, elbise gibi bir şeyi hibe etmesi, ödünç vermesi ancak acık olarak ortağının izniyle câiz olur. Ortağından izinsiz hibe ederse ortağının hissesinde caiz olmaz. Et, ekmek, meyve gibi şeyleri ortağından izinsiz hibe edebilir.

Sirâc'da zikredilmiştir ki; ortaklardan birisi diğer ortağına "kendi reyinle amel et" dese, bu ortağın her türlü ticaret yapması câizdir. Ancak ödünç vermesi hibe etmesi malı telef edecek bir şey yapması, karşılıksız olarak bir malı başkasına mülk olarak vermesi câiz değildir. Çünkü ortaklık kör etmek için kurulmuştur. Buna göre kâr olmayan şeyde ortaklık kurulmaz.

Şirket-i mufavazada ortaklardan biri, oğlu ve babası gibi lehinde şehâdeti câiz olmayan bir kimseye satış yapsa, sahih olur. Fakat lehinde şehâdeti caiz olmayan bir kimseye borçlu olduğunu ikrar etse, İmam-ı Azam'a göre, bu ikrarı sahih olmaz. Bezzâziye.

Hulasa'da zikredilmiştir ki: İnân ortaklarından birisi "bu cariye fülanın cariyesidir" diye ikrar etse diğer ortağının hissesi hakkında ikrarı câiz olmaz. Ortaklardan biri ortak maldan bir şey satsa, diğer ortağı onun parasını satın olan adamdan alamaz.

Ortaklardan birinin satmış olduğu mal veya vermiş olduğu borç hususunda diğer ortağı mahkemeye müracaatla husûmette bulunamaz.

= Ortağı veya müvekkili öldükten sonra olsa bile "malı vermiştim" diye iddia eden kimsenin sözünün kabul edilmesi beyanında =

Mufavaza veya inân ortaklarından her biri, ortak mal hakkında emindir. Bundan dolayı kârın, zararın mikdarında, sermayenin hepsinin veya bir kısmının telef olmasında, sermayeyi veya kârı diğer ortağına vermiş olduğunu iddia ettiğinde -hatta diğer ortağı öldükten sonra ona sermayeyi veya kârı vermiş olduğunu iddia etse bile- yeminiyle beraber sözü kabul olunur. Nitekim Bahır sahibi Valvalciyye'nin vekâlet bahsinde zikredilen ile istidlalederek demiştir ki: Bir kimse istinâfına (yeniden başlamaya) mâlik olmadığı bir şeyi naklederse bakılır: Eğer bundan maksadı başkası üzerine bir şey ödemeyi vâcib kılmak olursa bu sözünde tasdik edilmez. Eğer kendisinden bir şeyin ödenmesini kaldırmak olursa bu sözünde tasdik edilir. Bu kaide ezberlenip zaptedilmelidir.

Ortaklardan biri kendi teaddî ve taksiriyle sermayeyi telef ederse diğer ortağının hissesini öder. Ortak mal elinde emânettir. Taksîr olmadan telef olursa ödemez, taksîriyle telef olursa öder.

Hâniyye'de zikredilmiştir ki; ortaklığı mekânla kayıdlamak sahihtir. Bundan dolayı ortaklardan biri diğer ortağına "Hârzem'i geçme" deyip o da geçmekle ortak mal telef olsa, ortağının hissesini öder.

Eşbâh'da zikredilmiştir ki; iki ortaktan birisi diğer ortağını "filan şehirden çıkma ve veresiye mal satma" diye yasaklasa câiz olur. Eğer bu hususda ortağını dinlemeyip inal telef olursa, ortağının hissesini öder. Nitekim inân veya mufavaza ortaklarından biri diğer ortağının hissesini ne yaptığını, nereye bıraktığını ve ne olduğunu kimseye bildirmeden ölse mezhebin muhtar olan kavline göre ortağının hissesi terekesinden alınır. Bu kavle muhâlif olan kavil galattır. Nitekim Haniyye'nin vakıf bahsinde zikredilmiştir. Bu bahis emânet faslında gelecektir. Eşbâh sahibi emânet bahsinde galat olan kavli zikretmiştir.

Furü: Muhit sahibi: "Bana "İki ortaktan birisi diğer ortağını veresiye satmaktan men edip o da muhalefet ederek veresiye satsa, bunun hükmü nedir?" diye soruldu. Ben de: "Kendi hissesinde satış geçerli diğer ortağının hissesinde satış durdurulur. Eğer diğer ortağı satışa izin verirse kâr aralarında ortak olur, izin vermezse onun hissesi hakkındaki satış bâtıl olur." diye cevap verdim." demiştir.

Yine Mühit sahibi: "Bana "iki ortaktan birisi diğer ortağını "filan şehirden ortak malımızı çıkartma" diye menetse, o da dinlemeyip çıkarır ve kâr ederse bu kârın hükmü nedir?" diye soruldu. Ben de: "Bu dinlemeyen ortak diğer ortağının hissesini izinsiz çıkartmakla gasbetmiş olacağından lâyık ve münasip olan kârın aralarında anlaştıkları şarta göre taksım edilmemesidir, diye cevap verdim." demiştir. Bu cevab ortaklığın bozulduğunu ifade eder. Nehir.

Yine Mühit'te zikredilmiştir ki; ortak mal ortaklardan her birinin elinde emânettir. Bundan dolayı Kâariu'l-Hidâye'ye: "İki ortaktan biri diğer ortağından hesap sorsa bunun hükmü nedir?" diye sorulmuş; o da: "Tafsilâtlı olarak hesap vermesi için zorlanamaz." diye cevab vermiştir.

Müzârib, vasi, mutevelli de ortak gibidirler. Bunlardan da tafsilatlı olarak hesap sorulmaz. Nehir.

Zamanımızdaki kadıların hesab sormaktan maksadı harama ulaşmaktır.

İZAH

"Başka bir şahısla ortaklık kurmaya mâlik olamaz ilh..." Hâniyye'de zikredilmiştir ki; iki ortaktan birisi başka bir şahısla şirket-i inân kurup bu üçüncü ortak satın aldığı maldan kâr elde ederse, bu kârın yarısı kendisinin, yarısı da diğer iki ortağın olur. Ortaklık kurmayan ortak satın aldığı maldan kâr elde ederse, bu kâr kendisiyle ortağının olur. Üçüncü ortağa bir şey verilmez.

"Rehin vermeye de, rehin olmaya da ancak ortağının izniyle mâlik olur ilh..." Fetih'te zikredilmiştir ki; ortaklardan biri diğer ortağından izinsiz ortak malı, üzerlerinde olan borca karşılık rehin verse câiz olmaz. Eğer rehin verdiği mal helâk olursa öder. Alacaklarına karşılık rehin alsa, yine ortağı hakkında caiz olmaz. Rehin aldığı şey telef olup rehinin kıymeti ile alacakları müsavî olursa, rehin olanın hissesi gitmiş olur. Diğer ortak muhayyer olup dilerse alacaktaki hissesini borçlu kimseden alır. Borçlu kimse de rehin verdiği malının kıymetinin yarısını rehin alan ortaktan alır. Dilerse rehin olan ortağına alacaktaki hissesini ödettirir. Çünkü rehin olan ortağı alacaklarına karşılık rehin almakla alacaklarını almış gibidir.

"Artık rehin veren alış veriş yapan ortağın kendisi olduğuna göre ilh..." Alış - veriş yapmayan ortak rehin verdiğini veya rehin aldığını ikrar etse yahut iki ortak beraber alış-veriş yaptığı halde birisi rehin verdiğini veya rehin aldığını ikrar etse, diğer ortağının hissesinde ikrarı câiz olmaz. Kendi hissesinde câiz olup olmamasından ihtilaf vardır. Ortaklık bozulduktan sonra ortaklardan birisi, rehin verdiğini veya rehin aldığını ikrar edip diğer ortağı onu yalanlasa, ikrarı sahih olmaz. Tatarhâniyye.

"Köleyi kitâbete kesmeye ilh..." Yani ortaklardan biri diğer ortağından izinsiz ortak köleyi kitâbete kesemez. Çünkü köleyi kitâbete kesmek tüccarların âdetinden değildir. Bahır.

"Bunları yapması ilh..." Yani ortaklık mufavaza olursa, ortaklardan her biri diğer ortağından izinsiz başkasıyla ortaklık kurabilir. Rehin verip rehin alabilir. köleyi kitâbete kesebilir, köleye ticaret yapması için izin verebilir.

"Elbise gibi şeyi hibe etmesi ilh..." Yani ortaklardan biri ortak olan maldan elbise gibi bir şeyi hibe edemez. Bundan satmış olduğu malın parasını hibe etmesi istisna edilmiştir

Zahiriyye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki mufavaza ortaklarından birisi ortak olan bir malı sattıktan sonra parasını satın alana hibe etse veya satın olanı parasından ibra else câiz olur. İmam Ebû Yusuf'a göre caiz olmaz. Satış yapmayan ortak hibe etse ittifakla kendi hissesinde câiz olur.

Ben derim ki: Satış yapan ortak sattığı malın parasını satın alana hibe ederse, diğer ortağının hissesini öder. Nitekim satışa vekil olan kimse sattığı malın parasını satın alana hibe ettiğinde mal sahibine parasını öder.

Velhâsıl: Ortaklardan birisi, elbise gibi yenilecek cinsten olmayan ortak bir malı hibe edemez; eğer hibe ettiği ortak malda bölünmesi ve hibe edilen kimseye teslim edilmesi gibi hibenin şartı bulunursa, kendi hissesinde câiz olur. Hibe ettiği şey et, ekmek ve meyve gibi yenilecek cinsten olursa ortağının sehminde de câiz olur.

"Ödünç vermesi ilh..." Yani ortaklardan birisi diğer ortağının açık olarak izni olmadıkça ortak malı ödünç veremez. Hatta ortaklardan biri diğerine "reyinle amel et" dese, bu ifade açık izin sayılmaz.

"Sırâc'da zikredilmiştir ki ilh..." Sirâc'da zikredildiği gibi Bezzaziye'den naklen Bahır'da da zikredilmiştir ki; ortaklardan her biri diğerine "kendi reyinle amel et, dilediğini yap" dese, ortaklardan her biri ticarette yapılması lâzım olan şeyleri yapabilir. Şöyle ki: Ortak malı, ortak olan borca karşılık rehin verebilir. Ortak alacağa karşılık rehin olabilir. Ortak mal ile sefere gidebilir. Ortak malı kendi malıyla karıştırabilir ve başka bir kimseyle ortaklık kurabilir. Fakat diğer ortağının açık olarak izni olmadıkça ortağa ait olan bir malı hibe etmesi, ödünç vermesi, telef edecek bir şey yapması, karşılıksız olarak başkasına mülk vermesi câiz olmaz.

"Fakat lehinde şehadeti caiz olmayan bir kimseye borçlu olduğunu ikrar etse, İmam-ı Azam'a göre bu ikrarı sahih olmaz ilh..." Eğer lehinde şehâdeti caiz olan bir kimseye borçlu olduğunu ikrar ederse, bu ikrarı sahih olur. Nitekim yukarıda geçmiştir.

Hâniyye'de zikredilmiştir ki; şirket-i inân ortaklarından birisi kendi ticaretlerinde olan bir borcu ikrar edip diğer ortağı inkâr ederse bakılır: Eğer alış - verişi kendisinin yaptığını ikrar edip meselâ: "Ben fülan kimseden şu kadar meblağa bir köle salın aldım" derse, borcun hepsi kendisine lazım gelir. Eğer "ikimiz satın aldık" derse kendisine borcun yarısı lâzım gelir. "Diğer ortağım satın aldı" dese, kendisine hiç bir şey lâzım gelmez. Şirket-i mufavaza böyle değildir. Bunda ortaklardan birine lazım gelen borç diğer ortağına da lâzım gelir. Fetih'de de böyle zikredilmiştir.

Velhâsıl: İnân ortaklarından biri ticaretlerinde olan borcu ikrar edip diğeri inkâr etse yukarıda tafsilâtlı olarak anlatıldığı üzere borç kendisine lâzım gelir; diğer ortağına lâzım gelmez. Ama mufavaza ortaklarından birisi ticaretlerinde olan bir borcu ikrâr edip diğeri inkar etse, borç ikisine de lâzım gelir. Nitekim fürû bahsinde gelecektir ki; iki ortaktan birisi "şu bin lirayı borç aldım" dese, sözü kabul edilir. Çünkü bin lira elindedir.

"Diğer ortağı onun parasını satın alan adamdan alamaz ilh." Bundan anlaşılmıştır ki; satın alan kimse, satın aldığı malın parasını diğer ortağa vermeyebilir. Eğer verirse, onun hissesinden beri olur, malı satanın hissesinden beri olmuş olmaz.

Kezâ malı satmayan ortak satılan malın parasını tecil edemez. İki ortak birlikte ortak bir malı satsalar, İmam-ı Azam'a göre, bunlardan hiç birisinin satılan malın parasını tecil etmesi câiz olmaz. İmameyn'e göre, tecil eden kendi hissesinde tecil etmiş olur.

İki ortaktan birisi satış yapıp satılan malın parasını tecil etse, İmam-ı Azam ile İmam Muhammed'e göre, bu tecil ikisinin hissesinde de câiz olur. İmam Ebû Yusuf'a göre, yalnız kendisinin hissesinde câiz olur.

"Kârın, zararın mikdarında ilh..."

= Ortaklardan birinin, kârın mikdarını ikrâr ettikten sonra hata ettiğini iddia etmesi =

Ortaklardan biri kârın mikdarını ikrar ettikten sonra bunda hata ettiğini iddia etse, sözü kabul edilmez. Ebussûud Efendi, Eşbâh'ın ikrar bahsinden böyle nakletmiştir. T.

Ben derim ki: Zahidi'nin Hâvi'sinde zikredilmiştir ki; ortaklardan biri "on dirhem kar ettim" dedikten sonra "hayır üç dirhem kâr ettim" dese, kendisine on dirhem kâr etmediğine dâir yemin ettirilir. Bundan anlaşılmıştır ki; ortaklardan biri "şu kadar kör ettim" dese sözü yeminiyle kabul edilir. Fakat Eşbâh'da zikredilen daha doğrudur. Çünkü ortak kârın mikdarı hususunda ilk söylemiş olduğu sözünden dönmekle çelişkiye düşmüş olacağından ikinci sözü kabul edilmez. Eşbâh'da zikredilen Hâkim'in Kafi'sine nisbet edilmiştir. Mezhebin muhtar olan kavli budur. Buna Hâvî'de zikredilen muarıza edemez.

"Valvalciyyenin vekalet bahsinde ilh..." Valvalciyye'nin ibaresi şöyledir: Bir kimse emanet malını alması için bir şahsı vekil tâyin ettikten sonra ölse, vekil "onun hayatında emanet malı aldım fakat mal telef oldu" yahut "malı kendisine vermiştim" deyip ölen kimsenin vârisleri inkâr etse, vekilin sözü tasdik edilir. Bir kimse borçlusundan alacağını alması için bir şahsı vekil tâyin ettikten sonra ölse vekil "onun hayatında alacağı aldım fakat alacak telef oldu" yahut "alacağı alıp kendisine verdim" deyip ölen kimsenin varisleri inkâr etse, vekilin sözü tasdik edilmez. Çünkü vekil iki yerde de istinâfına (yeniden başlamaya) mâlik olmadığı bir şeyi nakletmiştir. Fakat bir kimse istinâfına mâlîk olmadığı bir şeyi naklederse bakılır: Eğer bundan maksadı başkası üzerine bir şey ödemeyi vâcib kılmak olursa bu sözünde tasdîk edilmez. Eğer kendisinden bir şeyin ödenmesini kaldırmak olursa, bu sözünde tasdik edilir. Emâneti almaya vekil olan şahıs kendisinden bir şeyin ödenmesini kaldırmayı naklettiği için tasdik edilir. Bir alacağı almaya vekil olan şahıs ise ölen kimse üzerine bir şey ödemenin yani alınanın mislinin ödenmesinin vacib olduğunu naklettiği için tasdik edilmez.

Ben derim ki: Alacağı almaya vekil olan şahıs "borçludan alacağı aldım, fakat benim yanımda telef oldu" yahut "alacağı alıp ölmeden önce müvekkilime vermiştim" dese borçlunun borçtan kurtulmasına nispetle vekilin bu sözü tasdik edilmez. Çünkü bunda ölü üzerine ödemeyi ilzam vardır. Zira borçlar misliyle ödenir. Bundan dolayı borçlu için alacaklının zimmetinde, alacaklının borçlunun zimmetinde sâbit olanın misli sâbit olur da olacaklı ile verecekli ödeşmiş olur. Ama vekilin kendisine nispetle sözü tasdik edilir. Çünkü vekil emniyetlidir. Müvekkilinin ölmesiyle her ne kadarvekâleti bâtıl olmuş ise de emniyetli olması kalkmamıştır. Bundan dolayı alıp yanında telef olan malı ödemez, borçlu da ona rucu edemez.

"Bir kimse istinafına (yeniden başlamaya) mâlik olmadığı bir şeyi naklederse ilh..." Vekil burada müvekkilin hayatında emânet malı veya alacağı almış olduğunu nakletmiştir. Bunları müvekkilinin hayatında olmayıp müvekkil öldükten sonra almak istese alamaz. Çünkü müvekkilinin ölmesiyle vekâletten azlolunmuştur.

"Kimseye bildirmeden ölse ilh..." Zâhidi'nin Hâvi'sinde zikredilmiştir ki; ortaklardan biri elinde bulunan ortak mallardan aynı veya insanlar üzerindeki alacağı açıklamadan ölse, diğer ortağının hissesi terekesinden alınır. Diğer emanet mallar da böyledir. Ölenin vârisi, ortak malın nerede olduğunu bilirse, diğer ortağın hissesi terekeden alınmaz. Vâris bildiğini iddia edip diğer ortak inkâr ederse bakılır: Eğer varis "ortak mal şu kadar idi telef oldu" diye açıklarsa tasdik edilir. Nitekim inşaallah emânet bahsinde gelecektir.

"Bu kavle muhâlif olan kavil galattır ilh..."Yani terekesinden alınmaz diyen kavil galattır, doğru değildir.

"Bu bahis emânet bahsinde gelecektir ilh..." Emânet bahsinde zikredilecektir ki; yirmiye yakın yerde emânetçi yanında bulunan emânet malı ne yaptığını, nereye bıraktığını ve ne olduğunu kimseye bildirmeden ölse terekesinden alınır.

"Diğer ortağının hissesini izinsiz çıkartmakla gasbetmiş olacağından ilh..." Bu ifade söz götürür.

Cevhere'nin müzarebe bahsinde zikredilmiştir ki; mal sahibi muzaribinin alış veriş yapması için muayyen bir şehir veya muayyen mallar tahsis etse, müzaribin o şehirden çıkması veya o mallardan başka mallarla alış - veriş yapması caiz olmaz. Eğer o şehirden başka şehire gider veya malı o şehirden çıkaran birisine verirse o mal ile o şehrin veya malı o şehirden çıkaran birisine verirse, o mal ile o şehrin haricinde bir şey satın almadıkça mücerred o malı o şehirden çıkartmakla ödemesi lâzım gelmez. Bundan dolayı o malı o şehirden çıkarıp alış - veriş yapmadan önce mal telef olursa ödemesi lâzım gelmez.

Kezâ o malı aynı şehire geri getirse, müzârebe eski şarta göre devam eder. Eğer aynı şehire dönmeden önce o mal ile bir şey satın alırsa, mal sahibine muhalefet ettiği için o malı öder; satın aldığı şey de kendisinin olur. Çünkü müzârib mal sahibinin izni olmaksızın tasarrufta bulunmuştur. Bundan dolayı kârı da zararı da kendisine aid olur. İmam-ı Azam'la İmam Muhammed'e göre; bu kar temiz olmaz. İmam Ebû Yusuf'a göre, temiz olur. O malın bir kısmıyla bir şey satın alıp diğer kısmını aynı şehire geri getirse, kendisiyle mal satın aldığı mikdarı öder, geri getirdiği mikdarı ödemez.

"Bu cevap ortaklığın bozulduğunu ifade eder ilh..." Yani iki ortaktan birisi diğer ortağını "fülan şehirden ortak malımızı çıkarma" dediği halde diğer ortağı dinlemeyip ortak malı o şehirden çıkarır ve kâr ederse, diğerinin hissesini gasbetmiş olacağından kâr aralarında onlaştıkları şarta göre taksim edilmeyip kendisinin olur. O şehirden ortak malı çıkarıp alış - verişte bulunursa diğer ortağının hissesini gasbetmiş olur. Alış - verişte bulunmayıp aynı şehire geri dönerse, ortaklık asil hali üzere devam eder. Nitekim yukarıda geçmiştir.

"Diye cevap vermiştir ilh..." Kaariu'l-Hidâye. "Kârın veya zararın mikdarını beyan etmede ortağın veya müzaribin sözü yeminiyle kabul edilir. Bunları tafsilâtlı olarak beyan etmesi lâzım gelmez. Ortaklardan biri, sermayenin hepsini veya bir kısmının telef olduğunu yahut sermayeyi veya kârı diğer ortağına verdiğini iddia etse sözü yeminiyle kabul edilir." demiştir.

= Ortaklardan biri kapalı olarak diğer ortağının hıyanetlikte bulunduğunu iddia etse =

Ben derim ki: Ortaklardan biri kapalı olarak diğer ortağının hıyanetlikte bulunduğunu iddia etse yani hıyanetliğin mikdarını beyan etmese, Eşbâh'ın kaza bahsinde: "Hıyanetlikle ittiham edilen ortağa yemin ettirilmez." diye zikredilmiştir. Hamevi Kaariu'l-Hidâye'den: "Her ne kadar hıyanetliğin mikdarı beyan edilmese bile hıyanetlikle ittiham edilen ortağa yemin ettirilir. Eğer yemin etmekten çekinirse kendisine yemin etmekten çekindiği mikdarı beyan etmesi lâzım gelir." diye naklettikten sonra şöyle devam etmiştir: Bilindiği gibi Kaariü'l-Hidâye'nin fetvası nakle istinad etmediğinden Hâniyye'den naklen Eşbâh'da zikredilene muaraza edemez.

"Müzarib, vasi, mütevelli de ortak gibidirler ilh..." Şârih Kınye'den naklen Vakıf Bahsinde zikredecektir ki; mütevellinin her sene hesab vermesi lâzım gelmez. Mütevelli emniyetli bir kimse olarak bilinirse, kadı ona kısa olarak hesab sorar. Müttehem olursa, kadı onu irâdı birer birer beyan etmeye cebreder. Onu hapsetmez, fakat tehdit eder, icabında yemin ettirir. Bundan anlaşılmıştır ki; ortak, müzarib ve vasî hakkında da aynı hüküm câridir.

"Harama ulaşmaktır ilh..." Hakimin yalnız hesaba bakması için ücret alması câiz değildir. Çünkü bu onun üzerine vâcibdir. Fakat yazı yazması veya taksim yapması için ecr-i misil alırsa câiz olur. Nitekim Bahır'ın vakıf bahsinde böyle zikredilmiştir.

İZAH

"Şirket-i amâl ve şirket-i ebdan da denilir ilh..."Çünkü bu ortakların işleri çok defa bedenleriyle olur.

"İki sanatkârın başkalarından iş kabul etmek ilh..." Musannıf bu ifadeyle "iki kimsenin işi kabul etmeden önce şirket kurmalarının şart olduğuna" işaret etmek istemiştir. Çünkü fürû' bahsinden önce gelecektir ki; üç kişi şirket kurmadan bir iş kabul edip bunlardan birisi o işi yapsa kendisine ücretin üçte biri verilir, diğer ikisine bir şey verilmez, şirket-i akidden maksat iş kabul edip bu işi yapmak üzere kurulan ortaklıktır.

Kınye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; üç hammal, biri çuvalı doldurmak, ikincisi çuvalın ağzını tutmak, üçüncüsü çuvalı sahibinin evine kadar taşımak ve ücret aralarında müsavî olmak üzere şirket kursalar, bu şirket fâsiddir. Bunun fâsid olması bu şartlardan dolayıdır. Çünkü hammallarhem işi kabul etmek ve hem de işi yapmak üzere şirket kursalar sahih olur. Burada ise işi kabul etmek zikredilmeyip yalnız her birinin yapacağı iş zikredilmiştir. İşi hepsinin beraber kabul etmesi şart değildir.

İki kişiden birisi işi kabul edip diğeri işi yapmak ve elde edilen kazanç aralarında yarı yarıya ortak olmak üzere şirket kursalar yahut iki terziden birisi kumaşı kabul ile kesip biçmek, diğeri de dikmek ve elde edilen kazanç oralarında yarı yarıya taksim olunmak üzere şirket kursalar, câiz olur. Yalnız "iş yapması şart kılınan ortak da iş kabul edebilir. Eğer iş yapması şart kılınan ortağın iş kabul etmemesi şart kılınsa, bu ortaklık câiz olmaz.

Ben derim ki: İki ortaktan birinin işi kabul etmemesi şart kılınmamalıdır. Fakat her birinin işi kabul etmesinin veya her ikisinin işi yapmasının açık olarak söylenmesi şart değildir. Çünkü birinin işi kabul etmemesi şart kılınmaksızın birisi işi kabul etmek, diğeri de işi yapmak üzere şirket kursalar, her birinin hem işi kabul etmesi hem de, İşi yapması caiz olur. Zira bu ortaklardan her biri işi kabul etmede diğer ortağının vekili olur. Eğer iş yapması şart kılınan ortağın iş kabul etmemesi şart kılınırsa bu ortaklık câiz olmaz. Çünkü iş kabul etmemesi şart kılınan ortaktan vekâlet nefyedilmiş olur.

Dükkân birinin, âlet ve edevât da diğerinin olarak iki kimse iş kabul etmek üzere ortaklık kursalar sahih olur. Fakat birîsinin yalnız dükkanı yahut âlet ve edevatı bulunup iş diğeri tarafından yapılmak üzere şirket kursalar, fâsid olur. O halde kazanç yalnız çalışana aid olup diğeri dükkânının yahut alet ve edevâtının ecr-i mislini alır.

"Fakat ücrete müstehik olabilmeleri için kabul ettikleri işlerin helâl olması şarttır ilh..." Haram olan bir işi kabul etmek üzere ortaklık kursalar sahih olmaz. Bilindiği üzere haram olan bir işi yapmakla ücrete müstehik olunmaz. Bezzaziye.

"Müftabih olan kavle göre ilh..." Bu, müteahhirin âlimlerinin kavlidir. Bunlara göre Kur'an öğretmek, ezan okumak ve imamlık yapmak için ücret almak caizdir.

"Ama tellâlların ilh..." İş kabul etmede ve işi yapmada ortak olmak üzere hamamcıların şirket kurmaları sahihtir. Meselâ: iki hammal bir yükün taşınmasını kabul edip bunu yüklenerek sırtlarında götürseler aldıkları ücreti aralarında yarı yarıya taksim ederler. Fakat yalnız iş yapmada ortak olmak üzere hammalların şirket kurmaları fâsiddir. Çünkü şirket-i amâlde, asıl olan işi kabul etmektir. Bunda ise işi kabul etmek bulunmamıştır.

Bir kimse vakit tâyin etmeksizin alış verişinde tellâllık yapsın diye bir şahsı kiralasa fâsid olur. Çünkü çalışma müddeti beyan edilmemiştir.

"Şarkıcıların ilh..." Şarkıcıların şirket kurmaları caiz değildir. Çünkü şarkı söylemek haramdır. H.

"Hüküm şâhidlerinin ilh..." Hüküm şahidlerin şirket kurmaları câiz değildir. Çünkü şahidlik yapmak için ücret almak sahih değildir.

"Hâfızların ilh..." Meclislerde ve ölüler için yapılan mâtemlerde yüksek ses ve teganni ile Kur'ân okuyan hâfızların şirket kurmaları caiz değildir. Çünkü bunda Kur'an-ı Kerim'i okumak için ücret almak vardır. Bu ise câiz değildir. Müteahhirin âlimleri yalnız Kur'ân-ı Kerim'i öğretmek için ücret alınması câiz görmüşlerdir. Nitekim inşaallah icâre bahsinde gelecektir.

"Vâizlerin ilh..." Vaazları sebebiyle kendileri için hasıl olan şeyde vâizlerin şirket kurmaları sahih değildir. Çünkü vaaz etmek onların üzerine lazım değildir.

ŞİRKET-İ TEKABBÜL

METİN

Şirket-i tekabbül: İki terzi yahut bir terziyle bir boyacı gibi iki sanatkârın başkalarından iş kabul etmek ve elde ettikleri kazancı aralarında taksim etmek üzere yaptıkları ortaklıktır. Buna "şirket-i sanâyli", "şirket-i a'mâl" ve "şirket-i ebdan" da denilir.

Şirket-i tekabbülde sanatın ve mekânın bir olması şart değildir. Fakat ücrete müstehik olabilmeleri için kabul ettikleri işlerin helal olması şarttır. Müftâbih olan kavle göre Kur'ân-ı Kerîm, fıkıh ve yazı öğretmek için ücret almak caizdir. Ama tellâlların, şarkıcıların, hüküm şâhidlerinin ölüler için yapılan mâtemlerde yüksek ses ve tegannî ile Kur'ân okuyan hâfızların, vaizlerin ve dilencilerin şirketleri sahih değildir. Çünkü istemek için vekil tâyin etmek sahih değildir.

Sahih olan kavle göre, şirket-i tekabbülde ortaklar elde ettikleri kazancı anlaştıkları şarta göre aralarında taksim ederler. Zira bu kazanç kâr olmayıp yaptıkları işin bedeli olduğundan takvimi (az işe karşılık kazancın çoğunun verilmesi) sahihtir.

Ortaklardan biri iş kabul etse, diğer ortağına da o işi yapmak lazım gelir ve ortakların her birinden o işin yapılması istenir. Ortaklardan her biri yapmış oldukları işin ücretini isteyebilir iş yaptıran kimse, ücreti ortaklardan birisine verse, borcundan kurtulmuş olur.

Buna göre, ortaklardan birinin işinden elde edilen kazanç anlaştıkları şarta göre -diğer ortak hasta olsa veya sefere gitse veya özürsüz olarak kasten çalışmasa bile- aralarında taksim edilir. Çünkü şirket-i tekabbülde şart, alınan işin mutlak surette yapılmasıdır, yoksa işi kabul edenin yapması değildir. Bilindiği üzere kassar başkasından yardım talep etse veya başkasını kiralasa ücrete müstehik olur.

"İstemek için vekil tâyin etmek sahih değildir ilh..." Vekâletin sahih olmadığı yerde şirket kurmak da sahih değildir.

"Sahih olan kavle göre; şirket-i tekabbülde ortaklar elde ettikleri kazancı ilh..." Yani ortaklar elde ettikleri kazancı aralarında anlaştıkları şarta göretaksim ederler. Meselâ: Müsavî olarak taksim etmek üzere şart kılmışlarsa müsavî olarak taksim ederler. İkili birli olarak taksim etmek üzere şart kılmışlarsa ikili birli olarak taksim ederler.

"Ortakların her birinden o işin yapılması istenir ilh..." Yani ortaklardan birinin kabul ettiği işin yapılması ortaklardan her ikisine de lâzım gelir. Birisi "bu işi ortağım kabul etmiş, ben karışmam" diyemez. Ancak ortaklardan birinin bizzat o işi yapması şart kılınırsa, onu yapması lâzım gelir.

"Buna göre, ortaklardan birinin işinden elde edilen kazanç ilh..." Yani gerek ortakların her ikisi çalışsın gerek biri hasta olmak veya sefere gitmek gibi bir özürden dolayı yahut hiç bir özürü olmadığı halde çalışmayıp da yalnız diğer ortağı çalışsın fark yoktur. Elde edilen kazanç anlaştıkları şarta göre aralarında taksim edilir. Çünkü çalışan ortak iş kabul eden ortağının yardımcısıdır. Şirket-i tekabbülde şart, alınan işin yapılmasıdır.

ŞİRKET-İ VÜCÛH

METİN

Şirket-i akdin dördüncüsü şirket-i vücûhdur. Şirket-i vücûh: iki kimsenin sermayeleri olmadığı halde kendi itibarlarıyla veresiye mal satın almak, bu malları satıp borçlarını ödemek ve elde edilecek kârı aralarında taksim etmek üzere kurdukları bir ortaklıktır.

Şirket-i vücûh; bir nevi ticaret yapmak üzere kurulabileceği gibi her nevi ticaret yapmak üzere de kurulabilir. Birincisine "şirket-i vücühu hassa", ikincisine de "şirket-i vücûhu amme" denilir.

Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhtan her biri, şirket-i inân ve şirket-i mufavaza da olur. Eğer ortakların kefâlete ehil olması satın alınan şey ile elde edilen kârın yarı yarıya olması, mufavaza lâfzının söylenmesi veya mufavazayı gerektiren şeylerin beyân edilmesi gibi mufavazanın şartları bulunursa, şirket-i mufavaza olur. Eğer şirket akdi mutlak olarak zikredilirse, şirket-i inân olur.

Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhtan her biri vekâleti tezammun eder. Çünkü şirketin her nev'inde vekâlet muteberdir. Şartları bulunan şirket-i mufavaza olursa, kefâleti de tezammun eder.

Şirket-i mufavaza kabîlinden olan bir şirket-i vücûhta kâr ortaklar arasında yarı yarıya taksim edilir. Şirket-i inân kabilinden olan bir şirket-i vücûhta ise kâr, satın alınan şeyde ortakların yarı yarıya veya ikili birli hissedar olmak üzere yaptıkları şarta göre taksim edilir. Çünkü ortaklardan her biri ödemeyeceği şeyin kârını almaması için kâr hissesi mikdarı kadar olmalıdır.

Dürer'de zikredilmiştir ki; ortaklardan her biri kâra üç şeyin biriyle müstehik olur: Ya mal ile yahut iş yapmakla veyahut işi kabul etmekle.

İZAH

"Şirket-i vücûh ilh .." Buna "şirket-i mefâlis" de denilir. Bu şirket şeref ve itibar sahibleri tarafından kurulacağı cihetle "şirket-i vücûh", sermayeleri bulunmadığı cihetle de "şirket-i mefalis" adını almıştır. Kuhistani.

"Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhtan her biri, şirket-i inân ve şirket-i mufavaza da olur ilh..." Şirket-i mufavaza kabîlinden olan şirket-i tekabbülün şartları: Ortak olan iki sanatkârın birlikte iş kabul etmeleri, kabul ettikleri işi birlikte eşit olarak yapmaları, kâr ile zararın aralarında eşit olması, ortaklık sebebiyle her biri diğerinin kefili olmasıdır.

Şirket-i mufavaza kabilinden olan şirket-i vücûhun şartları: Ortakların kefâlet ehlinden olmaları, veresiye satın aldıkları malın parasının aralarında yarı yarıya olması, mufavaza lâfzının söylenmesi veya mufavazayı gerektiren şeylerin beyan edilmesi elde edilen kârın aralarında eşit olmasıdır. Eğer bu şartlardan biri bulunmazsa şirket-i inân olur. Muhit. Nihâye.

"Şirket-i vücûhta ilh..." Yani şirket-i vücûhta ortakların kâra müstehik olmaları, satın aldıkları malların kendilerine yönelecek ödemelerine bağlıdır. Bu malların parasını ortakların ödemeleri bu mallardaki hisselerine göre olur. Bundan dolayı her ortak bu malların ne kadarını ödeyecek ise kârına da o nisbette müstehik olur. Meselâ: iki kimse satın aldıkları bir malın üçte biri birisinin, üçte ikisi de diğerinin olmak, parasını da o şekilde ödemek üzere şirket kursalar, kârın da üçte biri birisinin üçte ikisi de diğerinin olur. Eğer birine satın alınan maldaki hissesinden fazla kâr kılınsa şirket sahih, fakat şart geçersiz olur. Bundan dolayı kâr, o maldaki hisselerine göre taksim olunur. Şöyle ki; aldıkları malın aralarında yarı yarıya olmasını şart kılarsa, kâr da yarı yarıya olur. Eğer aldıkları malın aralarında ikili birli olmasını şart kılarlarsa kâr da ikili birli olur. Fakat aldıkları malın aralarında yarı yarıya olmasını şart kıldıkları halde kârın ikili birli olarak taksim edilmesini şart kılsalar bu şarta itibar edilmeyip kâr aralarında yarı yarıya taksim edilir. Zarar ziyanda ortakların satın aldıkları maldaki hisselerine göre taksim olunur. Başka türlü şart kılarlarsa geçersiz olur. Meselâ: Satın aldıkları mal aralarında yarı yarıya olmak üzere şirket kurup zarar etseler, bu zararı yarı yarıya öderler. Eğer satın aldıkları malda ikili birli nispetinde hissedâr olmak şartıyla şirket kurup zarar etseler, bu zarar da aralarında ikili birli olarak taksim edilir. Bu zararın başka türlü taksim edilmesini şart kılsalar, ona itibar edilmez.

FASİD ŞİRKET BEYANINDA FASIL

METİN

Odun veya ot toplamak mubah olan çamurdan kiremit yapmak, maden ve define aramak, av avlamak, sakalık yapmak, dağlardan meyva toplamak gibi mubah olan şeylerde şirket (ortaklık) sahih değildir. Çünkü şirket vekâleti tazammum eder. Mubah olan şeyleri almaya başkasını vekil tâyin etmek ise, sahih değildir.

Bu gibi şeylerde iki ortaktan birisinin, diğerinin yardımı olmaksızın elde ettiği şey kendisinin olur. Çünkü ortaklık fasiddir. İkisinin birden elde ettikleri şey - eğer her birinin elde ettiği şeyin mikdarı bilinmezse- yarı yarıya ikisinin olur.

Bu ortaklardan birinin, diğerinin yardımıyla elde ettiği şey yalnız kendisinin olur. Yardım eden için İmam Muhammed'e göre, ne kadar olursa olsun ecr-i misil vardır. İmam Ebû Yusuf'a göre, elde edilen şeyin parasının yarısından fazlası verilmez. Fukahanın İmam Muhammed'in kavlini takdim etmeleri onu ihtiyar ettiklerini bildirir. Nehir. İnâye.

Fasid olan şirkette kâr, malın mikdarına göre taksim edilir. Birisine sermayesinin kârından fazla kâr verilmesi şart koşulsa, bu şarta itibar edilmez. Malın hepsi iki ortaktan yalnız birisinin olsa kârın hepsi onun olur. Diğeri için ecr-i misil lâzım gelir. Nitekim bir kimse kendi hayvanını bir şahsa aldıkları ücretin aralarında ortak olması şartıyla kiraya vermesi için teslim etse, şirket fasid olup ücret hayvan sahibinin olur; Diğer şahsa da ecr-i misil lazım gelir. Gemi ile ev de hayvan gibidir. Hayvanın üzerine buğday yüklenip satılması için şirket kursalar, kâr buğday sahibine aid olur, Hayvan sahibine de hayvanının ecr-i misil lâzım gelir. İki kimseden birinin katın diğerinin devesi olup bu hayvanları kiraya vermek, aldıkları ücret oralarında ortak olmak şartıyla şirket kursalar, alınan ücret aralarında katırın ve devenin ecr-i misilleri üzerinedir. Nehir.

İZAH

"Fasid şirket beyanında ilh..." Bu fasılda şirket bahsinin dağınık meseleleri mevcuddur. Bundan dolayı "Bu fasıl şirket bahsinin dağınık meseleleri beyanındadır." diye isim verilseydi daha münasip olurdu.

"Av avlamak ilh..." Av avlamak caizdir. Bu, mubah bir kazanç yoludur. Fakat diğer kazanç yolları bundan efdaldir. Keyf ve eğlence için av avlamak ise doğru değildir. Kalbi karartır; mahlûkâta karşı şefkat duygularını azaltır. Bu meselenin tamamı kendi bahsinde gelecektir.

"Maden ve define aramak ilh..." Maden, yeraltında yaratılmış kıymetli şeylerdir. Define, insanların yeraltına gömdüğü altın, gümüş gibi şeylerdir. Rikâz ise ikisine de şamildir. Şârih "maden ve cahiliyyet definesi aramak" deseydi daha münasib olurdu. Çünkü İslami define lükata (buluntu) hükmündedir.

Cahiliyyet definesi, üzerinde cahiliyyet alameti bulunan yani üzerinde put resmi veya Müslümanlara aid bir nakış bulunan defnedilmiş altın veya gümüştür.

İslâm'i define: Üzerinde İslam alâmeti bulunan yani üzerinde kelime-i şahadet yazılı veya Müslümanlara aid bir nakış bulunan defnedilmiş altın veya gümüştür.

"Mübah olan çamurdan kiremit yapmak ilh..." Tuğla yapılacak yer yahut kireç taşı çıkarılan yer yahut cam yapılacak kumluk yer bir şahsın mülkü olup iki kimse, bunlardan birini satın alarak tuğla yahut kireç yahut cam yapmak ve satmak üzere şirket kursalar câiz olur. Bu şirketi vücûh gibidir. Fetih'te; "Bu şirket-i sanayiidir." diye zikredilmiştir.

"İkisinin birden elde ettikleri şey ilh..." Yani iki ortak beraber elde ettikleri şeyi birbirine karıştırıp satsalar, bakılır: Eğer her birinin elde ettiği şey, ölçek veya tartı ile satılan cinsten olup mikdarları bilinirse, aldıkları para buna göre aralarında taksim edilir.

Eğer elde ettikleri şey, ölçek veya tartı ile satılan cinsten olmaz, fakat her birine aid olan malın mikdarı bilinirse, aldıkları para aralarında mallarının kıymetine göre taksim edilir.

Eğer her birine aid olan malın mikdarı bilinmezse, her biri malın yarısına kadar olan dâvasında tasdik olunur. Fakat yarısından ziyade dâvasında tasdik olunmaz. Şâhidle ispat etmesi lâzım gelir.

TENBİH:

= Bir kimsenin üvey oğluyla beraber bir evde oturup kazançlarının arasındaki farkın bilinmemesi beyanında =

Fetâvây-ı Hayriyye'de zikredilmiştir ki; bir kimse üvey oğluyla beraber bir evde oturup her biri ayrı ayrı çalışarak kazançlarını birbirinden ayrılmayacak şekilde birleştirseler ve kazançlarının farklı veya müsavi olduğu bilinmese, bu toplanan kazanç aralarında müsavi olarak taksim olunur.

Kezâlik: Babaları ölen kardeşler, babalarından kendilerine kalan terekeyi sermaye edinip bazıları fikren, bazıları da bedenen çalışır; ve sermayelerini arttırırlarsa, bu mal aralarında müsavî olarak taksim edilir.

Kınye'de zikredilmiştir ki; bir baba ile öz oğlu birlikte bir sanatta çalışanlar - oğlu babası ile beraber yiyip içiyorsa - kazancın hepsi babasına aid olur. Oğlu babasına yardım etmiş sayılır. Hatta oğlu ağaç dikmiş olsa, bu ağaç babasına aid olmuş olur.

Bir kadın kocasıyla çalışıp mal kazansalar bazı fukahaya göre, bu mal kocaya aid olup, kadın kocasına yardım etmiş olur. Ancak kadının kazancıayrı olursa, bu kazanç kadına aid olmuş olur. Bazı fukahaya göre, karı ile kocanın çalışarak elde ettikleri kazanç aralarında yarı yarıya taksim edilir.

Haniyye'de zikredilmiştir ki; bir kimse beş erkek çocuğunu evlendirip bir hanede otursalar ve birlikte yiyip içseler, ayrı ayrı çalışsalar bile kazancın hepsi babasına aid olur, çocuklar ancak üzerlerindeki elbiseye mâlik olurlar, Babaları öldükten sonra çocukları veya karısı biz bu malı babamız öldükten sonra kazandık deseler, sözleri kabul edilir. Babamız öldüğü zaman bu mal mevcud idi diye ikrar etseler, bu mal babalarından kendilerine mirâs kalmış olur.

"Diğerinin yardımıyla ilh..." Bu yardım ya işle olur mesela, ot toplamada biçmede, bağlamada, yüklemede yardım eder veya aletle olur. Ortağına su taşıması için katır veya deve vermesi yahut balık avlaması için ağ vermesi gibi. Kuhistâni. Hamevî.

"Elde edilen şeyin parasının yarısından fazlası verilmez ilh..." Ecr-i misil, elde edilen şeyin parasının yarısı kadar veya daha az olursa ecr-i misil verilir; daha fazla olursa elde edilen şeyin parasının yarasından fazla verilmez. Çünkü yardım eden ortak elde edilen şeyin parasının yarısına razı olmuştur.

Nikâye'de zikredilmiştir ki; ecr-i misil, elde edilen şeyin kıymetinin yarısı üzerine ziyade edilemez. Çünkü yardım eden şahıs iş tamam olunca ecr-i misili ister. Çok defa iş tamam olunca elde edilen şeyin satılması mümkün olmaz ki, parasının yarısı istenebilsin.

Kuhistani'de zikredilmiştir ki; elde edilen mubah şeyin elde edildiği kıymeti olursa, yardım edene kıymetinin yarısından fazlası verilmez. Kıymeti olmazsa bunda hüküm tahmine göre verilmelidir.

"Fukaha'nın İmam Muhammed'in kavlini takdim etmeleri onu ihtiyar ettiklerini bildirir ilh..." İnâye'de zikredilmiştir ki; Mebsût'da İmam Ebû Yusuf'un delilini İmam Muhammed'in delilinden önce getirmek fukahanın İmam Muhammed'in kavlini ihtiyar etmiş olduklarının delilidir. Çünkü sonra getirilen delil önce getirilen delilin cevabını tazammun eder. Bu, Hidâye sahibinin adetidir. Hidâye sahibi, muhtar olan kavlin delilini sonra getirir. Hâkim'in Kâfisi'nin ibâresi de İmam Muhammed'in kavlinin ihtiyar edilmiş olduğunu bildirir.

Şöyle ki: İmam Ebû Yusuf'a göre, yardım edene ecr-i misil verilir. Fakat bu ecr-i mislin elde edilen şeyin parasının yarısından fazlasını geçmemesi lâzımdır. İmam Muhammed'e göre, kaç olursa olsun ecr-i misil verilir. Hatta ortağı ona yardım etse de hiç bir şey elde edemeseler yine yardım edene ecr-i misil verilir.

Miftâh'dan naklen Hamevi'de zikredilmiştir ki; fetva için muhtar olan İmam Muhammed'in kavlidir. Gâyetü'l-Beyân'da "İmam Ebû Yusuf'un kavli istihsândır." denilmiştir.

= Kıyas tercih edilir =

Ben derim ki: Buna göre, bu mesele, kıyasın istihsân üzerine tercih edildiği meselelerdendir.

"Fasid şirkette kâr, malların mikdarına göre taksim edilir ilh..." Hasılı: Fasid şirketi kuran iki kimsenin ya her ikisinin de sermayeleri olmaz veya her ikisinin de sermayeleri olur veyahut birisinin sermayesi olup, diğerinin olmaz.

Her ikisinin sermayesi olmazsa, elde edilen kâr yalnız çalışana aid olur.

Her ikisinin de sermayeleri olursa, elde edilen kâr mallarının mikdarına göre taksim edilir. Bu ortaklardan birisi için ecr-i misli verilmez.

Birisinin sermayesi olup diğerinin sermayesi olmazsa, elde edilen kâr sermaye sahibine aid olup diğerine ecr-i misil verilir. Fetih.

"Bu şirket fasid olup ilh..." Yani metinde geçen ifadenin mânası: Hayvan sahibinin "benim hayvanımın menfaatını sat, alınan ücret oramızda ortak olsun" demesidir. Buna göre alınan ücretin hepsi hayvan sahibine aid olur. Çünkü hayvanı kiraya veren şahıs sahibinin emriyle kiraya vermiştir. Kiraya veren şahıs meccanen iş yapmaya razı olmayacağından kendisine yapmış olduğu işin ecr-i misli verilir.

"Gemi ile evde hayvan gibidir ilh..." Kınye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; gemisi bulunan bir kimse dört kişiyle birlikte gemiyle çalışmak ve elde edilen kârın beşte biri gemi sahibine aid olmak, geri kalan kâr aralarında taksim edilmek üzere şirket kursalar bu şirket fasid olup elde edilen kârın hepsi gemi sahibine aid olur, diğerlerine ecr-î misil verilmesi lâzım gelir.

"İki kimseden birinin katırı, diğerinin devesi olup ilh..." Yani iki kimseden birinin katırı, diğerinin devesi olup, her biri bu hayvanları kiraya vermek, alınan ücret aralarında taksim edilmek üzere şirket kursalar, bu şirket batıl olur. Çünkü bunun mânâsı: Her biri diğerine "senin hayvanın ile benim hayvanımın menfaatlarını sat, alınan ücret aramızda ortak olsun" demiş olur. Sonra bu hayvanları muayyen bir ücretle bilinen bir işte kullanılmak üzere kiraya verseler, alınan ücret katırın ve devenin ecr-i misillerine göre taksim edilir. Meselâ: Devenîn kirası, katırın kirasının iki katı olursa, alınan ücret aralarında ikili birli taksim edilir. Eğer hayvanlar ayrı ayrı kiraya verilmiş olurlarsa mal sahibinin her biri kendî hayvanın ücretini alır.

Bu iki kimse hayvanlarını kiraya vermeyip, bilinen yükleri muayyen ücret karşılığında kabul etmek üzere şirket kusalar sahih olur. Çünkü bu şirket-i tekabbuldür. Alınan ücret aralarında yarı yarıya taksim edilir. Devenin katırdan fazla yük taşımasına itibar edilmez. Nitekim iki boyacıdan birisinin boyama aletleri, diğerinin dükkânı olup, birlikte şirket-i tekabbul kursalar, birisi diğerinden çok çalıştığı takdirde çok çalışanın çalışmasına bakılmayıp alınan ücret aralarında yarı yarıya taksim edilir.

Bu hayvan sahiblerinden her biri hayvanlarını kiraya verip, her ikisi veya birisi hayvanı sürmek, yüklemek gibi hayvanla birlikte çalışmayı şartkılsalar, alınan ücret aralarında hayvanlarının ecr-i misli mikdarına ve kendilerinin çalışma ücreti mikdarına göre taksim edilir.

F Ü R Û: Bir kimse ipekböceği tohumlarını muhafaza edip dut yapraklarıyla beslese hasıl olacak ipek kozaları aralarında ortak olmak üzere bir şahsa verdiği takdirde, hasıl olan ipek kozaları tohum sahibine aid olur. Çünkü onun tohumlarından hasıl olmuştur. Tohumları muhafaza edip besleyen şahsa da yedirdiği yaprakların kıymeti ile çalıştığı günlerin ecr-i misli verilmesi lâzım gelir.

Bir kimse ineğini besleyip hâsılatı aralarında ortak olmak üzere bu şahsa verse, bu şirket fasid olur. Hasılat, inek sahibine aid olup, besleyen şahsa yedirdiğinin bedeli ile ecr-i misil verilmesi lâzım gelir Tatarhânîyye.

METİN

İki ortaktan biri ölse, diğer ortağı onun öldüğünü bilsin veya bilmesin şirket-i akid bozulur. Çünkü şirket de ortakçılardan biri diğerinin vekilidir. Birisinin ölmesiyle vekalet bozulmuş olur

Ortaklardan birisi, mürted olduğu halde dar-ı harbe kaçar ve kaçtığına hükmedilirse, yine şirket bozulur. Çünkü mürteddin dar-ı harbe kaçtığına hükmedilmesi ölmesi gibidir.

Ortaklardan birinin şirketi inkâr etmesiyle veya diğer ortağına "ben seninle beraber çalışmam" demesiyle de ortaklık bozulur. Sermayeler eşya olsa bile ortaklardan birisinin bozmasıyla yine şirket bozulur. Ama müzarebede sermaye eşya olursa şirket bozulmaz. Muhtar olan kavil budur. Zeylaî buna muhalefet etmiştir.

Ortaklardan birinin şirketi bozmasıyla ortaklığın bozulması diğer ortağın bilmesine bağlıdır. Çünkü ortaklardan birinin şirketi bozması diğer ortağını kasden vekâletten azletmektir.

Ortaklardan biri cünun'i mutbik ile deli olsa, yine şirket bozulur. Ortaklardan biri böyle mecnun olduktan sonra diğer ortağının elde ettiği kâr kendisinin olur. Fakat mecnunun malından elde edilen kârı tasadduk eder. Fetih. Tatarhaniyye.

Ortaklardan birisi diğerinden izinsiz onun malının zekâtını veremez. Ortaklardan her biri arkadaşına kendi zekâtını vermesi için izin verip, her biri aynı zamanda hem kendisinin hem de ortağının zekâtını verse yahut hangisinin önce verdiği bilinmese, her biri ortağının zekât hissesini öder, eğer şirketleri mufavaza veya sermayeleri müsavi olan inan olursa ödeşirler. Sermayeleri müsavi olmayan inan olursa, sermayesi ziyade olan ortak zekât olarak verilen ziyadeyi diğer ortağından alır.

Her biri arka arkaya hem kendisinin hem de ortağının zekatını verse, sonra veren ortak -diğerinin zekâtları vermiş olduğunu bilsin veya bilmesin - onun zekât hissesini öder. Bu, İmam-ı Azam'a göredir. İmameyn'e göre, zekâtları sonra veren ortak, diğer ortağının daha önce zekâtları vermiş olduğunu bilmiyorsa ödemez. Nitekim bir zekâtı veya bir keffareti vermekle emredilmiş bir şahıs, onu emreden kimse ödedikten sonra bir fakire verse, emreden kimsenin vermiş olduğunu bilsin veya bilmesin öder. Çünkü emreden kimsenin kendisinin zekatını vermesiyle emrolunan şahıs hükmen azlolunmuştur. Emrolunan şahsın sonradan vermiş olduğu zekâtı ödemesi için emredenin önce vermiş olduğunu bilmesi İmam-ı Azam'a göre şart değildir. İmameyn'e göre şarttır.

Mufaveza ortaklarından birisi diğer ortağının açık izniyle- bunun için ortağından izin istediğinde sukût etse kifayet etmez.- cinsi yakınlıkta bulunmak için bir cariye satın olsa, artık cinsi yakınlık için satın alınmaya verilen izin, hibeyi tazammun ettiğinden ortağının hissesini borçlanmaksızın cariye satın alanın olur, ortak olmaz. Çünkü ortak olan cariyeye cinsi yakınlıkta bulunmak haram olduğundan bunun helal olmasının yolu iki ortaktan birisinin kendi hissesini diğer ortağına hibe etmesidir. Bölünmeyi kabul etmeyen, ortak bir şeyin hibe edilmesi caizdir. İmameyn'e göre satın alan ortağın cariyenin parasının yarısını diğer ortağına vermesi lazım gelir.

Cariyeyi satan ve cariyede hakkı olan kimse iki ortakdan hangisini bulursa cariyenin parasını ve ukrunu ondan alır. Çünkü şirket-i mufaveza kefaleti tazammun etmektedir.

İZAH

"Şirket-i akid bozulur ilh " Fakat şirket-i mülk bozulmaz.

Ben derim ki: Ortaklardan birinin ölmesiyle şirket-i mülk bozulmayıp eskiden olduğu gibi sermayeler hayatta kalan ortak ile ölen ortağın varisleri arasında ortak olarak kalır.

"İki ortaktan biri ölse ilh..." Yani iki ortaktan biri ölürse şirket bozulur. Eğer ortaklar üç kişi olup birisi ölse onun hakkında ortaklık bozulup diğerleri arasında yine devam eder. Bahır.

"Mürted olduğu halde dar-ı harbe kaçar ve kaçtığına hükmedilirse yine şirket bozulur ilh..." Hatta Müslüman olarak İslâm memleketine geri dönse, bozulmuş olan ortaklık düzelmiş olmaz. Dar-ı harbe kaçtığına hükmedilmezse, ortaklık ittifakla durdurulur. Eğer kaçtığına hükmedilmeden önce Müslüman olarak geri dönerse, ortaklık devam eder. Ölür veya öldürürse dar-ı harbe kaçmış olmasa bile ortaklık bozulur.

Şirket-i mufavaza durdurulsa şirket-i inan olur mu? İmam-ı Azam'a göre olmaz. İmameyn'e göre olur. Bahır.

"Ortaklardan birinin şirketi inkar etmesiyle ilh..." Yani ortaklardan biri şirketi inkâr etse ortaklık bozulur, diğer ortağının hissesini öder. Çünkü itimadlıbir kimsenin inkar etmesi gasb sayılır. Bahır.

"Diğer ortağına: Ben seninle çalışmam demesi ilh..." Bezzaziye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; iki Kimse ortaklık kurup mal satın alsalar sonra ortaklardan biri diğerine: "Ben seninle ortaklık yapmam" deyip gaib olsa, orada olan ortak malları satarsa, elde edilen kar satan ortağın olur, gaib olan ortağın mallarının kıymetini verir. Çünkü gaib olan ortağın "ben seninle ortaklık yapmam" demesiyle ortaklık bozulmuş olur. iki ortaktan her biri - sermayeler eşya olsa bile - ortaklığı bozmaya maliktir. Fakat müdarebede sermaye eşya olursa şirket bozulmaz. Muhtar olan kavil budur.

"Ama mudarebede sermaye eşya olursa şirket bozulmaz ilh..." Şirket-i akid ile şirket-i müdarebe arasındaki fark: Şirket-i akidde sermaye iki ortağın birlikte elinde olup, tasarruf velayeti de her ikisine aiddir. Buna göre, sermaye para olsun veya eşya olsun ortaklardan her biri kendi hissesinde arkadaşını tasarruftan men edebilir. Şirket-i müdarebede sermaye urûz (eşya) olursa bunda müdarib (sermayeyi çalıştıran kimse) in hakkı sâbit olur. Çünkü müdaribin kârda hakkı vardır. Müdarib tek olarak tasarrufda bulunduğundan sermaye sahibi onu tasarruf dan men edemez. Fetih.

"Zeylai muhalefet etmiştir ilh..." Zeylai, "İki ortaktan birisinin şirketi bozabilmesi için sermayenin para olması şarttır. Sermaye urüz olursa bozamaz. Nitekim şirket-i müdarebede sermaye urüz olursa, şirketi iki ortaktan birinin bozamadığı sabittir." demiştir. Bu, tahtavi'nin kavlidir.

Hulasa'da zikredilmiştir ki, iki ortaktan birisi şirketi ancak diğer ortağının rızasıyla bozabilir. Fetih sahibi: "Hulasada zikredilen galattır." demiştir. Fakat Hulâsa sahibi: "Sahih olan kavle göre, sermaye urûz olsa bile iki ortaktan birisi tek başına şirketi bozabilir." demiştir

"Diğer ortağını kasden vekaleten azletmesidir ilh. " Yani şirketi bozan ortak kendi hissesinde tasarrufta bulunmaktan diğer ortağını menetmiştir. Bundan dolayı ondan zararı defetmek için şirketi bozulduğunu bilmesi şart kılınmıştır. Fetih.

"Ortaklardan biri cünûn-i mutbik ile deli olsa yine şirket bozulur ilh..."

Cünûn-i mutbik: Kesilmeksizin devam eden akıl hastalığı, Yani ortaklardan birisi devamlı akıl hastalığına yakalanırsa şirket bozulur Bundan sonra diğer ortağı çalışırsa kâr ve zarar ona aid olur. Çalışan ortak akıl hastalığına yakalanmış olan ortağının hissesini gasbetmiş gibi olur. Bundan dolayı kendi hissesinin kârı helâl hoş olursa da akıl hastalığına yakalanmış olan ortağının hissesinden elde etmiş olduğu kârı tesadduk eder.

Cünûn-i mutbik, bir ay veya altı ay ile takdir edilmiştir. Yani akıl hastalığı bu kadar müddet devam edince şirket bozulmuş olur.

"Ortaklardan birisi, diğerinden izinsiz onun malının zekâtını veremez ilh..." Çünkü aralarındaki izin ancak ticarete aiddir. Zekat ise ticaret kabîlinden değildir. Zekâtın verilmesinde niyet şarttır. İzinsiz verildiği surette niyetsiz verilmiş olduğundan zekât yerine geçmez T.

"Her biri aynı zamanda hem kendisinin hem de ortağının zekâtını verse ilh..." Yani ortaklardan her biri arkadaşının bulunmadığı bir sırada hem kendisinin hem de ortağının zekâtını vermiş olsa ve ikisinin vermesi aynı zamana tesadüf etmiş olsa her biri diğerinin zekât hissesini öder.

"Mufavaza ortaklarından birisi ilh..." "Cariyeyi satan kimsenin iki ortaktan hangisini bulursa cariyenin parasını ondan alır." ifadesi şirket-i inana şamil olmaz. Zira şirket-i inan kefaleti tazammun etmez. Bundan dolayı inan ortaklarından birisi ticaretleri cinsinden olmayan bir şey satın alırsa kendisinin olur ve parası kendisinden istenir.

Kezâ; ortaklardan birisi sermayeleri urûz olduktan sonra ticaretleri cinsinden bir şey satın alırsa, aldığı şey yine kendisinin olur.

"Diğer ortağının açık izniyle ilh..." Musannıf "diğer ortağının açık izniyle" diye kayıdlamıştır. Eğer ortaklardan birisi, diğer ortağının açık izni olmaksızın cinsî yakınlıkta bulunmak için bir cariye satın alırsa, cariye ortak olmuş olur.

"İmameyn'e göre, satın alan ortağın cariyenin parasının yarısını diğer ortağına vermesi lâzım gelir ilh..." Çünkü satın alan ortak cariyenin parasını sermayeden borç olarak alıp ödemiş olduğundan diğer ortağının hissesini verir. Fakat metinler İmam-ı Azam'ın kavline göredir.

"Cariyenin parasını ve ukrunu ilh..." Ukr: Mutlak surette mehir mânâsına gelirse de mehr-i mislide kullanılması daha çoktur. Hür bir kadının mehr-i misline ukr denildiği gibi bir cariyenin güzelliği ve mevlâsı itibariyle benzerleri olan cariyelere göre hak edeceği mehre de ukr denilir. Yani bu cariyelerin nikâhlarına ne mikdar mal ile rağbet edilmekte ise o mikdar mal bu cariyenin ukru olmuş olur.

Bazı fukahaya göre cariyelerin ukrları: Bakire iseler kıymetlerinin onda biri, dul iseler yirmide bir nisbetindedir.

METİN

Bir kimse bir köle satın aldığında bir şahıs "beni bu köleye ortak et" deyip o da "ortak ettim" dese bakılır: Eğer köleyi teslim almadan önce ortak etmişse sahih olmaz. Teslim aldıktan sonra ortak etmişse sahîh olur, kölenin parasını biliyorsa yarısını vermesi lâzım gelir. Kölenin parasını bilmiyorsa bildiği zaman muhayyer olup dilerse köleye ortak olur dilerse ortak olmaz.

Bir kimse bir köle satın aldığında bir şahıs "beni bu köleye ortak et" deyip o da "seni ortak ettim" dedikten sonra kendisine rast gelen başka bir şahıs da "beni bu köleye ortak et" deyip ona da "seni ortak ettim" dese bakılır: Eğer ikinci şahıs birinci şahsın köleye ortak olduğunu biliyorsa kölenin dörtte birine mâlik olur. bilmiyorsa kölenin yarısına malik olur. Çünkü kölenin tamamına ortak olmayı istemiştir. Bunu göre bu köle, satın alan kimsenin mülkünden çıkmış olur.

Bir kimse bir şahsa "bugün ticaret nevinden satın aldığım şeyler aramızda ortak olsun" deyip o da "kabul ettim dese, aralarında şirket-i akid kurulmuş olur. Eşbah.

Yine Eşbâh'da zikredilmiştir ki; üç kimse şirket-i akid kurmaksızın bir işi yapmak üzere kabul edip içlerinden birisi o işi yapsa, kendisine işin ücretinin üçte birisi verilir, diğerlerine bir şey verilmez.

FÜRÛ: Şirketi inkâr eden kimsenin sözü kabul edilir.

Ölen bir kimsenin vârisleri "bizim murisimiz fülan şahısla şirket-i mufavaza kurmuşlardı" diye delil getirseler kabul edilmez. Vârislerin: "Murisimiz hayatta iken fülan şahıs ile şirket-i mufavaza kurmuşlardı. O şahsın elinde olan mal, aralarında ortaktır." diye isbat etmeleri lazımdır.

Bir kimse öldükten sonra vârisleri ellerinde bulunan mala "bu mal bizim mûrisimizindir" diye dâvâ edip delil getirseler, bir şahıs da "bu mal şirket-i mufavazaya aiddir" diye dâvâ edip delil getirse, bu şahsa ölen kimse ile birlikte mufavaza şirketi kurmuş olduğunu, bu yüzden malın onların elinde bulunduğunu dâvâ etmiş olduğundan onun delili tercih edilip kendisine malın yarısı hükmedilir.

= Ortaklardan birisi bin dirhem ödünç aldım der ve mal elinde ise sözü kabul edilir =

İki ortaktan birisi şehirde, diğeri seferde tasarrufda bulunsalar, taksim etmek istediklerinde birisi "bin dirhem ödünç aldım" dese, eğer mal elinde ise sözü kabul edilir.

İZAH

"Bir kimse bir köle satın aldığında ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki; iki kimse bir köle satın alıp başka bir şahsı da bu köleye ortak etseler, kıyasa göre ortak ettikleri şahıs kölenin yarısına, satın alan iki kimseden her biri dörtte birine malik olur. Çünkü satın alan iki kimseden her biri köleden mâlik olduğu hissesinin yarısını satmıştır. İstihsana göre, o şahıs kölenin üçte birine mâlik olur. Çünkü satın olan iki kimse, onu ortak ettikleri zaman kendilerine eşit olarak ortak etmişlerdir. Sanki köleyi satın alırken üçü beraber satın almıştır.

"Teslim almadan önce ortak etmişse sahih olmaz ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki; bir kimse bir köle satın alıp henüz onu teslim almadan ona başka bir şahsı ortak etse sahih olmaz. Çünkü satın alınan bir malın teslim alınmadan önce geri satılması câiz değildir. Köleyi teslim aldıktan sonra o şahsı ortak etse sahih olur. Satın alan kimse köleyi o şahsa teslim etmeden köle ölürse o şahsın kölenin parasının yarısını vermesi lâzım gelmez. Çünkü "beni bu köleye ortak et" diyen şahsa, köleyi satın alan kimsenin "seni bu köleye ortak ettim" demesi kölenin yarısını satmak için "icâb" sayılacağından ortak olan şahsın köleyi kabul etmesi şarttır.

Ben derim ki: Zahîrede: "Bir kimse bir şey satın aldıktan sonra başka bir şahsı o şeye ortak etse o şeyin yarısını, vermiş olduğu paranın yarısına satmış olur." diye zikredilmiştir. Bundan anlaşılmıştır ki; Hıyar-ı ayıb, hıyar-ı rüyet gibi alım - satımda sabit olan hükümler ortaklıkla da sabit olur.

"Kölenin parasını biliyorsa yarısını vermesi lâzım gelir ilh..." Çünkü mutlak sûrette ortaklık eşit olmayı gerektirir. Nitekim bir âyet-i kerîmede:

"Onlar terikenin üçte birinde ortakdırlar. (Nisâ Suresi, âyet : 12) buyrulmuştur. Ancak ortaklar ortak oldukları şeyde eşit olarak ortak olmayacaklarını beyan ederlerse bu takdirde eşit olarak ortak olmazlar. Fetih.

"Kendisine rastgelen başka bir şahıs da ilh..." Eğer satın alan kimse bir pazarlıkta iki şahsı köleye ortak ederse köle aralarında eşit olarak ortak olur. Fetih.

"Kölenin dörtte birine mâlik olur ilh..." Eğer ikinci şahıs, birinci şahsın köleye ortak olduğunu bilirse, satın alan kimseden köledeki hissesinde kendisini ortak etmesini istemiş olur. Onun hissesi kölenin yarısı olduğundan kendisine yarısının yarısı verilir. Bu da kölenin dörtte biri olur. Eğer ikinci şahıs, birinci şahsın köleye ortak olduğunu bilmezse satın alan kimseden kölenin tamamında kendisini ortak etmesini istemiş olduğundan kendisine kölenin yarısı verilir. Buna göre bu köle satın alan kimsenin mülkünden çıkmış olur.

T E N B İ H : Bu şirket, şirket-i mülkdür. İnan ortaklarından birisi elinde bulunan sermaye ile urûz satın aldıktan sonra başka bir şahsa "seni satın aldığım urûzdaki hisseme ortak ettim" deyip o da "kabul ettim" dese, aralarında şirket-i mülk kurulmuş olur.

"Bugün ticaret nevinde satın aldığım ilh..." "Bugün" kelimesinin zikredilmesi şart değildir. Hatta iki kimse sermayeleri olmadığı halde kendi itibarlarıyla köle satın almak üzere şirket kursalar câiz olur. Yine iki kimse, bir ay müddetle muayyen cins malları satın almak üzere kursalar câiz olur. Bu ortaklardan birisi mal satın alıp telef olduğunu iddia etse, diğerinden parasının yarısını istediğinde bakılır: Eğer satın alıp teslim aldıktan sonra malın telef olduğunu isbat ederse yeminiyle tasdik edilir. İspat edemezse tasdik edilmez. Kârın aralarında ikili birli taksim edilmesinin şart kılsalar, buna itibar edilmeyip, kâr aralarında yarı yarıya taksim edilir. Bu iki ortaktan birisi şirketten ancak diğer ortağının huzurunda ayrılabilir. Bunlardan birisi satın aldıkları şeydeki diğerinin hissesini ondan izinsiz satamaz. Çünkü bunlar satmak için değil satın almak için şirket kurmuşlardır. Bu, şirket-i mülkdür, şirket-i akid değildir.

İki kimse ticaret namına satın aldıkları şeylerin aralarında ortak olması şartıyla şirket kursalar câiz olur. Satın alınacak şeylerin sıfat ve mikdarlarının beyan edilmesi lâzım değildir. Çünkü bunlardan her birisi, satın aldığı şeyin yarısında diğerinin vekilidir. Bunların böyle bir şirket kurmaktan maksatları çok kazanmaktır. Çok kazanmak ise ancak her nev'i ticarette bulunmakla mümkün olur.

Bir kimse bir şahsa "şu on bin dirhemi ortak olarak al, aramızda ortak olmak üzere mal satın al deyip o da kabul ederse şirket kurulmuş olur, kâr ile zarar ikisine aid olur. Hindiyye, Kâfi, Bahır, Valvalciyye.

"Diğerlerine bir şey verilmez ilh..." Üç kişi ortak olmayınca, her birinin aldıkları işin üçte birini yapması lâzımdır. Çünkü her biri aldıkları işin ücretinin üçte birine müstahıkdır. İçlerinden birisi işin hepsini yapsa, kendisine işin ücretinin üçte birisi verilir. İşin üçte ikisini teberruan yapmış olur da ücrete müstahik olmaz. Fakat bu, kazâendir. Diyanete gelince: Kendisine işin ücretinin hepsi verilmesi lâzım gelir. Çünkü işi yapan kimse, ücretinin hepsi kendisine verileceği zannıyla işin hepsini yapmıştır. Onun zannını boşa çıkarmak lâyık değildir.

"Şirketi inkâr edenin sözü kabul edilir ilh..." Yani bir kimse bir şahıs aleyhine "bu şahıs benimle şirket-i mufavaza kurmuştur, elinde mevcud olan mal aramızda ortaktır" diye dâva edip o şahıs da şirketi inkâr etse, yeminiyle inkâr edenin sözü kabul edilir, dava edenin isbat etmesi lâzım gelir.

"Ölen bir kimsenin vârisleri ilh..." Mufavaza ortaklarından birisi ölüp mallar hayatta kalanın elinde bulunsa, ölenin vârisleri "bizim mûrisimiz fülân şahıs ile mufavaza ortaklığı kurmuşlardı" diye şâhid getirseler, o şahsın elinde bulunan mallardan hiç bir şey vârisler için hükmedilmez. Çünkü vârisler ölümle ortadan kalkmış olduğu bilinen bir ortaklığa şahid getirmişlerdir. Böyle şâhidlikle o şahsın elinde bulunan malın ortak olduğuna hükmedilemez. Zira geçmiş zamandaki şirket, şimdi o şahsın elinde bulunan malların ortak mallardan olduğunu gerektirmez. Ancak vârisler, ölen mûrisimiz hayatta iken bu mallar o şahsın elinde bulunuyordu veya o şahsın elinde bulunan mallar ortak mallardandır, diye isbat ederlerse, bu takdirde o şahsın elinde bulunan malların yarısının ölen mûrislerinin olduğuna şâhid getirmiş olurlar, Kendileri ölenin vârisleri olduklarından malın yarısı onlara verilir. Fetih.

"Mal elinde ise sözü kabul edilir ilh..." Yani ortaklardan birisi "bin lira ödünç aldım" dese bakılır: Eğer mal elinde mevcud ise sözü tasdik edilir. Mal elinde mevcud değilse, üzerinde borç bulunmuş olduğunu iddia ettiğinden sözü tasdik edilmez. Ortaklardan birisi elinde bulunan malda başkasının hakkı olduğunu iddia ettiğinde sözü kabul edildiği gibi, elinde bulunan malda kendisinin hakkı bulunduğunu iddia etse yine kabul edilir.

Fetâvây-ı Hayriyye'de zikredilmiştir ki; elinde mal bulunan ortak "ben fülan şahısdan şirket nâmına ödünç aldım ve borcumu ödedim" dese yeminiyle sözü tasdik edilir.

Muhît'den naklen Hâmidiyye'de zikredilmiştir ki; İnan ortaklarından birisi ödünç mal alsa, bu malı ödemek her ikisine de lâzım gelir. Çünkü ödünç almak manen ticaret ve mübadele olduğundan ortaklardan her birisi ödünç alabilir.

Hâniyye'de zikredilmiştir ki; İnan ortaklarından birisi "ben fülan şahısdan ticaret için bin dirhem ödünç aldım" dese, bunu ödemek yalnız kendisine lâzım gelip diğer ortağına lâzım gelmez. Zira onun sözü diğer ortağı üzerine borcu ilzam için hüccet olamaz. İki ortaktan birisi arkadaşına borç alması için emretse, bu emir sahih olmayacağından onun namına borç alamaz. Şayet borç olacak olursa borcu veren kimse alacağını ondan alır, diğer ortaktan alamaz. Çünkü borç almaya vekil tâyin etmek, ödünç almaya vekil tâyin etmek demektir. Ödünç almaya vekil tayin etmek ise, istemeye vekil tâyin etmek olduğundan bâtıldır. Şu kadar var ki; vekil ödünç verene "fülan kimse senden bin dirhem ödünç istiyor" derse, bu takdirde vekil elçi olup müvekkil ödünç almış olur.

Valvalciyye'de zikredilmiştir ki; iki ortaktan her biri diğerine, benim namıma borç al diye izin verip onlardan birisi borç alsa, kendisi için almış olur. Ödünç veren alacağını ondan alır. Sahih olan kavle göre, bu ortak ödemiş olduğu bu paranın yarısını diğer ortağından alamaz. Çünkü ödünç almaya vekil tâyin etmek bâtıl olduğundan ödünç almak için izin verilmesi ile verilmemesi müsavidir.

Ben derim ki: Bu izahdan anlaşılmıştır ki bu meselede iki kavil vardır. Muhît'den nakledilen kavle göre, inan ortaklarından her birinin ödünç alması câizdir. Çünkü ödünç almak manen ticaret ve mübadeledir. Valvalciyye'de zikredilen kavle göre, inan ortaklarından her biri diğerine ödünç alması için çok açık olarak izin verse bile caiz olmaz. Sahih olan kavil de budur. Çünkü bu kavil fukahanın "ödünç almaya vekil tâyin etmek, istemeye vekil tâyin etmek olduğundan batıldır." kavillerine muvafıktır. Buna göre, ortaklardan birisi ödünç alıp ödünç alınan mal telef olsa birinci kavle göre, bu zarar her iki ortağa aid olur. İkinci kavle göre, bu zarar yalnız ödünç alana aiddir.

Ortaklardan birisi ödünç alırsa o mala mâlik olur. Bundan dolayı ortaklardan birisi ödünç alıp ortak mala katsa, eğer mal elinde ise sözü tasdik edilip ödünç aldığı mikdarı ortak maldan alır. Yukarıda musannıfın beyan ettiği üzere mal hususunda ortak itimadlı olup sözü yeminiyle kabul edilir.

METİN

Bir kaç kimse bir bağ satın alıp meyvesini satar; parasını muhafaza etmesi için işlerinden birisine verirlerse, o da onu yere gömüp bulamadığı takdirde, kendisine yalnız yemin ettirilir.

= Bir kimsenin bir şahsa yarısı ödünç, yarısı da müdarebe veya şirket için olmak üzere bin dirhem vermesi beyanında =

Bir kimse bir şahsa bir mikdar mâl verir ve o malın yarısını ödünç sayarsa, malın hepsiyle şirket kurdukları takdirde o mal ile metâ satın alındıktan sonra mal sahibi ödünç vermiş olduğu mikdarı isteyip metâ paraya çevrilinceye kadar beklemezse metayı istediği vakitteki kıymetiyle alır.

İki kimse arasında ortak olan mal, bir hayvan üzerindeyken yolda hayvan sakatlanıp malın telef veya noksan olmasından korktuğu için ortaklardan birisi diğerinin gıyabında bir hayvan kiralarsa, ondan kira hissesini alır. Kınye.

Hazır olan bir kimseyle gâib olan şahıs arasında ortak olan bir hayvan hastalanıp baytar "bu hayvanın dağlanması lâzımdır" derse, hazır olan ortak onu dağladığında hayvan ölse onu ödemez.

İki kimse arasında ortak olan bir hanede ortaklardan birisi oturup hane harab olsa, oturmasından dolayı harab olmuşsa öder.

= Ortaklardan birinin ortak olan bir şeyin tamirinden veya nafakasını vermekten imtina etmesi beyanında =

Ortak olan bir değirmen tamire muhtaç olup ortaklarından biri diğerine "ben değirmeni tamir edeyim" der; diğeri de "değirmenin bu hali bana kifayet eder; senin tamirine razı değilim" derse, buna rağmen tamir etmek isteyen ortak onu tamir ettiği takdirde diğer ortağından tamir masrafından hissesini isteyemez.

Siraciyye'de zikredilmiştir ki; ortak olan değirmen sahiblerinden birisi onun tamirine bir mikdar para sarf etse, tamir hissesini ortağından alır. Fakat ortak olan kölenin nafakasını veya ortak olan bağın haracını verse teberru etmiş olur. Bu meselelerin hepsi musannıfın "Minâh" isimli eserinden nakledilmiştir.

Şarih der ki; ortaklardan birisinin yapmış olduğu masrafı diğer ortağından olması hakkındaki kaide şudur: Ortaklardan her biri diğeriyle birlikte yapmağa mecbur oldukları ortak bir şeyi, birisi diğerinden izinsiz yaparsa, teberruan yapmış olur. Birlikte yapmağa mecbur olmadıkları bir şeyi birisi diğerinden izinsiz yaparsa, ondan hissesine düşen masrafı alır.

İZAH

"O da onu toprağa gömüş ilh..." Yani o da parayı etrafı duvarlarla çevrili, kapısı kilitli olan bağın içine gömüp bulamasa kendisine yalnız yemin ettirilir ve ödemez. Parayı kendi mülkü olan tarlaya gömüp bulamasa bakılır: Eğer alâmet koymuş ise parayı yine ödemez, alamet koymamış ise ovaya gömmüş gibi olacağından öder.

Bağ ile tarla arasındaki fark :

Bağ : Etrafı duvarlarla çevrili olup meyva yetiştirilen yerdir. Tarla: Etrafı duvarlarla çevrili olmayan yerdir. Câmiu'l-Fûsuleyn.

"Fakat o malın yarısını o şahsa ödünç verip ilh..." Bu ödünç verdiği mikdarı ayırdıktan sonra da ayırmadan önce de verebilir. Çünkü müşâ'nın (hisselere ayrılmamış bir şeyin) ödünç verilmesi ittifakla câizdir. Câmiu'l-Fûsuleyn.

Tatarhâniyye'nin müdarebe bahsinde zikredilmiştir ki; bir kimse bir şahsa "şu bin dirhemi al yarısını sana ödünç veriyorum, diğer yarısını da kârı bana aid olmak üzere çalıştıracaksın" deyip o da kabul etse caiz olur ve mekrûh olmaz, o şahıs bin dirhem ile alış - veriş edip kâr ederse aralarında eşit olarak taksim edilir. Zarar ederse her ikisine aid olur. Çünkü binin yarısı ödünç yoluyla müdaribin mülkü olmuştur. Diğer yarısı ise elinde sermayedir. Eğer "bu bin dirhemin yarısı sona olsun, diğer yarısını da müdarebe olarak çalıştır, kâr aramızda yarı yarıya ortak olsun" deyip o şahıs da kabul ederse müdarebe câiz olur ve mekrûh olmaz.

Ben derim ki: İkinci suretin mekrûh olmaması açıktır. Bir kimse bir şahsa bin dirhem verip "bu bin dirhemin yarısı sana ödünç olsun; bu bin dirhemi aramızda ortak olarak çalıştıralım" deyip o şahıs da kabul ederse şirket câiz olur, kâr aralarında sermayelerin mikdarına göre taksim edilir. Bu ödünç vermede menfaat bulunmadığı için şirket mekrûh da olmaz.

"Mal sahibi ödünç vermiş olduğu mikdarı isteyip ilh..." Yani ödünç veren satın alınan mal paraya çevrilinceye kadar beklerse alacağını paradan alır. Mal paraya çevrilinceye kadar beklemezse, istediği vakitteki kıymetiyle malı alır. Fakat mal olmak için ortağının razı olması lâzımdır. Ortağı razı olmazsa bakılır: Eğer ortağının başka malı bulunursa, almış olduğu ödüncü ondan verir. Başka malı bulunmazsa hâkim ona elinde bulunan metâ'ı satıp borcunu vermesini emreder.

"İki kimse arasında ortak olan mal ilh..." İki kimse arasında bir deve ortak olup, birisi diğerinin izni ile ona yük yüklese ve giderken yolda hayvan sakatlanıp onu kesse bakılır: Hayvanı yaşama ümidi varken kesmiş ise öder; yaşama ümidi yok iken kesmişse ödemez. Ortakdan başkası keserse, hayvanın yaşama ümidi bulunsun veya bulunmasın öder.

Kezâ; çoban da yaşama ümidi olmayan koyunu veya sığırı keserse ödemez, bunları yaşama ümidi var iken keserse öder. Çobandan başkası keserse hayvanların yaşama ümidi bulunsun veya bulunmasın öder. T.

"Hayvan ölürse onu ödemez ilh..." Çünkü hayvanı bilirkişinin sözüne itimad ederek dağlamıştır. Bundan anlaşılmıştır ki; ortak, hayvanı kendiliğinden dağlayıp hayvan ölürse öder. T.

"Ortak olan bir değirmen ilh..." Bununla taksimi kabil olmayan ortak şeyler murad edilmiştir.

"Teberru etmiş olur ilh..." Çünkü kölenin nafakasını vermeyen ortak, kölenin nafakasını vermeye; bağın haracını vermeyen ortak da haracı vermeye cebrolunur. T.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir ki; iki kimse arasında bir hayvan ortak olup bunlardan birisi hayvanı beslemekten imtina eder; diğeri hakime müracaatta bulunursa, hâkim imtina eden ortağa "ya hisseni sat veya ortak olarak hayvanı besle" diye emreder. Aksi takdirde müracaat eden ortak zarar görecektir. Hâkim bu müracaat eden ortağa hayvanı besleyip, hissesini sonra almak üzere izin de verebilir. Fakat bu ortak, hâkime müracaat etmeden kendiliğinden beslerse, teberruan beslemiş olur.

Üstü birinin, altı da diğerinin mülkü olan ortak bir bina yıkılmış veya yanmış olsa, her biri eskisi gibi binasını yapar, biri diğerine mâni olamaz. Üstkatın sahibi alt katın sahibine "sen binanı yap ki, üstüne ben de binamı yapayım" deyip o da imtina ederse, hapis veya dövmek ila cebrolunamaz. Eğer üst katın sahibi hâkimden izin alarak binanın alt ve üst katını yaparsa, alt katın sahibini, masrafdan hissesini verinceye kadar alt katta oturmaktan men eder. Buna göre, alt kat, üst kat sahibinin elinde rehin gibi olur.

Eğer alt kat sahibi katını yıkarsa yapmaya cebrolunur. Fakat üst kat sahibi kendi katını yıkarsa, yapmaya cebrolunamaz. Çünkü üst katın varlığı alt katın varlığına bağlıdır, alt katın varlığı ise üst katın varlığına bağlı değildir.

"Kaide şudur ilh..." Bu kaide İmam Hulvani'den Bahır'ın Kaza Bahsinin dağınık meselelerinde nakledilmiştir.

Ben derim ki: "Ortak bir mülkü tamir etmek isteyen ortak, diğer ortağının da kendisiyle birlikte tamir etmesine muztar bulunmalıdır." diye kayıtlamak lazımdır. Bundan dolayı ortaklardan biri, diğer ortağının da kendisiyle birlikte tamir etmesine muztar bulunduğu tamire muhtaç ortak bir mülkü ondan izinsiz tamir ederse bakılır: Eğer bu ortak mülk iki ortağın birlikte tamir etmeleri mecburi olan ortak mülklerden ise müteberi sayılır, masrafını kısmen ortağından alamaz. Çünkü hâkime müracaat ederek ortağını tamire cebredebilirdi. Eğer bu mülk iki ortağın birlikte etmeleri mecburi olmayan mülklerden ise müteberi sayılmaz.

Ortak bir mülkü tamir etmek isteyen ortak diğer ortağının da kendisiyle birlikte tamir etmesine muztar bulunmaz ve cebredilmezse, meselâ; taksim edilmesi mümkün olan ortak bir hane tamire muhtaç olup sahiblerinden birisi tamir etmek istediği halde, diğer ortağı imtina etse tamire cebredilmez. Tamir etmek isteyen ortak diğer ortağından izinsiz onu tamir ederse müteberri sayılır. Çünkü bu ortak hâkime müracaat ederek hanenin taksimini talep edebilir. Taksimden sonra kendi hissesini tamir etmesi mümkün olduğundan hanenin hepsini tamir etmeye muztar değildir. Bundan anlaşılmıştır ki; "Ortaklardan birinin tamire muhtaç olan ortak mülke harcadığı masrafdan diğer ortağının hissesine düşen mikdarı alabilmesi için tamir ettiği mülk, taksimi kabil olmayan cinsden bulunmalıdır." diye kayıdlamak lâzım olduğu gibi "Tamire muhtaç olan mülkü ortalardan birinin tamiri, diğer ortağının tamirine muztar bulunmalıdır." diye de kayıdlamak lâzımdır. Eğer böyle kayıdlanmazsa tamire muhtaç olan ortak bir mülk taksim edilir cinsden olduğu hal-de ortaklardan birisi tamir ederse, müteberrî sayılmaması lâzım gelirdi.

Şürunbulâli'nin Vehbâniyye şerhinde zikredilmiştir ki; iki kimse arasında taksimi kabil olmayan hamam veya dolap gibi ortak olan bir mülk tamire muhtaç olup ortaklardan birisi tamirden imtina etse, bazı fukahaya göre hâkim onu kiraya verir; almış olduğu kira bedeliyle tamir ettirir veya ortaklardan birine onu kiraya vermesini, aldığı kira bedeliyle tamir etmesini emreder; diğer ortağı hîssesine düşen masrafı verinceye kadar onunla faydalanmaktan men eder.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir ki; iki kimse arasında ortak olan bir duvarın yıkılmasından korkulup, birisi yıkılmasını istediği halde diğeri istemese, beraber yıkmaları için cebrolunurlar.

İki kimse aralarında ortak olan duvarı beraber yıkıp birisi yeniden yapmaktan imtina etse, birlikte yapmaları için cebrolunurlar. Duvar kendiliğinden yıkılmış olup birisi yapmak istediği halde diğeri yapmaktan imtina etse, birlikte yapmaları için, cebrolunmaz. Fakat yapmak isteyen ortak hakimin emriyle duvarı yaparsa diğer ortağı masrafının yarısını verinceye kadar o duvar üzerine herhangi bir şey koymaktan men eder.

Fetavây-ı Hayriyye sahibine "Değirmen ve hamam gibi taksimi kabul etmeyen ortak bir mülk tamire muhtaç olup ortaklardan birisi kendi malıyla onu tamir etse bunun hükmü nedir?" diye sorulmuş, o da "Tamir eden ortak müteberri sayılmayıp diğer ortağına yapmış olduğu masraftan hissesine düşen mikdarı ister." diye cevap vermiştir. Camiu'l-Fûsuleyn'de de böyle yazılıdır. Valvalciyye'de de bu kavil ile fetva verilmiştir.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de Fetâvây-ı Fazlî'ye nisbet edilerek: "iki kimse arasında ortak olan değirmen tamire muhtaç olup birisi, diğerinden izinsiz tamir etse, müteberri olmayıp diğer ortağına yapmış olduğu masrafdan hissesine düşen mikdarı ister. Çünkü tamir eden ortak değirmendeki kendi hissesinden istifade edebilmesi için diğer ortağının hissesini de tamir etmesi lazımdır." diye zikredilmiştir.

Kitablara müracaat et! Bu meselede fukaha arasında ihtilâf vardır.

Ben derim ki: Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi: "Fazlî'de mevcud olan ibâreyi naklettikten sonra bu meselede tafsilât vardır." demiştir. Tafsilat ile tamir eden ortağın yapmış olduğu masrafdan diğer ortağına hissesine düşen mikdarı isteyebilip isteyememesi ortağının tamire iştirak etmeye cebredilip edilmemesine bağlıdır. Hâsılı Fûsuleyn sahibi Fetâvây-ı Fazli'de zikredilen kavle razı olmamıştır. Çünkü değirmen taksimi kabil olmayan mülk olduğundan ortaklar birlikte tamire cebrolunur. Bundan dolayı ortaklardan biri değirmeni diğer ortağından izinsiz ve hâkimin emri olmaksızın tamir ederse, diğer ortağına yapmış olduğu masrafdan hissesine düşen mikdarı isteyemez.

Fazli'nin kelâmı "ortaklardan biri hâkimin emriyle değirmeni tamir etmeye" hamledilerek te'vil edilebilir. Valvalciyye'de zikredilen kavil ise; üstü birinin, altı da diğerinin mülkü olan ortak bir binadaki alt kat hakkındadır. Alt kat sahibi binasını yapmağa cebrolunamaz. Üst kat sahibi, binayı alt kat sahibinden izinsiz tamir etse, alt kal sahibine masrafdan hissesine düşen mikdarı isteyebilir. Nitekim yukarıda geçmiştir. Değirmen meselesi buna kıyas edilemez.

Velhasıl: Tamire muhtaç olan ortak bir mülk taksimi kabil olup ortaklardan her birinin diğeriyle birlikte tamire muztar olmadığı halde bunlardan birisi diğerinden izinsiz onu tamir ederse, ortağından masraftan hissesine düşen mikdarı isteyemez. Ortaklardan her biri diğeriyle birlikte tamire muztarve mecbur olduğu halde bunlardan birisi diğer ortağının izniyle veya hâkimin emriyle onu tamir ederse, ortağına masraftan hissesine düşen mikdarı ödetir. Eğer onu ortağının izni veya hâkimin emri olmaksızın tamir ederse, ortağından masraftan hissesine düşen mikdarı isteyemez.

Ortaklardan biri tamire muztar olup diğer ortağı onunla birlikte tamire mecbur olmazsa bakılır: Eğer tamire muztar olan ortak diğer ortağının izniyle veya hakimin emriyle onu tamir ederse, ortağına masraftan hissesine düşen mikdarı ödetir. Eğer onu ortağının izni veya hâkimin emri olmaksızın tamir ederse diğer ortağından kıymetini alır. Mesela; o mülk tamirden önce on bin lira, tamirden sonra da on iki bin lira kıymetinde bulunsa, oradaki iki bin lira tamirden kıymeti olur. Tamir eden ortak diğer ortağına bundan hissesine düşen mikdarı ödetir. Bunu ganimet bil! Bunlar ince meselelerdir.

METİN

Ortak bir şey tamire veya ıslaha muhtaç olup sahiblerinden birisi imtina etse, tamire cebredilemez. Ancak ırmak, kanal, kuyu, su dolabı, gemi ve duvar gibi taksimi kabil olmayan ortak şeyler hafriyata (kazılmaya), ayıklanmaya, ıslaha, tamire muhtaç olduklarında vasîler, mütevelliler ve sahibleri cebrolunurlar.

Yıkılan duvarın arsası enli olursa ortaklardan her biri kendi hissesine duvar yapar; diğeri cebrolunamaz, enli olmazsa cebrolunur.

Hamam, han, değirmen gibi taksim edilemeyen ortak bir mülk tamire muhtaç olup sahiblerinden birisi imtina etse, tamire cebredilmez. Bu meselenin tamamı Bahır'ın, Aynî'nin ve Eşbâh'ın kaza bahislerinin dağınık meselelerindedir.

Müctebâ'nın Gasb Bahsinde zikredilmiştir ki; bir kimse ortağından izinsiz yarı yarıya ortak olan bir tarlayı kendi tohumuyla ektikten sonra ortağı, çıkacak mahsûlün aralarında ortak olması için ona tohumun yarısını verse bakılır: Eğer henüz tohum bitmemiş ise bu ortaklık câiz olmaz. Tohum bitmişse ortaklık câiz olur. Eğer tarlayı ekmeyen ortak ekilen ekini sökmek isterse tarlayı taksim edip, kendi hissesini söker. Tarlayı eken ortak sökerse, sökmesiyle tarlaya ârız olan noksanı öder. Eşbah'ın taksim bahsinde zikredilmiştir ki; ortak olan bir mülk yıkılıp, sahiblerinden birisi yapmaktan imtina etse bakılır: Eğer taksimi kabil olursa cebredilmeyip taksim edilir. Taksimi kabil olmazsa diğeri hâkimin izniyle onu yapar, masrafdan yapmak istemeyen ortağının hissesine düşen mikdarı almak için onu kiraya verir. Bu bahsin tamamı Manzûme-i Muhibiyye'nin Şirket Bahsindedir.

Yine Manzûme-i Muhibiyye'de zikredilmiştir ki; bir kimse karıştırmak veya karışmak ile olan şirket suretlerinin maadasında şirket-i mülk ile ortak olduğu şeyden kendi hissesini başkasına satsa -her ne kadar hazır olan ortağından izin almadan satmış olsa bile- bu satış câizdir.

Bir at, bir kaç kimse arasında ortak olup, birisi hissesini diğer ortaklarının izni olmaksızın başka bir şahsa satıp atı ona teslim ettikten sonra at ölse diğer ortaklar muhayyer olur; dilerlerse kendi ortaklarına, dilerlerse satın alan şahsa hisselerini ödettirirler.

Bir hamam iki kimse arasında ortak olup, hisselerini bir şahsa kiraya verseler, bunlardan birisi hamamın tamirine ve gereken masrafın yapılmasına izin verirse kiralayan şahıs, hamama sarf ettiği meblağı, tamirine izin vermeyen ortağından alamaz.

Bir hane iki kimse arasında ortak olup, birisi onda bir müddet otursa, diğeri ondan oturduğu müddetin kirasını veya onun oturduğu müddet kadar oturmayı talep edemez. Fakat bu ortak gelecekte muhaye'e isterse kabul edilir. Meseleleri iyi anla! Şübheye düşme! İşin hakikatını Hak Teâlâ Hazretleri bilir.

İZAH

"Vasiler, mütevelliler ilh..." Hâniyye'nin Vesâyâ Bahsinde zikredilmiştir ki; iki çocuğun haneleri arasında üzerinde her iki tarafın kiriş uçları bulunan ortak bir duvar olup da bu duvarın yıkılmasından korkulsa, bu çocuklardan her birinin vasîsi bulunur ve vasilerden birisi duvarı tamir etmek istediği halde diğerinin vasîsi imtina ederse, hakim tarafından emin bir kimse gönderilerek bakılır: Eğer duvar hali üzere bırakılıp tamir edilmediği takdirde çocuklar hakkında zarar vâki olacağı bilinirse, imtina eden vasî diğer vasî ile birlikte çocukların malından o duvarı tamir etmek üzere cebrolunur. Ama mülk sahiblerinin birinin tamirden imtina etmesi bunun gibi değildir. Çünkü tamir etmekten imtina eden mülk sahibi zararın kendi nefsine vâki olmasına razı olduğundan cebrolunmaz. Fakat vasî, yetime zarar vermek istediğinden diğer yetimin vasîsi ile birlikte o duvarı yapmağa cebredilir.

Ben derim ki: Vakıf da yetim malı gibidir. İki vakıf arasındaki ortak bir hane tamire muhtaç olup mütevellilerden birisi tamir etmek istediği halde diğeri imtina ederse, vakfın malından tamir etmek üzere hakim tarafından kendisine cebredilir. Baliğ kimse ile yetim arasındaki ortak bir duvar tamire muhtaç olup tamirsiz bırakıldığı takdirde zararı baliğ kimseye dokunursa, yetimin vasisi o duvarı tamir etmek üzere cebredilmez. Aksi olursa yani, zararı yetime olursa, vasiye baliğ kimse ile birlikte o duvarı tamir etmek üzere cebredilir. Duvar iki yetim arasında ortak olup üzerinde birisinin kirişi bulunmakla zarar birisine ait olursa, onun vasisi imtina ettiği takdirde tamir etmek üzere kendisine cebredilir.

Bir hane mülk ile vakıf arasında ortak olup tamirsiz bırakılması mülke zararlı, vakfa zararsız olursa, mütevelli tamire cebredilmez. Aksi olursa yani, vakfa zararlı olursa mütevelli imtina edince cebredilir. O anda vakfın parası bulunmazsa, mütevelli hakimin izniyle vakıf için borç alıp tamire sarf eder.

"Yıkılan duvarın arsası enli olursa ilh..."

= Ortak bir duvar harap olduğunda ortaklardan birinin taksimini veya tamirini istemesi =

Diğerinin imtina etmesi meselesinde tafsilat vardır: Duvarın üzerinde ya kiriş uçları bulunmaz veya bulunur. Üzerinde kiriş uçları bulunmazsa, birisi taksimini istediği halde diğeri razı olmazsa, bazı fukahaya göre, duvarın arsası gerek taksimini kabul etsin gerek etmesin imtina eden ortağa taksim etmek üzere cebredilmez. Bazı fukahaya göre, duvarın arsası enli olup taksim edildiğinde her ortak kendi hissesine sütre yapabilirse imtina eden ortağa taksim etmek üzere cebredilir. Fetva, bu kavil üzeredir.

Ortaklardan birisi taksimini istemeyip duvarın yapılmasını istediği halde diğeri imtina etse, eğer duvarın arsası taksim edilecek kadar enli olursa imtina eden ortak o duvarı yapmak üzere cebredilemez. Enli olmazsa yine bazı fukahaya göre cebredilemez, bazılarına göre cebredilir. Esah olan kavil budur. Eğer yapmak isteyen ortak, duvarı yaparsa, duvarın arsası taksimi kabul etsin veya etmesini imtina eden ortağından masrafın yarısını alamaz. Bazı fukahaya göre, duvarın arsası enli olursa, ortağın hissesini de yapmaya muztar olmadığından masrafın yarısını ondan alamaz.

Eğer duvarın üzerinde kiriş uçları bulunursa, bunlar ya her ikisinin yahut birisinindir. Her ikisinin kiriş uçları bulunup birisi duvarın arsasının taksimini istediği halde diğeri imtina ederse, arsası enli olsa bile imtina eden ortağa taksim etmek üzere cebredilemez. Çünkü her birinin arsanın tamamında hakkı vardır ki bu da kirişlerinin uçlarını duvarın hepsinin üzerine koymalarıdır. Eğer birisi duvarın yapılmasını istediği halde diğeri imtina ederse, duvarın arsası enli olsa bile imtina eden ortağa duvarı yapmak üzere cebredilemez. Bazı fukahaya göre duvarın arsası enIi olsun veya olmasın imtina eden ortağa duvarı yapmak üzere cebredilemez. Bazılarına göre ise duvarın arsası enli olsun veya olmasın imtina eden ortağa duvarı yapmak üzere cebrolunur; bu kavle fetva verilmiştir. Çünkü duvarı yapmak üzere cebredilmediği takdirde diğer ortağının hakkını zâyi vardır ki kirişlerinin uçlarını duvarın hepsinin üzerine koyamamasıdır. Yapmak isteyen ortak diğer ortağından izinsiz duvarı yaparsa bazı fukahaya göre duvarın arası enli olduğu takdirde diğer ortağından masrafın yarısını alamaz. Bazı fukahaya göre ise masrafın yarısını ortağından alır. Sahih olan kavil budur. Çünkü duvarı yapmaya muztardır. Nitekim duvarın arsası enli olmadığında dahi duvarı yapmaya muztardır. Fakat yukarıda geçmişti ki fetva imtina eden ortağın duvarı yapmaya cebredilmesi üzerinedir. Ortaklardan her birinin duvarı yapmaya cebredildiği yerde iztirar yoktur. Nitekim yukarıda geçtiği üzere ortaklardan her biri diğeriyle birlikte ortak bir mülkü tamire veya yapmaya mecbur olduğu halde birisi diğerinin izni veya hâkimin emri olmaksızın tamir veya bina yaparsa müteberri sayılır, masrafını kısmen ortağından alamaz. Fetva bunun üzerinedir. Eğer duvar üzerinde birisinin kiriş uçları bulunup kiriş sahibi taksimini ister; diğeri imtina ederse, duvarın arsası enli ise imtina eden ortağa taksim etmek üzere cebrolunur. Sahih olan kavil budur ve bununla fetva verilir. Kiriş sahibi duvarı yapmak isteyip diğeri imtina etse, sahih olan kavle göre imtina eden ortak duvarı yapmak üzere cebrolunur. Eğer kiriş sahibi duvarı yaparsa, sahih olan kavle göre duvarı yapmaya muztar olduğundan diğer ortağına yapmış olduğu masraftan hissesine düşen mikdarı enli olduğu halde üzerinde kiriş uçları bulunmayan ortak duvarı yaparsa müteberri sayılır.

Ortak bir mülkü tamir eden veya yapan bir ortağın müteberri sayılmadığı yerde imtina eden ortağı masraftan hissesine düşen mikdarı veya binanın kıymetini verinceye kadar ondan istifade etmekten men edilir. Eğer imtina eden ortak "ben o mülkden istifade etmeyeceğim" derse, bazı fukahaya göre hissesine düşen mikdar kendisinden alınmaz, bazılarına göre alınır.

"Hamam ilh..." Hamamın taksim edilememesi tamire muhtaç olup hamam olarak bulunduğu müddetçedir. Eğer hamam yıkılıp arsa olursa taksim edilebilir.

"Tarlayı taksim edip kendi hissesini söker ilh..." Bir arsa iki kimse arasında ortak olup birisi orada bina yapar; diğeri binanın yıkılmasını isterse, arsayı taksim eder, binanın kendi hissesine düşen kısmının yıkılmasını emreder.

"Sökmesiyle tarlaya arız olan noksanı öder ilh. ." Yani tarlanın yarısının noksanını diğer ortağına öder. Çünkü ortağının hissesini gasbetmiştir.

"Eğer taksimi kabil olmazsa diğeri hâkimin izniyle onu yapar, masrafdan yapmak istemeyen ortağının hissesine düşen mikdarı almak için onu kiraya verir ilh..." Bu, iki kavilden biridir. Diğer kavle göre yapmak isteyen ortağa hâkim izin verir; yapmak istemeyen ortağı yapılan masraftan hissesine düşen mikdarı verinceye kadar ondan istifade etmekten men eder. Fetva bu kavil üzerinedir.

"Atı ona teslim ettikten sonra at ölse ilh..." Eğer teslim etmeden önce at ölürse, ortakları atı ödettiremezler. Çünkü yalnız satış satılan bir mal teslim edilmeden ödetmeyi gerektirmez. Satılan bir mal teslim edilmedikçe yalnız satışla gasb gerçekleşmiş olmaz. Nitekim gasb bahsinde zikredilmiştir.

Bezzâziye'de zikredilmiştir ki; emânetçi "ben emânet malı satıp parasını aldım" deyip "malı, sattığım kimseye teslim ettim" demezse, mal kendisine ödettirilmez.

"Diğer ortaklar muhayyer olup ilh..." Fetâvây-ı Karil'l-Hidâye ile Minah'dan naklen Hamidiyye'de zikredilmiştir ki: İki kimse arasında ortak bir hayvan bulunup birisi diğerinden izinsiz hayvandaki hissesini satıp hayvanı satın alana teslim ettikten sonra hayvan ölürse, ortağı muhayyer olup dilerse satan ortağına dilerse satın olana ödettirir. Satan ortak öderse satış câiz olup paranın yarısı kendisinin olur, satın alan öderse paranın yarısını satan ortaktan alır.

"Hamama sarf ettiği meblağı tamirine izin vermeyen ortağından olamaz ilh..." Bundan anlaşılmıştır ki kiralayan şahıs hamamın tamirine sarf ettiği meblağı tamirine izin veren ortağından alır. Fakat tamir için yapmış olduğu masrafın hepsini mi, yoksa onun hissesine düşen miktarı mı alır? Bunda iki kavil vardır. Birinci kavle göre, masrafın hepsini tamir için izin veren ortaktan alır; o da diğer ortağına masraftan hissesine düşen mikdarı ödetir. İkinci kavle göre tamire izin veren ortaktan hissesine düşen mikdarı alır. Diğer ortağın hissesine düşen mikdarı teberru etmiş olur.

"Diğeri ondan oturduğu müddetin kirasını ilh..." Her ne kadar hane gelir getirmesi için hazırlanmış olsa bile yine oturmayan ortak hanede oturandan oturduğu müddetin kirasını taleb edemez. Çünkü oturan ortak "bu hane benim mülkümdür ve oturma hakkım vardır" diye tevil edebilir. Evet, hane vakıf veya yetim malı olursa müteahhir âlimlerin ihtiyarına göre, diğer ortağının kira bedelini vermesi lâzım gelir. Mutemed olan kavil de budur. İnşaallah Gasb Bahsinde gelecektir.

"Fakat bu ortak gelecekte muhâye'e isterse ilh..." Muhâye'e istemek vakıf olmayan ortak mülklerdedir. Çünkü vakıflarda taksim ve muhaye'e geçerli değildir. Nitekim gelecektir.

Muhaye'e: Menfaatları taksimden ibarettir. Meselâ: ortak bir hanede bir ay bir ortak, bir ay da diğer ortak oturur. Ortak bir tarlayı bir sene bir ortak, bir sene de diğer ortak eker. Muhâye'e ileride gelecektir. İşin hakikatını Hak Teâlâ Hazretleri bilir.