ŞUF'A KİTABI 1

ŞUF'A TALEB ETME BABI 1

ŞÜF'ANIN SABİT OLUP OLMADIĞI ŞEYLERİN AÇIKLAMASI BABI 1

ŞUF'AYI BÂTIL KILAN ŞEYLER BABI 1

 

 

ŞUF'A KİTABI

METİN

Şuf'anın gasbla ilgisi şudur: Her ikisi de başkasının malını, rızası olmaksızın mülk edinmektir.

Şuf'a sözlükte; bir şeyi bir şeye katmaktır. Bir terim olarak ise; şüf'a hakkı, sahibinin satılan malı,

müşterinin ödediği satış bedeli ile zorla kendi mülküne kalmasıdır. Malı eğer satış bedeli misli

yattan ise mislini, değilse kıymetini vererek, alır.

Şuf'anın sebebi, şuf'a hakkı taleb edenin satılan mülke ortaklık ve-ya komşuluk vasıtası ile bitişik

olmasıdır.

Şuf'anın şartı ise, şuf'a hakkı taleb edilen yerin akar olması ge-rekir. İster yukarıda, ister aşağıda

olsun. Yukarıda bulunanın yolu her-ne kadar aşağıda olmasa bile. Çünkü karar hakkı olan akara

bitişmiştir. Dürer.

Ben derim ki: İbni Kemal Şuf'a hakkı hangi mülkte olur babının baş tarafında. «Karar hakkı ile

satılırsa, o bina akara bitişir» demiştir. Şey-himiz Remlî, İbni Kemal'in bu kesin ifadesini

reddederek ve Bezzâziye ve diğer kitaplara uyarak onun akara bitişmeyeceği şeklinde fetva

ver-miştir. Hıfzedilsin.

Şuf'anın rüknü ise, sebeb ve şartın bulunduğu yerde iki akit yapa-nın birinden almasıdır.

Hükmü ise, sebeb tahakkuk ettiği zaman şuf'ayı taleb etmenin ca-iz olmasıdır. Velev ki bir kaç yıl

sonra olsun.

Vasfı ise, bir mülk şuf'a ile almak başlangıçta satın alma menzisindedir. Öyleyse, alışta sabit olan

görme ve ayıp muhayyerliği ile red-detme, şuf'ada da sabittir.

Şuf'a hakkı satıştan sonra bu hakka sahib olan için sabit olur, fa-kat üzerine vacip değildir. Satış

fasit bile olsa, ondan malikin hakkı kesilir. Nitekim ileride gelecektir. Müşteri muhayyerlik hakkına

sahip olsa bite şuf'a yine sabit olur. Şuf'a şefiin şahit tutmasıyla işhat meclisinde kararlaşır. Yani

muvasebe talebinden sonra. Ondan sonra da bâtıl olmaz.

Mülke, tarafların rızası ile almakla veya hâkimin hükmü ile hissele-rinin miktarına malik olurlar.

Çünkü itibar olunmaksızın, ortakların hep-si şefiin mülkiyeti almazdan önce yalnız hükümle de

sabittir. Burada Şâfii'ye hilaf vardır. Malını karıştıran ortağın mebiin kendisinde, sonra mebî karışık

olsun veya olmasın, hakkı vardır. Ki bu da, mebii bayi taksim etmiş, ona akarda ortaklık hakkı

kalmıştır. Özel yol ve sulama hakkı gibi.

Sonra musannıf bunları şu sözüyle tefsir etmiştir: «Gemilerin çalış-mayacağı küçük bir nehirdeki

sulama hakkı ve başkasının geçmeyeceği yol gibi şeylerde ona şuf'a hakkı sabit olur. Bu yol ile

nehir genel olsa, onlarda şuf'a olmaz.» Bunun açıklaması şöyledir: Bir topluluğun ortak-laşa

kullandıkları bir nehir olsa, onların arazilerinden bir parçası satıl-mış olsa, yine oradan arazisini

sulayanların hepsinin şuf'a hakkı var-dır Eğer nehir umumî olursa, o zaman şuf'a hakkı yalnız ona

bitişik olanındır.

Satılan binanın arkası bir kimsenin evinin arkasına bitişik olsa bu kimsenin evinin kapısı başka bir

binası bitişik olan adam sokağa açılsa bile zımmî, mezun veya mükâteb köle bile olsa, şuf'a hakkı

onundur. Eğer kapısı aynı sokağa açılıyorsa, yukarıda geçtiği gibi o zaman o mül-künü ona

karıştırmıştır.

Birisi direğini başkasının duvarına koysa, direğe ortak iseler o kom-şudur. Yok eğer duvarın

kendisine ortak iseler o zaman satılan binaya ortaktır. Mülteka.

Ben derim ki: Şu kadarı var ki musannıf şöyle demiştir: Eğer kom-şulardan birisi duvara ortak olsa,

diğer komşular üzerine şuf'a hakkın-da tercih yapılmaz, Çünkü ortaklık yerde değil, yalnız

duvardadır. Onun-la da şuf'a hakkı kazanılmaz.

Mecma şerhinde şöyle denilmektedir: «Çıkmaz bir sokakta karşı-sındaki komşu için de şuf'a hakkı

sabittir. Ama açık sokakta karşıdaki komşu bunun, aksinedir.»

Hükümden sonra ortaklardan bazısı şuf'adaki hakkını düşürse, ge-ri kalanlar hakkından vazgeçen

adamın hakkını alma hakkına sahip de-ğildirler. Ama eğer hükümden önce ise, geri kalan

kalabalığın zail ol-masıyla, geri kalanın hepsini alabilir. Çünkü hükümle her birisinin hak-kı,

diğerinin hakkından ayrılmıştır. Zeylaî.

Ortaklardan bazısı gaib olsa. o zaman hazır olanlar arasında mebi-in hepsinde şuf'a ile hüküm

verilir. Çünkü onun taleb etmeme ihtimali vardır. O takdirde de şüphe ile şuf'a tehir edilmez.

Mesela, iki ortaktan birisi gaib olsa, diğer ortak şuf'a hakkı taleb etse, satılan şeyin hepsin-deki

şuf'a hakkı ona hükmedilir. Sonra gaib olan kimse gelse, şuf'a hak-kı taleb etse, ona da hüküm

verilir. Eğer birincisinin hakkı kadar ortaksa, yarısı ile ona hükmedilir. Eğer onun üstünde ise, hepsi

ona hükme-dilir. Eğer ondan aşağı ise engel olunur. Hülâsa.

İZAH

«Gasbla münâsebeti ilh...» Musannif burada gasbın şüf'adan önce takdiminin sebebini

zikretmemiştir. Halbuki şuf'a gasbın aksine meşru-dur. Takdim şekli şudur: Gasb çok olmaktadır.

Bir de gasb hem akarda, hem de menkulde olmaktadır. Ama şuf'a bunun aksinedir. Zira Sadiye'de

şöyle denilmektedir: «Gasbın mezun kitabından sonra gelmesini be-yan etmesi, şuf'adan önce

gelmesinin açıklanmasına lüzum bırakmamış-tır.»

«Şuf'a sözlükte, bir şeyi bir şeye katmaktır ilh ..» Zeylâî şöyle de-mektedir: «Şuf'a kelimesi katma

anlamına gelen şefi kelimesinden alın-mıştır. Bu da tekin zıddı, yani çift etmektir. Peygamberin

günahkârlara şefaat etmesindeki şefaat de bundandır. Zira, Resulullah günahkârları şefaatiyte,

imanıyla kurtulup cennete gidenlerle birleştirmektedir. Şefi de satılanı kendi mülkü ile

birleştirmektedir. Bundan ötürü de satılan mülkü şefiin almasına şuf'a denilir.»

Kuhistânî de şöyle demektedir: «Şefi sözlükte, zamm ile meful ma-nasınadır. Bu da alınan mülk ile

çiftleşen mülke isim olmuştur.»

Muğrib'te de bu kelimenin iki manaya kullanıldığı ifade edilmiştir. Şuf'a kelimesinden fiil çekimi de

işitilmemiştir. Ama fakihlerin »O binaki onda şuf'a hakkı sabit olur» şeklindeki kullanımı istilahi

kullanımdır.

«Şeriatta ise bir mük parçasını temlik etmektir ilh...» Uygun olan, Kenz ve diğer kitaplarda olduğu

gibi «temellük» denilmesiydi. Çünkü temellük şefiin vasıflarındandır. Zira şefi, malik olandır,

başkasına mülk eden değildir. Belki bundan daha uygunu Gâyetü'l-Beyân'da olan, «Şuf'a temellük

hakkından ibarettir» ifadesidir. Zira buradaki hak kelimesi ol-mazsa, Kadızâde'nin de Fetih'in

tekmilesinde dediği gibi/ musannifin «Şefiin talebinden sonra şahit tutmasıyla kararlaşır» sözünün

doğru ol-maması gerekir. Çünkü mülk edinme hükümsüz veya rızasız olmaz.

Yine, şuf'anın hükmü talebin cevazıdır. Birşeyin hükmü de ya onun-la birlikte olur veya onu hemen

takip eder. Eğer temellük talebten evvel hasıl olursa, hasıl olan şeyin tahsil edilmesi gerekir. Mülk

parçasından maksat, mülk parçası veya parçanın bazısıdır. Böyle denilmelidir ki, şefiilerden

birisinin o parçayı satın alması da ifadenin içine girsin. Nitekim ileride gelecektir.

«Müşteri üzerine cebren ilh...» Bu, müşterinin rızası ile olandan ka-çınmak için değildir. Zira

ekseriyetle mülkü olan kimse şefiin almasına razı olmaz. Nitekim Kuhistanî de buna işaret

etmektedir. Ebussuud.

İbni Kemal de, «Bu sözden murad, ihtiyara itibar edilmemesidir. Yoksa ademi ihtiyara itibar olunur

demek değildir» demiştir.

Musannif «alınan şey» ile hibe, irs, sadaka veya maldan başka olan bir karşılıkla mehir, kira bedeli,

muhâlea, hulu bedeli, kasdi kan dök-mekteki sulh bedeli gibi karşılıksız şeylerle mülk edinmeden

kaçınmış-tır. Yani şuf'alı bir arazi birisine hibe edilse, onun bitişiğindeki şuf'a hak-kı olan kimse,

şuf'a hakkını kullanamaz. Bir karşılıkla yapılan hibe de bu tarife girmektedir. Çünkü o nihayetinde

alman birşeydir. Kuhistanî.

Kuhistanî'nin bu sözü ile zahir olmaktadır ki, evla olan satın alarak kelimesinin terk edilmemesidir.

Belki uygun olan «beyi» kelimesinin de eklenmesidir. Çünkü beyinin bey'i ikrar, müşterinin inkâr

etmesi halinde bazan müşteri de cebredilir.

Feteva-yı Suğra'da şöyle denilmektedir: «Şuf'a mülk satıcıdan ke-silmesine dayanır. Müşteriye

sübutu üzerine dayanmaz. Bundan dolayı muhayyerlik şartıyla sattığı takdirde şuf'a, müşteriye

sabit olur.»

«Mevcut olan bahası ile ilh...» Yani ister hakikaten, ister hükmen. Nitekim ileride, şarap ve

diğerlerinde geleceği gibi. Turî.

Burada üzerinde mevcut olandan maksat, müşteriye alışla gerekli olan masraflardır. Bu açıklama ile

Dürer sahibi gibi Aynî'nin sözündeki kusur anlaşılmaktadır. Zira Aynî, «Müşteri üzerine mevcut olan

semen-le» demiştir. Eğer metni böyle tefsir etmeyip umumu üzerine bıraksaydı daha uygun olurdu.

Ebussuud.

«Sebebi ilh...» Turî şöyle demektedir: «Şuf'anın meşruiyet sebebi, devamlı kötü komşuluktan doğan

zararı gidermektir. Ateş yakması, du-varını yükseltmesi ve toz kaldırıp dağıtması gibi zararların

defidir.»

Zahir odur ki Turî'nin zikrettiği meşruiyet sebebidir. Musannifin zik-rettiği ise, alma sebebidir.

Denilmesin ki, Turî'nin zikrettiği zannedilen bir zarardır. Mülkü müşteriden alması ise muhakkak bir

zarardır. Çün-kü biz diyoruz ki Turî'nin zikrettiği galibtir. Vukuundan önce şuf'a yo-luyla kaldırılır.

Yoksa çoğu defa şuf'a hakkı ile almakla da kaldırılmaz. Bu konuda şair ne güzel demiştir: «Çok

insan vardır ki hiçbir canavar-dan eziyet görmemiştir. Ama ben insanın eziyet vermediği bir insan

göre­miyorum.»

«Ortaklık veya komşuluk vasıtası ite ilh...» Buradaki ortaklık keli-mesi, akardaki ortaklığa da,

haklardaki ortaklığa da şamil olur. Nitekim ileride gelecektir. Aynı zamanda komşuluk gibi

ortaklığın azlığına ve çokluğuna da şamil olur. Nitekim bunlara İtkanî dikkat çekmiştir. T.

«Şartı ilh...» Burada akardan maksat, gayri menkuldür. O zaman bağ, değirmen, kuyu ve herne

kadar yolu alt kattan geçmese de üst kat da ona dahildir. Bu kayıtla tariften bina ve ağaçlar

çıkmaktadır ki bun-larda şuf'a yoktur. Bunlardaki şuf'a ancak akara tabi olmaları iledir. Herne kadar

yerlerinde karar tutma şartı ite de satılsalar bunlarda yine şuf'a yoktur. Dürrü Münteka.

Bir de akarın mülk olması şarttır. Nitekim zikredilenden anlaşıldı. İleride de gelecektir. Bu tariften

vakıf çıkmaktadır. Çünkü vakıfta şuf'a yoktur. Yine, devlet arazisinde de hüküm böyledir. Ama öşür

veya haraç arazileri böyle değildir. Onlarda şuf'a hakkı vardır. Çünkü onların öşür veya haraç

arazisi olması, mülkiyete aykırı değildir. Nitekim gelecek babtan hemen önce biz bunu zikredeceğiz.

Bir de aktin ivazlı akit olması gerekir. Bir de satıcının satılan şeyde-ki mülkiyetinin sona ermesi

şarttır. O halde, muhayyerlikle satılan bir akarda şuf'a yoktur. O zaman fasit bir satış ile satılanda

da şuf'a yok-tur. Bir de, şuf'a hakkı taleb eden kimsenin taleb vesilesi olan mülke satış anında

malik olması şarttır. Bir de delalet yoluyla da olsa şefiin satışa razı olmamasıdır. Nitekim bunların

hepsi gelecekte bilinecektir.

«Yolu herne kadar aşağıda olmasa bile ilh...» Yani satılan yüksek-teki mebin yolu aşağıdan olmasa.

Zahire'de şöyle denilmektedir: «Satı-lan mülkün yolu aşağı mülkten geçiyorsa, o zaman şuf'a

yoldaki ortak-lık sebebiyledir. Yok eğer büyük sokaktan geçiyorsa, o zaman da kom-şuluk

yoluyladır. Eğer yukarının sahibi aşağı ile birlikte olmasa, İmam Ebû Yusuf'un görüşü üzere şuf'a

hakkı bâtıl olur. Zira komşuluk biti-şiktir. Bitişmede son bulmuştur. Mesela şuf'a hakkı taleb ettiği

yeri al-madan kendi mülkünü satarsa, şuf'a hakkı bâtıl olmaktadır. İmam Muhammed'e göre ise, o

zaman şuf'a hakkı vacib olmaktadır. Çünkü şuf'a bina sebebiyle değil, yerine oturma sebebiyledir.

Karar hakkı da devam etmektedir. Eğer üst üste üç ev olsa, her birisinin kapısı ayrı ayrı so-kağa

açılsa, o zaman ortadaki evin satılması yukarıdakine de aşağıdaki-ne de şuf'a hakkını sabit kılar.

Eğer alttaki veya en üstteki satılırsa, orta katta oturan şuf'a hakkına daha uygundur» Özetle.

«Çünkü karar hakkı olan akara iltihak etmiştir ilh...» Zira yukarının hakkı devam üzere baki kalır.

Çünkü gayri menkuldür. O zaman akar gibi karar hakkı ile de şuf'a hakkedilir. Zeylaî.

Bu ifadenin açık anlamı, yukarıda geçen İmam Muhammed'in gö-rüşünün tercihidir.

«Karar hakkı ile satılırsa ilh...» Devlet malında veya hapsedilen va-kıf malında yapılan bina gibi.

«Şeyhimiz reddederek ilh...» Remli, İbni Kemal'in bu fetvasını red-dederken nakle istinad etmiştir.

Uygun olan şudur ki, şeyhimiz bununla üst kat meselesi arasındaki farkı açıklamak istemiştir.

Umulur ki, zik-redilen şeyde binaya devam üzere beka hakkı yoktur. Belki, o topraklar üzerinde

yapılan bina zeval üzeredir. Zira fakihler; «İhtikar edilen bir toprakta muhtekir ecri misli vermekten

kaçınsa, binasını kaldırması em-redilir ve toprak başkasına kiraya verilîr» demişlerdir. Devlet

arazisin-de sultanin tayin ettiği ücreti vermekten kaçınsa, elinden alınır. Ama üst katın hakkı

yukarıda geçtiği gibi devam üzere bakidir. İşte bununla Hanin zikrettiği, «Fakihlerin, «Üst katın

karar hakkı olması sebebiyle akara ilhak olur» açıklamaları İbni Kemâl'i teyid eder» defedilmiş olur.

Düşü-nülsün.

«Bezzâziye ve diğer kitaplar ilh...» Bezzâziye'de şöyle denilmekte-dir: «Binada şuf'a yoktur.

Harezm'de buna karar hakkı denilir. Çünkü bu nakledilir. Beytü'l-mala ayrılan devlet arazisi gibi ki

sultan onu yarı .yarıya ekmeleri için halka verir. Onu yarıya alan halkın bina, ağaç gibi topraktan evi

olur. İşte bu evleri satmak bâtıldır. Bina eğer malum ise onu satmak caizdir. Ama onda şuf'a hakkı

yoktur.» Özetle.

Bunun benzeri Nihâye ve Zahire adlı kitaplarda da vardır.

Tatarhâniye'de Siraciye'den naklen şöyle denilmiştir «Adamın vakıf arazisinde bir binası olsa, onda

şuf'a yoktur. Eğer adam o vakıf arazi-sindeki binasını satmış olsa, onun komşusu için şuf'a hakkı

yoktur.»

İHTİKAR EDİLEN YERDE YAPILAN BİNADAKİ ŞUF'A HAKKI BAHSİ

Ebussuud Miskin haşiyesinde İbni Kemal'e yardım ederek şöyle de-miştir: «İhtikar edilen arazide

yapılan binada şuf'a yoktur diye fetva ve-ren adamın hatası kesindir. Turî gibi. Zira onun fetvasına

hiçbir daya-nak yoktur.» Bu yardımdan sonra, şerh-i Mecmaü'l-Melikiye'de olan ifade ile istidlal

etmiştir. Çünkü Şerh-i Mecma'nın ifadesi şöyledir: «Bağı veya binayı yalnız satmış olsa, onda şuf'a

yoktur. Zira arsasız onlara ka-rar hakkı yoktur.» Ebussuud sözlerine şöyle devam etmiştir: «Onun

il-leti şuf'anın ihtikar edilen toprakta yapılan binada sübutu hususunda açık bir ifade gibidir. Çünkü

muhtekir arazide yapılan bina için karar hakkı vardır.» Bundan önce de yine kendi lehine değil,

aleyhine olan bir delille istidlal etmiştir. Nitekim sen bunu bileceksin.

Mecma şerhinde olana gelince, yine bunda da onun için bir delil yoktur. Zira Mecma şerhinde

zikredilen illet binanın veya ağacın yalnız satılması ile kaim olduğu mahalle birlikte satılması

arasındaki farkı be-lirtmek içindir. Zira bina veya bağ kaim olduğu yer ile birlikte satıldığı takdirde

onda devamlı karar hakkı bulunduğundan onda şuf'a sabittir. Ama bunun aksine bina veya ağaç

yalnız satılırsa, velevki bunlar ihti-kar edilen yerde olsun, bunlarda şuf'a hakkı sabit olmaz. Nitekim

bizim yukarıdaki ikrarımızdan da bunu bildin.

İbni Kemal'in karar hakkı ile maksadı, malın mevcut olduğu yer-dir, denilmesi mümkündür. O

zaman İbni Kemal'in ifadesinde başkasına muhalefet olmaz. Ebussuud'un yukarıdaki «Fetvasının

senedi yoktur» sözü de bu nakillerden sonra garib birşeydir. Çâmiü's-Sağîr'de olan da buna yine

kesinlikle delalet eder.

Çâmi'ü's-Sağîr'd.e olan şudur: «Mekke'nin toprağının satılması ca-iz değildir. Ancak caiz olan

Mekke'deki binanın satışıdır. O zaman onda şuf'a vacib değildir. Hasan, Ebu Hanife'den Mekke'de

satılan binada şuf'a sabit olduğunu rivayet etmiştir. Hasan'ın bu rivayeti de İmameynin sözüdür.

Fetva da bunun üzerinedir. Çünkü mülk olan birşeyi satmış-tır.»

Şerh-i Vehbâniye'de şöyle denilmektedir: «Gizli değildir ki bu sö-zün ifade ettiğine göre Mekke'de

şuf'a sabittir. Ancak Mekke'nin top-rağının memluk olduğuna hükmeden söze binaendir. Yoksa,

Mekke'de-ki binanın sırf kendisi şuf'ayı gerektirmez. O zaman Mekke'deki bina-nın hükmü diğer

binaların hükmüne aykırı olur. Nitekim İbni Vehban'ın ifadesi de bunu düşündürüyor.»

Yani Vehbaniye'nin ifadesi düşündürüyor ki; «Mekke'deki binada şuf'a, yalnız bina için sabittir.

Eğer böyle denilirse, Mekke'nin toprağı kimsenin mülkü değildir, belki Mekke'deki bina için şuf'anın

sabit ol-ması Mekke'nin toprağının da mülk olduğuna kail olan bir hükme has-tır ki, bina yere tabi

olur. O zaman da Mekke'deki binanın satışı menkul satışlardan olmaz.»

Ebussuud'un yaptığı garip birşeydir. Bu sözle istidlal etmiş ve bu-nu, iddiasında açık bir delil kabul

etmiştir. Halbuki bu söz Ebussuud'un aksine olan hükmün açık bir şekilde delilidir. Nitekim bu

açıktır. Çünkü biz Mekke'nin yeri kimsenin mülkü değildir diye hükmetsek, yine de Mek-ke

topraklarında yapılan binaya devamlı olarak karar hakkı vardır. De-vam hakkı olmakla da onda şuf'a

yoktur. Onda Şuf'a olmayınca, ihti-kâr sayılan yerde yapılan binada nasıl şuf'a olur? Çünkü bunun

devam hakkı da yoktur.

Bu ifadeden şuf'a hakkının üst kata da sabit olmadığı anlaşılmak-tadır denilmesin. Çünkü biz

diyoruz ki, bina yalnız başına menkuldür. Ama üst kat, yukarıda da geçtiği gibi bunun aksine olup,

alt kata bağ-lıdır. Buna Zeylaî. de işaret edecektir. Bu sonuçlan ganimet bil.

«Velev ki birkaç yıl sonra olsun ilh...» Yani şuf'ayı bilmediği takdir-de birkaç yıl sonra da şuf'a hakkı

taleb edebilir. T.

«Üzerine vacip değildir ilh...» Yan,i şuf'a hakkı sahibinin şuf'ayı ta-leb etmesi vacib değildir.

Buradaki vücubtan maksat da İtkanî'nin de-diği gibi sübuttur.

«Satış fasit bile olsa ondan mâlikin hakkı kesilir ilh...» Yani hibe bina veya ağaç dikmekten.

«Müşteri muhayyerlik hakkına sahip olsa bile ilh...» Çünkü eğer muhayyerlik satıcının olsa veya her

ikisinin de olsa, fakihlerin ittifakı ile şuf'a yoktur. Çünkü satılan mal. satıcının mülkünden

çıkmamaktadır. Ama bunun aksine muhayyerlik müşterinin olursa, şuf'a hakkı sahiptir. Bu

konudaki açıklama ikinci babta gelecektir.

Kuhistanî'de Kadıhan'dan naklen şöyle denilmektedir: «Bey-i vefada şuf'a yoktur. Çünkü mâlikin

hakkı re'sen kesilmemiştir.»

«Şahit tutmasıyla kararlaşır ilh...» Yani ikinci taleble ki bu da takrir talebidir. Bundan maksat şudur:

Bir kimse şuf'a üzerine şahit gösteril-se, ondan sonra sussa da şuf'a bâtıl olmaz. Ancak şuf'a hakkı

sahibi diliyle hakkını düşürürse veya fiyatını ödemekten aciz olursa, hâkim onun şuf'a hakkını ibtal

eder. O zaman muvasebe lazımdır. Bu isa zayıf bir haktır, yüz çevirme ile bâtıl olur. O zaman taleb

etmek ve şahit gös-termek, gerekir. Cevhere.

«Şahit gösterme meclisinde, yani mevasebe talebinden sonra ilh...»

Yani duyar duymaz taleb etmesidir. Bu da gelecek üç talebten birisidir. Sarihin bu ifadesinde bizim

cevher'den naklettiğimize muhalefet oldu-ğu gibi, ondan sonra taleb bâtıl olur sözüne de aykırıdır.

Çünkü takrir talebini tehir etmek, yine şuf'ayı ibtal eder. Nitekim ileride gelecektir.

Sarih burada İbni Kemal'e uymuştur. Zira İbni Kemal, şahit göster-mekten muvasebe talebini murad

etmiştir. Çünkü talebten önce şuf'a hakkı sallantıdadır. Eğer tehir ederse şuf'a hakkı bâtıl olur. Eğer

tehir et-mezse, ondan sonra bâtıl olmaz. Sarihin ifadesine cevap vermek şu şe-kilde mümkündür:

Denilebilir ki, Şahit göstermekten maksat, ikinci talebtir. Eğer muvasebe talebi meclisinde olursa.

Çünkü ileride geleceği gibi bu taleb iki taleb yerine geçer. Öyleyse en doğru olanı şöyle

denil-mesiydi: Velev ki muvasebe meclisinde olsun. O zaman sabit göstermek­ten maksat ikinci

taleb olur.

«Ondan sonra do bâtıl olmaz ilh...» Yani üçüncü talebten sonra şuf'a hakkı bâtıl olmaz. Üçüncü

taleb de mülk edinme talebidir. Bu ya mutlaka bâtıl olmaz veya bir aya kadar batıl olmaz. Nitekim bu

konu ileride gelecektir.

«Malik olurlar ilh...» Dürer'de şöyle denilmektedir: «Yani akar vs akarın hükmünde olana malik

olur.» Bunun benzeri Minah'ta da vardır.

«Almakla ilh...» Zira müşterinin mülkiyeti tamamlanmıştır. O mülk artık müşteriden intikal etmez.

Ancak ya razı olmakla veya hâkimin hükmü ile intikal eder. Hibeden dönmek gibi. O halde eğer

şuf'ayı is-tihkak eden kimse ölse veya şuf'asına vesile olan şeyi satsa, veyahut şuf'a edeceği yeri

almazdan veya hüküm verilmezden önce o binanın yanında başka bir bina satılmış olsa, şuf'a hakkı

bâtıl olur.

Müşteri, şuf'a hakkı sahibi kabzetmeden önce, aldığı yerden bir mey-ve yese onu zamin olmaz. Bu

konunun tamamı Cevhere'dedir.

«Ortakların hepsi ilh...» Çünkü hepsi istihkak etmekte eşittirler. Zi-ra şuf'ayı istihkak etme İlleti

hepsinde mevcuttur. O zaman hükümde de eşit olmaları gerekir.

Bu ifade şunu da kapsamına alır: Müşteri o şuf'a hakkı sahiplerin-den birisi olsa, o da onlarla

beraber şuf'a hakkını taleb etse, onlardan birisi sayılır ve mebi onların aralarında taksim edilir.

Vehbâniye ve şerh-lerinde de böyledir. Bu ikinci babta gelecektir.

«Sonra ister mebi karışık olmasın İlh...» Yani mebiin kendisinde is-tihkak sahibi bir karıştıran ortak

olmasa veya o gaib olsa veya hazır olsa, teslimin dışında başka bir düşürücü ile şuf'a hakkı

düşmüş olsa...

«Satıcı taksim etmiş ilh...» Aynî'de de hüküm böyledir. Merhum Şeyh Şahin diyor ki: «Bunda bir

görüş vardır. Zira mebiye malını karış-tıran ortak ister mukaseme yapsın, İster yapmasın umumîdir.

Yani me-biye kısmetsiz olarak ortak olmasıdır. Buna şöyle cevap vermek müm-kündür: Bu ihtiraz!

bir kayıt değildir. Metin yine kendi mutlak ifadesi üzerinedir.»

Ben derim ki: Bu kayıt ihtiraz! bir kayıttır. Çünkü taksimden önce ortak, ortak olmak bakımından

mebiin kendisinde şuf'aya hak kazanır. Mebiin hakkında değil. Çünkü mebideki ortaklık mebi

hakkındaki karış-tırmaya takdim edilir. Ebussuud.

«Özel yol ve sulama hakkı gibi İlh...» Kuhistanî yol kelimesini «sümme» ile sulama üzerine atfetmiş

ve şöyle demiştir: «Eğer bir akar sulamasız ve yolsuz olarak satılmış olsa, o akarda haklan cihetiyle

şuf'a yoktur.

Ama o akara birisi sulama yoluyla, diğeri de yol yoluyla ortak olsa, sulama yoluyla ortak olan kimse

şuf'a için önde gelir.»

Dürrü Münteka'da da şöyle denilmektedir: Bercendî şunu nakletmiş-tir: «Yol, şuf'a hakkı için

sulama hakkından daha kuvvetlidir.» Oraya mü-racaat edin.

«Gemilerin çalışmayacağı küçük bir nehir ilh...» Bazı âlimler tara-fından, «musannif burada gemi ile

en küçük gemiyi kasdetmiştir» denil-miştir. Bütün meşâyih şu söz üzerinde ittifak ederler: Eğer bir

nehrin üzerinde bulunanlar sayılacak kadar olursa, o nehir küçük nehirdir. Yok eğer sayılamıyorsa,

büyük nehirdir. Sonra sayılamayacak rakam husu-sunda ihtilaf etmişlerdir. Bazı âlimler tarafından

eğer beşyüz kişi olur-sa, o sayılamayacak kadar çok kabul edilir denilmiştir. Bazı alimler ta-rafından

da sayının kırk olduğu söylenmiştir. Bazı âlimler tarafından da en sağlamı, bunu zamanın

müçtehidinin görüşüne havale etmektir. Eğer o sayılır derse, sayılır, sayılmaz derse sayılmaz

denilmiştir. Kifâye Özetle.

Aynî de «En şüpheli görüş bu son görüştür» demiştir.

Muhit'ten naklen Dürrü Münteka'da da «Sağlam görüş ancak budur» denilmiştir.

Dürrü Münteka'da Netif'ten naklen şöyle bir ifade vardır: «Eğer akardaki hissesini sulama hakkı ile

birlikte satsa, şuf'a onun arsadaki ortağının hakkıdır. Ondan sonra bent yapanların, sonra da o

sudan ara-zisini sulayanların, sonra da büyük nehirden arazi sulanan kimselerin hakkıdır.»

Ben derim ki: Dımaşk (Şam) şehrinin sularının hepsi Bereda'dandır. Bereda nehrinden birçok sular

ayrılır. Bundan evlere su getiren birçok kanallar açılmıştır. Bu kanallardan da başka küçük kanallar

açılmıştır. Bu böyle devam eder. Netif kitabında olan ifadenin muktezası şunu ifa-de eder: Önce en

yakın olan suya İtibar edilir. Sonra ondan sonraki ya-kına itibar edilir. Bu şekilde büyük suya

ulaşıncaya kadar devam eder. Bu da Şam ve köylerinin hepsini sular. Bunun mesafesi de sekiz

saatten fazladır. Netif'te olan bu ifade üzerine eğer bir yer satılsa ki onun su-laması Bereda

nehirinden yapılsa, Bereda nehrinin kendisinde hiç kimsenin şirket hakkı yoktur. O zaman Bereda

nehirinden sulananların hep-si o araziyi şuf'a yoluyla alma hakkına sahiptir. Bunda daire

genişletilebilir. Şüphe yoktur ki burada en .sağlam görüş, bu hakkı müctehidin gö-rüşüne havale

etmektir. Açık olan, burada müctehidden maksat da, ıs-tılahı manada müctehid bulunmadığından,

ilim ile isabet eden görüş sa-hibi hâkimdir. Evet bizim aşağıda Hidâye'den nakledeceğimize göre de

bir sakınca meydana gelmez. Allah daha iyisini bilir.

«Başkasının geçmeyeceği yol İlh...» Yani o yolda oturanların hepsi-nin, velev karşısında da otursa,

şuf'a hakkı vardır. Oradan başkasının eçmemesinden maksat orada oturanların, başkasının oradan

geçmesi-ne engel olabilmeleridir. Dürrü Münteka'da olduğu gibi.

Eğer orada bir mescid olursa, hükmen o yol açıktır. Eğer mescid yeni değil, eski bir mescid ise. Bu

konunun tamamı Bezzâziye'dedir.

Eğer yo! çıkmaz bir sokak olursa, o sokaktan da yine çıkmaz so-kaklar ayrılırsa, birinci sokağın

ehline onda şuf'a hakkı yoktur. Ama aksi bunun hilafınadır. Yani ana çıkmaz sokakta oturanların

ondan ayrı-lanlar üzerinde şuf'a hakkı yoktur.

Küçük bir nehir olsa, daha küçük bir nehir de suyunu ondan alsa. bu da yola kıyas edilir. O zaman

küçük sudan su alan kimse ondan da-ha küçük suya bitişen yerde şuf'a hakkına sahip değildir.

Hidâye ve şerh-lerinde olduğu gibi.

Bu uzun sokak kaya ile yuvarlak çıkmaz sokak buradan çıktı. Onun beyan ve tevcihi kaza kitabının

çeşitti meseleler kısmında geçti.

«Arazisini sulayanların hepsinin şuf'a hakkı vardır ilh...» Yani o su-dan tarlasını sulayanların

hepsinin. Bir topluluğa mahsus olan bir yolun üzerindeki evlerin hükmü de bunun gibidir. O halde o

özel yoldan ge-denlerin hepsi, şuf'a hakkına sahiptir. İsterse karşısında olsun. Nitekim biz bunu

zikrettik. Öyleyse sokağın başında olanla sokağın sonunda olan birdir. İtkanî.

«Şuf'a hakkı yalnız ona bitişik olanındır ilh...» Velevki bitişik olan-ar birkaç kişi de olsalar. Bir

tarafından bir karış bile olsa, bitişik olan-a üç taraftan bitişik olanlar şuf'a hakkında eşittirler. İtkanî.

Kuhistanî'de şöyle denilmektedir: «Mebi ile hükmen de olsa, bitişik olan, mesela bir binadan bir

oda satılsa, o odaya bitişik odanın sahibi ile aynı binanın en uzak yerinde oturan kimse eşittirler.»

«Kapısı başka bîr sokağa açılsa bile îlh...» Diğer sokak ister açık olsun, ister olmasın. Dürrü

Münteka.

«Satılan binanın arkası adamın evinin arkasına ilh...» Yani şuf'a hakkı taleb edilen binanın arkasına

yapışık olsa. Hidâye ve diğer kitaplarım ifadesi ise, komşunun binasının arkası şuf'a taleb edilen

binanın arkası üzerinde olsa, şeklindedir. Bu kayıt gerekli bir kayıt değildir.

İtkani ve diğerlerinin zikrettiği, yani binanın arkası, binanın arkasında olması sözü, karşılıklı olan

binadan kaçınmak içindir. İtkanî ve di-ğerlerinin zikrettiklerinin manası şudur: Binaların sırtı

birbirine doğru olsa, velev ki aralarında açık bir yol da olsa, yine şuf'a hakkı taleb eder. Zira

Cevhere'de şöyle denilmiştir: «Komşu, o kimsedir ki, onun binası şuf'a taleb edilen binanın

arkasına bitişik olandır. Kapısı başka bir so-kakta da olsa. Ama karşılıklı olsalar, aralarında açık bir

yol olsa, kapı-ları herne kaçar birbirine yakın da olsa, yine şuf'a hakkı taleb edemez. Çünkü yol

birbirinden ayırır ve zararı ortadan kaldırır.» Ebussuud. Özetle.

Ben derim ki: Eğer iki bina birbirinin karşısında ise, aralarındaki yol kapalı ise, o zaman o evin

karşısındaki kimse, komşu değil halittirler. Nitekim yukarıda geçti. Bu da şuf'a hakkı taleb edebilir.

«Kapısı aynı sokağa açılıyorsa ilh...» Yani sokak da önü açık bir so-kak olmasa, yukarıda geçtiği

gibi. T. Yine şuf'a hakkı vardır.

«Yukarıda geçtiği gibi ilh...» Yani açılmayan yol meselesinde.

BİR UYARI: Bir topluluğa ait bir binada iki kişinin ortak bir odası olsa, bunlardan birisi odadaki

hissesini satsa, onun ortağı şuf'ada en çok hak sahibidir. Sonra binadaki ortaklar. Çünkü onlar

daha yakındır. sonra o sokakta oturanlar, sonra da onunla bitişik olan komşular. Nİhaye ve diğer

kitaplar.

Ebussuud diyor ki: «Niçin önce onun ortağı hak sahibidir? Çünkü dai-mi olan bir zararı def için. O

halde bitişiklik bakımından kim daha çok ihtisas sahibi ise o daha çok zarar görür. O halde şuf'aya

o daha çok hak sahibidir. Ancak eğer hakkını başkasına teslim ederse, başka.»

Bil ki, ortağın şuf'a hakkını teslim ettiği bir yerde komşusu satışı duyduğu zaman şuf'ayı taleb

ederse, şuf'a ona sabit olur. Herne kadar onun alma hakkı yok ise de. Ama satışı duyduğunda taleb,

etmese, ortak da şuf'ayı teslim etse, ona artık şuf'a hakkı yoktur. Şerh-i Mecma. Bu-nun benzeri

Nihaye ve diğer güvenilir kitaplarda da mevcuttur.

«Direğini başkasının duvarına koysa ilh...» Yani mülkiyeti olmayan bir duvar üzerine koymuş olsa.

Yoksa bu gelecek meseledir.

«Eğer duvarın kendisine ortak iseler ilh...» Yani eğer duvarın ken-disine ortak olursa, o mebide de

ortaktır. Yani mebiin bâzısına ortaktır.

«Ben derim ki: Şu kadar var ki ilh...» Sarih Dürrü Münteka'da, Mülteka'da olanı bina ile binanın

üzerinde bulunduğu yerin ortak olmasına hamletmiştir. H.

Ben derim ki: Muğnî adlı eserden naklen Kifâye'de belirtilen de bu-dur. Zira Kifâye sahibi şöyle

demiştir: «Yol ortağından geri kalan kom-şunun müşterek duvarda ortak olmaması gerekir. Ama

eğer ortak ise, o zaman o komşu takdim edilir...»

«Onunla şuf'a hakkı kazanılmaz ilh...» Yani ortaklık şuf'ası kaza-nılmaz. Çünkü komşudur. Veya

diğer komşular değil yalnız o şuf'a hak-kını kazanmaz anlamındadır. Düşünülsün.

«Karşısındaki komşu için ilh...» Sarih bu sözüyle musannifin bina-sının arkası binanın arkasına

yapışıktır sözünün bir kayıt olduğu düşün-cesini def etmiştir. T.

Bunda da şu görüş vardır ki, burada bitişiklik yoktur. Çünkü binalar karşı karşıyadır. Yine geçen

meselede binanın arkaları yapışık olsa da kapısı diğer bir sokaktadır. Bizim sözünü ettiğimiz

meselede ise, kapılar aynı sokağa açılmaktadır. Bundan dolayı da Ebussuud bunu şöyle

açık-lamıştır: «Binanın sırt sırta olmasında şuf'ayı istihkak etmenin sebebi mebideki ortaklık

hakkındandır. O zaman artık bitişikliğe itib. Bu söz de ifade etmektedir ki, o açık olmayan yol,

bi-nanın karşısındakini de kapsar, işte bu ifade ile, denilmesin ki, bu tek-rardır. Evet, şurası var ki

uygun olan, bu konuyu da orada ar edilmez. Açık olan odur ki, musannifin bu sözü açık olmayan

yol sözünü genel-leştirmek içindir zikretmesiydi.»

«Ortaklardan bazısı şuf'adaki hakkını düşürse ilh...» Yukarıda geç-tiği gibi şuf'a hakkı sahibi

almazdan önce mücerret hükümle ona şuf'a taleb ettiği binadan mülkiyet sabit olur. Gelecek babın

sonunda mu-sannif şunu zikredecektir: Şuf'a ile hüküm verildikten sonra artık şuf'a hakkı sahibi

şuf'a hakkını terkedemez. Eğer burada düşürme kelimesi satıcı veya müşteriye temlik etme

anlamına hamledilirse, hükümle alan kimseye niçin hamledilmesin? Düşünülsün.

Sonra ben T yi gördüm ki Allâme terketmesi sahih değildir. Çünkü onun mülkiyeti Mekkî'den şunu

nakletmiştir: «Ge-ri kalanlar neden nasibini terkedenin hissesini alamıyorlar? Çünkü onu hükümle

ona karar kıl-mıştır. Onun terkinin sıhhati ile birlikte haklarının onun hissesinden ke-silmesi için

değildir.» Bununla kapalılık ortadan kalkmaktadır.

«Kalabalığın yok olmasıyla îlh...» Yani ona ortak olanların istihkaktaki kalabalıkları zail olmuştur.

Kalabalığın yok olması da onun mülkiye-tinin tekerrüründen önce yok olmuştur.

Nihaye'de şöyle denilmektedir: «Bunlardan birisi hakkını teslim etse diğerinin alma hakkı yoktur.

Ancak, ya hepsini alır veya hepsini terkeder. Zira teslim eden kimsenin kalabalığı yok olmuştur.

Sanki hiç kala-balık yokmuş gibi oldu.»

«Gaib olan kimse gelse ve şuf'a hakkı taleb etse ilh...» Yani gaib kimse her iki şekilde hazır olsa ve

taleb etse.

«Ona da hükmedilir ilh...» Hidâye'de de şöyle denilmektedir: «Eğer şuf'a hakkının hepsi hazır olana

hükmedilmişse, gaib olan geldiğinde ona yarısı ile hükmedilir. Eğer ikisine verilse, üçüncü bir

kimse hazır ol-sa, her ikisinin elinde olanın üçte biri ile üçüncü kimseye hükmedilir. Aralarında

eşitliğin tahakkuku için.

«Eğer birincisinin hakkı kadar ortaksa ilh...» İki ortak veya iki kom-şu gibi hazır olanın hakkı da

birincisi kadar olsa.

«Eğer onun üstünde ise ilh...» Meselâ birincisi komşu olsa, sonra hazır olan ise ortak olsa, o

şuf'anın hepsi ona hükmedilir. Birincinin şuf'a-sı ibtal edilir.

«Eğer ondan aşağı ise ilh...» Yani birincisi ortak, ikincisi komşu ol-sa o zaman hepsi ortağa

hükmedilir, komşu düşürülür.

METİN

Şuf'a hakkı sahibi, bu hakkını satıştan önce düşürürse, geçerli ol-maz. Çünkü şuf'anın şartı olan

satım akdi yoktur.

Şüfa' hakkı sahibi şuf'a talep ettiği malın bir bölümünü alıp kala-nını terketmek istese, bu hakka

sahip değildir. Müşteriye bu şekilde alış için zorlamaya malik değildir. Çünkü pazarlığın ayrılması

ile zarar gelir.

Şuf'a hakkı taleb edenlerden bazısı haklarını diğer birisine verse, sahih değildir. Ama kaçındığı için

hakkı düşer. Şuf'a, diğerleri arasında taksim edilir.

Ortaklardan birisi yalnız yarısı üzerinde hak sahibi olduğunu düşünerek yansını talep etse, şuf'ası

bâtıl olur. Çünkü şuf'anın sıhhat şartı, hepsini taleb etmektir. Nitekim Zeylaî bundan uzun uzun söz

etmiştir. Hatırda tutulsun.

Mekke'nin binalarının satılması geçerli, onlarda şuf'a da sabittir. Fetva da bu görüş üzerinedir.

Eşbâh.

Ben derim ki: Bu ifadenin anlamına göre kiraya verilmesi öncelikle sahihtir. Biz bunu yukarıda

zikrettik. Şu kadar var ki mekruhtur. Biz bu konuyu yasaklar bahsinde tahkik edeceğiz.

Eşbah'ta şöyle denilmektedir: «Alış için vekil olan kimseden şuf'a hakkı taleb etmek sahihtir, eğer

malı müvekkiline teslim etmemişse. Eğer teslim etmişse, sahih değildir. Şuf'ası da bâtıl olur.»

Tercih edilen de bu görüştür.

Vakıfta şuf'a yoktur. Vakıf için de civarından şuf'a talebi hakkı yok-tur. Nevazil, Şerhi Mecma ve

Haniye. Bezzâziye ve Hülâsa için burada hilaf vardır.

Öyle sanıyorum ki, onların nüshalarında «la» kelimesi düşmüştür. Bu yüzden ihtilaf ettikleri

sanılmaktadır.

Musannif diyor ki: Ben diyorum ki, şeyhimiz Remlî birincisini, vak-fın civarında olanı şuf'a ile

alamayacağına ikincisini de, bizzat satıldığı takdirde vakfın orayı alabileceğine hamletmiştir.

Feyz kitabında şöyle denilmektedir: «Şuf'a hakkı satım akdinin sıh-hati üzerine bina edilir.»

Bu şunu ifade ediyor ki, vakfın hiçbir şekilde mülk edilmeyen kıs-mında şuf'a yoktur. Ama herhangi

bir şekilde mülk edinilen vakıfta şuf'a vardır. Öyleyse, vakfın civarında bir mülk satılmış olsa veya

mebiin ba-zısı mülk, bazısı vakıf olsa, o mülk satılmış olsa, vakıf için şuf'a yoktur.

İZAH

«Şartı olan satım akdi yoktur ilh...» Yani herne kadar şuf'a hakkı sahibinin mülkünün ittisali şartı

mevcut ise de yine sahih değildir. Çün-kü o sebeb ancak şartın bulunduğu yerde sebebtir. Talik

olunan talak-ta olduğu gibi. Minah. Özetle.

«Bu hakka sahip değildir ilh...» Bu söz şuna işaret ediyor ki, bu taleble onun şuf'a hakkı bâtıl olmaz.

Mecma'da şöyle denilmektedir: «Ebû Yusuf, «yarısını almayı» tealin kabul etmemiştir. İmam

Muhammed buna muhalefet ederek teslim kabul etmiştir.»

Mecma sarihi diyor ki: «Muhit'te, «En sağlam Muhammed'in görü şudur» denilmiştir.» Muhit'te

olanın misli Gurerü'l-Efkâr ve şerhlerindi de mevcuttur.

Haniye'de de şöyle denilmektedir; «Şuf'a hakkı sahibi, şuf'a davı edilen binanın müşterisine, «Ben

hepsini alıyorum ama, bana yarısın teslim et» dese, müşteri de kaçınarak teslim etmese, onun

şuf'ası sağ lam görüşe göre bâtıl olmaz. Zira yarısının teslimini taleb etmek teslim değildir.» Yani

yarısının teslimini taleb etmek, diğer yarısını düşürmek demek değildir.

«Bazısı haklarını diğer birisine verse ilh...» Yani Şuf'aya hükmedilmezden önce. Ama hükümden

sonra verirse, onun şuf'a hakkı düşmez Nitekim yukarıdan da bu bilindi.

«Şuf'anın sıhhat şartı hepsini talep etmektir ilh...» Çünkü hepsin istihkak etmektedir. Taksimat hak

sahiplerinin çokluğu halindedir. Eğe şuf'a hakkı sahiplerinin ikisi hazır olsalar, her birisi satılan

malın yarı sini taleb etseler hüküm yine böyledir. Yani şuf'a bâtıl olur. Şefilerden birisi yarısını,

diğeri hepsini talep etse, yarısını taleb edenin şuf'a hakkı bâtıl olur. Hepsini taleb eden kimse ya

hepsini alır, ya tamamen bırakır Onun yarısını alma hakkı da yoktur. Zeylaî.

Ben derim ki: Açık olan şudur ki, burada talebten maksat, şuf'aya muvâsebe ve şahit tutma

talebidir. Anifen bizim Mecma'dan naklettiğimiz ise. bu iki talebten sonra yarısını alma talebine

hamledilir. O zaman iki söz arasında çelişki yoktur. Bunu teyid edecek görüş ileride gelecektir.

«Şuf'a da sabittir ilh...» Bu görüş ifade ediyor ki, şuf'anın Mekke binalarında vücubu İmameynin

müftabih olan görüşleri üzerine Mekke toprağının satışının cevazının fer'idir. Yoksa yalnız bina

şuf'ayı gerek-tirmez. Biz bunun açıklamasını zikrettik.

«Yasaklar konusunda tahkik edeceğiz İlh...» Musannıf yasaklar konusunda Vehbaniye ve

Tatarhaniye'nin icare bahsinden şunu nakletmiştir: Ebû Hanife, «Hac mevsiminde Mekke'deki

evlerin kiraya verilmesini mekruh görüyor.» Ebû Hanife; «hacıların Mekke'deki evlere, sahipleri ile

birlikte oturmaları.» üzerine fetva vermekteydi. Zira Allahu taala, «Yerli ve yolcu bütün insanlar için

eşit kılınan...» (Hacc: 25) buyurmuştur. Ebû Hanîfe, hac mevsiminin dışında Mekke'de kira

muamelelerine ruhsat vermiştir.»

Ben derim ki: Bu nakille Mekke için hac zamanı ile diğer zamanların arasındaki fark ortaya çıktığı

gibi ikisi arasında uyum da sağlanmıştır. Bunun yanında kirayı mekruh görenle keraheti

nefyedenler arasında da uzlaşma sağlanmış olmaktadır. T.

«Taleb etmek sahihtir ilh...» Velvaliciye'de şöyle denilmektedir: «Bi-nayı almakla vekil olan kimse

binayı alsa ve kabzetse, şüf'a hakkı sa-hibi de ondan şuf'a taleb etse, vekil eğer satın aldığı binayı

müvekkiline teslim etmemişse, talebi sahihtir. Eğer teslim etmişse, talebi sahih de-ğildir. Şuf'ası da

bâtıl olur. Tercih edilen görüş de ancak budur.»

Bunun benzeri Tatarhâniye ve Kınye'de de mevcuttur. Umulur ki, butlanın açıklaması şudur : Vekil

teslimden sonra artık şefiin hasmı de-ğildir. Burada ancak müvekkildir. O zaman şuf'a hakkı sahibi

talebi ge-ciktirmiş oluyor ki. hasımdan taleb etme kudreti varken, hasmı olmayan bir kimseden

taleb etmektedir. Bunun için de talebi bâtıldır. Düşünülsün.

«Vakıfta şuf'a yoktur ilh...» Yani satıldığı zaman.

Tecrîd adlı eserde şöyle denilmektedir: «Vakıf binaları gibi satım ak-di caiz olamayan akarlarda

şuf'a yoktur. Bu da vakfın akarının satışını caiz görene göredir.» Sonra da şöyle denilmiştir:

«Vakıfta ve vakfın ci-varından taleb etmede şuf'a yoktur.» Bunu Remlî nakletmiştir.

«Vakfı için de civarından şuf'a talebi hakkı yoktur ilh...» Musan-nifin bundan sonraki «vakfın

civarında şuf'a hakkı yoktur» sözü buna ihtiyaç bırakmamaktadır. Umulur ki sarih bunu şunun için

zikretmiştir ki, bu daha genel bir ifadedir. Zira bu, şunu da kapsamına alır ki vakıf satılan mülke

dahil olursa. Nitekim sarih de gelecekte böyle açıklamış-tır. O zaman sarihin bu sözü sırf bir tekrar

değildir.

«Ve Haniye ilh...» Minah'ta olduğu gibi Hâniye'nin ifadesi şöyledir: «Vakıfta ne vakfa bakan

mütevelli için ne de üzerlerine vakfedilen kim-seler için şuf'a hakkı yoktur.»

«Bezzâziye ve Hülâsa için burada hilaf vardır ilh...» Zira onların iki-si de «Şuf'a vakıf binasının

civarına sabit olur» demektedirler.

Ben derim ki: Bezzâziye'nin her iki nüshasında da «Şuf'a sabit ol-ma?» denilmiştir. Evet Den

Hülâsa'nın her iki nüshasında da sarihin dediği gibi gördüm.

«La kelimesi düşmüştür ilh...» Sarihin bu sözünü şu da teyid etmektedir: Hülasa ve Bezzâziye'de bu

konudan önce şöyle denilmektedir: «Akardan satım akdi caiz olmayan da şuf'a yoktur...» Teşbih de

bunu gerektirmektedir.

«Şeyhimiz Remlî ilh...» Yani Minah haşiyesinde. Remlî'nin açıkla-masının özeti şöyledir: Bir kısım

vakıflar hiçbir halde mülk edilemezler. Bunda da şuf'a yoktur. Çünkü satımı sahih değildir. Vakıf

için şuf'a ta-lebi yoktur. Yani onun civarında satılan bir mülkten vakıf mütevellisi veya üzerine

vakfedilen kimseler şuf'a talebinde bulunamazlar. Bir kı-sım vakıflar da mülk edilen cinstendir.

Meselâ vakfedilmiştir, ama vak-fına hükmedilmemiş mülkler böyledir. Bu vakıf bitişiğinde satılan

bina veya araziden şuf'a talebinde bulunamaz. Zira mâliki yoktur. Bu vakfın satımı caiz olduğundan,

satıldığı takdirde ondan şuf'a taleb edilir. O zaman birincisi, yani Şerh-i Mecma'da olan «Ne vakıfta

şuf'a vardır, ne de vakıf şuf'a taleb edebilir» ifadesi, hiçbir durumda mülk olmayan vak-fa

yorumlanır. Hülâsa ve Bezzâziye'de olan, «Onun civarının satışı ha-linde şuf'a vardır» sözü ise,

vakfın mülk edilebilen kısmına hamledilir. Şuf'anın onun civarında sübutundan maksat da, yani

bizzat vakıf satıl-dığı takdirde, onun civarında olana Şuf'anın sabit olmasıdır. Hâniye'de olan sözle

Bezzâziye'de olan söz ise, şöyle telif edilir: Birincisi, vakfın civarındaki binayı, satıldığı takdirde

alabilmesine hamledilir. İkincisi ise, bizzat kendi nefsini kendinin alabilmesine hamledilir. Eğer o

mülk edile-bilen vakıflardan ise. İşte Remlî'nin hâşiyesindeki sözü bu şekilde anlaşılır.

Bununla açık olmaktadır ki, Remlî yalnız ikinci tevfike ihtisar etmiştir. Zira Mecma şerhinde olanın

civarında satılan binanın vakıf tarafından alınmasına hamledilmesi mümkün değildir. Bu tesbiti

ganimet bil.

«Birincisi ilh...» Yani Hâniye'de olum Uygun olan Hâniye'nin ifadesini aynen almaktı.

«ikincisi ilh...» Yani Hülâsa ve Bezzaziye'de olur.

«Vakfın civarında bir mülk satılmış olsa ilh...» Yani onun civarında olan bir akar satılsa.

«Mebiin bazısı mülk ilh...» Bunun özeti şudur; Vakıf için ne komşu-luk sebebiyle, ne de ortaklık

sebebiyle şuf'a talebi yapamaz. O zaman bu her iki kısımda da açıktır. Nitekim sarih de Nevâzil'in

ifadesini nakletmekte buna işaret etmiştir. Biz de orada dikkat çektik.

«Vakıf için şuf'a yoktur ilh...» Çünkü mâliki yoktur.

 

 

 

 

ŞUF'A TALEB ETME BABI

METİN

Şüf'a hakkı sahibi satışı öğrendiği mecliste şuf'ayı taleb eder. Bu-nu da ister müşteriden, ister

elçisinden, ister âdil bir kimseden, ister birkaç kişiden öğrensin sonu; değişmez. Meclis her ne

kadar uzasa da. Sesbest bırakılan bir kadın gibi. Sağlam olan da budur. Dürer.

Metinler de bu görüş üzerinedir. Ama burada Cevâhirü'l-Fetâvâ'ya hilaf vardır. Zira o «derhal

(fevren) taleb etmesi gerekir» demiştir. Fetva da bu görüş üzerinedir.

Şüf'a talebi anlaşılır bir sözle yapılmalıdır. Yani «Ben şuf'ayı taleb ediyorum» veya «Ben tâlibim»

veya «Ben onu taleb ederim» gibi sözler-le yapılmalıdır. Bu talebe, muvâsebe talebi denilir. Yani

mübaderet ta-lebi. Bunda şahit tutmak gerekli değildir. Şahit ancak inkârdan korkul-duğu takdirde

tutulur.

Sonra eğer akar satıcının elinde ise, şahit tutar. Veya müşteri üze-rine şahit tutar. Müşteri her ne

kadar zilyed olmasa da. Çünkü mâliktir. Veya akarın yanında şahit tutar. Meselâ şöyle der: «Falan

kimse bu evi almıştır. Ben onun şuf'a hakkı sahibiyim. Ben şuf'a talebi de yaptım. Şu anda da

şuf'ayı taleb ediyorum. Siz şahit olun.» İşte bu taleb şahit tutma talebidir. Buna tesbit talebi de

denir. Bu taleb gereklidir. Ta, mümkün olana kadar. Eğer bunu mektup veya elçi ile yaparsa, şuf'ası

bâtıl olur. Eğer gücü yetmezse, şuf'ası bâtıl,olmaz.

Bunlardan birisinin yanında muvâsebe talebinde şahit tutmuş olsa, yeterli olur. İki taleb yerine

mevcut olur.

Bu iki talebten sonra mahkeme önünde taleb eder. Şöyle der: «Fa-lan kimse bu binayı almıştır. Ben

de şu binam ile onun şuf'a hakkı sahibiyim.» Eğer «Ben şu sebepten dolayı onun şefiyim» dese,

Mülteka' da olduğu gibi o zaman mebiin nefsindeki ortağa da şamil olur. Hâkime, «Ona emret, evi

teslim etsin» der. Şefi bu sözü eğer müşteri binayı teslim almışsa der. Husumet taleb etmek

müşterinin kabzına bağlı olmaz. İşte bu talebe temlik ve husumet talebi denir. Bunu mutlaka tehir

etmekle şüf'a hakkını diliyle düşürmedikçe yani özürlü veya özürsüz bir ay veya daha fazla tehir

etmekle şuf'a bâtıl olmaz. Fetva da bu görüş ile veri-lir. Çünkü ancak mezhebin acık görüşü budur.

Bazı âlimler de «Muhammet'in görüşü ile fetva verilir» demişlerdir. Yani eğer özürsüz olarak bir ay

tehir ederse, müşterinin zararına engel olmak için şuf'a bâtıl olur. Mülteka'da da böyledir,

Biz deriz ki: Müşteri zararını şüf'a hakkı sahibini hâkime götürmekle def eder. Ki, hâkim ona ya

almayı veya terketmeyi emreder.

Şefi şuf'a hakkını taleb ettiği zaman hâkim hasma şefinin şuf'a talebine vesile olan mülke malik

olup olmadığını sorar. Eğer mülkiyeti ile ikrar ederse, veya bilip bilmediğine dair yeminden

kaçınırsa, veya şefi kendi mülkü olduğuna delil getirirse, hâkim müşteriye mülkü alıp al-madığını

sorar. Eğer müşteri aldığını ikrar ederse, veya halit şuf'ası mevcut olduğu konusunda veya şuf'anın

sebebi üzerine yeminden kaçı-nırsa, -Burada Şâfiiye hilaf vardır. Nitekim dava kitabında geçti.- veya

şefi delil getirirse, eğer müşteri şuf'a talebini inkâr etmezse, şuf'anın ona olduğuna hükmedilir.

Müşteri şefiin şuf'a talebinde bulunduğunu inkâr ederse, o zaman makbul olan söz yemini ile

birlikte müşterinindir. İbni Kemal.

Şüf'a hakkı sahibi dava zamanında mülkün semeni olan parayı hazırlamamışsa, ona hükmedildiği

takdirde hemen hazırlaması gerekir. Müşteri de ödediği parayı almak için binayı elinde tutabilir.

Hükümden sonra şüf'a hakkı sahibine «Semeni de eda et» denilse, o da tehir etse, şuf'a bâtıl olmaz.

Ama hükümden önce denilirse, İmam Muhammed'e göre şuf'a bâtıl olur. Çünkü parayı hazırlamakla

şuf'a ta-lebini tekid etmemiştir.

Şefî için hasım mutlaka müşteridir. Mülkü teslim etmezden önce İse satıcıdır. Birincisi mülkiyeti ile,

ikincisi İse, elinde bulunduğu için ha-sımdır, İbni Kemal.

Şu kadar var ki hasım (müşteri) hazır olana kadar şüf'a hakkı sahibinin delili dinlenmez. Çünkü

mâlik odur. Müşteri hazır olduğunda satım akdi feshedilir. Eğer satıcı mülkü müşteriye teslim

etmişse, satıcının ha-zır olması gerekmez. Çünkü mülkiyeti de, eli de zail olmuştur. İbni Kemal.

Şu kadar var ki hasım (müşteri) hazır olana kadar şüf'a hakkı sahi-binin delili dinlenmez. Çünkü

mâlik odur. Müşteri hazır olduğunda satım akdi feshedilir. Eğer satıcı mülkü müşteriye teslim

etmişse, satıcının ha-zır olması gerekmez. Çünkü mülkiyeti de, eli de zail olmuştur. İbni Kemal.

Hâkim şüf'a ve uhde ile hükmeder. Çünkü şefîi istihkak ettiği takdir-de satıcıya ödemesi

gerekecektir. Ama eğer teslim etmişse, semen müş-terinindir. Çünkü yukarıda geçti. Şefî görme ve

ayıp muhayyerliğine sahiptir. Müşteri her ne kadar onlardan berâeti şart kılmış olsa da. Ama şart

muhayyerliği ile vade mu-hayyerliğine sahip değildir. İhtiyar.

Eşbah'ta şöyle denilmektedir: «Şüf'a bütün hükümlerde satım akdidir. Ancak aldatılma

tazminatında satım akdi gibi değildir. Çünkü şüf'a hakkı sahibi onu müşteriden zorla almıştır.»

ÖNEMLİ BİR KONU Arazinin öşri veya haracî olması mülkiyete engel teşkil etmez. O halde arazi

devlet arazisi olmadıkça onda şüf'a sabit olur.

BİR TAMLAMA: Yukarıda zikretiğimiz gibi devlet arazisinde şüf'a yoktur. Fetâvâ-yı Hayriyye'de şöyle

denilmektedir: «Arazinin öşrî veya haracî olması mülkiyete aykırı değildir.»

Kitapların çoğunda da şu vardır: «Haracî veya öşrî arazi memluk arazîdirler ki onun satımı ve

vakfedilmesi caizdir. Miras da bırakılabilir. O halde onda şüf'a sabittir. Ama bunun aksine devlet

arazisi ki, sultan onu ziraat ortaklığı için verir, o arazi satılmaz ve onda şuf'a da yoktur. O halde,

araziyi ekip biçen kimse onun mülkiyetini ve haracını verdiğini iddia etse, söz onundur. Ancak onun

mülkiyeti hakkında onunla münazaa eden kimsenin davası sahih ise, delil getirmesi lazımdır. Ben

bu mese-leyi memleketimizde çok vuku bulduğu için zikrettim.» Özetle.

Yine zikrettiğimiz gibi, ihtikar edilen arazide şuf'a yoktur. Onunla, vakıfta olduğu gibi, satılan civar

mülklerde şuf'a da taleb edilemez.

BİR KISMI MUHTEKİR OLAN BİNA SATILDIĞINDA KOMŞUSUNA ŞUF'A SABİT OLUR MU?

Ben derim ki: Dımaşk hâkimi naibinden şunu sordum: Bir parçası ihtikâr olan bir bina satılsa, o

binada şuf'a var mıdır? Bana şöyle cevap verdi: Ben bu konuda acık bir hüküm görmedim. Şu

kadar var ki acık olan o parçanın ve o parçanın üzerindeki kısım dışında kalan yeri bir kimse

alabilir. Şu şartla ki, şuf'a talebine vesile olan mülk, satılan bina-daki muhtekir parçaya bitişik

olmaması gerekir. Bu hükmü de fakihlerin «İki parça toprak bir pazarlıkla satılsa, edam bunlardan

birisinde şuf'a hakkına sahip olsa, yalnız onu alır» sözünden de hileler bahsinde gelen, «Adam bîr

çok satsa, ancak şuf'a hakkı sahibine bitişik olan bir metresini satmasa, şuf'a yoktur. Çünkü ittisal

yoktur» sözünden çıkar-dım. Allah daha iyisini bilir.

«İster müşteriden, ister elçisinden, ister âdil bir kimseden, ister bir-kaç kişiden öğrensin ilh...» Yani

haber veren fuzulî bir kimse de olsa. Burada birkaç kişiden maksat, şahitlerin sayısıdır ki, ya iki

erkek veya bir erkek, iki kadındır. Musannif bu sözüyle şahitlerde adaleti şart kıl-madığını ifade

etmektedir. Hüküm müşteride de böyledir. Çünkü müşteri hasımdır. Mahkemedeki hasımlarda da

adalet şart değildir. Müşterinin elcisi de müşteri gibidir. Tatarhâniye'de olduğu gibi.

Tatarhâniye'de şöyle denilmiştir: «Binanın satışını haber veren âdil olmise, şuf'a hakkı sahibi tasdik

ettiği takdirde satış sa-bit olur. Eğer yalanlarsa Ebû Hanife'ye, göre haberin doğruluğu ortaya çıksa

bile satın alma sabit olmaz.»

Dürer'de de şöyle denilmektedir : «İmameyne göre, haber doğru oldadam ister hüruğu tak, ister

köle, ister çocuk, ister kadın ol-sdirde bir un yeterli olur.»

«Meclis herne kadar uzasa da ilh...» Meclisin uzaması şuf'a talebi-ne engel değildir. Eğer şuf'a

hakkı sahibi vazgeçmeye delalet edece1 k' '' birşeyle meşgul değilse. Dürrerü'l-Bihâr.

«Serbest bırakılan bir kadın gibi ilh...» Yani o kadının muhayyerliği ki, kocası ona talakını

istediğinde «senin işin senin elindedir» demiştir. Kadın ne zaman isterse, kendisini o zaman boşar.

Sağlam olan da budur ilh...» Kerhî de bunu tercih etmiştir.

«Metinler de bu görüş üzerinedir ilh...» Yani metinlerin açık şekli böyledir. Zira metin sahipleri

«meclis» kelimesini kullanmışlardır.

«Burada Cevâhirü'l-Fetâvâ'ya hilaf vardır ilh...» Sarih bu sözüyle Cevahirü'l-Fetâvâ'da olanı tercih

etmediğine işaret etmektedir. Çünkü Cevâhirü'l-Fetâvâ'da olan metinlerin zahirine muhaliftir. Şu

kadar var ki bu söz, musannifin muvasebe talebi ifadesine uygundur. Bunun gibi gelecek hadise de

münasibtir. Zahirine göre Hidâye sahibi de Cevâhi-rü'l-Fetâvâ'da olanı tercih ederek meşâyihin

umumuna nisbet etmiştir. Şurunbulâliye'de de Cevâhirü'l-Fetâvâ'da olan için, «Zahiri rivayet ancak

budur» denilmiştir. Hatta satışı duyduğu halde şüf'a hakkı sahibi rahat bir şekilde susarak şuf'a

taleb etmese veya lağv bir sözle konuşmuş ol-sa, şuf'ası bâtıl olur. Nitekim Haniye, Zeylaî ve Şerh-i

Mecma'da da böy­ledir.

«Fetva da bu görüş üzerinedir» sözü Cevherî'nin ifadelerindendir. İşte Cevherî'nin bu ifadesi

Cevâhirü'l-Fetâvâ'nın zahiri rivayet olmasıy-la beraber açık bir tercihtir. O zaman bu tercih

metinlerin tercihi üze­rine takdim edilir. Halbuki metinlerde bunun aksi görülmektedir. Çünkü

metinlerin tercihi zımnîdir.

PRATİK MESELELER : Bir kimseye şüf'a hakkına sahip olduğu bi-nanın satıldığı mektupla haber

verilse, şüf'a da mektubun başlarında ve-ya ortasında yazılı olsa, o da taleb etmeden yazıyı sonuna

kadar okur-sa, şuf'ası bâtıl olur. Hidâye.

Şüf'a hakkı sahibi hutbe okunurken mülkün satıldığını duysa, na-mazdan sonra taleb etse, eğer

hutbeyi dinleyecek bir durumda ise, şuf'a bâtıl olmaz. Eğer hutbeyi dinleyecek durumda değilse,

bunda meşâyih ihtilaf etmiştir.

Ona mülkün satıldığı namazın içinde haber verilse, o da sünneti dört veya altı rekat kılsa, tercih

edilen odur ki, onun şuf'ası bâtıl olur. Ama öğlenin farzından sonra duyduğunda son sünneti dört

rekât olarak kılsa, sağlam görüşe göre onun şuf'ası bâtıl olmaz. Ama dört değil altı rekat kılınmış

olsa, şuf'ası batıl olur. Farzdan önceki sünnetleri kılarken duysa ve dörde tamamlasa, şuf'ası yine

bâtıl olmaz.

Müşteriden başkası üzerine selâm vermesi de şuf'ayı bâtıl kılar. Eğer müşteriye selam verirse, bâtıl

olmaz. Duyduğunda sübhanallah, elhamdülillah, la havle vela kuvvete... veya bir aksırana

elhamdülillah dese şuf'anın batıl olmayacağı gibi. Tatarhâniye. Yani meclisin muteber ol-duğunu

kabul eden rivayet üzerine bâtıl olmaz. Kifâye ve Şurunbulâliye.

SATIŞI DUYDUĞUNDA MÜŞTERİYİ VE SEMENİ BİLMEDİĞİ İÇİN SUSAN KİMSENİN ŞUF'ASININ

BATIL OLMAMASI BAHSİ

Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Şüf'a hakkı sahibine satış haber ve-rildiğinde sussa, fakihler,

müşteriyi ve semeni bilmediği sürece, onun şuf'asının bâtıl olmayacağını söylemişlerdir. Bakire kız

gibi ki, ondan birisi nikâh vekâleti istese ve o da verse, sonra da kız babasının kendisi-ni başka

birisi ile evlendirdiğini duysa, kızın o evliliği reddetmesi sahih-tir.»

Ben derim ki: Timurtaşî, Fetâvâ'sında şuf'anın bâtıl olmayacağına dair fetva vermiştir. Hıfzedilsin.

«Şuf'a talebi anlaşılır bir sözle yapılmalıdır ilh...» Burada sözden maksat herhangi bir sözdür. Hatta

İbn Fadl, «Bir köylü, «şuf'a» dese, kâfi gelir» şeklinde hikâye etmiştir. Tatarhâniye.

«Muvasebe talebi ilh...» Buna Muvasebe talebi denilmesi, Rasulüllah'ın lafzı ile teberrük içindir. Zira

Rasulullah (s.a.v.)«Şuf'a, şuf'aya kal-kışan içindir» buyrulmuştur. Yani sürat ile taleb edenindir.

«Bunda şahit tutmak gerekli değildir ilh...» Hidâye ve diğer muteber kitaplarda da hüküm böyledir.

Zira muvasebe talebi hakkı isbat için de-ğildir. Belki şuf'adan vazgeçmediğini bildirmek içindir.

Nihâye ve Miraç.

«Şahit ancak inkârdan korkulduğu takdirde tutulur ilh...» Yani müş-terinin talebi inkâr etmesinden

korkulduğu takdirde şahit tutulur. Nite-kim fakihler «Baba küçük çocuğuna birşey hibe etse, bu

hibesine de şa-hit tutsa...» demişlerdir. Burada fakihlerin «şahit tutsa» demeleri, şahitin hibenin

sıhhat şartı olmasından değildir. Belki, babasının inkâr etme-si halinde hibeyi isbat etmek içindir.

Miraç.

Sayıhani'de şöyle denilmektedir:«Bunun açık anlamına göre bu kim-se yemini ile birlikte tasdik

edilmez. Halbuki bununla beraber, «Ben duy-duğum anda taleb ettim» dese tasdik edilir. Ama «Ben

dün öğrendim ve talebte bulundum» dese delil ikâme etmesi teklif edilir.»

Dürer'in sözlerinin açık anlamına göre talebe şahit tutmak eğer şa-hit tutma kudreti varken terketse,

şuf'asının bâtıl olacağını açıklıkla söy-lemiştir. Çünkü kudreti varken şahit tutmaması, vaz

geçtiğinin delilidir. Şu kadar var ki, Şurunbulâliye, «Dürer sahibi bu sözü sehven söylemiş-tir.

Çünkü şart olan yalnız talebtir, taleb üzerine şahit tutmak şart değil-dir» demiştir. Bu konudaki söz

aşağıda kendi konusunda tam olarak ge-lecektir.

Kuhistanî'de şöyle denilmektedir: «Yanında hiçkimse olmasa bile diyaneten şuf'anın düşmemesi

için taleb etmek vacibtir. Ki ihtiyaç sıra-sında yemin etmeye imkân bulsun. Nihaye'de olduğu gibi.

Şahit tutmak şart değildir. Eğer müşteri onu tasdik ederse, şahit tutmasa bile talebi geçerlidir.

İhtiyar ve diğer eserlerde olduğu gibi.»

İşte bu söz delâlet ediyor ki, şahit tutmak mutlaka şart değildir. Yemini ile birlikte şefinin tasdik

edilmesi, bunun şart olmadığına delâ-let eder. Düşünülsün.

«Sonra şahit tutar ilh...» Musannif burada «sonra» kelimesiyle ta-lep süresinin ekseri hallerde taleb

meclisinin fevriliği üzerine olmadığına işaret etmiştir. Belki taleb süresi şahit tutma süresiyle takdir

edilir. Nihaye ve diğer kitaplarda olduğu gibi. Kuhistanî.

«Akar satıcının elinde ise ilh...» Eğer akar satıcının elinde değilse, Kuduri, İs'am ve Natifî'nin

zikrettiklerine göre, şahit tutması sahih değil-dir. Sadrı Şehîd de bu görüşü tercih etmiştir.

Şeyhülislâm ve diğer âlim-ler de istihsanen şahit edinmesinin sahih olduğunu zikretmişlerdir.

Muhit'te olduğu gibi. Kuhistanî.

«Zilyed olmasa da ilh...» Sarihin bu sözü musannifin Minah'taki sözünü reddetmektedir. Çünkü

musannif Minah'ta, Cevhere, Dürer, Nihâye ve diğer kitaplara muhalefet etmiştir.

«Veya akarın yanında şahit tutar ilh...» Çünkü hak akarla ilgilidir. İhtiyar.

«Bu taleb şahit tutma talebidir ilh...» Ben diyorum ki, fakihlerin ifa-delerinin zahirine göre talebte

şahit tutmak gereklidir. Şu kadar var ki, ben Haniye de şunu gördüm: «İkinci talebe şahit tutma

(işhat) talebi de-nilmesi, şahit tutmanın şart olmasından değildir. Belki hasmın inkârı ha-linde talebi

isbat etmek imkânına sahip olmak içindir.»

«Mümkün olana kadar ilh...» Musannif bu sözüyle işhat talebinin vaktinin, yukarıda da geçtiği gibi,

şahit tutma imkânına göre takdir edi-leceğine işaret etmektedir. O halde muvasebe talebinden

sonra işhat ta-lebinden önce nafile namazına başlamış olsa, şuf'ası bâtıl olur. Haniye.

ŞAHİT TUTMA TALEBİNDEN ÖNCE HAKİME ŞÜF'A TALEBİNDE BULUNMASI HALİNDE ŞÜF'A

HAKKI BÂTIL OLUR

Hayriye'de şahit tutma talebinden önce, hâkimden şüf'a talebinde bu-lunsa, şüf'a hakkının düşeceği

üzerine fetva verilmiştir. Hıfzedilsin.

Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Satıcı ile alıcı, şüf'a hakkı sahibi ve bina bir şehirde olsalar, bina

satıcının elinde olsa, şüf'a hakkı sahibi hangisinin yanına giderek taleb etse, talebi sahihtir. Burada

daha yakın olmasına veya uzak olmasına itibar edilmez. Zira şehir, çevresi uzak ol-makla birlikte bir

mekân gibidir. Ancak burada en yakın olanın yanından geçse, fakat ondan taleb etmese, şüf'a bâtıl

olur. Eğer şüf'a hakkı sahi-bi kendi başına başka bir şehirde olursa, hangisine giderek taleb etse,

talebi sahihtir. Satıcı veya müşteriden birisi şüf'a hakkı sahibinin bulun-duğu şehirde oturuyorsa,

şüf'a hakkı sahibi uzak olandan taleb ettiği takdirde şuf'ası bâtıl olur.» Özetle.

«Mebiin nefsindeki ortağa da şamil gelir ilh...» Zira, şüf'a hakkı sa-hibinin «Ben şu evle onun şüf'a

hakkı sahibiyim» sözü ifade ediyor ki, şüf'a hakkı sahibinin işaret ettiği bina şüf'a taleb edilen

binadan başkasındadır. O zaman şüf'a hakkı sahibi ya komşu, veya yalnız haklarda ortağı oluyor.

Ama bunun aksine, «Şu sebeble» demiş olsa, hepsine de şamil gelir.

«Şefi bu sözü ilh...» Yani şüf'a hakkı sahibinin hâkime «Sen müşte-riye emret» sözü, müşteri veya

vekili binayı teslim almışsa farzedilir.

«Taleb etmek, müşterinin kabzına bağlı bulunmaz ilh...» Zira eğer bina satıcının elinde de olsa,

şüf'ayı taleb etmesi sahihtir. Hâkim o za-man da onun şüf'a hakkı sahibine teslim etmesini emreder.

Ancak hu-sumet talebi yalnız müşterinin bulunmasına bağlı bulunur. Veya Şüf'a talebi teslim

almasından önce yapılmışsa, satıcı ile birlikte bulunmasına bağlı olur. Nitekim musannif bunu

aşağıda zikredecektir.

Sarihin sözlerinin özeti şudur: Hâkimin emrinin müşteriye yönelme-si bir kayıt değildir. Zira

müşterinin binayı kabzetmesi, talebin sıhhati için şart değildir.

«Fetva da bu görüş ile verilir ilh...» Hidâye ve Kâfi'de de hüküm böyledir. Dürer.

Azmiye'de şöyle denilmektedir: « Ebussuuti'un Ben mevlâ bu sözü i!e verilmiş fetvasını gördüm.»

«Bazı âlimler de Muhammed'in sözü ile fatva verilir ilh...» Bu görü-şün kaili Şeyhülislam. Kadıhan

Fetâvâ ve Cami üzerindeki şerhinde. Bu görüş Vikaye. Nikâye, Zahire ve Muğnî'de de yer almıştır.

-Şurunbulâiye'de Burhan adlı eserden naklen, «En sağlam olan bu-nunla fetva verilmesidir. Yani

Hidâye ve Kâfi adlı eserlerin belirttikleri sözden daha sahihtir, denilmiştir. Bu konunun tamamı

Şurunbulaiye'dedir. Bu sözü Kuhistanî, Muhit, Hülâsa, Muzmarat ve diğer meşhur kitap-lara isnad

etmiştir ve şöyle demiştir: «Hidâye ve Kâfi'de olan kapalıdır.»

«Özürsüz olarak ilh...» Ama eğer hastalık ve sefer veya civar şufası hükmedecek bir hâkimin

bulunmaması gibi özürlerle tehir ederse, şuf'a ittifakla düşmez. Şerh-i Mecmâ.

«Müşterinin zararını def için ilh...» Bu görüş Muhammed'in görüşü ile fetva verme şeklinin

açıklamasıdır. Mecma şerhinde deniliyor ki: «Hanî'nin Câmi'inde, «Günümüzde fetva Muhammed'in

görüşü üzerine verilir. Çünkü halkın durumu zarar verme kastı bakımından değişmiştir»

denilmiştir.»

Buradan anlaşılmaktadır ki, fakihlerin zahirü'r-rivâyenin aksi ile fet-va vermeleri zamanın değişmesi

yüzündendir. O halde Zahirü'r-rivaye herne kadar sağlam görülse bile bunun üzerine tercih

edilemez. Nitekim gasb bahsinde elbisenin siyaha boyanması meselesinde geçmişti. Bu nün birçok

örnekleri vardır. Belki fakihler bizim üç imamımızın rivayetle-rine aykırı olarak fetva vermişlerdir.

Züfer'in görüşüyle fetva verilen me-seleler ve Kur'anı öğretmek üzerine adam kiralama meselesi

gibi.

«Biz deriz ki ilh...» Yani İmam Muhammed'in görüşü ile fetva verilir diyenlere cevap olarak. Burada

sarihin sözünün açık anlamı musannif gibi, zahirü'r-rivayete meyletmesidir. Halbuki sarihin burada

sözü Mülteka üzerindeki şerhindeki sözünün zahirine aykırıdır. Buna şöyle cevap verilir: Herkes

murafaaya kadir değildir. Hatta bununla zararı def etmek bazen aklına bile gelmez. Bilhassa müşteri

aldığı akarda bir bina yapar veya bir ağaç dikerse, zarar daha da şiddetli olur. Hatta ben bir defa

değil birçok defa müşahede ettim ki, müşteriye zarar vermek ve fiyatı yükseltmek tamamdan dolayı

birkaç sene sonra gelip şüf'a hakkını taleb et-mektedir. Şüphe yoktur ki. bu kapının kapanması

daha sağlamdır. Allah daha iyisini bilir.

«Şüfa hakkı sahibi taleb ettiği zaman ilh... Musannif burada hâkimin şüf'a hakkı sahibinin talebinin

akabinde hasma sormasını zikretmiştir. Halbuki durum böyle değildir. Belki hâkim önce şüf'a hakkı

sahibinden evin yerini, hududlarını sorar. Ki, böylece davasında haklı olup olmadı-ğını anlar. Şüf'a

hakkı sahibinin bunları bilmesi lazımdır. Sonra, müşte-rinin kabzedip etmediğini sorar. Zira eğer

kabzetmemişse, satıcı hazır olmadıkça şüf'a hakkı sahibinin müşteri aleyhine davası geçerli olmaz.

Sonra da şüf'anın sebebini ve hangi bina veya akarla şüf'a taleb ettiğini ve onun hududlarını sorar.

Çünkü onun davasının uygun olmayan bir sebebe dayanması veya başka birisi sebebiyle hakkının

düşmesi müm-kündür. Sonra da şüf'a hakkı sahibine satışı ne zaman öğrendiğini ve ne yaptığını

sorar. Zamanın çok uzaması veya ondan vazgeçmesi mümkün-dür. Sonra da takrir talebini sorar.

Takrir talebini nasıl yaptığı ve kimi şahit tuttuğu, şahit tuttuklarının yakın veya uzak olduğu sorulur

Bun-lardan sonra şüf'a hakkı sahibi hepsini beyan ederse, davası tamam-lanır. Bu sefer hâkim

hasma döner ve ona sorar. Zeylaî. Özetle.

«Hasma ilh...» Hasım burada müşteridir. Zeylaî. Yani musannif meseleyi bu şekilde farzetmiştir.

«Şuf'a hakkı sahibinin mülke malik olup olmadığını ilh...» Zira o mül-kün mücerred onun elinde

olması ile şuf'aya hak kazanamaz.İbni Melek.

«Yeminden kaçınırsa ilh... Musannif kaçınmayı burada ve ileride delil getirmek üzerine takdim

etmiştir. Halbuki uygun olan bunların de-lilden sonra zikredilmesiydi. Çünkü, yeminden kaçınmak

ancak delilden aciz olunduktan sonra olur. Musannifin bunu takdim etmesi ifadede kı-saltma

yapma düşüncesindendir. Eğer bu sözü sonra söyleseydi, o za-man faili açıklaması gerekirdi. Sen

anla.

«Bilip bilmediğine ilh...» Yani müşteri «Billahi ben onun talebine ve-sile olacak bir mülke mâlik

olduğunu bilmiyorum» diye yemin eder. Çün-kü bu başkasının fiili üzerine yemindir. İşte bu yemin

Ebû Yûsuf'un gö-rüşüdür. İmam Muhammed'e göre ise, katiyet üzerine yemin eder. Fetva da birinci

görüş üzerinedir. Kuhistanî'de olduğu gibi.

İbni Melek diyor ki: «Müşteri eğer «ben bilmiyorum» derse fetva bi-rinci görüş üzerinedir. Ama eğer

müşteri onun şüf'aya vesile ettiği mül-ke malik olmadığını söylerse, o zaman katiyet üzerine yemin

teklif edi­lir.

«Şüf'a hakkı sahibi delil getirirse ilh...» Yani şahitler, «Şu bina bu şüf'a hakkı sahibinindir. Müşteri

bu binayı almazdan önce de onundu. Bu saate kadar da onundur. Onun mülkiyetinden çıktığını da

bilmiyoruz» deseler... Eğer «Bu bina bu komşunundur» deseler, Muhit'te de olduğu gibi yeterli

değildir. İmam Ebû Yûsuf'tan ise delile ihtiyaç olmadığı ri-vayet edilmiştir. Kuhistanî.

«Hakim müşteriye mülkü alıp almadığını sorar ilh...» Makim müşte-rinin hasımlığının sabit olması

için sorar. İbni Melek.

«Halit şüf'asının meydana geldiği konusunda yeminden kaçınırsa, i!h...» Zira onda şüf'anın sübutu

ittifaklıdır. O zaman hasım olan müşteri «Billahi şüf'a hakkı sahibi bu akarda zikrettiği yolla şüf'aya

hak kazan-mıştır» der. Kuhistanî.. Zira sebeb üzerine yemin taleb etmekte davacı için zarar vardır.

Zira onun akti feshetmesi caizdir. İbni Melek.

«Şüf'anın sebebi üzerine yeminden kaçınırsa ilh...» Şöyle der: «Bil-lahi ben bu binayı satın

almadım.» Zira eğer onda hasıl üzerine yemin etmiş olsa, onun itikadmdaki yemini tasdik olunur. O

zaman da davacı hakkında görüş yok olur.

«Eğer müşteri şüf'a talebini inkâr etmezse ilh...» Bu ifadenin açık şekli şudur: Müşteri şirayı inkâr

ederek şüf'a talebini reddederse, o za-man şefi ya delil getirerek satın almayı isbat eder veya

delilden aciz olur-sa, müşterinin yemin etmesini taleb eder. Müşteri yeminden kaçınırsa, söz

şefinindir. Bu da çelişki sayılmaz. T.

«Makbul olan söz yemini ile birlikte müşterinindir ilh...» Eğer müşteri muvasebe talebini inkâr

ederse, o zaman şefie, bilgisi üzerine yemin teklif edilir. Eğer takrir talebini inkâr ederse, o zaman

da şefie katiyen üzerine yemin teklif edilir. Çünkü ilim kesinliği ihata etmiştir. Kübrâ'da olduğu gibi.

Kuhistanî..

Şu kadar var ki, biz Kuhistanî'den, o da Nihâye'den naklen muva-sebe talebinin olduğunu

zikretmiştik. Şüf'ası düşmesin ve ihtiyaç anında da yemin imkânı olsun diye. Bizim Nihâye'den

naklen zikrettiğimiz şunu ifade etmektedir. Muvasebe talebine dair kabul olan söz, yemini ile

birlikte şüf'a hakkı sahibinindir. Ancak, burada olanı, «Ben dün duydum ve taleb ettim» sözü

üzerine hamlederiz. Ama eğer, «Ben öğrendiğim an-da taleb ettim» dese, makbul olan söz, yemini

ile birlikte şüf'a hakkı sa-hibinindir. Nitekim biz Dürer'den de naklen zikretmiştik.

«Mülkün semeni olan parayı hazırlamamışsa ilh...» Yani şüf'a taleb ettiği mülkün semenini hâkimin

meclisine kadar hazırlamamışsa. Zira hükümden önce semen vâcib değildir.

Hidâye adlı eserde şöyle denilmektedir: «Bu, Asi adlı eserin rivaye-tinin zahiridir. İmam

Muhammed'den Zira müflis olması mümkündür şüf'a hakkı sahibi semeni hazırla-yana kadar ona

hüküm verilmeyeceği rivayet edilmiştir. Bu da Hasan'ın Ebû Hanife'den yapmış olduğu rivayettir

şüf'a hakkı sahibinin.»

«Şüf'a hakkı sahibine denilse ilh...» Yani şüf'a ile hüküm verildikten sonra onun parayı ödemesi

hazırlanırım» söylense ve o da tehir etse. Yani, «Benim ya-nımda şu ön semen yoktur» veya «Ben

yarın veya buna benzer bir söz söylemiş olsa, imamların icmaı ile şüf'ası bâtıl olmaz. Eğer şüf'a ile

hüküm verilmezden önce böyle derse, İmam Muhammed'e göre şüf'ası bâtıl olur. Zeylaî'de İmam

Muhammed'in bu görüşü yer al-mıştır. Remlî.

«Şüf'a hakkı sahibi için hasım mutlaka müşteridir ilh...» Burada «mutlaka» dan maksat, teslimden

önce veya sonradır. Teslimden murad ise, mebiin müşteriye teslimidir. «Birinci»den murad müşteri,

«İkinciden maksat, satıcıdır. O zaman ifadenin akışı şöyle olur: Müşteri mülkiyetin-den dolayı, satıcı

ise akarı elinde bulundurduğundan dolayı hasımdır. Burada «mutlaka» demekte bir görüş vardır ki

bu da İbni Kemal'in sö-zünün gidişinden anlaşılmaktadır.

Zira İbni Kemal şöyle demektedir: «Şüf'a hakkı sahibinin hasmı müş-teri ve satıcıdırlar. Eğer birisi

elindeki mebii teslim etmemişse. Bunların birisi mülkiyeti elinde olduğundan dolayı, diğeri de akar

elinde olması hasebiyle hasımdır. O zaman satıcının üzerine, ta müşteri hazır olana kadar delil

dinlenmez. Eğer satıcı mebii müşteriye teslim ederse, davada satıcının hazır olması şart değildir.

Çünkü hem eli, hem de mülkiyeti son bulmuştur.» Özetle.

İbni Kemal'in sözlerinin özeti şudur: Satıcı mebii teslim etmezden önce mahkemedeki şüf'a hakkı

sahibinin hasmı hem satıcı, hem de müş-teridir. Teslimden sonra ise yalnız' müşteridir. O zaman

sarihin, «hasım müşteridir» demesi, eğer yalnız müşteriyi kasdetmişse, «mutlaka» deme-si doğru

olmaz. Eğer müşterinin satıcı ile birlikte hasım olduğunu kas-detmişse, o zaman da «teslimden

önce» sözüne uygun olmaz. Kısaca sarihe düşen, «mutlaka» kelimesini burada zikretmemesi idi.

Ama satı-lanın tesliminden sonra yalnız müşterinin hasım olmasına gelince, bun-dan sonra buna

dikkat çekilecektir.

«Çünkü mâlik odur ilh...» Zeylaî şöyle demiştir: «Zira şüf'a hakkı sahibinin şüf'a davasından

maksadı, hem mebinin mülkiyetini, hem de tasarrufunu eline geçirmektir. Çünkü hâkim şüf'a ile

hükmettiği zaman her ikisine birden hükmeder. Çünkü bunlardan müşterinin mülk üzerinde

mülkiyeti, satıcının ise eli vardır.»

Bundan ötürü her ikisinin de hâkim huzurunda hazır olması gerekir. Hidâye'de olduğu gibi.

Musannifin, «Müşteri hazır olduğunda satım akdi feshedilir» sözün-de müşterinin hazır olması için

diğer bir açıklamaya da işaret edilmiş-tir. Müşterinin hazır olması satım akdinin feshi ile aleyhine

hüküm veri-lebilmesi için şarttır. Nitekim Hidâye'de de buna dikkat çekilmiştir. Zira gaibin üzerine

ne mülkiyet cihetiyle, ne de akitleri fesih cihetiyle hüküm vermek caizdir. Kifâye,

«Müşteri hazır olduğunda satım akdi feshedilir ilh...» Yani müşteri-nin huzurunda. Feshin şekli

şöyledir: Hâkim mahkemede, «Ben müşteri-nin alışını feshettim» der. Şüf'a hakkının bâtıl olmaması

için, «Ben satım akdini feshettim» diyemez. Çünkü şüf'a satım akdi üzerine bina edilir. O zaman

pazarlık şefi adına yapılmış olur, şefi sanki müşteri olur. Bu-nu Cevhere sahibi ifade etmiştir. O

halde satımın aslı münfesih olmaz. Ancak müşteriye izafesi infisah eder. T. Bu da ancak satıcının

mebii tes-lim etmesinden öncedir. Ama teslim etmişse, o zaman hüküm müşteri üzerine verilir. Zira

yukarıda da geçtiği gibi satıcı yabancı olmaktadır. O zaman müşteriden almak, müşteriden satın

almak gibi olur. Nitekim yakında gelecektir.

«Çünkü mülkiyeti de, eli de son bulmuştur ilh...» Yani yabancı ol-maktadır. Hidâye.

PRATİK BİR MESELE: Birisi bin liraya bir ev almış olsa, diğer bir kimse iki bin liraya satsa, sonra da

şüf'a hakkı sahibi hazır olsa, o akarı birinci satım ile almak istese, Ebû Yûsuf'a göre şüf'a hakkı

sahibi zilyedden bin liraya alır ve ona bin lirasını satıcıdan almasını söyler. İmameyne göre ise,

birinci müşterinin de hazır olması şarttır. Şüf'a hakkı sahibi eğer ikinci müşteriden şüf'ayı taleb

ederse, ittifakla birinci adamın hazır olması şart değildir. Tatarhâniye.

«Semeni satıcıya ödemesi gerekir ilh...» Yani istihkak ettiği takdirde şefi mebiye karşılık ödeyeceği

semeni satıcıya öder.

«Eğer teslim etmişse, semen müşterinindir ilh...» Tatarhâniye'de Ebû Yûsuf'tan şöyle rivayet

edilmiştir: «Eğer müşteri semeni peşin ver-miş, şüf'a şefiye hükmedilene kadar da akarı da

kabzetmemişse, şefi se-meni müşteriye öder. Eğer şefi semeni satıcıya verirse, uhde satıcıya

ait­tir.» Turî.

«Yukarıda geçti ilh...» Yani satıcının mülkiyeti de, eli de yok olmuş-tur.

«Şüf'a hakkı sahibi görme ve ayıp muhayyerliğine sahiptir ilh...» Zi-ra şüf'a yolu ile almak,

müşteriden satın almaktır. Eğer bu alış, mebiyi müşterinin kabzından sonra olursa. Eğer müşterinin

kabzından önce olursa, satıcıdan almış olmaktadır. Çünkü pazarlık satıcıya dönmektedir. Eğer onda

muhayyerlik varsa, o zaman ona muhayyerlik sabit olur.

Mesela, mebii ondan satın alsa, her ikisinin de muhayyerliği vardır. Müşterinin görmüş olmasıyla

onun görme muhayyerliği düşmediği gibi, müşterinin muhayyerlikten ibra etmesiyle de muhayyerlik

hakkı düşmez. Çünkü müşteri şüf'a hakkı sahibinin naibi değildir. O zaman müşterinin şartı ve

görmesi şefi için geçerli değildir. Zeylaî.

«Ama şart muhayyerliği ile vade muhayyerliğine sahip değildir ilh...»

Yani Kuhistanî'de olduğu gibi şart muhayyerliği yoktur.

Burada vadeden maksat, semendeki vadedir.

«Aldatılma tazminatında ilh...» Eğer şüf'a hakkı sahibi arsanın üze-rine bina yaptıktan sonra,

mebinin başka birisinin istihkakı olduğu çıkar-sa, o zaman şüf'a hakkı sahibine satıcıya ne de

müşteriye binanın kıy-metinin noksanlığı ite rücu edemez. Çünkü burada aldatılmış değildir. Çünkü

mebiî zorla temellük etmiştir. Mesele bu.babta metin olarak gelecektir.

METİN

Şüf'a hakkı sahibi ile müşteri, süf'ası iddia edilen akarın semenin-de ihtilaf etseler, akarın semeni

nakten ödenmiş ve bina kabzedilmiş ise, o zaman yemini ile müşterinin sözü tasdik edilir. Çünkü o

ziyadeyi inkâr etmektedir. Karşılıklı yemin de etmezler.

Böyle bir ihtilaf halinde her ikisi de delil getirse, o zaman şüf'a hakkı sahibinin delili daha haklıdır.

Çünkü onun delili bağlayıcıdır.

Müşteri bir semen iddia etse, satıcı da kabzetmediği halde ondan az bir semen iddia etse, o zaman

makbul olan söz satıcınındır. Eğer kabzedilmiş ise ve müşteriden daha az bir semen iddia ediyorsa,

bu ih-tilaf eğer satıcının semeni kabzından sonra olmuşsa, makbul olan söz müşterinindir.

Kabızdan önce ise,,karşılıklı yemin ederler. Yeminden han-gisi kaçınırsa, diğerinin sözü

muteberdir. Eğer her ikisi de yemin eder-se, satım akdi feshedilir. O zaman şüf'a hakkı sahibi

satıcının dediği fi-yatla şüf'ayı alır.

Satıcı semenin bir kısmını müşteri için düşmüşse, o düşürme şüf'a hakkı sahibi hakkında da zahir

olur. O zaman şüf'a hakkı sahibi geri kalan kısmı ile şüf'ayı alır. Satıcının semenin bir kısmını

müşteriye hibe etmesinde de hüküm böyledir. Ancak bu hibe semenin kabzından sonra yapılırsa,

hüküm böyle değildir. Eşbah.

Ama satıcı semenin hepsini düşürse veya artırsa, bunlar şüf'a hak-kı sahibi hakkında zahir

olmazlar. Şüf'a hakkı sahibi şüf'ayı satıcı ile müşterinin akitte konuştukları fiyatın tamamı ile alır.

Eğer satıcı sattığı akarın semenin önce yarısını, sonra da diğer yarısını düşerse, şüf'a hak-ki sahibi

şüf'ayı son düşürdüğü yarısı ile alır, Eğer şüf'a hakkı sahibi, satıcının bin liraya sattığını ve testim

ettiğini bilse, sonra da satıcı bin liranın yüz lirasını düşse, şüf'a hakkı sahibi şüf'ayı yine bin lira

karşı-lığında alır. Nasıl ki bin liraya satsa ve teslim etse, sonra müşteriye bir cariye veya meta

ziyadeleştirse, yine şüf'a hakkı sahibine şüf'a hakkı vardır. Kınye.

Akar mislî olan birşey satılsa, müslüman hakkındaki şarap gibi hükmen de olsa, şüf'a hakkı sahibi

onu misliyle alır. Eğer kıymetli bir-şeyle satılmışsa, o zamanda satın alma sırasındaki kıymetiyle alır.

Bir akar, bir akar karşılığında satılsa, akarların her birinin şüf'a hak kına sahip olan akarı diğer

akarın kıymetiyle alır.

Vadeli satışla satılan bir mülkü şüf'a hakkı sahibi o fiyatı peşin öde-yerek alır veya halen şüf'ayı

taleb eder. Vadesi dolduktan sonra da şüf ayı alır. Eğer peşin alırsa, müşterinin üzerinde kalan

parasını peşine çeviremez.

Vadeli satılan bir akarın şüf asında susarak vadesi dolana kadar ta-leb etmese, şüf'ası bâtıl olur.

Burada İmam Yûsuf muhalefet etmiştir.

Eğer bayi, müşteri ve şefi zımmî olurlarsa, şefi şarapla veya domuz-la satılan mülkü şarabın

misliyle, domuzun kıymetiyle alır. Eğer bayi zımmî olmazsa, bey fasit olur. O zaman şüf'a sabit

olmaz. İbni Kemal, Mebsut'a nisbetle.

Şarap veya domuzla satılan bir binada şüf'a hakkı sahibi eğer müslüman ise, o zaman şarabın

mislini değil yukarıda geçtiği gibi kıymetini verir. Çünkü müslüman şarabı mülk ve temlik etmekten

men edilmiştir. Sonra burada domuzun kıymeti, domuzun yerine değil, binanın yerine kaimdir.

Bundan ötürü de onun temellükü haram değildir. Ama aşır bah-sinde geçen bunun hilafındadır.

Şarap ve domuzun kıymetini bilmenin yolu, müslüman olan bir zımmiye veya tövbe eden bir fısıka

müracaat etmektir. Eğer bu kıymette ihtilaf etseler, muteber söz müşterinindir. İnaye.

Şüf'a hakkı sahibi, şüf'a edilen akarı satış bahası ve bir de müşteri tarafından üzerine bina yapılmış

veya ağaç dikilmişse, onların sökülmüş şekildeki kıymetiyle alır. Nitekim gasb bahsinde geçti.

Ben derim ki: Müşteri almış olduğu binayı birçok renkle boyasa, veya birçok kireçle kireçlenmiş

olsa, şüf'a hakkı sahibi burada şüf'ayı terketme veya boyanın artırdığı kıymeti vererek alma

arasında muhayyerdir. Çünkü boyayı bozmak çok zordur. Bozulması halinde de bir de-ğeri kalmaz.

Ama bina yaparsa bunun aksinedir. Ona binayı sökmesi teklif edilebilir. Hâvi-i Zahidi. Bu konu

gelecektir.

İZAH

«Akarın semeninde ihtilaf etseler ilh...» Yani semenin cinsinde. Bi-risinin dinar, diğerinin dirhem

demesi gibi. Veya meblağında. Müşterinin iki yüze aldığını söylemesine karşılık satıcının yüze

sattığını söylemesi gibi. Veya vasfında. Müşteri peşin para ile aldığını şovlarken satırının vadeli

aldığını söylemesi gibi. Düreru'l-Bihaı

«Semeni nakten ödemiş ve bina kabzedilmiş ise ilh...» Yani müşteri semeni nakten ödemiş ve

binayı kabzetmiş ise. Ben birçok kitaba müracaat ettim, bu iki kaydın zikredildiğini görmedim.

Yalnız ismini bilmediğim Kenz'in bâzı şerhlerinde gördüm. Sonra yine, Kenz'in eski bir nüshasının

hamişinde Kâfî'ye isnadla bu iki kaydı gördüm. Turî'nin tekmilesindeki ifadesi aynen şöyledir:

«Müellif burada mutlak zikretmiştir. O zaman müellifin bu mutlak zikri ihtilafın semenin verilmesi ve

binanın kabzedilmesinden önce vukuuna veya semenin verilmesi ve kabzedilmesinden sonra

binayı şüf'a hakkı sahibine teslimden önce veya sonra vukuuna da şamil olur. Şu kadar var ki

Tatarhâniye'de şöyle birşey var-dır: «Adam bir bina alsa, kabzetse ve semeni de nakten satıcıya

ödese, sonra şüf'a hakkı sahibi ile müşteri semende ihtilaf etseler, makbul olan müşterinin

sözüdür.»

"Zahîre'de Tatarhâniye'de olana «yemini ile birlikte» sözü ilâve edil-miştir. Yani söz yemini ile

birlikte müşterinindir. Karşılıklı yemin de teklif edilmez. Çünkü şüf'a hakkı sahibi ile müşteri, satıcı

ile müşteri menzilesindedirler. Ancak aradaki fark, satıcı ile müşteri karşılıklı yemin ederler, fakat

şüf'a hakkı sahibi ile müşteri yemin etmezler. Düşünülsün.

T. Diyor ki: «Bazen denilebilir ki, eğer semen nakit değilse, şüf'a hakkı sahibi satıcıya rücu eder.

Eğer semen müşterinin iddia ettiğinden az ise, satıcının sözü esas alınır. O da gelecek meselede

olduğu gibi fi-yatta bir düşme olur. Buna göre ihtilafın dayanağı semenin yalnız nakit olması

üzerinedir.»

«Çünkü inkâr etmektedir ilh...» Zira şüf'a hakkı sahibi semen az ol-duğu takdirde binanın istihkakını

iddia etmektedir. Semenin azlığını da müşteri inkâr etmektedir. Hidâye.

«Karşılıklı yemin de etmezler ilh...» Zira müşteri şüf'a hakkı sahibinden hiçbir şey iddia

etmemektedir. Zira şüf'a hakkı sahibi şüf'ayı almakla terketmek arasında muhayyerdir. O zaman

onun davalı olması tahakkuk etmez. Çünkü müşteri, davayı terketse de terkedilmeyecek kimsedir.

O zaman bu nas manâsına gelmez. Nas şudur: satıcı ile müşteri ih-tilaf etseler, mebi mevcut ise

karşılıklı yemin ederler, müşteri mebiyi red-deder, satıcı da parayı geri verir. Çünkü bu nas, inkârın

ve davanın her iki tarafta da bulunması halindedir. İtkani

«Çünkü onun delili ilzam edicidir...» Yani şüf'a hakkı sahibinin deli-li müşteri için gereklilik ifade

eder. Ama müşterinin delili bunun aksine-dir. Zira şüf'a hakkı sahibi muhayyerdir. Beyyineler de

hasmı ilzam için getirilir. O zaman onun delili ile hüküm vermek daha uygundur. İtkanî.

Kuhistanî şöyle demektedir: «Bu ifade bildiriyor ki, eğer satıcı ile müşteri ihtilaf etseler, veya satıcı

ve müşteri şüf'a hakkı sahibi ile ihti-laf etseler, o zaman da satıcının delili daha haklıdır. Çünkü

onun delili ziyadeyi isbat etmektedir.»

«Kabzetmediği halde ilh...» Yani satıcı semenin hepsini kabzetme-den önce. Müşterinin akarı

kabzedip etmemesi eşittir. Kuhistanî.

«Söz satıcınındır ilh...» Yani yemin etmeden satıcınındır. Kuhistanî.

O zaman şüf'a hakkı sahibi satıcının dediği fiyatla akarı alır. Zira eğer akarın fiyatı onun dediği gibi

ise, o zaman açıktır. Eğer öyle değil-se, bir düşmedir. Fiyat düşürmesi de şüf'a hakkı sahibi

hakkında açık olur.

«Eğer kabzetmiş ise söz müşterinindir ilh...» O zaman şüf'a hakkı sahibi dilerse müşterinin iddia

ettiği fiyatla şüf'ayı alır, satıcının sözüne de iltifat etmez. Zira o semeni tam aldığından aktin hükmü

son bulmuş ve satıcı aradan çıkmış bir yabancı hükmünü almıştır.1 O zaman ihtilaf şüf'a hakkı

sahibi ile müşteri arasındadır. Biz bunu beyan ettik. Hidâye. Yani bu ihtilafta söz müşterinindir.

Bil ki, bu hüküm, eğer kabz açık ise böyledir. Yani müşteri kabzı delil veya yerinin ile isbat ederse.

Dürer'de olduğu gibi.

Şu mesele kaldı: Eğer kabz açık değilse, yani şüf'a hakkı sahibine malum değilse. Satıcıya

kabzettiğini ikrar eder veya etmez. Eğer kabzı ikrar etmezse, bunu Kitap'ta İmam Muhammed

zikretmemiştir. O zaman zahir odur ki, onun hükmü, semenin kabzedilmemesindeki hükümdür.

Eğer satıcı kabzı ikrar ediyorsa, müşteri de bina elinde olduğu halde daha fazlasını iddia ediyorsa,

satıcı önce evvela semenin miktarını son-ra kabzı ikrar eder veya bunun aksine önce kabzı, sonra

semenin mik-tarını ikrar eder. Eğer birincisi olursa, yine önce semenin miktarını, son-ra kabzı ikrar

ederse mesela binayı ona bin liraya sattığını ve parayı aldığını söylemesi gibi, şüf'a hakkı sahibi o

bin liraya alır. Zira satıcı şüf'anın taalluk ettiği miktarla satımını ikrar etmeye başlamıştır. Sonra da

kabzettiğini söylemiştir. O zaman satıcı şüf'a hakkı sahibinin semen-den olan ikrarına taalluk eden

hakkını düşürmüştür. Zira bu tahakkuk ettiği takdirde o zaman akitten yabancı hale gelmiş olur.

Zira onun mülkü yoktur. O zaman da müşterinin iddia ettiği fiyatla alınır. Zira anifen geçtiği gibi,

semen eğer kabzedilmiş ise, şüf'a hakkı sahibi müş-terinin dediği ile alır. Satıcı için de şüf'a hakkı

sahibinin hakkını iskat etmek yoktur. Çünkü o zaman o, kabız ikrarı üzerine reddolunur.

Eğer ikincisi olursa, yani satıcı önce kabzettiğini, meselâ bin lira olan semeni kabzettiğini söylerse,

o zaman onun sözüne şüf'a hakkı sa-hibi iltifat etmez. Müşterinin dediği ile alır. Çünkü satıcının

semeni kabzettiğini ikrar etmesi onu yabancı haline getirmiştir. Artık semenin mik-tarındaki sözüne

itibar edilemez. İnâye.

«Satıcının dediği fiyatla ilh...» Zira satım akdinin feshi şüf'a hakkı sahibinin hakkının bâtıl olmasını

gerektirmez. Ama satıcıya iddia ettiği fiyat üzerine yemin teklif edilir mi? Uygun olan yemin teklif

edilmeme-sidir. Zira bir defa yemin etmiştir. İtkanî, İsbicabî'den.

«Satıcı semenin bir kısmını müşteri için düşmüşse ilh...» Yani satı-cı semenin bazısını müşteriden

düşmüşse. O halde eğer satıcının satışla vekili semenin bir kısmını müşteriden düşerse, aktin

aslına iltihak etmez. O zaman da bu düşme şüf'a hakkı sahibi hakkında zahir olmaz. Eşbah. Eğer

vekilin düşmesi sahih olmuş olsa, müşteri borçtan kurtulur. Çünkü vekil, düştüğü meblağın

zaminidir. O da başlangıçtan hibe gibi olur. Ni-tekim bunu Hamevî açıklamıştır.

«Şüf'a hakkı sahibi kalan kısmı ile şüf'ayı alır ilh...» Veya şüf'a hak-kı sahibi müşteriye semeni tam

vermiş ise. vermiş olduğu ziyade ile müşteriye rücu eder.

Azmiye'de olduğu gibi.

«Kabzından sonra yapılırsa ilh...» Yani satıcı semeni kabzettikten sonra bir kısmını hibe ederse, o

zaman şüf'a hakkı sahibi hakkında bu hibe zahir olmaz. Çünkü teslim etmekle ayn olmuştur. Şüf'a

hakkı sa-hibi artık geriye birşey isteyemez. Ama kabızdan önce ise, o zaman şüf'a hakkı sahibi

vermiş olduğu fazlalığı geri alma talebinde bulunur. Çünkü o, müşterinin zimmetindeki bir deynin

hibesidir. Şerhu Tenvîri'l-Ezhân.

Hamevî diyor ki: «Şu kaldı ki, hibenin bazısı ile kaydedilmesinden anlaşılıyor ki eğer satıcı fiyatın

hepsini müşteriye hibe ederse, o hibe şüf'a hakkı sahibi için mutlaka zahir olmaz. O zaman şüf'a

hakkı sahibi satıcı ile müşteri arasında konuşulan fiyatla mı, yoksa kıymetiyle mi alır? Bu konuda

ben açık bir nakil görmedim. Zahiriye'de, «Birisi bin liraya bir bina satmış olsa, o bin lirayı

müşterisine tasadduk etse, şüf'a hakkı sahibi o binayı kıymetiyle alır. Ancak bu tasadduk kabızdan

sonra olursa, değil» denilmiştir. İşte buna kıyasla denilebilir ki, eğer kabzetmezden önce semenin

hepsini müşteriye hibe ederse, şüf'a hakkı sahibi kıy-metiyle alır. Yok eğer kabızdan hibe ederse,

semenle alır. Özetle.

Ben derim ki: Ben Muhît'ten naklen Tatarhâniye'de özetle şunu gördüm: «Fiyat düşürmek, hibe

veya ibra etmek, eğer kabızdan önce olursa, bakılır: Eğer semenin bazısında ise, şüf'a hakkı sahibi

için de za-hir olur. Eğer hepsinde olursa, zahir olmaz. Ama eğer kabızdan sonra olursa, fiyat

düşmek ve hibe yine bu ayrıntı üzeredir. Hepsinden veya bazısından ibraya gelince, zaten o geçerli

değildir. Kuhistanî de bunu be-nimsemiştir. Düşünülsün.

«Ama satıcı semenin hepsini düşürse veya artırsa, bunlar şüf'a sa-hibi hakkında zahir olmazlar

ilh...» Ama fiyatın hepsini düşürmek neden zehir olmuyor? Çünkü o aktin aslına bitişmemektedir.

Yoksa, akit semensiz kalır. Bu da bâtıl değil, fasittir. Dürer'de buna muhalefet edil-miştir. Çünkü

fasit akitte şüf'a yoktur. Nitekim ileride gelecektir. Şu kadarı var ki fiyatın hepsini düşürmek,

müşteri hakkında açık olur. Kuhistanî.

Fiyatın artırılmasına gelince, zira eğer ziyade aktin aslına dahil olmuş bulunsa, o zaman şüf'a

sahibinin hakkı ibtal edilmiş olur. Çünkü şüf'a sahibi akarı almayı artırmadan önceki fiyatla hak

etmiştir. Burada ziyadeden maksat, semendeki artıştır.

Ama satılandaki artışa gelince, o şüf'a sahibi hakkında da açık olur. Nitekim sarih de yakında Kınye

adlı eserden naklen bunu zikredecektir. Çünkü mebideki ziyade fiyatı düşürme kabilindendir. Fiyat

düşürmek ise. şüf'a sahibi hakkında da açıktır.

«Yarısını ilh...» Buradaki yarı sırf bir kayıt değildir. Cevhere'de denilmiştir ki: «Bu aktin aslına dahil

olmama eğer fiyatın hepsini bir kelimey-le düşürürsedir. Ama eğer bunu birkaç kelime ile

düşürürse, şüf'a hakkı sahibi o zaman en son düşürdüğü fiyatla alır.» T.

Ben derim ki: Bunun şekli şudur: Satıcının her düşürdüğünde semen, kalan kısım olur. Eğer geri

kalan kısmın hepsini düşürürse, o da semenin hepsini düşmek olur. Burada semenin hepsi de geri

kalan kısmıdır. Şüf'a hakkı sahibi de akarı o geri kalan kısımla alır.

«Eğer şüf'a hakkı sahibi bilse ilh...» Sarih bu sözüyle şüf'a hakkı sahibinin şüf'ayı almasından önce

bilmesi ile sonra bilmesi arasındaki bir fark olmadığına işaret etmektedir. Tebyîn'de olduğu gibi.

«Nasıl ki bin liraya satsa ilh...» Yani yine ona şüf'a hakkı vardır. Zira ânifen biz bunun şeklini

zikrettik. Ama şüf'a hakkı sahibi satıcının ziyadeleştirdiği meta veya cariyeyi de alabilir mi?

Fakihlerin bazısı bu meselede hiçbirşey söylememiştir. Sonra ben Nihâye sahibinin şöyle de-diğini

gördüm: «Binayı semenden alan hisseyle alır.» Bu görüş. Meliki'nin Mecma' şerhinde olan sözüne

aykırı değildir. Melikî'nin sözü şudur: «Adam bir akan akarda çalışan hayvan ve kuleleriyle birlikte

satsa, aka-ra teb'an bunların hepsinde şüf'a sabit olur.» Çünkü burada maksat yer, çiftçiler ve çiftlik

âletidir. O zaman tabi oluş gerçekleşir. Çünkü yerden maksat olan şey mevcuttur. Bundan ötürü

böyle bir yerde köle ve hay-vanları yere teb'an vakfetmek de geçerlidir. Nitekim bu mesele yerinde

geçti.

Ama bina ile birlikte câriye ve emtia bunun aksinedir. Bana üstün gelen görüş budur.

»Şarap gibi hükmen de olsa ilh...» Musannif eğer burada; «hükmen de olsa» kelimesini «Eğer

kıymetli birşeyle satılmışsa, o zaman satın alma vaktindeki kıymetiyle alır» sözünden sonra

zikretseydi, H.nin «Bu şarabın müslüman hakkında hükmen misli olmasının ve şefinin şarabın misli

ile olmasını gerektirir» itirazından salim olurdu. Halbuki hiç de öyle değildir. Şarap ile satılmış bir

akarı şüf'a sahibi şarabın kıymeti ile alır. Çünkü şarap gerçekten mislidir. Müslümanın hakkında ise

hükmen kıy-meti takdir edilen şeylerdendir. İbni Kemal'e göre ise hiç itiraz edilemez. Çünkü İbni

Kemal şöyle demektedir: «Misli olan birşeyle satılan bir akarı şüf'a sahibi gerçekten veya hükmen

misli olan bir baha ile alır. Çünkü misliyattan bazıları misli olmayana dahil olur. Şarabın müslüman

hak-kında misli olmayana dahil olması gibi.» Özetle. O zaman İbni Kemal'in «Hakikaten veya

hükmen» sözü herhangi birşey! meseleye dahil etmek için değil, hariç bırakmak içindir.