MÜKATEBE KİTABI 1
MÜKATEBİN YAPMASI CAİZ
OLAN VE OLMAYAN ŞEYLER BABI 1
MÜŞTEREK
KÖLENİN KİTABETİ BABI 1
MÜKÂTEBİN ÖLÜMÜ-ACZİ VEYA EFENDİNİN
ÖLÜMÜ BABI 1
METİN
Bu konunun
kira akdinden sonra gelmesinin sebebi, her iki akitte de
mülkiyetin bir kimseye,
yararlanmanın ise başka
bir kimseye ait olmasıdır. İşte
bu ilgiden dolayı bu meseleler kira akdinin
hemen arkasında yer almıştır.
Kitâbet
kelimesi sözlükte «tekebe»den alınmış
olup, Ketebe; harfleri toplamak bir araya getirmek
anlamına gelir. Kitâbet ise; kölenin efendisi ile
yaptığı bir çeşit sözleşme olup, bu
sözleşmeyi yapan
köleye de mükâteb denir.
Mükâteb kelimesi bir terim olarak; kölenin alım-satım ve çalışma gibi işlerde serbest olması,
gelecekte de kitabet bedelini ödeyince kölelikten kurtularak hür olmasıdır. Hatta
efendisi ile
konuşmuş
olduğu meblağı derhal ödemiş olsa, derhal hürriyetine kavuşmuş
olur.
Kitabetin
rüknü ise, kitabet sözü ile veya
bu anlama gelen bir sözle yapılacak icab ve kabuldür.
Kitabetin
şartı; kitabette konuşulan bedelin miktar ve cinsinin bilinmesidir. Bir de köleliğinin
anlaşma süresince devam
etmesidir. Yoksa, bedelin oylara taksim
edilerek veya mesela altı oy
sonra şu kadar denilerek ödenmesi kitabetin
şartı değildir. Zira kitabet peşin ödemekle de geçerli
olur.
Kitabetin
hükmü; köle alış veriş ve çalışma konusundaki hacrin derhal kalkması tasarruf hak ve
hürriyetinin sabit olmasıdır. Kölelikten kurtulması,
hür olması anlamına gelmez. Burada gerçek
hürriyet ancak kitabet bedelini ödemekle
gerçekleşir.
Kitabetin
hükmü, efendi tarafından bedeli derhal, peşin olarak taleb etme velâyetinin sabit
olmasıdır.
Bir de bedeli kabzettiği zaman bedelin
ona mülk olması, kölenin kitabet bedelini
ödemekten aciz olduğu takdirde ise kölelik mülkiyetinin
aksine dönmesidir.
Bir kimse kölesi ile
-velev köle reşit bir çocuk olsun kitabet bedelinin bir
malla peşin veya vadeli
veya miktarı da ödenecek ayların başı ile sonu tayin edilerek meselâ,
«Ben sana bin lira bedel
biçtim, şu ve
şu aylarda taksitte öde.» şeklinde taksitle ödemesi şartıyla kitabet yaparak,
«Eğer
bunu ödersen
hürsün, ödeyemezsen kölesin.» dese. köle de kabul
etse, geçerlidir ve o köle
mükâteb olur.
Çünkü âyetteki «Kitabet kesin.» (Nûr
sûresi: 33) emri mutlaktır. Buradaki emir,
sağlam görüşe göre nedb (mendûb) ifade eder. Ayetin
devamındaki, «onlarda bir hayır
görürseniz»
ifadesinden
maksat, azad edildikten sonra, köle
gayri müslim olduğu takdirde. müslümanlara
bir
zarar
vermemesidir. Eğer zarar vereceği bilinirse, üstün olan, kiabet yapmamaktır. Ama kitabet
yaparsa, geçerli olur.
Kölenin yarısına kitabet
kesilmesi de câizdir. Köle kalan
kısmında da yine ticaretle izinlidir.
Eğer
efendisi onu
ticaretten menetmek isterse, kölenin ıtk (azadlık) hakkının
bâtıl olmaması için
menedemez. Bu
konunun tamamı Tatarhaniye'dedir.
Kitabet
geçerli olduğu takdirde köle efendisinin tasarrufundan çıkar. Ama bedelin hepsini
ödeyinceye kadar mülkiyetinden çıkmaz. Zira
Ebû Dâvud, «Mükateb, üzerinde bir
dirhem kaldıkça
köledir.» hadisini rivayet etmiştir. Bu hadisten
yukarıdaki hüküm çıkarılmıştır.
Sonra
musannıf bu görüşün ayrıntısı olarak şöyle demiştir: Efendisi, mükateb
sözleşmesi yaptığı
cariyesi ile
cinsi münasebette bulunursa, emsalinin mehrini vermesi gerekir.
Zira kitabet
sözleşmesi cariyeyi
efendisine haram kılmıştır.
Efendi
kitabet yaptığı kölesini yaralamış olsa veya çocuğunu öldürse, erş diyeti
vermesi gerekir.
Efendi
kitabet yaptığı köle veya cariyenin
malını telef ederse, tazmin etmesi gerekir. Zira kitabet akti
ile köle ile efendisi birbirleriyle ya-bancı
gibi olurlar. Ama kölesini yaralayan veya cariyesi ile
münasebette
bulunan efendiye kısas ve had yoktur. Çünkü henüz mülkiyet şüphesi
vardır. Şümnî.
Efendi
kitabet kestiği köleyi azad etse, hakkını düşürdüğünden meccanen azad edilir.
Efendi kölesi ile şarap
ve domuz üzerine kitabet yaparsa, bu akit fasit olur. Çünkü şarap ve domuz
müslüman için
mal değildir. Ama köle ve efendisi
zımmî olurlarsa, o zaman caizdir. Kölenin bizzat
kendi kıymeti
üzerine yapılan kitabet akdi de fasittir.
Çünkü onun kıymetinin miktarı meçhuldür.
Efendi
kölesine, «Falan kimse yanındaki şu malı getir seni azad edeyim.» diyerek kitabet kesse,
yine fasittir.
Çünkü köle diğerinin mülkünü teslim etmekten acizdir.
Efendi
kölesine, «Bana yüz dinar ver, ben
sana üste olarak belirli olmayan
genç bir çocuk
vereyim.» dese,
yine fasit olur. Çünkü çocuğun değeri bilinmemektedir. İşte kitabet akti, bu
durumların
hepsinde, bizim zikrettiğimiz illetlerden dolayı fasittir.
Efendi ile
köle şarap üzerine kitabet kesseler, köle şarabı
ödese, azad olur. Bunun gibi domuz
üzerine akit yapsalar, onun da hükmü
böyledir. Çünkü müslümanlar için olmasa bile genel olarak
maldır. Fakat bu şekilde azad olan köle yine efendisine kendi kıymeti kadar çalışmak
zorundadır.
Ancak dava
hakime götürülmeden öncesi için hüküm böyledir. İbni Kemal.
Bil ki, kitabette mal konuşulduğu zaman kitabet herhangi bir şekilde fasit
olursa bedel,
belirlenenden
daha az olarak ödenemez. Belki onun
üzerine ilave edilir.
Murdar hayvan eti veya
kan gibi şeyler üzerine kitabet yapılsa, akit
bâtıl olur. Çünkü kan ve leş hiç
kimseye göre
asla mal değildir. O halde bunu ödemekle de azad olunamaz. Ancak bunlar üzerine
kitabet yapmakla
beraber kitabeti açık bir şarta bağlarsa, o zaman akit için değil, şart için azad
edilmiş olur.
Çeşidi ve
sıfatı değil yalnız cinsi belirtilen
bir hayvan üzerine kesilen kitabet akti geçerli olur.
Köle
efendinin
cinsini beyan ettiği hayvanlardan
ortalama bir hayvanı veya
ortalama bir hayvanın
kıymetini verir. Kıymetinin kabulü için efendi zorlanır.
Kâfir olan
efendinin kafir olan kölesi ile belirli bir miktar şarap
üzere kitabet kesmesi geçerlidir.
Çünkü bedelin
belli olması gerekir. Efendi veya köleden herhangi
birisi müslüman olduğu takdirde
şarabın değil onun kıymetinin
verilmesi gerekir. Efendi kıymeti
kabzedince köle azad edilir. Şu
kadarı var
ki, yine köle kendi kıymeti kadar efendisine çalışır. Bu
konu yukarıda geçmiştir.
Kölenin bir
aylık hizmet yapması, bir diğerine bir ay hizmet etmesi, bir su kuyusu açması ve bir bina
yapması üzerine akit yapılsa, anlaşmazlığı kaldıracak şekilde iş ve malzemesinin belli olması
şartıyla,
geçerli olur. Çünkü rükûn ve şart meydana gelmektedir.
Kitabet,
şartla fâsit olmaz. Çünkü başlangıçta nikâha benzer Çünkü kitabet
de nikâh gibi malı
maldan başkası ile
mübadele etmektir. Ki o da tasarruftur. Ama
şart aktin sulbünde olursa o zaman
akit fasit
olur. Çünkü kitabet sonunda da satıma benzer. Çünkü bedel fasit olmaktadır. Asıl olan da
budur.
İZAH
Mükâteb,
mükatebet'ten ism-i mefuldür.
Efendiye mükâtib denilir. Kendisi ile
kitabet yapılan köleye
mükâteb, cariyeye de mükâtebe denir. En uygunu, musannıfın kitabet kitabı demesiydi. Zira fikıh
ilmi bu
kitapta mükellef olan kimsenin kitabet fiilinden baksetmektedir,
mükâtebten değil.
Şu kadarı var
ki Kuhistanî'de buradaki «mükâteb» kelimesi ism-i meful
değil, kitâbet manâsında
olan mimli masdar olarak
kullanılmıştır. Burada kitâbet
kelimesinden mükâtebe dönülmesindeki
hikmet de bir
çeşit tekrardan uzaklaşmaktır.
«Zikredilmesinin münâsebeti ilh...» Musannıfın bu sözünde
«Uygun olan musannıfın bu sözü Itk
Bahsinden
hemen sonra zikretmesiydi.»
şeklinde vârid olacak itirazın cevabına işaret etmektedir.
Nitekim Hakîm-i
Şehid, kitabeti Itkın hemen arkasında zikretmiştir.
Cevab şudur: Itk köleyi
karşılıksız mülkiyetinden çıkarmaktır. Kitâbet ise öyle değildir. Kitabette mülkiyet
efendinin.
menfaat de
kölenindir. İşte bu yönüyle kıra akdine
daha uygundur. Çünkü zata nisbet etmek
yararlanmaya
nisbet etmekten daha önde gelir. Nitekim İnaye'de de bu araştırılmıştır. Kira akdinin
mükatebe
kitabından önce zikredilmesi kira
akdinin temlik, şartlar ve şartların cereyanı, efendi ve
köleden başkalarındadır. İşte bunun için de satıma
benzemektedir. Bundan dolayı da kira
akdi
mükatebe
kitabından önce yazılmıştır.
Bazı âlimler tarafından da «Kira menfaatler için zaruri
olarak mal sâbit olur. Kitabet ise bunun
aksinedir.» denilmiştir. Zikredilenlerin hepsi
yaklaşık münasebetler olup mantık bakımından
inceleme ihtimalleri bulunmaz.
«Harfleri cem etmeye ilh...» Uygun olan, burada «Kitabat
toplama (cem)dir.» demesiydi. Çünkü
kitabet,
harfleri toplamaktadır.
«Mükateb
denilmesi ilh...» Mustasfa'da şöyle denilir: «Kitabe sözlükte; cem etmek anlamındadır.
Bir şeyi
borçlandırmakta da kullanılır. O halde efendi köleye kitabet bedelini yükler,
köle de
efendisine
bedeli ödediği zaman kendi ıtkını yüklenmiş olur.»
Mutarrizî de
şöyle der: «Fakihlerin «Kitabet tasarruf hürriyetini
kölelik hürriyetine eklemektir.»
sözü
zayıftır. Sahih olan efendi ve köleden her birisinin
kendi nefsi üzerine bir şeyi yüklemesidir, Efendi
vefayı, köle de bedeli ödemeyi deruhte etmişlerdir. Buna kitabet denilmesin-deki
maksat, halde her
iki ıvaz da
mevcut değildir. Akit anında mevcut
olan ancak kitabettir. Diğer akitler ise
genel olarak
ıvazdan hâli
olmazlar.»
Ben derim ki: Mutarrizî'nin sözündeki «genel olarak» kelimesi, her iki akte de, yani kitabet aktine de
diğer akitlere de kayıttır. Düşün.
Umulur ki,
Mutarrizî'nin «zayıftır» demesinin şekli Sayıhanî'nin dediğidir. Zira
Sâyıhanî, «Tasarruf
hürriyeti akitte yoktur. Rakabet hürriyeti ise
ancak aktin sonunda, yani bedelin
ödenmesinde olur.s
demiş-tir.
«Kölelikten
kurtularak hür olmasıdır ilh...» İster hepsi olsun,
ister bazısı olsun. Nitekim musannıf
gelecekte zikredecektir..
Musannıfın burada köleyi mutlak
zikretmesi, köleye, müdebber ve
ümmülveled
köleleri de kapsamına alır.
«Halen ilh...» Yani mükâtep sözleşmesi yapıldığı andan itibaren köle
tasarruf hürriyetine kavuşur ve
kendi
menfaatteri hususunda daha hak sahibi olur. T. Hamevî»den.
«Gelecekte ilh...» Burada peşin ve muallak
azad tariften çıkmakta-dır. Kitabetin
bu tarifi kitabeti
hükmü ile
tarif etmektedir. Eğer musannıf kitabeti hakikaten tarif etmiş olsaydı.
kitabet, kölenin
tasarruf
hürriyeti üzerine yapılan bir akittir, derdi. Turi.
«Bedelini
ödediği zaman ilh...» Musannıfın bu sözü ifade ediyor
ki, kitabet bedelinin ödenmesinin
geri bırakılması şart
değildir.
«Akit sırasında
derhal ödese, o anda azad edilmiş olur ilh...» Bu söz şârihin
«gelecekte» sözünün
tefsiri
üzerine bir ayrıntı olmaktadır. Şârih
bu sözüyle demek istemektedir ki, sen azadın ödemeye
bağlı
olduğunu zannetme, Azâd, ancak edâ zamanında
olur. Zira kitabetin gerekçesi ödeme
sırasında azâd olmaktır. Kıyas isterdi ki azâd, akit anında sabit olsun. Zira
onun hükmü aktin
akabinde sabit olmaktadır. Şu kadar var ki, efendi kölenin
kendi mülkiyetinden müflisin
zimmetindeki
bir ivazla çıkmasıyla zarar görmektedir. İşte bundan dolayı da azad akitle değil, ancak
ödeme sırasında sâbit olur.
Bir şarta
bağlama ile kitabet arasında bir kaç
meselede fark vardır. O meselelerden
birisi şudur:
Kölenin
azadını bir şarta bağlarsa efendinin şarta bağladığı köleyi tasarruftan men etmesi, satması
ve ondan
izinsiz olarak kazancını alması caiz
olur.
Gâyetü'l-Beyân'da
şöyle denilmektedir: «Azadını şorta bağladığı köle hürriyeti şarta bağlanan
meblağı
ödemeden ölmüş olsa, kölenin yerine bıraktığı malından ödenmez. Yine, efendisi ölürse,
köle kazancıyla birlikte onun mirasından sayılır.
Azadı şarta bağlanan cariye doğursa, doğumdan
sonra da
hürriyetine şarta bağlanan meblağı
ödemiş olsa, onun çocuğu azad olmaz. Efendi
hürriyetini şarta bağladığı meblağdan bir
kısmını düşse, o da geri kalanı ödese. veya o meblağnı
hepsinden
ibra etse, yine azad edilmez. Ama mal
üzerine azad ve kitabet bunun aksinedir.
Meselâ
bir kimse kölesine, «Sen
bin lira üzerine hürsün» dese, köle de
kabul etse, o andan itibaren köle
azad edilmiş olur. Bin lira olan azad bedeli de
kölenin zimmetindeki borç olur. Özetle.
«Rüknü
ilh...» Kendisinde aktin hükmü, veled ve benzeri gibi teb'an değil, kasden sabit olan
akitlerde rükne ihtiyaç vardır. Bedâyî. Özette.
«Onun
manâsını ifade eden ilh...» Nitekim yakında metinde gelecektir.
«Şartı ilh...» Bu şart bedele döner. Bunun benzeri bedelin
mal olmasıdır. Bir de bedelin efendinin
mülkü olmamasıdır. Bu sayılan şartlar aktin bağlanmasının şartlarıdır. Kitabet bedelinin
kıymetli ve
kıymetlendirilecek
bir şey olması ise, bu da
aktin sıhhat şartlarındandır. Kölenin efendisine dönen
şarta gelince, âkıl,
bûluğ, mâlik ve velâyeti olmasıdır. O halde fuzulînin kitabeti geçerli değildir.
Belki vekilin
kitabeti de nafiz olmaz. Yine, baba ve vasinin de velayetleri olduğundan azadları
istihsânen geçerlidir. Bunlar da kitabet aktinin bağlanma
şartlarıdır. Rıza da sıhhat şartıdır. Bu da
zorlama ve
şaka ile akit yapılmasından kaçınmak içindir. Ama kitabet yapan
kimsenin hür ve
müslüman
olması şart değildir. Bir köle kendi kölesi ile kitabet
yapabilir. Şu kadarı var ki dinden
çıkanın kitabet akti Ebû Hanîfe'ye göre mevkûftur.
İmameyne göre ise nâfiz olur.
Kitabet akti
yapılan köleye dönen şartlara gelince,
bunlardan birisi akıldır. Akıl da
aktin
bağlanmasının
şartıdır.
Bizzat rükne
dönecek şartlar ise, aktin temelinde fasit şarttan
uzak olmasıdır. Ve aktın gereğine
aykırı olmaktan
da yine aktin uzak olmasıdır. Eğer
aykırı olmazsa şart câizdir. Veyahut
bâtıl olan
şey aktin
özüne dahil olmazsa şart bâtıl, fakat
akit geçerli olur. Bedâyi. Özetle.
Şu kadar var
ki, bedelin mal olması şartı gelecek kitabetin hizmet
üzerinde yapılmasına aykırıdır.
Halbuki
kitabet hizmet üzerine de
yapılmaktadır. Ancak o zaman maldan maksat, mal ve mal anlamı
taşıyan şeydir. Hizmet de mal anlamı taşıdığından o
da mal sayılabilir.
«Bilinmesidir ilh...» Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Nikâhta mehir olan her şey kitabet aktinde
kitabet bedeli olur.»
«Peşin ödemekle de sahihtir
ilh...» İmam Şafii buna muhalefet etmiştir.
«Hürriyet ancak kitabet
bedelini ödemekle olur ilh...» Bundan dolayı da denilir ki, mükâteb kölelik
zilliyetinden
kurtulmuş, ancak henüz hürriyet sahasına ulaşmamıştır.
O zaman deve kuşu gibi olur.
Uç dersen
deve gibi yürür, yük vurmak
istersen, kuş gibi uçar. Zeylaî.
«Ödemekle ilh...» Yani kitabet bedelini öderse
efendisi ona, «Ödersen, hürsün» demese bile azad
olur. İmam Şafii buna muhalefet etmiştir. Ona göre kitabet bedelini ödese
dahi efendisi ona akit
yapılırken. «Eğer ödersen hürsün» demezse, hür olmaz.
Zeylaî.
«Kölelik mülkiyetinin
ona dönmesidir ilh...» Bu görüş köle ile ilgili olan hükümlerdendir. Ama
efendiye bakarak
efendinin onu kendi mülküne alma isteği onun ödemeden âciz olduğu zaman olur.
Dürer'de de
bununla ifade edilmiştir. T.
«Reşid bir çocuk ilh...» Yani çocuğun alış-verişi bilmesi.
Çünkü kitabet ona ticaret iznidir. Bu
da
ancak bize göre geçerlidir. Öyleyse eğer çocuk alış-verişi bilmezse veya
akıl hastası olursa, bir
adam onun
yerine kitabet bedelini ödemiş ve
efendisi de kabul etmiş olsa, bile azad edilmez. Adam
ödediğini de
geri alabilir.
Eğer çocuğun
yerine bir kişi kitabeti kabul etse. efendi de ona razı olsa, yine caiz değildir. Bu,
kölenin
büluğdan sonraki icazetine bağlı olur mu? Sahih olan bağlı olmaz. Çünkü tasarruf vaktinde
ona icazet
verecek bir şey yoktur. Çoluk-çocuk da icazet ehlinden değildir. Ama bunun
aksine gaib
olan erişkin bir köle yerine fuzulî bir kimse kitabet aktini kabul etse. o akit
kölenin icazetine bağlı
bulunur. Ama eğer çocuğun yerine icazet aktini kabul eden kimse, çocuğun
efendisine bedeli
ödemiş olsa, istihsânen çocuk azad edilir.
Yine- bunun gibi erişkin gaib de azad edilir. Bedeli
ödeyen kimse
kölenin efendisinden ödediğini
alma talebinde de bulunamaz.
Bir kimse başkasının yerine kitâbet bedelinin bir kısmını ödese, onu geri
alma talebinde bulunabilir.
Ancak çocuk baliğ olur, adam.'n ödediğini istemeden
önce akte izin verirse, o zaman bir kısmını
ödeyen kimse,
ödediğini geri alma talebinde bulunamaz. Ama
akti kabul eden kimse çocuk aktin
bedelinden
geri kalan kısmı ödemekten âciz bile
olsa, ödediği kimse geri alamaz.
Çünkü kitabet
tekrar köleliğe dönmekle bozulmaz. Belki son
bulur. O halde. akit onun ödediği miktarda
mevcuttur. Bedâyî. Özetle.
«Malla ilh...» Bu ifade hizmetten kaçınma için bir
kayıt değildir. Zira ileride geleceği üzere hizmet
üzerine de kitabet akti yapıIabilir. Şurunbulâliye.
«Peşin ilh...» Meselâ, «Bin lira ödersen
hürsün.» dese, köle de kabul etse, geçerli olur. Zira
istikraz
veya başkalarından
hibe yoluyla o parayı aktin akabinde
tahsil etmesi mümkündür. İtkanî.
Hidaye'de de, «Eğer
peşin mal üzerine kitabet yapmışsa, peşin ödeyemezse, köleliğe döner.»
denilmiştir.
İtkanî de. «Peşin mal ödemek kaydıyla yapılan
kitabette peşin ödemese, dahi köleliğe dönmesi
ancak ya
hakimin hükmü veya kölenin razı olmasıyla mümkündür. Kitabet aktı peşin ödeme üzerine
yapıldığı
halde köle efendisinden ödemeyi
geri bırakmasını istese, eğer kölenin
gelmesi beklenen
gaib bir malı
varsa, o zaman efendisi ödemeyi iki veya üç gün tehir eder.»
demiştir.
«Vadeli ilh...» Vadeli ödemek kaydıyla
kitabet yapmak daha efdaldir. Sirac'ta
olduğu gibi.
Şurunbulâliye.
«Eğer bunu
ödersen hürsün ilh...» Bunu demesi gerekir.
Çünkü bundan önceki ifade kitabeti de bir
mal üzerine azad edilmeyi de ifade eder. Kitabet ciheti ancak bu kayıtla ortaya
çıkar. Ama
«ödeyemezsen»
sözünün söylenmesine hiç ihtiyaç yoktur.
Zira bunu söylemesi ancak ayların
gelişinde kölenin ödemesini teşvik içindir. Nihaye. Kifaye
ve Tebyîn adlı eserlerde de böyledir. Vanî
ve
diğerlerinin ikinci sözü de gerekli olduğunu belirtmeleri yine Azmiye'de
birincisi ile maksat hâsıl
olduğundan
reddedilmiştir.
Bizim
Zeylaî'den naklen zikrettiğimiz,
«Efendi kölesine; «Ödediğin takdirde hürsün.» demese bile
azad edilir.» açık kitabettedir.
Nitekim İtkanî de buna dikkat çekmiştir.
«Kitabet
kesin emri mutlaktır ilh...» Zira, zikredilen bedelin
peşin, vadeli veya taksitli olması ile
kölenin çocuk veya
erişkin olmasını da kapsamına alır.
İmam Şâfiî
(r.a.) bedelin peşin ödenmesi ile mükâtebin çocuk
olma-sı hususunda muhalefet ederek,
acâiz değildir.» demiştir. Zeylaî.
«Nedb
(mendûb) içindir ilh...» Fakihlerin icmaı ile buradaki emir vücub
(farz bildirmek) içindir.
Hidâye.
Burada
Hidâye'nin özellikle fakihleri
zikretmesinden maksat, zira emir zahirîlere göre, eğer
köle
kitabeti
taleb eder, efendisi de kitabette hayır görürse, o zaman vücub
içindir. Yoksa vücub için
değildir.
Kifâye.
«Sahih görüşe
göre ilh...» Bu görüş meşayihin bazısının görüşünden kaçınmak içindir. Zira
meşayihin
bazısına göre buradaki emir mubahlık içindir. Nasıl ki, «avlanınız» emri
de mubahlık
içindir. Meşayihten
bazılarının sözü zayıf olup bunlara göre, «bir hayır görürseniz» şartı lagv sayılır.
Zira
mübahlık, o şart olmasa da sâbit olur. Ama emir nedb için olursa, o hayır şartına göre amel
edilir.
«Onlarda bir hayır
görürseniz sözünden maksat ilh...» Bazı âlimler tarafından, «Hayırlı olmaktan
maksat; vefâ emaneti edâ etmek ve salâhtır.» denilmiştir. Bazı âlimler tarafından da «Hayır
görmekten maksat maldır.» denilmiştir. Zeylâî.
«Kölenin
yarısına kitabet kesilmesi de câizdir ilh...» Eğer kitabet
bedelini öderse, yarısı azad
edilmiş olur.
diğer yarısının kıymetinin karşılığında da çalışır.
Nitekim musannıf gelecek babın
sonunda bunu
zikredecektir.
«Musnannıf
ayrıntı yaparak ilh...» Yani efendisinin tasarrufundan çıkar
sözünün üzerine ayrıntı
yapmıştır.
Mülkünden çıkmaz sözü üzerine ayrıntı yapmamıştır. Nitekim bu
konu gizli de değildir.
Bu sözünde
musannıf şuna da işaret etmektedir ki, uygun olan, vav'ın yerine
fa'yı getirmesiydi.
Nitekim Mecma'da böyle
yapılmıştır. İşte bu sözle Turî, vav ile zikrettiğinden Kenz'e itiraz etmiştir.
«Emsalinin mehrini vermesi gerekir ilh...» Teshil sahibi, «Eğer
efendi cariyesi ile kitabet akti
yaptıktan
sonra onunla cinsi münasebet kuracağını akitte şart koşarsa,
bulunduğu takdirde
mehrine zamin
değildir.» demiştir.
Gâyetü'l-Beyân'da
mükâtebin yapması caiz olan
şeyler babının öncesinde Teshil sahibine aykırı
görüş
zikredilmiştir. Oraya baş vurunuz.
Sadiyye.
Ben derim ki; Benim Gâyetü'l-Beyân'da gördüğüm ise, böyle bir şartla kitabet akti fasit
olur.
Düşünülsün.
Şu kadar var
ki, Turî'de Muhit'ten naklen, Kitabet yapan
cariye efendisi ile münasebette
bulunsa,
sonra da
kitabet bedelini ödese, efendisi onun emsalinin mehrini vermeye borçludur.. Zira fasit akit
sahih akte ilhak olunur.» denilmiştir.
«Câriyeyi efendisine haram kılmıştır ilh...»
Ben diyorum ki: Haramlık, emsalinin mehrini vermeyi
gerektirmez.
Nitekim bu gizli değildir. Uygun
olan Hidaye'nin şu sözüdür: Kitâbet yapan câriye
bütün cüzleri
ile daha özel kılınmıştır. «Sonra emsalinin mehri
Şurunbulaliye'de Cevhere'den
naklen olduğu
gibi, hür kadınlarda emsalinin mehri, mehr-i misildir. Cariyelerde
bâkire ise,
kıymetlerinin
onda biridir. Eğer bâkire olmazsa, kıymetinin onda birinin yarısıdır. Eğer bir kimse
kitabet
kestiği cariyesi ile birkaç kere yatarsa, yine bir tek emsali mehir verir. Cariye efendisinden
aldığı emsâl mehri kitabet bedeli olarak
efendisine verebilir. Çünkü kendi
mülkü olan bir menfaatin
bedelidir. Bedâyî'de de böyledir.
Şurunbulâliye'de
şöyle denilmektedir: «Bedâyî'de bu sözden önce şöyle denilmiştir: «Sonra kölenin
malı akitten sonraki ticaretle, hibe veya sadaka kabulü ile tahsil ettiği şeydir. Zira bunlar köleye
nisbet
edilir. Ona kölenin almış olduğu erş veya cariye ise emsal
mehir akitten sonra da hasıl
olsalar, kölenin malına dahil edilmezler.
Onlar efendi için olur. Zira o mal köleye nisbet edilmez.»
Düşünülsün.
Haddadî de
Şurunbulâlî gibi demiştir. Sonra da şunu eklemiştir:
«Ama yaralama erşine ve ukra gelince, bunlar da kölenin malına
dahil değildirler. O da
efendinindir.»
Biribirine
zıt bu iki mesele arasını Ebussuud bu meseleye yalnız
nefsinden dolayı onunla kitabet
yapmışsa, geçmiş meselede
de köleden vs kölenin elindeki maldan ötürü kitabet yapmışsa
şeklinde hamlederek telif etmiştir.
Ben derim ki: Ebussuud'un bu yorumlamasını
Şurunbuiâliye'de Siraç'tan naklen olan
ifade de teyid
eder. Zira Şurunbulâlî, Siraç'tan naklen şöyle demektedir: «Kitabet yalnız kölenin nefsinden veya
kölenin nefsi
ile elindeki maldan dolayı yapılır..
Bunların her iki şekli de câizdir.
Velev ki elindeki
malı kitabet
bedelinden de çok olsun, yine efendi ancak kitabet bedelini alabilir.»
Şu kadar var
ki, Hidâye'de Muzmarat'tan naklen
olan ifade de yukarıda Şurunbulali'den
nakledilen
şekilde
yorumlanır. Zira o da kölenin yalnız
nefsinden ve bir de nefsi ile malından
kitabeti
zikretmiştir.
Sonra da şöyle demiştir: «Kölenin malı kölenin ticaretinden hasıl
olan veya ona hibe ve
sadaka edilendir. Ama kölenin cinayet erşi ile ukru
efendisi içindir.»
Bedâyî'de de bu şekilde zikredilmiştir.
Bu ifade üzerine her iki kitabet arasında fark yoktur.
Düşünülsün.
«Efendi
malını telef ederse ilh...» Yani telef ettiği malın mislini
veya kıymetim tazmin eder. Veya
onun malı
kendi gibi bir köle olursa, efendi o köleyi yaralarsa, erşini
verir.
«Mülkiyet
şüphesi vardır ilh...» Yani kölenin rekabetinde
mülkiyet şüphesi vardır.
«Meccânen ilh...» Yani efendisi eğer sağlam ise meccânen azad
edilir. Ama eğer efendisi ölüm
hastası ise, o zaman kölenin azad edilmesi
efendinin malının üçte birinden sayılır.
Kuhistani.
«Akit fasit olur ilh...» Burada «fasit olur» kelimesini
şârihin takdiren zikretmesinde bir maksat
yoktur.
Nitekim bu açıktır. H. Çünkü
musannıfın daha sonra gelecek o akit
fasittir.» sözü, buna
ihtiyaç bırakmamaktadır. İleride
Mükâtebin Ölümü Babında gelecektir ki, fasit kitabette mükateb
razı olmasa dahi efendi akti feshedebilir. Ama caiz olan kitabet bunun aksinedir.
Mükateb de
mutlaka akti feshetme hususunda müstakildir.
«Zımmî
olurlarsa câizdir ilh...» Bu görüş ifade ediyor ki, efendi veya köleden birîsi müslüman
oldukları
takdirde zikredilen illetten dolayı onların çorap veya domuz üzerine kitabet yapmaları caiz
değildir.
«Kölenin
bizzat kendi kıymeti üzerine ilh...»
Uygun olan, musannıfın bu sözü domuz ve şaraptan
önce zikretmesiydi.
Zira onlardan önce zikretseydi,
ne kadar o zamirin domuza değil şarap
kelimesine döndürülmesi geçerli ise de. kıymet
kelimesinin sonundaki zamirin domuz kelimesine
râcî olması düşünülemezdi.
«Kıymetinin miktarı meçhuldür ilh...» Yani onu kıymetlendirmekte ihtilaf vardır. Şu kadar var ki, köle
kıymetini
ödemekle azad edilir. Bu kıymet de
köle ve efendinin birbirlerini kıymet üzerinde tasdik
etmeleriyle
sâbit olur. Eğer birbirlerini tasdik etmezlerse,
kölenin hususunda iki kişi bir meblağ
üzerinde
ittifak ederlerse, ittifak ettikleri meblağ kölenin kıymeti olur. Eğer iki kişi ittifak
edemezse,
köle en
yüksek kıymeti ödemekle azad edilir.
Kuhistanî.
«Şu malı getir seni azad edeyim ilh...» Yani elbise, köle
ve bunların benzeri altın ve gümüş
dışında,
ölçülecek ve tartılacak şeyleri tayin etmekle
taayyün ortaya çıkar. Hatta adam
«Falan kimsenin
yanındaki
dirhem ve dinarları getirirsen seni azad ederim.» diye kitabet kesse
caiz olur. Minah.
«Diğerinin
ilh...» Ama eğer efendi kölenin
kazancından olan elindeki belirli bir mal üzerine
kitabet
yaparsa, bunun
cevazı hususunda iki rivayet vardır. İtkanî de Kâfî şerhinden naklen, «Sahih olan
rivayete göre bu kitabet caizdir.» denilmiştir.
Köle edâ ettiği takdirde de azad edilir.
«Gayrî muayyen
ilh...» Metinde zikredilen kitabet şeklinin fasit oluşu, İmam
Ebû Hanife ile İmam
Muhammed'e
göredir. İmam Ebû Yûsuf onlara muhalefet etmiştir. Öyleyse belirli bir çocuk
vereceğini
söylese, imamların ittifakıyla o kitabet caizdir. Gayetü'l-Eeyân'da
da olduğu gibi.
«Şarabı ödese ilh...» Azad edilir. Musannıf diğer fasit suretlerde azadin hükmünü beyan etmemiştir.
Biz yukarıda şarabın kıymeti üzerine kitabet yaptığında onu ödediği takdirde
azad edileceğini
zikretmiştik. Çünkü kıymet bir yönüyle bellidir. Ödemekle
de bütün yönüyle kıymetin ne kadar
olduğu
belirlenmiş olur. Ama başka
birisinin bir malı üzerine kitabet yapsa,
İnaye'de, Zâhirı rivâyete
göre bu aktin
bağlanmadığı zikredilmiştir. Ancak
başkasının elindeki ayn üzerine kitabet
yapıldığında
«Eğer onu bana ödersen, hürsün.» derse, şartın hükmüne göre
ödediği takdirde azad
edilmiş olur.
İnâye'nin bu sözü ifade ediyor
ki, başkasının elindeki mal üzerine kitabet kesilirse, fasit değil o akit
bâtıl olur.
Ama çocuğun meselesine gelince, Zeylaî'nin
sözünün açık anlamına göre o akdin de bâtıl
olmasıdır.
Şurunbulâliye. Özetle.
O halde
yukarıdaki fasit kelimesinden maksat. bâtılı içine alan bir
fesaddır. Azmiye'de de olduğu
gibi.
«Azad olur ilh...» Yani şarap ve domuzun aynını ödemekle. İster burada efendi kölesine «Ödersen,
hürsün.»
desin, ister demesin. Çünkü şarapla domuz mademki zımmilerce
maldır, bir nevi maldır.
Ama leş ile kan bunun aksinedir ki, leş veya kan üzerine akit yapsalar, akit asla
bağlanmaz. O halde
leş ve kan
üzerine akit yapıldığında onlardan
sonra bir şart konuşulmuşsa yalnız
şartın anlamına
itibar
edilir. Bu yapılan akitte eğer şart
koşulmuşsa, bu şarta itibar edilmesinde o şartın açık olarak
o şeye
bağlanmasıyla olur. Bu meselenin tamamı
Minah'tadır.
«Dava, hâkime
götürülmeden öncesi için ilh...» Bu görüş «eğer öderse» ifadesine
döner. Azad edilir
sözü ile
bağlı değildir. Çünkü o ödeme ile ifadesinden anlaşılmaktadır.
Zira Kifaye ve Mebsut'ta,
eğer kendi kıymetini,
dava hâkime gitmeden önce öderse, efendisi ister «ödersen hürsün»
desin,
isterse demesin, azad edilmiş olur.»
denilmiştir.
«Bil ki ilh...» Zahidî şerhinde şöyle denilmiştir: «Tesbit
edilenden eksik olmaz, belki ondan fazla
olur sözünün
anlamı kölenin kıymeti üzerine yapılan kitabette, şarap ve domuz üzerine yapılan
kitabette
belirleme mevcut olmadığından
düşünülemez, O halde eksiklik ve fazlalık düşünülemez»
Ben böyle bir soruya cevap vermekte uzun süre düşündüm. Şerhleri araştırdım,
birçok arkadaşla
konuştum, bu
düşüncem ve araştırmam bana hiçbir şey
vermedi. Ancak İmam
Rüknü'l-Eimmeti's-Sebbâğî'nin şerhinde vermiş olduğu cevap aklıma geldi. Çünkü o şöyle
demiştir:
«Bu
belirlenen miktardan eksik olmaz, sözü,
kitabet akti herhangi bir yönle fasit
olur, ondan sonra
da belirli
bir mal konuşulursa, o zaman o belirlenenden eksiği
ödenmez. Belki ona fazlalık eklenir.»
Velhasıl bu şekil önceki şekle bitişik bir şekil değil,
yeni bir şekildir. Bu mesele şuna benzer ki,
birisi kölesine bin batman şarap üzerine kitabet yapsa onu ödediği takdirde azad edilir. Aktin
başlangıcında ister ona. «Ödersen hürsün.» denilsin,
ister denilmesin. O zaman kölenin kıymeti o
bin batmandan
fazla olursa, ziyade vermesi vacib olur. Eğer kölenin kıymeti bin batmandan az
olursa, fazlasını bize göre köle geri olamaz.»
İşte şârih de yukarıda
buna işaret etmiştir.
«Bedel belirlenenden daha az ilh...» Çünkü efendi
akitte konuştuğu bir meblağdan azının
karşılığında onu azad etmeye razı değildir. O halde, onun kıymeti belirlenenden eksik olursa,
belirlenenden
eksiği ödenmez. Köle ise, ziyade razı olur. Ta ki, hürriyet şerefine nâil olsun.
O halde
o belirlenen kıymeti
daha fazla olursa .belirlenen üzerine fazlalık eklenir. Zeylaî.
«Açık bir şarta
bağlasa ilh...» Kölenin üzerine de birşey vermek gerekmez. Çünkü ortada mâliyet
yoktur. İhtiyar adlı eserde
de böyledir.
Sonra İhtiyar
sahibi şöyle demektedir: «Eğer
kölesinin azadını bir elbisenin veya
bir binek yük
hayvanının veya mutlaka bir hayvanın ödenmesine
talik etse, bilinmezlik fâhiş olduğundan köle
azad edilmez.»
İhtiyâr'ın bu ifadesine Zeylâî'nin görüşü aykırıdır.
Çünkü Zeylaî şöyle demektedir: «Elbiseyi
verdiği
takdirde azad
edilir. Çünkü kölenin azadının bir elbiseyi ödemeye bağlanması açık bir
şarta
bağlamadır. O, zaman onun kölenin azadını bir elbiseye bağladığı takdirde, elbise denilecek bir
şeye
bağlanmış olur ki, elbise denilecek birşeyi efendisine verdiği takdirde azad edilir.»
Şurunbulâliye.
«Yalnız cinsi
beyan
edilen bir hayvan ilh...» İnaye'de de bu şekilde söylenmiştir. Şöyle ki:
«Bir
kimse kölesi ile
köle ve at gibi cinsini beyan ettiği birşey üzerine kitabet kesse, ama
kölenin veya
atın türünü
ve vasfını beyan etmese, caizdir. O zaman ödenecek köle ve atın
ortalama olması
gerekir. Zira burada bilinmezlik azdır. Bunun misli
kitabette de yüklenir. Zira kitabetin
binası
kolaylık
üzerinedir. O halde kitabet bedelinin
ödenme aktinin bilinmemesi ile bedelin
bilinmezliğine
itibar
edilir. Hatta kölesi ite hasat vaktine ödenmesi üzerine kitabet kesmiş olsa geçerli olur.»
Şu kadar var
ki İhtiyar'da, «Hayvan ve elbise
üzerine kesilen kitabet nikâh gibidir. Eğer nevini beyan
ederse, geçerli olur. Eğer mutlaka bir elbise
ve hayvan veririm derse, sahih değildir.» denilmiştir.
Bunun misli
Bedâyî'de de vardır. Bedâyî sahibi
daha sonra da şöyle demektedir; «Bir kimse kölesi
ile bir köle veya
bir cariye üzerine kitabet kesse, geçerli olur. Çünkü burada vasıf belirsizdir.
Burada nevine
cins ismi verilmiştir. vasfına da nev.
Ki, hükümde bir muhalefet yoktur.»
«Efendi
zorlanır ilh...» Nasıl ki, malı
kabul etmesi için zorlanırsa, Zira mal
da kıymeti de asıldır. Mal,
kıymet
belirlemede asıldır. Kıymet de yine asıldır. Zira vasat oluş ancak kıymeti ile bilinir. O halde
kıymetle mal
eşit olmaktadırlar. Her ikisinin kabulüne de zorlanır. Zeylaî.
«Onun
kıymetinîn verilmesi gerekir ilh...» Çünkü İslâm'a
girince şarabın aynını teslim etmek câiz
değildir.
«Kabzedince azad edilir ilh...» İhtimaldir ki, kabz
kelimesinin sonunda olan hâ zamiri kıymete gider.
Nitekim
musannıf da bu yola gitmiştir. Çünkü bu yolda ihtilaf yoktur. O zamirin şarap kelimesine
gitmesi de
muhtemeldir. Şârih de böyle
yazmıştır. Hidâye, Dürer ve onların
gayrı olan âlimler de
şârihin
gittiği yol üzerinedirler. O halde
İnâye adlı eserde olduğu gibi bu zamirin
merciinde iki
rivayet vardır.
«Yukarıda
geçti ilh...» Yani müslüman kimsenin şarap ve domuz üzerine kitabet kesmesi
meselesinde.
«Bir aylık
hizmeti üzerine ilh...» Kölenin bir
aylık hizmeti üzerine kitabet kesilmesinin geçerli olması
istihsan deliline dayanır. Çünkü o sayı ile bilinir. Sayı bilindiği gibi efendisinin onu hangi işte
çalıştıracağı, hâliyle de bilinmiş olur. Kölenin de hangi işte daha iyi çalışacağı ile de
yine malum
olur. Nasıl ki, bir ay çalışmasında nassen «Sen
şu işte çalışacaksın.» denilerek yapacağı işin
bilinmesi
gibi. Ama eğer kölenin çalışması üzerine kitabet akti kesilse, fakat ne kadar çalışacağı
zikredilmese, akit fasit olur. Çünkü bedel meçhuldür.
«Anlaşmazlığı kaldıracak şekilde ilh...» Yani ona kuyunun derinliğini,
genişliğini ve yerini, eğer
kitabet bina
üzerine kesilmişse binanın kerpiç ve
kirecini ve binanın ne ile
yapılacağını tayin etmesi
gibi. Bedâyî.
«Çünkü rükûn
ve şart hasıl olmuştur ilh...» Yani icab, kabul ve kitabet bedelinin bilinmesi.
«Kitabet
şartla fasit olmaz ilh...» Yani fasit şartla. Fasit şart aktin
gereklerine aykırı olan şarttır.
Meselâ, kitabet yapsa. ama şehirden çık-mamasını, ticaret yapmamasını şart koşmak
gibi kitabet
aktinin özüne
girmeyen şartlar gibi. Ki, bu şartlar
kitabet aktini fasid kılmaz.
«Çünkü
kitabet ilh...» Bu görüş kitabetin nikâha benzerliğini sağlayan yöndür.
Musannıfın maldan
başkasıyla
mübadeledir ki bu da tasarruftur
sözünün anlamı, yani mal olmayan tasarrufu mal ile
değişmektedir. Yani kölenin üzerindeki hacri kaldırmaktır.
Çünkü verilen bedel bu hacri kaldırma
bedelidir.
«Sonunda da
satıma benzer ilh...» Dürer'de de böyledir. Bu konuda bir söz
vardır ki o da
Şurunbulaliye'de
bulunmaktadır.
«Çünkü bedel
ilh...» Zira şart aktin özündedir ki, bedelde
meydana gelmektedir. Bu da meçhul veya
haram bir
bedel üzerine yapılan kitabet
gibidir. Veya kitabet bedeli
ödeninceye kadar cariyesi ile
yatmak veya onun kendisine hizmet etmesi şartıyla bin lira üzerine kitabet kesilmesi gibi. Veya
cariyenin
karnında ondan başkasına ait çocuğun azad olmayacağı şartıyla kitabet
kesilmesi gibi.
İtkanî. Allah
daha iyisini bilir.
METİN
Mükâteb
alış-veriş yapabilir. Alış-verişinde
müsamahalı hareket ederek az bir indirim veya
fazlalıkla
satış
yapabilir. Efendisi sefere gitmemesini şart koşsa bile mükâteb sefere
gidebilir. Mükâteb
câriyesini
evlendirme ve kölesi ile kitabet yapma hakkına
da mâliktir. Eğer kitabet akti yapan kölesi
mükâteb olan
efendisinin kitabet bedelini ödeyip
azad edilmesinden sonra kendi kitabet bedelini
öderse, birinci mükâtebe velâ hakkı da vardır. Ama
eğer mükatebin kölesi ondan önce kitabet
bedelini öder
veya onun efendisine ödemesiyle birlikte köleside
kendisine öderse, o zaman onun
mükâtebinin velayeti efendisi içindir.
Yalnız
efendisinden izinsiz evlenemez, Karşılıklı da olsa hibe yapamaz, sadaka veremez. Ancak
sadaka ve
hibede çok az birşeyle
yapabilir. Bir kimseye kefil olamaz. İsterse
efendisi nefsi kefaletle
izin versin.
Çünkü onun kefaleti teberrudur.
Kimseye karz veremez. Mal karşılığında
da kölesini
azad edemez. Kölesinin nefsini para karşılğı kendisine satamaz. Kölesini evlendiremez. Çünkü
evlendirdiğinde
mehir ve nafaka ile onun serveti
noksanlaşır.
Baba, vasi
hâkim, emin kendilerinin hacri altında olan çocuk köle
hususunda zikredilen
hükümlerde
mükâteb gibidirler. Ama mudarib,
ticaretle izinli köle, en uygun
görüşe göre muvafaze
ortaklığı ile ortak olan ortak mükâteb gibi değillerdir.
Zira onların tasarrufları hassaten ticarettedir.
Diğer
şeylerde değil.
Mükâteb yapan
köle babasını veya oğlunu satın alırsa, ona tebanonlar da kitabet yapmış olurlar.
Burada maksat, yalnız
doğuma dayanan yakınlığı olanlardır. Öyleyse doğum dışında kardeş
ve
amca gibi bir yakınını
satın alsa, onlar mükâteb olmazlar. Ama İmameyn buna
muhalefet etmişlerdir.
Mükâteb, Ümmü'l-veledini
çocuğu ile birlikte satın alsa, veya
önce Ümmü'l-veledi, sonra da onun
çocuğunu
satın alsa, -Cevhere- onun satın
alışı caiz değildir. Zira Ümmü'lveled, çocuğuna tâbidir.
Şu kadar var
ki, o kadın onu satın alan mükâtebin kitabetinde de delil olmaz.
Sonra
musannıf bunun üzerine ayrıntı yaparak
şöyle
demiştir: Mükateb Ümmü'l-veledini
satın alsa,
onun azad
edilmesiyle Ümmü'l-veledi azad edilmez.
Bununla birlikte nikâhı da feshedilmez. Zira bu
kimse ona malik olmamıştır.
O halde mükâtebin nikâh mülkü ile o cariye ile yatması caizdir. Yine
bunun gibi,
kitabet kesen cariye köle olan kocasını. satın alsa, onun hükmü de böyledir. Şu kadar
var ki,
mutlaka onu satabilir. Çünkü hürriyet
onun cihetinden sabit olmamıştır.
Mükâteb,
Ümmü'l-veledine çocuksuz olarak malik olsa,
onu satması caizdir. İmameyn
ise buna
muhalefet
etmiştir.
Mükâtebin
câriyesi bir oğlan çocuğu doğursa,
mükâteb onun kendi çocuğu olduğunu
iddia etse,
babasına tebean onunla da kitabet kesilmiş olur. O çocuk
büyüdüğü takdirde kazancı
mükâtebindir.
Çünkü onun kazancının kazancıdır.
Mükâteb
cariyesi ile kölesini evlendirse,
sonra da onlarla kitabet kesse, cariye bir çocuk doğursa, o
çocuğun
kazancı, öldürdüğü takdirde diyeti
anasının olur. Çünkü anasına tabi
olma daha tercih
edilir.
Mükâteb veya ticaretle izinli köle efendisinin
izni ile hür zannıyla bir cariyeyi
nikâhlasa, o kadın
ondan bir
çocuk doğursa, sonra o kadının başka birisinin istihkâkı
olduğu ortaya çıksa, o çocuk
yine köledir. Müsatahık onun kıymetiyle de alamaz.
İmam Muhammed burada muhalefet ederek
alabileceğini söylemiştir. Çünkü aldatılmış kişinin çocuğudur. İmameyn
ise, sahabilerin icmaı ile
buradaki aldatılmış (mağdur) kimseyi
hür ile tahsis etmişlerdir. Bunu Zeylaî
de kapalı görmüştür.
Mükâteb bir
cariye satın alsa, ama onun satışında fesad olsa, onunla yatsa sonra da alışındaki
fesad
yüzünden onu geri iade etse, veya
sahih bir satışla satın alsa, sonra
başkasının istihkakı
çıksa, o zaman, mükatebin üzerine azad
edilmezden önce ukur vâcibtir. Çünkü
onun kitabetine
dahildir.
Zira alışla izin, yatmakla
da izindir.
Mükâteb
efendisinin izni olmadan bir cariyeyi nikâhlasa,
sonra cariyenin başkasının
istihkakı
olduğu ortaya çıksa,
o zaman onun ukru, ancak kitabet bedelini ödeyip azad edildıkten sonra
ondan alınır.
Çünkü, nikâh onun kitabetine dahil değildir. Nitekim babın başında da
geçti.
Her iki fasılda izinli köle de mükâteb gibidir.
Kitabet yapan cariye efendisinden bir çocuk doğursa, cariye için muhayyerlik hakkı
vardır. Dilerse
kitabetine
devam eder ve efendisinden ukrunu
alır, dilerse de kitabet bedelini ödemez, efendisinin
Ümmü'l-veledi
olur. Çocuğun nesebi, kadın tasdik etmese dahi sabit olur. Zira o cariye
rakabe
olarak efendisinin mülküdür.
Bir kimse
Ümmü'I-veledi veya müdebber kölesi ile kitabet kesse, geçerli
olur. Ümmü'l-veled,
efendisi
ondan çocuk taleb ettiğinden, efendisinin ölümü ile meccânen azad
edilir. Müdebber ise
efendisi
öldüğünde, dilerse kıymetinin üçte
ikisini ödemek için çalışır, veya efendisi fakir olarak
ölmüş ve
ondan başka tereke bırakmamışsa, bedelinin
tamamını çalışarak öder.
Adam mükâtebe
yaptığı köleye tedbir yapsa. geçerli olur. O müdebber köle kitabet
bedelini
ödemekten aciz ise, müdebber olarak kalır. Yok
eğer ödemekten aciz değilse, dilerse çalışarak
kıymetinin
üçte ikisini öder, veya efendisi fakir olarak ölür ve ondan başka tereke
bırakmazsa,
kitabet bedelinin üçte ikisini
öder.
Mükâtebine
tedbir yapan kimse zengin olarak
ölürse, öyle ki, köle onun
malının üçte birinden çıkar,
köle tedbir
ile azad edilir, kitabet bedeli de ondan düşer. Efendi
mükâtebini azad ettiğinde kitabet
bedelinin
düştüğü gibi. Zira o zaman meccânen azad edilmiş olur. Çünkü henüz
onun üzerinde
efendisinin
mülkiyeti mevcuttur.
Adam vadeli
bin lira ile kölesine kitabet kesse, sonra da binin
yarısı olan beşyüzü ödemesi için sulh
yapsa, istihsanen geçerli
olur.
İZAH
«Mükâteb alış veriş yapabilir
ilh...» Mükâteb alış veriş yapabileceği gibi kira akdi, iare. âriyet ve
vedia verme, deyn (borç)i ikrar ve ödeme, eğer
üzerinde borç varsa havale kabulü ama üzerinde
borç yoksa havale kabul edemez mufaveze değil inan
şirketine ortak olma, çünkü mufaveze
şirketi
kefâleti gerektirir, efendisinin aldığına ortak olma
ve efendisinin onun aldığına ortak
olması, alışla
vekâlet kabul
etme, herne kadar satıcıya semenin zımânı vacib olsa da, kendi kölesine ticaret izni
verme
işlerini de yapabilir. Birşeyi sattıktan sonra sattığı şeyde ayıp iddia
edilirse sattığı şeyin
kıymetinden
düşmek veya kıymetini fazlalaştırmak hakkına da sahiptir. Efendisinden
de almış olsa,
aldığı mal ayıplı
çıktığı takdirde onu geri verebilir.
Ancak efendisinden aldığı birşeye
murâbaha
yapması caiz değildir. Fakat eğer beyan ederse caizdir.
Yine efendi mükâtebinden birşey alsa,
o da
murabaha
yapamaz.Efendisi adına bir dirhemi iki dirheme satamaz. Zira mükâteb
kendi kazancı ile
daha
haklıdır.
Mutlak karşılıklı alışverişlerde
mükâteb efendisine yabancı gibidir.
Bedâyî'de olduğu gibi. Özetle.
Yukarıda
geçtiği gibi. köle kendi nefsi ve elindeki malı için de mükâtebe yapabilir. Mükâteb birşey
vasiyet etmiş olsa, kitabet bedelini
ödemeden önce de ölse velev ki geriye
bırakmış olduğu terekesi
onun vasiyeti ile kitabet bedelini karşılasa da, onun vasiyeti caiz değildir. Ama birşey vasiyet etse,
kitabet
bedelini ödedikten sonra ölse, meselâ,
«Ben azad edildiğim takdirde malımın üçte biri
fakirleredir.» dese, bütün âlimlerin ittifakı ile
geçerli olur.
Mükateb
malından belirli bir şeyi vasiyet etse, icmâ ile câiz olmaz.
Çünkü o vasiyetini hür olduğu
zamana izafe etmemiştir. Onun o vasiyeti teberruya mâlik
olmadığı bir zamanda
mülkiyetine taalluk
eder. Ancak efendisi onun o vasiyetine
azaddan sonra icazet verirse, caiz olur.
Mükâteb
malının üçte birini vasiyet etse, Ebû Hanife'ye göre o
vasiyeti caiz değildir. Ancak azad
edildikten
sonra efendisi ona icazet verirse, câizdir. İmâmeyne göre ise, câizdir.
Bedâyî. Özetle.
«Az bir ilh...» Bu söz, Şurunbulâliye'nin Hâniye'den
naklettiğine uyarak metindeki mutlak
ifadenin
kaydıdır.
Bununla beraber bu yalnız Ebû Hanife'nin sözüdür.
Bedâyî'de şöyle denilmektedir: «Mükâteb az veya çok semenle de satabilir. Semen hangi cinsten
olursa olsun.
Ebû Hanife'nin görüşüne göre peşin ve vadeli
de satabilir. İmameyne
göre ise, ancak
halkın onun
emsâlinde yanılması kadar azına veya
çoğuna satabilir. Derâhim ve denânirle de
satabilir.
Mutlak satışla vekil gibi vadeli değil, yalnız peşinle satabilir.»
«Efendisi sefere gitmemesini şart koşsa bile
ilh...» Sefere gidebilir. Zira alış-veriş
çoğu kez olduğu
yerde olmaz, seferle olur. Efendisi sefere
gitmemesini şart koşsa, o yine
sefere gitse, akit bâtıl
olmaz. Çünkü
şart aktin özünde değildir. Yani her iki bedele de girmez. Nitekim yukarıda geçti.
«Câriyesini
evlendirme hakkına ilh...» Keza, mükâtebe olan cariyesini de evlendirebilir. Çünkü
evlendirmek
kazanç sağlamak kabilindendir. Ama kölesini
evlendiremez. Bedâyî. Mükâteb.
cariyesini
kendi kölesi ile de evlendiremez. İmam Ebû Yusuf'tan mükâtebin câriyesini kendi
kölesiyle
evlendirmesinin caiz olduğu rivayet edilmiştir. Kuhistânî.
«Kölesi ile kitâbet yapma hakkına da sahıptir ilh...» Ancak, kölenin çocuğu anne ve babasıyla
kitabet
yapamaz. Çünkü onlar kölenin azad
edilmesiyle azad edilirler. O
halde onların azad
edilmesinin kölenin azad edilmesinden önce olması
caiz değildir. Hem de kölenin çocuğu ile anne
ve babası
kölenin kitabetine dahildir. İkinci kez onlarla mükâtebe yapılmaz. Bedâyî.
«Azad edilmesinden sonra ilh...» Zira
azaddan sonra velâyete ehil olur.
«Efendisi içindir ilh...» Yani velâyet azad edildikten
sonra birinci mükâtebe raci olmaz. Zira velâyet
her ne zaman sabit olsa, hiçbir halle başkasına
intikali ihtimal etmez. Bedâyî.
«Efendisinden
izinsiz evlenemez. ilh...» Eğer efendisinin icâzetinden önce
azad edilmiş olursa, o
evlilik mükâteb üzerine nâfiz
olur. Nitekim bu mesele nikâh bahsinde geçti.
Bazı âlimler tarafından, «Mükateb evlenmediği gibi beşerî arzularını
tatmin için bir cariye de
alamaz.» denilmiştir. Bu, ileride gelecektir. Dürrü
Münteka.
«Hibe yapamaz
ilh...» Bedâyî'de şöyle denilir: «Mükâteb bırşeyi hibe etse veya
tasadduk etse, sonra
da azad edilse, o hibe veya sadaka ettiği şey,
nerede olursa olsun ona döner. Zira,
onun hibe de
azad edilse, o hibe veya tasadduk etti, meydana geldiği sırada caiz değildir,
onun azadına da bağlı
olmaz. Bunun
açık anlamı mükâtebin efendisinin izni ile bile olsa, hibe ve sadakadan
men
edilmesidir.»
Ebussuud bunu
açıklayarak şöyle der: «Bunun şekli
efendinin onun kazancında mülkiyet
hakkı
yoktur.»
«Çok az birşeyle
yapabilir ilh...» Şurunbulâliye'de Bedayî'ye dayanılarak yenilecek şeylerden azbir
şeyi sadaka
verebileceği kaydedilmiştir.
Ben derim ki: Bedâyî'nin metni aynen şöyledir: «Mükâteb ancak
az birşeyi tasadduk etmeye
mâliktir.
Hatta mükâtebin bir fakire bir dirhem vermesi veya bir elbise giydirmesi caiz değildir. Yine
bir şey hediye de edemez. Ancak yenilecek
şeylerden az bir şey hediye edebilir. Ama mükâteb
başkalarını yemeğe çağırabilir.»
Kuhistânî'de
Kîrmânî'den naklen şöyle denilmiştir: «Buradaki az bir şeyden maksat, dirhemden az
olandır. Zira
halk dirhemden az olanda müsamaha gösterir.»
«Kefil de
olamaz ilh...» Efendisinden başkasına. Ama efendisine kefil olması
caizdir. Zira kitabet
bedelini
efendisine ödemesi gerekir. O zaman efendisine kefil
olduğu takdirde efendisine herhangi
bir şey
teberru etmiş sayılmaz. Kitabet bedelini efendisine ödemekle. efendisi
adına bir diğerine
ödemesi birdir. Bedâyî.
«Efendisi
nefsî kefâletle izin versin ilh...» Bu metindeki mutlaka» kelimesinin tefsiridir.
Yani ister
efendisinin
izni ile olsun, ister kefil olduğu kimsenin izni ile olsun.
İster bu şahıs veya mal için
kefalet
olsun. Hepsi birdir. O zaman «şahıs
için» sözü mübalağanın içine girer. Yani velev şahıs
için de olsa, kefâleti câiz değildir.
Bedâyî'de şöyle denilir: «Mükâteb kefil olsa, kefaleti ödemeden
kitabet bedelini ödese ve azad olsa,
kefil olduğu
şeyi ödemesi gerekir. Zira kefalet onun hakkında artık sahih olarak vaki
olmuştur.
Çünkü azad
edildiğinden kefalete ehil olmuştur. Ama çocuk bunun aksinedir.»
«Kefâleti
teberrudur ilh...» Çünkü kefâlet ıvazsız olarak malını veya
nefsini teslim etmeyi gerektirir.
Efendisinin
ise mükâtebin kazancına malik olmadığından ona teberru
ile izin vermesi geçerli
değildir.
«Karz da
veremez ilh...» Çünkü karz başlangıcı bakımından teberrudur. Bedâyî.
Uygun olan, hibe gibi az birşey ile istikraz etmesinin caiz olmasıdır. Kuhistani. Belki
daha
uygundur. Bercendî.
«Mal karşılığında da olsa ilh...» Yani kölesine
«Bin lira üzerine hürsün.» dese, kölesi de kabul ets,
azad edilir. Ama
mükâteb bu hakka sahip değildir. Kölesinin azadını, malın ödenmesine
bağlaması
da caiz değildir. Meselâ mükatebin kölesine,
«Eğer bana bin dirhem ödersen, hürsün.» demesi gibi.
Kölesini
kendi nefsine satması sözü de bunun gibidir. Çünkü köleyi kendi nefsine satmasında,
kendi
mülkiyetini düşürme ve bir müflisin üzerine borcu sabit kılmaktır.
«Kölesini
evlendiremez ilh...» Yani kölesini cariyesi ile de evlendiremez. Yukarıda geçtiği
gibi.
«Zikredilen ilh...» Yani ister menfi, ister müsbet,
bütün tasarruflarda mükâteb
gibidirler. O halde
bunlar hacirleri altında olan bir küçük kölenin kölesi
ile kitabet yapar, onun cariyesini
başkası ile
evlendirebilirler.
Ama mal karşılığında da olsa onun kölesini azad edemezler ilh.
Eğer bunlar
kitabet bedelinin kabzını ikrar etseler, bakılır: Eğer bu birtakım şahitler huzurunda
zahiren
yapılmışsa, tasdik olunur ve köle de
azad edilir. Eğer birincisinde onlar deynin tamamının
ödendiğini
ikrar etmektedirler ki bu geçerlidir. İkincisinde ise -ki ikrardır- bu geçerli değildir. Bedâyî.
«Mufâveze
ortaklığı ılh...» Kâfi adlı eserde de böyledir. Zira Kâfi sahibi mufâveze
ortaklığını ticaretle
izinli köle
gibi kabul etmiştir. Nihayede
ise mükateb gibi kabul edilmiştir.
«En benzer
görüş üzere ilh...» Zeylaî,
«Mufâveze ortaklığını bu tasarruflarda
mezun köle gibi kabul
etmek, fıkıh kaidelerine
daha uygundur.» demiştir.
«Onların tasarrufları hassaten ticârettedir ilh...»
Zira bunda esas şudur: Her kimin tasarrufu ticaret
ve diğer umum
şeylerde olursa, o baba ve benzeri gibi cariyeyi evlendirmeye ve kitabet yapmaya
mâlikti. Her kimin tasarrufları yalnız ticarete tahsis edilmişse, cariyeyi evlendirmeye mâlik değildir.
«Ona tâbi
olarak ilh...» Zira alan kimse
eğer asaleten mükâteb ise asıl mükâtebin aczinden sonra
yine mükâteb
olarak kalır.
«Velâdet
yakınlığıdır ilh...» Burada en çok dahil olan kitabet zamanında doğan çocuktur.
Sonra
aldığı
çocuğudur. Sonra da anne ve
babasıdır. İşte bundan ötürü bunlar
hükümlerde farklıdırlar.
Nitekim bunun
açıklaması mükâtebin ölümünden bahseden babta
gelecektir.
«İmameyn buna
muhalefet etmişlerdir ilh...» Zira imameyn, mükâteb köle olan amcasını ve
kardeşini satın alsa,
onlar da ona tabi olarak mükâteb olurlar, demişlerdir. Zira sıla-i
rahmin
vucubiyeti nikâhta haram olanların yakınlığına şamil
olur. Bundan dolayı da hür bir kimse ona
nikâh bakımından mahrem olan bir kimseyi satın almış olsa,
azad edilir. Ebû Hanife'nin delili ise,
mükâtebin kazanç ve mülkiyet hakkının olma-masıdır.
İşte bundan dolayı da mükâtebin eline
büyük
bir mal da geçmiş olsa,
mükâtebin yine sadaka alması
helal olur. Ama mükâteb hibeye mâlik
değildir.
Mükâteb nikâhlı karısını satın alsa, satın almasıyla
nikâhı fasit olmaz. Şu kadar var ki
kazanç yalnız
velâdet sıla-i rahmine yeterlidir. Hatta kazanmaya
gücü yeten bir kimse, baba ve
annesinin ve
çocuğunun nafakasını ödemekle yükümlüdür.
Başkasının değil. Bu konunun tamamı
Hidaye ve şerhlerindedir.
Ebû Hânif-e
ile İmameynin ihtilaflarınırr semeresi şurada ortaya çıkar: Bir köle anne, baba veya
çocuğuna malik olsa, Ebu Hanîfe'ye göre onları tekrar satabilir, İmameyne göre ise, onları
satamaz.
Dürer'de
olduğu gibi.
Anne, baba veya çocuğunu satın alan mükâteb ölse,
anne, baba ve çocuğu Ebû Hanîfe'ye
göre
onun yerine kaim
olmaz ve onun geri kalan taksitlerini
ödemeye de çalışmaz. Nitekim bu
Şurunbulâliye'den
de an-aşılmaktadır.
«Ümmü'l-veledini
ilh...» Yani nikâh ile ümmü'l-veled
edildiğim. Azmiye.
«Önce
ümmü'l-veledi de onun çocuğunu satın
alsa ilh...» İbni Melek şöyle der: «En sağlam görüş
mükâteb önce çocuğunu satın almış oisa, ümmü'lveledi satması
haram olur. Zira çocuk babası
tarafından
satın alınmakla mükâteb olmaktadır. Annesi de onun
vasıtası ile mükâteb olmaktadır.
Cariyeyi,
satın alsa, onu satması haram olmaz. Çünkü haramı gerektirecek çocuğun kitabetidir ki o
da yoktur. Cariyeyi satın aldıktan sonra
çocuğunu da satın olsa, cariyenin
satışı haramdır. Çünkü
haramı gerektirecek çocuğun
kitabetidir ki o da yoktur. Cariyeyi satın aldıktan sonra
çocuğunu da
satın alsa, cariyenin satışı haramdır. Çünkü haramı gerektiren çocuğun kitabeti
vardır.
Ümmü'i-veled
ile çocuğunun mükâtebin mülkünde
ictimaları geneldir. İster beraber alsın ister
birbirini
takiben alsın. O halde musannıfın «Beraberce» alması ile takyid
etmesi mezhebin sağlam
görüşünün
aksinedir.»
«Çocuğuna
tâbidir ilh... Çünkü Rasûlullâh sallallahi
aleyhi vessellem «Ümmü'l-veledi ve çocuğunu
azad edin.»
buyurmuştur.
«Zira adam ona mâlik olmamıştır ilh...» Yani
gerçekten mâlik olmamıştır. Ümmü'l-veled onu kazanır,
mülkü
değildir. Nitekim geçti. Bu görüş, ayrıntı
yapılanla, üzerine ayrıntı yapılan
her iki görüşün de
illetidir. O
zaman ancak nikâh mülkiyeti ile onun yatması
caizdir. Bu görüş nikahı bozulmaz
sözünün ayrıntısıdır.
«Kitabet
yapan cariye ilh...» Kitabet yapan
câriye kocasını satın alsa, kölesi (kocası) yine onunla
nikâh akti ile münasebette bulunabilir. Çünkü mükâtebe
hakikaten onun rakabesine malik değildir.
Hindiye, Binâye-i Ayniye'den.
«Mutlaka
ilh...» Yani ister satın aldığı kocası ile onun çocuğu olsun,
ister olmasın, Rahmetî.
«Hürriyet, onun cihetinden sabit olmamıştır ilh...» Yani beklenen
hürriyet. Bu ifadenin manâsı
şöyledir: Mükâtebe olan câriye kocası
ile birlikte oğlunu da satın almış olsa, kitabette
çocuk
anasına tâbi olur. Ama
çocuğun babası hürriyete kavuşturacak bu kitabette oğluna tabi olmaz.
Zira
tâbi oluş
çocuk için özellikle anne tarafından olur ki, kadın
çocuğuna tabi olabilir. Çocuğun da
kölelikte, hürriyet
ve tedbirde anne-sine tabi olduğu gibi.
O halde çocuğun satın alınması aslının
satışına mânidir. Eğer beklenilen hürriyet anne tarafından olursa. Yani o asıl anne olursa.
Nitekim
geçen meselede de böyleydi.
Eğer asıl baba olursa, babasının mümteni değildir.
İşte buna üstün gelen görüş de budur.
Zeylai'nin
ifadesi ise, hürriyet değil, cüz'iyettir. Buna göre ifadenin manâsı, asıl
satımına engel olan cüzziyet
ancak anne tarafından olursa geçerlidir. Bu da orada mevcut değildir. Ben birçok kitaplara
başvurduktan
sonra bu ifadeyi açıklayanı görmedim. Düşün.
«Bir oğlan
çocuğu doğursa ilh...» Buna mükâtebin cariyesi ile yatamayacağı delili
ile itiraz
edilmiştir.
Buna şöyle cevap verilmiştir: Nesebin
sübutu, helalliğe bağlı olmaz. Bir kimse oğlunun
câriyesi veya ortak bir cariye ile yatsa, doğan
çocuğun nesebi nasıl sabit olursa. Çünkü tasarruf
mülkiyeti
şüphesi vardır. Nitekim Hidaye'nin şerhlerinde de böyledir.
Cevhere'de de
şöyle denilmiştir: «Bu itiraza
cevaben şöyle deriz: Meselenin şekli şöyledir:
Kitâbet
yapmadan önce
bir cariye ile evlenmiş olsa, kitabet yapıldığında o cariyeyi
satın alsa, cariye de ona
bir çocuk
doğursa, o çocuk da annesine tebaen onun mükâtebi o!ur.»
Cevhere'de
olan bu ifadenin üzerine şârihin
yukarıdaki «kendi çocuğu olduğunu
iddia etse» sözüne
ihtiyaç yoktur. Çünkü satın aldıktan sonra da nikâh devam etmektedir. Nitekim yukarıda da geçti.
«Kazancının kazancıdır ilh...» Kazancının kazancı
çocuktur. Zeylai. «Zira o çocuk onun
memlukü
hükmündedir»
demiştir.
«Cariyesi ile
kölesini evlendirse ilh...» Keza, kitabın gayrında da şöyledir. Takaddüm
eden, Mükâteb
kölesini evlendiremez. Onun kölesini evlendirmesi kendi evlenmesi gibi mevkuf olur. Çünkü aktin
meydana gelmesi sırasında onun
evlenmesine icazet verecek birisi
yoktur. Onun birçok şeyle hibe
etmesi gibi.
Kendi evlenmesine gelince ona bir icazet veren vardır. Bu da velî için hürriyettir.»
ifadelerde
Şurunbulalî sonra da bu kapalılığa şöyle cevap vermiştir: «Mükâtebin evlenmemesi
nesebin
sübutuna engel olamaz. Çünkü neseb şüphe ile de sabit olur. Fasit
nikâh gibi. Nitekim bu
mesele geçmiştir.»
İbni Melek zamiri efendiye döndürmüştür. Tebyin. Hidaye ve şerhlerinden ilk akla gelen de budur.
Bunun açık
anlamı köle olan efendi değil, hür olan efendidir. O zaman zamiri öyle irca edince,
artık
asla kapalı kalmaz.
Ebussuud,
Şiblî ve başkalarından şunu nakletmiştir: «Uygun olan. metindeki mükâteb kelimesi
ta'nın esresiyle
mükâteb şeklinde okunmasıdır. O zaman kitâbet yapan efendi manasına gelir. Eğer
mükâteb
yerine efendi kelimesini kullansaydı,
daha uygun olurdu.»
Ben derim ki: O zaman da bunda öncelikle gelme
mecazı iddiasına ihtiyaç olurdu.
«Cariye bir
çocuk doğursa ilh...» Musannıf bu
sözüyle şuna işaret etmıştir: Evlenen
cariye ile köle
kitabeti
kendi nefislerine ve bir de ikisinin birlikte olan çocukları namına
yaparlarsa, çocuk
öldürülürse
onun kıymeti olan diyeti annesi ile babası
arasında taksim edilir. Annesi
onda daha
fazla hak sahibi olamaz. Çünkü o çocuğun burada kitabete
girmesi yalnız tabi olmakla
değil, çocuk
adına
kitabeti kabul etmekle olmuştur. Kabul de her ikisinden olmuştur. O halde çocuk hem
annesine, hem de babasına tâbidir. Zeylai.
«Daha tercih edilir ilh...» Zira çocuk babasından
ayrıldığında onun için bir kıymeti yoktur. Ama
annesinden
ayrıldığında kıymeti takdir edilir. O halde
çocuğun annesine tabi olması daha
tercihlidir.
Yine çocuk kölelik ve hürlükte annesine tâbi olur. Bundan dolayı da annesi çocuğun
kazancına babasından daha hak sahibidir.
İtkanî.
«İmam
Muhammed burada muhalefet ilh...» Zira imam Muhammed, «O çocuk
kıymetiyle hürdür ki,
onun kıymetini filhâl köleyi istihkâk eden adama verir. Eğer evlenmesi efendisinin
izni ile olmuşsa
hüküm böyledir. Yok eğer efendisinin izni ile evlenmemişse,
mükâteb veya mezun azad edildikten
sonra, onun
kıymetini verir, sonra da vermiş olduğu azaddan başkasının istihkâkı olan
ve kendisini
aldatmış
bulunan cariyeden alır. Eğer onu
aldatan ticaretle mezun veya mezun
olmayan bir köle ise
veya mükâteb ise, o çocuğun kıymetini ödedikten sonra, azaddan sonra döner, ödediği
kıymeti
kendisini aldatan mezun veya mükâteb köleden
alır. Çünkü evlenmek tİcaret babından
değildir.
Öyleyse ödeme efendi için geçerli değildir. Eğer evlenen köleyi bir hür aldatmışsa, derhal cariyeyi
istihkak eden kişi kölenin
evliliği efendisinin izni ile olmuşsa efendisinden derhal alır. Eğer
evlenmesi
efendisinin izni ile değilse, müstahık ancak o mükateb veya mezun köle hürriyetine
kavuştuktan
sonra rücu ederek ondan alır. Cariye
ile evlenen köle hürriyetinden sonra ödediği
mehri yerinde
açıklandığı gibi rücu ederek kimseden alamaz.
Aldatılmanın hükmü ise, «Cariye
hürdür»
haberiyle değil, onun başka birisiyle
evlendirmekle tesbit edilir.»
demiştir. Zeylaî.
«Aldatılmış kişinin çocuğudur ilh...»
Bu söz İmam Muhammed'in görüşüne
delilidir. O halde bu
hazfedilen
bir görüşün illetidir. Zira İmam Muhammed, çocuktan zararı def için
«0 çocuk kıymetiyle
hürdür.»
demiştir. «Çünkü aldatılan kişinin çocuğudur.»
İmameyn ise,
aldatılanı hür ile tahsis etmiştir. Zeylaî şöyle demektedir: «İmameynin
delili şudur: O
çocuk iki köle arasında
doğmuştur. O zaman köle olur. Zira çocuk kölelik ve hürriyette
annesine
tabidir. Biz
bunu hürde sahabilerin icmaı ile terkettik. Köle de hiçbir zaman
hür gibi değildir. Zira
müstahık olan
efendinin hakkı hürde halen vacib olan kıymeti ile ödenmesi mecburidir. Kölede ise
azaddan
sonraya tehir edilen kıymeti ödenir. O zaman burada kölenin
hürre ilhakı güçlük doğurdu.
Çünkü
aralarında eşitlik yoktur. Fakihler
bu meseleyi bu yerde bu şekilde
zikretmişlerdir.»
Bu meselenin sonucu: Aldatılmak
hürre aittir. O zaman kölenin onunla kıyası mümkün değildir. Zira
aralarında eşitlik yoktur. Çünkü hür gibi köledenl o
çocuğun kıymeti peşin olarak
taleb edilemez. O
zaman cariyeyi istihkak eden kimse zarara sokulmuş olur.
«Zeylaî de
kapalı görmüştür ilh...» Zeylaî şöyle demiştir: «Bu mesele cidden kapalıdır. Çünkü
efendisinin
verdiği izin sebebiyle, kölenin borcu ödemesi lazım gelirse, efendi hakkında zahir olur
ve efendiden
derhal taleb edilebilir. Buradaki mevzu ise eğer efendisinin izni olduğu takdirde
farzedilir.
Bu da ancak efendinin izni ile evlenmişse doğru olur. Çünkü efendisinin izni
olmadan
evlenmekle
efendisi hakkında borç açığa çıkmış
olmaz. O halde efendiye ne mehir, ne
de çocuğun
kıymetini
peşin olarak ödemek gerekmez. Bu meseleyi takip edecek mesele,
bu mana ile bu
meseleye
delil olmaktadır. Bu mevzuu hakikaten
kapalıdır. Çünkü İmam Muhammed'in İstidlâl'deki,
«Nikâh
efendinin izni ile olmuşsa da çocuğun kıymetinin istenilmesi azaddan sonraya bırakılır.
Sözünde
kapalılık vardır. Yoksa imameynin
aldatılanı hür ile tahsis etmelerinden dolayı değildir.
Nitekim şârihin sözleri bunu düşündürmektedir. Bazıları bu kapalılığa şöyle cevap vermişlerdir: Bu
meselede efendinin izni çocuğun hürriyet veya köleliğine sebep değildir. Ancak hürriyetin sebebi
annesinin hür
olması veya çocuğun bir hür babadan
olmasıyla mümkündür. Burada efendi
hakkında bu açık olmadığı için efendiden çocuğun kıymetinin veya mehrin bu durumda ödenmesi
istenilemez. Bunun mislini T. de Razi'den nakletmiştir.»
Vanî'den şu nakledilmiştir: «Bir şeye izin vermek, o şeye bağlı olanlara da izin vermek demektir.
Eğer o
bağlılık izin verilen şeyin gerekli
unsurlarından ise hüküm böyledir. Cariye
ile münasebette
bulunmak ise iznin gereklerinden değildir.» Düşünülsün.
Turî de şöyle
cevap vermiştir: «Biz mükâteb ve mezun köleye hürlerin
hükmünü verdik. Ama onlara
hür hükmü
vermemiz, efendinin ona nikah izni
vermesi zımnında tutmaz. Nikâhın sıhhati
efendinin
cariye ile
evlenmesine izin verilmesine
bağlıdır. Yoksa efendinin ona evlenme
izni vermesi
efendinin
onun evlenmesine zamin olması demek değildir. Bu gelecek satım akdi meselesinin
aksinedir. Çünkü gelecek satım akdi meselesindeki izin fasit olan satımı da
kapsamına alır. O halde
satım meselesi ile
mükâteb veya mezunun evlenmesi
birbirinden ayrılır». Bu görüşlerin
hepsinin
zayıf olduğu da gizli değildir.» Düşünülsün.
Miraç ve Kifâye'de açık
olarak zikredilene gelince, İmam Muhammed'in görüşü üzerine
mükâteb
veya mezun efendinin izni ile cariyeyle evlenmiş olsalar,
çocuğun kıymetini de cariyenin mehrini de
efendinin
vermesi gerekir. Yok eğer efendinin izni ile evlenmemişse mükâteb veya mezun
azad
edildikten
sonra kendileri öderler. Bu da yine yukarıda geçti. O zaman
Zeylaî'nin kapalı bulması
İstidlâl'de zikredildiğı üzere İmam Muhammed'den
nakledilene uygundur. O zaman İstidlâl'de
zikredilen mehir ve çocuğun kıymetini istemenin geri
bırakılması efendiden izin almadan
evlenmeye aittir. Nitekim Kifâye'de de böyle kayıtlanmıştır Kapalılık da bununla ortadan
kalkmaktadır.
Evet. mesele
böyle farzedilmediğinden yine de kapalılık
vardır. İşte bundan ötürü şarihlerin
bazıları
bunu
hazfederek yalnız birinci sözle yetinmişlerdir.
«Onun yatsa ilh...» Yani efendisinin izni olmadan.
Hidaye. Ama efendisinin izni ile evlenirse,
öncelikle. Miraç.
«Sahih bir satışla satın alsa ilh...»
Şurunbulaliye'de buna itiraz edilmiştir.
Ki «Zaten istihkak alışın
sıhhatine
engeldir.»
Uygun olan, metinin ifadesi üzerine ihtisar etmektir. Her ne
kadar «Sıhhat, dış görünüşe göre olur.»
diye cevap verilse de hüküm böyledir.
«Kitabetine
dahildir ilh...» Yani ukur kitabete dahildir. Hidaye'de
söyle denilmiştir: «Zira ticaret ve
tabiileri kitabete dahildir. Ukur da bunun tabiilerindendir.»
Veya satın
alma fasit de olsa, kitabete dahildir. Çünkü kitabet ticaretin sahihini de, fasidini de içine
alır. Vekâlet verme gibi. Nitekim Hidaye'de
de böyledir.
Veya mutlak
zikredilen satın alma kitabete dahildir. Ukur da öncelikle dahil olur.
Ki, her iki şeklini
de kapsamına alsın. Zira alış için izin
vermek, yatmak ile de izin vermektir. Bunu
şarih Dürer'den
almıştır. Zira Dürer'de, «Sadri Şeria şöyle
demektedir: «Birisi, «ukur alışla değil, münasebetle
sabittir. Alış izni ise münasebete izin
değildir. O halde münasebette bulunmak hiçbir şekilde
ticaretten
değildir. O zaman ukur efendiye
sabit olmaz.» dese, ben derim ki:
Bu sorunun cevabı
şudur: Kabul
ediyoruz ki ukur başlangıçta alışla değil münasebetle sabittir. Şu kadar var
ki
münasebet alışa istinaden yapılmaktadır. Eğer alış olmasaydı şüphesiz münasebet haram
olurdu,
onunla ukur
sabit olmaz, had vacib olurdu. O
zaman alış için izin her ne kadar bu kendi başına
ticaretten
olmasa da münasebete izindir. Şu kadar var ki alış ticarettendir.
O zaman ukur efendi
hakkında sabit olur denilmıştir.
Şurunbulâliye
de şöyle demiştir: «Şârihin asıl
için izin münasebete izindir demesi, kabul edilen bir
şey değildir.
O zaman uygun olan bu görüşü terk etmesiydi. Ondan önce zikrettiğine ihtisar
etmesiydi.
Ondan sonrakini İnaye'deki sözler açıklamaktadır. İnaye'deki görüş şudur: «Kitabet alışı
gerektirir.
Alış da haddin düşmesini gerektirir.
Haddin düşmesi de ukru gerektirir. O halde kitabet
ukru
gerektirir. Ama gelecek meseledeki nikâh
böyle değildir.»
«Efendisinin
izni olmadan bir câriyeyi nikâhlasa
ilh...» Yani bu sözü nikâhla ilgilidir.
T. Diyor ki: «Eğer
nikâhı efendisinin izni ite yaparsa,
ukur efendi hakkında söz konusu olur,
mükâteb de
ukur ile peşin istenilir.» Şibli.
«Azad edildikten sonra ilh...» Ukur
nikâhlanan kadın dul ise mükâtebin azadından sonraya bırakılır.
Eğer kadın bâkire ise,
o da bikrini bozmuşsa, ukur ondan peşin olarak alınır. İtkanî,
Tahtavî,
şerhinden.
«Nikâh onun
kitabetine dahil değildir ilh...» Yani izinsiz nikâhlanması halinde.
H. Yani nikâh
kazançtan
değildir.
«Babın
başında ilh...» Babın başında geçen şudur: Mükâteb efendisinden
izinsiz evlenemez.
«Her iki fasılda da ilh...» Yani ister sahih,
ister fasit olsun alış ve nikâh faslında. Çünkü ikisinin illeti
de birdir.
Zira izin kitabet gibi hacri kaldırmaktadır. O halde köle
ticarete mâliktir. Nikâh ise
ticaretten
değildir. Ama bunun aksine alış,
ticarettendir.
«Cariye için
muhayyerlik hakkı vardır ilh...» Zira o, bedel ile acil bir hürriyeti telâkki ettiği gibi
bedelsiz olarak da gelecekte
hürriyeti yine telâkki etmiştir. O zaman ikisinin arasında
muhayyerdir.
Aynî.
«Dilerse kitabetine devam eder ilh...» Efendisi ölürse, doğumla azad edilir.
ondan bedel de düşer.
Zeylaî.
«Efendisinden
ukrunu alır ilh...» Aldığı
ukurla da kitabet bedeline yardımcı
olur. Eğer çocuk ana
rahmine kitabet halinde düşmüşse. Zira efendisi
mükâtebine karşı, onun menfaât ve
kazançlarında
hep yabancı gibidir. İtkanî.
Çocuğun ana
rahmine kitabet süresinde düştüğü ya
efendinin ikrarı ile veya kitabet zamanından
başlamak üzere altı aydan fazla bir zaman içinde doğmasıyla sabit olur. Eğer altı aydan noksan bir
zaman içinde doğum yaparsa,
efendiye ukur yoktur.
«Çocuğun
nesebi, kadın tasdik etmese dahi sabit olur ilh...» Eğer
ikinci bir çocuk daha doğarsa,
mahkemeye
gidip dava edilmeden sonra nesebi
sabit olmaz. Çünkü mükâtebesi ile münasebet
efendisine
haramdır. Ama ümmü'lveledin çocuğunun nesebi dava etmeden de sabit
olur.Ümmü'l-veledle
münasebet helâl olduğu takdirde. Dürer'de olan «Mükâtebi ümmü'l-veled
yapmak caizdir.» sözünden maksat helâl olması değil, sahih olmasıdır. Nitekim buna Şurunbulâlî
de dikkat çekmiştir.
«Cariye
rakabe olarak efendisinin mülküdür ilh...» Ama bunun aksine efendi, mükâtebe yaptığı
cariyenin çocuğunun
kendisinin olduğunu iddia etse, o
çocuğun nesebi ancak mükâtebe cariyenin
tasdiki ile sabit olur. Çünkü efendinin hakikaten mükâtebe yaptığı cariyenin
mülkünde mülkiyeti
yoktur. Ancak onun cariye üzerinde mülkiyeti
vardır. Minah.
«Efendisi
ondan çocuk talep ettiğinden, efendisinin ölümü ile meccanen
azad edilir ilh...» Yani
hiçbir karşılık vermeden. efendinin ölümü ile azad edilir,
kitabet bedeli de ondan düşer. Zira o,
çocuğun
annesi olma sebebi iIe azad edilmiştir. Kitabetten sonra da istiladin
hükmü bakidir. Çünkü
istilad ile kitabet arasında bir zıtlık yoktur. Azad
edildiği zaman hem çocukları, hem de kazancı ona
teslim edilir. Zira o cariye mükâtebe olduğu
halde azad edilmiştir. Efendisinin hayatta iken onu
azad etmesinde olduğu gibi. Zeylaî.
«Kıymetinin üçte ikisini ödemek için çalışır ilh...» Zira kitabetten önce yapılan tedbir ile kıymetinin
üçte biri ona
teslim edilmiştir. O zaman onun kitabet bedeli kıymetinin üçte ikisidir. Zira Ebû
Hanîfe'ye
göre azad parçalanmayı kabul eder. Üçte birinin ötesinde
müdebber yine köle kalır. İşte
kitabet de bu
kısımda olur. O zaman onun azadı için iki yön ortaya çıkar. Birisi, vadeli kitabetin
bedelini
ödemek, diğeri de kitabet bedeli için peşin olarak çalışmaktır. O halde müdebber
muhayyerdir.
Çünkü, bedellerden çok olanın ödenmesinin zaman itibariyle daha kolay olması
caizdir. Az
olan ise ödeme bakımından daha
zordur. Çünkü peşindir. O halde muhayyerlikte
fayda
vardır. Her
ne kadar malın cinsi bir olsa da.
İmam Ebû
Yusuf'a göre ise, bedellerden hangisi az ise, onu ödemeye çalışır.
İmam Muhammed'e
göre ise, eğer kıymetinin üçte ikisi daha az ise ona çalışır. Yok kitabet
bedelinin üçte ikisi daha az
ise çalışır. Bunun tamamı Tebyin'dedir.
«Ondan başka tereke bırakmamışsa ilh...» Ama
ölen efendi zengin ise, kölenin
kıymeti efendinin
malının üçte
birinden çıkarsa, o zaman tedbir ile azad edilir. Dürrü
Münteka.
«Mükâtebe
yaptığı köleye tedbir yaparsa
ilh...» Bu, bir önceki sözün aksinedir. Çünkü burada tedbir
mükâtebeden
sonradır.
«Sahihtir
ilh...» Zira onda azada maliktir.
O halde ölüm şartıyla azadı talik
etmeye de malik olur.
«Ödemekten âciz değilse
ilh...» Kitabet bedelini efendisinin ölümünden önce öderse azad edilir.
Eğer
ödeyemezse ölümünden sonra ödemeye çalışır.
«Kıymetinin üçte ikisini öder ilh...» Bu Ebû
Hanîfe'ye göredir. İmameyne göre ise, kitabet bedeli ile
kıymetinden
hangisi daha az ise onu ödemeye
çalışır. İmameyn ile Ebû Hanife arasındaki ihtilaf,
azad etmenin
parçalanmayı kabul etmeyeceği meselesi üzerine bina edilmiştir. Bedelin
miktarına
gelince onda
ittifak etmişlerdir. Zira kitabet bedeli kitabetten önce
eğer hürriyetten hiçbir şey
istihkak etmemişse, köleliğin tümünün karşılığıdır.
Eğer rakabenin bazısı kitabetten sonra azad
edilirse, kitabet bedelinden onun hissesi düşülür.
Ama bunun
aksine tedbir kitabetten önce olursa, bunun aksinedir. Çünkü tedbir ile
kölenin üçte biri
kendisine teslim edilmiştir.
O zaman kitabet bedeli ona teslim edilmeyen kıymetinin üçte
ikisinin
karşılığıdır. Zeylaî.
İmameynin
görüşü daha açıktır. Nitekim
Mevâhib'de de böyledir. Ebussuud Hamevî'den.
«Meccânen azad edilmiş olur ilh...» Ondan kitabet
bedeli de düşer. Çünkü kitabet bedelini azad
edilmesi için borçlandırmıştır. O da iltizamsız
hasıl olmuştur. Efendi kitabet bedeline onun hürriyeti
karşılığında hak kazanmıştı.
Onu meccânen azad etmekle, o kitabet bedeli de yok oldu.
Gâyetü'l-Beyân'da
şöyle denilir: «Hidaye sahibinin. «Onun kazançları da salimen
ona teslim edilir.»
sözünden
anlaşılan, yani köle meccânen azad edildikten sonra onun kazandıkları
da ona azad edilir
demektir.
Hidaye sahibinin bu sözünde bir görüş
vardır. Çünkü bu rivayet imam
Muhammed'in
kitaplarında
ve ondan sonra gelen Tahavî, Kerhî ve
Ebülleys gibi diğer mütekaddimîn âlimlerin
kitaplarında
da mevcut değildir. O halde uygun
olan, efendisi onu meccânen azad
ettiği takdirde
onun
kazandıklarının efendinin olmasıdır. Mükâteb, kitabet bedelini ödemekten
âciz olduğunda,
onun
kazandıkları nasıl efendisinin olursa.» Daha sonra Gâyetü'l-Beyân
sahibi bu mesele üzerinde
uzun istidllallerde bulunmuştur. Bu meseleyi
Hidaye şârihlerinden Miraç, İnâye ve Kifâye sahipleri
gibi kimselerin böyle
anladıklarını, açıkladıklarını
da görmedim. Allah daha iyisini bilir.
«İstihsanen sahihtir. ilh...» Kıyas bunun sahih
olmaması üzerinedir. Çünkü burada süre mal ile
karşılanmaktadır. İstihsanın şekli ise, vade
mükateb konusunda bir yönüyle
maldır. Çünkü
ödemeye ancak
vade ile kâdir olabilir. Kitabet bedeli ise bir yönüyle mal değildir. Hatta
kitabet
bedeline kefil olmak da geçerli değildir. O
halde kitabet bedeli ile vade denk olmaktadırlar. İbni
Kemal.
Hasta bir kimse bir sene
vade ile iki bin dirhem üzerinden
kölesi ile kitabet yapsa,
sonra ölse,
mükâtebin
kıymeti de bin dirhem olsa, varisler
vadeye izin vermeseler, hasta kitabet yaptığı
köleden başka bir mal da bırakmasa, mükâteb
bedelin üçte ikisini öder. İmam Muhammed'e göre
ise,
kıymetinin üçte ikisini peşin, geri kalan kısmını
da vadesinde öder. Veyahut köle olarak kalır.
Çünkü onun
kitabet bedeli rakabenin yerine geçer.
O zaman onun kitabet bedeli onun üçte birinde
geçerli olur.
Bir kimse bir sene vade ile bin dirhem üzerinden kölesi ile kitabet kesse, kölenin kıymeti ise iki bin
dirhem olsa,
varisler vadeye icazet vermeseler,
köle kıymetinin üçte ikisini
peşin öder, geri kalan
kısmı ise düşer. Veya itttifakla köle olarak kalır.
Kitabeti de müsâmaha miktarı kadarıyla tehir ile
birlikte üçte birde hâfiz olur.
Bir hür,
kölenin efendisine, «Bin dirhem üzerine gaib olan kölen ile kitabet kes.
Eğer ben onu
ödersem,
hürdür.» dese, efendisi de o şart üzerine kölesi ile kitabet yapsa
ve o şartı kabul etse,
sonra da hür
adam o bin dirhemi ödese, kesilen
şartın hükmü ile köle azad edilir. Yine. odam «Ben
ödersem...» demese de
parayı ödediğinde köle istihsanen
azad edilir. Çünkü fuzulî bir kimsenin
zarar olmayan
herhangi bir şeyde tasarrufu nâfizdir. Hür bundan sonra dönüp köleden bir şey
olamaz. Zira teberru etmiştir.
Fuzulî'nin
kitabet istediği gaib olan köleye
ulaştığında köle bunu kabul ederse mükateb olur. Zira
kitabet ancak kölenin kabulüne
ihtiyaç gösterir. Kölenin kitabet bedelini üzerine olması için.
Hazır olan
bir köle efendisine. «Benimle ve burada olmayan
falan kölenle kitabet yap.» dese, o
da
kitabet kesmiş olsa, efendinin
huzurundaki köle bunu kabul etse, istihsanen akit hazır olan köle
hakkında asaleten, gaib olan köle hakkında da
teban geçerlidir. Bunların herhangi birisi kitabet
bedelini
öderse, rücu hakkı olmaksızın ikisi birlikte azad
edilirler. Efendilerine herhangi birisinin
bedeli ödemek istemesi
halinde kabul için zorlanır. Gaib olan köleden hiçbir şey talep edilemez.
Çünkü o
üzerine bir şey iltizam etmemiştir.
Gâibin kitabeti kabul etmesi lağvdır. Ona itibar
edilemez. Reddetmesine nasıl itibar yoksa. Efendi eğer gaib
olan kölesini azad ederse, hazır olan
kölenin kestiği kitabet bedelinden gaib olanın hissesine düşen miktar
düşülür. Eğer efendi
huzurdaki
köleyi azad ederse, veya köle ölürse,o zaman gaib
hissesine düşen kitabet bedelini
peşin öder.
Eğer peşin ödemezse, yine köle olarak kalır.
Efendi, hazır
olan köleyi ibra etse veya kitabet bedelini ona hibe etse.ikisi birlikte azad edilirler.
Efendi,
cariyesi ve cariyesinin iki küçük çocuğu
için kitabet kesse, cariye
de kabul etse, yukarıda
geçtiği
üzere, istihsanen geçerlidir. Bunlardan hangisi kitabet bedelini
ödese; diğerinin üzerine
rücu edip bir
şey
alamaz. Çünkü müteberridir. Kitabet
bedelini kabul etmek üzere efendiye de
zorlanır.
Yukarıda geçen meselenin sonuna kadar olan hükümler.
aynen bu mesele için de
geçerlidir.
PRATİK BİR MESELE: Bir kimse kölesinin
yarısı üzerine kitabet kesse, köle o bedeli ödese, yarısı
azad edilir. Geriye kalan kıymeti için de ödemeye
çalışır. İmameyne göre ise kölenin
yarısı için
kitabet kesilmesi halinde
o bedelle kölenin tamamına kitabet kesilmiş olur. Biz de İmameynin
bu
görüşünü
alırız. Havi el-Kutsî.
İZAH
«İki bin
dirhem üzerinden ilh...» Hakâik'te
şöyle denilmiştir: «Burada iki bin şeklinde takdir
etmek
lazım
değildir. Belki bundan maksat kitabet bedelinin kölenin kıymetinden çok olmasıdır.» İbn-i
Kemal.
Eğer kölenin kıymeti
ile kitabet bedeli bir olsa, yani kölenin kıymeti de bin dirhem,
kitabet bedeli de
bin dirhem
olsa. o binin üçte ikisini mükâtebin peşinen vermesi âlimlerin
ittifakı ile vâcibtir. Nitekim
Miftah'tan
naklen Ebussuud hâşiyesinde de böyledir.
«Varisler vade ilh...» Musannıf burada vade ile kaydetmiştir. Çünkü hasta
varisler hakkında tasarruf
yapmamış, ancak vade hususunda tasarrufta bulunmuştur. O zaman varisler de onu
reddedebilirler. Çünkü malı tehir etmek, varislerin hakkını
tehir etmektir. Varislerin hakkını
tehirde
de varislerin
zararı vardır. Öyleyse, varisler
icazet vermedikçe onların hakkına tasarruf etmek
geçerli değildir. Mebsut'ta da böyledir. Miraç.
«Köleden başka bir mal da bırakmasa ilh...» Ama
eğer hasta öldüğünde kitabet yaptığı köleden
başka mal bırakırsa, kitabet bedeli onun
malının üçte birinden hesap edilerek çıkar.
Malın üçte
birinde de
tecil geçerlidir. Çünkü bir şeyi aynıyla vasiyet etmek sahihtir. O halde onun vadeli
vasiyeti de öncelikle sahih olur. Bana bu
şekilde zahir oldu. Z. de bunu yazmıştır.
«Kıymetinin üçte ikisini ilh...» Kıymeti ise bin dirhemdir.
«Geri kalan kısmım da vadesinde ilh...» Yani iki
binadan kalan kısmı. İki görüş üzerine de böyledir.
H.
«Bin dirhem
üzerinden ilh...» Yani kıymetinin yarısı üzerinden kitabet kesse.
«İttifakla
ilh...» Bununla birinci mesele arasındaki
fark İmam Muhammed için şudur: Kıymetin
üzerindeki
ziyadelik birinci meselede hastanın hakkı idi. Hatta hasta onu tamamen
iskat da edebilir.
Yani onu
kıymeti ite satabilirdi. O halde onu
tehir etmek satmaktan daha uygundur.
Çünkü borcu
geri bırakmak tamamen düşürmekten daha ehvendir. Bu meselede
ise kitabet kölenin kıymetinin
azı üzerine
yapılmıştır. Hasta ise kıymetinin
üçte birinden fazla olanın
düşürülmesine mâlik
değildir.
Düşürülmesine malik olmadığı gibi onu ertelemeye
de mâlik değildir. Çünkü varislerin
hakkı kölenin kıymetinin hepsi ile taalluk eder. Birinci ise bunun aksinedir.
Zeylaî.
«Gaib ilh...» Şârihin burada gaib ile kaydetmesinin sebebi, zira musannıfın
sözünde mesele onun
üzerine
farzedilmiştir. Nitekim sözün öncesi ve sonrası da buna şehadet eder. Yoksa huzurda olan
köle de onun
gibidir.
«Şartı kabul etse ilh...» Bu ifadenin doğrusu hür veya
recül demesiydi. Nitekim Zeylaî ve Molla
Miskin şöyle yazmıştır. Molla Miskin'in hâşiyecisi Ebussuud Hamevî'den
naklen; «Bu ifade işin
kitabet
babında satım akdi gibi açık olmasıdır.» demiştir. Araştırılsın.
«Hür adam o
bin dirhemi ödese ilh...» Bundan, «şartı kabul etse» sözünden
sonra anlaşılır ki, eğer
efendi kabul etmezse, adam
bin dirhemi ödediği takdirde
köle azad edilmez. Halbuki Dürer'den
anlaşılan bunun aksidir. Zira Dürer sahibi mutlak
olarak yabancının eda etmesiyle
azad edileceğini
söylemiş, efendinin
kabulü ile de kaydetmemiştir. Bundan
dolayı Azmiye'de, «Eda etmekle azad
olur.» sözü
«Eğer efendi kabul eder, sonra o eda ederse.» sözüyle kayıtlanmıştır. Nitekim bunu
Zeylaî de zikretmiştir. Ebussuud.
«Köle azad edilir ilh...» Bu azad da memura vakî
olur. Yine bunun gibi. eğer adam,
«Benden bin
dirhem üzerine
kölenle kitabet yap.» dese, köle yine azad edilir. Ama bunun aksine,
«Köleni benden
bin dirhem
üzerine azad et.» demiş olsa, o azad âmirden vaki olur. Aralarındaki fark Miraç adlı
eserde uzun
uzadıya zikredilmiştir.
«İstihsanen azad edilir ilh...» Yani kıyâsen değil. Ama birinci ise, kıyâsen ve istihsanen
azad edilir.
Burada
kıyasın şekli akit mevkuftur. Mevkufa da hüküm yoktur. Şarta bağlama da yoktur.
«Fuzulî bir
kimsenin tasarrufu geçerlidir ilh...» Kifaye'de şöyle
denilir: «Fuzulînin tasarrufunun nafiz
olması, çünkü efendi azadın icabında münferiddir. Mükâtebin
kabulüne ihtiyaç kitabet bedelinin
süresi içindir. Fuzulî kitabet bedelini bağışladığı takdirde kölenin yerine bu hüküm hususunda
kitabet geçerli olur. Yalnız kölenin üzerindeki o bin dirhem hakkında da tevakkuf eder.
«Hür bundan
sonra dönüp köleden bir şey alamaz
ilh...» Bazı âlimler tarafından da denilmiştîr ki,
mükâtebin
kitabet bedelini teberru olarak ödeyen kimse efendiye döner, eğer
zımanla ödemişse,
ödemiş
olduğunu ondan alır. Çünkü onun
zımanı bâtıldır. Zira vacib olmayan
bir şeye zamin
olmuştur.
Zeylaî.
«Zira teberru
etmiştir. ilh...» Yanı isteği hasıl olmuştur. Onun isteği yalnız kölenin azad edilmesidir.
«Yalnız
kölenin azad edilmesidir» ifadesinin metne ilavesi gerekir.
Çünkü Fuzulî bedelin bir kısmını
ödese,
efendiye ödediği kısmı rücu edip
efendiden geri alabilir. Çünkü ödemekten kasıt olan
mükâtebin
azadı hasıl olmamıştır. İster tazminatla ödesin, ister
tazminatla ödemesin. Şurunbulâliye.
Ben derim ki: Bu ifadenin ilavesi gerekir sözünde bir görüş yeri
vardır. Çünkü burada söz teberruen
kitabet
bedelini ödeyen fuzulînin köleye dönüp alıp alamayacağı hususundadır.
Düşünülsün.
«Mükâteb olur
ilh...» Zira kitabet kölenin icazet ve kabulüne bağIıdır. O halde
kölenin icazet vermesi
başlangıçta kabulü gibidir. Eğer köIe, «Ben kabul
etmiyorum.» dese, fuzulî de kitabet
bedelini
ödemiş olsa ,caiz değildir. Çünkü akit kölenin
«kabul etmiyorum» sözüyle
reddolunur. Eğer fuzulî
kitabet
bedeline zamin olmuş olsa, ona hiçbir şey gerekmez. Zira kîtabet
bedeli ile kefâlet caîz
değildir.
«Ancak kölenin kabulüne ihtiyaç gösterir ilh...» Yani kitabet bedelinin
kölenin üzerine
gerekli olması hususu kölenin kabulüne bağlıdır.
Nitekim biz bunu yukarıda zikrettik.
«Akit istihsanen sahihtir ilh...» Kıyasta ise, yalnız kölenin kendisi için sahihtir. Zira kölenin
kendi
nefsi
üzerinde velâyeti vardır. Gaib hakkında da tevakkuf eder. Çünkü kölenin gaib köle üzerinde
velâyeti yoktur. Hidâye.
«Hazır olan
köle hakkında asaleten ilh...»
Zeylâî şöyle demiştir: istihsanın şekli
şudur: Efendi hazır
olan köleye
kasden muhatap olmuştur. Gaib de ona
teban onun muhatabıdır. Bu yolla
kitabet,
meşrûdur. Bir
cariye
ile kitabet yapıldığında onun kitabetine
kitabet süresi içinde doğurduğu
çocuk, ve
aldığı bir şey veya ona zammedilen bir şey kendisine teban akte dahil olduğu gibi. Hatta
onlar
cariyenin kitabet bedelini ödemekte
de azad olunurlar. Kitabet bedelinden bir şey vermeleri
de lazım değildir. Hem de, bu mesel azadı hazırın
ödemesi ile bağlamaktadır. Azadın
hâzırın
ödemesine bağlanmasında da efendi gaib hakkında
kendi başınadır. O zaman tevakkufsuz, gaibin
kabulüne
ihtiyaç kalmadan caiz olur.»
Ben derim ki: İkinci illette
bir görüş vardır. Çünkü azad, gaibin
edası ile de hâsıl olur. Bununla
birlikte
hazır olanın ibrasıyla da azad hâsıl olur. Nitekim gelecektir. Düşünülsün.
«Rücu hakkı olmaksızın ilh...» Yani herhangi birisi
ödediği takdirde diğer arkadaşının üzerine rücu
edemez. Zira hazır olan köle üzerinde olan deyni ödemiştir. Gaib ise mecbur olmadığı
bir şeyi
ödemiştir ve
müteberridir. Hidâye.
«Herhangi
birisinin bedeli ödemek istemesi
hâlinde ilh...» Hâzırın ödemesini kabul etmesine
gelince, zira kitabet bedeli onun üzerine vâcibtir. Gaibten kabulüne gelince, çünkü
gaib de o
bedelle her ne kadar bedeli ödemek vacib
olmasa da hürriyet şerefine nâil olmaktadır.
O zaman
gaib rehin
verilen eşyayı âriyet olarak veren
gibi olur ki, deyni ödediği takdirde rehin çözülmüş
olur.
Hidâye.
«İtibar edilemez ilh...» Yani ondan talep hususunda onun kabulüne itibar edilemez.
Dürer'de
şöyle denilmiştir: «Yani gaib olan
köle hiç bir şey muaheze edilemez. Çünkü kitabet akti
hâzır için geçerlidir.»
Yani
tevakkufsuz ve gaibin kabul etmesine ihtiyaç olmadan geçerlidir. Nitekim yukarıda geçti.
Ben derim ki: İşte bu açıklamayla bu mesele ve geçen mesele
arasındaki fark ortaya çıktı. Zira
orada zikredildi ki, yabancı bir hürün kölenin gıyabında
köle namına kitabet yapma haberi
köleye
ulaştığı
takdirde o da kabul etse, mükâteb olur.Yani kitabetin bedelinin onun üzerine
vacib olması
hususunda
kitabet geçerli olur. Nitekim biz bunu yukarıda zikrettik.
Düşünülsün.
Bu hususta
Vanî duraksayarak bir şey söylememiş,
Nuh Efendi de ikrar etmiştir.
Nitekim Ebussuud
bunu
zikretmiştir.
«Efendi eğer
gaib olan kölesini azad ederse, hazır
olan kölenin kestiği kitabet bedelinden
gaib
olanın hissesine düşen miktar düşülür ilh...»
Çünkü gaib olan akitte akte kasden dahildir. O zaman
kitabet
bedeli ikiye taksim olunur. Her ne
kadar ondan kitabet bedeli talep edilmese de. Ama
kitabette
doğan çocuk bunun aksinedir. Zira onun azadı ile kitabet bedelinden
bir şey düşmez. Zira
o kasden akte dahil edilmediği gibi akit günü mevcut da değildir. Ancak kitabete akitten sonra
annesine
teban dahil olmuştur. Zeylaî.
«Gaib hissesine düşen
kitabet bedelini peşin öder. Eğer peşin ödemezse, yine köle olarak kalır
ilh...» Zira gaib olan akte kasden dahildir.
Kitabette doğan çocuk ise bunun aksinedir. Zira kitabette
doğan çocuk
babası öldüğü takdirde babasının aydan aya ödemeleri üzerine kalır. Dürer'de de
böyledir.
Eğer, bu zikredilenin akte teban dahil olmuştur sözüne aykırı olduğu söylenirse, ben derim ki, gaib
aktin ona
izafe edilmesi itibariyle
asıldır. Bizzat onun akit yapması
bakımından da hazıra tabidir.
Ama kitabet
süresinde doğan çocuk gaib kölenîn aksine her yönüyle
annesine tâbidir. Çünkü akit
zamanı
yoktur. Bu mana bu şekilde İnaye'den alınmıştır. H.
Ben derim ki: Bu, bizim Zeylaî'den naklen zikrettiğimizden de anlaşılmaktadır.
«Efendi hazır
olan köleyi ibra etse veya kitabet bedelîni ona hibe etse, ikisi
birlikte azad edilirler
ilh...»
Musannıfın burada «hazır» ile kaydetmesi, eğer gaibi ibra etse veya ona hibe etse, sahih
olmayacağı
içindir. Çünkü kitabet bedeli onun
üzerine vacib değildir. Tebyîn adlı eserde de böyledir.
«Efendi câriyesi
ilh...» Hüküm kölede de böyledir.
Ve büyük çocuklarda da böyledir. Burada «cariye
ve iki küçük
çocuğu» ile kayıtlanmasının faydası,
Miraç isimli kitapta ayrıntılı bir
şekilde
anlatılmıştır.
«İstihsanen geçerlidir. ilh...» Meşâyihten bazıları sıhhatin
burada hem kıyasen hem de istihsanen
olduğunu söylemişlerdir. Zira çocuk annesine
tabidir. Ama yabancı bunun aksinedir. Çünkü
yabancının köle adına kitâbet yapması kıyasa
değil istihsana dayanır.
İnaye adlı eserde
şöyle denilmiştir: «Bunun hem kıyas,
hem istihsan olduğunu ben doğru olarak
görüyorum.» Şurunbulâliye.
«Geçtiği üzere ilh...» Yanı çocuğun anneye tabi olması hususunda. Anne asıldır, çocukları ise ona
tabidirler.
Belki anneye tabi olmak yabancıya tabi olmaktan daha uygundur.
Hidaye'de olduğu gibi.
Ama evlâdın
anneye tabi olması velâyet yoluyla
değildir. Zira hür bir kadının bile çocuğu üzerine
velâyeti yoktur.
Câriyenin nasıl olur. İtkanî.
«Bunlardan
hangisi kitabet bedelini ödese ilh...» İster anne olan
cariye, ister büyüdükleri zaman
küçük çocuklar ödediği takdirde. İtkanî.
«Geçen meselenin sonuna kadar ilh...» Zeylaî
şöyle demektedir: «Kitabet yapan bir cariyenin
çocuklarının kitabeti kabul veya reddetmelerine
itibar edilemez. Öyleyse efendi kendi ve çocukları
adına kitabet
yapan bir cariyeyi azad etse, onların üzerinde onların hissesi kadar kitabet bedeli kalır
ki, onların
bu bedeli peşin ödemeleri gerekir.
Ama kitabet süresinde doğan çocukla bu süre îçinde
alınan bir
köle bunların aksinedir. Zira onlar annenin azad edilmesiyle
azad olurlar. Efendi onlardan
değil, ancak anneden kitabet bedelini taleb edebilir.
Eğer efendi kendisi ve çocukları namına
kitabet yapan
bir cariyenin kendisini değil çocuklarını
azad etse, annelerinden onların kitabet
bedelleri düşer. Annelerinin
üzerine geri kalan kitabet bedelini aylarına göre ödemesi gerekir.
Bir
şey
kazandıkları takdirde efendinin
onları almaya hakkı yoktur. Ve onları satma hakkına da sahip
değildir.
Eğer onları deynden ibra etse, veya kitabet bedelini onlara hibe etse,
sahih olmaz. Ama
eğer; annelerini ibra etse veya hibe etse, sahihtir. Anneleri de onlar da azad olurlar. Çünkü biz
hâzırın gaib
ile birlikte kitabet yapma
meselesini zikretmiştik.»
PRATİK BIR MESELE: Kitabın baş tarafında bu her iki yerde de diğerine fazlalıkla
bu mesele geçti.
H.
«Kalan
kıymeti için de ödemeye çalışır ilh...»
Ödemeden önce kazandığının yarısı onun yarısı da
efendisinindir.
Çünkü Ebû Hanife'ye göre onun yarısı mükâteb, yarısı
köledir. Zira Ebû Hanife'ye
göre kitabet
parçalanmayı kabul eder. Bedâyî.
Hindiye'de şöyle denilir: «Eğer efendi ondan bir şey
satın alırsa,, tamamında değil, yarısında caiz
olur. Ama eğer o efendisinden bir şey satın alırsa yabancıdan alışında olduğu gibi istihsanen
hepsinde caizdir.»
KIYASIN ÖNE ALINMASI
Kıyasa göre, efendinin kölesinden alması
caiz değildir. Ancak aldığı şeyin yarısında caiz olur. Bu
meselede kıyas alınır. Mebsut'ta da böyledir.
METİN
Bir köleleri olan iki ortaktan birisi arkadaşına kölenin kendi hisse-sine düşen kısmı için bin dirhem
kitabet
yapması ve bedelini kabzetmesi için
izin verse, o ortak da kitabet kesse, Ebû Hanife'ye göre
kitabet akti
yalnız izinli ortağın hissesinde geçerli olur. Zira Ebû Hanîfe'ye göre kitabet bölünme
kabul eder. Ortağın feshetme yetkisi de yoktur. Çünkü
izin vermiştir. Kitabet bedeli olan bin
dirhemin bir
kısmını kabzetse, köle tamamını ödemekten âciz
olsa, kabzedilen meblağın hepsi,
kabzeden içindir. Çünkü diğeri kabzı için izin vermiştir. Öteki ortak ise müteberridir. Eğer bin
dirhemin
hepsini kabzederse, kabzeden kişinin hissesinde köle
azad edilmiş olur.
İki kişi arasında müşterek bir cariyeye iki ortak birlikte kitabet kesseler, ortaklardan birisi onunla
münasebette
bulunsa, onun münasebetinden cariye
bir çocuk doğursa, münasebette bulunan
kimse çocuğun kendisinin olduğunu iddia etse, sonra da diğer ortak münasebette
bulunsa, onun
münasebetinden
de cariye bir çocuk doğursa, ikinci defa münasebette bulunan kimse doğan
çocuğu iddia
etse, onun iddiası geçerlidir. Zira dış görünüş bakımından
onun mülkü mevcuttur.
İmameyn bu
meseleye muhalefet etmişterdir.
Cariye, ikinci
doğumundan sonra kitabet bedelinden
aciz olsa, yapılan kitabet sanki yapılmamış
gibi olur. O
zaman o cariye birinci ortağa
ümmü'l-veled olur. Çünkü ümmü'l-veledliğe intikaline
engel olan
hal ortadan kalkmıştır. Onun münasebeti de öncedir.
Birinci defa
münasebette bulunan ortak. diğer ortağa cariyenin kıymetinin yarısı kadar
ve ukrunun
yarısı kadar zamindir. Ortağı ise, ukunun hepsine
diğer ortağına zamindir. Çünkü hakikaten
başkasının üm-mü'l-veledi ile münasebette bulunmuştur. Oğlu olduğu halde o çocuğun kıymetine
de zamindir.
Çünkü o çocuk aldatılmışın çocuğu mesabesindedir.
Ortaklardan herhangi birisi mükâtebeye kitabet bedelini ödemekten aciz olmasından önce
ukrunu
vermiş olsa,
sahihtir. Çünkü cariye kitabet yaptığından menfaatleri kendisine hastır. Aciz olduğu
takdirde
ukrunu efendisine geri verir.
Ortak cariyeyi ikinci ortak münasebette bulunmadığı
halde tedbir yaparsa, mesele yukarıda
zikredilen hali ile kaldığı
takdirde, mükatebe de kitabet bedelini ödemekten âciz olursa, onun
tedbiri bâtıl
olur. Birinci ortak (münasebette bulunan) cariyenin kıymetinin ve ukrunun yarısı kadar
diğer ortağa
zamin olur. Çocuk birinci adamın olur, mükatebe de onun ümmü'l-veledi olur.
İki ortak
birlikte cariye ile kitabet kesseler,
ortaklardan birisi zengin olduğu halde onu azad etse,
cariye de
geri kalan yarısını ödemekten âciz
olsa, azad eden ortağına kıymetinin yarısı kadar zamin
olur. Zamin
olan ortak, ödemiş olduğu yarı kıymeti rücu ederek cariyeden geri alır. Zira
sabit
olduğu üzere
susan kimse azad edene bir şey ödediği zaman Ebû Hanîfe'ye
göre rücu edip alabilir.
İmameyne göre
ise alamaz.
PRATİK BIR MESELE: İki kişinin bir kölesi olsa, birisi onu tedbir etse, sonra diğeri zengin olduğu
halde onu
azad etse, veya bunun ak-sine, birisi
azad etse sonra diğeri tedbir etse her iki şekilde de
tedbir yapan adam dilerse onu azad eder veya köleden geri kalan kısmı için çalışma taleb
eder.
Dilerse de yalnız
birinci şekilde ortağına tazmin ettirir. Allah daha iyisini bilir.
İZAH
Musannıf bu
babı sonra zikretmiştir. Çünkü asıl olan ortaklığın olmamasıdır. İtkanî.
İtkanî'nin gayri
de «Çünkü iki
birden sonra gelir.» demişlerdir.
«Arkadaşına
ilh...» Yani diğer ortağa.
«Kendi hissesine ilh...» Yani kitabetle izinli
olan kimsenin hissesine. Kifaye.
«Kabzetmesi ilh...» Zeylaî şöyle demektedir:
«Kitabetle iznin faydası izin veren
kimsenin artık
kitabeti
feshetme hakkının olmamasıdır. İzin vermediği takdirde fesih hakkı olduğu gibi. Kabızla
iznin faydası ise.
kabzettiği meblağda izin veren
kimsenin hakkının kesilmesidir.»
Şârih de buna
ileride işaret edecektir.
«Ebû
Hanife'ye göre ilh...» İmameyne göre ise, kitabet bölünme kabul
etmez. O zaman ortağına
hissesi için izin vermek, kölenin tümüne kitabet için izin vermektir. O halde kölenin kitabeti için
izinli olan
ortak bir kısmında asil, bir kısmında da vekil olur. Alınan da ikisinin arasında ortak
olur.
Köle kitabet
bedelini ödemekten aciz olduktan sonra da alınan ikisi arasında ortaklı olarak kalır.
Hidaye'de olduğu gibi.
«Çünkü izin
vermıştir ilh...» Ama ortağından izin almadan kölesine
yarısı için kitabet kesmiş olsa,
Ebû Hanîfe'ye
göre onun hissesinde köle mükâteb
olur. İmameyne göre ise yukarıda geçtiği gibi
köle tamamen mükateb olur.
Kölenin
kitabetinde susan ortak köle kitabet bedelini ödemezden önce İmamların
ittifakıyla
kendinden
zararı red için kitabeti feshedebilir. Ama ortağın birisi, bunun aksine ortağından izinsiz
hissesini satmış olsa, ortağının bir zararı
olmadığından ortağının satışını
feshetme hakkına sahip
değildir.
Yine,
ortaklardan birisinin azadı veya
azadı şarta bağlaması da kitabet yapmanın
aksinedir. Bunlar
da feshi
kabul etmez.
Köle, izinsiz
olarak kitabet kesen efendiye (ortağa) kitabet bedelini ödese. kitabet
yapanın
hissesinde, Ebû Hanîfe'ye göre özellikle azad edilmiş olur. Zira yukarıda geçtiği gibi azad ona göre
bölünme kabul
eder. Ama kitabette susan
ortak, diğer ortağın aldığı kitabet bedelinin yarısını
alabilir. Bu
meselenin tamamı Tebyin adlı eserdedir.
«Diğeri kabzı için izin vermiştir ilh...» Zeylaî
şöyle demektedir: «Çünkü ona kabızda
izni, kölenin
ona ödemesine izindir. O zaman kendi payı ile mükatebe teberru
etmiş olur. O zaman kitabet yapan
ortak,
kitabet yapmayandan daha özel olur. Kitabet yapan adam aldığı kitabet bedeli ile borcunu
ödese, kabız ona özeldir, hepsi kabızla teslim edilir.»
«Öteki ortak ise müteberridir ilh...» Yani kitabet
yapılan köleye teberru etmiştir. Nitekim Zeylaî'nin
ifadesinden
de bu anlaşılmaktadır. Islah ve Dürer'de ise,
«Diğer ortak kitabet bedelini kabzeden
ortağa
teberru etmiştir.» denilmiştir. Azmiye'de ise
bunun doğru olmadığı iddia edilmiştir.
Ben derim ki: Dürer ile Islah ve Zeylaî'nin
ifadeleri arasında bir zıtlık yoktur. Zira Kifaye sahibi şöyle
demiştir: «İzin veren kişi, kölenin kazancının kendi payına düşenini köleye teberru etmiş olur.
Sonra da
ortağına teberru etmiş olur. Ortağının kitabet bedelini kabzetmesiyle teberruu
tamamlandığı
takdirde rücu edemez...»
«Kabzeden kişinin hissesinde köle azad edilmiş
olur ilh...» Ortağına da zamin olmaz. Çünkü
ortağının
izni ile kabzetmiştir. Şu kadar var ki, yarısı azad edilmiş köle, diğer ortağın hissesini
ödemek üzere çalışır.
Azmiye. Kâfi'den naklen.
«İmameyn bu
meseleye muhalefet etmişlerdir ilh...»
Zira imameyne göre ikinci defa münasebette
bulunan
ortağın davası geçerli değildir.
Bilinsin ki,
fakihlerin hepsi mesele tamamlandıktan
sonra imameynin muhalefetini
zikretmişlerdir.
Yani, «O onun
çocuğudur.» sözünden sonra. Şârih ise. bu muhalefeti daha önce zikretmiştir.
İşte
şarihin bu
öne alışı ihtilafın yalnız ikinci
münasebette bulunan odama nesebin sübutu hakkında
olduğu
zannını uyandırıyor. Halbuki hiç de öyle
değildir. Aynî ve diğerleri, «Zikredilenin hepsi Ebû
Hanife'ye
göredir.» demişlerdir.
İmameyne göre
ise, adı ve vasfı geçen cariye birinci münasebette bulunanın ümmü'l-veledidir. Ve
tamamıyla
mükâtebtir. Birinci münasebette
bulunan kimse İmam Ebû Yusuf'a göre o
mükâteb
cariyenin kıymetinin yarısını verir. İmam Muhammed'e
göre ise kıymetinin yarısından kalan kitabet
bedelinin
yarısından hangisi daha az ise onu
diğer ortağına öder. Son çocuğun nesebi ise,
sonradan
münasebette bulunan için sabit olmaz. Bununla birlikte çocuk kıymetiyle de onun olmaz.
İkinci münasebette bulunan adam mükâtebeye ukrunu da borçludur.
İşte imamlar arasındaki ihtilaf, mükâtebe bir
cariyenin ümmü'l-veled olmasında bölünme kabul
eder
mı, etmez mi
meselesindedir. Ebû Hanîfe'ye göre bölünme kabul eder. İmameyne göre ise bölünme
kabul etmez. Sırf cariyenin ümmü'l-veled olması bölünme kabul etmez.
Bu konuda İmamların icmaı
vardır.
Müdebbere olan bir cariyenin ümmü'l-veled olması ise, yine imamların icmaı ile bölünme
kabul eder.
«İkinci
doğumundan sonra kitabet bedelinden âciz olsa ilh...» Yani her iki
iddia ve her iki
doğumdan
sonra.
«Mani olan
hal ortadan kalkmıştır ilh...» Yani kitabette ümmü'l-veled olmaya intikaline engel olan
kitabet
ortadan kalkmıştır. Ümmü'l-veledliği
tamamen istiladı isteyen şeyin
kaim olmasıyla birlikte
birinci münasebette bulunan adama intikal eder. O halde ümmü'l-veledliği gerektiren
şey çocuğun
doğumundan
itibaren amelini yapar. Muhayyerlik şartıyla yapılan satışla satıcı muhayyerlik şartını
düşürdüğü
takdirde. o vakitten mülkiyetin kendisine sabit
olması gibi. Zeylaî.
«Onun münasebeti
de öncedir ilh...» Bu görüş, sorulacak bir sorunun cevabıdır. Şöyle ki, her
ikisinin de o cariyede mülkiyet hakkı var ve her ikisi de
onunla münasebette bulunmuşlardır.
Her
ikisi de aynı
zamanda doğan çocuğun kendi çocuğu
olduğunu iddia etmiştir. Artık bu cariyenin ilk
olarak münasebette bulunana has ve ona ümmü'l-veled
olmasının tercihinin sebebi nedir? İşte
bunun cevabı,
onun münasebetinin önce olmasıdır. T.
«Kıymetinin yarısı kadar ilh...» Yani cariyenin mükâtebe hâlindeki kıymetinin yarısını. Zira o kimse
cariyeden
çocuk sahibi olmakla kendi hissesine
malik olmuştur. Dürer.
Şurunbulâliye'de
Fetih'ten naklen şöyle denilmiştir: «Mükâteb
bir kölenin kıymeti kölelik
hâlindeki
kıymetinin yarısıdır. Çünkü mükâteb tasarruflarında
hürdür. Yalnız rakabesi köledir.»
«Ukrunun
yarısı kadar ilh...» Zira o. müşterek olan bir cariye ite münasebette bulunmuştur. O halde
onun ukrunun
hepsi kendisine vacibtir. Cariye
kitabet bedelini ödemekten acze
düştüğü zaman,
birinci
ortağın ukurdan hissesi düşmüş ve geriye diğer ortağın hissesi
olan yarısı kalmıştır. İtkani.
«Başkasının ümmü'l-veledl ile münasebette bulunmuştur ilh...» Geçen. «İkinci
doğumundan sonra
kîtabet
bedelinden aciz olsa, yapılan
kitabet akti sanki yapılmamış
gibi olur. O zaman o cariye
birinci
ortağa ümmü'l-veled olur. Çünkü
ümmü'l-veledliğe engel olan hal
ortadan kalkmıştır.»
sözüne binaen
başkasının ümmü'l-veledi ile münasebette bulun-muştur.
«Çünkü o
çocuk aldatılmışın çocuğu mesabesindedir ilh...» Çünkü cariyeyi kendi mülkünün hükmü
üzerine ilave
ederek onunla münasebette bulunmuştu. Onun kitabet bedelini ödemekten aczi ortaya
çıkınca kitabet bâtıl olmuş ve diğer ortağın ümmü'l-veledi olduğundan da kendisinin mülkiyet
hakkı
olmadığı
ortaya çıkmıştır. Aldatılmış kimsenin çocuğunun nesebi aldatılmış kimseye
sabittir,
kıymeti ile
de hürdür. Zeylaî.
Şârihlerden bâzıları da, «İkinci ortağın çocuğun
kıymetine zamin olması. İmameynin görüşüdür.»
diye iddia etmişlerdir. Çünkü ümmü'l-veledin çocuğu da annesi gibi Ebû Hanîfe'ye göre
kıymetlendirilemez.
Hamevî de «O
iddia memnudur. Çünkü şârihler ittifak etmişlerdir ki. o ikinci adamın
kıymete zamin
olması İmam-ı Azâmın
görüşüdür. Bundaki gaye de İmam Azâmın görüşü üzerine mesele kapalı
hale gelmektedir. Bu kapalılığa da şöyle cevap verilmiştir: Ümmü'l-veledin kıymetlendirilmesi
hakkında İmamı Azâmdan
iki rivayet vardır.» demiştir.
Bunda en
güzel olan Mebsut'ta verilen şu
cevaptır ki bazı âlimler Mebsut'tan
nakletmişlerdir:
«İmam-ı Azâma
göre ümmü'l-veledin çocuğu hakkında kıymet takdir edilmemesi ümmü'l-veledin
sûbutundan
sonradır. Bu da çocukta sabit değildir. Çünkü o aslen hürdür. İşte bundan dolayı da
kıymetiyle tazmin edilmiştir.»
«Aciz olduğu takdirde ukrunu efendisine geri verir ilh...» Yani ukru reddeder.
Çünkü aciz olduğu
zaman onun
efendisinin cariyesi olduğu ortaya çıkar.
Zeylaî.
«Mesele
yukarıda zikredilen hâli ile kaldığı takdirde ilh...» Yani iki
ortak birlikte cariyeleri ile kitabet
yapsalar birisi onunla münasebette bulunsa ve cariye bir çocuk doğursa, onunla münasebette
bulunan
kimsede çocuğu iddia etse.
«Tedbiri
bâtıl olur ilh...» Çünkü tedbir mülke isâbet etmemiştir.
İmameyne
göre ise tedbirin bâtıl
olması açıktır. Zira ümmü'l-veled olmasını isteyen adam onun kitabet bedelinden aciz olduğunu
söylemesinden önce zaten onu kendisine
mülk edinmişti. Ebû Hanîf'ye göre
ise, cariyenin kitabet
bedelini
ödemekten aczi ile onunla münasebette bulunan adamın kendi mülküne sahip olduğu
ortaya çıkmaktadır.
O zaman ikinci adamın tedbiri bir başkasının mülküne isabet
etmektedir.
Halbuki
tedbir mülkiyete dayanır. Ama
neseb bunun aksinedir. Çünkü neseb aldatılmaya da
dayanır. Nitekim yukarıda da geçti. Hîdâye.
«Birinci
ortak kıymetinin yarısı iIh...» Çünkü birinci adam beyan ettiğimiz üzere onu ümmü'l-veled
etmekle o cariyenin yarısına
mâlik ol-maktadır. Ukrun yarısını vermeye gelince,
çünkü müşterek bir
cariye ile
münasebette bulunmuştur. Zeylaî.
«Çocuk
birinci adamın olur. ilh...» Çünkü onun davası, geçtiği üzere, geçerlidir. Yazılan hükümlerin
hepsi tama iledir. Musannıfın, «çocuk birinci adamın
olur.» sözüne itiraz edilmektedir. Çünkü bu
görüş ikinci
ortağın münasebette bulunmuş ve
çocuğu iddia etmiş olduğunu
düşündürmektedir.
Halbuki meselenin faraziyesi bunun aksinedir. Öyleyse
musannıf «Çocuk birinci adamın olur.»
sözünün yerine «istilad
birinci için tamamlanır» deseydi daha uygun olurdu.
«Kalan
yarısını ödemekten aciz olsa ilh...» Musannıfın burada «acz» ile
kaydetmesi sebebi şudur:
Çünkü onun
aczi ile azadın eseri ortaya
çıkar ve azad haddi aşar. Onu azad eden kişi diğerini
borçlandırır.
Ama aczden önce ise Ebû Hanîfe'ye
göre hiç birisi zamin değildir. Çünkü
azad edilen
köle
ortağının hissesinden yine köledir. Azad edilmezden önce olduğu gibi. Çünkü İmam-ı
Azâma
göre azad,
bölünmeyi kabul eder. O halde sahibinin payından hiçbir şey telef olmaz. Çünkü yansı
azad edilmiş köle mükâteb gibi yarısı için yine
çalışır. Burada da o yarısı azaddan
önce yine
mükâtebtir. O
yarısında da azad ortaya çıkar.
İmameynin
görüşüne göre ise onu azad eden kimse
peşinen ortağına onun kıymetinin yarısına
borçlu olur.
Çünkü bunlara göre azad bölünmeyi
kabul etmez. Bunun tamamı Gâyetü'l-Beyân'dadır.
«Fer-i bir mesele ilh...»
Bu, metinlerin meselelerindendir.
«Yalnız
birinci şekilde ortağına tazmin ettirir ilh...» Ortağına bir müdebber
kölenin kıymeti kadar
tazmin
ettirir. Müdebber kölenin kıymeti
ise, kölelik halindeki kıymetinin
üçte ikisidir. Zira o köleliği
müdebber
olduğu için telef etmiştir. Ama tedbir sonra yapılırsa. bunun aksine tazmin ettiremez.
Çünkü o
tedbiri yapmakla köle bir manâda azad
edilen miras olmaktadır. O mana şudur:
Onun payı,
diğeri köleyi
azad ettiğinde köle idi. Bu durumda
kölenin kıymetinin yarısını tazmin ettirmesi malın
temellüküne
bağlıdır. Halbuki bu, tedbir ile fevt olmuştur. İnaye'de olduğu gibi.
METİN
Mükâteb
kitabet bedeli taksitlerinden birisini aczinden dolayı ödemezse bakılır:
Eğer ona gelecek
bir malı
varsa. hâkim üç güne kadar onun aciz olduğuna hükmetmez. Zira üç gün özür sahiplerinin
tecrübesi için verilen bir süredir. Eğer böyle
bir malı yoksa. hâkim hâlen
onun acizliğine hüküm
verir.
Kitabeti de efendisinin talebi ile veya efendisi kölenin rızası ile
fesheder.
Eğer kitabet
fasit ise, efendi ondan izin almaksızın da akti
feshedebilir. Mükâteb, kitabetin feshine
caiz kitabette de, fasit kitabette de mutlaka mâliktir.
Bu feshe efendisi razı olmasa dahi. Onun
kitabet
aktini feshetmesiyle de onun köleliği
avdet eder. Kazandığı mal da efendisinindir.
Mükâteb ölse,
elinde de kitab6t bedelini karşılayacak kadar mal
olsa, kitabet fesholmaz. Onun
kitabet
bedeli malından ödenerek kayatının en son parçasında onun azâd olduğuna hükmedilir.
Kitabet
süresinden önce değil, kitabet süresi içinde doğan çocuklarının
azadına hüküm verildiği
gibi. Kitabet
bedelinden geri kalan malı da varislerine miras olarak
kalır.
Mükâteb ölse,
ama geriye mal bırakmasa, yalnız kitabet süresinde
doğan bir
oğlu olsa. bu oğlu kitabet bedelini karşılayamazsa, onun kitabeti devam eder. Oğlu
babasının
kitabeti için çalışır ve taksitlerini öder. Babasının taksitlerini ödediği takdirde
ölümünden
önce
babasının ve teban kendisinin azad edildiğine hükmedilir.
Mükâteb ölse,
kitabet sırasında köle olan oğlunu satın
alsa. köle olan oğlu babasının kitabet
bedelini peşinen öder. Ödemezse, köleliğine avdet
eder.
İmameyn,
kitabet süresinde doğan oğlu ile
satın almış olduğu oğlunun eşit
olduğuna hükmederek,
kitabet süresinde aldığı oğlu da kitabet süresinde doğan
oğlu gibi babasının kitabet bedelini
yapılan taksitlere göre öder demişlerdir. Ama eğer mükâteb, kita'bet
süresinde anne ve babasını
satın alırsa, kitabet bedelini ödemeden öldüğü takdirde
anne ve babası yine köleliğe reddolunurlar.
İmameyn ise,
«eğer anne ve baba oğullarının
kitabet bedelini peşin olarak öderlerse azad olunurlar,
yok eğer peşin ödemezlerse, azad olmazlar» demişlerdir.
Mükâteb
oğlunu satın alsa ve borcunu
ödedikten sonra ölse, oğlu ona varis
olur. Çünkü babası hür
olarak
ölmüştür ve geriye de hür bir oğul bırakmıştır.
Nitekim yukarıda da geçti. Babası ile
büyük
oğlu ikisi
aynı akitle kitabet akti yapsalar,
babası bedeli ödedikten sonra ölse, oğlu ona varis olur.
Çünkü onlar
bir akitle kitabet yaptıklarından
ikisi bir şahıs gibi olmuşlardır. Zira aktin ittihadı bunu
zaruri kılmıştır.
Mükâteb ölse,
geride hür bir kadınla yani azad edilmiş bir kadınla bir oğlan çocuğu bıraksa ve
kitabet
bedelini ödeyecek kadar da alacak bıraksa,
sonra cinayet işlese. çocuğun işlemiş olduğu
cinayetin
erşini annesinin akilesinin ödemesine hükmedilir. Çünkü babası henüz
azad edilmemiştir.
Babasının aciz olduğuna da hükmedilemez. Zira annesinin âkilesi üzerine
hüküm vermekte
babasının
taciz edilmesi arasında zıtlık yoktur. Onlar rûcu edip çocuğun babasının malından da
alamazlar.
Musannıfın
burada alacakla kayıtlamasının
sebebi, geriye kitabet bedelini ödeyecek
mal bırakmış
olsa idi, çocuğu annesine ilhaka hükmedilemezdi.
Çünkü hâlen babasının kitabet bedelini
karşılamak mümkündür.
Bu çocuğun
velâsının annesinin kavmine hükmü,
anne tarafı ile baba tarafının davalaşmasından
sonra
verilmişse. zikredilen şekilde verilen hüküm, babasının aczine verilmiş hükümdür. Çünkü bu.
hakkında ictihad yapılan
bir konudur.
Mükâteb
efendisine zekât ve sadakalardan tahsil ettiği malı kitabet bedeli
olarak ödese, sonra
kalanı ödemekten acze düşse, efendi her ne
kadar sadakaya ehil değilse de o mal efendisine
helâldir.
Çünkü mülkiyet değişmiştir. Bu
hüküm as!ı, Resulullah (s.a.v.)ın
Berîre ismindeki sahabiye
kadına
söylediği, «O senin için sadaka, bizim için de hediyedir» hadisidir. Fakir
bir kimse toplamış
olduğu zekâtı
yemeden ölse, onun zengin olan varisinin
onu alması ve ona helâl olması gibi. Bir
yolcu zekât alsa, onu yemeden malına ulaşsa, onun o malı yemesinin helâl olduğu gibi. Yine. bir
fakir elinde zekât malı olduğu halde zengin olsa,
o sadaka ona helâldir.
Ama bunun
aksine bir fakir almış olduğu zekâtı bir zengine veya bir
Hâşimîye vermiş olsa, zengin
veya Hâşimî'nin o malı alması helâl olmaz. Çünkü mülkiyet değişmiştir.
İZAH
Bu konuyugeri bırakmanın manâsı açıktır.
Zira ölüm veya ödemekten aciz olmakakitten sonradır.
«Ona gelecek bir malı
varsa ilh...» Alacağı bir borç veya
gelecek bir mal gibi. Hidâye.
«Hâkim ilh...» Bu fıkıh lisanında tarafların kendi
aralarında tayın edecekleri hakemi de kapsamına
alır. Zira. onun vereceği hüküm ve kısas ve hadler hâricinde, eğer hüküm vermeye
ehliyetli ise,
sahihtir.
İtkanî.
«Özür sahiplerinin tecrübesi için ilh...» Hidâye'de şöyle denilmektedir: «Hasma savunma,
borçluya
da ödeme için mühlet vermek gibi.»
«Bir malı
yoksa ilh...» Hâkimin onu âciz kabul etmesi, Ebû Hanife ile İmam
Muhammed'e göredir.
Sahih olan da
ancak budur. Kuhistanî, Muzmarat'tan.
Ebû Yusuf'a
göre, ancak iki taksit ödemediği zaman onun acizliğine hükmedilir. Zira Hazreti Ali
«Mükâteb köle
kitabet bedelinden iki taksidi peşpeşe ödemezse, köleliğe döner» demiştir. İmameyn
ise Hazreti
Ali'nin bu sözünü nedb üzerine yorumlamışlardır. Yani iki taksit geçmeden köleliğe
döndürülmesi
mendubtur. Zira bu konudaki eserler. birbirlerine muârızdırlar.
«Kitabeti de
fesheder ilh...» Yani fesheder. Aczine hükümden sonra feshi
zikretmesi, yalnız aczine
vermenin yeterli olmamasındandır. T. Hamevî'den.
«Efendi akti
feshedebilir ilh...» Belki akti
feshetmek günahı ortadan kaldırmak için yani, günahın
sebebinden
dönmek için ona vacibtir. T.
«Onun köleliği
avdet eder ilh...» Yani köleliğin hükmü döner. Burada uygun olan, Hidâye ve Kenz'in,
«Kölelik
hükümleri döner» görüşüdür. Çünkü onun
köleliği zaten devam ediyordu. Bunu
Kuhistanî
ifade
etmiştir.
«Kazandığı
mal da efendisinindir ilh...» Velev
ki kazandığı sadaka da olsa, efendisi de zengin olsa,
sahih
kavilde, yine efendisinindir. Nitekim ileride
gelecektir.
«EIinde kitabet bedelini karşılayacak kadar mal
olsa ilh...» Çünkü kitabet. ivazlı bir akitdir. İvazlı
akitlerde de aktin karşılığı olduğu takdirde akit
feshedilemez: Bu görüş, eğer kitabet bedelini
karşılayacak
kadar malı yoksa, kitabetin münfesih
olduğuna işaret etmektedir. Hatta birisi, kitabet
bedelini ölen
mükâteb namına teberru etmiş olsa. ondan o teberru kabul edilmez.
Bu da Ebûbekir
el-İskâf'ın sözüdür. Ebülleys de «hâkime müracaat edilmeksizin
onun akti kendiliğinden infisah
etmez» demiştir. Suğrâ'da olduğu gibi. Kuhistanî.
«Kitabet
bedeli malından ödenerek ilh...» Ama eğer mükâtebin üzerinde hem efendinin, hem de bir
yabancının alacağı varsa, -Bedâyî'de «önce yabancının
alacağı ödenir. Sonra bakılır Eğer terekede
efendisinin
alacağını kitabet bedelini karşılayacak mal varsa, efendisinin
alacağı verilir. Yoksa,
kitabet
bedeli verilir. Efendi de borcunu ona
mal ortaya çıktığı takdirde
alır. Ama terekede her ikisini
karşılayacak
malı yoksa, önce efendisinin
alacağı verilirse, mükâteb âciz olmuş olur. Efendinin de
kölesi üzerinde vacib olarak alacağı bir borcu olmaz»
denilmiştir.
«Kitabet
süresi içinde doğan çocuklarının azadına hüküm verildiği gibi ilh...»
Bu görüş gerektirir ki,
onun usulü
olan anne ve babasının ve kitabet süresinde
satın almış olduğu feri olan çocuklarının
azadlarına hükmedilmez. Halbuki kitabet süresinde
almış olduğu çocukları azad edebilir. O halde
doğru olan tâbir,
«Nasıl ki onun kitabetine dahil olanların azadına da hüküm
verilirse» sözüdür. H.
Gurer'de
şöyle denilmektedir: «Onun erkek çocuklarının azadına da hüküm
verilir. İster bu çocuklar
onun kitabet
süresinde doğsunlar, ister onları kitabet süresinde satın alsın,
isterse de mükâteb
küçük veya büyük
oğlu ile beraber bir akitte kitabet kessin. Zira onun çocuklarının
hepsi kitabette
babalarına
tâbidirler. Babalarının azadı ile de azad edilirler.» T.
«Kitabet
süresi içinde doğan çocuklar ilh...»
Yani almış olduğu cariyeden. Kitabet süresinde cariye
alması her ne kadar haram ise de. Çünkü
onun cariye alması nesebin sübutuna
aykırı değildir.
Nitekim biz
bunu Şurunbulâliye'de naklen zikrettik.
Bu şekilden başka, gelecekte
Bedâyî'den naklen
iki şekil daha zikredeceğiz.
«Malı da
varislerine miras olarak kalır
ilh...» Yani onun hür olan
çocuklarınındır. Eğer hür bir
kadından
doğmuşlarsa. Yine kitabet süresinde doğan çocukları ile kitabet
süresinde satın aldığı
çocuklarına ve bir de anne ve babasına miras kalır. Çünkü
onlar onun azadıyla azad olurlar. Yine,
mükâteb olan
ve kitabet akti babası ile birlikte tek akitle yapılan çocuğuna da miras
kalır. Ama
kitabet akti
müstakil bir akitle yapılan mükâteb çocuğu onun malından miras alamaz.
Çünkü o hür
olarak ölür, çocuğu ise mükâtebtir. Mükâteb Ise babasından
miras alamaz. Bedâyî.
Ölen kimsenin akrabalarından bir varisi olsa, velâ
ile efendisine kalır. «Geriye mal bırakmasa ilh...»
İleride
metinde gelecek «Kitabet bedelini ödemeye
yeterli mal bırakmazsa» sözü ile bu
takdire
ihtiyaç yok tur. H.
«Kitabet
süresinde doğan bir oğlu olsa ilh...» Yani adam efendisinin izni ile
bir cariye ite evlense.
cariye de
ondan bir çocuk doğursa, sonra da mükâteb o cariyeyi çocuğu ile birlikte
satın alsa veya
mükâtebe
efendisinin dışında başka bir erkekten
bir çocuk doğursa. Bedâyî.
«Oğlu çalışır ilh...» Bu görüşün açık anlamına göre,
çocuk çalışmaya kadir olmalıdır. Halbuki hiç de
öyle değildir.
Kâri adlı eserde şöyle denilmektedir; «Bir kimse
cariyesi ile üç gün muhayyeriik şartı ile kitabet
yapsa. muhayyerlik süresinde mükâtebe çocuk
doğursa ve ölse çocuk kalsa, onun muhayyerliği de
ve kitabet
bedeli de İmamı Azâm ile Ebû Yusuf'a göre devam eder. İzin verdiği takdirde çocuk
annesinin taksitleri üzerine ödemeye çalışır. Ödediği takdirde annesi hayatının en son parçasında
azad olmuş sayılır.
Bu da istihsana dayanır. İmam
Muhammed'e göre ise, kitabet akti bâtıl olur.
Efendinin
icazeti de geçerli değildir. Kıyas da ancak budur.» Turî.
İmam
Muhammed'in sözünün açık anlamı şudur ki, o çocuğun çalışmaya kadir olması beklenir. Bu
meselede Şurunbulâliye duraklamıştır. Ancak
Şurunbulâliye'den hâşiyesinîn
hâmisinde aşağıda
görüleceği
üzere cevap verdiği nakledilmiştir: «Hâkim böyle bir çocuğa bir vasi tayin
eder. Vasi de
ona mal toplar
ve toplanan malla çocuk azad edilmiş olur. Yürüyemeyen. topal ve akıl hastası
çocuk da küçük çocuk gibidir.» Allah daha iyisini
bilir.
«Taksitlerini öder ilh...» Yani o çocuk kölelik
hükümlerine döndürülmez. Ancak gecen
ihtilaf üzerine
bir veya iki taksidi ödemez ise, o zaman kölelik
hükümlerine döner. Bedâyî.
«Ölümünden
önce babasının ve babasına teban kendisinin azad edildiğine hükmedilir
ilh...» Hidâye
ve Kenz adlı
eserlerin sahipleri ile diğer âlimler de buradaki
azadı ölümden önceki azada istinad
ettirmişlerdir.
Şurunbulâliye'de şöyle denilir: «Zahiriye'de olan. «İstinad edilemez
belki ödeme
vaktine
ihtisar edilir» ifadesine aykırıdır.»
«Peşin olarak öder, ödemezse, köleliğine döner
ilh...» Bu da Ebû Hanife'nin
görüşüdür. Çünkü
ödeme süresi akitteki şartla sabittir. Öyleyse o süre kitabete dahil olan kimseler hakkında sabittir.
Sonra satın alınan kişi ise kitabete dahil
değildir. Zira akit ona izafe edilmemiştir. Öyleyse, aktin
hükmü ona
kadar yayılmaz. Çünkü o kitabet vaktinde ayrı idi.
İmamı Azamın
görüşüne şu şekilde itiraz varid
olur: Mükâtebin tasarrufları faslında geçtiği gibi,
mükâteb babasını veya
oğlunu satın aldığı takdirde satın alınan kişi
onun kitabetine dahil olur.
Yine, eğer
kitabet aktinin hükmü kitabet süresinde satın aldığı oğluna geçmeseydi,
kitabet bedelini
peşin ödemekle, Ebû Hanîfe'ye göre de azad edilmezdi.
Bu itiraza
İmamı Azâm tarafından şöyle cevap verilebilir: Satın alınanın akte dahil olmasından
maksat, câri olan aktin hükmünün mükâteb ile mevlâ
arasında satın alınana geçmesi değildir. Belki
mükâteb de çocuğunu almakla sılayı tahkik için çocuğuna kitabet
kesmiş olmaktadır. Bir de, satın
alınan
çocuğun, kitabet bedelinin peşin ödenmesiyle Ebû Hanîfe'ye göre azad
edilmesi yine
babasının aktinin hükmünün ona geçmesiyle
değildir. Belki, mükâteb babasının sanki öldüğünde
kitabet
bedelini karşılayacak
bir mal bırakmasıyla azad edilmiş gibi olmaktadır.
Nitekim Kâfi adlı
eserde bu şekilde Ebû Hanîfe'nin yerine açtklanmıştır. Turî. Özetle.
«İmameyn,
kitabet süresinde doğan oğlu ile
satın almış olduğu oğlunun eşit
olduğuna ilh...» Yani
satın alınan çocuk da imameyne göre babasının taksitleri üzerine kitabet bedelini
ödemeye çalışır.
Keza,
mükâtebin satın almış olduğu zîrahm olan bütün yakınlarının hükmü de
böyledir. İtkanî.
«Anne ve babası yine köleliğe döndürülürler
ilh...» Bu hüküm, Asl Kitabının rivâyeti
üzerinedir. İmlâ
adlı kitabın
naklettiği Ebî Süleyman'ın rivayetine göre ise anne veya babası da kitabet süresinde
satın almış olduğu çocuğu gibidir. O halde Ebû Hanife'den naklen Tatarhâniye'de olduğu gibi iki
rivayet vardır.
Gâyetü'l-Beyân'da
ikinci rivâyet Pezdevî'nin Kâfi şerhinden nakledilmiştir. Bu ikinci rivâyet üzerine
de Bedâyî'de
özet bilgi verilmiştir. Sonra bu mükâtebin
anne ve babasındaki hüküm mükâtebin
hiç
çocuğu
olmaması hâlindedir.
Cevhere'de,
«Eğer kitabette doğan çocuğu ile birlikte anne ve babasını ve bir de kitabet süresinde
satın almış olduğu çocuğunu geri bırakırsa, anne ve babası ite kitabet süresinde
almış olduğu
çocuğu
kitabette doğan çocuğun kitabet
bedelini ödemesinden haklarını alırlar. Efendi onları
satamadığı
gibi onlardan çalışma talebinde de bulunamaz. Kitabet süresinde
doğan çocuk kitabet
bedelini
öderse, o da azad edilir. Ötekiler de azad olunurlar.
Eğer ödemekten aciz olursa, o da
kölelik hükümlerine döndürülür, diğerleri de döndürülürler. Yok eğer diğerleri, «Biz malı şu anda
öderiz derlerse, hâkim henüz kitabette doğan çocuğun kitabet
bedelini ödemekten aciz olduğuna
hüküm
vermezden önce sözleri kabul edilir.» denilmiştir.
«Öldüğü
takdirde ilh...» Yani yalnız onun
ölümü ile. Ebû Hanîfe'ye göre anne ve babasından ne
peşin, ne
vadeli kitabet bedeli kabul edilmez. H.
«İmameyne ise
eğer anne ve baba oğullarını kitabet bedelini peşin olarak öderlerse azad
olurlar,
yok eğer peşin ödemezlerse azad olmazlar,
demişlerdir ilh...» Mecma şerhi ile
Şurunbulâliye'de
açıkça ifade edilen imameyne göre, ölen mükâtebin taksitlerini ödemekte
çalışmakta usulü olan
anne ve
babası ferî olan evlâtları gibidir. O
zaman şârihin bu sözü nereden aldığına bakılsın. H.
Ben diyorum ki: şârihi bu hataya düşüren. Şurunbulâliye'dir. Zira Şurunbulâliye,
mükâtebin
tasarrufları
faslında, «Mükâtebin anne ve babası köle hemen öldüğü zaman kölelik
hükmüne
dönerler.»
demiştir. Bunu da Tebyîn ve İnâye adlı eserlere nisbet etmiştir. Sonra da, «Bedâyî'de
olan buna
aykırıdır» demiştir.
Bedâyî'de olan şudur: «Mükâteb mal bırakmadan
ölürse, onun kitabet süresinde almış
olduğu
çocuğuna,
anne ve babasına «Siz ya kitabet
ücretini peşin olarak ödersiniz, ya da biz sizi kölelik
hükmüne
döndürürüz» denilir. Ama kitabet süresinde
doğan çocuk buna aykırıdır.»
Şu kadar var
ki, Bedâyî'de olan imameynin görüşü üzerine hamledilirse,
muhâlefet defedilmiş olur.
Bedâyî'de olan görüşten başkası da
Ebû Hahife'nin görüşü üzerine hamledilir. Nitekim bu
Zahiriye'nin
muhtasarında da belirtilmiştir.
Şurunbulâlî,
sonra da Zahiriye'nin Muhtasarından
şunu nakletmiştir: «Anne ve baba çocuk gibi
değillerdir.
O halde mükâtebin diğer kazançları satıldığı gibi
anne ve babası da satılır. Bu
zikrettiğimiz.
Ebû Hanife'ye göredir. İmameyn'e göre ise, mükâteb öldüğünde kitabet
süresinde
almış olduğu
çocuğunu veya babası ve annesini geride bırakırsa,
bıraktığı herhangi birisi kitabet
süresinde
doğan çocuğu gibi, onun taksitleri üzere çalışırlar.»
Buna göre
Şurunbulâlî Bedâyî'deki, «Anne ve baba kitabet süresinde alınan çocuk gibidirler.»
sözünü
İmameyn'in görüşü üzere hamletmiştir. Şurunbulâlî'nin
bu görüşü şârihin dediğinin aynıdır.
Bu da geçerli değildir. Belki Bedâyî'de olan ifade ancak İmlâ
adlı eserin Ebû Hanife'den rivayet
ettiğidir.
Nitekim biz bunu Tatarhâniye'den naklen zikrettik.
Zikredilen
yorumda istinad etiği Zahiriye'nin Muhtasar'ınin sözü şekillerden hiçbir şekille yapmış
olduğu hamlı
ifade etmez. Çünkü Zâhiriye' nin
Muhtasır'ı açıkça anne ve babanın
imameyne
göre
kitabet süresinde alınan çocuk gibi değil, kitabet
müddetinde doğan çocuk gibi olduğunu
zikretmiştir.
Velhasıl, anne ve baba, kitabet süresinde alınan çocuk, muhrimi
olan her yakını ki onları kitabet
müddetinde
almıştır, mükâtebin taksitleri üzere imameyne göre hepsinin arasında
fark olmaksızın
kitabet
müddetinde doğan çocuk gibidir. Ebû
Hanîfe'ye göre ise, her
birisinin kendine has bir
hükmü vardır.
Ki bunları musannıf ve şarih beyan etmişlerdir. Mahremlerden başkasında.
Çünkü
bunlar Ebû
Hanîfe'ye göre kitabete dahil olmazlar.
Nitekim yerinde geçmiştir. Ebû
Hanîfe'den
yapılan bu
rivayet. Asl'ın rivayetidir.
İmlânın yapmış olduğu rivayet üzere
de anne ve baba Ebû
Hanîfe'ye
göre kitabet süresinde alınan evlât
gibidirler. İşte Bedâyî'nin üzerinde yürüdüğü rivayet,
İmlânın rivayetidir. Sen bu tahlili ganimet bil. Kâdir olan Malik'in yardımıyla.
«Büyük oğlu ilh...» Burada büyük
kaydı hatadır. Gurer'in açık sarih
ifadesine de muhaliftir. Zira
Gurer sahibi, «Adam
ve oğluyla bir defada kitabet yapılsa, oğlu ister büyük olsun,
ister küçük»
demiştir. H.
Ben derim ki: İbni Kemal bu büyüklükle takyidi «Küçük.
babasına tâbidir. Mükâteb büyük oğluyla
beraber bir şahıs gibi kabul edilir.» sözüyle açıklamıştır.
O halde küçük babasına tabidir. Faydanın
açık olması için şarih
de burada büyükle takyid etmiştir.»
«Aynı
akitle ilh...» Zira eğer baba ve oğuldan her biri kendi başına kitabet yapsa, mükâteb baba
ölürse, oğlu
ondan miras almaz. Çünkü baba ölüyor. oğulda mükâteb olarak kalıyor.
Nitekim biz
bunu Bedâyî'den naklen zikrettik.
«Azâd edilmiş ilh...» Şarihin bu
hürrü azad edilmişlikle tefsiri musannıfın, «annesinin akilesinin
ödemesine
hükmedilir» sözünden almıştır. Zira aslı hür olan bir kadının
çocuğu üzerinde hiç
kimsenin
velâyeti yoktur. Nitekim şârih de mevlâları velâyeti fasılından hemen
önce zikredecektir.
«Çünkü babası
ilh...» Bu söz, annenin âkîlesi
üzerine hüküm vermenin illetidir. H.
«Azâd edilmemiştir ilh...» Zira eğer
babası mal bırakmış olsa,
bu da başkasının.üzerindeki bir
alacak olsa. babasının azad edilmesine ancak edâ ile
hükmedilir.
«Münafat yoktur ilh...» Zira annenin âkîlesi
üzerine hüküm vermek kitabete aykırı
değildir.
Hidâye'de de şöyle denilmiştir: «Bu hüküm, kitabet hükmünü sabit kılar Çünkü kitabetin
kaziyesindendir.
Çocuğun annesinin. mevalisine ilhak
edilmesi âkileyi de onlar üzerine
gerektirmektedir. Şu kadar var ki, öyle bir şekille hükmü kararlaştırır ki, babanın
azâd edilme
ihtimalini
taşır. Baba azad edildiği takdirde çocuğun velâsı babanın mevalisine müncer olur, O
zaman kitabet
hükmünü kararlaştıracak bir hüküm hiç bir zaman
babanın aciz olması demek
değildir.
«Rücu edip alamazlar ilh...» Bu ifadede bir dürülme
vardır. Gâyetü'l-Beyân da olduğu
gibi ifadenin
takdiri şöyle
olur: Mükâteb baba öldükten sonra onun
olacağı olduğu ortaya çıksa.
çocuğun velâsı
babasının
mevâlisine döner. Annenin mevâlisi de çocuğun mükâteb olan babasının ölümünden
sonra ödemiş
oldukları âkileyi rücu edip alamazlar.
Şu kadar var
ki Gâyetu'l-Beyân'da olan bu ifade, Turî'nin görüşüne aykırıdır. Çünkü Turî şöyle
demiştir: «Annenin
mevâlisi âkîle olarak ödediklerini mecburen ödemişlerdir, O
zaman onlar
babanın
mevâlisine rücu edip ödediklerini alma hakkına
sahiptirler.»
Nihâye ve Miraç'ta bu iki görüşün birbirine aykırılığını kaldıracak açıklama
zikredilmiştir. Açıklama
şöyledir: Annenin mevâlisi mükâteb babanın
hayatında çocuğun cinayetine ödemiş oldukları âkîleyi
babanın
mevâlisine rücu edip alamazlar. Çünkü babanın azadına hayatının en son parçasında
hüküm
verilmiştir. O zaman o azad kitabet aktinin öncesine dayanmaz. Ama eğer
kitabet bedeli
ödenmezden
önce, babanın ölümünden sonra çocuğun cinayetinin âkilesini ödemişler ise,
ona
rücu
edebilirler. Çünkü babanın azadı yine
hayatı haline isnad edilir. O halde
tebeyyün
eder ki, o
çocuğun
velâsı ödeme vaktinden itibaren babanın
mevâlisidir. Ancak annenin mevâlisi de ödemeye
mecbur
olduklarından ödemişlerdir.
Bunun misli
Ebussuud hâşiyesmde, Allâme Birî'nin Fethü'l-Kadîri'nin tekmilesinden naklen
zikredilmiştir. İşte bu açıklamadan anlaşılmaktadır ki, şarihîn
rücu edemezler sözü yerinde değildir.
Çünkü
meselenin farâziyesi Kenz gibi
musannıfın sözünde de mükâtebin
ölümünden sonra
mükâtebin
çocuğunun cinâyet işlemesi şeklindedir.
«Alacakla
kayıtlaması ilh...» Zeylâî şöyle demektedir: «Şunların hepsi mükâteb
kitabet bedelini
karşılayacak
kadar tereke bırakarak ölse,
kitâbet bedeli de ödense veya
geriye bir çocuk bıraksa, o
çocuk onu
ödese... bahsindedir. Ama
eğer kitabet bedelini ödeyecek mal
veya ödeyecek çocuk
bırakmadan ölse, onun kitabetinin devamı konusunda ihtilaf edilmiştir.»
İskâf, «Kitabet münfesih olur. Hatta bir insan kitabet bedelini ödemeyi teberru etse. ondan kabul
olunmaz»
demiştir.
Fakîh
Ebülleys de şöyle der: «Hâkim onun kitabet
bedelini ödemekten aciz olduğuna
hükmedinceye
kadar akti münfesih olmaz.»
Ebülleys'in
sözünün muktezası, alacak bir kayıt
değildir. Kitabet süresinde doğan çocukta kitabet
süresinde aldığı çocuğun ödemesi de onun birisinde alacağının
olduğu ortaya çıkması gibidir.
«Mal bırakmış olsa ilh...» Yani kitabet bedelini
tam karşılayacak bir mal bırakmış olsa.
Zira, bu
görüş o
sırada ödeme imkânı ile açıklanmıştır.
Şurunbulâliye.
T. de der ki: «Burada maldan maksat. terekede
mevcut olan nakti de içine alır.»
«Hâlen babasının kitabet bedelini karşılamak mümkündür
ilh...» Eğer denilse ki, onun haldeki
alacağı ile de ödeme imkânı vardır. çünkü borçlusu
onun ölümünde hazır olduğunda alacağı
ondan
taleb edilir, onun verdiği ile de kitabet bedeli ödenir. Buna karşılık derim ki: Buradaki imkândan
maksat, yakın
imkândır. Senin dediğin ise uzak imkândır.
T.
«Velâsının annesinin kavmine hükmü ilh...» Yani çocuğun ölümünden sonra kitabet bedelini
ödemezden
önce, çocuğun velayeti hususunda irs için husumet etseler,
hâkim de velâyı annenin
tarafına
hükmetse, o hüküm mükâtebin âciz olduğuna ve köle olarak öldüğüne hüküm olur. Zira
velânın
annenin kavmi üzerine olmasının
zaruretindendir ki, mükâtebi köle olarak ölmüş sayılır.
Zira velânın
anne kavmine verilmesinin zarureti
mükâtebin köle olarak ölümüdür. Çünkü eğer hür
olarak ölseydi,
çocuğun velâsı anne kavminden baba
kaymine müncer olurdu. Kifâye.
«Çünkü bu
ictihad edilen bir fasıldandır ilh...» Bu görüş, onun âciz sayılmasının illetidir.
Hidâye'de şöyle denilmiştir «Velânın anne tarafına verilmesi mükâteb olan
babasının kitabet
bedelini
ödemekten aciz olduğuna hükümdür. Zira bu kasdi olarak velâdaki bir
ihtilaftır ki, kitâbetin
devamı ve
nakzolması üzerine bina edilir. Zira eğer ölümüyle kitabet fesholunmuş olsa, köle olarak
ölür, çocuğun
velâsı da anne tarafının üzerine sabit olur. «itabet devam etse, bedel edâ edilirse o
zaman da hür
olarak ölür. Çocuğun velâsı da babasının yakınlarına intikal eder. İşte bu ictihâd
konusu olan
bir fâsıldır. O halde ona mülâkî olan geçerli olur.»
Hidâye'nin ifadesinin sonucu şudur: Mükâtebin
kitabet bedelinden şüphesiz aciz olmasının sübutu,
çocuğun
velâsının annesinin yakınlarına hükmedilmesi
içindir. Öyleyse, mükâtebin kitabet
bedelinden
aczine hüküm vermek zımnen sabittir. İşte bu zımnen verilen hüküm geçerlidir. Çünkü
sahabîlerin bazısına göre mükâteb öldüğünde kitabet bedelini
tamamen karşılayacak bir mal da
bırakmış olsa, madem ki
ödememiştir, yine köle olarak
ölmüştür. O zaman hakkında ictihad edilen
bir konuda
hüküm olur ki, bu hüküm de icma ile geçerlidir.
O halde bu hüküm geçerliliğinde her ne
kadar kitabetin butlanı da lâzım gelse, riâyet edilmesi vâcibtir. Çünkü bu kitâbet, ihtilaf konusu bir
kitabettir. O
ihtilâfa siyanet etmek daha uygundur.
«Ödemekten acze düşse
ilh...» Yine. sadakadan elinde biriktirmiş olduğu malı efendisine
ödemeden önce
acze düşse. biriktirdiği sadaka
efendisinindir ve helâldir. Bu hüküm
İmam
Muhammed'e
göre açıktır. Çünkü mükâtebin aczi ile elindeki malın
mülkiyeti değişmiştir. İmam Ebû
Yusuf'a göre
de böyledir. Her ne kadar İmam Ebû
Yusuf'a göre mükâtebin aczi ile mevlânın
mülkiyeti
mükâtebin kazancı üzerinde sabit
olmuşsa da. Zira bizzat sadakada necaset yoktur.
Ancak necaset, sadakayı alma fiilindedir. Çünkü sadakayı vermekle verdiğin kimseyi zelîl
ediyorsun. Bu da ihtiyacı olmayan zengin için caiz değildir. Hâşimî'ye
de câiz değildir. Zira ona da
fazla hürmet
etmek gerekir. Zekâtın alınması ise, mükâtebin efendisine ait bir fiil değildir.
O fiil
mükâtebe aittir. Hidâye.
«Mülkiyet
değişmiştir ilh...» Zira köle kendisine verilen malı sadaka olarak
temellük etmiştir. Efendi
ise mükâtebin hürriyetinin
karşılığı olarak temellük etmektedir. Kısmen temellük
ettikten sonra,
köle geri kalan kısmı
ödemekten aciz olduğu takdirde temellük ettiğini sadaka olarak değil, kölenin
hürriyeti karşılığı temellük etmiştir.
Bu da ona helâldir.
«Bu hükmün
aslı, hâdisidir ilh...» Bu görüş düşündürmektedir ki Berire ismindeki kadın
kitabet
bedelini
ödemekten acze düştükten sonra Rasûlullâh (s.a.v.)'a hediye
etmiştir. Halbuki kadın
Rasûlullâh'a hediye
ettiğinde mükâtebti. İnaye'de olduğu
gibi.
«O sadaka ona helâldir ilh...» Zira yukarıdageçtiği gibi. Çirkinlik zekâtı
alma fiilindedir, yemekte
değil. O adam daaldığı zaman fakirdi. Fakirin
sadakayı alması da çirkin ve
pis değildir.
«Çünkü
mülkiyet değişmemiştir ilh...» Zira
ona mübah kılan fakirin mülkiyeti olarak verildiğinden
helâl
değildir. Bunun benzeri şudur: Fasit bir alışla alınan mal başka birisine yedirilse, yine o mal
diğer adama mübah değildir. Her ne kadar o adam gönül hoşluğu ile vermiş olsa
da.
METİN
Bir köle cinâyet
işlese, efendisi onun cinayetini
bilmediği halde onunla kitabet yapsa,
veya mükâteb
köle cinayet
işlese, cinayeti işlediğine dair hüküm
verilmese, bu her iki surette de kitabet bedelini
ödemekten aciz olsa, o zaman efendi dilerse köleyi
cinayetin velisine teslim eder, dilerse de onun
cinayeti
karşılığında bir miktar malı feda eder. Çünkü kölenin aczine hükmedildikten
sonra köleyi
vermesine
dair en-gel ortadan kalkmıştır.
Böyle bir mükâteb cinayet işlese ve cinayetle aleyhinde
hüküm verilse, o da kitabet bedelini
ödemekten aciz olsa, o cinayet için o köle satılır. Çünkü hak, onun aczine hükümle
rakabesinden
kıymetine
intikal etmiştir.
Musannıfın
burada kölenin aczi ile kaydetmesinin sebebi, zira efendisinin mükâtebin cinayetlerini
onun
kazancından ödemesi vacibtir. O halde
mükâtebin kıymetinden ve işlemiş
olduğu cinayetin
erşinden
hangisi daha az ise, onu ödemesi gerekir.
Eğer mükâteb
hüküm verilmezden önce birkaç cinayet tekrâr ederse, yine
efendinin üzerine kölenin
bir kıymetini
vermek gerekir. Eğer hükümden
sonra tekrar ederse, o zaman efendisinin birkaç
kıymet vermesi gerekir.
Eğer mükâteb
hataen cinayet işlediğini ikrar ederse, efendisine,
onun kazancından, cinayetle
hükümden sonra,
ödemesi gerekir. Eğer kitabet
bedelinden aczine kadar onun hakkında hüküm
verilmese,
bâtıl olur.
Kitabet yaptıktan sonra efendi ölse, kitabet
münfesih olmaz. Tedbir ve ümmü'l-veledlik gibi. Vadeli
bir borcun
vadesinin alacaklının ölümü ile münfesih olmadığı gibi. Efendi öldüğü takdirde, kitabet
bedeli, taksitlerine göre onun varislerine ödenir. Ama
borçlu ölürse, bunun aksinedir. O zaman
vade bâtıl
olur. Çünkü onun zimmeti harab olmuştur.
Bu mesele, eğer kitabet kestiği zaman efendi
sağlam ise böyledir.
Ama eğer hastalığında kitabet kesmişse, kitabet bedelinin tecil edilmesi ancak
adamın
malının üçte birinde geçerlidir.
Vârisleri, efendisi ölen mükâtebi bir mecliste
azad ederlerse, istihsanen meccanen azad edilmiş
olur. Bu da
iktizaen ibra kılınır.
Eğer
varislerin bir kısmı bir mecliste, diğer kısmı da başka bir mecliste mükâtebi azad ederlerse.
sahih görüş
üzere onun azadı geçerli olmaz. Çünkü henüz mâlik olmamışlardır.
Mükâteb, efendisinin ölümünden
sonra kitabet bedelini ödemekten âciz olursa, kölelik hükümleri
ona döner.
Mükâtebin
nikâhlı bir câriyesi olsa, o cariyeyi iki talâkla boşasa, sonra onu
mülk olarak alsa, cariye
eski kocasından başkası ile evlenip
boşanana kadar. onunla münasebette bulunması kendisine
helâl olmaz. Hür de bunun gîbidir. Nitekim yerinde
geçmiştir.
İki kimse bir köle ile tek akitle kitabet
yapsalar, mükâteb bedelini ödemekten aciz olsa, onların ikisi
bir araya
gelene kadar hâkim onun aczine hüküm vermez. Çünkü onların ikisi bir adam
hükmündedir. Ama vârisler bunun
aksinedir ki, mükâteb kitabet bedelinden âciz olsa,
vârislerinin
birisinin
kitabet bedelini taleb etmesi üzerine hâkim kölenin aczine hüküm
verir. Müctebâ.
Müctebâ'da
şöyle denilmiştir: «Bir kimse iki kölesine
bir akitle kitabet kesse. bunlardan bir tanesi
kitabet
bedelini ödemekten âciz olsa, onun efendisi veya
hâkim onu kölelik hükümlerine
döndürseler,
fakat hâkim hükmü verirken efendinin aynı
akitle diğer köle ile kitabet yaptığını
bilmese, sahih değildir.
Köleliğe
döndürülen mükâteb ortadan kaybolsa,
diğeri gelse, sonra o da âciz olsa gelen için de
köleliğe
döndürme hükmü yoktur.»
PRATİK MESELELER:
Efendi ile
mükâteb, kitabet bedelinin miktarında ihtilaf etseler, bize göre makbul olan söz,
mükâtebin sözüdür.
Mükâteb,
efendisine olan kitabet bedeli borcundan dolayı hapsedilemez. Ama
kitabet bedelinin
dışındaki
borçlarından dolayı hapsedilip
edilmeyeceği hususunda iki görüş
vardır. Sirâciye.
Ben derim ki: Vehbâniye'nin azad bahsinde nâzım şeklinde
şöyle denilmiştir: «Kitabet bedelinin
cinsinden
olmayan mal hususunda efendi
mükâtebin malına el koyarsa, mükâteb efendisine engel
olur. Mükâteb
kitabet bedelinde muyayyerdir.
Anne ve babası azad edilen çocukların velâsı
babalarının
efendisidir. Annelerinin efendisinin velâ hakkı yoktur. Mükâteb kitabet bedelini
ödemeden ölse, ama onun çocuğu ölmüş bir ümmü'l-veledi olsa, satılır. Eğer çocuğu hayatta
olursa, o
ümmü'l-veled mükâtebin kitabet
bedelini ödemek için çalışır ve hazırlar.»
Yani o
ümmü'l-veledle birlikte çocuğu
olmasa, ümmü'l-veled satılır. Eğer çocuğu olursa, çocuk
ister büyük,
ister küçük olsun. çocuğun babasının
kitabet bedeli taksitleri üzerine çalışır.
İmameyne göre
ise, ister çocuk hayatta olsun, ister
olmasın, ümmü'l-veled satılmaz, çalışır. Allah
daha iyisini
bilir.
İZAH
«Cinâyetini
bilmediği halde ilh...» Zira eğer kitabet sırasında cinayetini bilse idi, o zaman
efendi
feda etme
yolunu tercih edebilirdi. Hidâye'de olduğu gibi.
«Cinâyeti
ilh...» Yani cinayetin gereğince hüküm verilmese. Miraç.
«Engel
ortadan kalkmıştır ilh...» Yani köleyi teslim etmesine engel olan kitabet onun acziyle
ortadan kalkmıştır. O zaman hak onun rakabesinden
intikal etmeden önce köle olmuştur. Böyle
olunca da esas hüküm avdet eder. Asıl hüküm ya köleyi cinayetin velisine teslim etmek
veya o
cinayet
karşılığında bir miktar malı feda etmektir.
«Köle satılır. Çünkü hak onun aczine hükümle rakabesinden kıymetine intikal etmiştir
ilh...»
Musannıfın bu
sözü, vacib olanın ancak kıymet
olduğuna işaret etmektedir. Yoksa.
kıymet veya
cinayet
erşinden daha az olanının vacib
olduğuna değil. Halbuki bu da bizim
Kerhî ve Mebsut'tan
naklen zikrettiğimiz ifadeye aykırıdır. İşte bu
işaret üzerine musannıfın sözünün
tevili şöyle olur:
Kıymet. cinayetin erşinden az olduğu takdirde, satılır. İnaye'de de böyledir.
H.
«Hangisi daha az ise onu ödemesi gerekir ilh...» Yani
eğer cinayetin erşi az ise, onu öder. Eğer
kıymet az
ise, kıymeti ödemesi gerekir. Çünkü
cinayetin hükmü onun rakabesine taalluk
etmektedir.
«Hüküm
verilmezden önce birkaç cinayet
tekrar ederse ilh. » Yani birinci cinayetin gerektirdiği ile
hüküm verilmezden önce.
«Bir
kıymetini vermek gerekir ilh...»
Yani kıymeti cinayet erşinden az olduğu takdirde. Yoksa, vacib
olan kıymet veya
cinayet erşinden daha az olandır.
Nitekim Mecma Şerhi ve
Şurunbulâliye'de de
böyle açıklanmıştır.
Bu meselede üç şey kaldı: Birincisi, bu meselede erşten maksat,
kölenin işlediği cinayetlerin
tümünün
erşleridir. O halde ifadenin manâ-sı, bir kıymetten ve erşin hepsinden
daha az olanı
vacibtir,
olur. İkincisi ise, o en az olan cinayet erbabının hisselerine göre aralarında taksim edilir.
Üçüncüsü,
cinayetlerin erşinden, geri kalanı da azad edildikten sonra mükâtebten
taleb edilir. İşte
bu üç şeyden
her biri mezhebin kitaplarında
derinliğine araştırılmalıdır. H.
Ben derim ki: Dürerü'l Bihâr şerhînin metni birinci ve ikinciyi ifade eder. Zira Dürerü'l Bihâr'ın
şârihi,
«Kıymetinden ve cinayetlerin erşinden daha azı için cinayetin velilerine çalışması
mükâtebe
emredilir. Zira kitabet aktinden dolayı onlara köle teslim edilmez» demiştir.
«Hükümden
sonra tekrar ederse, o zaman efendisinin birkaç kıymet vermesi gerekir ilh...» Hatta
şayet mükâteb
iki cinayet işlerse efendisi mükâtebin
kıymetinden ve birinci cinayetin erşinden
daha azını
ödemesi gerekir. Yine onun kıymetinden ve
ikinci cinayetin erşinden daha az
olanı da
ödemesi gerekir. H.
«Bâtıl olur
ilh...» Yanî efendisi hakkında derhal bâtıl olur. Düre-rü'l-Bihâr'ın şerhinde
«Hatâen
cinayet
işlediğini ikrar ettikten sonra onun
kıymetiyle ödemesi hususunda hüküm verilmezden
önce kitabet
bedelinden âciz olursa, ikrar
etmiş olduğu hataen cinayetin
diyeti alimlerin ittifakı ile
azad edildikten sonra ondan taleb edilir» denilmiştir. Ama Mecma Şerhl'nden naklen
Şurunbulâliye'de
olan, «Hataen adam mekle ikrar etse, onun aleyhine hüküm veriimiş
olsa, sonra
kitabet
bedelini ödemekten âciz olsa, Ebû Hanlfe'ye göre azad edildikten sonra işlediği cinayetin
diyeti ondan alınır. İmameyne göre ise, mutlaka, yani hem peşin, hem de azad
edildikten sonra
ondan taleb
edilir. Sözüne gelince, bu bizim bahsettiğimiz mevzudan değildir. Zira burada şârihin
sözü.
cinayetle hüküm verilmezden önce mukâtebin
kitabet bedelini ödemekten aciz olması
hususundadır.
Sen anla.
«Onun
varislerine ödenir ilh...» Çünkü
varisler kitabet yapan efendinin yerine geçmişlerdir.
Cevhere'de,
«Eğer mükâteb efendisi öldükten sonra kitabet bedelini efendisinin vasisine verirse,
azad edilir. İster öleni efendinin üzerine alacak
olsun ister olmasın. Çünkü vasi, ölenin yerine
geçmiştir. O halde onun vasisine vermesi kendisine yermesi gibidir. Ama eğer efendisi öldükten
sonra kitabet
bedelini onun vasisine vermesi kendisine vermesi gibidir. Ama eğer efendisi
öldükten
sonra kitabet
bedelini onun varislerine verirse. bakılır: Eğer
efendisi borçlu ise, azad edilmez.
Çünkü o
andaki kabza müstahık olmayan
birisine vermiştir. Onun varise
vermesi bir yabancıya
vermesi
gibidir. Ama varise verdiğinde ölen
efendinin üzerinde borç yoksa, yine azad olmaz. Ta ki
varislerden
her birisine hissesi kadar ödeyinceye kadar. Mükâteb küçük
çocukların hissesini de
onların
vasisine öder. Çünkü böyle bir şekille
ödemediği takdirde hak sahibine ödememiştir»
denilmiştir.
Cevhere
sahibinin sözünün açık anlamı şudur: Eğer vasiye
ödemez, varise öderse ölen üzerinde de
borç olursa,
borç her ne kadar onun alacaklarını aşmasa dahi yine
azad edilmez. Bu açık anlamı
Zeylâî açıklıkla
ifade etmiştir.
|